Você está na página 1de 74

Universidade regional do noroeste do estado do rio grande do sUl – UnijUí vice-reitoria de gradUação – vrg coordenadoria de edUcação a distância – cead

– vrg coordenadoria de edUcação a distância – cead coleção educação a distância série livro-texto etiane

coleção educação a distância

série livro-texto

etiane Barbi Köhler

direito

Bancário

educação a distância série livro-texto etiane Barbi Köhler direito Bancário Ijuí, Rio Grande do Sul, Brasil

Ijuí, Rio Grande do Sul, Brasil

2012

2012, Editora Unijuí Rua do Comércio, 1364

98700-000 - Ijuí - RS - Brasil

Fone: (0

55)

3332-0217

Fax: (0

55)

3332-0216

E-mail: editora@unijui.edu.br Http://www.editoraunijui.com.br

Editor: Gilmar Antonio Bedin Editor-adjunto: Joel Corso Capa: Elias Ricardo Schüssler Designer Educacional: Jociane Dal Molin Berbaum Responsabilidade Editorial, Gráfica e Administrativa:

Editora Unijuí da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí; Ijuí, RS, Brasil)

Catalogação na Publicação:

Biblioteca Universitária Mario Osorio Marques – Unijuí

K79d

Köhler, Etiane Barbi.

Direito bancário / Etiane Barbi Köhler. – Ijuí : Ed. Unijuí, 2012. – 74 p. – (Coleção educação a distância. Série livro-texto).

ISBN 978-85-419-0032-4

1. Direito. 2. Direito bancário. 3. Operações bancárias. I. Título. II. Série.

CDU : 34

347.7

Sumário

Sumário CONHECENDO A PROFESSORA 5 APRESENTAÇÃO 7 UNIDADE 1 – DIREITO BANCÁRIO 9 Seção 1.1 –

CONHECENDO A PROFESSORA

5

APRESENTAÇÃO

7

UNIDADE 1 – DIREITO BANCÁRIO

9

Seção 1.1 – Conceito

9

Seção 1.2 – Fontes

9

Seção 1.3 – Importância

10

UNIDADE 2 – SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

13

Seção 2.1 – Breve Histórico (Geral e Nacional)

13

2.1.1 –

Geral

13

2.1.2 – Nacional

14

Seção 2.2 – Organização

16

2.2.1 – Conselho Monetário Nacional

16

2.2.2 – Banco Central do Brasil

17

2.2.3 – Instituições Financeiras

18

 

2.2.3.1 – Banco do Brasil S.A

18

2.2.3.2 – Instituições Financeiras Públicas

19

2.2.3.3 – Instituições Financeiras Privadas

19

UNIDADE 3 – BANCOS

21

Seção 3.1 – Conceito

21

Seção 3.2 – Classificação

22

Seção 3.3 – Bancos e Caixas Econômicas

24

Seção 3.4 – Cooperativas de Crédito

24

UNIDADE 4 – OPERAÇÕES BANCÁRIAS

27

Seção 4.1 – Conceito

27

Seção 4.3 – Classificação

29

Seção 4.4 – Tutela do Consumidor

31

Seção 4.5 – Espécies

31

4.5.1 – Depósito Bancário

32

4.5.2 – Conta Corrente Bancária

33

4.5.3 – Antecipação Bancária

35

4.5.4 – Desconto Bancário

36

4.5.5 – Empréstimo Bancário

38

4.5.6 – Abertura de Crédito em Conta Corrente

41

4.5.7 – Crédito Documentado ou Documentário

46

4.5.8 – Cartão de Crédito

48

UNIDADE 5 – SIGILO BANCÁRIO

51

Seção 5.1 – Origem

51

Seção 5.2 – Conceito

52

Seção 5.3 – Sistemas Legais

55

Seção 5.4 – Sistema Legal Brasileiro

56

UNIDADE 6 – ENCARGOS FINANCEIROS

61

Seção 6.1 – Correção Monetária

61

Seção 6.2 – Comissão de Permanência

63

Seção 6.3 – Juros Remuneratórios

64

Seção 6.4 – Capitalização de Juros

68

Seção 6.5 – Multa

68

Seção 6.6 – Ação Revisional de Contrato Bancário

70

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Conhecendo a Professora

etiane Barbi Köhler

Possuo Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria, tendo obtido o título de Bacharel em Direito em 1993. No ano de 1999 concluí especialização em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Em 2000, in- gressei no curso de Mestrado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, tendo o concluído com a obtenção do respectivo título em 2003.

o concluído com a obtenção do respectivo título em 2003. Atuo desde o ano de 1995

Atuo desde o ano de 1995 como docente na Universidade Re- gional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, inicialmente vinculada ao Departamento de Estudos Jurídicos, hoje Departamen- to de Ciências Jurídicas e Sociais, tendo já trabalhado nas áreas de Direito Privado, subáreas de Direito Civil, nos ramos do Direito das Coisas e das Obrigações, e Direito Empresarial, nos ramos de Direito Societário, Cambiário, Falimentar, Bancário, tendo atuado ainda na área de Direito Processual Civil. Atualmente sou professora assistente 2 mestre com carga horária de 30 horas.

Desde 2008 tenho atuado como docente convidada no curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Tributário Empresarial da Facul- dade Imed, na disciplina de Direito Tributário Empresarial.

Atuo também como advogada militante e procuradora municipal de Ijuí, tendo ingressado na carreira pública no ano de 2006.

Minha atuação acadêmica principal abrange essencialmente a área de Direito Privado, nas subáreas de Direito Empresarial, ramos do Direito Cambiário, Societário, Falimentar, Ambiental Empresarial, Bancário, Direito Civil, nos ramos do Direito das Obrigações, dos Contratos, Notarial, das Coisas e Direito do Consumidor.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Apresentação

O presente trabalho representa um estudo sistemático com vistas a servir de livro-texto do componente curricular de Direito Bancário, ofertado na modalidade de Educação a Distância, visando à organização e orientação das respectivas atividades acadêmicas e no qual são desen- volvidos os conteúdos mínimos da disciplina.

Através da oferta do componente de Direito Bancário se objetiva possibilitar ao acadê- mico o estudo técnico e o domínio de conteúdo do Direito relacionado à atividade bancária, proporcionando ao estudante o conhecimento necessário para sua análise sistemática, crítica e contextualizada.

Compreender os elementos técnicos básicos do Direito Bancário certamente contribuirá para o aprofundamento da compreensão da realidade atual, em que o crédito tem importância fundamental junto a comunidade socioeconômica, na medida em que fomenta o desenvolvimento das atividades de produção e circulação de bens e serviços.

Observe-se que em grande parte são justamente os bancos que, conjugando os elementos identificadores da atividade mercantil (intermediação, habitualidade e fins lucrativos), mediante recursos que captam de terceiros ou de recursos próprios, intermediam, com habitualidade e fins lucrativos, operações creditícias, propiciando às empresas, aos entes públicos e aos particulares, o crédito tão necessário.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Unidade 1

direito Bancário

oBjetivo desta Unidade

• Estabelecer as bases de aplicação do Direito Bancário. Para tanto, será tratado o seu conceito, suas fontes e importância.

as seçÕes desta Unidade

Seção 1.1 – Conceito

Seção 1.2 – Fontes

Seção 1.3 – Importância

seção 1.1 conceito
seção 1.1
conceito

Segundo Nelson Abrão (2010, p. 33), o Direito Bancário é conceituado como “ramo do Direito Empresarial (ainda que o artigo 119 do CCom tenha sido revogado pelo Código Civil em vigor) que regula as operações de banco e as atividades daqueles que as praticam em caráter profissional”.

1
1

Embora figure como ramo do Direito Empresa-

rial, submetido às regras do direito privado diante da

importância da atividade bancária para a sociedade,

o que determina o controle estatal sobre ela, o Direito

Bancário se submete, também, às regras do direito

público, representadas pelo Direito Administrativo e

Direito Econômico.

1 Disponível em: <http://www.bond.adv.br/page_1197749145625.html>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

etiane Barbi Köhler

seção 1.2

E a D etiane Barbi Köhler seção 1.2 Fontes As fontes do Direito Bancário podem ser

Fontes

As fontes do Direito Bancário podem ser distinguidas em genéricas e específicas.

As genéricas são:

1. Direito Empresarial – antigo Direito Comercial, entendido como conjunto de normas (regras e princípios) que regulam as relações derivadas das atividades econômicas privadas de produ- ção e circulação de bens ou de serviços, considerada a unificação do Direito das Obrigações ocorrida a partir do Código Civil de 2002 (CC);

2. Direito Administrativo – que regula a intervenção do Estado nas operações bancárias – e

3. Direito Econômico – conjunto de normas que, com um conteúdo de economicidade, vincula as atividades econômicas, privadas e públicas, aos fins constitucionais cometidos à ordem eco- nômica, conciliando, ademais, os conflitos de interesse entre esses fins e os objetivos próprios e naturais das entidades econômicas privadas na condução das suas disponibilidades de dis- pêndio, investimentos e empreendimentos; objetivos assegurados pelo princípio constitucional da livre-iniciativa.

As específicas, por sua vez, compreendem as leis sobre matéria bancária, decisões dos órgãos reguladores e os usos e costumes bancários assentados na Junta Comercial por terem força probante (Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, artigo 8 o , VI).

seção 1.3 importância
seção 1.3
importância

O Direito Bancário tem importante função econômica. Sua relevância está diretamente rela- cionada ao papel que a atividade bancária desempenha junto a comunidade socioeconômica.

Grande parte das atividades produtivas, o progresso, a expansão das atividades econômicas e desenvolvimento, depende do crédito.

10

EaD

direito Bancário

Na sua maioria, os empresários, pessoas naturais ou jurídicas, não dispõem de meios

próprios para atender às constantes demandas de aperfeiçoamento e expansão do ramo em que

atuam. É o crédito que possibilita isso. A atividade bancária, assim, não cria riquezas, mas pos-

sibilita sua circulação e acumulação.

Mediante as atividades bancárias torna-se possível o transporte financeiro da produção,

provendo os recursos necessários ao processo produtivo pelo financiamento para a aquisição de

matéria-prima, vendas a prazo de bens de consumo, etc.

síntese da Unidade 1

síntese da Unidade 1 A proposição para esta Unidade 1 foi de estabelecermos o conceito do

A proposição para esta Unidade 1 foi de estabelecermos o conceito do Direito Bancário, suas fontes e a importância deste ramo do Direito Empresarial perante a comunidade socioeconômica.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Unidade 2

sisteMa Financeiro nacional

oBjetivo desta Unidade

• Conforme mencionado, a atividade bancária, embora privada, está sujeita a um regime de controle estatal. O sistema intervencionista em matéria de bancos, ou o Sistema Financeiro Nacional, é regulamentado por lei específica. Como surgiu e está legalmente organizado o referido sistema, é o que esta segunda Unidade pretende tratar.

as seçÕes desta Unidade

Seção 2.1 – Breve Histórico (Geral e Nacional)

Seção 2.2 – Organização

Histórico (Geral e Nacional) Seção 2.2 – Organização seção 2.1 Breve Histórico (geral e nacional) Aqui

seção 2.1 Breve Histórico (geral e nacional)

Aqui será verificado como surgiu e se desenvolveu o regime de controle estatal da atividade bancária num âmbito geral e, após, nacional.

2.1.1 – geral

É na antiguidade, século 6º a.C., que se verifica o estabelecimento de práticas financeiras sistemáticas, com os babilônios, egípcios e fenícios, que realizavam frequente empréstimo de dinheiro.

Com os Gregos chamados trapezistas e os Romanos, argentarii, todavia, é que se torna co-

nhecida grande parte das operações em uso modernamente, como aceitar depósitos de moedas

ou valores, fazer empréstimos a juros, com garantia ou a descoberto; interpor-se em pagamentos

em praças distantes, assumir obrigações por conta de clientes, etc.

EaD

etiane Barbi Köhler

2
2

Na Idade Média, nas cidades italianas (feiras), os

campsores ou cambiatores, como eram então chama-

dos, praticavam, a princípio, a troca manual de moedas,

para, mais tarde, evoluir para a troca creditícia, tornan-

do-se, a partir daí, conhecidos como banqueiros.

Ainda na Itália, os Montes recebiam as contribuições compulsórias (empréstimos força- dos) impostas à população pelos órgãos públicos, aplicando-as com juros. O mais antigo Monte conhecido foi o Banco de Veneza, fundado em 1171.

Com as cruzadas medievais, por meio dos templários, surgem as primeiras formas institu- cionalizadas de financiamento, voltadas para o incentivo daquelas.

A Casa di San Giorgio (Gênova), fundada em 1408, banco notório da época medieval, constitui-se na primeira sociedade anônima conhecida.

Com a Idade Moderna e a descoberta de novas terras pelas expedições marítimas, ocorre a intensificação do tráfico mercantil, a multiplicação das feiras, abundância de metais preciosos e o consequente aumento do apelo dos Estados ao crédito. Nesta época, verifica-se uma alteração das funções dos bancos, que passam da cobrança, pagamento e câmbio para a intermediação do crédito (chega-se ao banco moderno).

Diante da Revolução Industrial e consolidação do capitalismo liberal, verifica-se o auge do apa- recimento das grandes instituições financeiras (grandes banqueiros) mediante livre-iniciativa.

É na era moderna, ante os apelos feitos ao crédito pelo Estado e da insolvência de algumas instituições bancárias (necessidade de tutelar a poupança obtida junto ao público – interesse público), que se inaugura um regime intervencionista, a cargo dos órgãos estatais, caracterizado pela sistematização e controle das instituições financeiras.

2.1.2 – nacional

Em 1808 surge a primeira instituição financeira no Brasil, o primeiro Banco do Brasil, com atividades de desconto de letras de câmbio, sacadas ou aceitas por negociantes de crédito nacional ou estrangeiros, depósito geral de prata, ouro, diamantes ou dinheiro, saques por conta de terceiros ou do Real Erário, cobranças e emissão de letras ou bilhetes, pagáveis ao portador à

vista ou a um certo prazo de tempo. Ao primeiro Banco do Brasil se seguiram mais três.

2 Disponível em: <http://www.advariovaldo.com.br/dir_bancario.php>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

direito Bancário

Na sequência, em meados do século passado, grande número de empresas bancárias surge entre nós, além do banco oficial (Banco do Brasil).

No ano de 1858 ocorre a primeira crise bancária do Brasil e, em 1860, 22 de agosto, é edi- tada a Lei nº 1.083 (regulamentada pelo Dec. nº 2.711, de 19/12/1860) – primeira lei específica em matéria bancária – a partir da qual se verifica a instauração de um regime tutelar dos bancos a cargo do Poder Público.

Em 1864, dia 17 de setembro, é editado o Dec. nº 3.308, estabelecendo legislação especial elaborada pelo governo para as falências de empresas bancárias que ocorressem durante a mo- ratória instituída pelo próprio decreto.

No mesmo ano, alguns dias após, mais propriamente em 20 de setembro, é criado o Dec. nº 3.309, estabelecendo normas especiais de liquidação forçada, decretada por decisão judicial das empresas bancárias, tendo como justificativa as consequências que a falência destas entidades poderiam acarretar para a ordem econômica e pública da nação.

Após, em 17 de setembro de 1908, surge o Dec. nº 2.024, que regulamentava o processo de falência como um todo, sem tratar de forma especial as instituições financeiras, revogando os Decs. nº s 3.308 e 3.309/64.

No ano de 1921, em 16 de março, é editado o Dec. nº 14.728, estabelecendo de fato o re- gime intervencionista no país, impondo, por definitivo, a necessidade de autorização do Poder Público para o funcionamento de empresas bancárias nacionais ou estrangeiras, limite máximo de capital para funcionamento das empresas bancárias, faculdade do governo de cassação da autorização de funcionamento e procedimentos de fiscalização do mercado financeiro.

Em 1930, no dia 12 de dezembro, é criado o Dec. nº 19.479, regulamentado pelo Dec. nº 19.634, de 28/1/1931, que, diante da crise econômica internacional verificada, estabelece regime de liquidação extrajudicial para as instituições financeiras.

Depois, com o Dec. nº 6.419, de 13 de abril de 1944, verifica-se a possibilidade de que o governo interviesse na administração das empresas bancárias desde que lhe parecesse incon- veniente a liquidação judicial das garantias decorrentes dos respectivos contratos.

No ano de 1945, em 2 de fevereiro, pelo Dec.-lei nº 7.923 e, após, em 5 de abril, com o Dec.-lei nº 9.140, é criada a Superintendência da Moeda e do Crédito (Sumoc). Estava assim estruturado o Sistema Financeiro Nacional.

Os Decs. nº s 9.228 e 9.346, de 3 de maio e 10 de junho de 1946, respectivamente, extinguem qualquer relação direta entre falência e liquidação extrajudicial.

EaD

etiane Barbi Köhler

Finalmente, em 31 de dezembro de 1964, é editada a Lei nº 4.595 – Lei de Reforma Bancária

– que “dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional”. Com a criação do Conselho Monetário Nacional verifica-se a extinção do então Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito (artigo 2º da Lei) e a transformação da então Superintendência da Moeda e do Crédito em autarquia federal denominada Banco Central do Brasil. A referida lei define a estrutura atual do Sistema Financeiro Nacional.

seção 2.2 organização
seção 2.2
organização

O Sistema Financeiro Nacional é constituído por um conjunto de instituições e órgãos

que regulam, fiscalizam e executam as operações relativas à circulação da moeda e do crédito. Como está organizado este sistema e as unidades que o integram, é o que será analisado a partir desta seção.

2.2.1 – conselHo Monetário nacional

O Conselho Monetário Nacional (CMN) veio substituir o extinto Conselho da Superinten-

dência da Moeda e do Crédito.

Sua função, segundo o artigo 2 o da Lei nº 4.595/64, é formular a política brasileira da moeda

e do crédito, objetivando o progresso econômico e social do país.

Compõe o CMN, o ministro da Fazenda, como presidente, o presidente do Banco do Brasil S.A., o presidente do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico (BNDE), sete membros nomeados pelo presidente da República, após aprovação do Senado, escolhidos entre brasileiros de ilibada reputação e notória capacidade em assuntos econômico-financeiros (artigo 6º, Lei nº 4.595/64). Funcionam, ainda, junto a ele, diversas comissões consultivas (artigo 7º, Lei nº

4.595/64).

Com sua política, o CMN objetiva adaptar o volume dos meios de pagamento às reais ne- cessidades da economia nacional e seu processo de desenvolvimento; regular o valor interno da moeda; regular o valor externo da moeda e o equilíbrio de pagamento do país; orientar a aplica- ção dos recursos das instituições financeiras; propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos

EaD

direito Bancário

instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras bem como coordenar as políticas monetária, creditícia, orçamentária, fiscal e da dívida pública, interna e externa (artigo 3º, Lei nº 4.595/64).

Compete, ademais, ao CMN, autorizar a emissão de papel-moeda; estabelecer condições para que o Banco Central do Brasil emita papel-moeda de curso forçado; aprovar os orçamentos monetários preparados pelo Banco Central do Brasil; determinar as características gerais das cédulas e moedas; fixar diretrizes e normas da política cambial; entre outras atribuições perti- nentes, fixadas no artigo 4º da Lei nº 4.595/64.

2.2.2 – Banco central do Brasil

O Banco Central do Brasil resultou da transformação da então Superintendência da Moeda e do Crédito (Sumoc).

Trata-se de uma autarquia federal, com personalidade e patrimônio próprios, administrada por uma diretoria composta por nove membros, um dos quais seu presidente (art. 1º do Decreto nº 91.961, de 19 de novembro de 1985).

Sua competência privativa é definida no artigo 10 da Lei nº 4.595/64. Genericamente tra- tando, é possível afirmar que o Banco Central tem o dever de cumprir as prescrições que lhe são atribuídas por lei e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional no que se refere à política financeira estabelecida.

Nos artigos 9º e 11 da mesma lei, são encontradas atribuições de natureza não privativa, ou seja, que também competem a outras instituições públicas cumprir.

3
3

O Banco Central se relaciona exclusiva- mente com as instituições financeiras, públicas ou privadas, não operando com o público em geral, salvo com as pessoas jurídicas expressa- mente autorizadas por lei.

Segundo Nelson Abrão (2010, p. 76), atualmente a grande discussão relacionada ao Ban- co Central diz respeito à independência e autonomia do órgão no estabelecimento da política livre e dirigida por profissionais que saibam o momento certo de intervir no mercado, uma vez

3 Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/bc-e-mp-investigam-fraudes-no-banco-schahin>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

etiane Barbi Köhler

que o menor erro poderá pôr em risco toda a estruturação da economia e, consequentemente,

implicar perda de recursos necessários à manutenção da estabilidade da moeda. Diante disso,

é de se admitir certa responsabilidade objetiva na presença do Banco Central na condução de sua política e nas tomadas de decisão que prejudiquem o mercado em geral e o consumidor individualmente.

O Banco Central, na condução de sua atuação, deveria priorizar uma maior transparência

nas suas políticas públicas e fiscalização mais direta das instituições públicas e privadas com

o saneamento do mercado. Para tanto, todavia, é necessário operacionalidade e capacidade técnico-profissional.

Mencionando ainda Nelson Abrão (2010, p. 79), considerada a evolução tecnológica alcan- çada em nossos dias, com o monitoramento on-line de operações financeiras, o Banco Central, com seu poder fiscalizador, tem sua atuação direcionada no sentido da busca da estabilidade da moeda e contenção do processo inflacionário.

2.2.3 – institUiçÕes Financeiras

São as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas, de forma permanente ou eventual.

O funcionamento de instituições financeiras no Brasil tem como pressuposto autorização

do Banco Central do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras (artigo

18 da Lei nº 4.595/64).

2.2.3.1 – Banco do Brasil s.a.

O Banco do Brasil, pessoa jurídica do tipo sociedade de economia mista, sujeita ao controle

da União e supervisão do CMN, constituída sob a forma societária de uma sociedade por ações, tem como função precípua servir de agente financeiro do Tesouro Nacional e principal executor dos serviços bancários de interesse do governo federal e de suas autarquias.

Sua composição, forma de indicação, eleição e nomeação de membros dos órgãos colegia- dos é ditada pelo Dec. nº 3.905, de 31 de agosto de 2001.

EaD

direito Bancário

Relata Nelson Abrão (2010, p. 79) que o Banco do Brasil S.A., na sua conjuntura, enfrenta

a adversidade de contar com volume expressivo de endividamento, fruto de uma política sem

maiores análises.

2.2.3.2 – instituições Financeiras Públicas

São os bancos públicos mantidos pelos governos federal ou estadual, estando encarregados

da execução da política creditícia dos respectivos governos.

Ao CMN cabe regular as atividades, capacidades e modalidades operacionais das ins-

tituições financeiras públicas federais. Já as instituições públicas não federais se sujeitam às

disposições relativas às instituições financeiras privadas.

Segundo Nelson Abrão (2010, p. 80), “a prática da atividade bancária pelas instituições

financeiras públicas é a manifestação mais concreta do intervencionismo estatal no setor”.

O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) é o principal agente

da política de investimentos do governo federal.

2.2.3.3 – instituições Financeiras Privadas

São formadas pelos bancos comerciais em geral, devendo se constituir sob a forma de so-

ciedades anônimas, excetuado as cooperativas de crédito que possuem forma jurídica própria.

Segundo prevê o artigo 29 da Lei nº 4.595/64, elas deverão aplicar, preferencialmente, nada

menos do que 50% dos depósitos que captarem do público na respectiva Unidade Federativa ou

Território.

síntese da Unidade 2

síntese da Unidade 2 A proposição para esta Unidade foi a de conhecer com surgiu e

A proposição para esta Unidade foi a de conhecer com surgiu e está organizado entre nós o Sistema Financeiro Nacional.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Unidade 3

Bancos

oBjetivo desta Unidade

• Ao conceituar o Direito Bancário, vimos que o seu objeto é regular as operações de banco e as atividades daqueles que as praticam em caráter profissional. Importa agora, para melhor compreensão da temática, explicitar o que seja banco e como ele se classifica.

as seçÕes desta Unidade

Seção 3.1 – Conceito

Seção 3.2 – Classificação

Seção 3.3 – Bancos e Caixas Econômicas

Seção 3.4 – Cooperativas de Crédito

seção 3.1 conceito
seção 3.1
conceito

Segundo Cesare Vivante, citado por Nelson Abrão (2010, p. 51), “o banco é o estabeleci - mento comercial que recolhe os capitais para distribuí-los sistematicamente com operações de crédito”.

J. X. Carvalho de Mendonça, também mencionado pelo mesmo doutrinador (Abrão, 2010, p. 51), refere que bancos são “empresas comerciais, cujo objetivo principal consiste na intromis- são entre os que dispõem de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio de operações de crédito”.

Para Fran Martins (1990, p. 497), por sua vez, os bancos são “empresas comerciais que têm por finalidade realizar a mobilização do crédito, principalmente mediante o recebimento, em depósito, de capitais de terceiro, e o empréstimo de importâncias, em seu próprio nome, aos que necessitam de capital”.

EaD

etiane Barbi Köhler

Sobre a atuação dos bancos, Arnaldo Rizzardo (2003, p. 16-17) refere que “O banco promove

a industrialização do crédito, o favorecimento da circulação de riquezas e enseja as condições

No tocante à atividade creditícia, age com re-

cursos próprios e de terceiros, corporificados os últimos através de depósitos e conseguidos em função da confiança do público. Promove, ainda, o banco, a coleta das poupanças individuais e transforma-as em recursos de giro”.

de consolidação das poupanças individuais. [

]

Diante disso, cabe indagar: São os bancos intermediadores ou mobilizadores do crédito? Para Fran Martins (1990, p. 485), os bancos praticam atos de intermediação, todavia não servem de meros intermediadores entre aqueles que têm e aqueles que necessitam do crédito, uma vez que agem em seu próprio nome, tomando recursos de terceiros ou os disponibilizando a quem necessita na condição de devedores ou credores e, portanto, como mobilizadores do crédito.

4
4

O objeto da atividade bancária, nestas condi- ções, é o crédito, fazendo dos bancos empresários do crédito, na medida em que atuam na coleta, intermediação/mobilização e aplicação de recursos financeiros, sua principal atividade.

Além desta atividade, os bancos realizam uma série de operações consideradas acessórias, almejando sempre viabilizar a principal, antes mencionada.

Por fim, há de se dizer que banco é gênero de instituição financeira, muito embora o artigo 17 da Lei nº 4.595/64, ao definir o que se considera instituição financeira, acabe por equiparar gênero a espécie.

seção 3.2 classificação
seção 3.2
classificação

A classificação clássica apresentada pela doutrina leva em conta o objeto, a atividade de- sempenhada, as operações praticadas pelos bancos, muito embora Nelson Abrão (2010, p. 55) alerte que tal distinção está desaparecendo a partir da configuração do banco universal, que realiza todas as espécies de operações bancárias, sem especialização.

4 Disponível em: <http://www.camargonet.com/malpractice-lawyer/credito.html>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

direito Bancário

Segundo tal critério, os bancos se dividem em bancos de emissão, bancos comerciais ou de depósito, bancos de investimento, bancos de crédito real, bancos de crédito industrial e bancos de crédito agrícola.

I – Bancos de Emissão – São os chamados bancos dos bancos. Entre nós assume tal con- dição o Banco Central do Brasil, que, segundo visto, pratica operações bancárias exclusivamente com instituições financeiras, tendo como tarefa privativa emitir moeda-papel e moeda-metálica, segundo previsto no artigo 10, inc. I, da Lei n o 4.595/64.

II – Bancos Comerciais ou de Depósito – São instituições de crédito caracterizadas pela

captação de recursos por meio de depósitos pecuniários, e pela concessão de crédito mediante operações ativas de curto, médio e longo prazos, podendo estas ser de carácter comercial (letras) ou financeiro (relação cliente/banco); realizam ainda a prestação de serviços auxiliares, como as garantias bancárias, a venda de moeda, pagamentos periódicos, guarda de valores e custódia

de títulos.

Tais bancos precisam se constituir sob a forma de sociedade anônima e ter na sua deno- minação a expressão “banco”.

III – Bancos de Investimento – Segundo definição do Banco Central do Brasil, os bancos de investimento são instituições financeiras privadas, especializadas em operações de participação societária de caráter temporário, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administração de recursos de terceiros.

Devem ser constituídos sob a forma de sociedade anônima e adotar, obrigatoriamente, em sua denominação social, a expressão “Banco de Investimento”. Não possuem contas correntes e captam recursos via depósitos a prazo, repasses de recursos externos, internos e venda de cotas de fundos de investimento por eles administrados. As principais operações ativas são financiamento de capital de giro e capital fixo, subscrição ou aquisição de títulos e valores mobiliários, depósitos interfinanceiros e repasses de empréstimos externos (Resolução CMN 2.624, de 1999).

Padrão desta espécie de banco entre nós é o BNDES.

IV – Bancos de Crédito Real – São os bancos hipotecários que realizam a concessão de

crédito a prazo, mediante garantia real incidente sobre bens imóveis.

V – Bancos de Crédito Industrial – Bancos que tem por escopo auxiliar a indústria nacional

por meio da concessão de empréstimos a longo prazo para a respectiva atividade.

VI – Bancos Agrícolas – Se identificam pela concessão de crédito para a atividade agrícola,

financiando o produtor, seja na lavoura, seja na pecuária, com fins à aquisição de insumos ou

mesmo máquinas agrícolas e utensílios, mediante garantia real hipotecária ou pignoratícia.

EaD

etiane Barbi Köhler

seção 3.3

E a D etiane Barbi Köhler seção 3.3 Bancos e caixas econômicas As Caixas Econômicas são

Bancos e caixas econômicas

As Caixas Econômicas são empresas públicas bancárias, federais ou estaduais, com patri-

mônio próprio, que se destinam a recolher e movimentar a poupança popular.

Segundo Nelson Abrão (2010, p. 66), “As Caixas Econômicas, em geral, possuem uma função social na destinação de seus recursos financeiros, principalmente no que concerne aos órgãos oficiais, emprestando-lhes dinheiro a juros subsidiados para a realização de obras de interesse da comunidade.”

As Caixas, nesta medida, representam importante instrumento de crédito na política go- vernamental, se utilizando, entre outros, dos recursos advindos dos concursos lotéricos sob sua responsabilidade.

advindos dos concursos lotéricos sob sua responsabilidade. seção 3.4 cooperativas de crédito As cooperativas de

seção 3.4 cooperativas de crédito

As cooperativas de crédito integram o sistema financeiro nacional juntamente com as outras

instituições financeiras, mas possuem várias características que as diferenciam das demais.

São sociedades de pessoas de natureza sempre civil, hoje sociedades simples (artigo 982 do Código Civil), regidas pela Lei de Cooperativismo e tendo por objetivo servir ao seu grupo de associados, sem intenção lucrativa.

O excedente (sobras) é distribuído entre todos (usuários), na proporção das operações

individuais, reduzindo ainda mais o preço final pago pelos cooperativados.

As cooperativas de crédito foram criadas para oferecer soluções financeiras ao seu quadro

social, como instrumento para possibilitar o acesso facilitado ao crédito e a produtos e serviços adaptados às necessidades e condições financeiras dos seus associados.

As cooperativas de crédito devem proporcionar aos seus associados o crédito em moeda, mutualmente e com economia, por intermédio de uma taxa de juros baixa, e auxiliá-los direta- mente em suas atividades.

As cooperativas não podem utilizar a expressão banco em seu nome.

EaD

direito Bancário

síntese da Unidade 3

síntese da Unidade 3 Nesta Unidade vimos o que é banco e como eles são classificados.

Nesta Unidade vimos o que é banco e como eles são classificados.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Unidade 4

oPeraçÕes Bancárias

oBjetivo desta Unidade

• Mediante operações bancárias os bancos desenvolvem sua atividade principal. Seu conceito, características, classificação, tutela do consumidor e espécies, serão o objeto de estudo desta Unidade.

as seçÕes desta Unidade

Seção 4.1 – Conceito

Seção 4.2 – Características

Seção 4.3 – Classificação

Seção 4.4 – Tutela do Consumidor

Seção 4.5 – Espécies

seção 4.1 conceito
seção 4.1
conceito

As operações bancárias são as atividades negociais desempenhadas pelos bancos em re- lação a seus clientes.

Nelson Abrão (2010, p. 84) comenta que, “Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham, em relação as seus clientes, uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico de operações bancárias”.

As operações bancárias, a teor do que prescreve o artigo 966 do CC, se enquadram como ati- vidade profissional econômica organizada para a prestação de serviços por parte dos bancos.

EaD

etiane Barbi Köhler

Assim, nas operações bancárias dois aspectos podem ser mencionados: o econômico (eco- nomicamente as operações bancárias envolvem uma prestação de serviços no setor creditício que redunda em proveito tanto do banco quanto do cliente) e o jurídico (juridicamente, o aper- feiçoamento das operações bancárias depende de um acordo de vontades entre cliente e banco, contrato – acordo de vontades para criar, regular ou extinguir uma relação jurídica que tenha por objeto a intermediação/mobilização do crédito –, pelo que se inserem no campo contratual).

seção 4.2

–, pelo que se inserem no campo contratual). seção 4.2 características Do conceito de operação bancária

características

Do conceito de operação bancária trabalhado, podem ser extraídas várias características que a seguir são apontadas (Rizzardo, 2003, p. 16-18).

5
5

A primeira das características verificada é a pecunia- ridade. Considerando que o objeto da operação bancária é o crédito, nela sempre está envolvido dinheiro, servindo elas para a promoção da circulação da riqueza.

As operações bancárias são realizadas em grande escala, de maneira homogênea e não isolada. Mediante isso é que os bancos tem a possibilidade de lucro, objetivo perseguido por todo empresário.

É atividade em série, de massa, com número indeterminado de pessoas, segundo tipos negociais standardizados, obedecendo às normas bancárias uniformes.

Nelas a complexidade é inerente, com novas relações jurídicas entre bancos e clientes surgindo a todo instante, até para acompanhar o ritmo do mundo dos negócios.

5

Disponível em: <http://www.diariodopotengi.com/2012/04/bancos-privados-anunciam-reducao-das.html>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

direito Bancário

A profissionalidade é outra das características observadas com relação às operações bancá-

rias, sobressaindo-se a organização e a habitualidade como elementos fundamentais, no sentido da prática reiterada de atos e negócios. O banco atua na intermediação/mobilização do crédito como profissão.

Por fim, importa mencionar a empresariedade como característica inerente às operações bancárias, uma vez que o banqueiro é considerado empresário do crédito, intermediando, com habitualidade e na persecução do lucro, caracteres típicos de empresa, qual seja, o crédito a quem dele necessita.

seção 4.3 classificação
seção 4.3
classificação

A classificação a ser trabalhada parte da importância do ato praticado. Segundo tal crité-

rio, as operações bancárias podem ser classificadas em essenciais, fundamentais e acessórias (Abrão, 2010, p. 91-94).

I – Operações essenciais ou fundamentais – Compreendem a intermediação/mobilização do crédito, ou seja, recolhimento de dinheiro de uns e concessão a outros – principal atividade dos bancos.

Tais operações dividem-se em passivas e ativas. Nas primeiras, o banco se torna devedor do cliente. Pelas operações passivas o banco realiza a captação de recursos financeiros, a exemplo do que ocorre nas operações de depósito, conta corrente e o redesconto.

Nas operações essenciais ativas, de outra feita, o banco se torna credor do cliente, uma vez que distribui e emprega a favor deste, os recursos que obteve nas operações passivas, con- cedendo empréstimos, financiamentos, abertura de crédito, realizando desconto, antecipação de valores, etc.

II – Operações acessórias – São aquelas que não implicam nem na concessão de crédito,

nem no recebimento de dinheiro. Têm caráter de prestação de serviços secundários, disponibi- lizados a fim de chamar a clientela.

Exemplos de operações acessórias que podem ser mencionados são a custódia de valores, cofres de segurança, cobrança de títulos, etc.

EaD

etiane Barbi Köhler

E a D etiane Barbi Köhler seção 4.4 tutela do consumidor A aplicação do Código de

seção 4.4 tutela do consumidor

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90) – às operações bancárias é pacífica.

Se a operação bancária envolver cliente pessoa física, não empresária, por força do artigo 2º (consumidor standard – padrão), combinando com artigo 3º e § 2º do CDC, deve-se aplicar sua tutela em razão da caracterização da relação de consumo.

Neste caso, se estabelece presunção juris tantum de que o cliente do banco, pessoa física não empresária, é destinatário final do crédito e, portanto, consumidor. Esta presunção pode, todavia, ser afastada pelo banco, que tem o ônus de fazer esta prova, quer por se tratar de pre- sunção, quer por aplicação do artigo 6º, VIII, do CDC (Rizzardo, 2003, p. 23-24).

Relativamente às pessoas físicas empresárias ou pessoas jurídicas, o tema tem sido trata- do pela doutrina e jurisprudência conforme se enquadre o empresário, cliente do banco, como destinatário final (observadas as divergências entre corrente finalista e corrente maximalista), consumidor, se aplicando, neste caso, a tutela do CDC, ou como consumidor equiparado, caso em que também tem sido aplicada a respectiva tutela em razão da vulnerabilidade dele diante do banco, considerada a celebração entre ambos de contratos de adesão, quando normalmente são encontradas cláusulas abusivas (artigo 29, CDC).

Quando, todavia, a operação bancária for estabelecida com cliente empresário, não enqua- drado na definição de consumidor, nem de forma equiparada, em igualdade de condições com o banco, também empresário, não há de se falar em aplicar o CDC.

Sobre a questão, Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 21) refere que:

Os contratos entre empresários ou estão regulados pelo regime cível ou pelo de tutela dos consumi- dores.

Submetem-se ao primeiro, em que é altamente prestigiada a autonomia da vontade, os contratos ce- lebrados entre empresários iguais.

Por sua vez, submetem-se ao direito do consumidor, caracterizado por normas cogentes sobre as obrigações das partes, os contratos entre empresários em que um deles é consumidor (figura como destinatário final, sob o ponto de vista econômico e não físico, da mercadoria ou serviço) ou se encontra em situação análoga à de consumidor (vulnerabilidade econômica, social ou cultural).

Para a adequada compreensão da temática sob exame, é necessário mencionar os conceitos de consumidor segundo a corrente finalista e a corrente maximalista.

EaD

direito Bancário

Consumidor, segundo a corrente finalista, é o destinatário final de um produto ou ser- viço; é aquele destinatário fático e econômico – tal implica em retirar o produto ou serviço de circulação, retirar do ciclo produtivo e não lhe conferir utilização profissional – adquirir para uso próprio ou de sua família. A partir deste conceito, afasta-se da aplicação do CDC o consumidor profissional e a pessoa jurídica.

Para a corrente maximalista, todavia, consumidor e destinatário final é o destinatário fático somente; aquele que retira o produto da cadeia produtiva e o consome, independente do resultado deste consumo, resultado que pode ser econômico. Neste conceito estão incluídos os consumidores profissionais e as pessoas jurídicas.

Acerca da divergência instaurada e para fins de conclusão, deve-se ter em mente que, a princípio, todo consumidor é vulnerável (artigo 4º, I, CDC) – traduz-se em presunção juris tan- tum. O consumidor profissional ou pessoa jurídica, nestas condições, para que possa gozar da tutela consumeirista, deve ser considerado vulnerável, sendo importante que esteja consumindo fora de sua área de atividade, ou seja, parte-se para uma interpretação nem tão restrita quanto

a proposta pela corrente finalista e nem tão ampla quanto a dos maximalistas.

Ressalte-se que as operações bancárias são realizadas, de regra, por meio de contratos de adesão, em que o princípio da autonomia da vontade fica reduzido à aceitação do conteúdo do contrato; daí a ideia de vulnerabilidade que acompanha o aderente, seja pessoa física não profissional ou profissional, seja pessoa jurídica.

Ademais, toda relação contratual deve estar alicerçada nos princípios da boa-fé objetiva

e do equilíbrio das relações, se não por aplicação do CDC, por aplicação do Código Civil, que adota tais princípios basilares.

Os dispositivos do CDC, cuja aplicação tem sido verificada nas operações bancárias são:

artigo 6º, inc. IV, V e VIII; art. 39, IV, V e XI e art. 51, IV, § 1º, III.

Ainda: artigo 46; 54, § 3º; art. 52, II e III e art. 51, I.

seção 4.5

46; 54, § 3º; art. 52, II e III e art. 51, I. seção 4.5 espécies

espécies

As operações bancárias são das mais variadas espécies, segundo o objeto almejado, con- forme será visto a seguir.

EaD

etiane Barbi Köhler

4.5.1 – dePósito Bancário

a) Conceito

O depósito bancário consiste em operação passiva dos bancos, quando o banco aparece

como depositário e o cliente como depositante.

Trata-se de operação passiva porque nela o banco depositário, que recebe valores em de- pósito efetuado pelo cliente depositante, se obriga a restituí-los quando solicitado por este.

Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 128), referindo que a operação de depósito bancário é o mais comum dos contratos bancários, o conceitua como “contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entrega valores monetários ao banco, que se obriga a restituí-los quando solicitados.”

O objetivo do depósito bancário, sob a ótica do cliente, é a guarda ou custódia de seu

dinheiro, o investimento, com a percepção de frutos como juros e correção monetária, e a dispo-

nibilidade pela criação da moeda escritural ou bancária (lançamento que o banco faz a crédito

e

o saldo credor).

b)

Características

É contrato real, unilateral, oneroso ou gratuito (Abrão, 2010, p. 150-151).

Real, porque só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ao banco, a partir do que se ini- ciam os efeitos do contrato, quais sejam, a transferência da propriedade do dinheiro ao banco e

a obrigação dele de restituir.

Unilateral, na medida em que gera obrigações apenas para o banco, depositário dos valores. O banco deve restituir o dinheiro quando solicitado, observadas as condições estabelecidas.

É operação que pode se revestir de onerosidade ou não, conforme haja ou não pagamento de juros e outros benefícios para o depositante.

c) Modalidades

As diferentes modalidades de depósito bancário se estabelecem conforme o objetivo, a forma e a titularidade da operação.

Quanto ao objetivo (escopo econômico visado pelo depositante), o depósito bancário é considerado à vista, a prazo e de poupança.

EaD

direito Bancário

No depósito à vista o depositante pode efetuar o saque dos valores depositados a qualquer tempo. No depósito a prazo, o depositante só saca depois de um determinado prazo, levando ele ao direito de receber uma remuneração em juros e correção monetária e, no depósito de poupança, sistema de captação de recursos populares, a cada 30 dias são creditados juros e correção monetária.

Considerada a forma do depósito bancário, tem-se que ele pode ser simples, quando re- presentado por uma única operação de ingresso e retirada, cabível somente no a prazo, ou de movimento, que permite o fluxo contínuo de ingresso e retirada mediante ordens de pagamento emitidas ou cheques.

Finalmente, quanto à titularidade, o depósito pode ser individual e conjunto, podendo nes- te ser simples, quando cada titular tem sua cota, ou solidário, quando os titulares podem fazer retiradas sozinhos de todo o valor.

4.5.2 – conta corrente Bancária

a) Conceito

A conta corrente bancária é a operação pela qual o banco, assumindo o serviço de caixa

do cliente, se obriga, numa espécie de mandato de conteúdo indeterminado, ao cumprimento de atos e negócios jurídicos solicitados pelo correntista.

Para tanto o cliente, correntista, deve prestar os fundos necessários por meio de depósitos dele ou de terceiros em seu favor, ou pelas operações ativas que o banco realiza em seu benefício, como cobrança de valores.

A movimentação da conta ocorre mediante o serviço de caixa colocado pelo banco à dis-

posição do cliente, podendo este movimentar a conta de várias formas, alimentando-a, conforme

mencionado, ou realizando o seu desfrute pelo pagamento de cheques emitidos ou por saque com cartão em caixas eletrônicos ou autorizados.

Comenta Arnaldo Rizzardo (2003, p. 28-29) que a conta corrente bancária se presta a con- fusões com o depósito bancário, antes estudado, e esclarece que:

Acontece, no entanto, que depósito envolve custódia, guarda, proteção, enquanto a conta corrente nada mais representa que os lançamentos de todas as movimentações, ou extratos das movimentações, desde as retiradas até as novas entradas, ordens de pagamento, transferências etc. Através desta, executa o banco o mero papel de registrador dos lançamentos, recebendo dinheiro ou pagando dentro das disponibilidades da conta.

EaD

etiane Barbi Köhler

A conta corrente bancária também não se confunde com a conta corrente comum, ordinária,

ante a ausência de reciprocidade das remessas verificada naquela. A faculdade de dar impulso

à relação é do correntista e não do banco, o qual se limita a cumprir ordens dele recebida; nem os creditamentos que o banco faz na conta podem ser considerados remessas dele, uma vez que resultam do cumprimento das obrigações por ele assumidas.

Outra diferença entre a conta corrente bancária e a comum, que pode ser mencionada, decorre da disponibilidade que o cliente tem sobre a base do saldo apurado diariamente – cré- dito resultante da conta –, saldo provisório sobre o qual o cliente pode emitir cheques, sendo, inclusive, admitida sua penhora. Na ordinária os créditos anotados na conta se tornam inexigí- veis e indisponíveis até o encerramento da própria conta, sendo destinados à compensação com eventuais créditos da contraparte.

b) Características

A conta corrente bancária é operação consensual, informal, normativa porque regula as

relações futuras entre as partes, de duração ou execução continuada porque se estendem no tempo, bilateral porque o banco deve prestar serviços ao cliente correntista que, por sua vez, deve prestar os fundos necessários, onerosa porque o banco tem benefícios com a percepção de comissões e o cliente tem vantagens com a prestação de serviços e disponibilidade de caixa.

c) Modalidades

As modalidades de conta corrente bancária aqui apresentadas levam em consideração a titularidade da conta, podendo ser unipessoal, por possuir um único titular, ou coletiva, em nome de duas ou mais pessoas.

Algumas peculiaridades devem ser mencionadas quanto à conta corrente coletiva: se houver emissão de cheques sem fundos, só o emitente responde; a morte de um não extingue

a conta, podendo os herdeiros entrar no lugar; diante dela tem sido admitida a penhora pelo

credor individual de um dos titulares, de todos os valores nela encontrados, cabendo aos demais titulares a defesa de sua parte.

A conta corrente coletiva, ademais, pode ser indivisível quando movimentável só por todos

os titulares, que pode ocorrer mediante procuração, havendo solidariedade passiva de todos para com o banco, ou conjunta, quando pode ser movimentada por qualquer dos titulares, havendo solidariedade ativa e passiva entre eles.

d) Extinção

A conta corrente bancária, de regra, é contrato por prazo indeterminado, assistindo ao banco ou ao correntista o direito de interromper ou extinguir o contrato a qualquer tempo, sem necessidade de pré-aviso.

EaD

direito Bancário

Havendo saldo positivo, o correntista pode efetuar o saque em caixa ou equiparado, ou utilizar o valor mediante a emissão de cheque contra o banco. Já eventual saldo negativo, apura- do na extinção ou pelos lançamentos efetuados, é exigível pelo banco a título de mútuo vencido (Rizzardo, 2003, p. 72).

4.5.3 – anteciPação Bancária

a) Conceito

É operação bancária pela qual o banco entrega ao cliente uma determinada soma em dinheiro (adiantamento/antecipação), mediante prévia constituição de uma garantia real, inci- dente em títulos, mercadorias, documentos representativos destas, cujo valor está em relação constante com dita soma.

Nesta operação o banco é designado antecipante, e o cliente bancário antecipado.

Segundo Arnaldo Rizzardo (2003, p. 87), “Na prática, em várias atividades é praticável a antecipação. Na produção agrária, o banco adianta ou antecipa um determinado valor, recebendo como garantia a própria produção, o que se formaliza através do penhor. Quanto à garantia por meio de títulos, é suficiente a entrega dos mesmos ao banco”.

A operação em estudo se aproxima, em certa parte, do mútuo com garantia pignoratícia,

da abertura de crédito e do desconto bancário. Ocorre, todavia, que o penhor na antecipação bancária, diferente do que ocorre nos dois primeiros, é elemento essencial. No desconto, por sua

vez, os títulos são cedidos pelo cliente ao banco que se torna proprietário, titular dos créditos nele representado. Já na antecipação, a propriedade dos títulos permanece com o cliente, tendo-os

o

banco somente em garantia.

Todas estas operações, em última análise, no entanto, se tratam de empréstimos.

b) Características

São características da operação de antecipação bancária, segundo Nelson Abrão (2010, p. 162):

Real: Só se aperfeiçoa com a entrega da soma de dinheiro pelo banco ao cliente, mediante

o penhor de mercadorias ou títulos deste.

A tradição (inerente ao penhor) das garantias pode ser real ou simbólica, sendo possível

que o cliente antecipado permaneça na posse direta do bem, transferindo somente a posse in- direta. O banco, para sua garantia, deve realizar uma constatação e avaliação do bem, para fins

de evitar que seja pego de surpresa em caso de inadimplemento do cliente e necessidade de execução das garantias.

EaD

etiane Barbi Köhler

Outrossim, nada impede a substituição da coisa ou complementação da garantia, uma vez presentes os pressupostos legais para tanto.

Bilateral: Gera obrigações para ambas as partes envolvidas. O banco antecipante se obriga à guarda e conservação da garantia, fazendo as vezes de depositário, bem como à devolução da garantia após cumprida a obrigação de pagamento do cliente antecipado. Este, por sua vez, deve efetuar a devolução do principal que lhe fora antecipado acrescido de juros, comissões e despesas de custódia das coisas, inclusive seguro.

Oneroso: Traz vantagens para ambas as partes contratantes: o banco, que percebe juros e comissões pela antecipação; o cliente, que consegue dinheiro sem precisar alienar seus bens.

c) Modalidades

As modalidades da operação de antecipação levam em consideração o objeto sobre os quais recaem as garantias contratuais. Tem-se, assim, Antecipação sobre Mercadorias; Antecipação sobre Títulos de Crédito em Geral; Antecipação sobre Títulos Representativos de Mercadorias (warrant e conhecimento de depósito) e Antecipação sobre Direito (devolução do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF).

d) Extinção

A

extinção do contrato se verifica pelo pagamento, ainda que antecipado, por parte do

cliente.

De igual forma, verifica-se a extinção da antecipação bancária pelo perecimento ou dimi- nuição do valor da coisa empenhada sem a respectiva substituição oportuna.

A falta de pagamento de juros, comissões estipuladas para terem lugar na vigência do

contrato, assim como a falência do devedor ou do banco (idem para o caso de liquidação deste), são causas de extinção da antecipação.

4.5.4 – desconto Bancário

a) Conceito

Operação pela qual o banco, com prévia dedução de juros, comissão e despesas, antecipa ao cliente a importância de um crédito, não vencido, contra terceiro, mediante cessão do próprio crédito (Abrão, 2010, p. 173).

Em tal operação o banco é designado descontante, e o cliente descontário.

EaD

direito Bancário

Segundo tal conceito, em tese, pode ser objeto de desconto bancário qualquer crédito que possa ser cedido em troca do adiantamento pecuniário que o banco faz ao descontário. Na prática, todavia, o que se tem observado é a utilização em grande escala do desconto bancário envolvendo títulos de crédito, em especial duplicatas e “cheques pré-datados”, representativos do crédito do empresário derivado de venda a prazo realizada.

No desconto bancário envolvendo títulos de crédito a propriedade do título é transferida por meio de endosso ao descontante, vinculando-se o descontário como endossante e garantidor de seu pagamento.

A expressão utilizada para designar a operação objeto de estudo tem duplo significado: a

de operação bancária e a de dedução feita sobre o valor do título.

b) Características

O desconto bancário é operação de caráter real porque sua perfeição decorre da transfe-

rência do título de crédito do descontário ao banco descontante, mediante a entrega do dinheiro correspondente deste àquele, com dedução de juros, comissão e despesas.

É bilateral em virtude de que origina obrigações para ambas as partes contratantes: ao

cliente descontário, a obrigação de garantir ao banco o pagamento do título, e ao banco descon- tante, a obrigação de diligenciar pelo recebimento do crédito representado no título juntamente ao devedor principal.

Identifica-se como operação de caráter oneroso, na medida em que apresenta vantagens recíprocas: para o cliente, a antecipação em dinheiro do crédito titularizado, e para o banco, o recebimento de juros e comissões pela antecipação.

c) Inadimplência do devedor principal do título

Pelo desconto bancário de título de crédito, o banco torna-se credor do crédito representado no título que lhe foi transferido mediante endosso do descontário.

Leciona Nelson Abrão (2010, p. 181) que

consequentemente o banco se torna endossatário, legitima-se pelo protesto, cuja disciplina vem

dada pelo diploma normativo n. 9.492, de 10 de setembro de 1997, com as alterações sobrevindas, ao exercício da ação cambial, que é a mais conveniente na espécie, por estar dotada de força executória, contra o devedor cedido, o cedente e qualquer outro coobrigado, para a formatação da relação dos devedores solidários inadimplentes.

] [

EaD

etiane Barbi Köhler

O banco, nestas condições, configurado o inadimplemento do devedor principal, devida-

mente provado pelo protesto cambial, salvo cláusula sem protesto inserida no título, pode, a sua escolha, cobrar o título de crédito de qualquer um dos obrigados cambiários envolvidos, devedor principal, descontário endossante, avalistas, etc.

Interessante notar que, normamente, o banco descontante, havendo fundos na conta cor- rente que o cliente descontário mantém junto a ele, acaba efetuando, conforme lhe autoriza o

contrato, o débito em conta do valor do título acrescido das despesas do protesto e outras despe- sas efetuadas para a sua cobrança, devolvendo ao descontário o respectivo título para que este possa agir regressivamente contra o devedor principal, cobrando-lhe o que precisou desembolsar

a favor do banco.

4.5.5 – eMPréstiMo Bancário

a) Conceito

É a operação pela qual o banco entrega certa quantia em dinheiro ao cliente, que, por

sua vez, assume a obrigação de restituí-la, no prazo ajustado, no mesmo gênero, quantidade e qualidade, acrescida de juros e comissões, conforme previamente acordado.

O empréstimo bancário, de regra, envolve dinheiro, mas pode ter como objeto títulos (em-

préstimo de títulos representativos de valores pecuniários) ou firma (empréstimo de firma).

A finalidade dos empréstimos de títulos consiste, em geral, na constituição de uma cau-

ção em favor do prestatário, normalmente perante algum órgão público, com o qual contratou a execução de uma obra.

A devolução, no caso de empréstimo de títulos, não se dá nos mesmos títulos, mas em outros

equivalentes, ou à cifra monetária que representam.

O empréstimo de firma, por sua vez, se concretiza por meio de uma garantia fidejussória,

que pode ser fiança, aval ou carta de garantia. O cliente do banco consegue uma garantia pessoal do banco, relativamente a uma obrigação pecuniária que assume. Tal empréstimo é utilizado para garantir cumprimento de contrato de construção de obras públicas; garantir o pagamento de imposto cobrado sobre produtos importados e depositados em armazéns do porto, por exi- gência da alfândega (questionamento do valor do imposto); e para garantir a instância nas vias administrativas em recursos de decisões contra tributos fiscais como IPI, ICMS, etc.

O empréstimo bancário se aproxima do mútuo, regrado no Código Civil nos artigos 586

a 592, uma vez que envolve bens fungíveis, consumíveis, implicando transferência do domínio

quando da entrega da coisa mutuada, devendo o mutuário devolver coisa de mesmo gênero,

EaD

direito Bancário

quantidade e qualidade. Por tal aproximação, alguns autores, como Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 130) e Ricardo Negrão (2010, p. 367), o designam de mútuo bancário. Nelson Abrão (2010, p. 127 et seq.), por sua vez, o designa de mútuo mercantil.

Assevera Arnaldo Rizzardo (2003, p. 34) que “O empréstimo bancário constitui um mútuo, com a especialidade de ser concedido por uma entidade creditícia submetida à disciplina da Lei 4.595, de 31.12.1964.”

No empréstimo bancário figuram o banco como mutuante, prestador, e o cliente como mutuário, prestatário, tomador.

Se o empréstimo tem destinação específica, por exemplo, atividade rural, industrial, comer- cial, diz-se financiamento e o crédito do banco pode ser representado por cédula de crédito rural, industrial ou comercial, emitida pelo financiado a favor da instituição financeira, considerada título de crédito com força executiva no caso de inadimplemento.

b) Características

O empréstimo bancário é operação de caráter real, unilateral, onerosa, nominativa e típica.

Real, porque pressupõe a entrega do dinheiro, da coisa objeto de empréstimo para que se aperfeiçoe.

É unilateral porque após aperfeiçoado o contrato, as obrigações recaem somente na pes-

soa do mutuário – ou seja, de restituir a coisa emprestada na época e nas condições ajustadas, acrescido de juros, correção ou comissão. O mutuante, por já ter cumprido sua obrigação com a entrega do dinheiro ao mutuário, a nada se obriga (Abrão, 2010, p. 130).

Além dessas obrigações, poderá o mutuário ser obrigado a amortizar o valor devido segun- do os prazos estabelecidos (poderá ocorrer a amortização parcelada dos encargos ou dos juros, ou a amortização do capital emprestado; os prazos de amortização podem ser, ainda, mensais, bimestrais, trimestrais, semestrais e anuais); dar ao valor recebido o destino consignado no pe- dido, como no caso dos financiamentos agrícolas, industriais ou comerciais; e permitir ao banco a verificação ou comprovação das atividades atendidas pelo valor emprestado.

É operação considerada onerosa porque apresenta vantagens para ambas as partes: ao

banco, no recebimento de juros e comissões; ao cliente, por ter a disponibilidade de recursos necessários para a consecução de seus negócios ou satisfação de suas necessidades.

Trata-se de operação nominativa, porque a legislação lhe concede denominação especíica, assim como é considerado típico porque possui regulamentação própria (Rizzardo, 2003, p. 35) conferida pelas disposições do Código Civil relativas ao mútuo com as especificidades que lhe são próprias, decorrentes da Lei nº 4.595/64.

EaD

etiane Barbi Köhler

c) Modalidades

As modalidades de empréstimo bancário são definidas de acordo com a sua destinação, de acordo com o reembolso e de acordo com a garantia (Rizzardo, 2003, p. 43).

Segundo o critério da destinação, o contrato de empréstimo bancário pode ser considerado pessoal ou comercial.

Os pessoais são concedidos levando-se em consideração a pessoa do tomador, tendo como finalidade o consumo ou o atendimento de necessidades pessoais e familiares. Em geral são concedidos a curto e médio prazos.

Os comerciais se destinam à atividade industrial ou comercial do cliente. A duração, nestes, é de médio e longo prazos.

De acordo com o reembolso, o empréstimo bancário pode ser simples, com devolução numa única vez, ou amortizável, quando a devolução se processa em prestações sucessivas (mensal, trimestral ou semestral).

Por fim, de acordo com a garantia, o empréstimo pode ser sem garantia ou com garantia, real, incidente sobre bens móveis ou imóveis, ou fidejussória, por intermédio de fiança.

d) Prazo e forma

O empréstimo bancário é convencionado, de regra, por prazo certo. Caso, todavia, ocorra omissão relativamente ao termo do contrato, aplica-se o que dispõe o Código Civil, segundo lição de Nelson Abrão (2010, p. 132):

Destarte, na ausência de dispositivo expresso na legislação, forçoso aplicar-se o comando do citado art. 592, II, do Código Civil, estabelecendo o prazo mínimo de 30 dias se o mútuo for em dinheiro, não se concebendo prazo inferior. Portanto, decorrido esse lapso de tempo, o credor “pode exigir o pagamento imediatamente” (CC, art. 394), mas, para constituir o devedor em mora, deverá interpelá- lo (CC, art. 397, parágrafo único).

Fora tal situação, o vencimento da operação se dará no prazo ajustado.

Pode ocorrer, todavia, de a operação vencer antecipadamente. Segundo o artigo 1.425 do CC, determina o vencimento antecipado da dívida a decretação de falência ou insolvência do de- vedor, o não pagamento pontual das prestações convencionadas, o perecimento do objeto dado em garantia sem sua substituição pelo prestatário e o falecimento do fiador sem sua substituição.

Quanto à forma a ser observada na contratação da operação de empréstimo bancário, tem- se que deve ser por documento escrito, público ou particular, sendo comum o público nos casos de empréstimo garantido por hipoteca (Rizzardo, 2003, p. 46).

EaD

direito Bancário

A operação, na maioria das vezes, é acompanhada de emissão de título de crédito.

e) Pagamento da dívida antes do vencimento

Inexistindo cláusula em contrário no contrato, nada impede a antecipação por liberalidade do tomador. Não pode, todavia, o prestador exigir a satisfação da obrigação antes de vencida.

Na antecipação do pagamento, se for aplicado o CDC, caberá o desconto dos juros acordados, não sendo este o caso mesmo que o tomador antecipe o pagamento não há direito a desconto.

4.5.6 – aBertUra de crédito eM conta corrente

a) Conceito

O contrato bancário de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial ou contrato de

abertura de crédito rotativo) é, dentre as operações bancárias, o mais utilizado na atualidade.

Enquadra-se a operação no rol das negociações ativas praticadas pelos bancos, um vez que o banco utiliza de seu capital e dos recursos que lhe são aportados por terceiros, por meio de depósitos e aplicações, para suprir as necessidades de numerário das empresas e particulares, prestando-lhes dinheiro.

Mediante contrato de abertura de crédito em conta corrente, o banco abre crédito, em valor fixado no contrato, destinado a constituir ou reforçar a provisão de fundos da conta corrente do cliente. Tem, assim, o cliente, a sua disposição, pelo prazo ajustado, um certo crédito, sendo-lhe facultado efetuar, ou não, as retiradas de que necessita.

Não se trata de entregar uma quantia em dinheiro ao cliente, o que caracterizaria um con- trato de empréstimo propriamente dito, mas sim de pôr à disposição do interessado um crédito aberto até limite prefixado, podendo ele utilizá-lo de acordo com suas necessidades (Rizzardo, 2003, p. 49).

Não permanecendo o dinheiro depositado na conta do cliente, o custo da operação, ressal- vada a comissão cobrada pelo banco em razão da abertura do crédito, prorrogação do contrato ou sua renovação, incidirá apenas quando efetuadas as retiradas por ele e, diga-se, somente enquanto perdurar a descoberto o crédito, o que em si torna de toda a conveniência o contrato, posto que somente serão pagos juros e outros encargos quando utilizado efetivamente o crédito.

Apenas quando o cliente do banco exerce a disposição do crédito é que ele se converte em devedor do banco (Rizzardo, 2003, p. 49). Uma vez utilizado o crédito, fica o cliente vinculado à restituição ao banco do respectivo valor, com juros e demais encargos.

EaD

etiane Barbi Köhler

O banco, que põe à disposição do cliente determinada quantia, denomina-se creditador,

denominando-se creditado a parte que tem posta a sua disposição a referida importância.

No contrato bancário de abertura de crédito em conta corrente, a abertura de crédito encontra-se conjugada à conta corrente do creditado, o que torna perfeitamente possível a mo- vimentação constante do crédito na conta, mediante retiradas que lhe diminuem o montante e reembolsos que lhe reintegram o valor, ensejando novamente sua utilização pelo creditado.

Pelo contrato de abertura de crédito em conta corrente, segundo Arnaldo Rizzardo, “é pos- sível a compensação das retiradas com as entradas, de sorte a não se anular a disponibilidade, ou que fique ela em níveis inconvenientes” (2003, p. 51).

A movimentação dos valores postos à disposição do creditado pelo banco é feita com a emis- são de cheques contra o banco ou mesmo saques em caixa, podendo o banco, ainda, mediante autorização, pagar, por meio de débito em conta, as dívidas contraídas pelo creditado, bem como debitar na conta os débitos oriundos do próprio contrato.

Ressalte-se que alguns bancos somente fornecem talão de cheques para movimentação financeira da conta corrente de seus clientes, se o contrato estabelecido com eles for o de aber- tura de crédito em conta corrente.

O instrumento contratual é do tipo de adesão, impresso previamente e com redação unifor-

me para todos os clientes, aparecendo somente alguns campos para o preenchimento do nome do creditado, prazo do contrato, valor do crédito aberto, juros, comissão e penalidades.

A abertura do crédito pode ser garantida por meio de caução real (penhor, hipoteca) ou

fidejussória (fiança), ou mesmo ser a descoberto, quando o creditador somente tem como garantia genérica o patrimônio do creditado.

Embora de larga utilização, o contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza de definição legal em nossa legislação.

O objeto específico do contrato é o crédito. Pontes de Miranda, distinguindo o contrato de

abertura de crédito do contrato de mútuo, refere que “No mútuo, contrato real, o mutuário faz seu o que recebe. Na abertura de crédito, o outorgado recebe crédito, direito a que o creditador ponha à sua disposição o que se há de prestar. Promete-se, rigorosamente, o crédito, e não o objeto do crédito” (1984, p. 173).

Diante disso, tem o creditado o direito de exigir, a qualquer momento, que o creditador ponha a sua disposição o valor do crédito contratado, sem que possa o creditador recusar-se a entregar o que lhe for exigido.

EaD

direito Bancário

Assinala Pontes de Miranda: “O poder do creditado é de exigir, é pretensão, e não poder de disposição. O creditador tem o dever de pôr à disposição o que prometeu que poria à dispo- sição. Nenhum poder de disposição atribuiu ao creditado. Poder de dispor tem o creditador, se em verdade é o dono do que pode ser dado em crédito” (1984, p. 174-175).

Empregado o crédito concedido pelo banco, nada impede, posto que a abertura de crédito

está conjugada à conta corrente, que o creditado faça o reembolso dos valores e torne novamente

a utilizá-lo, mantendo sempre a disponibilidade do crédito.

Pela utilização do crédito, obriga-se o creditado a pagar juros e outros encargos ao banco, devendo-se tomar por base para o cálculo do valor devido o período envolvido entre a data da retirada e a da respectiva devolução, fazendo incidir o juro somente sobre o valor efetivamente usado.

b) Características

O contrato de abertura de crédito é contrato consensual, de vez que considera-se perfeito

e acabado com o mero consentimento das partes, creditador e creditado, sem que se mostre ne- cessária a efetiva entrega do dinheiro.

Arnaldo Rizzardo refere que “é suficiente a promessa feita ao cliente de poder contar com

a disponibilidade do valor, porquanto objeto do contrato é o crédito e não o dinheiro.” (2003, p.

53).

É contrato definitivo, vez que não se promete contratar, manifestada a vontade das partes,

já se contratou.

Há na abertura de crédito em conta corrente um único contrato, inexistindo qualquer união ou fusão entre os contratos de abertura de crédito e de conta corrente, por isso diz-se dele autônomo. Permite-se apenas, por meio da conta corrente, a inclusão de créditos do creditado, mediante inserção contábil.

Apresenta-se como contrato bilateral, originando obrigações para creditador e creditado.

O

creditador tem a obrigação de manter disponível o crédito ajustado, no limite e prazo fixado;

o

creditado, por sua vez, compromete-se a efetuar o pagamento de uma comissão pela abertura

do crédito, prorrogação do contrato ou sua renovação, e, em empregando o crédito, restituir o respectivo montante pagando juros e outros encargos decorrentes dessa utilização.

É contrato que tem caráter oneroso, uma vez que estabelece sacrifício patrimonial a ambas

as partes, e, em contrapartida, vantagens, também, para elas.

Por ensejar obrigações para ambos os contratantes, seu caráter é de contrato comutativo.

É contrato atípico, posto que não é previsto na legislação pátria.

EaD

etiane Barbi Köhler

É, por fim, considerado contrato intuitu personae, uma vez que o banco, para conceder o

crédito, leva em consideração a pessoa do creditado.

c) Prorrogação e renovação do contrato

O contrato de abertura de crédito em conta corrente pode ser ajustado por prazo determi-

nado ou indeterminado.

Sendo o contrato por prazo determinado, podem as partes, antes que ele chegue a seu termo, prorrogá-lo. A prorrogação do contrato pressupõe a existência da relação jurídica de abertura de crédito.

Sendo o contrato de abertura de crédito em conta corrente do tipo garantido, há de se saber se, prorrogando-se o contrato, prorrogam-se as garantias pelo termo contratual acrescido.

Pontes de Miranda assinala: “As garantias somente se estendem ao trato de tempo que se

aditou se foi estabelecido no negócio jurídico de garantia. Se foi o creditado que deu, é de se entender que prorrogou também o prazo de garantia. Se a garantia foi dada, mesmo por terceiro, por tempo em que cabem o tempo do contrato e da prorrogação, a garantia abrange, obviamente,

o tempo de prorrogação” (1984, p. 192).

Extinguindo-se o contrato de abertura de crédito em conta corrente ajustado por prazo determinado ou indeterminado, há de ocorrer renovação para se constituir novamente a relação jurídica. É contrato novo.

Sendo o contrato extinto, que se quer renovar, do tipo garantido, deve-se observar, quanto

à garantia, se havia sido dada pelo creditado ou por terceiro. Tendo, a garantia, sido dada pelo próprio creditado, deve-se observar o contrato para saber se houve sua renovação também.

Sendo caso de renovação de contrato garantido por terceiro, segundo Pontes de Miranda,

“o que se há de entender, salvo cláusula em contrário, ou pacto adjecto que se refira à renovação,

é

que a garantia cessou com o contrato extinto. Se, todavia, foi fixado tempo maior e nele cabe

o

contrato de renovação, o terceiro está vinculado” (1984, p. 193).

d)

Extinção

Pode ocorrer pelo decurso do prazo, se por prazo determinado. Se por prazo indeterminado, pode se extinguir por denúncia de qualquer das partes. Se a denúncia partir do banco, deverá ser concedido um prazo ao creditado para restituição do saldo devedor, se houver.

A extinção do contrato também pode decorrer de falência ou insolvência do devedor, de

incapacidade ou morte do creditado.

e)

Cobrança da dívida e repetição do indébito

Configurada a inadimplência do creditado no contrato de abertura de crédito, poderá

o

banco proceder a cobrança da dívida. Muito já se discutiu a respeito de qual a via judicial

adequada para tal fim, sendo matéria pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça que o con-

EaD

direito Bancário

trato em questão não se presta à execução, segundo prescreve a Súmula 233: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título execu- tivo”.

Tal entendimento se deve ao fato de que a constituição dos registros nos extratos se dá de forma unilateral por parte do banco.

Arnaldo Rizzardo, todavia, defende que, se os extratos discriminarem as taxas de juros, os

índices de atualização e demais encargos, de forma a permitir a aferição do valor cobrado, com

o afastamento de excessos indevidos, tal contrato se prestaria a execução, não tendo aplicação

a Súmula 233 do STJ (2003, p. 55-58).

A Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, regula a cédula de crédito bancário, introduzida,

originariamente entre nós, pela Medida Provisória 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, como título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou entidade equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito de qualquer modalidade.

A referida lei prevê, em seu artigo 28, que a cédula de crédito bancário é título executivo

extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela in-

dicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilhas de cálculo, ou nos extratos da conta corrente elaborados conforme disposições encontradas na lei.

Assim, representada a dívida pela cédula de crédito bancário, poderá ela ser executada pelo saldo devedor demonstrado em planilhas ou extratos elaborados pelo banco credor segundo exigido na lei.

O banco, outrossim, pode ser obrigado, por intermédio de ação de prestação de contas, a

prestar contas ao cliente, visando, com isso, a obter decisão judicial acerca da correção ou incor- reção de tais lançamentos e registros efetuados pelo banco. A ação de prestação de contas segue

o rito especial de jurisdição contenciosa previsto nos artigos 914 a 919 do Código de Processo Civil.

A prestação de contas se impõe porque os extratos mensais, embora mencionem os lan-

çamentos efetuados, muitas vezes não especificam os percentuais de juros aplicados e nem a

origem dos encargos debitados, a fim de permitir o exame de sua regularidade não só mediante

o cotejo com o que se convencionou no contrato, mas também quanto à validade deste, inde-

pendentemente de se identificar previamente a existência de cláusulas abusivas na avença ou

lançamentos irregulares.

EaD

etiane Barbi Köhler

Para a repetição do indébito decorrente do pagamento feito indevidamente, tem a doutrina entendido ser necessária a prova do erro, segundo prescreve o artigo 877 do CC: “Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro”. Assim, aquele que paga consciente e deliberadamente, sem qualquer coação ou imposição, não estaria contemplado com o direito à repetição.

Arnando Rizzardo, lembra, todavia, o estabelecido no artigo 11 do Dec. 22.626 de 1933, dispositivo que, neste setor, não condiciona a reposição à prova do erro, bem como o artigo 42, parágrafo único do CDC, que, além de não exigir a prova do erro, ainda determina a repetição em dobro (2003, p. 61-62).

Ademais, em contratos de adesão, como o são os contratos de abertura de crédito em conta corrente, ou o cliente paga com os excessos ou incide em mora. Considerado isso, será possível dizer que houve liberalidade, voluntariedade? Pensamos que não.

4.5.7 – crédito docUMentado oU docUMentário

a) Conceito

É a operação bancária mediante a qual “o banco se obriga, por conta de seu cliente com -

prador, junto ao vendedor, que será o beneficiário, a pagar, aceitar ou negociar letras de câmbio,

duplicatas, contra a apresentação de documentos convencionados e relativos à compra e venda, ao transporte ou ao frete e ao seguro” (Rizzardo, 2003, p. 94).

A operação em estudo tem vinculação profunda com os contratos de compras e vendas

internacionais, contratos de exportação, derivando sua denominação de crédito documentado da outorga de um crédito ao vendedor exportador. Consuma-se ou efetiva-se o crédito na conta do exportador tão logo ele apresente os documentos justificativos ou comprobatórios do despacho das mercadorias vendidas.

O surgimento desta espécie de contrato está ligado à necessidade de certeza no recebi-

mento de valores por decorrência da venda de produtos no exterior, ante a maior insegurança nestas relações comerciais estabelecidas à distância, dificultando a exigência de cumprimento dos contratos.

Nelson Abão (2010, p. 203) comenta que “o crédito documentado é operação bancária consistente em uma técnica que assegura o cumprimento recíproco das obrigações na compra e venda internacional, eliminando os riscos do pagamento e da entrega da mercadoria”.

EaD

direito Bancário

O comprador pode satisfazer o pagamento depositando previamente o valor do preço

no banco interveniente, ou contratando abertura de crédito no banco em nome do vendedor pelo total da compra, mais frete e seguros, encarregando-se o banco a pagar diretamente ao exportador.

Arnaldo Rizzardo (2003, p. 98) descreve a operacionalidade do contrato, referindo que na primeira fase da operação é acertada a transação comercial entre vendedor e comprador, com a estipulação de que o pagamento será procedido por um banco mediante apresentação de docu- mentos. Na segunda fase o comprador contrata com o banco a abertura de crédito para determi- nada finalidade e em favor do vendedor, quando se dá a emissão da carta de crédito comercial com a qual o comprador provará a possibilidade de pagamento. Por fim, concretizado o negócio ou remetida a mercadoria pelo exportador, ele organiza os documentos e entrega ao banco a fim de que este libere o pagamento, ou aceite a letra de câmbio correspondente, assumindo a obrigação de pagar.

Os figurantes nesta operação são o ordenador, que é o comprador ou importador; o banco creditor ou emissor (emite uma carta de crédito a favor do vendedor), que deve comunicar ao exportador que existe um crédito a seu favor e, para isso, o banco pode ter um correspondente, outro banco, mandatário; ao beneficiário, ou exportador, vendedor, empresa a favor da qual o crédito está aberto, a quem compete apresentar os documentos concernentes à venda, a fim de possibilitar o recebimento do dinheiro.

b) Modalidades

As operações de crédito documentado, segundo Nelson Abão (2010, p. 205), podem ser de

natureza diversa, de acordo com seu elemento essencial. Diante disso, pode ele ser revogável ou irrevogável; este, de outra feita, confirmado ou não confirmado.

Crédito documentado revogável pode ser modificado ou cancelado a qualquer momento, sem necessidade de prévio aviso ao beneficiário. Não se usa, na prática, tal modalidade pela insegurança gerada.

Crédito documentado irrevogável, por sua vez, é aquele que constitui para o banco emis- sor um compromisso firme, que não pode sofrer contraordem, seja por parte do banco, seja por parte do ordenante.

Pode o crédito documentado irrevogável ser confirmado ou não confirmado. No primeiro caso, o banco correspondente emissor se obriga diretamente para com o beneficiário pelo paga- mento – o banco correspondente confirma o crédito. No segundo caso, o banco correspondente se restringe a notificar o beneficiário, sem compromisso com o pagamento.

EaD

etiane Barbi Köhler

4.5.8 – cartão de crédito

a) Conceito

É a operação bancária mediante a qual uma instituição financeira (emissora) se obriga (no limite de crédito concedido) perante uma pessoa física ou jurídica (titular) a pagar o crédito con- cedido a esta por um terceiro, empresário credenciado por aquela (fornecedor), por decorrência de compras de bens e serviços.

O cartão de crédito, propriamente, como objeto é o documento comprobatório perante o

fornecedor de que seu titular goza de determinado crédito perante certa instituição financeira, que o credencia a efetuar compras de bens e serviços a prazo e saques de dinheiro (Abrão, 2010, p. 220).

Serve tal documento como instrumento para a confecção da nota de venda.

Os figurantes na operação de cartão de crédito são:

– Emissor – instituição financeira que realiza um serviço de caixa ao cliente, sendo intermediária entre os outros dois figurantes, titular e fornecedor. Pelo serviço que realiza, o emissor recebe taxas do titular e comissão, percentual sobre as vendas, do fornecedor.

– Titular do cartão ou aderente – tem a seu favor um crédito aberto pelo emissor. Torna-se de- vedor do emissor pelo reembolso do preço das compras de bens e serviços realizadas junto a um fornecedor e autorizadas no cartão ou saques em dinheiro realizados. Não pode opor ao emissor eventuais exceções que tenha contra o fornecedor, devendo reembolsar o emissor que é quem efetua o pagamento ao fornecedor. Além do reembolso, deve pagar ao emissor uma taxa, normalmente anual e parcelada em três vezes, pelo serviço prestado.

– Fornecedor/conveniado – não pode recusar um cartão, devendo conceder o mesmo preço que aos demais compradores. Tem uma espécie de garantia do emissor, com quem é conveniado, pelo recebimento do preço do produto ou serviço comercializado junto ao titular do cartão. O fornecedor recebe o valor objeto da venda do emissor cedendo o seu crédito a este.

O emissor, em caso de parcelamento do débito do cartão, tem o direito de cobrar juros, que

normalmente se mostram bastante elevados.

Na fatura deverá constar a indicação do fornecedor, a data e o preço do produto ou serviço adquiridos por meio do cartão, devendo o emissor remeter a fatura com antecedência suficiente para que o titular possa impugnar eventual lançamento equivocado.

No caso de extravio, furto ou roubo do cartão, o titular deve comunicar com a maior bre- vidade possível o emissor. Nelson Abrão (2010, p. 229), citando jurisprudência do STF, comenta que, a partir do momento em que o emissor recebe o aviso, o titular se exonera.

EaD

direito Bancário

b) Extinção

Tal operação é contratada por prazo determinado, admitindo-se sua renovação por con-

dução tácita.

Pode o emissor antecipadamente considerar extinto o contrato por descumprimento de

obrigações do titular, como não reembolso nas datas previstas. Pode também ocorrer a perda

antecipada da vigência do cartão no caso de morte, interdição ou falência do titular.

Nos casos de extinção mencionados, não há prejuízo ao fornecedor pelas vendas autori-

zadas anteriores à resilição.

O titular, por sua vez, pode unilateralmente e a qualquer momento, resilir o contrato, sem

necessidade de manifestar justa causa.

síntese da Unidade 4

síntese da Unidade 4 Nesta Unidade estudamos as operações bancárias, atividades negociais desenvolvidas pelos bancos

Nesta Unidade estudamos as operações bancárias, atividades negociais desenvolvidas pelos bancos em relação a seus clientes, abordando seu conceito, características, classificação, tutela do consumidor e espécies de operações praticadas no mercado.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Unidade 5

sigilo Bancário

oBjetivo desta Unidade

• O sigilo bancário está diretamente ligado à privacidade e à intimidade da pessoa, razão porque se objetiva no estudo desta quinta Unidade verificar sua origem, conceito e sistemas legais existentes, bem como o sistema legal adotado no Brasil.

as seçÕes desta Unidade

Seção 5.1 – Origem

Seção 5.2 – Conceito

Seção 5.3 – Sistemas Legais

Seção 5.4 – Sistema Legal Brasileiro

seção 5.1

Legais Seção 5.4 – Sistema Legal Brasileiro seção 5.1 origem Difícil é definir, com exatidão, a

origem

Difícil é definir, com exatidão, a origem do sigilo bancário. Nelson Abrão (2010, p. 95) relaciona o seu surgimento com a própria origem da atividade bancária:

alguns autores pretendem situá-lo em tempos imemoriais, afirmando que “o segredo bancário tem

raízes profundas na tradição”. Dessa imprecisão temporal se dessume que, metodologicamente, é inviável

a adoção da disquisição histórica para atingir-se o nascedouro do instituto, pelo que remanesce o critério

lógico ou dogmático como o único a balizar a via investigatória. Por ele verificamos que o sigilo surgiu com

o próprio dealbar das atividades bancárias, que por seu caráter de discrição, dele não podem se separar.

] [

Na realidade, os bancos sempre tiveram a obrigação de manter segredo de suas operações

com particulares, lhes sendo vedado, salvo hipóteses excepcionais, revelar a terceiros as movi-

mentações financeiras de seus clientes.

EaD

etiane Barbi Köhler

Tal vedação é observada desde o longínquo Código de Hamurabi, na Babilônia, onde era estabelecida possibilidade restrita ao banqueiro de revelar, perante a justiça, em caso de litígio instaurado com clientes, o “livro sagrado”, que continha as anotações referentes às movimenta- ções de débitos e créditos realizadas entre ambos.

Em Roma, refere Nelson Abrão (2010, p. 96), “o banqueiro romano – argentarius – deveria possuir um livro secreto de “deve e haver”, o Codex, conservado em segredo e só exibível na justiça em caso de litígio com o próprio cliente”.

Destaca-se, assim, a importância do sigilo bancário desde a Antiguidade, tanto nas civi- lizações Babilônica, Hebreia, Egípcia e Greco-Romana (a chamada “fase embrionária”), sendo preservado também na Idade Média e até os dias atuais, uma vez considerado

característico dos países democráticos, como expressão de liberdades individuais que o interesse social assegura, instrumento da confiança que preside as relações financeiras, representando fundamento essencial para boa captação da poupança e para a saúde do sistema bancário, derivado dos direitos da personalidade e entroncado nas garantias constitucionais, é indispensável o sigilo – ensina GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL – em razão do interesse público, em que se confie no sistema financeiro (apud Queiroz, 1995, p. 45).

O caráter sigiloso das informações bancárias, assim, consolida-se nos tempos atuais como

decorrência de sua natureza, sendo de frisar, todavia, que decorre ele hoje também de ajuste tácito entre banco e cliente.

seção 5.2 conceito
seção 5.2
conceito

O sigilo bancário, de um lado, representa serviço oferecido pelos bancos, de outro, é con-

siderado pelos particulares (clientes) como um direito que visa a proteger a intimidade e a vida privada.

Sigilo tem relação com segredo, sendo variações gráficas com um mesmo significado.

Segundo o dicionário de língua portuguesa, o segredo é tido como “1 O que não se revela ou

não se deve revelar a outrem; [

sigilo corresponde a “1 Segredo absoluto; mistério. 2 Discrição” (p. 795).

5 Confidência; sigilo” (Michaelis, 2010, p. 779), enquanto que

]

EaD

direito Bancário

Juridicamente, é possível afirmar que o sigilo bancário se assenta em um tripé, configurando, ao

mesmo tempo um direito individual do cliente, que não quer divulgar fatos comerciais, financeiros ou

familiares, reconhecidos como uma projeção de sua personalidade (direito à privacidade e à intimida-

de); um dever do profissional (banqueiro) à discrição, e ao mesmo tempo, um direito à reserva quanto

aos nomes dos clientes, segredo comercial que integra o seu fundo de comércio e, finalmente, uma

garantia de interesse público, em favor do sistema bancário e de crédito, assim como de segurança do

Estado ou da sociedade. (Derzi; Coelho, 1997, p. 266).

Nelson Abrão destaca que o sigilo bancário representa uma benesse do particular e um ônus para a instituição bancária, que pode até vir a ser punida, no caso de inobservância deste:

Destarte, o sigilo bancário se caracteriza como sendo a obrigação do banqueiro – a benefício do cliente

– de não revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informações de que teve conhecimento por ocasião

de sua atividade bancária e notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob pena de sanções

muito rigorosas, civis, penais ou disciplinares (2010, p. 98).

Sérgio Carlos Covello define sigilo bancário como a “obrigação que têm os bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade pro- fissional” (Belloque, 2003, p. 66).

Do que foi dito, é possível concluir que o sigilo bancário nada mais é do que o direito que tem o particular de ver resguardada toda sua movimentação financeira, de tal sorte que esta fique protegida da “cobiça” e intromissão de terceiros em fatos que unicamente a si dizem respeito; enquanto que a instituição financeira tem o dever de manter sob o mais rigoroso sigilo estes fatos, que, na verdade, representam uma relação bilateral entre as instituições bancárias e os usuários de seus serviços.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, X, preocupou-se em proteger o direito à in- timidade e à privacidade dos particulares, dispondo que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação [

EaD

etiane Barbi Köhler

E a D etiane Barbi Köhler Também o inciso XII, do artigo 5º, do mesmo diploma

Também o inciso XII, do artigo 5º, do mesmo diploma legal, estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal.”
6

Celso Ribeiro Bastos e Ives Granda Martins referem que esta foi “uma inovação da Cons-

tituição” de 1988, destacando que

Um ponto importante da abrangência deste direito é o seguinte: é preciso compreender-se que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domínio de divulgá-lo.

Com efeito, pelo recebimento da missiva, o destinatário torna-se o seu proprietário. Isto não significa, contudo, que seja senhor absoluto da sua publicação ou divulgação. Há de ater-se a certas regras que decorrem da natureza particular da matéria, que, como se está vendo, diz de perto com a preservação da intimidade (1989, p. 73).

Essa espécie de sigilo que, pelas instituições financeiras, é tida como uma obrigação e

pelos particulares como um direito, portanto, é resguardada pela Constituição, com a finalidade

de proteção das relações financeiras, íntimas e privadas entre particulares e empresas.

Por se tratar de direito fundamental orientado nos princípios que regem o Estado Demo-

crático de Direito, o sigilo bancário não pode ser excepcionado de qualquer forma; sua “quebra”,

por exigência da Constituição Federal, artigo 5º, LIV, deve observar o devido processo legal

(Lima, 2000, p. 147).

O sigilo bancário, por mais que esteja assegurado na CF/88, não representa direito absoluto,

sendo admitida sua “quebra” na forma e com observância do procedimento estabelecido em lei

e com respeito ao princípio da razoabilidade (RE 2/9.780-5-PE, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso,

j. 13-4-1999).

6 Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI104124,71043-Comissao+do+Senado+examina+nov a+lei+para+o+sigilo+bancario>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

direito Bancário

A quebra do sigilo bancário exige, assim, cuidados, até porque se está entrando na esfera

íntima dos particulares, devendo-se observar rigorosamente os limites legais a fim de não ca- racterizar prova ilícita. A existência de justa causa e a configuração da medida como necessária

e última possível, uma vez que esgotados todos os meios de prova moralmente legítimos, são pressupostos essenciais.

Verifica-se, assim, que o sigilo bancário está diretamente ligado à intimidade e privacida- de das pessoas, não significando, todavia, direito absoluto, uma vez que pode ser rompido em determinadas situações excepcionais. Sua finalidade é respeitar a dignidade da pessoa humana,

propiciando segurança jurídica nas relações financeiras, primando pela preservação da intimidade

e privacidade das partes envolvidas em um litígio, procurando não alastrar os danos e desgastes causados por um eventual processo, e, sobretudo, visando a assegurar o devido processo legal.

seção 5.3

visando a assegurar o devido processo legal. seção 5.3 sistemas legais Observadas as várias legislações

sistemas legais

Observadas as várias legislações existentes no tratamento do sigilo bancário, é possível formar três grandes grupos, respectivamente: o grupo anglo-saxão, que é considerado de pro- teção mínima; o grupo da Europa continental, considerado como de proteção média; e o grupo do sigilo bancário reforçado, de proteção máxima.

No grupo anglo-saxão inexiste preocupação com o sigilo bancário, ficando os bancos completamente livres da obrigação de guardar segredo, podendo, inclusive, expedir certidões com fé pública a respeito da movimentação financeira de qualquer pessoa ou empresa em favor de terceiros, independentemente de haver litígio entre estes. Os países de maior expressão que adotaram este sistema foram os Estados Unidos e a Inglaterra.

O grupo da Europa continental reconhece o sigilo bancário como um direito relativo, isto

é, existe proteção legal ao sigilo, mas ela pode ser excepcionada. Os países que adotaram este

sistema veem o sigilo bancário como um dever de segredo profissional.

Segundo este sistema, a inobservância do dever de segredo pode acarretar sanções penais àqueles que não o observarem. É o sistema mais usado no mundo, sendo o Brasil um dos países que integram este grupo.

EaD

etiane Barbi Köhler

O grupo do sigilo bancário reforçado adotou um sistema de controle rígido para o instituto

do sigilo bancário, quando é quase impossível quebrar o sigilo bancário dos cidadãos e das em- presas, e os países de maior expressão que adotaram este sistema são a Suíça e o Líbano.

Na Suíça o direito à intimidade é considerado como um dos principais princípios para a democracia, tendo inclusive força constitucional, bem como uma forte regulamentação mediante leis ordinárias, sempre buscando a proteção individualizada de seus cidadãos.

Sergio Carlos Covello comenta que “Tradicionalmente, a Suíça tem sido, por esse espírito de veneração à liberdade, por sua neutralidade política e por sua estabilidade administrativa, uma das nações preferidas pelos refugiados políticos do mundo inteiro, atraindo grandes somas de dinheiro para os cofres de seus estabelecimentos de créditos” (2001, p. 56).

Segundo este sistema, o sigilo bancário é visto como um direito quase que absoluto.

seção 5.4

é visto como um direito quase que absoluto. seção 5.4 sistema legal Brasileiro Como mencionado na

sistema legal Brasileiro

Como mencionado na seção anterior, o Brasil integra o grupo dos países da Europa conti- nental, tratando a matéria do sigilo bancário como segredo profissional.

Nelson Abrão comenta que “no que concerne a depoimento, o Código Civil (art. 229, I), o

Código de Processo Civil (art. 406, II) e o Código de Processo Penal (art. 207) vedam-no aos que conhecem de fatos por força de função, ministério, ofício ou profissão. E o art. 154 do Código

No referente à exibição

Penal capitula como delito a revelação desses fatos sem justa causa. [

de documento, o art. 363, IV, Do Código de Processo Civil resguarda o sigilo profissional” (2010, p. 112).

]

O primeiro texto legal brasileiro, todavia, a apresentar considerações explícitas a respeito do

sigilo bancário, foi o Decreto-lei n° 5.844/43, que veio para regulamentar e fiscalizar a cobrança do Imposto de Renda, estabelecendo como regra a garantia do segredo e disciplinando os casos excepcionais em que o sigilo poderia ser rompido.

Observando seus dispositivos, verifica-se que ele autorizava o erário a invadir a privaci- dade do particular ou da empresa atrás das informações pretendidas, quando este faltasse com o dever de informar.

EaD

direito Bancário

A regra geral, todavia, era de garantia ao segredo, admitindo-se o repasse de informações somente para ações judiciais.

Segundo Cid Heraclito de Queiroz, “tal diploma legal, editado há quase cinqüenta anos, observava, à toda evidência, o clássico princípio do due process of law, para excepcionar o dever de resguardar-se o sigilo fiscal” (1995, p. 52).

Quinze anos após sobreveio a Lei nº 3.470, publicada no Diário Oficial da União em 28 de novembro de 1958. A referida lei alterou a legislação do Imposto de Renda, reafirmando e mantendo a regra sobre o sigilo bancário.

Esta nova lei, em seu artigo 54, in fine, apenas ratificou, com claras palavras, aquilo que já era conhecido por todos, ou seja, a regra do sigilo e as exceções cabíveis.

Em 1964, foi dada nova regulamentação para o sigilo bancário por meio da Lei nº 4.595, publicada no Diário Oficial da União em 31 de dezembro de 1964. Esta lei, como foi visto na Unidade 2, foi editada com o objetivo de estruturar e organizar o Sistema Financeiro Nacional, e, em seu artigo 38, tratou de disciplinar a matéria, elencando exaustivamente, em seus parágrafos, as possibilidades excepcionais de quebra deste direito.

No caput do artigo 38, observava-se a regra, encontrada em todas as leis anteriormente referidas, da inviolabilidade do sigilo. Já no § 1º, era encontrada a primeira exceção, mostrando que não se tratava de um direito absoluto, uma vez que havia possibilidade de rompimento desse direito quando ordenado pelo Poder Judiciário. Os §§ 2º, 3º e 4º tratavam dos casos em que a que- bra poderia ser efetuada pelo Poder Legislativo ou pelas Comissões Parlamentares de Inquéritos. Os §§ 5º e 6º preocupavam-se com os casos em que o erário poderia solicitar a quebra do sigilo, sujeitando a possibilidade à existência de processo instaurado. O § 7º, por sua vez, estabelecia as penalidades aplicadas ao sujeito responsável pela violação do sigilo bancário.

O Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, também

regulamentou a quebra do sigilo bancário. O artigo 197 enuncia os sujeitos obrigados a prestar informações de que disponham com relação a bens, negócios ou atividades de terceiros, mediante intimação escrita, nele incluídas as instituições financeiras em geral. Já o parágrafo único do mesmo artigo prevê que tal obrigação não abrange fatos a respeito dos quais os sujeitos devam, por força de lei, guardar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

O artigo 198 do CTN, por sua vez, “reafirma o princípio do sigilo dos dados sobre a si-

tuação econômica e a natureza e o estado dos negócios ou atividades dos contribuintes ou de terceiros, disponíveis nos órgãos fiscais, ressalvada a requisição regular da autoridade judicial, no interesse da justiça” (Queiroz, 1995, p. 52). O artigo 199, do mesmo diploma, complementa

os artigos mencionados.

EaD

etiane Barbi Köhler

Após a Constituição Federal de 1988, sobreveio a Lei nº 8.021, publicada no Diário Oficial da União, em 12 de abril de 1990. Esta lei, em seu artigo 8º, liberava o erário de observar o dis- posto no artigo 38 da Lei nº 4.595/64, quando as informações sobre a movimentação financeira dos particulares fossem solicitadas junto as instituições bancárias, após a instauração de proce- dimento fiscal. Essa lei foi logo declarada inconstitucional.

No ano seguinte, mais precisamente em 31 de dezembro de 1991, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar nº 70, estabelecendo no artigo 12 a obrigação das institui- ções financeiras, entre outras, de fornecer à Receita Federal informações cadastrais a respeito dos usuários dos respectivos serviços, relativas ao nome, à filiação, ao endereço e ao número de inscrição do cliente no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), com aplicação de penalidade de multa no caso de descumprimento da obrigação.

Esta possibilidade de romper o sigilo, sem apresentar justa causa, incluindo a penalidade de multa diária aos que omitissem informações, tornou-se objeto de controvérsias entre os juris- tas brasileiros, uma vez que não observava o devido processo legal nem respeitava as garantias individuais asseguradas pela Constituição de 1988 aos particulares.

Já no ano de 1993 a Lei Complementar nº 75, publicada no Diário Oficial da União em 21 de maio de 1993, tratou da organização do Ministério Público da União, conferindo autonomia

ao Ministério Público da União, em seu artigo 8º, IV, para “requisitar informações e documentos

a entidades privadas” e, estatuindo, no § 2º, que “Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministé-

rio Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido”.

Nesse mesmo ano foi publicada a Lei Orgânica do Ministério Público, Lei nº 8.625/93,

que concedeu a possibilidade de membros do Ministério Público solicitarem a quebra do sigilo bancário junto às instituições financeiras (artigo 26, II), enquanto que o § 2º responsabilizava

o membro do Ministério Público que usasse indevidamente as informações adquiridas com a

quebra do sigilo. Desta forma, o legislador objetivou tornar o Ministério Público um “guardião”

do sigilo bancário, juntamente com a autoridade judiciária.

Atualmente, o instituto do sigilo bancário está regulado pela Lei Complementar nº 105, que dispõe sobre o sigilo de operações realizadas pelas instituições financeiras. A referida lei foi publicada no Diário Oficial da União, em 10 de janeiro de 2001, reafirmando o direito ao sigilo

e tratando das possibilidades de quebra dele, conferindo agora também ao erário a posição de

“guardião” do sigilo bancário, juntamente com as instituições financeiras, as autoridades judi- ciárias e o Ministério Público.

EaD

direito Bancário

A referida lei admite o rompimento do sigilo somente nos casos de terrorismo, de tráfico

ilícito de substâncias entorpecentes, de contrabando ou tráfico de armas, extorsão mediante se- questro, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, ou contra a Administração Pública, bem como contra a ordem tributária e a previdência social, e, ainda, lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores e crimes praticados por organizações criminosas.

A lei supracitada foi complementada pelo Decreto nº 3.724/01, que regulamenta o artigo

6º daquela, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de in- formações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas.

Também o Decreto nº 4.489/02 regulamenta o artigo 5º da Lei Complementar nº 105 no que concerne à prestação de informações à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda pelas instituições financeiras e as entidades a elas equiparadas, relativas às operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

Após foi editado o Decreto nº 4.545/02, que dispõe sobre a prestação de informações de que trata o Decreto nº 4.489, de 28 de novembro de 2002, e, finalmente, o Decreto nº 4.553/02, alterado em 2004 pelo Decreto nº 5.301, que veio regular a salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal.

A edição da Lei Complementar nº 105/2001 e seus regulamentos, autorizando também ao

fisco a quebra do sigilo bancário das pessoas, se inserem num conjunto de medidas do governo adotadas com o fim de enrijecer a fiscalização tributária, restringindo o direito ao sigilo bancário. Analisando-se o previsto na mencionada lei, percebe-se que, de fato, os artigos 5° e 6° implicam restrição a tal direito de segredo decorrente do direito à intimidade e à vida privada e do princípio da dignidade da pessoa humana previstos na Constituição Federal.

A quebra do sigilo bancário autorizada na referida lei é justificada como medida necessária

à garantia da devida fiscalização tributária por meio do conhecimento de parcela do patrimônio eventualmente oculta pelo contribuinte, visando a dar efetividade ao princípio da capacidade contributiva; bem como é justificada no interesse público que a utilização da medida atende, uma vez que interessa à sociedade que cada qual contribua para os cofres públicos de forma justa, dentro e na medida de sua capacidade contributiva.

Existe, no entanto, discenso com relação à operacionalidade da quebra, haja vista que, tanto a doutrina (parcela amplamente majoritária) quanto o Supremo Tribunal Federal (STF), costumam apontar para a necessidade de instauração de processo judicial para a quebra do sigilo bancário. Nessa linha de entendimento, exige-se que a quebra do sigilo bancário se dê mediante autorização judicial devidamente fundamentada.

EaD

etiane Barbi Köhler

Síntese da Unidade 5

Síntese da Unidade 5 A proposição para esta Unidade 5 foi de verificar a origem, conceito,

A proposição para esta Unidade 5 foi de verificar a origem, conceito, sistemas legais existentes, bem como o sistema legal de sigilo bancário adotado no Brasil.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Unidade 6

encargos Financeiros

oBjetivo desta Unidade

• Objetiva-se no estudo desta última Unidade conhecer os encargos financeiros incidentes nas operações bancárias ativas realizadas pelos bancos junto a seus clientes, quais sejam os juros remuneratórios, correção monetária, comissão de permanência e multa, bem como o posicio- namento de nossos tribunais acerca da possibilidade de revisão judicial deles.

as seçÕes desta Unidade

Seção 6.1 – Correção Monetária

Seção 6.2 – Comissão de permanência

Seção 6.3 – Juros Remuneratórios

Seção 6.4 – Capitalização de Juros

Seção 6.5 – Multa

Seção 6.6 – Ação Revisional de Contrato Bancário

seção 6.1

6.6 – Ação Revisional de Contrato Bancário seção 6.1 correção Monetária A correção monetária envolve a

correção Monetária

A correção monetária envolve a atualização do valor da moeda ante sua desvalorização

decorrente da inflação. Evidente, assim, que a correção não importa um plus acrescentado e sim um minus evitado.

A incidência da correção monetária vem estabelecida na Lei nº 6.899, de 8 de abril de 1981,

que determina sua aplicação referente a débitos oriundos de decisão judicial, inclusive relativos

a

custas e honorários. Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa a correção incide desde

o

vencimento, nas demais, desde o ajuizamento da ação.

EaD

etiane Barbi Köhler

A instituição da correção monetária deu-se para manter constante no tempo o valor do di-

nheiro, protegendo-o contra os efeitos da inflação. A inflação, por sua vez, é medida por órgãos como o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que anuncia índices oficiais como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou o Índice Geral de Preços do Mercado (IGPM), anunciado pela Fundação Ge-

tulio Vargas (FGV).

7
7

Apesar disso, os bancos utilizam para a correção mo- netária do capital por eles emprestado a Taxa Referencial (TR) ou Taxa Básica Financeira (TBF), ou, ainda, a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP).

A jurisprudência firmou entendimento no sentido de ser possível a aplicação da TR na

atualização do saldo devedor de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação desde que prevista ou, ainda, quando pactuada no mesmo índice aplicável à caderneta de poupança. Também a tem admitido na cobrança de cédulas de crédito, quando prevista a atualização com base nos índices fixados para a caderneta de poupança, eis que esta é remunerada pela referida taxa.

Neste sentido, o voto seguido pela quarta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferido pelo Ministro Luis Felipe Salomão, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 993805/RS, julgado em 21/6/2011, apresenta:

Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de ser possível a aplicação da Taxa Referencial – TR na atualização do saldo devedor de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação desde que prevista ou, ainda, quando pactuada no mesmo índice aplicável à caderneta de poupança.

No geral, todavia, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a TR não é in- dexador de correção monetária, sendo ilegal sua utilização porque não reflete a variação infla- cionária e sim uma média de variações do custo primário de captação dos depósitos bancários a prazo fixo pelos bancos ou títulos públicos federais, estaduais e municipais, ou seja, juros, não

7 Disponível em: <http://sindicacau.blogspot.com.br/2011/02/defesa-do-consumidor-pede-mais-uma-vez.html#!/2011/02/ defesa-do-consumidor-pede-mais-uma-vez.html>. Acesso em: 30 set. 2012.

EaD

direito Bancário

retratando o custo de vida, preços gerais de bens, mercadorias, serviços e outros componentes da economia. Sua utilização, diante disso, levaria à situação absurda de, até em tempos de deflação ou inflação contida, ter-se “correção monetária”.

A fim de ilustrar, cita-se trecho do voto proferido no Recurso Especial nº 829608/GO, Relator

Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção do STJ, julgado em 8/6/2011:

A

Taxa Referencial como índice de correção monetária no período contratual constitui encargo abusivo;

é

que a Taxa Referencial embute juros remuneratórios, desqualificando-se como índice que atualiza

o

valor da moeda. Por outro lado, o contrato já prevê a exigibilidade dos juros remuneratórios, e a

correção monetária é uma das parcelas da taxa praticada a tal título.

seção 6.2

das parcelas da taxa praticada a tal título. seção 6.2 comissão de Permanência A comissão de

comissão de Permanência

A comissão de permanência, segundo entendimento firmado (Rizzardo, 2003, p. 338), foi

instituída pela Lei nº 4.595/64, nos artigos 4º, IX, que permite ao Conselho Monetário Nacional

limitar taxas de juros, desconto, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações

e serviços bancários ou financeiros, e 9º, que prevê a possibilidade de o Banco Central fazer

cumprir as normas expedidas pelo Conselho. Sua criação se deu, assim, quando inexistia pre-

visão legal de correção monetária. Visava a compensar a desvalorização da moeda e também remunerar o banco mutuante.

Em 1986, pela Resolução nº 1.129, o Banco Central do Brasil veio a confirmar a possibili- dade de exigência da comissão de permanência, inclusive paralelamente à correção monetária. Segundo tal resolução, a comissão de permanência tem em mira a remuneração de serviços prestados pelo estabelecimento creditício pela cobrança de títulos, assim como também serve como encargo compensatório pelo atraso no pagamento de débitos vencidos.

Ocorre, todavia, que, se vencido e não pago o débito, cabe a cobrança de juros moratórios

e correção monetária do valor; e pela inadimplência há a multa, nada justificando a cobrança de comissão, mesmo que ela seja utilizada para a remuneração de operações e serviços bancários, no sentido de comissão mesmo.

EaD

etiane Barbi Köhler

Repita-se, pela permanência do dinheiro com o cliente sem que ele restitua-o ao banco no prazo e condições ajustadas – daí a expressão comissão de permanência – já se paga juros e multa. A comissão de permanência, assim, não tem causa; as causas que a tem justificado já são utilizadas para a cobrança de outros encargos.

No voto proferido pelo Ministro Massami Uyeda, nos autos do Recurso Especial nº 1.042.903 – RS (2008/0065702-7), acompanhado por unanimidade pela 3ª Turma do STJ, julgado em 3/6/2008, é encontrada a seguinte menção:

Relativamente à comissão de permanência, o entendimento predominante nesta Turma é no sentido de ser lícita a sua cobrança após o vencimento da dívida. A comissão deve observar a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa de juros prevista para o período da normalidade, não podendo, entretanto, ser cumulada com a correção monetária nem com os juros remuneratórios, nos termos das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ. De acordo com entendimento desta Seção, ainda, a cobrança da comissão de permanência não pode ser acrescida dos encargos decorrentes da mora, como os juros moratórios e a multa contratual (c.f. AgRg no REsp n° 712.801/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 04.05.2005).

Presente a incidência de quaisquer desses encargos após a caracterização da mora, devem ser afastados, mantendo-se tão-somente a comissão de permanência (cfr: AgRg no AgRg no REsp. n.º 805.874/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 19.6.2006 e AgRg no REsp. n.º 828290/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 26.6.2006), o que torna, inclusive, prejudicada a análise de quaisquer desses encargos.

Observe-se que a Portaria nº 4 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), em aditamento ao elenco de cláusulas abusivas do artigo 51 da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor (CDC), no item 7, considera nula de pleno direito cláusula contratual que estabeleça a cobrança cumulativa de comissão de permanência e correção monetária.

Do exposto, é possível afirmar que, após o vencimento da dívida, o banco não poderá cobrar comissão de permanência mais outros encargos da mora, tais como multa, correção monetária ou juros, devendo cobrar um ou os outros, sob pena de caracterizar cobrança em duplicidade passível de revisão judicial.

cobrança em duplicidade passível de revisão judicial. seção 6.3 juros remuneratórios Distinguem-se os juros em

seção 6.3 juros remuneratórios

Distinguem-se os juros em remuneratórios e moratórios. Os juros remuneratórios podem ser considerados como o proveito tirado de um capital emprestado, ou, ainda, a remuneração

deste, representando a prestação devida ao banco como compensação ou indenização pela

EaD

direito Bancário

perda da disponibilidade temporária para o cliente de um bem que era seu. Representando o fruto, ou remuneração do capital emprestado, incidem desde o momento da entrega do capital.

Os juros moratórios, por sua vez, representam a prestação devida pelo atraso na devolução do capital emprestando, incidindo desde a mora do devedor.

Interessa, aqui, o estudo dos juros remuneratórios.

Muito já se discutiu acerca da existência de limitação à cobrança dos juros remunerató-

rios.

8
8

O artigo 591 do CC, combinado com o artigo 406, do mesmo diploma, estabelece a possibilidade de cobrança de juros remuneratórios limitados a 1% ao mês ou 12% ao ano, permitida a capitalização anual.

O Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, também chamado Lei de Usura, em seu artigo 1º, veda a estipulação de juros superiores ao dobro da taxa legal, que é 12% ao ano, segundo artigo 406 do CC.

Ocorre, todavia, que, em matéria de negócios jurídicos bancários, o entendimento hoje assente é de que tais limitações não se aplicam aos bancos, submetidos que estão às disposições da Lei nº 4.595/64, que prevê que ao Conselho Monetário Nacional competirá limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários.

Neste sentido, destaca-se o contido na súmula 596 do STF, assim redigida: “As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.”

Na realidade, a taxa de juros cobrada nas operações bancárias ativas está relacionada às oportunidades de investimento disponíveis ao investidor e ao risco de que o devedor honre sua dívida no prazo pactuado, obedecendo ao termômetro da economia e do mercado como tal.

8 Disponível em: <http://www.sincomerciovc.com.br/v1/?p=676>. Acesso em: 30 set.

EaD

etiane Barbi Köhler

Nelson Abrão chama a atenção, todavia, para o fato de que diante da atual conjuntura, da redução nas taxas de juros observada no exterior e, em especial, do desaquecimento gradual no mercado, o abuso na exigência de juros elevados não mais se justifica (2010, p. 136).

Assim, embora seja correto afirmar que a taxa de juros nas operações bancárias ativas re- alizadas pelos bancos não está limitada, isso não significa dizer que as instituições financeiras têm plena liberdade para cobrar a taxa que bem entenderem, devendo a prática ser analisada cuidadosamente caso a caso, não sendo admitida a cobrança indiscriminada.

Sobre o assunto, o ministro Massami Uyeda, do STJ, assim se pronunciou nos autos do Recurso Especial nº 1.042.903 – RS (2008/0065702-7), julgado em 3/6/2008, voto esse acompa- nhado pela 3ª Turma:

Em referência aos juros remuneratórios, a Segunda Seção deste egrégio Superior Tribunal entende que não incide a limitação a 12% ao ano, prevista no Decreto nº 22.626/33, salvo hipóteses legais específicas, visto que as instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, são regidas pela Lei nº 4.595/64. Nota-se que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar tais encargos, aplicando-se a Súmula nº 596 do STF. Veja-se, mais, que este entendimento não foi alterado após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas também se aplicam aos contratos firmados por instituições bancárias. E a fim de se harmonizarem os referidos diplomas legais, aquele Órgão Julgador consagrou a manutenção dos juros no percentual avençado pelas partes, desde que não reste sobejamente demonstrada a exorbitância do encargo (ut AgRg no REsp 987.697/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 12.12.2007).

Ademais, a autorização do Conselho Monetário Nacional para a livre contratação dos juros remune- ratórios só se faz necessária em hipóteses específicas, decorrentes de expressa exigência legal, tais como nas cédulas de crédito rural, industrial ou comercial. Assim, resta dispensada a prova de prévia autorização do CMN para fixar a taxa de juros além do patamar legal no caso em concreto (v.g. AgRg nos EDcl no Resp 492.936/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 22.11.2004).

Aliás, este mesmo Tribunal já firmou a interpretação sumulada no verbete nº 382 no senti- do de que “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”

Assim, é preciso estar atento ao fato de que, na fixação das taxas de juros, um somatório de elementos diversos, componentes do custo final do dinheiro, precisa ser observado, tais como o custo de captação, a taxa de risco, custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributários e, finalmente, o lucro do banco.

Nesta linha de raciocínio não se pode dizer abusiva a taxa de juros só com base na esta- bilidade econômica do país, desconsiderando todos os demais aspectos que compõem o sistema financeiro e o preço do empréstimo.

EaD

direito Bancário

A par disso é que nas ações revisionais de contratos bancários, quando constatados verda- deiros excessos, tem se verificado a aplicação, por parte dos Tribunais, da taxa média de merca- do, do que é exemplo a recente decisão do STJ, proferida no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 167924/RS, relator ministro Sidnei Benetti, 3ª Turma, julgado em 26/6/2012, cuja ementa se transcreve:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BAN- CÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚ- MULAS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLEN- TES. MANUTENÇÃO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

1.– Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão, contradição ou obs- curidade no acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação; apenas não se adotando a tese do recorrente.

2.– Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie.

3.– Tendo o acórdão reconhecido a ausência de expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.

4.– É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva – ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária – e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual.

5.– Descaracterizada a mora do contratante, em razão do reconhecimento da abusividade dos encargos cobrados no período da normalidade, devem ser mantidas as determinações de vedação da inscrição do nome do recorrido nos cadastros de inadimplentes e de manutenção do bem na posse do recorrido.

6.– Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que não é necessária, para que se determine a com- pensação ou a repetição do indébito em contrato como o dos autos, a prova do erro no pagamento.

7.– Agravo Regimental improvido.

Com efeito, a limitação da taxa de juros praticada pelo banco, referente à suposta abu- sividade, pressupõe análise criteriosa, somente tendo razão diante de demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira, um dos componentes do spread bancário, ou de desequilíbrio contratual.

EaD

etiane Barbi Köhler

seção 6.4

E a D etiane Barbi Köhler seção 6.4 capitalização de juros A capitalização de juros consiste

capitalização de juros

A capitalização de juros consiste na cobrança de juros sobre juros, também chamada de

anatocismo.

Segundo observado anteriormente, o artigo 591 do CC permite a capitalização anual de juros no mútuo. A Súmula 121 do STF, por sua vez, veda a capitalização, ainda que convencionada.

Ocorre, todavia, que a partir da edição da Medida Provisória nº 2.170-36, de 2001, as ins- tituições financeiras estão autorizadas a operar na remuneração do seu capital fazendo incidir capitalização mensal de juros. E isto porque o artigo 5º da medida estabelece: “Art. 5º Nas ope- rações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.”

A partir de tal disposição, a jurisprudência de nossos Tribunais tem se posicionado no sentido

de admitir a capitalização mensal de juros desde que convencionada, do que é exemplo o trecho da ementa do acórdão proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1012777/ RS, Recurso Especial em tramitação no STJ, julgado em 26/6/2012, a seguir transcrito:

Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressa- mente prevista no ajuste.

Diante disso, desde que convencionada, não é cabível a exclusão de capitalização mensal de juros nas operações ativas realizadas pelos bancos.

seção 6.5

nas operações ativas realizadas pelos bancos. seção 6.5 Multa A multa, segundo menciona Arnaldo Rizzardo (2003,

Multa

A multa, segundo menciona Arnaldo Rizzardo (2003, p. 365), configura um encargo por

inadimplemento da obrigação principal, medida coercitiva ou intimidativa com natureza de cláu- sula penal que objetiva reforçar o vínculo obrigacional, prefixando as perdas e danos decorrentes

do inadimplemento, e que adere à obrigação principal, dela passando a fazer parte.

68

EaD

direito Bancário

Relativamente ao percentual de multa admitido, tem-se que, se aplicando o CDC nas ope- rações de crédito celebradas pelos bancos, conforme visto anteriormente, resta assente que as multas incidentes sobre as mesmas, não podem ultrapassar 2%, a teor do que dispõe a referida lei. Neste sentido, a decisão proferida pelo STJ é exemplo, cuja ementa se transcreve:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. CÉ- DULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO DE 10% PARA 2%. LEI

9.298/96.

1. A Lei nº 9.298/96, alterando a redação do § único do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor,

reduziu de 10% para 2% o valor da multa.

2. Incidência em relação aos contratos celebrados após sua vigência. Precedentes específicos.

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no Ag 1323600/RS, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma do STJ, j. 16/2/2012).

Outrossim, como já mencionado na seção 6.1, caso haja cobrança de comissão de perma- nência, descabe a cobrança cumulada de multa e outros encargos, do que é exemplo mais esta decisão do STJ:

BANCÁRIO. CONTRATO. REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA. PACTUAÇÃO. FALTA. APLICAÇÃO DA MÉDIA DE MERCADO. INSTRUMENTO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. EQUI- PARAÇÃO À AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. LEGALIDADE. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA DE MORA. ADMISSÃO, ATÉ O LIMITE DE 2%, SEM CUMULAÇÃO COM A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. Ausente a fixação de respectiva taxa no contrato, os juros remuneratórios ficam limitados à média

de mercado. Precedentes.

2. A impossibilidade de se confirmar a taxa de juros remuneratórios efetivamente contratada – de-

corrente da não juntada do respectivo instrumento aos autos – equipara-se à própria ausência de sua pactuação, para fins de incidência da taxa média de mercado.

3. A capitalização dos juros somente é admissível nas hipóteses em que tiver sido expressamente

contratada pelas partes. Precedentes.

4. É legal a cobrança de comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada

pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato, sendo vedada, entretanto, a sua cumulação com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios ou multa contratual. Precedentes.

5. A multa de mora é admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia inadimplida, nos termos

do art. 52, § 1º, do CDC, desde que não caracterizada a indevida cumulação com a comissão de per- manência. Precedentes.

6. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1080507/RJ, Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma do STJ, j. 15/12/2011).

EaD

etiane Barbi Köhler

Por fim, caso o inadimplemento decorra de ilegalidade das cláusulas contratuais, entende- se que não cabe a cobrança de multa.

seção 6.6

entende- se que não cabe a cobrança de multa. seção 6.6 ação revisional de contrato Bancário

ação revisional de contrato Bancário

Designa-se ação revisional de contrato bancário a demanda movida por cliente de instituição financeira, com o fim de questionar a validade ou a aplicabilidade de determinadas cláusulas contratuais consideradas ilegais e/ou abusivas, requerendo a invalidação ou modificação delas ou buscando a resolução do ajuste contratual. As cláusulas mais comumente discutidas nestas ações tratam justamente dos encargos financeiros cobrados pelos bancos nas operações ativas que realizam junto a seus clientes, do que foram exemplos as várias decisões citadas no decorrer do estudo desta última Unidade.

Questão que precisa ainda ser analisada é a relativa à possibilidade de revisão de contratos bancários novados.

A prática de novar contratos bancários é muito comum atualmente, até como uma forma

de o cliente bancário honrar a obrigação contratada. Ocorre, todavia, que tem sido comum, igualmente, que, após diversas novações, o cliente bancário se veja impossibilitado de adimplir o contratado e busque guarida junto ao Poder Judiciário na revisão dos encargos financeiros cobrados pelo banco.

Diante de tais situações, a discussão que se apresenta diz respeito a possibilidade da revisão recair sobre toda a operação, desde o início, ou somente sobre o último negócio realizado.

A jurisprudência de nossos Tribunais, todavia, pacificou o entendimento de que a revisão

do contrato pode se dar desde o princípio da relação contratual, ainda que tenham ocorrido vá- rias renegociações, em havendo sequência na relação negocial, do que é exemplo o trecho da ementa da decisão proferida no Recurso Especial nº 328947/RS, ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 12/11/2002:

I. Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da renegociação se há seqüência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes,

EaD

direito Bancário

mas à verificação da própria legalidade do repactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida.

II. A conclusão de que a contratação anterior não foi quitada não pode ser elidida sem que se proceda

ao exame dos contratos e da matéria fática, para declarar a inocorrência de continuidade negocial que viabilizaria a revisão apenas da confissão de dívida, o que é vedado ao STJ, nos termos das Súmulas

n. 5 e 7.

Do que foi visto, verifica-se que existem tanto cobranças ilegais praticadas pelos bancos

quanto legais, sendo necessária uma análise detida de cada contrato para se poder concluir pelo

excesso ou ilegalidade e buscar a tutela jurisdicional por intermédio de ação revisional.

síntese da Unidade 6

síntese da Unidade 6 Nesta Unidade, finalizando nosso estudo sobre o Direito Bancário, trata - mos

Nesta Unidade, finalizando nosso estudo sobre o Direito Bancário, trata- mos dos encargos financeiros incidentes nas operações bancárias ativas realizadas pelos bancos junto a seus clientes e da possibilidade de buscar junto ao Poder Judiciário a revisão deles quando ilegais e abusivos.

direito Bancário
direito Bancário

EaD

Referências

ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. V. 2.

BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. V. 3.

COVELLO, Sergio Carlos. O sigilo bancário. 2. ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito,

2001.

DERZI, Misabel Abreu Machado; COELHO Sacha Calmon Navarro. Direito tributário aplicado. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

LIMA, Rogério. Pode o fisco, por autoridade própria, quebrar o sigilo bancário do contribuinte? Revista Tributária de Finanças Públicas, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 34, set./out. 2000.

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 11. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

MICHAELIS. Dicionário escolar língua portuguesa. 3. ed. 6. impr. São Paulo: Editora Melhora- mentos, 2010.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. São Paulo: RT, 1984. XLII v.

QUEIROZ, Cid Heraclito de. O sigilo bancário. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 329, jan./fev./mar. 1995.

NEGÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2010. V. 2.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. 6. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT,

2003.