Teoría y Práctica de La Justicia Constitucional

justicia constitucional
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Claudia Escobar Garca Abogada y lsofa de la Ponticia Universidad Javeriana (Bogot, Colombia). Maestra en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de la Ponticia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simn Bolivar, Universidad de Especialidades Espritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teora del Derecho, Argumentacin Jurdica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009. Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teora del Derecho, dentro de las cuales se destacan: Entre identidad e intercambio jurdico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano (UNAM, Mxico D.F., 2010), Del Tribunal a la Corte: trnsito hacia una nueva justicia constitucional? (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), Constitucionalismo ms all de la Corte Constitucional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), Prcticas judiciales y discrecionalidad Judicial (Revista Foro, Quito, 2006), Anlisis Crtico del Nuevo Sistema de Calicacin en el Registro nico de Proponentes (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.
Teora y prctica de la
constitutivo en la conformacin del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdiccin y los procesos constitucionales, que estn encaminados directamente a garantizar la supremaca y vigencia de la Carta Poltica, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, el papel de la Corte en la interpretacin constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Adems, esta publicacin reviste un inters especial, por versar sobre la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensin de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a travs del Derecho que se logra el cambio y la transformacin social.
La publicacin que ahora se presenta se reere a un asunto estructural y
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Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro vila Santamara, editor Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro vila Santamara, Agustn Grijalva Jimnez, Rubn Martnez Dalmau, editores Constitucin del 2008 en el contexto andino. Anlisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro vila Santamara, editor Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administracin de justicia Luis Psara Ejecucin penal y derechos humanos, una mirada crtica a la privacin de la libertad Carolina Silva Portero, editora El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional Miguel Carbonell, editor La transformacin de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando vila Linzn, editores Globalizacin y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez, compiladores Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la poltica y la legislacin de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores Dilogos sobre la reparacin. Qu reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martn Beristain La proteccin judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro vila Santamara, editores El Gnero en el Derecho, ensayos crticos Ramiro vila Santamara, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras
Claudia Escobar Garca Editora
Pablo Alarcn Juan Bayn Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clrico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan Garca Agustn Grijalva Csar Landa Julieta Lemaitre Sebastin Lpez Juan Montaa Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas
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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Subsecretara de Desarrollo Normativo
Teora y prctica de la justicia constitucional
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
Claudia Escobar Garca

Editora
Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo tcnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro vila Santamara Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Prez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Grcas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edicin: enero de 2010
Contenido
Presentacin .........................................................................................................9 Nstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prlogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar Garca
I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas

Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia ........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo
II Argumentacin e interpretacin constitucional

CAPTULO PRIMERO
El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Per..................................97 Csar Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC ................................149 Juan Antonio Garca
CAPTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisin judicial constitucional Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional ....................................................................185 Juan Carlos Bayn El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar Garca Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas para la solucin de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clrico
CAPTULO TERCERO
La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio Garca Dimensiones epistemolgicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas
III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional

Pluralismo, efecto directo y ltima palabra: la relacin entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualizacin en el corpus iuris interamericano para la garanta de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas
El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos ms all de la Constitucin ....................................503 Danilo Alberto Caicedo
IV Los procesos constitucionales

CAPTULO PRIMERO
Filtros a las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opcin por un amparo estricto y residual en el Per .................537 Francisco Jos Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarizacin de la accin de proteccin .............................................559 Pablo Alarcn
CAPTULO SEGUNDO
La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crtica de la llamada incostitucionalidad por omisin ..........................611 Carlos Ruiz Omisin Legislativa Normativa. Del decisionismo poltico al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines
CAPTULO TERCERO
La Accin Extraordinaria de Proteccin La Accin Extraordinaria de Proteccin ................................................655 Agustn Grijalva La Accin Extraordinaria de Proteccin y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastin Lpez
CAPTULO CUARTO
La accin de interpretacin y la funcin consultiva de la Corte Constitucional La interpretacin constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaa La funcin consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretacin y legislacin, administracin y jurisdiccin ................................................................761 Claudia Escobar
Presentacin
l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitucin Poltica de 2008. Sabemos que su realizacin requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias econmicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno econmico global incierto y fluctuante, y una situacin ambiental ms que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensin de la realidad y del sistema normativo en la que sta se enmarca, constituye una condicin indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creacin, esta institucin ha promovido la publicacin de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensin y la transformacin de la realidad a travs del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son tambin profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurdica. La publicacin que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformacin del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdiccin y los procesos constitucionales, que estn encaminados
N STOR A RBITO C HICA
directamente a garantizar la supremaca y vigencia de la Carta Poltica, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, el papel de la Corte en la interpretacin constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero adems, esta publicacin reviste un inters especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institucin particip directa y activamente: la Constitucin Poltica (en la parte relativa a las garantas jurisdiccionales de los derechos y la jurisdiccin constitucional) y la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretara de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a travs del Derecho que se logra el cambio y la transformacin social.
Nstor Arbito Chica

MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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Prlogo
unque algunos conciben la Constitucin de 2008 como la conclusin de un largo proceso de debate, concertacin y confrontacin, en realidad su aprobacin es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovacin normativa, por una reformulacin de las prcticas institucionales en todos los mbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformacin cultural que haga viable la imperatividad de la Constitucin Poltica, ms all del valor simblico y poltico que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitucin de 2008 no sera el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementacin de la Constitucin de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremaca de la Carta Poltica, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, tericas y tcnicas que permitan su correcta interpretacin y aplicacin por todos los operadores jurdicos. Esta publicacin pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicacin quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y especficos que se derivan de la Constitucin Poltica de 2008 y de la Ley Orgnica de las Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporneo, resulta indispensable
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C LAUDIA E SCOBAR G ARCA
avanzar en este proceso, estructurando cuestiones ms precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances especficos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la nocin genrica de bloque de constitucionalidad, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerrquico de los informes de los comits que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma especfica en que stos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus ncleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto ms amplio de la teora general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitucin y la ley, sino en emprender su reconstruccin y evaluacin desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de pases como Costa Rica, Espaa, Colombia, Per, Argentina, Venezuela y la Unin Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecer luces para el planteamiento y resolucin de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una nica respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontacin y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el dilogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construccin de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestin se introduzcan diferentes artculos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes tericos y desde diferentes contextos de aplicacin. Por ltimo, el libro quisiera promover y estimular la produccin terica y la reflexin e investigacin jurdica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporcin significativa de los artculos son inditos; as ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio Garca Amado,
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P RLOGO
Csar Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los dems artculos, a pesar de no ser inditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrnseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia emprica. La evaluacin de las posibilidades y los lmites de la justicia contitucional puede adems modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmtica jurdica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el anlisis econmico del Derecho, conducen fcilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansin de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones especficas relativas a la interpretacin y la argumentacin. Este es quizs el asunto ms problemtico de la justicia constitucional, no solo porque sta encarna de manera paradigmtica los problemas de indeterminacin semntica, sintctica, lgica y pragmtica del Derecho en general, sino tambin porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentacin depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crtica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrtica. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas especficos, relacionados entre s: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio Garca Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio Garca Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisin judicial (escrito por Laura Clrico, Juan Carlos Bayn y Claudia Escobar).
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La tercera parte se refiere a la interaccin entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional naci como fenmeno interno, hoy en da tiene un carcter global, cuya plena comprensin requiere identificar y explicar la interaccin, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integracin regional y mundial. Para ilustrar esta problemtica se encuentran los artculos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La ltima parte se refiere a problemas especficos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo ac no es ofrecer una descripcin general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drsticamente. El criterio bsico para esta acotacin ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo prctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitucin del 2008 y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la funcin consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaa y Claudia Escobar), la residualidad de la accin de proteccin (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcn), la accin extraordinaria de proteccin (escrito por Agustn Grijalva y Sebastin Lpez Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurdicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitucin Poltica del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este pas. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar Garca
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I
El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas
Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social, muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. La creacin y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que stos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformacin poltica y social, y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos, as como la divisin y el control del poder poltico. Despus de transcurridas varias dcadas a partir de la implementacin de la justicia constitucional, surge la necesidad de evaluar sus resultados. Muchas son las respuestas posibles, y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestin1. As por ejemplo, desde una perspectiva estrictamente dogmtica, se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial, en la que el Estado encuentra su razn de ser en la garanta de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Polticas, y particularmente de los derechos fundamentales, la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo poltico:
La cuestin ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no slo ha sido absuelta de graves cargos, sino que se ha aanzado denitivamente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano (...) La justicia constitucional es el instrumento a travs del cual el (...) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y ecacia (...) es el ms ecaz de los instrumentos de integracin poltica y social que las sociedades avanzadas conocen, segn es experiencia comn2.
1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisin judicial puede consultarse: Csar Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco, Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia, en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp.321-334. 2 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 174-196.
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Desde una concepcin instrumental del derecho, en cambio, en la que los fallos judiciales son evaluados segn su impacto en la realidad a partir de una estricta relacin de causalidad3, las conclusiones pueden ser totalmente diversas4; si se intenta establecer una relacin causal entre decisin judicial y cambio social, probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauracin de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompaada de una alteracin sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza, la distribucin de la riqueza o el acceso a la salud, la educacin y la vivienda), y cuando de hecho as ha ocurrido, la transformacin no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de ndole econmica, social y poltica. Otras perspectivas ofrecen una versin ms alentadora. El denominado constructivismo sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero ms profundas, por lo que su impacto no debe ser valorado nicamente en funcin de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso, sino en funcin de sus efectos indirectos y simblicos en la sociedad en su conjunto5.
3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista, defendida por autores como Gerald Rosenberg. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg, e Hololw Hope, Can Courts Bring About Social Change?, e University o Chicago Press, Chicago, 1991. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. Advierte que existe una concepcin instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicacin constitucional y cambio social: La relacin entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que, a su turno, responde a una concepcin instrumental del derecho. Segn este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persigui mediante la expedicin de la reforma o el fallo en cuestin (...) El objetivo fundamental de la visin instrumental consiste, entonces, en establecer qu cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurdica conforme a una relacin de causalidad directa (...). Esteban Restrepo, Reforma Constitucional y Progreso Social: la constitucionalizacin de la vida cotidiana en Colombia, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de transformacin, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann, Law and Social Movements: contemporary Perspectives en Annual Review of Law and Social Science, Vol. 2, 2006. pp. 17-38
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En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante, tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creacin de la Corte Constitucional. En Fetichismo legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia, Julieta Lemaitre apela a la nocin de fetichismo legal para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipacin social, pero tambin su sentido y justificacin como proyecto poltico y como reaccin frente a la injusticia. Por un lado, existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que ste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales; un anlisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformacin social, demuestra fcilmente que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar. Sin embargo, esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenmeno en torno a la justicia constitucional. En estricto sentido, en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia, la igualdad y la dignidad de todas las personas; por el contrario, se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad, y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas; desde esta perspectiva, su funcin y su justificacin radica ms bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacos existentes, y para crear realidades alternativas. No es que el desplazado deje de ser desplazado, no es que el pobre pase a ser rico, no es que el desempleado pase a ser empleado; lo que sucede ms bien es que por medio del Derecho se crea, a travs del discurso, una nueva manera de comprender esa misma realidad, y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros, como pobres o como ricos, como desempleados o como empleados, como desplazados o como migrantes, como indgenas o afrodescendientes o mestizos, como padres o hijos, como heterosexuales o como homosexuales. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definicin y en la re-definicin de nuestra propia identidad; y en este proceso algunos pasan de ser vagos a desempleados, de ser anormales a ser homosexuales, de ser unos indios a ser una minora tnica, de ser un pillo a un condenado, de ser un estorbo social a ser un infractor, de ser una carga social a ser vctima.
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Y es entonces cuando podemos entender el fenmeno del fetichismo de la justicia constitucional. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca, con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares all permanece, con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. Pero a pesar de lo anterior, la Corte ha provocado una modificacin en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. Y esto s tiene un impacto en la vida de las personas; las decisiones de la Corte, a pesar de su carcter simblico, o ms bien, precisamente por su carcter simblico, tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. En Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000, con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atencin sobre dos ideas bsicas que los abogados solemos ignorar: Primero, que la jurisprudencia constitucional no tiene nicamente un valor simblico, pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. Segundo, y esto es lo ms importante, que en muchas ocasiones el desbordamiento de la justicia constitucional puede afectar seriamente , a corto, mediano y largo plazo, la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar. Para demostrar estas ideas, el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisicin de vivienda y sobre el sistema para la indexacin de los salarios en los sectores pblico y privado. La conclusin a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendi plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de proteccin de los derechos humanos, en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribucin equitativa de la riqueza. As, cuando la Corte orden la reliquidacin general de las deudas hipotecarias, independientemente del estrato social y de la capacidad econmica, y sin imponer un lmite en el subsidio a la vivienda de mayor valor, el resultado fue que los estratos sociales ms favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones, mientras que los ms pobres recibieron tan slo una parte marginal de los mismos. De igual modo, cuando por medio de la imposicin de lmites a las tasas de inters instaur un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, entreg la
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mayor parte de los recursos a quien carecan de la necesidad econmica, mientras que quienes efectivamente tenan limitaciones econmicas tuvieron un acceso limitado y restringido. Algo anlogo ocurri con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexacin de salarios en el sector pblico y privado, que de manera injustificada rompi la conexin que debe existir entre reajuste salarial e inflacin y productividad, desconoci la diferencia entre la inflacin esperada y la inflacin histrica, privilegi al sector pblico sobre el privado, y toler y acept diferencias en los ajustes entre diferentes servidores pblicos. Muchas lecciones se derivan del anlisis anterior. En primer trmino, se llama la atencin sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto econmico, en un rgano que no tiene origen democrtico. En segundo lugar, se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales ms all de su texto y de su propia justificacin interna, para pasar a identificar y evaluar su ejecucin, implementacin e impacto social, econmico y poltico; este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional, ms que en la riqueza retrica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, se pone en evidencia la necesidad de incorporar el anlisis econmico del Derecho en la produccin normativa; es decir, de establecer un nexo entre Derecho y economa, entendiendo que el impacto econmico de las decisiones judiciales no es exclusivamente un problema econmico ajeno al Derecho, sino que por el contrario tiene un costo en trminos jurdicos, y especialmente un costo en trminos de valores, principios y derechos constitucionales; existiendo entonces la posibilidad de hacer una lectura jurdica del anlisis econmico, el problema econmico se transforma en un conflicto jurdico, que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad, la justicia y la equidad y el acceso a la salud, la vivienda y la educacin. Estos dos artculos, entonces, ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los lmites de la justicia constitucional.
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Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia*

Julieta Lemaitre**
Sumario: I. Introduccin. II. Fetichismo legal. III. En defensa del fetichismo. IV. La vida emocional del fetichismo legal. V. El fetichismo como fantasa. VI. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales. VII. Terminando en advertencia.
I.
Introduccin
En el SELA del 2002 alguien, creo que de Chile, acus a Esteban Restrepo, y quizs a los constitucionalistas colombianos en general, de legalismo mgico. Cmo as pregunt que a pesar de la violencia, el conflicto armado, el deterioro de los indicadores sociales y una larga historia de democracia restringida, se insiste en celebrar la Constitucin del 91 como si fuera la panacea? Y desde entonces me he estado preguntando si tendra o no razn, si no
* Artculo publicado en Derecho y cultura, SELA, 1ra. ed., San Juan de Puerto Rico, 2007. ** Abogada colombiana de la Universidad de los Andes, master en artes de Universidad de Nueva York, doctora en Derecho (SJD) de la Universidad de Harvard y profesora asistente de la Universidad de los Andes. Correo electrnico: jlemaitr@uniandes.edu.co.
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J ULIETA L EMAITRE
hay algo extrao en nuestro apego al derecho constitucional en general y a los derechos en particular. En cierta forma este trabajo es una respuesta a esa pregunta, replanteada de la siguiente manera: Por qu tantas personas inteligentes, y experiencia poltica, insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como instrumento de emancipacin social? Por qu tanta insistencia en las sentencias de la Corte Constitucional, incluso ms all de su utilidad, con lo que parece como un exceso de entusiasmo? Al intentar responder estas preguntas, me he topado una y otra vez con la idea del fetichismo legal, y me he convencido que si se reformula, aquello del fetichismo puede tener la suficiente complejidad como para explicar el fenmeno sin condescendencia. As, me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que, sin perder el sentido crtico del trmino, se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas. Me ha parecido cada vez ms importante demostrar las formas en las que el derecho se vuelve un fin en s mismo, la reforma o la decisin judicial deseada en s misma, ms all de sus efectos, y cmo esta inversin emocional en el derecho es problemtica, cierto, pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto poltico y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y de injusticia. A lo mejor el trmino legalismo mgico era ms amable, por su connotacin romntica, pero no me pareci adecuado. Alude al realismo mgico, una forma de escribir el mundo que comprende a lo real como maravilloso, y que lo hace para resolver el problema de la literatura en el exilio, que es adems a menudo el problema de una lite en exilio espiritual. El problema del exilio es en el fondo el de no saber bien cmo situarse frente a un lugar de origen que, en la medida en que uno se identifica con los centros cosmopolitas de la cultura, aparece a menudo como ajeno y barbrico, pero, al mismo tiempo, cuando uno intenta ubicarse en la metrpolis aparece como propio, autntico y entraable. Es el problema de ser poseedor de una especie de doble conciencia de pertenecer tanto a la civilizacin como al atraso, y es un problema que se resuelve con el planteamiento del realismo mgico como mediador entre ambos segmentos de uno mismo. Es el mediador que surge del exilio, de la nostalgia del inmigrante o del exiliado, de esa dulce tristeza que los brasileros llaman saudade.
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F ETICHISMO
LEGAL :
D ERECHO ,
VIOLENCIA Y MOVIMIENTOS SOCIALES EN
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El constitucionalismo colombiano por el contrario no est en el exilio, est en casa. Y estar en casa no produce saudade. En cambio, se ve en los noticieros despus de cenar, se conduce por los restos de los hechos en la ruta al trabajo, se ve en en el retrovisor. No hace falta cuando uno est en casa que alguien le recuerde la sinrazn cotidiana, ni le parece a uno pintoresca, ni se olvida que est atascado en un conflicto que es tambin la herencia de la miserable lgica de la guerra fra. Y se vive como se puede, haciendo lo mejor posible, en una guerra de baja intensidad donde se sigue yendo a clase, se siguen pagando impuestos y casi nunca se ve de cerca un muerto. Como si la guerra se quedara sin aliento resollando en los mrgenes de nuestras vidas. Y la realidad no se celebra como maravillosa. Ms bien se celebran las decisiones de la Corte Constitucional, como nuestro ltimo motivo de regocijo, la sentencia en la cual la Corte acaba de decir que la ley de unin libre no puede discriminar por sexo; en consecuencia, el rgimen patrimonial que surge de la convivencia se aplica tanto a parejas homosexuales como a parejas heterosexuales1. Se celebra a Daniel Bonilla, por liderar la demanda, junto con su curso de acciones de inters pblico. Se celebra eso y una lista larga, largusima, de ocasiones de goce que quien se ha sentado con un constitucionalista colombiano reconoce; se celebra esa lista de sentencias, ms que su ejecucin, que su implementacin real, que por lo general es ms difcil y tormentosa.
II.
Fetichismo legal
Llamar a esta celebracin legalismo mgico no encaja, y por eso he estado pensando en la vieja acusacin marxista del fetichismo legal y si no les cabra algo de razn. Como seguramente muchos de ustedes recuerdan, se deca, y an se dice en muchas universidades pblicas donde el Marxismo-Leninismo no fue purgado, que insistir en las vas legales era puro fetichismo2. Con ello se quera decir que en general el derecho era ideolgico o que era parte de la
1 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007. 2 Ver por ejemplo, en Colombia, los artculos en Camilo Castellanos et al., El debate a la Constitucin, ILSA y Universidad Nacional, Bogot, 2002. (Camilo Castellanos, Introduccin, p. 8, y Rodrigo Uprimny, Constitucin de 1991, Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas, diagnsticos y perspectivas, p. 61.)
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superestructura, y que por lo tanto, a la larga beneficiaba slo a la clase dominante; o que era individualista, y ocultaba las relaciones de poder entre las clases, con el mismo resultado final3. Era una crtica que tambin era a menudo un llamado a alzarse en armas, a hacer, como se deca entonces, la revolucin. Pero el fetichismo legal es una crtica ms antigua que el Marxismo, y resulta que inicialmente no critica el derecho burgus, sino al formalismo como mtodo de interpretacin de la ley. Hasta donde he podido seguirle la pista, su primer uso lo hace Francois Geny, para referirse a la escuela de la exgesis por su apego a la letra del Cdigo por encima de consideraciones de justicia, conveniencia e incluso de lgica. As, describe a los devotos del mtodo exegtico como si estuvieran en una especie de trance semi-religioso, fascinados por el Cdigo4, y como practicantes del fetichismo de la ley escrita5. Lo que es aun ms interesante, a veces parece que ambos usos, el Marxista y el anti-formalista, persisten y conviven, y lo del fetichismo legal sirve tanto para indicar un formalismo excesivo, como para indicar una complicidad con la injusticia del sistema. Y adems, se usa popularmente de manera ms vaga para indicar que el fetichista tiene la absurda creencia que el derecho cambia la realidad social. En este ltimo sentido, el fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo que separa la aprobacin de una ley de su aplicacin, y estar de alguna manera engaado por el ritualismo de la norma, posponiendo indefinidamente la confrontacin con su falta de aplicacin. Lo del legalismo mgico a lo mejor iba ms por ese lado6.
3 Evgeny Bronislavovich Pashukanis, The General Theory of Law and Marxism (1924), Transaction Publishers, Londres, 2002. 4 Francois Geny. Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1899), Editorial Colmenares, Granada, 2000, p. 20. 5 Francois Geny, op. cit., p. 53. Es posible que sea la enorme inuencia de Geny la que explique la popularizacin del trmino y no el Marxismo. Sobre la recepcin de Geny en Colombia, vase Diego E. Lpez Medina, Teora Impura de Derecho: La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Editorial Legis, Bogot, 2004. 6 Esto est implcito por ejemplo en la conocida crtica que hace Mauricio Garca, en la cual llama ecacia simblica del derecho a la legitimacin que la reforma legal otorga a los gobiernos y la forma como estos se aprovechan del vaco entre ley y su aplicacin para posponer indenidamente la instrumentalizacin de la ley. La razn por la cual esto funciona para los movimientos sociales, se imagina uno, es su fetichismo legal. Ver Mauricio Garca Villegas, La ecacia simblica del Derecho, Ediciones Uniandes, Bogot, 1993.
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Si bien el trmino fetichismo legal permanece en todo caso atado a sus dos orgenes, el Marxismo y el anti-formalismo, as como a esa idea ms vaga de no darse cuenta de la realidad, una especie de quijotismo pueril, adems se replantea cada vez ms bajo el signo del pragmatismo. As la idea, no tan nueva, de que el derecho no es ms que un medio para un fin, se une a tcnicas, ellas s ms nuevas, para hacer sumas y restas y establecer si la norma cumple o no con su meta de manera racional o econmica. Y a medida que nos acercamos ms a los Estados Unidos, o por lo menos Colombia se acerca, parece como si debiramos seguir aquella intuicin realista que, para utilizar la famosa formulacin de Oliver Wendell Holmes, el derecho hay que verlo desde el punto de vista del hombre malo, preocupado exclusivamente por la posibilidad de sufrir o no el peso de la ley. Es decir, hay que ser prcticos y realistas, lo cual, considerando que las posibilidades de ser atrapado en un delito son por lo general mnimas, llevara a pensar que en Colombia, o por lo menos en grandes extensiones de ella, tcnicamente no hay derecho sino el mero fetichismo de la ley escrita. No sera difcil defendernos. Se puede poner uno en la tarea de articular los beneficios reales de las sentencias y de la Constitucin y las reformas, en especial los beneficios que ha tenido para los grupos oprimidos y para los movimientos sociales, diga lo que se diga de la situacin actual7. Esto requiere quizs estudios empricos unidos a un anlisis del contexto que permita establecer una relacin de causalidad entre normas y fallos y beneficios recibidos; algo as como un anlisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene algunas nueces concretas que mostrar. Pero este tipo de defensa, ese deseo de tener las cifras que puedan probar la magia, que demuestren los beneficios, deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo legal, el goce que producen los fallos progresistas independientemente de su aplicacin, o mejor an, en exceso de sus posibilidades reales de aplicacin. Es una emocin ligada no a los beneficios concretos sino a los significados polticos y culturales que invoca la ley, como en el caso de la unin civil de parejas del mismo sexo, donde se puede decir que el beneficio concreto para los homosexuales, incluso en trminos cultu7 Mauricio Garca Villegas y Rodrigo Uprimmy, Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas (eds.), Emancipacin social y violencia en Colombia, Editorial Norma, Bogot, 2004.
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rales, si bien es real, no representa un cambio radical, y sin embargo, ello no empaa la dicha8.
III.
En defensa del fetichismo
El problema a resolver es entonces el siguiente: Cmo entender el placer que produce el derecho progresista ms all del clculo concreto de su utilidad? El secreto radica en las mismas palabras que se utilizan para descalificar ese placer, fetichismo legal, y quiero explicar el porqu incluso cuando el trmino convierte al fenmeno en una tara es importante conservarlo, y no cambiarlo por otro ms agraciado. Lo primero que me gusta del trmino es que al nombrarlo como fetichismo se le ubica en un contexto global como fenmeno tercermundista o por lo menos en la periferia del mundo industrializado. Y eso resuena con su origen, porque el fetiche era como los europeos (o los franceses para ser exactos) se referan a los objetos religiosos del frica negra. Se trata de dioses falsos o religiones falsas que deben ser reemplazados por el Dios blanco, cuya imagen no es un fetiche sino un icono, un smbolo religioso, un objeto de culto. As que lo del fetichismo conserva ese tufillo elitista que se va en juzgar las pasiones de los otros como menos merecedoras de respeto porque supuestamente son menos ciertas, como si no fuera el propio poder, social, econmico, militar, el que convierte en ciertos los fetiches propios y falsos los ajenos. As que para empezar me gusta la palabra porque, de manera irnica, recuerda que es un juicio de valor que se ubica en un sistema de poder global, y que la diferencia entre decir que el Constitucionalismo de los Estados Unidos es una religin civil, o que la laicite francesa es fundacional de su estado, y que en cambio nosotros somos fetichistas, depende en ltimas de tener el
8 Se puede argumentar, por ejemplo, que las parejas homosexuales con bienes ya venan haciendo contratos civiles para establecer regmenes patrimoniales; que no benecia a la poblacin gay que no tiene pareja estable o a las parejas homosexuales que no tienen bienes de consideracin; que no resuelve problemas centrales como son la discriminacin social; que no va ms all de derechos patrimoniales y deja de fuera problemas grandes. Esto es particularmente cierto: La aliacin de la pareja al seguro de salud donde la Corte ha insistido que es decisin del legislador excluir a las parejas homosexuales y que eso es constitucional. Por ltimo, se puede argumentar que no hace mella en la violencia contra homosexuales y otras orientaciones sexuales.
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poder militar y econmico para imponerse, y no es un problema que resida en una cultura defectuosa especialmente dada al quijotismo o al pensamiento mgico. Es decir, el deseo por el derecho es similar en New Haven o en Pars que en Bogot; la diferencia radica en tener los medios para materializar ese deseo, no en la calidad del mismo. Lo segundo que me gusta, y que me parece aun ms fascinante del trmino fetichismo legal es, como expliqu arriba, que el trmino a menudo condensa significados como los de formalista, opresor, quijotesco y tercermundista, y todos estos significados coexisten, incluso cuando hay uno dominante en el contexto en el que se hace la acusacin. Esta capacidad del trmino para absorber implicaciones distintas puede quizs abrirle la puerta a mi posicin, que es la de celebrar el fetichismo legal sin dejar de lado la mirada crtica a sus limitaciones, permaneciendo abierto a la complejidad del fenmeno y evitando tal vez el bien conocido simplismo clasificatorio del derecho. El tercer atributo que me atrae del fetichismo legal se puede ligar con la doble vida del fetichismo en las ciencias sociales, por una parte, por sus races en la teora Marxista y, por la otra, por sus races en el psicoanlisis9. Ello me llevar a pensar que quizs esta segunda vida pueda llevar a una reflexin sobre la vida emocional del activismo legal, sobre el goce que produce incluso cuando uno sabe, como saben los fetichistas, que se est equivocando de objeto del deseo10.
9 La idea del fetichismo como perversin sexual es explicada por Freud quien adems insiste que el fetichista, a diferencia del neurtico, no sufre sino que disfruta, y es resistente a la cura, y que tan slo busca ayuda ya sea por presin y rechazo social. Esta cualidad, el goce del fetichista, ha llevado a ciertas teoras a celebrar la posibilidad del fetichismo como analoga para otros fenmenos sociales como la existencia de mujeres emancipadas en pocas de estricto control social, o la prctica de sexualidades alternativas. Ver por ejemplo, Teresa De Lauretis, e Practice of Love Lesbian Sexuality and Perverse Desire, Indianapolis, Indiana University Press, 1994. Emily Apter, Feminizing the Fetish Psychoanalysis and Narrative obsession in Turn of the Century France, Cornell University Press, Ithaca, 1992. Judith Butler, Bodies that Matter on the Discursive Limits of Sex, Londres y Nueva York, Routledge, 1993. 10 Si para los fetichistas el cuerpo femenino es el objeto correcto, para los fetichistas legales lo es la realidad, no el derecho.
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IV.
La vida emocional del fetichismo legal
Revelar el secreto del fetiche, por lo menos en una clave freudiana, requiere la identificacin de sus estructuras emocionales bsicas. La primera es la relacin del fetichista con la realidad, que no la niega del todo, pero tampoco la acepta. Ms bien se trata de una relacin de de-negacin, mejor descrita con la frase: yo s... y sin embargo...11 De manera que cuando al fetichista se le dice que su objeto no es real que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado, el fetichista ya lo sabe, y sin embargo lo desea y lo goza. Esta descripcin del yo dividido entre yo s... y sin embargo encaja con mi propia reaccin, y la de activistas y acadmicos que he entrevistado sobre el tema del apego al derecho. Sabemos bien cules son los problemas en la aplicacin del derecho, y sabemos tambin que el derecho no es, o no debera ser, ms que un instrumento para lograr un fin. Y sin embargo, el deseo, el disfrute o el dolor existen en un plano que excede el clculo de la utilidad que resultara de la victoria o la derrota. Pero es la estructura subyacente del deseo la que explica al fetiche, y no la divisin del yo, aquella que permite la coexistencia de la divisin interna entre el yo s... y el y sin embargo.... Esta estructura subyacente al fetichismo y segn Lacan a todo deseo psquico es el deseo por un objeto que no se explica por lo atractivo del objeto, sino por el vaco que el objeto pretende llenar (sin lograrlo). La clave para comprender este vaco es mirar al objeto como un smbolo, examinar sus significados y no sus propiedades inmediatas, como por ejemplo el fetiche religioso cuyo significado no es el de
11 La formulacin de yo s... y sin embargo es de Octave Mannoni en Clefs pour L'imaginaire, Paris, Seuil, 1969. Recientemente ha sido difundida por Slavoj Zizek, ver e Sublime Object of Ideology, Londres y Nueva York, Verso Press (Phronesis), 1989. Para el tema de la perversin en Freud, ver Infantile genital organization (1923) y Loss of reality in neurosis and in psychosis (1924). Para el fetichismo, ver los Tres Ensayos sobre la Sexualidad, su artculo sobre Leonardo Da Vinci, el artculo sobre la novela Gradiva y, en especial, el ensayo de 1927 mediante el cual explica la estructura del fetichisimo y de la de-negacin (Verleugnung). Sigmund Freud, On Fetishism en e complete psychological works of Sigmund Freud, ed. J. Strachey, Volume XXI, Hogarth Press, London, pp. 149157. Lacan tambin toca el tema, ver Jacques Lacan, e seminar of Jacques Lacan edited by Jacques Alain Miller, Seminar XX. On feminine sexuality; the limits of love and knowledge, translated with notes by Bruce Fink, Norton, New York, 1988. En general, ver Jacques Lacan, Ecrits, Editions du Seuil, Pars, 1966.
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un objeto tallado sino el de los dioses ausentes que pretende invocar. La comprensin del deseo como fenmeno emocional depende entonces de la comprensin del vaco que se pretende llenar con el objeto del deseo. Si aceptamos esta descripcin del deseo como premisa, entonces el paso siguiente para entender el fetichismo legal es preguntarse por el vaco que se llena con la ley, por la ausencia que la ley al mismo tiempo revela y oculta en su promulgacin, y es ah donde encontraremos la razn de ser del exceso con el cual deseamos... y gozamos. Sin duda las leyes representan muchas cosas para los hombres y mujeres que abogan por su reforma y litigan para mejorarla. Y sus significados cambian con el tiempo, aunque muchas veces se trate de vino viejo en odres nuevos. La reforma legal que conozco mejor, y la que me interesa, gira permanentemente en torno a una serie de significados sobre lo humano que se puede definir de manera amplia como un liberalismo poltico secular y humanista, que reclama la dignidad humana como centro moral de la vida social. Esta es la idea que permea la Constitucin del 91, y es tambin la que creo inspira a la movilizacin legal a favor de los movimientos sociales. En este sentido la reforma legal, o la pasin por ella, se debe a la idea de la dignidad humana que la ley reclama, idea que le debe mucho al derecho natural, del cual hereda la idea de que todo humano es sagrado y equivalente a los dems seres humanos. Y a pesar de la cada en desgracia del derecho natural, y a pesar de la secularizacin de la vida social, la dignidad humana sigue siendo la premisa bsica de las distintas versiones del liberalismo poltico contemporneo, su potica y sentimentalidad primaria. Es una idea que adems se fortalece de forma permanente a medida que la humanidad plena se le concede a cada vez ms grupos excluidos: a las mujeres, a los indgenas, a los negros, a los pueblos colonizados, a los indigentes, a los nios, a los homosexuales, etc. Y, a medida que se profundizan los procesos de secularizacin de la vida social, y el Marxismo ortodoxo desaparece, este credo humanista y liberal se convierte en la religin de los estados modernos. La idea de que cada individuo tiene un valor intrnseco en cuanto individuo, que lo humano tiene un valor en cuanto humano, es en esta religin secular el credo principal; es la base de las relaciones sociales en una democracia liberal, el fundamento de su moral y la racionalidad implcita del derecho. Es quizs el legado optimista de Rousseau (y Locke?) pero tambin
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el legado de la moralidad monotesta que sobrevive as en su enemigo ateo. Y, sin embargo, las ideas liberales que surgen de la premisa bsica de la dignidad humana giran de cierta manera en torno a un centro vaco. Independientemente de los problemas que pueda tener en materia de lgica, la dignidad humana como premisa se enfrenta constantemente al problema de mantenerse cierta incluso cuando la cotidianeidad niega insistentemente que exista tal cosa. Porque no hay nada en un ser humano que lo haga inviolable o sagrado, de la misma manera en que somos bpedos o mamferos o utilizamos lenguaje y herramientas. Por el contrario, el peso de la historia demuestra que el valor de lo humano es un producto de la voluntad poltica y NO un estado natural de las cosas, a menos que se diga que natural es lo moderno y lo contingente. Quiz existan personas, grupos, tan protegidos por sus privilegios que puedan asumir que lo humano es sin lugar a dudas naturalmente sagrado, y que slo hay excepciones ocasionales. Pero asumo que para la mayor parte de la poblacin mundial, y ciertamente en grandes extensiones de Colombia, la vida cotidiana contradice esa idea tanto por la prevalencia de una desigualdad grosera como por las violencias padecidas. Incluso para el humanista ms ferviente, la violencia pronto proporciona un atajo para entender que lo humano no es sagrado. O si no cmo explicar el cadver de un recin nacido abandonado en una caneca, un cuerpo descabezado que flota ro abajo, y los horrores que se le pueden infligir a otro cuerpo, para que cuente lo que sabe. Otros tipos de violencia tambin, ms sutiles, llamados violencia slo porque niegan la equivalencia humana, la miseria de los campesinos sin tierra, errantes en medio de la abundancia, los caminos arduos por los que se sube a pie a los barrios donde no hay agua potable ni medicinas y donde la vida flota en medio de las alcantarillas abiertas. O incluso, la miseria que se sufre aun cuando se tiene con que vivir, de saber que la propia vida no es ms que media vida, porque se es indgena, negro, pobre, homosexual, en fin... No es un misterio que la dignidad humana es un artificio, y a quien no lo sabe se le entera frente a un fusil. Se aprende tambin siendo un nio afeminado en un colegio de hombres, o una mujer joven cruzando una calle de noche en la parte mala de la ciudad, o al ver de cerca la mirada perdida de los nios que viven con hambre o a la gente cazando gatos en un cementerio para comrselos.
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As que al no haber nada naturalmente sagrado en lo humano, pues la vida social pierde su sentido moral, o ms bien, teje este sentido en torno a un centro vaco. Y el derecho, los derechos, niegan que eso sea as, y por eso encantan, enamoran. El derecho, reformado por los activistas sociales, insiste que el sufrimiento y la humillacin de tantos son un error, una aberracin, que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal, porque normal es lo que dice la norma. Y si el horror es una excepcin, una desviacin del camino correcto, entonces el centro de la vida social est de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. Y los efectos reales de la degradacin de la miseria, y de la subjetividad semihumana que produce la violencia en victimarios y victimas, se vuelve entonces invisible para el derecho que los llama a todos con los nombres mgicos de ciudadanos, sujetos de derecho, humanos.
V.
El fetichismo como fantasa
Para resumir: el deseo est basado en la conciencia de una ausencia o de un vaco, y en el caso del deseo por una ley justa, la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana, ausencia que constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que s hay dignidad humana. El derecho insiste que podemos, con la ley, definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea con tanta intensidad; se desea claro por lo que se puede lograr con l, pero tambin se desea, y se le valora, porque su poder para reinterpretar como anormal la cotidianeidad violenta. Cuando se valora la reforma legal ms all de lo que llamamos la realidad, el fetiche es una fantasa. Quizs era esto tambin lo que se quera decir con la acusacin de legalismo mgico. Pero es una fantasa no en el sentido simplista en el cual la fantasa es un mero rechazo de la realidad, sino que implica una definicin ms compleja de lo que es una fantasa. Esta no es slo una alternativa a la realidad sino que es tambin una forma de producir una realidad alternativa. Se basa en el hecho de que comprendemos el mundo a travs de conceptos y redes de conceptos que hacen a su vez referencia a otros conceptos, de manera que buena parte de la realidad social no tiene materialidad por fuera de una red de significados necesariamente construida,
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como es el caso de los significados que le damos, por ejemplo, al matrimonio, al amor, a la democracia, la nacin, la justicia. En este sentido, lo que quiero decir es que el fetichismo legal es una fantasa que aspira a definir, incluso, a producir la realidad social, o por lo menos una realidad alternativa. Y parte de producirla se va en nombrarla. Una dimensin es la de aumentar el estatus de un grupo excluido mediante la resignificacin de las palabras y de utilizar otras nuevas, como decir indgena en vez de indio, o dejar de decir que Colon descubri Amrica y preocuparse ms bien investigar por qu fue realmente esa conquista. Pero el esfuerzo no se agota en esos manejos, porque se trata adems de tejer redes muy complejas de significados que logren nombrar eventos cuya violencia a menudo escapan de la capacidad personal o colectiva de nombrar y entender lo que pasa. Redefinir la realidad es a mi modo de ver el corazn de un esfuerzo poltico que es tambin una lucha por producir otra realidad social12. Un ejemplo de ello es el asesinato selectivo de jvenes de la calle, algo que sucede no slo en Colombia sino tambin en otros pases de la regin. Son muchachos que viven en la calle, intimidan a los vecinos y los comerciantes, y por lo general adems son delincuentes de poca monta y usan drogas y alcohol cuando pueden pagarlos. Sus asesinos a menudo son policas de civil u otras agentes de seguridad informal, y estos realizan los asesinatos con diversos grados de crueldad. Cmo se llama lo que acabo de describir? Algunos lo han llamado limpieza social, un nombre macabro, que captura el desprecio que estos muchachos inspiran entre la gente de bien, incluso entre quienes rechazan los asesinatos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo llama en cambio asesinatos de nios de la calle, y una violacin de los derechos humanos13. Y llama a esos muchachos de voces adultas y sexualidad agresiva, armados con cuchillos nios, una descripcin que probablemente sorprenda a los buenos vecinos. Por eso llamarlos nios y a sus asesinatos una violacin de
12 A. Escobar, S. lvarez y E. Dagnino hacen un replanteamiento de la idea de Alain Touraine sobre los movimientos sociales como una pugna por la historicidad; denen a los movimientos sociales en la regin como una poltica cultural. Ver Arturo Escobar, Sonia lvarez y Evelina Dagnino (editores), Poltica Cultura y Cultural Poltica: Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos, Bogot, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, Editorial Taurus, Buenos Aires, Madrid y Mxico, 2001. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrn Morales y otros contra Guatemala (Caso Nios de la Calle), Sentencia de noviembre 19 de 1999. CIDH (Ser. C) No. 63 (1999).
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derechos humanos y una responsabilidad del estado es una fantasa, es una descripcin de la realidad que milita por otra forma de ver las cosas. Es una descripcin que compite con otras y con otros sistemas de valores en los cuales la vida de los indigentes vale lo que la vida de un perro sin dueo y un intento por crear una realidad diferente. Esta fantasa de los derechos humanos tambin pretende producir la realidad, producir una serie de consecuencias que sostengan la fantasa de la violacin de derechos, consecuencias como reportajes de prensa, comisiones investigadoras, demandas, compensacin para las familias de las vctimas, crcel para los asesinos. Y claro, el placer de ganar el caso, el placer de obtener reparacin para las familias, el placer de saber que la Corte considera que son asesinatos de nios sin importar que sean nios que viven y mueren como perros sin dueo.
VI.
Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales
Este uso del derecho, este intento de usar el derecho para darle significado a la violencia y a la injusticia, seguramente no es la vida cotidiana del derecho. Es la vida del derecho sin embargo para los activistas, sobre todo para los activistas de los movimientos sociales, en la medida en que estos no tienen maquinarias electorales ni armas para adelantar sus proyectos de imponer significados. Son grupos de mujeres, estudiantes, homosexuales, pacifistas, medio-ambientalistas, trabajadores, desocupados, campesinos, indgenas, minoras raciales y tnicas, por nombrar algunos, que quieren re-definir y cambiar la realidad social, que necesitan hacerlo, y que buscan hacerlo a travs del derecho. He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relacin compleja y apasionada con la reforma legal, a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. Para los activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante, amenaza de desmovilizacin, de quedarse en puras promesas, de que la ley a fin de cuentas siempre se pone del lado del fuerte. Y por la otra, aparece el derecho como una esperanza no slo de beneficios reales sino de la posibilidad de re-significar identidades, de recrear sus vidas y, sobre todo, de darle significado
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al sufrimiento del cual han sido testigos, las cosas que han visto y sobrevivido. Voy a dar dos ejemplos de cmo funciona el derecho como fetiche para los movimientos sociales en este tipo de circunstancias. El primero se refiere al movimiento estudiantil que en 1989 y 1990 promovi la creacin de la Asamblea Nacional Constituyente que eventualmente promulg la Constitucin de 1991, y el segundo el del movimiento de pueblos indgenas que surge en Colombia desde los aos setenta. El movimiento estudiantil de 1989 empez en agosto, con una marcha organizada como protesta contra el asesinato de Luis Carlos Galn, candidato presidencial y querido de muchos, sobre todo de los jvenes14. La marcha fue en silencio. Usamos bandas negras en los brazos en seal de luto y agitbamos trapos blancos como pidiendo la paz o el indulto de un toro. Se estima que fueron entre 15 y 20 mil estudiantes los que marcharon ese da, de todas las universidades de Bogot, inclusive las privadas. Caminamos de la Plaza de Bolvar al cementerio, en lugar de hacerlo en el sentido contrario, como si la protesta no fuera contra el gobierno sino contra la muerte. Por el silencio, se oan los pasos. Al final se ley un manifiesto, que peda, entre otras cosas, reforma institucional y cantamos una cancin de Len Gieco que de seguro muchos conocen por la versin de Mereces Sosa: Slo le pido a Dios... que la guerra no me deje indiferente que es un monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente... Casi veinte aos despus me doy cuenta de que juventud tan corta la que tuvimos, que nos pareca que lo que haca falta era ms derecho, y una
14 Esta seccin es un resumen de una parte de mi tesis de doctorado. Las fuentes consultadas son muy extensas e incluyen prensa, documentos de organizaciones y algunas entrevistas. Para otras fuentes impresas sobre el movimiento, ver Jorge Armando Orjuela y Vctor Hugo Rodrguez, Semilla en Tierra Seca la Constituyente de Sueo Juvenil a Negocio Poltico, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1993. John Dugas, e Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Movement: Insights from Social Movement eory, en Journal of Latin American Studies, Volume 33, No. 4, 2001. Carlos Lleras de la Fuente y Marcel Tangarife, Constitucin Poltica de Colombia Orgenes Evolucin y Vigencia, Biblioteca Jurdica Dik, 1ra. edicin, Bogot, 1996. Jaime Buenahora Febres-Cordero, El Proceso Constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo, Tercer Mundo Editores, Bogot, 1993. Humberto de la Calle Lombana, Contra todas las Apuestas Historia Intima de la Constituyente de 1991, Editorial Planeta, segunda edicin, Bogot, 2004.
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cuestin tan fnebre como la reforma institucional y el apoyo al sistema democrtico. Y me da un poco de lstima de nosotros, las clases medias urbanas, porque fueron unos aos tristes para ser joven, los aos ochenta, donde no se saba si la angustia que se senta era la propia o la del pas. Se nos acab la inocencia en noviembre de 1985 con el asalto al Palacio de Justicia, y cada ao que sigui trajo ms muertos, y una guerra de baja intensidad, donde los muertos casi no alcanzaban para llamarla guerra, se creci y se nos instal en la sala de la casa tomndose el televisor. La paramilitarizacin de las zonas rurales, la creciente influencia del narcotrfico y fortalecimiento de algunas guerrillas pronto nos convirtieron, a los estudiantes como al resto de la clase media, en espectadores de un mundo que era al mismo tiempo inmisericorde e incomprensible. A mitad de carrera universitaria, me toc, nos toc, estudiar sin saber dnde o cundo iba a estallar la siguiente bomba de la guerra contra Pablo Escobar, y en ocasiones, salir de clases a ir a examinar escombros, a buscar entre las listas si haba un nombre conocido. Fue en ese ambiente que marchamos en 1989, y que otros estudiantes ms maduros que yo organizaron, a partir de esta marcha, un movimiento estudiantil que lider buena parte del proceso que llev a la Asamblea Nacional Constituyente. Muchas circunstancias ms o menos aleatorias conspiraron para que los estudiantes lograran su cometido, entre las ms importantes un gobierno muy interesado en la reforma Constitucional, un Congreso desprestigiado que se resista a la misma, la desmovilizacin de la guerrilla M-19, la renovacin que signific la Perestroika, y la cada del muro de Berln, por nombrar unas cuantas. En este contexto el movimiento estudiantil promovi el voto por la Constituyente, saltndose a las vas legales para la reforma constitucional que result finalmente en la Constitucin del 91, redactada por el cuerpo elegido ms pluralista que hemos tenido, el cual consagr una lista asombrosa de derechos, incluyendo el derecho fundamental a la paz, quizs el menos concreto de los derechos. El movimiento estudiantil de 1989 no fue tpico en su deseo concentrado en una norma (la Constitucin) y su reforma. En general para los movimientos sociales el derecho es un instrumento antes que un fin, y se busca para lograr beneficios ms o menos concretos. Incluso, muchas veces la estrategia legal viene acompaada de escepticismo y de un cierto tipo de desesperacin que lleva a apostarle al derecho, a veces como ltimo recurso. Pero esta con-
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ciencia del valor instrumental del derecho, me parece, en la prctica no evita que y sin embargo haya un deseo y un goce por el valor de la norma en s misma. El movimiento de indgenas en Colombia, donde los indgenas son alrededor del 2% de la poblacin, tiene una historia compleja y muy larga con el derecho. El movimiento contemporneo empieza a principios de los aos setenta como parte del movimiento campesino que en esos aos luchaba por la implementacin de las leyes de reforma agraria. En su inicio el movimiento campesino recibi el apoyo del gobierno nacional, dirigido por el liberal Carlos Lleras Restrepo (1966-1970), pero cuando el poder pas a manos del conservador Misael Pastrana Arango (1970-1974), el gobierno hizo todo lo posible por desmantelarlo y reprimirlo, incluso a travs de medios cada vez ms violentos. Al mismo tiempo, los grupos marxista-leninistas, inspirados en la directriz del Partido Comunista Colombiano de 1966 de combinar todas las formas de lucha encontraron en los movimientos sociales, y quizs en ninguno como el campesino, un campo frtil para apropiarse de la dirigencia y canalizar la protesta hacia sus propios fines15. La combinacin nefasta de ambos factores desemboc en el fracaso y la desintegracin del movimiento campesino. Casi que simultneamente con el fracaso de los campesinos, los indgenas declararon ser indgenas antes que campesinos, y adaptaron sus demandas y lenguaje para dejar de aparecer como campesinos-indgenas reclamando reforma agraria, y desarrollar en cambio su diferencia, su etnicidad, retomando la vieja idea de los resguardos (propiedad colectiva) para insistir que eran los legtimos propietarios de las tierras que invadan16. Y lo que es an ms ad15 Sobre el movimiento campesino, ver Leon Zamosc, Los usuarios campesinos y la lucha por la tierra en los aos 70, CINEP, Bogot, 1982. Ver tambin Mauricio Archiva, Idas y venidas vueltas y revueltas. Protestas sociales en Colombia, 1958-1990, ICANH y CINEP, Bogot, 2005. 16 Esta seccin se basa en otro captulo de mi tesis. Adems de material de prensa y de las organizaciones estos son algunos de los principales materiales de fuente: Virginie Laurent, Comunidades indgenas, espacios polticos y movilizacin electoral en Colombia, 1990-1998, ICANH, Bogot, 2005. Juan Friede, El Indio en la lucha por la tierra, Tercera edicin, Editorial Punta de Lanza, Bogot, 1977. Joanne Rappaport, e Politics of Memory Native Historical Interpretation in the Colombian Andes, Duke University Press, Durham, 1998. Lorenzo Muelas, La Fuerza de la Gente, ICANH, Bogot, 2005. Christian Gros, Colombia Indgena, Identidad Cultural y Cambio Social, CEREC, Bogot, 1991. Christian Gros, Polticas de la etnicidad. Identidad, Estado y Modernidad,
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mirable, y prueba su pragmatismo, resistencia y sentido del humor, es que recuperaron una ley 1890 (Ley 19) como estandarte, porque la ley, que los trataba de salvajes y menores de edad, tambin deslegitimaba muchos traspasos de tierras indgenas e implicaba la consecuente nulidad de los ttulos de blancos y mestizos. De hecho el movimiento defendi esta ley a capa y espada, y en parte se consolid como una fuerza nacional en la oposicin a un moderno Estatuto Indgena que propusiera el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay (1978-1982). En los noventa el movimiento dej de ser regional y pas a ser una fuerza nacional que midi sus fuerzas al lograr colocar tres representantes en la Asamblea Nacional Constituyente17. Su victoria y la simpata que despertaron lograron la adopcin de una serie de artculos que los protegen y otorgan derechos especiales, incluyendo una circunscripcin especial para su representacin en el Congreso. As consolidaron las grandes extensiones de tierra conseguidas en las luchas de los aos 70 y 80, y continuaron la expansin de las tierras indgenas de ttulo colectivo (resguardos). Adems han sido beneficiarios de una serie muy importante de decisiones de la Corte Constitucional que desarrollan y protegen sus derechos18. Al mismo tiempo, el derecho le propone al indgena una identidad digna, no slo la de ciudadano, sino la identidad especial de ser poseedor de una cultura y tradicin antigua y, ahora, respetada. En la dcada de los noventa y en lo corrido del dos mil, el surgimiento de los indgenas ha sido en Colombia como en otros pases de la regin un proceso fascinante, esperanICANH, Bogot, 2000. Mauricio Archiva, Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas sociales en Colombia 1958-1990, ICNAH y CINEP, Bogot, 2005. Consejo Regional Indgena del Cauca, CRIC Diez aos de luchas. Historia y Documentos, CINEP, Bogot, 1981. Luis Guillermo Vasco, Entre selva y pramo. Viviendo y pensando la lucha india, Bogot, 2002. Astrid Ulloa, e Ecological Native Indigenous People's Movements and Eco-governmentality in Colombia, Londres y Nueva York, Routledge, 2005. Jose Bengoa, La emergencia indgena en Amrica Latina, Fondo de Cultura Econmica, Santiago, 2000. Rodolfo Stavenhaguen, e Return of the Native e Indigenous Challenge in Latin America, Institute of Latin American Studies, Londres, 2002. 17 Dos de 70 miembros elegidos fueron indgenas: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas. Un tercero, Alfonso Pea, tuvo voz pero no voto como representante del desmovilizado frente guerrillero Movimiento Armado Quintn Lame. 18 Para un excelente anlisis de la jurisprudencia constitucional en esta materia, ver Daniel Bonilla, La Constitucin Multicultural, Siglo del Hombre Editores, Bogot, 2005.
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zador y complejo, que conlleva la recuperacin y en muchos casos la reinvencin de la cultura indgena. Comunidades que haban sido aplastadas por el brutal influjo de la conquista y la evangelizacin, descubren ahora en el derecho la dignidad de ser indgenas, y buscan por ese camino no slo sobrevivir sino vivir mejor. Desean entonces los indgenas al derecho tanto como los antes llamados civilizados? La distincin entre unos y otros en materia de derechos es difcil, a pesar de tantos discursos que la trazan. El movimiento indgena de hoy es ciertamente un movimiento moderno, donde las etnicidades antiguas evolucionan y reclaman los bienes ofrecidos por los mitos del liberalismo poltico: la igualdad, el reconocimiento, el respeto, el auto-gobierno. El recurso al derecho no es un mero clculo, es el pragmatismo simple de utilizar las armas del enemigo para desarmarlo a su vez. Se trata adems de procesos de produccin de una subjetividad que poco tiene de arcaica, de una subjetividad moderna, formada en los ideales seculares de los derechos humanos, que reclama la dignidad que ofrece la Constitucin y que la vida social les ha negado de manera tan categrica. El derecho ofrece una identidad indgena nacional que deja de ser la de un campesino sin tierra, ignorante y desposedo, a ser un miembro de una utopa antigua que aparece como esperanza, cargado de cultura ancestral, de mensajes de paz, de un futuro ecolgico. Y esa identidad niega la experiencia de las comunidades e individuos en la larga historia de la conquista que persiste hasta nuestros das, la experiencia que para los espaoles19 ellos valan tan poco como micos o perros, es decir la experiencia de carecer de dignidad humana. Y la negacin de ese conocimiento cmo no va a producir el amor por la ley que lo niega? El poder del derecho para darle un significado nuevo a la identidad indgena toma an ms fuerza por su ubicacin presente en el conflicto armado. Las comunidades en su mayora estn en territorios de frontera agrcola, donde la presencia del estado es precaria y hay el dominio de los grupos armados. Para los ejrcitos los indgenas son a menudo, como los campesinos y dems civiles de estas mismas zonas, las vctimas ms fciles
19 La independencia para los indgenas no signic un cambio radical. Hasta hace poco muchos grupos llamaban a los no-indgenas espaoles o incluso civilizados o racionales. El discurso ocial del movimiento sigue insistiendo, como recurso retrico y tambin como expresin del sufrimiento, en una sola conquista y una sola resistencia indgena desde 1492 hasta nuestros das.
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de una guerra en la cual el enemigo se esconde y cualquiera es un colaborador. Pero en la lgica de los derechos indgenas su sufrimiento conlleva, adems, la amenaza de que la guerra destruya la supervivencia cultural de una etnia, es decir amenaza derechos colectivos. Es probable que para los ejrcitos en pugnas los indgenas muertos cuenten igual que los muertos campesinos. El darles el aura especial de pueblos indgenas, con derechos especiales a la proteccin y a la supervivencia por tener una cultura antigua es de cierto modo una fantasa: es el intento por redefinir la realidad, y crearla de nuevo. Cuando personas como yo se enorgullecen de la Constitucin de 1991, e incluso, del renacer indgena, debemos seguramente parecer de lejos como que vivimos en una realidad aparte, en un mundo de fantasa. Pero, como he estado argumentando, vivir en esta fantasa no es estar desconectado de la realidad, sino luchar por redefinir la realidad en un esfuerzo permanente de redefinicin de lo humano a partir de una dignidad que slo tiene sentido en cuanto se comprende como un proyecto poltico, el fruto de la voluntad y de la imaginacin. Sin embargo, en ocasiones, el negar que es un proyecto poltico es parte de la misma estrategia, lo cual quiz sea un ardid retrico pero a mi modo de ver corresponde ms bien a la necesidad de mantener en lo ms ntimo de la conciencia un principio ordenador que acalle el horror de lo que se ha visto y odo. As, se insiste en que lo que sucede son esencia aberraciones, violaciones, y no una de tantas manifestaciones de la contradictoria condicin humana. La pregunta que queda abierta es si una mayor conciencia de la contradiccin interna (ese yo s...y sin embargo) se disuelve al adquirir conciencia de ella, y si, de ser as, se desmoviliza al activista. En otras palabras, la pregunta si este artculo tendra la fuerza de revelar que el emperador est desnudo, y si a ello le seguira el abandono de proyectos de activismo legal por parte de sus lectores. En realidad ello me parece poco probable. La desmovilizacin se da, no hay duda, pero a mi modo de ver se debe ms a factores emocionales que cognitivos, y en especial, a la dificultad del trabajar en medio de la violencia. Se trata de un efecto que los estadounidenses han descrito tan bien como burnout o agotamiento emocional. Francamente, no creo que un artculo acadmico incida demasiado en este fenmeno. Sin embargo, me gustara creer que a lo mejor estas ideas ayudan a resistir el agotamiento, que fortalece el caer en cuenta de lo evidente, que la propia
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inversin emocional en el derecho es parte de un proyecto poltico (el del liberalismo poltico y la defensa de la dignidad humana.) Me parece que aclara esta tarea el insistir que no hay dignidad humana natural, independiente de una voluntad poltica. Me parece que aclara el saber que si bien se trata de un proyecto poltico, tambin lo son las explicaciones del mundo que asumen la ausencia de dignidad humana, o que le dan un segundo rengln despus de otros intereses ms vitales como la defensa del statu quo o la creacin de una utopa. Se trata de parte y parte de una pelea de largo alcance por colonizar el sentido comn e imponer una interpretacin de la realidad social. El insistir en ese aspecto poltico creo permite superar de cierta forma las debilidades que quedan en el discurso de los derechos humanos y que provienen de las premisas del derecho natural. Y frente a los embates del agotamiento, ayuda, creo, recordar que la dignidad humana no es una descripcin del ser humano en cuanto naturaleza ni siquiera en cuanto ser social, sino una aspiracin poltica, una fantasa, un intento por recrear el mundo social en contra de la verdad que ofrece como sentido comn la violencia cotidiana.
VII.
Terminando en advertencia
Si en cualquier punto el lector extranjero empieza a sentirse complacido de que en su pas han logrado evitar la tormentosa colombianizacin, por tradicin, habilidad o suerte, piense de nuevo. El compromiso por el liberalismo poltico que comparten los miembros del SELA no es ms que una fantasa. Es el intento de recrear el mundo social, de olvidar el pasado y renombrar la realidad con tanto mpetu y tanto esplendor que la gente olvida las cosas que les pasaron, las cosas que pasan. Se olvidan acaso que hay un mundo, otro mundo, donde los indios cuentan como perros y las mujeres deben vivir arrodilladas y la guerra es poesa y la victoria es de los fuertes y hay de los vencidos. Un mundo tambin donde el Estado (o la nacin) es una persona real, en cuyo nombre se cometen todos los horrores, un dios terrible que come jvenes y nunca se cansa del sacrificio de otros. El peligro es que al olvidar el pasado, ste no les olvide, y ejerza el conocido hbito del retorno. Y esto es quiz lo mejor de nuestra situacin difcil. Que no logramos olvidar que acecha otra versin del mundo, vigorosa y vengativa y con voca-
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cin de poder, y ante la cual resurge la urgencia de defender el liberalismo poltico, as sea en su versin ms mnima. Y se disfruta, quizs por el aliento que da esa misma urgencia, y se goza con cada triunfo legal ms quiz de lo que este amerita en trminos de un anlisis de costo-beneficio. Y ese exceso de emocin por el derecho, que tal vez fue lo que identific aquel chileno en el SELA del 2002, es lo que he intentado explicar en este texto y lo que llamo fetichismo legal.
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Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000*

Sergio Clavijo**
Sumario: I. Introduccin. II. El mbito macrosocial y las instituciones colombianas. 2.1. El diagnstico. 2.2. El mensaje. III. Los logros econmicos de la Constitucin de 1991: un primer balance. 3.1. Los logros sociales. 3.2. El impacto fiscal y macroeconmico. IV. Algunas lecciones de la experiencia internacional. 4.1. El caso de Europa Oriental. 4.2. El caso de los EE.UU. entre 193553. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000. V. La economa y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda. 5.1.1. Correccin monetaria y sistemas de financiamiento. 5.1.2. Reliquidacin de las deudas hipotecarias. 5.1.3. Imposicin de lmites a las tasas de inters. 5.2. Fallos de la Corte relativos a la indexacin de los salarios. 5.2.1. El caso del salario de los servidores pblicos. 5.2.2. La cuasi indexacin de los salarios privados y del salario mnimo. VI. Resumen y conclusiones. VII. Bibliografa.
Artculo publicado en la Revista de Derecho Pblico Nro. 12 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogot, junio de 2001. ** Director de ANIF (Asociacin Nacional de Instituciones Financieras) y ex-miembro de la Junta Directiva del Banco de la Repblica de Colombia. Economista y Master en Economa en la Universidad de los Andes, Doctor en Economa en la Universidad de Illinois. Correo electrnico: sclavijo@anif.com.co
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I.
Introduccin
En el juramento de rigor que toman los funcionarios pblicos al posesionarse en sus cargos se estipula que sus tareas estarn dirigidas a hacer cumplir las leyes y los lineamientos bsicos establecidos en la Constitucin. En la medida en que las leyes y las interpretaciones constitucionales se alteren con frecuencia y en su esencia, no slo resultar difcil para dichos funcionarios acometer tareas que puedan perdurar en el tiempo, sino que les ser igualmente dispendioso conseguir el apoyo empresarial interno y externo para que el pas pueda crecer de forma ordenada y se mejore el bienestar de todos los colombianos. La tarea bsica del desarrollo econmico y social en Colombia ha estado seriamente amenazada debido a la llamada inestabilidad jurdica, agravada por el activismo de la Corte Constitucional que ejerci durante los aos 1991-2000. Dicha Corte Constitucional decidi alterar la interpretacin de leyes sancionadas aos atrs y acomodar a diversos artculos de la nueva Constitucin de 1991 principios de carcter populista, entendidos como aquellos que ordenan incrementar el gasto pblico sin atender sus negativos efectos macroeconmicos. En este sentido, no resulta sorprendente que los principales sindicatos estatales y que la direccin del Partido Comunista hayan respaldado los fallos de la Corte que implican mayor gasto pblico. Estos fallos impedirn un adecuado redimensionamiento del Estado colombiano, al tiempo que vulneran seriamente la separacin de poderes a travs de la cual se delegaba en el Congreso el ordenamiento del gasto pblico. La inestabilidad constitucional no se limita al caso de Colombia, sino que ha tenido serias repercusiones en Amrica Latina en aos recientes. Por ejemplo, en octubre del ao 2000, la Corte Suprema de Justicia del Brasil orden incrementar en casi 12% los sueldos del rea judicial (cuando la inflacin bordeaba el 6%), orden que amenaza con extenderse a otros servidores pblicos. Adicionalmente, ese mismo tribunal orden corregir al alza el rendimiento en las cuentas pensionales debido a la aplicacin de una correccin monetaria inferior a la registrada en las pocas hiperinflacionarias de los aos ochenta, con un costo estimado de unos 3,5% del PIB, el cual deber ser absorbido en los prximos aos. Este tipo de medidas llevaron al
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Ministro de Hacienda del Brasil a afirmar que, debido al accionar retroactivo de las cortes de su pas, el futuro econmico es tan incierto como el del pasado. Durante 1999-2000, el activismo de las cortes en el Ecuador se manifest en constantes objeciones a las leyes fiscales Trolebs, lo cual retras seriamente la normalizacin de sus relaciones con la comunidad internacional, sacrificndose crecimiento y puestos de trabajo. En Argentina, las cortes han cambiado constantemente la aplicacin de las leyes pensionales, generando grandes costos adicionales que debern cubrirse con la adopcin de nuevos impuestos, retrotrayendo tambin las posibilidades del crecimiento. La posicin de algunos magistrados de la Corte en Colombia no deja dudas sobre el carcter populista de muchos de sus fallos, escudados, claro est, en el hlito de que eso y slo eso es lo que se desprende de la nueva Carta de 1991:
(...) Los fallos que la Corte proere en ejercicio de su funcin son para cumplirlos, no para discutirlos y son obligatorios para las autoridades y los particulares. Adems, si se trata de los crticos, no hay necesidad de que la Corte se enfrente con ellos porque ya han sido derrotados, y de qu manera, por la opinin pblica. (...) Por eso la tarea de la Corte Constitucional ha sido bien recibida por el pueblo. Porque el pueblo que es mucho ms inteligente, como deca Gaitn, que sus dirigentes, ha entendido a cabalidad que en la Constitucin estn consignados sus derechos, sus garantas, sus libertades y prerrogativas, que cuando la Corte hace valer la Constitucin en el fondo lo que est haciendo que impere es el respeto de sus derechos. (Jos Gregorio Hernndez, La Repblica, Nov. 12/00).
Por supuesto que los fallos de la Corte son para acatarlos, adems de forma ampliada, desde que la propia Constitucin de 1991 determin que la parte resolutiva de sus sentencias tenan valor obligante para todas las personas y fuerza de cosa juzgada (Art. 243 CP), lo cual qued consignado en los fallos C-113 y C-131 en 1993 (Amaya, 2000: 112). Curiosamente, la Corte qued con la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, sin prestarle mayor atencin a los principios de separacin de poderes.
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No obstante, ello no implica que dichas interpretaciones de la Constitucin no ameriten un cuidadoso anlisis sobre sus inconsistencias y los obstculos que de all se puedan derivar para lograr un equilibrado ordenamiento de nuestra economa de mercado. Con frecuencia se interpreta que el Estado social de derecho, sustentado en nuestra propia Constitucin, implica que lo social debe contraponerse a los principios de mercado. En la prctica ambos conceptos pueden convivir porque los mecanismos sealados en la Constitucin indican que el mercado acepta y puede manejar subsidios transparentes para las clases ms necesitadas, sin que se requiera entrabar el aparato productivo y sus reglas de sana competencia para la implementacin de lo social. Dejar que el populismo o las posiciones totalitarias dictaminen sobre las bondades de ciertas interpretaciones de la Carta sera tanto como renunciar al ejercicio de una sana regulacin y un adecuado ordenamiento estatal, basado en leyes expedidas por el Congreso de la Repblica, que busquen el progreso social, en un ambiente de libertad econmica (Hayek, 1944: 80-96). En este documento ilustraremos los efectos ms profundos que habrn de tener algunos fallos sobre temas econmicos, los que curiosamente operarn en sentido contrario al que intentaban los miembros de las altas cortes. Como veremos, el comn denominador de los errores econmicos de la Corte est en el detrimento de la distribucin del ingreso a travs del uso de criterios de supuesta igualdad, para casos que requeran precisamente tratamientos diferentes. En la segunda seccin de este escrito veremos algunos antecedentes de la evolucin macro-social derivada de la nueva Constitucin de 1991; en la tercera parte se aborda el tema del progreso social alcanzado en indicadores vitales. En la cuarta seccin revisaremos algunas experiencias internacionales referentes a la inestabilidad que han generado los cambios en las reglas econmicas. En la quinta analizaremos dos tipos de fallos de la Corte, los relacionados con el sistema de vivienda y los referentes a la indexacin salarial. Finalmente, presentaremos algunas ideas sobre cmo proceder hacia el futuro para minimizar los costos de esta inestabilidad constitucional. La conclusin bsica de este escrito es que, no slo por el respeto a la separacin de poderes, sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del pas, en Colombia deberamos asegurarnos de que los arreglos institucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia econmica se diriman, por excelencia, en el Congreso de la Repblica. De hecho, los
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llamados a la cooperacin y coordinacin institucional consignados en la Carta Poltica constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia econmica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. Aspiramos a que estas reflexiones sirvan para tender puentes de mejor entendimiento institucional con la nueva Corte Constitucional, la cual ha sido renovada (en siete de sus nueve miembros) a partir de marzo del 2001, por perodos individuales hasta de nueve aos.
II.
2.1.
El mbito macrosocial y las instituciones colombianas

El diagnstico
Varios estudios han documentado el caos jurdico que se gener en Colombia durante la primera mitad de los aos noventa, a raz de la llamada inflacin legislativa (Rubio, 1997, 1999; Cepeda, 1997; Clavijo, 1998; Fuentes, 1998; Palacios, 1999, pp.151-180). En buena medida, sta fue inducida por la aprobacin de la nueva Constitucin de 1991. Durante los aos 19921997, la inflacin legislativa fue el resultado de iniciativas que buscaban afanosamente acomodar el nuevo ordenamiento jurdico a un Estado cambiante, en lo social, en lo econmico y en atencin al nuevo marco de internacionalizacin. Surgieron entonces las Leyes Orgnicas, las Estatutarias (aunque faltaron las cruciales relativas a los lmites de las Cortes) y los Decretos Reglamentarios respectivos con el fin de acendrar las prcticas jurdicas. Curiosamente, en algunos de stos se hicieron explcitas las limitaciones de la Corte, pero ella procedi a declararlas inconstitucionales. Todo este panorama del nuevo Estado luca bastante complejo hacia mediados de los aos noventa. Infortunadamente, dos nuevos hechos vinieron a complicar an ms esta situacin de descuadernamiento institucional. El primero tuvo que ver con el agravamiento del conflicto armado, como resultado de haber alcanzado la integracin vertical del negocio del narcotrfico y su retroalimentacin a travs de los movimientos armados ilegales. Como se sabe, Colombia pas no slo a ser un eficiente comercializador, sino el principal cultivador de la hoja de coca, tras su desplazamiento desde Bolivia
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y Per (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1999). Complementariamente, los movimientos armados pasaron a encargarse de cuidar las plantaciones a cambio del llamado gramaje (comisin por kilo producido). Este conjunto de factores generaron graves problemas de inseguridad y gobernabilidad, en un ambiente en el que la descentralizacin poltica no logr acompasarse con una sana descentralizacin fiscal (Comisin de Racionalizacin del Gasto Pblico, 1997, Tomo III). El segundo elemento de agravamiento provino de la llamada inestabilidad constitucional, resultante de tener a los jueces y a las altas cortes, en particular a la Constitucional, como nuevos legisladores, especialmente en materias econmicas. Bien puede catalogarse esta nueva fase de la inestabilidad constitucional como la fase superior de la inflacin jurdica, que venimos experimentando desde principios de los aos noventa. Como bien lo afirmara el constitucionalista Schica (2000):
Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la accin de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar rdenes a las autoridades administrativas, de ejecucin inmediata, (...) sin otra consideracin que la del derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de inters pblico que rigen la funcin administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran stas...
Miembros de la minora al interior de la Corte Constitucional tambin han dejado repetidas constancias sobre las extralimitaciones en que ha incurrido la Corte al invadir reas que son claramente de la incumbencia del Legislador. A este respecto baste citar lo mencionado recientemente por los magistrados Cifuentes y Naranjo con ocasin del fallo C-955 del 2000, a travs del cual se le orden al Banco de la Repblica fijar de forma permanente un lmite a las tasas de los crditos de vivienda:
La Corte, sin ser el rgano competente, tanto en trminos jurdicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribucin de competencias a la Junta Directiva del Banco de la Repblica, slo la puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional mediante sentencia.
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En el mismo sentido, las funciones de la Superintendencia Bancaria escapan a la potestad ordenadora de la Corte Constitucional (...) -ambas atribuciones del Legislador-, sufren la desembozada suplantacin de la Corte, que decide intervenir de manera permanente la tasa activa de los crditos de vivienda y de los destinados a la construccin... (p. 2).
No se trata, pues, de crticas de economistas metidos a aprendices de constitucionalistas, como se le ha hecho creer erradamente a la opinin pblica por parte de algunos magistrados (Hernndez, J.G. 2000: 7). Tampoco se trata de un fenmeno de anomia, en el sentido del irrespeto a las normas cuando estas afectan a determinados sectores (Gaviria, 2000: 12). Curiosamente, muchos de los mandatos de la Corte han beneficiado a los de estratos altos, al reducir sus obligaciones hipotecarias y al elevar los sueldos de los funcionarios pblicos que ganan ms de dos salarios mnimos, supuestamente en aras de lo social. En realidad, se trata de puntos de vista antagnicos entre abogados constitucionalistas que no comparten la lectura que algunos magistrados estn haciendo del espritu del Constituyente del ao 1991, especialmente cuando stos invocan la teora jurdica moderna que recurre a la hermenutica de crear derecho (lo que para muchos es legislar sin tener que recurrir al Congreso; vase Lpez, 2000). Suponemos que el debate jurdico sobre las extralimitaciones de la Corte Constitucional apenas se ha iniciado y que el cuerpo de abogados constitucionalistas, los acadmicos y el Congreso de la Repblica debern ocuparse del mismo. Esto debe ser as no slo por el simple respeto a la nueva Constitucin, sino tambin por la sana necesidad de mantener la separacin de los poderes. De no abordarse este debate, la Corte continuara interpretando libremente el discurrir de nuestro Estado, sin atencin a los ms mnimos principios de la evolucin econmica y con efectos contrarios a los perseguidos en materia de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la distribucin del ingreso. 2.2. El mensaje
Cabe sealar que la principal discrepancia que podemos tener quienes trajinamos en las ciencias sociales con los tericos del nuevo derecho es pensar
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que los miembros de la Corte tienen una clave nica para interpretar el mandato constitucional y que, por lo tanto, esos conceptos no aceptan discusin. Existe una amplia literatura cuestionando estas posiciones reveladoras (Smith, 2000). Esto es ms difcil de aceptar cuando el ciudadano comn constata histricamente que una misma Constitucin ha dado pie para interpretaciones muy diversas, segn la coyuntura poltica. Baste citar, para el caso norteamericano, los temas donde se han observado los giros ms drsticos: 1. La gente de color, los iletrados o las mujeres no tenan derecho a ejercer el voto ciudadano; 2. La gente de las minoras debera permanecer segregada; 3. Las escuelas pblicas estaban obligadas a invocar el nombre de un Dios (casi siempre con una cultura y color de piel predefinido); 4. Exista la prohibicin de imponer la pena capital o de aceptar el aborto. Al contrario de lo que opinan algunos de nuestros constitucionalistas, precisamente la evolucin social y, por lo tanto, del derecho, exige revisar los fallos de la Corte a la luz del mejor equilibrio econmico-social, pues las preferencias del pblico cambian y las condiciones econmicas tambin. Esto es an ms claro cuando se puede documentar histricamente que las decisiones ms cruciales de las Cortes en los pases avanzados se han tomado por la diferencia mnima de un voto o, inclusive, aduciendo diferentes razones en votaciones en un mismo sentido. Todo esto ha llevado a concluir a reconocidos analistas internacionales que las decisiones de todas las Cortes Constitucionales terminan siendo altamente polticas, en el sentido de estar profundamente condicionadas a la coyuntura en la que se abordan determinados temas (Powe, 2000; Yarbrough, 2000; Smith, 2000). Lo anterior no debe interpretarse, en mi opinin, como si la labor de las Cortes fuera entonces perniciosa, innecesaria y que se requiriera entrar a recortarle su autonoma, pues ella est condenada a realizar cambios en sus interpretaciones. Por el contrario, en una democracia es imperativo tener rbitros en materias fundamentales que diriman con buen criterio (y necesariamente al calor de la coyuntura poltica) los dilemas ms profundos. El
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error histrico de algunas cortes constitucionales, incluida nuestra Corte del perodo 1991-2000, radica en ocuparse precisamente de aquellos temas econmicos que, por ser muy variables, dan pie a diversas interpretaciones y soluciones, segn la coyuntura y la disponibilidad presupuestal. Las Cortes al optar por un veredicto de cosa juzgada a travs de un fallo, olvidan que en economa pocas veces se puede juzgar ex-ante la superioridad de una regla frente a otra y de all que resulte ms conveniente que el Congreso la pueda alterar cuando el curso de la historia y las fuerzas polticas actuantes as lo determinen. El mejor ejemplo lo constituye el caso norteamericano, pues es sabido que en la difcil coyuntura de 1935-53 la Corte se enfrent en materias econmicas a una serie de gobiernos que trabajaban armnicamente con el Congreso tratando de superar innumerables dificultades econmicas que haba dejado la Gran Depresin de principios de los aos treinta. Excepto por este turbulento perodo de los aos 1935-53, se puede afirmar que el arreglo institucional ha sido que la Corte norteamericana, en materias econmicas, slo se pronuncia sobre los temas ms profundos y no sobre reglas o parmetros que bien pueden ser afectados a travs de las leyes del Congreso. En general, ha primado un arreglo institucional a travs del cual las discrepancias en materia econmica se dirimen por excelencia en el Congreso (Powe, 2000: 7-18; Yarbrough, 2000: xi-xii). En ese sentido, la Corte norteamericana ha aceptado que estos temas econmicos son extremadamente complejos y de all que los partidos polticos, en representacin del constituyente mayor, deben resolver sus discrepancias en las respectivas cmaras del Congreso. La optimalidad social es difcil de evaluar ex-ante y de all que sea a travs de los cambios legislativos que la sociedad busca permanentemente mejorar sus arreglos econmicos, no mediante las interpretaciones que de ellas pueda hacer la Corte. Otro principio institucional que ha permeado en los pases desarrollados es que los recursos econmicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos sociales tan slo se podrn alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de optimizacin en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de la modulacin en el tiempo para el logro de estos objetivos (Lpez, 2000; Martnez, 2000: 15).
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Ni la capacidad tributaria del Estado es infinita, ni la aplicacin de mayores recursos garantiza que de forma inmediata se logre en pases en vas de desarrollo la educacin universal (mnimo nueve aos de escolaridad, frente a los cinco aos vigentes en promedio); el acceso universal a los servicios de salud (cobertura del 100% a nivel primario, frente al 70% vigente); o el derecho a la vivienda digna (donde slo un 20% de la poblacin tiene la capacidad para adquirirla). El desconocimiento de esta realidad, especialmente en un pas pobre y con serios altibajos en su desarrollo, puede precipitar retrocesos en importantes logros sociales. De esta situacin de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si stos desconocen sus implicaciones econmicas (vase Ossa, 2000: 394). La miopa econmica no es buena consejera para el desarrollo. Esto debera ser bastante evidente despus de la cada del muro de Berln en 1989 y en momentos en los cuales China, Corea del Norte y Vietnam (Templer, 1998) han entendido que las reglas de mercado, aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 aos de experimentos con economas centralmente planificadas.
III.
3.1.
Los logros econmicos de la Constitucin de 1991: un primer balance

Los logros sociales
Un primer balance del nuevo Estado colombiano nos indica que se han hecho progresos claves en reas sociales de vital importancia (Clavija, 1998: 151-179; DNP, 2000; World Bank, 2000: 284-286). Por ejemplo, en materia de educacin, la cobertura neta a nivel de primaria se ha continuado incrementando, pasando de 73% en los aos ochenta a casi el 90% al finalizar los aos noventa. Durante estos mismos aos, en el rea de la salud ha ocurrido algo similar. El acceso a sanitarios se ha mejorado del 68% al 83% de la poblacin, al tiempo que la cobertura en programas de salud se ha incrementado del 60% al 79%. Dadas las limitaciones de recursos, los programas se han concentrado en la provisin de unos mnimos vitales en educacin y salud, aplicados a travs
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de las transferencias fiscales hacia los territorios (situado, participacin municipal y FEC, que en conjunto hoy representan cerca del 50% de los ingresos corrientes del gobierno nacional). Es claro que si estos recursos pblicos se desvan hacia programas para unos pocos (el caso de la educacin superior o el caso de las enfermedades catastrficas), su impacto social y masivo terminar por diluirse y perderse los importantes progresos hasta ahora alcanzados. Resulta curioso que todos estos logros se hayan hecho en un ambiente adverso en materia jurdica, debido a la inestabilidad propia de una nueva Constitucin que requera desarrollarse. Es indudable que de haberse evitado los llamados choques de trenes institucionales, estos progresos hubieran sido aun ms favorables. Estos choques, por ejemplo, no han dejado un buen balance en el rea de aplicacin pronta y eficaz de la justicia en los procesos penales, ni en materia de descongestin carcelaria, aunque deben reconocerse algunos progresos recientes (Corporacin Excelencia en la Justicia, 2000; Consejo de la Judicatura, 2000). 3.2. El impacto fiscal y macroeconmico
Otra conclusin importante del desarrollo de este nuevo Estado Social de Derecho es que este proceso result extremadamente costoso en asignacin de recursos pblicos, lo cual ha implicado un arrinconamiento del sector privado. En efecto, el gasto pblico en educacin pas de 2,8% del PIB a cerca de 4,5% durante los aos noventa, al tiempo que el gasto en salud se increment de 2,5% a 3,7% del PIB, y el del sector justicia ascendi de 0,7 a 1,4% del PIB (Clavijo, 1998; World Bank, 2000). Se ha estimado que mientras el gasto del gobierno central se increment en cerca de 10 puntos del PIB durante los aos noventa, cerca de la mitad correspondi a incrementos en el llamado gasto social. Este arrinconamiento del sector privado a manos del sector pblico se expres en: 1. Un alza exagerada en las tasas de inters reales, producto de la presin de financiamiento interno y externo que ha ejercido el sector pblico (Hernndez A., 2000); 2. Una cada en la inversin extranjera directa debido al conflicto interno y a las cambiantes reglas del juego (especialmente en materia
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tributaria), enmendadas parcialmente con modificaciones adelantadas por el Congreso en materia de reglas de expropiacin y de mejora en materia de regalas mineras para el inversionista privado; y 3. Una desaceleracin en la generacin de empleo por parte del sector privado, que como se sabe provee ms del 85% del empleo del pas. Debido a estos exagerados costos de organizacin estatal, a la corrupcin y a la ineficiencia de lo pblico, todos los gobiernos durante la ltima dcada han tenido que recurrir a reformas tributarias que cada vez se recargan ms sobre los tributos indirectos (IVA), lo cual es a todas luces regresivo desde el punto de vista de la distribucin del ingreso. Esta carga tributaria se ha hecho aun ms penosa, debido a la altsima participacin que hoy tienen los territorios, departamentos y municipios, en los ingresos corrientes de la nacin. Aunque sana desde el punto de vista social, la mayor descentralizacin en Colombia ha implicado una prdida adicional en eficiencia, en esfuerzo fiscal territorial y en pulcritud en el manejo de los dineros pblicos. No cabe duda entonces que un llamado a incrementar an ms el gasto social, por buenas y loables que sean las intenciones de las altas cortes, tendr como resultado un incremento en las cargas tributarias, especialmente las de carcter indirecto, que gravan ms que proporcionalmente a los pobres. De forma similar, aquellos montos que no puedan ser financiados con impuestos tendrn que solventarse a travs de un mayor financiamiento o de una reduccin en la inversin pblica. En ambos casos se tendr un efecto negativo e inmediato sobre la clase trabajadora debido a que las perspectivas de mantener sus empleos o de generar unos nuevos sern cada vez ms distantes, pues es claro que un mayor gasto pblico tiende a incrementar las tasas de inters de mercado y la inflacin, con lo cual se deteriora el poder adquisitivo de los trabajadores. Como veremos, la Corte ha decidido que no puede haber deterioro en el poder adquisitivo de los trabajadores pblicos (y probablemente en el salario mnimo), luego todo el efecto terminar por volcarse hacia una mayor tasa de desempleo y un menor crecimiento econmico.
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IV.
4.1.
Algunas lecciones de la experiencia internacional

El caso de Europa Oriental
Los fallos de la Corte en materia econmica no pueden escapar de los efectos de las leyes econmicas, siendo la ms fundamental aquella que postula que la nica forma de abaratar los bienes al consumidor final y de mejorar su calidad, de forma perdurable, es permitiendo la libre entrada de nuevos productores, en un ambiente de gil informacin e iniciativa privada. Los regmenes totalitarios de Europa Oriental y de China intentaron luchar contra este principio por ms de 70 aos, para reconocer finalmente que no existe un rgimen productivo superior, en trminos de bienestar masivo, que el que postulan las constituciones de Occidente: la libre asociacin y el respeto a la propiedad privada (en hora buena estipuladas tambin en nuestra Constitucin en los Arts. 38 y 58). No por controlar los principales precios de la economa, el rgimen sovitico consigui estimular la oferta de bienes bsicos (Novack, 1978). La llamada planificacin central de Europa Oriental fracas en su tarea de intentar reemplazar el sistema de precios con directrices de produccin y precios determinados por una serie de burcratas (Hayek, 1994, Cap. 6). Esta tarea es en extremo compleja y las soluciones rpidamente cambiantes. Toda Europa Oriental trabaja ahora arduamente para establecer un ordenamiento social, basado en la libre competencia y el principio de la movilidad de los factores productivos. En la ltima dcada han ocurrido mejoras sustanciales en la lucha contra la pobreza (salvo en algunos pases de la antigua URSS), aunque an resta mucho por hacerse en materia de redistribucin del ingreso (World Bank, 2000: 4-14). La realidad econmica parte de reconocer que los recursos son escasos y de all que la tarea de los economistas sea precisamente buscar su mejor asignacin. En esta tarea el mejor aliado es el mecanismo de precios, pues transmite de forma eficiente el principio de escasez y de xito en el proceso de abaratamiento del proceso productivo, gracias al progreso tecnolgico. Esto beneficia claramente a la poblacin, pues recibe ms cantidades, de mejor calidad, a un menor precio, siempre y cuando no se permita la colusin de los productores. Lo anterior no significa que el Estado renuncie a intervenir, preferiblemente por medio de la regulacin, y no mediante el control permanente de los precios.
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Su intervencin debe dirigirse a corregir las imperfecciones del mercado, que tienden a ser agudas en el caso de los llamados bienes meritorios, que en esencia tocan con la educacin, la salud, los servicios pblicos y la vivienda. Estas intervenciones, sin embargo, deben focalizarse en el caso de los ms desvalidos y lograr que los subsidios as otorgados se den de forma transparente por medio del presupuesto nacional. La Constitucin de 1991 contiene todo el andamiaje requerido para ello y es as como se han instituido los subsidios en los servicios pblicos para los de menores estratos. Tambin se cuenta con los entes reguladores que supervisan la calidad y precio competitivo que asignan las entidades que proveen los servicios pblicos. Por qu entonces la Corte de Colombia desconoci estos principios mundiales y, en vez de llamar al orden a estos organismos de supervisin, decidi abrogarse ella el derecho de regular directamente a travs del control de precios? 4.2. El caso de los EE.UU. entre 1935-53
Pero estos problemas de ordenamiento econmico no se limitaron al caso de los Estados totalitarios. El ejemplo histrico ms conocido tiene que ver con la experiencia de los Estados Unidos durante los aos 1935-36, cuando el presidente Roosevelt impulsaba su New Deal. Tanto el Congreso como el partido de oposicin republicano venan apoyando medidas que buscaban recuperar el crecimiento y el empleo, despus de la terrible experiencia de la Gran Depresin de los aos 1929-33. La Corte declar inconstitucionales: La Ley de Recuperacin Industrial, La nueva Ley de Minera, Las enmiendas a la Ley de Agricultura, y La Ley de Pensiones de los Ferrocarriles.
A inicios de 1937, el gobierno tema que la Corte tambin negara la constitucionalidad de las leyes relativas a la Estabilidad Laboral, la de Seguridad Social y las referentes al desarrollo del Valle de Tennessee y el Conglomerado
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de los Servicios Pblicos (Powe, 2000: 1-18). Dado que la Constitucin no haca explcito el nmero de miembros de la Corte Suprema de Justicia y que sta haba operado con 6 (durante la presidencia de Washington), 9 (la mayora del tiempo) y 10 (durante Lincoln), propuso una ley que apuntaba a establecer un total de 15 magistrados, para poder l elegir los seis restantes y as poner fin a esta intromisin de las cortes en su programa de gobierno. Roosevelt afirm en ese entonces:
Nuestras dicultades con la Corte surgen no de sta como institucin, sino de las personas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra constitucin al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negaran la oportunidad de enfrentarnos al presente... Hemos llegado entonces al punto en el que nosotros como Nacin debemos adelantar acciones para salvar a la Constitucin de la Corte y a la Corte de ella misma (Powe, 2000: 3, nuestro nfasis y traduccin).
El apoyo poltico bipartidista era inmenso y el estado de postracin econmico no resista ms los purismos procedimentales. Pero aun as no era claro que la estrategia de alterar el nmero de miembros de la Corte tuviera las mayoras necesarias en el Congreso. Los historiadores argumentan que la presin del constituyente primario (el pueblo desesperado ante el desempleo) llev a un cambio radical en la votacin de esos mismos nueve magistrados. Durante marzo-junio de 1937, esa Corte aprob 5 a 4 la constitucionalidad de la reglamentacin del salario mnimo para el Estado de Washington, aunque la haba negado un ao atrs para el caso de Nueva York. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000
Cabe aqu adelantar algunas analogas con lo ocurrido en Colombia durante los aos recientes de 1998-2000. Como es sabido, durante 1999 la economa colombiana experiment la peor crisis econmica del siglo XX al registrarse una contraccin del producto de -4,3% real y un desempleo abierto cercano al 20%. El Gobierno adopt medidas de choque que fueron declaradas parcial o totalmente inexequibles por la Corte Constitucional, donde cabe destacar los siguientes casos:
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El de importantes elementos de la Declaratoria de Emergencia Econmica de noviembre de 1998; en particular, los relacionados con la unificacin de la tasa del impuesto al 2x1000 (aduciendo erradamente un supuesto principio de igualdad), la limitacin en el uso de dichos recursos cuando se tratara de bienes recibidos en dacin en pago o en crditos de recapitalizacin del sector privado (sentencia C-136/99); La fijacin de la correccin monetaria en atencin exclusiva a la inflacin reciente, aunque el gobierno y el Banco de la Repblica ya se haban movido en esta direccin desde mediados de 1999 ante los reparos expuestos por el Consejo de Estado (Sentencia Radicacin 9280/99); La declaratoria de inexequibilidad del Plan de Inversiones del Gobierno para los aos 1999-2002, bsicamente por fallas de procedimiento y falta de unidad de materia; La cada de algunas de las facultades extraordinarias para reestructurar el sector pblico, en particular la de la liquidacin de la Caja Agraria (la cual tuvo que ser restituida por medio de acciones de la Superintendencia Bancaria); La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado Presupuesto de la Verdad, al no haberse reajustado los salarios de todos los servidores pblicos en por lo menos el ndice de inflacin del ao anterior. Esta indexacin del salario pblico vino a complementar la indexacin (aparentemente parcial) del salario mnimo ordenada en la sentencia C-815 de 1999, cuando se examin la Ley 278 de 1996 en atencin al Art. 53 de la CP. sobre el mnimo vital y mvil; La inexequibilidad de la reestructuracin del personal pblico (Art. 42 de la Ley 489 de 1998), aduciendo fallas en la separacin de poderes (Sentencia C-1437 del 2000). Es claro que la motivacin para la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte en algunos de estos casos provino de fallas de procedimiento, lo cual se haba querido enmendar en la Nueva Carta de 1991, siendo la ms notoria la aprobacin de textos legislativos que no haban sido debatidos apropiadamente en las respectivas instancias (Amaya, 2000: 117). En este sentido el llamado que se le ha hecho al Ejecutivo y al Congreso para que mejoren la calidad de sus procedimientos legislativos tiene vigencia.
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Sin embargo, en otros casos la Corte recurri a las llamadas sentencias integradoras a travs de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros rganos de poder, en vez de limitarse a su poder legislativo negativo (o sea, limitarse a sealar lo que no se puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurdica generada por la extralimitacin de la Corte en sus funciones legales cubre amplios aspectos econmicos (Lpez, 2000; Restrepo, 2000; Botero 2000; Martnez, 2000). En las siguientes secciones abordaremos con cierto detalle el impacto econmico que pueden generar algunos de estos fallos, destacndose el agravamiento de la mala distribucin del ingreso y su mayor costo fiscal.
V.
La economa y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia
La solidaridad moderna es a travs del pago directo e indirecto de los impuestos y de las asignaciones presupuestales dirigidas al verdadero gasto social, o sea, aquel dirigido a subsidiar a los pobres en la alimentacin, compras de vivienda o el pago de los servicios pblicos. El presupuesto, a su vez, sigue los lineamientos de la Constitucin y las leyes en materia de provisin de unos mnimos vitales en materia de educacin, salud, pensiones, justicia y seguridad ciudadana. La Corte Constitucional ha venido reinterpretando estos mnimos vitales. Por ejemplo, la Corte ha concluido en sus fallos ms recientes que: El derecho a la vivienda digna (Art. 51 de la CP) debe instrumentarse mediante el control permanente de las tasas de inters (no slo para la vivienda de inters social), lo cual asegura subsidios para todos aquellos que accedan a dichos crditos; El derecho a la educacin bsica debe instrumentarse por medio de la prohibicin del cobro de los bonos pensionales en los colegios privados, lo cual afecta negativamente la inversin en materiales educativos y de infraestructura escolar del sector privado; Los principios de igualdad deben extenderse en mltiples direcciones, incluyendo la igualacin de los salarios del sector pblico y privado
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en el sector educativo, lo cual es totalmente contradictorio al cerrarle al sector privado sus fuentes de financiacin; La indexacin (aparente) del salario mnimo y la de los salarios de los servidores pblicos (de forma directa y taxativa), con lo cual se presiona al alza el gasto pblico y se inducen nuevas reformas tributarias; La extensin de los programas de salud a todo tipo de enfermedades catastrficas, sin considerar las llamadas preexistencias ni su incidencia sobre otros programas masivos y bsicos de salud preventiva; La homologacin de excesivos beneficios pensionales para regmenes privilegiados, que atentan contra los criterios universales y de equidad aprobados en la Ley 100 de 1993. Como bien lo ha sealado Botero (2000), todo esto resulta an ms sorprendente cuando se constata que nuestra Constitucin en ningn lugar seala los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no slo ha aprovechado el grave vaco jurdico que ha dejado la enunciacin de numerosos y etreos objetivos en nuestra Carta, sino que ha procedido a sealar los instrumentos de su preferencia, sin reparar en sus complicados efectos econmicos. Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la prctica, terminar generando graves distorsiones econmicas que deteriorarn la distribucin del ingreso. Adems, muchos de ellos atentan contra los principios bsicos de una economa de mercado, tal como qued instituida en esa misma Carta Poltica que se invoca para obrar en direccin contraria. Algunos de estos principios de intervencin y cuestionamiento por parte de la Corte son perfectamente validos y se inscriben dentro de lo que recomendara la teora econmica neoclsica. Un buen ejemplo es el del derecho a la informacin clara y oportuna sobre las condiciones de los crditos hipotecarios y sus implicaciones para el servicio futuro de dicha deuda. En otros casos, las circunstancias que aduce la Corte son inexistentes; por ejemplo, no es cierto que exista una posicin dominante en la provisin de crditos hipotecarios derivada de los monopolios o los oligopolios en estos sectores. Tal vez la conclusin sea la contraria: dichos sectores crecieron excesivamente empujados por un auge en el sector inmobiliario (Urrutia, 2000; Clavijo, 2000).
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En casi todos los casos, la existencia de un buen principio de regulacin por parte del gobierno y el desarrollo de adecuadas supervisiones, orientadas a defender los derechos de los consumidores, hubieran bastado para lograr el objetivo deseado, sin necesidad de introducir controles de precios, que tanto dao le hacen a la economa. En todo caso, resulta contraproducente que sea la Corte la que se arrogue las condiciones de legislador para llenar los vacos que en estas materias puedan dejar el Ejecutivo y el Legislativo. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda
5.1.1. Correccin monetaria y sistemas de financiamiento Como se observa en el cuadro 1, el fallo relativo a la atadura exclusiva de la correccin monetaria a la inflacin reciente (C-383 de mayo 1999) ha tenido varias virtudes, desde un punto de vista econmico. Por un lado, ello evitar hacia el futuro desagradables sorpresas en el costo que representar para los deudores la tasa de inters real, como infortunadamente ocurri durante los aos 1993-1999. Como se recordar, durante este perodo la correccin monetaria estuvo atada a la tasa de inters de mercado (DTF), (Banco de la Repblica, 1999: 2), pues se presuma que por medio de este mecanismo se evitara que las CAV perdieran competitividad en la captacin de sus recursos. Especialmente durante los aos 1995-98, ello dio como resultado que bajo el componente de correccin monetaria se acumulara una mayor deuda, sin que ello pudiera advertirse anticipadamente. De all la importancia de haber aliviado la carga de la deuda adicional as generada para los deudores, aunque infortunadamente, en el trmite de la Ley 546/99, no se lograron imponer criterios de mayor equidad. He aqu una de las principales fallas del Congreso y la Corte: frente a principios ticos bien orientados, se fall en la aplicacin de criterios econmicos que permitieran a la sociedad restablecer la equidad, pues sencillamente las reglas adoptadas no tuvieron la progresividad social requerida, tal como lo veremos ms adelante. Otro efecto positivo derivado de dichos fallos y de las leyes respectivas es que al prohibir la capitalizacin de intereses, regular los sistemas de amortizacin y exigir al menos el 30% en la cuota inicial se evitan esquemas de pago
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que pueden volverse insostenibles a medida que avanza la vida del crdito. El antecedente de las llamadas cuotas supermnimas result funesto, pues los deudores difcilmente podan haber anticipado lo que ello implicaba en trminos de flujos de fondos necesarios para atender dichas obligaciones, digamos, a la altura del tercer ao del crdito. Esto dio como resultado la entrega de dichos inmuebles en dacin en pago a la respectiva CAV, ante la imposibilidad de servir dicha deuda, lo cual se vio agravado por la desvalorizacin de la vivienda debido a la crisis financiera que estall en 1998. Cuadro 1. Correccin monetaria y sistemas de financiamiento (Sentencias C-252 de 1998; C-383,700 y 747 de 1999: Ley 546 de 1999)
Un efecto bastante discutido ha sido el de obligar al sistema financiero a aceptar los prepagos de la deuda como un derecho del deudor (Sentencia C-252/98). No cabe duda de que ello promueve la competencia entre los oferentes de crdito y beneficia al deudor, tal como tiende a ocurrir en los pases avanzados. Sin embargo, es clave aclarar que esto exige entonces que el sistema financiero pueda absorber esta contingencia a travs de la tasa activa del crdito o que existan esquemas financieros que permitan amortiguar esta eventualidad.
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Si el prepago se convierte en un derecho para los deudores, entonces ello da origen a una contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuacin de rentabilidad del negocio hipotecario, como en cualquier otro negocio. Claro, si algunos magistrados de la Corte conceptan que la financiacin de vivienda no debe constituir una actividad para lucrarse, entonces se rompe toda la lgica de otorgar prstamos por parte del sector privado. Bajo este escenario, el resultado no ser otro que el retiro de las entidades financieras de estas actividades y, por lo tanto, habr un menor nmero de colombianos con acceso a vivienda propia y un mayor nmero de desempleados. Otro elemento positivo resultante de dichos fallos y de la Ley 546/99 ha sido la fijacin de la tasa de inters real durante la vida del crdito en cuestin. Este no era el caso cuando los prstamos se denominaban en pesos y se adoptaban tasas nominales fijas. En principio, este es un elemento que facilita la determinacin del precio de las titularizaciones, especialmente cuando lo que se ha pretendido es que el plazo medio hipotecario se logre extender de los 12 aos vigentes a, digamos, 20 aos. La consolidacin de una inflacin baja en aos recientes es otro aliciente para lograr el llamado empaquetamiento de la cartera vigente y para la creacin de nuevas formas de financiamiento de largo plazo, distinta a la de tener que transformar la totalidad del crdito (esto es, tener que financiarse con captaciones de corto plazo para sostener crditos superiores a los 10 aos, tal como haba ocurrido durante los ltimos 30 aos). Esto ltimo slo fue posible bajo esquemas de monopolio de las cuentas de ahorro indexadas en cabeza de las CAVs y de apoyos especiales de Banco de la Repblica bajo la forma del llamado FAVI, esquemas que hoy no deben replicarse. Un ltimo efecto positivo de dicha legislacin tiene que ver con la exigencia de contar con un mnimo del 30% bajo la forma de cuota inicial, pues ello evitar nuevamente la generacin de obligaciones insostenibles y la posibilidad de causarse el llamado anatocismo (el cobro de intereses sobre intereses). La respuesta dada por el Congreso de la Repblica a este problema ha sido acertada, pues se han generado mecanismos, a travs de la Ley 546/99, que buscan ir construyendo ese 30% mediante cuentas programadas para tal propsito, las cuales han recibido tratamientos preferenciales en materia tributaria (tales como la exencin del impuesto a las transacciones financieras, segn la Ley Tributaria 633/2000).
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A pesar de los anteriores correctivos y ventajas, casi todas estas medidas tienen como contrapartida efectos negativos que, en el corto plazo, disminuirn la dinmica del sector hipotecario (ver lado derecho del cuadro 1). Un primer balance nos indica que si bien dicha legislacin ha impuesto procedimientos ms transparentes para las contrataciones hipotecarias, rescatando importantes derechos para los deudores, la contrapartida de ello ser que el acceso al crdito se ha hecho ms difcil. En efecto, la demanda por crdito hipotecario tender a reducirse en trminos reales como resultado de la adopcin de parmetros de solvencia ms exigentes para los potenciales deudores. En el lado de la oferta tambin se observar una disminucin real en el volumen de los crditos debido al encarecimiento relativo en los costos del fondeo, resultantes de los mayores riesgos que encierran la eventualidad del prepago, la ampliacin del plazo o la simple desvalorizacin del inmueble. Dejaremos a la discusin de los juristas el efecto negativo que han tenido estas profundas alteraciones de reglas financieras instituidas por cerca de tres dcadas. Como bien lo han sealado algunos magistrados en sus salvamentos de voto (Cifuentes y Naranjo, 1999: 50), la aproximacin metodolgicamente elptica permiti que la Corte inmolara doctrinas aquilatas por ella misma, dando al traste con el elemental principio de la cosa juzgada constitucionalmente. 5.1.2. Reliquidacin de las deudas hipotecarias Como es sabido, la forma en que se calcul la correccin monetaria durante los aos 1993-99 represent para los deudores hipotecarios un incremento entre el 10 y el 25% del saldo adeudado a diciembre de 1999. Cabe recordar que uno de los componentes de declaratoria de Emergencia Econmica de noviembre de 1998 buscaba amortiguar este impacto mediante el otorgamiento de crditos subsidiados exclusivamente a aquellos cuyo saldo adeudado se hubiera incrementado en ms de un 20% durante el ltimo ao (ver Decreto-Ley 2331 de ese ao). Ms an, con un claro criterio de redistribucin del ingreso, originalmente se busc que estos alivios se centraran en las familias de menores ingresos (aqullas con viviendas hasta de 5.000 UPACs, equivalentes a $70 millones). En este sentido es claro que lo adoptado en la Emergencia Econmica era ms progresivo que lo adoptado por
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el Congreso en la Ley 546/99, cuando se ordenaron reliquidaciones generales, sin atencin al valor de la vivienda. Ms pernicioso an result que la Corte indujera demandas jurdicas en contra de las CAVs, aun despus de haberse cursado dichas reliquidaciones, amparados en sus sentencias C-700/99 y 747/99. La adopcin de dicho tratamiento general result an ms paradjico como quiera que se invocaban principios de equidad. La redistribucin del ingreso exige, por el contrario, tratamientos diferenciales en cargas tributarias o en otorgamientos de subsidios. Bastara con solicitarle a la Superintendencia Bancaria una discriminacin de los alivios otorgados por estrato social para concluir que los ms pudientes acapararon el grueso de los recursos fiscales, debido a las graves fallas de instrumentacin por parte de la Corte. En igual sentido, la DIAN tambin podra informarnos acerca de la relacin entre impuestos directos e indirectos para llevarnos a la conclusin que el pago de estos subsidios requerir de un mayor esfuerzo tributario, en trminos relativos, por parte de las clases menos pudientes. Probablemente la frmula ms equitativa, si de ello se trataba, fue la presentada en los primeros borradores de la declaratoria de emergencia y que se puso a consideracin del Consejo de Ministros: 1. Dadas las limitaciones presupuestales, se determinara el margen fiscal disponible para otorgar alivios hipotecarios, reduciendo otras partidas presupuestales; 2. Estos recursos se distribuiran cubriendo primero las deudas de las viviendas ms pobres (VIS hasta de 2.000 UPACs, equivalentes a unos $30 millones) hasta en un 25% del saldo a diciembre de 1998; 3. Si sobraban recursos, stos podran entrar a cubrir el sobrecosto de los otros estratos sociales, limitndolo al 25% de los primeros $30 millones de cada vivienda afectada. El punto importante de esa propuesta original era que dicho alivio se limitaba a las viviendas de estrato bajo y medio (hasta 50.000 UPACS, equivalentes a unos $70 millones), con lo cual se obtena la progresividad deseada. Dicho en otras palabras, una VIS recibira un alivio hasta del 25%, mientras que la clase media alcanzara hasta el 11% (equivalente a $30' x 0,25 / $70').
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La Corte, en cambio, decidi operar sin lmites por estrato social en el otorgamiento de alivios (no simplemente crditos temporales para reducir el costo del crdito) y el Congreso sigui dichos lineamientos en la Ley 546 de 1999. Por lo menos se mantuvo la restriccin de un nico alivio por persona natural, evitando que quienes especularon con el valor de la vivienda pudieran beneficiarse. Lo malo es que dicha legislacin incurri en dos sesgos a favor de los ms ricos: un sesgo de tasa al permitir que todos pudieran obtener una reduccin de hasta el 25% del valor adeudado, dependiendo del momento en que se obtuvo el crdito, y no en funcin del estrato social; y un sesgo de monto al no imponer un lmite en el subsidio a las viviendas de mayor valor (ver cuadro 2), como se contempl originalmente en la Emergencia Econmica de noviembre de 1998. Cuadro 2. Reliquidacin de deudas hipotecarias (Sentencia C-383 de 1999 y Ley 546 de 1999)
Ms an, la aplicacin de un criterio de equidad ms estricto hubiera requerido que la Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos adicionales que se les reconocieron durante los aos 1993-99. Esto ltimo no fue en ningn momento considerado por la Corte, probablemente porque entendi que su instrumentacin era casi imposible. Como se ve, los criterios de supuesta igualdad terminaron por derrotar el propsito de mejorar la distribucin del ingreso: los estratos ms altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones.
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5.1.3. Imposicin de lmites a las tasas de inters Mediante sentencia C-995 de 2000 la Corte orden a la Superintendencia Bancaria certificar las tasas de inters reales cobradas en los crditos normales otorgados por el sistema financiero (diferente al hipotecario). Teniendo como referencia dichas tasas reales, la Corte tambin le orden al Banco de la Repblica fijar una tasa mxima de inters real para los crditos de vivienda diferentes a la Vivienda de Inters Social (VIS), de tal manera que dicho lmite resultara inferior a cualquier tasa certificada por la Superintendencia Bancaria para los crditos normales. Dicha tasa fue fijada en 13,9% real a partir de septiembre de 2000 (ver Resolucin Externa No. 14/00). Adems de haber atado la correccin monetaria exclusivamente a la inflacin reciente y a las acciones del Congreso ordenando las reliquidaciones de los crditos, como ya se explic, la Corte decidi interpretar que hacia el futuro el Artculo 51 de la CP., sobre el derecho a la vivienda digna, slo se haca posible si se instauraba un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, tanto para ricos como para pobres. Dicho fallo mantuvo el sistema preferencial para la VIS, el cual deber mantener tasas por debajo del tope mximo establecido por el Banco de la Repblica para los dems crditos hipotecarios. A partir de diciembre de 2000, el Banco de la Repblica ratific la tasa VIS del 11% real que se haba fijado en la Ley 546/99 (ver Resolucin Externa No. 20/00). Como discutimos anteriormente, el sistema de control de precios generalizados ha sido probado en muchas partes del mundo, especialmente en los pases totalitarios, con resultados desastrosos en trminos de lograr una buena provisin de esos bienes o productos. Sin embargo, la teora econmica postula que en presencia de unos pocos productores que se asocian para subir los precios de sus productos (los llamados oligopolios colusivos) es conveniente que el Estado active su poder regulador para restaurar la sana competencia. Las leyes antimonopolio y la exigencia de informacin clara han sido instrumentos fundamentales para el desarrollo de las economas industrializadas. En este sentido hubiera sido benfica la orden de la Corte de intervenir a los oferentes del crdito hipotecario en Colombia, si se hubiese compro-
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bado que adelantaban prcticas colusivas o que deliberadamente escondan informacin del pblico (ver cuadro 3). Hasta lo que sabemos, no existe ningn estudio que pruebe la existencia de estas causales durante los aos noventa, aunque es claro que el flujo de informacin hacia el pblico no era el adecuado. Esto ltimo se hubiera podido subsanar ordenndole a los entes reguladores y a las respectivas superintendencias mejores actuaciones en defensa del consumidor. De forma similar, la intervencin en las tasas de inters se puede justificar en una economa de mercado si la sociedad estima que es til, para mejorar la distribucin del ingreso, que los ms pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio subsidiado. Estos subsidios en la tasa se pueden arbitrar a travs del cobro de sobretasas a los ms pudientes, con un efecto neutro a nivel agregado, tal como se ha pretendido hacerlo con las tarifas de servicios pblicos. Adicionalmente, se pueden asignar subsidios presupuestales, logrndose un mayor efecto si stos se canalizan directamente hacia el comprador. En fin, no existen principios econmicos en una economa de mercado que vayan en contra de los subsidios. Cuadro 3. Imposicin de lmites a las tasas de inters de vivienda (Sentencia C-995 de 2000)
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Lo que s resulta contrario a la eficiencia que debe perseguir todo sistema competitivo es la imposicin permanente e indiscriminada de controles de precios a determinadas industrias o negocios. El resultado histrico ha sido siempre la contraccin de la oferta de esos productos o, lo que es lo mismo, el surgimiento de un mercado ilegal del mismo. Cuando la Corte argumenta que la vivienda digna es un bien meritorio y, en su lgica, concluye de-facto que no debe ser un negocio, ella termina por sacar dicha actividad de la esfera del mercado. La sustentacin de una actividad que no se fundamente en la obtencin de ganancias slo ser posible si existen los recursos resupuestales suficientes para mantener esa actividad. Claramente en el caso hipotecario esto resulta imposible desde el punto de vista presupuestal. El grave error de la Corte fue extrapolar principios de subsidios que son vlidos slo para los ms pobres al caso general de la actividad de vivienda familiar. Por qu piensa la Corte que los lmites a las tasas de inters habrn de incrementar la oferta del crdito de vivienda? Si as fuera, entonces, por qu no proceder a controlar tambin los precios de toda la canasta bsica de consumo de los colornbianos? La respuesta est en que los principios econmicos de una economa de mercado permiten alcanzar ese mismo objetivo (lograr la mayor oferta de un producto y al precio ms bajo) precisamente cuando se opera bajo la libre competencia y la movilidad de los factores productivos. El Estado debe intervenir slo en aquellos casos en que ello se requiera para evitar la formacin de monopolios o para lograr que fluya la mejor informacin hacia los consumidores. Las intervenciones de precios drenan la confianza sobre el futuro econmico de ciertos sectores, lo cual termina paralizando sus actividades y agravando el problema del desempleo. El resultado prctico es entonces el contrario al esperado por los magistrados activistas. 5.2. Fallos de la Corte relativos a la indexacin de los salarios
5.2.1. El caso del salario de los servidores pblicos En economa se entiende por indexacin el proceso histrico mediante el cual se ata de forma recurrente el valor de una variable a otra, siendo el mejor ejemplo el de los salarios nominales que persiguen los ajustes por inflacin. Se presenta una indexacin total cuando los ajustes corresponden al 100%
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de la variacin ocurrida recientemente, o una parcial cuando sta es apenas una porcin de dicha variacin. En el cuadro 4 se observa que podra generarse un efecto positivo de la indexacin de los salarios de los servidores pblicos, en aquellos casos en los que se tiene una situacin cercana al equilibrio fiscal (digamos, dficits consolidados inferiores al 1% del PIB) y la economa atraviesa por un momento recesivo. Cuadro 4. La indexacin de los salarios (Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 del 2000)
En efecto, el mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios pblicos evitara una contraccin adicional de la demanda agregada. Inclusive podra argumentarse, a nivel microeconmico, que desde el punto de vista del manejo del recurso humano es preferible tener funcionarios cuyo salario real corresponda a su productividad marginal, pues slo de esta manera esos servidores perdurarn en el sector pblico y prestarn un adecuado servicio. Claramente la aplicacin de estos dos criterios apunta a mantener unos pocos funcionarios pblicos, altamente capacitados y pro-
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ductivos, con salarios reales ligeramente por debajo de los del sector privado (ya que su estabilidad en la carrera pblica representa un premium respecto de la volatilidad que suele presentarse en el sector privado, debido a los inevitables ciclos econmicos). El problema es que los anteriores criterios han sido impuestos por la Corte en un ambiente de alto dficit fiscal, en el cual el nmero de funcionarios pblicos es excesivo y, en general, se tiene una baja productividad laboral. Luego el corolario de las determinaciones tomadas en las sentencias C-815/99 y C-1433/00 es que para poder mantener el salario real debe buscarse incrementar su productividad a travs de una reduccin del nmero de funcionarios pblicos. Sin embargo, la Corte tambin decidi cerrarle la va expedita que tena el Gobierno para achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a travs del Art. 42 de la Ley 489/98 eran inexequibles, pues delegaban en el Ejecutivo competencias del Congreso en materia de reestructuracin del Estado (vase la sentencia C-1437/00). Esto implica que el Congreso y el Ejecutivo debern ocuparse en el futuro cercano de la aprobacin de Leyes de Responsabilidad Fiscal que permitan equilibrar los gastos operativos del Estado, ojal con funcionarios de mayor capacidad, con ingresos reales estables, pero necesariamente con un nmero menor de empleados pblicos. En el lado derecho del cuadro 4 se resumen los anteriores criterios al sealar que dicha indexacin resultar negativa para la economa si se viola el principio econmico universal que seala que los salarios deben ajustarse segn la evolucin conjunta de la inflacin, de una parte, y de la productividad, de otra. Si la productividad crece de forma normal, digamos, al 2% anual, entonces los salarios podran ajustarse por encima de la inflacin hasta en un 2% sin causar ningn traumatismo econmico. Pero si la productividad cae al 2% anual, entonces los salarios de ese ao deben ajustarse dos puntos por debajo de la inflacin, de lo contrario se estara drenando la capacidad productiva y alterando el equilibrio entre los factores productivos (capital, tierra, trabajo, etc.). Infortunadamente, la Corte decidi en el caso de los servidores pblicos sacar de la ecuacin el factor de la productividad, que como se explic puede ser positiva en unos aos y negativa en otros. Ms an, se puede demostrar que la productividad es procclica, lo cual significa que, infortunadamente,
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en pocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo, 1995). Esto significa que existen fuerzas microeconmicas que apuntan hacia la contraccin de los salarios reales en pocas recesivas. As, cuando el ciclo va al alza, todos se benefician, pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. Desde el punto de vista de la equidad la cuestin es ms complicada, pues en pocas recesivas los puestos de trabajo escasean debido a las dificultades empresariales. Qu es entonces ms equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados, as sea con un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores? Un grupo de economistas considera que dicho dilema se puede solucionar fcilmente si, como en la poca de la gran depresin de los aos treinta, se recurre a incrementar el componente de inversin pblica, financindolo con emisin del Banco Central. Otros consideramos que el anterior dilema no se soluciona por esta va, ya que en buena medida los actuales problemas recesivos los ha causado la indisciplina fiscal y los malos arreglos institucionales en materia de descentralizacin. Esto ha redundado en mayores endeudamientos pblicos y en presiones al alza en las tasas de inters, todo lo cual ha arrinconado al sector privado, contrayendo las posibilidades de trabajo (Clavijo, 1998; Hernndez A., 2000; Banco de la Repblica, 2000). Todo este panorama se ha visto agravado por la inseguridad y por la inestabilidad jurdica antes comentada, especialmente en el frente hipotecario. Luego el entrar a recomendar que se incremente la indisciplina fiscal y la deuda pblica no slo representa una grave amenaza para la estabilidad de precios hacia el futuro, sino que da las seales erradas a unos mercados internacionales a los cuales Colombia todava tiene acceso. Lo ms grave es que la Corte orden la indexacin porque parti del errado supuesto de que los salarios de los servidores pblicos haban perdido poder adquisitivo en el ltimo ao, cuando la verdad es que lo haban incrementado por encima de sus ganancias en productividad durante el ao anterior. En efecto, durante 1999 la masa salarial del sector pblico se reajust en cerca del 15,2% (Presupuesto de la Verdad, 2000: 63), pero la inflacin observada fue slo del 9,2%. Es decir, los trabajadores pblicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales durante 1999.
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Durante el ao 2000 se tena programado que el promedio (ponderado) del ajuste en la masa salarial fuera cercano al 6%, o sea, inferior en 3 puntos porcentuales a la inflacin del ao 1999. Esto quiere decir que el conjunto de los trabajadores pblicos, a pesar de ese reajuste salarial inferior al de la inflacin, lograra mantener el 50% de la ganancia observada durante 1999. Dicho en otras palabras, el poder adquisitivo de los sueldos del sector pblico en el ao 2000 todava superara en un 3% el salario que tenan al finalizar el ao de 1998, sin necesidad de que la Corte hubiera intervenido. Adicionalmente, cabe recordar que hubo un elemento redistributivo al interior del sector pblico, pues los trabajadores con ingresos bajos haban preservado la totalidad de ese mayor poder adquisitivo durante el ao 2000, gracias a que sus salarios se ajustaron en lnea con la inflacin del ao 1999. En cambio, los trabajadores de mayores ingresos haban experimentado una reduccin neta en su poder adquisitivo de cerca del 3% (equivalente al 9% de inflacin de 1999, menos el 6% ganado el ao anterior), ya que se tena previsto presupuestalmente que sus salarios nominales permaneceran iguales durante el ao 2000. Lo anterior indica que, aun si se aceptara el concepto de mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores pblicos, ste no se estaba violando durante los aos 1998-2000; pero, infortunadamente, la Corte decidi aislar del contexto histrico lo presupuestado para el ao 2000. Es claro que este anlisis sobre mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores pblicos debe realizarse no circunscrito a unos pocos aos, sino a un anlisis histrico, el cual la Corte nunca abord. En los grficos 1 y 2 se observa que durante los aos 1990-1994 el reajuste salarial de los servidores pblicos (en promedio ponderado) estuvo en lnea con la inflacin observada. No obstante, durante los aos 1995-97 ste se ubic significativamente por debajo de la inflacin, ocasionando una prdida en el poder adquisitivo, especialmente para aquellos que devengaban ms de cuatro salarios mnimos. Esto se corrigi parcialmente durante los aos 1998-99, segn se explic, pero durante el ao 2000 se vio la necesidad presupuestal de apretar nuevamente la poltica salarial, debido al gran dficit fiscal que vena afectando las tasas de inters al alza, generando elevadas tasas de desempleo. El resultado final (incluyendo la indexacin ordenada por la Corte a partir del ao 2000) es que el promedio ponderado de las asignaciones sa-
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lariales bsicas del sector pblico se redujo en cerca del 5% real durante todo el perodo 1990-2000. Este resultado contrasta con el experimentado por algunos servidores pblicos cuyas ganancias se incrementaron de forma significativa durante esos aos. Por ejemplo, el sector del magisterio logr, a partir de 1996, una negociacin que le ha permitido incrementar su poder adquisitivo en cerca del 17% real durante los aos 1995-2000 (ver grfico 2). Grfico 1. Incremento de salarios pblicos e inflacin (Porcentajes)
Dnde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte, cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores pblicos? Dnde quedan los incrementos del sector pblico a costa de los trabajadores del sector privado? Dnde quedan los incrementos de los empleados pblicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? Dnde quedan los principios de equidad (econmica), cuando los incrementos salariales no guardan proporcin con los incrementos en la productividad laboral?
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Grfico 2. ndice de los salarios pblicos (1990=100)
Fuente: Banco de la Repblica, SDIE; elaborado con base en Ministerio de Hacienda y DNP
Ignorando estos factores, la Corte orden que los salarios pblicos deberan indexarse totalmente al IPC del ao precedente, a partir del ao 2000. Los pagos retroactivos han implicado gasto pblico adicional por un valor cercano a los $850.000 millones en el ao 2000 y por cerca de $1,2 billones en el ao 2001. Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0,5% del PIB por ao, o sea, la mitad del rendimiento esperado de la reforma tributaria aprobada en diciembre del 2000 (vase Santos, 2000). Esta decisin de la Corte va en clara contrava respecto de la importante decisin que tomaron conjuntamente el Ejecutivo y el Congreso en el sentido de limitar los gastos operativos del Estado ante el grave descalabro de las finanzas y sus negativos efectos sobre la inversin pblica y privada. Esta moderacin en los gastos operativos se haba extendido, de comn acuerdo con los representantes de los departamentos y los municipios, a los gobiernos locales, donde el artculo 92 de la Ley 617/00 postulaba que hacia el futuro dichos gastos slo se reajustaran en el 90% de la inflacin reciente. Ms an, lo conceptuado por la Corte en la C-1433/00 sobre indexacin salarial en el sector pblico claramente contradice lo que ella misma concluyera, por mayora, en su sentencia C-377/98, al afirmar que la fijacin del rgimen salarial era de competencia exclusiva del Congreso y del Presidente de la Repblica, tal como lo explic el Ministro de Hacienda en su momento (Restrepo, 2000: 110). Algo similar puede concluirse de la sentencia 1504/00, a travs de la cual la Corte concepto que los recortes en las nminas de las em-
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presas y entidades descentralizadas no podran adelantarse en la forma estipulada en la Ley 547/99, entre otros factores, porque supuestamente violaba algunos principios de la autonoma administrativa. As, pues, se ha roto la separacin de poderes en temas neurlgicos para la nacin, toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la poltica salarial de los servidores pblicos del gobierno central y de los gobiernos locales, recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las omisiones presupuestales. Tambin dejar al buen juicio de los juristas la importante discusin sobre el efecto de estos fallos en el ejercicio de la democracia local y los sanos principios de la descentralizacin fiscal que quedaron estipulados en muchos artculos de nuestra Constitucin. Vale entonces reiterar aqu la leccin fundamental que se debe sacar hacia el futuro: dada la complejidad de las decisiones econmicas, con efectos intertemporales difciles de anticipar, la Corte Constitucional, como ocurre en muchas economas desarrolladas, debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso de la Repblica. Este proceder tendra la ventaja de tomar en consideracin las cambiantes circunstancias econmicas, de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes, sin que ello represente seales negativas de inestabilidad constitucional. 5.2.2. La cuasi indexacin de los salarios privados y del salario mnimo La Corte tambin decidi en su sentencia C-1549/00 que esta indexacin de los salarios pblicos no necesariamente deba extenderse a los salarios privados, por cuanto en la demanda no se configuraba el caso de una omisin legislativa que precisara una violacin al derecho de igualdad, declarando entonces que ella careca de competencia para pronunciarse sobre dicho caso. Sin embargo, en la sentencia C-815/99 sobre salario mnimo, la Corte haba expresado un concepto contrario al sealar que:
(...) ningn patrono pblico ni privado tiene autorizacin constitucional para establecer que slo har incrementos salariales en el nivel mnimo y que dejar de hacerlos indenidamente en los distintos periodos anuales cuando se trata
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de trabajadores que devengan ms del salario mnimo... (Sentencia T-276 de 1997). (...) Ms an, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nacin en el sentido de que el Gobierno, en la hiptesis de la norma, debe contemplar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste que decrete nunca podr ser inferior al porcentaje del IPC del ao que expira (nuestro nfasis, C-815/99, p. 19).
Son evidentes entonces las contradicciones entre las afirmaciones de la Corte en 1997-1999 y lo sancionado por ella misma en el ao 2000, pues en este ltimo caso no se vio la necesidad, enhorabuena, de extender dicha indexacin al sector privado. Entendera finalmente la Corte que la indexacin de los salarios arrojar ms desempleo, en momentos en que este indicador se ubica en niveles cercanos al 20%? En el caso de la sentencia C-1549/00, la Corte us un argumento, cuya lgica cartesiana dej al buen anlisis de los juristas: como en el caso del sector privado s se puede negociar el salario mediante la presentacin de pliegos y en el caso del sector pblico esto slo se puede hacer parcialmente (en sectores diferentes a los de los servicios pblicos), entonces la Corte decidi proteger la capacidad adquisitiva de todos los servidores pblicos (incluyendo los de los servicios pblicos y los de los gobiernos locales), pero no los del sector privado. Argumentos similares fueron utilizadas por la Corte para concluir, en su sentencia C-815/99, que en el reajuste del salario mnimo no debera otorgrsele especial atencin a la meta futura de inflacin (Art. 8 de la Ley 278/96), entre otras, porque la misma Corte ya se haba encargado de desvirtuar la idea de que dichas metas tuvieran que ser inferiores a la inflacin del ao anterior (segn su sentencia C-481/99). As, la Corte le orden al Gobierno que, en aquellos casos en los cuales no se lograra una concertacin sobre la fijacin del salario mnimo al interior de la Comisin Permanente, ste debera motivar su decisin atendiendo, con el mismo nivel de incidencia los siguientes factores econmicos: la meta de inflacin, la inflacin (IPC) del ao anterior, la productividad sealada por la Comisin Tripartita, la contribucin del salario al ingreso nacional, el crecimiento del PIB, y, de forma especial, la necesidad de mantener una remuneracin mnima vital y mvil.
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Dicho en otros trminos, la Corte postul una nueva teora econmica en materia salarial a travs de la cual se debe reemplazar la ecuacin (l), que es la forma reducida de la ecuacin utilizada en el resto del mundo, por la ecuacin (2), de su propia factura jurdico-econmica, a saber:
Claramente existe una incompatibilidad, econmica y matemtica entre la formula [1A], aceptada internacionalmente, y la formula [2] propuesta por nuestra Corte. El primer reparo es que es imposible y adems errado atender, con el mismo nivel e incidencia cada uno de los elementos de la formula [2]. Por ejemplo, esto slo se logra en los primeros componentes referentes a la inflacin meta y la inflacin reciente, si se le asigna un valor tal que a = 0,5, pues (1 - a) = 0,5. Afortunadamente en la coyuntura actual este valor (as ponderado) se acercara a la inflacin actual, como quiera que se ha tenido xito en el proceso de desinflacin reciente. Las ponderaciones del resto de factores no estn definidas a priori. Ms an, las unidades de computo de la razn salarial/producto y del ltimo elemento (totalmente subjetivo) no pueden sumarse directamente a los porcentajes resultantes de los otros componentes. As se trate de una sentencia y una orden de la Corte es imposible sumar peras con manzanas, de la misma forma que a Galileo le qued imposible
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alterar su entendimiento sobre la rotacin de la Tierra alrededor del Sol, por ms que la Iglesia del momento lo amenazara con la excomunin. Los peligros de la indexacin salarial son claros bajo las circunstancias actuales: de una parte, esto agrava el dficit fiscal, lo cual presiona las tasas de inters al alza y comprime la inversin pblica y privada; de otra parte, en presencia de choques sorpresivos que presionen algunos componentes de la inflacin hacia arriba (el caso del petrleo o de factores climticos que afecten los alimentos), se desatarn fuerzas que tendern a agravar dichas alzas, va la espiral inflacionaria que causar la indexacin salarial. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, cuya principal tarea constitucional radica en el control de la inflacin, estamos en la obligacin de explicarle a la opinin pblica cmo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse mediante la bsqueda de una reduccin gradual y segura de la inflacin y no por medio del alza sostenida de los salarios, sin contemplacin a lo que ocurra con la productividad laboral. Existen evidencias histricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exgenas (como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el pas puede verse abocado a largos perodos de alta inflacin en la medida en que existan mecanismos de indexacin o rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. Los fallos recientes de la Corte en materia salarial harn ms difcil la lucha contra la inflacin, en la medida en que ellos erigen nuevas fuentes de indexacin. Diversos modelos para Colombia indican que esto no slo se traduce en niveles de inflacin ms elevados, sino que se generan graves sacrificios en materia de generacin de empleo y crecimiento (vase Gmez, 2000: 8).
VI.
Resumen y conclusiones
En este documento hemos ilustrado los efectos econmicos ms profundos que habrn de tener algunos fallos de la Corte Constitucional. El desarrollo econmico y social en Colombia est amenazado, entre otros factores, por la inestabilidad constitucional que ha sembrado la propia Corte en los aos 1994-2000. A lo largo de este escrito hemos argumentado que el comn denominador de los errores econmicos de la Corte est en el detrimento de la dis-
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tribucin del ingreso, al usar criterios de supuesta igualdad, para casos que requeran tratamientos diferenciales. Este ha sido el caso de la reliquidacin de los alivios hipotecarios, de los controles permanentes a las tasas de inters en dichos crditos y la orden de indexar los salarios del sector pblico. Adicionalmente, estos fallos en materia salarial tornarn ms difcil la lucha contra la inflacin, afectando negativamente la inversin y la generacin de empleo. De lo dicho anteriormente se desprenden al menos dos recomendaciones concretas: 1. La Corte debera aplicar criterios ms conservadores (parsimoniosos) en materia de alteracin de las prcticas y procedimientos econmicos, pues los resultados de dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar es mejor que ello lo haga el Congreso de la Repblica. A fin de cuentas, en materia econmica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderacin entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrtico. Las asignaciones del presupuesto de la Nacin deben reflejar el equilibrio pluripartidista propio de todos los congresos resultantes del voto popular. 2. En materia de control constitucional, existen diversos estudios que apuntan hacia la conveniencia de extender el llamado control previo, de tal manera que se evite el trauma que causa el tener que suspender o alterar leyes con grandes incidencias econmicas. Como es sabido, en Colombia dicho control previo actualmente se limita a los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno, aduciendo su inexequibilidad, o en los casos de los proyectos de leyes estatutarias donde el control previo tiene un carcter automtico (Torres, 2000: 10). En este frente, el control previo adelantado por el Consejo Constitucional francs, en el cual participan delegados del Ejecutivo, del Congreso y los ex presidentes de la Repblica, arroja un balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad legislativa y econmica.
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VII.
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II
Argumentacin e interpretacin constitucional
CAPTULO PRIMERO
El valor del precedente judicial constitucional
Los ordenamientos jurdicos contemporneos han sufrido alteraciones sustanciales. Dentro de las muchas transformaciones que pueden identificarse se destacan, en primer lugar, los drsticos cambios en la estructura y el funcionamiento del derecho positivo: integracin automtica del derecho comunitario derivado a los ordenamientos nacionales (como ocurre en la Unin Europea y la Comunidad Andina de Naciones), reconocimiento de un bloque de constitucionalidad, existencia de leyes marco que otorgan un amplio margen regulatorio al Ejecutivo, incremento de las funciones legislativas de rganos diferentes al Parlamento, inflacin legislativa, amplias facultades normativas de los gobiernos seccionales, efecto directo de algunos instrumentos internacionales en la legislacin interna, desplazamiento del principio de jerarqua normativa y expansin del principio de competencia, entre muchos otros. El contenido de este derecho positivo tambin ha sufrido alteraciones significativas: reformulacin del derecho civil como consecuencia de la constitucionalizacin del derecho, incursin del derecho legislado en reas hasta antes desconocidas (competencia desleal, abuso de la posicin dominante en el mercado, el deporte y la educacin, acceso y uso de de los recursos hdricos, el uso del suelo, etc.), ampliacin del catlogo de derechos constitucionales y su filtracin en el derecho penal, el derecho mercantil y el derecho de familia, entre otros. Estas alteraciones en la estructura, el funcionamiento y el contenido del derecho positivo encuentra respaldo, al menos parcialmente, en cambios culturales, relacionados con la forma en que se concibe la produccin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho: nuevas ideas sobre la argumentacin de los operadores jurdicos, prcticas institucionales en la produccin normativa, novedosas formas de asumir el control constitucional y la garanta de los derechos constitucionales por los operadores jurdicos, entre otros, son manifestaciones de esta transformacin cultural. Uno de las rupturas ms significativas se refiere al valor del precedente judicial y al modo en que debe ser utilizado por los operadores jurdicos (legisladores, jueces, integrantes de la administracin pblica, abogados litigantes,
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etc.). A pesar de la abundantes reflexiones que se han hecho en torno al tema, a esta altura hay muy poca claridad sobre cuestiones tan elementales como qu es el precedente, cul es su posicin dentro del sistema de fuentes del Derecho, cmo se articula con la Constitucin, la ley y el sistema infra-legal, y su nivel de obligatoriedad para los jueces y dems operadores jurdicos. Los artculos que se presentan a continuacin ofrecen elementos de juicio para enfrentar y resolver algunas de estas cuestiones, desde la experiencia del Tribunal Constitucional peruano. En Los precedentes constitucionales: el caso del Per, Csar Landa proporciona importantes precisiones conceptuales y reconstruye y justifica el proceso que ha dado lugar al reconocimiento de la obligatoriedad del precedente y la jurisprudencia constitucional dentro del sistema de fuentes peruano, a partir de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional. La vinculatoriedad y la especial jerarqua que hoy en da tienen las sentencias, el precedente y la jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional, responde al reconocimiento del carcter vinculante y de la supremaca de la Constitucin Poltica, y de la misin que se le ha atribuido al juez constitucional de asegurar su vigencia efectiva en las democracias contemporneas. En este contexto, las sentencias de constitucionalidad abstracta aseguran la compatibilidad entre el texto constitucional y las dems disposiciones que integran el ordenamiento. Sin embargo, para que ello sea posible, se requiere dotar al Tribunal Constitucional de amplias facultades regulativas e interpretativas: los fallos que declaran la inconstitucionalidad de una disposicin legal tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos, y las sentencias desestimatorias impiden la inaplicacin de la respectiva disposicin por parte de los operadores jurdicos. Pero adems, los fallos de constitucionalidad abstracta no necesariamente deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la respectiva disposicin, sino que pueden, por ejemplo, pronunciarse sobre las interpretaciones constitucionalmente admisibles e inadmisibles, e incluso alterar el contenido original de la disposicin legal, a travs de las denominadas sentencias interpretativas y manipulativas. Y por ltimo, ste control debe realizarse sobre todas las disposiciones que integran el sistema jurdico, incluso sobre las leyes de reforma constitucional. Por su parte, la idea de un precedente vinculante tiene sustento en los
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principios de igualdad y seguridad jurdica, y se encuentra consagrado en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. En virtud de ello, la regla jurdica elaborada o utilizada por el Tribunal Constitucional para resolver un caso particular y concreto, se convierte en parmetro normativo para la resolucin de nuevos casos comprendidos en el supuesto de hecho de la regla jurisprudencial. Si bien estas reglas creadas por va jurisprudencial son prima facie vinculantes, por asegurar valores como la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica, eventualmente pueden ser alteradas por el propio Tribunal, previo el cumplimiento de una carga argumentativa reforzada, tendiente a demostrar la razonabilidad y justificacin del cambio jurisprudencial; ningn otro operador jurdico puede apartarse del precedente. Por ltimo, la jurisprudencia constitucional, cuyo sustento se encuentra en el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, establece el deber para todos los jueces de interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico de acuerdo con los lineamientos fijados por el Tribunal Constitucional, para garantizar una interpretacin conforme al texto constitucional, del ordenamiento jurdico. Como no tiene el mismo nivel de vinulatoriedad, los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia constitucional en casos concretos, previo el cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. En clara contraposicin con esta postura, en Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC, Juan Antonio Garca Amado demuestra que las polticas y prcticas del Tribunal Constitucional peruano no solo se apartan gravemente de la figura del precedente tal como se ha configurado histricamente en el mundo, sino que adems se sustenta en una errnea interpretacin de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional, con el objeto fortalecer artificiosamente sus competencias, en franco detrimento del principio democrtico y de otros principios constitucionales que limitan las facultades de todos los rganos del Estado. Para demostrar esta idea, el autor toma como ejemplo emblemtico una sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resuelve una accin de amparo, y demuestra cmo las consideraciones y decisiones que all se plasman contravienen de manera abierta y flagrante los acuerdos mnimos sobre lo que es la jurisprudencia y el precedente dentro de los sistemas de fuentes del Derecho contemporneos.
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En primer lugar, la sentencia deslinda injustificadamente la funcin de resolucin de conflictos concretos y especficos, del establecimiento de precedentes vinculantes. Esta separacin es engaosa, pues precisamente lo que ocurre en la realidad es que stos se fijan con ocasin y en desarrollo de la funcin de resolucin de los casos concretos: la ratio decidendi que hace posible la decisin judicial, se convierte en regla vinculante para casos futuros. Sin embargo, el Tribunal Constitucional parte de esta separacin para construir de manera artificiosa su particular nocin de precedente judicial. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional distorsiona el sentido de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional, con el objeto de atribuirse funciones legislativas que son de resorte exclusivo del Parlamento. Si bien de dicha normativa se desprende claramente que solo la interpretacin del texto constitucional y las reglas jurisprudenciales que constituyen la ratio decidendi de sus fallos son obligatorias, el Tribunal Constitucional les dio un alcance complemente distinto. Por un lado, entendi errneamente que la facultad interpretativa no se predica nicamente de la Constitucin Poltica sino de todas las normas que integran el bloque; pero adems, asumi que se encuentra investido de facultades normativas generales, pudiendo, por va precedencial, declarar la inconstitucionalidad de leyes u otras disposiciones que no han sido objeto de un proceso de constitucionalidad abstracta. Si bien el Tribunal Constitucional justific esta expansin competencial alegando la proteccin de la supremaca de la Carta Poltica, en realidad se trata de un pretexto para alterar el sistema de pesos y contrapesos que debe existir en toda democracia sustancial. Estos artculos, entonces, constituyen una buena introduccin al extenso y vasto problema sobre el concepto y el valor del precedente judicial en el sistema de fuentes del Derecho.
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Los precedentes constitucionales. El caso del Per

Csar Landa*
Sumario: I. Presentacin. II. Constitucin: fuente de creacin del Derecho. 2.1. Tribunal Constitucional: creador de Derecho. III. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho. 3.1. La sentencia de inconstitucionalidad. 3.2. El precedente vinculante. 3.3. La doctrina jurisprudencial. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I.
Presentacin
En los ltimos tiempos se ha aceptado, casi mayoritariamente, que la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional del Per constituye parte del sistema de las fuentes de Derecho. Se seala casi mayoritariamente, dado que este tema ha generado polmica tanto a nivel jurdico como poltico, puesto que implica reconocer que las decisiones judiciales de un determinado rgano jurisdiccional son de observancia obligatoria no slo para las
* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per. Profesor de Derecho Constitucional en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son realizadas a ttulo personal. Correo electrnico: clanda@tc.gob.pe
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partes involucradas en un proceso, sino tambin para todos los poderes del Estado, as como para los ciudadanos1. Al respecto, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), empez a desarrollar dicha poltica jurisdiccional recin a partir del ao 2002, pues no obstante existir formalmente desde 19962, en la dcada de los noventa se expidieron pocas sentencias relevantes debido a que, como la mayora de los poderes pblicos, se encontraba en cautiverio del poder de turno3. Es por este motivo que la jurisprudencia expedida por el TC ha empezado a cobrar importancia a partir de la dcada actual, en que en democracia este rgano se ha nutrido de nueva doctrina y jurisprudencia nacional y comparada a efectos de producir sentencias de alta calidad, que permitan resolver casos concretos complejos y que, adems, sirvan de base para la formacin de los precedentes constitucionales4. En este contexto la jurisprudencia del TC se ha ido fortaleciendo, pues sus decisiones deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para las partes, como para los rganos del Estado y los particulares, de ser el caso; no slo porque se trata de sentencias expedidas por el mximo intrprete de la Constitucin, sino porque la finalidad de las mismas es preservar la vigencia de
1 En este sentido, a propsito de la experiencia europea, Moral Soriano ha sealado lo siguiente: La ciencia del Derecho viene mostrando un creciente inters por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solucin de casos futuros. Tanto es as que, en el mbito de los sistemas europeos de Derecho codicado, hemos pasado de hablar de la jurisprudencia de los rganos de casacin a los precedentes; de posiciones como 'la jurisprudencia no es fuente del Derecho' a 'hay que tener en cuenta los precedentes', reconocindoles de este modo cierta relevancia jurdica. (Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons - Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2003, p. 15). 2 La Constitucin de 1993 reemplaz al Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitucin de 1979 por el actual Tribunal Constitucional. Al respecto, Landa Arroyo, Csar, Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional, en Pensamiento Constitucional, PUCP - Fondo Editorial, Lima, 1995, pp.73-114. 3 Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, Palestra editores, 3 ed., Lima, 2007, p. 265-319; asimismo, Aguirre Roca, Manuel, Nacimiento, va crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Per, en Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 13, Lima, 1997, pp. 117 y ss. 4 Rubio, Marcial, Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial - PUCP, Lima, 2005, pp. 11-13; asimismo, vase Mesa Redonda: Marcial Rubio, Nstor Pedro Sags, Csar Landa y Francisco Eguiguren, Parmetros interpretativos constitucionales y el lugar del Tribunal Constitucional en el proceso normativo en el Per: diez aos despus, en THMIS 55, Lima, 2008, pp. 13-27.
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PRECEDENTES CONSTITUCIONALES .
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los derechos fundamentales, as como la supremaca jurdica de la Norma Fundamental. En el desarrollo de dichos fines esenciales de la justicia constitucional se han planteado viejos y nuevos dilemas acerca de la posicin de la Constitucin antes que la ley como la fuente suprema de creacin o validez del Derecho; la titularidad y legitimidad del TC como intrprete supremo de la Constitucin y, en consecuencia, el rol que cumple en la creacin del Derecho, y; finalmente, la naturaleza y lmites de las sentencias constitucionales inconstitucionalidad de las normas legales, precedentes vinculantes y jurisprudencia constitucional que se integran al sistema de fuentes del Derecho de manera diversa. Temas que a continuacin se plantean.
II.
Constitucin: fuente de creacin del Derecho
Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuracin del Estado de Derecho en que la Constitucin no ha sido entendida sino como una mera norma poltica carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes pblicos, en la actualidad no cabe duda que la Constitucin es la norma jurdica suprema del ordenamiento normativo nacional. Esta transicin slo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. El primero de ellos tiene lugar cuando los derechos pblicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconmicos en el Estado Social de Derecho, a partir de la segunda posguerra. Este hecho oblig, sobre todo a los jueces y tribunales, a la aplicacin directa de la Constitucin, ya no slo dentro de lo jurdicamente debido5, sino tambin dentro de lo constitucionalmente posible6.
5 Prez Luo, Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, 4. ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 251 y ss.; Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, CEC, Madrid, 1984, pp. 277 y ss; asimismo, Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, CEC, Madrid, 1990, pp. 37 y ss. 6 Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y frmula poltica, CEC, Madrid, 1988, pp. 302 y ss; Starck, Christian (ed.), Constitutional Interpretation, en Starck Christian (ed.), Studies in German Constitutionalism, the german contribution to the forth world congress of the International Association of Constitutional Law, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1995, pp. 59 y ss.
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Por su parte, el segundo proceso surge cuando la Constitucin se legitima como norma democrtica suprema con carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos, en la medida que tienen el deber de cumplirla y defenderla. As, a travs de mltiples trasformaciones que ha sufrido, la nocin de Constitucin ha conservado un ncleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden7. As, la Constitucin ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurdico y vincula directamente a los poderes pblicos y privados8; lo cual no es slo un cambio de posicin jerrquica de las normas, sino que lleva a replantear la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia y la propia jurisdiccin9. En tal sentido se ha sealado que si la Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms10. Por tanto, la Constitucin es considerada la norma normarum (la norma de creacin de las normas) y la lex legis (la ley suprema), que se extiende a todas las ramas del Derecho11, siendo sus principios y disposiciones aplicables no slo al mbito del ordenamiento jurdico pblico, sino tambin privado porque son de alcance general12.
7 Kelsen, Hans, La Garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), en RDP, No. XXXV, Vaduz, Topos Verlag, 1982, p. 204. 8 Guastini, Ricardo, Sobre el concepto de Constitucin, en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta - Instituto de Investigaciones Jurdicas - UNAM, Madrid, 2007, p.23. Al respecto, tambin se ha sealado que [el] hecho de que los textos constitucionales se vuelvan rgidos y la posibilidad de los tribunales constitucionales de sancionar las violaciones a la Carta Fundamental, extiende por as decirlo la espiral de las fuentes, en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin (...) (Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNMSM, Grijley, Lima, 2003, p. 119). Vase tambin Prez Royo, Javier, Las fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1985. p. 27. 9 Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Carbonell, Miguel (ed.), pp.13 y ss.; asimismo, Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, en Aguil, Joseph, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teora de la Constitucin, Iustel, Madid, 2007, pp. 113 y ss. 10 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 76. 11 Como bien apuntara Pellegrino Rossi, la Constitucin comprende las ttes de chapitre o epgrafes de todas las ramas del Derecho. 12 Hesse, Honrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1885, p. 14.
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Ahora bien, cuando se alude al ordenamiento jurdico no se piensa nicamente en la Constitucin o en las leyes, decretos o reglamentos de un determinado pas; por el contrario, se piensa en algo mucho ms dinmico y vital13. De ah que algn sector de la doctrina haya criticado la nocin de ordenamiento jurdico entendido nicamente como un conjunto de normas, puesto que considera que el ordenamiento jurdico en su conjunto no es sino una entidad que se mueve en parte segn las normas, pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan ms bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no es un elemento de su estructura14. Si el ordenamiento jurdico constitucional debe ser dinmico y vital living constitution el concepto de Constitucin se convierte en un concepto interpretativo por excelencia, donde la creacin del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretacin constructiva a partir de la relacin que se establece entre un sujeto (el Tribunal Constitucional), un objeto (la Constitucin) y un mtodo (los tipos de interpretacin y los tipos de sentencias)15. Relacin que no se puede entender a partir del clsico positivismo jurdico, sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurdico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremaca jurdica constitucional16. Este nuevo rol de la creacin judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparicin de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales en los pases de derecho romano-germnico. Proceso que encuentra parangn en los tribunales supremos de los pases del common law, por ello se ha sealado que se viene produciendo una con13 Diez-Picazo, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, 2. ed., Barcelona, 1987, p. 162; asimismo, Iturralde Sesma, Victoria, El precedente en el common law, Civitas, Madrid, 1995, p. 14. 14 Romano, Santi, El ordenamiento jurdico, traduccin de Sebastin y Lorenzo Martn-Retortillo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, p. 100. 15 Ruiz Manero, Juan, Una tipologa de las normas constitucionales, en Aguil, Joseph, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teora de la Constitucin, op. cit., pp. 69 y ss. 16 Dworkin, Ronald, Freedoms Law. e moral reading of the american constitution, Harvard University Press, Cambridge, 1996, pp. 1-38.
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vergencia de estos dos modelos o familias jurdicas17. Ms an, cuando el proceso de globalizacin internacional y regional no slo abarca a la economa o a la poltica, sino tambin al Derecho; lo que se evidencia tanto en las sentencias de los tribunales internacionales de integracin o derechos humanos Tribunal de Luxemburgo o Corte Interamericana de Derechos Humanos, como, tambin, por medio de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales. A partir de esta nocin transformadora del ordenamiento jurdico, dinmico y vital, presidida por la Constitucin en tanto fuente normativa del Derecho18 se plantea a continuacin el rol del Tribunal como creador de Derecho. 2.1. Tribunal Constitucional: creador de Derecho
A partir del complejo proceso de constitucionalizacin del Derecho, si bien el Congreso es el rgano por excelencia de creacin del Derecho por medio de la ley, el TC tambin participa aunque subsidiariamente en la creacin del mismo mediante la interpretacin de la Constitucin. Ejerciendo amplios poderes para controlar no slo la forma sino tambin el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Al respecto, Cappelletti ha sealado que la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin creadora de la elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parece a la vez inevitable y legtima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones19. El problema de grado que ello supone, siguiendo a Hart, podra oscilar entre la visin positivista del Derecho, que considera al TC como una pesadilla, y el iusnaturalismo, que lo considera como un noble sueo. La pesadilla es esta imagen del juez que, frente a un vaco normativo o indeterminacin de una
17 Merryman, Jhon, Convergence of civil law and common law, en M. Cappelletti (ed.), New perspectives for a common law of Europe, European University Institute, Italy, 1978, pp. 210-213; asimismo, Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo, Editorial Porra, Mxico, 1993, pp. 66-68. 18 Aguil, Joseph, La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra - Temis, Colombia, 2004, pp. 55-62. 19 Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en AA.VV., Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1984, p. 629.
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disposicin, casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido; mientras que en el noble sueo, frente a un vaco normativo o indeterminacin de una disposicin, el juez, si bien no encuentra una norma inequvoca, s la halla en el sistema normativo, a travs de los principios y valores expresos o latentes que le permitirn llegar a un resultado inequvoco20. A partir de esta realidad universal se abre un panorama en el que Bulygin ha distinguido hasta tres teoras claramente diferenciadas en torno a la cuestin de si los jueces pueden o no crear Derecho:
En primer lugar, la teora tradicional, que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos particulares. En segundo lugar, la teora que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto. Y, nalmente, la teora segn la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero que s lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales21.
Para saber con qu concepcin opera la justicia constitucional, habra antes que responder a la pregunta sobre con qu teora de Constitucin y del proceso opera el TC. Al respecto, cabe precisar que es con una teora de la integracin de la Constitucin22 y del Derecho Procesal Constitucional como concretizacin de la Constitucin23; porque son las que mejor explican
20 Hart, Herbert, Una mirada inglesa a la teora del derecho americana: la pesadilla y el noble sueo, en AA.VV., El mbito de lo jurdico, Crtica, Barcelona, 1994, pp. 327-350. 21 Bulygin, Eugenio, Los jueces crean derecho?, en Malem, Jorge, Orozco, Jess y Vsquez, Rodolfo (comp.), La funcin judicial, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 21. Rubio Llorente, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin del Derecho, en REDC, ao 8, N 22, enero-abril, 1988, pp. 9-51. 22 Smend, Rudolph, Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1985, p. 287; al respecto, esta teora es la que prevalece en los diferentes tribunales constitucionales contemporneos; no obstante, se puede revisar la crtica normativista a dicha teora en Kelsen, Hans, El Estado como integracin. Una controversia de principio, Tecnos, Madrid, 1997, p. 147. 23 Haberle, Peter, El Derecho procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional, en Pensamiento Constitucional, Ao VIII, N 8. PUCP - Fondo Editorial, Lima, 2002, pp. 25-59; asimismo, Landa Arroyo, Csar, Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra editores, Lima, 2004, p. 278.
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el rol creador de Derecho; al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. Por ello, en la actualidad los precedentes constitucionales del TC trascienden el caso concreto, vinculando no slo a las instancias jurisdiccionales, sino a todos los poderes pblicos y privados. En consecuencia, las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurdico constitucional peruano romano-germnico24. Pero, ello slo es posible a partir de comprender que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado Constitucional y Democrtico: el principio de supremaca jurdica de la Constitucin, que garantiza la primaca y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarqua; y, el principio poltico democrtico, o de soberana popular, que se manifiesta en el sistema de valores democrticos, en virtud del cual se imparte justicia25. En lo que a su naturaleza se refiere, es preciso sealar que la complejidad de este rgano constitucional impide que pueda ser entendido, a cabalidad, nicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitucin o por el rgimen jurdico-constitucional que lo regula; incluso el neopositivismo constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para comprender su rol en el proceso histrico, social y poltico de la nacin. Por ese motivo, hemos sostenido que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no slo como un rgano jurisdiccional sino tambin como un rgano constitucional y poltico26. Cuando nos referimos a la naturaleza poltica del Tribunal Constitucional, en definitiva, no aludimos al sentido tradicional del trmino, como puede ser el de hacer poltica; sino el de hacer derecho. Por eso, antes bien, se trata de una concepcin que nace a partir de su reconocimiento en ltima instancia como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intrprete supremo de la Constitucin. Esta concepcin, a su vez, se en24 Aguil, Joseph, Teora general de las fuentes del Derecho, Ariel derecho, Barcelona, 2000, pp. 112123. 25 De Vega Garca, Pedro, Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, en Estudios polticos constitucionales, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1987, pp. 298-302. 26 Haberle, Peter, El Tribunal Constitucional como poder poltico, en Hesse, Konrad y Haberle, Peter, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional, Ed. Porra, Mxico, 2005, pp. 91-123; asimismo, Hernndez Valle, Rubn, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, Mxico, 2005, pp. 38-53.
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cuentra determinada tanto por sus decisiones, que pueden tener efectos polticos, como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones polticas (political questions). Si bien la tensin entre poltica y Derecho es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el rol jurdico-poltico del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia causas importantes debido al bajo consenso poltico entre la oposicin y el gobierno para resolverlas en sede poltica; generndose una alta presin en la esfera de decisin judicial por parte de los poderes pblicos, pero tambin de los poderes privados y fcticos. En tal sentido, se debe tener en cuenta que en pases con una tradicin desintegrada como en el Per, donde la realidad poltica es conflictiva, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurdica conflictos de contenido poltico, econmico, social o cultural no puede hacerse la ilusin de estar situado, ante la opinin pblica, por encima de las contiendas que l mismo ha de juzgar. Sino que, al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial puede generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitucin tiene, mediante las modernas tcnicas de la interpretacin y argumentacin constitucional27. Sin embargo, lo que mejor caracteriza la facultad de hacer derecho del TC es su estatus jurisdiccional, a las que nos hemos referido en anteriores oportunidades; sin que con ello se pretenda, en modo alguno, restar importancia a las dems caractersticas de este rgano28. La Constitucin de 1993 reconoce al TC como un rgano constitucional encargado del control de la Norma Fundamental (artculo 201), al mismo tiempo que le confiere autonoma e independencia y establece su composicin, el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su eleccin29. Adicionalmente, convierte al TC en una instancia de fallo sobre el fondo y la
27 Atienza, Manuel, Derecho y Argumentacin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997; Daz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, 1997; asimismo, Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso, La argumentacin en el Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005. 28 Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una Perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional, en Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra Editores, Lima, 2006. pp. 316-319. 29 Artculo 201 de la Constitucin de 1993.-
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forma que resuelve en ltima y definitiva instancia las resoluciones prima facie denegatorias del Poder Judicial en materia de hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso de cumplimiento (artculo 202 inciso 2); asimismo, lo faculta para declarar, en instancia nica, la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artculo 202 inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o de atribuciones asignadas directamente por la Constitucin, conforme a la ley (artculo 202 inciso 3). De ah que, si la Constitucin peruana no comprendiera al TC como un rgano del Poder Judicial, no le priva de su carcter de rgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal asume la funcin de impartir justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no slo la funcin constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del CPC). De esa manera, en tanto rgano jurisdiccional, el TC asume un activo control de constitucionalidad, no slo como el supremo intrprete de la Constitucin, sino tambin como el garante en ltima instancia del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y los lmites de las disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la argumentacin30. Dicha constatacin permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado, en la medida que en el texto Constitucional no slo existen derechos fundamentales, sino tambin principios constitucionales y valores superiores,
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o scales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin. 30 Tribunal Constitucional del Per, Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, en tres volmenes, Lima, febrero-marzo, 2008, con el auspicio del Proyecto JUSPER de la Unin Europea; donde se recopilan los materiales de los ponentes, Manuel Atienza, Joseph Aguil, Juan Ruiz Manera, Csar Astudillo y Gloria Lopera.
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que el Tribunal tiene como misin esencial tutelar y a veces, antes, desentraar su contenido normativo31. En este orden de ideas, resulta imprescindible entender que dicho rgano debe contar con todas las prerrogativas derivadas de la Constitucin y de la ley para cumplir su funcin, y que las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial, son el producto de las tcnicas del mtodo interpretativo constitucional que coadyuvan en gran medida a la realizacin de tal finalidad. Superando, as, la idea que exista en el Derecho clsico de que la labor del juez consista nicamente en la aplicacin del Derecho32, esto es, el juez deba limitarse a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar; por ello Montesquieu sealara, en la primera hora del constitucionalismo, que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. Sin embargo, la teora jurdica moderna ha dejado de lado esa concepcin para dar paso a la nocin del juez como creador del Derecho, es decir, que el juez constitucional no se limita a realizar la funcin cognoscitiva de la norma, como tampoco se puede reducir a una funcin volitiva, sino a una funcin institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos normativos razonables de la ley, dentro de los parmetros de la ratio y emotio que la Constitucin consagra33. Es a partir de esta nueva concepcin de la labor del juez que resulta posible explicar la vital importancia de los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional que se expresan en las sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales; as como en la figura propiamente del precedente vinculante y en la doctrina jurisprudencial.
31 Snchz Ferriz, Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de fuentes,Tirant lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 2008, pp. 364-365. 32 Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en la compilacin del mismo autor, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pp. 109-163; Ordez Sols, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Navarra, 2004, pp. 77-108. 33 Barak, Aharon, El rol de la Corte Suprema en una democracia, en Ius et Veritas ao XIII N. 26, junio, Lima, 2003, pp. 108-114; Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ed. Ariel, Barcelona, 1998, pp. 276 y ss.; asimismo, Lpez Guerra, Luis, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 85 y ss.
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III.
Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho
Resulta evidente que las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedida por el TC constituyen con matices vinculantes fuerte o menos fuerte fuentes del Derecho secundarias. Esto implica, tambin, asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho rgano constitucional son de observancia obligatoria para los distintos poderes pblicos y los ciudadanos. En efecto, su valor vinculante o la obligatoriedad de referirse a ellos se puede decir que es una cuestin de intensidad. Por eso, se podra reconocer hasta tres grados de vinculacin de las sentencias del TC: como tener que (mssen) acatar las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes, como deber (sollen) de cumplir con los precedentes vinculantes y como poder/deber (knnen) de seguir la doctrina jurisprudencial34. Ello es importante porque los dos primeros tipos de sentencia se integran a las fuentes del Derecho, como fuente-normativa que est caracterizada por gozar de fuerza de ley activa al expulsar una norma legal, llenar un vaco normativo u otorgar un sentido interpretativo o fuerza de ley pasiva al resistir su modificacin por otra sentencia que no provenga del propio supremo intrprete de la Constitucin. Pero, por otro lado, el tercer tipo de sentencia se integra como fuente-argumentativa caracterizada tambin por gozar de fuerza activa y pasiva, pero a nivel hermenutico o interpretativo, es decir cediendo un margen de apreciacin al juez acerca de su carcter vinculante. Con estos tipos de sentencias y grados de vinculacin el TC ha venido contribuyendo a preservar la supremaca jurdica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurdico y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; pero, tambin ha generado controversias. Por ello, a continuacin, se desarrollar brevemente cada una de estas fuentes del Derecho, a fin de dar cuenta de su importancia en nuestro sistema jurdico; asimismo, a modo de ejemplo, se citarn algunos casos relativos a la relacin que existe
34 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justicacin jurdica, CEC, Madrid, 1991, pp.134-143. Este autor nlands siguiendo a Peczenik, Alexander, Grundlagen der juristischer Argumentation, Wien -New York- Cambridge; Verlag, Springer, 1983, pp. 57 ss., plantea un esquema ms exible de las fuentes: fuertemente vinculante (textos legales, costumbres); dbilmente vinculante (precedentes judiciales y trabajos preparatorios), y, fuentes del derecho permitidas (dogmtica, derecho comparado, principios generales del derecho, principios morales, argumentos prcticos).
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entre las sentencias del TC y las fuentes primarias del Derecho (la Constitucin y la ley). Relacin no siempre pacfica, puesto que las sentencias de este rgano constitucional deben integrar las necesidades de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales con las razones de la tutela objetiva de la Constitucin, que se presentan por lo general en tensin permanente35. 3.1. La sentencia de inconstitucionalidad
La Constitucin de 1993 establece en su artculo 103 que La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad; asimismo, el artculo 204, dispone que [l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. As, con la emisin de una sentencia de inconstitucionalidad, el TC interviene directamente en la produccin de las fuentes normativas del ordenamiento jurdico, puesto que declara la inconstitucionalidad de una norma legal u otra de similar rango con efectos generales, expulsndola definitivamente del ordenamiento jurdico por ser contraria a la Constitucin o, en esa medida, otorgndole un sentido interpretativo que la haga conforme a la Norma Suprema36. En ese mismo sentido, el artculo 82 del CPC seala que las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos. De no ser se el caso, es decir, si el TC considera que la norma demandada es compatible con la Constitucin y se pronuncia confirmando su constitucionalidad, los jueces no pueden dejar de aplicar una
35 Smend, Rudolf, Constitucin y Derecho Constitucional, op. cit., pp. 62 y ss.; asimismo, Zagrebelsky, Gustavo, Derecho Procesal Constitucional?, en Revista Peruana de Derecho Procesal N. IV, Estudio Monroy, Lima, diciembre, 2001, p. 415. 36 Stein, Torstein, Tipos de sentencia constitucionales, en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 12, Lima 1997, pp. 143 y ss.; Daz Revorio, Francisco Javier, La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Palestra editores, Lima, 2003, pp. 445 y ss.; asimismo, Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la corte constitucional, en REDC N 48, ao 16, Madrid, 1996, pp. 35 y ss.
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norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad, de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPC es decir que prima facie como se seala lneas adelante dicha norma no podr ser posteriormente inaplicada mediante el control judicial difuso en el Poder Judicial o en los tribunales de justicia administrativa37. Al respecto, es importante subrayar que la sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal slo puede ser aprobada por el Pleno del Tribunal con una mayora no menor de cinco votos de sus siete magistrados y tiene una triple efectividad: fuerza de ley, cosa juzgada y en tanto tal vincula a todos los poderes pblicos38. En efecto, no cabe duda de que cuando el TC sentencia la inconstitucionalidad de una norma legal, dicha declaracin tiene efectos vinculantes u obligatorios para todos los poderes pblicos, tal como se desprende del citado artculo 204 de la Constitucin. De ah que sea posible afirmar que el carcter vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad del TC genera cosa juzgada constitucional en la medida en que las consecuencias van ms all de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que dicha sentencia es exigible no slo para las partes del proceso, sino tambin para todos los poderes y rganos constitucionales, as como, para todos los casos futuros39. Una lgica consecuencia de dicha afirmacin radica en que los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir las sentencias del TC sino a riesgo de vulnerar los principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin debido a que [l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artculo VI in fine del CPC). En efecto, los tribunales o jueces ordinarios no pueden hacer caso omiso de las sentencias del TC porque con ello no slo cuestionaran la supremaca y eficacia normativa de la Constitucin sino que subvertiran el or37 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), FJ 50. 38 Daz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 103-118; asimismo, Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, Palestra editores, 3 ed., Lima, 2007, pp. 193-196. 39 Bocanegra Sierra, Ral, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, pp. 232 y ss.
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denamiento constitucional en su totalidad, introduciendo elementos de anarqua, proscrita en todo ordenamiento jurdico unitario, propio de un Estado constitucional y democrtico de Derecho. En relacin al Poder Judicial, si bien ello es as, en la medida que el TC es el supremo intrprete de la Constitucin, tampoco quiere decir que el juez no pueda en su labor interpretativa considerar que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, y, en consecuencia, mantiene la constitucionalidad de la norma legal, l pueda declararla inaplicable exclusivamente para ese caso especfico mediante el control difuso. Pero, ello slo es posible con la condicin de que hayan variado sustancialmente el tiempo y las condiciones objetivas (rebus sic stantibus) de dicho fallo supremo y se realice dicha declaracin con lealtad constitucional a la interpretacin que haya realizado el supremo intrprete de la Constitucin. Claro que esta decisin judicial quedar siempre sujeta al eventual control del TC, mediante un proceso constitucional de amparo, habida cuenta que no existe en nuestro sistema la llamada cuestin de inconstitucionalidad40. En cuanto al Congreso, el fallo del TC que declara inconstitucional una norma legal y por tanto la expulsa del ordenamiento jurdico no puede ser nuevamente aprobada dado que dicha sentencia tiene fuerza de ley, es cosa juzgada y contiene carcter vinculante erga omnes. Sin embargo, la doctrina considera, tambin, que esta regla podra tener una excepcin en el caso de que las circunstancias y el tiempo hayan variado sustancialmente (rebus sic stantibus), al punto que la norma legal inconstitucional de ayer resulte ser conforme a la Constitucin en el futuro41. Este es el caso que podra suceder
40 Esta postura es la que asumi el Tribunal Constitucional de Espaa al sealar que: Si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos matices, en orden a justicar la oposicin -o la disconformidad- a la Constitucin de alguno de los preceptos cuya inconstitucionalidad no se declara ahora, el Juez o el Tribunal correspondiente podra promover la cuestin de inconstitucionalidad con relacin al precepto que le suscitara la duda, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 38.2 de la Ley Orgnica del Tribunal (STC, N. 4/1981). Vase Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC, 1985, p. 261. 41 Haberle, Peter, El Estado constitucional, UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2003, pp. 58 y ss. En el cual analiza las dimensiones del tiempo y el espacio en la perspectiva de la evolucin del Estado constitucional; asimismo, De Cabo, Carlos, La funcin histrica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos Escogidos, Ed. Porra, Mxico, 2002, pp. 45 y ss.
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a partir de la mutacin constitucional de los derechos fundamentales, como ha acontecido con el desarrollo jurisprudencial colombiano, donde lo que ayer era inconstitucional hoy va interpretacin de la Corte Constitucional ha adquirido visos de constitucionalidad, por ejemplo, en temas relativos a la legalizacin del aborto (C-355/06), eutanasia (C-239/97), reconocimiento patrimonial a las uniones homosexuales (C-336/08), entre otros. Ahora bien, en relacin a las sentencias de inconstitucionalidad cabe tambin sealar que el TC peruano ha ido desarrollando de manera sistemtica los tipos de sentencias, efectuando dicha clasificacin por vez primera cuando resolvi un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislacin antiterrorista42. En dicho proceso se puso en evidencia que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo ms gravosa, desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su permanencia dentro del ordenamiento jurdico. Ello se debe a que el vaco normativo suscitado tras la declaracin de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con rango de ley puede ser perjudicial para la sociedad (horror vacui). Es as que, a partir de la interpretacin del sentido y alcance de las normas constitucionales, y sobre la base de la distincin entre disposicin es decir, el enunciado lingstico, texto o conjunto de palabras y norma esto es, el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposicin43, el TC peruano desarroll sentencias de principio44, a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacos normativos. De acuerdo con la referida clasificacin las sentencias pueden ser45:
42 STC Exp. No. 010-2002-AI/TC, FJ 26-35. 43 Guastini, Ricardo, Le fonte del diritto e l'interpretazione, Giur, Milano, 1993, p. 18. 44 La doctrina suele clasicar, de modo general, las sentencias del Tribunal Constitucional en sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras surgen de la simple aplicacin de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. Por el contrario, las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, colmando los vacos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. Maunz, eodor et al., Bundesverfassungsgerichtsgezets. Mnchen: Verlag C.h. Beck, 2003. pp. 122 y ss.; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 1997, pp. 260 y ss. 45 STC Exp. No. 004-2004-CC/TC, FJ 2-4.
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A. Sentencias estimativas.- Son aquellas que declaran fundada una demanda. Su consecuencia es la eliminacin o expulsin de la norma inconstitucional del ordenamiento jurdico y, a su vez, se clasifican en: a) Sentencias de simple anulacin: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo. b) Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretacin errnea efectuada por algn operador judicial. c) Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboracin de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. Adicionalmente, las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificacin: sentencias reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. B. Sentencias desestimativas.- Son aquellas que declaran, segn corresponda, inadmisible, improcedente o infundada la demanda. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal46, el fundamento de las denominadas sentencias interpretativas se encuentra en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin47, que reconocen a esta ltima como norma jurdica (suprema); as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado de los artculos 102 (inciso 2), 103 y 109 de la Constitucin48.
46 STC. Exp. No. 030-2005-AI/TC, FJ 53. 47 Artculo 38 de la Constitucin.Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Artculo 45 de la Constitucin.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (...) Artculo 51 de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 48 Artculo 102 de la Constitucin.-
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Finalmente, a modo de ejemplo, consideramos oportuno analizar la relacin entre la sentencia de inconstitucionalidad, como fuente normativa, y las leyes de reforma constitucional; puesto que, en ms de una ocasin, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de resolver demandas de inconstitucionalidad dirigidas a cuestionar este tipo de normas49, que si bien son aprobadas por medio de una ley, se ha sealado que se trata de un supuesto de control de inconstitucionalidad no contemplado en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. No obstante que, el artculo 201 de la Constitucin seala que El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin50. Al respecto, el Tribunal ha sido claro en sealar que no debe entenderse que la citada disposicin constitucional del artculo 200 - 4 tiene un carcter taxativo, sino enunciativo; de ah que tambin se haya sentenciado sobre la inconstitucionalidad de las normas legales an vigentes de los gobiernos de facto como los llamados decretos-leyes, aunque este supuesto tampoco haya estado previsto expresamente en el mencionado artculo de la Constitucin51.
Son atribuciones del Congreso: (...) 2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (...) Artculo 103 de la Constitucin.(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (...) Artculo 109 de la Constitucin.La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario ocial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 49 STC Exp. N. 014-2002-AI/TC (Caso: Reforma de la Constitucin); STC Exp. No. 0050-2004AI/TC y otros (Caso: Reforma del sistema de pensiones); STC Exp. No. 0024-2005-AI/TC (Caso: Miguel ngel Mufarech). 50 Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin.Son garantas constitucionales: (...) 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. 51 As, con relacin al Decreto Ley N 25967, el Tribunal Constitucional dict la sentencia recada en el Exp. No. 007-96-I/TC; del mismo modo, con relacin a los Decretos Leyes Nos. 25475, 25659, 25708 y 25880, se dict la sentencia recada en el Exp. 0010-2002-AI/TC (Caso: Legislacin Antiterrorista).
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Por tanto, el TC ha manifestado ser competente para evaluar la constitucionalidad de aquellas disposiciones que, eventualmente, se puedan introducir a travs de una ley de reforma constitucional; lo que resulta legtimo puesto que, por muy especial y singular que sea el poder constituyente instituido en las funciones legislativas del Congreso, a travs del procedimiento de la reforma constitucional, no deja de ser un poder constituyente-instituido que acta a travs de una ley constitucional limitada, no slo por la forma sino tambin prima facie por el fondo, y, por tanto, sujeta a control constitucional del TC. En efecto cabe el control tanto por vicio formal (del procedimiento) como sustancial (violacin de los lmites materiales expresos o tcitos)52. Admitida esta posibilidad, resta determinar el parmetro de control de constitucionalidad de una ley de reforma constitucional; tema que, sin duda, reviste cierta complejidad puesto que se trata de evaluar la validez de la Constitucin reformada, cuando la propia Constitucin a su vez es el canon bsico y lmite de la actuacin del TC. Sin embargo, queda claro que el poder de reforma no es un poder ilimitado y, por ello resulta plenamente legtimo que el Tribunal evale si la ley de reforma constitucional respeta tanto sus lmites formales como sus lmites materiales53. En cuanto a los lmites formales, stos aluden a aquellos requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma prospere54 y su exigencia da cuenta que el rol del poder de reforma constitucional no es, ni puede ser, el mismo que el del poder constituyente, puesto que se trata en todo caso de un poder constituyente derivado y, en tanto tal un rgano cons52 De Cabo Martn, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, Trotta, Madrid, 2003, p. 68. 53 Da Costa e Silva, Gustavo, Os Limites da Reforma Constitucional, Rio de Janeiro - So Paulo, 2000, pp. 85 ss.; asimismo, STC Exp. No. 014-2002-AI, FJ 72. 54 Sobre este punto, el TC ha identicado las siguientes variables: i. En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modicatoria. En el caso del Per, como de la mayora de pases, este rgano es, en principio, el Congreso de la Repblica, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitucin describe cul es el procedimiento que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el nmero de legislaturas empleadas, el sistema de votacin a utilizar, la habilitacin o prohibicin de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una raticacin por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental. (STC Exp. N. 014-2002-AI, FJ 72 ss.).
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tituido, potencialmente condicionado55. De otro lado, los lmites materiales explcitos o implcitos aluden a los fundamentos mismos de la Constitucin, integrados por elementos valorativos o de identidad constitucionales, que se expresan en la dignidad humana, la vida, la libertad, la igualdad, la soberana del pueblo, el Estado de Derecho, entre otros56. Caso reforma de la Constitucin Quizs uno de los casos ms relevantes en que el TC se pronunci sobre la constitucionalidad de una ley de reforma constitucional se dio con motivo de la interposicin de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Constitucional No. 28389 que reform el sistema estatal de pensiones de los jubilados del Decreto Ley No. 2053057. Esta sentencia es especialmente relevante no slo porque vino a zanjar un tema trascendente tanto desde el punto de vista de los derechos sociales concretamente sobre el derecho fundamental a la pensin sino tambin porque evit que el sistema nacional de la seguridad social colapse. Entre los antecedentes del caso, se seala que en el ao 2004, el Congreso de la Repblica emprendi la aprobacin de una ley de reforma constitucional del sistema de pensiones, con lo cual se cerr definitivamente el rgimen pensionario del Decreto Ley No. 20530. Ello como consecuencia de la desnaturalizacin del Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Prestados al Estado uno de los dos principales regmenes de seguridad social a cargo del Estado a inicios de los aos 1990, que ocasion una grave crisis del sistema de pensiones en el Per, ante la imposibilidad econmica por parte del Estado de cubrir el monto de las mismas y debido al aumento significativo de trabajadores que haban ingresado a dicho rgimen, en muchos casos de forma irregular y en algunos con montos desproporcionados a la media nacional.
55 De Vega, Pedro, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 240 y ss. 56 Celotto, Alfonso, El control sobre la reforma constitucional en Italia, en Justicia Constitucional N 1 Ao I, septiembre, Lima, 2006, pp. 191 y ss.; Pegoraro, Lucio, Tribunales constitucionales y revisin de la Constitucin, en Pensamiento Constitucional, ao VI, N 6, PUCP - Fondo Editorial, Lima, 1999, pp. 236-237; asimismo, STC Exp. No. 014-2002-AI, FJ 75. 57 STC Exp. No. 0050-2004-AI/TC y otros (expedientes acumulados).
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Una vez publicada la ley de reforma constitucional se demand su inconstitucionalidad, lo que dio lugar a un pronunciamiento por parte del Tribunal. Al respecto, cabe sealar que uno de los cuestionamientos ms relevantes que se propuso fue que la reforma afectaba el principio de progresividad de los derechos sociales, al prohibir la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos, eliminndose el derecho al reajuste de las pensiones, al subordinrsele a las decisiones y posibilidades econmicas del Estado58. Este cuestionamiento, a su vez, a juicio de los demandantes vena respaldado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs Per 59. En su sentencia, el TC determin en base al principio de proporcionalidad el contenido esencial del derecho a la pensin (artculo 11 de la Constitucin) el cual estaba constituido por (a) el derecho de acceso a una pensin, (b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, y (c) el derecho a una pensin mnima vital. Asimismo precis, por un lado, su contenido accidental, determinado por el reajuste pensionario y por un tope pensionario mximo; y, de otro, su contenido adicional configurado por el derecho a la pensin de los ascendientes, a la pensin por viudez y a la pensin por orfandad Adicionalmente, el Tribunal consider que si bien el derecho a la pensin es un derecho adquirido, de conformidad con el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de inters social o utilidad pblica. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos nicamente por la va legal adecuada y por los motivos ya indicados60. En consecuencia, si bien
58 Dichas pensiones estaban dentro del sistema del Decreto Ley No. 20530, denominado cdula viva, en virtud del cual reciban del Estado una pensin de cesanta nivelable, progresivamente, de conformidad con la remuneracin de los servidores pblicos en actividad de las respectivas categoras. 59 Este caso tiene relevancia porque la Corte, en esa oportunidad, reconoci a las pensiones como una esfera del derecho de propiedad privada. Con lo cual, se ampli la doctrina de los derechos humanos que haba estado centrada en el restablecimiento de los clsicos derechos civiles y polticos. Al respecto, vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Internet, http://www.corteidh.or.cr/. 60 Esta posicin del Tribunal tena asidero tambin en el artculo 5 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que slo permite
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la pensin ingresa en la esfera de proteccin del derecho a la propiedad privada, sta podra verse afectada, pero siempre que las limitaciones sean compatibles con el propio fin del sistema pensionario. En este mismo sentido, el Tribunal seal que valores superiores como la justicia, igualdad y solidaridad, en la mejora de la calidad de vida de los jubilados, constituan igualmente lmites al derecho a la pensin. Y es que el sistema de pensiones previsto en Decreto Ley No. 20530, haba permitido ensanchar, injustificadamente, las diferencias entre los montos de las pensiones de este rgimen61, convirtiendo a cada pensionista en base a la regla de la justicia conmutativa, en una clula aislada del sistema y dependiente de una condicin externa, harto ventajosa para l, pero inequitativa para el resto: la remuneracin del trabajador activo en el puesto en el que ces el pensionista62. En consecuencia, el Tribunal desestim la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley de Reforma Constitucional No. 28389 en razn a que, formalmente, la reforma respetaba el procedimiento previsto en el artculo 206 de la Constitucin; y, materialmente, no se vulneraba el derecho fundamental a la pensin ni se afectaba irrazonablemente la progresividad y menos an universalidad de la garanta institucional de la seguridad social. Finalmente, tampoco se impeda el aumento de la calidad de vida ni la vigencia de los derechos a la igualdad y a la propiedad de los pensionistas ms necesitados. El fuerte valor vinculante de esta sentencia del TC que desestim la pretendida inconstitucionalidad de la ley de reforma constitucional, permiti asegurar la validez de dicha norma constitucional y, en consecuencia, su fuerza normativa activa y pasiva oblig a los poderes pblicos y privados a
a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales, mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos. En toda y cualquier circunstancia, si la restriccin o limitacin afecta el derecho a la propiedad, sta debe realizarse, adems, de conformidad con los parmetros establecidos en el artculo 21 de la Convencin Americana (al respecto ver el Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de Febrero de 2003. Fundamento 116). 61 En algunos casos las pensiones mximas alcanzaban una suma equivalente a 8,500 dlares, mientras que en otros casos, las pensiones mnimas ascendan a slo 30 dlares. 62 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. No. 0050-2004-AI/TC y otros (fundamento jurdico 64).
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tener que acatarla (mssen), de la cual se desprende que la sentencia se incorpor a las fuentes normativas del Derecho en un nivel o rango normativo constitucional. En consecuencia, siguiendo a De Cabo se puede sealar que Las sentencias resolutorias en estos supuestos tendran, no obstante, un carcter especfico que las distinguira del supuesto general en cuanto a que se configuraran como Fuentes constitucionales63. 2.2. El precedente vinculante
En un modelo jurdico clsico enraizado en el civil law o derecho romanogermnico, el Derecho es el producto de la norma legal legtimamente emanada del poder legislativo; por cuanto, en el Parlamento reside la representacin de la soberana popular. Potestad legislativa que a travs de la ley y del principio de legalidad vertebran jurdicamente al Estado de Derecho. Mientras que, para el common law o derecho anglo-sajn, el Derecho es creacin bsicamente del quehacer judicial de las Cortes, a travs de sus sentencias que resuelven reiteradamente una causa en el mismo sentido y, que vincula a los jueces en casos futuros idnticos (stare decisis), llegando incluso a entenderse como un precedente judicial con efectos normativos (erga omnes) a partir de casos particulares. Dichas sentencias con carcter vinculante de naturaleza hermenutica o normativa, pero de alcance general, se configuran como fuente del Derecho, como se ha sealado, con diferentes grados de intensidad64. Ahora bien, si nos remontamos a su origen la figura del precedente vinculante surgi en el common law, sistema jurdico anglosajn en el que todo juez tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una ley en cada caso concreto, motivo por el cual se plante la necesidad de que exista alguna regla que determine que lo resuelto en un caso sea de aplicacin obligatoria
63 De Cabo, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, op. cit., pp. 68-69. 64 Taruo, Michael, Dimensiones del precedente judicial, en Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Escuela Judicial Electoral, Mxico, 2003, pp. 193 ss. Asimismo, Lpez Garrido, Diego, Mass, Marcos y Pegoraro, Lucio, Nuevo Derecho Constitucional Comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 105-115.
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a lo que se va a resolver en otro caso igual. De ah que el deber (sllen) de cumplir con los precedentes tenga su sustento en el respeto al principio de igualdad en la aplicacin de la ley; pues el mismo se vera vulnerado si lo resuelto en casos idnticos es no slo distinto, sino tambin contradictorio. La existencia de un precedente se debe a un afn de lograr predictibilidad y seguridad jurdica, pues los justiciables, al saber cmo se ha resuelto un caso concreto, podrn predecir cmo se resolver otro caso con las mismas caractersticas65. No obstante lo anterior, debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante se relativiza a travs de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes, precisndose que dicho cambio estar sujeto al cumplimiento de determinados requisitos, tal como se mencionar ms adelante. Al respecto, es importante sealar que la regla segn la cual los jueces anglosajones se encuentran vinculados por sus decisiones en casos anteriores es el denominado principio de stare decisis66, el cual opera tanto de manera horizontal, es decir, como una forma de vincular a cada juez a sus propias decisiones; como de manera vertical, estableciendo que el precedente sentado por una instancia suprema deber ser respetado por las instancias inferiores67. En efecto, en relacin con la fuerza vertical del principio de stare decisis, es posible afirmar que todo rgano jurisdiccional queda vinculado a la doctrina establecida por los tribunales de rango jurdico superior que tienen jurisdiccin para revisar sus decisiones. En ese sentido, la fuerza vinculante del stare decisis vertical hace que los tribunales de primera instancia no desempeen propiamente una funcin de proveer reglas, ya que los precedentes establecidos por los tribunales de rango superior para revisar sus sentencias siempre tienen mayor fuerza vinculante que sus propias decisiones. Como se puede advertir, es precisamente la fuerza vertical del principio stare decisis la que permite que los jueces de instancias inferiores resuelvan
65 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, 2002, pp. 203 y ss. 66 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNMSM, Grijley, Lima, 2003, pp. 82 y ss. 67 La fuerza horizontal del principio stare decisis alude a la autovinculacin, por parte de los jueces, a sus propios precedentes (Magaloni Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, pp. 38-41). Sin embargo, ello no implica que stos no puedan modicarlos luego, ante un eventual cambio de las circunstancias que rodean al caso concreto.
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en base a determinados parmetros que van a impedir que se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de la ley para el justiciable, pues lo resuelto por una instancia superior ser de obligatorio cumplimiento para los jueces de grados inferiores, siempre y cuando se constate la similitud del caso. Ntese que este principio alude al deber obligatorio que tienen los jueces de seguir el precedente, lo cual descarta toda posibilidad de considerar que el precedente, en el clsico sistema ingls del common law, sea de naturaleza meramente orientativa para los jueces68. En ese orden de ideas, el stare decisis le impone al juez la obligacin de seguir los precedentes de casos previos similares, pero a la vez eleva a la categora de precedente sus propias sentencias69. Permitiendo, de esta manera que la instancia suprema al revisar los fallos de los grados inferiores cumpla una funcin nomofilctica al expulsar la interpretaciones contrarias al precedente vinculante y una funcin nomottica de crear normas en casos de vaco u otorgar el sentido interpretativo correspondiente a una norma en caso de contradiccin de los mismos70. Todo lo cual lleva a unificar y ordenar jurisprudencialmente el sistema de fuentes del Derecho. Por tanto, es posible afirmar que el principio de stare decisis deriva de una concepcin del Derecho segn la cual ste no es tanto un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos, (...) como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solucin a litigios definidos71. En tal sentido, este principio obliga a los jueces a seguir determinada lnea jurisprudencial, generando predictibilidad en sus decisiones; sin embargo, es importante dejar anotado que dicha lnea jurisprudencial puede estar sujeta a cambios, como se ver ms adelante. La figura del precedente vinculante se encuentra claramente enraizada en el sistema anglosajn, pues se ha tomado conciencia de que la jurispru68 Ferreres, Vctor, El carcter vinculante de la jurisprudencia, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, pp. 69-70. 69 Magaloni Kerpel, Ana Laura, op. cit., p. 31. 70 De Otto, Ignacio, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 46-49; asimismo, Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 491 y ss. 71 Ibdem, p. 468.
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dencia expedida por los rganos jurisdiccionales de apelacin debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel inferior. Sin embargo, no son pocos los ordenamientos de tradicin jurdica romano-germnica que consagran normas expresas en las que se regula la institucin del precedente vinculante. Por ello, resulta encomiable que pases con dicho sistema como el peruano72, espaol73 o alemn74 hayan regulado en las leyes orgnicas de sus tribunales constitucionales o, como el mexicano en su Ley de Amparo75 o, mediante la creacin jurisprudencial como en el modelo colombiano76 o, a travs de una reforma o enmienda constitucional como el caso brasilero77, hayan establecido que la jurisprudencia constitucional sea vinculante. Desde entonces se ha consagrado un sistema de precedentes constitucionales de obligatorio cumplimiento para el Poder Judicial, la administracin, el Parlamento y los particulares. Por tanto, la figura del precedente vinculante no es ajena a todo ordenamiento de origen romano-germnico, [p]or el contrario, la regla segn la cual los casos parecidos deben decidirse aplicando la misma
72 Rodrguez Santander, Roger, El precedente constitucional en el Per: Entre el poder de la historia y la razn de los derechos, en Carpio, Edgar y Grandez, Pedro (coords.), Estudios al precedente constitucional, Palestra editores, Lima, 2007, pp. 15 y ss.; en este colectivo se recopilan trabajos importantes tambin de Pedro Grandez y Javier Adran; asimismo, vase JUS Constitucional Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Especial: La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 1 enero 2008, en el cual se recogen artculos de Samuel Abad y Luis Castillo, entre otros. 73 Moral Soriano, Leonor, op. cit., pp. 162-240; asimismo, revisar Jurisprudencia vinculante: Una necesidad del Estado de Derecho. Discurso ledo por el Presidente del Tribunal Supremo y Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Excmo. Sr. D. Francisco Jos Hernando Santiago, en el solemne acto inaugural del ao judicial, celebrado en el Palacio de Justicia, con asistencia de su Majestad el Rey, el da 13 de septiembre del 2005. Tribunal Supremo, Madrid, 2005, pp. XIII-LXXXIII. 74 Pestalozza, Christian, Verfassungsproze_recht, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 1991, 3 Auage, pp. 297 y ss. 75 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, Ed. Porra, Mxico, 2008, pp. 827-835; y Surez Camacho, Humberto, El sistema de control constitucional en Mxico, Ed. Porra, Mxico, 2007, pp. 276-286. 76 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, pp. 151-176. 77 De Almedia Melo, Jos Tarcizio, Smula vinculante: aspectos polmicos, riscos e viabilidade. Texto de la conferencia pronunciada el 31 de mayo del 2007 en la Escuela Judicial - Tribunal de Justicia de Minas Gerais, p. 35; asimismo Molitor, Joaquim, A Smula vinculante na reforma do poder judicirio, en Revista Imes - Direito. Ano VI - n. 11 - Jul/dez, 2005, pp. 91-101.
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norma jurdica, responde a un principio de justicia inserto en la tradicin jurdica occidental78. En el caso peruano, el origen de la obligatoriedad para los jueces de interpretar conforme a las decisiones del TC se desprenda ya de la normativa anterior al Cdigo Procesal Constitucional (CPC), como ocurra con la Primera Disposicin General de la Ley 2643579 y en virtud a tal norma exista la obligacin de respetar en un sentido hermenutico ms no normativo las sentencias del mximo intrprete de la Constitucin. Ahora, en el CPC la otrora obligatoriedad de las sentencias del TC establecida en la mencionada ley ha sido recogida en el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del CPC, el mismo que ser analizado en el siguiente acpite de la jurisprudencia constitucional. Pero, este Cdigo tambin incorpora expresamente la figura del precedente vinculante con efecto normativo: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. (Artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC). Sobre el particular, el TC peruano ha manifestado que el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga80. Se advierte, por tanto, que el precedente estar referido a un caso concreto, que por su trascendencia servir para establecer reglas jurdicas abstractas y generales que sern de aplicacin obligatoria para casos iguales en el futuro. De ah que la vinculacin
78 Requejo Pags, Juan, Juridicidad, precedente y jurisprudencia, en REDC, Ao 10, N 29, mayoagosto, 1990, p. 232; asimismo Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, op. cit., p. 82. 79 Primera Disposicin General. Ley 26435.- Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 80 STC Exp. N. 0024-2003-AI/TC. En esta misma sentencia el TC seal que el precedente vinculante tiene una connotacin binaria: Por un lado, aparece como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
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establecida por el precedente alcance no slo a los dems poderes del Estado sino tambin a los particulares, pues lo que se establece en el caso que sienta precedente deber aplicarse para casos idnticos. De igual manera, el TC ha manifestado que el precedente es una herramienta adecuada no slo para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de las sentencias emitidas para otros procesos tutelares de los derechos fundamentales en la misma causa81. Esta precisin se basa en el hecho de que el precedente nace como una regla destinada a otorgar predictibilidad en los fallos a fin de lograr seguridad jurdica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad, por cuanto dicho principio se vera vulnerado si es que existen diferentes fallos con relacin a casos idnticos. As, el precedente vinculante es una figura que permite saber cmo el juez constitucional resolver un caso concreto en el futuro, al mismo tiempo que ordena y da coherencia a la jurisprudencia expedida por el TC, como por ejemplo en el caso de la interposicin del recurso de agravio constitucional por violacin de los precedentes constitucionales en el caso Amparo contra Amparo82. Con relacin al establecimiento del precedente vinculante, cabe precisar que se aprueba por el Pleno del Tribunal con una mayora no menor de cinco votos de los siete magistrados y es necesario que el mismo est relacionado con el caso que se est resolviendo, pues si bien con su establecimiento ste ser de aplicacin a una generalidad de supuestos, su nacimiento parte de un caso concreto. Al respecto, el TC ha sealado jurisprudencialmente los siguientes presupuestos para el establecimiento de un precedente vinculante: a) cuando existan fallos contradictorios, b) cuando se est aplicando indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad, c)
81 STC Exp. No. 3741-2004-AA/TC, FJ 40 in ne. 82 STC Exp. No. 4853-2004-AA/TC FJ 40. En el cual el TC dispone que: (...) B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como nalidad restablecer la violacin del orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia nal restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados.
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cuando hay un vaco normativo, d) cuando caben varias posibilidades interpretativas, y e) cuando es necesario cambiar de precedente83. Perfeccionando el uso de la figura del precedente vinculante y teniendo en cuenta los presupuestos sealados, el TC en base al principio de autonoma procesal84 ha ido desarrollando treinta y ocho precedentes vinculantes85, entre los cuales destaca el caso Anicama (STC 1417-2005-PA/TC), donde se decidi establecer un precedente en materia pensionaria, debido a la abundancia de fallos contradictorios respecto a la proteccin residual del amparo al derecho fundamental a la pensin, reservndola para casos de tutela urgente de su contenido esencial86. De igual manera, en el caso Bayln (STC 0206-2005-PA/TC), el TC estableci un precedente en materia laboral, debido principalmente a que se estaba aplicando indebidamente el artculo 5 inciso 2 del CPC y a que existan varias posibilidades interpretativas respecto a lo que debe entenderse por vas igualmente satisfactorias, as como a la correcta aplicacin del amparo residual. Asimismo, en el caso Villanueva (STC 168-2005-PC/TC) se establece que cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento, surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del indicado proceso constitucional. Bajo el marco normativo de estos tres precedentes vinculantes el Tribunal Constitucional ha dictado cerca de diecisis mil sentencias87.
83 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 84 Len Vsquez, Jorge, El Tribunal Constitucional y la conguracin de su Derecho Procesal, en Justicia Constitucional Ao 8, N 4, Lima, julio-diciembre 2006, pp. 29-61, en este especial dedicado a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional se pueden encontrar trabajos de Mijail Mendoza y del autor. 85 Tribunal Constitucional, Sentencias del Tribunal Constitucional que contienen precedentes vinculantes, Lima, mayo 2009. Este documento en el que se sistematizan los precedentes a esa fecha, puede ser complementado con la actualizacin de los mismos que se realiza en la Gaceta Constitucional del TC, Internet, http://gaceta.tc.gob.pe. 86 Hakansson Nieto, Carlos, El contenido de los derechos fundamentales, como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Justicia Constitucional Ao I, N 2, agosto diciembre, Lima, 2006, pp. 51 y ss. 87 Tribunal Constitucional del Per, Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia provisional, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p.10.
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De otro lado, con respecto a la determinacin de la parte de la sentencia que contiene el carcter vinculante, se precisa que no se encuentra nicamente en el decisum o fallo, sino en la regla jurdica que sostiene la decisin tomada, es decir, en la ratio decidendi que es la razn suficiente donde se establecen los principios o reglas jurdicas que se constituyen en la base de la resolucin del caso. El problema que podemos encontrar en este punto radica en el hecho de determinar con claridad qu parte de la sentencia constituye la ratio decidendi, diferencindola del obiter dictum que es la razn subsidiaria en tanto ofrece reflexiones jurdicas que fundamentan mejor una sentencia, de manera que el contenido y alcance no quede a la libre interpretacin del rgano inferior88. Por este motivo, el TC ha precisado con absoluta claridad en el caso Salazar Yarlenque89 los tipos de regla jurdica que contiene la ratio decidendi que constituir precedente vinculante. As se ha establecido que la regla procesal es aquella disposicin normativa de la ratio decidenci que se funda en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y tiene la facultad jurdica para establecer un precedente vinculante con efecto erga omnes, a partir de que en el caso se haya producido un pronunciamiento sobre el fondo, pasando as a la calidad de autoridad de cosa juzgada constitucional. Mientras que la regla sustancial o material es aquella disposicin normativa de la ratio decidenci que se funda en el principio de supremaca constitucional y de su fuerza normativa, para estimar una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, con efectos vinculantes para casos futuros idnticos.
88 Bernal Pulido, Carlos, op. cit., pp. 176 y ss. 89 Cabe mencionar que los presupuestos para el establecimiento de los precedentes jados en la STC Exp. No. 0024-2003-AI, se han visto ampliados con la expedicin de la STC 3741-2004-AA Caso Salazar Yarlenque. En efecto, en esta sentencia el TC establece que un nuevo presupuesto para jar un precedente vinculante est referido a que cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad maniesta de una disposicin normativa que no slo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales (...) (STC Exp. No. 3741-2004-AA/TC, FJ 41.d.). En tal sentido, si bien en los procesos de tutela de los derechos fundamentales lo resuelto tiene efectos slo para las partes en conicto, el TC ha establecido que si est en juego la vulneracin de los derechos de las personas es legtimo jar como precedente vinculante la inaplicacin de la norma que vulnere dichos derechos, pues de esta manera se estar resguardando los derechos de aquellos que se encuentren en la misma situacin de quien demand la violacin.
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En este sentido, debe remarcarse la importancia de la motivacin de las sentencias90, esto es, de la existencia de una armona lgica entre los fundamentos y el fallo de la misma, puesto que una sentencia que constituya precedente, y que, a la vez cuente con una adecuada motivacin generar predictibilidad, certeza y seguridad jurdica91. El cambio de precedente Como se seal lneas atrs, si bien los jueces se encuentran vinculados a sus propios precedentes, ello no implica que stos no puedan ser modificados luego. En efecto, el cambio de criterio jurisprudencial es aceptado de manera pacfica an en el sistema anglosajn en el cual existe una regla vinculante como el stare decisis, y ello porque seguir un precedente no implica consagrar la vigencia de una regla en el tiempo sine die, pues un tribunal puede resolver el dilema siguiendo el precedente a pesar de la injusticia en el caso particular, o, por el contrario, rechazar el precedente y derogar su decisin anterior92. As, en el caso norteamericano, se afirma que el principio stare decisis se encuentra debilitado con relacin a la Corte Suprema, dado que sta crea Derecho no slo derivando reglas de los principios del Derecho comn o mediante la interpretacin de los enunciados abstractos de la ley, sino tambin juzgando sobre la incompatibilidad de stos con los de la Constitucin, cuyo sentido preciso slo la propia Corte puede determinar de forma auto-
90 Sobre la importancia de la motivacin en el Estado constitucional y democrtico de Derecho, se ha sealado lo siguiente: el ideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justicacin de los rganos pblicos. (Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, Internet, http://www2. uah.es/lder/manuel_atienza.pdf, Acceso: 20 noviembre 2007, p. 14). 91 En tal sentido, se arma que La motivacin de las decisiones es imprescindible para hablar del uso de las decisiones anteriores, ya que si el TS u otros jueces o tribunales se reeren a sus propias decisiones precedentes o a las de rganos judiciales superiores, lo hacen a su contenido, a su argumentacin, y no al fallo. (Moral Soriano, Leonor, op. cit., p. 158.) 92 Iturralde Sesma, Victoria, op. cit., pp. 137-140.
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rizada y, por tanto, vinculante para el legislador, entendindose que la Corte misma no siempre est obligada por sus propios precedentes93. En consecuencia, es posible afirmar que la figura del precedente se flexibiliza en algunas ocasiones; pero para ello se deber tener en consideracin aquellos elementos que rodean el caso concreto y la relevancia del mismo, pues si se entiende que el ordenamiento jurdico no es esttico sino dinmico y vital, ser ms fcil aceptar que lo decidido en un caso no siempre ser de aplicacin a otro caso concreto, pero a condicin que se motive razonablemente el cambio de precedente. En el caso peruano, la segunda parte del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC ha previsto expresamente la posibilidad de que el TC vare su propio precedente vinculante, sealando que: [c]uando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. De ah que en este supuesto, el legislador ha reservado para el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su precedente. De aqu surge la necesidad de la motivacin de la nueva sentencia y que juegue un rol an ms importante, a fin de que no se vea afectada la seguridad jurdica y la predictibilidad con el nuevo precedente del TC. No obstante, una nueva mayora del Tribunal ha producido cambios del precedente vinculante de los casos Alvarez Guilln (STC Exp. N 3361-2004AA/TC) y la Direccin General de Pesquera de La Libertad (STC Exp. N 4853-2004-AA/TC). En el primero caso, con el nuevo precedente Lara Contreras (STC Exp. N 01412-2007-AA/TC, 27 abril 2009) se ha establecido la obligacin de motivar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, sin considerar las fechas en que estas fueron emitidas; dejando de lado el fortalecimiento del Poder Judicial en la lucha contra la propia corrupcin judicial que realiz el CNM. En el segundo caso, con el nuevo precedente PROVIAS (STC Exp. N 03908-2007-AA/TC, 18 mayo 2009), deja sin efecto la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los precedentes del propio Tribunal Constitucional, convalidando as la prescripcin de la investigacin judicial de uno
93 Rubio Llorente, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de Derecho, op. cit., p. 17.
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de los presuntos responsables por los graves delitos contra los derechos humanos en la matanza de los presos del penal El Frontn94; ya que el fallo de esa nueva mayora (STC Exp. N 3173-2008-PHC/TC) en esa oportunidad slo haba logrado cuatro votos y no cinco necesarios de conformidad con la segunda parte del Artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, para modificar el precedente del recurso de agravio por violacin de un precedente constitucional (STC Exp.N 4853-2004-AA/TC)95. Claro est que ello no impide que el juez dejando salvada su interpretacin particular falle de conformidad con el precedente vinculante; pero, s requiere de un juez leal con la interpretacin realizada por el TC, ms an cuando el incumplimiento de la misma ha dado lugar a que en el Poder Judicial el rgano de control administrativo de los jueces, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), haya establecido mediante resolucin que su incumplimiento es mrito de responsabilidad administrativa96. En el sistema espaol, por citar un ejemplo, ha habido crticas en lo que respecta al tratamiento que el TC otorga al cambio de precedente. En efecto, se afirma que la igualdad y la seguridad jurdica resultan garantizadas de manera sumamente dbil, pues lo que el Tribunal ha exigido es tan solo que
94 Cfr. la sentencia del Caso Durand y Ugarte vs Per, sobe demanda de los familiares de las vctimas de El Frontn, sobre el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que: el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la misma, conere a los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas ltimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daos y perjuicios que dichos familiares han sufrido. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera. (Fundamento 130.) 95 Ms an, en reiterada y vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de investigacin de violacin de derechos humanos desde el 2002, la jurisprudencia vinculante deba ser de aplicacin no slo por los jueces y scales -ecacia vertical-, a n de cumplir adecuadamente con sus funciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el perodo 1980-2000, sino que tambin era obligatoria para el propio Tribunal Constitucional -ecacia horizontal-; a partir de una interpretacin de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la Constitucin de 1993 y los tratados de derechos humanos raticados por el Estado peruano. 96 Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ publicada el 4 de abril del 2006 en el diario ocial El Peruano. Dispone que todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica den cumplimiento a los precedentes vinculantes sealados por el Tribunal Constitucional sobre criterios de procedencia en demandas de amparo, en materia laboral y sobre impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, bajo responsabilidad funcional en caso de incumplimiento.
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la diferencia entre las resoluciones est motivada, sin entrar a examinar si esa motivacin es o no suficiente97. De ah que sea importante que nuestro Tribunal encuentre suficiente motivacin en las sentencias del juez que propongan un cambio de precedente a evaluar por el Colegiado. En ese orden de ideas, para que el TC peruano pueda apartarse de un precedente es necesario que confluyan los siguientes elementos: a) expresin de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisin; b) expresin de la razn declarativa-teleolgica, razn suficiente e invocacin preceptiva en que se sustenta dicha decisin; y c) determinacin de sus efectos en el tiempo98. Respecto a los efectos que produce el cambio de precedente, el TC, en la STC Exp. No. 0090-2004-AA/TC, caso Callegari, aplic por primera vez el overruling prospectivo99, estableciendo lineamientos que permitan la futura modificacin del precedente que se vena aplicando a todos los casos de retiro por renovacin de cuadros del personal militar y policial. As, en dicha sentencia el TC seal este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopcin de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque y es conveniente subrayarlo dicho cambio slo deber operar luego de que los rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente 100.
97 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ed. Ariel. S.A., 2. ed., Barcelona, 1988, p. 292; asimismo Requejo Pags, Juan (coord.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Boletn Ocial del Estado - Tribunal Constitucional, Madrid, 2001, pp. 573-576. 98 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 99 El overruling prospectivo permite que el caso materia de anlisis y los anteriores, se decidan por el precedente derogado; mientras que las controversias que tengan lugar con posterioridad al cambio de precedente debern decidirse segn la nueva regla; es decir, segn la regla establecida por la decisin derogatoria. Con esto, de alguna manera, se le otorga a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. 100 STC Exp. No. 0090-2004-PA/TC FJ 5. Tambin se puede apreciar el uso del overruling en el caso Alvarez Guilln, donde el TC cambia su jurisprudencia a n de tutelar el derecho al debido proceso de los jueces que no haban sido raticados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) de manera inmotivada, en base a la doctrina de la discrecionalidad en el nombramiento y remocin de los cargos de conanza. El TC en el caso Alvarez Guilln (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC) dispuso mediante el overruling, es decir con efectos a futuro para los nuevos casos, el derecho fundamental a la motivacin de toda resolucin del CNM.
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Con relacin a ello, el TC ha sostenido que la tcnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el nimo de fidelidad y respeto de los justiciables y los poderes pblicos al precedente anterior; y, por otro lado, promover las condiciones de adecuacin a las reglas contenidas en el nuevo precedente. Esto se justifica en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolucin de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones duraderas, de tracto sucesivo o, cuando se establecen situaciones menos beneficiosas para los justiciables, bsicamente101. Caso de la Libre desafiliacin de las AFPs En torno a la figura del precedente, es de particular inters el caso de la libre desafiliacin de las AFPs, el mismo que da cuenta de la relacin dinmica y de integracin que existe entre el precedente vinculante del TC como fuente normativa de Derecho y la ley del Congreso. En esta ocasin, el TC primero emiti un pronunciamiento no como precedente vinculante por mayora y slo para un caso concreto sobre la validez constitucional del retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones102, a propsito de una demanda de amparo interpuesta por don Vctor Augusto Morales Medina contra una administradora privada de fondo de pensiones (AFP) y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)103. En su sentencia, el Tribunal seal que al no existir derechos fundamentales absolutos, no resultaba razonable admitir un retorno incondicionado y sin expresin de causa del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional
101 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 102 STC Exp. No. 1776-2004-AA/TC (Caso: Libre desaliacin de las AFPs). 103 Al respecto, es importante sealar que si bien esta problemtica ya haba sido planteada ante el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, debido, principalmente, a las aliaciones masivas a las AFP que se realizaron en la dcada pasada, a veces mediante un marketing casi compulsivo, no fue hasta la emisin de la sentencia recada en el expediente 1776-2004-AA/TC, que dicho Colegiado consider necesario -ante el conicto social que este tema vena generando- precisar el contenido del artculo 11 de la Constitucin, que consagra el derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias.
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de Pensiones. Por el contrario, manifest que dicho retorno se justificara nicamente en aquellos casos en que se configurasen los siguientes presupuestos: en primer lugar, que la persona cumpla con los requisitos exigidos para acceder a una pensin, en segundo lugar, que no haya existido informacin o no haya sido suficiente para que se realice la afiliacin; y, en tercer lugar, cuando se protejan labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud104. Estos supuestos se encontraban previstos en la legislacin infraconstitucional que regulaba la materia. Sin embargo, con posterioridad a la emisin de esta sentencia, el Congreso de la Repblica emiti la Ley No. 28991, la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007. Esta ley slo contempl dos de las tres causales reconocidas en la sentencia 1776-2004-AA/TC para el retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones, omitiendo aquella que haca alusin a la ausencia de informacin o a la insuficiencia de la misma al momento de realizar la afiliacin. Asimismo, esta ley incorpor una nueva causal, referida a aquellas personas que hubieran ingresado al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995, y que, al momento de hacer efectiva tal desafiliacin les corresponda una pensin de jubilacin en dicho sistema, independientemente de su edad. Ante las demandas de amparo acumuladas por el reconocimiento de la libre desafiliacin de las AFPs en el marco de esta modificacin legislativa el TC consider necesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre la materia105, abordando, en primer lugar, la causal omitida o descartada por el legislador. En efecto, dicho Colegiado estim integrar como precedente vinculante con efecto normativo que la causal referida a la falta o insuficiencia de informacin como presupuesto para la desafiliacin se desprenda directamente de los artculos 10, 11 y 65 de la Constitucin106, de modo que si
104 STC Exp. No. 1776-2004-AA/TC, FJ 35-46. 105 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC. 106 Artculo 10 de la Constitucin: [e] Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. Artculo 11 de la Constitucin: [e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su ecaz funcionamiento.
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bien dicha causal no haba sido recogida expresamente en el texto de la ley, ello no quera decir, en modo alguno, que su cumplimiento hubiera quedado anulado; pues ello supondra desconocer el principio de supremaca jurdica de la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin) y el principio de la eficacia directa vertical y horizontal de los derechos fundamentales. Es as que el Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 65 de la Constitucin segn el cual [e]l Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado y del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, estableci un precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de informacin como causal de desafiliacin en el siguiente sentido:
El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de informacin o la insuciencia de la misma (artculo 65 de la Constitucin); por lo que constituye un supuesto jurdico legtimo para que se pueda dar inicio al trmite de desaliacin de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trmite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, debern ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a n de que se inicie el procedimiento de desaliacin107.
Del mismo modo, esta vez con relacin al procedimiento a seguir cuando se presente esta causal de desafiliacin, el Tribunal Constitucional seal tambin como precedente vinculante lo siguiente:
el procedimiento a ser utilizado en el trmite de desaliacin debe ser el que el Reglamento de la Ley N. 28991 determine; mientras ello sucede, ser de aplicacin supletoria el procedimiento previsto en el artculo 52 de la Resolucin N. 080-98-EF-SAFP, teniendo en cuenta lo sealado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia108.
107 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC FJ 27. 108 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC FJ 37.
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De esa manera, ante una omisin legislativa por parte del Congreso, el Tribunal Constitucional estableci un precedente normativo en materia pensionaria, el mismo que debe sllen y viene siendo observado no slo por los jueces constitucionales, sino tambin por todos los poderes del Estado, los rganos constitucionales y las entidades administrativas o privadas de fondos de pensiones, en la medida que dicho precedente constituye una concretizacin de los artculo 10, 11 y 65 del propio texto constitucional. Es de destacar que las reglas sustantivas y procesales de las ratio decidendi constituyen precedentes vinculantes que se incorporan al sistema de fuentes normativa del Derecho con un carcter supralegislativo pero infraconstitucional; sin embargo, su sentido profundo antes que jerrquico es que el TC cumpla con su funcin de integrar un mandato legal o llenar un vaco del mismo con las normas constitucionales, a partir de otorgar efecto normativo erga omnes a las reglas jurdicas que permiten resolver un caso concreto. 3.3. La doctrina jurisprudencial
El artculo VI del Ttulo Preliminar del CPC, en estrecha relacin con el principio stare decisis, aunque en un grado de menor intensidad que los precedentes vinculantes, establece el deber/poder knnen de los jueces de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretacin que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardin e intrprete de la Constitucin y de los derechos fundamentales. As, el mencionado artculo del CPC alude a la obligacin de los jueces de instancias inferiores de resolver de conformidad con la jurisprudencia expedida por el TC. Al respecto, cabe precisar, que si bien los jueces tienen la facultad de interpretar las normas sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal, dicha interpretacin deber efectuarse sin alterar el ncleo principal de lo establecido en la jurisprudencia por el TC. De esa manera, en nuestro sistema jurdico, existe la exigencia de observar la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional, lo que constituye un elemento caracterstico del Estado constitucional y democrtico de Derecho, que demanda que tanto los poderes pblicos como los ciudadanos en general, se encuentren efectivamente vinculados a la Constitucin y a los cri-
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terios, orientaciones y principios interpretativos establecidos por los altos tribunales de justicia109. Dicho mandato legal ha sido ratificado por el propio Tribunal al sealar que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia (...) Consecuentemente, en nuestro sistema la jurisprudencia tambin es fuente de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitucin y de la normatividad vigente110. Ello supone que, de un lado, a diferencia del precedente vinculante en el que se establece los efectos normativos de una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo un proceso constitucional, en la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma, para que sea exigible su cumplimiento. De otro lado, el sentido vinculante de dicha doctrina est dirigido especficamente a los jueces; es decir que no se configura un efecto normativo erga omnes, que la hara exigible a cualquier rgano o persona, sino que goza de efectos interpretativos especficamente para la judicatura ordinaria o especializada. Ms an, mientras un precedente vinculante dado sus efectos normativos es aprobado por el Pleno del TC por cinco votos equivalente a la declaratoria de inconstitucionalidad, la doctrina jurisprudencial dado sus efectos interpretativos, si bien podra ser aprobada en una Sala, en la prctica se lleva al Pleno del Tribunal y se aprueba por mayora simple de cuatro votos de los siete magistrados, en aras de la unidad jurisprudencial entre ambas Salas y la certeza jurdica para los jueces y justiciables. Ahora bien, en la prctica constitucional se ha producido la transformacin de una lnea jurisprudencial a precedente vinculante, debido al desconocimiento por parte de muchos jueces del Poder Judicial del valor vinculante de la interpretacin que el TC haba realizado, por ejemplo con relacin al pago de impuestos a las salas de juego de casinos y tragamonedas; dada las
109 Coripuna, Javier Adrin, Las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante, en Gaceta del Tribunal Constitucional No. 2, abril-junio 2006, p. 12. 110 STC Exp. No. 0047-2004-AI/TC FJ 33.
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exoneraciones que otorgaban los jueces va procesos de amparo o aplicando el control judicial difuso para apartarse de las sentencias constitucionales y la norma tributaria, incluso con reidas prcticas a la tica judicial111. Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial debern realizar una intensa argumentacin del cambio de criterio en un caso en concreto, para revertir la presuncin de constitucionalidad de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinacin jurisprudencial en materia constitucional, del cual el supremo intrprete es el Tribunal Constitucional. Para lo cual, siguiendo la prctica comparada sobre la materia podra aplicarse la tcnica del distinguish con la finalidad de determinar cundo es inaplicable o no la doctrina jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto. Al respecto el juez inferior tendra tres posibilidades: 1. Aplicar (apply) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando se trate de casos idnticos; 2. Seguir (follow) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no sea sustancial y en consecuencia optar analgicamente por aplicar dicha regla; y 3. Apartarse (distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias entre los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurdico diferente112.
111 STC Exp. No. 4227-2005-PA/TC. FJ 42 y 43. Caso Royal Gaming S.A.C. El TC seal que no poda dejar de expresar su preocupacin por el hecho que en sede judicial se venan dictando sentencias en materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, que infringan el segundo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, en virtud del cual los jueces y tribunales tienen la obligacin de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. En tal sentido, el TC dispuso, de conformidad con lo establecido por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, otorgar a dicha sentencia el carcter de precedente vinculante. En consecuencia, al haberse conrmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley No. 27796; de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo No. 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia No. 014-2003/SUNAT, y de la Resolucin de Superintendencia No. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, dichos preceptos resultaban de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. 112 Magaloni Kerpel Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, op.
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En los llamados casos rutinarios el juez debe establecer la relacin que existe entre la norma constitucional y hecho mismo, para luego subsumir el hecho en la hiptesis de la norma; sin embargo, en los casos complejos o difciles donde ms de una norma jurdica puede ser aplicada a un mismo hecho, o, la propia norma tiene distintas interpretaciones, o el hecho, puede ser apreciado desde diferentes perspectivas. Todo ello plantea dilemas que el juez debe resolver, a travs del proceso interpretativo que otorgue certeza jurdica mediante una sentencia que sea correcta y que no sea arbitraria113. En ese orden de ideas, queda claro que [l]as sentencias del Tribunal Constitucional (...) tienen el valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitucin114. Esta afirmacin adquiere especial relevancia si se tiene en consideracin que parte de la doctrina considera que la importancia de las sentencias expedidas por el TC radica nicamente en lo que se dispone en su fallo, sin tener en cuenta que a travs de la fundamentacin el TC realiza una importante labor interpretativa de las normas constitucionales, las normas legales y reglamentarias, as como de los hechos a la luz de la Norma Fundamental. Asimismo, es importante sealar que, en virtud de este artculo VI in fine, la jurisprudencia o mejor dicho la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional cumple una funcin pedaggica o educativa, sin perjuicio del carcter interpretativo vinculante para los jueces, por cuanto el contenido, alcances y lmites de los principios y valores constitucionales, as como de los derechos fundamentales, son establecidos a travs de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad orientadora que se dirige tanto a otros operadores jurdicos como a los ciudadanos en general; contribuyendo as al cumplimiento de los dispuesto en la Sexta Disposicin Final del CPC115.
cit., p. 84; asimismo Rodriguez Santander, Roger, El precedente constitucional en el Per: Entre el poder de la historia y la razn de los derechos, op. cit., pp. 61-62. 113 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justicacin, op. cit., pp. 23 ss.; asimismo Aguil Guerra, Joseph, Presentacin sobre Derecho y Argumentacin, en Tribunal Constitucional del Per, Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional, Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, volumen I, pp. 12-13. 114 De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 295. 115 Sexta disposicin nal del Cdigo Procesal Constitucional.-
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Doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje En relacin con la jurisprudencia constitucional emitida por el TC, puede citarse la sentencia recada en el Exp. No. 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando Cantuarias), en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con el arbitraje, precisndose aspectos relevantes de la institucin, como lo son: su naturaleza jurdica y los principios que, en consecuencia, le son aplicables, de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes116. En efecto, a travs de dicha sentencia, el TC ha reconocido al arbitraje como una jurisdiccin de excepcin, dotndolo de una especial proteccin en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, evitando as que las controversias sometidas a arbitraje sean indebidamente trasladadas a sede judicial por alguna de las partes. Asimismo, el Tribunal ha reconocido la plena vigencia del principio de competencia de la competencia (kompetenz - kompetenz) que faculta a los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas de su libre disposicin que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio arbitral. No obstante, el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en sealar que ello no impide que se efecte un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonoma e independencia de la jurisdiccin arbitral, como con el respeto a los derechos fundamentales la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.
En todos los centros de enseanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirn cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educacin; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicacin y difusin de la Constitucin y textos bsicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, peridicamente, una versin dedigna de todas las constituciones histricas del Per y de la vigente Constitucin. Adicionalmente editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislacin Constitucional. 116 Landa Arroyo, Csar, El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en emis - Revista de Derecho, No. 53, Lima, 2007, pp. 29 y ss.
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A fin de complementar lo sealado en el Caso Fernando Cantuarias, el TC ha emitido tambin la sentencia recada en el expediente 4972-2006AA/TC (Caso Corporacin Meier y otros) en el que se establecen determinados criterios para la procedencia de los procesos constitucionales contra la jurisdiccin arbitral. Ahora bien, resulta importante no perder de vista que tanto la figura de la doctrina jurisprudencial no es sino una herramienta necesaria con que cuenta razonablemente el TC. Sin embargo, debe quedar claro que ello no implica una superioridad institucional por parte de dicho rgano sobre el Poder Judicial, sino en todo caso funcional para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales (Art. II del Ttulo Preliminar del CPC). No obstante, se ha sealado y no sin razn que: los tribunales constitucionales, al ser los intrpretes ltimos de la Constitucin, constituyen obviamente el punto ltimo de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones que las avalan pueden estar equivocadas jurdicamente equivocadas pero tienen fuerza obligatoria; su repercusin, por ello, es, normalmente, superior a la de los otros tribunales117. En ese entendido, el TC no es un suprapoder que est por encima de los poderes clsicos del Estado, sino que, a travs de la incorporacin de su jurisprudencia al sistema de fuentes interpretativa del Derecho el TC est cumpliendo su rol nomofilctico y nomottico de integrar leyes y sentencias al ordenamiento jurdico nacional en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, por lo que es natural que la doctrina jurisprudencial deba y pueda knnen tener un poder vinculante.
IV.
Conclusin
Las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedidas por el Tribunal Constitucional constituyen fuentes normativa o interpretativa del Derecho a nivel nacional y tambin
117 Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, Internet, http://www2.uah.es/lder/manuel_atienza.pdf, Acceso: 20 noviembre 2007, p. 56.
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comparado118. Esta afirmacin implica asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho rgano constitucional son de observancia obligatoria para todos los poderes del Estado, as como para los particulares con los distintos grados de intensidad sealados. En nuestra realidad jurdica y poltica, esto comporta transformaciones institucionales a las que el TC tiene que hacer frente sin exponer al Estado constitucional a una fractura social y jurdica. Ello es importante porque contribuye tanto a preservar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la supremaca jurdica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, as como, tambin, a fortalecer la democracia en una sociedad compleja y heterognea con graves problemas de integracin nacional. De all que, en ltima instancia, exista una tensin permanente entre los planteamientos que no aceptan que todos los poderes pblicos y privados sean poderes limitados y quienes postulan la integracin jurdica y social por medio de valores y normas constitucionales119. Ello se ha puesto en evidencia con el desarrollo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional de los ltimos aos, a travs de los tres tipos de precedentes constitucionales vinculantes, que han generado algunas crticas polticas conservadoras que proponen eliminar la calidad de supremo intrprete de la Constitucin conferida al TC por su Ley Orgnica o, anular al TC convirtindolo en una Sala de la Corte Suprema; pues se considera que dicha atribucin no se encuentra consagrada en la Constitucin y que el Tribunal se excede en sus atribuciones al expedir sentencias que establecen mandatos a seguir no slo por los rganos judiciales, sino tambin por el Poder Legislativo120. En el fondo dichas crticas, por un lado, expresan el temor a que la Constitucin sea tomada en serio y por tanto constituya la fuente suprema de creacin del Derecho y el Tribunal Constitucional como intrprete supremo del mismo ocupe su rol como creador de Derecho subsidiario por cierto y; por otro lado, que dada la grave falta de legitimidad de los poderes pblicos el TC haya cumplido con el mandato constitucional de pronunciarse sobre
118 Pini, Joseph, (Simples) rexions sur le statut normatif de la jurisprudente constitutionnelle, en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel N 24, Paris, Dalloz, 2008, pp. 81-85. 119 Valads, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, UNAM, Mxico, 2002, pp. 22 y ss. 120 Tribunal Constitucional Per - Konrad Adenauer Stiftung, Tribunal Constitucional y control de poderes: documentos de debate, Lima, 2006, p. 136, donde se recogen los documentos del TC que rebate el anteproyecto de ley del entonces congresista Antero Flores-Araoz que pretenda eliminar que el TC
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temas difciles121, con el activo y el pasivo que ello supone en el proceso de fortalecimiento del Estado constitucional. En este sentido, destacados representantes de la comunidad jurdica han sealado que el Tribunal Constitucional ha emitido un conjunto de sentencias de gran relevancia e impacto en diferentes mbitos de la vida nacional, creando, por primera vez, una slida jurisprudencia y precedentes vinculantes que sirven de orientacin a la comunidad y coadyuvan a la seguridad jurdica en el Per (...) Sin perjuicio de eventuales crticas que pudieran formularse a ciertas decisiones jurisdiccionales adoptadas por el Tribunal Constitucional, debe reconocerse que forma parte de sus potestades esenciales la emisin de sentencias interpretativas, sobre la base de los principios de independencia jurisdiccional, conservacin de la ley, interpretacin conforme a la Constitucin y supremaca constitucional122. Pero, tambin han arreciado algunas crticas acadmicas en esta etapa de transicin democrtica y de libertad del Tribunal Constitucional, que ven en los precedentes constitucionales un peligroso activismo judicial123. Sin perjuicio que la sana crtica es necesaria en todo quehacer judicial democrtico, se pone en evidencia que la aplicacin del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente acadmico, sino tambin poltico en la medida que declarar y hacer derecho es una condicin sine qua non para la resolucin de problemas concretos de naturaleza poltica, econmica, social o cultural, como la lucha
sea el supremo intrprete de la Constitucin y, en consecuencia, no pudiese dictar sentencias interpretativas de principio. Dicho anteproyecto no logr un dictamen favorable y en consecuencia fue archivado. 121 En particular se reeren al control de la reforma constitucional sobre el rgimen pensionario (STC Exp. Nos. 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI acumulados); al control de los abusos y corrupcin del Poder Judicial a favor de los casinos y tragamonedas (STC Exp. No. 00006-2006-CC/TC ); o, al control de los abusos de la Administracin Pblica en contra de los administrados (STC Exp. No. 03741-2004-AA/TC), bsicamente. 122 Pronunciamiento. Tribunal Constitucional es esencial para el Estado de Derecho. La Repblica, edicin del 23 de junio del 2006, p. 9, suscrito por constitucionalistas, ex ministros de justicia, ex defensores del pueblo, ex decanos de Facultades de Derecho y del Colegio de Abogados de Lima, ex miembros de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, entre otros. 123 Castillo, Luis, Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Garca Belaunde, Domingo (coord.), Guerra de las Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Palestra editores, Lima, 2008, pp. 155 y ss.
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contra la corrupcin, el narcotrfico o el terrorismo, entre otros. Para lo cual hay que garantizar los derechos fundamentales y la supremaca constitucional, en orden a fortalecer la democracia y la gobernabilidad124. Por estos motivos, resulta necesario entender que no es la mera aplicacin de la Constitucin, sino la interpretacin constitucional y la argumentacin jurdica las que permiten integrar y concretar las disposiciones constitucionales a efectos de cumplir con los fines de impartir justicia constitucional en el Estado Constitucional. De ah que el Tribunal Constitucional no slo deba contar con todas las prerrogativas necesarias para cumplir adecuadamente su funcin, sino tambin garantizar su imparcialidad frente a los poderes pblicos y privados, haciendo un uso adecuado de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional; por cuanto, no son sino tcnicas que coadyuvan a la realizacin de sus fines constitucionales y democrticos. Pero, finalmente, para ello es necesario comprender que el derecho constitucional aparece como una de las escasas posibilidades slidas para articular legtimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regeneracin tico-poltica125; tarea que debe ubicar a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional entre la aplicacin y la creacin de las normas y entre la deliberacin y la suscripcin material de consensos democrticos.
V.
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124 Al respecto, el ao 2007 la opinin pblica expres su respaldo al desempeo del TC con un 54% de aprobacin y tambin seal que el TC es el cuarto rgano que tiene mayor poder que el que la ley le reconoce. Cfr. SEMANA. XXVII Encuesta Anual. El Poder en el Per, Lima, 2 setiembre 2007, Ao XXIII, No. 1086, pp. 22 y 36. 125 De Cabo Martn, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, Mxico, 1997, p. 303.
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Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC*
Juan Antonio Garca Amado**
Sumario: I. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional. II. Precedentes o legislacin por la puerta de atrs?
En esta nota pretendo comentar algunos aspectos de la importante Sentencia n 3741-2004-AA/TC, del Tribunal Constitucional de Per, de fecha 14 de noviembre de 2005, en la cual se fija una importante doctrina sobre el alcance y la funcin del precedente constitucional. Acabaremos opinando algo sobre este asunto, pero antes haremos algunas observaciones sobre otros aspectos de la doctrina general contenida en dicha Sentencia. Los hechos del caso son los siguientes. Se interpone demanda de amparo contra una municipalidad que le haba impuesto al demandante una multa
* Artculo publicado en la Revista Ius Constitucional, Nro. 1: La fuerza vinculante del precedente y de la jurisprudencia constitucional, enero de 2008, p. 75-99. ** Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de Len. Estancias de investigacin en Mnich, Berln, Mainz- Aiz-en-Provence y Florencia. Cursos, ponencias y conferencias en Alemania, Blgica, Italia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, El Salvador y Mxico, y en numerosas universidades e instituciones espaolas. Correo electrnico: jagara@unileon.es
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J UAN A NTONIO G ARCA A MADO
y que exige a ste el pago de diez nuevos soles en concepto de tasa de impugnacin y como condicin para tomar en consideracin la reclamacin del demandante contra dicha multa. Tal exigencia se basa en la norma que al efecto tiene establecida dicha municipalidad. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional entender que la exigencia de la municipalidad en el caso es inconstitucional y lo es tambin la norma que con carcter general impone esa tasa. Se afirmar la incompatibilidad con una serie de derechos fundamentales y principios constitucionales (debido proceso, derecho de defensa, interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, derecho de peticin y derecho de acceso a la jurisdiccin). Pero no se limitar el Tribunal a sentar la inconstitucionalidad de esa accin de la municipalidad, sino que invocar la tcnica del precedente, a tenor de su peculiar interpretacin del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, para dictar una norma con efectos de ley y que vincule en el futuro a todos los poderes pblicos. En este comentario debatiremos sobre dos cuestiones. Una, la doctrina general que sobre el juicio de constitucionalidad se sostiene en la primera parte de la Sentencia. La otra, el empleo de esa tcnica del precedente, la filosofa constitucional en que se basa, la interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional en que se apoya y sus consecuencias para el sistema constitucional peruano.
I.
Lo evidente y lo discutible en el control constitucional
El control de constitucionalidad puede versar sobre las normas o sobre las concretas decisiones de los poderes pblicos o, admitido el efecto horizontal o Drittwirkung de los derechos fundamentales, de ciertas decisiones privadas que afectan a derechos fundamentales de otros. El control de la constitucionalidad de las normas jurdicas puede realizarse mediante control concentrado, a travs de un tribunal constitucional, o mediante control difuso, encomendndose entonces a la judicatura ordinaria en su normal desempeo. Son mltiples las combinaciones posibles a estos efectos y muy diferentes los ejemplos que nos ofrece el Derecho comparado. No vamos a entrar aqu en esa cuestin. A lo que queremos referirnos en primer lugar es al control de la constitucionalidad de las acciones concretas de los poderes pblicos. Tales acciones
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DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES
pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones: a) estar amparadas por una norma general que se estima inconstitucional en sus trminos generales; b) no estar amparadas en norma alguna, pues obra el poder de que se trate en el marco de una laguna del sistema jurdico; c) estar amparadas en una norma jurdica que se considera constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda. Es este ltimo caso el que ahora nos interesa. De ese supuesto habla la Sentencia en sus primeros fundamentos, aun cuando la anulacin que hace del acto de la Administracin obedece tambin o principalmente a razones de inconstitucionalidad de la norma en que se apoya. Dice lo siguiente la Sentencia que analizamos: En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligacin de verificar si los actos de la administracin pblica que tienen como sustento una ley, son conformes [a] los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no slo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin), sino tambin en todo proceso ordinario y constitucional a travs del control difuso (artculo 138) (F. 5). El razonamiento que subyace a un planteamiento as es el ya habitual, al menos en las filas del llamado neoconstitucionalismo, y tiene dos componentes o partes. La parte primera reza as: puesto que la Constitucin es norma suprema del sistema jurdico, no slo queda sometida a control de compatibilidad con ella toda norma inferior (control que se realizar en la forma y por los rganos que el sistema prevea a tales efectos), sino tambin todo acto de aplicacin de esa normatividad inferior. Este modo de ver queda bien reflejado en sucesivas afirmaciones de la Sentencia, como cuando dice que la Administracin pblica al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si sta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin (F. 6). La segunda parte consiste en un entendimiento fuertemente materializado de la Constitucin. La Constitucin tiene su fondo, esencia o sustancia bsica
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en un sistema de valores, es ante todo Constitucin material, Constitucin axiolgica. De ah que la constitucionalidad de los actos de la Administracin, segn la Sentencia, haya de medirse por su compatibilidad con los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra, como hemos visto que se dice. Los propios derechos fundamentales seran expresin de que la Constitucin ha incorporado un orden objetivo de valores1. Habr que entender, por tanto, que son esos valores los que dan la pauta para dotar de contenido concreto y de interpretacin precisa a esos derechos fundamentales, y que es desde esos valores (que, adems, estn ordenados en un sistema) desde donde cabe realizar en su plenitud el control de la constitucionalidad de las acciones que afecten a derechos fundamentales. Vulnerar un derecho no es actuar de manera contradictoria con lo prescrito en el enunciado o conjunto de enunciados que recoge o recogen ese derecho, sino hacer lo opuesto a lo que exige el valor que ilumina y da su sentido a ese derecho. La contradiccin no es semntica o lgica, sino axiolgica. Esto tiene an una secuela ms: lo que los enunciados de derechos fundamentales pueden tener de indeterminados no afecta a la capacidad dirimente de las normas de derechos fundamentales y a su aptitud para proporcionar solucin objetiva de los casos. Esa indeterminacin semntica, sintctica o pragmtica no se traduce en la concesin de los correspondientes mrgenes de discrecionalidad al juez, ya que ste, para resolver el caso y decir si el derecho fundamental en cuestin ha sido respetado o no, no tendr propiamente que interpretar el sentido de los correspondientes enunciados y, en su caso, concretarlo discrecionalmente, eligiendo una de entre las interpretaciones posibles a tenor de la semntica y la sintaxis de nuestro lenguaje; lo que tendr que hacer es averiguar cul es el contenido del valor de fondo y qu prescribe ese valor para la solucin del caso. Labor de conocimiento ms que cometido decisorio, averiguacin de verdades necesarias y objetivas ms que ejercicio de poder dentro de los mrgenes de libertad que deje el enunciado constitucional aplicado.
1 Dice la Sentencia: en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado ecacia vertical como de los particulares ecacia horizontal; ms an cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no slo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva (F. 10).
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As pues, resulta que, por contravenir la Constitucin, un acto administrativo podr ser anulado incluso en el caso de que dicho acto sea pura aplicacin de una norma legal o reglamentaria perfectamente constitucional, dentro de cuyos mrgenes habilitadores tal acto indudablemente se mantiene. Tenemos, en consecuencia, que en nombre de la Constitucin pueden los jueces excepcionar la aplicacin de la norma legal o reglamentaria por la Administracin. Pero no slo la aplicacin de la norma legal por la Administracin, que es de lo que en esta Sentencia se trata, sino por cualquier poder pblico decisorio, por los mismos jueces, dado lo general de la doctrina de fondo. Por tanto, no todo acto legal (legal por plenamente respetuoso con una norma legal que es sin duda constitucional o, incluso, ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional) es un acto jurdico, pues puede haber actos plenamente legales que, sin embargo, sean antijurdicos y deban, como tales, ser anulados por los jueces. Seran legales y antijurdicos al mismo tiempo esos actos porque, siendo aplicacin de una ley plenamente constitucional, producen un resultado opuesto a la Constitucin2. Aqu hay que hacer una precisin, que, paradjicamente, abona la tesis de fondo que mantenemos. El prrafo segundo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional dispone lo siguiente: Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. El propio Tribunal Constitucional ha tenido que recordar que dicho precepto no ha perdido vigencia por causa de la Sentencia que examinamos, y as lo dice en la Resolucin Aclaratoria de esta Sentencia, de fecha 13 de octubre de 2006 (Fundamento 8). Sobre el particular convienen algunas consideraciones. La primera, que sin duda quiere el Tribunal hacer una especie de no muy correcto razonamiento a contrario sensu y dar a entender que esto constituye una excepcin a la posibilidad general de inaplicar la norma legal o reglamentaria que no es inconstitucional, pero cuya constitucionalidad tampoco ha sido declarada por el Tribunal. La segunda, que no se entiende por qu las normas no inconstitucionales han de tener tan distintas condiciones de aplicacin, con la
2 Tngase en cuenta que no estamos hablando de supuestos de abuso del Derecho o de fraude de ley, sino de actos legales que no tienen tampoco esa tacha. Adems, para establecer esos defectos tampoco es necesario acudir a un juicio de constitucionalidad.
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posibilidad de excepcionar los jueces las que no han sido expresamente declaradas inconstitucionales, pero no las otras. Una norma legal o reglamentaria no es menos constitucional, en su caso, por el hecho de que no haya tenido el Tribunal Constitucional ocasin para pronunciarse sobre dicha constitucionalidad. En tercer lugar, semejante distincin es un elemento ms de los que contribuyen a situar al Tribunal Constitucional por encima del legislador y ms all de su funcin de control negativo de constitucionalidad. En efecto, las nicas normas legales que adquiriran plena vigencia y eficacia y que obligaran al juez terminantemente son aquellas que han sido expresamente ratificadas por el Tribunal Constitucional, que han recibido su visto bueno, su placet. Las otras quedan en una posicin de menor importancia y jerarqua, abiertas siempre a que cualquier juez las inaplique al caso que bajo ellas encaja, porque no las considera compatibles con los valores constitucionales. As puestas las cosas, el principio de vinculacin del juez a la ley queda herido de muerte: los jueces slo estn vinculados a las leyes (o reglamentos) que hayan recibido la aprobacin expresa del Tribunal Constitucional. La vinculacin a las dems leyes y reglamentos es slo en principio, claramente derrotable, mientras que los juicios del Tribunal Constitucional son inderrotables, soberanos. Esta situacin que estamos viendo sorprende por lo que de incerteza introduce en el ordenamiento jurdico. Pero ms sorprendente nos resulta a algunos el constatar que esa antijuridicidad o inconstitucionalidad del acto legal se establece por referencia a un valor moral, supuestamente constitucionalizado, con contenido lo bastante preciso como para justificar un efecto as. Una consecuencia tal supone el trastrueque radical de los esquemas del Estado de Derecho, supone una revolucin de tal calibre como para alterar la esencia misma del Estado constitucional y democrtico de Derecho. Fundamentemos este nuestro juicio radical, pero veamos antes cmo todo lo anterior est presente en la Sentencia: Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la administracin pblica, por medio del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitucin, bien por el
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fondo, bien por la forma (F. 14). Y se agrega: En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad (F. 15) [el subrayado es nuestro]. Para que no queden dudas, ms adelante se afirma tambin que en el Estado Democrtico opera el control jurisdiccional de la Administracin y desde luego, el parmetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitucin (F. 20). Lo que no se nos explica es para qu entonces perder el tiempo dictando leyes y reglamentos y para qu gastar dineros en elegir parlamentos y pagarlos, si, al fin y al cabo, los parmetros de control ya estn bien presentes y completos para cada caso en la Constitucin. Tampoco se explica si ese Estado Democrtico pretende ser adems Estado de Derecho y si en l debe haber elecciones populares del legislador y qu puede hacer ste si lo que permite que sus decisiones se apliquen es que el resultado en cada caso no contradiga los valores y principios constitucionales. Ningn problema plantea para los esquemas y presupuestos del Estado constitucional de Derecho que el juez, en uso de las competencias que el sistema jurdico-constitucional le confiera claramente, declare la antijuridicidad de un acto administrativo que se fundamenta en una ley inconstitucional, siempre y cuando, naturalmente, que esa inconstitucionalidad se establezca de un modo no arbitrario. se es el caso, adems, en la Sentencia que se examina. En cambio, esa puerta abierta para que tambin pueda declararse antijurdico por inconstitucional un acto administrativo que es aplicacin de una ley de cuya constitucionalidad no caben dudas, supone esa feroz ruptura del sistema a la que aludimos y de la que ahora queremos hablar; y ms si el parmetro de tal inconstitucionalidad lo ofrecen valores y principios. Nuestra tesis puede enunciarse as: En un sistema jurdico en el cual se admita que a) se pueda declarar la inconstitucionalidad de actos de los poderes pblicos que sean aplicacin de normas legales que son constitucionales y, por tanto, plenamente respetuosos con los lmites materiales o formales establecidos en esas leyes, y que b) dicho juicio de inconstitucionalidad se apoye en normas constitucionales de fuerte carga axiolgica, su-
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ceder lo siguiente: el juez podr anular por inconstitucional cualquier acto de un poder pblico, con la nica condicin de que declare que ese acto, por sus contenidos o sus efectos, atenta contra los valores y principios constitucionales. Cuando, al modo positivista, entendemos que el juez debe estar vinculado a la letra de la ley y de la Constitucin en lo que esa letra tenga de clara o de delimitadora de las interpretaciones y aplicaciones posibles, estamos reconociendo al juez amplios mrgenes de discrecionalidad, dados los inevitables grados de indeterminacin del lenguaje normativo. Ahora bien, cuando se piensa que la vinculacin suprema del juez tiene que ser a valores y contenidos axiolgicos, estamos convirtiendo dicha discrecionalidad en absoluta y, lo que es peor, permitiendo que se torne en arbitrariedad, pues, valores en mano, es justificable el contenido de cualquier decisin. Salvo, naturalmente, que se comulgue con un determinado absolutismo moral, con un objetivismo y un cognitivismo ticos de tal calibre como para entender estas dos cosas: a) que hay una nica moral verdadera; b) que los contenidos de esa moral son suficientemente precisos para dictar solucin para cualquier caso con relevancia moral; c) que el sustrato valorativo de la Constitucin necesariamente est constituido por esa moral verdadera nica; y d) que, en consecuencia, la verdadera Constitucin est en esa moral. Es una magnfica forma de conseguir dar estatuto constitucional a la moral de uno, y ms si uno es juez o, sobre todo, magistrado constitucional. Estos planteamientos que venimos criticando son los propios de la doctrina llamada neoconstitucionalismo. Afortunadamente, los jueces constitucionales no vienen haciendo uso de todo el poder, del poder absoluto, que el neoconstitucionalismo les regala con base en su fobia al legislador democrtico y su concepcin mesinica del Derecho y de su prctica. El ideal judicial del neoconstitucionalismo es el de un juez Salomn iluminado por el Espritu Santo. A los magistrados constitucionales suele gustarles esa imagen sacerdotal u oracular con la que se los adorna desde la teora, pero todava tienen en muchos pases algn reparo a la hora de asumir hasta sus ltimas consecuencias la tesis de fondo: que el nico soberano en el Estado es el juez y que lo es porque la suya es la boca que pronuncia las palabras de la suprema verdad, que es verdad moral y jurdica al tiempo y que est contenida en una Constitucin que no es mera letra sino, ante todo, el conjunto de contenidos dictados por una nica moral verdadera o digna de ser tomada en consideracin.
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Pensemos en la anterior afirmacin de la Sentencia sobre que se debe declarar la inconstitucionalidad de los actos que choquen con los valores y principios constitucionales, con el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora. Entre esos valores siempre va a estar, cmo no, la justicia, sea porque la propia Constitucin la nombre valor superior, sea porque se entienda que cmo va a haber una Constitucin que merezca su nombre si no presupone la justicia como primer valor que la inspira y le da sentido. Concretemos con el ejemplo espaol, pues la Constitucin espaola en su artculo 1 recoge expresamente la justicia entre los que denomina valores superiores del ordenamiento jurdico espaol. El razonamiento neoconstitucionalista se hace bien simple a partir de ah, y tendra los siguientes pasos: a) la Constitucin es norma suprema del ordenamiento; b) todas las normas jurdicas y todos los actos de los poderes pblicos deben estar, en ltima instancia, sujetos a la Constitucin, norma suprema; c) la Constitucin expresamente recoge, positiva, valores, como ste de la justicia; d) la Constitucin no slo los recoge expresamente, sino que los nombra valores superiores y, por tanto, hace de ellos la parte ms importante de esa norma ms importante que es la propia Constitucin; e) por consiguiente, todo juicio de constitucionalidad, ya sea de una norma o de un acto de los poderes pblicos, puede y debe ser un juicio de compatibilidad con esos valores y, en el supuesto que comentamos, con el valor constitucional superior justicia; f ) todo lo cual permite la siguiente conclusin: toda norma injusta y todo acto injusto incluso aquel que es aplicacin de una norma que en s no es inconstitucional ni por injusta ni por ninguna otra razn son inconstitucionales por razn de esa su injusticia. Adanse al valor constitucional justicia los dems valores que, como tales valores, la Constitucin proclama (dignidad, libertad, solidaridad, etc., etc.) y smese la visin de muchas normas constitucionales como principios cuya sustancia es moral y cuya relevancia para cada caso puede pesarse mediante ese mtodo llamado ponderacin, y ya tenemos la situacin perfecta para que los jueces puedan, en nombre de la Constitucin a la que fervientemente aman, hacer lo que les d la gana. Siempre van a encontrar alguno de esos valores que les eche una mano para presentar su personal juicio de inconstitucionalidad como aplicacin objetiva e imparcial de esos valores constitucionales tan importantes y precisos.
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Hay una manera de salvar mi objecin anterior, slo una: afirmar que esos valores constitucionales forman parte de una nica moral objetivamente verdadera y que al juez se le muestra, y, adems, que esa moral y esos valores tienen capacidad resolutiva suficiente para brindar por s mismos la solucin de los casos, sin dejar sitio para la discrecionalidad judicial o haciendo que sta slo est presente en ocasiones puntuales y casos marginales. Esto es lo que suelen pensar los constitucionalistas que profesan muy marcadamente algn credo religioso y que, en consecuencia, hacen, por ejemplo, una interpretacin fundamentalista de los derechos fundamentales. Para ellos, por ejemplo, cuando la Constitucin consagra el derecho a la vida no hay ms que una interpretacin posible de los alcances de ese derecho, alcances excluyentes de toda posibilidad constitucional de legalizacin del aborto. Lo que a m, modestamente, se me hace ms raro, es entender que planteamientos as, de stos que llamamos neoconstitucionalistas, sean de tanto agrado para juristas y constitucionalistas que se dicen enemigos de toda forma de absolutismo moral, defensores del pluralismo y partidarios de la democracia y el Estado democrtico de Derecho. Ser, tal vez, nostalgia de la fe prdida, bsqueda de sucedneos, miedo a lo que puedan legislar libremente los ciudadanos a travs de sus representantes, en uso de los derechos polticos que la Constitucin les garantiza y dentro de los mrgenes de libertad que las indeterminaciones y autorizaciones constitucionales les permiten. Ese absolutismo moral es admisible como una de las ideologas que la Constitucin permite que convivan en el seno de la comunidad, pero es imposible como doctrina constitucional explicativa de una Constitucin pluralista y que asegure derechos polticos de los ciudadanos. Detengmonos en esto. Pongamos el valor constitucional V. Puede el lector sustituir la variable V por el valor constitucional justicia, o dignidad, o solidaridad, o libertad, o igualdad, etc., etc.; o por principios tales como el de libre desarrollo de la personalidad, por mencionar slo un ejemplo. Sabemos que V, segn la doctrina que analizamos, es parmetro de constitucionalidad de los actos administrativos, parmetro muy destacado, adems. Que sea parmetro de constitucionalidad quiere decir que posee un contenido con el que ha de medirse o compararse el contenido del acto de la Administracin del que se juz-
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gue3. Llamemos a dicho acto de la Administracin. El contenido de , por tanto, no puede ser contrario a lo prescrito por V; si lo es, ser inconstitucional. Por consiguiente, para que V pueda funcionar como parmetro de constitucionalidad, V ha de tener algn contenido. Ese contenido puede estar presente en V antes de que el juez use V, de modo que dicho contenido antecede al juicio del juez que dirime sobre la constitucionalidad de , o puede ser puesto en V por el propio juez. Como tercera posibilidad, podra tambin sostenerse que el contenido de V en parte antecede al juez y en parte es completado por ste. a) Si es el juez el que le pone el contenido a V, el que rellena V de unos contenidos u otros, tendramos que ese juez crea materialmente ese parmetro de constitucionalidad que luego va aplicar en su juicio de constitucionalidad. En consecuencia, ese juicio de constitucionalidad de sera plenamente subjetivo y control de constitucionalidad en aplicacin de V querra decir esto: el juez puede declarar la inconstitucionalidad de siempre que quiera y con slo asignar a V un contenido incompatible con . Si a la gran diversidad de contenidos con que se puede rellenar V se aade la presencia de una pluralidad de valores constitucionales V, V... Vn, tambin con gran apertura y potencialmente contradictorios, tendramos que la suma de la indefinicin del contenido de cada valor ms la presencia de mltiples valores que obran como parmetros constitucionales permite, al menos en hiptesis, que el juez declare inconstitucional exactamente cuanto quiera. Su personal ideologa, sus preferencias subjetivas, seran el supremo y nico, o casi, parmetro de constitucionalidad. El neoconstitucionalismo o sentencias como la que estamos viendo no pueden suponer que valga lo anterior, no pueden partir de que V no tiene contenido preestablecido y que es el juez el que se lo introduce; salvo que neoconstitucionalistas y jueces como stos sean unos absolutos cnicos que no quieran ms que aumentar el poder judicial a costa de la democracia y del principio constitucional de soberana popular. Y no creemos que se sea el caso. As que habremos de pensar que su razn ha de estar en la segunda posibilidad, que pasamos a ver.
3 O del juicio de constitucionalidad de la norma, cuando de eso se trata.
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b) Pongamos ahora que V tiene un contenido que antecede a cualquier opinin del juez que aplica V como pauta de la constitucionalidad de . Ese juicio aplicativo del juez ser un juicio objetivo, no subjetivo o puramente personal y dependiente de su particular ideologa, por ser objetivo el metro que aplica. Cuando yo mido en metros y centmetros una cosa, estoy aplicando un metro cuya extensin no creo yo segn mis gustos, sino que est ah fuera y existe independientemente de m4. Cuando respondo a la pregunta de si el pescado a la plancha me gusta o no me gusta, mi juicio es subjetivo, pues el metro en este caso est en mis propias preferencias y no otra cosa que tales preferencias manifiesto con mi respuesta. Lo que estamos debatiendo es a cul de esas dos situaciones se asemeja el juicio del juez que aplica V a . De qu tipo puede ser ese contenido objetivo y previo de V? Puesto que se trata de un valor, su contenido ha de ser un contenido moral5 y ha de permitir al que juzga aplicar la correspondiente calificacin moral positiva y negativa, moral e inmoral. Si V es el valor constitucional justicia, su contenido ha de servirnos para diferenciar entre actos o estados de cosas justos e injustos. Puesto que la justicia es parmetro constitucional, los actos o estados de cosas justos sern constitucionales y los injustos sern inconstitucionales. Y as podramos seguir ejemplificando los contenidos posibles de V. Si V representa el valor dignidad, tiene que contener los patrones que permitan diferenciar objetivamente entre digno e indigno. Es decir, puesto que V tiene contenido objetivo, el otorgamiento de la calificacin de justo o injusto (o de compatible o incompatible con la dignidad, con el libre desarrollo de la personalidad, etc., etc., y, correlativamente, de constitucional o inconstitucional) no puede estar al albur del juez, sino que tiene que ser aplicacin de un metro preestablecido. La preexistencia del metro es primera condicin. La segunda, que ese metro sea suficientemente exacto como para poder resolver los casos no evi4 Concretamente, el metro, como unidad de medida, es la diezmillonsima parte del cuadrante del meridiano terrestre, cuyo patrn est reproducido en una barra de platino iridiado y se encuentra depositado en Pars. 5 Naturalmente, cabe tambin hablar de otro tipo de valores (econmicos, fsicos, etc.). Pero todos los que dan enorme importancia en este tipo de teoras a los valores constitucionales estn siempre pensando en valores morales y, adems, en la presencia de stos apoyan su insistencia en la inescindible unin entre Derecho y moral y su correspondiente objecin a la tesis positivista de la separacin conceptual entre Derecho y moral.
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dentes, los que en la doctrina jurdica suelen llamarse casos difciles. Si a m me piden que compare un hipoptamo adulto y un ratoncito de laboratorio y que diga cul es ms grande, no necesitar ni ir a buscar la cinta mtrica ni pedir ningn aparato de precisin para la medida; miro o pondero a ojo, sin error posible. Lo evidente es evidente. Pero si entre dos manzanas muy similares me piden que diga cul tiene mayor permetro, puede que necesite medir aplicando un metro o escala bien precisos. Tenemos, pues, que el hacer de V un parmetro objetivo del juicio de constitucionalidad de presupone una pauta cuyo contenido es axiolgico (pues V es un valor constitucional moral) y cuya precisin debe ser suficiente para resolver casos difciles, casos en los que hay que hacer un juicio constitucional de precisin. De este doble presupuesto se deriva una consecuencia de la que hay muy difcil escapatoria: ha de ser una moral determinada, un sistema moral determinado, el que proporcione esos contenidos suficientemente concretos como para tener la requerida capacidad resolutoria. Si se entremezclan morales distintas a la hora de dar contenido a V, los contenidos de V sern internamente contradictorios6, con lo que el mismo valor, V, podra justificar respuestas contrapuestas sobre la constitucionalidad de , entre las que el juez tendra que elegir, de modo que volveramos al carcter puramente subjetivo del juicio de constitucionalidad de . A lo que se suma el hecho de que si los distintos valores constitucionales V, V...Vn son cargados de contenido dirimente desde diferentes sistemas morales, se crean entre ellos antinomias de tal calibre como para que sea constitucionalmente posible cualquier respuesta a la pregunta por la constitucionalidad de . Tambin por esta va retornara el subjetivismo que se quiere evitar si no hemos de ver al neoconstitucionalismo convertido en un derroche de cinismo o inconsciencia. Si ha de ser un determinado sistema moral el que aporte esos contenidos de V y de los dems valores constitucionales, la pregunta es cul. No puede ser el sistema moral con el que comulgue el juez, por la obvia razn de que por ah asomara de nuevo, y de lleno, el subjetivismo del juicio constitucio6 No hace falta ni decir cun distintos son los contenidos de lo justo segn que manejemos un sistema moral religioso o laico, individualista o colectivista, liberal o socializante, etc., etc., etc. Y lo mismo que decimos de la justicia podemos decirlo de cualquiera de los otros valores o principios de base axiolgica.
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nal que aplica V. Cul puede ser entonces? Aqu llegamos a la suprema apora de estas doctrinas neoconstitucionalistas y moralizantes de la Constitucin. Pues ese sistema moral objetivo que rellene de contenido los valores constitucionales no puede ser ninguno, absolutamente ninguno. Por qu? Porque es radicalmente inconstitucional afirmar que este o aquel sistema moral concreto es el que impregna de contenido los valores constitucionales y sirve de patrn para la aplicacin de las normas de la Constitucin. Pretender tal cosa equivale a meterle a la Constitucin la ms mortfera carga de profundidad y hacer que vuele por los aires su sentido de ser la norma bsica de un Estado de Derecho que, precisamente, reconoce derechos fundamentales a los ciudadanos. Expliquemos esto con algn detenimiento. En primer lugar, nuestras constituciones son constituciones pluralistas, hechas para una sociedad pluralista y para que ese pluralismo quede garantizado. La Constitucin espaola tambin cita el pluralismo entre esos valores superiores del artculo 1, cosa que no menciona prcticamente ninguno de los neoconstitucionalistas que se recrean en los otros valores de ese artculo. Si el pluralismo es gua y razn de ser de la Constitucin misma, tiene que quedar por definicin excluido que la propia Constitucin tome partido por un determinado sistema de valores morales y con la pretensin de que en ellos se encierra la verdad moral objetiva. Esa Constitucin estara diciendo al tiempo dos cosas difcilmente conciliables: una, que todos tienen derecho a elegir su moral y a vivir en consonancia con ella; otra, que moral verdadera slo hay una, por lo que los cultivadores de las otras ven reconocido, todo lo ms, su derecho a equivocarse. Pero ni siquiera ese derecho al yerro moral se estara protegiendo. Nuestras constituciones presentan y garantizan derechos polticos, al servicio de la idea de que el gobierno de los asuntos pblicos debe hacerse participativamente y en comn. Es ms, algunos derechos de libertad, como las libertades de expresin e informacin, se maximizan en su alcance y proteccin por la importancia que tienen para que pueda formarse una opinin pblica libre y desde ella se controlen y gobiernen los asuntos colectivos y se establezcan las normas de la vida en comn. Que la Constitucin proteja as la prctica de la poltica de autogobierno de los ciudadanos y, por ello, sus derechos polticos, implica que los ciudadanos han de poder hacer valer las normas que establezcan como normas legales a travs de sus
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representantes y conforme al rgimen democrtico de mayoras. La Constitucin pone unos lmites a los resultados posibles de ese libre juego de la poltica, a los contenidos posibles de las normas legales que se puede as crear. Y establece mecanismos para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que sobrepase tales lmites. La Constitucin, pues, acota el campo de las decisiones posibles, pero sin eliminar la pluralidad de decisiones posibles en nombre de ningn maximalismo o punto ptimo de realizacin de valores y principios7. En este momento hay que tener muy presentes dos cosas. La primera, que si ese juicio de constitucionalidad de las leyes se hace usando valores constitucionales como parmetros y si es el propio juez el que decide cul es el contenido de esos valores, la soberana popular queda irremisiblemente desplazada por la soberana judicial, pues puede el juez por ese camino declarar inconstitucional cualquier norma que personalmente no le guste y que a l moralmente le repugne. Y si lo que el juez aplica al emplear esos parmetros de constitucionalidad es una moral determinada, un determinado sistema moral o sistema objetivo de valores? Pues tendramos que los resultados normativos de la convivencia plural en sociedad, de la interaccin entre morales plurales y que deben ser igualmente respetadas por la Constitucin, son desplazados por una moral nica, que actuara como censora y que slo permitira que las mayoras gobiernen y legislen cuando los resultados no sean incompatibles con los postulados de esa moral verdadera nica. La soberana, en suma, habra pasado a estar en las normas de esa moral o, en trminos personales, en los que profesen esa moral o sean sus sacerdotes. A
7 Valores y principios respecto de los que se cumple otra ley: cada valor o principio constitucional tiene, como mnimo, otro valor o principio constitucional que se le opone, y el punto de ptima realizacin compatible de los opuestos es una mera hiptesis de escuela, una utopa que solamente puede estimarse realizable desde un armonicismo axiolgico de fondo. Ese armonicismo no slo presupone que existen en alguna regin ontolgica o reino del ser esos valores morales con contenido objetivo y sucientemente preciso, sino que coexisten en armona y delimitando por s sus respectivas esferas, resolviendo sus conictos, reemplazando la tensin dialctica entre ellos por una amorosa convivencia y un amistoso reparto de los respectivos alcances regulativos. Es la arcadia axiolgicoconstitucional de buena parte de ese neoconstitucionalismo actual que tiene sus ancestros principales en los muy conservadores maestros alemanes de los aos cincuenta y sesenta, reconvertidos al derecho natural y al humanismo cristiano despus de perder la Guerra. Y vaya usted a saber si se habran convertido y reconvertido as en caso de que la hubieran ganado.
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los lmites que a los contenidos posibles de la ley democrtica y participativamente creada ponen las palabras de la Constitucin de todos, se sumaran los lmites que a esos contenidos posibles pone una determinada moral, que es la moral de solamente algunos. Y los contenidos normativos de la Constitucin de todos, de la Constitucin de una sociedad plural y pluralista, no pueden estar determinados por la moral de ningn grupo particular. Ningn grupo particular tiene legitimidad constitucional para entender que est constitucionalmente reconocido su derecho a hacer de su moral la Constitucin o a hacer la Constitucin a la medida de su moral. Si a la posibilidad de que de esa manera se haga el control moral-constitucional de la constitucionalidad de las leyes se agrega la posibilidad de que los jueces excepcionen toda aplicacin de las normas constitucionales que les parezca inconstitucional por sus efectos, medidos stos desde los valores de una determinada moral verdadera, el abuso se consuma y definitivamente habr cambiado la regla de reconocimiento que preside el sistema. Podremos entonces decir que Derecho es aquello que para cada caso deciden los portavoces de la moral verdadera. En ese momento, habremos retornado al ms primitivo de los derechos. Ese momento, desgraciadamente, parece muy cercano; o tal vez ha llegado ya. c) Nos queda por analizar una tercera posibilidad: que los contenidos de V vengan en parte dados de antemano, sean contenidos objetivos en s subsistentes, y que en parte sean contenidos aadidos y completados por el juez. Esta va parece atractiva, pues da satisfaccin a la siguiente idea: valores como la justicia no tienen contenido suficientemente preciso como para que podamos saber en cada caso qu es exactamente lo justo, porque concurren diversas teoras o sistemas morales, cada uno con su visin de esos contenidos; pero s que es posible detectar ciertos contenidos que todo ser humano razonable considerar justos o considerar injustos a da de hoy, y ello sea cual sea el sistema moral concreto a que cada uno se adscriba. En tal sentido, podemos leer nuestras constituciones como depositarias de esos mnimos morales comunes a nuestras sociedades en estos momentos histricos. Qu duda cabe de que ninguna norma jurdica positiva cae del cielo, incontaminada de moral positiva, y ms las constituciones. Es sencillo presentar los contenidos esenciales de nuestras actuales constituciones como plasmacin de los ideales ticos de la modernidad, actualizados por las luchas
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de determinados grupos sociales (mujeres, obreros, minoras raciales, minoras religiosas, etc., etc.) y reflejo tambin de las experiencias ms traumticas de los ltimos siglos, y muy en particular del siglo XX. En efecto, por debajo de nuestras constituciones late una moral positiva muy determinada. Pero, de qu tipo? De tipo muy general. Esa moral acoge elementos comunes de ideologas morales y polticas diferentes y expresa bajo forma de suprema normatividad jurdica una conviccin comn y bsica: todos esos diferentes credos y modos de ser y de vivir han de poder convivir respetndose y bajo unas reglas de juego compartidas. La moral que est por debajo de la Constitucin es una especie de supramoral o de metamoral que no da la razn a este o a aquel sistema moral concreto, sino que aprehende elementos comunes a todos y, sobre todo, da forma a la idea de que el primer requisito de una moral moderna es el de no ser absoluta, el de permitir que en libertad y sin miedo convivan (los fieles de) sistemas morales distintos. Sera, por consiguiente, esa moral constitucional una moral de mnimos. Ahora bien, de una moral constitucional as debemos decir dos cosas. La primera, que sus contenidos carecen de capacidad resolutoria de esos casos llamados difciles. Hay casos evidentes, por ejemplo de evidente atentado a la injusticia o a la dignidad en tanto que valores constitucionales. As, el encierro y tortura de un grupo de personas en un campo de concentracin. La evidencia proviene de que se coincidira en el juicio desde todos o la inmensa mayora de los sistemas morales que bajo la Constitucin conviven y en ella hallan proteccin. Pero de estos casos evidentes son pocos los que llegan a los tribunales, pues por lo obvio no se suele pleitear. La mayora de los casos que los tribunales tienen que decidir son casos que admiten diferentes y contradictorias soluciones razonables a tenor de la Constitucin, con la Constitucin en la mano y hasta con los valores constitucionales en la mano, entendidos stos como expresin del mnimo moral compartido. As que cuando un tribunal resuelve tales casos ejerce discrecionalidad y as debe ser reconocido, con la consecuencia adicional de que puede haber muy buenas razones, razones constitucionales, para que el juez se autocontrole y procure no alterar por completo el esquema constitucional de poderes y legitimidades. Lo que no resulta ni admisible ni creble es que el juez constitucional pretenda que en esos casos su juicio, dentro de esos mrgenes, no es opcin personal, todo lo bienintencionada que se quiera, sino resultado de un cotejo
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del caso con el parmetro de un valor constitucional o del valor que da sentido a cualquier precepto constitucional8. En segundo lugar, no se debe olvidar que el legislador constitucional ya tuvo buen cuidado de no limitarse a enumerar valores y principios, sino que lo que ms le importaba lo protegi expresamente bajo forma de derechos y de las consiguientes obligaciones. Los lmites marcados por esa moral mnima comn se expresan en el tenor de las normas constitucionales positivas, especialmente las de derechos fundamentales; en la parte clara o indiscutible de ese tenor. Aquella vieja idea, que expresara entre los primeros G. Drig al comentar en 1958 el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, y segn la cual en dicho artculo, en el que se dice que La dignidad humana es inviolable, ya estn in nuce contenidos todos los derechos fundamentales y hasta la Constitucin toda, no puede ser aceptada, si no es a un precio muy caro. Drig razonaba dando por supuesto que la moral verdadera es la moral catlica y que esa moral es sistemtica y completa. Con las clusulas de valor contenidas en la Ley Fundamental de Bonn se estara, segn Drig, constitucionalizando esa concreta moral. Por eso podr Drig insistir, tambin de los primeros, en que los derechos fundamentales expresan y se basan en un orden objetivo de valores. Idea sta que encant al Tribunal Constitucional Federal Alemn desde el caso Lth, tambin de 1958, y que le permiti pasarse casi dos dcadas decidiendo de modo absolutamente parcial, cuasiconfesional, conservador y muy del gusto de los exmilitantes del partido nazi que copaban los poderes pblicos, incluido el poder judicial y muchos de los sillones del propio Tribunal Constitucional. Si muchas constituciones pudieran, seguro que se haran el harakiri al ver qu (sistema de) valores les imputan aquellos a los que ellas nombran para que sean sus guardianes; o quines son y de dnde han salido esos guardianes. La historia del constitucionalismo moderno suele recordar a Drcula cuidando celosamente el banco de sangre; de nuestra sangre.
8 Con una consecuencia ms. Normalmente, cuando el juez pretende que no ha hecho ms que cotejar el caso con el parmetro constitucional axiolgico acaba fallando dogmticamente, con escassima argumentacin, sin fundamentar su decisin en nada que no sea ese cranme, yo lo he visto.
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II.
Precedentes o legislacin por la puerta de atrs?
La Sentencia que analizamos tiene su mayor novedad y relevancia en la doctrina que sienta sobre el precedente constitucional. Acabar por justificar la labor puramente legislativa del Tribunal Constitucional, si bien encajando esa legislacin bajo el muy equvoco nombre de precedente constitucional. Sigamos paso a paso la argumentacin del Tribunal sobre este extremo. En el sistema jurdico peruano se habra introducido el concepto de precedente constitucional vinculante, a raz del Cdigo Procesal Constitucional. Dice la Sentencia que [E]llo comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones bsicas; por un lado, resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros (F. 36). Esto suena extrao, pues estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolucin de casos, siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Aqu, obviamente, se est introduciendo una nocin de precedente completamente distinta, como veremos. Qu dice el Cdigo Procesal Constitucional sobre el asunto? Su artculo VII establece lo que sigue: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Qu interpretacin cabe dar a este precepto? Al menos su lectura aislada hace pensar que el Tribunal puede modular el alcance de su decisin como precedente vinculante. Se entiende que ese precedente, as modulado por el propio Tribunal en los contenidos que son vinculantes, desplegar esa vinculatoriedad para los rganos inferiores que resuelvan litigios en sede jurdica, paradigmticamente los jueces y tribunales ordinarios. Parece obvio que para el propio Tribunal Constitucional el precedente no es vinculante, pues puede apartarse de l, aunque sea con la exigencia formal de explicitar las razones del cambio de rumbo decisorio. Hay algo en
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este artculo VII que obligue a pensar que est dando al Tribunal Constitucional facultades para, en sus sentencias, dictar normas de caractersticas y efectos idnticos a las normas legales? Parece claro que no. Adems, aun cuando cupiera esa interpretacin, que nos parece tremendamente forzada, seguramente debera ser descartada por incompatible con la Constitucin misma, con su reparto de poderes y controles y con su asignacin de legitimidad a los distintos poderes del Estado. Un Tribunal Constitucional con facultades no meramente anulatorias de normas por inconstitucionales, sino puramente legislativas, contradice los fundamentos y estructuras ms elementales de un Estado que se dice constitucional y democrtico de Derecho. Conviene examinar ese artculo conjuntamente con el anterior, el VI, por si de esa observacin conjunta sale con necesidad o razonabilidad esa sorprendente legitimacin legislativa del Tribunal Constitucional9. En su prrafo tercero dice as el artculo VI: Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Debemos entender que aqu se alude al valor de las decisiones del Tribunal como precedente judicial, mientras que el artculo VII constituye un tipo de precedente distinto, consistente en la promulgacin de una norma nueva por el Tribunal? Me parece que es muy sencillo salvar la compatibilidad entre esos dos preceptos sin necesidad de abocarlos a esa interpretacin inconstitucional que tanto agrada al guardin de la Constitucin10. El artculo VI se refiere al efecto vinculante que tiene la interpretacin que, en sus sentencias, haga el Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales. Esto significa que el
9 En mi opinin, si ese fuera el contenido de alguno de estos artculos, los convertira en inconstitucionales; y mejor hara el Tribunal en evitar esa interpretacin inconstitucional de los mismos que vamos a ver, en lugar de forzarla para aumentar sus propias competencias en detrimento del reparto constitucional de competencias. 10 El derecho y la jurisprudencia comparados nos muestran la siguiente constante, que podramos llamar la tercera ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuanto ms un tribunal constitucional invoca la necesidad de salvaguardar las esencias y contenidos valorativos de la Constitucin como base de la extensin de sus propias competencias, tanto menos se hace la siguiente pregunta: quin protege la Constitucin si el propio Tribunal Constitucional se extralimita y, so pretexto de defenderla, la altera por completo y la hace decir lo que el Tribunal quiera o a sus magistrados o a quien los nombra ms les convenga?
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Tribunal Constitucional fija con sus interpretaciones el sentido de las normas constitucionales, concretando o determinando as ese sentido, de modo tal que al aplicar esas normas constitucionales los jueces no pueden contrariar esa interpretacin, han de atenerse a ella y no pueden guiarse por interpretaciones alternativas de las normas constitucionales. Por su parte, del artculo VII podemos entender sin mucho esfuerzo que se refiere a otra cosa: a la vinculatoriedad, como precedente, de las decisiones en s del Tribunal y en lo que ste quiera que de esa manera vinculen. Aqu no se trata de la vinculatoriedad de sus interpretaciones de las normas de la Constitucin, sino de sus valoraciones e interpretaciones de otras normas o de actos, situaciones o estados de cosas. Un ejemplo lo podemos ver en el mismo asunto que se trata en esta Sentencia. Con base en la Constitucin, como no podra ser de otra manera, entiende el Tribunal que la norma que obliga al que reclama contra una multa a pagar una cantidad de dinero en concepto de tasa de impugnacin es inconstitucional, y lo es por atentar contra varias normas de la Constitucin. Lo que a tenor del artculo VII, interpretado de modo deferente con la propia Constitucin, el Tribunal puede hacer es declarar que esa decisin tiene valor de precedente y, en su caso, decir con qu alcance o para qu supuestos. Con ello se estara sentando el valor obligatorio para el futuro, para todo juez, de la regla contenida en la ratio decidendi y que vendra a decir que no puede considerarse constitucional ni, por tanto, aplicarse una norma que exija algn tipo de pago como condicin para la reclamacin frente a una multa administrativa. Insistimos en el diferente objeto del artculo VI y del VII. El primero hace vinculantes siempre las interpretaciones de las normas constitucionales que realice el Tribunal Constitucional. El segundo hace vinculantes, en tanto que precedentes, las pautas decisorias de los casos en lo que el Tribunal quiera, y siempre teniendo en cuenta que entre las que llamamos pautas decisorias no figura la interpretacin de las normas constitucionales, que en virtud del artculo VI obliga siempre. Ahora veamos lo que sobre la base de esos artculos urde el Tribunal Constitucional en esta Sentencia y cmo lo justifica. La diferencia entre jurisprudencia vinculante, a la que alude el artculo VI, y precedente, de que habla el artculo VII, la despacha de la siguiente forma. En primer lugar, la expresin de los mismos, del prrafo tercero del
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artculo VI, la entiende referida no slo a los preceptos y principios constitucionales, sino tambin a las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos11. Sintcticamente esa interpretacin cabe, al igual que cabe la que nosotros hace un momento hemos propuesto, pero tiene un grave inconveniente, del que, sin embargo, el Tribunal saca beneficio: fuerza a entender que el artculo siguiente, el VII, o es redundante o debe ser interpretado como conferidor de poderes de legislador positivo al Tribunal Constitucional12. Pero, cmo vamos a preferir esa interpretacin tan claramente inconstitucional? Slo porque le d ms competencias al Tribunal Constitucional so pretexto de que tenga ms poder para proteger los derechos fundamentales?13 Realiza el Tribunal una primera distincin sumamente artificiosa, presente en el prrafo que antes citbamos. A tenor de l, seran distintas las dos funciones bsicas que tiene el Tribunal Constitucional. Una consiste en resolver conflictos y la otra en poner precedentes. Esto resulta revolucionario para toda teora del precedente judicial, pues posiblemente es la primera vez que la funcin de sentar precedentes se independiza de la de resolver casos. Hasta hoy, se entenda que no toda resolucin de casos tiene valor de precedente (eso depender de lo que en concreto dispongan sobre el particular las normas del sistema jurdico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolucin de un caso, pues lo que como precedente vale se contiene en la ratio decidendi de ese caso. Quiz el no querer forzar demasiado esta novedosa separacin es lo que hace que el Tribunal acabe esmerndose,
11 Vase el fundamento 42. Se concluye ah: La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo [El subrayado es nuestro]. 12 En cualquier caso, el Tribunal no se molesta en justicar su opcin interpretativa correlativa de los artculos VI y VII. La presenta como si no cupiera otra. No hay ms que leer el fundamento 43 para ver que sobre el asunto esencial y ms determinante en esta Sentencia se pasa de puntillas y como mirando para otro lado. 13 Es el momento de mencionar la que podemos llamar cuarta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuando se propugna que los tribunales tengan ms poder para que cumplan mejor su funcin de proteger los derechos fundamentales, se excluye por denicin todo riesgo de que ese plus de poder lo usen en contra de los derechos fundamentales, aprovechando su condicin de controlador ltimo o incontrolado. Tambin la podramos llamar ley del optimismo judicial contrafctico o ley de los ojos cerrados frente a lo que en el pasado ha sucedido en muchas partes.
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ms adelante, por afirmar que alguna vinculacin tiene que existir entre el caso que se resuelve y esa norma legal que el Tribunal dicta en aplicacin de su interpretacin del artculo VII y del consiguiente estiramiento de sus propias competencias. Cita la Sentencia los supuestos en los que en el Derecho norteamericano se admite que puede el Tribunal Supremo dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura: existencia de interpretaciones divergentes en la judicatura inferior, existencia de una laguna que conviene llenar y cambio del propio precedente, anulando el anterior y estableciendo uno nuevo (F. 37). Pero como ah no se encuentra base que justifique la actividad propiamente legislativa que el Tribunal quiere adoptar, dice que hacen falta parmetros distintos que encajen mejor con nuestro contexto y nuestra tradicin jurdica. Este extranjero que tiene la osada de escribir este comentario, confiesa que desconoca por completo que en Per existiera una tradicin no slo de creacin jurisprudencial de Derecho, sino, ms an, de actividad legisladora de las altas cortes judiciales. Y seguidamente va a entrar el Tribunal en la enumeracin de las causas que, en su opinin, hacen necesaria su concepcin del precedente e inevitable la consiguiente legitimacin del Tribunal como legislador. La primera es que en el sistema constitucional peruano no se prev algo similar a lo que en Espaa se conoce como autocuestin de constitucionalidad, es decir, un procedimiento que en los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino resolutorios de recursos que invocan la vulneracin de derechos fundamentales, el propio Tribunal Constitucional pueda utilizar para declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de una norma que, a tenor del Derecho peruano, slo puede declarar inconstitucionalidad para el caso que se resuelve14. As que, puesto que no est previsto tal mecanismo ni en la Constitucin de Per ni en norma ninguna del bloque de
14 Dice la Sentencia: As, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administracin o de los poderes pblicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitucin y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos (F. 38). Y contina:
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constitucionalidad, pone el Tribunal Constitucional manos a la obra para crearlo, pues estima que debera existir. Con ello, en mi opinin, est haciendo algo an ms serio que suplantar al legislador ordinario: est ocupando el lugar del mismsimo legislador constituyente, pues por su cuenta y riesgo aade un mecanismo constitucional nuevo. Si dicho mecanismo no exista en el sistema peruano, habr que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tena legitimidad y competencia para introducirlo no quiso hacerlo, sabiendo, como sin duda saba15, que procedimientos as los haba variados en el Derecho comparado. Hagamos una comparacin, rizando el rizo y forzando el absurdo. Tampoco en el sistema constitucional peruano est prevista la monarqua, pese a que esa variedad de jefatura de Estado existe en varios Estados constitucionales actuales, Espaa entre ellos. Qu diramos de un Tribunal Constitucional que, por opinar que la monarqua es muy conveniente para un pas y permite una mejor lectura de ciertos principios constitucionales, la introdujera por su cuenta y riesgo, bien interpretando as las normas constitucionales referidas a la Jefatura del Estado, bien aadindole de su cosecha un trozo nuevo a la Constitucin? En qu se basa concretamente el Tribunal Constitucional para introducir en el sistema constitucional peruano un equivalente a la autocuestion de constitucionalidad espaola? En su interpretacin del citado artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. Qu interpretacin es sa y cmo la argumenta el Tribunal? Ni un solo argumento propiamente interpretativo se da al respecto, nada se dice sobre las palabras y enunciados del artculo VII, sus posibles sentidos y las razones para optar por uno u otro de esos sentidos posibles. El razonamiento que encontramos vendra a ser ste, en esquema: a) es necesario que en Per exista un sistema de anulacin con efecto erga
Se congura, entonces, una situacin paradjica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurdico determinadas normas contrarias a la Constitucin, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los sealados (F. 38). 15 Tambin es profundamente anticonstitucional operar con larvadas presunciones de ignorancia o escasa pericia del poder constituyente o del legislador que congura el bloque de constitucionalidad.
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omnes de la norma cuya inconstitucionalidad se afirma cuando se resuelve un caso que no es de control abstracto de constitucionalidad; b) la norma que mejor se presta para ser usada como base para ese fin es el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional; c) por tanto, sa es la correcta interpretacin de dicha norma y en la misma tiene el Tribunal Constitucional la base para poder anular con efectos erga omnes normas jurdicas en dichos procesos que no son de control abstracto16. No conviene perder de vista otro sutil detalle. Hasta aqu parece que lo que el Tribunal quiere justificar es una ampliacin de su funcin de legislador negativo, de modo que dicha funcin no se d slo en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. Pero me temo que esa apariencia es engaosa, pues a lo que se va es a justificar tambin sus competencias como legislador positivo, como legislador propiamente dicho, que no se limita a anular normas, sino que puede de su cosecha dictar otras nuevas que las sustituyan. Fijmonos en que en el prrafo que acabamos de citar, correspondiente al Fundamento 40, incluye entre los supuestos que pueden dar lugar a esa actividad legislativa del Tribunal Constitucional los dos siguientes: que estemos ante una norma (no cuestionada en un proceso de control abs16 Ahora veamos cmo se reeja ese esquema en las palabras del Tribunal: Si bien en nuestro sistema de jurisdiccin constitucional no existe una previsin legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporacin a travs de la jurisprudencia, la reciente previsin del precedente constitucional a que se reere el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional constituye una herramienta que podra ayudar a suplir estas deciencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado. Por tanto, un supuesto adicional a los sealados por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un precedente, puede congurarse, en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, adems, que los efectos daosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los poderes pblicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deber permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes pblicos. El precedente es de este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales (F. 40).
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tracto) inconstitucional que afecte de modo general a un amplio nmero de personas o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los poderes pblicos en general (F. 40) [el subrayado es nuestro]. En este ltimo caso lo anulado sern esos actos, no las normas. Pero ah, si hay actividad normativa bajo la forma de esto que el Tribunal llama precedente constitucional, slo podr ser a la manera de norma positiva, de legislacin efectiva. Es decir, la norma que el Tribunal dicte ya no podr ser meramente del tipo queda anulada la norma N, sino de este otro cariz: Para los actos como A, que aqu ha sido anulado, regir en el futuro la siguiente norma: quedan prohibidos los actos de tipo A. De todos modos, como veremos al acabar, en ningn momento pretende el Tribunal que su capacidad normativa, sobre la base del precedente constitucional, sea de tipo puramente anulatorio. Es decir, no se conforma con estirar su competencia anulatoria erga omnes a los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino que se trata de asumir funciones propia y puramente legislativas. Al final, lo que se hace es afirmar el poder normativo del Tribunal y sostener que los lmites de ese poder, si los hay, sern los que ponga el propio Tribunal. Es decir, hay un nuevo soberano en el sistema constitucional peruano, pues puede legislar hasta donde l quiera y sus normas estn incluso por encima de la ley, como pronto vamos a ver. Segn se dice en la Sentencia, esta tcnica del precedente permite que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente (F. 44). Despus de concluir tal cosa, el Tribunal menciona algunas de esas limitaciones que se autoimpone a la hora de dictar leyes17. Pero como, a tenor de su norma reguladora, el Tribunal puede
17 Se pone el Tribunal las siguientes limitaciones. En primer lugar, la norma que bajo el nombre de precedente se sienta ha de tener alguna relacin con el caso que se juzgaba en la sentencia que legisla (vanse los Fundamentos 44 y 45). En segundo lugar, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos (46). En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo
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cambiar su propio precedente y, obviamente, su propia jurisprudencia, esas autolimitaciones valdrn slo mientras l quiera mantenerlas. Segn la concepcin primera de la soberana, la absolutista, soberano es aquel que puede dictar normas para los sbditos sin quedar l mismo sometido a ellas. Cuando el supremo y ltimo intrprete de la Constitucin tiene la posibilidad de dar a sta los sentidos que prefiera y, sobre todo, de usarla para ampliar sus propias competencias hasta donde desee, y cuando no lo mueve ningn propsito de self-restraint, cabe pensar que no slo hemos cambiado de soberano y perdido aquel que la Constitucin quera, sino que, adems, hemos retornado al absolutismo, aunque sea un absolutismo disimulado y vergonzante. Por ltimo, en el Fundamento 49 se contiene un non sequitur bien llamativo, pero muy relevante para la autoatribucin de poder legislativo por el Tribunal Constitucional. Lanse con detenimiento estas frases: El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales. La forma como se ha consolidado la tradicin de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualaparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir jando precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica (46). Humildemente coneso que no entiendo apenas lo que este prrafo quiere decir. La interpretacin ms probable, sin embargo, me parece sta: el Tribunal dice que sus precedentes contendrn slo verdades constitucionales indudables, doctrina constitucional indiscutible; es decir, que lo que el Tribunal establece en el precedente es constitucionalmente indiscutible, pues si fuera discutible no lo habra establecido. Pero basta ver la norma que, bajo el nombre de precedente, se sienta en esta Sentencia para darse cuenta de cun discutible es lo que los tribunales constitucionales suelen considerar evidente. Podramos, bromeando un poco, mencionar ahora la quinta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: En Derecho la verdad no tiene ms que un camino, se camino est todo l trazado en la Constitucin y por sus vericuetos son los jueces constitucionales los nicos que no se pierden y siempre dan con la meta.
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quier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional. Ahora algn breve comentario. Primero, el efecto que sobre los poderes pblicos tengan las sentencias de los tribunales constitucionales depende en cada sistema de lo que establezcan las respectivas normas reguladoras de esos efectos. Segundo, en la gran mayora de los sistemas vincula la interpretacin que los tribunales constitucionales hagan de las normas de la Constitucin, no la que hagan de las normas del derecho infraconstitucional18. Tercero, y por lo anterior, es errnea la siguiente afirmacin, presentada como consecuencia de las anteriores que hace el Tribunal: Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Una sentencia de inconstitucionalidad en proceso de control abstracto, cuando, por tanto, el Tribunal Constitucional acta como legislador negativo, tiene efectos parangonables a los de una ley meramente derogatoria. Ahora bien, de todo lo hasta aqu dicho por el Tribunal en las frases citadas del Fundamento 49 no se sigue, en absoluto, la justificacin, ni constitucional ni de ningn orden, para la atribucin del valor de ley positiva, con contenido regulador positivo, a sus decisiones ni precedentes. Que las sentencias del Tribunal Constitucional tengan efectos sobre todos los poderes pblicos es una cosa; que la ratio decisoria de una sentencia pueda ser convertida en ley general y abstracta por el Tribunal es otra muy distinta. Lo segundo no se sigue en modo alguno de lo primero, por lo que, si alguna justificacin puede tener cosa que parece difcil mientras la Constitucin lo sea de verdad de un Estado de Derecho y no de un Estado de las sentencias y de la justicia del caso concreto habr que buscarla en otra parte.
18 Salvo, naturalmente, cuando esa interpretacin lleve a armar la inconstitucionalidad de esas normas, establecida en proceso de control abstracto, o cuando en esos mismos procesos de control abstracto de constitucionalidad se hagan sentencias interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma cuestionada.
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Que la Constitucin estara desprotegida si el Tribunal Constitucional no pudiera producir normas con los mismos efectos de una ley? Tal afirmacin, con la que acaba el Fundamento 49, suena a sarcasmo. De tanto pensar que la Constitucin no es ms que lo que de ella y en ella quiera entender el Tribunal Constitucional, acaba confundindose la proteccin de la Constitucin con la proteccin de un poder omnmodo del Tribunal. Un asunto ms merece reflexin. Realmente las normas as legisladas por el Tribunal Constitucional son equiparables a la ley? Creo que no, que estn por encima de la ley y, como mnimo, suponen la creacin de un nuevo peldao de la pirmide, entre la Constitucin y la ley. Estn por encima de la ley porque una ley puede ser derogada por otra, pero un precedente de stos no puede ser derogado por una ley, puesto que se dice que tales normas que el Tribunal crea vinculan a todos los poderes pblicos y, por tanto, tambin al legislador. Slo el Tribunal puede derogarlas, cambindolas. Para el legislador son, a todos los efectos, normas constitucionales. Por esta razn tambin podemos decir que el Tribunal no se arroga meramente competencias del legislador, sino que, en la prctica, se convierte en legislador constitucional, en puro poder constituyente. Acabemos con una rpida referencia a la norma que, bajo el nombre de precedente, el Tribunal positivamente sienta en esta Sentencia. Lo primero que llama muchsimo la atencin es que el primer componente de esa compleja norma sea la afirmacin del poder normador, legislador, del Tribunal Constitucional19. Si esa competencia legislativa ya exista y estaba fijada antes,
19 Nos referimos a las reglas procesales A y B que se recogen en el Fundamento 50: A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin por parte de la administracin pblica, no obstante se maniesta su contravencin a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, as como de los derechos fundamentales de los administrados. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la
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en el Cdigo Procesal Constitucional, tal como en la Sentencia se pretende, a qu viene legislarla aqu? Y si no estaba antes, sino que se legisla aqu, este acto de legislacin carece de fundamento jurdico preestablecido. En cuanto a la regla sustancial que como precedente se sienta, reza as: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia. Pero nos parece que, a tenor de lo que el propio Tribunal vena diciendo y justificando, esta formulacin es engaosa. Lo que propiamente esta norma significara sera lo siguiente: se prohbe establecer en el procedimiento administrativo cualquier cobro como condicin o requisito, etc. Esta prohibicin se aplica retroactivamente.
aplicacin directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administracin pblica que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino tambin, por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de la administracin pblica, a un grupo amplio de personas.
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CAPTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisin judicial constitucional
Gran parte de los debates jurdicos de nuestro tiempo pueden ser descifrados y explicados en una sola clave: la posicin y el valor de las reglas y los principios en el sistema jurdico. De esta cuestin depende en buena parte la respuesta a preguntas como la legitimidad del poder judicial, la racionalidad y objetividad de las decisiones de los operadores jurdicos, la estructura y el funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho, la exigibilidad de los derechos constitucionales, la supremaca de la Constitucin Poltica, las relaciones entre el poder legislativo y el judicial, entre muchos otros. Esto explica que gran parte de los interrogantes de la teora y la prctica juridica actual, terminen por desplazarse hacia la cuestin de las reglas y los principios. As por ejemplo, la frrea defensa de la tesis de las respuestas correctas en el Derecho (en autores como Dworkin) reposa en una fuerte confianza en la capacidad de los principios para orientar a todos los operadores jurdicos, para superar las indeterminaciones semnticas, sintcticas, lgicas y prcticas del sistema, y para asegurar la justicia y los derechos humanos en las sociedades contemporneas. Los artculos que se presentan a continuacin dan luces sobre este clsico problema. En Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional, Juan Carlos Bayn parte de esta distincin entre reglas y principios para evaluar los dos modelos de funcin judicial que nos propone la teora juridica: la propuesta de un activismo judicial encaminado a hacer efectivos los valores y los derechos humanos reconocidos en las democracias contemporneas, y la tradicional defensa de un juez pasivo encargado de aplicar de manera escrupulosa y rigurosa los dictados del derecho legislado a los casos concretos, sin realizar ninguna labor de reconstruccin del sistema jurdico. Pues bien, en este artculo el autor emprende una revisin crtica de estos paradigmas a partir de sus presupuestos tericos, y especalmente a partir de la concepcin de norma que subyace a cada uno de ellos. Por un lado, el ideal clsico de funcin judicial supone un derecho de reglas, pues son estas normas las que predeterminan soluciones jurdicas a los diferentes supuestos de hecho, y las que hacen posible, por consiguiente, el clsico silogismo jurdico; si bien el positivismo contemporneo reconoce la existencia de casos
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difciles en los que por razones lingsticas (semnticas o sintcticas) o lgicas (por vacos, redundancias o contradicciones normativas) la solucin a cierta hiptesis de hecho no se encuentra claramente determinada por el sistema jurdico, sta sitaucin constituye una excepcin a la regla general. Este derecho de reglas, sin embargo, se enfrenta con un obstculo: la existencia efectiva de principios, que segn el propio sistema jurdico constituyen requisitos para la validez de las reglas, y al mismo tiempo pautas interpretativas de la legislacin. Significa esto que los principios, segn los propios ordenamientos jurdicos, no solo deben entrar a actuar cuando no es posible la superacin de las indeterminaciones de tipo lgico y lingstico, sino tambin cuando la solucin ofrecida por la regla resulta insatisfactoria desde el punto de vista valorativo. Y trasladndonos a este campo valorativo, es posible justificar la inaplicacin de reglas a partir de principios. De este modo, las razones que permiten desmontar el modelo judicial tradicional, son las mismas que justifican la adhesin al denominado activismo judicial. Sin embargo, la defensa de este activismo, al menos en su forma ms radical, resulta insostenible para el autor. Primero, por cuanto las reglas deben gozar de una presuncin prima facie de aplicabilidad, que nicamente puede ser desvirtuada de manera excepcional por los principios. Pero adems, los propios sistemas jurdicos consagran valores y principios que resultaran seriamente lesionados de aceptarse un papel meramente marginal de las reglas: igualdad ante la ley, seguridad jurdica, separacin de poderes, entre otros; en estas circunstancias, si la adhesin a los principios constitucionales se sustenta en la legitimidad democrtica del constituyente, resulta incoherente negar la propia legitimidad de quien concreta y delimita el sentido de las disposiciones constitucionales. Y por ltimo, la invocacin misma de los derechos supone tambin que en la definicin de su contenido y alcance deben participar todas aquellas personas que son titulares de los derechos, y no nicamente un sector privilegiado de ellos: los jueces. En El rol de las reglas en la era de los principios, la autora pretende disolver este clsico dilema entre un derecho por reglas y un derecho por principios que usualmente se propone en la teora jurdica. La tesis que se sostiene es que este planteamiento que opone las reglas a los principios como dos estructuras normativas independientes, y cuya interpretacin y aplicacin implica dos dinmicas argumentativas opuestas, no solo no describe adecua-
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damente las complejas prcticas de los operadores jurdicos, sino que tampoco ofrece herramientas para evaluar y optimizar el razonamiento judicial. En este contexto, la usual y pertinaz defensa de un derecho por principios debe ser descartada: en estricto sentido los jueces, includos los jueces constitucionales, utilizan como fundamento normativo de su decisin una o ms reglas jurisprudenciales que resuelven los problemas jurdicos subyacentes al caso particular, antes que principios considerados en abstracto. Y aun ms, en la estructuracin de estas reglas jurisprudenciales confluye un amplio material normativo que no puede ser reducido a unos cuantos principios constitucionales. En definitiva, una correcta comprensin del razonamiento jurdico nos alerta frente a formulaciones reduccionistas que proponen una encrucijada inexistente. Por ltimo, en Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas, Laura Clrico muestra de qu modo el ejercicio de la ponderacin de principios concluye siempre en una regla de prevalenda condicionada que sirve como premisa mayor del razonamiento en el caso que da lugar a la ponderacin, y en casos anlogos futuros. De manera aguda y profunda, la autora demuestra que ni la apelacin a los principios ni la tcnica de la ponderacin excluye la utilizacin de las reglas en el razonamiento judicial, por lo que la dicotoma reglas vs principios es en ese sentido una falsa dicotoma. Estas reflexiones, entonces, intentan abrir nuevos horizontes y nuevas perspectivas para abordar estos clsicos problemas de la teora del derecho, pero que tienen un alto impacto en las prcticas de los operadores jurdicos, y por ende, en la vida de todas las personas.
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Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional*

Juan Carlos Bayn**
En la cultura jurdica contempornea conviven enfrentadas dos concepciones radicalmente opuestas acerca del desempeo de la funcin jurisdiccional en un Estado de Derecho. Quizs el modo ms rpido de situar los trminos de la discrepancia consista en mostrar las distintas reacciones que suscita en una y otra la sola mencin de la idea de activismo judicial. Hay, en primer lugar, una larga tradicin de pensamiento jurdico-poltico que no ha dejado de prevenirnos contra los riesgos de un gobierno de los jueces, o de unos jueces legisladores si se me permite tomar en prstamo los ttulos de algunas obras clebres1, para la cual activismo judicial equivale sin ms a invasin por parte del juez de un espacio de legitimidad que no le corresponde y, por ello mismo, a puesta en peligro del delicado sistema de equilibrios instituEste trabajo fue publicado en la Revista Jueces para la democracia, Nro. 27, Madrid, 1996, pp. 48 y ss. ** Abogado de la Universidad de Barcelona; docente de la Universidad Autnoma de Madrid; autor de diversas obras, dentro de las que se destaca La normatividad del Derecho: deber jurdicoy raznes para la accin y Relevancia normativa en la justicacin de las decisiones judiciales, y diversos artculos sobre argumentacin jurdica, la racionalidad de la aplicacin de reglas, fundamentacin del anlisis econmico del derecho , el positivismos jurdico, la derrotabilidad de las normas y el razonamiento jurdico, la relacin entre democracia y derechos, y la justicacin del constitucionalismo. Correo electrnico: juancarlos.bayon@uam.es. 1 Berger, Raoul, Government by Judiciary. e Transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1977; Cappelletti, Mauro, Giudici legislatori?, Miln, Giur, 1984. *
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cionales sin el que se frustrara irremisiblemente el ideal del Estado de Derecho. En el fondo de este primer punto de vista late la conviccin, dicho muy descarnadamente, de que el juez activista no es ms que un individuo que, considerndose acaso parte de una lite moral, impone a los dems sus propios valores sin tomarse el trabajo de ganarse el derecho para hacerlo pasando a travs del proceso poltico ordinario (p. ej., del procedimiento democrtico). Esto es lo que, en forma transparente, han sostenido no hace mucho autores como Robert Bork o Antonin Scalia:
No hay ninguna explicacin satisfactoria de por qu un juez habra de tener la autoridad de imponernos su propia moral. [...] Una tuga es eternamente irrelevante en cuanto al valor de las opiniones morales del que la lleva. Un juez no es sino ms y es en las urnas donde sus opiniones cuentan2. El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan buenos como los que ensean en cualquier Facultad de Derecho; quiz mejores. Si, de hecho, las libertades protegidas en la Constitucin estn (...) indenidas y no delimitadas, el pueblo debera protestar y manifestarse ante el hecho de que implantemos nuestros valores, y no los suyos [...]. Los juicios de valor, despus de todo, deben ser votados, no dictados3.
Aunque todo esto son slo unos pocos trazos gruesos, pueden bastar por el momento para marcar en forma grfica las distancias respecto al segundo de los puntos de vista a los que me refer al principio. Para esta segunda concepcin, activismo judicial no es una expresin necesariamente peyorativa. Se admite que lo sera si se entendiera por juez activista aquel que invade el espacio de la pura discrecionalidad poltica, donde slo debe contar el criterio de oportunidad. Pero el ncleo de esta segunda concepcin es la idea del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a cualquier clase de actuaciones de los poderes pblicos. Y lo que esa idea central llevara aparejado es que en el mundo de las garantas el juez s debe
2 Bork, R., e Tempting of America. e Political Seduction of the Law, Nueva York, e Free Press, 1990, pp. 252 y 124-25. 3 A. Scalia J., voto particular (concurrente en parte y discrepante en parte) a Casey v. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, 112 S. Ct. 2791 (1992).
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ser por decirlo con palabras de Clemente Auger activista sin pudor4. Dicho de otro modo: si los derechos son lmites a las mayoras y al poder que acta en su nombre, un juez que tome en serio su papel de garante de los derechos simplemente no podra limitarse a dar por bueno, sistemticamente, el criterio de la propia mayora o mejor: del poder que acta en su nombre acerca del contenido y alcance de dichos derechos. Y si el no limitarse a eso le convierte en juez activista, el activismo judicial resultara ser no un vicio, sino una virtud, quizs incluso la virtud por excelencia de la funcin jurisdiccional en un Estado constitucional. Todo ello puede quedar convenientemente sintetizado en estas palabras de Roberto Bergalli:
El papel del juez puede ser denido como aquel de quien tiene como tarea principal la de defender los derechos de los individuos, de las minoras, de los potenciales abusos de las instituciones poltico-representativas y de las mayoras que las controlan. [...] Ante la debilidad de las formas clsicas de la representacin liberal, [...] el protagonismo judicial de los ltimos aos no puede ser visto como una tentativa de 'gobierno de los jueces' ni como una 'politizacin de la justicia', sino, antes bien, como un soporte de la democracia representativa y un elemento corrector de los dems poderes constitucionales5.
Como es fcil de imaginar, lo que acabo de mostrarles no son ms que las conclusiones o puntos de llegada de cada una de estas posturas rivales. Pero para evaluar sus mritos respectivos hay que someter a examen sus premisas, sus puntos de partida. Cada una de las dos es el producto no slo de concepciones diferenciadas acerca de qu ha de entenderse por Estado de Derecho o de cmo concebir la relacin entre democracia y derechos, sino incluso, en un plano anterior, de distintas concepciones acerca del modo en que se desenvuelven los procesos de interpretacin y aplicacin de normas; y aun, si se me apura, acerca del concepto mismo de norma y del modo en que distintas clases de normas gobiernan las conductas.
4 Auger, C., Valores, principios y preceptos de la Constitucin, en Vinculacin del juez a la ley penal, Cuadernos de Derecho Judicial vol. XVII, CGPJ, Madrid, 1995, 101-118, p. 114. 5 Bergalli, R., Protagonismo judicial y representatividad poltica, en Doxa 15-16 (1994) 423-445, pp. 439 y 443.
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Mi propsito no es otro que el de someter a examen esos presupuestos tericos que estn detrs tanto de la censura del activismo judicial como de su vindicacin. Pero antes, permtanme una observacin: a fin de estimular la discusin, me atrevera a advertirles del peligro que representara extraer conclusiones apresuradas respecto al asunto que nos ocupa a partir, meramente de la identidad de los autores que he trado a colacin para ilustrar cada una de las posturas en liza. Bork y Scalia son conservadores notorios si se quiere, casi reaccionarios, pero me animo a sugerirles que, antes de arrojar un poco de luz sobre una discusin en la que tantas cosas se mezclan y en la que suele uno encontrarse con no poca confusin conceptual, no asocien demasiado rpidamente conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. Dejando pues, por as decirlo, nuestro juicio en suspenso, creo que el anlisis debe comenzar trayendo a la memoria el modelo de funcin jurisdiccional que es inherente a la concepcin clsica del Estado de Derecho liberal. Como se trata de ideas bien conocidas, las resumir en forma muy comprimida; pero, entre ellas, seleccionar despus algunos problemas que creo que merecen una reflexin ms detenida. El modelo clsico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de la ley, es decir, en la apuesta por decirlo con la terminologa que, desde Platn, recorre el pensamiento occidental por un gobierno de las leyes frente a un gobierno de los hombres6. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una fundamentacin valorativa enormemente slida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley es una condicin de posibilidad de la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, en el sentido de errticas e impredecibles, entonces la informacin que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada7. En esas condiciones, como dice Rawls, los lmites de nuestras libertades son inciertos y la libertad queda restringida por el miedo razonable a ejercerla8. Como sabemos, ese ideal normativo del imperio de la ley, valioso en tanto que condicin de posibilidad de la autonoma individual, se materializa
6 Cfr. Las Leyes 715 d. 7 Cfr. Laporta, Francisco, Imperio de la ley. Reexiones sobre un punto de partida de Elas Daz, en Doxa, 15-16 (1994),pp. 133- 145. 8 Rawls, John, A eory of Justice, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1971, p. 239.
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en una serie de exigencias en cuanto al modo en que ha de estar configurado el derecho desde el punto de vista formal. En primer lugar, y no me parece trivial recordarlo, el derecho no puede ser lo que Raz ha llamado un sistema de absoluta discrecin9, sino que debe ser un conjunto de normas, cuya identificacin como derecho dependa slo de haber sido emitidas por una autoridad reconocida en el mbito de su competencia, es decir, de la concurrencia de circunstancias estrictamente fcticas, y no de consideraciones valorativas controvertibles. Esas normas, adems, deben ajustarse en su estructura al ideal que Fuller denomin moralidad interna del derecho10: han de ser generales y abstractas, prospectivas, razonablemente estables, pblicas y tan claras como sea posible (en cualquier caso, no deliberadamente vagas, abiertas o indeterminadas). Y por fin, los procedimientos de aplicacin de estas normas han de estar configurados de manera que se respeten ciertas exigencias institucionales (sin las cuales, en la prctica, no serviran de mucho todos los rasgos formales que se acaban de resear): separacin de poderes, control jurisdiccional de la legalidad de las actuaciones de la administracin y aseguramiento de las condiciones bsicas de imparcialidad en el proceso. Sin duda puede afirmarse, y desde luego se ha hecho, que el ideal del Estado de Derecho encierra ms cosas que este concepto de imperio o supremaca de la ley: que tambin exige al legislador cierta forma especfica de legitimidad de origen (democrtica) e incluso cierta forma especfica de legitimidad de ejercicio, es decir, ciertas exigencias respecto al contenido, y no ya respecto a la forma o estructuracin de las leyes que promulga (el respeto de un cierto catlogo de derechos bsicos, concebido con mayor o menor amplitud). Pero no deseo ahora entrar a discutir si hoy debemos defender conceptos ms o menos robustos de Estado de Derecho. Para mis propsitos basta con que quede claro que la idea de imperio de la ley eso es, el primado del principio de estricta legalidad y el nutrido conjunto de exigencias en que se despliega , es un ingrediente necesario de la concepcin tradicional del Estado de Derecho. E incluso, si nos ceimos a su manifestacin liberal decimonnica europea, se puede decir que tambin fue un ingrediente suficiente: no slo por su convivencia con evidentes limitaciones al sufragio, sino porque, en ausencia de constituciones rgidas, dotadas de catlogos de derechos que definan las
9 Raz, Joseph, Razn prctica y normas (t. cast. de J. Ruiz Manero), CEC, Madrid, 1991, pp. 158-162. 10 Fuller, Lon, e Morality of Law, New Haven, Yale U. Press, 1964, 2 ed. rev., 1969.
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condiciones de validez desde el punto de vista material de la legislacin y en las que se instaure un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, son evidentemente stas las que cuentan con la ltima palabra para trazar el contorno de lo que no queda entregado a la libertad privada (es decir, desde el punto de vista del ciudadano, el contorno preciso de todo lo que no puede hacer; desde el punto de vista de la administracin, el contorno preciso de todo lo que est habilitada para hacer). El modelo de funcin jurisdiccional que encaja con esta concepcin del imperio de la ley es bien conocido. La idea central, naturalmente, es que la sentencia no debe ser ms que una particularizacin de la ley para el caso concreto. Y lo que ello implica es que la supremaca de la ley se traduce para el juez en dos imperativos fundamentales. En primer lugar, pasara sobre l el deber de motivar su decisin precisando escrupulosamente el precepto legal aplicable al caso, lo que equivale a decir que queda excluida, en tanto que motivacin admisible, cualquier apelacin a un criterio de decisin externo al sistema de fuentes que dibuja la propia ley. Y en segundo lugar y dicindolo desde la mentalidad propia de la poca, aceptar verdaderamente la supremaca de la ley querra decir para el juez (al menos, en el momento de la gnesis de este modelo) limitarse a aplicarla abstenindose de interpretarla. Hoy nos puede parecer obvio que no hay aplicacin posible sin interpretacin previa, de la clase que sea11. Pero aquella vieja idea se puede traducir sin esfuerzo a trminos que, sean o no aceptables, s resultan perfectamente inteligibles. Lo que en realidad se estaba postulando, como de manera transparente escribi Lardizbal, es que si la ley es clara y termine (...), entonces, aunque sea o parezca dura y contra equidad, debe seguirle literalmente12. Aplicar una ley clara y terminante sin interpretarla querra decir entonces aplicarla segn una interpretacin literal. E interpretar la ley equivaldra o bien a determinar el sentido de una ley que no es clara y terminante,
11 Vid., en cambio, una sosticada defensa de la idea de que en sentido estricto slo procede la interpretacin ante los casos difciles en Andrei Marmor, Interpretation and Legal eory, Clarendon Press, Oxford, 1992. 12 Manuel de Lardizbal y Uribe, Discurso sobre las penas,contrahido las leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, Madrid, J. Ibarra impr., 1782 (reeditado, con est. prel. de J. Antn Oneca, en Revista de Estudios Penitenciarios, XXII (1966) n. 174, pp. 592-747, por donde se cita); cap. II, prr. 41, p. 664.
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o bien, ante una ley que s lo es, a atribuirle un sentido que se aparta del que literalmente tiene porque ste le parece al juez duro y contra equidad. Lo que se le niega al juez en el modelo clsico del Estado de Derecho liberal al menos, en sus comienzos es legitimidad para interpretar la ley en cualquiera de estos dos ltimos sentidos. Si la ley no es clara y terminante, es decir, si no ha previsto con exactitud la solucin para el caso planteado en un proceso, el nico que contara con legitimidad para aclararla sera el legislador: es la solucin de la Constitucin de Cdiz de 1812, que asigna la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y la de interpretarlas a las Cortes; y la de la Ley francesa de 1790 sobre la Organizacin del Poder Judicial, que cre la institucin del rfer legislatif. Y cuando s es clara y terminante, entonces no le quedara al juez como desde mediados del XIX vena diciendo el segundo prrafo del artculo 2CP (y sigue diciendo hoy el art. 4.3 del nuevo CP) sino aplicarla de forma rigurosa, quedando reservada la posibilidad de mitigar el resultado duro y contra equidad de esa aplicacin rigurosa de la ley nicamente al ejecutivo por la va del indulto13. Partiendo de esos postulados es decir, una vez aceptada la supremaca de la ley en los sentidos indicados, el razonamiento judicial quedara configurado como una simple inferencia deductiva14, esto es, como una operacin estrictamente cognoscitiva. Si para el legislador vale la mxima auctoritas, non veritas, facit legem, para el juez valdra la inversa: veritas, non auctoritas, facit iudicium. Eso es sin duda lo que se quiere decir en El Federalista n. 78 cuando se afirma que el poder judicial no tiene fuerza ni voluntad, sino so13 Vid. Bacigalupo, Enrique, La 'rigurosa aplicacin de la ley' segn el artculo 2 CP, en Vinculacin del juez a la ley penal, Cuadernos de Derecho Judicial XVII, C.G.P.J., Madrid, 1995, pp. 37-55. 14 Cfr. F. Laporta, op. cit., p. 144. En realidad, incluso en los casos fciles, el conjunto de operaciones mentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera inferencia deductiva. En particular, no tiene nada que ver con la lgica la operacin de subsuncin individual que le lleva a establecer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del caso genrico al que se reere la norma que aplica. Como dice Marmor, la lgica tiene que ver con las relaciones entre proposiciones o, sin entrar ahora en el espinoso problema del modo en que en ese caso seran posibles dichas relaciones, entre normas, es decir, entre entidades lingsticas, no con las relaciones entre el lenguaje y el mundo; cfr., Marmor, A., Interpretation and legal eory, op. cit., p. 128. Por supuesto, una vez realizada la calicacin jurdica correspondiente estn ya dadas las premisas de las que ciertamente se deduce la conclusin del razonamiento judicial, pero eso no sucede slo con los casos fciles (p. ej., con los que se consideran como tales en razn de la vaguedad del lenguaje legal).
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lamente juicio15; o lo que quera expresar Montesquieu al escribir que el poder de juzgar (...) se convierte, por as decirlo, en invisible y nulo16. Esta concepcin cognoscitivista y deductivista de la jurisdiccin es necesaria, en cualquier caso, para que la compleja arquitectura de las relaciones entre los poderes del Estado no quede cerrada en falso. En el modelo clsico del Estado de Derecho los jueces de ltima instancia son realmente el vigilante no vigilado: cuando se desarrolla la jurisdiccin constitucional, son los jueces constitucionales los que controlan la sujecin del legislador a la Constitucin; los jueces de lo contencioso-administrativo controlan la sujecin de la administracin a la ley; y los jueces de casacin o cualquiera otros que decidan en ltima instancia en diferentes clases de procesos controlan la legalidad de las decisiones del resto de los jueces. La concepcin cognoscitivista y deductivista de la jurisdiccin simplemente nos ahorrara el trabajo de tener que aportar alguna otra clase de argumento justificador de este particular diseo del sistema de relaciones entre instituciones. Pero no deseo aburrirles detenindome ms en ideas sobradamente conocidas. Slo he querido rememorarlas para que tengamos presente el trasfondo a partir del cual debemos empezar a discutir los problemas que nos interesan. Y, entre ellos creo que el ms importante es este: el ideal clsico del imperio de la ley, tal y como ha quedado descrito, impone en primer lugar obligaciones muy precisas al legislador; y slo en segundo lugar, y precisamente porque se presupone que antes el legislador habr cumplido las suyas, al juez. O dicho de otro modo: si se exige al juez que se ajuste al modelo de funcin jurisdiccional que se acaba de describir, es porque se supone que el legislador ha puesto en sus manos la clase de material normativo con el que le resultar posible hacerlo. Este es un punto fundamental, que creo que justifica un pequeo rodeo por caminos que para muchos sern familiares y que slo aparentemente nos alejarn por un momento de la cuestin que nos ocupa. Una norma de conducta general y abstracta prescribe cierta clase de acciones a una clase de individuos en una clase de situaciones. Es usual, desde
15 Madison, J., Hamilton, A., y Jay, J., e Federalist, n. 78 [Hamilton] (se cita por la ed. de Mortimer J. Adler en Great Book of the Western World: vol. XL, Londres/Chicago, Encyclopaedia Britannica y University of Chicago Press, 2 ed., 1990, p. 230). 16 Montesquieu: de l'Esprit des lois, libro XI, cap. 6, en Oeuvres Compltes (prefacio de G. Vedel, presentacin y notas de D. Oster)), Pars. Ed. Du seul, 1964, p. 587.
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Frege, diferenciar dos dimensiones del significado de los trminos que designan clases: su extensin o denotacin (el conjunto de objetos particulares a los que el trmino se aplica) y su intensin o connotacin (el conjunto de propiedades que han de concurrir en un objeto particular para considerarlo incluido en la extensin o denotacin del trmino). Como es fcil comprender, la denotacin de un trmino est determinada por su connotacin. En la filosofa del lenguaje contempornea y dejando ahora al margen complicaciones que no nos interesan, como la de si existen clases naturales17 se da por sentado que todos los trminos de clase, en el lmite, tienen una denotacin abierta o indeterminada, puesto que no es posible especificar de antemano el conjunto exacto de propiedades que, con carcter de condiciones necesarias y suficientes, integran su connotacin. Ello viene dado, simplemente, porque la connotacin de cada trmino es un producto convencional, es decir, dependiente del uso que hace de l una comunidad de hablantes, y nuestras convenciones lingsticas no son tan precisas o pormenorizadas como para dejar resuelta de antemano cualquier duda posible acerca de la determinacin exacta de su denotacin. A esto es a lo que nos referimos al hablar de la textura abierta del lenguaje o de la vaguedad como mnimo potencial de los trminos de clase. Ahora bien, decir que, en el lmite todos los trminos son (al menos potencialmente) vagos no equivale en modo alguno a decir que todos son igualmente vagos. Dicho de otro modo: si llamamos zona de penumbra al conjunto a su vez borroso de objetos de los que no sabramos decir con certeza si estn incluidos o excluidos de la denotacin de un trmino, ste ser tanto ms vago cuanto mayor sea su zona de penumbra. Finalmente, las propiedades que connotan algunos trminos como hroe o canalla pueden no ser de carcter estrictamente emprico, sino valorativo, en cuyo caso la determinacin de su denotacin no depende slo de las reglas semnticas convencionalmente vigentes en la comunidad, sino de la aceptacin de ciertos juicios de valor. En este sentido, podemos adoptar la terminologa propuesta recientemente por Schauer18 y decir que un trmino posee auto17 Cfr. Putnam, Hilary, Meaning and Reference, en Journal of Philosophy, 70 (1973) 699-711; Kripke, Saul, Naming and Necessity, Blackwell, Oxford, 1980. 18 Schauer, Frederick, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Marking in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 53 y ss.
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noma semntica cuando la determinacin de su denotacin depende slo de las reglas semnticas convencionalmente vigentes (porque las propiedades que connota son de carcter estrictamente emprico, y no valorativo), y que carece de ella en caso contrario. Ahora podemos decir, con palabras de Ferrajoli, que el ideal clsico del imperio de la ley implica antes que cualquier otra cosa una regla de formacin del lenguaje legal 19, es decir, un conjunto de exigencias al legislador acerca del modo en que deben quedar configuradas las normas que dicta. Esas exigencias son fundamentalmente dos: debe utilizar trminos que posean autonoma semntica; y, entre ellos, lo que tengan el menor grado de vaguedad posible (aun sabiendo que sta, en ltima instancia, es ineliminable). No cuesta mucho esfuerzo reconocer en la norma que cumpla estos requisitos a la ley clara y terminante de la que nos hablaban las viejas palabras de Lardizbal. Y me parece igualmente claro que el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdiccin que corresponde al modelo clsico de Estado de Derecho slo puede realizarse respecto del conjunto de casos comprendidos en el ncleo no vago de normas formuladas con los requisitos antedichos. Si entendemos provisionalmente, prescindiendo por ahora de mayores precisiones conceptuales, que la distincin entre reglas y principios como especies del gnero comn norma tiene que ver de algn modo, por lo menos en parte, con la satisfaccin o no de estos requisitos, podramos decir, con Scalia, que el rule of law requiere un law of rules20: que el ideal clsico del imperio de la ley y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdiccin que es su corolario requiere un derecho compuesto slo de ese tipo especfico de normas que seran las reglas. Hay entonces dos problemas que saltan a la vista de inmediato. El primero, que el ideal descrito es, en sentido estricto, inalcanzable. Esta es la conclusin ineludible de admitir que autonoma semntica no equivale en modo alguno a ausencia de vaguedad. Incluso el legislador ms ajustado a las exigencias descritas tiene que reconocer que el juez llamado a aplicar las normas que dice se las ver en ocasiones con supuestos que caen en la zona de pe19 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (t. cast. de P. Andrs Ibaez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayn, J. Terradilos y R. Cantarero), Trotta, Madrid, 1995, p. 121. 20 Cfr. Scalia, A., e rule of Law as a Law of Rules, en University of Chicago Law Rewiew 56, 1969, pp. 1175-1188.
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numbra de los trminos con que las formul, y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdiccin simplemente no vale para esos casos. Pero esta circunstancia, no patolgica, sino estrictamente fisiolgica cuando se emplean lenguajes naturales, no tiene por qu provocar especiales problemas de justificacin dentro del ideal clsico del Estado de Derecho. Es cierto que en esos supuestos intersticiales el juez se ver investido de un poder de decisin que en principio parece un cuerpo extrao dentro del sistema de relaciones entre poderes propio del Estado de Derecho. Pero, como escribi Hart21, la justificacin de ese poder intersticial no es muy difcil si ste se considera como el precio a pagar para evitar los inconvenientes, probadamente mayores, de cualquier mtodo alternativo de toma de decisiones en esas circunstancias, como podra ser el primigenio sistema de remisin al legislativo de las dudas interpretativas, que, no por casualidad, tan corta vida tuvo. El segundo problema viene dado no porque el ideal, en puridad, sea inalcanzable, sino porque histricamente se puede constatar que los legisladores reales siempre se han quedado a una distancia de l mayor que la que era estrictamente inevitable. Dicho de un modo ms claro: en mayor o menor medida, siempre se han dictado normas formuladas con trminos carentes de autonoma semntica o, aun dotados de ella, notablemente vagos. De ese modo quedan abiertos espacios suplementarios para el poder de decisin del juez, pero en este caso, estrictamente evitables. Eso s, evitables por el legislador, no por el propio juez, al que simplemente le vienen dados. En cualquier de esos dos casos me parece que un hipottico reproche al juez por su activismo carecera del ms mnimo sentido, puesto que decir que alguien se ha extralimitado en su funcin implica la presuposicin de que podra haber evitado hacer lo que hizo. Por eso me parece claro que, cuando desde la defensa del ideal clsico del imperio de la ley se denuncia y censura el activismo judicial, se est pensando en un tercer supuesto. El nico, por cierto, en que el modo de proceder del juez sera evitable y en el que evitarlo depende de l. Y este tercer supuesto nos conduce adems hacia algunas cuestiones centrales por lo dems, sumamente discutidas en la teora del derecho actual que tienen que ver con el modo en que las normas gobiernan las conductas y con el papel especfico de las reglas en los razonamientos prcticos.
21 Cfr. H.L.A. Hart, Postscript (ed. por P.A. Bulloch y J. Raz), e Concept of Law, 2. ed., 1994, p. 275.
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Por decirlo brevemente, y sirvindome una vez ms del viejo texto de Lardizbal que cit anteriormente, el supuesto al que ahora me refiero es el del juez que teniendo ante s una ley clara y terminante no la sigue literalmente porque su aplicacin al caso que enjuicia le parece dura y contra equidad. Es decir, dada una norma formulada en trminos que poseen autonoma semntica, y dado un caso que inequvocamente segn las convenciones semnticas vigentes sta comprendido en la zona clara de aplicacin de la norma, este tercer supuesto es el del juez que introduce en ella una excepcin no prevista atendiendo a consideraciones valorativas, algo que, naturalmente, poda evitar hacer. En los dos supuestos anteriores el juez tendra ante s casos jurdicamente difciles, casos en los que el derecho vigente no dictaba una solucin inequvoca y en los que, consiguientemente, el ideal fundamental del sometimiento del juez a la ley resultaba en realidad vacuo. En este tercer supuesto, por el contrario, el juez tendra ante s un caso jurdicamente fcil, pero que l vera como moralmente difcil. Jurdicamente fcil, porque el derecho dicta inequvocamente una solucin para el caso y porque, en consecuencia, el razonamiento judicial podra efectivamente ajustarse al ideal deductivista. Y moralmente difcil, porque desde el punto de vista del juez se producira un conflicto entre las exigencias de justicia del caso concreto, tal y como l las percibe, y aquellas otras, tambin de naturaleza moral (puesto que tendran que ver con el aseguramiento de bienes como la certeza, la previsibilidad, etc.), que respaldan su sometimiento a la ley. Quizs alguien se pregunte por qu habra que tildar necesariamente al juez de activista en este tercer caso (entendiendo en este momento que se trata de una calificacin peyorativa que encierra el reproche de haber vulnerado el ideal del imperio de la ley). Podra alegarse, por ejemplo, que esas consideraciones valorativas que llevan al juez a buscar la justicia del caso concreto excepcionando la regla aplicable no tienen por qu ser las suyas personales; que bien pueden ser las que en realidad corresponden a la verdadera intencin del legislador, o las que dan sentido a o estn implcitas en el derecho legislado en su conjunto (incluso si el propio juez, personalmente, no las comparte). Y en ese caso, no habra que pensar que la verdadera fidelidad, la fidelidad inteligente al ideal del imperio de la ley sera ms bien sta, y no la representada por una miope aplicacin literalista?
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La respuesta a esta crtica hipottica puede servirnos para introducir algunas ideas que me parecen capitales y que, a mi entender, han encontrado su formulacin ms clara en la obra de Schauer22. Es una obviedad decir que quien dicta normas lo hace guiado por un propsito: tratar de conseguir que las conductas de los destinatarios se ajusten a cierto ideal que le parece deseable. Expresar ese ideal, sin embargo, coloca al legislador ante una opcin dilemtica. La posibilidad de que dispone consiste en formular su directiva diciendo simplemente que debe realizarse el propsito buscando: por ejemplo, que no se considere penalmente responsable a quien no tenga la madurez suficiente para discernir realmente el alcance de sus actos. Pero legislar de este modo tiene dos inconvenientes. Uno, evidente, para los ciudadanos, que quedan en una flagrante situacin de inseguridad. Y otro que es el que ahora me interesa resaltar para el propio legislador: porque habiendo legislado as, la identificacin en concreto de los casos que satisfacen el propsito buscando no va a depender de su propio juicio al respecto, sino que queda librada por completo al juicio del llamado a aplicar la norma (que puede coincidir slo parcialmente con el suyo). Es decir, este modo de legislar implica una prdida de control por parte del legislador, una traslacin de autoridad desde el emisor de la norma hacia su aplicador. Para evitar ese resultado puede formular su directiva de otro modo. Puede intentar formar una clase de casos cuya extensin sea lo ms parecida posible al conjunto ideal de supuestos en los que se realizara perfectamente el propsito buscado, y para pertenecer a la cual haya de concurrir una propiedad cuya identificacin no dependa, precisamente, del juicio de otro (del aplicador) acerca de si queda o no realmente satisfecho en cada caso aquel propsito: puede prescribir, por ejemplo, que slo se considere responsable penalmente a quienes hayan cumplido dieciocho aos. Esta forma alternativa de legislar tiene tambin sus costes desde el punto de vista del propio legislador. Porque ste ha de ser consciente de que, habiendo formulado su directiva de ese modo, habr inevitablemente algunos casos en que sea aplicable y en los que sin embargo su cumplimiento no promueva el propsito realmente buscado; y a la inversa, casos que caigan fuera del mbito de aplicacin de la norma y en los que, sin embargo, hacer lo que sta exige s promovera su propsito.
22 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, op. cit., pp. 128- 134, 149-155. 158-162, 229-233.
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En la teora del derecho contempornea se ha explicado de varias maneras distintas en qu consiste la diferencia entre principios y reglas en tanto que especies del gnero comn norma23. Pero me animara a seguir, al menos a los efectos que aqu interesan y sin mayor afn de precisin, que denominaremos principios a las directivas que dicta el legislador segn la primera de las opciones que acabo de mencionar y reglas a las que dicta con arreglo a la segunda. Los principios, entonces, seran normas que prescriben que se realicen ciertos valores, mientras que las reglas seran normas que modalizan denticamente acciones determinadas descritas en trminos que poseen autonoma semntica. Los principios no aclaran qu acciones en concreto materializaran o frustaran aquellos valores; las reglas no aclaran qu valores se realizan al ejecutarse la accin que prescriben. Un derecho compuesto slo de principios dara lugar a lo que Schauer denomina una jurisprudencia de razones24, en la que la solucin de cada caso exigira siempre la concrecin y ponderacin de todos los valores en juego, con resultados imprevisibles de antemano. En un derecho compuesto slo de reglas, en cambio, stas pueden ser aplicadas en forma opaca, es decir, pueden controlar la decisin en cada caso concreto en que resultan aplicables, incluso cuando hacer lo que la regla exija no coincida con lo que exigira su propsito o justificacin subyacente. Pues bien, para optar por un procedimiento u otro el legislador debe comparar sus costes respectivos: si elige el primero, el coste en merma de seguridad y en aplicaciones posibles del principio segn un criterio de fondo no coincidente con el suyo; si elige el segundo, el coste en aplicaciones e inaplicaciones estrictas de la regla que no sirven al propsito real buscado; y elegir, como es natural, el que a su juicio resulte menor. Ahora bien, si esto es as, me parece que hay una idea fundamental que debe ser enfticamente subrayada: si se acepta que es el legislador, y slo l, quien cuenta con la autoridad para realizar ese balance, entonces la solucin que finalmente adopte debe aceptarse en sus propios trminos: no porque ello no vaya a conducir a
23 Cfr. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona, 1996, cap. I; Prieto Sanchs, Luis, Sobre principios y normas, CEC, Madrid, 1992. Del mismo autor, Diez argumentos a propsito de los principios, en Jueces para la Democracia. Informacin y debate, 26 (1996), pp. 41-49. 24 Schauer, F., e Jurisprudence of Reasons (reviewing Law's Empire, by R. Dworkin), en Michigan Law Review, 85 (1987), pp. 847-870.
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veces a decisiones indeseables (ntese bien: que el propio legislador reconociera como indeseables), sino porque se respeta su criterio acerca de cul, entre dos series alternativas de posibles decisiones indeseables, es globalmente menos daina. Todo ello, me parece, nos brinda la rplica a esa crtica hipottica que pasaba por sostener que la fidelidad inteligente al imperio de la ley no slo no excluira, sino que requerira aplicar las reglas, no segn su formulacin clara y terminante, sino segn las consideraciones valorativas que cabe presumir que animaron su promulgacin. Si el ideal clsico del imperio de la ley exige un derecho de reglas, exige adems que el momento de su aplicacin stas sean tratadas realmente como tales, es decir, como prescripciones opacas respecto a su justificacin subyacente. Creo que ahora tenemos ya a la vista todos los elementos necesarios para recapitular de qu modo quedaran dibujadas las relaciones entre imperio de la ley y jurisdiccin en el modelo clsico de Estado de Derecho. En primer lugar, el ideal clsico de imperio de la ley requiere un derecho de reglas, por cuanto un derecho de principios dara lugar a un modelo de jurisdiccin sobre la pauta de la jurisprudencia de razones que frustrara el propsito primario de servir de condicin de posibilidad de la autonoma individual. En segundo lugar, incluso en un derecho de reglas hay inevitablemente espacios de indeterminacin, en los que es irrealizable el modelo de jurisdiccin cognoscitivista y deductivista: pero el poder de decisin que ejerce el juez en esos espacios no puede ser tildado peyorativamente como activismo; y puede justificarse como el precio a apagar para evitar los inconvenientes ms graves de mecanismos de decisin alternativos. En tercer lugar, en los espacios claramente determinados por las reglas debe regir el principio del sometimiento estricto del juez a la ley: no porque ello carezca de costes (en forma de aplicaciones o no aplicaciones de la regla que frustran su propsito), sino, de nuevo, para evitar los costes que se presumen mayores que involucrara el mecanismo de decisin alternativo (y la acusacin de activismo equivaldra a la de desconocimiento de esta exigencia). Por ltimo, quiz no est dems resaltar que toda esta perspectiva encaja perfectamente con el modo en que se concibe la diferencia entre casos fciles y difciles desde el punto de vista de las mejores versiones de la teora del derecho positivista, como por ejemplo la de Hart: los casos fciles seran aquellos
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que cuentan con una solucin predeterminada y en los que la decisin sigue la pauta de un razonamiento deductivo, circunstancias ambas que no concurriran en los casos difciles. Y en la base de la distincin entre unos y otros sera de naturaleza estrictamente lingstica: se entiende que lo que hace al derecho determinado o indeterminado en relacin con un caso concreto dejando al margen cuestiones que ahora interesan menos, como la existencia de lagunas o de antinomias irresolubles es la ubicacin de ste en la zona clara o en la zona de penumbra de los trminos con que se han formulado las reglas, lo que en cualquier caso viene dado por las convenciones semnticas vigentes, y de ninguna manera por cualquier clase de consideracin valorativa. Ahora bien, todo este modelo de imperio de la ley de funcin jurisdiccional est siendo objeto en los ltimos tiempos de una seria impugnacin. Esa impugnacin adopta dos formas principales. La primera, que realmente me parece poco prometedora, sostiene en esencia que las reglas no controlan (ni pueden controlar) en ningn caso las conductas del modo que ha quedado descrito. Y ello no por un problema especfico de las reglas de conducta, sino por un problema del lenguaje en el que las reglas se expresan; ms exactamente, porque una comprensin diferente de cmo funcionan las reglas del lenguaje debera llevarnos a una comprensin diferente de cmo operan las reglas de conducta que se expresan en ese lenguaje. Quienes han desarrollado esta forma de crtica (fundamentalmente autores ligados al movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan en determinadas interpretaciones de las tesis de Wittgenstein acerca del problema del seguimiento de reglas26. Creo que no es ste el momento de examinar a fondo esas interpretaciones por cierto, sumamente discutidas ni de introducirnos por los tortuosos vericuetos de las teoras del significado27. Slo dir, simplificando probablemente en extremo, que esta forma de crtica conduce a la conclusin sorprendente de que en el plano estrictamente lingstico no hay de antemano casos claros de
25 Vid. Juan A. Prez Lled, El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996 (especialmente, en relacin con el problema aludido, cap. IV.6). 26 Fundamentalmente, en la interpretacin de Kripke: vid. Kripke, Saul, Wittgenstein on Rules and Private Languaje, Blackwell, Oxford, 1982. 27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en Proposiciones normativas e indeterminacin del derecho, ponencia presentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional de Teora del Derecho de Vaqueras (Argentina).
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aplicacin de una regla, de que nunca sera posible decir a priori si una regla, es o no aplicable a un caso determinado: slo podra decirse una vez que se constatara que su aplicacin suscita el acuerdo general, con lo cual la afirmacin hecha de antemano de que un caso est realmente gobernado por la regla sera el producto de una comprensin defectuosa de la relacin entre las palabras y sus significados. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio inaceptable concepcin de las palabras no como portadoras relativamente acontextuales de significados, sino como meros contenedores vacos a las que simplemente se atribuyen significados en cada una de sus ocasiones concretas de uso. Una concepcin que, tomada realmente en serio, convertira al acto mismo de legislar en un empeo vano. Hay en cambio una segunda lnea de crtica que s me parece que debe ser tomada en serio. Para poner en tela de juicio el modelo de imperio de la ley y de funcin jurisdiccional propio de la concepcin clsica del Estado de Derecho no hace falta dudar de la capacidad genrica de las reglas para gobernar las conductas: basta con reparar en que el derecho actual, en un Estado constitucional, no es un derecho slo de reglas. Si debera o no serlo, es una cuestin extraordinariamente compleja quiz con ms ramificaciones de las que se sospechan que aqu no me propongo abordar. Pero lo cierto es que no lo es. El derecho, en un Estado de Derecho constitucional, hace explcitas l mismo en forma de principios sus condiciones sustanciales de justificacin, convirtindola por un lado en requisitos de validez de la legislacin y, por otro, en criterios interpretativos del conjunto del ordenamiento (como establece, en nuestro caso, el art. 5 LOPJ). Ello altera decisivamente el ideal clsico del imperio de la ley y obliga, a mi entender, a replantear el sentido de la diferencia entre casos fciles y casos difciles (o, si se quiere, el sentido en el que cabe decir que el derecho, o una parte de l es un derecho determinado antes del momento de su interpretacin y aplicacin). La idea clave es que un principio puede requerir que un caso, comprendido inequvocamente en la zona de clara aplicabilidad de una regla segn las convenciones semnticas vigentes, sea resultado de un modo diferente al dispuesto por aquella. Los principios pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces, sino es posible determinar de antemano el conjunto preciso porque ste puede concurrir en muchos de esos casos con otros principios, y no contamos con una jerarquizacin u ordenacin estricta de los mismos que defina su
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peso respectivo, entonces tampoco podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obligadas a la regla, lo que es tanto como decir que no podemos determinar de antemano en qu casos la regla es aplicable. Por supuesto habr una infinidad de casos de aplicacin de reglas que nos parezcan fciles y que se resolvern como tales. Pero lo importante es entender en virtud de qu los concebiramos como fciles: los conceptuaramos as porque no acertaramos a ver ninguna razn de principio para dejar de aplicar la solucin prevista por la regla, lo que, desde luego, es una cuestin de ndole valorativa, no lingstica. Y lo que esto implica es que la argumentacin basada en principios no slo entrara en juego para resolver los casos que, por razones lingsticas, nos vendran ya conceptuados como difciles, sino que tambin gobierna aunque sea negativamente los casos que reputamos fciles. Ellos, como ha escrito Zagrebelsky, el argumento por principios slo parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente28. Quiere ello decir que en un Estado de Derecho constitucional la jurisdiccin no puede adoptar ms forma que la de una jurisprudencia de razones, en la que las reglas no seran ms que puntos de partida ilimitadamente moldeables a la luz de un conjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que, por tanto, constreiran debilsimamente al aplicador del derecho? Acaso hemos de concluir que los jueces son, en el Estado constitucional, los seores del derecho29? A mi juicio hay dos razones fundamentales para sostener que esa sera una conclusin excesiva. En primer lugar, un derecho de principios y reglas no equivale sin ms a un hipottico derecho slo de principios: en un derecho de principios y reglas la solucin prevista por la regla goza de una presuncin prima facie de aplicabilidad que slo puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentacin basada en principios (esto es: vale salvo principio en contrario), lo cual dota a las reglas de una fuerza en la justificacin de decisiones, si no irrebatible, tampoco despreciable.
28 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (t. cast. de Marina Gascn; eplogo de G. Peces-Barba), Trotta, Madrid, 1995, p. 145. La misma idea es expresada por Alexy cuando escribe que quien arma que una decisin es clara, da a entender que no cabe considerar argumentos que den lugar a dudas serias: Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica (t. cast. de M. Atienza e I. espejo), CEC, Madrid, 1989, p. 29. 29 La expresin es de Zagrebelsky, op. cit., p. 150.
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Y en segundo lugar, el derecho de un Estado constitucional no slo incorpora principios que actan como parmetros de justificacin del contenido material de la accin de los poderes pblicos, sino tambin principios formales como los de certeza y seguridad jurdica o de naturaleza institucional como los relativos a la divisin de poderes y funciones dentro del Estado, es decir, relativos a la atribucin de espacios de autoridad. Y, salvo que se est dispuesto a afirmar que el peso en la argumentacin de este ltimo tipo de principios debe ser nulo, habr que reconocer que las razones para excepcionar una regla basadas en principios sustantivos tienen que ser contrapesadas y en ocasiones sern superadas por las razones para aplicar estrictamente la regla basada en el principio de seguridad o en los relativos a la divisin de poderes y funciones. Y ahora me parece que podramos definir con algo ms de precisin qu habra que entender por juez activista en el Estado constitucional de Derecho: aquel que ignorara o subestimara el peso de esta ltima clase de principios, convirtiendo en jurisprudencia de razones pura la forma ms compleja de jurisdiccin que conviene a un derecho de reglas y principios sustantivos e institucionales. Creo que la reflexin sobre estos ltimos los principios institucionales nos devuelve al punto en el que comenz mi exposicin. Si a estas alturas lo recuerdan, comenc presentando dos visiones contrapuestas acerca del papel que corresponde al juez en un Estado de Derecho, que, en el fondo, no eran sino otras tantas derivaciones de dos modos contrapuestos de concebir la relacin entre democracias y derechos. Tambin les apunt, sin embargo, que no asociaran demasiado aprisa conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. No dispongo ahora de tiempo para abordar con detenimiento el complejsimo problema de la relacin entre democracia y derechos, pero s me gustara, tan solo, dejar apuntadas un par de ideas que a mi juicio abonan una concepcin de las relaciones institucionales entre los poderes del Estado capaz de sustentar un principio fuerte de deferencia del juez constitucional ante el poder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y del juez contencioso-administrativo ante la administracin a la hora de enjuiciar (como administrador negativo) la legalidad de sus actuaciones. Aquella idea de que el juez debe ser activista sin pudor en el mundo de las garantas implica no slo lo que sera difcilmente discutible que el juez debe hacer valer las leyes frente a las ilegalidades manifiestas del poder,
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J UAN C ARLOS B AYN
sino tambin que cuando no est claro el alcance de dichas garantas en la constitucin o en la ley, el punto de vista al respecto del juez constitucional o contencioso-administrativo prevalece sobre el punto de vista distinto del legislador o de la administracin. La justificacin usual de esa idea radica, por decirlo con las palabras de Cass Sunstein, en la conviccin de que aquellos que estn limitados por el derecho no tienen el poder de decidir sobre el sentido de tal limitacin, por la misma razn que los zorros no pueden guardar las casas de las gallinas30. El argumento, sin embargo, se me antoja menos fuerte de lo que parece. En primer lugar, me parece discutible su propia coherencia interna. Porque si el juez acepta que los derechos que tenemos no son los que determinara una concepcin ideal de la justicia, sino los seleccionados por una decisin democrtica originaria la constituyente, entonces creo que no est claro a pesar de esfuerzos como los de Ackerman31, o los de Zagrebelsky32, por diferenciar la calidad del momento constitucional de la del momento legislativo por qu no ha de ser tambin una decisin democrtica la que concrete su contenido y delimite relaciones de prioridad entre ellos. Y en segundo lugar, me parece que el ideal mismo de los derechos invoca el respeto a la capacidad de los individuos ordinarios para gobernar sus vidas en trminos que respeten la igual capacidad de los dems. Sera curioso que de esas ideas subyacentes no se siguiera absolutamente nada en lo referente al modo mejor de tomar decisiones colectivas que zanjen nuestros desacuerdos prcticos acerca del contenido y alcance de esos mismos derechos. El ideal de los derechos representa a las personas como agentes que eligen y que conciben que su propia dignidad reside en poder hacerlo en condiciones que puedan ser asumidas como de auto-gobierno. Y no veo qu otra cosa puede significar auto-gobierno en una comunidad si no es participacin en trminos de igualdad en la elaboracin de las decisiones pblicas. Creo que no carece de fundamento, por tanto, la idea de que las mismas justificaciones profundas que animan el ideal de los derechos favorecen un mtodo determinado de
30 Sunstein, Cass, After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1990, p. 224. 31 Vid. Ackerman, Bruce, We e People. Vol. I: Foundations, Cambridge (Mass.), e Belknap Press, 1991. 32 G. Zagrebelsky, op. cit., pp. 115-116.
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P RINCIPIOS
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toma de decisiones colectivas acerca de su contenido y alcance: el mtodo de la representacin democrtica33. Por eso, quiz, deberamos someter a revisin algunas ideas usuales acerca del sentido poltico de las crticas al activismo judicial. Pienso que haramos bien en no olvidar estas palabras:
El cndido ciudadano tiene que confesar que si la poltica del gobierno acerca de cuestiones vitales que nos afectan a todos ha de ser jada irrevocablemente por las decisiones de la Corte Suprema [...], el pueblo habr dejado de gobernarse a s mismo, al haber puesto en la prctica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal.
Y tambin haramos bien en no olvidar quin las escribi. No fue Robert Bork, ni Antonin Scalia. Fue Abraham Lincoln34.
33 Para un desarrollo pormenorizado y que me parece particularmente convincente de esta idea, vid. Waldron, Jeremy, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, en Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1993), pp. 18-51. 34 Cfr. Lincoln, A., First Inaugural Address (4 marzo 1861), en Fehrenbacher, E. (ed.), Abraham Lincoln: Speeches and Writings 1859-1865, Nueva York, e Library of America. 1989, p. 221.
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El rol de las reglas en la era de los principios

Claudia Escobar Garca*
Sumario: I. Introduccin. II. El derecho por reglas y el derecho por principios. III. La funcin de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial 3.1. El holding de las decisiones judiciales 3.2. La construccin del holding de las decisiones judiciales. 3.2.1. Formulacin del problema jurdico. 3.2.2. Nivel de generalidad del problema jurdico. 3.2.2. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. Introduccin
La cultura jurdica contempornea dominante tiende a defender un derecho por principios, por oposicin a un derecho por reglas. Se sostiene que con
* Abogada y lsofa (c) de la Ponticia Universidad Javeriana (Bogot, Colombia). Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de Argumentacin Jurdica y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolivar y en la Universidad de los Hemisferios. Actualmente asesora del Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Correo electrnico: claudiae57@yahoo.com.
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la superacin del formalismo y del positivismo jurdico ha operado un cambio de paradigma, que implica una nueva manera de producir, interpretar, aplicar y concebir el Derecho, mucho ms flexible y sobre todo ms sensible a las exigencias derivadas de la justicia y la equidad. De este modo, una de las notas caractersticas de esta transformacin cultural y epistemolgica consistira en pasar de un sistema cuyo eje central son las reglas, a otro cuyo ncleo son los principios. Esta especie de revolucin ha coincidido con la revalorizacin del juez dentro de los sistemas jurdicos contemporneos, hasta el punto de que hoy en da es considerado como el operador jurdico por excelencia, encargado de asegurar la eficacia del principio democrtico, y sobre todo, de garantizar el contenido de aquellos valores, principios y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial. El cruce de estas dos coordenadas, es decir, de la defensa del derecho por principios con la reafirmacin del papel del juez dentro de los sistemas constitucionales, ha llevado a replantear la naturaleza y el alcance de la actividad judicial. La caracterizacin de esta propuesta reviste una gran complejidad, pero para los fines de este trabajo interesa destacar que sta se estructura en torno a los denominados principios ms que en torno a las tradicionales reglas propias del derecho legislado, consideradas ahora como insuficientes para asegurar la justicia, la equidad y la flexibilidad del Derecho, y para superar las indeterminaciones semnticas, sintcticas, lgicas y pragmticas de todo sistema jurdico. Como consecuencia de lo anterior, y dada la estructura y naturaleza de los principios, el razonamiento judicial deja de ser concebido como una mera aplicacin mecnica de reglas a casos particulares, para ser entendido como una labor altamente compleja, que enfrenta a los jueces con severos problemas interpretativos y aplicativos, y en los que con frecuencia se requiere de un amplio arsenal de tcnicas y protocolos argumentativos especiales. La necesidad de adscripcin a este derecho por principios es especialmente acuciante en la justicia constitucional. La idea que subyace es que la naturaleza, tanto de los textos como de los conflictos y asuntos constitucionales, exige apelar sistemtica y metdicamente a los principios, a veces de manera excluyente, a veces de manera concurrente con las reglas, aunque siempre por encima de stas. En efecto, casi la totalidad de la parte dogmtica
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EL ROL DE LAS REGLAS EN LA ERA DE LOS PRINCIPIOS
de las Constituciones, y buena cuota de su parte orgnica, se expresa en principios, y tanto la proteccin de los derechos humanos como la garanta de la supremaca del texto constitucional, requiere de la amplitud, versatilidad y flexibilidad de los principios. Por el contrario, la rigidez y estrechez de las reglas propias del derecho legislado, impide resolver los complejos asuntos constitucionales, y en muchas ocasiones producen resultados contrarios a la equidad y la justicia. En otras palabras, por la forma misma en que se plantea el dilema, se sugiere de antemano la respuesta: dadas las evidentes y palmarias virtudes de aquellos, el derecho por principios debe sustituir al viejo paradigma del derecho por reglas. El presente artculo se inserta entonces en esta discusin sobre el papel de los principios y las reglas en el razonamiento judicial1, especialmente en
1 La exposicin anterior pareciera sugerir que existe un concepto claro e indiscutible de regla y de principio, y que adems existe una diferencia sustancial y cualitativa entre estos. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro es cierto. Por un lado, la expresin principio es polismica. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han identicado al menos ocho acepciones: norma cuyas propiedades relevantes del caso que regula son generales, norma que utiliza expresiones particularmente amplias y conceptos jurdicos indeterminados, norma programtica, norma que consagra o reconoce valores superiores, norma fundante o especialmente relevante dentro de un sistema jurdico, norma de jerarqua superior dentro del ordenamiento, norma dirigida a los operadores jurdicos sobre la produccin, interpretacin y/o aplicacin del derecho, o enunciado de la ciencia jurdica que permite la explicacin y sistematizacin del ordenamiento o de un sector del mismo (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Sobre principios y reglas en Doxa Nro. 10, 1991, p. 101-120). En este trabajo se utilizar la expresin principio en cualquiera de los siguientes sentidos: primero, como norma fundamental o bsica del sistema jurdico o de uno de sus subsectores, bien sea porque lo caracteriza y le otorga su sonoma y particularidad, porque le otorga su fundamento axiolgico, o porque es intrnsecamente esencial y no requiere de justicacin ulterior; segundo, como norma estructuralmente indeterminada, bien sea porque es derrotable (por no denir de manera completa y exhaustiva las condiciones y las excepciones a su aplicacin), o bien sea por su carcter genrico (al requerir la formulacin de otras normas para su aplicacin o al poder ejecutarse y cumplirse de distintos modos). Esta nocin comprende tantos los principios de primer grado como los de segundo orden, tanto los principios explcitos como los implcitos, y tanto los denominados valores como los denominados principios en sentido estricto. Esta nocin amplia coincide con la que tcita o expresamente adoptan quienes deenden la teora principialista. Por otro lado, la distincin entre reglas y principios es por s misma discutible y problemtica. Si bien la tendencia dominante asume la tesis de la separacin fuerte, suponiendo que existe una
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materia constitucional.2 La idea que se pretende demostrar es que este planteamiento dicotmico que opone un derecho por reglas a un derecho por principios es inadecuado e incorrecto, tanto desde el punto de vista descriptivo, como prescriptivo. Descriptivamente, por cuanto al suponer un modelo argumentativo excesivamente simplista en el que nicamente se da cabida a
diferencia sustancial, todos los criterios de distincin que se han propuesto han resultado decientes, tal como se indicar ms adelante. Frente a este panorama, podra pensarse que carece de sentido realizar toda una construccin conceptual a partir de una distincin que es esencialmente endeble y frgil. La nica justicacin para persistir en ese uso es que el modelo terico que pretende analizarse en este trabajo supone la distincin entre reglas y principios. En estas circunstancias, la apelacin a la distincin no obedece a la conviccin de que exista una diferencia ontolgica y esencial, sino al uso que se hace de ella en la teora jurdica. 2 La propuesta anterior tambin pareciera sugerir que existe una diferencia estructural entre el razonamiento jurdico en general y el razonamiento judicial constitucional. En efecto, se suele sostener que las peculiaridades de los textos constitucionales (como su alto nivel de indeterminaciones lingsticas, lgicas y pragmticas), exigen metodologas especcas, tal como ocurre con la postulacin del principio pro homine, las teoras del contenido esencial de los derechos, el test de razonabilidad, la ponderacin, entre otros. Sin embargo, en el presente escrito no se supone ninguna diferencia sustancial. Por un lado, no parece existir una diferencia sustantiva entre los textos constitucionales y las dems categoras normativas, sino a lo sumo una diferencia de tipo cuantitativo: tanto los textos constitucionales como las dems fuentes del derecho tienen un componente signicativo de principios (como la presuncin de buena fe, la libertad contractual, la prohibicin de enriquecimiento sin causa o la prohibicin de abuso del derecho en el derecho privado). De igual modo, tanto los textos constitucionales como las dems categoras normativas presentan un alto nivel de indeterminaciones lingsticas, lgicas y pragmticas; as, muchas disposiciones del derecho ordinario tienen un alto nivel de generalidad y con amplias zonas de penumbra: nociones cardinales del derecho privado como buena fe exenta de culpa, subordinacin empresarial, grupo empresarial, normas imperativas, abuso de la posicin dominante en el mercado, jacin directa e indirecta de precios, competencia desleal, distintividad de las marcas, son tan difusas y amplias como las de igualdad, justicia, buen vivir, libertad de expresin en el derecho constitucional; la legislacin ordinaria tambin tiene una buena cuota de indeterminaciones lgicas, en muchos casos anlogas a las que se presentan en los textos constitucionales: suele ocurrir que en uno o ms cuerpos normativos se consagran principios y derechos que en casos particulares pueden colisionar, como cuando se consagra el principio de la libre competencia en el mercado y al mismo tiempo la prohibicin de los acuerdos anticompetitivos. De este modo, el supuesto fundamental a partir del cual se postula la necesidad de una hermenutica excepcional en materia constitucional, es del todo inexistente. En este contexto, la referencia al razonamiento judicial constitucional se justica nicamente por dos razones: primero, porque es precisamente en el contexto constitucional en el que se ha formulado la distincin entre reglas y principios; no por casualidad autores como Zagrebelsky sostienen que la
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una u otra categora normativa, no logra reflejar las complejas prcticas de los operadores jurdicos, que articulan en su razonamiento todo tipo de estructuras normativas. Pero no solo no refleja ni explica adecuadamente las prcticas efectivas de los operadores jurdicos, sino que tampoco suministra herramientas que permitan optimizar las dinmicas argumentativas de los operadores jurdicos, ni criterios para evaluar y valorar su pertinencia y correccin. De este modo, lo que pretende demostrarse es que plantear el problema en trminos de reglas vs principios pasa por alto la complejidad del razonamiento judicial, y que por consiguiente, una adecuada comprensin del problema debera encaminarse, no a determinar cul de los dos tipos de estructuras normativas prevalece y debe prevalecer, sino cul es su funcin dentro del razonamiento, y cmo y de qu manera interactan para determinar el contenido de la decisin judicial. En ltimas, lo que se pretende es plantear la pregunta en otros trminos, ms que tomar partido en esta clsica disputa. Para abordar la problemtica anterior se seguir el siguiente procedimiento: En primer lugar, se identificarn y explicarn las tesis fundamentales del planteamiento objeto de revisin. Se har una breve sntesis de la concepcin que, partiendo de la oposicin entre el razonamiento a partir de reglas y a partir de principios, propugna por la utilizacin sistemtica y metdica de estos ltimos en la produccin, interpretacin, aplicacin y explicacin del derecho. Aunque las reflexiones y teorizaciones en esta materia son abundantes y prolficas, se utilizar como referente las ideas expuestas por Gustavo Zagrebelsky en El derecho dctil, que representan de manera emblemtica el ncleo bsico de la propuesta principialista. En segundo lugar, teniendo como referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, se propondr un modelo de razonamiento judicial que hace posible la identificacin del papel de las reglas y de los principios en la decisin judicial, y por consiguiente, la evaluacin crtica de la apuesta principialista. La idea que pretende demostrarse es que este planteatransicin al Estado constitucional de Derecho lleva aparejada el cambio de un derecho por reglas a un derecho por principios. Por lo dems, si bien los textos constitucionales son estructuralmente anlogos a las dems categoras normativas, s representa de manera paradigmtica las cuestiones abordadas en este trabajo: la insercin de los principios y las reglas en el razonamiento judicial.
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miento es inadecuado por dos razones fundamentales: primero, porque en estricto sentido los jueces no aplican principios generales a casos particulares, sino ms bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurdicos subyacentes al caso. Y segundo, porque el contenido de estas reglas jurisprudenciales se encuentra determinado no solo por principios, sino tambin por reglas de todo tipo: definiciones legales, precisiones reglamentarias, pautas doctrinales para la interpretacin y resolucin de conflictos normativos, precedentes judiciales, entre muchos otros, confluyen en la definicin de la regla jurisprudencial que da repuesta al problema jurdico y determina el contenido del fallo. Pretender entonces que un principio tenga la potencialidad de prefijar su contenido, constituye toda una ingenuidad. A modo de conclusin se extraern algunas consecuencias del anlisis anterior, sobre la manera en que debe ser concebida la labor de los operadores jurdicos, sobre los estndares argumentativos de sus fallos y decisiones, y sobre el modo en que debe ser estudiado y abordado el derecho judicial.
II.
El Derecho por reglas y el Derecho por principios
Supongamos que un estudiante (del gnero masculino) de 11 grado de un colegio particular, deja crecer su cabello hasta la cintura y quiere permanecer de este modo hasta su ingreso a la universidad. Los directivos del colegio, sin embargo, le hacen un llamado de atencin, y le advierten que el incumplimiento reiterado ser sancionado con la expulsin, de acuerdo con alguna disposicin del manual de convivencia de la institucin. El estudiante, por supuesto, desea permanecer en el colegio sin tener que cortarse el cabello. Interpone entonces una accin de tutela (amparo).3 Supongamos que un hombre recluido en un centro de privacin de la libertad es instado a cortar el cabello de su hija de cuatro aos, en virtud de la exigencia impartida por el jardn infantil del respectivo centro de privacin, encaminada a impedir el contagio de la pediculosis capilar. El hombre se re-
3 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Daz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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siste al corte por la frrea y radical oposicin de su pequea hija. Interpone entonces una accin de tutela (amparo).4 Supongamos que una mujer embarazada, infectada con VIH, soltera y actualmente desempleada, se encuentra afiliada a una Empresa Promotora de Salud (EPS). El mdico tratante le ordena unos medicamentos para controlar los sntomas de la enfermedad y para impedir el contagio de su hijo. La EPS se niega al suministro argumentando que la afiliada no ha cumplido con el perodo mnimo de cotizacin previsto en la normatividad vigente. La mujer, por supuesto, pretende el suministro respectivo por parte de la EPS. Interpone entonces una accin de tutela (amparo).5 Supongamos que un exitoso empresario es secuestrado por las FARC. Su esposa presenta a su nombre la declaracin anual de renta, pero la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) impone una alta sancin pecuniaria al empresario, argumentando que como el Estatuto Tributario no consagra la figura de la agencia oficiosa para el cumplimiento de esta obligacin, incumpli con el deber de presentar personalmente la declaracin tributaria. La esposa aspira a que la sancin sea revocada. Interpone entonces una accin de inconstitucionalidad en contra del Estatuto Tributario por omitir la consagracin de la figura de la agencia oficiosa6. Supongamos que el gobierno nacional suscribe un controvertido acuerdo con otro Estado y lo enva al Congreso para la respectiva expedicin de la ley aprobatoria. Con el propsito de evitar la controversia y la agitacin poltica, los congresistas de mayora y aliados al gobierno deciden acelerar el proceso, y aprueban el convenio en los dos debates exigidos por la Constitucin: uno el 30 de mayo, y el otro el 7 de junio del mismo ao. Cuando la ley aprobatoria y respectivo convenio son enviados a la Corte Constitucional, los congresistas de minora argumentan que la Cmara de Represen4 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 5 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martnez. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 6 El pronunciamiento sobre una omisin de este tipo se encuentra en la sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-69096.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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tantes desconoci el plazo de ocho das, que segn el artculo 168 de la Constitucin, deba transcurrir entre uno y otro debate. Los congresistas de mayora, por supuesto, aspiran a la declaratoria de constitucionalidad del convenio y de su ley aprobatoria.7 Frente a estos problemas, y frente a los problemas en el Derecho en general, la cultura jurdica dominante, representada fundamentalmente por lo que se ha denominado la jurisprudencia de valores, el principialismo dworkiano y el neoconstitucionalismo8, sostiene lo siguiente: En primer lugar, se postula la tesis de la separacin fuerte entre reglas y principios, asumiendo que existe una diferencia estructural y sustantiva entre unos y otros, a partir de los siguientes criterios9:
7 El pronunciamiento sobre un caso de este tipo se encuentra en el auto 118/07, M.P. Alvaro Tafr Galvis. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2007/A118-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 8 Vase en este mismo libro, Juan Antonio Garca Amado, La argumentacin y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos, en: Claudia Escobar (ed.), Teora y prctica de la justicia y el control constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009. 9 Si bien el lenguaje jurdico cotidiano parece admitir la oposicin entre reglas y principios, un anlisis de los criterios de distincin ha llevado a postular la tesis de una separacin dbil, que implica en el mejor de los casos una diferencia cuantitativa o de grado. As por ejemplo, el criterio dworkiano segn el cual las reglas son susceptibles de ser aplicadas en la forma de todo o nada, mientras que los principios nicamente proporcionan razones a favor de una decisin, ha sido ampliamente cuestionado: en muchas ocasiones los principios, al igual que las reglas, constituyen razones sucientes y concluyentes de la decisin judicial, como cuando la hiptesis fctica no ha sido prevista por ninguna regla del sistema; y a la inversa, en otras ocasiones las reglas no son aplicadas en la forma de todo o nada, como cuando se requiere la utilizacin conjunta de diversas reglas o principios, sin que ninguna de ellas acte como razn suciente del fallo (Bayn, Juan Carlos, La normatividad del Derecho: deber jurdico y razones para la accin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 361). Por su parte, el criterio segn el cual las reglas determinan de manera exhaustiva las condiciones y excepciones a su aplicacin, mientras que los principios lo conguran de manera abierta, tambin ha sido cuestionado (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Sobre principios y reglas, op. cit., pp.108-112); en estricto sentido no existen normas autnticamente cerradas, pues siempre es posible introducir excepciones a su aplicacin o expandir su radio de accin (Alexy, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, op. cit., p. 141); por lo dems, los problemas argumentativos e interpretativos derivados del carcter abierto de los principios, son fundamentalmente los mismos de las reglas (Bayn, Juan Carlos, op. cit, pp. 360 y ss.). Por ltimo, se ha sostenido que la diferencia se establece por el modo en que se resuelven los conictos y colisiones normativas: mientras en los principios el conicto no afecta la validez de ninguno
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En la medida en que nicamente los principios tienen una alta densidad de contenidos, slo stos cumplen una funcin constitutiva del ordenamiento jurdico.10 El derecho a la salud, por ejemplo, es consustancial a los sistemas jurdicos contemporneos, mientras que la regla en virtud de la cual la atencin de las enfermedades catastrficas requieren un perodo mnimo de cotizacin de cien semanas, es una disposicin contingente, cuya eliminacin o desaparicin en nada modifica o altera la fisonoma e identidad del ordenamiento jurdico.
de ellos sino nicamente su aplicacin a casos particulares, en las reglas la solucin del conictos afecta la validez, la vigencia o el mbito de aplicacin de una de ellas (Alexy, Robert, op. cit., pp. 86).; dicho de otro modo, mientras que la colisin entre principios se resuelve a travs de una ponderacin que establece una relacin de precedencia condicionada, los conictos entre reglas exigen la utilizacin de los criterios tradicionales de resolucin de antinomias (competencial, jerrquico, temporal o de especialidad). Este criterio, sin embargo, tampoco se encuentra exento de dicultades: la propuesta anterior parece ser ms bien una consecuencia de la distincin, que un criterio a la luz del cual se establezca la naturaleza de una disposicin; por lo dems, la utilizacin de este criterio conduce a conclusiones contra-evidentes, pues algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas, y algunas otras que los juristas llaman reglas pueden funcionar como principios () un principio se transforma en una regla cuando su hipottica colisin haya de saldarse con su prdida de validez () un principio se convertira en regla si fuese reconocida como absoluta () un principio dejara de funcionar como tal si se prev con carcter general y estricto el orden en caso de conicto con otra norma (Betegn, Jernimo, Gascn, Marina, De Pramo, Juan Ramn y Prieto Sanchis, Luis, Lecciones de teora del derecho, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p. 354). Por estas razones se han propuesto dos modelos alternativos: o bien se sostiene que no existe ninguna diferencia, y que en cualquier caso son los operadores jurdicos o algunos de ellos los que le otorgan uno u otro carcter, o bien se sostiene que se trata tan solo de una separacin dbil; para esta ltima la distincin es tan solo relacional, es decir, relativa y no absoluta, puesto que las disposiciones jurdicas no son en s mismas reglas o principios, sino que su conguracin depende de la relacin que se establezca con los dems elementos del sistema jurdico; pero adems, la diferencia es nicamente gradual y cuantitativa, dado que su carcter depende de caractersticas que se presentan en todos los casos, pero nicamente con variaciones de grado (como la importancia dentro del sistema, el nivel de generalidad, la vaguedad, etc.) (Comanducci, Paolo, Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho, en Doxa Nro. 21-II, 1998, p. 94). 10 En primer lugar, slo los principios desempean una papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas, aunque estn escritas en la Constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva de lo que ellas mismas signican. Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dctil, Ed. Trotta, Madrid, 5. ed., p. 110.
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Mientras las reglas estn integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, indicando de manera clara y precisa lo que se debe o no hacer en cada hiptesis de hecho, los principios carecen de ambos elementos, de modo que nicamente proporcionan razones para adoptar una posicin frente a casos concretos, pero sin que de manera abstracta determinen el contenido de la prescripcin;11 se trata entonces de una diferencia estructural. El principio de conservacin del derecho, por ejemplo, no define su radio de accin ni las consecuencias jurdicas especficas que de l se derivan para cada hiptesis; por el contrario, la disposicin en virtud de la cual deben realizarse dos debates parlamentarios con un intervalo de al menos ocho das en cada una de las cmaras, define claramente una de las exigencias del procedimiento parlamentario. Como consecuencia de lo anterior, los procesos de interpretacin y aplicacin son sustancialmente distintos en uno y otro caso: mientras las reglas exigen fundamentalmente una interpretacin literal, por cuanto su contenido se agota en su formulacin lingstica, la interpretacin de los principios requiere identificar y comprender a plenitud su finalidad y valores inmanentes, ms all de su consagracin positiva; mientras que las reglas prevn la consecuencia jurdica para cada hiptesis, los principios nicamente suministran criterios frente a los casos particulares; y mientras las reglas pueden ser aplicadas mecnica y pasivamente por medio de una subsuncin, la aplicacin de los principios escapa a estos esquemas lgicos y su funcin consiste ms bien en iluminar la realidad e inducir una toma de posicin frente a ella.12 Mientras que la regla en
11 Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especcas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretos pero que a priori parecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesin y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar impliado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn signicado operativo hacindolas reaccionar ante algn caso concreto. Su signicado no puede determinarse en abstracto, sino slo en los casos concretos, y slo en los casos concretos se puede entender su alcance. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 111. 12 Se podra indicar la diferencia sealando simplemente que son las reglas, y slo las reglas, las que pueden ser observadas y aplicadas mecnica y pasivamente. Si el derecho slo estuviese compuesto de reglas no
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virtud de la cual las infantes deben cortarse el pelo como condicin para asistir a los jardines infantiles de los centros de privacin de libertad es fcilmente subsumible en casos concretos, la idea abstracta de un derecho al libre desarrollo de la personalidad no lo es. Por ltimo, las disposiciones de origen legislativo y reglamentario son fundamentalmente reglas, mientras que aquellas que tienen un origen constitucional asumen de manera prevalente la forma de principios; es decir, el sistema de fuentes del derecho guarda una estrecha correspondencia con las estructuras normativas.13 Como consecuencia de esto, el trnsito de un Estado legislativo a un Estado constitucional implica el paso de un derecho por reglas a un derecho por principios.14 En un simple Estado legislativo es perfectamente admisible la regla en virtud de la cual deben imponerse sanciones pecuniarias a las personas que no presentan personalmente las declaraciones tributarias, independiente-
sera insensato pensar en la maquinizacin de su aplicacin por medio de autmatas pensantes, a los que se les proporcionara el hecho y nos daran la respuesta. Estos autmatas tal vez podran hacer uso de los dos principales esquemas lgicos para la aplicacin de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien, tal idea, tpicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. La aplicacin de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad con ellos. Una mquina capaz de tomar posicin en el sentido indicado es una hiptesis que ni siquiera puede tomarse en consideracin mientras la mquina siga siendo mquina () cuando la realidad entra en contracto con el principio, se vivica, por as decirlo, y adquiere valor () la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurdicas propias. El valor se incorpora al hecho e impone la adopcin de tomas de posicin jurdicas conforme a l (al legislador, a la jurisprudencia, a la administracin, a los particulares, y en general, a los intrpretes del derecho). El ser iluminado por el principio an no contiene en s el deber ser, la regla, pero s indica al menos la direccin en la que debera colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, op.cit., p. 111. 13 Si el derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aqu interesa en la medida en que son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas signica, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la ley. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 109-110. 14 Es preciso darse cuenta de que el derecho por reglas del Estado de derecho decimonnico era algo cualitativamente distinto al derecho por principios del Estado constitucional contemporneo. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 111.
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mente de cualquier circunstancia; en un Estado constitucional de Derecho, en cambio, la validez y vigencia de esta regla depende de su compatibilidad con los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurdico. En segundo lugar, y como contrapartida a la distincin anterior, se postulan dos y slo dos vas metodolgicas para resolver todos los problemas en el Derecho: la va del derecho por reglas y la va del derecho por principios. O el operador jurdico se limita a rastrear, identificar y aplicar mecnicamente las reglas que prev el ordenamiento jurdico para la hiptesis de hecho puesta a su consideracin, o acude a los principios, valores y directrices del sistema jurdico. O el juez aplica mecnicamente la disposicin del manual de convivencia del colegio que prohbe el cabello largo en los hombres, o apela a principios como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y los lmites a la autonoma de las instituciones educativas; o el juez aplica estrictamente la disposicin del jardn infantil que obliga a cortar el cabello a todas las infantes, o se remite a principios y derechos constitucionales ms amplios; o utiliza la disposicin reglamentaria sobre los perodos mnimos de cotizacin para las enfermedades catastrficas, o apela al derecho a la vida y la salud de las personas, y a los dems los principios que rigen el sistema de salud. Los operadores jurdicos, entonces, deben adscribirse a uno u otro modelo: o se apegan a la letra de la ley, independientemente de su contenido y efectos en la realidad, o rehsan de ella para adscribirse a fines sociales superiores. Pero no slo se propone esta encrucijada, sino que adems se ofrece una clara respuesta: dadas las evidentes ventajas del derecho por principios frente al derecho por reglas, ste debe ser sustituido por aquel. Se trata en el fondo de un falso dilema, pues por la forma misma en que se plantea la cuestin, se ofrece de antemano la solucin; los trminos del problema indican el camino a seguir. Desde el punto de vista sustancial, la utilizacin de los principios y valores del Derecho, unida a la aplicacin de algunos protocolos argumentativos (como la conocida tcnica de la ponderacin), es garanta de justicia material, objetividad y racionalidad: El slido respaldo argumentativo de la justicia lo convierte en el debido ganador y ser l, el de justicia, el que en ese
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caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por s misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada a travs de la argumentacin. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa va se descubre y se siente no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razn prctica.15 Y tambin desde el punto de vista procedimental y formal, las ventajas del derecho por principios son evidentes, pues slo stos tienen la potencialidad para vencer todas y cada una de las indeterminaciones semnticas, sintcticas, lgicas y pragmticas de los sistemas jurdicos. Las excepcionales caractersticas de los principios permiten disolver toda contradiccin normativa, encontrar una solucin para cada vaco del derecho legislado, y fijar el verdadero sentido y alcance de las reglas vagas o ambiguas: Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitucin que es la quintaesencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabidura del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espritu. El sistema jurdico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislacin positiva, el derecho positivo, y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escalafn superior del sistema. Lo que el derecho tenga de indeterminado, se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiolgico; lo que tenga injusto, se corrige desde el mismo plano ticojurdico. El juez puede y debe aplicar el Derecho, as integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso la solucin correcta 16.
III.
La funcin de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial.
Tal y como se expuso anteriormente, existe una fuerte y consolidada tendencia a explicar el contenido de las decisiones judiciales en funcin de los valores
15 Vase en este mismo libro, Juan Antonio Garca Amado, op. cit., 2009. 16 Juan Antonio Garca Amado, op. cit., 2009.
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y de los principios, especialmente en funcin de aquellos que tienen rango constitucional. La decisin sobre el estudiante y la menor de cuatro aos que desean llevar el cabello largo, encontrara fundamento en los principios de autonoma personal, autonoma contractual y autonoma de las instituciones educativas, el principio de beneficencia y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El fallo sobre las obligaciones de la EPS respecto de la portadora de VIH, se explicara a partir del derecho a la vida, el derecho a la salud y el principio de sostenibilidad del sistema de salud. El fallo que limita la prohibicin tcita de presentar declaraciones tributarias a travs de agentes oficiosos se adoptara a partir del principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva. El fallo sobre la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional se encontrara determinado por principios como el de la conservacin del Derecho y el principio democrtico. Dentro de este esquema la mayor dificultad se presenta cuando dos o ms principios colisionan entre s en casos particulares; pero para solventar este problema basta con apelar y hacer uso de ciertas metodologas (como la ponderacin y el test de razonabilidad), y en ningn caso afectan la apuesta principialista: los principios pueden determinar por s solos el contenido de la decisin judicial. Al operador jurdico le basta con conocer el contenido bsico de un pequeo puado de principios y con encuadrar los hechos dentro de estas estructuras normativas para encontrar la respuesta correcta. La realidad de los hechos, sin embargo, indica que pocas veces los conflictos son resueltos de este modo y que la argumentacin en sede judicial no se ajusta a esta versin simplificada que nos ofrece la literatura jurdica. Este modelo es inadecuado por dos razones bsicas: En primer lugar, en estricto sentido el juez no aplica directamente principios generales a casos particulares, sino ms bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurdicos subyacentes al caso. Es el holding de la sentencia la premisa mayor del razonamiento, y no un principio que de manera mstica y misteriosa ilumina y resuelve el caso, como supone el modelo principialista. En el mejor de los casos la determinacin de los principios es tan solo indirecta, y requiere de la mediacin de las reglas jurisprudenciales. En segundo lugar, el contenido de estas reglas creadas por va judicial se explica no solo por referencia a los principios, sino tambin por muchos otros
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insumos normativos: reglas contenidas en reglamentos, definiciones doctrinales, disposiciones legales, reglas constitucionales, reglas de segundo orden que establecen pautas interpretativas y tcnicas para la eliminacin de antinomias, precedentes judiciales, entre muchos otros. A continuacin se explicarn cada una de estas razones. 3.1. El holding de las decisiones judiciales
El modelo de razonamiento judicial propuesto por el principialismo pasa por alto el hecho de que en general los operadores jurdicos propiamente no aplican de forma directa el derecho positivo legislado al caso concreto, sino reglas de origen judicial que recogen los hechos relevantes y los vinculan con consecuencias jurdicas especficas17. En otras palabras, el silogismo o el conjunto de silogismos que elabora el juez para adoptar su decisin18 tienen como premisa mayor estas reglas concretas y especficas de origen judicial que
17 Los principios no son idneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismo a travs del cual los rganos de aplicacin aplican reglas. Los principios no pertenecen a la justicacin interna al silogismo, precisamente- de las decisiones jurisdiccionales y administrativas, sino a su justicacin externa () Para que [el principio] sea utilizado en el razonamiento de un rgano de aplicacin, todo principio exige una concretizacin: esto es, debe ser transformado en una regla precia (relativamente precisa). Prcticamente, concretizar un principio signica determinar las reglas implcitas (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo, y por lo tanto: a) en primer lugar, determinar su mbito de aplicacin, decidir a cules clases de supuestos concretos es aplicable; b) en segundo lugar, determinar al mismo tiempo sus excepciones, o sea las subclases de supuestos a los que no es aplicable (). Vase Guastini, Riccardo, Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Madrid, 2008, pp. 78-79. 18 Segn Santiago Nino, lo censurable de la concepcin tradicional sobre la actividad judicial no es el modelo subsuntivo como tal, sino el desconocimiento del complejo proceso de elaboracin de sus premisas: Se ha dicho muchas veces que tal concepcin clsica considera el razonamiento judicial como un silogismo cuya premisa mayor es la norma jurdica aplicable, la premisa menor vendra a ser la descripcin del hecho que se juzga, y la conclusin, la solucin del caso. En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial las normas jurdicas relevantes y la descripcin de los hechos decisivos-, se obtengan por procedimientos mecnicos. Como lo han sealado Alchourron y Bulygin, no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisin, sino que la eleccin de las premisas y las reglas fundamentales de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa. Nino, Santiago, Introduccin al anlisis del Derecho, Ed. Astrea, 2 ed., Buenos Aires, 1987, p. 295-29.
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conforman el holding de la sentencia, y cuyo supuesto de hecho coincide con los hechos relevantes que dan lugar a la controversia19. As, cuando la Corte Constitucional de Colombia impidi la expulsin del estudiante de cabello largo, propiamente no aplic la disposicin constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia, sino la regla judicial segn la cual las normas del manual de convivencia que prohben el cabello largo en los estudiantes que pertenecen al gnero masculino, carecen de validez, incluso cuando han sido aceptadas en virtud de la suscripcin de un contrato educativo 20; y claro, al estudiante tampoco le interesa que un juez le diga que tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad, o que en general tiene derecho a la libertad de conciencia o a la dignidad, pues este reconocimiento genrico se encuentra ya en la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes; le interesa ms bien esa regla concreta y especfica que le confiere la facultad para llevar el cabello largo en la institucin educativa, independientemente del gnero al que pertenece. De igual modo, cuando la Corte permiti que la menor de cuatro aos asistiese al jardn infantil con cabello largo21, el holding de la sentencia estuvo constituido por las siguientes reglas: REGLA 1. Los infantes (menores de 7 aos de edad) son titulares del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. REGLA 2. Las reglas del Cdigo Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes, son inaplicables con respecto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. REGLA 3. Los infantes de cuatro aos tienen facultad de autodeterminacin respecto de su apariencia personal, y por tanto, respecto de la longitud de su cabello.
19 Sobre el holding, ratio decidendi o cosa juzgada implcita, puede consultarse: Lpez Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Ed. Legis Universidad de los Andres, Bogot, 2. ed., 2006, pp. 216-260. 20 Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Daz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/re latoria/1998/SU641-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009 21 Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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REGLA 4. Las restricciones a la apariencia personal de los infantes de cuatro aos slo son constitucionalmente admisibles cuando constituyen mecanismos necesarios, idneos y eficaces para impedir la lesin de los derechos de terceros, o de otros principios o valores constitucionales. REGLA 5. Los reglamentos de los jardines infantiles que obligan a las infantes a llevar el pelo corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar, son inconstitucionales e inaplicables.
Asimismo, cuando la Corte Constitucional orden el suministro de medicamentos a la mujer con VIH22, no utiliz como premisa mayor de su razonamiento las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la vida o el derecho a la salud, que por s mismas no le reportan ninguna utilidad a la mujer sino nicamente en la medida en que se transformen en reglas judiciales cuya hiptesis de hecho coincida con su situacin especfica, del siguiente modo:
22 Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martnez. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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REGLA 1. El derecho a la salud es susceptible de ser garantizado mediante la accin de tutela, cuando tiene conexidad directa y estrecha con el derecho a la vida y la integridad fsica. REGLA 2. Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que la Constitucin Poltica reconoce a los nios en general. REGLA 3. Los derechos constitucionales de los seres humanos no nacidos pueden ser garantizados mediante la accin de tutela. REGLA 4. Las EPS tienen la obligacin de suministrar a sus afiliados con enfermedades catastrficas el tratamiento ordenado por el mdico tratante, aun cuando no hayan cumplido con el perodo mnimo de cotizacin, y adems deben asumir el costo financiero en proporcin al perodo de cotizacin, salvo que el afiliado carezca de la capacidad econmica, caso en el cual el costo corre a cargo de la EPS, sin perjuicio del derecho de repeticin con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantas (FOSYGA).
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Cuando la Corte Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Estatuto Tributario que tcitamente prohben la presentacin de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos23, el fundamento normativo del fallo no fue la equidad o la justicia, que por s solas no solucionan el problema del empresario secuestrado, sino las reglas que facultan a su esposa a presentarlas en su nombre: REGLA 1. La Corte Constitucional es competente para subsanar las omisiones legislativas relativas, cuando el legislador deja de regular supuestos de hecho que constitucionalmente requieren regulacin especial. REGLA 2. Cuando una disposicin admite ms de una interpretacin y al menos una de ellas es contraria a la Constitucin Poltica, la Corte Constitucional debe expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada que establezca los sentidos de la disposicin acusada que son admisibles desde el punto de vista constitucional. REGLA 3. El poder sancionatorio tributario en relacin con el cumplimiento de la presentacin personal de las declaraciones tributarias, est sujeto al principio de la proscripcin de la responsabilidad objetiva, y no puede desplegarse cuando se prueba la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito. REGLA 4. El incumplimiento de la obligacin de presentar personalmente la declaracin tributaria hace presumir legalmente la culpabilidad.
23 Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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Por ltimo, cuando la Corte Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del controvertido tratado internacional, se fundament en las siguientes reglas: REGLA 1. La contabilizacin del intervalo de ocho das previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates parlamentarios para la aprobacin de las leyes, debe hacerse en das comunes y no en das hbiles. REGLA 2. Para efectos de la contabilizacin del trmino previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates parlamentarios, las fechas en que se realizan los debates no se incluyen en el conteo. REGLA 3. El vicio de incumplimiento del intervalo de ocho das previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates parlamentarios en la Cmara de Representantes, s es subsanable y no genera la obligacin de repetir la totalidad del procedimiento parlamentario.
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A pesar de que partes y operadores jurdicos estn interesados en estas reglas judiciales ms que en los grandes principios de los sistemas jurdicos contemporneos, el derecho por principios insiste en agotar el anlisis en estas otras estructuras normativas24. Las diferencias en modelos argumentativos son evidentes:
24 Ms adecuado resulta formular problemas jurdicos en los que se mencione algn elemento normativo (bajo la forma de derecho o texto constitucional), pero vinculando con patrones fcticos que traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se ver ms adelante, una adecuada formulacin del encabezamiento de la lnea contribuye a la correcta identicacin de la ratio decidendi de las sentencias. De lo anterior se sigue, por ejemplo, que los siguientes problemas jurdicos estaran inadecuadamente planteados () En qu consiste el derecho al buen nombre? En qu consiste el derecho a la intimidad? Cul es el contenido esencial del derecho al buen nombre?. En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta trata de identicar el patrn fctico fundamental y relacionarlo con el texto o con la norma constitucional controlante: Hay violacin del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligacin a su cargo, vencida, pero judicialmente declarada prescrita? () Es indicativo del conceptualismo preponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo enseemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio del primer tipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanos y la jurisprudencia, sin embargo, estn interesados en el segundo tipo de pregunta, as los constitucionalistas no concordemos en ello. Vase Lpez Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Ed. Legis Universidad de los Andes, Bogot, 2006, p. 151.
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El modelo principialista asume que la lectura de los hechos sometidos a consideracin del juez a la luz de los principios, conduce directamente a la decisin judicial, del siguiente modo:
Dentro del modelo propuesto, en cambio, los operadores jurdicos, y especialmente los jueces constitucionales, razonan de modo diferente:
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Esta comprensin de la argumentacin en sede judicial permite descartar aquellas doctrinas que entienden la jurisprudencia como la simple sumatoria de las decisiones que los jueces adoptan frente a los casos particulares, pero tambin aquellas doctrinas conceptualistas que la utilizan para referirse a los grandes principios, valores y nociones de nuestra cultura jurdica (como el concepto de contrato, cosa juzgada, obligacin, delito, buena fe, legitimacin, antijuridicidad, Estado de derecho, ley, dignidad humana, acto administrativo, responsabilidad, etc). Dentro de este nuevo marco conceptual, en cambio, el derecho judicial se traduce en una importante masa de reglas del siguiente tipo: La Corte Constitucional es competente para realizar el control constitucional de los decretos previstos en los artculos transitorios 10 y siguientes de la Constitucin Poltica de Colombia; 25 el rgimen del sistema de salud previsto en la Ley 691 de 2001 rige exclusivamente para las comunidades indgenas y no es extensible a las comunidades afro-descendientes; 26 el legislador
25 Auto 006 de 1994. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/1994/A006-94.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 26 Sentencia C-864/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitu cional.gov.co/relatoria/2008/C-864-08.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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est facultado constitucionalmente para eliminar los subsidios a la oferta y para otorgarlos exclusivamente a la demanda en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios; 27 los vacos de la Constitucin Poltica en la regulacin del procedimiento para la aprobacin de los Actos Legislativo que reforman la Carta Poltica, deben ser llenados a partir de las reglas generales del trmite legislativo ordinario; 28 la facultad otorgada al Procurador en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 se limita a solicitar la suspensin de actos, contratos y actividades que causen perjuicio al patrimonio pblico, mas no a ordenarla directamente; 29 el legislador est facultado para imponer restricciones a la integracin vertical entre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud, en la medida en que la restriccin impida el abuso de la posicin dominante en el mercado y la imposicin de tarifas artificialmente bajas en la prestacin de los servicios de salud; 30 el Poder Ejecutivo tiene la facultad para reglamentar la supervisin, inspeccin y vigilancia de la constitucin e inversin de las reservas tcnicas de las entidades aseguradoras y de aquellas que administran el sistema general de riesgos profesionales.31 3.2. La construccin del holding de las sentencias.
Las consideraciones anteriores podran llevar a concluir que en esta encrucijada, la balanza debe desplazarse hacia las reglas, por conformar el fundamento normativo de las providencias, o lo que es lo mismo, la premisa mayor del silogismo jurdico. Sin embargo, esta conclusin tampoco es razonable, por cuanto desconoce el modo en que se construye esta premisa mayor. Se requiere entonces comprender este proceso de elaboracin, para identificar la forma en que los principios y las reglas se insertan en el razonamiento judicial.
27 Sentencia C-739/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/2008/C-739-08.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 28 Sentencia C-392/07, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en: www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/C-392-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009 29 Sentencia C-977/02, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2002/C-977-02.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 30 Sentencia C-955/07, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2007/C-955-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009. 31 Sentencia C-553/07, M.P. Marco Gerado Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2007/C-553-07.htm. ltimo acceso: 18 de octubre de 2009.
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3.2.1. Formulacin del problema jurdico. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el holding de la decisin judicial es siempre la respuesta al problema jurdico planteado por el juez. De este modo, el proceso argumentativo que antecede y soporta el fallo tiene varios encabezamientos, uno por cada problema jurdico32. As por ejemplo, cuando la Corte Constitucional resolvi sobre la orden de cortar el pelo de la infante de cuatro aos, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. Los infantes de cuatro aos son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad? PROBLEMA JURDICO 2. Son aplicables las disposiciones del Cdigo Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad? PROBLEMA JURDICO 3. Los infantes de cuatro aos tienen facultad de autodeterminacin respecto de su apariencia personal, y por tanto, respecto de la longitud de su cabello? PROBLEMA JURDICO 4. Vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad la exigencia de los jardines infantiles de que todas las infantes lleven el cabello corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar?
32 Diego Eduardo Lpez Medina, El Derecho de los jueces, Ed. Legis- Universidad de los Andes, Bogot, 2006, p. 147-153.
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Asimismo, cuando la Corte Constitucional debi resolver sobre la obligacin de las EPS de suministrar el tratamiento a la mujer embarazada y con SIDA que no haba cumplido con el perodo mnimo de cotizacin, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. Es posible la proteccin del derecho a la salud por medio de la accin de tutela, aun cuando la Constitucin Poltica no lo califica como derecho fundamental? PROBLEMA JURDICO 2. Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que los reconocidos a los nios en general? PROBLEMA JURDICO 3. Es posible la proteccin de los derechos del ser humano no nacido a travs de la accin de tutela? PROBLEMA JURDICO 4. Las EPS tienen la obligacin de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastrficas que no han cumplido con el perodo mnimo de cotizacin?
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Cuando la Corte se pronunci sobre la constitucionalidad de la prohibicin tcita de presentar declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. Tiene competencia el juez constitucional para subsanar las omisiones normativas inconstitucionales relativas? PROBLEMA JURDICO 2. Es competente la Corte Constitucional para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada? PROBLEMA JURDICO 3. Es constitucionalmente admisible la imposicin de sanciones pecuniarias por la presentacin de declaraciones tributarias a travs de agentes oficiosos en los casos de fuerza mayor o caso fortuito?
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Por ltimo, cuando la Corte Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional, se formularon los siguientes problemas jurdicos: PROBLEMA JURDICO 1. La contabilizacin del intervalo previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica debe hacerse en das comunes o en das hbiles? PROBLEMA JURDICO 2. Las fechas en que se realizan los debates se incluyen en el conteo del plazo previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica? PROBLEMA JURDICO 3. Es subsanable el vicio de incumplimiento del intervalo previsto en el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los debates en la Cmara de Representantes?
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3.2.2. Nivel de generalidad del problema jurdico. En segundo lugar, tal como se explic en el acpite anterior, estos problemas jurdicos, por estar ligados con los hechos concretos del caso, nunca son del tipo en qu consiste el derecho a la salud? o cul es el contenido esencial del derecho al debido proceso?, o qu implica el Estado constitucional de Derecho?, o cul es la esencia de la libertad?, o qu significa la superioridad jerrquica de la Constitucin?, o qu es el bloque de constitucionalidad?. No. Los problemas jurdicos de los jueces son siempre de otro tipo: La expresin ley en el contexto del artculo 230 de la Constitucin se refiere a los actos normativos expedidos por el rgano legislativo y a aquellos que tienen su mismo rango jerrquico, o debe entenderse en un sentido amplio, como sinnimo de ordenamiento jurdico?, o La Corte Constitucional puede ejercer un control posterior sobre los tratados internacionales ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1991?, o el incumplimiento del pago de las pensiones educativas autoriza a los colegios a dar por terminado el contrato educativo y suspender la prestacin del servicio durante el ao lectivo?, o la competencia de control constitucional atribuida por el artculo 10 transitorio de la Constitucin Poltica a la Corte Constitucional comprende nicamente los decretos mencionados en los artculos 1 a 9 transitorios, o comprende todos los que hacen parte del rgimen de transicin?, o las interpretaciones contenidas en las
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recomendaciones y observaciones del Comit de la CEDAW hacen parte del bloque de constitucionalidad?, o las garantas procesales establecidas para el proceso penal son aplicables a los dems procesos sancionatorios (administrativos, disciplinarios, tributarios, etc.)?. 3.2.3. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado En tercer lugar, y precisamente como consecuencia de la especificidad de los problemas jurdicos, stos usualmente no se encuentran resueltos directamente por el derecho positivo legislado. No existe disposicin constitucional, legal o reglamentaria que responda a la pregunta por el sentido en que debe entenderse la expresin ley en el contexto del artculo 230 de la Constitucin Poltica; ni a la pregunta por la facultad de la Corte para subsanar las omisiones legislativas inconstitucionales absolutas y relativas; ni a la pregunta por la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos previstos a partir del artculo 10 transitorio de la Carta Poltica; ni a la pregunta por la competencia de la Corte para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada; ni a la pregunta por la facultad de los nios menores de cinco aos para decidir sobre la realizacin de intervenciones mdicas invasivas; ni a la pregunta por la facultad de los infantes para decidir sobre su apariencia personal. Ninguna de estas cuestiones es resuelta directamente por el derecho legislado. Y son precisamente estas cuestiones de las que depende la decisin judicial. Es el propio juez, entonces, el que les da respuesta por medio de las reglas jurisprudenciales. Ahora bien, aunque el holding de las sentencias es una creacin del operador jurdico, su contenido se encuentra determinado (al menos parcial e indirectamente) por el derecho legislado. Aunque tiene origen y fuente judicial, desde el punto de vista sustancial se deriva del derecho legislado. La labor judicial, entonces, transforma este derecho legislado en reglas jurisprudenciales especficas que hacen posible la solucin de los casos particulares de la vida real, del siguiente modo:
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Este proceso de transformacin del derecho legislado en reglas jurisprudenciales tiene varias caractersticas que nos interesan: En primer trmino, el juez construye una especie de redes normativas que se entretejen de manera ms o menos compleja, y que de manera progresiva, gradual y sucesiva, responden el problema jurdico. Existe entonces una cadena normativa con dos extremos: en uno de ellos el problema jurdico, y en otro el holding que lo responde. En medio de estos dos extremos se encuentra la red o cadena normativa, que se convierte de este modo en el fundamento de la regla jurisprudencial. As por ejemplo, cuando la Corte se pregunt si las EPS tenan la obligacin de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastrficas que no han cumplido con el perodo mnimo de cotizacin, parti de dos premisas normativas bsicas: el principio de la universalidad en el sistema de salud (art. 48 C.P.), y de la disposicin del Decreto 806 de 1998, que establece el perodo mnimo de cotizacin para las enfermedades catastrficas: por un lado, la Constitucin consagra el principio de universalidad en el sistema de salud, que implica no slo que todos los colombianos tienen derecho de acceder al sistema, sino que adems ste debe amparar todas las dolencias y enfermedades, dentro de las cuales se encuentran en primer lugar las enfermedades catastrficas. Por otro lado, la ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 establecen un perodo mnimo de cotizacin de 100 semanas para este tipo de enfermedades, con el objeto de garantizar la sostenibilidad del sistema; segn la Resolucin 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, el SIDA es una enfermedad catastrfica, por lo que evidentemente est sujeta a los perodos mnimos de cotizacin establecidos en la ley. La articulacin de la regla en virtud de la cual el SIDA debe estar amparado por el sistema de salud, y la regla en virtud de la cual ste se encuentra sujeto a un perodo de
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cotizacin de 100 semanas, arroj la regla jurisprudencial que sirvi de base para la decisin del caso de la mujer embarazada. La estructura argumentativa sera la siguiente:
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La Corte entonces transform el derecho legislado en derecho judicial del siguiente modo:
Algo anlogo ocurri cuando la Corte permiti la presentacin de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos. Aqu la Corte parti de tres premisas: del principio de libertad de configuracin legislativa, de la regla en virtud de la cual las garantas del proceso penal se aplican a todo proceso sancionatorio, y de la regla que prohbe toda forma de responsabilidad objetiva (art. 29 C.P.) El argumento fue ms o menos el siguiente: si bien el legislador tiene amplia libertad para desarrollar el sistema normativo, sta tiene lmite en los principios y derechos constitucionales; como el artculo 29 de la Constitucin Poltica proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en los procesos penales, y como las garantas del proceso penal son aplicables a todo proceso sancionatorio, la administracin pblica debe inhibirse de imponer sanciones pecuniarias cuando se presentan las declaraciones tributarias por medio de agente oficioso en razn de la fuerza mayor. La red normativa correspondiente a este problema jurdico fue la siguiente:
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La transformacin del derecho legislado en derecho judicial se dio del siguiente modo:
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Segundo, estas redes articulan elementos normativos de todo tipo: 1. Normas de primero y de segundo grado. 2. Normas de rango constitucional (provenientes tanto del texto constitucional como de aquellas que integran el bloque de constitucionalidad), legal e infra-legal, doctrina nacional y extranjera y precedentes judiciales, entre otros. 3. Reglas y principios.
Si bien es cierto que la teora jurdica supone que las fuentes del derecho se encuentran ordenadas y jerarquizadas por el propio derecho legislado, lo cierto es que las prcticas de los operadores jurdicos tienden a establecer relaciones horizontales entre ellas, ms que a suponer un sistema rgidamente jerarquizado. As, cuando la Corte Constitucional resolvi el caso referido a la aprobacin legislativa del tratado internacional, se vali de diversas normas de primero y de segundo orden para establecer si la Cmara de Representantes haba desconocido el intervalo de tiempo exigido por el artculo 168 de la Constitucin Poltica para la realizacin de los dos debates parlamentarios. Por ejemplo, para definir si el plazo deba ser contabilizado en das hbiles o comunes, parti de una norma de segundo grado que faculta a interpretar la Constitucin a partir de su finalidad (art. 27 C.C.), y de una norma de conducta de rango constitucional, segn la cual el Congreso puede sesionar en cualquier da u hora: como la finalidad de la exigencia constitucional es garantizar el conocimiento y la reflexin del proyecto normativo por parte de los congresistas, y como los debates pueden darse en das hbiles y en das comunes, carece de sentido exigir que el plazo transcurra en das hbiles. Por
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su parte, para definir si las fechas en que se realizan los debates se deben incluir en el conteo de los ocho das, la Corte hizo uso de dos normas de segundo grado: el principio de instrumentalidad de las formas y el procedimiento, segn la cual las exigencias formales deben ser interpretadas de modo que permitan la satisfaccin de los fines para los cuales fueron establecidas, y de la norma que autoriza la interpretacin finalista: como el plazo de ocho das fue instituido para asegurar el conocimiento y la reflexin en torno al proyecto normativo, el plazo debe transcurrir integralmente, por lo que las fechas en que se realizan los debates no se deben incluir en la contabilizacin. La argumentacin, entonces, se fundament en los siguientes tipos de normas:
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De igual modo, los jueces suelen apelar a las ms diversas fuentes del Derecho, sin que el orden jerrquico definido por el derecho positivo se convierta en un obstculo para su aplicacin: resoluciones y otros actos administrativos, legislacin comunitaria, tratados internacionales, doctrina de los rganos de resolucin de conflictos de los organismos internacionales (tipo OMC), observaciones y recomendaciones de los comits que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, doctrina extranjera, precedentes judiciales, entre otros, confluyen a la hora de resolver los problemas jurdicos. As por ejemplo, cuando la Corte Constitucional consider que el incumplimiento del lapso de 8 das para la realizacin de los debates parlamentarios en la Cmara de Representantes era subsanable, se fundament en una amplsima gama de insumos: el principio democrtico (con sus contornos definidos por la doctrina y por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional); el principio de conservacin del Derecho (formulado doctrinalmente y reconocido por la jurisprudencia de la Corte); reglas constitucionales (artculo 228 de la Constitucin que prev los vicios subsanables); normas legales (artculo 5 de la ley 5 de 1992 sobre el procedimiento parlamenta-
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rio); normas reglamentarias (artculo 45 del decreto 2067 de 1991 sobre el procedimiento en caso de vicios subsanables en el procedimiento parlamentario); reglas jurisprudenciales sobre los criterios para establecer la subsanabilidad (sentencia C-607/92) y otros que admiten la subsanacin de vicios procedimentales respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales (auto 008/05 y sentencia C-607/92); y tcnicas de la disanaloga y del ensanchamiento del precedente, desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente. Todos estos insumos permitieron a la Corte concluir que no era necesario adelantar un nuevo trmite parlamentario para la aprobacin del tratado internacional, sino nicamente subsanar el vicio acusado. El argumento fue ms o menos el siguiente: los vicios procedimentales que no afectan las etapas estructurales de la aprobacin legislativa son subsanables y no acarrean la inconstitucionalidad de la ley, incluso cuando se trata de leyes aprobatorias de tratados internacionales; si bien en otras oportunidades la Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de leyes por haberse omitido el lapso que debe mediar entre uno y otro debate en una misma cmara, estos precedentes no son aplicables al caso particular, pues se referan a vicios ocurridos durante la primera etapa del proceso legislativo, y a vicos ocurridos en el Senado de la Repblica y no en la Cmara de Representantes. De acuerdo con esto, en la resolucin del problema planteado se utilizaron los siguientes insumos:
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Y por supuesto, el juez se sirve tanto de reglas como de principios para estructurar el holding del fallo. Para crear la regla jurisprudencial anterior, por ejemplo, la Corte se vali de cuatro tipos de normas: en primer lugar, de algunos principios constitucionales (positivizados y no positivizados) como el principio democrtico, el principio de conservacin del Derecho y el de la instrumentalidad de las formas y el procedimiento: como la ley es la manifestacin de la voluntad general y tiene la legitimidad democrtica, el control constitucional debe encaminarse a permitir su supervivencia, de modo que nicamente los vicios que lesionan los fines para los cuales se instituy la respectiva formalidad, deben ocasionar la declaratoria de inconstitucionalidad. En segundo lugar, la Corte apel a ciertas reglas del derecho legislado, como los artculos 228 y 241 de la Constitucin Poltica, 45 del decreto 2067/91 y 202 de la ley 5 de 1992, que facultan expresamente a la Corte para inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de los vicios subsanables, y en su lugar enviar la ley al rgano de produccin normativa para el respectivo ajuste procedimental. Y en tercer lugar, se aplicaron distintas reglas jurisprudenciales que guiaron a la Corte en esta determinacin de los vicios subsanables: la
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subsanacin es viable respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales33, el vicio de incumplimiento del intervalo mnimo para los debates entre una y otra cmara es subsanable34, el vicio de incumplimiento del intervalo mnimo para los debates en una misma cmara es subsanable35, el vicio de incumplimiento del lapso mnimo para los debates en el Senado es insubsanable36, y la subsanabilidad del vicio depende de la etapa y de la cmara en la que ocurri la irregularidad procesal37. Y por ltimo, a la decisin subyacen reglas doctrinales y jurisprudenciales sobre los mtodos de interpretacin, y sobre las tcnicas para el uso del precedente judicial: la analoga estricta38, el ensanchamiento del precedente39 y la disanaloga40. En definitiva, el contenido de los fallos anteriores se torna ininteligible sin la referencia a principios constitucionales y doctrinales, reglas del derecho legislado y judicial y tcnicas para la interpretacin y aplicacin del Derecho.
33 Auto 008/05 y sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2005/A008-05.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-607-92.htm respectivamente. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 34 Sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/1992/C-607-92.htm. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 35 Sentencia C-002/96, M.P. Jos Gregorio Hernandez Galindo. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-002-96.htm. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 36 Sentencia C-309/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia C-120/04, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-309-04-htm. ltimo acceso: 28 de octubre de 2009. 37 Sentencia C-241/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C-576/06, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; y sentencia C-649/06, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional/gov.co/relatoria/2006/C-241-06.htm, www.corteconstitucional.gov.co/relato ria/2006/C-576-06.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-649-06.htm respectivamente. ltimo acceso: 30 de octubre de 2009. 38 En este caso, la Corte realiza una analoga estricta respecto de la sentencia C-002/96, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. 39 En este caso, la Corte realiza un ensanchamiento del precedente sentado en la sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Aqu se consider que el incumplimiento del plazo mnimo para los debates entre una y otra cmara es subsanable, y la Corte extendi la subsanabilidad al incumplimiento del plazo para los debates dentro de una misma cmara. 40 En este caso la Corte Constitucional realiz una disanaloga respecto de las sentencias C-309/04 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-120/04 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), que consideraron insubsanable el mismo vicio.
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Una comprensin integral de los procesos argumentativos de los operadores jurdicos desecha entonces la oposicin entre reglas y principios.
IV.
Conclusiones
La complejidad del razonamiento judicial impide entender los fallos judiciales en trminos de principios o en trminos de reglas, pues ninguna de estas estructuras normativas tiene la potencialidad de explicar por s sola el proceso de fundamentacin de las decisiones de los operadores jurdicos. El planteamiento mismo de una encrucijada entre un derecho por reglas y un derecho por principios, que corresponden a un Estado legal de Derecho y a un Estado constitucional de Derecho respectivamente, es artificioso e intil. La disolucin de este falso dilema, sin embargo, permite tambin la reformulacin de la comprensin clsica y tradicional del razonamiento judicial y de las exigencias argumentativas de los operadores jurdicos. En primer lugar, en la medida en que el juez es el creador de las reglas que l mismo aplica a los casos particulares que debe resolver, su actividad argumentativa debe estar encaminada a identificar y justificar estas reglas desde el derecho positivo, ms que a intentar extraer la solucin directamente desde aquel. El juez tiene entonces dos cargas especficas: una carga de transparencia, en virtud de la cual debe hacer explcitas las reglas jurisprudenciales que utiliza para la resolucin del caso, y una carga justificativa, encaminada a fundamentar y a hacer expresas las razones de la regla creada por va judicial. Ya no se trata de hacer creer que la decisin es el resultado de la aplicacin del derecho legislador al caso particular, sino de justificar el contenido de regla judicial. En segundo lugar, el reconocimiento de un autntico derecho judicial altera de manera drstica la forma en la que los operadores jurdicos hacen uso del sistema de fuentes del derecho, pues la resolucin de los casos requiere ahora de la mediacin necesaria de estas reglas jurisprudenciales que precisan y concretan el sentido del derecho legislado, ms que la utilizacin sistemtica e indiscriminada del derecho legislado en bruto. Si el texto constitucional es desarrollado y recreado todos los das por los jueces constitucionales, carece
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de sentido pasar por alto toda esta rica y compleja evolucin; de igual modo, el crecimiento del derecho judicial lleva aparejado una disminucin en la utilizacin del derecho legislado, en el entendido de que aquel desarrolla y precisa los contenidos de ste. Lo anterior no implica, sin embargo, que este derecho judicial deba ser entendido y utilizado del mismo modo que el derecho legislado, ni que las reglas jurisprudenciales tengan la misma vinculatoriedad y rigidez de las disposiciones de origen legal. Dada la inevitable vinculacin de las reglas jurisprudenciales con hechos concretos y especficos de la vida real, se encuentran sometidas a un proceso de reformulacin permanente: los operadores jurdicos no se encargan nicamente de aplicarlas mecnicamente a los hechos relevantes del caso, sino tambin de ampliar o reducir su radio de accin (mediante tcnicas como el ensanchamiento o el narrowing del precedente), de precisar su mbito de accin (mediante tcnicas como la disanaloga), e incluso de alterar fundamentalmente su contenido y alcances, como ocurre frecuentemente con el denominado cambio de jurisprudencia. Se trata entonces de un derecho en permanente construccin y con una alta dosis de flexibilidad. Lo anterior tampoco debe llevar a suponer que el derecho judicial es un derecho autnomo e independiente del derecho legislado, creado arbitrariamente por los jueces. Las reglas jurisprudenciales deben ser entendidas ms bien como una especificacin del contenido del derecho legislado a partir patrones fcticos y empricos determinados, por lo que su validez debe ser evaluada a partir de su correspondencia con la Constitucin y la ley; si bien es cierto que por regla general las reglas jurisprudenciales no son una derivacin lgica del derecho legislado, tambin es cierto que s debe existir una correspondencia entre unas y otras.41 Y es esta misma correspondencia la que
41 La derivacin de una regla implcita, a partir de un principio, es una operacin altamente discrecional al menos por dos razones. En primer lugar, el razonamiento, mediante el cual los intrpretes obtienen una regla a partir de un principio, no puede ser un razonamiento deductivo cuya nica premisa es el principio en cuestin () para obtener de dicho principio una regla cualquiera () es necesario agregar algunas premisas ms o menos arbitrarias- que no son normas positivas () En segundo lugar, en la mayor parte de los casos, los principios constitucionales se formulan mediante expresiones que evocan valores morales y/o polticos () La interpretacin de dichos involucra, inevitablemente, algunos juicios de valor, porque reenvan a doctrinas morales, a las ideologas polticas, de los intrpretes, incorporndolas, por as decirlo, al derecho constitucional. Guastini, Riccardo, op. cit., pp.79-80.
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explica la evolucin del derecho judicial, pues es a la luz del derecho legislado que se crean y modifican las reglas jurisprudenciales, de acuerdo con las cambiantes realidades sometidas a los operadores jurdicos. De este modo, lo que existe en realidad es un dilogo y un proceso de retroalimentacin permanente entre el derecho judicial y el derecho legislado. Esta reformulacin, entonces, permite disear criterios especficos para evaluar la motivacin de las decisiones judiciales. Si el fallo judicial no es simplemente el resultado de la aplicacin del derecho legislado al caso particular, entonces el juez, y particularmente el juez constitucional, tiene el deber de formular con precisin el o los problemas jurdicos de los que depende su decisin, y construir una red normativa plausible que sustente la regla jurisprudencial que da respuesta al problema jurdico. La validez de la argumentacin depender entonces de la correcta formulacin del problema y del rigor de la red normativa. Aunque esto de ningn modo elimina la discrecionalidad inherente a la actividad judicial, s permite identificar en cada caso particular los ncleos y espacios de libertad, y al mismo tiempo los espacios cerrados a dicha discrecionalidad, por existir una definicin clara y precisa por el derecho positivo vigente. Por ltimo, la disolucin del dilema entre reglas y principios conduce tambin a replantear nuestra comprensin y nuestras tcnicas de conocimiento, anlisis y uso del derecho judicial. Si anteriormente los esfuerzos se encaminaban a capturar aquellos apartes de la providencia judicial que efectan una reconstruccin conceptual del derecho legislado, con independencia absoluta del contexto emprico en el que se inscriben, ahora deben concentrarse en la determinacin del problema jurdico y de las reglas y los principios que permiten su resolucin; si de una sentencia nos interesaban las grandes consideraciones sobre la supremaca de la Constitucin, sobre la dignidad humana o sobre los derechos constitucionales a la vida, la salud o la vivienda, ahora deben dirigirse a capturar sus proyecciones en escenarios concretos y especficos: cmo se realiza el control constitucional del derecho comunitario derivado? o es posible declarar la inconstitucionalidad de los tratados suscritos y ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991? o cul es el lmite a los intereses que pueden cobrar las instituciones financieras en la adquisicin de vivienda de inters social? o las instituciones educativas pueden cancelar el contrato educativo por el in-
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cumplimiento en el pago de la pensin durante la vigencia del ao lectivo; si antes interesaba conocer el contenido esencial de los principios, valores y derechos constitucionales, ahora el inters debe concentrarse en identificar sus consecuencias en los diferentes contextos de nuestra compleja realidad. Estos, finalmente, son los problemas reales de la gente de carne y hueso, los que verdaderamente importan y deben importar.
V.
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VI.
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Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas para la solucin de conflictos entre derechos fundamentales
Laura Clrico*
Sumario: I. Introduccin. II. La ponderacin del peso y de la intensidad de intervencin y/o satisfaccin de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderacin. 2.1. La determinacin de la colisin de principios y la identificacin del problema concreto. 2.2. La consideracin de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin que soluciona la colisin sin ponderacin en el caso concreto. 2.3. La determinacin de la intensidad de la restriccin al derecho en abstracto. 2.4. La determinacin del peso abstracto del derecho afectado. 2.5. La determinacin del peso abstracto del principio contrario. 2.6. La ponderacin en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restriccin de los derechos afectados (ponderacin propiamente dicha. 2.7. La reformulacin del resultado de la ponderacin como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. III. La inclusin de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderacin. 3.1. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderacin en trminos de relacin de prioridad y de relacin de posterioridad condicionadas. 3.2. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.
* Abogada (UBA, 1989), Magister Legum (LLM. 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur. 2000) por la Universidad de Kiel, Alemania. Profesora de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Agradezco la lectura del texto de Silvio Raele. Correo electrnico: lauraclerico @yahoo.com.
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L AURA C LRICO
I.
Introduccin.
Las prcticas constitucionales actuales estn caracterizadas por los llamados conflictos entre derechos fundamentales. Varios de estos derechos reconocidos en las constituciones o en los llamados bloques de constitucionalidad, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos presentan, en parte, la estructura de principios. Es decir, bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a realizarse en la mayor medida posible. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus respectivos mbitos de realizacin. As, la libertad de expresin de un periodista que realiza una investigacin sobre la historia reciente de un Estado puede colisionar con el derecho al honor de un juez que intervino en el expediente que fue objeto de esa investigacin periodstica. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteo el caso Kimel1 como un conflicto entre el derecho a la libertad de expresin en temas de inters pblico y la proteccin de la honra de los funcionarios pblicos. La Corte reconoce el carcter de principios de ambos cuando sostiene que uno no desplaza al otro sino que es necesario garantizar el ejercicio de ambos. El procedimiento para ello ser, en palabras explcitas de la Corte,
1 Kimel, Eduardo v. Repblica Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/05/2008 (<http://www.corteidh.or.cr/docs /casos/ articulos/seriec_177_esp.doc>), Kimel, historiador y periodista, public un libro titulado La masacre de San Patricio sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina, ocurrido en Argentina el 4/7/1976, durante la ltima dictadura militar. En el libro Kimel critic la actuacin del juez encargado de la investigacin de los homicidios. Seal, entre otras cosas, que en el caso de los palotinos, el juez (...) cumpli con la mayora de los requisitos formales de la investigacin, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidacin del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la orden del crimen haba partido de la entraa del poder militar paraliz la pesquisa, llevndola a un punto muerto. En 1991 el juez mencionado por Kimel promovi una querella criminal en su contra por el delito de calumnia. Luego de pasar por varias instancias de revisin en el orden interno, Kimel fue condenado nalmente a un ao de prisin en suspenso y al pago de una indemnizacin de $ 20.000. Si bien la indemnizacin referida nunca se ejecut efectivamente. Kimel denunci al Estado Argentino ante la Comisin Interamericana por violacin de las obligaciones estatales que surgen de la Convencin Americana de Derechos Humanos y al art. 13 sobre libertad de expresin. El caso lleg a la Corte Interamericana. Por su parte el estado argentino se allan a la demanda y reconoci su responsabilidad internacional. Sin embargo, la Corte Interamericana consider necesario emitir sentencia en la cual se determinen los hechos y los elementos de fondo relevantes, as como las correspondientes consecuencias, ya que interpret que la sentencia implicara una reparacin del seor Kimel y evitara que se repitan hechos similares.
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UN MODELO DE LA PONDERACIN ORIENTADO POR LAS REGLAS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS
la ponderacin a travs de un juicio estricto de proporcionalidad.2 El resultado consisitir en una prevalencia condicionada al caso que podr ser aplicada para solucionar colisiones similares. Ahora bien, siempre que nos encontremos frente a una colisin entre derechos fundamentales como principios es necesario ponderar? Entiendo que no. Si mi argumentacin es convincente lograr debilitar una de las objeciones3 que se realizan contra la ponderacin como mtodo argumentativo
2 La Corte entiende que este examen implica: i) vericar si la tipicacin de los delitos de injurias y calumnia afect la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresin por la va penal; ii) estudiar si la proteccin de la reputacin de los jueces sirve una nalidad legtima de acuerdo con la Convencin y determinar, en su caso, la idoneidad de la sancin penal para lograr la nalidad perseguida; iii) evaluar la necesidad de tal medida, y iv) analizar la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sancin impuesta al Sr. Kimel garantiz en forma amplia el derecho a la reputacin del funcionario pblico mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de ste a manifestar su opinin. Kimel, consid. 58. El caso Kimel fue objeto de anlisis doctrinario y desde diversas perspectivas, v., entre otros, CAYUSO, S., Corte Interamericana de Derechos Humanos. El principio de legalidad y el principio de razonabilidad, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2008-III, p. 268; DE LUCA, J., Delitos contra el honor y libertad de expresin en la Argentina. Casos Kimel de la Corte Interamericana y Patito de la Corte Suprema, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot. Noviembre de 2008. 3 Alexy ha clasicado las objeciones a la ponderacin y a la teora de los principios en siete grupos: a) objeciones de teora de las normas que se preguntan si existen los principios jurdicos y cmo se pueden diferenciar los principios de las reglas; b) objeciones provenientes de la teora de la argumentacin que cuestiona si la ponderacin puede ser vista como una justicacin o argumentacin racional; c) objeciones de la dogmtica iusfundamental que advierten sobre el peligro de una proteccin de demasiado poco de los derechos fundamentales; d) objeciones institucionales que advierten, por el contrario, de una suerte de inacin del alcance de los derechos fundamentales que tendra como consecuencia una sobreconstitucionalizacin del sistema jurdico y una suerte de paso del Estado legislativo parlamentario al Estado jurisdiccional de la justicia constitucional; e) objeciones de teora de la interpretacin se preguntan si la construccin como principios como interpretacin de derechos fundamentales puede justicar un catlogo jurdico-positivo de derechos; f ) objeciones de teora de la validez alegan que la teora de los principios desafa la primaca de validez de la constitucin y la vinculacin legislativa del ejecutivo y del judicial, la estructura jerrquica del derecho se desplomara por causa de una suerte de remolino provocado por la ponderacin; g) objeciones de teora de las ciencias que critican a la teora de los principios porque sera un conjunto de declaraciones que por razn de su carcter abstracto no dicen nada en absoluto, que por cierto poseen un carcter aclaratorio alto de toda decisin tomada, pero careceran en absoluto de fuerza directiva alguna para tomar decisiones futuras; ALEXY, Robert, Die Konstruktion von Grundrechten, en: Clrico/Sieckmann (comp.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. Ed. Nomos, Baden-Baden, 2009, pp. 9-19 [hay traduccin
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y que propone que por todas partes se pondera en el derecho, algo as como una suerte de inflacin de la ponderacin y que se estara viviendo en un estado de ponderacin.4 As, sostendr que el modelo de la ponderacin requiere de la reconstruccin de una red de reglas-resultados de la ponderacin.5 El punto central de este artculo es advertir sobre dos funciones de la referida red. La primera funcin se asimila a la del precedente, soluciona la colisin sin ponderacin. La segunda funcin se refiere a la determinacin del peso abstracto6 e intensidad abstracta de los principios que colisionan (como uno de los lados de la ponderacin que complementa el lado concreto). Para ello, volver sobre la solucin de la colisin entre principios por la ponderacin, luego me detendr en una de las dos funciones de la red de reglas resultados de la ponderacin. A lo largo de este artculo tomar el caso Kimel para ilustrar mi posicin. Todo esto me servir para sostener un modelo de la ponderacin orientado por reglas.
al castellano de Laura Clrico y Jan Sieckmann, en Alexy, R., La construccin de los derechos fundamentales, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2010 (en prensa)]. 4 LEISNER, W., Der Abwgungsstaat. Verhltnismigkeit als Gerechtigkeit?, 1997; LEISNER, W., Abwgung berall - Gefahr fr den Rechtsstaat, NJW 1997, pp. 636-639. V. JANSEN, N., Rezension zu Leisner, ARSP 84, 1998, pp. 439-443. Si en el derecho slo se pondera y no se usa algn otro mtodo de aplicacin del derecho, es una cuestin emprica y al respecto huelgan trabajos empricos. Sin embargo, la tesis que sostiene que en el derecho slo se pondera suena exagerada. El derecho contiene no slo principios sino tambin reglas. Las reglas se aplican a travs del mtodo de la subsuncin y, para ello, basta con observar la prctica de buena parte de la aplicacin del derecho penal o del derecho civil. Por ello, en tanto en el derecho existan reglas, no se puede sostener que por todas partes se pondera. 5 CLRICO, L., Die Struktur der Verhltnismigkeit. Baden-Baden: Nomos Ed. Coleccin: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF). 2001. cap. 3; CLRICO, L., El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cap. 3, Buenos Aires, EUDEBA, 2009. 6 Abstracto se usa como peso o importancia del principio que puede ser determinado independientemente del juicio de ponderacin que trata de resolver la colisin en el caso concreto. Sin embargo, no implica no tener contacto alguno con reglas de la ponderacin y con una prctica constitucional determinada. Antes bien, las reglas de la ponderacin que pretenden determinar el peso abstracto de los principios pueden provenir de abstracciones de la justicacin de las reglas-resultados de la ponderacin de casos concretos, pero anteriores a la colisin que se debe resolver.
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II)
La ponderacin del peso y de la intensidad de intervencin y/o satisfaccin de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderacin.
El primer paso de este examen es la determinacin con precisin de la colisin entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementacin del medio establecido por la norma), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma completa. Un paso adelante en la realizacin de uno depende de la disminucin de la realizacin del otro (es decir, de su restriccin), y a la inversa. El segundo paso se refiere a la bsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderacin vinculantes prima-facie para la solucin de la colisin sin ponderacin. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-resultado de la ponderacin), segn la siguiente frmula: Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.7 La consideracin de las reglas-resultados de la ponderacin conforma un caso de la aplicacin de precedentes.8 La referida aplicacin resuelve el caso de colisin sin ponderacin. La Corte en Kimel no parece haber encontrado una reglaresultado que pudiera resolver la tensin sin ponderacin, por ello se pas al tercer paso que est conformado por la ponderacin entre los principios colisionantes. En este contexto, no resulta plausible para el tribunal la solucin a travs de una suerte de preferencia absoluta de uno de los dos principios. Un principio puede ganar en peso en determinada circunstancia frente a otro. Sin embargo, un cambio de las circunstancias puede implicar otra relacin de prioridad condicionada. El peso del principio depende tambin
7 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1992, pp. 79-83 [ALEXY, R Teora de los derechos fundamentales, Traduccin Carlos Bernal Pulido CEPC, 2da. ed. Madrid, 2007]. 8 Aqu, se utiliza la expresin precedentes en el sentido de una vinculacin fctica a la jurisprudencia del tribunal superior; v. ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 504/505; ALEXY, R./DREIER, R., Precedent in the Federal Republic of Germany, en: MacCormick, N./Summers, B., (comp.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot, 1997, pp. 17-64.
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aunque no exclusivamente de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderacin). En este sentido, se interpreta que la mxima de la proporcionalidad (obliga) a una ponderacin de todas las circunstancias del caso individual.9 As, se excluye la aceptacin de un orden de derechos definitivo, cerrado y a priori. Sin embargo, tampoco se presenta como una ponderacin totalmente libre que implique que en algunos casos la balanza se inclinar hacia la libertad de expresin y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra como parece sostener la Corte en Kimel. Desde el vamos la ponderacin de la Corte en el caso estaba fuertemente orientada por reglas que determinaron la intensidad de la restriccin y peso de la libertad de expresin e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderacin). Por ello se requiere volver sobre los pasos de la argumentacin para la solucin de la colisin, que en parte ocurre sin ponderacin en el caso concreto cuando: a) se identifica la colisin entre principios y el problema en concreto, b) se identifica y se aplica en su caso una regla-resultado de la ponderacin anterior que resuelve la colisin sin ponderacin, c) se determina la intensidad de la restriccin del derecho afectado en abstracto, d) se determina el peso abstracto del principio afectado (la libertad de expresin), e) se determina el peso abstracto del principio que se busca proteger por medio de la medida estatal (derecho a la honra), g) se formula la regla-resultado de la ponderacin y entre e) y g) ocurre f ) la ponderacin propiamente dicha en el que se enfrentan el peso abstracto y la intensidad de restriccin del principio afectado con el peso abstracto del principio que se busca promover, por un lado, y el peso concreto y la intensidad de restriccin de ambos, por el otro lado. Es decir, de un total de seis pasos, slo uno tiene que ver con la ponderacin en concreto. Veamos.
9 Por ejemplo, v. en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn BVerfGE 35, 5 (9 y ss.); comparar auch 27, 344 (352 y ss.); 27, 211 (219); 43, 242 (289); 50, 5 (10 y ss.); 50, 166 (176); 69, 315 (253); 76, 256 (360): bajo consideracin de todas las circunstancias, entre muchas otras. En el sistema interamericano v., Informe X y Y, Resolucin de la Com. Interam. de DH, sobre inspecciones vaginales, y acciones posteriores del gobierno argentino, La Ley, Suplem. de Derecho Constitucional, 17.10.1997.
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2.1.
La determinacin de la colisin de principios y la identificacin del problema concreto.
Dos o ms derechos fundamentales colisionan cuando en una situacin determinada no pueden al mismo tiempo ser realizados de forma completa.10 Un paso adelante en la realizacin de uno depende de la disminucin de la realizacin del otro (es decir, de su restriccin), y a la inversa. As, los derechos fundamentales, en la parte que tienen carcter de principios (en adelante P),11 son realizables en forma gradual. En Kimel los principios colisionantes son la libertad de expresin (P1) y el derecho a la honra (P2). La colisin en trminos ms concretos se da entre el derecho a la libertad de expresin de un historiador que realiza una investigacin periodstica sobre un expediente judicial en el que tramit la investigacin sobre una masacre de unos curas palotinos durante la ltima dictadura militar en Argentina (P1) y el inters de un juez de proteger su derecho a la honra frente a la crtica recibida por su actuacin en ese expediente judicial (P2). De acuerdo con la validez de P1 hay que permitir la libertad de expresin. Por el contrario, de acuerdo con la validez de P2 hay que proteger el honor de las personas. La colisin debe ser solucionada a travs de la ponderacin de los dos referidos principios bajo consideracin de las circunstancias concretas del caso. Segn la Corte Interamericana en Kimel: La solucin del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus caractersticas y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio. En suma, en Kimel se trata de determinar si la tipificacin de los delitos de injurias y calumnias en el derecho argentino en forma vaga y ambigua12 y la
10 ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1992, pp. 79, 100, 122-125, 146, 152. 11 Si el derecho fundamental es una regla, entonces se aplica el procedimiento de la subsuncin. Por ejemplo, el contenido mnimo del derecho tiene el carcter de regla; las reglas resultados de las sentencias que implican desarrollo interpretativo de los principios colisionantes tienen tambin el carcter de regla. V. Parra Vera, O., El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresividad, en Courtis, C., (comp.), Ni un pasdo atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006, pp. 53-78. 12 Por su parte la Comisin aleg que se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propsito de limitar la crtica a un funcionario pblico. En este sentido, sostuvo que la descripcin de las conductas de calumnia e injurias tiene (...) tal ambigedad, amplitud y apertura que permite (...)
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sancin penal aplicada a Kimel por haber publicado una crtica respecto de la actuacin del juez que investigaba la masacre de San Patricio implicaba violacin a la libertad de pensamiento y de expresin (art. 13 CADH), al principio de legalidad (art. 9 CADH) y, en forma consecuente, el incumplimiento de la obligacin estatal de respetar los derechos (art. 1.1 CADH) y la obligacin estatal de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2 CADH). 2.2. La consideracin de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin que soluciona la colisin sin ponderacin en el caso concreto.
En el caso Kimel la Corte no aplica una decisin anterior parecida al caso para solucionar el conflicto sin necesidad de ponderar.13 La vinculacin a la regla y, por ende su aplicacin debe poder ser justificable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisin iusfundamental, lo cual supone interpretacin y examen crtico de la justificacin de la regla-resultado de la ponderacin.14 Ahora bien, si el nuevo caso presenta caractersticas que se diferencian con justificacin de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderacin, entonces puede apartarse de esta ltima. Asimismo puede ocurrir que la regla-resultado de laque las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a travs de estos tipos penales. Adems, la Comisin opin que la mera existencia de los tipos penales aplicados al Sr. Kimel disuade a las personas de emitir opiniones crticas respecto de la actuacin de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias. Al respecto, indic que si el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deber precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresin de inconformidades y protestas sobre la actuacin de los rganos pblicos y sus integrantes. Kimel, consid. 59. 13 En el orden interno (argentino) el caso Kimel fue aplicado en reiteradas oportunidades y por distintos jueces para dictar sentencia en causas sobre injurias y calumnias, v. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos humanos en Argentina: informe 2009. http://cels.org.ar/common/documentos/ia09.pdf 14 Esta concepcin de la vinculacin prima facie supera a una vinculacin meramente atada al pasado y acrtica. Por lo dems, aqu cobra especial importancia la dogmtica iusfundamental, pues de ella no slo se espera un trabajo de mera sistematizacin de las decisiones iusfundamentales, sino de crtica de su justicacin, lo que debera debilitar cualquier intento de petricacin de la red de reglas resultados de la ponderacin.
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ponderacin no sea aplicable para la solucin del caso nuevo porque aquella es incorrecta y su justificacin criticable. Quien disiente, tiene la carga de la argumentacin:15 por ello, la vinculacin tiene un carcter prima facie. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderacin aplicables al caso por resolver o las existentes sean incorrectas, entonces se pasa a c).16 2.3. La determinacin de la intensidad de la restriccin al derecho en abstracto.
El grado de realizacin de un principio responde a una formulacin positiva. En cambio, el grado de restriccin es el grado de no-realizacin de un principio; es decir, lo que no puede seguir realizando a causa de la restriccin que le produce la realizacin del principio que colisiona. As, el grado de restriccin formula la relacin entre la restriccin (de la no-realizacin) de un principio y su posible realizacin total. Entre estos dos extremos, se puede hablar de restricciones:17 insignificantes, ms o menos leves, medias, intensivas, muy intensivas, intensivas en forma extrema. Visto desde la perspectiva de la realizacin de un principio, el grado de realizacin surge de la relacin entre la realizacin concreta y su posible realizacin total. Nuevamente, entre esos dos extremos se puede hablar de realizacin gradual. Esta caracterizacin del grado de restriccin (o del grado de realizacin) de un principio responde a una del tipo conceptual-analtico. Se trata as de la comparacin entre una restriccin total y parcial; o visto, desde el otro punto de vista, de una realizacin total y parcial. En tren de precisar, se habla de un criterio de extensin: cada una de las restricciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restriccin y as sucesivamente. Por ejemplo, una prohibicin de circular en bicicleta por el bosque implica una restriccin ms leve que una prohibicin de circular en bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque. En principio, suena plausible. Sin embargo, no siempre la extensin en general, significa la misma intensidad de la restriccin en particular. Por ejemplo, se puede aceptar en general, que una prohibicin
15 Sobre la carga de la argumentacin, ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 507. 16 V. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3. I.2 hasta I.2.5. 17 Sobre la conformacin de escalas para gracar la intensidad de restriccin a los derechos, v. HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttingen, 1981, p. 65.
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de viajar al exterior respecto de todos los pases del mundo, excepto el pas x, implica una restriccin ms intensiva a la libertad de locomocin, que una prohibicin de viajar al exterior slo con respecto al pas x. Pero, en un caso concreto esta ltima prohibicin puede ser mucho ms intensiva que la general, si el afectado proviene del pas x y quiere visitar a su familia y amigos en ese pas. Es decir, una prohibicin de viajar al pas x implica una restriccin ms intensiva que la de viajar a todos los pases, excepto a un pas determinado. Se considera as que una valoracin en concreto es inevitable a los efectos de la determinacin de la intensidad de la restriccin iusfundamental en el caso, en el que variables como la duracin de la restriccin o la urgencia en la satisfaccin de un grado mayor de realizacin del derecho pueden jugar un papel importante. Sin embargo, esa intensidad puede estar tambin determinada en parte y desde el vamos por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso y que con frecuencia tiene que ver con la relacin del principio restringido con otros principios. En el caso Kimel, la Corte desarrolla un argumento literal (bajo consideracin de la letra expresa del art. 13 de la CADH) que parece hablar de un derecho especialmente protegido aunque no un derecho absoluto. Es decir, admite limitaciones, pero estas restricciones tienen carcter excepcional y no deben limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. A su vez, lo relaciona con un argumento de tipo democrtico: dada la importancia de la libertad de expresin en una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. 18 Todo esto la lleva a concluir que la libertad de ex18 Y sigue sosteniendo que en consecuencia, la equidad debe regir el ujo informativo. En estos trminos puede explicarse la proteccin de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas. As la Corte Interamericana en obiter dictum est sosteniendo que la libertad de expresin no es slo un derecho de no- intervencin arbitraria sino tambin de un derecho que requiere de un hacer estatal que permita la expresin de ideas de aquellos grupos que por razones estructurales
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presin incluye el derecho a la libre crtica contra la actuacin de los funcionarios pblicos (derecho precisado). Pero, a su vez, sirve para determinar que la restriccin a ese derecho debe ser excepcional. La Corte tambin tiene en cuenta para determinar la restriccin de la libertad de expresin: el carcter estigmatizante de la sancin penal19 y el efecto disuasorio que produce la sancin para futuras expresiones. As, la restriccin a la libertad de expresin de
de distribucin desigualitaria del poder estn excluidos de ejercer voz efectiva y hacer poner temas en la agenda pblica. Cfr. GARGARELLA, R., Constitucionalismo y Libertad de Expresin en R. Gargarella, (Coord.), Teora y Critica del Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008. p. 744. 19 Este criterio tambin se aplica cuando lo que se restringe es la libertad artstica. As en otro trabajo reconstruimos reglas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn y de la dogmtica iusfundamental para determinar la intensidad a esa libertad. As quien controla si las razones que se dan para justicar una restriccin aprueba el examen de proporcionalidad en sentido estricto, debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la intensidad de la restriccin que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artstica es condenado en sede penal a causa de una expresin artstica, entonces, se trata, en principio, de una intensiva restriccin a la libertad artstica. (IB') Una decisin (civil) referida a una expresin artstica puede causar una intensiva restriccin. Si este es el caso, depende de las consecuencias que la restriccin tenga para el afectado, y las consecuencias generales, que puede provocar para el ejercicio de la libertad artstica en el futuro; es decir, cuando puede amedrentar en casos futuros la disponibilidad... a hacer uso del derecho afectado, BVerfGE 43, 130 (135 ss.); 67, 213 (222); 75, 369 (376); 77, 240 (250 ss.). Adems, cuanto ms cerca impacte la limitacin a la libertad artstica en el mbito de creacin de la obra, tanto ms intensiva resulta la restriccin a ese derecho y tanto menos deben ser permitidas las restricciones estatales. La estructura de esta presuncin se explica a travs de una interpretacin progresiva de la ley de la ponderacin. Adems, una restriccin en la esfera de la difusin artstica puede adquirir mayor intensidad de acuerdo con el tipo de gnero de la obra de arte. Sin perjuicio de lo cual, para la determinacin de la intensidad de la restriccin a la libertad de arte se consideran tanto en las que caen en la esfera de la obra como en la esfera de la accin: las circunstancias del caso, el grado de efectos externos y la fuerza de la conexin con el arte. Por lo dems, puntos de vista, como el reconocimiento, que la obra encuentra en el pblico y la repercusin y la apreciacin, que encuentra en la crtica y la ciencia se aplican, sin embargo y slo, con precaucin. Respecto de la intensidad de la restriccin del principio colisionante, por lo general, el derecho al honor, se deterin que (BEKPN) la intensidad no puede ser interpretada como importante, cuando la expresin artstica, que ocasiona la restriccin, (a) no ha sido interpretada en el marco de la visin total (de la obra) o, (b) cuando de las varias posibilidades de interpretacin, slo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente). La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideracin negativo, est prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para determinar), si deben ser juzgadas como delitos, aplicado en el caso anachronistischer Zug '80, BVerfGE 67, 213 (229). V. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3.
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Kimel es grave: ...las consecuencias del proceso penal en s mismo, la imposicin de la sancin, la inscripcin en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible prdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al Sr. Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por s misma, una afectacin grave de la libertad de expresin, dada su alta cuanta respecto a los ingresos del beneficiario. En suma, para determinar el grado e intensidad de interferencia20 y la importancia de realizacin de los principios se utilizan argumentos que no poseen una caracterstica especfica de ponderacin. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentacin jurdica pueden ser alegados; es decir, argumentos que provienen de la dogmtica, de precedentes, prcticos en general, empricos,21 formales. 2.4. La determinacin del peso abstracto del derecho afectado.
Esta interpretacin est orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto y se puede determinar por22 (i) la justificacin a travs de la fuerza de los intereses, (ii) la justificacin del peso del principio mediante la conexin con otros principios,23 (iii) la justificacin a travs de sentencias anteriores.24 Un principio puede tener un peso abstracto alto, en tanto se co20 La determinacin del grado de interferencia de un derecho fundamental a travs de una medida estatal es de inters para el modelo de la ponderacin por tres aspectos. Se utiliza, por un lado, como criterio para determinar la amplitud de la competencia del tribunal para controlar las medidas estatales. Por el otro lado, se usa para exigir un determinado nivel de precisin en la descripcin de los caracteres del antecedente y consecuencia de las normas (Bestimmtheitsgebot). Por ltimo, es un elemento de la ley de la ponderacin: cuanto ms duradero sea en el resultado la interferencia a la esfera de proteccin del derecho fundamental, tanto ms altas deben ser las exigencias a los presupuestos y justicacin de la interferencia - BVerfGE 47, 198 (234). Justamente, en relacin, con este tercer uso se investiga en este trabajo la determinacin de la intensidad de la interferencia iusfundamental a travs de reglas en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3. 21 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 144, 149/150, 267. 22 SIECKMANN, J-R., Sobre la fundamentacin de juicios ponderativos (Tr. de C. Bernal Pulido), en: Sieckmann, El modelo de los principios, Bogot, 2006, pp. 159-205. 23 V. CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3.I.4.1.1.1. y reglas (HR') (HR'') y (HR'''). 24 El peso abstracto se justica como contenido de una decisin que es fruto de una ponderacin an-
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necta de forma relevante con otros principios. Sin embargo, no se trata de una mera acumulacin de principios. Para la valoracin de la conexin, hay que tener en cuenta el tipo de combinacin, si es directa o indirecta; a travs de otros principios iusfundamentales,25 bienes jurdicos colectivos constitucionales,26 principios formales.27 La conexin que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada prctica constitucional y/o prctica regional de proteccin de los derechos humanos. Por ejemplo, en Estados con democracias constitucionales, los principios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que se conectan, son, por lo menos, dos: el principio de proteccin y respeto de la dignidad humana28, el de autonoma, el principio democrtico,29 el de especial proteccin a grupos
terior en el marco de un procedimiento argumentativo. El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la decisin, sino por las caractersticas del procedimiento deliberativo. Esta distincin debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputacin de un peso abstracto distinto; segn la legitimidad discursiva del resultado de la solucin. V. CLRICO, L., Die Struktur, pp. 182, 299-305, 346, y cap. 3.I.4.1.1.2, regla (HR). 25 Acerca de la combinacin entre art. 2 I LF y art. 6 I LF comparar BVerfGE 57, 170 (178); BVerfGE 13, 97 (105); 19, 330 (336 y ss.); 101, 361 (385); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro.19-21), pp. 592-609 (599) - caso Esra. Sobre la combinacin del art. 2 I LF y del art. 12 LF: el derecho fundamental de la libertad de trabajo adquiere un especial rango cuando se justica a travs del libre desarrollo de la personalidad, comparar BVerfGE 19, 330 (336 y ss.); BVerfGE 7, 377 (405 y ss.); 13, 97 (105); 25, 1 (11); 44, 105 (117); 59, 302 (315 y ss.); 63, 266 (286), 75, 284 (292); 82, 209 (223). Sobre la acumulacin de principios constitucionales, Wendt, R., Garantiegehalt der Grundrechte, pp. 414 (465). 26 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, pp. 286/287 con indicacin de BVerfGE 74, 297 (324). En el caso-Lebach se justifca el inters del condenado a la resocializacin no slo con el derecho del art.2 Abs 1 y art.1 LF (proteccin de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad), sino tambin en relacin con el inters de la comunidad: la resocializacin protege a la comunidad, BVerfGE 35, 202 (236); comparar BVerfGE 71, 206 (219). 27 Por ejemplo, principio democrtico, justicacin a travs de precedentes. 28 V. BVerfGE 67, 213 (228); 75, 369 (380); 80, 367 (373); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro.19-21), pp. 592-609 (599) - caso Esra. 29 Aqu se puede hablar de una suerte de fortalecimiento argumentativo en tanto un argumento sirve para apoyo del otro. El peso abstracto de la libertad de opinin se fortalece a travs del argumento de la democracia y de la proteccin de la dignidad humana y el libre desarrollo de la autonoma. CLRICO, L., Die Struktur der Verhltnismigkeit, Nomos, Baden-Baden, 2001, p. 180; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003, cap.6.II. 3.2.1.2.1.2, pp. 770-772; LOPERA MESA, G., Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2006, p. 523.
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desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo, mujeres, nios, ancianos, pueblos originarios, personas con discapacidad).30 Por ejemplo, la determinacin de un peso abstracto especialmente alto a la libertad de expresin de una opinin en la arena poltica se justifica en tanto la discusin libre es el fundamento propiamente dicho de la sociedad libre y democrtica.31 En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn dijo en el caso-Lth acerca del derecho fundamental a la proteccin de la libertad de expresin: para un ordenamiento estatal libre-democrtico es sencillamente constitutivo, pues posibilita primero la disputa intelectual permanente, la lucha de las opiniones, que es su elemento vital.32 Por ello, la presuncin prima facie a favor de la libertad de expresin vale, en especial, en la disputa pblica, sobre todo en la lucha de opiniones polticas. Adquiere, aun ms peso, cuando se trata de una contribucin a la lucha intelectual de opiniones en una cuestin que toca en especial al pblico.33 En
30 V. Clrico, L., El derecho a la alimentacin de los nios, la presuncin de exclusin y la necesidad de cambiar el estndar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. Lexisnexis, Jurisprudencia Argentina, 7/11/2007; Clrico, L., Verhltnismigkeit und Untermaverbot, en Sieckmann (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden, 2007, pp. 151-178; Clrico L., El derecho a la salud de las personas con discapacidad: el argumento del federalismo como acelerador o como freno? Buenos Aires: La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 1/7/ 2009. 31 BVerfGE 90, 1 (20/21). 32 BVerfGE 7, 198 (208). Adems, en el caso-Lth la libertad de expresin -art. 5 I prr. 1 LF- se fortalece a travs de su conexin con la proteccin del libre desarrollo de la personalidad - art. 2 I en relacin con art. 1 I LF - del individuo. 33 BVerfGE 7, 198 (212); 12, 113 (125); 20, 56 (97); 42, 163 (169); 54, 129 (139); 60, 234 (241); 82, 272 (282), 86, 1 (10). El derecho fundamental del art. 5 I 2 LF a la libertad de radiotelefona (P1) se le otorga un peso abstracto alto en virtud de su relacin con el principio democrtico, pues como la libertad de prensa, la libertad de expresin de una opinin y la libertad de informacin tienen un carcter constitutivo por antonomasia para un ordenamiento democrtico libre. Y, por ello, cuando la libertad de prensa y de radiotelefona colisionan con otros principios, no pueden ser los primeros simplemente preteridos; se requiere realizar una muy cuidadosa ponderacin [BVerfGE 77, 65, (77), 25, 296 (306); 77, 240 (255); 81, 278 (293); 33, 52 (71)]. Y, en atencin a la conexin con el principio democrtico y la libertad de expresin se le imputa a la libertad de manifestacin tambin un peso abstracto alto. Este signicado fundamental del derecho a la libertad debe ser atendido por el legislador cuando sanciona normas restrictivas de los derechos fundamentales, as como tambin por los funcionarios y tribunales cuando las interpretan y aplican [BVerfGE 69, 315 (342-347)].
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varias de las prcticas constitucionales del sistema interamericano la libertad de expresin es tambin un derecho especialmente protegido. As en este punto la determinacin del peso abstracto de la libertad de expresin en el caso Kimel es fcil. El peso abstracto de la libertad de expresin es alto por su estrecha relacin con el principio democrtico: el control democrtico a travs de la opinin pblica fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. De ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrtico. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor circulacin de informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico. En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera de la poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de inters pblico, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuacin en el ejercicio de sus tareas pblicas.34 As por tratarse de una restriccin grave sumada a un peso abstracto alto de la libertad de expresin, esta restriccin despierta cuestionamiento desde un principio y desafa desde antes de la ponderacin en concreto a cualquier contra-argumento (que hable en favor de la restriccin). 2.5. La determinacin del peso abstracto del principio contrario.
Aqu tambin se aplican los mismos tres criterios expresados en d). As procede la determinacin por la acumulacin de principios que puede jugar para aumentar o debilitar desde el vamos el peso del derecho a la honra de la persona. En el caso Kimel si bien este derecho est reconocido en el art. 11 de la CADH, el peso abstracto respecto del honor de un funcionario pblico sobre un asunto de inters pblico es bajo. Esto surge de la relacin del derecho al honor con el principio democrtico y se resume en la frmula de especial tolerancia que debe soportar quien voluntariamente desempea un
34Kimel, consid. 88).
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cargo pblico. En palabras de la Corte el derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo pblico o a los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo de sus labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate democrtico. La Corte ha sealado que en una sociedad democrtica los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y la crtica del pblico. Este diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades que realiza. La Corte Interamericana viene construyendo este peso bajo a travs de una cadena de precedentes.35 2.6. La ponderacin en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restriccin de los derechos afectados (ponderacin propiamente dicha).
Este paso est conformado por la aplicacin de la ley de la ponderacin, que, segn la reconstruccin de Alexy, dice: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.36 La ley de la ponderacin establece una relacin entre grados de realizacin o de afectacin e importancia de la realizacin de dos (o ms) principios. No dice que, tan pesada o intensa es la interferencia o restriccin iusfundamental en el caso concreto. No puede determinar por s y a causa de su estructura comparativa la relacin de prioridad condicionada que pone fin a la tensin de los principios.37 En este sentido, la ley de la ponderacin no ofrece una pauta material para la solucin de la colisin, sino un procedimiento para la justificacin y en su caso, su co35 Kimel, consid. 87), con cita de caso Herrera Ulloa, prr. 128, 129, caso Canese, Ricardo prr. 98, 103. 36 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 y ss., 316 y ss., 319, 324, 409, 423 y ss., 468 y ss.; cfr. p. ej.: BVerfGE 11, 30 (43), formulaciones similares pueden encontrarse en, BVerfGE 7, 377 (404); 17, 232 (242); 17, 306 (313 y ss.); 20, 150 (159); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 30, 227 (243); 30, 336 (351); 32, 1 (34); 33, 171 (187); 35, 202 (226); 36, 47 (59); 40, 196 (227); 41, 251 (264); 41, 378 (395);70, 297 (307 ss.); 72, 26 (31). 37 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 149.
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rrespondiente crtica de la decisin del conflicto entre principios. Es decir, s dice que para justificar debidamente una no-realizacin o no-satisfaccin muy grave de un derecho, no basta con que la realizacin del principio colisionante sea poco importante, dbil. As quien controla una ponderacin debe preguntarse si se tuvo en cuenta: el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan; la intensidad en abstracto y en concreto de la restriccin a los derechos del afectado de modo de no exigirle, adems, tolerar una restriccin insoportable.38 Por ello, es de especial importancia la consideracin del peso y de la intensidad de restriccin de los derechos en abstracto, pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitacin al derecho.39 As, por ejemplo, si se considera el peso abstracto alto de la libertad de expresin y la restriccin es grave, no basta con que del otro lado se trate de la realizacin del derecho al honor de un funcionario pblico alcanzado por la crtica contra el ejercicio de su funcin en un tema de inters pblico que posee un peso abstracto bajo. La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderacin. Sin embargo, esta pretensin se puede ver relativizada por la pretensin de la consideracin de las circunstancias especiales del caso, que hablan: del peso concreto de los principios colisionantes, de la intensidad de restriccin concreta de los principios colisionantes,40 de la du-
38 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92) BVerfGE 90, 145 (173); 48, 396 (402); 83, 1 (19). 39 Alexy ha propuesto la frmula del peso (Gewichtsformel), en la que reconstruye la manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderacin. V Alexy, R., Die Abwgung in der Rechtsanwendung, en: Jahresbericht des Institutes fr Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universitt 17 (2001), pp. 69-83; ALEXY, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales (Tr. de C. Bernal Pulido), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nro. 66, Madrid, 2002; para un anlisis detallado de la frmula del peso, v. BERNAL PULIDO, C. e Rationality of Balancing, en ARSP, vol. 92, 2006, pp. 195-208. 40 El grado de realizacin de un principio responde a una formulacin positiva. En cambio, el grado de restriccin es el grado de no-realizacin de un principio; es decir, lo que no se puede seguir realizando a causa de la restriccin que le produce la realizacin del principio que colisiona. Para un trabajo en detalle de este diferencia, v. ALEXY, R., Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz, en: SIECKMANN (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden, 2007, pp. 105-121.
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racin de la restriccin al derecho,41 de la posibilidad de poder haberse evitado la restriccin al derecho a travs de un medio alternativo, del carcter in soportable de la restriccin al derecho para el afectado,42 de la urgencia que requiere la satisfaccin del derecho,43 del grado de intensidad con la que se controla la ponderacin realizada por el legislador legitimado democrticamente44 o por el tribunal preopinante. En este sentido, la faz concreta de la ponderacin en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de instancia falibilstica irrenunciable.45 As en esta etapa se trata de determinar, en trminos simples, si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la honra) son ms pesados que los que hablan a favor de una mayor realizacin del derecho limitado (libertad de expresin), extremo que no ocurri en el caso Kimel. La ponderacin culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios, de la intensidad de la restriccin a la luz de las circunstancias del caso concreto. Por ello, una restriccin grave a la libertad de expresin en la forma de crtica46 de un historiador y periodista sobre la base de una
41 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad, CEC, Madrid, 2003, p. 776, aunque aqu slo se toma la regla propuesta por el autor en relacin con la determinacin de la intensidad de la restriccin; es decir: Cuanto ms tiempo impida o diculte la intervencin legislativa el ejercicio de la posicin iusfundamnetal prima facie, mayor ser la intensidad de dicha intervencin y mayor el peso que deber atribuirse al derecho fundamental en la ponderacin. 42 V. caracterizacin de la prohibicin de exigir lo insoportable (Unzumutbarkeit) y la regla: (Zu) en CLRICO, L., Die Struktur, pp. 228, 246, 347, y cap. 2.III.2.2.1.1.3, cap. 3.II.3. 43 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 466, ARANGO, R., Der Begri der sozialen Grundrechte, Baden-Baden, 2002, pp. 226, 227, 238, 239. 44 La regla de la proporcionalidad en sentido estricto tambin admite tres grados distintos de intensidad de aplicacin: de evidencia, de plausibilidad e intensivo. Lo que se controla aqu con menor o mayor intensidad es la valoracin realizada por el legislador legitimado democrticamente respecto de la importancia del logro del n, la intensidad de restriccin de los derechos de los afectados. En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la democracia en general, pero as tambin la medida en que ese valor se vio reejado en el discurso parlamentario real en el que se debati (en el plenario, en las comisiones, etc.) la cuestin objeto de la ponderacin que se controla. 45 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, p. 69. 46 La crtica realizada por el Sr. Kimel estaba relacionada con temas de notorio inters pblico, se refera a un juez en relacin con el desempeo de su cargo y se concret en opiniones que no entraaban la imputacin de delitos. Tal como indic la sentencia de primera instancia (supra prr. 43), el prrafo por el que fue procesado el Sr. Kimel involucraba una opinin y no el sealamiento
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investigacin seria47 sobre la tramitacin de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la ltima dictadura militar respecto de temas de notorio inters pblico; por lo que la restriccin no puede ser justificada a travs de una importancia leve, moderada de realizacin del dede un hecho: Kimel (...) se limita a abrir un interrogante (...). En modo alguno, conforme doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia, podra sostenerse vlidamente que tales eptetos puedan constituir la atribucin de una conducta criminal, en los trminos requeridos por la gura tpica y antijurdica de calumnia. El interrogante como tal, no puede implicar una imputacin concreta, sino una mera valoracin perfectamente subjetiva -y librada al subjetivismo tambin del lector-, por parte del autor, de una no menos subjetiva apreciacin del valor probatorio de los elementos de juicio, incorporados al proceso, por parte del querellante. Tratase, en n, de una crtica con opinin a la actuacin de un Magistrado, frente a un proceso determinado. Pero la diferente apreciacin de los hechos y circunstancias, en modo alguno, puede implicar la clara y rotunda imputacin de un delito de accin pblica(69). Kimel cosnid. 89). 47 Kimel, consid 81). La Comisin aleg que la conducta del Sr. Kimel se encuadra dentro del mbito razonable del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigacin, dado que se trataba de informacin de evidente inters para la opinin pblica argentina, fundada en una investigacin previa, que tena por objeto aportar al debate y servir como medio scalizador de un funcionario pblico. En este sentido, indic que en una sociedad que vivi una dictadura militar como la de Argentina desde 1976 hasta 1983 la libertad de pensamiento y expresin adquiere una importancia fundamental para la reconstruccin histrica del pasado y la formacin de la opinin pblica. En consecuencia, debe existir la posibilidad de que cualquier persona exprese sus opiniones de conformidad con el pensamiento propio, (...) de analizar con profundidad o sin ella la actuacin de quienes detentaban cargos pblicos durante esa poca, entre ellos, del Poder Judicial y de emitir crticas incluso ofensivas y fuertes sobre ello. Agreg que el juez mencionado por el Sr. Kimel deba tolerar las opiniones crticas que se rerieran al ejercicio de su funcin jurisdiccional. Por su parte, los representantes concordaron con la Comisin y alegaron que los hechos sobre los que inform el Sr. Kimel son de inters pblico, teniendo en cuenta que la investigacin se refera a un caso paradigmtico de la represin y que la investigacin efectuada por el periodista es parte de la revisin que la sociedad argentina debe realizar y de la discusin acerca de las causas por las cuales el gobierno militar despleg su accionar sin haber encontrado obstculos en el Poder Judicial. Agregaron que el Sr. Kimel no utiliz lenguaje alguno que pudiera considerarse abusivo ni utiliz palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes; que se reri al juez nica y exclusivamente con motivo de su actuacin funcional y no incursion en ningn aspecto de su vida o de su personalidad que no guardara relacin con su labor como funcionario pblico; que en los apartados del libro donde se maniestan armaciones de hecho todo lo que sostuvo se ajusta a la realidad y que los prrafos que formaron parte del juicio penal contienen juicios de valor crticos sobre el poder judicial de aquella poca, razn por la cual no son susceptibles de ser verdaderos o falsos, ni pueden justicar, por s mismos, una restriccin a la libertad de expresin, en tanto se trata del derecho de toda persona de opinar libremente sobre asuntos de inters pblico y sobre la actuacin funcional de un juez en un asunto de la mayor relevancia pblica (consid. 82).
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recho al honor de un juez que debe soportar y tolerar la crtica respecto de la forma en que ejerce un cargo pblico: como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurri en el presente caso.48 En fin, la tipificacin penal de la calumnia e injuria en forma tan vaga y ambigua que posibilit la sancin a Kimmel viola el principio de proporcionalidad como mandato de prohibicin de exceso.49 En Kimel la Corte Interamericana sostiene que el derecho al honor de un funcionario pblico alcanzado por el ejercicio de la crtica por su actuacin en el ejercicio de su funcin no logra justificar la restriccin grave a la libertad de expresin del periodista. Concluye que la afectacin a la libertad de expresin del Sr. Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relacin con la alegada afectacin del derecho a la honra en el presente caso.50 2.7. La reformulacin del resultado de la ponderacin como regla aplicable para solucionar colisiones futuras.
El procedimiento argumentativo de la ponderacin no se ve satisfecho si el resultado de la solucin de un conflicto entre principios no puede ser reformulado en una regla-resultado de la ponderacin. Para esta reconstruccin es aplicable, de acuerdo con Alexy, la ley de la colisin: (K) Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurdica C ( R.51 O en forma simplificada: (K') Las condiciones bajo las cua48 Kimel, consid. 86). 49 V. esta distincin en: CLRICO, L., El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuciencia por omisin o defecto, El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional (Miguel Carbonell comp.). Bogot Colombia: Universidad del Externado. 2007. pp. 100-133; reimpresin en: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional (M. Carbonell ed.), Min. de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 125-173. 50 En noviembre de 2009 el Congreso Nacional argentino reform al Cdigo Penal a los efectos de cumplir con la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimel. La reforma establece que en ningn caso congurarn delito de calumnia o de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. 51 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 83.
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les un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.52 P simboliza la relacin de primaca, de preferencia. C simboliza las condiciones bajo las cuales un principio se encuentra por encima del otro. En la tercera preferencia P1 se encuentra por sobre P2 bajo las condiciones C. As cuando la condicin (en adelante, C) sobre la cual yace la preferencia de P1 sobre P2 se cumple, entonces vale la consecuencia jurdica del principio (P1) que logr primaca. Si bien en el caso de Kimel se puede discutir cul es esa condicin; sin embargo, por ahora, y en trminos formales si se da C, entonces la prohibicin de tipificar el delito de injuria y calumnia en forma tan amplia y ambigua de manera que pueda ser incluida el derecho a la crtica contra un funcionario pblico por el ejercicio de su funcin y sobre un asunto de inters pblico est prohibido desde el punto de vista iusfundamental. C es el antecedente de una norma. C puede ser subdividido en cuatro caractersticas del antecedente (T), por ejemplo:
un historiador y periodista ha publicado una crtica (T1) sobre temas de notorio inters pblico referidas a la actuacin de un juez en relacin con el desempeo de su cargo y referidos a la averiguacin de los hechos y responsables de una matanza durante la ltima dictadura militar (T2), y por el ejercicio de crtica el periodista fue sancionado penalmente (T3), y el derecho al honor del funcionario pblico no se interere de forma intensiva en tanto por su actuacin est ms expuesto al escrutinio y la crtica del pblico (T4).
De ah se sigue la consecuencia jurdica (R), que la crtica no puede ser objeto de sancin desde el punto de vista iusfundamental. Esto presenta la siguiente estructura: (4'') T1 y T2 y T3 y T4 R
Esta regla-resultado de la ponderacin vincula a quien realiza una ponderacin, a reglas y, en este sentido, limitara su discrecionalidad. En tanto sera incoherente si no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solucin
52 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 83.
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de casos futuros similares, el resultado de la colisin que est decidiendo en el presente.53 As la consideracin del resultado-regla de la ponderacin conforma un caso de la consideracin de precedentes.54 En este sentido, se aplica la regla de la Teora de la Argumentacin Jurdica que dice: (J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisin, debe hacerse.55 La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderacin es aplicable para la solucin de una colisin de principios, trata sobre todo de comparacin y justificabilidad. La comparacin comprende, por un lado: - el caso anteriormente decidido (Fv), la regla-resultado de la ponderacin aplicable (AWv), su justificacin (Bv) y el contexto de esa decisin (Kv), y, por el otro lado: - el caso que debe ser resuelto (F1), el actual contexto (K1), y la hipottica regla-resultado de la ponderacin como solucin del caso (AW1) y su justificacin (B1). La operacin que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a travs del crculo hermenutico de ida y vuelta de la mirada entre cada uno y todos estos elementos. Ese ida y vuelta de la mirada entre las similitudes y las diferencias se orienta por la mxima de igualdad, aplicada como meta53 De esta manera, el modelo de la ponderacin orientado por reglas evitar el modelo de la justicia del cadi (Kadijustiz). 54 Aqu, se utiliza la expresin precedentes en el sentido de una vinculacin fctica a la jurisprudencia del tribunal superior; comparar, HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 109. Se trata de la fuerza de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal como y para la argumentacin iusfudamental y, en principio, no se reere a la fuerza de vinculacin del pargrafo 31 prrafos 1 y 2 de la ley sobre el BVerfG; ver, ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 504/505; ALEXY, R./DREIER, R., Precedent in the Federal Republic of Germany, Aldershot, 1997, pp. 17-64. GARAY, A., La igualdad ante la ley, Buenos Aires, 1989; SILTALA, R., A eory of Precedent, Oxford/Portland Oregon, 2000; BRANTING, K., Reasoning with Rules and Precedents, Dordrecht/Boston/London, 2000; GONZLEZ BERTOMEU, J., Sin precedentes, en: Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, JA 2009-II, pp. 3-29. 55 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, pp. 339 y reformulacin [en CLRICO, L., Die Struktur pp. 153, 345] en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto como (AR): cuando un medio es adecuado tcnicamente y es el menos lesivo y hay que determinar, si la restriccin iusfundamental que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto con el n estatal y una regla-resultado de la ponderacin presenta similitudes relevantes con las circunstancias del caso, entonces esa regla debe ser considerada para la solucin de la colisin y, si no se la aplica o sigue, entonces hay que justicar su inaplicabilidad o seguimiento en concreto.
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regla. Significa que lo relevantemente igual, debe ser tratado como igual y lo relevantemente desigual debe ser tratado como desigual. A su vez, un desigual tratamiento de lo igual, y un igual tratamiento de lo desigual, requiere de una justificacin suficiente. Se puede diferenciar as dos pretensiones en el marco de este proceso de reflexin, que pueden estar en tensin. Por un lado, se eleva la pretensin de aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin para la solucin de otros casos (ms all del caso de donde surge la regla). Esta es una pretensin de generalizacin. Se enfatizan las similitudes entre ambos casos, de manera tal que lo relevantemente igual segn las posibilidades sea tratado como igual. Por el otro lado, se eleva una pretensin de ponderacin en el caso concreto. Se enfatizan, as, las diferencias de cada caso. Se trata de una pretensin de concretitud. En esta lnea de argumentacin, la regla-resultado de la ponderacin no alcanza para la solucin del nuevo caso: deja de lado caractersticas de la situacin concreta, que la regla no contempla y que para la solucin del caso son relevantes. Visto slo desde esta pretensin, la regla-resultado de la ponderacin no sera aplicable. Detrs de esta tensin se encuentra una ms general entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. El modelo de la ponderacin orientado por reglas no se decide por la primaca definitiva de alguna de las dos pretensiones, aunque se incline por una consideracin prima-facie (aunque no en forma definitiva) de la primera pretensin bajo la regla (AR), que como se advirti anteriormente requiere de la consideracin de las circunstancias del nuevo caso para determinar la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin. En este sentido, se dira que se pone el nfasis en el procedimiento de justificacin, pues estructura la justificacin de la decisin de primaca condicionada a travs de reglas de la teora de la argumentacin jurdica. Comienza con una presuncin a favor del tratamiento como iguales y se complementa a travs del principio de generalizabilidad en la regla de la carga de la argumentacin (3.1), que dice: (3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B est obligado a fundamentarlo.56
56 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, p. 243 y 362.
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Esta combinacin se respalda a travs del principio perelmaniano de la inercia.57 En principio, suena a justificacin del status quo. Sin embargo, esta impresin se desvanece, si se considera que la regla-resultado de la ponderacin debe poder ser justificable. A su vez, la carga de la argumentacin en relacin con la aplicabilidad o seguimiento del precedente, dice: (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacin.58 En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto se puede reformular de la siguiente manera: (AR') Quien se opone a la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin para la solucin del caso concreto, tiene la carga de la argumentacin.59 As, si debe decidirse un caso con caractersticas similares a una regla-resultado de la ponderacin, esta regla es aplicable prima facie.
III.
La inclusin de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderacin.
La individualizacin de las reglas-resultados de las ponderaciones, que conforman una especie de red, no presenta problemas graves. Se trata de todas las decisiones referidas a la realizacin de los derechos fundamentales. Sin embargo, los problemas comienzan cuando se trata de su formulacin y de interpretar las relaciones entre las relaciones de prioridad condicionadas. Pero,
57 Cfr. ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, p. 91y ss., 216, 234 y ss., 243, 274, 339 y ss.; ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 371, 152; AARNIO, A., Lo racional como razonable, CEC, Madrid, 1991, p. 256; Perelman, Ch./OLBRECHTS-TYTECA, L., La nouvelle rhtorique, Paris, 1958, p. 142. 58 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, pp. 339. 59 CLRICO, L., Die Struktur der Verhltnismigkeit, Baden-Baden, 2001, pp. 154, 345. BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6.II.3.2.2., Madrid, 2003, p. 789.
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la red de reglas-resultado de las ponderaciones es concebida con la pretensin de determinacin de rangos entre derechos fundamentales? Si fuere el caso, de qu tipo de rango se trata?, de un rango definitivo o prima facie, abstracto o concreto? 3.1. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderacin en trminos de relacin de prioridad y de relacin de posterioridad condicionadas.
La regla-resultado de la ponderacin supone una relacin de prioridad condicionada, la que admite en su formulacin diferentes grados de abstraccin y concretitud.60 Otro tanto puede decirse de la red, que congrega a todas las reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. La red se puede caracterizar por su mayor o menor grado de concretitud, de abstraccin. Sin embargo, el carcter condicional de la red puede perderse en la prctica, si las reglas-resultado de la ponderacin se formulan en abstracto. Pero, cul es la relevancia prctica de una red tal? Esto depende, en parte, de la interpretacin de las relaciones de prioridad y posterioridad que encuentran albergue en la red: (1) las relaciones de rango condicionadas conforman slo puntos de orientacin y/o (2) las relaciones de rango condicionadas conforman un orden prima facie. Y, adems, en cualquiera de las dos interpretaciones, cabe reconstruir pero con diversa fuerza de vinculacin el peso abstracto de los princi60 La construccin de las reglas-resultados de la ponderacin pueden resultar problemticas; sin embargo, esta dicultad no puede ser utilizada como objecin en contra del modelo de la ponderacin orientado por reglas, en tanto no es especca de la ponderacin. Esta dicultad se presenta tambin, a quien pretende construir una red de precedentes en el marco de un modelo de la subsuncin. Incluso, se presenta en la formulacin de cualquier tipo de regla. Por lo dems, la discusin sobre las razones o sinrazones de la formulacin de las sentencias en trminos ms o menos ajustados al problema concreto v. la disputa minimalismo vs. maximalismo, SUNSTEIN, C., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, Cambridge MA, 1999, pp. 105-144 y en su aplicacin al contexto latinoamericano en: CAJAS SARRIA, M., Minimalismo judicial Cass Sunstein en la Corte Constitucional? en: Precedente. Anuario Jurdico 2007, Universidad Icesi, Cali, pp. 57-81 y cfr. GONZLEZ BERTOMEU, J., Sin precedentes, Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, JA 2009-II, pp. 3-29.
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pios iusfundamentales de acuerdo a sus prioridades y posterioridades (esto es aplicable al caso Kimel para determinar el peso abstracto alto del derecho a la crtica de un periodista y leve del derecho al honor de un funcionario pblico).61 La interpretacin (1), conformada por descripciones extremadamente imprecisas de los antecedentes de las reglas-resultados de las ponderaciones no puede evitar la ponderacin en concreto para solucionar una nueva colisin. Las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad y el otro posterioridad, no logran dar cuenta del resultado de la ponderacin en forma suficiente y en clave de antecedentes de la condicin. Ante esa falta de informacin, no parece ser del todo plausible aceptar que el principio prioritario, a su vez, conlleve una prioridad prima facie en sentido fuerte frente a futuras colisiones. Una regla-resultado de la ponderacin tal presentara una antecedente suficientemente abstracto y amplio, que implicara que una gran cantidad de colisiones cayeran en ese mbito y se impusiera prima-facie como solucin.62 Ganara en extensin y perdera en profundidad. Pero, justamente a causa de su abstraccin, de su amplitud, con alto grado de probabilidad se puede adelantar una especie de mandato de apartamiento de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin con esas caractersticas. Sin embargo, quien disiente, lleva la carga de la argumentacin y frente a empates argumentativos, se corre el riesgo de que la pretensin de aplicacin de ese tipo de precedentes termine imponindose. As, la aplicacin de una regla
61 V. Kimel, consid. 87) concita de los siguientes casos: Ivcher Bronstein, prrafo 155; Herrera Ulloa, prrafo 127; Palamara Iribarne, prrafo 83, y Claude Reyes y otros, prrafo 87. 62 Es cierto, sin embargo, que las razones que sostienen la regla-resultado de la sentencia suelen ser siempre mucho ms extensa que la formulacin de la regla y que como sostiene MAXIT, M [El deber de reparar condenas ilegtimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Ed. del Puerto, 2009, p. 96, con cita de Schauer], puede englobar muchos ms casos del decidido en concreto. Trabaj la extensin de la regla-resultado de una sentencia en virtud de las razones que la sustentaban en relacin con la inmunidad de opinin en el contexto del debate democrtico sobre un asunto de inters pblico, en: CLRICO, L., El caso Cavallo: sobre la inmunidad de opinin o el juego de las similitudes y diferencias argumentativas, Jurisprudencia Argentina 2005-II-633; CLRICO, L., Inmunidad parlamentaria por dichos vertidos en la prensa: de Cossio a Rivas, o la importancia de la conexidad, en Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LexisNexis JA, Buenos Aires., junio 2006, pp. 30-40. Esto supone admitir que respecto de un precedente no slo importa su formulacin explcita sino tambin los principios o razones que lo sustentan.
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de prioridad, cuya formulacin presenta un alto grado de abstraccin y generalidad no puede ser plausiblemente justificada. Por ello, una red conformada en suma por reglas-resultados de la ponderacin reconstruidas con poco detalle de las condiciones de validez, debe ser interpretada como una red que contiene slo meros puntos de orientacin (1). Por el contrario, en tanto se puedan reconstruir de forma ms concreta, entonces la red debe ser interpretada como un orden de prelaciones prima facie (2). La regla-resultado de la ponderacin reconstruida a partir del caso Kimel puede ser utilizada para discutir el punto. La condicin de la relacin de prioridad se formula a travs de cuatro caracteres del antecedente de la regla, que puede anotarse de la siguiente manera: (P1 P P2) T1 y T2 y T3 y T4 o (P1 P P2 ) C1. As, se expresa que P1 bajo C1 tiene prioridad frente a P2. A la inversa, vale: (P2 NP P1) C1. P2 se encuentra en una relacin de posterioridad bajo C1 frente a P1. Significa que, bajo C1 o bajo similar condicin (C2) P1 tiene una prioridad frente a P2. A su vez, se podra continuar que, P1 colisiona (K) con P2 bajo la condicin C3, que se define a travs de los caracteres T4, T5, T6, T7 y del resultado de la ponderacin surge que nuevamente P1 tiene una relacin de prioridad frente a P2: (P1 P P2) C3. - y, en relacin con la primera relacin de prioridad entre P1 y P2 bajo C1 se sigue que (P1 P P2) C1 (P1 P P2) C3 (P1 P P2) C1 C3 - bajo las condiciones C1 y C3 tiene P1 una relacin de prioridad frente a P2. A la inversa, P2 tiene una relacin de posterioridad frente a P1: (P1 P P2) C1 C3 (P2 NP P1) C1 C3. De estas relaciones no se sigue que permanezcan igual frente a todas las posibles colisiones entre estos dos principios y frente a otras condiciones. Ahora bien, puede ocurrir que se produzcan esas colisiones y que como re-
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sultado P1 tenga una relacin de prioridad frente a P2, respectivamente, (P1 P P2) C4 ( (P1 P P2) C5 ( (P1 P P2 ) C6 ( (P1 P P2) C7 (P1 P P2) C4 C5 C6 C7. Si se combinan estas nuevas colisiones entre P1 y P2 con las anteriores y que se dan bajo C1 y C3, entonces vale: [(P1 P P2) C1 ( C3] [(P1 P P2) C4 C5 C6 C7] ( (P1 P P2) C2 C3 C4 C5 C6 C7. P1 es prioritario frente a P2 frente a todas esas condiciones, y a la inversa, P2 se mantiene en la posterioridad: (P1 P P2) C1 C3 C4 C5 C6 C7 (P2 NP P1) C1 C3 C4 C5 C6 C7. Ahora bien, las relaciones de prioridad entre estos dos principios pueden cambiar frente a otras condiciones. Por ejemplo, P2 tiene prioridad frente a P1 bajo las condiciones C8 y C9: (P2 P P1) C8 (P2 P P1) C9 (P2 P P1) C8 C9 P1 tiene una relacin de prioridad frente a P2 bajo C1 C3 C4 C5 C6 C7 (6 casos de colisin). A su vez, P2 tiene una relacin de prioridad frente a P1 bajo C8 y C9 (2 casos de colisin). (P1 P P2) C1 C3 C4 C5 C6 C7 (P2 NP P1) C1 C3 C4 C5 C6 C7 (P2 P P1) C8 C9 (P1 NP P2) C8 C9. En este sentido, se podra hablar de un orden blando de reglas-resultados iusfundamentales de la ponderacin con prioridades y posterioridades que valen prima facie y bajo determinadas condiciones. Bajo las condiciones C1, C3, C4, C5, C6 y C7 P1 tiene un peso concreto, es decir relacionado con las circunstancias especiales de cada caso, mayor frente a P2. Bajo las condiciones C8 y C9, P2 tiene un peso concreto mayor frente a P1. Ms all de estas condiciones, estas relaciones de prioridad y de posterioridad slo pueden expresar indicaciones, orientaciones; que, a su vez, pueden variar, segn las frecuencias de las relaciones de rango entre los principios, que se expresen bajo, por ejemplo, las siguientes frmulas: en todos los casos de colisiones solucionados entre determinados principios o en promedio o en algunos casos o en ningn caso. Es decir, ms all de las condiciones arriba apun-
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tadas con cierto detalle, no valen las respectivas relaciones de prioridad y posterioridad entre P1 y P2. Una reconstruccin de una red de reglas-resultados de la ponderacin podra ser estructurada a travs de las cadenas de relaciones de prioridad condicionadas arriba ensayadas. Sin embargo, alguien podra objetar la utilidad prctica de este tipo de red, en tanto su reconstruccin es muy trabajosa y la fuerza de validez prima facie de estas cadenas es acotada. Y, en este sentido, no habra por qu esperar ms de un orden de relaciones de prioridad en trminos de reglasresultados de la ponderacin condicionadas. Justamente ah radica su atractivo. Facilita informacin y argumentacin acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisionantes. En caso de que se den condiciones similares y su aplicacin sea justificable, entonces ofrece una solucin para la colisin. Y, en caso, de apartamiento de aplicacin, muestra en qu sentido se debe justificar. Por ello, no slo contribuye a reconstruir la historia de validez condicionada de los principios iusfundamentales, sino tambin contribuye a exigir publicidad en la justificacin del peso concreto de los principios y, en ambos sentidos, limita la discrecionalidad del operador jurdico que realiza una ponderacin iusfundamental. 3.2. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.
Una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende con el paso del tiempo y en el marco de una prctica constitucional estable a una suerte de fijacin y a una posible petrificacin de sus contenidos. A primera vista este proceso presenta cierto atractivo, porque en tanto promueva continuidad y estabilidad de la prctica constitucional posibilita prever las soluciones de las colisiones iusfundamentales. As, la red gana en confianza. A su vez, debilita la objecin en contra de los resultados de las ponderaciones iusfundamentales en trminos de disminucin del principio de previsibilidad. Es cierto sin embargo que, por ms estable que sea la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales, no se puede debilitar la objecin de disminucin de realizacin del principio de seguridad jurdica, en tanto ste se interprete en la forma tradicional como mera previsibilidad del resultado de la decisin. El principio de la seguridad jurdica colisiona con otros
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principios, desde el punto de vista de un modelo procedimental de la ponderacin. Quin sostiene una prioridad definitiva del principio de la seguridad jurdica, interpretado en el sentido tradicional, supone una concepcin material (y conservadora) de la ponderacin. Ahora bien, si la seguridad jurdica se interpreta en el sentido de una seguridad jurdica dependiente de un procedimiento,63 el modelo de la ponderacin puede facilitar un procedimiento de justificacin, que en cuanto a su estructura puede determinarse con anterioridad y facilitar posibles resultados de las colisiones e indicar las que no pueden ser justificadas. En el marco del juego argumentativo de las razones y contra razones se puede justificar por qu hay que apartarse de la aplicacin de un resultado-regla de la ponderacin a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. En este sentido, un modelo de la ponderacin orientado por reglas contribuye a la realizacin de una previsibilidad procedimental pero siempre a prueba de ser desafiada por razones provenientes de las restricciones por accin u omisin a los derechos fundamentales. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene, adems, una funcin de descarga. Por qu realizar una ponderacin si la misma es justificadamente redundante?64 Y, lo es, si las circunstancias del caso que alberga una colisin, pueden ser subsumidas bajo el antecedente de una regla-resultado de la ponderacin existente y la consideracin de las circunstancias concretas del caso no exige un apartamiento de la regla. Pero, aun ms, la funcin de la descarga contribuye en el sentido advertido por Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los valores a travs de la aplicacin de un grupo estable de puntos de vistas y reglas. Y, a su vez, esto se logra a travs de una jurisprudencia iusfundamental y constitucional continua.65
63 Sobre la seguridad jurdica dependiente del procedimiento, ver, HABERMAS, J., Faktizitt und Geltung, Frankfurt am Main, 1992, p. 270; adems, ATIENZA, M., El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 181-183, propone una reinterpretacin del concepto de seguridad jurdica en el contexto de estados constitucionales y propone entenderla como la capacidad de un determinado ordenamiento jurdico para hacer previsibles los otros valores, es decir, la libertad y la igualdad. As la seguridad jurdica sera un valor adjetivo con respecto a los otros y entonces la justicia podra denirse como la seguridad de que el Derecho nos proporciona un mximo de libertad y de igualdad. 64 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 507; pero bajo la advertencia, de que quien aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultndose detrs de la aplicacin de una regla. 65 HESSE, K., Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1995, p. 127, prrafo 299.
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Sin embargo, no todas son ventajas en la aceptacin de una red de reglas-resultados de las ponderaciones. La continuidad irreflexiva y la estabilidad contribuyen a la petrificacin.66 Esta se promueve, si la red no es en la prctica porosa a la aceptacin de nuevas reglas-resultados de las ponderaciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones existentes. As, un tratamiento igual irreflexivo de los casos, lleva a evitar ejercitar la consideracin de diferencias relevantes entre las circunstancias de los casos. La bsqueda de una previsibilidad de las decisiones irreflexiva tiende hacia una aplicacin automtica de las reglas-resultados de las ponderaciones que con frecuencia podra llevar a resultados de colisiones entre principios sin una justificacin iusfundamental suficiente.67 Por ello, es cierto que en la prctica existe el peligro que una red se incruste en s misma. Sin embargo, este problema no se le escapa a un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Se dira, que esta suerte de canonizacin se trata de evitar a travs del nfasis puesto en el carcter prima facie de la vinculacin a las reglas-resultados de las ponderaciones, que contribuye a la apertura, a la historicidad, al movimiento de la red. Las razones son bien conocidas. Por un lado, las reglas no alcanzan para registrar todas las caractersticas de una nuevo caso que puede justificar el apartamiento de la aplicacin de la regla existente; adems, las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser incorrectas desde el punto de vista iusfundamental. En este sentido, la pertenencia a una red no convierte automticamente a la regla-resultado de la ponderacin incorrecta, por problemas en su justificacin, en una decisin con una correcta justificacin iusfundamental. Por el otro lado, la vinculacin a las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser interpretadas como histrica o normativa. Una concepcin histrica priorizara la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin por ser parte de una prctica constitucional que, a su vez, posibilita continuidad. Para una concepcin normativa esto no alcanza. La vinculacin a la regla y, por ende, su
66 SULLIVAN, K., e Justice of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev., 1992, 24, 62. 67 CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3; CLRICO, L., El examen de proporcionalidad, cap. 3, pp. 192-195; v. en materia de control de constitucionalidad de leyes penales y los cambios jurisprudenciales, MAXIT, M., El deber de reparar condenas ilegtimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Ed. del Puerto, 2009, pp. 85-97.
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aplicacin debe poder ser justificable a la luz de las similitudes relevantes de las circunstancias de la nueva colisin iusfundamental, lo cual supone interpretacin y examen de la justificacin de la regla-resultado de la ponderacin. Esta concepcin de la vinculacin supera a la primera, pues promueve la aplicacin crtica de la regla y, concilia dos lados del discurso iusfundamental: la justificacin y la aplicacin68 del regla-resultado de la ponderacin. Por ltimo, puede ocurrir, que el operador jurdico se decida por la aplicacin automtica e irreflexiva de las reglas-resultados de las ponderaciones. Esta objecin no se dirige contra una caracterstica especfica del modelo de la ponderacin orientado por reglas, sino contra cualquier modelo que implique aplicacin de reglas y precedentes. Por lo dems, aqu cobra especial importancia la dogmtica iusfundamental, pues de ella no slo se espera un trabajo de sistematizacin de las decisiones iusfundamentales, sino de crtica de su justificacin, lo que ayudara a debilitar el intento de petrificacin de la red. En pocas palabras: por un lado, un modelo de la ponderacin iusfundamental orientado por reglas requiere de la reconstruccin de una red de reglas-resultado de la ponderacin con una vinculacin prima-facie. En este sentido, la ponderacin iusfundamental en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de racionalidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstruccin, interpretacin, aplicacin y justificacin, lo que aleja el modelo de uno de mera ponderacin y disminuye considerablemente la posible arbitrariedad del operador jurdico. Por el otro lado, si la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin puede ser justificada y sirve para la solucin de la tensin entre prinicpios y a los efectos de determinar si la restriccin al derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos que hablan a favor del fin estatal u otros principios, entonces no hay ponderacin.69 De lo contrario hay que ponderar. Sin embargo, a pesar de todo en estos casos la red no es intil. En este sentido, se puede hablar de una red de puntos de vista que surgen de las razones de las reglas de los resultados de las sentencias y que sirven para la determinacin
68 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 52 ss.y, en contra de la opinin de GNTHERS, K (Critical Remarks on Robert Alexy 's 'Special-Case esis' , Ratio Juris 6, 1993, pp. 143 y ss.), en tanto considera el primero, que en los discursos jurdicos no slo se trata de aplicar, sino tambin de justicar. 69 La aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin existente en la red para la solucin de una colisin responde a un mandato de consideracin total, material, denitivo, (proveniente de un pre-
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de la importancia de la realizacin, de la intensidad de la restriccin y del peso de los derechos fundamentales y de los bienes jurdicos colectivos constitucionales (segundo pilar del modelo de la ponderacin orientado por reglas).70 Por ejemplo, en relacin con una ponderacin entre la libertad de expresin de una opinin en el mbito pblico y la proteccin del honor personal, se sostiene que: El resultado de la ponderacin no se puede anticipar de forma general y abstracta a causa de su conexin con el caso. Sin embargo, han sido desarrollados en la jurisprudencia una serie de puntos de vistas que suministran criterios para la ponderacin concreta.71 A su vez, el anlisis, por va de ejemplo, del control de la justificacin a la limitacin del derecho fundamental a la libertad de expresin, habla a favor de que el resultado de la ponderacin es poroso a la aplicacin de criterios independientes de la ponderacin que se hace en el caso concreto. Si bien estos criterios y su formulacin y justificacin suponen valoraciones, esto implica para el modelo de la ponderacin orientado por reglas la adquisicin de un mayor grado de racionalidad. Estos criterios son preexistentes e independientes de la ponderacin que se realiza para la solucin del caso concreto. Es decir, no se originan con posterioridad a la ponderacin, no se podra predicar que son meras construcciones ad-hoc del que pondera. Estos criterios pretenden determinar y, en este sentido, limitar la ponderacin en el marco de una prctica constitucional estable. As, el resultado de la ponderacin puede determinarse a travs de criterios preexistentes sobre grado de realizacin, grado de restriccin, importancia de la restriccin, peso y valor de realizacin. A travs de las ponderaciones y las reconstrucciones crticas realizadas por la dogmtica se constituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y reglas (sin embargo, que debe permanecer abierta) para la aplicacin del respectivo derecho fundamental.
cedente, positivo). CLRICO, L., Die Struktur, sobre mandatos de consideracin v. cap. 3, I. 3.3.3.3. 70 Este punto fue trabajado con detenimiento en CLRICO, L., Die Struktur, cap. 3; CLRICO, L., El examen de proporcionalidad, cap. 3 71 BVerfGE 93, 266 (293) - caso Los soldados son asesinos.
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IV.
Consideraciones finales.
El modelo de la ponderacin se presenta as como un modelo de la ponderacin orientado por reglas en comparacin con un mero modelo de la ponderacin. Para este ltimo, los resultados de la ponderacin como reglas son de ninguna importancia; para el primero, sin embargo, juegan un papel fundamental. Primero, posibilitan la universalizacin del resultado de la ponderacin.72 Segundo, no toda nueva colisin de principios requiere una ponderacin. Esto sera redundante, si las condiciones de un resultado de una ponderacin se dan en el nuevo caso; en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado-regla de una ponderacin, entonces, y, en principio, no se pondera en concreto.73 Tercero, se puede hablar de un aumento de la racionalidad del modelo de la ponderacin en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto, en la medida en que la justificacin de determinaciones sobre la intensidad de la restriccin y el peso de los principios pueda realizarse a travs de criterios generales y de la aplicacin de los correspondientes puntos de vistas, independientes del juicio de la ponderacin que pretende solucionar la colisin en el caso concreto. Sin embargo, se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los principios no puede ser dejado de lado. En este sentido, la determinacin abstracta del peso de los principios vale en principio. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con
72 Es probable, que debido a la construccin del antecedente de la regla de acuerdo con las circunstancias del caso el mbito de aplicacin de esta regla no sea muy amplio. Sin embargo, porque la resolucin de los casos no toman como relevante una formulacin muy abstracta, sino a travs, por ejemplo, de la consideracin del afectado concreto, de sus intereses y de su plan de vida para la determinacin de la intensidad de la restriccin, no implica que el resultado de la ponderacin no pueda ser formulado en una regla. Se trata de una especie de universalizacin interactiva, en la que se consideran the plurality of modes of being human, and dierences among humans, and without endorsing all these pluralities and dierences as morally and politically valid. Esto se considera como starting point for reection and action. Se reconoce que cada otro generalizable es un otro concreto. Se redene as universalidad not the ideal consensus of dictiously dened selves, but the concrete process in policies and morals of the strugle of concrete, embodied selves, striving for autonomy, BENHABIB, S., e generalized and the concrete Other, en: Situating the Self, Part II, Community and Postmodernism in Contemporary Ethics, New York, 1992, pp. 148-178, (152 y ss., 164). 73 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 86 , 57 y ss., 81y ss., 153; ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 258; comparar DREIER, R., Der Begri des Rechts, NJW 1986, pp. 890 y ss.
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el peso concreto de un principio y, llevar a la determinacin de otra relacin de prioridad condicionada. En estos casos, el peso concreto del principio hace las veces de argumento en contra de la relacin de prioridad, que resulta de la determinacin abstracta del peso de los principios. El modelo de la ponderacin orientado por reglas74 presenta una solucin intermedia entre dos modelos extremos: por un lado, el modelo en el que no se construye regla alguna a causa de una ponderacin, una especie de modelo ad hoc balancing o una versin extremadamente particularista;75 por el
74 El modelo de la ponderacin orientado por reglas puede presentar algunos parecidos de familia con el denitional balancing. Para su explicacin se suele utilizar como ejemplo la decisin de la Suprema Corte de Justicia de los EEUU, New York Times vs. Sullivan, que congura una de las decisiones ms importantes en el mbito de la libertad de expresin en el marco de la proteccin del discurso poltico. En ese caso se discute, si la primera enmienda protege erroneous or defamatory criticism of a public ocer's ocial conduct y, si la sancin de este tipo de exteriorizaciones que afecta al honor implica una suerte de violacin a la libertad de expresin. La Suprema Corte interpreta, que en tanto se trate de la afectacin del honor de un funcionario pblico se debe someter la cuestin referida a la violacin al honor a un escrutinio ms estricto. En este sentido, determina la regla de la real malicia, segn la cual, los funcionarios pblicos no podran obtener indemnizaciones por la publicacin en la prensa de informaciones falsas, al menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad -dolo- o con total despreocupacin -culpa grave- acerca de si aqullas eran falsas o verdaderas. V. regla del caso NYT vs. Sullivan, en: GELLI, M. A., Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 97. Pero, cmo surge esta regla? Puede ser reconstruida a partir de un proceso de balanceo. Adems, es una regla que debe ser utilizada en casos futuros similares. [NIMMER, e Right to Speak from Times to [Time], 56 Calif.L.Rev. 935, 1968. Comparar, ALEINIKOFF, T.A., Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale L.J. 943, 1987.] Si bien no se habla explcitamente en el fallo de un balancing process tampoco se trata de un ad hoc balancing. La decisin se interpreta como fruto de una ponderacin; si bien se protege fuertemente la libertad de expresin en el marco del discurso poltico, tampoco se le otorga una relacin de primaca absoluta. Se realiza una ponderacin entre the interest in protecting personal reputation against the First Amendment values implicated by the law of libel. Esta ponderacin termina en la formulacin de una regla. En este sentido, se pueden explorar los parecidos de familia entre un modelo de la ponderacin orientado por reglas y la denitional balancing. 75 ltimamente MORESO, Jos Juan, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, propone la solucin de casos difciles a travs de un modelo intermedio entre una concepcin substantiva y una concepcin particularista [supuestamente superadora de la propuesta de Alexy] mediante un procedimiento consistente en los siguientes pasos: a) la delimitacin del problema normativo que presenta el caso, b) la identicacin de las pautas prima facie aplicables a el mbito de acciones que qued delimitado en a), c) la consideracin de determinados casos paradigmticos, reales o hipotticos, del mbito normativo seleccionado en la etapa
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L AURA C LRICO
otro lado, un modelo que no admite ponderacin alguna.76 Ninguna de las dos posiciones extremas logran una reconstruccin convincente de la prctica constitucional. La primera, porque implica admitir una prctica que empieza con cada ponderacin y a fojas cero. La segunda, no resulta convincente a causa de la indeterminacin de las normas iusfundamentales, que muchas veces responden a una tcnica que el constitucionalista aplica de forma consciente.77 As, quien pondera en el marco del derecho constitucional, debe ser consciente, que el resultado de la ponderacin es ms que un mero resultado. Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado, quien pondera debe elevar la pretensin de que ante casos iguales o similares, el resultado de esa ponderacin es prima facie vinculante para la resolucin de ese nuevo caso. En este sentido acotado, se habla de la universalizacin del resultado de la ponderacin. As, un resultado-regla de la ponderacin es universalizable, si es aplicable o se puede seguir para la solucin de un nuevo caso, y lo es, si las condiciones del antecedente del regla-resultado de la ponderacin y las circunstancias del (nuevo) caso concreto, se pueden justificar como iguales o similares. De esta manera, se puede conciliar en el modelo de la ponderacin orientado por reglas, por un lado, la consideracin de lo concreto del caso y, por el otro lado, la universalizacin, en tanto la regla-resultado de la ponderacin no vale de forma definitiva. Sin consideracin de las circunstancias concretas del (nuevo) caso, no se puede justificar las referidas igualdad o similitud entre ambos casos. Por lo menos, dos son las consecuencias que se desprenden de lo trabajado. Primero, las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben guiar
a), que tendran como funcin la de delimitar y restringir el mbito de reconstrucciones admisibles, d) la determinacin de de las propiedades relevantes del problema normativo y e) la formulacin de las reglas que resuelven de un modo unvoco todos los casos del universo del discurso. La idea de casos paradigmticos puede ser pensada en el marco de una red de reglas resultados de las sentencias que acertadamente seala LOPERA MESA, G., Principio de proporcionalidad y ley penal, CEC, Madrid, 2005, pp. 141-143. 76 En este sentido no se discute que los derechos fundamentales sean en parte reglas, v. nota al pie Nro. 11 de este trabajo. El problema reside justamente en la forma de aplicacin de stos cuando se presentan como principios. 77 V. ALEXY, R. La construccin de los derechos fundamentales, op. cit.
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hacia una dogmtica diferenciada y crtica de cada uno de los derechos fundamentales. Segundo, la reconstruccin de los puntos de vista que deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderacin orientado por reglas, no se alcanza a travs de la mera repeticin de la letra de los correspondientes precedentes. As, una ponderacin no debe realizarse de forma irreflexiva segn pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramiento. De este modo, la legitimidad que puede devenir de la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin o de una regla de la ponderacin para determinar la intensidad de una restriccin o el peso de las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tom la decisin. En este sentido, y cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la mera cita de precedentes. No se trata de la legitimacin de la ponderacin actual a travs de una cita en cadena de jurisprudencia anterior. El valor de la cita depende de que sta permita al tribunal una discusin, en trminos de comparacin y justificacin, con su jurisprudencia anterior. La determinacin de la intensidad de la restriccin o el peso abstracto de un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes de la ponderacin concreta, se justifica en tanto estas reglas surgen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. En esto ltimo, la dogmtica constitucional juega tambin un papel importante en tanto pueda mantenerse en un constante dilogo con la jurisprudencia constitucional, que le permita sistematizarla y criticarla en trminos de reglas de la ponderacin diferenciada segn cada uno de los derechos fundamentales.
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CAPTULO TERCERO
La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales
Uno de los requisitos para ingresar en Colombia a la carrera judicial en calidad de juez, consiste en realizar y aprobar un extenso curso de formacin, una de cuyos principales focos de atencin es la argumentacin jurdica; cuestiones como los razonamientos deductivo, inductivo y abductivo, las falacias argumentativas, los mtodos de interpretacin, los criterios de resolucin de antinomias, el anlisis esttico y dinmico del precedente contitucional, entre otros, son estudiados all con cierta profundidad. Los nuevos programas acadmicos en Derecho de distintas universidades latinoamericanas incluyen ahora una ctedra denominada argumentacin jurdica, tanto a nivel de pre-grado como a nivel de post-grado. En efecto, se encuentra prevista en los currculos de los programas de la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador), Javeriana (Bogot, Colombia), Talca1 (Santiago, Chile), Catlica del Per (Lima, Per), entre muchas otras. La produccin acadmica tiene tambin como tema recurrente la argumentacin jurdica: la ponderacin como tcnica para enfrentar conictos normativos entre principios, la insercin de los valores y de los principios en el razonamiento judicial, la discrecionalidad de los operadores jurdicos, la objetividad de la argumentacin, los mtodos de interpretacin, las indeterminaciones lingsticas, lgicas y pragmticas del derecho legislado, entre otros, son abordados con mucha frecuencia. Autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Perelman, Manuel Atienza, Neil MacCormick y Marina Gascn, son ahora ledos con avidez e inters. Conferencias, seminarios, cursos presenciales y a distancia sobre este tema, son ahora parte de nuestra cotidianidad. Todos estos hechos, aparentemente aislados, se enmarcan en un nuevo contexto cuyo ncleo comn: la suposicin de que la argumentacin jurdica constituye una de las claves del xito en la produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; las decisiones judiciales sern mejores en la medida en que existan jueces preparados para argumentar adecuadamente, la produccin legislativa ser mejor si responde a parmetros racionales, y la independencia,
1 Aqu se utiliza la denominacin Retrica, lgica e interpretacin jurdica.
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legitimidad y ecacia de la administracin de justicia y de la administracin pblica en general depende en buena medida de la calidad argumentativa de las decisiones de sus operadores. Esta suposicin ha conducido entonces a hacer un enorme esfuerzo (incluso econmico) por disear nuevas herramientas conceptuales dirigidas a optimizar el razonamiento jurdico. Los artculos que se presentan a continuacin se enmarcan en esta problemtica. Fundamentalmente lo que pretenden es poner a prueba esta suposicin, evaluando las probabilidades de xito de la apuesta por la argumentacin. En Dimensiones epistemolgicas del derecho: el problema de su legitimidad cognitiva, Minor E. Salas aborda dos preguntales elementales: en primer lugar, el autor evala la pretensin (implcita o explcita) de la comunidad jurdica sobre la racionalidad y objetividad de la argumentacin jurdica, partiendo no solo de las prcticas efectivas de los operadores jurdicos, sino tambin de las posibilidades estructurales del Derecho. Y en segundo lugar, examina la funcin de la pretensin de la racionalidad y objetividad en la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho dentro de la sociedad. Las respuestas a estos interrogantes no son muy alentadoras. Por un lado, la actividad jurdica no puede ser concebida en trminos racionales, ni aun entendida esta racionalidad en sus formas ms dbiles y laxas: no existen parmetros objetivos para controlar y evaluar la legitimidad cognitiva del Derecho, pocas veces ste responde a una lgica weberiana en la que las decisiones jurdicas son el medio ms idneo para garantizar los nes elegidos, solo de manera excepcional y espordica es posible reconstruir y explicar el discurso jurdico en trminos de la lgica formal y simblica, y las referencias a la proporcionalidad, la razonabilidad, al consecuencialismo jurdico e incluso a la discrecionalidad, no son ms que formas de encubrir el carcter no-racional de la actividad jurdica. Paradjicamente, y a pesar de la evidente falta de correspondencia entre la postulacin de la racionalidad o razonabilidad del Derecho y la realidad, el autor no propone el abandono de estas suposiciones y pretensiones. Por el contrario, estas frmulas contemporneas que de manera recurrente y sistemtica deenden la cordura y sensatez del Derecho, a pesar de ser estructuralmente vacas y carentes de contenido, sirven para proporcionar satisfaccin sicolgica a las personas que acuden en
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su ayuda; se trata entonces de una ilusin, pero de una ilusin necesaria para la sociedad y sus individuos, y tambin para sus operadores, que dependen vital y econmicamente de ella. Un panorama menos desolador se encuentra en La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos. Desde los presupuestos del positivismo contemporneo, Juan Antonio Garca Amado realiza un diagnstico y una evaluacin crtica de las teoras de la argumentacin jurdica, identicando sus contribuciones y limitaciones en la actualidad. El punto de partida, entonces, son algunos de los presupuestos tericos de este positivismo: las verdades en el Derecho son de tipo formal y procedimental, en el sentido de que no existen verdades intrnsecamente correctas o incorrectas en virtud de su contenido, sino que por el contrario, son el resultado de las reglas procesales y formales del razonamiento; su respeto y cumplimiento, sin embargo, no tiene la potencialidad de asegurar respuestas en el Derecho, sino nicamente la de identicar respuestas abiertamente incorrectas. Las teoras de la argumentacin, entonces, sern adecuadas y tiles en la medida en que suministren estas herramientas formales y procedimentales. Desde esta perspectiva, el autor realiza el diagnstico de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. En primer lugar, existe una marcada y arraigada tendencia que supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho, es decir, de verdades objetivas y respuestas intrnsecamente correctas, a las que se accede a travs de la argumentacin jurdica. Esta suposicin, defendida mayoritariamente por corrientes como el neoconstitucionalismo, el principialismo dworkiano y la jurisprudencia de valores, supone fundamentalmente dos cosas: primero, que la verdad y correccin de las asersiones en el Derecho son independientes del procedimiento y del mtodo que se siga para su obtencin; y segundo, y a pesar de lo anterior, que las reglas de la argumentacin tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el Derecho. Mtodo y verdad, a pesar de su independencia ontolgica, coinciden plenamente y conforman un solo binomio. Esta suposicin falla bsicamente por dos razones: En primer lugar, postula un ideal que encubre y oculta la realidad de los hechos: no existen verdades ni respuestas correctas en s mismas, sino diferentes perspectivas y horizontes conceptuales y metodolgicos desde las cuales se accede a ellas.
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Es decir, se crea una imagen cticia de la dinmica jurdica, que muy poco se corresponde con la realidad. Se supone ingenuamente que el cumplimiento de unas cuantas pautas argumentativas sirve para encontrar la respuesta correcta, cuando lo que ocurre realmente es que las reglas son tan solo un pretexto para justicar las preferencias personales de los operadores jurdicos. Segundo, y como consecuencia de lo anterior, la teora de la argumentacin jurdica ha descuidado su foco principal: el diseo de herramientas metodolgicas, formales y procedimentales concretas, especcas y rigurosas que sirvan a los operadores jurdicos en sus actividades de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho, y al mismo tiempo como parmetro de valoracin y enjuiciamietno de dichas operaciones. La propuestas anteriores ofrecen elementos de juicio para enjuiciar y valorar nuestra suposicin sobre la objetividad y racionalidad del derecho, que a su turno es determinante en la cuestin de la legitimidad y justicacin de la actividad jurdica y del Derecho en general. De igual modo, permite identicar los las reas que merecen especial atencin y profundizacin por la teora del Derecho.
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La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos

Jos Antonio Garca Amado*
Sumario: I. Qu es y para qu sirve la teora de la argumentacin jurdica? II. Hechos y argumentos.
I.
Qu es y para qu sirve la teora de la argumentacin jurdica?
Cul ha sido la aportacin fundamental de ese ramillete de doctrinas que, aun en su diversidad, se conocen como teora de la argumentacin jurdica? Podra sintetizarse en los siguientes postulados: (i) Toda valoracin que el juez realice y que sea relevante para su decisin final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos.
Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de Len. Estancias de investigacin en Mnich, Berln, Mainz- Aiz-en-Provence y Florencia. Cursos, ponencias y conferencias en Alemania, Blgica, Italia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, El Salvador y Mxico, y en numerosas universidades e instituciones espaolas. Correo electrnico: jagara@unileon.es.
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(ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias errneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. (iii) Esos argumentos deben ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresin menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurdica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mnimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algn valor esencial y definitorio del sistema jurdico propio de un Estado constitucional de Derecho. La satisfaccin de esas exigencias es condicin de que la decisin judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parmetros mnimos de la teora de la argumentacin. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificacin de sus premisas. Podra aadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurdicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los lmites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. Pero sobre este punto habr que hacer algunas consideraciones ms adelante, pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y refundamentacin del Derecho procesal en clave argumentativa, as como al papel que juega la idea de verdad como gua del proceso; y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculacin del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia. Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias. Sobre (i).- El requisito de que el juez justifique argumentativamente sus valoraciones determinantes supone la previa asuncin de que tales valoracio-
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ARGUMENTACIN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS
nes efectivamente acontecen en la prctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final, para la resolucin de los casos. La teora de la argumentacin jurdica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teora jurdica, el hiperracionalismo y el irracionalismo. Las primeras niegan que la prctica judicial sea valorativa; las segundas lo afirman, pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalizacin de esas valoraciones, que encerraran nada ms que opiniones y preferencias subjetivas del juez. El hiperracionalismo tuvo su ms clara expresin en el positivismo ingenuo y metafsico del siglo XIX, el de la Escuela de la Exgesis, en Francia, y el de la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania. Temerosos los doctrinantes y sus patronos de la discrecionalidad judicial, la niegan y mantienen que el juez puede y debe decidir mediante un simple silogismo, para el que las premisas le vienen perfectamente dadas y acabadas: la norma es por definicin clara, coherente y completa y los hechos hablan por s mismos, son perfectamente constatables y cognoscibles en su verdad o falsedad. Y, admiradores esos mismos profesores del legislador, ya sea por ver en l la encarnacin de la soberana popular, que no yerra, o del espritu del pueblo representado por los prncipes o los seores, piensan que la ley va a ser siempre una obra perfecta que en nada tiene que ser concretada, aclarada o desarrollada por los jueces. En la labor judicial, por consiguiente, no queda espacio para las preferencias subjetivas del legislador, para sus valoraciones, y por ello nada hay de creativo ni discrecional en las sentencias. El juez subsume y slo subsume, encaja los hechos del caso, patentes, bajo la ley, clara y congruente, y extrae el fallo sin poner ni quitar. Ese hiperracionalismo reaparece con potencia en buena parte de la teora jurdica de las ltimas dcadas del siglo XX, en especial mediante la sntesis progresiva entre Jurisprudencia de Valores, principialismo dworkiniano y neo-constitucionalismo. Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitucin que es la quintaesencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabidura del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espritu. El sistema jurdico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislacin positiva y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escaln
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superior del sistema. Lo que el derecho positivo tenga de indeterminado se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiolgico; lo que tenga de injusto se corrige desde el mismo plano tico-jurdico. El juez puede y debe aplicar el Derecho, as integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso la solucin correcta. Esa nica solucin correcta tiene la doble condicin de ser, al tiempo, la jurdicamente debida y la moralmente debida. Derecho y Moral, en ntima amalgama, se dan la mano para determinar los contenidos del fallo judicial. Si en el siglo XIX aquel positivismo pensaba que la labor judicial era antes que nada un ejercicio de conocimiento guiado por la razn cientfica, contemporneamente se vuelve a ver as, pero ahora bajo la tutela de la razn prctica. El buen juez no valora, sino que conoce; no crea o completa la norma, sino que aplica con objetividad el Derecho. La doctrina decimonnica estimaba que haba un mtodo que auxiliaba al juez y garantizaba la adecuacin de sus resultados, el mtodo meramente subsuntivo; la de hoy seala que el mtodo que cumple dicha funcin es el ponderativo. Slo cambia la materia prima o la fuente en la que el juez descubre los contenidos debidos para su sentencia, que nada encierra de discrecional y valorativa: para la Escuela de la Exgesis era el puro tenor literal de los cdigos, para la Jurisprudencia de Conceptos eran los conceptos, las categoras abstractas que poblaban el universo jurdico y que ya los romanos haban sabido hallar y sistematizar; para las corrientes iusmoralistas de hoy son los contenidos de moral objetiva que impregnan los principios constitucionales y, por extensin, todo el ordenamiento jurdico. El irracionalismo fue histricamente la reaccin radical contra aquel positivismo ingenuo del XIX. Movimientos como la Escuela Libre de Derecho o el Realismo Jurdico, en sus distintas versiones, resaltarn que el derecho positivo es incompleto, incoherente e indeterminado por definicin, que el Derecho natural o cualquier otra concepcin moralizante y metafsica del Derecho es una quimera y pretexto para que cada cual haga pasar su voluntad por expresin de la ms alta justicia, y que la pretendida objetividad del hacer judicial no es ms que encubrimiento de la subjetividad y excusa para fingir irresponsabilidad por el contenido de las sentencias. Los fallos judiciales son puro reflejo de las inclinaciones y los valores personales del juez; el juez, por tanto, crea Derecho para cada caso y esa actividad valorativa y creativa es por
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definicin incontrolable. No hay en puridad ms Derecho que lo que los jueces quieran mantener en sus sentencias y, todo lo ms, debemos esforzarnos en que los jueces sean buenas personas, cultivadas y sensibles, a fin de que con sus decisiones no provoquen grandes desastres. La discrecionalidad judicial no slo existe siempre y en todo caso, sino que es absoluta e incontrolable. Mejor que especular sobre la justicia de los fallos o sobre los correctos mtodos del razonamiento judicial, deberamos concentrar el esfuerzo en la seleccin y formacin integral de los jueces. A ese irracionalismo inicial de la teora del Derecho se fueron sumando otras aportaciones. Las corrientes sociologistas resaltaron la influencia crucial que sobre la prctica jurdica ejercen las pautas culturales vigentes en cada lugar; el marxismo subray el componente clasista y superestructural del Derecho, componente presente y operante tambin en la praxis judicial. Con el paso del tiempo, y ya en la segunda parte del siglo XX, la filosofa hermenutica volver a destacar la importancia de las tradiciones y de las precomprensiones socialmente imbudas, el auge de las ciencias sociales someter al Derecho y sus operaciones a nuevos enfoques en clave sociolgica, psicolgica, econmica y antropolgica, y nuevos movimientos tericos, como el feminismo o el de los estudios culturales, sealarn nuevos factores sociales y culturales que impregnan tanto la ley como las sentencias. La sntesis ltima de esas perspectivas y sospechas, en trminos de teora irracionalista del Derecho y de la decisin judicial, la brindar en Estados Unidos la variada y pluriforme corriente que se conoce como Critical Legal Studies. En resumidas cuentas, frente al hiperracionalismo del positivismo decimonnico o del iusnaturalismo actual y frente al irracionalismo, a la teora de la argumentacin le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueo y la pesadilla, en trminos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto dbil, pero no intil, de racionalidad. Ni es la prctica del Derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, trasmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de anlisis y calificacin en trminos de su mayor o menor razonabilidad: en trminos de la calidad y fuerza de conviccin de los argumentos con que en la motivacin de las sentencias vengan justificadas.
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se sera el designio inicial o el mnimo comn denominador de las diversas teoras de la argumentacin jurdica. Pero a partir de ah, y con los aos, se ha producido una bifurcacin que no se debe perder de vista. Una parte de la teora de la argumentacin, especialmente a partir del segundo Alexy y de su magna obra sobre derechos fundamentales, se dar la mano con el iusmoralismo y, sin llegar al extremo de abrazar expresamente la teora de la nica respuesta correcta, pues se admiten casos marginales de ejercicio de la discrecionalidad judicial, se pensar que la teora de la argumentacin constituye el mtodo o el cedazo por el que la decisin judicial se filtra para poder convertirse en decisin material y objetivamente correcta. Las reglas de la argumentacin racional ya no tienen la funcin negativa de descartar ciertas soluciones por hallarse deficientemente argumentadas; ahora adquieren tintes demostrativos, son la gua de la razn prctica en su averiguacin de soluciones jurdicas que slo sern racionales, admisibles y vlidas si son justas. No es ocioso sealar que los autores que se acogen a esa va suelen abrazar, expresa o tcitamente, una doctrina tica de tintes objetivistas y cognitivistas: el bien, lo que sea el bien, existe en s, como propiedad independiente de los sujetos, y puede ser conocido por los sujetos que ejerciten la razn prctica mediante el adecuado mtodo, el mtodo de la argumentacin racional. Creo que sa es, al da de hoy, la corriente mayoritaria entre los autores que cultivan la teora de la argumentacin jurdica, y de ah la sntesis, cada da ms habitual, entre teora de la argumentacin jurdica y neoconstitucionalismo. Pero tambin cabe una versin de la teora de la argumentacin jurdica dentro de los alcances del positivismo jurdico contemporneo. Para que podamos aclararnos mnimamente en este asunto debemos comenzar por descartar las etiquetas apresuradas y las argucias retricas, y ms si nos estamos ocupando de las reglas del argumentar racional. La principal de esas trampas dialcticas consiste en lo que en Espaa denominaramos dar lanzada a moro muerto. Quiere decirse que los contendientes en este debate terico suelen batirse con una versin caricaturesca y empobrecida de la doctrina rival. Tal ocurre si los positivistas se enfrentan a las tesis de Dworkin, Alexy o Atienza, por ejemplo, tildndolas de pura reedicin del viejo iusnaturalismo, sea tomista o ilustrado. Y tal sucede igualmente cuando los iusmoralistas sealan como carencias tericas del positivismo las que nicamente pueden predicarse de aquel positivismo del siglo XIX. Ni pretenden estos iusmoralistas
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que el escaln superior del Derecho lo formen ni la ley eterna ni una ley natural grabada en la naturaleza del hombre, ni es justo imputar a autores como Kelsen, Hart o Bobbio la creencia de que en la mera letra de la ley se halla la solucin clara y perfecta para cualquier caso en Derecho. El positivismo del siglo XX se construy sobre varios pilares, bien visibles en los autores citados. El primero, el empeo en separar conceptualmente el Derecho y la moral, de modo que, a efectos descriptivos, tan errneo y estril resulta afirmar que no es Derecho la norma jurdica inmoral, como afirmar que no sera moral la norma moral antijurdica. Del mismo modo que, si se permite la comparacin en lo que valga, ni en la Medicina ni en la Filosofa parece muy ventajoso confundir el amor con la fisiologa o con la bioqumica, aun cuando mantengan evidentes relaciones. Cada cosa es lo que es, aunque podamos tener buenas y bien fundadas ideas sobre la mejor manera de acompasar la una con la otra. El segundo pilar es el rechazo de la metafsica, de la fundamentacin metafsica de los sistemas normativos. Todo lo que es, incluidas las ideas e incluidos los sistemas normativos, es de este mundo, del mundo de los fenmenos empricos y de las interrelaciones sociales. Del mismo modo que para el positivismo filosfico es ficticia por metafsica la biparticin del ser humano en cuerpo y alma, pues slo el cuerpo podemos conocer y el alma se nos escapa por los derroteros de la fe y el misterio, el Derecho no tiene un cuerpo positivo y un alma de moral objetiva. Otra cosa es que el uso del cuerpo trate de ser condicionado o gobernado desde diferentes ideologas o convicciones sobre la vida buena, la trascendencia o la salud del alma, igual que el uso del Derecho es objeto de disputa entre visiones diversas de la sociedad justa o de la nacin perfecta. Pero cada cosa es lo que es y las nicas certezas que podemos compartir, para organizarnos en comn, son las certezas sobre lo que todos podemos igualmente captar, sobre los hechos. Y el pilar tercero es la impronta democrtica. Los grandes positivistas jurdicos de la era contempornea suelen tener tambin en comn el ser importantes y esmerados tericos de la democracia, empezando por Kelsen. El escepticismo ante la existencia y/o cognoscibilidad de la moral verdadera y ante la potencia resolutoria de una razn prctica comn a todos, lleva a estos autores a la apologa del sistema poltico que supone el mal menor, pues es el que produce como normas jurdicas aquellas que contravienen las con-
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vicciones de menos ciudadanos y el que, desde el rechazo a la idea de que ni siquiera la mayora sea titular de una verdad absoluta, garantiza el respeto de las minoras: el sistema mayoritario, el sistema democrtico. Muchos nos sentimos, en el plano descriptivo, positivistas porque nos cuesta creer en la verdad absoluta de la opinin moral de nadie, ni siquiera de la propia; pero en el plano normativo abogamos por el positivismo por razn de democracia, somos positivistas del Estado de Derecho y pensamos que el Derecho creado democrticamente y en democracia (donde haya tal mnimamente, por supuesto; es una cuestin de escala) es el mejor de los derechos posibles como pauta para la vida en comn. Sin perjuicio de que los positivistas discrepemos del contenido de muchas normas jurdicas y estemos dispuestos tanto a desobedecerlas con base en nuestra moral personal y de que podamos ser, al tiempo, celosos ejercitadores de todas nuestras libertades y de todos nuestros derechos polticos, como instrumentos para participar activamente en el cambio y mejora de las normas jurdicas vigentes. Pensar que el positivista jurdico es un conformista y resignado ante el poder es como afirmar que todo antipositivista es un santurrn o un insnaturalista de misa diaria. Este positivismo ha mantenido en todo momento otra idea que lo define: la afirmacin de la inevitabilidad de la discrecionalidad judicial. Que las normas jurdico-positivas sean el nico Derecho no es sinnimo de que esas normas configuren un sistema jurdico perfecto, claro, coherente y sin lagunas. Ya hemos dicho que, menos an, es sinnimo de que esas normas sean justas, justas para todos o justas a tenor de la verdadera moral. El juez trabaja con un material, las normas jurdicas, que est lleno de vaguedad, de contradicciones, de lagunas. Y por eso entre el sistema jurdico que tiene que aplicar el juez y su sentencia se interpone la actividad valorativa del juez, del juez que elige entre interpretaciones posibles de los enunciados jurdicos, que tiene que resolver tambin cuando no halla norma aplicable o que tiene que elegir entre las normas aplicables, cuando son varias y del mismo rango. Ah es donde tambin el positivista encuentra espacio para la teora de la argumentacin, como teora que traza pautas para el control del razonamiento judicial y, ante todo, para evitar en lo posible que la insoslayable discrecionalidad judicial degenere en impune e incontrolable arbitrariedad. En suma, las herramientas que aporta la teora de la argumentacin pueden ser apropiadas tanto por una teora positivista como por una teora ius-
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moralista del Derecho, aunque con distintos objetivos y diverso alcance. Para el iusmoralismo la argumentacin racional es el mtodo adecuado para establecer y fundamentar las soluciones correctas para los casos en Derecho. Aqu se maneja un sentido fuerte de la idea de correccin y de la idea de racionalidad. La actividad discursiva, el intercambio de argumentos, el esfuerzo dialctico y deliberativo de, por un lado, las partes en el proceso y, por otro, el juez guiado por la razn prctica, sirve para que pueda quedar demostrado hasta el lmite de lo humanamente posible cul es la decisin que la razn y la justicia, de consuno, demandan para el asunto litigioso. Muy diversos argumentos pueden y deben ser tomados en consideracin en cada caso y en todos se encierran valores dignos de ser ponderados (el tenor de la norma, el fin de la misma, su insercin sistemtica, la intencin del legislador, los precedentes, las necesidades sociales, la situacin de los sujetos, etc., etc.), pero uno vale por encima de todos: la justicia de la concreta resolucin. De ah que, para la teora de la argumentacin de corte iusmoralista, todos esos argumentos cuenten y deban tener su peso a la hora de justificar la decisin, pero su validez fundamentadora es slo prima facie o en principio. Esto significa dos cosas. Una, que, a falta de argumentos mejores de tipo moral o de justicia, esos otros deben ser la base de la decisin. Otra, que la vinculacin de aquellos argumentos al sistema jurdico-positivo establecido, su carcter intrasistemtico, con la presuncin de validez y legitimidad de dicho sistema, implican que la carga de argumentar y desactivar sus propuestas pase a quien contra ellos propone el argumento moral o de justicia. Pero el slido respaldo argumentativo de este ltimo lo convierte en el debido ganador y ser l, el de justicia, el que en ese caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete, la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por s misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada por medio de la argumentacin. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa va se descubre y se sienta no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razn prctica. Mediante la argumentacin racional no decidimos dando razones que quieren ser convincentes, sino que conocemos gracias a esas razones y, sobre dicha base, decidimos.
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Para el iuspositivismo la argumentacin judicial respetuosa de ciertas reglas racionales es la herramienta que nos permite diseccionar crticamente las sentencias a fin de diferenciar cundo contienen un recto ejercicio de la discrecionalidad y cundo pueden ser sospechosas de arbitrariedad. El juez que fundamenta adecuadamente su fallo no ha demostrado con ello su plena correccin material o su justicia, no nos da cuenta de que haya descubierto mediante el sano ejercicio de la razn prctica la nica solucin correcta. Simplemente nos hace ver que, con los argumentos que el sistema jurdico le permite manejar, ha tratado de alcanzar la solucin que le parece ms correcta y, adems, nos hace partcipes de sus razones con el propsito de convencernos de que es un juez en su papel y no alguien que trata de imponer sus convicciones generales, su moral o sus intereses. Esa relativizacin de la utilidad de la argumentacin racional es la que explica que, por lo general, resulte mucho ms fcil al positivista que al iusmoralista afirmar simultneamente que una decisin judicial es racional, en el sentido de que no hay tacha en su fundamentacin argumentativa, y que, al mismo tiempo, discrepa con ella. Para el positivista no rige, aplicada a la decisin judicial, la mxima de que la verdad no tiene ms que un camino, por mucho que ese camino se construya a golpe de argumento. La teora de la argumentacin jurdica es una teora de la decisin jurdica racional. Sus presupuestos bsicos se pueden resumir as: a) Es una teora dialgica o discursiva de la racionalidad. Cul sea el contenido de la decisin racional es algo que no se puede conocer o descubrir ni mediante la intuicin particular ni mediante ningn gnero de reflexin o anlisis meramente individual, mediante la razn monolgica, la de alguien que habla consigo mismo, estudia en soledad y reflexiona. Es en el discurso, en el dilogo, en el debate leal entre argumentos y argumentantes donde se puede sentar el contenido debido de la decisin. b) Es una teora consensualista de la racionalidad. Racional ser aquella decisin apta para alcanzar el consenso entre los concretos argumentantes y de cualquier argumentante; es decir, de cualquiera que tenga inters y razones para preguntarse sobre el asunto y que aporte dichas razones como argumentos y valore los argumentos ajenos. No hay racionalidad sin consenso o sin aptitud de la decisin para lograr, como ideal, ese consenso general. c) Es una teora procedimental de la racionalidad. No hay racionalidad sin consenso, pero no todo consenso es consenso racional. Slo ser racional
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el acuerdo que se consiga en un discurso, en un dilogo en el que los argumentantes respeten ciertas reglas, que son las reglas de la argumentacin racional. Esas reglas constituyen lo que podra denominarse el derecho procesal de la argumentacin racional. Pueden sintetizarse en que ningn argumentante legitimado por un inters en el asunto que se decida debe ser privado de su derecho a argumentar, todos han de poder argumentar con igual libertad y los argumentos de todos deben ser tomados en consideracin con idntico respeto e igual consideracin inicial. Se presupone tambin, como no podra ser de otro modo, que se respeta la lgica comn de nuestros razonamientos, es decir, que se hacen inferencias vlidas y se evitan las falacias lgicas, as como que el lenguaje se usa con sus significados compartidos y que no se echa mano de un lenguaje privado o ad hoc. Si un discurso gobernado por dichas reglas desemboca en un acuerdo, ese acuerdo ser racional y la consiguiente decisin merecer el mismo calificativo. d) Es una teora formal, no material, de la racionalidad. Como consecuencia de lo anterior, el contenido de la decisin racional no est predeterminado, no se halla preestablecido antes del discurso, sino que se sienta precisamente en el discurso, en esa argumentacin racional: el contenido de la decisin racional ser el contenido de ese acuerdo que se ha alcanzado argumentando racionalmente. En este sentido se dice tambin que estamos ante una doctrina de tipo constructivista. Si es correcta la anterior descripcin de los presupuestos filosficos de la teora de la argumentacin, debemos pasar a preguntarnos cul puede ser su utilidad real como patrn de anlisis y crtica de las decisiones jurdicas. No se debe perder de vista que en el Derecho, por razones prcticas ligadas a la funcin de los sistemas jurdicos, las decisiones acontecen de modo autoritativo y sometidas a limitacin de interlocutores y de plazo. Adems, las normas jurdicas sirven precisamente como pauta para poner fin a las disputas. Un juez decide porque las partes no estn de acuerdo, y por eso hay pleito, y porque las partes no se han puesto de acuerdo durante el proceso, cuando dicho acuerdo sea relevante para poner fin al mismo. Adems se ha de distinguir entre la argumentacin en el proceso y la argumentacin del juez en la motivacin de la sentencia. En cuanto a la argumentacin de las partes en el proceso, resulta de sumo inters replantear las garantas procesales como garantas de los derechos
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argumentativos de las partes, como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situacin que la teora de la argumentacin presenta como propia de la argumentacin racional: con paridad de armas, en situacin de igualdad, con libertad para aportar argumentos y contraargumentos, etc. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una conviccin sobre los hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha, sino el resultado de ese toma y daca. Las reglas procesales no slo velan por la igualdad y libertad de las partes que exponen sus razones, sino que tambin encauzan esa argumentacin de las partes para que se eviten las trampas argumentativas, la deslealtad en el discurso, la manipulacin interesada y la tergiversacin maliciosa. Podra hacerse, y est pendiente, una reconstruccin de esa normativa procesal a la luz de y por referencia a las reglas de la argumentacin racional que la teora disea. Idealmente, y a tenor de ese modelo subyacente de racionalidad argumentativa, el Derecho procesal asume que los argumentos de parte son de parte, es decir, parciales, pero trata de encarrilarlos para que, en lo posible, no dejen de ser, en la forma y en el fondo, los argumentos de sujetos que tratan de convencer a un observador imparcial con el valor de sus razones, en lugar de puras artimaas para engaar, seducir o persuadir al juzgador, al rbitro de la disputa, en el sentido de la contraposicin perelmaniana entre persuadir y convencer. El proceso convierte el enfrentamiento, la contraposicin material entre las partes, en disputa dialctica. Si se permite la comparacin, y tomndola slo en lo que valga, sera una diferencia anloga a la que se da entre dirimir un enfrentamiento en una pelea callejera, donde todas las armas son vlidas y se trata de derrotar al otro a cualquier precio, o en un combate de boxeo en un cuadriltero, con reglas de fair play y un rbitro que vigila lo reglamentario de los golpes y que decide al final con la mayor objetividad posible. Al tiempo, se est presuponiendo que el juez en su funcin se despersonaliza, en el sentido de que se convierte en un observador imparcial, en alguien que deja de lado, que hace abstraccin de su ideologa, de sus personales intereses y de sus fobias y filias y que trata de decidir como en su lugar hara cualquier otro que, como l, tuviera los conocimientos tcnicos debidos y que, como l, hubiera escuchado y ponderado los argumentos de las partes. Por ese carcter no personal de la decisin judicial velan toda otra serie de reglas procesales, como las que establecen las causas de abstencin y recusa-
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cin, entre otras muchas. Y as es como tambin se explican la obligacin de motivar y ciertas reglas de la motivacin vlida. El juez tiene que motivar su fallo justamente argumentando, pero no argumentando de cualquier manera, pues tambin es un argumento decir, por ejemplo, que conden a ste porque me era antiptico o que di la razn al otro porque me pareca ms virtuoso o menos pecador. La obligacin de motivar supone dar razones que puedan ser comprendidas y compartidas por cualquier ciudadano que tenga los mismos conocimientos de los hechos y de las normas, por cualquier ciudadano que, en esa situacin, sea igualmente capaz de poner entre parntesis sus intereses e inclinaciones y de colocarse en el lugar del otro, de cualquier otro: en el lugar de un buen juez. No se trata de que los argumentos del juez en su motivacin hayan de convencer efectivamente a cualquier observador informado, sino de que cualquier observador informado pueda constatar, a travs de esos argumentos, que el juez no ha cometido errores tangibles y que al juez lo han guiado razones admisibles y no pulsiones puramente subjetivas. Es la vinculacin entre los argumentos de las partes y la decisin judicial lo que explica la exigencia habitual en nuestros sistemas jurdicos de que la motivacin judicial sea congruente con esos argumentos y sea, adems, exhaustiva en la toma en consideracin de los mismos. El juez est as compelido a tratar de acreditar que su conviccin se ha formado sobre la base de esos argumentos y no de su librrimo albedro. Con ello no se niega la discrecionalidad judicial, pero se intenta evitar que la conviccin del juez, que le lleva a la eleccin entre las opciones posibles a la hora de interpretar las normas y de valorar las pruebas, se forme por su cuenta y riesgo, a su aire, con datos o razones de su pura cosecha. No se trata de que, en ciertos sentidos, no pueda ir ms all de lo alegado y expuesto por las partes, sino de que no deje de atender, como criterio bsico de su juicio, a lo alegado y expuesto por las partes. El juez, en lo que alcance su discrecionalidad, no valora libremente lo que hay, valora libremente lo que le han dicho y mostrado. O as, al menos, trata el Derecho procesal de que sea. La teora de la argumentacin, por un lado, y el Derecho procesal, por otro, operan con un ideal de decisin judicial racional. La primera establece reglas en el plano puramente terico, conforme al modelo de racionalidad que hemos retratado anteriormente. El segundo pone reglas jurdicas que traducen a pautas procesales obligatorias aquel ideal. Pero no podemos perder
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de vista que siempre que operamos con modelos contrafcticos, con modelos, por tanto, ideales, estamos abocados a un razonamiento en escala. Entre el plano del perfecto cumplimiento del ideal y el de su patente menoscabo hay zonas intermedias. Entre el blanco y el negro existe una amplia zona de grises. El ideal trazado por las teoras de la argumentacin y latente en el Derecho procesal contemporneo se puede cumplir en ms o en menos en cada proceso y slo cabe, como hemos dicho, razonar en escala: un proceso y una sentencia sern tanto ms racionales cuanto mayor sea en el uno y en la otra el grado de realizacin de tales ideales. Volvamos ahora a la lectura que de la teora de la argumentacin jurdica pueden hacer, para estos menesteres, el iuspositivismo y el iusmoralismo. Para el primero el modelo de racionalidad argumentativa aporta un criterio para establecer una racionalidad de mnimos del proceso y de la sentencia y para proporcionar razones para el debate crtico sobre los mismos. Para el segundo, como ya se ha dicho, la racionalidad argumentativa puede ser la va para descubrir y fundamentar la decisin correcta para los casos. Para el positivismo esas reglas de la argumentacin racional valen antes que nada para que se pueda descartar por irracional la sentencia que patentemente las vulnere. Para el iusmoralismo sirven para que podamos llegar a la conviccin objetiva de que la decisin alcanzada es o no la decisin ms racional de las posibles. En este punto es donde tiene cabida el debate sobre los rendimientos posibles de la teora de la argumentacin, en su aplicacin a la decisin judicial. Si insistimos en el mencionado carcter consensualista de ese modelo de racionalidad y lo llevamos hasta sus ltimas consecuencias, tendramos que concluir que slo ser racional la decisin judicial que efectivamente pueda provocar ese consenso y segn las reglas del modelo. Ese objetivo parece absolutamente inalcanzable. Cuando un iusmoralista echa mano de la idea de racionalidad argumentativa para justificar que una decisin judicial es o no la correcta y racional, y cuando ese juicio se hace por razones sustanciales, de contenido, y no por razones puramente formales o procedimentales, necesariamente est presuponiendo algo que contradice aquel presupuesto de la teora de la argumentacin que da al modelo de racionalidad su carcter formal o meramente procedimental: se est presuponiendo que hay patrones previos y extraargumentativos de correccin material de la decisin, patrones
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morales o de razn prctica, patrones de justicia. Si la verdad o la justicia no tienen ms que un camino, la argumentacin no es la fuente de la racionalidad decisoria, sino solamente el mtodo auxiliar para hacer patente e imponer otro tipo de racionalidad, la propia de algn tipo de objetivismo moral. Una teora de la argumentacin al servicio del objetivismo moral ya no ser una teora de carcter consensualista y formal, salvo que alguien piense que su papel es el de respaldar y dar argumento a la verdad y justicia de sus propias convicciones, que son vlidas en s o por ser propias, no por ser objeto de consenso. Si el consenso vlido es el consenso sobre la verdad de lo que yo pienso y de aquello en lo que yo creo, lo que cuenta como guin de racionalidad de las decisiones del juez (o del legislador) no es el consenso en s, y tampoco la racionalidad de las reglas de la argumentacin, lo que cuenta es mi propia conviccin: decisin racional ser la que d la razn a mi opinin y argumentacin racional ser la que se use para demostrar que yo tengo razn. En otros trminos, quien defienda una teora de la decisin racional de corte dialgico, consensualista y procedimental difcilmente podr, al tiempo, pretender que esta o aquella decisin no son correctas o racionales porque su contenido no es el justo o el moralmente adecuado; todo lo ms, se podrn descartar ciertas decisiones por las inferencias errneas o los falsos juicios empricos que contienen, por la deficiente fundamentacin de sus premisas o por los atentados contra el proceso discursivo racional que hayan acontecido en su gnesis. Con la perspectiva ms modesta del positivismo la racionalidad argumentativa no es tendenciosa, sino tendencial. Se debe argumentar de determinada manera, tendiendo al acuerdo y no a la pura imposicin de la autoridad, por ejemplo; se debe argumentar para ofrecer a los otros las propias razones y para hacer ver que son razones que se pretenden universalizables y compartibles las que guan la decisin. Se debe argumentar, como ya se ha repetido, para alejar en lo posible la sospecha de arbitrariedad, de mera subjetividad. Se debe argumentar porque, si el Derecho es de todos y para todos, las razones del Derecho, las razones de cada decisin jurdica por todos han de poder ser conocidas y juzgadas, aceptadas o criticadas, para que todos puedan comprobar que mis razones como juez de este caso no sean las razones meramente mas, sino las razones del Derecho que es de todos, que es de todos en lo que tenga de cierto y que sigue siendo de todos en lo que de in-
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determinado contenga. Porque tambin cuando el juez ejercita su discrecionalidad est decidiendo para todos y no para l mismo. Eso significa racionalidad dialgica y eso significa la orientacin al consenso que es propia de la racionalidad argumentativa. Y no se olvide que, hasta por imperativo constitucional, el Derecho es de todos los ciudadanos, pero la moral es de cada uno. Y lo comn no debe gestionarse con el espritu con que se gestiona lo personal. O, al menos, se parece ser el espritu constitucional en los Estados de Derecho. Si yo llamo Derecho tambin a mi moral, no hago ms que tratar de que comulguen todos con lo mo y desde la soberbia conviccin de mi superioridad. Lo mismo, y con mayor razn, vale si yo soy juez. Sobre (ii).- Decamos que los argumentos con que se justifique una decisin que se pretenda racional, segn el modelo de la racionalidad argumentativa, han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias errneas (a), no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas (b), y han de ser pertinentes (c), es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. La teora de la argumentacin viene a decantar y a explicitar ciertos patrones de racionalidad que constantemente aplicamos en nuestras comunicaciones ordinarias. Si A y B son dos hablantes del mismo idioma, A le hace una observacin o una propuesta a B y ste le responde en swahili o en un lenguaje para A incomprensible, diremos que la actitud de B no es racional y que, desde luego, no busca entenderse con A. Si A le plantea a B construir una casa de madera y B le responde que s o que no, pero dando B por sentado que para l una casa de madera es una masa de agua en la que nadan peces y hay mareas, no podrn entenderse ni ponerse de acuerdo, pues es obvio que B no respeta la semntica del lenguaje comn que permite el entendimiento. Si B le dice a A que el cianuro es un veneno mortal, que esa manzana contiene altas dosis de cianuro y que, por tanto y en conclusin, A puede o debe comerse esa manzana porque no es peligrosa para su vida, es obvio que B, adems de abrigar psimas intenciones, no razona correctamente o pretende tomar a A por tonto. Si A y B son hermanos y B le dice a A que para l, B, debe de ser todo el patrimonio de su padre difunto, pues sa era la voluntad de su progenitor, o bien a A le consta fehacientemente tal voluntad o deber
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preguntar a B por qu sabe l que la voluntad paterna era sa y no otra. Si B le dice a A que debe prestarle dos mil euros, A pregunta por qu y B responde que porque los pinginos son los nicos pjaros que no vuelan y no dice ms, ser esperable y razonable que A le replique a B qu tiene que ver tal peculiaridad de los pinginos con el prstamo pretendido. Cuando de argumentar para justificar una decisin judicial se trata, las exigencias son las mismas. De por qu en el Derecho moderno los fallos judiciales han de ser motivados mediante argumentos, mediante razones, ya hemos dado cuenta: porque no expresan un mero acto de autoridad, sino que se quiere que esa autoridad fundamente sus decisiones, a fin de descartar en lo posible el riesgo de arbitrariedad, las razones espurias. Pero, si as ha de ser, argumentar es algo ms que soltar palabrera o que decir cualquier cosa o de cualquier manera. En los ejemplos anteriores veamos supuestos en los que B no respetaba a A en cuanto sujeto igualmente racional y con igual capacidad de juicio. De los jueces tambin se quiere que, en ese sentido, respeten a los ciudadanos que lean sus sentencias, comenzando por los destinatarios directos de ellas. No hay motivacin racional de una sentencia cuando sus contenidos son traducibles a un porque yo, juez, lo digo, porque simplemente a m me parece as o porque a m me da la gana. As se explican los requisitos que se mencionan en este apartado, como exigencias de la argumentacin judicial correcta. a) Al igual que en la vida ordinaria no consideramos fundada una conclusin que es resultado de una inferencia errnea, lo mismo sucede con el fallo judicial que no se sigue correctamente de las premisas sentadas y explicitadas en la motivacin. En trminos de racionalidad argumentativa, el respeto de las reglas del correcto razonamiento lgico no es condicin suficiente de la racionalidad del fallo, pero es condicin necesaria. Que la decisin judicial no sea un simple resultado de la aplicacin de las reglas formales de la lgica no quiere decir que la lgica no importe nada. Un razonamiento judicial lgicamente incorrecto es irracional, e irracional ser el fallo. Aqu se ve de nuevo que el juicio de racionalidad no depende de que el fallo en s nos guste o no, nos parezca justo o injusto. Que la decisin judicial haya de justificarse en la motivacin supone que han de mostrarse las premisas de las que el fallo se desprende y que el fallo ha de derivarse efectivamente de esas premisas que se muestran, y no de otras que queden ocultas. No es que la
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teora de la argumentacin haga homenaje a la lgica por ser la lgica, sino que sin respeto a la lgica no hay argumentacin que tenga sentido. Las teoras de la argumentacin jurdica acostumbran a diferenciar la justificacin externa y la justificacin interna de las decisiones. La justificacin externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la eleccin de las premisas de las que la decisin se deriva. La justificacin interna alude a la correccin de tal derivacin, a la validez, lgica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolucin a modo de conclusin. b) La decisin final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lgicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opcin entre distintas alternativas posibles. Y por ser, as, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificacin externa es justificacin de la eleccin de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues ste, por as decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusin inferida de con necesidad lgica de esas premisas. Aqu viene ahora a cuento lo que podramos denominar la regla de exhaustividad de la argumentacin, regla argumentativa que se puede enunciar as: toda afirmacin relevante para la configuracin de una premisa de la decisin final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explcitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros trminos, el razonamiento judicial mostrado en la motivacin no debe ser entimemtico en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas. Las premisas del razonamiento judicial versan sobre normas y sobre hechos. Imaginemos que una sentencia resuelve un caso C. En C se trataba de juzgar cierto hecho (H) aplicando la consecuencia prevista en una norma (N). La resolucin del caso, el fallo, presupone dos cosas: la afirmacin de que H efectivamente ocurri y la afirmacin de que el sentido correcto de N para el caso C es el sentido S, que N significa S para H. Establecido todo ello, acontece la subsuncin de H bajo S y se sigue la consecuencia que, como conclusin, se establece para el caso en el fallo. Dos cosas fundamentales se han dirimido en el proceso: el acaecimiento de H y el significado de N. En cuanto a lo primero, hay una parte que mantiene que H efectivamente aca-
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eci y otra que defiende lo contrario. Las dos partes aportan pruebas y argumentan sobre ellas. El juez no podr decidir el caso C sin afirmar que H ocurri o no ocurri. Es decir, no podr fallar sin decidir sobre la premisa fctica. Para ello tendr que formarse una conviccin y el Derecho prescribe que esa conviccin ha de resultar de la valoracin de las pruebas practicadas, al menos en lo que H tenga de no evidente e indiscutido. El juez decide dar por buenos los hechos o no, y lo hace valorando las pruebas. Hay, por tanto, decisin y valoracin aqu. Y sabemos que siempre que hay una decisin de base valorativa se debe argumentar por qu esa decisin y no otra, es decir, por qu se valor as y no de otra manera. Un juez que en este punto de la motivacin de su sentencia se limitara a afirmar que, vistas y valoradas las pruebas, su honesta conviccin es que H efectivamente aconteci, estara incurriendo en una deficiencia argumentativa que daara la razonabilidad y la calidad argumentativa de su decisin final. Por tanto, un primer requisito es que el juez d los porqus de la valoracin que funda su conviccin y la consiguiente decisin sobre los hechos del caso. Ahora supongamos, por mor de la simplicidad, que en el caso solamente se practic una prueba, por ejemplo una prueba testifical: un testigo declara que vio cmo suceda H, el hecho relevante en el caso. El juez ha valorado esa prueba y ha llegado a la conviccin de que dicho testigo no es creble. Por tanto, ese juez afirma: no ha quedado probado H porque el testigo no es creble. Ser argumento bastante? Sin duda no. Tenemos la decisin sobre los hechos (H no aconteci, a efectos del proceso y la sentencia) y tenemos un argumento justificatorio de esa valoracin/decisin (el testigo no es creble). La decisin est argumentada, pero no se atiende la regla de exhaustividad argumentativa, pues no se dan las razones de la razn; se trata de un argumento de contenido no evidente y no se respalda con ulteriores argumentos: no se dice por qu el testigo no es creble. A los jueces la honestidad, la independencia y la libertad de juicio se les presupone por razn de oficio, pero no tienen patente de corso para decidir como quieran, pues no basta que estn guiados por la buena fe y la sabidura individual, sino que han de argumentar para convencernos, para convencer a cualquier sujeto colocado en la posicin de un observador imparcial. La afirmacin de que el testigo no es creble valdr, en trminos de racionalidad argumentativa, lo que valgan las razones que la soporten. No es una cuestin de pura aritmtica,
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sino de aplicar el mismo tipo de racionalidad que se usa en la vida ordinaria. Si yo afirmo que estoy seguro de que mi vecino es un ludpata y se me pide que explique por qu lo s o me lo parece, no valdr lo mismo, como fundamento de mi juicio, que diga que se lo noto en el aspecto o que aclare que lo veo todos los das gastarse una fortuna en mquinas tragaperras. Otro tanto se da en cuanto a la premisa normativa. Al caso se aplica la norma N, pero el enunciado de N tiene tal grado de indeterminacin, que puede entenderse con dos significados, S1 y S2, y segn que se opte por asignarle para el caso uno u otro, ser diversa la consecuencia que se aplique a C. El juez decide cul de esos dos significados es preferible y opta, por ejemplo, por S1. Por qu? Argumenta y nos da la razn o las razones. Pongamos que aclara que porque S1 es el significado que al enunciado de N quiso darle el legislador. Ha empleado el habitual argumento o canon de interpretacin subjetiva, en su versin, subjetivo-semntica. Es argumentacin suficiente de la decisin interpretativa? Cualquiera podr preguntarse esto: por qu sabe o cree ese juez que fue se precisamente, y no otro, el sentido que el legislador pensaba o quera para el enunciado de N. As que la regla de exhaustividad argumentativa obliga al juez a dar las razones de esa razn: a tenor de tales y tales documentos consultados, de los debates parlamentarios, de ciertas noticias de la poca, etc., parece verdad, creble o verosmil que S1, y no S2, sea el significado que mejor se corresponde con el contenido que el legislador quiso dar a N. Todo esto podemos resumirlo en una nueva idea bien sencilla: cuando un juez profiere una asercin relevante para la resolucin del caso y el contenido no es evidente e indiscutible, debe anticiparse mediante argumentos a la pregunta que le hara cualquier interesado u observador imparcial que trate de descartar el capricho o la arbitrariedad. Esto es, ante cualquier afirmacin as cualquier observador que analiza la sentencia puede dirigir al juez la siguiente pregunta: y usted por qu lo sabe o usted por qu cree que es as, como usted mantiene. A esa pregunta es a la que, mediante sus argumentos, debe adelantarse el juez que se gue por un modelo de racionalidad argumentativa. c) El juez que interpreta N se ha inclinado por S1 y ha echado mano del siguiente argumento: S1 es preferible porque a da de hoy la luna se encuentra en cuarto menguante. Puede ser verdad fuera de discusin esto ltimo, pero
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cualquiera dira que qu tiene que ver el argumento con lo que se est argumentando, con lo que haba que justificar. Nos encontramos ante la regla de la pertinencia de los argumentos, que se puede formular as: un argumento slo justifica una eleccin cuando, en el caso en cuestin, tiene una relacin relevante con el supuesto que se debate. Dado que, en nuestro elemental ejemplo, tal relacin no existe, el argumento luntico no es propiamente un argumento con ningn valor justificatorio de la decisin en favor del significado S1 de N. Aqu usamos las mismas reglas de la comunicacin comn que nos llevan a preguntar a alguien que argumenta fuera del tema lo siguiente: eso a qu viene. Si aplicamos el eso a qu viene a la lectura de muchos de los argumentos con que las sentencias se rellenan, nos toparemos ms de una vez con el artificio retrico consistente en invocar verdades evidentes o valoraciones gratas al pblico como justificacin de decisiones con las que ninguna relacin relevante para el caso tienen tales argumentos. Se cambia subrepticiamente el tema para que el acuerdo que sobre un asunto se procura sirva de base para el acuerdo sobre el otro, sobre el que en verdad importa en el caso, aunque no sea aquello lo que en el caso se discute. Un ejemplo: en una conocida sentencia del Tribunal Constitucional espaol se ventilaba un recurso de amparo de un ciudadano al que se haba impuesto una sancin administrativa por los ruidos producidos en el local pblico que regentaba. La base del recurso era la posible ilegalidad de la sancin, alegando que se fundaba en un reglamento carente de respaldo legal, lo cual contradira el principio de legalidad que en materia sancionatoria consagra el art. 25.1 de la Constitucin espaola. El tribunal no otorga el amparo y da la razn a la Administracin, pero la parte mayor y esencial de su argumentacin versa sobre el atentado que el ruido supone para ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos, como el derecho a la salud y el derecho a la intimidad. Son valoraciones muy ciertas y loables, pero no pertinentes ah, pues no era se el derecho objeto de amparo, sino el derecho de todo ciudadano a no ser sancionado en aplicacin de reglamentos administrativos sin fundamento legal. No haba recurrido un ciudadano que se senta daado por el ruido del local, sino el dueo del local, que entenda que la Administracin haba violado su derecho a no sancionarlo sin base legal. Los argumentos pertinentes sobre ese asunto eran en la sentencia escasos y extraordinariamente endebles, pero
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fue celebrada como un triunfo del derecho fundamental de los ciudadanos a no ser molestados o perjudicados por los ruidos. Ms de eso no se trataba en el caso. Sobre (iii).- En la argumentacin se utilizan argumentos. Para nuestro propsito, podemos definir argumento como un enunciado o conjunto de enunciados que contiene una razn en favor de una tesis, de una propuesta o de una decisin. Cuando yo le digo a un amigo vamos al cine y l me pregunta por qu, por qu al cine o por qu hoy, me est pidiendo razones, me est solicitando una justificacin de mi propuesta. Argumentar es emplear argumentos con ese propsito de dar razones justificativas. Cuando al juez le exigimos que argumente sus valoraciones y decisiones le demandamos argumentos. Le demandamos argumentos suficientes, argumentos pertinentes y argumentos exentos de falacias lgicas o de otro tipo. En las sentencias podemos encontrar argumentos de muy diferentes clases. Cules sean en las sentencias los argumentos adecuados y ms relevantes para justificar los fallos o las subdecisiones que dan pie a las premisas de las que el fallo se deduce es cuestin que se responder diferentemente segn la concepcin del Derecho que se maneje. El argumento de justicia, por ejemplo, suele tenerse como el de superior importancia y jerarqua en las doctrinas iusmoralistas, y no as en las iuspositivistas. En el Derecho se acostumbra a que hayan ciertos argumentos de uso comn y general aceptacin para respaldar las opciones del juez a la hora de valorar las pruebas y, en especial, a la hora de elegir entre las interpretaciones posibles de las normas. Lo mismo ocurre cuando se trata de crear la norma mediante la que el juez colma una laguna o de resolver una antinomia. Esos argumentos por lo general estn convencionalmente establecidos en la doctrina y en la prctica, aunque tambin puede ocurrir que se hallen respaldados por alguna norma del sistema jurdico. Los llamados tradicionalmente cnones de la interpretacin constituyen el mejor ejemplo. Ese trasfondo reglado, sea legal o convencionalmente, es lo que permite diferenciar entre argumentos admisibles e inadmisibles. No todo argumento que el juez pueda invocar en la motivacin de la sentencia se tendr, en un momento dado y dentro de un determinado sistema jurdico, como admisible. El juez puede aducir, por ejemplo, que elige tal o cual interpretacin de
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la norma aplicable porque es la que permite el fallo que a l ms le gusta, o porque se le apareci en sueos el emperador Justiniano y le dict ese significado como el ms oportuno, o porque dicha interpretacin es la que mejor se compadece con su fe religiosa, o porque, as aplicada la norma, resulta ms favorecido el partido poltico de sus amores. Tales argumentos se tendran en nuestra cultura jurdica por inadmisibles, aunque en otras puedan juzgarse adecuados, como demuestra la Historia. Los argumentos que cuentan comnmente como admisibles tienen dos propiedades o notas esenciales: su habitualidad y su ligazn con algn valor o propiedad que se considera esencial para el sistema jurdico. La habitualidad se relaciona con el uso frecuente en la prctica. Se suelen apreciar como extemporneos e inoportunos los argumentos carentes de esa consolidacin en la praxis. Al tiempo, los argumentos ms habituales funcionan como tpicos, en el sentido de Theodor Viehweg y su tpica jurdica. Los tpicos son argumentos en los que la sola mencin de su ncleo o sus trminos identificadores suscita una predisposicin al acuerdo, es decir da lugar a una actitud favorable. Cuando un poltico ampara una determinada medida de gobierno en el inters general o en la justicia social, est empleando un tpico que ser efectivo por sus resonancias favorables, aun cuando el argumento no se desarrolle ms y no se explique en detalle por qu es precisamente esa medida la que favorece tal inters o dicha justicia, o aunque ni siquiera haya un mnimo acuerdo sobre qu ser en concreto el inters general o en qu consistir la justicia social bien entendida. En la argumentacin judicial ese mismo ocurre muy destacadamente con los cnones de la interpretacin. Un juez declara que la interpretacin elegida es la ms adecuada a la voluntad del legislador, al fin de la norma o a su tenor literal y ya, slo con eso, queda la impresin de que son slidas las razones en las que se apoya al interpretar as. Por eso no es descabellado formular la siguiente hiptesis de trabajo, til al menos para el anlisis argumentativo de sentencias: cuanto ms consolidado est como tpico un argumento, con tanta ms frecuencia ser meramente mencionado, pero no rectamente usado, en el sentido de la regla de exhaustividad a la que anteriormente aludimos. Pero los argumentos habituales no reciben su fuerza y su capacidad de conviccin nicamente de su uso frecuente. Pasan y han de pasar otro filtro determinante de su admisibilidad: su ligazn con algn valor de los que se
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consideran inspiradores del modelo de Estado y de Constitucin o con alguna propiedad esencial del sistema jurdico. El argumento interpretativo de la voluntad del legislador, el canon de interpretacin subjetiva, es y cuenta como admisible porque con l se est apelando a la voluntad de la autoridad normativa legtima. Es muy relevante, como muestra histrica de esto, lo sucedido en Alemania antes y despus de la Segunda Guerra Mundial. Desde fines del siglo XIX haba una fuerte disputa doctrinal entre el canon de interpretacin subjetiva y el de interpretacin objetiva, con cierta ventaja del primero. Pero durante el nazismo se promulgaron algunas leyes que siguieron en vigor en los aos cincuenta y sesenta, en el Estado de Derecho. En la poca nazi se insista en que el autor e inspirador ltimo de toda la legislacin era el Fhrer, suprema fuente del Derecho. Mas acogerse despus a la voluntad del legislador supona, respecto a aquellas leyes, echar mano, como pauta interpretativa, de la ms ilegtima de las autoridades, a tenor de los nuevos designios del sistema jurdico. De ah que en la doctrina y en la prctica el canon subjetivo cayera en un relativo abandono. Ese anudarse de los argumentos admisibles a valores esenciales del sistema se aprecia igualmente en los otros cnones. El sistemtico, en sus diversas variantes, bebe de la coherencia lgica y lingstica como propiedades de un sistema jurdico que pueda cumplir adecuadamente su funcin de orden. El teleolgico-objetivo se sostiene en la necesaria conexin de las decisiones judiciales con las necesidades sociales del presente y con el sentir general. El llamado canon literal o gramatical, que en realidad funciona nicamente como delimitador de las interpretaciones posibles y no como argumento justificador de la eleccin de una concreta de ellas, se engarza, por un lado, con el respeto al legislador legtimo y, por otro, con la seguridad jurdica, como certeza mnima sobre el contenido de las normas que se nos pueden aplicar. Y as sucesivamente. No slo sos que por lo general se recogen en la lista de los cnones operan as. Pensemos en el argumento de autoridad. Cuando un juez acude al argumento de que tambin el sujeto X considera que sa es la mejor interpretacin de la norma, tendr que hacerlo y lo har refirindose a quien sea efectivamente considerado una autoridad, sea doctrinal o de otro tipo, no, por ejemplo, a su ta o a un amigo del bar. En el fondo late la idea de que el juicio de ciertas personas especialmente cualificadas o que ocupan determinada posi-
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cin social de relieve es digno de consideracin por los beneficios que del saber o la experiencia pueden derivar para el sistema jurdico y su funcin. Similarmente sucede con el argumento comparativo, de Derecho comparado. Siempre se va a emplear la referencia a sistemas tenidos por modlicos por su tradicin o su desarrollo y jams se pretender presentar como argumento admisible y capaz de generar consenso el que se refiera al estado de la doctrina, la legislacin o la judicatura en un pas carente de ese prestigio. En su estado actual, la llamada teora de la argumentacin jurdica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el anlisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonoma de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teora de la argumentacin ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la sntesis dominante entre teora de la argumentacin y el iusmoralismo. Por esa va acaba importando ms el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el autntico sustrato material del Derecho, que el modo mejor o peor como se argumente la interpretacin de la norma aplicable o la valoracin de las pruebas. La teora de la argumentacin ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez ms en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusin a la que se tiene que llegar. La segunda carencia se relaciona con la poca atencin a la argumentacin sobre los hechos del caso, a la fundamentacin de la premisa fctica. Probablemente es efecto del inevitable principio de libre valoracin de la prueba. Respecto de la interpretacin de las normas no se ha propuesto casi nunca un principio de librrima valoracin por el juez y, adems, la doctrina jurdica lleva siglos esforzndose para ofrecer al juez mtodos del correcto interpretar. No ocurre as con el juicio sobre los hechos y su prueba. Puede que otra razn de ello sea la distinta presencia que en el proceso y para el razonamiento jurdico tienen las normas y los hechos. La norma est ah en su diccin y con su historia perfectamente reconstruible, y lo que tenga de indeterminado se contrapesa con lo mucho que tambin de determinado y comprobable hay en
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ella. La norma dice lo que dice, para bien o para mal, ms o menos claro, y slo hay que leerla. Con los hechos es distinto. Sucedieron en el pasado y cada parte los reconstruye mediante la narracin que ms le conviene y poniendo el acento en lo que le importa. El juez no tiene ante sus ojos los hechos como tiene la norma, aun con sus mrgenes de indeterminacin. Sobre la interpretacin y aplicacin de la norma puede y suele haber precedentes, vinculantes o no, y opinin doctrinal establecida. Pero el hecho de cada caso es un hecho nico y sobre el cual el juicio ha de formarse en su individualidad. Que mil veces antes se haya juzgado un caso de homicidio a tenor de la misma norma puede ser una ventaja para el juez al tiempo de interpretar la correspondiente norma penal, pero poco le aporta a la hora de valorar las pruebas. La norma es la del homicidio, la misma para esos mil homicidios, pero las pruebas son las de este caso y slo las de este. Con todo, y a eso nos referiremos ms abajo, s sera deseable una mucho mayor atencin de la doctrina en general y de las teoras de la argumentacin jurdica en particular a la argumentacin del juez sobre los hechos y sus pruebas.
II.
Hechos y argumentos
Refirmonos brevemente a la justificacin de la premisa fctica y la argumentacin sobre los hechos. Lo primero que al respecto cabe es formular otra hiptesis merecedora de contrastacin y detenido examen a la luz de diversos sistemas jurdicos. Es sta: la normativa procesal colma con sus numerosas reglas los vacos que en este campo deja la doctrina. As como en materia de interpretacin son muy escasas las normas jurdicas que pretenden encauzar el razonamiento del juez y sus opciones decisorias, en cuestin de los hechos y de su prueba el sistema jurdico acota esmeradamente el campo de juego. El principio de libre valoracin de la prueba no debe deslumbrarnos ni llamarnos a engao. El juez valora libremente las pruebas, s, pero una vez que la norma procesal le ha dicho quin puede proponer las pruebas, cules deben admitirse o tomarse en cuenta y cmo tienen que practicarse. La libre valoracin de la prueba es el reverso o la compensacin de la falta de prueba libre, as como la mayor libertad interpretativa de la norma tiene su reverso en la no afirmacin de la libertad de interpretacin o de la libre valoracin de la norma.
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El punto de partida de un proceso son los hechos. Llamamos genricamente hechos a ese sustrato material que puede ser muy diverso. Lo que se enjuicia, lo que es objeto del litigio que debe ser solucionado con arreglo a Derecho puede ser una conducta de alguien, sea una conducta de hacer o una omisin, o puede ser un estado de cosas o una situacin de una persona o de algn objeto. Puede tratarse de un hecho aislado o de una secuencia que se prolonga durante un perodo ms o menos largo. Como hecho de un caso puede tambin ser relevante un dato psicolgico de alguien, una intencin, un conocimiento o desconocimiento subjetivo de algo, un dolor o padecimiento, etc., etc. Tambin puede tratarse de hechos aislados o de hechos encadenados, o pueden ser relevantes hechos atinentes slo a una parte procesal o a ms de una. Tambin cabe considerar que en muchos casos el estatuto jurdico de una persona o de un objeto forma parte de los hechos. Esa variedad posible de los hechos repercute sin duda sobre la dificultad para elaborar una teora de conjunto y homognea sobre su tratamiento procesal y sobre la prueba. Cuando hablamos de las normas con las que se va a componer la premisa normativa tambin las hay variadas, variadas en su jerarqua, variadas en su grado de indeterminacin y en el grado consiguiente de dificultad interpretativa, variadas en la ndole de su contenido (normas de obligacin de hacer o de no hacer, normas permisivas...), variadas en su estructura interna o en su configuracin dentica (mandatos, autorizaciones, normas que confieren poderes, normas constitutivas...), pero dicha variedad no supone tanta traba para la elaboracin de teoras consistentes y abarcadoras de la interpretacin y aplicacin de las normas. Por otra parte, tanto con las normas como con los hechos se opera un proceso de seleccin. Del conjunto de las normas que a primera vista puedan venir al caso el juez ha de elegir aquella o aquel conjunto de ellas que ms propiamente lo contemplen, aquellas bajo las que han de ser subsumidos los hechos. sa es una tarea que va de la mano con la interpretacin de esas normas. En cambio, con los hechos es an ms complicado. Los hechos se presentan en muy complejos encadenamientos e interrelaciones, aparecen como hechos brutos o como hechos en bruto, como magma de acontecimientos causalmente trabados e interconectados. Esos hechos brutos han de ser sometidos tambin a una seleccin la cual tiene lugar con arreglo a algn criterio de relevancia. Pero, as como para la seleccin de la norma es auxilio
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crucial la interpretacin, la prueba no cumple un papel paralelo en la seleccin de los hechos, en la conversin de los hechos brutos en hechos del caso, en hechos relevantes para el caso. Es ms, el principal criterio de relevancia para la seleccin de los hechos lo aportan las normas seleccionadas. Esa interrelacin, aunque asimtrica, entre hechos y normas es lo que Engish retrat con su conocida mencin del ir y venir de la mirada entre los hechos y la norma, como mutuo acompasamiento para configurar interrelacionadamente la premisa fctica y la premisa normativa del razonamiento judicial. La norma se selecciona e interpreta, en una nica operacin, aunque compleja, por referencia a los hechos del caso, pues se trata de dar con o de configurar la norma bajo la que los hechos sean subsumibles; pero tambin los hechos del caso se seleccionan a la luz de lo que, con arreglo a la norma que ha de abarcarlos, sea relevante. Igualmente debe tomarse en cuenta el componente narrativo que est presente y la transformacin de los hechos brutos en hechos del caso. Los hechos del caso son el resultado de podar lo que no importe, lo que no se considere relevante, de esa amalgama que llamamos hechos brutos. Los hechos del caso son, en el proceso, la configuracin de varias historias, de narraciones alternativas que tratan por igual de atenerse a ciertas pautas de relevancia o irrelevancia; y los hechos de la sentencia son la historia final que, sobre la base, entre otras cosas, de esas narraciones, el juez conforma. Las cosas, para la sentencia, no pasaron como pasaron: pasaron como el juez cuenta que pasaron. El anlisis crtico de esa parte de la motivacin de la sentencia ha de versar, precisamente, sobre la verosimilitud y los elementos de esa narracin. Los elementos que el juez puede manejar en su cuenta de los hechos pueden dividirse en dos grupos principales: los datos que se le aportan y los datos que l mismo puede procurarse. Sin perder de vista que l puede tener cierto control sobre los primeros y que la procura de datos por l mismo puede estar sometida a limitaciones legales. Sobre esa base, el juez se forma su propia conviccin y hace la exposicin definitiva de lo que considera datos probados: esos son los hechos de la sentencia, como hechos definitivos del caso. Un esquema de los pasos procesales y del razonamiento judicial sobre los hechos es sumamente complicado en trminos genricos, pues los pormenores dependen de la reglamentacin procesal en cada sistema jurdico, y, dentro de cada uno, del tipo de proceso de que se trate. Es especialmente
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difcil la construccin de un modelo comn para el proceso penal y los procesos de Derecho privado. As que tendremos que mantenernos en un plano muy abstracto y elemental y habremos de atender al papel de la argumentacin. Se trata nada ms que de proponer un modelo o esquema que podra o debera desarrollarse aplicndolo al anlisis de distintos procesos estndar o comunes dentro de cualquier sistema jurdico. Diferenciaremos tres etapas: seleccin de los hechos, prueba y valoracin de la prueba. a) En el primer paso, ante el juez se presentan unos hechos que pueden tener relevancia o para los que se pretende relevancia como base para un proceso. Un sujeto legitimado insta as un primer juicio de relevancia. Segn el mbito jurdico-procesal en que nos movamos, el juez tendr que formular su juicio de iniciar o no un proceso formal y contradictorio sobre la base de esa presentacin inicial, tendr que solicitar otros puntos de vista sobre esos hechos iniciales por ejemplo, oyendo a otras partes interesadas en el asunto o podr ordenar diligencias que le aporten nuevos elementos de juicio. Sea como sea, tendr que formarse en el momento debido una opinin sobre si hay caso o no hay caso. Es decir, tendr que decidir si los hechos mostrados o averiguados encajan o no bajo la norma cuya consecuencia una parte pretende que se aplique o bajo una norma que imponga el inicio de un proceso tendente a dirimir si la consecuencia prevista en una norma se aplica o no se aplica. Si estamos en el proceso penal, se trata de decidir si se comienza o no la instruccin para el juicio oral, en funcin de que consten o no los que tradicionalmente se denominan indicios racionales de delito. Si es un proceso de derecho privado, habr que juzgar si en los hechos iniciales hay base o no para dar curso definitivo a la demanda. Es mucho, en trminos de intereses generales y/o particulares, lo que est en juego en esa fase inicial, razn por la que el riesgo de arbitrariedad tendr o tendra que ser contrapesado aqu por dos tipos de garantas. Una, la exigencia de debida motivacin, de argumentacin suficiente. Otra, la previsin de medidas contra la posible indefensin de alguna parte, medidas consistentes sobre todo en la existencia de algn tipo de recurso. La racionalidad argumentativa, como base de la decisin, demandara aqu dos cosas: que sean odas, con las adecuadas garantas de equilibrio de fuerzas y de paridad de oportunidades, las partes y, en su caso, ciertos afectados, de modo que cada cual pueda dar una primera versin de los hechos en discusin; y
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que en la motivacin del juez no slo se expliciten sus razones, sino que se aluda a y se juzgue expresamente de lo alegado por cada interviniente. Una garanta procesal adicional para esta etapa, a fin de evitar a los sujetos posibles daos de muy difcil reparacin, consiste en la previsin de plazos para tal decisin y de otras medidas dirigidas a aminorar esos perjuicios posibles, como puede ser el secreto del sumario. En Espaa son bien conocidos casos de diligencias penales dirigidas por un juez que se prolongan durante aos, manteniendo a los afectados en una situacin de incertidumbre y de grave quebranto de sus expectativas, su actividad o simplemente su tranquilidad. Tambin es Espaa se ha convertido en comn que alguien filtre a los medios de comunicacin los resultados de investigaciones o diligencias que estn bajo secreto sumarial, dando lugar a juicios paralelos que acaban causando mayor dao que una condena formal en toda regla. En resumen, a partir de los hechos inicialmente presentados o establecidos el juez puede decidir el inicio de un proceso. Ese primer juicio sobre los hechos puede contemplarse, paradjicamente, como la expresin de una duda y, en paralelo, como el descarte de una certeza. Mediante ese juicio, cuando se decide el inicio del proceso propiamente dicho, el juez viene a decir lo siguiente: es posible que los hechos, en este punto de su conocimiento, contengan elementos suficientes para que tenga sentido la aplicacin de la norma correspondiente, es verosmil que efectivamente haya podido acaecer un hecho que encaja bajo el supuesto de dicha norma; es decir, yo, juez, no tengo la certeza de que los hechos mostrados son irrelevantes a la luz de la norma pertinente. Cuando la decisin es la opuesta, el juicio manifiesta nada ms que una certeza: la de que no se da tal relevancia de los hechos. Esa ndole peculiar de este juicio da la clave para el tipo de argumentacin que del juez hay que requerir. Cuando el juicio es del primer tipo, positivo, debe destacar qu razones determinan su conviccin de esa posible relevancia de los hechos, entresacando de los que se han puesto de manifiesto aquellos que son encajables bajo el supuesto de hecho de la norma y fundando por qu le parece descartable la certeza de su irrelevancia. Cuando el juicio es negativo, deber justificar la conviccin de esa irrelevancia. En un caso o en otro, el juez ha realizado una primera seleccin en los hechos y, sobre lo as seleccionado, ha establecido una relacin con la norma. Son dos valoraciones que requieren argumentacin suficiente.
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Iniciado el proceso (cuando ese juicio anterior ha sido positivo), se trabaja ya con esa primera seleccin de hechos, ya se sabe sobre qu hechos hay que debatir, argumentar y formarse un juicio final. Pero este juicio final ser el resultado de nuevas selecciones. Esquematicmoslo del modo siguiente: aquel juicio anterior ha sentado que pueden haber acontecido, que no es inverosmil o increble que haya acontecido, que hay indicios suficientes de que puede haber acontecido el hecho H formado por las circunstancias relevantes C1, C2... Cn. La no concurrencia de alguna de esas circunstancias C1...Cn puede determinar la no aplicacin de la consecuencia prevista en la norma invocada, su aplicacin con otro alcance o, a veces, la aplicacin de una norma diferente con una consecuencia distinta. La lista C1...Cn contiene la enumeracin de las circunstancias relevantes del caso, una vez que ya es el caso procesal. Por relacin a los hechos, podemos distinguir tres casos. El caso previo, compuesto por los hechos que dan lugar a aquel juicio primero que lleva a iniciar o no iniciar el proceso; son los hechos del caso que llevan a entender que hay o no hay caso. El caso procesal, est formado por las circunstancias que se entiende que son relevantes y deben ser probadas a fin de determinar si la norma se aplica, se inaplica o se aplica con un alcance u otro. El caso de la sentencia est formado por los hechos que el juez declara probados. Al fijar el caso previo se seala lo que podramos llamar el campo de juego en el proceso, en lo que tiene que ver sobre los hechos: se est ventilando H, pues hay indicios de que H ha ocurrido. Durante el proceso se realiza una nueva seleccin, consistente en descomponer H en sus elementos o circunstancias relevantes con vistas a formarse el juicio definitivo sobre su acaecimiento y sobre las consecuencias jurdicas que deben seguirse de ese acaecimiento. En cuanto a los hechos de la sentencia, son el resultado de esas previas selecciones o delimitaciones de H y de las correspondientes pruebas. Estbamos con lo que llamamos el caso procesal. De los hechos brutos se entresacan los hechos relevantes, esas circunstancias C1...Cn. A est acusado de matar a B y se ha partido de que hay indicios racionales de que as ha podido ser. A odiaba a B, lo haba insultado varias veces, haban viajado juntos en diversas ocasiones, haban tenido aos atrs una relacin sentimental, haban compartido casa, eran aficionados a los mismos deportes e hinchas del mismo club de ftbol, A era miope y B era sordo de un odo, las huellas de
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A estaban en el cuchillo que B tena clavado en el corazn... Cules de todas esas circunstancias son relevantes para el caso? La seleccin se har tomando en consideracin la norma, pero, al tiempo, segn se haga esa seleccin la norma ser aplicable o no o lo ser con diversa consecuencia. Llegamos a un primer requisito de la argumentacin del juez: cuando una de las partes haya subrayado la relevancia, en el sentido que sea, de una determinada circunstancia de H, el juez debe justificar su juicio de irrelevancia, si es el caso; y, cuando una de las partes haya alegado la irrelevancia de una circunstancia que s ha sido tomada en consideracin, el juez ha de fundamentar, con arreglo a los requisitos de la racionalidad argumentativa que ya conocemos a grandes lneas, su juicio de la relevancia de esa circunstancia. b) Las circunstancias de H seleccionadas como relevantes (mat efectivamente A a B? Estaba A borracho? Actu con plena intencin? Haba mediado provocacin previa o ataque de B?...) tendrn que ser objeto de prueba, salvo cuando sean perfectamente evidentes o estn reconocidas por las partes de modo fehaciente y dicho reconocimiento vincule al juez. Cada una de esas circunstancias relevantes de H ha de probarse de modo bastante para que quede razonablemente fundada la conviccin del juez de que en efecto se dieron. Al hablar de la prueba de los hechos podemos separar varios aspectos: quin puede proponer o disponer pruebas, qu pruebas se pueden practicar por no estar prohibidas o qu datos pueden por esa razn contar como pruebas, cmo se practican las pruebas, qu tipo de valor se da a las pruebas, cmo se forma la conviccin del juez sobre las pruebas y, correlativamente, sobre los hechos sometidos a prueba, y cmo debe el juez argumentar en la sentencia sobre los hechos declarados probados o no probados. Casi todas estas dimensiones de la prueba se encuentran reguladas en las normas procesales de los sistemas jurdicos y para los distintos procesos que en ellos se prevn. Segn los sistemas y segn el tipo de proceso de que se trate, slo podrn practicarse las pruebas que propongan las partes o podr el juez motu proprio disponer la prctica de pruebas adicionales. Al menos como hiptesis, es posible sostener que la tendencia es que cuando en el proceso se dirima una contienda entre intereses slo de las partes, el juez habr de estar nada ms
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que a las pruebas por ellas planteadas, mientras que cuando se trate de procesos en los que concurra tambin un inters social directo se permitir al juez ordenar por su cuenta nuevas pruebas. La prctica de las pruebas lcitas que las partes soliciten podr ser aceptada o rechazada por el juez, segn que las considere o no relevantes y pertinentes. De esa forma el juez est condicionando la aportacin de los elementos con los que l mismo se podr formar su juicio sobre los hechos y, al tiempo y por ello, puede estar ejerciendo alguna influencia en el resultado del proceso. De aqu surge una nueva exigencia de argumentacin solvente: el juez debe argumentar tanto la inadmisin de una prueba, dando las razones por las que la considera irrelevante o impertinente, como la admisin de la prueba de una parte que sea objetada por la otra parte, en cuyo caso deber explicar por qu no se da la impertinencia o irrelevancia que esa otra parte alega. No todas las pruebas o datos que avalen una versin de los hechos son admisibles. En todo ordenamiento jurdico moderno hay pruebas prohibidas. Una prueba prohibida no puede realizarse o contar aun cuando conduzca a la demostracin indubitada de un hecho central del proceso. La prueba se orienta el establecimiento de la verdad sobre los hechos en el proceso, pero el valor de la verdad como gua del proceso y base de la decisin judicial sobre los hechos cede en esas ocasiones ante otros valores que el sistema jurdico estima de an mayor jerarqua, muy en particular los derechos fundamentales de las personas. En el proceso la verdad de los hechos no puede establecerse a cualquier precio y el pago del precio indebido vuelve las tornas contra la propia verdad. Cuando un juez rechaza una prueba por estar legalmente prohibida, por ser una prueba ilegal, debe argumentar, con base en la norma prohibitiva y en su interpretacin, que en efecto la prueba del caso se subsume en el supuesto de la norma que establece la ilegalidad. La prctica de la prueba suele estar en los ordenamientos contemporneos sometida a tres principios: publicidad, inmediacin y contradiccin. Las razones para que as sea son bien conocidas y apenas necesitan ser desglosadas aqu. Se persigue el objetivo de que el juez se forme por s y con conocimiento directo su juicio sobre el valor de las pruebas, de que las bases de ese juicio sean accesibles a todos, pues todos pudieron contemplarlas como las contem-
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pl el juez, y que cada parte pueda dar su interpretacin de cada prueba y cuestionar la interpretacin de la otra parte, de modo que as, en ese contexto dialctico, no slo se evite la indefensin, sino que tambin se contribuya a una ms equilibrada y mejor fundada valoracin de la prueba por el juez. Precisamente porque los principios probatorios de inmediacin, publicidad y contradiccin son expresin de un postulado de racionalidad argumentativa, deberan ser los tribunales que ventilan recursos extraordinariamente celosos para evitar toda corruptela en este punto y anular todo proceso en el que no se haya atendido de forma exhaustiva aquellos principios. Ese esfuerzo para asegurar que el juicio sobre los hechos se base en la cabal comprobacin de los mismos y para que dicho juicio se realice hallndose el juez en las mejores condiciones para una apreciacin objetiva e imparcial es el que explica igualmente otra serie de disposiciones habituales en los sistemas procesales de hoy, como la de que en materia penal el juez que instruya no sea el mismo que juzgue, a fin de evitar por ejemplo el prejuicio, la precomprensin que durante la instruccin se haya podido ir formando. A la vigencia de los referidos principios obedece tambin el que, por lo comn y en la mayor parte de los procesos, en la segunda o ulteriores instancias los juzgadores hayan de estar a los hechos declarados probados por el juez de primera instancia. La adecuada conviccin sobre los hechos slo puede formarla el juez que presencia la prctica de las pruebas y que escucha a las partes argumentar sobre su valor y su significado. El juez de segunda instancia que quisiera revisar los hechos declarados probados por el anterior debera asistir a una nueva prctica de aquellas pruebas o poder solicitar otras nuevas. Los hechos probados slo pueden ser removidos o revisados por un tribunal superior cuando se hace patente que en la primera instancia hubo alguna irregularidad probatoria o que el razonamiento del juez sobre los hechos y su prueba contiene evidentes errores lgicos o deficiencias argumentativas sangrantes. Por muy justificada que dicha regulacin est en trminos funcionales y de economa procesal, es tambin la principal causa del escaso desarrollo que la teora de la argumentacin ha alcanzado en lo referente a la argumentacin sobre los hechos. Los tribunales que atienden recursos suelen ser muy parcos y poco exigentes al tiempo de revisar la argumentacin fctica de la primera instancia y se avienen a dar por buenos los hechos probados siempre que,
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como se ha dicho hace un momento, no contengan alguna autntica tropela argumentativa o una palmaria ilegalidad en esa parte de la motivacin. Pero que el tribunal de revisin tenga que atenerse a los hechos declarados y probados en la primera instancia no debera ser bice para su exhaustivo y exigente examen de la argumentacin mediante la que en esa instancia inicial se declaran probados esos hechos. Porque, adems y como luego veremos, la libre valoracin de la prueba que rige para aquel juez primero no es sinnimo de valoracin no argumentada. Ms an, puesto que esa valoracin suya va a misa y en su contenido no puede ser contradicha en las instancias siguientes, el poder que as ejerce sobre el destino futuro del caso, con recursos o sin ellos, es enorme. En consecuencia, y puesto que siempre que hablamos de decisin valorativa demandamos, desde la teora de la argumentacin, una argumentacin suficiente y adecuada, y puesto que a ms importancia de la decisin de que se trate ms intensa tendra que ser tal exigencia, se debera extremar el esmero con el que se analiza en la resolucin del recurso esa argumentacin sobre hechos probados. Un juez que se limite a decir que, practicadas las pruebas a, b y c, y libremente apreciadas con arreglo a la ley, es la honesta conviccin de este juzgador que..., es un juez que no argumenta sobre los hechos probados y, por consiguiente, su decisin debera resultar anulada y sobre el mismo asunto debera iniciarse un nuevo proceso ante otro juez sin prejuicios ni precomprensiones. A fin de que cualquier interesado pueda fiscalizar tanto la argumentacin sobre los hechos del juez de primera instancia como la efectividad del control de dicha argumentacin en las instancias sucesivas, habra de hallarse establecida la obligacin de que en la sentencia que en segunda o sucesiva instancia resuelva los recursos del caso se reprodujeran ntegramente aquellos razonamientos del juez primero. En cuanto al valor de las pruebas, es tambin de sobra conocido que en el Derecho moderno se ha producido el trnsito de la prueba legal o tasada a la libre apreciacin de la prueba por el juez. Cada prueba vale lo que el juez estime que vale. Sin embargo, no debe confundirse libre valoracin de la prueba con igual valor de cada prueba. La apreciacin libre del juzgador no alude a una cuestin de gustos o de sensibilidad subjetiva, cual si se tratara de valorar obras de arte o platos de comida con distintos sabores. Que la valoracin de la prueba sea libre significa que no est atado el juez a una tasa-
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cin previa del valor de cada tipo de prueba, a tanto la testifical o a tanto la documental, por ejemplo, como, poco ms o menos, ocurra en los sistemas llamados de prueba legal o tasada. Significa que de cada prueba concreta, no de cada tipo de prueba, el juez ha de formarse una opinin en trminos de lo que esa prueba aporta a la averiguacin de la verdad de los hechos del proceso. Mas ese elemento de apreciacin personal indica meramente que se trata de que el juez autnomamente se forme su juicio, no de que las pruebas no dejen en s de tener un valor objetivo, ms o menos claro, pero objetivo. De la misma forma que la norma jurdica que el juez interpreta puede ser ms o menos indeterminada, pero dentro de los lmites marcados por las reglas de significado con que usamos nuestro lenguaje, de modo que el juez no puede atribuir cualquier significado a un enunciado normativo, sino slo elegir entre los significados posibles por compatibles con dichas reglas, el valor demostrativo de cada prueba puede estimarse mayor o menor, pero dentro de los mrgenes delimitados por toda una serie de datos objetivos. Y, al igual que al juez se le pide que justifique con argumentos su eleccin de una de las interpretaciones posibles de la norma, se le puede y se le debe exigir que argumente su eleccin de la relevancia posible de cada prueba. Lo que una conviccin personal tiene de conviccin personal se respalda aludiendo a la fuerza de la conviccin, a la actitud subjetiva, invocando, por ejemplo, la seriedad de la propia actitud, el propsito de honestidad, el esfuerzo para ser coherente, el rigor en la autoexigencia, etc. Pero no es ste el tipo de manifestacin que se ha de esperar del juez que da cuenta de su valoracin de la prueba. Al juez la buena fe y la honestidad se le presuponen y para el caso de sospecha de que no haya tales los sistemas jurdicos prevn herramientas como la recusacin o las vas para la exigencia de responsabilidad penal, disciplinaria o civil. No es la pureza de sus intenciones lo que se espera del juez en materia de apreciacin de la prueba, sino calidad y aceptabilidad de los argumentos con los que trate de justificar la correspondencia de su juicio personal con los datos objetivos que en la prueba todos pueden comprobar. Que, por ejemplo, la declaracin de un testigo no merezca credibilidad al juez es algo que no queda fundado con la mera alusin a la impresin que le caus, sino por referencia a los datos comprobables de ese testimonio y de sus circunstancias: que el testigo se contradijo, que dud en aspectos esenciales de su declaracin, etc.
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Libre valoracin de la prueba, en suma, no significa personalizacin radical del juicio probatorio ni exencin del deber de argumentar sobre ese hecho, la prueba practicada, sino muy al contrario. El juez en su motivacin ha de adoptar la actitud del que tiene que convencernos de que su conviccin es acertada, no meramente de que es la suya. Y por eso su juicio queda atado a las reglas de la racionalidad argumentativa y, conforme a sta, su valoracin valdr lo que valgan las razones explcitas en las que se apoye. All donde haya una tal decisin sin fundamentacin bastante, hay una slida presuncin de arbitrariedad. Sentada la regla de que en la sentencia se debe motivar suficientemente la valoracin de cada prueba, ha de aadirse que en este tema la teora de la argumentacin tiene un campo de investigacin prcticamente inexplorado. Habra que analizar en detalle los argumentos que para cada tipo de prueba son ms habituales, por un lado, y, por otro, destilar las condiciones que los hacen admisibles o inadmisibles, as como las pautas para el recto uso de cada uno. Con lo anterior hemos arribado a lo que hemos llamado los hechos de la sentencia. En el proceso toda una serie de normas se orientan a que la formacin del juicio del juez sobre los hechos pueda ser lo ms objetiva y ecunime posible. Finalizadas las actuaciones procesales y formado ese juicio, queda constituida la premisa fctica del razonamiento conducente al fallo. En la motivacin tienen que aparecer suficiente y competentemente justificadas todas y cada una de las decisiones previas conducentes a esa premisa final, todas las premisas de los razonamientos previos. En concreto, quien analice la sentencia ha de encontrar en ella explicitadas las razones de por qu unos hechos y no otros, de los que razonablemente podan tomarse en consideracin, han sido considerados como relevantes para el caso, de por qu se admitieron o, sobre todo, inadmitieron tales o cuales pruebas y de por qu el juez ha valorado como ha valorado las pruebas practicadas. Como antes se indic, los hechos de la sentencia son una narracin que el juez hace, una historia que l cuenta. Pero cada captulo de esa historia ha de ir acompaado de razones que puedan convencernos de que es la historia real (o la ms real y realista posible) de los hechos que se discutan, no la historia que al juez le apeteca contar para hacernos comulgar con el fallo que l deseaba para el caso.
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Dimensiones epistemolgicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva]

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La naturaleza disfruta de las ilusiones. Si un hombre destruye el poder de esas ilusiones sea en s mismo o en los dems, entonces se le castigar como al ms cruel de los tiranos. Goethe Atenindome a la mxima de Hegel, Todo lo que es, es racional, confo en vencer cualquier obstculo. A quien no concuerde conmigo, le negar la facultad de comprender lo racional. Lo nuestro es racional; lo de ellos, si contradice lo nuestro, no lo es. Lo que ellos llaman razn, no es la razn verdadera. Y si mis oponentes llegaran a invocar un ser que no es el nuestro, los rebatir diciendo que ese no es el verdadero ser. El verdadero ser es solamente aquello que concuerda con la razn. Rudolf von Jhering
Resumen: Algunas personas estudiosas de lo jurdico afirman que el derecho es, bsicamente, una actividad racional. Otros menos esperanzados, pero an as muy optimistas dicen que el derecho debe aspirar, sino a lo racional
* Profesor en las ctedras de Filosofa del Derecho y de Derecho Penal en la Universidad de Costa Rica. Sus intereses giran, adems de estos dos campos, en torno a la epistemologa de las ciencias sociales, la teora del derecho y la metodologa jurdica.. Correo electrnico: mainor.salas@ucr.ac.cr y minorsalas13@yahoo.de.
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cuanto menos a lo razonable. Hay an otros que defienden la tesis, de cuo estrictamente jurdico, que el derecho es una disciplina discrecional. Finalmente, los ltimos, un poco ms desencantados postulan que el derecho es irracional, pues est sujeto a toda clase de influencias polticas, ideolgicas, econmicas e incluso, en casos dramticos, sujeto a la corrupcin y al poder de los ms ricos e influyentes. Independientemente de que nos atengamos a una u otra de las cuatro posiciones mencionadas, lo cierto es que la discusin del tema requiere, en primer lugar y como punto de partida, una serie de precisiones, de clarificacin de los diferentes planos de anlisis, de observacin fra de la realidad. Esto es lo que se hace, o al menos se intenta hacer, en este ensayo sobre el tema. Para tales efectos, el artculo propone un esquema analtico riguroso que consiste en una suerte de escala que mide los distintos grados de legitimidad cognitiva presentes en la actividad jurdica. Esa escala va desde la racionalidad en sentido estricto (1), pasando por la razonabilidad (2), la discrecionalidad (3), hasta llegar a la arbitrariedad (4), como mxima expresin de lo que se suele llamar una sentencia irracional. En la segunda parte del trabajo se estudia cmo se comportan esos conceptos en el plano estrictamente teortico (1) y en el nivel pragmtico (2).
Sumario: I. El tema a discutir. Precisiones fundamentales. II. El problema de la legitimidad cognitiva. Los distintos niveles de la escala. 2.1. La racionalidad en el derecho. Digresin: Ejemplos in vivo de racionalidad jurdica. 2.2. La razonabilidad en el derecho. 2.3. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho. 1.3.1. La teora tradicional del arbitrio como patologa. 2.3.2. La teora del arbitrio como poder de eleccin. 2.3.3. El arbitrio como una estructura inevitable de la actividad jurdica. 2.4. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho. III. Los dos planos ontolgicos fundamentales de la discusin. 3.1. La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurdico (DJ). 2.2. La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurdica (PJ). IV. Conclusiones del trabajo. Posicin del autor. V. Bibliografa.
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PROBLEMA DE SU LEGITIMIDAD COGNITIVA
I.
El tema a discutir. Precisiones fundamentales
Tanto los juristas como las personas legas, en especial los ciudadanos que se ven involucrados en un pleito legal, esperan que la aplicacin del derecho, por ejemplo un proceso judicial, sea una actividad bsicamente cognitiva (racional, razonable)1. A nadie le gustara enfrentarse con un juicio donde el juez, para decidir si las pruebas son incriminatorias, si los argumentos son confiables, si los testigos han dicho la verdad, si los peritos son dignos de confianza, si los documentos que presentan las partes son autnticos, decida arrojar una moneda al aire, invocar un espritu del ms all o pedirle el consejo a un brujo de mala muerte. Esto sera hoy una locura! (O no?). Nadie o casi nadie aceptara actualmente el resultado de un proceso conducido de semejante manera. Todo lo cual nos lleva a pensar que las personas hoy da, en particular para algunas cosas, dicen creer en la ciencia y en la razn. Para aceptar lo que se les impone, en especial si eso que se les impone afecta sus vidas, su honor o su bolsillo piden que se les presenten evidencias que, en mayor o menor grado, estimen como racionales, razonables o al menos justificadas. Aceptemos, entonces, provisionalmente, que eso que popularmente se llama racional o razonable tiene mucha importancia en el campo jurdico, donde se le equipara incluso con la justicia. Esa importancia no es slo terica, por llamarle de alguna forma, sino que tambin es prctica, mortalmente prctica. Esto significa, en concreto, que los ciudadanos acuden a los tribunales de justicia, confan en los jueces, someten sus conflictos a los juzgados, interponen denuncias y querellas ante los fiscales y, sobre todo, s sobre todo, aceptan pagarle a sus abogados grandes sumas de dinero para que lleven sus pleitos ante un juez por la simple y sencilla razn de que piensan que ese conjunto de cosas
1 En lo sucesivo voy a referirme a la nocin de legitimidad o validez cognitiva simplemente para destacar la aspiracin de una disciplina normativa cualquiera (p. ej., del derecho) de obtener unos conocimientos teorticamente aanzados; o sea, defendibles emprica e intersubjetivamente en el plano de la discusin cientca. Esa legitimidad incluye, por ende, tanto la nocin de racionalidad, como la de razonabilidad o incluso la de discrecionalidad, segn el uso que luego se expondr. Pero an as, cuando en este trabajo se aluda al criterio de la racionalidad sin ms, o sea, sin indicar el signicado exacto, se est pensado bsicamente en el sentido primero que luego se expondr (1), el cual apunta, en lo esencial, a unos razonamientos intersubjetivamente controlables. De esta forma, evito repeticiones engorrosas en el cuerpo del texto.
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se har de una forma ms o menos sensata. Pues si no se creyera esto, no se ve cmo una persona aceptara someterse a semejantes situaciones2. Digamos que hasta aqu las cosas marchan ms o menos bien. No obstante, pronto emergen las dificultades: En primer lugar, qu hemos de entender por racional, razonable o sensato en el derecho? Resulta que esta pregunta, al parecer muy fcil, pues casi todo el mundo cree saber qu significan esos conceptos, se torna especialmente difcil en otro nivel de abstraccin, pues una comprobacin cotidiana nos ensea que los individuos tienen la tendencia general a considerar racional, razonable o sensato aquello que precisamente les beneficia directa, o cuanto menos, indirectamente; o sea, que cada cual usa el trmino conforme ms le convenga a sus gustos y preferencias. De ah que, y puesto de una forma drstica, una sentencia judicial ser racional si me da la razn a m; es decir, si yo gano el pleito; y ser un verdadero adefesio jurdico irracional si lo pierdo. As de simple es la cuestin en este primer nivel de la experiencia fenomenolgica! Pero la reflexin analtica no puede (rectius: no debe) quedarse en ese primer nivel. Aspira a ms. Y por eso se ha dicho que la racionalidad jurdica, y cientfica en general, debe satisfacer unos criterios ms rigurosos de anlisis. Uno de esos criterios es la utilizacin de la lgica, pero tambin hay que examinar categoras que estn emparentadas, como son la nocin de intersubjetividad, de racionalidad de medios y fines, y de razonabilidad. De esto nos ocuparemos luego. En segundo lugar, cuando se exige que el derecho sea racional o razonable, hay aqu una imprecisin fundamental un error categorial, para llamarle de algn modo. Este error consiste en no definir qu se va a entender justamente con la nocin de derecho. Caben, a este respecto, al menos dos posibilidades muy generales y con consecuencias radicalmente distintas: (a) o bien entendemos por derecho un discurso literario (que incluye todos los textos escritos, las normas, las sentencias, los tipos penales, las leyes, los reglamentos, los estudios dogmticos de los juristas, los dictmenes, las opiniones escritas de los jueces); o (b) bien entendemos una praxis social (que
2 Lo dicho no signica, ni mucho menos, que no haya gente que simplemente no acepta criterios o evidencias racionales en sus vidas. Esto se conrma a diario con solo leer la ingente cantidad de superchera, de hocus pocus, de horscopos, de cartas del Tarot, y por supuesto, con observar la horda de charlatanes que viven y lucran de estas creencias.
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incluye las conductas reales de los jueces, la de los secretarios y asistentes de despachos judiciales, las actuaciones de la polica, las conductas de los fiscales y de los defensores pblicos). Es evidente que el uso del concepto racional adquiere significados muy disparejos en cada uno de esos dos niveles; as como grados de efectividad muy distantes. Cabe preguntarse: por qu examinar este tema? Es decir, qu importancia prctica tiene que al derecho se le considere como una actividad cognitiva (hoy da tambin se dice, cientfica)?3 Una respuesta a este interrogante la ofrece Rthers, mediante una cita un poco largo, pero que vale la pena tener muy en cuenta antes de cualquier examen ulterior: La pregunta por la cientificidad (o legitimidad cognitiva) de la ciencia no es, pues, una cuestin secundaria. En un mundo creyente de la ciencia resulta importante saber si el ejercicio del derecho tiene el rango de ciencia o no. La cientificidad de una disciplina le otorga a sta prestigio y credibilidad. Los encargados de crear la opinin pblica conocen su clientela y divulgan por eso sus propios pareceres y deseos bajo la etiqueta de 'racionalidad incuestionable'. Esto es aplicable tambin para los medios de comunicacin de masas. En todos estos casos, se suelen presentar las opiniones respaldadas por algn cientfico y, de ser posible, por algn reconocido profesor que acte en calidad de 'experto'. Los conocimientos reales respecto al problema de fondo resultan ac ser un asunto secundario. La pregunta por la cientificidad de la Jurisprudencia constituye, pues, una formulacin distinta del siguiente problema: Puedo yo confiar en los asertos de esta disciplina? Muy a menudo se ofrecen aqu conclusiones polticas apresuradas como si fueran verdades incuestionables o postulados necesarios para la accin. La pregunta de si una determinada actividad cognoscitiva ha de considerarse como cientfica o no tiene, en fin, dos ngulos: por un lado, concierne a la cuestin de la pertenencia de los miembros de una disciplina a una cierta comunidad de cientficos y, por otro lado, apunta al rango o estatuto de esa disciplina en el marco de la reputacin de su entorno social4.
3 Advirtase ac que racionalidad y cienticidad no son necesariamente sinminos; pero en todo caso se puede sostener que el primer concepto es una de las condiciones bsicas para que una actividad se repute como cientca. 4 Rthers, B., Teora del derecho. Concepto, validez y aplicacin del derecho, trad. del alemn de Minor E. Salas, Editorial Ubijus, Vanguardia en Ciencias Penales, Mxico, 2009, pp. 156-157.
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Yo supongo que esta cita del jurista alemn Rthers puede resumirse, de una manera menos diplomtica y en un lenguaje ms directo, de la siguiente manera: por las decisiones racionales y cientficas o al menos que lo aparenten se paga mucho ms! S. As de simple. Ese es el valor (comercial) de la ciencia. Valor del cual no escapan tampoco los juristas, ni su justicia. Por otra parte, entre ms racionales y cientficos sean los expertos, mayor confianza se tendr en ellos, mayor credibilidad se les otorgar, mayores honorarios devengarn stos, mayores sern las ganancias que obtengan quienes hacen uso de sus dictmenes, y porqu no decirlo tambin, mayor ser el conocimiento que se tenga, para algunos casos, en un cierto campo del saber humano. Menuda cuestin es, entonces, esta de la validez cognitiva del derecho! *** En lo sucesivo, voy a proceder de la siguiente manera: (I) En una primera parte se va a examinar el concepto de racionalidad, as como otra serie de nociones emparentadas o que guardan parecidos de familia con ella (p. ej., razonabilidad, discrecionalidad, arbitrariedad). La idea central aqu es construir una suerte de escala o regleta (valga la imagen) que muestre los diferentes niveles o grados de legitimidad cognitiva del derecho, desde el ms fuerte, la racionalidad intersubjetivamente controlable, hasta el ms dbil que es justamente la arbitrariedad. (II) Luego, en la segunda parte, voy a examinar el tema a la luz de la distincin provisional entre teora y prctica jurdica, indicando cmo los criterios aludidos tienen un grado de validez diferente si se trata de un anlisis metaterico que de uno puramente pragmtico.
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Primera Parte II. El problema de la legitimidad cognitiva del derecho Los distintos niveles de la escala
El ideal de la racionalidad excede, por muchos motivos, las posibilidades de un decisor como el Juez. Verdad, correccin y completitud no han de ser, presumiblemente, los nicos criterios de su actividad. Rdiger Lautmann
Muchsimo se ha escrito sobre la racionalidad o irracionalidad, cientificidad, acientificidad, razonabilidad, irrazonabilidad, discrecionalidad: cordura y locura del derecho5. Buenas y malas cosas. Lo mejor y lo peor. De todas ellas, creo que lo ms importante a rescatar no es una u otra definicin (las cuales son siempre estipulativas y provisionales), sino ms bien los distintos grados en que funcionan u operan realmente las definiciones en cuestin. Tngase, empero, presente que todas estas precisiones se dan en un nivel metadiscursivo; es decir, metaterico, pues en el nivel prctico, o sea, del uso cotidiano del lenguaje, la mayora de individuos utilizan emotivamente esas categoras para calificar como bueno aquello que les interesa, como malo lo que rechazan o para ganar adeptos en una causa de la cual son parte. Vayamos en orden. 2.1. La racionalidad en el derecho
Voy a partir de una idea muy sencilla: las personas, tanto los destinatarios como los operadores del derecho, aspiran a que lo que ellos dicen o aquello
5 Algunas referencias bibliogrcas donde se puede encontrar ms literatura al respecto: Haba, E.P., Rationalitt der Autoritten oder Autoritt der Rationalitt?, en revista alemana Rechtstheorie, vol. 8, 1977; ibd., Lo racional y lo razonable, Revista de Filosofa de la Universidad de Costa Rica, vol. XVI/No 43, (enero-junio, 1978); ibd., Racionalidad y mtodo para el derecho: es eso posible?, en Revista de Ciencias Jurdicas, Nmeros 66 (mayo-agosto) y 67 (setiembre-diciembre), Universidad de Costa Rica, San Jos, 1990; Palomino Manchego, J., (editor), Discusin sobre el carcter anti-cientco del derecho. (De Kirchmann a la discusin epistemolgica actual), Editorial Grijley, Lima, 1999.
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que se dice y que tiene consecuencias directas en sus vidas, se exprese de un modo racional. Eso est muy bien. En abstracto, nadie estara en desacuerdo con esta idea. Pero qu significa esa pretensin? Hay al menos cuatro sentidos en los que se dice que algo es racional: (a) Primer sentido: un discurso argumentativo (no una prctica!) es racional si est respaldado por unos razonamientos cuya legitimidad sea intersubjetivamente controlable6. Como puede apreciarse, los dos conceptos fundamentales ac son el de razonamiento y el de intersubjetividad. Por razonamiento se va a entender simplemente un conjunto de proposiciones tales que, a partir de una o ms, llamadas premisas, obtenemos otra proposicin llamada conclusin7. El criterio de la intersubjetividad significa que la verificacin, el control en cuanto a la aceptabilidad de una afirmacin, depende de criterios que sean compartidos de modo neto, en el sentido de que quienes se comunican al respecto consigan habitualmente estar de acuerdo sobre la aplicacin de dichos criterios; esto es, concordar sobre la validez grado de probabilidad, plausibilidad de los resultados obtenidos en funcin de tales criterios. Para saber si efectivamente es as, esos resultados han de poder ser comunicados sin que haya, habitualmente, mayor riesgo de malentendidos8. A la luz de estas dos exigencias epistemolgicas mnimas: razonamiento e intersubjetividad (mnimas pues pueden haber otras ms rigurosas: formalizacin lgica, inferencias vlidas, lenguaje simblico), se puede concluir que el discurso jurdico, en una buena parte de su conte6 Respecto a esta denicin estipulativa de racionalidad, vese Haba, E.P., Metodologa Jurdica Irreverente. Elementos de prolaxis para encarar los discursos jurdicos terrenales, Instituto de derechos humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Dykinson, Madrid, 2006, pp. 82 y ss. 7 Ver Camacho, L., Introduccin a la lgica, 2. edicin, Editorial Tecnolgica de Costa Rica, Cartago, 1987, p. 50. Igualmente, se podra decir que: un discurso es argumentativo porque los pensamientos de los interlocutores estn conectados de tal manera que conducen a una conclusin, es decir, que hay una direccin hacia una armacin que concluye lgicamente del razonamiento. Se dieron por sentadas ciertas armaciones a partir de las cuales se obtuvo la conclusin; estas armaciones se llaman premisas. Una premisa es una armacin de la cual se extrae otra armacin, llamada conclusin. De tal suerte, la premisa y la conclusin son correlativas. Stebbing, L., Introduccin a la lgica moderna, Brevarios, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975, p. 14. 8 Haba, E.P., op. cit., 2006, pp. 83-84. Sera muy pertinente que el lector tuviera en cuenta la siguiente denicin, ms detallada, de intersubjetividad que ofrece este mismo autor: La intersubjetividad de una ciencia consiste sobre todo en presentar las siguientes caractersticas bsicas:
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nido terico, por ejemplo en cuanto a las sentencias, a los textos doctrinarios, etc., no satisface estas pretensiones; es decir, el derecho es escasamente racional. Ello por cuanto all (pinsese en las infinitas discusiones que hay respecto al carcter sistemtico del ordenamiento jurdico, respecto a la naturaleza de la interpretacin, a la validez de las normas injustas, al rango de las fuentes jurdicas) no es posible alcanzar, ni por asomo, un nivel bsico de intersubjetividad en el sentido estricto expuesto; o sea, que siempre surgirn discrepancias y contradicciones irreconciliables; aparte de que no es suficiente con presentar un razonamiento, pues hay que cerciorarse de que ese razonamiento sea legtimo lgicamente; es decir, que no sea falaz. Adicionalmente, hay muchos supuestos donde una solucin a un problema prctico es tan defendible, a la luz de consideraciones puramente doctrinarias, como la solucin contraria. Ejemplos de esta situacin son legin y no creo necesario entrar aqu en mayores detalles, por lo que una sola ilustracin bastar. El caso ms brutal (s, con esta palabra fuerte!) que conozco de lo dicho, o sea de la escasa o nula intersubjetividad que rige respecto a las categoras bsicas del derecho, es el presentado en el insuperable estudio de Bernd Rthers sobre la interpretacin doctrinaria de textos legales. Rthers demostr en un estudio titulado: Die unbegrenzte Auslegung] La interpretacin sin lmites (cmo los tericos del derecho, pero tambin los jueces, abogados, asesores, fiscales, defensores, a partir de unos idnticos textos normativos, por ejemplo, el Cdigo Penal alemn, llegaron a conclusiones y a soluciones prcticas radicalmente opuestas, a lo largo de cuatro distintos regmenes polticos (). Es por todo lo anterior nos dice el autor comentado que los juristas son considerados, por muchos de sus contemporneos, como verdaderos acrbatas de la interpretacin. De idnticos textos
(i) disponer de un lenguaje riguroso, o sea, susceptible de ser generalmente entendido de manera inequvoca, al menos en la comunicacin entre los especialistas de la disciplina respectiva; (ii) que los procedimientos y resultados de esa disciplina puedan ser expresados en forma adecuada, netamente comprensible al menos para dichos especialistas, mediante dicho lenguaje; (iii)que rija acuerdo, entre esos especialistas, sobre el manejo de tal lenguaje (i) y de tales procedimientos (ii), como tambin sobre la legitimidad de los resultados mismos que se alcancen as; (iv)todo ello con base en un cuerpo especco de conocimientos que caracterizan a sus profesionales como tales, lo cual constituye el sistema teortico propio de la disciplina cientca considerada, p. 86.
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legales, ellos logran extraer, como por arte de magia, las respuestas deseadas por el sistema poltico dominante9. (b) Segundo sentido: hay otra forma en que se puede definir la nocin de racionalidad. Esta forma es lo que, histricamente, se conoce como racionalidad de medios y fines (Zweck-Mittel-Rationalitt) o tambin racionalidad weberiana10. Segn sta, obra racionalmente quien para alcanzar un determinado fin (no importa cul sea este), sopesa cules medios son los ms adecuados. Si, por ejemplo, yo quiero recorrer una distancia de 100 kilmetros hasta mi casa de la forma ms rpida posible (ese sera el fin), entonces he de preguntarme de qu manera puedo lograr eso, por ejemplo: tomando un autobs, viajando en un vehculo particular, pagando un taxi, abordando un avin, conduciendo una motocicleta (estos seran los medios). Resulta claro que al sopesar los medios tambin debo considerar factores relacionados con ellos o incluso las consecuencias entre optar por el uno o el otro medio. As, por ejemplo, yo podra abordar un avin para llegar a mi casa, pero quizs esa no sera la forma ms rpida puesto que en casa no tengo donde aterrizar el avin, o tomar un autobs, pero la parada ms cercana queda muy lejos o contratar un taxi, pero los costos son muy altos. Es decir, que en la valoracin de los medios entran tambin en juego lo que Karl Popper denominaba las consecuencias-no-queridas de los actos o soluciones brindadas al problema en cuestin11. Para el mbito jurdico, la racionalidad con arreglo a fines parece, segn algunos, mucho ms prometedora que la racionalidad en sentido estricto expuesta en el punto (a) y, de hecho, ha sido defendida histricamente por di9 Rthers, B., Rechtstheorie. Begri, Geltung und Anwendung des Rechts, C.H. Beck Verlag, Munich, 1999, p. 18 [o la traduccin de Salas citada anteriormente]. 10 Weber en realidad habla simplemente de Zweckrationalitt, en los siguientes trminos: Zweckrational handelt, wer sein Handeln nach Zweck, Mitteln und Nebenfolgen orientiert und dabei sowohl die Mittel gegen die Zwecke, wie die Zwecke gegen die Nebenfolgen, wie endlich auch die verschiedenen mglichen Zwecke gegeneinander rational abwgt: also jedenfalls weder aektuell (und insbesondere nicht emotional), noch traditional handelt. Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, Studienausgabe, tomo 1, Kiepenheuer & Witsch, Kln y Berln, 1964, p. 18. [Acta racionalmente con arreglo a nes quien oriente su accin segn los nes, los medios y las consecuencias y en ello sopese racionalmente los medios con los nes, los nes con las consecuencias y los diferentes nes entre s; es decir, quien no acte ni afectivamente (en especial, emotivamente), ni segn la tradicin]. 11 Igualmente, en la valoracin de esos medios es indudable que tambin tendr lugar lo que Weber denominaba la racionalidad valorativa (Wertrationalitt), la afectividad (Aektivitt) o incluso la tradicin (Tradition).
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versas corrientes: desde la llamada Jurisprudencia social-tecnolgica de Roscoe Pound, hasta la moderna Jurisprudencia como tecnologa social de Hans Albert y el denominado anlisis econmico del derecho12. La idea fundamental siempre ha sido ms o menos la misma, a saber: la manera ms adecuada de proceder en el mbito jurdico es estableciendo unos fines que se quieran lograr (p. ej., disminuir la delincuencia econmica, sancionar la evasin fiscal, combatir la deforestacin o la contaminacin de aguas, evitar los accidentes de trnsito, disminuir la violencia domstica, castigar el maltrato infantil...) y una vez establecidos esos fines, entonces preguntarse cules sern los medios ms pertinentes para lograrlos13. La idea parece muy loable y sensata. Lo es? Rara vez se ha logrado o se lograr, creo yo, poner en prctica en el plano del derecho. La razn es siempre la misma: el estudio emprico-tecnolgico de los medios ms convenientes para alcanzar unos fines es una tarea ardua y costosa que saca al jurista del inmaculado cielo de los conceptos en el cual, por lo general, ste se mueve. La investigacin factual es un trabajo para el cual los juristas no suelen estar preparados y demanda, adems, unos conocimientos interdisciplinarios y unas tcnicas que trascienden por mucho el mero normativismo y formalismo dominante en el corpus de los saberes jurdico-dogmticos. Adicionalmente, no puede tampoco soslayarse que, an existiendo un conocimiento emprico slido de que un determinado medio es el mejor para alcanzar un cierto fin, no es extrao que ese medio jams vaya a aplicarse en la realidad, pues contraviene algn principio abstracto, alguna idea preconcebida, o incluso algn prejuicio que resulta de vital importancia para la comunidad jurdica de ese momento. En fin: sobre las posibilidades reales de una tecnologa jurdica, en el sentido de una racionalidad de medios y fines de tipo weberiano, he concluido en otro lugar lo siguiente: Ambas pretensiones: tanto la de una reconstruccin racional del mundo de la vida como la adecuacin de este a la racionalidad discursiva, son, por supuesto, palmariamente ilusorias. Una r12 Una excelente obra de presentacin de este tema es: Eidenmller, H., Ezienz als Rechtsprinzip, Mohr Siebeck, Tbingen, 1998. 13 Un examen de esta orientacin, as como la crtica respectiva por parte ma puede verse en Albert, Hans, La ciencia del derecho como ciencia real, trad. de Minor E. Salas, Editorial Fontamara, Mxico, 2007.
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pida mirada a la realidad, en especial a la realidad jurdica, tal y como esta opera en los tribunales de justicia, nos muestra, a veces con tonos dramticos, que tampoco los agentes sociales, los operadores jurdicos y las masas polticas adecuan sus patrones conductuales a la planificacin tecnolgica. Si uno no cierra los ojos ante lo que pasa en la vida cotidiana dejndose seducir exclusivamente por las disquisiciones acadmicas observar que las polticas sociales y jurdicas que se ponen en prctica en nuestra sociedad, se toman de una manera bastante catica, desordenada y hasta oportunista. Es aqu, en el mundo del Derecho y de la poltica social, donde el espectculo de las grandes promesas, del sensacionalismo televisivo, de la propaganda comercial, del llamado a las emociones irracionales y al show de los Mass-Media juegan un papel crucial. Quien afirme que detrs de todo este mare magnum de manifestaciones sociales y jurdicas subyace una planificacin social-racional no solo se engaa a s mismo, sino que tambin hace apologa, quiralo o no, de un ordenamiento jurdico cuyas bases prcticas escapan, en una enorme medida, a la racionalidad tcnica postulada en el plano teortico14. (c) Tercer sentido: a veces suele argumentarse que una forma de lograr un mayor grado de rigor y, por ende, de racionalidad en el campo jurdico, es mediante el uso de la lgica (coherencia lgica), al menos de cierto tipo de lgica. Racionalidad jurdica es, entonces, lgica jurdica. De all que, en tiempos actuales esa disciplina (la lgica jurdica) se ha convertido en una cierta moda acadmica (pues incluso en un pas tan pequeo como Costa Rica ya existen unos cuantos manuales de lgica jurdica para los profesionales y estudiantes de derecho)15. Qu ofrece, entonces, la lgica al derecho? Poco. Francis Bacon de Verulam, uno de los fundadores de la ciencia moderna, opinaba que: La lgica de la cual se abusa muchsimo hoy da contribuye ms a afianzar los errores ocultos en los conceptos tradicionales que a al14 Para una crtica a la concepcin tecnolgica del derecho, vase mi escrito: Hans Albert: el derecho como tecnologa social o: el asalto del racionalismo crtico al moderno platonismo de las normas, recogido en Albert, H., La ciencia del derecho como ciencia real, Editorial Fontamara, Mxico, 2007, pp. 7-27 (22). 15 En la actualidad hay tres textos en las libreras costarricenses: Freund, M. A., Lgica Jurdica, Editorial Tecnolgica de Costa Rica, Cartago, 2007; Gonzlez Solano, G., Lgica Jurdica, Editorial de la Universidad de Costa Rica, San Jos, 2003; Arroyo Gutirrez, J.M., y Rodrguez Campos, A., Lgica jurdica y motivacin de la sentencia penal, Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2003.
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canzar la verdad. Ella es, por consiguiente, mucho ms daina que beneficiosa16. Frente a esta lapidaria opinin hay que mantener, empero, la cabeza fra, pues cun atinada (correcta) se le considere depende, en buena medida, de cun restrictiva- o extensivamente se interprete y defina el (vago) concepto de lgica utilizado en el contexto particular. Es decir, depende de cun analticamente enfrentemos la afirmacin, pues as, sin ms y aplicada al campo jurdico, lo dicho por Bacon resulta falso o cuanto menos exagerado, aunque no por ello menos actual y pertinente. Si por lgica entendemos en sentido estricto la pura inferencia formal a partir de premisas previamente dadas y, por lo tanto, un mero acto de subsuncin de unos enunciados lingsticos en otros, entonces es claro que la lgica no resulta de mucha utilidad para el derecho. Habra que despacharla como a una sirvienta inepta! Jams un abogado resolvi el caso de uno de sus clientes a partir del silogismo lgico, se dice, de manera lacnica, en el ensayo de un conocido filsofo17. Y contina argumentando (con una cita algo extensa, pero muy til a este respecto): A decir verdad, los hombres no empiezan pensando mediante premisas. Ellos empiezan con algn caso complicado y confuso, el cual admite, aparentemente, modos alternativos de tratamiento y solucin. Las premisas emergen slo de una manera gradual en el anlisis de la situacin global. El problema no consiste, pues, en derivar una conclusin de premisas dadas; eso puede ser realizado incluso por una
16 Bacon, F., Groe Erneuerung der Wissenschaften, en Digitale Bibliothek, tomo 2: Philosophie, Directmedia Publishing GmbH, Berln, p. 12483. Por otro lado, sabemos, y ciertamente desde Aristteles, que la lgica no es un medio para la investigacin, en el sentido del descubrimiento, sino ms bien un medio para examinar la correccin formal de las inferencias. No en vano Aristteles dividi su Organn en unos (analticos primeros = teora de la conclusin) y unos (analticos segundos = teora del conocimiento), donde los primeros se referan a las formas del conocimiento y los segundos a los contenidos de esas formas. Pero incluso entre los principios ms altos, no pueden haber aquellos a partir de los cuales todo pueda ser demostrado. [Aristoteles, Organon, p. 464, en Digitale Bibliothek, tomo 2: Philosophie, Directmedia Publishing GmbH, Berln, p. 3237]. 17 Dewey, John., Logical Method and Law (1924), reimpresin en: American Legal Realism, editado por Fischer/Horwitz/Reed, pp. 185 y ss. (190). No lawyer ever thought out the case of a client in terms of the syllogism. As a matter of fact, men do not begin thinking with premises. ey begin with some complicated and confused case, apparently admitting of alternative modes of treatment and solution. Premises only gradually emerge from analysis of the total situation. e problem is not to draw a conclusion from given premises; that can best be done by a piece of inanimate machinery by ngering a keyboard. e problem is to nd statements of general principle and of particular fact, which are worthy to serve as premises.
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mquina inanimada, oprimiendo un botn. El problema es, ms bien, encontrar enunciados de principios generales o de hechos particulares que sean dignos de tenerse como premisas18. ---Por otro lado, existe, empero, la posibilidad de entender y definir la lgica en un sentido ms amplio: como organn (o instrumento) del pensamiento correcto. En este significado amplio, la lgica no se limita a lo puramente formal, a las inferencias deductivas, inductivas o abductivas. Ms bien, se transforma en una especie de lgica material, cuya principal tarea consiste en advertirnos o alertarnos sobre los modos de argumentacin falaciosos. Una concepcin as entendida de la lgica pareciera, al menos en un primer momento, tener mayores posibilidades de xito en el universo jurdico. Pero es as? Se ver luego. Finalmente, el concepto de lgica puede comprender un mbito de aplicacin excesivamente general o extenso, como sera, por ejemplo, el uso que se le da en la Ciencia de la Lgica de Hegel. Segn este uso amplsimo, la lgica se tratara de una ciencia del universo, dentro de la cual caen todas las cosas. (Wissenschaft des Universums, unter welche alle Dinge fallen)19. Obviamente, en este sentido no se aprecia cmo pueda servir la lgica para los problemas prcticos del derecho. Imposible. De esta manera se han determinado, bsicamente, tres niveles semnticos del concepto de lgica: un concepto restringido, uno intermedio y uno amplsimo. Hay, por supuesto, y no est de ms recalcarlo, otros muchos sentidos del trmino, que quedan fuera del mbito lingstico de lo expuesto. Ahora bien, la nocin de lgica que podra emplearse en las cuestiones jurdicas se aproxima ms a la segunda definicin explicada. Es decir, que la lgica propia de la teora jurdica no es (i.e., no debera ser, segn algunos) una lgica de las formas puras de inferencia (logicismo), ni tampoco una lgica en el sentido hegeliano; esto es, una lgica metafsica de la totalidad de las manifestaciones de lo posible ontolgicamente. El sentido de la lgica que se postulara es ms
18 Dewey, J., op. cit., pp. 185 y ss. (190). 19 La lgica ha de entenderse, por consiguiente, como el sistema de la razn pura, como el reino del pensamiento puro. Este reino es la verdad, tal y como ella es en y por s misma, sin mscaras. Uno puede expresar, por consiguiente, que este contenido es la representacin de Dios, tal y como l es, en su eterna esencia, antes de la creacin de la naturaleza, y como espritu innito. Hegel, G.F.W., Wissenschaft der Logik, en Werke, tomo 5, p. 44.
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bien una lgica de las formas del pensamiento correcto, utilizadas en la materia jurdica para alcanzar decisiones plausibles o razonables. El verdadero alcance que tenga este enfoque tal y como ha sido adoptado por la teora de la argumentacin jurdica es un asunto que postergaremos para ms adelante cuando se examine el tema de la razonabilidad en el derecho. (d) Cuarto sentido: cabe, finalmente, una ltima posibilidad de entender la racionalidad jurdica. Una observacin conceptual muy pertinente sobre el asunto la ha hecho Alejandro Nieto, cuando indica que, en muchos contextos, el apelativo de racional/irracional es simplemente un rebautizo de lo que en trminos ms llanos ha de estimarse como un simple error. Para m la irracionalidad (entendida como un vicio del iter del razonar) no es en algunos casos sino una nueva rotulacin del viejo y bien conocido error. Es irracional se dice ahora la sentencia en la que de la suma de dos y dos salen cinco, en la que se razona con los artculos del Cdigo Civil reguladores de la compraventa y en el fallo se declara un arrendamiento. Esto siempre se ha tenido por error, cuyo remedio procesal nunca se ha discutido y, aunque el error sea sin duda una operacin mental irracional, nada o muy poco y a mucho costo se ha ganado con el rebautizo.20 Creo que en este punto, el autor espaol tiene mucha razn en dos sentidos: en primer lugar, al denunciar la pedantera que suele significar el uso de conceptos sofisticados para designar lo que ya se conoce en trminos muy llanos; y, en segundo lugar, al alertarnos sobre el hecho de que la mera utilizacin de la palabra racionalidad no implica, ni por asomo, que se proceda de esa manera en la praxis real del derecho. Baste como ejemplos, con tonos dramticos, de esta presunta racionalidad jurdica que no es ms que craso error las situaciones descritas en los siguientes pasajes, que se transcriben ac como una ilustracin in vivo de lo expuesto.
Digresin: ejemplos in vivo de racionalidad jurdica

a)- Conmocionados por la desaparicin de un nio, presuntamente sustrado por su padrastro, los medios de comunicacin presionaron por endurecer la legislacin
20 Nieto, A., El arbitrio judicial, Editorial Ariel (derecho), Barcelona, 2000, p. 330.
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penal, lo que culmin con la emisin de la ley N 8387 de 8 de octubre de 2003 que introdujo el artculo 184 mantener en el Cdigo Penal para sancionar, con pena de doce a veinte aos de prisin y entre otros supuestos, la sustraccin con nimo de lucro de un nio del poder de sus padres. Al da siguiente se emiti la ley N 8389 de 9 de octubre de 2003 que introdujo un artculo 215 bis al Cdigo Penal para sancionar con crcel de diez a quince aos a quien '...sustraiga del poder de sus padres (...) a una persona menor de doce aos de edad...' Es decir, un da ms tarde, la pena pas de ser de 12-20 aos a 10-15 aos para la misma conducta y, en ambos casos, la sancin penal prevista era menor a la norma originalmente vigente, el artculo 215 inciso 4 del Cdigo Penal, que para el secuestro con nimo de lucro de una persona menor de edad prevea una pena de 15 a 20 aos de prisin. Ergo, se emitieron dos leyes para regular una conducta ya prevista y ambas, pese a tener como n aumentar la sancin, en realidad la disminuyeron. b)- En 1999 se emite la Ley N 7899 de 3 de agosto de 1999 denominada 'contra la explotacin sexual de personas menores de edad' para reformar el artculo 167 del Cdigo Penal -que entonces sancionaba los actos sexuales perversos, prematuros y excesivos contra personas menores de edad- y reprimir 'nuevas' formas de corrupcin pero, lejos de ello, al denirse la conducta, se dejaron de lado muchos de los supuestos que tradicionalmente se comprendan en la norma al punto que fue necesario volver a aquella frmula original mediante ley N 8590 de 2007. Es decir, la ley intermedia era absolutamente innecesaria y solo gener impunidad en muchos casos (cfr. el anlisis que as se hace en el voto N 581-2001 de la Sala Tercera). c)- Por ley N 8148 de 24 de octubre del 2001 se cre un artculo 229 bis denominado 'Alteracin de datos y sabotaje informtico' y luego, por ley N 8250 de 02 de mayo de 2002 se 'volvi a crear' el artculo 229 bis previendo, ahora, el abandono daino de animales. El contenido de ambos es radicalmente diferente. Entonces, si partimos que la ley posterior deroga la anterior y en aplicacin del principio de legalidad, la primera reforma, que no tena relacin con la temtica abarcada en la segunda, qued tcitamente derogada porque el legislador no supo introducir adecuadamente la segunda norma. d)- Igual sucedi con el Cdigo Procesal Contencioso Administrativo (ley N 8508 de 2006) que reform el contenido de la desobediencia a la autoridad bajo el numeral 305 sin tomar en cuenta que ese delito ya no ocupaba ese numeral sino que el mismo legislador, un tiempo antes (por ley N 7732 de 1997), lo haba pasado al artculo 307. Ese error implic la despenalizacin de la resistencia agravada a la
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autoridad y que existieran dos tipos penales de desobediencia a la autoridad, siendo que por ser ley posterior el artculo 307 igualmente qued derogado por el contenido del actual artculo 305. e)- Ahora, con las recientes reformas a la Ley de Trnsito nos encontramos ante un verdadero berenjenal pues, lejos de aprovecharse la ocasin para hacer una reforma integral a la Ley de Trnsito que eliminara los artculos bis, ter y quater que se han ido introduciendo en la numeracin de la ley producto del activismo legislativo o que actualizaran las referencias a la legislacin procesal derogada, se opta por hacer reformas parciales siguiendo un procedimiento bastante complicado: se modican algunos artculos de la vieja ley; se introducen en medio del articulado nuevos artculos y captulos y se corre la numeracin de todo lo restante (es decir, de los artculos viejos no modicados y hasta de los ya reformados). No obstante, el legislador no se percata de que los artculos que l no reform se relacionaban expresamente entre s y que esa relacin se perdi cuando se corri la numeracin sin modicar las referencias internas que se hacen en las distintas normas y sin que ahora, va interpretacin, pueda hacerse esa relacin pues ello implicara una mayscula violacin al principio de legalidad. As en el artculo 7 se remite al artculo 187, pero el contenido de esa remisin ahora est en el 188; el 28 remite al 38, pero ese artculo ahora es el 39; el 34 remite a los artculos 34 (es decir remite a s mismo), 35 y 36, pero esos artculos ahora son el 35, 36 y 37 y, de igual forma, encontramos remisiones errneas en los numerales 37, 38, 41, 45, 46, 50, 56, 57, 68, 70, 84, 119, 127, 138 bis, 139 incisos b) y c), 141 inciso j), 145, 149, 150, 158, 162, 166,183, 186, 188, 193, 204,205, 223 y 249. Algunos de esos errores pueden no ser muy relevantes o hasta obviarse pero hay otros que tendrn consecuencias impredecibles. Por ejemplo, el artculo 45 seala que la pliza del seguro obligatorio tiene una vigencia de un ao salvo 'para los vehculos indicados en el artculo 42'. En los trminos originales ese numeral, hoy 43, aluda a los vehculos con matrcula extranjera mientras estuvieran en el pas. Es decir exista logicidad de que el seguro fuera por menos de un ao por la transitoriedad del paso del automotor. No obstante, el actual numeral 42 alude a la venta de vehculos automotores usados que, de esta forma, tendran una pliza de seguro con una duracin diferente al ao. Por otra parte, el artculo 145 autorizaba para que se inmovilizaran los vehculos si producan humos o gases que excedieran los lmites establecidos en los artculos 34 y 35 pero estos numerales pasaron a ser el 35 y 36, por lo que la emisin de gases en los trminos del numeral 36 no est contemplada en la norma. Por ltimo, se
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podan confeccionar partes impersonales en ciertos casos calicados establecidos en los artculos 129, 130, 131 y 132, pero, al correrse la numeracin de estos artculos, el contenido de aquellos nmeros lleva a situaciones tan absurdas como confeccionar partes impersonales a un conductor concreto e identicado, lo que es un contrasentido. Esas despenalizaciones no se arreglan con ulteriores reformas porque, si bien eso modica el panorama en el futuro, las conductas actuales que quedaron fuera de la previsin legislativa o hasta aquellas rmes ya juzgadas podran revisarse a favor de la persona acusada, producto de estos errores legislativos (artculo 12 del Cdigo Penal). Adems, es posible observar otros burdos errores meramente formales en la ley, para no analizar su contenido pues esto escapara a los lmites de este artculo. Por ejemplo, el artculo 1 inciso k de la Ley N 8696 recin promulgada, que modifica la Ley de Trnsito y el Cdigo Penal, indica que se reforma el inciso e) del artculo antiguo 93 (nuevo 94), reforma que no es tal sino una adicin pues la antigua Ley no contemplaba ningn inciso e) en ese numeral. Asimismo, en el transitorio XIV de la citada ley se indica que se otorgan seis meses para que COSEVI cumpla lo dispuesto en el artculo 207 reformado por el inciso u) del artculo 1 de esa ley, pero resulta que ese artculo e inciso no reforman el artculo 207, sino los numerales antiguos 156 (hoy 157), 181 (hoy 182), 190 (hoy 191), 199 (hoy 200) y 205 (hoy 219) y ni el 207 antiguo (que ahora es el 221) ni el nuevo tienen ninguna relacin con COSEVI...entonces para qu es ese plazo? Frente a ese panorama lo nico que cabe preguntarse es... y dnde estn los asesores parlamentarios y las comisiones tcnicas de la Asamblea Legislativa? Es que acaso los/las diputados/as desconocen lo que la misma Asamblea Legislativa produce y legislan sin tomarse la molestia de consultar el sistema ocial de legislacin que lleva la Procuradura General de la Repblica? [Y yo, por mi parte preguntara, para los efectos de este ensayo: y dnde est la tan anunciada racionalidad jurdica, o la razonabilidad, o la lgica jurdica, o el carcter sistemtico del derecho, o la metodologa o la teora de la argumentacin, etc., etc.?]. Al margen del contenido ideolgico de las reformas, convendra que los y las diputadas se informaran adecuadamente antes de ponerle mano a las leyes penales pues, de hacerlo, se daran cuenta que casi cualquier conducta que pretendan 'crear' ya est prevista en alguna disposicin jurdica ya que el derecho penal costarricense ha pasado de ser un 'orden discontinuo de ilicitudes' (en la tradicional denicin dogmtica) a ser un desorden cuasicontinuo de prohibiciones. Y si, no obstante, se persiste en la frmula de acallar las presiones va legislacin, lo menos que debemos
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exigirles a nuestros diputados y diputadas es que lo hagan formalmente bien y que, si no, asuman la responsabilidad (jurdica y poltica) que ello implica21. Primera conclusin provisional: de lo comentado en los prrafos precedentes parece desprenderse que el derecho, como actividad discursiva, no alcanza (ni podr alcanzar?) el nivel de una disciplina racional en el sentido estricto de (a); es decir, cuyos postulados doctrinarios y jurisprudenciales sean defendibles mediante: -razonamientos lgicos, --interbjetivamente controlables; esto es, redactados y defendidos en un lenguaje sucientemente preciso y riguroso como para que sea entendido por un grupo amplio de especialistas en el campo y para que sobre las conclusiones y resultados prcticos que de all se extraiga haya un buen nivel de consenso y acuerdo racional. Por su parte, una racionalidad con arreglo a nes (b) tampoco es muy probable por los costos que ello tiene, pero en especial porque obligara a los juristas a abandonar sus tcnicas esencialmente normativas de argumentacin. En cuanto a la racionalidad lgica (c), no hay tampoco mucha esperanza, salvo que se entienda por lgica una especia de organn del buen razonamiento, en cuyo caso caemos en la tesis de la razonabilidad que se estudiar luego. Finalmente, la racionalidad jurdica puede signicar simplemente error. Pero, s es as: qu se ha ganado con el mero cambio de etiqueta? Esta situacin un tanto desoladora nos arroja a explorar, no ya el reino de la racionalidad, sino al menos, como se mencion arriba, el de la razonabilidad. Si el derecho no puede ser racional, en los sentidos especcos expuestos, pues que sea, al menos, razonable. Ese es el discurso y la pretensin hoy de moda.
2.2.
La razonabilidad en el derecho
El estndar de conducta es determinado por el tribunal y la persona razonable no es otra que el propio tribunal. Barak, A.
El segundo nivel de la escala, segn la imagen que se coment al inicio de este trabajo, est constituido por lo que hoy da se ha dado en llamar la ra21 Esta tan inusual como insobornablemente realista descripcin del sistema jurdico costarricense la realiza: Rosaura Chinchilla Caldern, en el peridico La Nacin, domingo 11 de enero del 2009, seccin de Opinin.
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zonabilidad jurdica22. Qu es razonabilidad? Tambin aqu, al igual que con la racionalidad, el concepto es polmico. Hay varias opciones que se pueden manejar: (a) Primer sentido: el derecho no es, en definitiva, racional. No es racional en el sentido de la lgica formal o de las ciencias empricas. Pero el derecho no tiene porqu parecerse a la lgica, ni mucho menos a las ciencias empricas, pues su objeto de estudio son las normas y las conductas humanas: no las leyes naturales; no las fras proposiciones de la lgica. El derecho es disciplina normativa y aqu impera el reino de lo probable, de lo plausible; en fin, de lo razonable. Los argumentos que se ofrecen en el mbito normativo, o de la razn prctica como a veces se expresa, no son lgicamente compulsivos, sino que ms bien son razonamientos dialcticos, dirigidos a ganar la adhesin de un grupo de personas (auditorio le llama Perelman). De all que, Engisch, uno de los principales tericos de la metodologa jurdica y de la teora general del derecho en la Alemania del siglo XX, lleg a la conclusin de que ...la lgica jurdica es una lgica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando dentro de los lmites de lo posible queremos llegar a unos juicios jurdicos verdaderos o por lo menos correctos23, a lo cual Perelman, agreg que: Yo aceptara esta definicin si se reemplazaran los calificativos de verdaderos y correctos por los calificativos de razonables o justos24. Por lo dicho, se ha sostenido, y se sostiene de manera muy enftica, por ejemplo, por la teora de la argumentacin jurdica, que la lgica del derecho, como lgica de lo razonable, no es una lgica de tipo deductivo/inductivo o, llegado el caso, abductivo, sino ms bien material. Garca Bacca deca que as como la tierra no es esfrica, sino que es un esferoide, as mismo la forma de pensar, de razonar [de] los abogados no es exactamente lgica, por-
22 No est de ms alertar sobre el hecho de que muchas veces se utilizan los conceptos de racional y razonable simplemente como sinnimos. La distincin entre racionalidad y razonabilidad es, en denitiva, una cuestin que sigue abierta, no obstante las interminables discusiones ha que ha dado lugar. (Nieto, A., op. cit., p. 340). En este trabajo tomar el atributo de la racionalidad como supedidado a unas exigencias (razonamientos, intersubjetividad, etc.) que no se demandan, al menos en el mismo nivel, de la razonabilidad. 23 Perelman, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luiz Diez-Picazo, Cvitas, Madrid, 1979, p. 14. 24 dem.
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que la lgica que aplicamos los abogados no es una lgica estricta, formal, rigurosa, constrictiva, sino que es ms bien algo que tiene un poco de eso, pero que tiene tambin de otros componentes, donde la rigurosidad no tiene esa exigencia primaria de la lgica formal. De ah que en ese anlisis, Garca Bacca nos dice que el derecho no es lgico. Con eso no quiso decir el maestro que el derecho era algico ni ilgico, lo que l quiso decir es que el derecho es logoido. Esto quiere decir que la lgica del derecho es una lgica particular, singular, denominada por el maestro Luis Recasens Siches como la lgica de lo humano o la lgica de lo razonable25. (b) Segundo sentido: adicionalmente, para el campo jurdico se han tratado de elaborar criterios de razonabilidad an ms especficos. As, algunos han pensado que, por ejemplo, una sentencia judicial es razonable si lo son sus consecuencias. A esta tesis se le puede denominar, para ser bien claros, como el consecuencialismo jurdico. Una sentencia que produzca resultados absurdos, desigualitarios o desproporcionados no podra calificarse como razonable, se argumenta. Sobre esta base el autor espaol Alejandro Nieto postul lo siguiente: Por lo que a m se refiere y desde la perspectiva consecuencialista, la irrazonabilidad se conecta, no con uno sino con varios fenmenos y se detecta, como mnimo, cuando: a) el fallo, por exceso o por defecto, no es proporcionado con los hechos determinantes o con los objetivos perseguidos por la norma. Como suele decirse, no se deben matar mosquitos a caonazos...; b) la sentencia es de ejecucin imposible. No se puede condenar a un difunto a realizar un servicio personalsimo ni imponer un cambio de destino a un funcionario jubilado; c) habida cuenta de que los litigios estn para resolver intereses contrapuestos y para reestablecer la paz jurdica, es irrazonable complicar las cosas ms de lo que estaban o cerrar una cuestin abriendo otras nuevas provocando, en definitiva, mayores conflictos que los que se pretende resolver. No es admisible como suele decirse que el remedio sea peor que la enfermedad; d) cuando la decisin suponga privar de eficacia a un texto normativo: algo inadmisible cuando se parte del dogma de la 'racionalidad del legislador' que supone que no existen leyes ininteligibles, inaplicables o intiles26.
25 Zerpa, L.I., La argumentacin jurdica, en la obra: Curso de capacitacin sobre razonamiento judicial y argumentacin jurdica, Tribunal Supremo de Justicia, Serie Eventos No. 3, Caracas, Venezuela, 2001, pp. 65-66. 26 Nieto, A., op. cit., p. 348.
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(c) Tercer sentido: finalmente, la razonabilidad propia del derecho ha terminado, especialmente en los ltimos aos, significando simplemente proporcionalidad. Una sentencia es razonable si es proporcional, se argumenta. Pero qu significa esto? Respuestas hay para todos los gustos. Ninguna es consistente con las otras. Las contradicciones son innumerables. Para muestra un botn de nuestra propia realidad judicial. La sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (de Costa Rica), que constituy un hito de la jurisprudencia costarricense, defini el concepto de razonabilidad con las siguientes palabras: Se distingue entonces entre razonabilidad tcnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurdica, o la adecuacin a la Constitucin en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y rgimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad27. Creo que los prrafos transcritos sern suficientes para dejar en claro en qu consiste supuestamente este segundo nivel de la escala el de la razonabilidad en el derecho. Pero, entonces, es la razonabilidad simplemente una posibilidad dialctica de argumentacin (primer sentido)? Es ms bien una forma de consecuencialismo jurdico (segundo sentido)? O es, finalmente, una suerte de proporcionalidad o de racionalidad de medios y fines (tercer sentido)? Qu concluir sobre estas heterogneas posibilidades de significado? Segunda conclusin provisional. Volviendo a lo bsico. Sin recovecos y atajos! Lo que hay que hacerse a la idea es que el concepto de razonabilidad al igual que su homnimo el de racionalidad es empleado, con muchsima frecuencia, de una manera simplemente retrica, sin que se den los matices o las precisiones conceptuales que se han expuesto. Y an cuando estos se expongan, no se observa que entre esos sentidos pueden existir contradic-
27 Una discusin de carcter dogmtico-procesal sobre la proporcionalidad en: Llobet Rodrguez, Javier, Proceso penal comentado (Cdigo procesal penal comentado), 3. edicin, Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2006, pp. 79 y ss.
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ciones y antinomias que hacen que los resultados prcticos sean de lo ms dismiles. Cuando un juez, por ejemplo, invoca la razonabilidad de su fallo, lo que est pidiendo sencillamente es que las partes y eventualmente los tribunales superiores acepten ese fallo porque s; es decir, dogmticamente y sin cuestionamientos de fondo. Esa apelacin a la razonabilidad (disfrazada como racionalidad de segundo orden, como proporcionalidad, como argumentacin o cualesquiera otras vestimentas por el estilo) es simplemente una frmula vaca (Leerformeln), la cual se llena a su vez con otras frmulas vacas que tampoco admiten un acuerdo entre los interlocutores. En ese orden de ideas, creo yo, la distincin entre lo estrictamente racional y lo razonable pierde toda importancia en la prctica, pues ambos conceptos no trascienden el plano de lo retrico. Esta situacin obliga a seguir explorando, para determinar si existen otros elementos aparte de la racionalidad y la razonabilidad que puedan ser utilizados eficazmente en el campo jurdico para decidir respecto a cuestiones valorativas controversiales. Uno de esos elementos podra ser, segn algunos tericos y filsofos del derecho, la discrecionalidad (o el arbitrio, como a veces tambin se dice). Examinemos, entonces, esta categora y sus posibilidades de xito para la fundamentacin racional de las decisiones jurdicas. 2.3. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho
El arbitrio es el instrumento que permite al juez ponderar la razonabilidad de una solucin: un hueco ms que le ha abierto la jurisprudencia con aplauso de la doctrina. Nieto, A.
Si ni la racionalidad, ni la razonabilidad, en su mltiples sentidos, han cumplido con las pretensiones cognitivas que se exigen en el derecho, entonces quizs haya que acudir a otras fuentes metodolgicas; una de estas fuentes existe desde hace siglos. Qui habet arbitrium non debet fulminare vel furiare, quia intelligitur concedi secumdum mentem legis et rationis [Quien posea el arbitrio no debe actuar con un nimo destructor o con ira, puesto que ha sido concedido para utilizarlo segn el espritu de la ley y de la razn]. Con estas palabras ape-
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laba Menochio, en el ao 1590, por un uso generalizado del arbitrio en el marco de la actividad jurdica para justificar las decisiones adoptadas.28 Ese era el criterio de antao: la discrecionalidad, el arbitrio, no la actual racionalidad, ni la razonabilidad! Qu es, entonces, el arbitrio? Puede ste servir como un baremo epistemolgico de motivacin racional en el plano jurdico? Mientras que en ciertos campos del derecho, por ejemplo, en el derecho administrativo, el tema del arbitrio (discrecionalidad administrativa es la palabra clave) ha sido objeto de amplios estudios29, en otras esferas, por ejemplo, en el derecho penal, ese concepto es una rareza30. Es como si las autoridades administrativas o de derecho pblico tuvieran un monopolio de la discrecionalidad y su ejercicio, y en el mundo jurdico penal fuera, en su lugar, un tab. El hecho es, empero, que en unos u otros campos la nocin goza de la ms rica y contradictoria variedad de opiniones, no existiendo acuerdo sobre su significado exacto31. Aqu no nos sumaremos a esta discusin, no solo por considerarla en buena medida estril, sino que para los efectos que persigue este trabajo (fundamentalmente epistemolgicos), es posible conformarse con una definicin estipulativa como la siguiente: la discrecionalidad (o arbitrio) es una estructura argumentativa, muy propia del campo jurdico, mediante la cual los jueces quieren darle un respaldo racional y una legitimacin social y poltica a sus decisiones. El arbitrio consiste, bsicamente, en un amplio margen de libertad que se le brinda jurdicamente al
28 Citado por Nieto, A., op. cit., p. 201. 29 Solo como ejemplos: Bullinger, M., Das Ermessen der entlichen Verwaltung, en la revista JZ 1984, pp. 101 y ss..; Czermak, F., Zur Lehre von gerichsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehrden, en la revista JuS 1968, pp. 399 y ss.; Brohm, W., Ermessen und Beurteilungspielraum im Grundrechtsbereich, en la revista JZ 1995, pp. 369 y ss.; Herdegen, M., Beurteilungsspielraum und Ermessen im strukturellen Vergleich, en la revista JZ 1991, pp. 747 y ss., todos con mayores referencias bibliogrcas. 30 Estudios un poco ms antiguos, pero muy dignos de leerse: Warda, G., Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessen im Strafrecht; Engisch, K., Karl Peters und der Ermessensbegri, en el libro Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Peters-FS, pp. 15 y ss. El estudio ms incisivo, extenso y riguroso que conozco es el de Gatgens, Erick, Ermessen und Willkr im Straf- und Strafverfahrensrecht. Eine dogmatische und rechtstheoretische Untersuchung zu den Grundlagen strauristischer Entscheidungsndung, en la serie Criminalia, tomo 44, Peter Lang, Frankfurt am Main et al., 2006. 31 Para una discusin detallada, consultar las siguientes obras fundamentales: Gatgens, E., op. cit., pp. 157 y ss.; Nieto, A., op. cit., in toto; Warda, G., op. cit., in toto, Barak, A., op.cit., y Culp Davis, K., Discretionary Justice. A preliminary inquiry, University of Illinois Press, Chicago, London, 1973.
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juez para que ste interprete, complemente o incluso suplante una determinada norma segn criterios y valoraciones propios; es decir, librados a su concepcin de las normas y del ordenamiento valorativo subyacente32. De all que Kelsen definiera el arbitrio como el Rechtsmacht der Rechtsanwender (o sea, como el poder jurdico del operador jurdico). Referir a la discrecionalidad en la aplicacin del derecho se ha convertido, en tiempos modernos, en una verdadera moda, de tal suerte que es posible hablar de una nueva era del arbitrio. En todo lugar surgen las posibilidades ilimitadas para su ejercicio; en todo lugar se revela y aflora la libre eleccin de los jueces; en todo lugar emergen, por legin, las flexibilizaciones, las relajaciones y los mrgenes de valoracin de la ley, con sus mltiples y contradictorias lagunas, excepciones y contra-excepciones; en todo lugar est presente, como si de un dios ubicuo y enloquecido se tratara, el llamado arbitrio de los jueces. Esta situacin ya haba sido reconocida, tempranamente, por Karl Engisch, al afirmar que: El arbitrio judicial...cuenta entre uno de los conceptos ms ambiguos y difciles de la teora del derecho. Las dificultades adquieren aqu especial urgencia e importancia en virtud de que la teora del arbitrio se ha convertido en un punto lgido del derecho....33. Esta tendencia no ha sido, sin embargo, tratada con detalle por parte de la teora o filosofa del derecho, donde domina, como ya se dijo, una recepcin ingenua y acrtica del tema. Por otro lado, las acaloradas discusiones
32 Se debe considerar que la nocin de arbitrio no es una nocin unitaria. La moderna teora del arbitrio ha llegado a la conclusin de que existen muchas variantes del arbitrio, siendo posible identicar a menos las siguientes categoras: El arbitrio (o discrecionalidad) de las autoridades administrativas, el arbitrio penal y procesal penal, el arbitrio judicial. En la literatura especializada se distingue, adems, entre distintos grados del arbitrio de tal manera que se puede hablar de un arbitrio expreso y uno tcito, de uno libre y uno reglado. La multivocidad y confusin que sobre el concepto domina en las ms diversas teoras de la discrecionalidad se desprende, entre otras circunstancias, del hecho de que en la ley no se suele denir expresamente el concepto. As en el Cdigo Penal y en la Ordenanza Procesal Penal alemanas se pueden encontrar varias remisiones a la discrecionalidad del juez (por ejemplo en los 61, 79, 118 I, 291, 369 II, 371 IV StPO) o incluso a la libre discrecionalidad (freie Ermessen, 176 I StPO), pero en ningn sitio se dene, concretamente, que se quiere decir con dichas nociones y, sobre todo, cules son sus lneas de demarcacin respecto a otras categoras (arbitrariedad, interpretacin, integracin). 33 Engisch, K., Engisch, K., Einfhrung in das juristische Denken, W. Kohlhammer, 9. edicin, Stuttgart et al., 1997, pp. 143-144.
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que tienen lugar constantemente en el foro internacional sobre problemas como el uso de criterios de discrecionalidad y oportunidad, la orientacin eficientista del derecho, o la ms reciente lucha contra la delincuencia no convencional (crimen organizado, delitos ambientales, terrorismo) son, en muchos de sus elementos, problemas de discrecionalidad judicial disfrazados mediante conceptos indeterminados y frmulas lingsticas vacas de diferente especie. Debido a que en todos estos campos suelen brillar por su ausencia regulaciones concretas o, en todo caso, su formulacin opera de una manera general y abstracta, la realidad que all se da es que los jueces, y dems operadores jurdicos, cumplen una funcin central a la hora de colmar las lagunas, de definir los conceptos fundamentales, de resolver segn sus propios valores y creencias los conflictos en juego. Esta lujuria por la vaguedad (Lust auf Unbestimmheit) de los tiempos modernos, como le llam un autor alemn, que caracteriza la praxis del derecho en todos sus mbitos, constituye, sin lugar a duda, una puerta abierta se quiera o no, se acepte o no para el ejercicio de la discrecionalidad, para el arbitrio y hasta para la propia arbitrariedad llegado el caso, naciendo as lo que se ha denominado, con un tono de polmica, el Estado de los Jueces (Richterstaat). El anlisis, en fro, de un fenmeno de este tipo es, por consiguiente, una necesidad urgente de la filosofa y teora del derecho contemporneas. Desde estos basamentos teorticos se desprende, por ende, una pregunta central, de carcter poltico-jurdico, sobre la problemtica del arbitrio: De cunto poder disponen realmente los jueces para el cumplimiento de su trabajo y de cunto poder deberan disponer? La reflexin crtica sobre este interrogante no es, por lo tanto, una ocupacin ociosa (de filsofos sin empleo!). Ella toca un problema determinante respecto al control de los rganos del Estado y es, por consiguiente, una contribucin para materializar, en lo posible, el principio constitucional de divisin de poderes, pero sobre todo una contribucin a la crtica por parte de los funcionarios judiciales, especialmente de los jueces; o sea, es una contribucin a la tica judicial autocrtica y autoreflexiva. La lujuria por la vaguedad hace hoy su triunfal aparicin, tal y como ya se dijo, en muchas de las discusiones relativas al derecho penal, en especial en su ligamen con los denominados principios de oportunidad y de legalidad, adems de con categoras como inters pblico, seguridad ciudadana, eficiencia
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del proceso, lucha contra la criminalidad, garantismo, entre otros muchos. Esta discusin puede reducirse, en uno de sus aspectos, tal y como correctamente vio Volker Erb34, a una discusin interpretativa o hermenutica en el sentido de una discusin sobre el ejercicio de la discrecionalidad judicial a partir de unos usos lingsticos especficos. El pensamiento de la discrecionalidad y de la eficiencia representa, en el moderno derecho, un paradigma semntico-poltico, en el cual se introducen, ora subrepticia ora explcitamente, una buena cantidad de autorizaciones y salvoconductos poltico-lingsticos (frmulas vacas) para que los operadores del derecho obtengan as una ms amplia libertad de configuracin del ordenamiento jurdico y de los valores que ellos mismos cultivan; libertad que, por supuesto, no necesariamente se otorga por parte del ordenamiento jurdico positivo. El paradigma de la estricta legalidad (de la stretta legalit, como dice un autor de moda)35 o de la no-discrecionalidad ms all de su plausibilidad teortica representa, en contraposicin, un espacio en el que las posibilidades interpretativo-hermenuticas, por parte del operador, son constreidas (o al menos eso es lo que se predica) por medio de las normas o de los tipos penales. La discrecionalidad refleja, a contrapelo, una mayor indeterminacin lingstica, esto es semntica, que la legalidad estricta y posibilita, por eso mismo, que los jueces introduzcan determinados valores y preferencias en el juzgamiento de las situaciones fcticas bajo su examen. Los ejemplos del arbitrio en el derecho pueden, por todo lo expuesto, multiplicarse de manera indefinida36. Las reflexiones anteriores conducen, directamente, a cuestiones de capital importancia para el tema de la fundamentacin racional de las decisiones jurdicas: Cules son las funciones de la discrecionalidad en la praxis real del derecho? Cules lmites poseen (si es que los poseen) las nociones de arbitrio y discrecionalidad? Se puede mantener bajo control racional la aplicacin
34 Erb, V., Legalitt und Opportunitt, p. 25 35 Luigi Ferrajoli en su obra ya clsica: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 3a. edicin, Editorial Trotta, Madrid, 1998. 36 Pinsese nada ms en situaciones como las descritas en algunas leyes alemanas, para citar ejemplos: razones de conveniencia (aus Grnden der Zweckmigkeit, 2 III StPO), investigacin de la verdad real (zur Erforschung der Wahrheit, 58 a, 81 c StPO), la esencia y sentido del juramento (von Wesen und Bedeutung des Eides, 60, S. 1, 79 I StPO), segn la discrecionalidad del juez (nach dem Ermessen des Gerichts, 61 StPO), la pura verdad (die reine Wahrheit, 66 b . StPO), el inters pblico (entliches Interesse, 153 I StPO), entre otras muchas ms.
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del arbitrio en los procesos judiciales? Conlleva ste una forma de dictadura de los jueces, como se ha dicho? Expresado de manera general, se puede sostener que respecto a estos interrogantes existen, al menos tres, grandes concepciones que han marcado, histricamente, el desarrollo del derecho en los ltimos siglos: Un primer grupo opina que el arbitrio constituye un fenmeno excepcional en la praxis del derecho. Segn este enfoque, la discrecionalidad, especialmente en el campo penal, es una patologa o enfermedad del derecho, o mejor, del ordenamiento jurdico, que debe ser siempre combatida con todos los medios, pues con ella se violenta, entre otras cosas, el principio de legalidad estricta. Arbitrio es ac sinnimo de ilegalidad, de arbitrariedad de los jueces. Muy conocidas y grficas resultan, en este sentido, las palabras de: Lord Camden: The discretion of a Judge is the Law of Tyrants 37. Mediante l no se puede justificar racionalmente una decisin. Esta concepcin (aunque no siempre en forma pura) domina actualmente en la mayora de los campos del derecho y especialmente en el mbito de la justicia penal. El cuidado y la circunspeccin con que la literatura doctrinaria y la jurisprudencia refieren al tema de la discrecionalidad es una buena prueba de que el concepto posee una connotacin esencialmente negativa38. Una segunda teora defiende la opinin de que el arbitrio no es, ciertamente, una manifestacin excepcional del ordenamiento jurdico, pero tampoco representa una regla. Segn este enfoque la discrecionalidad encuentra su sitio justo nicamente en determinados supuestos muy constreidos como, por ejemplo, all donde el juez cuenta con una libertad de opcin entre dos decisiones igualmente correctas desde el punto de vista sistemtico y tico. Se debe, por lo tanto, distinguir ntidamente entre fenmenos como la discrecionalidad, la interpretacin en el mbito de las lagunas, la interpretacin de conceptos jurdicos indeterminados, entre otros. Este enfoque goza, actualmente, de un apoyo doctrinal y jurisprudencial nada despreciables.
37 Citado en Barak, A., op. cit., p. 15. 38 Elocuente en este sentido se ha expresado el Tribunal Federal alemn al indicar en uno de sus fallos que: Las decisiones discrecionales, que proveen a los jueces con un determinado margen de valoracin, violan el derecho cuando esa discrecionalidad es rebasada o mal utilizada. BGHSt 6, 298, (300); ver tambin BGHSt 10, 327 (329); 18, 238.
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Existe, finalmente, un tercer grupo de autores dentro del cual puedo ubicar mi propia percepcin al respecto que defiende la tesis de que el arbitrio, y con ello la discrecionalidad, es un fenmeno generalizado y, en buena medida, inevitable de la ciencia jurdica y de la jurisprudencia. A esta tesis podemos llamarla, para ser bastante grficos, la tesis de la ubicuidad. Lo cual quiere decir, de manera llana, que el arbitrio, la discrecionalidad, la valoracin axiolgica, representan la regla en el campo jurdico, no pudiendo ser de otra manera, salvo casos muy excepcionales. Segn la tesis de la ubicuidad, la discrecionalidad no es una patologa del derecho o del ordenamiento, sino ms bien un componente inevitable, que provee, para bien y para mal, de flexibilidad y capacidad de adecuacin a las cambiantes circunstancias sociales del medio. Estas tres teoras de la discrecionalidad sern tratadas dada su importancia para los efectos que nos ocupa en este ensayo de manera sistemtica, adelantando que la racionalidad/razonabilidad jurdica vara considerablemente en sus posibilidades y alcances dependiendo de cul de esas visiones se adopte. 2.3.1. La teora tradicional del arbitrio como patologa El pensamiento segn el cual el arbitrio judicial, como una forma legtima de motivacin cognitiva de las sentencias judiciales, juega un papel slo en supuestos de excepcin y en mbitos limitadsimos de la aplicacin del derecho, es el resultado de lo que me gustara llamar una forma de pan-positivismo que desconoce radicalmente la realidad histrica y, sobre todo, la praxis cotidiana del derecho en los tribunales de justicia. En una monografa, altamente recomendada, con el ttulo de El Arbitrio Judicial, Alejandro Nieto examin, con lujo de detalles, la problemtica39. Lleg al resultado de que el actual rechazo y prdida de credibilidad respecto a la categora del arbitrio encuentra su origen en un malentendido de corte positivista. Dicho malentendido tiene que ver, en lo principal, con el triunfo, durante los siglos XIX y XX, de una forma espuria de legalismo. En realidad, se trata sta de una posicin ideolgicamente prejuiciada, segn la cual el ordenamiento jurdico constituye un todo hermenutico que ofrece siem39 Nieto, A., op. cit., in toto.
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pre una solucin nica y correcta para cada caso imaginable de la justicia. Esta ideologa encuentra, como actualmente es bien sabido, su expresin histrica concreta en la Ilustracin, especialmente en la concepcin de Montesquieu, segn la cual el juez no es ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley. Actualmente se parte, en la teora del derecho, de que una concepcin semejante es una hiptesis poltica anclada en una mentalidad que, en virtud de los desarrollos sociales y teortico-cientficos alcanzados, ha de verse como epistemolgicamente insostenible, aunque la realidad sea otra muy distinta. La ideologa de la llamada mechanical jurisprudence y del juez autmata permanece actual y efectiva en gran parte de la dogmtica contempornea, aunque, eso s, envuelta en togas nuevas y mucho ms coloridas. Con solo una rpida mirada a la doctrina dominante en el campo de la metodologa del derecho, ser suficiente para constatar, sin lugar a dudas, la forma en que conceptos como discrecionalidad, arbitrio, creacin judicial del derecho, son encubiertos y disfrazados mediante eufemismos de toda laya. Con razn Rthers ha denominado a esta tendencia de la actual teora y metodologa jurdicas como un vuelo ciego (Blindflug) hacia el abismo40. Nieto habla, en este contexto, de unas falacias del paradigma jurdico tradicional que explican el rechazo categrico de la discrecionalidad en el derecho41. La falacia segn la cual existen en el ordenamiento jurdico unos determinados cnones hermenuticos de la interpretacin que conducen, a todos los operadores, a unos resultados correctos. La teora de los tipos de la interpretacin: literal, sistemtica, histrica, teleolgica, fue desarrollada en el siglo XIX, bsicamente, por Friedrich Carl von Savigny y permanece, hasta la fecha, siendo una concepcin dominante por parte de la metodologa jurdica y de la propia jurisprudencia de los tribunales de justicia. Estos cnones son, empero, ms bien instrumentos polticos para motivar una decisin (a menudo, la motivacin nace posteriormente como justificacin), decisin que no puede, sin embargo, considerarse como verdadera o nica. Un sector crtico de la teora del derecho ha alertado que: La discusin metodolgica desde F.C. v. Savigny comprende bibliotecas enteras. Empero, su progreso cognitivo
40 Rthers, B., Anleitung zum fortgesetzten methodischen Blindug, en la revista NJW 1996, pp. 1249 y ss. 41 Nieto, A., op. cit., pp. 19 y ss.
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es mnimo. Una razn para ello radica en que la literatura jurdica ignora, en lo fundamental, el vnculo esencial que existe entre la metodologa jurdica, la praxis judicial y la funcin poltica en la eleccin de los mtodos.42 El papel claramente legitimante que subyace a los cnones de la interpretacin jurdica, as como su intercambiabilidad y mutabilidad en las manos de un juez diestro se refleja, con una dramaticidad casi penosa, en una cita literal del presidente del Tribunal Constitucional alemn: Ah, sabe usted, en este Tribunal cada caso tiene su propio mtodo! La falacia segn la cual la aplicacin del derecho presupone, bsicamente, un mtodo lgico-deductivo, cuando lo cierto es que la lgica en ese plano tiene poca relevancia prctica. Esta falacia es una segunda razn por la cual se rechaza el arbitrio en el terreno jurdico. Para este enfoque, existen en el ordenamiento ciertos mbitos que pueden ser sistematizados y aplicados de una manera lgica, de tal suerte que la discrecionalidad de los jueces queda reducida a un espacio muy pequeo o nulo. El origen histrico y cultural de esta falacia lo ve Nieto en la inamovilidad de la Razn Ilustrada, dominante a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Se debi esperar hasta los aterradores eventos del siglo XX (dos guerras mundiales, genocidios, catstrofes ambientales) para deponer a la Razn Ilustrada de su aparentemente inamovible trono. La falacia segn la cual el ordenamiento jurdico est dominado por una suerte de determinismo legal representa una tercera circunstancia por la que la categora del arbitrio es rechazada como enfermedad del sistema normativo. El ncleo de este enfoque consiste en afirmar que solo las normas determinan el comportamiento de los agentes jurdicos. Por lo tanto, existe un ligamen monocausal entre norma y decisin. Por este motivo, el juez debe siempre esforzarse por encontrar la norma adecuada para el supuesto fctico bajo examen. En la metodologa jurdica se habla as de una bsqueda del derecho (Rechtsfindung). El punto decisivo ac es, no obstante, que la norma puede ser encontrada nicamente si ella, en cuanto tal, existe de antemano. En el campo de las llamadas lagunas normativas el juez debe crear l mismo la norma en cuestin. Ahora bien, suponiendo
42 Rthers, B., op. cit., p. 397.
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hipotticamente que la norma existe a priori y que el juez ha sido capaz de encontrarla, subsiste, empero, el problema de que dicha norma no es, en la realidad de la justicia, un factor absolutamente compulsivo. Existe siempre la posibilidad de que, conciente o inconcientemente, se presenten desviaciones respecto a esa norma. Estas desviaciones pueden ser, por su parte, ilegtimas desde el punto de vista del ordenamiento (p. ej., una decisin arbitraria) o legtimas (p. ej., la llamada integracin de las lagunas). Nieto seal el ncleo de esta tesis de una manera incisiva: La ley es una oferta que brinda el autor a sus destinatarios 43. La afirmacin de que la ley es una oferta no significa, sin embargo, que se trate de una oferta absolutamente libre, sino y exclusivamente que la ley, vista de manera realista, no es el nico factor que motiva las decisiones de los jueces. La falacia de que en el ordenamiento jurdico es posible una nica solucin correcta, constituye tambin una ilusin persistente del paradigma tradicional de la ciencia jurdica. Esta ilusin se basa en la tesis de que el ordenamiento es, de hecho, una totalidad hermtica estructurada no solo sobre la base de normas escritas sino tambin de principios jurdicos metapositivos que actan como mximas no escritas y como criterios regulativos de la accin humana. De todos estos principios y mximas se deducen lgicamente (asumiendo que el jurista se esfuerce lo suficiente) las soluciones correctas. Si el jurista no encuentra la solucin, entonces ello se debe a una limitacin de su conocimiento y no necesariamente a una falencia sistemtica del ordenamiento como totalidad de sentido. Esta tesis de la solucin nica constituy un postulado dominante durante los siglos XIX y principios del XX (formalismo legal, jurisprudencia de conceptos, exgesis francesa), pero, posteriormente, fue perdiendo vigencia y se consider como una ilusin que deba abandonarse. En tiempos recientes, esta idea de una manera bastante inesperada e inslita ha encontrado nuevos defensores. Uno de esos defensores es el terico Ronald Dworkin, quien goza, como se sabe, de fama internacional en virtud de sus hiptesis en esta direccin. En fin: como desenlace de este apartado se puede retener, bsicamente, que la concepcin teortica de que el arbitrio y, con ello la discrecionalidad judicial, es en el derecho un fenmeno excepcional o incluso una enfermedad
43 Nieto, A., op. cit., p. 46.
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del sistema jurdico, que hay que combatir por todos los medios disponibles para evitar as la arbitrariedad, constituye una ficcin que se sustenta en varias falacias (la falacia de los cnones hermenuticos, la falacia del mtodo lgico-deductivo, la falacia del determinismo legal, la falacia de la solucin nica), examinadas en los prrafos anteriores. Una concepcin ms realista del derecho renuncia a estas falacias y observa en el arbitrio un componente inevitable de la actividad de los jueces, el cual debe regularse si de eso se trata por otros medios y no mediante eufemismos y celadas del lenguaje propias de la magia verbal o del pensamiento mitolgico. 1.3.2. La teora del arbitrio como poder de eleccin La segunda de las citadas concepciones del arbitrio lo considera ya no como una patologa, sino como una manifestacin, que surge solo en contextos limitados y especficos de la praxis del derecho. Se trata ac, normalmente, de casos donde existe una autorizacin legal para optar entre dos o ms alternativas (un poder de eleccin = Wahlmglichkeit)44, el cual se le concede al juez, como autoridad estatal, de forma expresa o tcita para que ste, sobre la base de una norma legal, pueda optar entre una o varias posibilidades de interpretacin o aplicacin normativa consideradas como igualmente legtimas. Esta concepcin del arbitrio es, en muchos ordenamientos jurdicos, aceptada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia45. As se puede leer en Warda: Si uno no quiere aprehender el concepto de arbitrio judicial-penal de una manera incoherente, extendindolo hasta sus lmites ltimos y convirtindolo en el refugio para un conglomerado de distintos fenmenos, entonces no se ha de renunciar a la libertad de eleccin como su caracterstica fundamental, incluso fuera de los casos legalmente designados por la ley46. En el foro internacional esta visin del arbitrio judicial goza de amplia difusin y popularidad. As se puede apreciar en varios de los textos de las mximas autoridades en el campo, como es el caso de Aharon Barak, donde
44 Ver la discusin del punto en Engisch, K., op. cit., pp. 148 y ss., con ms referencias bibliogrcas en la nota al pie nmero 24. 45 Ver la discusin en Engisch, K., Karl Peters und der Ermessensbegri, en el libro ya citado: Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Peters-FS, pp. 15 y ss. (en especial 19 y ss.). 46 Warda, G., op. cit., p. 14.
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se lee la siguiente definicin: Para m, la discrecin es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o ms alternativas, cada una de las cuales es legtima.47 Segn la opinin de Barak, el arbitrio existe nicamente en los supuestos en que las alternativas de eleccin son igualmente legales, lo que implica que el juez no puede (id est: no debe) en esos supuestos optar por una alternativa ilegtima. Si a pesar de todo hiciera eso, su decisin no sera el resultado del arbitrio sino de la arbitrariedad. El problema con la tesis de la posibilidad de eleccin radica en que a ella le subyace una visin esttica y altamente mecanicista del derecho y su aplicacin. Ella ve la actividad de los jueces como el debate entre una alternativa del tipo o esto o aquello (Entweder-Oder-Alternative) y adems, lo cual es an ms irreal, parte de que las posibilidades de eleccin estn dadas como supuestos apriorsticos en el horizonte de la prctica forense. Con ello, este enfoque cae inmediatamente en una trampa del lenguaje, segn la cual el ordenamiento jurdico representa una totalidad hermenutica de sentido nico que ofrece, de manera inmediata, mltiples posibilidades de decisin. Uno debe, segn este enfoque, concentrarse nicamente en encontrar la eleccin correcta, orientando su conducta hacia ella. Se desconoce as el hecho de que tanto la decisin entre distintas alternativas como la percepcin de esas alternativas presupone mltiples y contradictorios juicios de valor por parte del operador jurdico. Se ve nicamente aquello que ya se ha visto y que ya se ha decidido ver! 2.3.3. El arbitrio como estructura inevitable de la actividad jurdica Ea, quaecumque post litis contestationem contingunt, arbitrium iudicis desiderant, se puede leer en el Corpus Iuris Civilis, Digesta 21. 1, 31, 13, lo que significa, de manera algo libre, que aquello que sucede en un pleito judicial, est sujeto, inevitablemente, al arbitrio del juez. Segn este criterio juzgar significa tanto como aplicar mrgenes distintos de discrecionalidad a los supuestos fcticos bajo examen, de tal manera que un litigio legal surge solo cuando hay una discrepancia o un conflicto sobre una situacin de vida. Si
47 Barak, A., op. cit., p. 7: To me, discretion ist the power given to a person with authority to choose between two or more alternatives, when each of the alternatives is lawful.
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no hay conflicto, no hay discrepancia y, por lo tanto, no hay necesidad de traer el asunto ante el juez. Mediante el anlisis de esta tesis se hace evidente la necesidad de distinguir ntidamente dos dimensiones o aspectos del problema: una dimensin objetiva y una subjetiva. (i) Si se interpreta el proceso judicial como una serie de posibilidades de decisin (abiertas y alternativas, distintas y contradictorias), se llega a la conclusin de que el arbitrio y la discrecionalidad estn presentes en la totalidad del proceso, esto es, en cada una de las diferentes alternativas y actuaciones individuales del juez. El arbitrio aparece, pues, no como una categora que se exprese nica y exclusivamente en los as denominados preceptos-potestativos (Kann-Vorschriften), sino en todas las etapas jurdicamente relevantes. Segn esta perspectiva, el arbitrio es un componente estructural, inevitable de la profesin de jurista, en especial del juez. Para explicar la aparicin del arbitrio se puede partir, ciertamente, de que aqu no se trata de una caracterstica o atributo que es trado al proceso de decisin por parte del juzgador y que vara segn el juez individual en cuestin. Ms bien, el arbitrio es el efecto estructural de la situacin de decisin judicial y, por lo tanto, independiente (en su existencia) del decisor individual.48 Este efecto se deriva, entre otras cosas, de la circunstancia de que no existe un sentido pleno (PlainMeaning) de las normas y de los trminos empleados en ellas; esto pues las normas estn siempre construidas en un lenguaje, sintctica y semnticamente limitado en cuanto a su capacidad expresiva. Muchas normas son textos. Y los textos requieren, necesariamente, interpretaciones. Y el acto de interpretacin no es pasivo, sino activo, creativo. La tesis de la ubicuidad del arbitrio encuentra, entonces, su confirmacin en virtud de varias circunstancias: Cada norma jurdica busca regular y estructurar la multiplicidad y conflictividad de los fenmenos sociales de la vida colectiva. Tanto el universo social como sus manifestaciones son altamente complejos y diversos. De toda esta complejidad de la existencia social surge continuamente una relacin de tensin entre la norma y los hechos. Las normas son, por un lado, limitadas y la vida social, con su gigantesca pluralidad, es, por el otro lado, ilimitada. Las normas son promulgadas en un punto concreto del tiempo y su objeto,
48 Lautmann, R., op. cit., p. 111.
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el crudo material de las circunstancias de la vida social, poltica, econmica, se transforma rpidamente y sin avisos previos. La abstraccin y la generalidad son una caracterstica endmica de cada norma, puesto que el legislador no es omnisciente para incorporar en los tipos normativos todas las circunstancias merecedoras de regulacin, que forman parte de la compleja y mutable realidad. Una segunda razn del porqu el arbitrio es un elemento estructural de las normas reposa en que el legislador persigue materializar fines, metas y valores limitados espacial y temporalmente. Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem nos deca Celso49. Similar fue la sentencia de Rudolf von Jhering, cuando sostuvo que el fin es el creador de todo el derecho.[Der Zweck (ist) der Schpfer allen Rechts]50. La determinacin exacta de todos estos fines y metas valorativas que persigue el derecho depende siempre de variables histricas y no puede, por ende, precisarse de forma absolutamente apriorstica. Cada norma es por eso, y hasta un cierto grado, un acertijo que termina resolvindose en la experiencia concreta del caso. Las normas pretenden captar la evolucin de la vida social de la forma ms exacta posible, pero siempre existe el riesgo de que esa realidad cambie de manera acelerada, de tal suerte que la norma en cuestin nazca ya envejecida o muerta. Un tercer aspecto para respaldar la tesis expuesta radica en la vaguedad e indeterminacin inherente al lenguaje ordinario, con el cual los juristas estn indefectiblemente condenados a trabajar. Las normas no estn pensadas para una situacin ideal del habla (Habermas) perteneciente a una sociedad utpica, sino para hombres y mujeres en situaciones de la vida cotidiana, generalmente conflictivas y pasionales. Como ltima razn para apoyar la tesis de la ubicuidad expuesta, se puede apuntar al potencial conflicto que existe siempre entre el sentido literal de una norma cualquiera y las convicciones ticas de los operadores del derecho. Cuando los resultados permitidos por la simple aplicacin literal de la norma no estn en concordancia con las actitudes, creencias o prejuicios
49 Entender las leyes no signica obedecer ciegamente sus palabras, sino materializar su sentido y nes. Digesto, 1,3, 17. 50 Ver Rthers, B., op. cit., p. 73.
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del juez, crece la tendencia a la prctica de la discrecionalidad para evitar as la conflictividad interna, o sea, axiolgica de los jueces. (ii) Pero esta consideracin estructural del arbitrio, que se podra estimar como el lado objetivo (valga el trmino algo gastado) de la problemtica y, adems, como una correccin crtica a la teora tradicional, requiere, por otro lado, una importante precisin. Esta precisin refiere a lo que se puede denominar el lado subjetivo del problema. El punto de partida, desde esta ptica, es que el arbitrio, visto de una manera realista, no es solo un atributo caracterstico en toda la aplicacin normativa y, con ello, en toda la actividad del juez, sino que tambin representa una rutina de trabajo, esto es, una actitud profesional en la aplicacin del derecho o, mejor an, en la judicatura. Por esta va se llega a unas consecuencias ticas de esencial importancia. El arbitrio es el componente humano en la aplicacin del derecho (de lo contrario se requerira simplemente una computadora para adoptar las decisiones). Pero justamente all radica la responsabilidad moral de los jueces. En este contexto defiende Nieto una tesis similar, al afirmar que: El arbitrio es el factor humano que el juez aade a los datos aportados por el ordenamiento jurdico. El arbitrio es fruto del rbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuacin lgica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es slo desconocer una prctica manifiesta, es negar la condicin tica del juez...51. La concepcin hasta aqu defendida podra ser, eventualmente, combatida con el argumento de que ella resulta, en ltima instancia, muy imprecisa en cuanto a su alcance explicativo y descriptivo se refiere. Segn esta crtica, una prolongacin del concepto de arbitrio al mbito de los conceptos jurdicos indeterminados o de las lagunas normativas debe considerarse como teorticamente ilegtima, puesto que ello significara una disolucin semntica de la categora. El ncleo de este argumento fue expuesto, hace ya tiempo, por Warda: Entre ms numerosas y variadas sean las circunstancias que se supeditan al arbitrio, es decir, entre ms grande sea su mbito de aplicacin, mayor y ms disperso ser tambin su conte51 Nieto, A., op. cit., p. 219.
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nido y, por lo tanto, ms inseguros y movedizos sern sus lmites. Si se quiere, entonces, evitar el peligro inminente de disolver la categora del arbitrio en una burda nocin sin contenido exacto, aprensible, es imperativo limitar su mbito de aplicacin52. La objecin es solo parcialmente correcta y puede ser desarticulada. Por un lado, es acertado que una prolongacin semntica del concepto de arbitrio conduce a una prdida de precisin analtica. Pero, por otro lado, la exclusin de toda una serie de fenmenos y categoras (conceptos jurdicos indeterminados, clusulas generales, conceptos normativos) del campo inmediato del arbitrio sera simplemente un enmascaramiento, una forma eufemstica de enfrentar el problema. Un burdo cambio de nombre no altera la situacin real. Y la situacin real es, como hemos repetido hasta el cansancio, que con la aplicacin de criterios de discrecionalidad se ejerce un gran poder por parte de los jueces. Adems, de que el arbitrio se erige como un componente inarraigable de la administracin de la justicia. Jerome Frank describi la situacin de manera insuperable: No. La simulacin de que los jueces no tienen el poder para ejercer una inmensa cantidad de discrecin e individualizar las controversias, no nos libera de los males que resultan del abuso del poder judicial. Contrariamente, esos males se magnifican. El juez honesto y bien capacitado, con el conocimiento ms completo del carcter de sus poderes y de sus propios prejuicios y debilidades es la mejor garanta de la justicia53. Llegamos as al final de este apartado. Tercera conclusin provisional: Siendo as las cosas, vemos que la categora del arbitrio tampoco es una garanta de racionalidad y ni siquiera de razonabilidad en el derecho. El arbitrio, o sea, la discrecionalidad reglada o no, estar siempre presente en toda actividad jurdica; por esto hemos referido a la llamada tesis de la ubicuidad. Segn esta tesis, el juez tiene que decidir, con su propia cabeza, pero tambin con su propio corazn, aquellas alternativas que l estima satisfacen de mejor manera a las partes en conflicto.
52 Warda, G., op. cit., p. 13. 53 Frank, J., Law and the Modern Mind, p. 138: No, the pretense that judges are without the power to exercise an immense amount of discretion and to individualize controversies, does not relieve us of those evils which result from the abuse of that judicial power. On the contrary, it increases the evils. e honest, well-trained judge with the completest possible knowledge of the character of his powers and of his own prejudices and weaknesses is the best guaranty of justice.
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Ese es un asunto de responsabilidad tica, no necesariamente de validez cognitiva o epistemolgica. Se llega as a otro problema que requiere, igualmente, un tratamiento detallado: el problema de la irracionalidad, como ltima parada de este recorrido. 2.4. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho
El puo de la ley duele menos que el dedo meique de la arbitrariedad. Adagio popular54
Nadie quiere, por supuesto, ser arbitrario y menos irracional. Ni los tribunales de justicia, ni los juristas en particular, desean que se les califique como tales. Es una ofensa! Por esto, a diferencia de lo que sucede con los conceptos antes examinados (racionalidad, razonabilidad, discrecionalidad), la arbitrariedad no est de moda, no hay muchos libros sobre ella, no quiere ser acogida en los salones de la justicia, ni en las congregaciones de abogados y jueces, profesores y tericos del derecho. Y sin embargo, ella existe; mucho, en algunos casos, poco en otros, pero siempre al asecho. Lo que sucede es que la arbitrariedad, y llegado el caso hasta la irracionalidad de una decisin, se ocultan bajo los ropajes de otras figuras propias y ms dignas del derecho, como puede ser el caso de la interpretacin, de los conceptos jurdicos indeterminados, de los principios generales, de las clusulas de delegacin. Todos estos conceptos son las puertas por donde la arbitrariedad entra, a veces furtivamente, a veces de manera descarada y sin rubor. Pero, es lo mismo una sentencia arbitraria que una irracional? Cul es la diferencia entre racionalidad y arbitrariedad? Expresmoslo as: ambas nociones podran usarse y de hecho se usan, en el contexto jurdico como meros sinnimos. Una sentencia arbitraria es justamente tal, puesto que, se supone, no respeta los baremos de racionalidad que se le exigen; por ejemplo, no est fundamentada en los hechos, sus conclusiones no se derivan lgicamente de las premisas, invoca normas inexistentes o derogadas, no identifica claramente a las partes, entre otros muchos defectos. Ahora bien, con toda
54 Citado en Gatgens, E., op. cit., p.17.
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franqueza, y de la mano de Genaro Carri debe reconocerse que los criterios concretos para enjuiciar una sentencia como arbitraria los define el mismo juez. O sea, que una sentencia es tal si un tribunal la declar como arbitraria: La actitud de desaliento podra expresarse de esta manera: lo nico que tienen en comn las numerosas sentencias que la Corte ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella decisin que la Corte llama arbitraria55. Podra pensarse empero, y creo que con buenas razones, que la nocin de arbitrariedad apunta ms hacia una dimensin axiolgica o valorativa, mientras que la de irracionalidad tiene una connotacin ms de corte epistemolgico. Arbitrariedad es capricho, es decir, hacer las cosas como a uno le venga en gana. Irracionalidad es inconsistencia, incoherencia con unos saberes, o sea, absurdo. As, por ejemplo, alguien podra actuar arbitrariamente y, sin embargo, desde cierto punto de vista ser muy racional. Pinsese ac en las tcnicas de exterminio que se utilizaron (y utilizan) en las dictaduras polticas. Muchas de esas tcnicas son muy refinadas y elaboradas, incluso cientfica- y tecnolgicamente, o sea, que son muy racionales desde el punto de vista de lo que buscan, pero yo no creo que alguien las considere como ejemplos vivientes de la no-arbitrariedad. Ahora bien, a m en lo particular no me interesa entrar en la eterna y de por dems aburrida discusin de pergear una larga lista de requisitos para que una sentencia no se le valore como arbitraria o irracional. O sea, no aspiro a elaborar un recetario prescriptivo para tales efectos. Mi tarea es ms bien, para decirlo grficamente, clnicocrtica. Lo que deseo es otra cosa distinta: enfatizar que en la prctica real del derecho, las posibilidades de arbitrariedad estn muy presentes en diferentes formas, en diferentes expresiones, bajo diferentes vestimentas: muchas de ellas elegantes y refinadas. Una de esas formas es justamente, a contrapelo de lo que se afirma en los textos dominantes de la metodologa jurdica, la interpretacin de las normas. Recordemos que el examen de las proposiciones normativas significa, realistamente, una doble actividad: --Colocar significados (einlegen), --Extraer significados de los trminos empleados (auslegen)56.
55 Carri, G., Notas sobre lenguaje y derecho, 4. edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 287. 56 Vase al respecto, Rthers, B., op. cit., pp. 392 y ss.
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La interpretacin de los textos normativos se presenta, por ende, como una actividad reconstructiva de los jueces, respecto a la cual se puede decir mucho y en la cual caben tambin muchas cosas: sensatas unas, disparatadas otras, justas y arbitrarias. Solo es posible extraer el sentido de una palabra, si previamente se ha colocado algo en ella. La teora dominante de la interpretacin, tal y como se divulga en la metodologa jurdica y la jurisprudencia mayoritaria, presupone unos contenidos materiales que, de alguna forma aunque inexplicada e inexplicable han llegado hasta los conceptos normativos y transmiten unos atributos prefijados. Estos contenidos tienen, al parecer, un sentido intrnseco que puede ser descubierto por el interprete, o sea, por el operador del derecho. As, las normas nos hablan, para utilizar la conocida expresin de Husserl. Las categoras del ordenamiento normativo tendran, segn este enfoque, una existencia ontolgica propia y previa al acto mismo de exgesis. Los conceptos viven su propia vida, como deca Jhering. Esta forma de esencialismo-normativo, tal y como se le puede denominar, domin por muchos aos en la ciencia del derecho y en el marco de las ms diversas teoras dogmticas. Por ejemplo, en la teora de los conceptos concreto-generales de Karl Larenz, o en la apelacin a unas esencias de los institutos jurdicos. Actualmente, el esencialismo normativo tambin se hace presente bajo nuevas terminologas (como en interpretacin objetiva y la jurisprudencia valorativa de Larenz-Canaris). En el mbito penal surge la pregunta bsica: Cmo se interpretan aqu los conceptos indeterminados, las clusulas generales, y los tipos normativos? Cules conocimientos de la metodologa jurdica se emplean para lograr ac unos resultados de interpretacin ms racionales o, al menos, ms razonables? Cmo han de entenderse trminos semnticamente vagos y polismicos como: la pura verdad ( 66 b ff. StPO57), de manera desproporcionada ( 81 II StPO), de capital importancia ( 98 a, 110 a I StPO), razones urgentes ( 111 a, 111 b, 126 StPO), inters pblico ( 153 I StPO), culpa insignificante (153 I StPO)? Tienen estos conceptos una dinmica propia que pueda ser til en su exgesis? Puede el operador del derecho determinar, segn criterios objetivos y racionales, allende toda arbitrariedad, el significado de esos conceptos, tal y como sostiene un sector importante de la metodologa del derecho?
57 Strafprozessordnung (u Ordenanza Procesal alemana), de donde tom los artculos en referencia.
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No. Una expectativa semejante es engaosa o, mejor dicho, una mentira. Detrs de una interpretacin racional-objetiva de estos conceptos reposa, en realidad, una justificacin para el ejercicio del poder discrecional, a veces incontrolado, de los jueces. Con mucha razn nos dice Rthers en este contexto: La creacin real de normas por parte de los jueces se disfraza mediante dos conceptos, a saber, mediante el concepto de 'objetivo' y de 'interpretacin', etiquetando luego, y de manera engaosa, el procedimiento como puramente cientfico-[racional]. Por lo tanto, la ubicacin de esta actividad bajo el concepto de 'interpretacin legal' conduce, cuanto menos, a engaos y auto-engaos.58 Desde un enfoque ms realista al tema se debe partir de dos posibilidades: (a) o bien el sentido de la norma jurdica es ese que le ha sido endilgado por el legislador (esto es, la pluralidad de fuerzas polticas) durante la gestacin de la ley, o (b) bien el sentido es ese que le imputa el operador del derecho justamente al resolver el caso concreto. En el mbito del derecho penal, una concepcin semejante a la expuesta sera rechazada de plano como ilegal e inconstitucional. All se defiende la opinin de que las desviaciones que se puedan gestar respecto a los elementos descriptivos y normativos exactos del tipo penal violan el principio de legalidad estricta, as como sus mltiples derivaciones (prohibicin de analoga, prohibicin de leyes y penas indeterminadas, prohibicin de retroactividad). El interrogante es, por supuesto, si este mandato constitucional es, en la prctica, o sea, en la vida real del derecho, respetado o no. Aqu debe privar, desde mi punto de vista, un sano escepticismo. S afirmaba, y con razn, que el principio de legalidad estricta en el derecho penal tiene ms bien una vigencia ideal (Soll-Geltung) y no una vigencia real o fctica (Ist-Geltung)59. El mandato propicia, ms bien, la legitimacin de una lealtad jurdica ideal del penalista para con la ley. En la vida forense, las desviaciones respecto a ese principio son mltiples y constantes. En fin: como resultado de esta seccin se puede sealar que las clusulas que regulan la discrecionalidad o el llamado arbitrio judicial, as como los conceptos jurdicos indeterminados y los conceptos normativos, juegan en la ciencia del derecho, esto es, en la dogmtica jurdica lo cual tambin es
58 Rthers, B., op. cit., pp. 450-451. 59 Consultar S, Vom Umgang mit dem Bestimmheitsgebot, en la obra: Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, editado por el Institut fr Kriminalwissenschaften, pp. 207 y ss.
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vlido para la jurisprudencia y la praxis judicial un papel fundamental e innegable. Ese papel se puede describir como la potenciacin semntica para la creacin judicial de normas, para el ejercicio del poder discrecional por parte de los jueces e incluso, y llegado el caso, para la prctica de la arbitrariedad pura y simple. Ello por cuanto todas las categoras sealadas sufren irremediablemente de: -- contornos imprecisos, -- lmites semnticos y pragmticos deficientes, -- polisemia, -- vaguedad, -- textura abierta, de tal manera que no pueden ser simplemente interpretadas valindose de parmetros eminentemente objetivos y racionales. Se trata de frmulas vacas o semivacas que cumplen una funcin ideolgica:60 permitir que su contenido sea desarrollado de manera distinta por los intrpretes y destinatarios61. Todo lo cual conduce, frecuentemente, a resultados divergentes y contradictorios, en la teora y en la prctica. Considerado desde un punto de vista analtico-crtico, el problema de la interpretacin judicial de las normas se convierte en un problema de los intrpretes y no de la mera interpretacin literal de textos. La pregunta crucial, cuando se trata de clusulas de discrecionalidad o de normas de delegacin (no importa si stas tienen la forma de conceptos propios del arbitrio, de conceptos jurdicos indeterminados u otros), es la siguiente: Quin es la instancia (o la autoridad) llamada a resolver el caso?
60 Topitsch, E., ber Leerformeln - Zur Pragmatik des Sprachgebrauchts in Philosophie und politischer eorie, en la obra: Victor Kraft-FS, Viena, 1960, pp. 233 y ss. 61 Las frmulas lingsticas vacas juegan en la vida cotidiana y en la conciencia colectiva de cualquier sociedad, un papel sumamente importante. Pensemos en innumerables trminos de la poltica, de la losoa y tambin del Derecho, como pueden ser: democracia, libertad, justicia, igualdad, identidad, totalidad, sistema, entre otros muchos. En la dogmtica jurdica se puede hablar, en lugar de frmulas vacas, de clusulas de discrecionalidad (K. Engisch) o de normas de delegacin (Ph. Heck), pero lo importante sigue siendo el papel que ellas cumplen en la vida real del derecho.
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Desde esta perspectiva, las normas con la estructura lgica de los ya citados ejemplos (la pura verdad, de manera desproporcionada, inters pblico, culpa insignificante), se transforman en una compuerta para que ingrese el ocano jurdico de las necesidades sociales y son, por consiguiente, un pedazo de legislacin dejado a la libre62. Este hecho se refleja actualmente con asombrosa claridad en el mbito de los acuerdos y consensos propios de los procesos penales contemporneos, dominados, en lo bsico, por criterios de oportunidad, donde los jueces se convierten en verdaderos legisladores sustitutos. Una objecin a esperar frente a esta tesis es que le concede a los jueces (y al poder judicial en general) un poder demasiado extendido, incontrolado y por lo tanto claramente arbitrario. Caprichoso. Semejante reparo parte, empero, de un deber-ser y no de una descripcin de la praxis judicial. Este constituye, por ende, un producto del wishful thinking (Haba) de los juristas. En la prctica del derecho, y ello no se puede cambiar fcilmente con eufemismos y rodeos encubiertos, los jueces penales son siembre instancias de definicin, o sea, instancias de poder poltico y social. La ley es siempre una primera barrera del derecho. Los lmites estn dados aqu, parcialmente, por el principio de legalidad y por la llamada dignidad humana. Pero ni la ley ni la dignidad son vistas de manera objetiva la ltima frontera del poder. La ley, como muestra le experiencia histrica reiterada y sangrienta, se inclina frente al poder y sus respectivas ideologas. El poder es, por consiguiente, la ltima frontera del Derecho! Nur wo die Macht ist, ist das Recht [Slo all donde est el poder, est el Derecho - Radbruch]. Que las leyes y la jurisprudencia de los tribunales de justicia no se sometan a esta frontera ltima caprichosamente, constituye un valor fundamental de sociedades libres: o sea, un ideal. De la consolidacin de la ley como lmite, obtiene el ordenamiento jurdico su legitimacin positiva. De la consolidacin como valor u horizonte ideal de su justicia obtiene la ley su legitimacin metapositiva63. Cuarta conclusin provisional. Es cierto. Los jueces no pueden hacer lo que les venga en gana. A plpito. Al menos no siempre. Es decir, que la arbitrariedad y la irracionalidad, entendidos estos conceptos en un sentido am62 Consultar Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, p. 58. 63 Consultar mi artculo: La mortalidad de la imputacin penal, en Criminalia. rgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Ao LXIX, No. 1, enero-abril del 2003, Editorial Porra, Mxico, 2003, pp. 169-187.
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plio, como una libertad absoluta para llenar los preceptos normativos con cualesquiera contenidos, no son la regla. Pero esto no debe conducir a esperanzas vanas ni a ensoaciones de atardecer. Hay momentos en que los operadores del derecho s pueden, a partir de los conceptos con que trabajan diariamente: conceptos jurdicos indeterminados, principios generales, clusulas de delegacin y arbitrio, hacer lo que les venga en gana. De estos ejemplos est llena, lamentablemente, la historia del derecho. Pareciera que esta es, ms bien, una tendencia permanente e invencible de los ordenamientos jurdicos: inclinarse hacia el abuso! De lo que se trata, entonces, es de estar alerta frente a estos abusos y denunciarlos, luchar contra ellos en la medida de lo posible, conscientes de que nunca podrn ser derrotados, pero quizs s amarrados en sus tentculos ms peligrosos. Todo eso, hasta nuevo aviso!
Segunda Parte III. Los dos planos ontolgicos fundamentales de la discusin

La mythologie juridique a cet avantage sur toute autre d'tre une mytologique ...la conjonction de la Raison et du Danger fait de cette mytologique la plus captative, la plus fallacieuse des mythologies. P. Ricoeur
Ya se explicaron, en la primera parte de este trabajo, algunos de los sentidos posibles (no todos) que pueden tener conceptos como racionalidad, razonabilidad, arbitrio y discrecionalidad en el derecho. Sin embargo, afirmar que el derecho es racional, razonable o discrecional significa cosas muy distintas dependiendo de dnde nos ubiquemos con respecto a cada uno de los siguientes dos planos de anlisis: (1) o bien significa que el discurso jurdico (DJ) es racional, razonable, discrecional o debera serlo; o (2) bien que la praxis de ese discurso (PJ) es o debera ser racional, razonable o discrecional. Las consecuencias de esta distincin son fundamentales, por lo que vale la pena examinarlas separadamente.
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3.1.
La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurdico (dj)
El primer nivel atae a la cuestin de si y en qu medida pueden las discusiones jurdicas, en un plano meta-terico, ser racionales o razonables. Aqu se trata de una valoracin estrictamente cognitiva de las posibilidades y lmites del trabajo teortico-cientfico, tal y como ese trabajo tiene lugar en lo que generalmente se conoce como teora bsica del derecho (Rechtsgrundlagenforschung). En este primer plano, el debate permanece en una dimensin lgico-discursiva, epistemolgica. No se examinan las prcticas (conductas, hbitos, procesos burocrticos, procedimientos...) del derecho, esto es, de los agentes jurdicos, sino ms bien las estructuras semntico-lgicas del discurso y de las proposiciones normativas. As visto, resulta claro que en este plano las posibilidades de racionalidad o razonabilidad son, acaso, un poco mayores. Ac se tiene la posibilidad teortica de examinar el objeto de estudio de una manera artificial, esterilizada, por as decirlo, de tal forma que potenciales impurezas concernientes a la conducta humana puedan ser controlados desde un principio. El pensamiento jurdico ser estudiado, entonces, como s; esto es como si estuviera abstrado de contradicciones lgicas y teleolgicas, valorativas y culturales, subjetivas y personales, histricas y biogrficas. El trabajo dogmtico se basa, como puede desde ya apreciarse, en este plano de la discusin. Especialmente desde el surgimiento de la teora pura del derecho de Hans Kelsen, pero tambin por influencia, en muchas ramas del conocimiento humano, de la llamada concepcin positivista del mundo64, se ha extendido una y otra vez la idea de que aunque la prctica del derecho no sea esencialmente racional, s lo es o puede ser la discusin metateortica sobre esa prctica. Se diferencia en adhesin a la conocida distincin de Hans Reichenbach65 entre un context of discovery (al cual pertenecen las experiencias subjetivas de orden sociolgico o psicolgico del juez, como podran ser
64 Advierto: aqu lo de positivista no se utiliza en el sentido despectivo que suele poseer ese concepto en algunos crculos loscos; contrariamente, se usa simplemente para referir a una aproximacin epistemolgica que enfatiza la vericacin, o en su defecto, la falsacin de las hiptesis empricas que se hagan en un campo del saber humano. 65 Ver Reichenbach, H., Erfahrung und Prognose. Eine Analyse der Grundlagen und der Struktur der Erkenntnis, 1, pp. 1-9. Una divisin clara de estos dos aspectos del conocimiento no es del todo
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sus convicciones morales, religiosas o polticas) y un context of justification (en el cual se ubican exclusivamente las proposiciones teorticas y las inferencias lgico-deductivas). Adems, se argumenta que mientras la racionalidad/razonabilidad en el contexto de descubrimiento permanece siendo muy escasa, ella es viable o plausible en el contexto de validez de las proposiciones normativas. Una teora de la realidad jurdica no debe tener lugar, necesariamente, en el contexto de justificacin, sucumbiendo as a las impurezas y contaminaciones que esta realidad depara. Ella puede permanecer higienizada, en la medida que se concentre exclusivamente en el plano lgico-semntico del discurso jurdico argumentativo. Todos los aspectos exgenos, extracientficos, valorativos, tales como seran las preconcepciones del juzgador, las ideologas polticas y morales de los juristas, las convicciones ticas y las visiones de mundo, resultarn de esta manera desplazadas fuera del campo de accin del debate cientfico. La pregunta fundamental, en este punto de la discusin, reza, empero: Es todo esto en un plano realista posible? Se puede verdaderamente distinguir entre un contexto de descubrimiento y un contexto de validez en el universo jurdico? Cul es la fuerza cognitivo-racional, pero sobre todo prctica, de esta distincin? Algunos pensadores responden con optimismo a estos interrogantes. La fundamentacin para ello, sin embargo, vara muchsimo. Uno puede apelar, por ejemplo, al postulado de la neutralidad valorativa en el sentido de Max Weber o la distincin entre proposiciones normativas y descriptivas, o a la existencia de un lenguaje objeto y un metalenguaje, para as fundamentar criterios de racionalidad o razonabilidad en el nivel del contexto de validez de los postulados normativos. Por el momento, solo quiero concentrarme en un par de tesis bsicas que han sido defendidas en los ltimos aos y que conciben al derecho como una actividad esencialmente racional, o al menos razonables66. Los defensores de estas ideas buscan, por intermedio de ciertos topoi discursivos
posible, pero eso ya lo seal el propio Reichenbach al indicar que: A pesar de que esta distincin no ofrece lneas de delimitacin absolutas, ella puede ser ciertamente utilizada en una primera formulacin de nuestro plan de investigacin. op. cit., p. 2. 66 A pesar de lo sealado hasta este momento, tngase muy en claro que la discusin sobre el papel que ha jugado la racionalidad en el derecho no es una cuestin novsima, como algunos pretenden hacer creer, convirtiendo el tema en una moda. Cicern, por ejemplo, como uno de los juristas ms
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tales como: argumentacin jurdica, comunicacin, consenso, razn prctica, justificar y arrojar nueva luz en las presuntas estructuras racionales del derecho. As, por ejemplo, algunos de ellos estiman que la razn prctica 67 es el concepto fundamental de toda la teora del derecho y de la Jurisprudencia en general. La tesis fundamental ac es, bsicamente, la expuesta por Kriele de una manera
connotados de la antigua Roma, homologaba constantemente el concepto de razn (ratio) con el de derecho (lex): Lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria arma en De legibus [De legibus 1.18, en espaol: La ley es la ms alta razn, anclada en la naturaleza de los hombres, que ordena que hay que hacer y prohibe lo contrario. y en De re Republica nos vuelve a advertir que: Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diusa in omnes, constans, sempiterna, quae vocet ad ocium iubendo, vetando a fraude deterreat.] De re publica 3.33. La ley verdadera es la correcta razn, que permanece en concordancia con la naturaleza, se expresa en todo, inmutable y eterna, llama al deber mediante el orden, aullenta del engao mediante la prohibicin]. El debate sobre la racionalidad del derecho alcanz, no obstante, su punto ms alto durante los siglos XVII y XVIII. Una prueba contundente al respecto la ofrece la larga tradicin histrica que se desarroll en Alemana bajo diferentes versiones del racionalismo clsico, del idealismo y del as llamaodo derecho racional (Vernunftrecht). _Para la discusin del derecho racional, ver por sobre todos Wieacker, F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 15, pp. 249 y ss.; Wolf, E., Groe Rechtsdenker, pp. 144 y ss., 402 y ss., 426 y ss.; interesante histricamente es el libro de Paul Hazard, Die Herrschaft der Vernunft. Das europische Denken im 18. Jahrhundert, en especial en las pp. 215-235. [Las races de esta tradicin son muy antiguas y se retrotraen hasta autores como Pufendorf, omasio, Christian Wol y, por supuesto, luego hasta Kant y Hegel. No es, sin embargo, necesario ir a tiempos tan distantes para constatar la importancia de la razn en la ciencia jurdica. En tiempos modernos es posible observar el desarrollo de lo que podra calicarse como el renacimiento de un nuevo derecho racional. La diferencia con la vieja tradicin radica, esencialmente en que, a contrapelo de lo que suceda con la concepcin clsica que remite a una fundamentacin trascendental, esto es, metafsica como en el caso de Hegel, Fichte o Schelling (Realitt ist Idealitt = La realidad es Ideal), hoy se habla, ms en el sentido de la tradicin kantiana, de una razn prctica. [El principio fundamental de la razn prctica es, tal y como Kant lo conceptualiz, el siguiente: Handle so, da die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten knne (Acta de tal manera que la mxima de tu voluntad pueda regir en cualquier momento como principio de una legislacin universal), Kritik der praktischen Vernunft, en: Werke, tomo 7, p. 140]. 67 Ahora bien, qu se entienda exactamente por razn prctica es una cuestin que generalmente permanece en la oscuridad, pues que la nocin se suele utilizar de una manera muy indeterminada o como una mera apelacin a la divisin kantiana entre una razn prctica y una razn pura. Segn esta clasicacin, a la razn prctica pertenece la determinacin de las condiciones para la accin tica (normativa) y a la razn pura la determinacin de las condiciones de posibilidad del conocimiento humano. El primer problema atae la cuestin de qu debo hacer; y el segundo la cuestin de qu puedo saber. De la primera pregunta, que es por excelencia una pregunta normativa, se ocupa la ciencia jurdica.
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absolutamente concreta: praktische Urteile sind rational begrndbar 68. [Es posible fundamentar racionalmente los juicios valorativos]. Martin Kriele argumenta que la totalidad del derecho est impregnada por ponderaciones estrictamente racionales. l defiende, justamente por ello, lo que denomina una rehabilitacin de la razn prctica69, haciendo una distincin entre scientia y prudentia, donde el primer concepto es calificado como propio de las ciencias naturales y el segundo de las ciencias del espritu. La pretensin de la jurisprudencia de orientarse hacia las formas de indagacin y mtodos de las ciencias (en el sentido de una 'scientia'); es decir, de convertirse en una especie de iurisscientia, ha de considerarse como un error garrafal70. Renunciando a muchos de los detalles con los que se suele adornar las tesis bsicas de Robert Alexy, se puede sostener que el ncleo esencial de su teora guarda ntima relacin con la posibilidad de una fundamentacin racional de los juicios normativos. La fundamentacin se lleva a cabo por va del discurso argumentativo racional, entendindose que los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos en los que se trata la correccin de las proposiciones normativas, se denominan discursos prcticos71. La tarea principal de la argumentacin prctica consiste en formular y examinar crticamente las reglas bsicas del discurso. De ah que Alexy estime como viable pergear un Cdigo de la Razn Prctica72, el cual representara el resumen y la formulacin explcita de las...reglas y formas de la argumentacin prctica racional73. Para Alexy el derecho es un caso (ein Fall) del discurso prctico. Esta tesis, conocida tcnicamente como la tesis del caso especial (Sonderfallthese) significa, en lo fundamental, dos cosas concretas: (a) primero, que las discusiones jurdicas tratan, bsicamente, de problemas prcticos y (b) segundo, que para estos problemas prcticos hay que encontrar una solucin correcta74.
68 69 70 71 72 73 74 Kriele, M., op. cit.,p. 19. Kriele, M., op. cit., pp. y ss. Kriele, M., op. cit., p. 18. Alexy, R., op. cit., p. 224. Alexy, R., op. cit., 234. Alexy, R., op. cit., p. 234. Alexy, R., op. cit., pp. 263 y ss., donde el emprende una discusin con los crticos de la tesis del caso especial (Sonderfallthese).
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Ahora, unas observaciones crticas sobre estas ideas: La gran ventaja de autores como los mencionados (pero tambin de otros conocidos, como es el caso de Habermas o Luhmann en Alemania) es que ofrecen al mundo acadmico unos conceptos filosficos en realidad una jerga que resultan muy atractivos, especialmente por su apertura semntica (frmulas vacas) y por su carcter emocional (definiciones persuasivas); adems de tiles para encender los nimos y acalorar las discusiones filosficas, pero no se comprometen empricamente con nada o casi nada. La paradoja reposa aqu, empero, en que es precisamente esta apertura semntica la que luego se revierte contra los propios autores, pues al final el aparato conceptual por ellos diseado se maneja con excesiva flexibilidad y poco rigor, sin saber nunca de qu se est hablando realmente. La vaguedad terminolgica conlleva en s los grmenes de su autodestruccin, de tal suerte que se podra decir con el poeta Schelling que: Lo ms peligroso para los seres humanos es la tirana de los conceptos oscuros. Por lo tanto, el trabajo estrictamente racional en la Jurisprudencia, especialmente en el mbito de la teora del derecho, no es siempre plausible. Incluso en un nivel metaterico, como el sugerido por los autores mencionados, esto es en un plano donde exclusivamente se tenga que ver con relaciones entre proposiciones teorticas y lgicas, se debe siempre trabajar finalmente con componentes valorativos y teleolgicos. De eso precisamente se ocupa el derecho. Este trabajo significa, casi inevitablemente, una confrontacin con ciertos valores fundamentales (Grundwerte) que estn presentes en todo ordenamiento jurdico y que escapan a una discusin racional, as como a la toma de decisiones racionales. Cuando uno en un debate teortico choca contra esos valores o axiomas morales fundamentales, no puede argumentar exclusivamente con los medios de la lgica y de la ciencia emprica. Se ha de recurrir, en esos casos, a las convicciones, a los credos de fe e incluso a las emociones o afectos de los participantes, para as ganar su simpata, aprobacin y adhesin (si es eso lo que se quiere). Aqu rige lo que una vez Alf Ross postul para la discusin jurdico-poltica, a saber que: ella no est fundamentada en el plano de la lgica. No busca, por ende, demostrar la verdad y se basa ms bien en el nivel psicolgico-tcnico. Ella [la discusin] apunta hacia la obtencin de un asentimiento prctico, en el tanto desea influir en la opinin del contrincante por medio de
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la argumentacin y de la persuasin75. Para esto se debe recurrir, y no con poca frecuencia, a la retrica, a la propaganda y a los mitos populares de todo cuo, tal y como demuestran fehacientemente la historia del derecho y de los sistemas polticos ms variados. Una aplicacin prctica de los enfoques terico-jurdicos de autores como Alexy y Kriele es, en fin, muy limitada. Tales enfoques contribuyen ms bien a desviar la mirada de los problemas reales de la aplicacin de la justicia y de todas sus contingencias. En esa medida, cumplen la funcin de una ideologa de distorsin respecto al universo jurdico. Con razn ha dicho Rthers que en lo que respecta a la solucin de problemas normativos son necesarios los compromisos. Tales compromisos no son, en lo absoluto, producto de la razn cientfica, sino del consenso social76. Esto, por supuesto, no descalifica del todo el papel de la argumentacin en el derecho, o en cualquier otra esfera de la accin humana. Es decir, que es correcto poner el nfasis en la funcin argumentativa de la labor jurdica. Tambin es atinado enfatizar el hecho de que en esa labor argumentativa el pensamiento tpico, dialctico o incluso retrico, juegan un papel importante. En esto, autores como Perelman, Toulmin, Alexy o Atienza tienen su razn. Sin embargo, la debilidad principal es que la teora de la argumentacin, al concentrarse en el plano metaterico, asume que los interlocutores jurdicos (es decir, el auditorio) se comportar, en su praxis vital y profesional, afectiva y emocional, segn los parmetros all recogidos. Con otras palabras: para que los distintos elementos (racionales o razonabilistas) de una teora de la argumentacin sean tiles de verdad se requieren, al menos, tres condiciones mnimas: (a) primera, que los interlocutores (i.e., los operadores del derecho a quienes se dirige la teora) conozcan, con algn grado de detalle, los elementos metodolgicos propuestos por la teora; (b) segunda, poseer una cierta sensibilidad cognitiva para dejarse convencer, ya no solo persuadir, por los argumentos; y, (c) tercera, implementar en la prctica de su ejercicio profesional y vital esos argumentos.
75 Ross, A., Law and Justice, Stevens & Sons Limited, Londres, 1958, p. 326: Esta ...does not lie on the plane of logic: it does not strive to prove truths; it lies on the psychological-technical-causal plane: it aims at bringing about practical agreement by inuencing an opponent's viewpoint through argumentation and persuasion. 76 Rthers, B., op. cit., p. 349.
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En lo personal, tengo mis dudas de si en el mundo jurdico especficamente en la praxis burocrtica del universo judicial se cumplen esas tres condiciones; aunque hay que reconocer que puede darse aisladamente alguna de ellas. Por ejemplo, puede ser que un juez conozca con mucho detalle intelectual las formalizaciones de Alexy, pero entonces cabra cuestionarse si estas formalizaciones se utilizan en su labor profesional y, sobre todo, cmo es que se utilizan (como legitimacin de lo que se dice, como adorno de erudicin o como elemento realmente decisivo?). Adems, an asumiendo que las tres condiciones estn dadas (es decir, que se conozcan los argumentos, que se est convencido de su bondad epistemolgica y que se est dispuesto a emplearlos), no resulta posible, en muchos casos, una actuacin de conformidad con lo prescrito, pues suele suceder que lo que se busca no es el mejor argumento en el sentido tcnico de su fuerza discursivo-racional sino aquel argumento que posea una mayor carga psicolgica en quien lo emplea y un mayor poder de persuasin (especialmente afectiva y de consuelo) sobre las partes involucradas o sobre ciertos sectores sociales. Prescindiendo de los numerosos y contradictorios significados de las palabras racional y razonable77 de los cuales ya se expuso algunos en la primera parte de este trabajo, es posible conformarse por ahora con sealar que el mtodo ms legtimo, en el derecho o en cualquier otro campo del saber humano, consiste en reconocer abiertamente los mltiples e inevitables absurdos que pululan en la esfera de lo jurdico, no importa si es la esfera teortica o prctica. La condicin crtica no se satisface ac con la afirmacin autoconsoladora de que la ciencia jurdica es racional nica y exclusivamente porque es posible simbolizar formalmente algunos postulados jurdicos en el nivel metaterico. Se olvida as que tambin estos postulados pueden siempre utilizarse al servicio de ideologas polticas corruptas o de visiones de mundo poco comprometidas con los derechos de las personas. El ncleo de toda teora y prctica del derecho reposa, en todo caso, no en los constructos lgicos, sino ms bien en los fines sociales que se postulen sobre la base del consenso poltico y cultural. La racionalidad/razonabilidad posible en el universo jurdico es, por tanto, una racionalidad/razonabilidad si es que an los trminos caben! basada en los acuerdos y los consensos, a veces mal logrados. Se podra hablar
77 Haba, E.P., Rationalit, en Dictionnaire Encyclopdique de orie et de Sociologie du Droit, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence/Story-Scientia, Pars-Bruselas, pp. 337 hasta 340.
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preferiblemente, para usar el lenguaje de la filosofa de la ciencia, de una intersubjetividad valorativa sobre algunos temas de importancia. Esta intersubjetividad no rige solo como un atributo de las ciencias, sino tambin de las disciplinas normativas, que se remite a un acuerdo parcial y contingente de opiniones. El jurista est de esta forma condenado a elegir. Y su eleccin no tiene necesariamente una validez cognitiva para aquellos que no compartan su mismo tipo de racionalidad (intersubjetividad), o sea, que no comparten su mismo sistema axiolgico-vital. 3.2 La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurdica (pj)
El segundo nivel de discusin atae como ya se dijo, a la racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurdica (PJ). Aqu ya no se trata de una discusin teortico-cientfica entre los especialistas en teora bsica del derecho (es decir, una discusin metaterica sobre el DJ (discurso jurdico)), sino ms bien sobre el anlisis de los presupuestos empricos y burocrticos en el ejercicio profesional de la disciplina (PJ). Los interrogantes fundamentales son ac: Cun racional o razonable es la prctica forense del derecho? Cules factores jurdicos y extrajurdicos juegan un papel en la aplicacin de la justicia? En cules mbitos de un proceso judicial se puede hablar de racionalidad/razonabilidad y en cules no? Qu significan ac dichas palabras? La distincin entre dos dimensiones, conocida en el argot tcnico de la filosofa de la ciencia como la distincin entre una metateora, en la cual se desarrollan los anlisis dogmticos, lgicos y semnticos, y el objeto de esta teora; esto es, la realidad jurdica, fue desarrollada especialmente por Donald Davidson78. La tesis en cuestin puede ser de importancia para mltiples problemas. Especficamente para el problema de la legitimacin cognitiva del derecho, implica que una cuestin es cun racional sean los discursos tericos de los juristas (profesores, dogmticos, tericos del derecho...) y otra muy distinta cun racional sea la prctica o puesta en escena real de esos discursos. La tesis de la racionalidad parece postularse no solo en relacin con las discusiones teorticas (i.e., metateorticas, como ya se vio en el anterior apar78 Una presentacin clara en: Blume, T., und Demmerling, C., Grundprobleme der analytischen Sprachphilosophie, pp. 199-210.
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tado), sino tambin con miras a la prctica del derecho mismo. Se parte ac de que dicha prctica, en el tanto se sigan las recomendaciones y propuestas de la doctrina en el plano metateortico, es o al menos puede llegar a ser racional o razonable. La tarea de la ciencia jurdica consiste, segn esta ltima concepcin, en sistematizar y preparar la materia bruta del sistema jurdico total con miras a adoptar una decisin lo ms legtima posible para resolver el caso bajo examen. Esta afirmacin conduce, por una va expedita, a la pregunta fundamental de este apartado: Es y puede ser el proceso judicial una actividad estrictamente racional, o cuanto menos razonable? Es claro que si se toman las reflexiones recientemente postuladas de la filosofa del derecho, esto es, las tesis de Alexy et al., o de la metodologa jurdica dominante, por ejemplo, los planteamientos de Karl Larenz, de Wilhelm Canaris o de H.M. Pawlowski79, entonces se llega a la conclusin de que los procesos judiciales s tienen lugar en un ambiente esencialmente racional; esto es, que la actividad judicativa es racionalmente dirigida. Justamente con este problema se enfrent Arthur Kaufmann no hace mucho tiempo en un estudio dedicado al derecho penal. Ese estudio se titula: Es posible entender el juicio penal como un discurso racional?80 Kaufmann arrib al resultado de que la idea, segn la cual el derecho penal puede ser comprendido como discurso racional, es una idea errada. Ese resultado es el producto de dos reflexiones bsicas81: (a) en primer lugar, porque la praxis del derecho penal no satisface lo que, en lenguaje de Habermas, sera una situacin ideal del habla (ideale Sprechsituation). Segn sta, todos los argumentos, en un procedimiento discursivo, deben ser admitidos en condiciones iguales, todos los participantes han de tener las mismas oportunidades de expresarse y argumentar, ninguna de las partes puede o debe encontrarse bajo coaccin, as como tampoco deben existir privilegios en el debate, etc. Pero precisamente estas son las condiciones ideales que no satisface un pro79 Para una discusin de estos planteamientos, ver mi trabajo: Debate sobre la utilidad de la metodologa jurdica. Una reconstruccin crtica de las actuales corrientes metodolgicas en la teora del derecho, en Isonoma 27, Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Ediciones Fontamara, Mxico, 2007. 80 Kaufmann, A., Lt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auassen?, en la obra: Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, hrsg. von Jung/Mller-Dietz, pp. 15 y ss. 81 Kaufmann, A., op. cit., pp. 19 y ss.
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ceso penal. Contrariamente, dicho proceso debe ser visto como comunicacin distorsionada (verzerrte Kommunikation). Esto lleva a Kaufmann a su segundo argumento (b); a saber, que el derecho (p. ej., un juicio penal) no es una institucin libre de dominacin (herrschaftsfreie Institution), en la cual se vaya a la bsqueda incondicional del consenso y menos que menos de la verdad, la cual es reconstruida procesalmente por las partes. Empero, y a pesar de que uno podra bien coincidir con la opinin de Kaufmann expuesta anteriormente, lo cierto es que ya en la pregunta misma por la racionalidad y razonabilidad del proceso penal subyace, segn mi opinin, una suerte de embrujo del lenguaje (Wittgenstein) que no es tematizado expresamente en la investigacin del autor. Esto por la sencilla razn de que para contestar ese interrogante de una manera sensata se requiere distinguir, al menos, entre dos niveles de la discusin: la tesis de la racionalidad/razonabilidad aplicada a un proceso judicial en general presupone saber: (a) si es el proceso penal como un todo, o sea, como una actividad general, el que ha de calificarse como racional o, (b) si es ms bien algunas decisiones (p. ej., la sentencia) que all se tomen las que hay que designar de esa manera. Entre estos dos planos, por ms bsicos que ellos se nos presenten, existe una diferencia esencial que suele pasarse por alto en muchas de las discusiones que giran al respecto, por ejemplo, la del propio Kaufmann. Una cosa es afirmar que el proceso judicial y todos los actos que all se discuten (presentacin de pruebas, documentos, testigos, dictmenes periciales, declaracin del imputado, argumentos de los abogados...) son una actividad racional y otra cosa radicalmente diferente es afirmar que las decisiones concretas que all se adopten son, en mayores o menores grados, racionales. Debera resultar claro, despus de todo lo explicado en este trabajo, que la racionalidad no es posible, en un sentido estricto(a), en un contexto sealadamente conflictivo como el proceso penal. Pocas instituciones en la sociedad estn dominadas por tantos intereses personales, afectos subjetivos, pasiones, mpetus y exaltaciones como el derecho penal. Sera, por consiguiente, pura fantasa o producto del ms descarrilado wishful thinking creer que un proceso penal, como actividad jurdico-social, tiene que ver con una racionalidad cientfica de la expuesta arriba o siquiera con una razonabilidad de la clase expresada. Solo desde el punto de vista de una concepcin tecnomorfa, para hablar con Topitsch, de la accin humana es viable afirmar que
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detrs de las fuerzas psicolgicas profundamente emocionales que caracterizan a un proceso penal se pueda establecer un fundamento racional de la accin humana para estos casos. El segundo nivel designado de nuestro anlisis atae, como se dijo, no a todas las acciones de un proceso penal considerado globalmente lo cual nos hace incurrir en una falsa generalizacin, sino ms bien a la actividad de decisin formal del juez; o sea, a la sentencia. El interrogante fundamental aqu reza: Es la actividad decisoria del juez una actividad racional o por lo menos razonable? En la respuesta a esta pregunta, mucha precisin analtica y cabeza fra es requerida, para no incurrir en el sofisma denunciado lacnicamente por por William Blake: To generalize is to be an Idiot. Se requieren, por lo tanto, dos precisiones adicionales que hacer, de la mxima importancia: (a) La primera dimensin involucra un problema tico o de tica judicial, a saber: debera la actividad judicativa ser una actividad racional? Nadie (creo yo) se atrevera a poner seriamente en tela de duda esta aspiracin normativa; es decir, a cuestionar que la labor de dictar sentencias debera estar regida, en lo posible, por criterios racionales; al menos en cuanto a algunos elementos se refiere. Mucho del trabajo dogmtico en la Jurisprudencia, en la metodologa jurdica y en la teora general del derecho consisten, esencialmente, en un intento constante y sistemtico para hacer de esta praxis una actividad lo ms racional posible. Ahora bien, dado que ac, como ya se dijo, nos enfrentamos con una cuestin tica, entonces se debe estar en claro que las posibilidades reales de encontrar soluciones racionales son siempre limitadas y, en algunos casos, nulas. Deben adoptarse compromisos, en especial respecto al interrogante de qu ha de entenderse por actividad racional. La respuesta a esta cuestin depende, como ya se vio anteriormente, de criterios como el control del lenguaje, la intersubjetividad, pero sobre todo depende de una decisin valorativa, de compromisos tico-morales y hasta polticos por parte de los miembros (comunidad) involucrados en la discusin. La racionalidad de una decisin no es, repito, un asunto que se resuelva de manera univoca por parte de un auditorio universal (Perelman), sino una categora de anlisis sometida tambin al debate; es decir, controversial. Ella rige, se quiera o no, tambin para grupos especficos de individuos, quienes comparten un parecido sistema de valores y visin de mundo.
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(b) No solo porque la realidad no siempre se ajusta a nuestros deseos, ni solo porque los ideales perfectos son una excepcin de la prctica judicial, hay que preguntarse: Es la prctica del proceso judicial una actividad racional? En la respuesta a este interrogante debera uno, en lo posible, dejar de lado las propias expectativas y valoraciones (prejuicios). Se trata ac de una descripcin de los procesos reales en la organizacin de la justicia, no de una descripcin de nuestras esperanzas y anhelos sobre el estado ideal de esa organizacin. Es, adems, claro que una respuesta sensata exigira aqu una motivacin emprica, o al menos empricamente plausible, de los temas a tratar. Seguramente se desprender de all que en la praxis judicial unas decisiones y unos actos procesales son ms racionales que otros, o que unos son ms arbitrarios o menos arbitrarios, dependiendo de los campos de accin y de los elementos considerados in concreto. Aqu rige, con toda su fuerza, lo expuesto por Ludwig Bendix hace ya muchos aos: No puede ni debe silenciarse nos deca Bendix el hecho de que existen, entre los jueces, unos que son rpidos y otros lentos, unos acomodaticios, apasionados y apticos, incansables, trabajadores y holgazanes sin cura, rigurosos y fanticos de la correccin, y que todo esto afecta, indudablemente, el ritmo y el resultado final de su decisin, que pende directamente de estas caractersticas personales82. Las generalizaciones deben hacerse, pues, con cuidado y medida. Es posible establecer slo tendencias relativas y parciales, de tal modo que se puede decir que la racionalidad de una sentencia es ms una cuestin de ms y de menos. Pero indudablemente es una gruesa exageracin, en la cual cae con mucha frecuencia la metodologa del derecho dominante y la actual teora de la argumentacin, no enfatizar suficientemente las irracionalidades, los componentes subjetivos e incluso azarosos que se filtran con no poca frecuencia en la actividad judicial; al igual que resulta lamentable cuando esa misma metodologa y teora del derecho disfraza, mediante eufemismos de toda laya (argumentacin, discurso racional, objetividad, garantismo, etc.) los componentes bsicos de la prctica judicial real. Siempre que en los procesos judiciales nos topamos con pseudo y
82 Bendix, L., op. cit., p. 139.z
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criptoargumentos como la naturaleza de las cosas83, la esencia de un instituto jurdico84, o con otras estructuras argumentativas y de pensamiento similares85, se puede concluir, con mucha seguridad, que aqu rige una fuerte carencia en racionalidad, pero sobre todo en honestidad profesional.
IV.
Conclusiones generales del trabajo. Posicin del autor
Se ha hecho un largo recorrido. Se estudiaron las distintas posibilidades de fundamentar la actividad jurdica: teortica y prctica. En total fueron cuatro los conceptos que se examinaron: el de la racionalidad en sentido estricto (1), el de la razonabilidad (2), el de la discrecionalidad (3) y el de la arbitrariedad o irracionalidad (4). Se concluy que el derecho puede, en escasa medida, ser racional o razonable y que, el arbitrio, por ms concienzudamente que se ejerza, siempre permanecen puertas abiertas para que se convierta en arbitrariedad. Por qu es esta situacin as? No puede ser de otra manera?
83 Para citar ejemplos muy puntuales: BVerfGE 1, 14 (52): Este senado no ignora que una concepcin tal de la demanda, en virtud de la naturaleza de las cosas, diculta una defensa adecuada. BVerfG NJW 1975, 573 (575): De antemano no se le puede conceder a alguien la permisin de interferir en la esfera ntima y protegida de otra persona sin una razn justicada, o de destruir incluso la vida misma, ello al menos cuando para esta vida existe una responsabilidad especial en virtud de la naturaleza de las cosas. BVerG NJW 1992, 2688 (2689): Se sigue de la naturaleza de las cosas que en una condena por instigacin pblica a bloqueos de carreteras, las circunstancias especiales que motivan el juicio de reprochabilidad, deben extraerse de las ideas del propio instigador. La naturaleza de las cosas es una gura argumentativa que tambin goza de mucha aplicacin en el Tribunal Superior Penal alemn (BGH). Ver, como prueba de ello, las siguientes sentencias (entre muchas ms): BGHSt 42, 103 (104); BGHSt 40, 44 (48); BGHSt 39, 353 (358); BGHSt 38, 325 (333); BGHSt 35, 14 (20); BHGSt 33, 261 (267); BGHSt 28, 284 (287); BGHSt 26, 47 (50); BGHSt 24, 15 (23). 84 Unos cuantos ejemplos al respecto: BVerfG NJW 1990, 3191 (3192): Esto no es compatible ni con la esencia ni con el signicado trascendental de este derecho fundamental. BVerfG NJW 1972, 811: Los derechos fundamentales del reo fuero, tal y como se despredende de la esencia y el sentido de la ejecusin de la penal, fuertemente limitados o incluso dejados sin efectos... BVerG NJW 1995, 3244 (3245): En el mbito de la administracin de justicia, en el cual se plantean las ms altas exigencias de lo justo, el artculo 1 de la Constitucin Poltica dene claramente la esencia de la pena y la relacin entre culpa y expiacin. 85 Para una discusin crtica de todos estos criptoargumentos, como se les llama, ver por sobre todos Scheuerle, W., Das Wesen des Wesenpgina Studien ber das sogenannte Wesensargument im juristischen Begrndungen, AcP 163, 1964, pp. 429 y ss.
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No. Yo creo que la respuesta es de lo ms acongojante. Porque el derecho, en especial como ste es aplicado y entendido por las personas legas, no naci ni aspira a la racionalidad, a la razonabilidad o la lgica. Naci de una matriz mtico-religiosa y tiende hacia una matriz mtico-religiosa. Lo fundamental en un ordenamiento jurdico no es resolver los casos segn criterios racionales de eficiencia, sistematicidad, o coherencia lgica (si bien todo ello tiene alguna importancia en cuanto a legitimacin); sino ofrecerle satisfaccin psicolgica a los individuos que acuden en su ayuda. La funcin principal del derecho es, por ende y en lo principal, una funcin simblica: ofrecer consuelo o la posibilidad latente de ste a los grupos humanos en dificultades! Esto es especialmente cierto en determinadas reas del saber jurdico, como por ejemplo, en el derecho penal, donde nos hemos concentrado en este trabajo. En palabras de Leszek Kolakowski se tendra que concluir que: El hecho de que los grandes temas de todas las ideologas libertad, igualdad, salvacin eterna, patria, etctera hayan batido todos los rcords de vaguedad, imprecisin y oscuridad no es, en modo alguno, el resultado de una confusin pasajera en el lenguaje humano, debido a ciertas distorsiones semnticas. La eficacia prctica de estos lemas [incluido el de la racionalidad] exige precisamente que evoquen un nimbo oscuro, pero dinmico y rico en asociaciones, que vaya acompaado de muy diversos impulsos en el orden del sentimiento...Los diversos componentes de este xito no tienen como objeto la comunicacin de pensamientos; sus funciones semnticas son en extremo limitadas: solo sirven para provocar sentimientos, no estados intelectuales86. Pero, adicionalmente, hay que tener en cuenta que las contradicciones lgicas, las ambigedades, la falta de rigor y hasta los absurdos garantizan que las distintas personas o grupos de ellas encuentren en las normas y categoras jurdicas una respuesta (muy vaga y por ello efectiva) a sus variadas pretensiones. Es decir, las inconsistencias de diverso orden presentes en los instrumentos jurdicos y su aplicacin burocrtica, posibilitan que cada cual vea sus expectativas real o potencialmente satisfechas. Es cierto: las contradicciones son, en la mayora de los saberes humanos, defectos a combatir, fallas de la respectiva ciencia, vicios epistemolgicos que deben ser superados mediante la consistencia y la sistematicidad. Esta es la premisa de todo el
86 Citado por Nieto, A., op. cit., p. 354.
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aparato conceptual que hasta este momento se expuso en el artculo. Una contradiccin en una disciplina como la matemtica o la lgica implica que la teora en cuestin tiene que ser abandonada o corregida. Pero, y este es un pero muy importante en el derecho las contradicciones son funcionales y de una trascendencia singular. Una misma nocin tiene que posibilitar la respuesta tanto a los que mantienen unos ciertos puntos de vista como a sus adversarios. De esta posibilidad depende, en buena parte, la estabilidad social. Si las distintas personas no vieran en las normas la probabilidad (aunque sea hipottica) de ver satisfechas, llegado el caso, sus demandas, entonces la legitimidad de la norma, o instrumento jurdico en general, colapsara y con ello la existencia del ordenamiento jurdico respectivo. De all se desprende una conclusin contundente: el absurdo y la falta de rigor tienen una enorme importancia social en el campo jurdico y no se ve, por lo tanto, que haya posibilidades reales de acabar con ellos, sea mediante la racionalidad, la razonabilidad o cualquiera otra categora que en un futuro surja a la vida.
IV.
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D IMENSIONES
EPISTEMOLGICAS DEL
D ERECHO : E L
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III
Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional
Los sistemas jurdicos contemporneos son tan complejos como las sociedades a las que responden. Los esquemas conceptuales bajo los cuales era concebido y operado el ordenamiento jurdico, respondan a una realidad bien diversa de la que existe hoy en da. As por ejemplo, la representacin del Derecho como una pirmide jurdica conformada por la Constitucin, la ley, los actos administrativos, la jurisprudencia y la costumbre, por ejemplo, es hoy en da muy poco til: no existe la ley en general sino leyes orgnicas, leyes estatutarias o leyes ordinarias, cada una de las cuales tiene diversa fuerza jurdica, y al lado de ellas hay una gran diversidad de actos normativos no expedidos por el Parlamento, que tienen su mismo rango, tal como ocurre con los decretos con fuerza de ley; el principio de jerarqua normativa ha sido limitado y desplazado por el de competencia, de modo que las relaciones jerrquicas entre las categoras normativas tienen hoy un valor casi que marginal; al lado del texto constitucional se encuentran una serie de disposiciones y categoras normativas que hacen posible su interpretacin, y que conforman con ella el denominado bloque de constitucionalidad; si bien en algunos contextos la costumbre es fuente auxiliar del derecho, en otros adquiere la misma jerarqua de la ley, e incluso, jerarqua constitucional, como ocurre en algunos casos con la costumbre indgena; el precedente judicial, de igual modo, tiende a conformar una unidad con las normas legales y constitucionales que interpretan, y su fuerza vinculante se ampla cada vez ms. Una de las manifestaciones de esta transdormacin estructural, es la existencia de diversas rdenes normativas entre los distintos rdenes normativos. Si bien desde hace mucho se reconoce la existencia de un derecho internacional que se integra con el derecho interno de cada pas, comprender hoy las relaciones, conexiones, colisiones y conflictos entre ellos constituye todo un desafo: la existencia de un derecho comunitario derivado que tiene efecto directo en el derecho interno, de instrumentos internacionales distintos a los tratados que vinculan en mayor o menor grado a los Estados, de un ius cogens ms o menos indeterminado pero cuyo radio de accin se ampla cada vez ms, de organismos internacionales que de manera autnoma y sin consentimiento de los Estados producen soft law, obliga a realizar una reconstruc-
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cin conceptual del Derecho en general, y del derecho constitucional en particular. Los artculos que se presentan a continuacin ofrecen diferentes niveles de anlisis para esta problemtica: en un primer nivel se ponen en evidencia los peligros que representa el derecho internacional para el derecho constitucional interno, y por tanto, la necesidad de limitar sus efectos; el segundo muestra la influencia, las tensiones y los conflictos entre el derecho internacional de los derechos humanos y los procesos de integracin regional; y en un tercer nivel de anlisis, se demuestra la necesidad de incorporar al derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos. En Pluralismo, efecto directo y la ltima palabra: la relacin entre el derecho constitucional internacional e interno, Armin von Bogdandy defiende la idea del pluralismo jurdico, y por consiguiente, la idea de que el derecho interno no debe incorporar de manera incondicional e irrestricta la normatividad internacional. Para tal efecto, el autor demuestra de qu modo el efecto directo del rgimen de la OMC en el derecho de la Unin Europea (considerado aqu como un derecho interno) tiene la potencialidad de afectar y lesionar directamente los principios constitucionales reconocidos y defendidos por la Unin, y en particular el principio de igualdad. Este artculo llama entonces la atencin sobre los peligros que eventualmente representa el derecho internacional para la vigencia y efectividad de los principios constitucionales. En El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la defensa de los derechos humanos, Marcelo Vargas Mendoza demuestra de qu modo los procesos de integracin regional, y en particular, el proceso de integracin en la Comunidad Andina, representan un desafo para el derecho de los derechos humanos, por dos razones fundamentales: primero, porque la integracin regional constituye una oportunidad insoslayable para promover la vigencia de los derechos constitucionales, pues el derecho comunitario andino contiene herramientas de distinto tipo para hacerlos efectivos que no se encuentran en los ordenamientos nacionales: la produccin normativa en la comunidad es especialmente expedita, el derecho comunitario derivado se incorpora automticamente al derecho interno y es exigible judicialmente a travs de acciones como la accin de cumplimiento, y existen elementos de coercin especialmente efectivos. Por otro lado, sin embargo, la integracin regional incide directamente en la definicin de los contornos de los derechos humanos, y
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eventualmente puede erosionar su reconocimiento y proteccin; dada la transversalidad de los derechos humanos, la regulacin de cualquier tema incide directamente en los derechos humanos, como cuando se abordan materias como el acceso a mercados, la propiedad intelectual, el abuso de la posicin dominante en el mercado o cualquier otra. En definitiva, como la integracin regional constituye una oportunidad, pero tambin un peligro para los derechos humanos, los operadores jurdicos, y especialmente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debe incorporar dentro de sus categoras de anlisis el derecho de los derechos humanos. En un tercer nivel de anlisis, Mariela Morales Antoniazzi y Danilo Caicedo muestran las bondades del derecho internacional en el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos. y proponen entonces su incorporacin al derecho interno. En La democracia como principio transnacional. Contextualizacin en el Corpus lurs interamericano para la garanta de los derechos humanos, se establece el vnculo entre democracia y derechos humanos, entre aquella y la integracin regional, y entre los ordenes normativos estatales, internacionales y supranacionales a travs del principio democrtico.. En El bloque constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos ms all de la Constitucin, Danilo Caicedo hace una lectura de la nueva regulacin constitucional en el Ecuador en esta materia, partiendo del hecho de que el derecho internacional de los derechos humanos tiene la potencialidad de ampliar su mbito de proteccin; desde este presupuesto concluye que la referencia de la Constitucin de 2008 a los instrumentos internacionales de derechos humanos no solo es novedosa sino tambin positiva y til. Estas tres perspectivas se deben ser entendidas desde los contextos histricos y geogrficos, y desde los presupuestos que parten: la postulacin de un pluralismo jurdico y la respectiva desconfianza hacia el derecho internacional, se explica por la consolidacin de un derecho europeo que ha servido de manera eficaz en la proteccin de los derechos humanos, incluso frente a las amenazas provenientes desde el exterior; recurdese por ejemplo de qu modo la Unin Europea ha preferido aceptar las sanciones impuestas desde la OMC por las restricciones a la importacin de sustancias transgnicas, con fundamento en el derecho a salud. Por su parte, la fe depositada en el derecho internacional responde tambin a la experiencia latinoamericana, donde la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos
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ha constituido la va idnea para garantizar los principios y derechos constitucionales, que no se han asegurado desde el interno. De este modo, partiendo de la necesidad de ampliar el espectro de proteccin de los derechos humanos, los artculos anteriores ofrecen elementos de juicio para examinar y determinar las relaciones que deben existir entre los distintos ordenes normativos, e identificar sus bondades y peligros.
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Pluralismo, efecto directo y ltima palabra: La relacin entre Derecho Internacional y Derecho Constitucional*
Armin von Bogdandy**
Traducido por Claudia Escobar Garca Adaptado y revisado por Mariela Morales Antoniazzi
Sumario: I. El tema y tres tesis. II. Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurdico. III. La dimensin constitucional del efecto directo en la configuracin pluralista IV. Efecto directo y cuestin constitucional: la OMC como ejemplo V. La ltima palabra.
Este artculo fue publicado en International Journal of Constitutional Law Oxford: Oxford University Press, 2007, Vol. 6, n. 3/4 (2008), pp. 397-413. Se han actualizado las citas del Tratado de Lisboa y las siglas del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE). ** Director del Instituto Max Planck de Derecho Pblico Comparado y Derecho Internacional. Profesor de Derecho Pblico de la Universidad Goethe de Francfort/Main. Presidente del Tribunal de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE). Ha sido Miembro del Consejo alemn para la Ciencia (Wissenschaftsrat). En Junio 2008 recibi el Premio de la Academia de las Ciencias de Berlin-Brandenburg por sus destacados logros cientcos en el mbito del derecho y de la economa, donado por la Fundacin Commerzbank. Miembro del Comit Cientco de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2008-2013). Fue invitado para la sesin inaugural del Instituto Straus para Estudios Avanzados del Derecho y la Justicia, Universidad de Nueva York, Ao Acadmico 2009/2010. Profesor de la Ctedra de Derecho Global en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York en 2005 y 2009. Senior Emile Noel Fellow at NYU Global Law School 2010 - 2015.
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El artculo analiza si la metfora de la pirmide jurdica como representacin estructural de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, debe ser deconstruda en razn de la internacionalizacin del Derecho Constitucional. En un nivel terico se sostiene que la pirmide es un concepto vinculado al monismo kelseniano que ha perdido su utilidad, pero que de igual modo, el dualismo tambin debe ser sustituido por una teora del pluralismo jurdico. En un plano doctrinal se afirma que la Doctrina del efecto directo de las normas internacionales debera ser reconstruida y comprendida a partir del equilibrio de los principios constitucionales. Una tercera tesis, referida a los juicios de valor implcitos en la cuestin, sostiene que sta debera responderse teniendo en cuenta la experiencia, las expectativas y las convicciones de las diversas comunidades constitucionales. Dado el estado del Derecho Internacional, es preferible tener la facultad de limitar el efecto de sus normas y actos dentro del ordenamiento jurdico interno, cuando claramente entran en graves conflictos con los principios constitucionales.
I.
El tema y tres tesis
Debe ser deconstruida la pirmide jurdica en razn de la internacionalizacin del Derecho Constitucional?1 Este trabajo desarrolla tres respuestas diferentes en funcin de tres tesis distintas. La primera tesis es de naturaleza conceptual, e incluso terica: pirmide es un concepto relacionado con el monismo kelseniano, tras el que subyace una concepcin trasnochada sobre la relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. El monismo es fundamentalmente una nocin moribunda que debera descansar en paz; en este sentido doy una respuesta afirmativa: la pirmide debera ser deconstruda. Al mismo tiempo, el dualismo tambin debera ser superado y sustituido por una teora del pluralismo jurdico; slo una teora jurdica del pluralismo puede explicar, descriptiva y prescriptivamente, la diversidad dentro del mbito jurdico en general, y los vnculos entre las Constituciones nacionales y los fenmenos jurdicos in1 Este interrogante constituy el tema del panel en el que fue presentado este trabajo, en la Conferencia del XXV Aniversario de I-CONs, titulada Repensando el constitucionalismo en la era de la globalizacin y la privatizacin, realizada en la Universidad de Pars I (Panthon-Sorbonne), octubre 25-26, 2007.
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EFECTO DIRECTO Y LTIMA PALABRA
ternacionales, en particular. En lugar de una pirmide, un concepto general ms adecuado podra ser acoplamiento. La segunda tesis desarrolla la primera en trminos doctrinales. El acoplamiento puede llevarse a cabo a travs de las instituciones polticas y judiciales. Con respecto a esto ltimo, hay dos doctrinas principales para lograr el acoplamiento: la doctrina del efecto directo, o del carcter auto-ejecutivo del Derecho Internacional, y la doctrina de la interpretacin conforme (la llamada doctrina Charming Betsy).2 A mi juicio, ambas son a menudo mal entendidas como doctrinas tcnicas, en lugar de doctrinas constitucionales; mi tesis es que una y otra deben ser reconstruidas y entendidas como la aplicacin de un balance entre los principios constitucionales, tales como la cooperacin internacional, el gobierno democrtico, o la subsidiariedad. Para responder a la pregunta, entonces, yo afirmara: la deconstruccin de la pirmide debe ir de la mano con una nueva construccin de estas dos doctrinas a la luz de su funcin constitucional. Esta respuesta ser ilustrada en el debate sobre el efecto directo y el supuesto carcter constitucional de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) a la luz del Derecho Constitucional de la Unin Europea. La tercera tesis se refiere a un juicio de valor con respecto a la pirmide jurdica. Frente a la pregunta relacionada con la necesidad de su deconstruccin, y especficamente con el rol del Derecho Internacional en el Derecho Constitucional interno, mi tesis es que la respuesta debe buscarse dentro del proceso constitucional interno, de acuerdo con la experiencia, las expectativas, y las convicciones de las diversas y heterogneas comunidades constitucionales. Sostengo que, dada la evolucin del Derecho Internacional, al menos en las democracias liberales, debe existir la posibilidad de establecer, dentro del orden jurdico interno, lmites legales a los efectos de una norma o de un acto del Derecho Internacional, que entra en grave conflicto con los principios constitucionales; este enfoque es til tambin para el desarrollo del Derecho Internacional, ya que lo exonera del completo cumplimiento de una serie de
2 En Murray v. e Schooner Charming Betsy 6 u.s. (2 Cranch) 64 (1804), la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que el alcance de los actos del Congreso no debe ser jado en contravencin del Derecho Internacional, cuando existen otras posibles alternativas. En otras palabras, la ley estadounidense no debe ser interpretada de manera que colisione con el Derecho Internacional cuando es posible evitar el conicto normativo. Vase RESTATEMENTE (THIRD) OF FOREIGN RELATIONS LAW_114 (1987).
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requisitos que no siempre puede cumplir. Examinando la cuestin de la deconstruccin de la pirmide desde esta perspectiva, mi respuesta es la siguiente: no debera ser deconstruida. sta es tambin la razn por la que la decisin del Tribunal de Justicia de Primera Instancia de la Unin Europea en el asunto Yusuf no fue convincente.3 El presente trabajo desarrollar estas tesis detalladamente. En aras de la claridad, debe tenerse en cuenta que este texto concibe el rgimen de la Unin Europea (UE) como un ordenamiento jurdico domstico o interno. Existen muchas razones para ello, ya que la UE se sustenta en el principio de la compatibilidad vertical y horizontal de una Constitucin,4 y su sistema poltico es esencialmente unitario, estructurado en torno a su territorio y a sus ciudadanos y con poderes legislativos, ejecutivos y judiciales. Todo esto en resumen, una unidad federal, no se puede encontrar fuera de la Unin.5
II.
Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurdico
La relacin entre las normas del Derecho Internacional y del Derecho interno an es entendida en funcin de conceptos desarrollados hace cien aos: el monismo y el dualismo.6 Estos conceptos representan, quizs, uno de los logros
3 Caso T-306/01, Yusuf v. Council, 2005 TJUE II-3533 (en el que la Corte se neg a establecer lmites al rgimen del Consejo de Seguridad, que pretenda prevalecer sobre la normativa de la Comunidad Europea, a pesar de los muchos conictos que generaba con los derechos fundamentales, incluso desconociendo el papel de la Unin Europea en este proceso). 4 TRATADO DE LA UNION EUROPEA, art. 6, julio 29, 1992, O.J. (C224) 1 (1992), modicado por el TRATADO DE NIZA, Mar. 10, 2001, O.J. (C80) 1 (2001), que introduce una dimensin constitucional adicional, al permitir el ingreso de los derechos fundamentales en el cuerpo normativo de la UE en la forma de principios generales, ahora remplazado por el art. 2 del Tratado de la Unin Europea, http://www.consilium.europa.eu/vedocs/cmsupload/st0655-re01.es08.doc. 5 Vase J.H.H. WEILER, THE CONSTITUTION OF EUROPE 221, 295-298 (Cambridge Univ. Press 1999); Stefan Oeter, Federalism and Democracy, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUCIONAL LAW 53, 59-72, Armin von Bogdandy y Jrgen Bast, 2. ed, Oxford y otros: Hart, 2010. IL, p. 55-82; Christoph Mllers, Pouvoir Constituant-Constitution-Constitutionalisation, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW, idem, 169-204. 6 Para conocer las contribuciones iniciales al dualismo vase HEINRICH TRIEPEL, VLKERRECHT UND LANDESRECHT 12-22 (Hirschfeldt 1899); Heinrich Triepel, Les rapports entre le droit interne et le droit international, 1 RECUEIL DES COURS 77 (1923); DIONISIO ANZILOTTI, CORSO
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ms destacados de una poca en la que la doctrina jurdica hizo grandes esfuerzos para convertirse en una ciencia autnoma, a tono con el desarrollo general de las ciencias del siglo XIX. Estos conceptos revelan la grandeza y los defectos de ese paradigma clsico, usual pero erradamente denominado por la doctrina jurdica como positivismo jurdico; un trmino adecuado sera constructivismo jurdico. Como ocurre a menudo con las elaboraciones tericas, el contexto de sus orgenes ha sido olvidado en gran medida. Si se compara la situacin actual con la de cien aos atrs, se nota que casi todos sus elementos constitutivos han cambiado: la evolucin del Estado-nacin junto al proceso de globalizacin, el desarrollo espectacular del Derecho Internacional, y sobre todo, las disposiciones constitucionales relativas al rol del Derecho Internacional en los ordenamientos nacionales.7 Como teoras, el monismo y el dualismo hoy en da son insatisfactorias: sus argumentos son bastante hermticos, sus tesis centrales estn poco desarrolladas, los puntos de vista opuestos son desechados como ilgicos, sus planteamientos no estn vinculados con el debate terico contemporneo, y sus doctrinas son igualmente insatisfactorias en la medida en que no contribuyen a la solucin de los problemas jurdicos.8 Por tal motivo, para discutir la relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, la mejor opcin es prescindir de los conceptos doctri-
DI DIRITTO INTERNAZIONALE 50-51 (Athenaeum 1928); LASSA OPPENHEIM, INTERNATIONAL LAW; A TREATISE 20 (Hersch Lauterpacht ed., 1937) opinin no compartida por el editor. Para conocer los ms prominentes aportes sobre el monismo, vase, por ejemplo, 4 WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 67; HANS KELSEN, REINE RECHTSLEHRE 129-154 (Deuticke 1934); HANS KELSEN, DAS PROBLEM DER SOUVERNITT UND DIE THEORIE DES VLKERRECHTS 30-51 (Mohr 1920); GEORGES SCELLE, PRCIS DE DROIT DES GENS 31-32 (Recueil Sirey 1932); ALFRED VERDROSS, DIE VERFASSUNG DER VLKERRECHTSGEMEINSCHAFT 34-42 (Springer 1926). Para una visin general, vase CHRISTINE AMRHEIN-HOFMANN, MONISMUS UND DUALISMUS IN DEN VLKERRECHTSLEHREN, (Duncker & Humblot 2003). 7 Vase Anne Peters, e Globalization of State Constitutions, en NEW PERSPECTIVES ON THE DIVIDE BETWEEN NACIONAL AND INTERNACIONAL LAW 260-266, 293-305 (Oxford Univ. Press 2007), para una visin panormica de las reacciones de las Constituciones nacionales frente al Derecho Internacional y sus tcnicas; Tom Ginsburg, Locking in Democracy: Constitutions, Commitment, and Internacional Law 38 N.Y.U.J. Int'L L. & POL. 707 (2006). 8 Christian Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Minkind on the Eve of a New Century, 281 RECUEIL DES COURS 9, 363 (1999).
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nales y tericos de monismo y dualismo. Tal vez puedan ser polticamente tiles para indicar una actitud abierta del Derecho interno frente al Derecho Internacional,9 pero desde una perspectiva jurdica y acadmica son unos zombis intelectuales de otro tiempo y deben ser apartados o deconstrudos. La comprensin de la relacin entre el Derecho Internacional y la legislacin interna debe fundamentarse en otra base conceptual. En esta dicotoma, el dualismo slo da un paso adelante. Una explicacin terica convincente sobre la reconstruccin de la pirmide, probablemente encuentre sustento en la teora del pluralismo jurdico.10 Como teora es ms probable que suministre conceptos para comprender cmo los abogados, los jueces, los operadores jurdicos y los ciudadanos se desenvuelven en este campo. En cuanto a los juristas: cuando se considera la validez, la legalidad, la interpretacin o la legitimidad de una norma, el primer paso consiste en catalogarla como perteneciente al ordenamiento internacional, como perteneciente al ordenamiento de la Unin Europea, o como perteneciente al ordenamiento estatal. El razonamiento jurdico clave se basa en el supuesto pluralista de diversos rdenes normativos, incluso en los llamados pases monistas, como Francia (o en los Estados Unidos), e incluso en los Pases Bajos, los ms monista de todos.11 La nocin de un orden piramidal de las cosas, las ideas o las normas, no es compatible con la experiencia de la diversidad. Ni siquiera la nocin contempornea de un Derecho global pone en entredicho la idea del pluralismo.12
9 Vase Erika de Wet, e Reception Process in Belgium and the Netherlands, en THE RECEPTION OF THE ECHR IN EUROPE 11, 25 (Hellen Keller & Alec Stone-Sweet eds., Oxford Univ. Press 2008). 10 Cfr. William Burke-White, International Legal Pluralism, 25 MICH. J. INT'L 963 (2004); Franz von Benda-Beckmann, Who's Afraid of Legal Pluralism?, 471 J. LEGAL PLURALISM & UNOFFICIAL L. 37 (2002); Keebet von Benda-Beckmann, Globalisation and Legal Pluralism, 4 INT'L L. F. 19 (2002); eo hlinger, Unity of e Legal System or Legal Pluralism: e Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe, en NATIONAL CONSTITUTIONS IN THE ERA OF INTEGRATION 163-174 (Antero Jyrnki ed., Kluwer Law Int'I 1999); Christian Joerges, Incorporation Norms into Private Constitutional Orderings, presentado en la XXV Conferencia de ICON, Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization, en Cardozo School of Law, New York, Nov. 4-5, 2007; Paul Schi Berman, Global Legal Pluralism, 80 S. CAL.L.REV. 1155 (2007); ANDREAS FISCHER-LESCANO & GUNTHER TEUBNER, REGIMEN-KOLLISIONEN 163-169 (Suhrkamp 2006). 11 De Wet, supra nota 9, p. 18. 12 Para una discusin sobre un derecho global administrativo, vase Sabino Cassese, Global Administrative
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El concepto de pluralismo jurdico no implica una separacin estricta entre los regmenes jurdicos; por el contrario, promueve la idea de que existe una interaccin entre los distintos rdenes normativos. Este concepto tiene consecuencias de gran alcance para la comprensin del Derecho Constitucional: ninguna Constitucin es un universo en s mismo, pero en cambio s constituye un elemento del pluriuniverso13; este es particularmente el caso de los ordenamientos de los Estados miembros de la Unin Europea. Un concepto ms adecuado es el de acoplamiento entre ordenamientos jurdicos;14 cmo se puede concebir este acoplamiento? Esto nos conduce a la segunda tesis, que desarrolla el asunto en trminos doctrinales.
III.
La dimensin constitucional del efecto directo en la configuracin pluralista
La segunda tesis es la siguiente: la deconstruccin de la pirmide debe ir de la mano con una nueva construccin de las doctrinas del efecto directo y de interpretacin conforme, a la luz de sus roles constitucionales. La idea del dualismo parti de la premisa de que en principio las normas internacionales y las normas nacionales regulan materias distintas.15 Sin embargo, hoy en da muchas normas internacionales regulan cuestiones internas, que tambin son abordadas a menudo por las normas nacionales.16 Excepto en situaciones de administracin internacional (Kosovo, Bosnia), dicho efecto requiere siempre de una mediacin por instituciones internas. La mediacin o acoLaw: An Introduction (2005), disponible en http://www.iilj.org/global_adlaw/documents/Cassesepaper.pdf; Benedict Kingsbury et. al., e emergency of Global Administrative Law, 68 Law & CONTEMP. PROBS. 15 (2005), disponible en http://www.iilj.org/papers/2004/2004.1.htm. Pero no en un sentido schmittiano. Comprese en CARL SCHMITT, DER BERGRIFF DES PLITISCHAN 54 (Duncker & Humblot 1963); cfr. JRGEN BAST, TOTALITRER PLURALISMUS 88-91 (Mohr Siebeck 1999). Ralf Poscher, Internationales Verwaltungsrecht, 67 VERFFENTLICHUNGEN DER VEREINIGUNG DEUTSCHER STAATSRECHTSLERER (2008). Triepel, supra nota 6, p. 11-15; Cfr. ULRICH GASSNER, HEINRICH TRIEPEL: LEBEN UND WERK 446-451 (Duncker & Humblot 1999). El monismo de Kelsen nace de la debilidad de esta premisa. Tomuschat, supra nota 7, p. 63 (el Derecho Internacional como un modelo de vida social).
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plamiento pueden llevarlo a cabo tanto las instituciones polticas como las instituciones administrativas y judiciales. En este ltimo caso, el efecto interno de esas normas internacionales generalmente es entendido a la luz de la doctrina del efecto directo y de la doctrina de la interpretacin conforme. De acuerdo con esto, la deconstruccin de la pirmide a travs del concepto de acoplamiento debe conducir a la exploracin y a la construccin ms elaborada de las dos doctrinas mencionadas. En el entendido de que el acoplamiento del Derecho Internacional y el Derecho interno por medio de las instituciones administrativas y judiciales se sustenta en gran medida en estas dos doctrinas, de ellas depende la intensidad del acoplamiento.17 Aunque significativo, el acervo doctrinal existente no parece ser plenamente satisfactorio; a menudo, ni siquiera est claro si se trata de doctrinas provenientes del Derecho Internacional o del Derecho interno:18 Desde mi perspectiva, ambas se sustentan en el Derecho Constitucional interno. Esto se puede demostrar doctrinal y comparativamente, y a la luz de los criterios de legitimidad. Existen solamente muy pocas normas y decisiones internacionales que claramente aspiran a tener un efecto directo.19 El Derecho de la Unin Eu17 Vase Robert Glassman, Persistence and Loose Coupling in Living Systems, 18 BEHAV. Sci. 83-98 (1973) (el origen del concepto); Karls Weick, Educational Organizations as Loosely Coupled Systems, 21 ADMIN. SCI 1-19 (1976). 18 Vase Waldemar Hummer, Reichweite und Grenzen unmittelbarer Anwendbarkeit der Freihandelsabokmmen en RECHTSFRAGEN DER FREIHANDELSABKOMMEN DER EUROSICHEN WIRTCHAFTSGEMEISCHAFT MIT DEN EFTA-STAATE 43-83, 67 (Orac 1987); ARNOLD KOLLER, DIE UNMITTELBARE ANDWENBARKEIT VLERRECHTLICHER VERTRGE UND DES EWG-VERTRAGS IM INNERTAATLICHEN BEREICH 121, 146 (Staempi 1971): Manfred Zuleeg, Die innerstaatliche Anwendbarkeit vlkerrechtlicher Vertge am Beispiel des GATT und der europischen Sozialcharta, ZEITSCHRIFT FR AUSLNDISCHES FFENTLICHES RECHT UND VLKERRECHT [hereinafter Z.A..R.V.] 341-363, 350 (1975). Para la ltima idea vase, por ejemplo, ALBERT BLECKMANN, BEGRIFF UND KRITERIEN DER INNERSTAATLICHEN ANWENBARKEIT VLKERRECHTLICHER VERTRGE 125-130 (Dunker & Humblot 1970); Yuji Iwasawa, e Doctrine of Self Executing Treaties in the United States Law 77 (Ashgate 1999). Algunos autores distinguen entre el efecto directo como una doctrina de Derecho Internacional, y la doctrina a la auto-ejecutabilidad de las normas en el Derecho nacional; vase, por ejemplo, omas Buergenthal, Self executing and Non-self-executing Treaties in National and International Law, 235 RECUEIL DER COURS 303, 322 (1992). 19 El caso paradigmtico es Jurisdiction of the Courts of Danzig, Advisory Opinion, 1928 P.C.L.J. (ser B) No. 15 (Mar. 3). Para decisiones ms recientes, vase LaGrand case (Ger. v. U.S.), 2001 I.C.J.
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ropea representa la gran excepcin: ya desde la sentencia Van Gend & Loos, el ordenamiento jurdico europeo a travs del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) pretende tener la capacidad de determinar el rol de la legislacin europea en los ordenamientos internos, pretensin que los sistemas jurdicos nacionales han aceptado, aunque no totalmente.20 Esta excepcin del Derecho de la Unin confirma la regla general segn la cual corresponde al orden jurdico interno decidir sobre el rango y los efectos de la norma internacional dentro de su territorio. Muy importante resulta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que atribuye efecto directo a sus pronunciamientos: si tiene xito, pasar de ser una institucin internacional a una institucin supranacional.21
466 (June 27); Prosecutor v. tadic, case No. IT-94-1, Opinion and Judment (May 7, 1997); Cfr. Christine Amrhein-Hofmann, supra nota 5, pp. 41-43; J.H.H. Weiler & Ulrich Haltern, e Autonomy of the Community Legal Order - rough the Looking Glass, 37 (2) HARV. INTL (1996) 411. 20 Para ms detalles, vase Peter M. Huber, Oene Staatlichkeit: Vergleich, en IUS PUBLICUM EUROPAEUM II 26 Rn. 34-36 (Armin von Bogdandy et. al eds. C.F. Mller 2008). 21 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C.No. 154, prrafo 124: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y n, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie. C. No. 158, prrafo 128: Cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y n. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex ocio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. En el Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
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Consideraciones de legitimidad justifican la idea de que el Derecho Constitucional interno es el que normalmente determina el alcance de los principios de efecto directo y de interpretacin conforme. La posicin del ordenamiento jurdico interno en el contexto global incide necesariamente en cuestiones fundamentales como la democracia, la auto-determinacin y la auto-comprensin de la ciudadana. Por esa razn, al menos en las democracias liberales, las normas que gozan de la mayor legitimidad deben tener rango constitucional. Al menos con respecto a las democracias liberales, sta es la solucin ms coherente con el constitucionalismo como teora normativa.22 A luz de de la jurisprudencia de la Corte IDH parece importante sealar que muchas Constituciones (por ejemplo, Venezuela, art. 23, Ecuador, art. 424, Bolivia, art. 256) o reformas constitucionales atribuyen rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos o solamente a algunos de ellos
Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, par. 339, la Corte IDH hace mencin del control de convencionalidad y agrega en la nota a pie de pgina 321: El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el mbito judicial interno de Mxico. Cfr. Amparo Directo Administrativo 1060/2008, Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito, sentencia de 2 de julio de 2009. En tal decisin se estableci que: los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar slo las leyes locales sino que quedan tambin obligados a aplicar la Constitucin, los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos, lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas y las supranacionales, como lo consider la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin []. En palabras de Nstor Sags, el control de convencionalidad sentado por la Corte IDH cumple un doble papel, pues invalida la aplicacin de las normas nacionales (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica y a la jurisprudencia de la propia Corte IDH a la vez que obliga a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacto y a la jurisprudencia, excluyendo las interpretaciones que se opongan a stos (Conferencia dictada en el Instituto Max Planck de Derecho Pblico Internacional y Derecho Comparado en el Seminario La Justicia Constitucional: Prolegmeno de un Ius Constitucionale Commune In America Latina, 18 y 19 de noviembre de 209). En relacin con las medidas provisionales, se puede mencionar la resolucin de la Corte IDH, de 04 de mayo de 2004, respecto de Venezuela (CASOS LILIANA ORTEGA Y OTRAS; LUISIANA RIOS Y OTROS; LUIS UZCATEGUI; MARTHA COLOMINA Y LILIANA VELASQUEZ): La Corte, como todo rgano con funciones jurisdiccionales, tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (comptence de la comptence/Kompetenz-Kompetenz) as como de sus resoluciones y fallos. El cumplimiento de estos ltimos no puede quedar al mero arbirtio de las partes. 22 NORMAN DORSEN ET. AL., COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM 10 (West 2003).
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(por ejemplo, el art. 75 inc. 22 de la Constitucin de Argentina otorga jerarqua constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 ms los que adquieran la jerarqua constitucional a travs del procedimiento del art. 75 inc. 22.) Una reconceptualizacin de estas dos doctrinas ser mucho ms efectiva que la mera conduccin del problema hacia el Derecho Constitucional interno. Hasta ahora, a menudo las doctrinas del efecto directo y de la interpretacin conforme han sido concebidas como asuntos tcnicos o metodolgicos. Pero esta concepcin no es plenamente convincente. Con respecto a la interpretacin conforme, comparto el enfoque del Tribunal Constitucional Federal Alemn en su ampliamente criticada sentencia Grgl: la interpretacin conforme debe ser entendida en el contexto global de la Constitucin nacional.23 An ms importante es la doctrina del efecto directo. Muchos autores sostienen que el efecto directo depende en gran medida de las disposiciones del Derecho Internacional. Este punto de vista tampoco resulta convincente. En primer lugar, se trata de un criterio indeterminado. Este enfoque, adems, no se corresponde con el rol de acoplamiento ni con la funcin constitucional de la doctrina del efecto directo; esta dimensin del problema pone de relieve que la doctrina del efecto directo afecta varias cuestiones constitucionales, tales como la separacin de poderes entre las instituciones nacionales, el papel de las instituciones polticas como guardianes de los derechos y su relacin con los rganos administrativos y el poder judicial, as como la situacin de sus ciudadanos en el contexto global. Ambas doctrinas deben desarrollar categoras que se sustentan en el equilibrio de los principios constitucionales, como la cooperacin internacional, por una parte, y el gobierno democrtico y el de subsidiariedad, por el otro. Teniendo en cuenta este fundamento en el Derecho Constitucional interno, es probable que las doctrinas asuman diferentes matices de significado en los distintos ordenamientos constitucionales, desde el momento en que se basan
23 BVerfG, Oct. 14. 2004, 2 BvR 1481/04, disponible en http://www.jurisonline/Rechtsprechung. La traduccin al ingls se encuentra en http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr 148104en.html. El Tribunal sostuvo que la cuestin no consiste en no tener en cuenta el Derecho Internacional, sino en que su aplicacin mecnica sin considerar las normas de mayor jerarqua, puede vulnerar los derechos fundamentales. En todo caso, el contexto interpretativo de la Constitucin Nacional tiene que ser considerado.
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en historias constitucionales muy distintas. Un ejemplo se observa al comparar la experiencia de los Estados Unidos de Amrica con la de Argentina. Este enfoque no pretende obstaculizar el desarrollo del Derecho Internacional, sino todo lo contrario. Sirve ms bien para hacer viable su evolucin, teniendo en cuenta su dinmica, que no siempre est a la altura de las exigencias del constitucionalismo. La doctrina del efecto directo, por lo tanto, aadira una presin enorme al desarrollo del Derecho Internacional. Por razones similares, es importante que las consecuencias de un incumplimiento sean limitadas y restringidas, todo lo cual se explica24 mejor con un ejemplo.
IV.
Efecto directo y cuestin constitucional: la OMC como ejemplo
Este argumento bastante abstracto se ilustrar con el que quizs es el tema ms debatido en Europa en relacin con el efecto directo: la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).25 La cuestin del efecto directo del rgimen de la OMC es esencial, porque determina la supremaca de estos tratados internacionales sobre la legislacin de la UE;26 si se le atribuyera un efecto directo a la normativa de la OMC, cumplira entonces una funcin constitucional para el poder legislativo de la UE. El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) no excluye todos los efectos de la normativa de la OMC, pero niega su efecto directo cuando examina la legalidad de un acto de los
24 As se ha resaltado en Articles on responsibility of States for Internationally Wrongul Acts, reimpreso en JAMES CRAWFORD, THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION'S ARTICLES ON STATE responsibility (Cambridge Univ. Press 2002). 25 Vase Alicia Cebada Romero, La Organizacin Mundial de Comercio y la Unin Europea (2002); Antonis Antoniadis, e European Union and WTO Law, 6 WORLD TRADE REV. 45 (2007); Robert Uerpmann-Wittzack, e Constitutional Role of Multilateral Treaty Systems, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW, supra nota 5, at. 145-181; DEBORAH CASS, THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION (Oxford Univ. Press 2005); Francys Snyder, e Gatekeepers: e European Courts and WTO Law, 40 COMMON MKT. L. REV. 313 (2003); Stefan Griller, Judicial Enforceability of WTO Law in the European Unin, 3 J. INTL Econ. L. 441 (2000). 26 Artculo 300, para., 5 TCE (anterior al Tratado de Lisboa).
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poderes legislativos de la Unin.27 Esta decisin ha sido calificada de poltica; el argumento central de la crtica se refiere a la determinacin precisa de las disposiciones de la OMC, bien sea en sus acuerdos originales, o bien sea en su concrecin a travs de los procedimientos de solucin de controversias28. Aqu se sostiene en cambio que el problema del efecto directo no tiene que ser decidido basndose en criterios fijos de determinacin, sino a partir de criterios constitucionales tales como el gobierno democrtico, la seguridad y la igualdad, as como a partir de las normas de la cooperacin internacional consagradas en el Derecho Constitucional de la Unin Europea.29 Este argumento puede fundamentarse en la indiscutible importancia del principio constitucional de la cooperacin internacional que rige en la Unin Europea, que tiene un peso mayor en las disposiciones de la Unin que en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales internos.30 La negacin del efecto directo de normas de la OMC es ms bien la excepcin. Por ello el caso es tan revelador. Una de las consecuencias del efecto directo es la presin creciente para armonizar los distintos ordenamientos normativos internos, pues al reconocer y aceptar el principio de efecto directo, es mucho ms difcil mantener leyes nacionales independientes y divergentes. El principio de auto-determinacin se ve afectado de modo similar. La presin estructural se debe a la necesidad de evitar la discriminacin a la inversa.
27 Caso C-149/96, Portugal v. Council, 1999 TJUE I-8395; caso C-377/02, Len Can Parys NV v. Belgische Interventie- en Restitutiebureau, 2005 TJUE I-1465 (No se le concede efecto directo a las decisiones del OSD); Piet Eeckhout, Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union. 5 J. INTL ECON. L. 91 (2002). 28 Vase Griller, supra nota 24, pp. 451, 461. Vase tambin J.O. Berkey, e European Court of Justice and Direct Eect for the GATT: A Question Worth Revisiting, 9 E.J.I.L. 626 (1998) (para ms crticas relativas a la negacin del efecto directo del rgimen GATT). 29 Cfr. Armin von Bogdandy, Founding Principles, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW, supra nota 5, pp. 11-54. 30 Caso 162/96. A. Racke GmbH & Co v. Hauptzollamt Mainz, 1998 TJUE I-3655 (La CE debe respetar el derecho internacional en el ejercicio de sus poderes); caso C-540/03, Parliament v. Council, 2006 TJUE I-5769 (la legalidad de la Directiva revisada por referencia al CEDH, dos convenciones internacionales y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea).
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En este caso, la discriminacin a la inversa significa que como consecuencia del efecto directo, el agente econmico transnacional debe ser tratado ms favorablemente que el nacional.31 Dado que esta situacin es polticamente difcil de aceptar, el efecto directo desarrolla una dinmica que adapta el Derecho interno al transnacional. Dentro de la UE se justifica la tendencia general hacia la armonizacin, ya que la integracin es un objetivo constitucional (art. 2 para. 2 del Tratado de la Unin Europea-Lisboa). Por el contrario, el rgimen de la OMC no tiene como objetivo la integracin econmica o la armonizacin. Adicionalmente, el efecto directo puede requerir legislacin secundaria. Es decir, legislacin adoptada por la institucin inter o supranacional. En gran medida, la integracin europea ha validado la hiptesis funcionalista segn la cual la llamada integracin negativa a travs del efecto directo de las disposiciones transnacionales conducir a los procesos polticos transnacionales.32 El efecto directo de la normativa de la OMC, en consecuencia, aumentara dramticamente la necesidad de una legislacin transnacional, ya sea en la forma de tratados internacionales o mediante otros instrumentos. Una evolucin de este tipo podra ser crtica en dos sentidos: primero, porque es poco probable que un mecanismo eficiente y legtimo de produccin normativa pueda ser creado a nivel global;33 y en segundo lugar, porque cualquier mecanismo de produccin normativa pondra en peligro el autogobierno democrtico y la subsidiariedad en un nivel an mayor que el existente en la Unin Europea. Por lo tanto, estos principios constitucionales se oponen al efecto directo de la normativa de la OMC. Un principio constitucional an ms relevante es la seguridad jurdica. La OMC no tiene las instituciones necesarias para legislar en situaciones de indeterminacin normativa. A primera vista, esto parece aceptable en el caso del efecto directo del rgimen normativo de la OMC, pues su impacto tendera a ser la desregulacin. Sin embargo, sera ingenuo suponer que los intereses de los agentes econmicos se satisfacen siempre a travs de la
31 La idea de la desregulacin en la UE ha sido limitada porque las instituciones comunitarias podran regular la materia en el nivel supranacional. Esta posibilidad no existe en la OMC. 32 FRITZ W. SCHARPF, REGIEREN IN EUROPA. EFFECTIV UND DEMOKRATISCH? 50, 96 (Campus, 1999). 33 Para un anlisis detallado, vase Armin von Bogdandy, Law and Politics in the WTO. Strategies to Cope with a Decient Relationship, en 5 Max Planck Yearbook of United Nations Law 609 (2001).
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desregulacin. Por el contrario, muchas industrias dependen de la seguridad jurdica y de marcos normativos especficos, y las prcticas de comercializacin y distribucin dependen de marcos jurdicos concretos.34 En el caso de aceptar el efecto directo de la normativa de la OMC, el productor nacional puede que no sepa en qu medida el rgimen que debe seguir se aplica igualmente a los competidores en el mercado interno. Esta incertidumbre en relacin con las bases legales de la competencia dentro del mercado nacional es cuestionable a la luz del principio de seguridad jurdica. Otro principio importante es el de la igualdad ante la ley. El debate sobre el efecto directo de la normativa de la UE pone de relieve que cualquier disposicin puede ser aplicada de modo diferente por los distintos operadores jurdicos de los 27 pases miembros de la UE, lo que puede lesionar seriamente la igualdad ante la ley. Con el fin de responder a esta objecin, la Unin tiene una serie de mecanismos especficos para garantizar una aplicacin homognea, entre los que se encuentra especialmente la cuestin prejudicial de interpretacin consagrada en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.35 El TJUE es responsable de la igualdad jurdica de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, y en este principio se basa gran parte de su impactante jurisprudencia. Sin embargo, ninguno de estos mecanismos garantiza la igualdad en la aplicacin de la normativa de la OMC a los competidores de distintas jurisdicciones. En primer lugar, no hay ninguna obligacin de aplicar directamente la normativa de la OMC. Adems, no existe un vnculo institucional entre el juez nacional y los rganos de solucin de controversias de la OMC. En caso de aplicacin directa, en la OMC no existen mecanismos que garanticen la igualdad ante la ley entre los agentes econmicos que actan en diferentes ordenamientos jurdicos internos. La igualdad ante la ley, por lo tanto, se encuentra seriamente amenazada. El TJUE subraya tam34 Charles Goodhart, Economics and the Law: Too Much One-Way Trac?, 60 MOD. L. REV. 1.4 (1997) (con amplias referencias a Ronald Coase y Mancur Olson). 35 En virtud del artculo 267, el TJUE tiene competencia para interpretar el derecho de la Unin, con carcter prejudicial, cuando se plantee una cuestin de este tipo ante un rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros. Despus de que el TJUE ha decidido la cuestin, es devuelta al juez nacional. Este mecanismo cooperativo busca una interpretacin uniforme del derecho comunitario por todos los Estados miembros. Vase Caso 244/80 Pasquale Foglia v Mariela Novello (No 2) 1981 TJUE 03045, para. 17.
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bin la posibilidad de un desequilibrio en la aplicacin de las normas de la OMC36 como una razn para excluir su aplicacin directa. Sin embargo, surge la siguiente pregunta: El efecto directo requiere realmente de la igualdad ante la ley en su versin de interpretacin uniforme del rgimen de la OMC? Se podra argumentar que este principio no impide la aplicacin directa de importantes instrumentos jurdicos internacionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos37 y otros instrumentos internacionales de derechos humanos.38 El argumento de la falta de igualdad ante la ley, por lo tanto, perdera relevancia si la normativa de la OMC, o al menos algunas de sus disposiciones, fuesen concebidas como derechos humanos. Esto ha sido afirmado de manera insistente.39 Sin embargo, los tratados de la OMC no califican los deberes de sus miembros como derechos humanos de los individuos. Tambin el sentido comn, el anlisis sistemtico y las prcticas institucionales se oponen a una comprensin semejante del rgimen de la OMC. Un examen comparativo de la normativa de la Unin Europea tambin dificulta la calificacin del rgimen de la OMC como de derechos humanos. Si las disposiciones de la OMC concedieran derechos, estos se corresponderan con las libertades bsicas del TCE. Sin embargo, el reconocimiento de las libertades bsicas del TCE para el comercio de bienes y servicios no equivale al reconocimiento de [los] derechos humanos, sino nicamente de [los] derechos individuales.40 Esta distincin se encuentra confirmada por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea.41 En el prrafo 3 del Prembulo se distingue claramente entre los valores comunes y los derechos humanos, por una parte, y las libertades del Tratado de la UE, por el otro. Esta distincin no es slo semntica y simblica, sino tambin sustantiva. Usualmente se pasa por alto la diferencia fundamental entre la jurisprudencia del TJUE sobre derechos humanos y la relativa a las libertades bsicas sobre
36 Portugal v Council, parag. 45. 37 Vase THE RECEPTION OF THE ECHR IN THE MEMBER STATES, supra nota 9 (sobre las diferentes maneras en que el CEDH es aplicado en los ordenamientos jurdicos internos). 38 Parliament v. Council, supra nota 28. 39 Vase Ernst-Ulrich Petersmann, From Negative to Positive Integration in the WTO: Time for Mainstreaming Human Rigths into WTO Law?, 37 COMMON MKT. L. REV. 1361, 1375 (2000). 40 Vase Joined Cases C-46/93 & C-48/93, Brasserie du Pecheur, 1996 TJUE I-1029, parag. 54. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Dec. 7, 2000, 2000 O.J. (C 364) 1.
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los bienes y servicios (salvo la libre circulacin de personas): el Tribunal aplica las libertades bsicas nicamente si no existe una legislacin secundaria.42 Esto significa que a travs de las instituciones de la Unin, los ciudadanos europeos pueden tener una regulacin de la cuestin de modo distinto al que fue decidido por el Tribunal. Ninguna decisin del Tribunal sobre la ilegalidad de un obstculo nacional por violar una libertad bsica est escrita en piedra, ya que puede ser revocada posteriormente mediante un reglamento o una directiva. La funcin principal de las libertades bsicas es crear un mercado comn, ms no limitar el proceso poltico supranacional. Por lo tanto y esta es una distincin crucial para cualquier decisin relativa a los derechos humanos, ya sea del TJUE, del TEDH o de un juez constitucional nacional una decisin que se adopte con fundamento en las libertades de comercio no la coloca fuera del proceso poltico ordinario. Por esa razn, las libertades de comercio no deben ser consideradas como parte de los derechos humanos, en la medida en que no cumplen el rol contra-mayoritario, que es la caracterstica fundamental de los derechos humanos.43 Sera incoherente que las instituciones europeas concedieran estatus de derechos humanos a la normativa multilateral, si las disposiciones correspondientes de la Constitucin de la UE no gozan de esa condicin. Por tanto, la cuestin de la igualdad jurdica sigue siendo crucial. Si no puede entenderse que la normativa de la OMC contiene las garantas de los derechos humanos, an podra ser directamente aplicable si comprendiera los derechos individuales de tipo econmico, que de manera similar a las libertades del TCE, limitan la actividad de los sistemas polticos y administrativos, so pena de infringir los compromisos internacionales. Una medida
42 Caso 120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung fr Branntwein (Cassis de Dijon), 1979 TJUE 649, en parag. 8; Caso C-51/94, Commission v. Germany (Sauce Hollandaise), 1995 TJUE I-3599, en parag. 29; Caso C-470/93, Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbw Kln eV v. Mars GmbH (Mars), 1995 TJUE I-1923, en parag. 12; Caso C-217/99, Commission v. Belgium, 2000 TJUE I-10251, para. 16. Esto tambin explica por qu el derecho originario es interpretado a la luz del derecho derivado, lo cual puede parecer a primera vista desconcertante o al menos sorprendente como mtodo de interpretacin. Cfr. Caso C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH and Uwe Danzinger v. Ideal-Standard GmbH and Wabco StandardGmbH (Ideal Standard), 1994 E.C.R. I-2789, parag. 56-60. La situacin en los Estados Unidos es similar con la clusula de comercio durmiente; vase Alexander Graser, Do Hard Cases Make Bad Law?, 60 (2) Z.A..R.V. (Heidelberg J. INTL) 366, 382 (2000). 43 GNTER FRANKENBERG, DIE VERFASSUNG DER REPUBLIK, 127(Suhrkamp 1997).
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de este tipo modifica sustancialmente los mbitos jurdico y poltico. Con excepcin del Derecho Constitucional, los jueces operan a partir de la premisa segn la cual la normativa aplicable puede ser modificada por los rganos con legitimidad democrtica. Por consiguiente, el efecto directo de la normativa de la OMC es un caso que requiere de una justificacin especial. Para calificar las disposiciones de la OMC como relativas a los derechos econmicos individuales, deben examinarse los argumentos que justifican el efecto directo de las disposiciones comunitarias. El objetivo segn el fallo Van Gend & Loos es establecer un mercado comn, lo que abre la puerta a todos los argumentos que sustentan la aplicabilidad directa.44 Tambin en Kupferberg, el razonamiento del TJUE se basa en la idea de un sistema de libre comercio, y por consiguiente, en los principios del mercado.45 Estas libertades econmicas transnacionales estn estrechamente vinculados a la idea de la creacin de un mercado. Este mercado, sin embargo, no es slo un hecho o evento socioeconmico espontneo, sino tambin una actividad que supone un marco jurdico; en la medida que ese marco jurdico46 no est presente, jurdicamente no habr mercado nico. En consecuencia, podra sostenerse el efecto directo del rgimen de la OMC, si existiera el objetivo de un mercado mundial que se hace efectivo a travs de la normativa de la OMC. Sin embargo, la normativa de la OMC no prev un mercado global como objetivo. Desde la perspectiva del Derecho Pblico, no existe un mercado mundial sino nicamente varios mercados nacionales, de modo que, en este contexto, la normativa de la OMC debe ser concebida nicamente como un instrumento para la coordinacin de su interdependencia. En la medida en que la creacin de un mercado mundial no es un objetivo de la OMC, no hay razones para concluir que sus disposiciones tienen tal funcin. Por lo tanto, el argumento
44 Caso 26/62, NV Algemene Transport - en Expeditie Onderneming van Gend & Loose v. Nederlandse Administratie der Belastingen, 1963 TJUE 1 (sosteniendo que, de acuerdo con el espritu, el contexto general y el texto del TCE -descrito como el nuevo orden internacional-, la clara e incondicional prohibicin contenida en el art. 12 del TCE da fundamento para que los derechos individuales deban ser protegidos para garantizar los objetivos del mercado comn). 45 Caso 104/81, Hauptzollamt Mainz v. CA Kupferberg & Cie KG, 1982 TJUE 3641, para. 24-26 (sosteniendo que la consecuencia inmediata del sistema de libre comercio es una regla anti-discriminatoria incondicional con efecto directo en toda la Comunidad). 46 Goodhart, supra nota 35; HANS-PETER IPSEN, EUROPISCHES GEMENSCHAFTSRECHT 550 (Mohr 1972).
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que sirve de fundamento al efecto de las disposiciones comunitarias o de los dems acuerdos de la UE que se refieren a la creacin de un mercado, no justifica una medida anloga con respecto a la normativa de la OMC. De hecho, probablemente es el principio de igualdad ante la ley el que ofrece las razones ms convincentes para concluir que no existe un mercado mundial ni en el rgimen de la OMC ni en el Derecho de la Unin Europea. Es decir, un mercado de este tipo no podra cumplir las exigencias de la igualdad. Teniendo en cuenta que el ncleo de la relacin de los derechos humanos es bipolar (la autoridad pblica y la persona perjudicada), los derechos econmicos individuales en una economa de mercado se sitan siempre en relaciones multipolares (la autoridad pblica, al menos dos competidores y el consumidor). La igualdad en la aplicacin de la ley es mucho ms importante en la constelacin de la competencia entre los agentes econmicos privados que en la de los derechos humanos, ya que all la aplicacin o inaplicacin afecta directamente las relaciones de la competencia. Por esa razn, el procedimiento prejudicial es esencial para el efecto directo del Derecho de la Unin. Hasta este punto, mi argumento es que es difcil desarrollar una justificacin que fundamente la decisin del TJUE de conceder efecto directo a la normativa de la OMC dentro del ordenamiento jurdico de la Unin Europea. A continuacin voy a presentar un argumento de tipo constitucional, que se opone de plano a la aplicabilidad directa. Los defensores del efecto directo unilateral sostienen que esto beneficiara la economa nacional (el llamado argumento de desarme unilateral).47 Este argumento, aunque atractivo a primera vista, encuentra numerosas objeciones.48 Jurdicamente, la objecin ms importante se basa en el principio de igualdad. Si el ordenamiento jurdico europeo introdujera
47 Esto signica que el efecto directo de la normativa de la OMC beneciara econmicamente a todos los ciudadanos. Al respecto vase Daniel Ikenson, US Trade Policy in the Wake of Doha: Why Unilateral Liberalization Makes Sense, Cato Hill Brieng (July 20, 2006), disponible en: http://www.freetrade.org/node/706. El argumento de que la liberalizacin unilateral es ventajoso para cualquier economa puede ser identicado en Adam Smith. Vase MICHAEL J. TREBILCOCK & ROBERT HOWSE, THE REGULATION OF INTERNATIONAL TRADE 2-3 (Routledge 2005). 48 STEFAN LANGER, GRUNDLAGEN EINER INTERNATIONALEN WIRTSCHATSVERFASSUNG 18 (Beck 1995); Robert Howse & Kalypso Nicolaidis, Legitimacy and Global Governance: Why Constitutionalizing the WTO is a Step Too Far?, en EFFICIENCY, EQUITY AND LEGITIMACY: THE MULTICULTURAL TRADING SYSTEM AT THE MILLENNIUM 227 (Brookings Inst. Press 2001).
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unilateralmente la aplicabilidad directa, esto supondra una discriminacin a la inversa, es decir, la discriminacin contra los productores internos. Si se atribuyera efecto directo a las normas de la OMC, el ordenamiento jurdico europeo tendra que aplicar con frecuencia las disposiciones ms liberales de la OMC a los productos importados, mientras que los productos internos seran objeto de unas reglas nacionales ms estrictas. El caso Hormonas entre los Estados Unidos y Canad como demandantes, y las Comunidades Europeas como demandado, podra servir como ejemplo.49 Si el Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC (sobre la base cientfica de las medidas para proteger la vida y la salud humana, animal y vegetal, y para prevenir la discriminacin arbitraria y las restricciones encubiertas al comercio), fuese directamente aplicable, la carne extranjera con hormonas aadidas podra ser comercializada y vendida, mientras que un producto nacional equivalente no podra serlo, por cuanto la normativa de la OMC nicamente es aplicable a los productos extranjeros;50 los productores nacionales y sus distribuidores estaran en una situacin de desventaja con respecto a sus homlogos extranjeros.51 Dicha discriminacin est prohibida por las Constituciones nacionales porque vulnera el principio de igualdad.52 La diferenciacin
49 Informe del Panel de Solucin de Controversias, EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/R/USA (Aug. 18, 1997), e Informe del rgano de Apelacin, WTO Hormones WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R (jan. 16, 1998), disponible en: http://www.wto.org/en glish/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e.htm. 50 Al respecto vase el Acuerdo de los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Apr. 15, 1994, Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organizacin Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC), Anexo 1C, 1869, U.N.T.S. 299, 33, I.L.M. 1197 (1994) (ADPIC) art. I (3); Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994, Apr. 15, 1994, Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organizacin Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC), Anexo 1, 1867 U.N.T.S. 187, 33 I.L.M. 1153 (1994) (GATT) art. III. 51 Los agentes econmicos con un mercado denido conforman un grupo en el sentido establecido por el principio de igualdad. Vase el Caso C-280/93, Germany v. Council ('Bananas'), 1994 TJUE I-4973, para. 67-75. 52 GARETH DAVIES, NACIONALITY DISCRIMINATION IN THE EUROPEAN INTERNAL MARKET 126,-127, 143 (Kluwer 2003); Miguel P. Maduro, e Scope of European Remedies: e Case of Purely Internal Situations and Reverse Discrimination, en THE FUTURE OF REMEDIES IN EUROPE 117, 137-149 (Kilpatrick et. Al. Eds. Hart 2000) (sosteniendo que los jueces nacionales, teniendo en mente los valores nacionales, podran aceptar o rechazar la discriminacin inversa); CHRISTOPHER HAMMERL, INLNDERDISKRIMINIERUNG 103, 159 (Duncker & Humblot 1997); ASTRID PINEY, UMGEKEHRTE DISKRIMIERUNGER 427 (Heymann 1995).
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entre competidores por el simple hecho de su procedencia no cumple con los requisitos constitucionales para un tratamiento desigual; el mero hecho de que las mercancas sean producidas en diferentes lugares no justifica un tratamiento ms favorable,53 con la posible y nica excepcin de que los productores internos fuesen los favorecidos, hiptesis que no es la que nos ocupa.54 Se podra responder que ese tipo de discriminacin ocurre legalmente y muy a menudo dentro de la Unin Europea. Esto es cierto. Sin embargo, esta forma aceptada de discriminacin a la inversa no se debe al hecho de que un ordenamiento jurdico en particular discrimine, sino a las divergencias entre los diferentes ordenamientos. En esta hiptesis, el Derecho interno tiene una regla especfica para cada hiptesis de hecho, mientras que la normativa de la Unin, cuya aplicacin es impuesta por el propio ordenamiento supranacional, tiene una regla diferente y ms favorable para quien acta transnacionalmente. En esta hiptesis cuando la discriminacin a la inversa es el resultado de la colisin de dos rdenes jurdicos autnomos este tipo de discriminacin se considera generalmente como justificada porque el principio de igualdad slo se aplica dentro de un mimso orden jurdico.55 Esta justificacin no se aplicar si la Unin decidi, de manera autnoma, sobre el efecto directo de la normativa de la OMC. La nica solucin posible en la Unin para aplicar directa y autnomamente la normativa de la OMC y para evitar la discriminacin a la inversa, sera la de disponer la aplicabilidad
53 Sobre los requisitos para el trato diferenciado en el ordenamiento jurdico europeo, vase Joined Cases 117/76 and 16/77, Albert Ruckdeschel & Co et Hansa-lLagerhaus Sth & Co v. Hauptzollamt Hamburg-St Annen/Diamalt AG v. Hauptzollamt Itzehoe, 1977 TJUE 1753, en parag. 7; Caso C-15/95, EARL de Kerlast v. Union regionale de coopratives agricoles (Unicopa) and Cooprative du Trieux, 1997 TJUE I-1961, en parag. 35; Caso C-292/97, Kjell Karlsson and Others, 2000 TJUE I-2737, en parag. 39; confrntese la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, art. 20, supra nota 42. 54 Vase Caso 112/80, Firma Anton Drbeck v. Hauptzollamt Franckfurt am Main-Flughafen, 1981 TJUE 1095, en parag. 51-56 (proteccin de los productores nacionales frente a los que la Unin es responsable en virtud del art. 33 EC); Germany v. Council, supra nota 52, en parag. 74. 55 Caso 223/86, Pesca Valentia Limited v. Ministry for Fisheries and Forestry, Ireland and e Attorney General, 1988 TJUE 83, en parag. 18; Caso C-444/98, Criminal Proceeding contra Jean Pierre Guimont, 2000 TJUE I-10663, en parag. 15. Algunas constituciones consideran prohibida incluso la discriminacin a la inversa y aplican la regla europea ms liberal. Al respecto vase Austria: Verfassungsgerichtshof [VGH] Oct. 7, 1997, V 76/97, V 92/97, reimpreso en 26(2) STERREICHISCHE ZEITSCHRIFT FR WIRTSCHAFTSRECHT 51 (1999).
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VON
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de la normativa de la OMC a los productos nacionales. Sin embargo, una medida semejante implica automticamente una mayor desregulacin, con imprevisibles consecuencias.56 Una dinmica semejante difcilmente podra presentarse en un tribunal sujeto a una Constitucin, y ciertamente no en el TJUE, en el que el consenso constitucional es mucho ms limitado que en la mayor parte de Estados constitucionales. Si una comunidad poltica quiere liberalizar un sector econmico, es libre de hacerlo dentro de los lmites de la Constitucin, aunque no de tal modo que los competidores nacionales sean discriminados, es decir, no por el efecto directo del rgimen de la OMC. En sntesis: el efecto directo no debe ser asumido como un criterio de aplicacin, ni debe ser considerado como tcnico. Al menos desde la perspectiva del constitucionalismo, parece preferible elaborar una respuesta fundada en el equilibrio de los principios constitucionales, como la cooperacin internacional, la autodeterminacin, la subsidiariedad, la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley. En este sentido, la deconstruccin de la pirmide debe ir acompaada de una nueva construccin de la doctrina del efecto directo.
V.
La ltima palabra
Mi tercera tesis no es ms que la conclusin de este razonamiento. Se ha formulado una pregunta valorativa: Debe ser deconstruida la pirmide jurdica?. Mi respuesta es no. Siempre debe existir la posibilidad, al menos en las democracias liberales, de limitar dentro del orden interno el efecto de una norma o de un acto derivado del Derecho Internacional que colisione de forma grave con los principios constitucionales. Esto corresponde a la evolucin del Derecho Internacional, y a la legitimidad, a veces discutible, de los actos jurdicos del mbito internacional basta recordar la lista de presuntos terroristas elaboradas por el Consejo de Seguridad de la ONU.57
56 Vase Jrgen Basedow, Deregulierungspoltik und Deregulierungsspichten - Von Zwang zur Martnung in der EG, en STAATSWISSENSCHAFTEN UND STAATSPRAXIS 151, 159 (1991). 57 Por medio de las resoluciones del Consejo de Seguridad. 1267 (1999), 1333 (2000), 1390 (2000), 1390 (2002), reiteradas en las resoluciones del C.S. 1455 (2003), 1526 (2004), 1617 (2005) y 1735 (2006), el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas oblig a todos los Estados a adoptar medidas restrictivas con respecto a los individuos y entidades contenidas en la lista consolidada
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P LURALISMO ,
Volviendo a la pregunta inicial sobre la deconstruccin de la pirmide, mi respuesta, de nuevo, es que no debe ser deconstruida. O para decirlo concretamente: el Tribunal Europeo de Primera Instancia tom el camino equivocado al considerar que los actos del Consejo de Seguridad slo podran ser juzgados a la luz del ius cogens.58 Si el Tribunal no quiere cuestionar la jurisprudencia del TJUE segn la cual el Derecho europeo es un orden jurdico autnomo que cumple funciones constitucionales, entonces las normas pertinentes son las del ordenamiento jurdico europeo. Conceptualmente, el Tribunal fue atrapado por el monismo, una razn ms por la que esta concepcin debe ser relegada. Mi respuesta no debe ser entendida como una propuesta de monismo a la que se le inserta una Constitucin en un extremo; la autonoma normativa del Derecho Internacional no ha sido cuestionada, y el pluralismo de los sistemas normativos es la base en la que se fundamenta todo el argumento.
de Al-Qaida y Taliban, tales como el congelamiento total de sus activos, salvo para los gastos bsicos de subsistencia, y la prohibicin para salir del pas de residencia (disponible en http://www.un.org/sc/committees/1267/pdf/consolidatedlist.pdf ). Con mayor impacto la decisin del TJUE, casos C-402/05 P y C-415/05 P, Kadi vs. Council [2008] ECR 1-000. 58 Caso T-306/01, supra nota 3, parag. 276, 338-346; Piet Eeckout, Community Terrorism Listings Fundamental Rights and UN Security Council Resolutions, 3 EUR. CONST. L. REV. 183 (2007); Jochen A. Frowein, e UN Anti-Terrorism Administration and e Rule of Law, en VLKERRECHT ALS WERTORDNUNG: FESTSCHRIFT FR CHRISTIAN TOMUSCHAT [Valores comunes en el derecho Internacional. Ensayos en honor de Christian Tonuschat], 785-795 (Engel 2006).
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La democracia como principio transnacional. Contextualizacin en el corpus iuris interamericano para la garanta de los derechos humanos
Mariela Morales Antoniazzi*
Sumario: I. Introduccin II. Integracin y valores democrticos: gnesis y actualidad en Suramrica III. Europa y la clusula democrtica, un referente esencial IV. El corpus iuris interamericano y la democracia: moviendo fronteras. V. Cinco tesis a ttulo de conclusin.
Los derechos humanos no se oponen a la democracia, ms bien estn en el origen de ella. Se condicionan recprocamente: los derechos humanos hacen posible el proceso democrtico, sin el cual ellos, a su vez, no pueden positivizarse y concretizarse en el marco de un Estado Constitucional garantista de los derechos humanos.1 Jrgen Habermas
* Abogada summa cum laude de la Universidad Catlica Andrs Bello de Caracas, Venezuela. Magster Legum (LL.M) de la Universidad de Heidelberg, Alemania, Referentin para Latinoamrica del Instituto Max Planck de Derecho Pblico Internacional y Derecho Pblico Comparado, Heidelberg, Alemania. Miembra de la Asociacin de Derecho Constitucional de Venezuela. Correo electrnico: mmorales@mpil.de. Die Menschenrechte stehen daher nicht im Gegensatz zur Demokratie, sondern sind mit dieser
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M ARIELA M ORALES A NTONIAZZI
I.
Introduccin
La democracia es un fenmeno dinmico y expansivo2. Un consenso sobre su teora y sus postulados no existe, porque depende de la concepcin de democracia que se adopte. Sin embargo, s puede constatarse un consenso universal y fundamentado en bases jurdicas respecto a las condiciones para calificar un Estado como democrtico3. Tanto el Derecho Internacional4, el Derecho comparado5 as como la teora constitucional y poltica6 coinciden en los elementos esenciales del contenido clave del principio democrtico en relacin con la organizacin del poder pblico, entre ellos, gobernantes con legitimidad a partir de elecciones populares generales, iguales, libres y peridicas, un poder pblico ejercido de conformidad con el Estado de Derecho y limitado mediante una posibilidad garantizada de cambio en el poder y el respeto de la persona humana. El debate terico sobre la democracia y, especficamente, sobre el contenido del principio democrtico, adquiere su mxima relevancia en el nivel transnacional. La pluralidad de culturas constitucionales nacionales en un proceso simultneo de constitucionalizacin y desconstitucionalizacin ha sido objeto de pocos anlisis doctrinarios en el contexto interamericano. Incluso, la vinculacin del sistema interamericano como corpus iuris que sirve de manto o paraguas a los subsistemas de integracin (lase Mercosur o Comunidad Andina, por ejemplo), puede ser vista como una apora.
gleich ursprnglich. Sie stehen im Verhltnis wechselseitiger Voraussetzung: Menschenrechte ermglichen den demokratischen Prozess, ohne den sie ihrerseits nicht positiviert und - im Rahmen des grundrechtlich konstituierten Verfassungsstaates - konkretisiert werden knnten, J. Habermas, Das Konzept der Menschenwrde und die realistische Utopie der Menschenrechte (paper de discusin). Traduccin de la autora. J. Carpizo, El contenido material de la democracia: tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano, en: A. von Bogdandy, Flvia Piovesan, M. Morales Antoniazzi (eds.), Direitos humanos, democracia e integrao jurdica na Amrica do Sul, Rio de Janeiro, 2010, p. 3. A. von Bogdandy, Globalizacin y Europa: cmo cuadrar democracia, globalizacin y Derecho internacional en: Evolucin y Tendencias del Derecho Europea, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3 (2006) 9, pp. 13-39 T. Franck, e Emerging Right to Democratic Governance, A.J.I.L., 1992, p. 46; J.A. Frowein, Konstitutionalisierung des Vlkerrechts, Berichte der Deutschen Gesellschaft fr Vlkerrecht, 2000, pp. 427, 431 ss. N. Dorsen et al, Comparative Constitutionalism, 2003, pp. 1267 ss. G. Sartori, Demokratietheorie, 1992, pp. 40 ss.
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LA
DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO TRANSNACIONAL
Hacen ya casi dos dcadas que comenz a hablarse de una nueva era de democracia, paz y unidad.7 El derecho a la democracia es una creacin reciente y se inscribe dentro de la denominada por Canado Trindade era de la internacionalizacin de la democracia,8 tal como ha tenido lugar la internacionalizacin de los derechos humanos y la humanizacin del Derecho Internacional contemporneo.9 A nivel global, regional o subregional ha surgido el debate acerca de la existencia de un derecho humano a la democracia.10 En efecto, la cuestin democrtica ha sido una preocupacin cada vez ms central de las organizaciones internacionales y del Derecho Internacional desde el final de la Guerra Fra (1947-1991). Algunas organizaciones regionales, tales como el Consejo de Europa (COE) y la Organizacin de Estados Americanos (OEA), ya haban proclamado la democracia como un objetivo antes de comienzos de la dcada de los noventa.11 Pero la divisin del Este y el Oeste, con su profundo desacuerdo con respecto a las nociones de gobernabilidad y legitimidad, excluy cualquier compromiso jurdico internacional sobre la democracia, como no hubo tampoco acuerdo ni sobre su conveniencia ni sobre su propia significacin. En los tratados internacionales sobre derechos humanos redactados antes de 1989 tambin se guarda silencio sobre la cuestin, garantizando los derechos que muchos consideran como elementos constitutivos de la democracia, pero no un derecho a la propia democracia. Dos concepciones pueden ser constatadas en los instrumentos legales a nivel internacional, como son la procedimental (focalizada en las elecciones y la participacin poltica) y la sustancial (vinculada a la gramtica de los derechos humanos). Podra aplicarse la mxima que [e]l paradigma de la democracia constitucional no es otro que la sujecin del
Especcamente para el caso Europeo en la Carta de Paris por una nueva Europa, vase http://www.osce.org/documents/mcs/1990/11/4045_es.pdf; en otras regiones del mundo ocurri algo semejante. 8 A. A. Canado Trindade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Barcelona, ed. Jurdica de Chile, 2001, p. 147-183. 9 F. Piovesan, Direitos Humanos e Justia Internacional, So Paulo, 2007, p. 7 ss. 10 Un anlisis detallado en, N. Petersen, Demokratie als teleologisches Prinzip. Zur Legitimitt von Staatsgewalt im Vlkerrecht, Beitrge zum auslndischen entlichen Recht und Vlkerrecht, Bd. 204, 2008, p. 2 ss. 11 G. Fox, Democracy, Right to, International Protection, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com/sample_articles 7
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derecho al derecho, y en el mbito interamericano, entenderamos la sujecin del Derecho a los derechos12, asumiendo una postura a favor de la segunda visin. An cuando el derecho a la democracia est en evolucin en el mbito internacional, regional y subregional, hay relativamente pocos casos en los cuales la democracia est establecida explcitamente como un derecho.13 En el mbito regional interamericano s se ha avanzado en este sentido. El derecho a la democracia est regulado en el modelo regional: la Carta Democrtica Interamericana (CDI), la cual debe servir como fuente de interpretacin en los mbitos subregional y nacional, particularmente en la Comunidad Andina (CAN), en el Mercosur y en Unasur. Bajo esta premisa el presente trabajo aspira a ofrecer un enfoque que enfatiza los estndares de la CDI como parte de un acervo doctrinal y normativo en progresiva formacin, que ha ido moviendo las fronteras para posibilitar una interpretacin constitucional transnacional y nacional, con fundamento en los valores y derechos fundamentales, puesta al servicio de la democracia y del pluralismo. Todos los estndares de la democracia representativa y de la participacin ciudadana que refuerza a la primera en su legitimidad y le sirve de fundamento, encuentran eco en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), tanto en sus opiniones consultivas como en sus sentencias contenciosas y deben concretarse en la interpretacin de la clusula democrtica en el mbito subregional, por constituir un principio de vigencia transnacional. La tesis esencial de esta contribucin consiste en sostener que las disposiciones de la Carta tienen la funcin de ser una especie de clusula de corte transversal constitucional que va a permear la totalidad de los rdenes jurdicos, lo cual tambin postula e incluye el precepto de homogeneidad entre la Carta y las Constituciones nacionales, junto a las constituciones en sentido material de los modelos de integracin (CAN, Mercosur, Unasur). Los ordenamientos constitucionales van a reflejar una cierta homogeneidad al
12 L. Ferrajoli, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, Madrid, 1999, p. 52. 13 Art. 1 Declaration on Democracy of the Inter-Parliamentary Union (IPU) describes democracy as a basic right of citizenship. Dejando de lado el contexto interamericano, se encuentran otras iniciativas como por ejemplo e Great Lakes Pact Protocol on Democracy and Good Governance, Cfr. http://www.icglr.org
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consagrar los estndares de la Carta, de la jurisprudencia de la CorteIDH y de la propia labor de los Tribunales Constitucionales para la garanta de la trada: Estado de Derecho, derechos humanos y democracia, que se han acuado como expresin de los consensos bsicos de los Estados. Aunado a ello, el dilogo pluralista y constructivo entre las instancias judiciales instrumentaliza la fuerza impositiva de la clusula democrtica, todo lo cual debe tener aplicacin concreta en el orden constitucional del Mercosur, CAN y Unasur. Ante el cuestionamiento de cmo encarar el desafo de la condicionalidad democrtica, se esbozan a continuacin algunos aportes para el debate jurdico-constitucional. En la primera parte, de manera general, se puntualiza la idea integracionista desde su retrospectiva, destacando que las diversas iniciativas estn vinculadas esencialmente a la institucionalidad democrtica. Sin duda, el valor de la democracia ha inspirado los modelos creados para la unin de los pueblos suramericanos a travs de estos doscientos aos de constitucionalismo latinoamericano. Seguidamente, el estudio se concentra en el corpus iuris interamericano para demostrar que la democracia constituye un principio transnacional. La contextualizacin de la Carta Democrtica Interamericana (CDI) como marco jurdico (aun cuando no sea strictu sensu un instrumento vinculante) muestra que ha tenido lugar un movimiento de las fronteras, pues en el sistema interamericano se pas de la no-intervencin a la promocin y la proteccin de la democracia y de los derechos humanos, inspirados por una doctrina de la vida digna y produciendo una simbiosis con el dilogo entre la justicia constitucional transnacional y las nacionales. La ltima parte del trabajo se dedica a algunas tesis a ttulo de conclusin en el espacio jurdico interamericano (as como existe el espacio jurdico europeo), dado que en ella se precisan los elementos esenciales de la democracia, sus componentes, su conexin con la cuestin social. As, el principio democrtico, de carcter abstracto, encuentra sus contornos a travs de la normatividad y define su perspectiva futura dentro del emergente ius commune interamericano.
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II.
Integracin y valores democrticos: gnesis y actualidad en Suramrica
La idea de la integracin en Suramrica no es original ni nueva, lo que s es original es el proceso de la integracin en la regin.14 Hablar de integracin15 no resulta una novedad,16 pues la idea de una integracin econmica y poltica latinoamericana tiene larga tradicin y se remonta al propio movimiento independentista. En 1826 Bolvar ya presentaba el Tratado de Unin, Liga y Confederacin. Si bien en esa poca no logr resultados concretos, s contribuy a la formacin simblica de una identidad subcontinental. En la doctrina se hace alusin a la integracin como un sinnimo, en un cierto sentido, del nacionalismo latinoamericano.17 A mediados del siglo XX los esfuerzos de integracin tomaron curso, pasando por diversas concepciones basadas en los pensamientos panamericanos e interamericanos, en especial cuando ellas envolvan la participacin de los Estados Unidos. Las implicaciones y expectativas eran divergentes sobre la forma y la intensidad de la cooperacin, fuertemente marcadas por las relaciones polticas y econmicas asimtricas entre los EEUU y los pases lati14 W. Hummer, Integration in Lateinamerika und in der Karibik. Aktueller Stand und zuknftige Entwicklungen en Verfassung und Recht in bersee, 38. Jahrgang, 1. Quartal 2005, p. 6. Ver tambin W. Matiaske, H. Brunkhorst, G. Grzinger, M. Neves (eds.), e European Union as a Model for the Development of Mercosur? Transnational Orders between Economic Eciency and Political Legitimacy, Zentrum und Peripherie, Volumen 4, Mnchen, 2007, p. 9 ss. 15 La integracin tiene mltiples signicados y conceptualizaciones. Ver H. Arbuet-Vignali, Claves jurdicas de la integracin, en los sistemas del Mercosur y la Unin Europea, 2004, pp. 180 ss; M. Klumpp, La efectividad del sistema jurdico del Mercosur, en Mercosur-Mercosul, M. Basso (ed.), So Paulo, 2007, p. 53 ss. 16 El regionalismo abierto, como nocin gestada y desarrollada por la CEPAL, se basaba en una manera de dar cuenta de los cambios estructurales de la mayora de los pases latinoamericanos y que pretenda conciliar las polticas explcitas de integracin con las polticas tendentes a elevar la competitividad internacional. Ver R. Prebisch, Sobre la dependencia y el desarrollo, en Crisis y desarrollo alternativo en Amrica Latina, 1985, pp. 13 y ss. Ver tambin M. Mols (ed.), Regionalismus und Kooperation in Lateinamerika und Sdostasien, Mnster, Bd. 7, 1993, p. 47 ss. 17 D. Nohlen, Caudillismo, nacin/nacionalismo e integracin, en A. von Bogdandy, C. Landa Arroyo, M. Morales Antoniazzi (eds.), Integracin Sudamericana a travs del Derecho? Un anlisis interdisciplinario y multifocal, CEPC/Max Planck Institut fr auslndisches entliches Recht und Vlkerrecht, Madrid, 2009, p. 35 ss.
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noamericanos.18 Desde el surgimiento de la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL),19 pasando por el regionalismo abierto,20 las ideas de integracin regional han jugado un papel protagnico y en los ltimos aos han adquirido una connotacin poltica que ha dado lugar al denominado renacimiento de los procesos integracionistas a nivel regional y subregional.21 Se habla incluso de un nuevo regionalismo.22 El elemento democrtico ha estado siempre explcita o implcitamente envuelto. Uno de los principales interrogantes que emergen en estos tiempos, en especial, por las paradojas que se evidencian en la integracin suramericana, est dada por la dicotoma entre la integracin proclamada y la integracin efectiva.23 Las asimetras y barreras existentes generan un crtico cuestionamiento a las diferentes iniciativas de integracin. Pareciera que en Latinoamrica, siendo mucho menos diversos que en Europa, no se logran consolidar las instituciones de integracin, y, por tanto, es todava una tarea pendiente. Por otro lado, los procesos inacabados, que se ponen de mani-
18 R. Zimmerling, Die USA externer Fderator fr die lateinamerikanische Integration?, en Nord und Sd in Amerika, 1992, p. 154 ss. 19 En relacin a la CEPAL, vase www.eclac.org. Igualmente, E. Daz Porta, M. Hebler, W. Ksters, Mercosur. Probleme auf dem Weg zu einer Zollunion, Arbeitshefte des Lateinamerika-Zentrums, 60, 2001, p. 3 ss. 20 M. Cristini, Mercosur-Europische Union. Grundlagen und Perspektiven der Verhandlungen, Rio de Janeiro, Konrad Adenauer Stiftung, Juli 2003, p. 5 ss. 21 N. Werz, Lateinamerika. Eine Einfhrung, Studienkurs Politikwissenschaft, 2005, p. 383-384; J. Briceo Ruiz, Del ALCSA a la Comunidad Sudamericana de Naciones. Explicando el nuevo regionalismo caribeo, en J. Briceo Ruiz, H. Gorodeckas (eds.), El ALCA frente al regionalismo Sudamericano. Las opciones para Venezuela. San Cristbal, Universidad de los Andes CEFI, Universidad de Carabobo CELAC, p. 126. 22 H. Preusse, e New American Regionalism, Eberhard-Karls University, Tbingen, Germany, 2004. 23 Basta revisar los informes de la CEPAL sobre los obstculos a vencer para una verdadera integracin. J. E. Durn/F. Masi, Diagnstico de las asimetras en los procesos de integracin de Amrica del Sur, documentos de proyectos, Santiago de Chile, N 132 (LC/W.132), 2007. M. Vaillant, Heterognea evolucin de la integracin econmica en Amrica del Sur: entre la complementariedad y el conicto, Santiago de Chile, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL). Serie de Comercio Internacional No. 83; O. Rosales, J. E. Durn Lima, S. Sez, Recent trends in Latin American integration: an overview, Texas, Baylor University, en J. A. Mackiney/H. S. Gardner, Economic Integration in the Americas. Routledge Studies in the Modern World Ecnomy, 2008, Parte III, p. 133 ss.
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fiesto en la firma de nuevos Tratados24 y la creacin de nuevas instituciones, sin haber alcanzado los objetivos iniciales, es decir, sin cumplirse a cabalidad los pasos de la integracin, producen serios dficit en el sistema de integracin.25 De ello no se escapa el principio democrtico. Al revisar la situacin actual, caracterizada por la existencia en paralelo del Mercosur, CAN y otras iniciativas ms recientes, como por ejemplo Unasur26, se revela de un modo claro el vnculo entre integracin y democracia, no ajena no obstante a los vaivenes del discurso poltico, ms no jurdico. En el mbito estrictamente normativo el principio democrtico est consagrado. A travs del Tratado de Asuncin (TA) surgi el Mercosur como bloque regional suscrito por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en 1991.27 Han ingresado con el status de miembros asociados Chile y Bolivia (1996), Per (2003), Colombia y Ecuador (2004). Venezuela est en proceso de adhesin en la condicin de miembro pleno (aceptada desde 2005). El objetivo principal del Mercosur es la conformacin de un mercado comn (art. 1 TA).28 Sin entrar a analizar la naturaleza del TA como tratado marco,29 ni el
24 Tambin la rma de Tratados de Libre Comercio (TLC) se calican como resquebrajamientos de los modelos de integracin. Vase A. Fairle Reinoso, Integracin regional y tratados de libre comercio: Algunos escenarios para los pases andinos, en Fairle Reinoso, Alan (ed.), Pases andinos frente al TLC y la Comunidad Sudamericana de Naciones, Lima, Red Latinoamericana de Poltica Comercial (LATN) Friedrich Ebert Stiftung, 2006, p. 194. 25 Caso del Mercosur, vase J. Briceo Ruiz, O MERCOSUL: Reexes sobre a Crise de seu Modelo de Integrao e seu Relanamento, Cadernos do PROLAM, USP, 6, No. 1, 2007, pp. 187-209. 26 Sin mencionar otros proyectos como ALADI, ALCA o ALBA. Al respecto, vase H. Pruesse, Amrica Latina y los nuevos enfoques de la integracin regional, en A. von Bogdandy, C. Landa/M. Morales Antoniazzi (eds.), Integracin Sudamericana a travs del Derecho? Un anlisis interdisciplinario y multifocal, CEPC/Max Planck Institut fr auslndisches entliches Recht und Vlkerrecht, Cuadernos y debates 197, Madrid, 2009, p. 157 ss. 27 Sobre el origen del Mercosur y su carcter econmico, ver F. Fuders, Die Wirtschaftsverfassung des Mercosur, Berln, 2008; A. Haller, Mercosur, Bd. 7, 2001, p. 42. Simonsen y Asociados, Mercosur: El Desafo del Marketing de Integracin, So Paulo, 1992, p. 17. En alemn existe abundante bibliografa sobre el Mercosur. Slo como ejemplos, J. Samtleben, Der Sdamerikanische Gemeinsame Markt: eine rechtliche Analyse des Mercosur (Teil I). Zeitschrift fr Wirtschafts- und Bankrecht. Frankfurt am Main, 46. Jahrgang, Heft 33, 1992. p. 1345-1352; J. M. Olivares Tramn, Das Vorabentscheidungsverfahren des EuGH als Vorbild des Mercosur, Baden-Baden, 2006; U. Wehner, Der Mercosur: Rechtsfragen und Funktionsfhigkeit eines neuartigen Integrationsprojektes und die Erfolgsaussichten der interregionalen Kooperation mit der Europischen Union, Baden-Baden, 1999, p. 253. 28 En el Cono Sur la rma del Tratado de Asuncin concretaba los anteriores intentos de fortalecer
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modelo intergubernamental,30 lo importante es destacar la formacin de un derecho de integracin31 y su rol en el fortalecimiento de la democracia,32 como se explicar ms adelante. La CAN por su parte tiene su gneris en las visionarias ideas legadas por el Libertador Simn Bolvar, plasmndose primariamente en la Declaracin de Bogot de 1966,33 que se concretiza en 1969 con la suscripcin del Acuerdo de Cartagena, a fin de crear un mercado comn de mbito regional y promover el desarrollo equilibrado y armnico de los Pases Miembros y sobre todo de procurar un mejoramiento al nivel de vida de los habitantes de la subregin (comillas de la autora). Dentro de ese amplio propsito de garantizar los derechos fundamentales debe entenderse formando parte el fortalecimiento de la institucionalidad democrtica, tal como se ha desarrollado en el derecho convencional de la CAN y en su derecho derivado.
la integracin desde la segunda mitad de la dcada de los ochenta. En 1988 se rm el Tratado de Integracin, Cooperacin y Desarrollo y el Acta de Buenos Aires de 1990, entre otros documentos. Ver L. Dromi San Martino, Derecho Constitucional de la Integracin, Argentina, 2002, p. 244. D. Ventura, Las asimetras entre el Mercosur y la Unin Europea. Los desafos de una asociacin interregional, KAS, Montevideo, 2005. La doctrina est dividida: algunos autores lo plantean como una debilidad, entre ellos vase U. Wehner, Spezische Rechtsfragen des Mercosul und der EU-Mercosul-Beziehungen, en Die Beziehungen zwischen der EU und den Mercosur-Staaten, Schriftenreihe des Arbeitskreises Europische Integration e.V. 48, 2002, p. 86; H. Arbuet-Vignali, La historia, la losofa y el nuevo realismo frente a la poltica internacional, en Revista Ejrcito de la Repblica Oriental del Uruguay, Ao VI, N 9, 1991, p. 53 ss; otro autores estiman que dota al Mercosur de la necesaria exibilidad, cfr. M. J. Filadoro, Ecacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretara Tcnica, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p. 667 ss. Para el Derecho Europeo, vase R. Alonso Garca Sistema jurdico de la Unin Europea, Madrid, 2007. G. Isaac, Manual de derecho comunitario general, 3 ed., Barcelona, Ariel, 1995; F. Diez Moreno, Manual de Derecho de la Unin Europea, Cizur Menor, omson-Civitas, 2006. En sentido del Derecho Constitucional Europeo A. von Bogdandy, Constitutional principles, en A. von Bogdandy/J. Bast (eds.), Principles of European Constitutional Law, Oxford, 2007, p. 3-52. El Mercosur contribuy y debe seguir contribuyendo a la consolidacin democrtica de la regin. Segn el Protocolo de Ushuaia, la democracia es una condicin sine qua non para participar en el proceso regional. El caso de Paraguay, durante el fallido intento de golpe de Estado promovido por el General Jos Mara Oviedo en 1996 fue, paradigmtico. Ahora vuelve a tener vigencia con los debates surgidos en torno al caso venezolano. Por iniciativa e invitacin del presidente colombiano Carlos Lleras Restrepo, se reunieron los dignatarios de Chile y Venezuela y los representantes de Ecuador y Per para suscribir dicha Declaracin.
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Para slo hacer referencia a uno de los proyectos integracionistas ms actuales y ambicioso, la Unin de Naciones Suramericanas (Unasur), es pertinente destacar que aunque se gest desde 200034 y tuvo como primera concrecin la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN),35 fue durante la primera cumbre energtica de Suramrica en la Isla de Margarita, Venezuela,36 cuando los Jefes de Estado bautizaron el proyecto. En el Tratado constitutivo se mencionan las Declaraciones de Cusco (8 de diciembre de 2004), Brasilia (30 de septiembre de 2005) y Cochabamba (9 de diciembre de 2006) como fuentes de inspiracin de esta iniciativa. Su finalidad es acometer un proceso innovador que incluya todos los avances del Mercosur y la CAN, as como la experiencia de Chile, Guyana y Suriname, yendo ms all de la convergencia de los mismos. Estando Unasur en status nascendi 37, cuya partida de nacimiento (Tratado constitutivo de la Unin de Naciones Suramericanas) data apenas de mayo de 2008, es de resaltar lo establecido en el art. 2 como objetivo: construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de integracin y unin en lo cultural, social, econmico y poltico entre sus pueblos, otorgando prioridad al dilogo poltico, las polticas sociales, la educacin, la energa, la infraestructura, el financiamiento y el medio ambiente, entre
34 Fue una propuesta de Fernando Henrique Cardoso por intensicar la cooperacin de los pases de la regin (I Cumbre de los pases de Amrica del Sur en Brasilia, agosto de 2000). 35 El 8 de diciembre 2004, se proclam en Cusco, Per (Declaracin de Cusco). Los participantes son los miembros del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) y de la CAN (Bolivia, Colombia, Ecuador y Per) ms Chile, Guyana y Suriname. 36 Ver opiniones en Correo Sindical latinoamericano: I Cumbre Energtica Suramericana. Boletn Temtico, No. 3, abril 2007. http://library.fes.de/pdf-les/bueros/uruguay/04360/csla-tematico03esp.pdf (25 de Julio de 2009). 37 La Unin de Naciones Suramericanas tiene una poblacin de 383 millones de habitantes. Esto es aproximadamente 79 millones de habitantes ms que la poblacin de Estados Unidos y 108 millones menos que la de la Unin Europea. Revisar el anlisis de Principales Indicadores de la Unin de Naciones Suramericanas 1998-2007 SG/de 215 10 de junio de 2008, 8.46.63, en Principales Indicadores de la Unin de Naciones Suramericanas. Documento estadstico. Comunidad Andina. http://www.comunidadandina.org/estadisticas/SGde215.pdf (21 Nov. 2008). Sobre las perspectivas de la integracin, vase H. Sangmeister, Ganz Amerika unter dem Sternenbanner? Das Projekt einer gesamtamerikanischen Freihandelszone aus lateinamerikanischer Perspektive, en Was Amerika ausmacht. Multidisziplinre Perspektiven, hrsg. von P. Gassert, D. Junker, W. Mausbach und M. unert, Franz Steiner Verlag, Stuttgart 2009, pp. 195-207.
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otros, con miras a eliminar la desigualdad socioeconmica, lograr la inclusin social y la participacin ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetras en el marco del fortalecimiento de la soberana e independencia de los Estados.38 De tal manera que Unasur abarca elementos de un concepto de integracin profunda, es decir, la dimensin poltico-constitucional y con ella, los valores de la democracia, la garanta de los derechos humanos y el respeto al Estado de Derecho. Ante la situacin actual, resulta una cuestin incierta y poco predecible si la voluntad poltica conducir a una sola unin en el futuro o permanecern en paralelo las diversas iniciativas. No parece vislumbrarse que, pese a sus crisis, desaparezcan en lo inmediato alguno de los modelos de integracin, an cuando el riesgo de disolucin es un fantasma cuya aparicin se ha manifestado con frecuencia en los tiempos difciles.39 Lo esencial es, sin embargo, asumir la vigencia del principio democrtico en todas ellas, compartiendo la afirmacin ya ofrecida por la doctrina de que el escenario ideal sera el de la complementariedad de las ideas integracionistas, donde se potencien recprocamente los diferentes sistemas y se cuente con instrumentos flexibles pero previsibles, que reflejen metodologas de geometra variable y de mltiples velocidades para una construccin de alcance suramericano.40 El valor democrtico no es un hecho aislado.41 Existe un hilo histrico conductor que reafirma el inters de los pueblos latinoamericanos de pronunciarse a favor de la unidad. Pero esta unidad debe basarse en el respeto a la
38 Respecto al Tratado, ver http://www.comunidadandina.org/unasur/tratado_constitutivo.htm. Tambin consultar M. Cienfuegos Mateo, La Viabilidad de la Unin de Naciones Suramericanas, en W. Hummer (ed.) y H. D. de Clment (coord.), Mercosur y Unin Europea, Segundas Jornadas Cientcas de Eulatin II, Universidad de So Paulo, 17 y 18 de septiembre de 2007, publicado en 2008. 39 Respecto a Mercosur vase, BIDINTAL, Informe Mercosur N 5. Perodo 1998-1999, Buenos Aires, 1999, p. 9. http://www.iadb.org/INTAL/aplicaciones/uploads/publicaciones/e-Informe_Merco sur_5.pdf (Nov. 21. 2008) 40 F. Pea, La Unin Sudamericana, diluye o complementa al Mercosur?, en SABF-Blog. http://blog.sabf.org.ar/2008/06/15/la-union-sudamericana-%C2%BFdiluye-o-complementa-almercosur/langswitch_lang/es/ (Nov. 21. 2008) 41 La palabra democracia tiene larga historia, pero su vinculacin en el mbito internacional es un fenmeno que puede catalogarse de reciente. Vase por todos, J. M. Arrighi, Democracia, derechos humanos y derecho internacional, en R. Mndez-Silva (Coord.), Derecho Internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurdicos comparados, tomo II, pp. 79-87.
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democracia, a los derechos fundamentales, al Estado de Derecho.42 Que la retrica no prevalezca sobre la prctica, es el desafo.
III.
Europa y la clusula democrtica, un referente esencial
El afianzamiento de los regmenes democrticos de los Estados miembros de la Unin Europea (EM) as como de Estados Partes de otros sistemas regionales de integracin constituyen objetivos comunes a lograr, junto al inters por aumentar su capacidad para competir en los mercados globales, incrementar su poder de negociacin en el escenario internacional y asegurar las condiciones para la paz en su vecindad.43 Independientemente del llamado dficit democrtico en la Unin Europea,44 que ha producido mltiples posturas, no slo en la doctrina europea y jurdico-constitucional de los Estados miembros (EM), sino tambin a nivel de los propios textos escolares,45 en Europa se evidencia la tendencia a fortalecer el principio democrtico. Los tratados de Maastricht, msterdam
42 Basta revisar todos los Tratados Constitutivos (ALADI, SELA; CAN, Mercosur, Unasur, por citar slo algunos). 43 Sobre las condiciones econmicas generales del Mercosur y su valoracin en el contexto inicial, ver H. Sangmeister, Wirtschaftliche Rahmrnbedingungen und konomische Bewertung des Mercosur, en W. Zippel (ed.), Die Bezihungen zwischen der EU und den Mercosur-Staaten, BadenBaden, 2001/2002, pp. 57 ss. Tambin ms reciente, F. Pea, Gobernabilidad e integracin de espacios geogrcos regionales: Una aproximacin a la comparacin de las experiencias sudamericana y europea. Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF) con la colaboracin del INTAL, Buenos Aires, 13 de noviembre de 2007. http://www.felixpena.com.ar/. 44 P. Huber, Die Rolle des Demokratieprinzips im europischen Integration, Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissentschaft, tomo 6, 1992/93, ps. 179 ss.; Y. Mny, De la dmocratie en Europe: Old Concepts and New Challenges, JCMS 21, 2002, pp. 1-8; R. Hrbek, Der Vertrag von Maastricht und das Demokratiedezit der Europischen Union Auf dem Weg zu strkerer demokratischer Legitimation, en A. Randelzhofer y otros (eds.), Gedchtnisschrift fr Eberhard Grabitz, Mnchen, 1995, pp 171-194; P. G. Kilmannsegg, Integration und Demokratie, en M. Jachtenfuchs/B. KohlerKoch, Europische Integration, pp. 47-72. S. Oeter, Souvernitt und Demokratie als Probleme in der Verfassungsentwicklung der Europischen Union, en ZaRV, 55 (1995) 3, S. 659-712. Un anlisis reciente e integral sobre la legitimidad democrtica en B. Kohler-Koch/B. Rittberger, Debating the democratic legitimacy of the European Union, USA, 2007. 45 Vase entre otros, Mensch und Politik, Gymnasium 11, Hannover, 2006, p. 188 s.
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y Niza iniciaron la incorporacin del principio de legitimidad democrtica en el sistema institucional, reforzando los poderes del Parlamento en materia de designacin y de control de la Comisin y ampliando sucesivamente el mbito de aplicacin del procedimiento de codecisin. En la etapa post-Niza (diciembre de 2000), se celebr un amplio debate pblico abierto a los ciudadanos, sobre el futuro de la Unin y se convoc una Convencin Europea, encargada en particular, de mejorar la legitimidad democrtica de la Unin. El Tratado de Lisboa tambin ampla las competencias del Parlamento Europeo a fin de seguir la lnea de correccin del llamado dficit democrtico. No obstante, en este trabajo el nfasis se coloca en el principio democrtico y su importancia en la Unin Europea. El propsito es presentar los grandes rasgos de la voluntad de los EM de basar el desarrollo de su Comunidad (ahora Unin) en la democracia,46 ya que desde la dcada de los setenta expresaron su vocacin por los derechos humanos47 como valores fundadores de la Comunidad, relacionndolos estrechamente con el principio de Democracia y el Estado de Derecho.48
46 Declaracin de Pars de 1972, Bol. CE 10/1972. 47 Algunas disposiciones del Tratado s tenan contenidos coincidentes con los derechos humanos; por ejemplo, el Art. 48.1 TCEE relativo a la no discriminacin por razn de la nacionalidad entre los trabajadores. Para conocer con detalle los derechos insertos a este respecto en el TCEE, ver A. G Chueca Sanch, Los Derechos Fundamentales en la Comunidad Europea, Barcelona, 1989, pp. 1015 y 20-23. En la cumbre de Niza de diciembre de 2000 se adopt solemnemente la Carta de Derechos Fundamentales consensuada en el Consejo Europeo de Biarritz de octubre de 2000, que mantuvo un carcter jurdico no vinculante hasta el Tratado de Lisboa, el cual conserva los derechos ya existentes e introduce otros nuevos. En particular, garantiza las libertades y los principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales, cuyas disposiciones pasan a ser jurdicamente vinculantes al concederle rango de derecho primario. La Carta contiene derechos civiles, polticos, econmicos y sociales. El propio Tribunal de Justicia (TJCE) en 1969 sentenciaba que la proteccin de los derechos fundamentales formaba parte integrante de los principios generales del ordenamiento jurdico comunitario, ver STJCE de 12 de noviembre de 1969, Eric Stauder vs. Stadt UCMSOZIALAMT (as. 29/69), Rec. 1969, par. 7. 48 M. Zuleeg, Der rechtliche Zusammenhalt der Europischen Union, Baden-Baden, 2004; T. Gehring, Die Europische Union als komplexe internationale Organisation, Baden-Baden, 2002; M. Strunz, Strukturen des Grundrechtsschutzes der Europischen Union in ihrer Entwicklung, Baden-Baden, 2006; D. Blumenwitz, Die Europische Union als Wertegemeinschaft, Berlin, 2005; A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, Baden-Baden, 2002; J. A. Frowein, Der europische Grundrechtsschutz und die deutsche Rechtsprechung, en NVwZ, 21 (2002) 1, pp. 29-33; idem, Vlkerrecht - Menschenrechte - Verfas-
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La Declaracin sobre la Identidad Europea de Copenhague de 1973 precisaba que los EM manifiestan su voluntad de salvaguardar los principios de democracia representativa, del imperio de la ley, de la justicia social (...) y del respeto de los derechos del hombre, los cuales constituyen elementos fundamentales de la identidad europea49. Por su parte, la Declaracin de Copenhague sobre la Democracia de 1978, avanzaba, confirmando lo anterior y agregando que esos principios encontraban aplicacin en un rgimen poltico de democracia pluralista que garantiza la representacin de las opiniones en la organizacin constitucional de los poderes y los procedimientos necesarios para la proteccin de los derechos del hombre. Ya en esta Declaracin se estipul que el respeto y mantenimiento de la democracia y derechos del hombre en cada uno de los Estados miembros constituyen elementos esenciales de la adhesin a las Comunidades Europeas.50 En los aos 80 se haca notar la trascendencia del principio democrtico en la jurisprudencia del TJCE, pues, a su entender, se reflejaba en la competencia consultiva del Parlamento Europeo en el proceso legislativo de la Comunidad un principio democrtico fundamental segn el cual los pueblos participan en el ejercicio del poder a travs de una asamblea representativa que constituye una formalidad sustancial cuyo no respeto entraa la nulidad del acto de que se trate.51 En la afirmacin de los europeos de promover conjuntamente la desungsfragen Deutschlands und Europas, Berlin-Heidelberg, 2004. Crtico M. Nettesheim, Grundfreiheiten und Grundrechte in der Europischen Union - auf dem Weg zur Verschmelzung?, Boon, 2006. Basta citar el argumento de la Democracia: 1) El Principio del Discurso puede realizarse aproximadamente a travs de la institucionalizacin jurdica de procedimientos democrticos de formacin de la opinin y la voluntad, y slo por este medio, 2) Una democracia en la que las exigencias de racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente slo es posible si los derechos humanos y polticos fundamentales rigen y pueden ejercitarse con igualdad de oportunidades y 3) El ejercicio de tales derechos con igualdad de oportunidades presupone el cumplimiento de algunos derechos fundamentales no polticos: derecho a la vida, al mnimo existencial y a la enseanza. En este sentido, Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, 2005, pp. 184 ss. Vase tambin R. Alexy, Teora del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 129 ss. 49 Bol. CE 12/1973, pto. 2501. 50 Bol. CE 3/1978, Captulo Liminar. 51 STJCE de 29 de octubre de 1980, Maizena Gmgh vs. Council (as. 139/79), Rec. 1980, par. 34. Vid. tambin, por ejemplo, STJCE de 29 de octubre de 1980, SA Roqutte Frres vs. Conseil des Communauts Europennes (as. 138/79), Rec. 1980, par. 33; STJCE de 22 de mayo de 1990, Par-
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mocracia, fundndose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los EM, en el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos52 y la Carta social europea,53 y especialmente la libertad, la igualdad y la justicia social, se destaca la Declaracin de Stuttgart de 1983.54 Desde su origen la democracia y la proteccin de los derechos fundamentales han constituido para la Unin Europea dos de sus mximas,55 logrando con el devenir de las reformas su respectiva obligatoriedad. En los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea no figura la palabra democracia. Un pronunciamiento a favor de la democracia, como se observa en las Constituciones de los Estados miembros,56 era desconocido al inicio. La evolucin constitucional del principio democrtico en la Unin Europea puede sintetizarse en tres momentos claves: el primero, en el Considerando Quinto del Tratado de Maastricht, que utiliza el concepto democracia para aludir a su pertinencia en un modelo supranacional; el segundo momento es el de la consagracin del art. F del Tratado de la Unin Europea (TUE), que, sin llegar a considerar la democracia como fundamento de la Unin, s lo consagra en relacin a los sistemas de gobierno de los Estados miembros (EM); y el ltimo paso, ahora determinante para la propia Unin Europea, se constata en msterdam, en el art. 6 del TUE57. Como se sostiene
lamento Europeo vs. Consejo de las Comunidades Europeas (as. C-70/88), Rec. 1990, prs. 21-31. Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 bajo los auspicios del Consejo de Europa. Adoptada por el Consejo de Europa en 1961 y revisada en 1996. Bol. CE 6/1983, pto. 1.6.1. Especialmente interesante, H. Brunkhorst, Recht auf Menschenrechte, Menschenrechte, Demokratie und internationale, Politik, Frankfurt am Main, 1999. Ver tambin S. Breitenmoser (ed.) Human rights, democracy and the rule of law, Zrich, 2007; L. Aguiar de Luque, Los derechos fundamentales en el proceso de integracin europea, idem, pp. 199 y ss. 56 A ttulo de ejemplos, vanse el art. 20. 1 y 2 de la Ley Fundamental alemana (1. La Repblica Federal Alemana es un Estado Federal democrtico y social. 2. Todo poder estatal emana del pueblo, quien lo ejercer en las elecciones y votaciones y a travs de rganos especiales de legislacin, de ejecucin y de jurisdiccin), el art. 1 de la Constitucin espaola el art. 1 (Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico) y el art. 1 de la Constitucin francesa (Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social). 57 Algunos documentos que merecen ser mencionados son la Declaracin de Pars de 1972, la Declaracin sobre la Identidad Europea de Copenhague de 1973, la Declaracin de Copenhague sobre la Democracia de 1978, la Declaracin de Stuttgart de 1983.
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en la doctrina, este desarrollo normativo encuentra su consolidacin tambin externa a travs del art. 3.1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos58. Dicha norma regula el derecho a elecciones libres: Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresin de la opinin del pueblo en la eleccin del cuerpo legislativo. El art. 6 pargrafo 1 del Tratado de la Unin Europa (TUE)59 ha sido el paradigma para medir el significado tridimensional de la clusula democrtica: en primer lugar la democracia se presenta como un principio constitucional de la Unin Europea. El pargrafo 1 formula el ncleo constitucional60 material de la Unin, en cuyos principios se basa la Unin Constitucional de Estados y que, a su vez, son comunes a todos los Estados miembros. La democracia es, sin duda, un valor fundamental de la Unin61. En segundo lugar, el pargrafo 1 del mencionado artculo encierra una importancia determinante al establecerse como condicin necesaria para la aplicacin del procedimiento de sancin previsto en el art. 7 TUE62, cuando existe riesgo o violacin del principio democrtico. Del mismo modo, se prev como requisito de ingreso a la Unin vlido para cualquier Estado Europeo, segn lo estipulado en el art. 49 TUE.63 Estos dos planos refuerzan y concretizan el Considerando Tercero del TUE mediante el cual los Estados confirman su adhesin a los principios de libertad, democracia y respeto de
58 Protocolo No 1 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 59 Art. 6.1 TUE: La Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. 60 B. Beutler, art. 6 TUE, en Von der Groeben/Schwarze (eds.), Kommentar zum Vertrag der Europischen Union und zur Grndung der Europischen Gemeinschaft, 6. Auf., Baden-Baden, 2003, p. 70. 61 En el debate constitucional, este aspecto ocup grandes espacios y se calicaba incluso el propio art. 6.1 TUE bajo el ttulo Valores de la Unin. Cfr. A. von Bogdandy, JZ, 2004, 53 (58). 62 Vase art. 7 de la versin del Tratado de la Unin Europea-Lisboa. 63 Art. 49 TUE: Cualquier Estado europeo que respete los principios enunciados en el apartado 1 del artculo 6 podr solicitar el ingreso como miembro en la Unin. Dirigir su solicitud al Consejo, que se pronunciar por unanimidad despus de haber consultado a la Comisin y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, el cual se pronunciar por mayora absoluta de los miembros que lo componen.
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los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho. Una tercera dimensin del mandamiento para fomentar la democracia y los otros valores de la Unin se confirma en el mbito de la cooperacin al desarrollo con terceros pases (art. 177 pargrafo 2 TCE)64, as como en el marco de la cooperacin econmica, financiera y tcnica con terceros pases (art. 181 pargrafo 1). La consagracin de estas disposiciones en el TCE ratifica la funcin del art. 6.1 TUE como una especie de clusula constitucional transversal en todo el ordenamiento europeo65. Algn sector de la doctrina defiende incluso la tesis de la relacin conceptual entre el art. 6.1 TUE y el art. 3 del Estatuto del Consejo de Europa.66 La concrecin del principio de democracia se puede determinar por numerosas manifestaciones de los rganos de la Unin67 y por el derecho primario68. En su informe sobre las solicitudes de ingreso, la Comisin tambin ha concretado el principio de democracia mediante criterios polticos en el sentido de que la Constitucin y la realidad de la vida constitucional deben garantizar la pluralidad poltica y elecciones libres y secretas y posibilitar un cambio de poder en el sistema69. Precisiones adicionales se encuentran en los
64 Art. 177.2 TCE: La poltica de la Comunidad en este mbito contribuir al objetivo general de desarrollo y consolidacin de la democracia y del Estado de Derecho, as como al objetivo de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. 65 Entre numerosos artculos, ver T. Freixes Sanjun, Derechos fundamentales en la Unin Europea. Evolucin y prospectiva: la construccin de un espacio jurdico europeo de los derechos fundamentales, www.ugr.es. 66 G. Ress, Das Europische Parlament als Gesetzgeber. Der Blickpunkt der EMRK, en ZEuS, 199, p. 219, 226. 67 Vea Declaracin del Consejo de Europa de 1978 en Copenhague, Boletn de la CE 3-1978, 5; Conclusiones del Consejo de Europa de 1993 en Copenhague, Boletn de la CE 6-1993, 13. 68 En los Considerandos primero y quinto del prembulo del TCE y en el Considerando tercero del prembulo del TUE, as como en los comentarios a la normativa de la Unin. E.W. Bckenfrde, Demokratie als Verfassungsprinzip, 2, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 2004, p. 429-496. Sobre los principios constitucionales de la UE, vase C. D. Classen, Europische Integration und demokratische Legitimation, en Archiv des entlichen Rechts. Tbingen, 119 (1994), 2, pp. 238 260; W. Matiaske, H. Brunkhorst, G. Grzinger, M. Neves (eds.): e European Union as a Model for the Development of Mercosur? Transnational Orders between Economic Eciency and Political Legitimacy. Zentrum und Peripherie, Volume 4, Mnchen, 2007, p. 4 ss. 69 Ver COM (97) 2000/end., tomo 1, 52.
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comunicados de la Comisin en relacin con la asociacin entre la Unin y los pases de frica, del Caribe y del Pacfico (ACP)70, que adems de los elementos ya citados, menciona: la legitimidad como concepto superior para la existencia de una Constitucin, normas legales y administrativas adecuadas, reconocimiento de los derechos humanos y del derecho a la personalidad, as como el fomento y la proteccin de las libertades fundamentales, tribunales independientes, el pluralismo poltico e institucional, transparencia y la integridad de los rganos del Estado. Con su Declaracin sobre los Derechos y las Libertades Fundamentales de 12.4.198971 el Parlamento Europeo procur dotar al principio de democracia de rasgos ms claros en relacin con las asociaciones europeas de integracin. El art. 17 (principio de democracia) de la Declaracin dice: 1. Todo poder pblico parte del pueblo y debe ser ejercido conforme a los principios del Estado de Derecho. 2. Todo poder pblico debe surgir de elecciones directas o responder a un parlamento elegido directamente. 3. Los ciudadanos europeos tienen el derecho de participar en la eleccin universal, libre, directa y secreta de los miembros del Parlamento Europeo. 4. Los ciudadanos europeos tienen el mismo derecho activo y pasivo de sufragio. 5. Los derechos arriba mencionados slo pueden ser limitados por disposiciones que estn acordes con los tratados de creacin de la Comunidad Europea. Otros contenidos, generalmente aceptados, del principio de democracia se pueden extraer del Documento de la Conferencia de Copenhague sobre la Dimensin Humana de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa (CSCE)72 y de la Carta de Pars por una nueva Europa73. En ellos se establecen entre los contenidos del orden democrtico, una forma de gobierno representativa basada en la voluntad del pueblo, elecciones universales, libres, equitativa y secreta a intervalos razonables, el acceso a las oficinas pblicas, el derecho a la constitucin de partidos y organizaciones polticas,74 campaas electorales justas y los derechos de los elegidos.
70 71 72 73 Ver COM (98) 146 end. Gaceta Ocial 1989 C/120. Vase EuGRZ 1990, p. 239 ss. Declaracin de la Reunin de Jefes de Estado y de Gobierno de la CSCE del 21.11.1990, No. 137, p. 1409. 74 Art. 190 s. del TCE.
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En el caso de la Unin Europea, la doctrina ha insistido en el compromiso de la Unin, contenido en el art. 6, aparte 1 del TUE, de ajustarse al principio de democracia. Estos postulados tienen que transmitirse a la UE. Bsicamente, la potestad dominativa de la Unin tiene que legitimarse democrticamente de la misma forma que el poder pblico de sus Estados miembros75. Sin embargo, esto encuentra su limitacin en las diferencias estructurales entre los Estados miembros y la Unin. Por el slo hecho de la ausencia de un pueblo europeo76 como base para la soberana popular, el principio de democracia plasmado por los Estados miembros no puede materializarse en la Unin del mismo modo. Aqu se habla de una legitimidad democrtica dual: proveniente de la totalidad de los ciudadanos de la Unin, y los pueblos de la Unin Europea organizados por las Constituciones de sus respectivos Estados miembros77. De todo lo anterior se deduce que el principio democrtico, universal en s, tiene unas caractersticas propias en la Unin Europea, surgidas en el marco de las disposiciones de los tratados y de los dems documentos que le han dado contenido78. Sin duda, este modelo sui gneris ha servido de orientacin para otros sistemas de integracin. Europa se ha construido por etapas. En consecuencia, la construccin europea, basada en los distintos Tratados negociados y firmados a lo largo de los aos, ha tenido luces y sombras. El Tratado de Lisboa,79 que constituye la ltima, hasta ahora, de esas etapas, fue preparado basndose en los lineamientos expresados en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas,80 donde se convino que, tras dos aos de incertidumbre en relacin con el proceso de reforma del Tratado de la Unin, ha llegado el momento de resolver la cuestin y que la Unin siga avanzando, y se reco75 T. Oppermann, Europarecht, Mnchen, 2005. 76 Segn el art. 189.1 del TUE, el PE no representa a un pueblo europeo sino a los pueblos de los Estados miembros. 77 A. von Bogdandy, A Disputed Idea Becomes Law: Remarks on European Democracy as a Legal Principle, en Kohler-Koch, Beate, (eds.), Debating the democratic legitimacy of the European Union, USA, 2007, p. 38. 78 M. Kaufmann, Europische Integration und Demokratieprinzip. Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, 71, Baden-Baden, 1997, p. 99. 79 C 306/14 ES Diario Ocial de la Unin Europea 17.12.2007. 80 Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo, Bruselas, 21/ 22 de junio de 2007, 11177/1/07, REV 1, CONCL 2.
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noci que el perodo de reflexin ha brindado, entretanto, la oportunidad de un amplio debate pblico, y ha contribuido a allanar el terreno para una solucin. Estas Conclusiones encontraron fundamento en el informe elaborado por la Presidencia81. El Tratado de Lisboa, aprobado en diciembre del 200782 y que entr en vigencia en diciembre de 200983, brinda a la Unin el marco y los instrumentos jurdicos necesarios para afrontar los retos del siglo XXI y responder a las expectativas de los ciudadanos. En cinco puntos concretos se enumera el reforzamiento de la Europa ms democrtica, a saber, mayor protagonismo del Parlamento Europeo, mayor participacin de los Parlamentos nacionales, regulacin de la iniciativa ciudadana, clarificacin del reparto de competencias y posibilidad de retirarse de la Unin. Ya en el Prembulo se ha aadido el Segundo Considerando con el texto siguiente: Inspirndose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, as como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho,84 El valor de la democracia se fortalece, sin duda, en el Tratado de Lisboa. El art. 2 dispone La Unin se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minoras. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminacin, la tole81 Documento 10659/07 de 14 de junio de 2007, el cual se elabor a raz del mandato que se le conri a la Presidencia en junio de 2006. 82 El tema democrtico form parte del debate post-Constitucin. Se argument que la Unin Europea, pegada todava a sus orgenes iusinternacionalistas, ha de pasar por la democracia nacional para crear la democracia europea. As, un texto constitucional negociado en el nivel supranacional por los actores polticos europeos result paralizado por los Referenda negativos de dos Estados miembros; F. Aldecoa Luzarraga y M. Guinea Llorente, en Revista General de Derecho Europeo N. 13, Mayo 2007, Hacia dnde va la Unin Europea? La salida del laberinto constitucional ante el Consejo Europeo de junio de 2007. 83 Para un visin general sencilla, Cfr. http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_es.htm 84 Vase, Tratado de Lisboa, por el que se modican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Ocial de la Unin Europea 17.12.2007. http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm (25 de julio de 2009).
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rancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. La democracia adquiere una dimensin especfica en el incorporado Ttulo II, que en esencia contiene las disposiciones acordadas en la CIG de 2004 en materia de igualdad democrtica, democracia representativa, democracia participativa85 e iniciativa ciudadana, as como un reforzamiento de la funcin de los Parlamentos nacionales86. Teniendo en cuenta su relevancia, parece conveniente transcribir los contenidos del mencionado Ttulo II DISPOSICIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS DEMOCRTICOS:87
Artculo 9 La Unin respetar en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus ciudadanos, que se beneciarn por igual de la atencin de sus instituciones, rganos y organismos. Ser ciudadano de la Unin toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin se aade a la ciudadana nacional sin sustituirla. Artculo 10 1. El funcionamiento de la Unin se basa en la democracia representativa. 2. Los ciudadanos estarn directamente representados en la Unin a travs del Parlamento Europeo. Los Estados miembros estarn representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que
85 Cfr. S. Kadelbach (ed.), Europische Verfassung und direkte Demokratie, Baden-Baden, 2006. 86 Ver directamente las disposiciones incorporadas en el Ttulo II sobre los principios democrticos. Adems de ampliarse las competencias de los Parlamentos nacionales (necesidad expresada de modo reiterado en la Convencin constitucional), la transparencia y la participacin de la sociedad civil, en general se contempla que el funcionamiento de la Unin se basa en la democracia representativa, la representacin de los ciudadanos en la Unin a travs del Parlamento Europeo. Asimismo, se dispone que los Estados miembros estarn representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que sern democrticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos. Con ello se conrma la tesis de la doble legitimidad democrtica de la Unin. En este sentido, A. von Bogdandy, Die europische Demokratie Skizzen ihrer rechtlichen Konsolidierung, en A. Kaiser, Demokratie Chancen und Herausforderungen im 21. Jahrhundert, Mnster, 2005, p. 183. 87 Cfr. http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st06655-re01.es08.doc
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sern democrticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos. 3. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrtica de la Unin. Las decisiones sern tomadas de la forma ms abierta y prxima posible a los ciudadanos. 4. Los partidos polticos a escala europea contribuirn a formar la conciencia poltica europea y a expresar la voluntad de los ciudadanos de la Unin. Artculo 11 1. Las instituciones darn a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar pblicamente sus opiniones en todos los mbitos de actuacin de la Unin. 2. Las instituciones mantendrn un dilogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil. 3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unin, la Comisin Europea mantendr amplias consultas con las partes interesadas. 4. Un grupo de al menos un milln de ciudadanos de la Unin, que sean nacionales de un nmero signicativo de Estados miembros, podr tomar la iniciativa de invitar a la Comisin Europea, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requieren un acto jurdico de la Unin para los nes de la aplicacin de los Tratados. Los procedimientos y las condiciones preceptivos para la presentacin de una iniciativa de este tipo se jarn de conformidad con el prrafo primero del artculo 24 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Artculo 12 Los Parlamentos nacionales contribuirn activamente al buen funcionamiento de la Unin, para lo cual: a) sern informados por las instituciones de la Unin y recibirn noticacin de los proyectos de actos legislativos de la Unin de conformidad con el Protocolo sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unin Europea;
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b) velarn por que se respete el principio de subsidiariedad de conformidad con los procedimientos establecidos en el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad; c) participarn, en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia, en los mecanismos de evaluacin de la aplicacin de las polticas de la Unin en dicho espacio, de conformidad con el artculo 70 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, y estarn asociados al control poltico de Europol y a la evaluacin de las actividades de Eurojust, de conformidad con los artculos 88 y 85 de dicho Tratado; d) participarn en los procedimientos de revisin de los Tratados, de conformidad con el artculo 48 del presente Tratado; e) sern informados de las solicitudes de adhesin a la Unin, de conformidad con el artculo 49 del presente Tratado; f ) participarn en la cooperacin interparlamentaria entre los Parlamentos nacionales y con el Parlamento Europeo, de conformidad con el Protocolo sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unin Europea.
Con esta inclinacin democrtica, Europa contina siendo fuente de inspiracin para Suramrica.
IV.
El corpus iuris interamericano y la democracia: moviendo fronteras88
Sin hacer alusin al concepto de la democracia, nocin ampliamente debatida,89 vale insistir que lo propio en el contexto latinoamericano es delinear el contenido de la clusula democrtica en el espacio jurdico interamericano, ya que la proteccin de la democracia y del Estado de Derecho, a nivel de la
88 Expresin que utiliza Sergio Garca Ramrez, Ex- Magistrado y Ex-Presidente de la Corte IDH al aludir que las fronteras se han desplazado pro homine, en favor del ser humano, sin aventuras, que no seran plausibles ni manejables, pero con rigor, constancia y espritu de progreso. Cfr. S. Garca Ramrez, Panorama sobre la Corte Interamericana de derechos humanos, en: Ricardo MndezSilva, Derecho Internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurdicos comparados, UNAM, Mxico, 2008, p. 112 y s. 89 Acerca de la nocin de democracia no slo existe abundante bibliografa desde todas las perspectivas
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Organizacin de Estados Americanos (OEA), tiene larga tradicin.90 A comienzos de 2010, habiendo transcurrido ms de 60 aos de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, firmada en Bogot; ms de 50 aos de la creacin de la Comisin IDH, ms 40 aos de la suscripcin del llamado Pacto de San Jos y ms de tres dcadas de la instalacin de la CorteIDH y de la vigencia de la Convencin, puede afirmarse que el balance es positivo, aun cuando se constata una proteccin asimtrica,91 pero pionera,92 original y audaz, activando las fuerzas imaginativas del derecho.93 La Constitucin inteamericana y la jurisprudencia de la Corte IDH muestran una amplia proteccin de la democracia.94 Por una parte se tiene la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos,95 que en su art. 23 regula el derecho: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
(losca, poltica, jurdica), sino que constituye uno de los temas ms dinmicos y con permanente actualidad. Desde el siglo de las luces pasando por la revolucin francesa y el tiempo entre guerras (C. Schmitt, Verfassungslehre, Berln, 1928) hasta la fase iniciada en la dcada de los 80 del siglo XX, ha estado presente el debate sobre la democracia. La ltima etapa ha estado signada por el fenmeno de la desdibujacin de los lmites de la estatalidad (K. P. Sommermann, Der entgrenzte Verfassungsstaat, KritV 81, 1998, p. 404- 412). Ver tambin R. Arango Rivadeneira (ed.), Filosofa de la democracia, fundamentos conceptuales, Bogot, 2007. Dentro de los antecedentes se cita particularmente la Conferencia de Chapultepec en Mxico en 1945, donde ya se incluan declaraciones sobre derechos como la libertad de informacin. Igualmente, Cfr. Declaracin de Santiago de 1959, Resolucin XXVII de la Quinta Reunin Consultiva de los Ministros de Relaciones Exteriores, Acta Final, OEA/Ser.C/II.5, p. 4-6. Tambin denominada proteccin a la carta, Cfr. L. Burgorgue-Larsen/A. beda de Torres, Las decisiones bsicas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y Jurisprudencia, omson Reuters, 2009. A. A. Canado Trindade, Reminiscencias de la Corte Interamericana de derechos humanos en cuanto a su jurisprudencia en materia de reparaciones, Conferencia dictada en el Seminario Internacional del Tribunal Penal Internacional (TPI); La Haya, Holanda, 10 de noviembre de 2009. En la expresin de Mireille Delmas-Maty, citada por L. Burgorgue-Larsen, El papel de la Corte Interamericana de derechos humanos en la creacin de una cultura comn en materia de derechos fundamentales en Amrica Latina, en: Ricardo Alonso Garca et al., Hacia una Corte de Justicia Latinoamericana, AMELA, Valencia, 2009, p. 141. Por todos, vase A. Aguiar, El derecho a la democracia. La democracia en el Derecho y la Jurisprudencia Interamericanos. La libertad de expresin, piedra angular de la democracia, Coleccin Estudios Jurdicos, N 87, Editorial Jurdica Venezolana/Observatorio Iberoamericano de la Democracia, Caracas, 2008. K. Wolny, Menschenrechtsschutz auf regionaler Ebene: das interamerikanische System zum
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y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores. La propia Carta de la OEA en su prembulo declara que la democracia representativa es condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin y a continuacin reitera dentro del marco de las instituciones democrticas.96 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha estimado la democracia representativa como un principio reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano. 97 En su art. 2 b) la Carta dispone como uno de sus propsitos esenciales el promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervencin. Asimismo, el art. 3 d) afirma que La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa. Esto es, la promocin de la democracia forma parte de los objetivos de la Organizacin. En la dcada de los 90 se produjeron novedades en el mbito del principio democrtico. La OEA comenz a instalar un mecanismo para el cumplimiento de estos objetivos y en junio de 1991, la Asamblea General de la OEA aprob la Resolucin 1080, que prev que el Consejo Permanente deber ser convocado cuando la democracia en un pas miembro est amenazada, a fin de investigar la situacin y resolver las medidas adecuadas. En efecto, los Estados americanos articularon una respuesta multilateral ante las amenazas de golpe de Estado en el Compromiso de Santiago y la llamada Resolucin 1080 sobre Democracia Representativa, creando un mecanismo que cataliza un proceso de consulta regional frente a la interrupcin sbita o irregular del proceso institucional democrtico o del ejercicio ilegtimo del poder por un gobierno
Schutz der Menschenrechte im Vergleich zum europischen Schutzsystem, en Recht, 21 (2003) 3, pp. 93-100. 96 A. F. Cooper and T. Legler, Intervention without intervening the OEA defense and promotion of democracy in the Americas, Basingstoke, 2006; T. D. Rudy, A quick look at the Inter-American Democratic Charter of the OEA, what is it and is it legal?, en Syracuse journal of international law and commerce, 33 (2005) 1, pp. 237-248 97 Cfr. La Expresin `Leyes` en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986; par. 34.
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elegido democrticamente en un Estado miembro de la OEA.98 Apenas un ao ms tarde la Carta de la OEA qued enmendada en ese sentido a travs de Protocolo de Washington.99 Desde entonces, de conformidad con el art. 9 de la Carta de la OEA, es posible suspender determinados derechos de un Estado miembro cuando un gobierno electo democrticamente haya sido derrocado por la fuerza. En una visin panormica, el origen de este rgimen democrtico interamericano es la Carta de la OEA, a la que se suman la Declaracin de Santiago (1959), los protocolos de la reforma a la Carta de la OEA de Cartagena (1985) y Washington (1992), la Resolucin 1080 (1991), la Declaracin de Nassau (1992), la Declaracin de Managua (1993), la Declaracin de Qubec (2000) y, por ltimo, la Carta Democrtica Interamericana (CDI) como la cspide en el avance de los Estados en la va para construir mecanismos de proteccin efectiva de la democracia.100 La Carta Democrtica Interamericana es un hito en la historia democrtica del hemisferio.101 Abarca mltiples alcances como se ha afirmado, sentando nuevos paradigmas: en lo poltico se pasa de una versin minimalista electoral a un concepto amplio basado en la dignidad humana, en lo histrico, ve hacia el futuro desde su pasado y antecedentes, en lo social aspira a satisfacer el derecho a la democracia que sienten los pueblos de Amrica y en lo jurdico, aunque se trata de una Resolucin y no de un Tratado, su condicin es particular al entenderse como instrumento de actualizacin e interpretacin de la Carta fundacional de la OEA. En la Carta se les concede a los pueblos de Amrica el derecho a la democracia, establecindose en los
98 AG/Res 1080 (xxi-0/91). Vase B. Sovereignty, Collectively Defending Democracy in the Americas, e Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1996 (editado por Tom Farer). 99 A-56: Protocolo de Reformas a la Carta de La Organizacin de Los Estados Americanos Protocolo De Washington, http://www.oas.org/juridico/spanish/rmas/a-56.html (Nov. 21, 2009). 100 OEA, Carta Democrtica Interamericana, AG/Res.1 (XXVIII-E/01) (11.09.2001). La CID est dividida en seis captulos, a saber: I. la democracia y el sistema interamericano; II. La democracia y los derechos humanos; III. Democracia, desarrollo integral y combate a la pobreza; IV. Fortalecimiento y preservacin de la institucionalidad democrtica; V. la democracia y las misiones de observacin electoral; y VI. Promocin de la cultura democrtica. Se seala que los tres primeros captulos constituyen la parte dogmtica de la Carta, mientras los tres ltimos denen los mecanismos relativos a los procedimientos de la OEA para su aplicabilidad. 101 As lo han manifestado los lderes de la regin, Vase http://www.america.gov/st/washle-spa nish/2005/June/20050607161600ASrelliM0.734173.html
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art. 17 a 22 un mecanismo para su imposicin.102 Adems, la Carta permite tomar contramedidas incluso en aquellos casos en los que las instituciones democrticas queden debilitadas, aun sin llegar a una cada forzosa del gobierno. Si bien la Carta Democrtica, como resolucin de la Asamblea General, carece de carcter inmediatamente vinculante, justamente el mecanismo de imposicin normado en ella es considerado como precisin del art. 9 de la Carta de la OEA al invocar el art. 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.103 La conexidad entre la democracia y los derechos humanos (art. 7 CID) ya ha sido tratada por la Corte IDH en varios fallos,104 quedando claro el valor de la Carta Interamericana Democrtica como fuente de inspiracin y pilar fundamental para la interpretacin del alcance de la democracia en los pases signatarios. Un caso importante de transconstitucionalismo la representa la sentencia Yatama vs. Nicargua,105 referente a la participacin democrtica de miembros de la comunidad indgena, afiliados al partido Yatama, a quienes se les haba prohibido presentarse para la eleccin municipal de 5 de noviembre de 2000, mediante la decisin del Consejo Supremo Electoral de Nicaragua. La Corte IDH, adems de condenar al Estado de Nicaragua a pagar las indemnizaciones por los daos materiales e inmateriales, determin que se procediese a la reforma de la respectiva ley electoral, ampliando los derechos fundamentales constitucionales en base a la norma del corpus iuris interamericano invocada para dirimir el conflicto. Sin duda, llenar el concepto del derecho interno de ciudadana activa, materia intrnsecamente constitucional, qued vinculada a la regulacin internacionales, gracias a la interpretacin de la Corte IDH en su rol de tribunal constitucional.106
102 Vase, N. Bellshaw-Hgg, P./C. A. Corao, Defensa colectiva de la Democracia: deniciones y mecanismos, en Serie Difusin de la Carta Democrtica Interamericana 5. Lima. Comisin Andina de Juristas, (2006). http://www.cartercenter.org/documents/defensacolectivadelademocracia.pdf (21 de Julio de 2008) 103 E.Lagos/T.Rudy, In defense of democracy, e University of Miami interAmerican Law Review, 35 (2004), 283, 304. 104 CIDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 02. 07.2004, Serie C, nm. 107, prrafo 115; Ricardo Canese vs. Paraguay, de 31.08.2004, Serie C, nm. 111, prrafo 85. 105 Caso Yatama vs. Nicaragua, de 23.06.2005, Serie C, nm. 127, prrafos 193, 207 y 215, entre otros. 106 Vase E. Ferrer Mac Gregor, La Corte Interamericana como Tribunal Constitucional, conferencia dictada en el Simposio La Justicia Constitucional: Prolegmeno de un ius constitutionale commune
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Los contornos de este principio democrtico transnacional interamericano se precisan en la llamada transversalidad, justiciabilidad, irreversibilidad y supranacionalidad. Las disposiciones de la Carta tienen la funcin de ser una especie de clusula de corte transversal constitucional que va a permear la totalidad de los rdenes jurdicos, lo cual tambin postula e incluye el precepto de homogeneidad entre la Carta y las Constituciones nacionales, garantizando la gramtica de la democracia.107 Existe una cultura comn o ius commune que se ha creado en materia de democracia que induce al reconocimiento de ciertos principios y valores comunes entre los Estados del Hemisferio.108 No cabe duda que la Carta tiene su origen inicialmente en las experiencias histrico-culturales de sus Estados Miembros. Fue como resultado de procesos colectivos de aprendizaje que se conformaron esos determinados principios constitucionales y valores que los respaldan, entendidos en la doctrina como preferencias colectivas.109 Forman parte de ellas la paz y la seguridad, el respeto a la dignidad humana, los principios democrticos y del Estado de Derecho, sobre todo la proteccin de los derechos fundamentales.110 Los valores interamericanos tienen tambin un valor intrnseco propio, plasmado de modo paradigmtico en la doctrina de la Corte desde 1982 con las Opiniones consultivas OC-1/82 sobre Otros tratados internacionales, la OC-2/82 sobre Reservas a la Convencin Americana, la OC-
in America Latina, Instituto Max Planck de Derecho Internacional Pblico y Derecho Comparado, 18 y1 9 de noviembre de 2009. 107 Todas las Constituciones establecen el principio democrtico, a ttulo de ejemplo las tres ms recientes, Artculo 2 de la Constitucin de Venezuela (1999) dispone que se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia...; segn el Artculo 1 de la Constitutcin de Bolivia (2009), se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas...; conforme al Art. 1 de la Constitucin del Ecuador (2008), es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico... 108 Las jurisdicciones constitucionales, aun cuando sean ejercidas por Cortes Supremas, est en sintona con la jurisprudencia de la Corte IDH. Pra un ejemplo, vase caso Argentino, vid. Simn, Julio Hctor y otros Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) -2005-06-14 Fallos: 328:2056. 109 En materia deDerecho Comparado, Cfr. Entre otros, C. CALLIESS, EUV, EGV, das Verfassungsrecht der Europischen Union mit Europischer Grundrechtecharta; Kommentar, Art. 6, p. 57. 110 Ver R. ALONSO GARCA/D. SARMIENTO, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Explicaciones, concordancias, jurisprudencia, omson, Civitas, 2006.
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3/83 sobre Restricciones a la pena de muerte, la OC-4/84 sobre la Modificacin de la Constitucin de Costa Rica y las clebres OC-5/85 sobre Colegiacin Obligatoria de los Periodistas, OC-6/86 sobre La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin y OC-7/86 sobre El derecho de rectificacin y respuesta. Otro rasgo esencial del principio democrtico transnacional interamericano es la justiciablidad, ya que existe una sincronizacin entre la transicin a la democracia de las dcadas 80 y 90 y la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte IDH. Latinoamrica, caracterizada por la desigualdad y la exclusin, pues 35% de la poblacin (190 millones de personas) vive en pobreza en la regin, un 12,7% en indigencia (62 millones de personas), muestra democracias jvenes. Al momento de entrar en vigencia la Convencin Americana de derechos humanos, muchos de los pases de Centro y Sur Amrica estaban gobernados por dictaduras. Los autores ms crticos, como Marcelo Neves, afirman, sin embargo, que la democratizacin que se deline como tendencia dominante en los pases suramericanos en ese perodo, no ha llevado a la construccin, ni tampoco a la realizacin del Estado democrtico de Derecho segn el modelo europeo y norteamericano.111 Al discurso de la transicin del autoritarismo hacia la democracia,112 se le notan significativas restricciones, evidencindose ms bien una constitucionalizacin simblica.113 El paso a la justicia constitucional como punta de lanza de la constitucionalizacin del Derecho y al reconocimiento de la jurisdiccin de la Corte IDH representa un nuevo hito. Dos pilares sirven para explicitar la vigencia de la justiciabilidad del principio democrtico: por una parte, la progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales y, por la otra, la proteccin de los ms marginados y des111 Se habla de una otra institucionalizacin (Guillermo ODonnell, Uma outra institucionalizao, in: Lua Nova ? Revista de Cultura e Poltica, N 37, So Paulo 1996, 5-31). 112 Ver, entre otros, Guillermo ODonnell/Philippe C. Schmitter/Laurence Whitehead (orgs.), Transitions from Authoritarian Rule: Latin America, Baltimore 1986; Scott Mainwaring/Guillermo ODonnell/J. Samuel Valenzuela (orgs.), Issues in Democratic Consolidation: e New South American Democracies in Comparative Perspective, Notre Dame, 1992; Manuel Alcntara/Ismael Crespo (orgs.), Los Lmites de la Consolidacin Democrtica en Amrica Latina, Salamanca 1995; Guillermo ODonnell, Illusions About Consolidation, in: Journal of Democracy, Vol. 7, N 2, Abril 1996, 34-51. 113 Neves alude al denominado constitucionalismo bolivariano de modo crtico, pues observa una democracia monoltica.
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posedos. Es precisamente en estas reas donde se detecta el dficit democrtico de los Estados latinoamericanos. Basta centrarse en las tendencias recientes de la Corte en materia de garanta de los derechos de los detenidos, de los migrantes y de los pueblos indgenas (Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, Comunidad Mayagna Awas Tingni. 114 En las instituciones totales, donde la libertad de la persona se halla de jure y de facto suprimida o radicalmente coartada, es particularmente intenso el deber de garante a cargo del Estado (deber que abarca, en la especie, reconocimiento, respeto y garanta). Todas las declaraciones, informes y dems instrumentos del Derecho Interamericano,115 en especial la Carta Democrtica Interamericana, llenan de contenido las clusulas democrticas de los modelos de integracin subregional. La democracia se fundamenta en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio rgimen poltico, econmico, social y cultural, y en su plena participacin en todos los aspectos de la vida.116 Pero
114 Las dos supracitadas sentencias de la Corte Interamericana, en los casos de Nios de la Calle (Villagrn Morales y Otros) y de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, son verdaderamente pioneras en relacin con los dos temas centrales anteriormente mencionados, y han sido muy positivamente recibidas por la doctrina jurdico-internacional contempornea. Comunidad Yakye Axa es una forma necesaria de reparacin, que adems protege y preserva su propia identidad cultural y, en ltima instancia, su derecho fundamental a la vida lato sensuen el caso de la Comunidad Sawhoyamaxa, la Corte ha correctamente subrayado las medidas positivas para proteger y preservar el derecho inderogable a la vida (prrs. 148-153), y las reparaciones ordenadas (inclusive la devolucin de las tierras ancestrales, prrs. 206-211) han tenido presente la necesidad apremiante de preservacin de la identidad cultural de la Comunidad en aprecio (prrs. 218-219, 226 y 231). 115 El contexto de la democracia y los procesos de constitucionalizacin juegan un papel importante en Amrica del Sur. Ya algunas crticas se aprecian en M. Alcntara/I. Crespo (eds.), Los Lmites de la Consolidacin Democrtica en Amrica Latina, Salamanca, 1995. Tambin M. Neves, Symbolische Konstitutionalisierung und faktische Entkonstitutionalisierung: Wechsel von bzw. nderung in Verfassungstexten und Fortbestand der realen Machtverhltnisse, en Verfassung und Recht in bersee, 29 (1996) 3, p. 309 ss. A. R. Brewer-Caras, El derecho administrativo y el derecho a la democracia: una nueva perspectiva para el necesario equilibrio entre los poderes de la Administracin y los derechos del administrado. Videoconferencia en las Jornadas Acadmicas inaugurales del Departamento de Derecho Administrativo 2008, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, New York-Bogot, 13 de febrero de 2008. 116 Vase entre otros J. Carpizo, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, IIJUNAM, Mxico, 2007.
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en el mbito regional interamericano y, particularmente en el suramericano, la democracia,117 los derechos humanos118 (incluyendo los econmicos, sociales y culturales) y el Estado de Derecho, se presentan como conceptos interconectados. De modo que estas reflexiones permiten dar una respuesta categricamente afirmativa al interrogante planteado en torno a la democracia como conditio sine qua non para avanzar en la integracin jurdica en el Continente. Constituye un principio estructural el respeto y la preservacin de la democracia,119 dejando claro que no se trata de una concepcin simplista o minimalista. Por el contrario, se le asocia al respeto de los derechos humanos,120 a la vigencia efectiva del Estado de Derecho y al desarrollo. Frente a los objetivos de desarrollo del milenio no hay otra opcin posible y la judicatura tiene el desafo de garantizarlo en la praxis. De acuerdo con la doctrina del contexto interamericano (para la CorteIDH no puede haber democracia si no hay proteccin efectiva de derechos humanos, del mismo modo que sin derechos humanos no hay democracia)121 y la experiencia europea (donde los retos del siglo XXI se centran en el respeto
117 El caso ms reciente es la suspensin de la pertenencia de Honduras a la OEA, de fecha 05/07/2009, como consecuencia del golpe de Estado que expuls del poder al presidente Jos Manuel Zelaya. Cfr. http://scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_09/AG04682S02.doc 118 Vasen los Informes de la CIDH por pases. 119 Posturas crticas en J. Trujillo Cabrera, Sicherung der Demokratie in Sdamerika: Vergleichende Annherung zur Andengemeinschaft und Mercosur mit der Europischen Union, Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int., Bogot, Colombia, N 9, 11-43, mayo de 2007; W.Hummer, Demokratiesicherungsklauseln in regionalen Prferenzzonen, Berlin, 2001. 120 Entre la abundante literatura sobre el tema de los DDHH en el contexto interamericano, D. Hauser, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a partir de la Declaracin americana sobre los Derechos y Deberes del hombre, en C. Courtis,/D. Hauser /G. Rodrguez Huerta (eds.), Proteccin internacional de los derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-ITAM, Mxico, 2005, pp. 123-146. Sobre el trabajo de la Comisin, ver H. Fandez Ledesma, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano, en AA.VV, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso. DESC, libertad personal y libertad de expresin, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, T. II, 2005, pp. 91-180. En la perspectiva internacional, S. Garca Ramrez, Proteccin jurisdiccional internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, en Cuestiones constitucionales, (2003) 9, Mxico, 2003, pp. 127-157. 121 P. Carazo, El sistema interamericano de derechos humanos: democracia y derechos humanos como factores integradores en Latinoamrica, en A. von Bogdandy, C. Landa/M. Morales Antoniazzi (eds.), Integracin Sudamericana a travs del Derecho? Un anlisis interdisciplinario y multi-
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y garanta de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho),122 la garanta de la democracia tiene un papel preponderante en la proteccin de los derechos humanos involucra a todo el poder pblico. Si se comparte con Habermas su sugerencia de interpretar la democracia como un proceso histrico de autocorreccin de la Constitucin,123 donde la democracia sirve para la realizacin y actualizacin de los valores constitucionales, no hay duda alguna del rol del juez constitucional, que en los pases de sistema dual son todos los jueces, en la preservacin del valor constitucional esencial en el respeto de los derechos humanos. En Amrica del Sur no slo se deben entrelazar las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos y las Constituciones de los Estados, que tiene carcter vinculante, sino tambin la propia Carta Democrtica Interamericana (soft law) para llenar de contenido normativo las clusulas democrticas y de derechos humanos. Sirven como principios dirigidos a ser fuente de interpretacin de los derechos, son disposiciones vinculantes y de aplicacin obligatoria por los poderes pblicos. Tal como lo muestra la experiencia europea, los Estados constitucionales de la Unin se encuentran frente al reto de demostrar a la comunidad internacional que la democracia y el Estado de Derecho (incluyendo los derechos humanos), son principios rectores que permanecen mutatis mutandi en la organizacin supranacional, cuando incluso los Estados pierden el monopolio del poder en razn de la globalizacin.124 El papel del sistema interamericano, que en el plano conceptual y terico es uno de los ms desarrollados y protector,125 juega un
focal, CEPC/Max Planck Institut fr auslndisches entliches Recht und Vlkerrecht, Cuadernos y debates 197, Madrid, 2009, p. 231 ss. 122 Memorandum del Gobierno alemn sobre el Tratado de Lisboa, del 13.12.2007, http://www.aus waertiges-amt.de/diplo/de/Europa/Downloads/Denkschrift-lissabon.pdf (25 de julio de 2009) 123 J. Habermas, Constitutional democracy. A paradoxical union of contradictory principles?. Political eory, Vol. 29, No. 6, 2001, p. 29. 124 T. Giegerich, Europische Verfassung und deutsche Verfassung im transnationalen Konstitutionalisierungsproze, Beitrge zum auslndischen entlichen Recht und Vlkerrecht; 157, Heidelberg u. a., 2003, p. 1120. 125 A. R. Brewer-Caras, El derecho administrativo y el derecho a la democracia: una nueva perspectiva para el necesario equilibrio entre los poderes de la Administracin y los derechos del administrado, Video Conferencia en las Jornadas Acadmicas inaugurales del departamento de Derecho Administrativo, 2008, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, New York-Bogot,
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papel esencial en la determinacin del alcance y dimensionalidad de las clusulas democrticas.126 Un grave peligro actual es la denominada desinstitucionalizacin que se est observando en la regin.127 Si bien es cierto que las dictaduras militares forman parte del pasado, es igualmente cierto que se constata una recentralizacin y algunos gobiernos pueden ser catalogados desde democracias participativas hasta autocracias electorales.128 La situacin de los derechos humanos, la independencia del poder judicial, la inseguridad, entre otros factores, abren serios cuestionamientos en cuanto a la efectividad de la democracia en algunos pases, lo cual supone estar alerta para exigir el estricto cumplimiento de la clusula democrtica.129
13 de febrero de 2008. 126 P. Nikken, La Cooperacin Internacional para la promocin y Defensa de la Democracia, en Agenda para la consolidacin de la Democracia en Amrica Latina, San Jos de Costa Rica, IIDH/CAPEL, 1990, pp. 493-526. 127 A. Mhler, Wie autoritr ist Lateinamerika?, GIGA Focus Lateinamerika, Nummer 8, 2008, pp. 1-8. Sobre la obligatoriedad para Venezuela de cumplir con el principio democrtico, vase A. Brewer-Caras, Reexiones crticas sobre la Constitucin de Venezuela de 1999, en el libro de D. Valads/ M. Carbonell (coord.), Constitucionalismo Iberoamericano del Siglo XXI, Cmara de Diputados. LVII Legislatura, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2000, pp. 171193; idem, en Revista de Derecho Pblico, N 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, enero-marzo, 2000, pp. 7-21; idem, en Revista Facultad de Derecho, Derechos y Valores, Volumen III N 5, Universidad Militar Nueva Granada, Santaf de Bogot, D.C., Colombia, julio 2000, pp. 9-26; idem, La Constitucin de 1999, Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Serie Eventos 14, Caracas, 2000, pp. 63-88. 128 A. Hadenius/J. Teorell, Pathways from Authoritarianism, en Journal of Democracy, Nr. 1, 2007, p. 143-156. 129 Para el caso Venezuela, entre otros, vase CIDH, Informe anual 2006, ibid., 211, p. 1352; CIDH, Informe anual 2007, 222, punto 313. Para la valoracin sobre la situacin del Estado de Derecho en Venezuela, vase Rule of Law, Konrad Adenauer Foundation (Ed.), e KAF Democracy Report 2006, Berlin, 2006, p. 283 ss. Informes 2000 y 2007, Venezuela como Estado parcialmente garante de la democracia al igual que Paraguay en el 2007, mientras Brasil, Argentina y Uruguay aparecen bien ubicados. Fuente: Freedom House: Freedom in the World, en www.freedomhouse.org (03.11.08).
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IV.
Conclusiones en tesis
Primera tesis: La democracia y el respeto de los derechos humanos constituyen principios rectores de la integracin jurdica. Una mirada al sistema europeo muestra que los principios en materia de derechos fundamentales, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJCE), constituyen mandatos jurdicos de aplicacin directa e inmediata, self executing. No son meros derechos morales de naturaleza tica, sino que son disposiciones vinculantes y de aplicacin obligatoria por los poderes pblicos. Segunda tesis: En su amplio espectro, el canon de los valores constitucionales comunes que estn detrs de los principios de democracia, de los derechos humanos y del Estado de Derecho colocan al hombre y la dignidad del hombre en el centro de la estructura de una integracin jurdica y sirven de parmetro para que, respetando el ncleo central de la identidad constitucional de cada pas, se construya un ius commune en la regin. Tercera tesis: Para perfilar el alcance y la dimensionalidad que se le asignan a las clusulas de democracia y derechos humanos es conditio sine qua non acudir al Derecho Interamericano. El criterio que debe privar para interpretar el significado del trmino est contenido expresamente en la Carta Democrtica Interamericana. De conformidad con el art. 3 de la Carta, son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de Derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo; el rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la separacin e independencia de los poderes pblicos. Por su parte, el art. 4 define como componentes fundamentales del ejercicio de la democracia, la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa. La subordinacin constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia. Este es el marco de
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la garanta de los derechos humanos. La Convencin Americana de derechos humanos as como tambin el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de derechos humanos imponen el llamado control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que atribuye dicho control est transformndola en una institucin supranacional.130
130 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C.No. 154, prrafo 124, La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y n, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana; Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie. C. No. 158, prrafo 128, Cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y n. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex ocio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. En el Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, par. 339, la Corte IDH hace mencin del control de convencionalidad y agrega en la nota a pie de pgina 321, El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el mbito judicial interno de Mxico. Cfr. Amparo Directo Administrativo 1060/2008, Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito, sentencia de 2 de julio de 2009. En tal decisin se estableci que: los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar slo las leyes locales sino que quedan tambin obligados a aplicar la Constitucin, los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos, lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas y las supranacionales, como lo consider la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin []. En palabras de Nstor Sags, el control
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Cuarta tesis: Latu sensu, las clusulas democrticas implican que la Constitucin de los Estados as como su realidad constitucional, deben garantizar la pluralidad poltica, las elecciones libres y secretas, as como un sistema que facilite la alternancia del poder; debe estar asegurada la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el respeto del Estado de Derecho; debe, en definitiva, procurar regirse por la no discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. No es admisible interpretar la clusula democrtica bajo una concepcin formal de democracia (donde haya elecciones, pero que no se cumplan los dems requisitos). Quinta tesis: El contenido del principio democrtico, sin lugar a dudas, es amplio y no restrictivo. Garantizar la existencia de una democracia pluralista, acompaada del respeto al Estado de Derecho y la proteccin de los derechos
de convencionalidad sentado por la Corte IDH cumple un doble papel, pues invalida la aplicacin de las normas nacionales (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica y a la jurisprudencia de la propia Corte IDH a la vez que obliga a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacto y a la jurisprudencia, excluyendo las interpretaciones que se opongan a stos. En materia de las medidas provisionales, se puede mencionar la Resolucin de la Corte IDH, de 04 de mayo de 2004, respecto de Venezuela (CASOS LILIANA ORTEGA Y OTRAS; LUISIANA ROS Y OTROS; LUIS UZCTEGUI; MARTA COLOMINA Y LILIANA VELSQUEZ), prrafo 7, pues la Corte seala que la obligacin de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado esta Corte y como lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya establecidaEn lo que atae a la implementacin de las medidas provisionales ordenadas, los Estados obligados deben adoptar todas las providencias necesarias para la efectiva proteccin de los beneciarios de las mismas, de conformidad con las instrucciones de la Corte. Esta obligacin incluye el deber de informar al Tribunal con la periodicidad que ste indique sobre la implementacin de las medidas provisionales. La posicin del Estado en las presentes medidas provisionales desconoce los principios que imperan en el derecho internacional y en el sistema interamericano, al armar que los Estados deciden en forma discrecional y autnoma si cumplen las decisiones de la Corte. El prrafo 8 prosigue La Corte, como todo rgano con funciones jurisdiccionales, tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (comptence de la comptence/Kompetenz-Kompetenz) as como de sus resoluciones y fallos. El cumplimiento de estos ltimos no puede quedar al mero arbitrio de las partes
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humanos constituye un reto en Latinoamrica. Al da de hoy, por tanto, debe pasarse del mbito dogmtico-normativo al campo operacional, de modo que se alcance la democracia en la realidad constitucional. Las clusulas democrticas y de derechos humanos se han erigido como un smbolo de la consolidacin de un constitucionalismo regional. Representa una especie de clusula de corte transversal, que condicionan la totalidad del orden jurdico y que involucra a todos los poderes pblicos.
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El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos*

Marcelo Vargas Mendoza**
Sumario: I. Escenario de proteccin. 1.1. La labor jurisdiccional contempornea y el consenso mundial de proteccin de los derechos humanos. 1.2. La normativa comunitaria andina en el marco de proteccin. 1.2.1. Las normas originarias. 1.2.2. Las normas derivadas. 1.2.3. La Carta Andina Para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. II. La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.1. Marco orgnico institucional de actuacin. 2.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales. III. Hacia una consolidacin de la labor del TJCA en relacin con los derechos humanos. Vinculacin con todo el sistema de integracin subregional andino (Comunidad Andina - CAN). IV. Bibliografa.
Las opiniones plasmadas en este escrito no comprometen para nada la posicin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. ** Abogado Asistente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado de la Ponticia Universidad Javeriana, Bogot, Colombia. Maestra en Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior, Universidad Central del Ecuador (c). Especializacin en Propiedad Intelectual, Universidad de Castilla la Mancha. Postgrado en Resolucin de Conictos en Comercio Internacional e Inversiones, Universidad de Buenos Aires, Argentina.
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M ARCELO VARGAS M ENDOZA
Hace un tiempo le un libro que tena este ttulo: Derechos Humanos e Integracin 1. El escrito analizaba, bajo la ptica de la experiencia europea, las herramientas que existan a nivel comunitario andino para la defensa de los derechos humanos (ao 2004). Lo que ms me impact fue la conclusin a la que llegaron los autores en torno a la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en este aspecto:
El Tribunal Andino no ha desarrollado al contrario que el TJCE jurisprudencia alguna en el mbito de los derechos humanos. Esto puede ser debido a que el Tribunal Andino realiza sus actividades desde 1984, y por lo tanto se encuentra hoy en un periodo que si lo transponemos en los trminos del desarrollo del TJCE, simplemente atenindonos al nmero de aos transcurridos desde su creacin vendra a corresponder con el comienzo de los aos 70 del siglo pasado. En este espacio de tiempo exactamente, el TJCE tambin fue desarrollando poco a poco su jurisprudencia pertinente en el mbito de los derechos fundamentales, entonces, se puede asumir con bastante seguridad que el Tribunal Andino tambin seguir alguna vez ese camino en el futuro2.
El futuro es ahora. Por lo tanto, la pregunta necesaria es: qu ha hecho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) en el campo de la proteccin de los derechos humanos? El presente trabajo tiene dos objetivos: primero, resolver el cuestionamiento planteado y, segundo, determinar los puntos fundamentales en relacin con una mayor y mejor participacin del TJCA en la proteccin de los derechos humanos. Para lo anterior se seguir la siguiente metodologa: primero, se describir el escenario en que actualmente acta el TJCA para la proteccin de los derechos humanos; segundo, se analizarn las providencias donde el Tribunal
1 Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, Derechos Humanos Integracin. Proteccin de los Derechos Humanos en la Comunidad Andina y en la Unin Europea, Instituto de Derecho Internacional Pblico, Derecho Comunitario Europeo y Relaciones Internacionales de la Universidad de Innsbruck, Austria, Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador, Corporacin Editora Nacional, Quito, 2004. 2 Ibdem, p. 34.
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ha desarrollado jurisprudencia en el campo de los derechos humanos; y, tercero y ltimo, se har un anlisis de la futura labor del TJCA en la proteccin de los derechos humanos, teniendo como base el engranaje bsico del esquema comunitario andino.
I.
1.1.
Escenario de proteccin
La labor jurisdiccional contempornea y el consenso mundial de proteccin de los derechos humanos
Sin duda alguna, la labor de los jueces en los Estados contemporneos ha cambiado, su panorama normativo se ha ampliado, y as como el sistema de fuentes del derecho es complejo, su actividad interpretativa y argumentativa tambin lo es. La funcin jurisprudencial ya no se concibe como una simple operacin jurdica de soluciones especficas en el marco de normas especiales, ya que ha sido impregnada de otras ramas, temas o disciplinas que antes eran ajenas o menos evidentes. No se puede negar la influencia del sistema de derechos humanos, del derecho constitucional o del derecho comunitario3 en la ardua labor de los operadores jurdicos judiciales. Es sumamente claro que en el campo de la proteccin de los derechos humanos, los jueces, independientemente de su categora o rango, deberan estar imbuidos, permeados y seriamente comprometidos. Uno de los grandes aportes de la teora jurdica contempornea es decantar esta circunstancia en diversas construcciones tericas, que por cierto son bien sugestivas: la constitucionalizacin del derecho, la aplicacin directa de la constitucin, el juez ordinario como juez constitucional, el juez como juez de los derechos hu3 Los procesos de integracin regional no slo traen efectos de ndole econmica o comercial, tambin inuyen de manera decisiva en todo el sistema de fuentes del derecho. Por ejemplo, en el marco del derecho comunitario andino, los ordenamientos jurdicos nacionales se ven constantemente permeados por normas comunitarias que gozan de aplicacin inmediata y efecto directo en los Pases Miembros; por lo tanto, el juez nacional aplica el derecho comunitario y, en consecuencia, acta como un verdadero juez comunitario. Sobre la produccin normativa de la Comunidad Andina se puede ver: Kaune Arteaga, Walter, Orden jurdico comunitario, ordenamiento jurdico comunitario y el derecho comunitario. Testimonio Comunitario, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004.
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manos, el neoconstitucionalismo4, y hasta un nuevo derecho5, entre otras. Bajo este espectro conceptual se suele hablar, adems de todos los cambios que traen consigo las actuales constituciones, de una nueva y compleja actividad interpretativa, argumentativa y de resolucin de antinomias por parte de los operadores jurdicos, especialmente de los jueces. Se ha generado una ardua labor terica inspirada en la prctica judicial contempornea, donde se discuten, se explican, se decantan y se armonizan actividades judiciales como la subsuncin, la ponderacin o balanceo6 y los test (razonabilidad, igualdad)7, entre otras. Lo ms importante es que el ser humano est en la base de todo sistema jurdico. La estandarizacin, por no decir la globalizacin de las constituciones contemporneas, ha hecho posible el dialogo terico en el mundo del derecho. Es muy comn que los desarrollos jurisprudenciales alemanes, o que los adelantos en teora de los precedentes norteamericanos puedan ser incorporados en la labor jurisprudencial latinoamericana. Un ejemplo claro de esto es el activismo judicial que se ha presentado en pases como Colombia, donde el trabajo de la Corte Constitucional ha estado en constante dilogo con construcciones y doctrina judicial extranjera. Esto es posible gracias
4 Sobre el neoconstitucionalismo se pude consultar: Prieto Sanchs, Lus y otros, Teora del Neoconstitucionalismo. Editor Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2007. Tambin, Barroso, Lus Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. EL triunfo tardo del derecho constitucional en Brasil, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2008, Internet, www.bi bliojuridica.org 5 Este trmino se emple a principios de los aos noventa en Colombia. Ms que una postura antiformalista, daba cuenta de una nueva actividad del operador jurdico, teniendo como base el ser humano como tal. Sobre esto se pude ver: Gaviria Trujillo, Csar, El nuevo derecho, en Quaestiones Iuridicae 1, Ponticia Universidad Javeriana, Bogot, junio 1993. Sobre las diferencias entre el derecho tradicional y el nuevo derecho en el contexto colombiano, vase Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Ed Legis, Bogot, 2006, pp. 323 a 333. Vase tambin Lpez Medina, Diego Eduardo, Teora impura del derecho, Ed Legis, Bogot, 2006, pp. 439 a 442. 6 Sobre la ponderacin se puede ver Alexy, Robert, La frmula del peso, en Carbonell, Miguel (ed.), El Principio de Proporcionalidad y la Interpretacin Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2008. 7 Sobre los test y las otras actividades de interpretacin, argumentacin y resolucin de antinomias, consltese Lpez Medina, Diego Eduardo, Interpretacin constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot D.C., 2006.
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a que la proteccin de los derechos humanos no tiene frontera, es decir, dichos derechos son un pivote claro de consenso en el mundo entero. Las constituciones contemporneas al ser cartas de derechos bsicos deberan participar de este acuerdo mundial. Es tan evidente que los derechos humanos son un lenguaje mundial, que las propias constituciones se presentan como sistemas abiertos en constante construccin y, en consecuencia, se crean figuras como la del bloque de constitucionalidad, que no es ms que una herramienta para ampliar el contenido de la carta en la bsqueda de un texto bsico en dilogo constante con el mundo. La gran onda explosiva que ha generado el escenario de proteccin de los derechos humanos, ha tocado la puerta de ramas que otrora eran canonizadas y consideradas al extremo autosuficientes: derecho civil, penal, comercial, etc. Ya el operador jurdico es consciente de que los derechos bsicos del ser humano no son un asunto netamente constitucional y terico; es perfectamente comn que el abogado argumente su proteccin desde el propio campo de aplicacin, as este sea considerado tcnico y ciertamente delimitado. Es que los derechos bsicos no estn en el aire, se realizan en las normativas especficas como en el derecho de familia, el tributario, el de sociedades, etc. En todo este escenario terico-prctico de la defensa del ser humano se encuentra el TJCA. Por lo tanto, el Tribunal no puede ser la excepcin en la actividad de la defensa de los derechos humanos. Tribunales comunitarios ya han demostrado que tienen mucho que ver en el tema. Un ejemplo paradigmtico lo tenemos en el Tribunal de las Comunidades Europeas, que desde los aos setenta viene generando toda una jurisprudencia en torno a la proteccin de estos mnimos fundamentales8. Sin una carta o catlogo de derechos bsicos del ciudadano comunitario europeo, el Tribunal de Justicia en el ao de 1969 sostuvo que los derechos
8 Lo que en todo caso es incuestionable es que desde 1969 hasta bien avanzada la dcada de los noventa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a travs de una jurisprudencia pretoriana y la elaboracin de sosticadas construcciones jurdicas () se ha convertido en el instrumento por excelencia para conferir operatividad a los Derechos Fundamentales en el mbito cotidiano de actuacin de las Comunidades Europeas, Aguiar de Luque, Luis, Los derechos fundamentales en el proceso de Integracin Europea, en Prez Tremps, Pablo (ed)., Integracin Poltica y Constitucin, Corporacin Editora Nacional, Quito, 2004, p. 203.
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fundamentales eran parte de los principios generales del derecho comunitario europeo y, por lo tanto, que su labor no era ajena a su proteccin9. De ah en adelante la jurisprudencia comunitaria europea se convertira en una bandera de defensa de los derechos humanos, influyendo constantemente en el ejecutivo comunitario europeo para su proteccin por va de la positivizacin efectiva10. El ejemplo europeo muestra cmo los derechos humanos son altamente defendibles en cualquier esfera de proteccin, an sin normas positivas que as lo determinen. Es que su reconocimiento y salvaguardia hacen parte del dilogo global del derecho y, por tanto, no dependen de cuan profunda y especfica sean las cartas de derechos locales. La proteccin de estos mnimos fundamentales, por tanto, hacen parte de un gran acuerdo implcito mundial, reconocido, claro est, en los diferentes instrumentos internacionales como: La Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Carta Democrtica Interamericana, entre otros11,12.
9 Vase sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969. 10 Sobre esto, vase Alonso Garca, Ricardo, Derecho comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 1994. 11 Instrumentos internacionales citados en las consideraciones de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. 12 Sobre el soporte que sustenta la Comunidad Andina en la labor de la proteccin de los Derechos Humanos, as como sobre la relacin de los Pases Miembros con la mayora de instrumentos sobre promocin y proteccin de los derechos humanos, se puede ver: Allegrett, Sebastin, El papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promocin de la democracia. Presentacin realizada en el Foro Internacional El papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promocin de la democracia, organizado por la OEA el 20 de febrero de 2001, Internet, www.comunidadandina.org
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1.2.
La normativa comunitaria andina en el marco de proteccin
Hasta ahora nos hemos detenido en el marco prctico-terico de la defensa de los derechos humanos. Pasemos, pues, al marco normativo en la Comunidad Andina. 1.2.1. Las normas originarias Aunque en las normas originarias, constitutivas o fundacionales no encontramos referencia expresa a la proteccin de los derechos humanos, s existen remisiones claras e inspiradoras de tal amparo. El artculo 1 del Acuerdo de Cartagena establece los objetivos del proceso de integracin andino, consagrando como finalidad bsica el mejoramiento persistente del nivel de vida de los habitantes de la Subregin13. En pocas palabras, la Comunidad Andina tiene su clula bsica en el ciudadano comunitario y su desarrollo. El proceso de integracin social, econmico, ambiental, cultural, etc., tiene como ingrediente principal al ser humano y, por lo tanto, no se podra entender un proceso de tales caractersticas sin una proteccin adecuada del habitante de la subregin. Lo anterior tiene efectos claros en la creacin, implementacin, aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico comunitario andino. No se puede entender, o resulta inexplicable en este contexto, el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de la subregin sin un marco normativo claro y apropiado para la defensa de sus derechos bsicos. Lo que se muestra, y es evidente por cierto, es que el desarrollo del nivel de vida va de la mano con la defensa de los derechos humanos. Cmo se desarrolla el nivel de vida de los habitantes de la subregin sin una adecuada defensa de estos mnimos fundamentales en el campo de la normativa comunitaria? Como esta pregunta no tiene respuesta, los operadores jurdicos comunitarios no tendran otro camino que partir de los derechos humanos como principio bsico para la creacin, aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico comunitario. Es por lo anterior que el TJCA no puede hacer su labor y al mismo
13 El ltimo inciso del artculo 1 del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregin.
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tiempo deslindarse de la proteccin de estos principios fundamentales dentro del marco de sus competencias. Encontramos, de ah en adelante, disposiciones del Acuerdo de Cartagena que tienen que ver con la proteccin de ciertos derechos fundamentales: El artculo 3 prev la implementacin de acciones para el aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales y del medio ambiente (literal d), de los programas y acciones de cooperacin econmica y social). El artculo 73, literal d), establece como excepcin al programa de liberacin la proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales. El artculo 87, literales a) y b), dentro del marco los programas de desarrollo agropecuario, seala como objetivos el mejoramiento del nivel de vida de la poblacin rural y la atencin de los requerimientos alimentarios y nutricionales en trminos satisfactorios; esto ltimo, con miras a una menor dependencia de las importaciones a la subregin, teniendo como base un mayor grado de seguridad alimentaria. El captulo XVI denominado Cooperacin econmica y social, consagra una serie de disposiciones para la realizacin de acciones tendientes a la promocin y proteccin de algunos derechos humanos: en relacin con el derecho a un ambiente sano, el artculo 128; en relacin con una vida digna y eliminacin de las discriminaciones sociales, los artculos 129, literales a) y d), y 130, literal g); en relacin con los derechos culturales, el artculo 129, literal b); en relacin con el derecho a la democracia, los artculos 129, literal c), y 130, literal d); en relacin con los derechos a la educacin, seguridad social y la salud, el penltimo inciso del artculo 129 y el artculo 130, literales a) y b); y en relacin con los derechos del nio y de la familia el artculo 130, literal g).
El protocolo adicional del Acuerdo de Cartagena, denominado Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, fue expedido por los Pases Miembros el 10 de junio de 2000, y es un llamado al respeto y proteccin del derecho a la democracia y al Estado de Derecho. Esto supone la salvaguardia de los contenidos bsicos y esenciales del ser humano, sin los
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cuales no puede llevarse a cabo el proceso de integracin. En este sentido, el artculo primero establece:
La plena vigencia de las instituciones democrticas y el estado de derecho son condiciones esenciales para la cooperacin poltica y el proceso de integracin econmica, social y cultural en el marco del Acuerdo de Cartagena y dems instrumentos del Sistema Andino de Integracin.
1.2.2. Las normas derivadas Los considerandos de la Decisin 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (Estatuto del TJCA), establecen claramente la relacin del Tribunal con los objetivos del Acuerdo de Cartagena. Si como vimos anteriormente, dichos objetivos tienen que ver con la proteccin y promocin de los derechos humanos, la labor del Tribunal tambin tiene que estar enmarcada en dichos fines esenciales. El texto del considerando primero habla por s solo:
CONSIDERANDO: Que, con el n de regular el funcionamiento del Tribunal, as como el ejercicio de las acciones previstas en su Tratado de Creacin, establecidas para garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos debern ser observados en la creacin de toda norma jurdica comunitaria y en la aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico del Acuerdo, en aras de una integracin andina equilibrada y armnica ()
En materia laboral la Decisin 500 establece una previsin de gran importancia que remite a principios extracomunitarios, los que sin duda alguna tienen relacin directa con derechos humanos de carcter econmico y social. El artculo 135 prev que el TJCA aplicar los principios generales del derecho laboral reconocidos por la OIT, y aquellos que sean comunes a los Pases Miembros. Las dems normas derivadas o secundarias han estructurado una serie de regulaciones que refuerzan, reafirman, estructuran y desarrollan la proteccin de ciertos derechos bsicos. Uno de los objetivos de la Agenda Social
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y de Cooperacin Poltica de la Comunidad Andina, es acercar el proceso de integracin al ciudadano comunitario y, por lo tanto, uno de los soportes de esta labor es la expedicin de normas que desarrollan los derechos bsicos del habitante de la subregin14. Para citar algunos ejemplos tenemos: En relacin con el derecho a la salud: Decisiones 445, 449, 516, 528, 541 y 584. En relacin con la libertad de circulacin y migracin: Decisiones 503, 504, 525, 526, 548, 550, 625, 655, 678 y 709. En relacin con la democracia y participacin poltica: Decisiones 551, 668. En relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales: Decisiones 113, 116, 148, 545, 546, 547, 553, 583, 584, 588, 592, 593, 594 y 601. En relacin con los derechos colectivos: Decisiones 182, 391, 435, 523, 529, 555, 591 y 596, entre otras. En cuanto a los derechos de grupos especiales: Decisiones 539 y 524.
Adems de lo anterior, se debe tener en cuenta que dentro de los lineamientos de la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina (Decisin 458 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), se consagr como uno de los principios en esta materia la defensa y promocin de los derechos humanos (Artculo 1, I. Principios, literal e)). Aqu se evidencia que la proteccin del ser humano est en la base de cualquier accin que se adelante en el marco del proceso de integracin subregional andino. Igualmente, es muy importante tener en cuenta los principios en que sustentan los Lineamientos de la Poltica de Seguridad Externa Comn Andina, adoptados mediante la Decisin 587 del Consejo Andino de Relaciones Exteriores, ya que algunos de ellos son: la promocin y proteccin de los derechos humanos (artculo 1, II Principios, numeral 2); aplicacin del derecho internacional humanitario (artculo 1, II Principios, numeral 3); y
14 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integracin andina. Los rganos ejecutivos de la CAN han hecho una estupenda labor en el diseo e implementacin de los puntos claves de la mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org
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respeto al derecho internacional y a las obligaciones internacionales (artculo 1, II Principios, numeral 8). 1.2.3. La Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos El 26 de julio de 2002, los Presidentes de los Pases Miembros de la Comunidad Andina suscribieron la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. Si bien este instrumento fue adoptado por el Consejo Presidencial Andino mediante la Directriz 5 de 27 de julio de 2002 y, como efecto, debera ser una pauta bsica, determinante y obligatoria para todo el sistema de integracin andino, el artculo final de la misma dej en manos del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores la ltima palabra sobre su carcter vinculante. Esto ltimo an no ocurre, ya que la Decisin 586 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la cual se adopta el Programa de Trabajo para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, estableci en su numeral 4 que el carcter vinculante de la Carta puede ser decidido en cualquier momento despus de la negociacin sobre nuevos temas integrantes de la misma15.
15 El inciso segundo de la Carta establece: El carcter vinculante de esta Carta ser decidido por el Consejo Andino de ministros de relaciones Exteriores en el momento oportuno. Algunos piensan que es discutible la naturaleza de la Carta y por lo tanto su obligatoriedad. Al respecto sostienen los autores Waldemar Hummer y Markus Frischhut: La Carta Andina fue rmada el 26 de julio de 2002 por los cinco presidentes de los pases miembro de la Comunidad Andina reunidos en Consejo Presidencial Andino, en nombre de sus respectivos pases y de los pueblos de la Comunidad Andina. Segn el artculo 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena, el Consejo Presidencial Andino a semejanza del Consejo Europeo, segn el apartado 1 TUE establece condiciones polticas previas para los distintos mbitos de la integracin subregional andina en forma de directrices, que los rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin (SAI) deben ejecutar (art. 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena). El Acuerdo de Cartagena no prev para el Consejo Presidencial Andino otra forma de norma jurdica que estas directrices. Aunque esta declaracin de los Presidentes haya surgido en el seno del Consejo Presidencial Andino, no se trata de un acto orgnico del mismo, ya que ste no puede emitir otra norma que no sean directrices, y una decisin tal tambin se le tendra que atribuir a la Comunidad Andina como entidad. Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, op. cit., p. 50. El numeral 4 de la Decisin 586 sobre el tema establece lo siguiente: El Consejo Andino de Mi-
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Sin duda esto es un acto sui generis dentro del contexto normativo andino, ya que el mximo rgano dentro del sistema de integracin dej en cabeza de otro la funcin de definir el carcter vinculante de uno de sus actos, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una norma que regula un tema de tanta trascendencia en el campo internacional. Ahora bien, que este instrumento no haya sido declarado como vinculante no significa que en el mbito comunitario andino no exista fundamento normativo para la proteccin de los derechos humanos. Por el contrario, la Carta Andina es la consecuencia directa del fenmeno mundial de la proteccin y promocin de los derechos humanos, del cual son parte todos los Pases Miembros y la Comunidad Andina como tal. La Carta no hace otra cosa que ratificar que estos derechos bsicos y fundamentales hacen parte de un orden que no necesita de reglamentacin o positivizacin para ser aplicado. La mayora de los artculos de la misma no hacen sino reconocer, afirmar, reiterar y ratificar la constante permanencia de los derechos humanos en el campo internacional, regional, subregional y local; los artculos 1 a 9 son una muestra clara de lo anteriormente anotado. Los Pases Miembros en el artculo 1 reconocen que los derechos humanos son inherentes a la naturaleza y a la dignidad de toda persona; en el artculo 2 reconocen la exigibilidad de estos bienes bsicos y, en consecuencia, reiteran el compromiso de respetarlos; en el artculo 3 afirman que estos derechos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados; en el artculo 4 reiteran el compromiso de los pases de la subregin en la preservacin, proteccin y defensa de la democracia; en el artculo 5 reiteran el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el artculo 6 ratifican el compromiso de promover y fortalecer los mecanismos para la proteccin de los derechos humanos; en el artculo 7 afirman la obligacin de promover la participacin de la sociedad civil en los planes y programas de derechos humanos; en el artculo 8 declaran que la proteccin de los derechos humanos no distingue nacionalidad; y en el artculo 9 reconocen el derecho de todas las personas a solicitar la defensa de estos derechos bsicos en el marco de las legislaciones internas.
nistros de Relaciones Exteriores deber tambin incluir en su programa de trabajo el anlisis del tema sobre el carcter vinculante de la Carta, que puede ser decidido en cualquier momento, luego de la negociacin correspondiente, conforme lo prev el segundo inciso del artculo 96 de la Carta ().
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Adems de lo anterior, la Carta reconoce y recoge un amplio repertorio de derechos humanos estndares dentro del clima internacional y, asimismo, hace nfasis en derechos humanos determinantes para los pueblos de los Pases Miembros. As, se reconoce en los artculos 28 y 29 el derecho al desarrollo; en los artculos 30 y 31 el derecho a un ambiente sano y protegido; en los artculos 32 a 41 los derechos de los pueblos indgenas y comunidades afrodescendientes; y en los artculos 42 a 59 los derechos de grupos sujetos a una proteccin especial: mujeres, nios, nias, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidades, migrantes y sus familias, personas con diversa orientacin sexual, desplazados internos, personas privadas de la libertad, y refugiados y aptridas16. Asimismo, la Carta prev en sus artculos 60 y 96 un sistema para su propia actualizacin y perfeccionamiento, ya que algunos temas dentro del gran campo de los derechos humanos se quedaron por fuera. Algunos de estos temas se nombraron en el numeral 4 del Programa de Trabajo para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, el cual fue aprobado por la Decisin 586:
La Parte X de la Carta prev la incorporacin en su contenido de otros mbitos de proteccin de los derechos humanos (Artculo 60). Algunos de estos mbitos, si bien fueron planteados en los borradores iniciales del texto, no se logr el consenso necesario para su incorporacin. Por ello, los Pases Miembros debern considerar un programa subregional de ampliacin del
16 Sobre los avances de la Carta, en los antecedes incorporados en el Programa de Trabajo para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, se dice lo siguiente: Con este paso se incorpor a la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina un instrumento novedoso que contiene derechos humanos de ltima generacin, concebido bajo la perspectiva especca de la realidad andina, y que constituye un verdadero aporte al desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Carta destaca prioridades en materia de derechos humanos para la Comunidad Andina, como los derechos de los pueblos indgenas y de comunidades afro descendientes, los derechos econmicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo y pone nfasis en aquellos mbitos de proteccin de los derechos humanos que revisten particular urgencia, como los derechos de grupos que requieren proteccin especial (nios, mujeres, migrantes, discapacitados, adultos mayores, desplazados, refugiados, minoras sexuales, personas privadas de la libertad, entre otros). Los mecanismos comunitarios para el seguimiento del instrumento son los que otorgan a la Carta su mayor novedad.
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contenido de la Carta, conforme se desarrolle la dinmica jurdica del derecho internacional de los derechos humanos. Los temas que quedaron latentes en las negociaciones previas a la adopcin de la Carta fueron: delincuencia transnacional y derechos humanos, narcotrco, terrorismo, derechos de los consumidores, derecho a la paz. El artculo 96 de la Carta permite a las Cancilleras andinas, a travs del Consejo Andino de Ministros, revisar el contenido de la Carta cada cuatro aos, con miras a su actualizacin y perfeccionamiento. Para el efecto, el Consejo deber elaborar un programa y un cronograma de trabajo que incluya los nuevos contenidos y que determine el calendario de reuniones para la negociacin y adopcin de los mismos. El Consejo deber tomar en consideracin los criterios de los organismos gubernamentales locales y de la sociedad civil de los pases andinos para la elaboracin de los nuevos contenidos.
Hasta el momento, la labor del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se debe centrar en la difusin, implementacin y seguimiento de de la Carta, dentro del programa aprobado por la Decisin 586. Como un refuerzo a este programa se han encontrado, entre otras, las siguientes acciones: Mediante la Decisin 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprob la incorporacin del Instrumento Andino de Cooperacin entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, como institucin consultiva del Sistema Andino de Integracin. Mediante la Decisin 590 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprob la adscripcin del Consejo Andino de Defensores del Pueblo al Sistema Andino de Integracin. La Carta se ha traducido a los idiomas quichua y shuar (ediciones del Ministerios de Relaciones Exteriores del Ecuador)17.
17 Secretara General de la Comunidad Andina, Internet, www.comunidadandina.org
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II.
2.1.
La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Marco orgnico institucional de actuacin
Cmo ya se afirm, la labor del TJCA no puede ser ajena a la proteccin de los derechos humanos, por lo siguiente: A. De conformidad con lo estudiado anteriormente, los derechos humanos son principios bsicos insoslayables, acordados mundialmente, y de los cuales no se pueden escapar los operadores jurdicos contemporneos, incluyendo al TJCA18. B. Los Pases Miembros han suscrito diferentes instrumentos de proteccin y promocin de derechos humanos. Asimismo ratifican, reconocen y reafirman el respeto a los derechos humanos tanto en la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, como en sus legislaciones internas19. C. Las relaciones entre la normativa comunitaria y el derecho interno de los Pases Miembros generan una obligacin especial en cabeza del TJCA. Los principios de primaca, efecto directo y aplicacin inmediata delimitan la relacin entre los dos niveles, de la siguiente manera: 1. La normativa comunitaria andina prevalece sobre la interna de los Pases Miembros. En caso de antinomias la normativa interna ser inaplicable (principio de primaca). 2. Las normas comunitarias derivadas, por lo general, entran a formar parte del ordenamiento jurdico interno de manera automtica e inmediata. La normativa comunitaria andina no necesita de procedi-
18 Vase el numeral 1.1. del presente escrito. 19 Las constituciones de los Pases Miembros hacen parte del dialogo global de la proteccin de los derechos humanos y, por tanto, cumplen con estndares mnimos en cuanto a la enunciacin y proteccin de los derechos bsicos. Un anlisis derecho comparado en el contexto andino lo podemos ver en: vila Santamara, Ramiro, Los principios de aplicacin de los derechos, en Constitucin del 2008 en el Contexto Andino. Anlisis de la Doctrina y el Derecho Comparado, vila Santamara, Ramiro (ed.), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 39 a 72.
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mientos de incorporacin para ser aplicable en los Pases Miembros (principio de aplicacin inmediata). 3. Las normas comunitarias no necesitan de reglamentaciones internas para que puedan ser aplicadas y exigibles por los ciudadanos andinos (principio de efecto directo). En este escenario, los organismos judiciales de control constitucional interno no tienen competencia para ejercerlo sobre las normas comunitarias derivadas, ya que, por un lado, stas entran a formar parte del ordenamiento nacional de manera automtica y, por otro, tiene primaca sobre el ordenamiento jurdico interno, inclusive el constitucional, siendo de aplicacin directa por parte los operadores jurdicos. En este marco es muy importante la labor del TJCA, ya que es el encargado de velar por la eficacia, validez y la correcta interpretacin del ordenamiento comunitario andino20. Pero sobre todo, tal y como lo establece el artculo 4 de su Estatuto, tiene la misin de salvaguardar los intereses comunitarios y los derechos que los Pases Miembros poseen dentro del sistema jurdico comunitario andino. Como no es pertinente el control constitucional interno y, por lo tanto, no es conducente determinar localmente la concordancia de la normativa comunitaria derivada con la proteccin de los derechos humanos, el TJCA tiene sobre sus hombros est importante labor dentro del marco de sus competencias. Garantizar la eficacia y validez en el ordenamiento comunitario andino es, igualmente, garantizar el respeto y proteccin de los derechos humanos como un principio bsico y fundamental. D. Las competencias asignadas al TJCA son instrumentos que encajan perfectamente en la labor comentada, por lo siguiente:
20 Sobre la importancia e implicacin de la labor del TJCA en este aspecto, vase Escobar Garca, Claudia, Constitucionalismo ms all de la Corte Constitucional, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, vila Santamara, Ramiro (ed.), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, pp. 223 a 228.
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1. Mediante la accin de incumplimiento y el recurso por omisin o inactividad, el Tribunal puede determinar el contenido y alcance de la norma comunitaria supuestamente incumplida, estableciendo de esta forma su concordancia con los principios bsicos y objetivos fundamentales del proceso de integracin, que como se vio anteriormente, incluyen la proteccin de los derechos humanos. Igualmente, el Tribunal a pesar de no contar con una carta de derechos humanos vinculante, puede utilizar como recurso argumentativo e interpretativo la obligatoriedad de stos como punto de partida y principio de actuacin en el esquema comunitario andino. Asimismo, el TJCA puede utilizar las tcnicas contemporneas de interpretacin, argumentacin y solucin de antinomias para una adecuada decisin, resortndola, claro est, en los principios bsicos y fundamentales del ser humano. 2. Mediante la accin de nulidad el Tribunal tiene la misin de salvaguardar la validez del ordenamiento jurdico comunitario andino derivado y, por lo tanto, mediante este mecanismo tiene el deber de armonizar el sistema comunitario con el sistema mundial de respeto de los derechos humanos, sobre todo si se tiene en cuenta que el fin ltimo del proceso de integracin es el mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregin. 3. Mediante la Interpretacin Prejudicial tiene la facultad de asegurar una aplicacin uniforme de la normativa comunitaria andina y, en consecuencia, constituye una herramienta poderosa en la defensa de los bienes bsicos del ser humano. El operador judicial interno tiene la obligacin de adoptar la interpretacin realizada por el TJCA. En este esquema el Tribunal tiene la misin de otorgar la mejor interpretacin posible dentro del sistema comunitario, lo que incluye una proteccin efectiva de los derechos humanos. 4. Mediante las acciones laborales tiene la misin de determinar los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores comunitarios, claro est, dentro del clima mundial del respeto y proteccin de los derechos humanos.
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Como se observa, el terreno est altamente abonado para que el TJCA despliegue toda su actividad en el marco de la promocin, proteccin y respeto de los derechos humanos. No se trata de reemplazar o clonar la jurisdiccin internacional especializada en derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, tiene su campo de accin bien definido as como tambin lo tiene el TJCA. En este sentido, es evidente que la defensa de los derechos humanos tiene ciertos niveles o bandas de proteccin, ya que una cosa es que la labor del TJCA tenga como soporte bsico la defensa de los derechos humanos, y otra bien diferente es la competencia para conocer de acciones especficas para la defensa de los derechos humanos en casos concretos. De lo que se trata, entonces, es de reconocer la defensa de los derechos humanos desde las propias competencias del TJCA. Esta es una labor mnima, bsica y esencial no slo del juez comunitario, sino de todos los operadores jurdicos del sistema. En resumen, el TJCA dentro de sus competencias debe procurar una defensa efectiva de los mnimos bsicos del ser humano. Es muy importante tener en cuenta los artculos 82 y 83 de la Carta Andina para Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, ya que all se establece claramente la cooperacin del Sistema Andino de Integracin con el sistema de Naciones Unidas e Interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos21. 2.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales
Acabamos de ver que el TJCA tiene un gran escenario terico y normativo para la defensa de los derechos humanos. Ahora bien, en la prctica qu ha hecho en este aspecto?
21 Los artculos 81 y 82 de la Carta establecen lo siguiente: Artculo 82. Cooperarn activamente con los sistemas de Naciones Unidas e Interamericano de proteccin y promocin de los derechos humanos, y promovern la cooperacin entre dichos sistemas. Artculo 83. Destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Desde el ao 2003 el Tribunal ha mostrado una creciente preocupacin en este mbito22. Dentro de los asuntos que lo permiten, ha utilizado como recursos argumentativos, interpretativos y de resolucin de antinomias, la proteccin efectiva de los derechos humanos. Vamos a referirnos a cinco providencias donde se hace evidente esta creciente e importante faceta del TJCA. 2.2.1. Caso: el marco de proteccin de la informacin amparada por el secreto industrial. Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 37-IP-2003 En esta providencia el TJCA interpret los artculos 72, 73, 78 y 79 de la Decisin 344 del Acuerdo de Cartagena. Los temas principales que trat fueron el secreto industrial y los datos de prueba. El artculo 73 de la Decisin 344 establece qu informacin no ser considerada como secreto industrial. Dentro de stas incluye aquella que deba ser divulgada por disposicin legal o por orden judicial. El TJCA lleg a la conclusin de que esta norma consagraba unos lmites claros a las atribuciones que emanaban de la figura del secreto industrial, ya que ms all del inters econmico del titular de la informacin se encuentra la proteccin de los derechos humanos y, por tanto, esto justifica que haya informacin que deba ser divulgada por disposicin legal o por orden judicial. En su argumentacin conect la norma con la proteccin a los derechos fundamentales, sosteniendo que el inters del titular de la informacin amparada por el secreto industrial no puede sobrepasar dichos mnimos bsicos. En este sentido, el TJCA parti de la exclusin de la informacin que debe ser divulgada por disposicin legal o por orden judicial, para llegar a establecer el marco de proteccin de la informacin amparada por el secreto industrial.
22 Antes del ao 2003 la referencia a los derechos humanos era circunstancial y, por tanto, no haca parte constante de la labor del TJCA. Se encuentran remisiones a la defensa de los derechos humanos, pero no hacan parte de una labor conciente dentro del gran marco de la defensa de dichos principios bsicos y fundamentales. Se pude dar como ejemplo la remisin al derecho a la salud en relacin con el anlisis de registrabilidad de signos que amparan productos farmacuticos.
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2.2.2. Caso: plazo para la proteccin de los datos de prueba. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI-2004 En esta providencia analiz si una norma interna que estableca un plazo de exclusiva para proteccin de los datos de prueba, poda ser considerada como una conducta violatoria de los artculos 4 del Tratado de Creacin del TJCA y 266 de la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina, en concordancia con lo dispuesto en los artculos 260 a 265 y 276. El Tribunal lleg a la conclusin de que s exista incumplimiento. Los recursos argumentativos que utiliz fueron cuatro: Primero, hizo un anlisis del cambio normativo acaecido con la Decisin 486, para as determinar la verdadera intencin del legislador comunitario. En este sentido compar el artculo 266 de la Decisin 486 con el derogado artculo 79 de la Decisin 344, llegando a la conclusin de que el plazo que exista en el segundo no fue previsto en el primero, ya que el propsito claro del legislador comunitario era armonizar la legislacin andina con el ADPIC. Segundo, con base en lo anterior, analiz el artculo 39.3 del ADPIC como un instrumento para determinar el alcance del artculo 266 de la Decisin 486. En este esquema y despus de analizar los principios inspiradores de la norma multilateral, el TJCA lleg a la conclusin de que el artculo 266 no posibilitaba el establecimiento de un plazo de exclusiva para la proteccin de los datos de prueba. Tercero, el TJCA consider que un plazo de exclusiva no era ms que la ampliacin indebida del perodo de proteccin concedido mediante la patente de invencin. En cuarto y ltimo lugar, el Tribunal reforz el anterior argumento acudiendo a los objetivos bsicos del Acuerdo de Cartagena y, adems, al esquema de proteccin de los derechos humanos. Estableci por esta va un lmite a los derechos de propiedad industrial y, por lo tanto, al rgimen de proteccin de los datos de prueba. Determin que el lmite est dado por: 1) el inters pblico; 2) el objetivo fundamental del proceso de integracin que es el mejoramiento del nivel de vida de las personas; y 3) en
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conexin clara con el mejoramiento del nivel de vida de la subregin, por los derechos fundamentales de la salud y la vida de las personas. 2.2.3. Caso: las marcas farmacuticas de uso humano y otras que amparan productos de la clase 5 de la Clasificacin Internacional de Niza. Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 45-IP-2008 En esta providencia el TJCA absolvi una consulta prejudicial con base en un proceso interno, en el cual se discuta la legalidad de unos actos administrativos que denegaban el registro como marca de un signo que amparaba productos antiparasitarios veterinarios de la clase 523. Uno de los temas abordados fue el siguiente: las marcas farmacuticas de uso humano y de otras que amparan productos de la clase 5. En el captulo correspondiente, el TJCA diferenci entre los diferentes productos de la Clase 5 de la Clasificacin Internacional de Niza, llegando a la conclusin de que el anlisis de registrabilidad de signos que ampararan productos no farmacuticos de uso humano, tales como los veterinarios o los herbicidas, deba ser en extremo riguroso, ya que estaba en juego el derecho a la salud de las personas y el dao al medio ambiente traducido en la salud de los animales y las plantas. 2.2.4. Caso: mquinas tragamonedas. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006 En esta providencia el TJCA entr a determinar si normas internas que regulaban la instalacin y puesta en funcionamiento de mquinas tragamonedas, eran constitutivas de violacin del rgimen de comercio de servicios en la Comunidad Andina. El Tribunal lleg a la conclusin de que dicha conducta no era violatoria del rgimen de servicios en la Comunidad Andina, especialmente de las siguientes normas: artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia
23 En la clase 5 de la Clasicacin Internacional de Niza se encuentran, adems de todos los productos farmacuticos y veterinarios, desinfectantes, plaguicidas, fungicidas, herbicidas, entre otros.
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de la Comunidad Andina; artculo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena; artculos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisin 439 de 1998; artculo 2, numerales 1, 3 y 4, y artculos 3 y 4 de la Decisin 510 de 2001; y los artculos XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento comunitario andino. El TJCA emple la siguiente metodologa: La parte considerativa del fallo se dividi en dos acpites fundamentales. En el primero, el Tribunal determin claramente cules son los principios bsicos y sus excepciones en el rgimen de servicios en la Comunidad Andina. Y en el segundo, se dedic a analizar el caso particular, para lo cual, dividi la argumentacin en dos partes: En la primera, analiz si las medidas adoptadas por el Pas Miembro eran contrarias a los principios bsicos del comercio de servicios en la Comunidad Andina. En la segunda, examin si las medias adoptadas por la Repblica del Ecuador encuadraban dentro el grupo de excepciones contenidas en el artculo 11 de la Decisin 439. En esta ltima parte hizo lo siguiente: 1) Primero, basndose en una prueba pericial practicada en el proceso, determin la diferencia entre las salas de bingo y las mquinas tragamonedas en relacin con la enfermedad de la ludopata. 2) Segundo, con el objetivo de realizar una adecuada ponderacin entre el derecho al libre acceso al mercado y el derecho fundamental de la salud, realiz un test de razonabilidad. Para los fines de este trabajo, es de gran importancia que el TJCA hubiera realizado un test de razonabilidad y un anlisis de ponderacin. Estas herramientas estn en consonancia con las actuales tcnicas de argumentacin, interpretacin y resolucin de antinomias usadas por muchos de los jueces contemporneos24.
24 Ver el numeral 1.1. del presente trabajo.
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En relacin con el test, si bien el artculo 11 de la Decisin 439 de 1998 marcaba las pautas para realizar dicho examen25, el TJCA defini el contenido y el orden de los pasos a seguir; lo hizo atendiendo los puntos pertinentes y determinando la metodologa en cada uno de ellos, de conformidad con el caso particular. Analiz la necesidad de las medidas, estableci su proporcionalidad, su no inters proteccionista y su no carcter discriminatorio. Tanto la necesidad como la proporcionalidad se desarrollaron teniendo en cuenta dos factores: 1) los valores fundamentales que se intentaban proteger: la salud de las personas y el orden pblico, y 2) las particularidades sociales del Pas Miembro que estableci la medida. En relacin con la ponderacin, el TJCA hizo el anlisis para el caso particular, es decir, consultando la situacin social, cultural y econmica del pas que adopt las medidas, estableci que el derecho al libre acceso al mercado de los juegos de azar en relacin con las mquinas tragamonedas, deba ceder frente al derecho a la salud de las personas y en especial de los menores de edad. 2.2.5. Caso: mataderos. Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 90-IP-2008 En esta providencia el TJCA interpret el artculo 2.2., numerales 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, y 2.2.5, del Anexo de la Decisin 197 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, en el cual se regula la ubicacin de los mataderos en el territorio de los Pases Miembros. Analiz la norma comentada en concordancia con toda la normativa prevista en la Decisin 197, es decir, con la Norma y Programa Subregional sobre Tecnologa, Higiene e Inspeccin Sanitaria del Comercio de Ganado Bovino para Beneficio, Mataderos y Comercio de Carne Bovina.
25 El ltimo inciso del artculo 11 de la Decisin 439 establece lo siguiente: Las medidas enumeradas en el presente artculo, no se aplicarn de manera desproporcionada en relacin con el objetivo que persigan, no tendrn nes proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarn de forma tal que constituyan un obstculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminacin en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relacin con el trato otorgado a otros Pases Miembros o no de la Comunidad Andina.
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Lleg a la conclusin de que esta norma deba interpretarse a la luz del derecho a la vida, a la salud, a un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pblica. El Tribunal argument que la libertad empresarial debera desarrollarse en el marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales. En este sentido estableci que los mataderos no deberan estar ubicados en territorios destinados a viviendas, ni en zonas que afecten el medio ambiente como tal. La norma hablaba nicamente de centros poblados y el Tribunal la extendi a las zonas mencionadas. Adems de lo anterior, todos los requisitos de ubicacin consagrados en la norma interpretada fueron analizados bajo la ptica de los derechos humanos. Igualmente, para la correcta aplicacin de la norma y la proteccin de los derechos bsicos, el TJCA determin que los mataderos deban contar con un sistema de tratamiento y descontaminacin de aguas servidas si stas van a ser arrojadas a fuentes de agua natural.
III.
Hacia una consolidacin de la labor del TJAC en relacin con los derechos humanos. Vinculacin con todo el sistema de integracin subregional andino (Comunidad Andina - CAN)
El sistema de integracin de la Comunidad Andina est compuesto por un conjunto de subsistemas interconectados entre s. Encontramos, entre otros, el subsistema orgnico institucional (SAI)26, el normativo27, el de solucin de controversias, el de toma de decisiones28, el subsistema programtico que
26 El SAI tiene su regulacin constitutiva en los artculos 6 a 49 del Acuerdo de Cartagena. 27 El subsistema normativo hace referencia a la estructura del ordenamiento jurdico comunitario andino y su relacin con los ordenamientos jurdicos de los Pases Miembros. Una estructura bsica de este subsistema lo encontramos en los artculos 1 a 4 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 28 Este subsistema da cuenta del proceso de solucin de controversias en la CAN. Incluye los procedimientos ante la Secretara General de la Comunidad Andina y ante al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La Secretara General public un didctico Manual de Procedimientos del Sistema Andino de Solucin de Controversias, disponible en www.comunidadandina. org/public/libro_Manual.pdf
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se llama Agenda de la Comunidad Andina29, el de cesin de soberana y reparto de competencias30, el de colaboracin judicial e institucional31, y el de participacin del ciudadano comunitario en el proceso de integracin32. Como se puede apreciar, el sistema CAN es un engranaje complejo que requiere de una constante alimentacin y desarrollo de sus componentes o subsistemas, as como de una creciente y cuidadosa articulacin de los mismos. Para darnos una idea de lo delicado y fundamental de tal planteamiento, pensemos que el sistema comunitario andino es como un gran quirfano: si el anestesista no cumple adecuadamente su labor, as el mdico cirujano sea una eminencia en la materia, seguramente la operacin no ser un xito; lo mismo ocurre si la enfermera no administra las medicinas correctamente, no se esterilizan pertinentemente los instrumentos para la ciruga, o el funcionario encargado del mantenimiento de los equipos es descuidado en su labor. Si un elemento no funciona o lo hace deficientemente, los dems componentes vern afectada su labor y el resultado de todo el esquema no ser ptimo. Si los elementos del sistema CAN no funcionan adecuadamente o no
29 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integracin andina. Los rganos ejecutivos de la CAN han hecho una estupenda labor en el diseo e implementacin de los puntos claves de la mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org 30 Este subsistema da cuenta del proceso de cesin de soberana propio del esquema de integracin adoptado por la Comunidad Andina. Aqu encontramos la articulacin de las materias que son competencia de la Comunidad y la aplicacin por parte de los Pases Miembros. Este elemento se encuentra muy relacionado con el subsistema normativo y con el de colaboracin judicial e institucional. 31 Este subsistema da cuenta de todas las acciones coordinadas entre los organismos judiciales internos y el TJCA, as como de la colaboracin e insercin armnica de los rganos nacionales en el sistema SAI. Un ejemplo de esto lo tenemos con la Decisin 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la cual se aprob la incorporacin del Instrumento Andino de Cooperacin entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, como institucin consultiva en el SAI. 32 Este subsistema da cuenta de todos los esquemas instaurados para posibilitar una adecuada participacin del ciudadano de los Pases Miembros en el proceso de integracin. Hay muchos ejemplos de estos esquemas: la eleccin popular de parlamentarios andinos, los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral (artculo 44 del Acuerdo de Cartagena), la Mesa de Trabajo sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (Decisin 524), la Mesa de Defensa del Consumidor (Decisin 539), etc.
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se encuentran bien articulados o cohesionados, el output o la salida no ser el esperado o no cumplir adecuadamente su finalidad. Si bien el sistema est interconectado y no puede ser deslindado, para las finalidades de este trabajo nos interesa el ensamble entre los subsistemas SAI, la Agenda de la Comunidad Andina, el de colaboracin judicial e institucional, el de participacin del ciudadano comunitario en el proceso de integracin y el de solucin de controversias. Para una adecuada promocin y proteccin de los derechos humanos en el mbito subregional, es necesario un esquema muy bien diseado entre los cinco subsistemas. Los otros elementos tambin son importantes e influyentes en el mbito de los derechos humanos, pero el ncleo esencial de un adecuado tratamiento lo encontramos en los cinco mencionados y, por tal motivo, en nuestro anlisis los restantes estarn presentes de manera transversal. El siguiente esquema muestra la atraccin que debe darse entre los cinco subsistemas.
El grfico muestra una zona de convergencia de los cinco subsistemas que denominaremos zona clave de proteccin de los derechos humanos. Los resultados o salidas de los elementos van a interrelacionarse entre s y a
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colmar dicha zona. Las flechas representan las zonas de presin tanto de los cinco subsistemas entre s, como la que ejerce todo el sistema en su totalidad. No nos podemos olvidar que la integridad de los elementos del sistema es importante para su adecuado funcionamiento y, por tanto, cada uno influye a su manera en la defensa de los derechos humanos. En consecuencia, la labor del TJCA debe estar permeada y conectada con todo el engranaje comunitario andino; el TJCA funcionar adecuadamente si se logra ensamblar y activar el sistema correctamente. Ya veremos por qu. Dentro de la Agenda de la Comunidad Andina se han visto grandes avances en el tema de los derechos humanos; en su diseo este aspecto juega un papel preponderante. Los puntos de trabajo se han ampliado y reformulado, de tal manera que avizoran un panorama excelente en el desenvolvimiento del esquema de integracin. El proceso no ha sido pensado nicamente para las relaciones exteriores o para la agenda comercial, ya que se incluyen puntos de gran importancia como: 1) la Agenda Social, 2) la de Cooperacin Poltica, y 3) la Ambiental. En el primero, se vinculan temas relevantes como polticas sociales, participacin social, migraciones, ciencia tecnologa e innovacin, desarrollo fronterizo, entre otros; en el segundo, temas como democracia y derechos humanos, cooperacin policial y judicial, y lucha contra las drogas y la corrupcin; y en el tercero, temas como los recursos hdricos, el cambio climtico, biodiversidad, prevencin de desastres33. Este primer avance se ha visto complementado con acciones efectivas que permiten la participacin del ciudadano en el proceso de integracin subregional. Se ha diseado un sistema de solucin de controversias donde el ciudadano comunitario tiene cabida34; se han generado espacios para que ciertos grupos puedan expresar su opinin sobre temas de su inters35; se ha
33 Un ejemplo del diseo de los puntos de trabajo se puede consultar en documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretara General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadad nina,org 34 Un ejemplo claro de ello es que los particulares, con el cumplimiento de ciertos requisitos pueden acudir al subsistema de solucin de controversias en la CAN. Pueden demandar en accin de nulidad, de incumplimiento y con base en el recurso por omisin o inactividad. 35 En el marco del artculo 44 del Acuerdo de Cartagena y dentro del esquema de participacin social de la Agenda social, se han implementado los Consejos Consultivos (laboral y empresarial).
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establecido un rgano como el Parlamento Andino con origen claro en la participacin popular; y se han generado espacios de reflexin acadmica, entre otros aspectos. En el marco de la Colaboracin Judicial e Institucional, se han implementado esquemas de coordinacin de instituciones nacionales, as como espacios de participacin y reflexin a nivel del SAI. En el escenario de la solucin de controversias se ha diseado un sistema con dos vas que permiten un adecuado y efectivo tratamiento de los conflictos: una va administrativa de competencia de la Secretara General, mediante la cual se ventilan temas como dumping, salvaguardias, medidas restrictivas y gravmenes al comercio intrasubregional, incumplimiento de la normativa comunitaria (fase prejudicial), entre otros. La segunda va en cabeza del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la cual se ventilan temas como: el incumplimiento de la normativa comunitaria por los Pases Miembros y por los organismo del SAI, la validez de las normas comunitarias andinas derivadas, los conflictos de carcter laboral que se presenten entre los organismos del SAI, y la correcta interpretacin de la normativa comunitaria. Como se puede observar, hay un marco operacional, un diseo estructural y unas actividades importantes que han generado grandes avances y, por supuesto, que pueden posibilitar una mejor y adecuada defensa y promocin de los derechos humanos en el sistema CAN. La pregunta ahora es qu falta para completar la labor? Aunque la tarea es compleja y seguramente requerir de muchos aos y trabajo para una total implantacin, se pueden detectar algunos puntos de ajuste para que el output del sistema sea adecuado en la defensa y promocin de los derechos humanos:
Los sectores empresariales y laborales pueden presentar sus opiniones y puntos de vista ante los rganos del SAI y participar activamente con derecho a voz, en las reuniones vinculadas con la marcha del proceso de integracin. Esta participacin se encuentra regulada en las Decisiones 441, 442 y 464. La Decisin 524 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores estableci la Mesa de Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. La Decisin 539 estableci la Mesa Andina de Trabajo sobre la Promocin y Proteccin de los Derechos del Consumidor.
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1. Como ya se advirti, la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos an no tiene una declaracin formal de obligatoriedad. Si bien los derechos humanos no se protegen porque lo diga una norma especfica, la voluntad poltica en este aspecto se vera reafirmada y consolidada al darle plenos efectos al mencionado instrumento. 2. Lo anterior se debe complementar con planes de promocin an ms ambiciosos a nivel subregional andino. La labor educativa desde la escuela bsica es fundamental para que el ciudadano comunitario se sienta cercano el proceso de integracin. Si los Pases Andinos han generado esfuerzos para que su poblacin sea consciente de sus derechos mnimos y sus mecanismos de proteccin36, en el marco subregional esos esfuerzos deberan ser complementados con una educacin efectiva del ciudadano comunitario. Desde la escuela primaria es importante coordinar programas de enseanza que vinculen temas principales del sistema CAN y, sobre todo, esquemas pedaggicos que generen la idea de que el proceso subregional de integracin no est alejado del ciudadano comn. Con esto todo el esquema CAN tendr efectos en la vida cotidiana del habitante de la subregin. El espacio abierto por la Decisin 586 podra ser un gran marco de accin para esta labor educativa. La Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Humanos, debera centrar muchos esfuerzos en la educacin bsica, segundaria y universitaria y, sobre todo, en la promocin los derechos humanos desde el propio proceso de integracin subregional, lo que incluye, por supuesto, grandes esfuerzos en diseo e implementacin de programas acadmicos con esta finalidad. 3. El adiestramiento y formacin de los operadores jurdicos en el manejo del sistema jurdico comunitario es deficiente. Esto genera que los mecanismos de proteccin de los derechos comunitarios no sean utilizados en su real dimensin.
36 Ejemplos como el de Colombia y ahora el de Ecuador con su nuevo proceso constitucional as lo demuestran.
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La Comunidad Andina ha generado un gran espectro normativo, que como se advirti, aborda diversos temas soportados en los derechos humanos. Un operador jurdico con conocimiento de la normativa y el sistema comunitario andino, podra activar eficientemente el mecanismo supranacional de solucin de controversias. Si es juez de ltima instancia, no dudara en enviar consultas prejudiciales cuando se controvierta la aplicacin de la normativa comunitaria al caso concreto; adems, no tendra reparo en ser el guardin de la eficacia del ordenamiento jurdico andino. Si es de simple instancia, podra enviar consultas facultativas con el fin de tener un soporte interpretativo para su sentencia. Si el operador es un abogado, adems de argumentar sus escritos desde el soporte jurdico comunitario andino, podra solicitarle al juez el envo de la consulta y, adems, podra utilizar la accin de incumplimiento si el juez de ltima instancia no aplica o no solicita la interpretacin prejudicial. Si es un servidor pblico, los actos que expida seguramente estaran fundamentados en la complejidad del dilogo entre normativa nacional y comunitaria andina. El sistema de solucin de controversias no se pude activar solo. Por esta razn una adecuada capacitacin del operador jurdico lo hara altamente eficiente y operativo en su labor, incluyendo, por supuesto, el respeto y defensa de los derechos humanos en el campo de accin comunitaria. El TJCA tiene las herramientas, pero necesita de un ensamble adecuado con los subsistemas Agenda de la CAN, SAI, participacin del ciudadano y Colaboracin Judicial e Institucional. Todos los subsistemas tienen que generar las condiciones desde su espectro operativo: la Agenda de la Comunidad Andina, por ejemplo, puede concretar planes y programas educativos; el SAI puede generar algn organismo que agrupe los estamentos educativos de la Comunidad Andina; el de Colaboracin Judicial e Institucional puede darle ms impulso y fortaleza a la capacitacin de jueces; y el de Participacin del Ciudadano generar las ideas y mecanismos de una participacin real. Ya se han generado importantes adelantos en este aspecto, pero se tienen que seguir complementando y canalizando. Se cre, y esto es un gran modelo inicial, la Red Universitaria de Derecho Comunitario Andino (RUDCA), cuya finalidad es promover la enseanza, la investigacin y di-
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fusin acadmica de una ctedra de derecho comunitario andino37. Este mecanismo debe ser el soporte para la irradiacin del ordenamiento comunitario andino en el operador jurdico de la subregin, y para esto debe contar con el apoyo de todos los sectores pertinentes. Aunque los procesos que se siguen ante el TJCA van en aumento por volumen y ejes temticos38, es completamente previsible que un plan coordinado de adiestramiento y educacin del operador jurdico comunitario no slo aumentara los mismos, sino que podra generar una mejor y adecuada participacin del TJCA en el engranaje del Sistema CAN y, sobre todo, en la defensa de los derechos humanos en el contexto subregional andino. 4. La voluntad poltica de los miembros es lo que le da el combustible al proceso de integracin. Para un adecuado funcionamiento del Sistema CAN es importante que los cuatro Estados y sus actores internos se involucren. Es vital establecer diagnsticos para determinar fallas en la participacin efectiva de ciertos pases y, posteriormente, determinar los planes a seguir. Un ejemplo claro y palpable, de los muchos que se pueden citar, lo tenemos en la baja participacin de los jueces bolivianos en la figura de la figura de la Interpretacin Prejudicial; en la historia del TJCA han remitido slo tres (3) solicitudes de interpretacin prejudicial; esto contrasta con la participacin colombiana, ecuatoriana y peruana, de donde constantemente se reciben dichas consultas39. Esta es una de las mltiples situaciones que se pueden citar y que dan ciertas pistas para un diagnstico del funcionamiento del Sistema CAN.
37 Sobre la creacin de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comuni dadandina.org.ec 38 En el perodo de 01/07/05 al 30/04/07, se recibieron 4 solicitudes de interpretacin prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial, mientras que en el perodo de 1/05/07 a 15/12/08, se recibieron 36 solicitudes de interpretacin prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial. Datos tomados de los informes enviados por el Tribunal a la Comisin de la Comunidad Andina y al Parlamento Andino. Las estadsticas que muestran el aumento en el volumen de procesos se puede ver en: http://www.tribunalandino.org.ec 39 En el perodo de 07/01/08 al 15/12/08, se recibieron 63 solicitudes de Interpretacin Prejudicial de Colombia, 39 de Ecuador y 29 de Per. Datos tomados del Informe del TJCA presentado al Parlamento Andino.
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5. Si bien es cierto que la voluntad poltica de los Pases Miembros es fundamental, tambin lo es la labor del ejecutivo comunitario en el diseo e implementacin de un adecuado proceso de integracin. La Agenda, entonces, nos da un soporte esencial para la proteccin de los derechos humanos. Se mencion que se han hecho grandes avances, pero la perseverancia en el diseo de los planes y programas es fundamental. Por ejemplo, en la implementacin para la promocin y ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, es clave una ruta de coordinacin para discutir y concretar los planes locales en la proteccin y promocin de los derechos humanos. El enlace de los actores pertinentes a nivel local e internacional, requiere un plan estratgico muy bien cimentado.
IV.
Bibliografa
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Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 90-IP-2008. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Otros Documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretara General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comuni dadandina.org Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la Comisin de la Comunidad Andina. Perodo de 01/07/05 a 30/04/07. Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la Comisin de la Comunidad Andina. Perodo de 01/05/05 a 29/02/08. Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado al Parlamento Andino. Perodo de 07/01/08 a 14/12/08. Nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec
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El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos ms all de la Constitucin

Danilo Alberto Caicedo Tapia1
Sumario: I. Introduccin. II. Aproximacin contextual. 2.1. Origen y evolucin histrica comparada. 2.2. Definicin del bloque de constitucionalidad. 2.3. Contenido del bloque de constitucionalidad. III. Relacin entre el Derecho supranacional y el derecho nacional. 3.1. Clusulas de remisin o reenvo. 3.2. Reconocimiento de clusulas de remisin en el Ecuador. IV. Desarrollo del bloque de constitucionalidad. 4.1. Aplicacin del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano. 4.2. Oportunidades y riesgos. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I.
Introduccin
La finalidad del presente ensayo es introducir a la discusin doctrinaria y a la prctica procesal un instituto[USER1] de gran importancia que permite una
1 Abogado de la Ponticia Universidad Catlica del Ecuador, sede Quito; diplomado superior en Derecho y maestrante en Derecho con mencin en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar, sede Ecuador; actualmente es funcionario de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Correo electrnico: danct242@hotmail .com.
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visin global del derecho, en un pas cuya tradicin jurdica legalista se ha caracterizado por dar muy poca relevancia a otras fuentes del derecho, como es el caso del ius cogens, la costumbre, las convenciones, declaraciones y las obligaciones que de ellos se desprenden. Esta nueva visin, respaldada por la expedicin de una nueva Constitucin perfectible, pero diferente y garantista, nos obliga a todos los operadores jurdicos a ampliar nuestros horizontes y a remplazar nuestra perspectiva reduccionista por un enfoque sistmico que abarque todas las fuentes del derecho con una idea gua en mente, la plena vigencia de los derechos humanos por medio de su interpretacin ms favorable2. Las fuentes que servirn para la elaboracin del presente trabajo investigativo son varias, partiremos de una visin doctrinaria acadmica, en la cual utilizaremos textos de varios autores tocantes al tema, as tambin jurisprudencia preponderantemente comparada, con nfasis en la proveniente de Latinoamrica, Espaa y Francia y la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, adems analizaremos legislacin nacional e internacional desde una perspectiva de derechos; y, finalmente se utilizarn documentos histricos relevantes como es el caso de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano, la Constitucin inglesa y la Constitucin de Cdiz. Las tcnicas de procesamiento de informacin a utilizar sern en una primera instancia, la recopilacin de la totalidad de la informacin considerada pertinente mediante el uso de fichas nemotcnicas y tcnicas de organizacin de archivo; en un segundo estadio, de acuerdo con la propuesta de contenido se seleccionar del total de fuentes, la informacin til para cada captulo; y, finalmente se realizar una revisin para fortalecer contenidos y establecer conclusiones y recomendaciones. El enfoque para esta investigacin ser sistmico e incluyente, con la finalidad de abarcar gran variedad y cantidad de fuentes del derecho, y de tal manera romper con una tradicin jurdica identificada con el legalismo, la cual es contraria a los postulados del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, modelo que actualmente adopta el Estado ecuatoriano.
2 En la doctrina argentina se hace referencia al principio de centralidad de persona humana, el cual es la base de la teora que pretendemos crear en esta investigacin; el mismo se encuentra compuesto de los principios pro homine, pro actione y favor debilitis; a este respecto vaseCampos, Bidart y otros, La Constitucionalizacin de las falacias, Temis, Bogot, 2005, pp. 39-40.
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EL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL
E CUADOR
El orden de esta monografa se encuentra racionalizado, en el sentido de contextualizar al bloque de constitucionalidad en primer orden desde una perspectiva general, lo cual lo lograremos con el primer captulo que nos brinda una aproximacin contextual, mediante el estudio del origen, evolucin, definicin y contenido de esta institucin; posteriormente profundizando en el tema, analizaremos en un segundo captulo la relacin entre el derecho supranacional y el derecho nacional mediante la exposicin de las clusulas de remisin o reenvo ahondando las aplicables a nuestra Constitucin y finalmente, ya de manera particular, en un tercer captulo realizaremos el desarrollo del bloque de constitucionalidad, con gran nfasis en nuestro pas, formulando una teora propia y determinando sus oportunidades y riesgos. Para as en una ltima etapa desprender las apreciaciones finales y conclusiones.
II.
2.1.
Aproximacin contextual
Origen y evolucin histrica comparada
La expresin bloque de constitucionalidad surgi en el Derecho francs mediante un esfuerzo de naturaleza doctrinal, a raz de la decisin del Consejo Constitucional de 16 de julio de 1971, que incorpora la Declaracin de Derechos del Hombre de 1879, el prembulo de la Carta de 1946 y determinadas leyes de la Repblica a la Constitucin de 1958. La motivacin de esta decisin fue clara, establecer de forma difana la naturaleza y fuerza constitucional de los derechos fundamentales no incluidos de manera expresa en la Constitucin francesa vigente3. Posteriormente en 1981, este instituto es adoptado por el Derecho espaol, mediante los pronunciamientos de su mximo rgano constitucional, esfuerzo de naturaleza jurisprudencial que otorga valor constitucional a determinadas normas que distribuyen competencias entre el Estado y las comunidades autonmicas4. Aunque podemos distinguir que la naturaleza
3 Colmenares, Carlos Alberto, Bloque de constitucionalidad en materia procesal civil, en XXVI Congreso colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Santa Fe de Bogot, 2005, pp. 167-168. 4 Hoyos, Arturo, La interpretacin constitucional, Temis, Santa Fe de Bogot, 1998, pp. 92-93.
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de este bloque es distinta, sirviendo nicamente como parmetro para determinar la constitucionalidad de normas de inferior jerarqua sin establecerse una naturaleza uniforme y continua5. Con inmediatez otros pases europeos como Austria, Italia y Alemania siguieron el ejemplo activista francs y espaol, llevndolo un paso ms all, integrando al bloque de constitucionalidad no solo normas nacionales sino otras de naturaleza supranacional, como por ejemplo, convenciones de derechos humanos, tratados de lmites y normas de integracin. De forma ulterior, el bloque de constitucionalidad llega al continente americano en la dcada de los noventa, siendo Colombia su primer y principal precursor mediante aportes jurisprudenciales y doctrinarios, implantando en su bloque adems de las fuentes ya mencionadas, normas de novedosa naturaleza como el prembulo de su Constitucin vigente, tratados de derecho humanitario, tratados ratificados que reconozcan derechos intangibles y doctrina de ciertos tribunales especializados en relacin con instrumentos internacionales ratificados6. De forma adicional el sistema colombiano considera determinante la jurisprudencia de otros sistemas de proteccin de derechos, que contengan un estndar de proteccin mayor al nacional7, diferenciando sin embargo un bloque en sentido estricto y uno en sentido lato8. Esta influencia alcanzara en los aos siguientes a otros pases de la regin, que a su vez incluiran nuevos elementos al bloque de constitucionalidad, ejemplo de esto, en Panam, otro importante precursor en el desarrollo de esta institucin, donde se incluyen entre otras fuentes ya sealadas, la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia constitucional, la costumbre constitucional y el Estatuto de retorno al orden constitucional. Asimismo en
5 Rubio, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 15-16. 6 Uprimny, Rodrigo, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, Internet, http://dejusticia.org/index.php. 7 Cabe agregar que en el derecho colombiano incluso se ha recurrido a las normas del Tribunal Penal Internacional de Nremberg: Corte Constitucional, C-295 de 1993 (MP Carlos Gaviria Diaz), Internet, www.corteconstitucional.gov.co. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2000 (MP Alejandro Martnez Caballero; SPV Jos Gregorio Hernndez Galindo, Vladimiro Naranjo y Alvaro Tafur Galvis; AV Carlos Gaviria Daz), Internet, www.corteconstitucional.gov.co.
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Costa Rica se agregan adems los principios constitucionales, los reglamentos internos de su rgano legislativo y como un elemento adicional la Constitucin derogada de 1871 para determinar la constitucionalidad de las normas dictadas en esa poca9. De igual manera, este instituto aparece con meridiana claridad en pases como Argentina, Chile, Venezuela y recientemente en el Ecuador, donde fue desarrollado jurisprudencialmente en algunos fallos de diversos rganos con la entonces vigente Codificacin del ao 1998, y fallos del nuevo rgano de constitucionalidad, la Corte Constitucional ya con la Constitucin del ao 2008. Resoluciones y sentencias que en su conjunto y bajo un tratamiento irregular, en primer orden otorgan preponderancia a instrumentos internacionales que prevean un tratamiento ms favorable a la persona humana, sin embargo de no mencionar de forma expresa al bloque de constitucionalidad10, en un segundo orden ms sistemtico mencionan expresamente esta institucin, y en sus razonamientos lo definen como: En esencia significa que los Estados no estn obligados solamente al cumplimiento del contenido de sus constituciones, sino tambin al de los tratados internacionales que han suscrito y ratificado, puesto que existen disposiciones concretas de respetar sus preceptos, y por lo tanto pasan a insertarse dentro de la normativa con mxima jerarqua11. Esta visin adquiere mayor claridad y amplitud, con la Constitucin vigente, que introduce como innovacin la obligatoriedad de los diversos instrumentos que integran el soft law. Del anlisis de las distintas fuentes nacionales y comparadas, podemos adelantar que no existe un criterio determinado sobre lo que debemos entender por bloque de constitucionalidad, razn por la cual muchos autores lo consideran un concepto vacio y otros realizan diversas clasificaciones dependiendo del tipo de funcin que se le asigna.
9 Hoyos, Arturo, op. cit., pp. 96-97. 10 Resolucin 0002-2005-TC, Tribunal Constitucional, R.O. 382-S, 23-X-2006. 11 Resolucin 001-2004-DI, Tribunal Constitucional, R.O. 374, 9-VII-2004.
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2.2.
Definicin del bloque de constitucionalidad
Previamente a desarrollar una definicin respecto del bloque de constitucionalidad, es imperioso explicar el contexto doctrinario en que este instituto nace y cobra vida; tal como lo expone Luigi Ferrajoli, todo comienza con el rompimiento de varios paradigmas, iniciando por las condiciones de validez de las normas, que dejan de ser dimensionadas nicamente de manera formal, otorgndoles tambin un sentido material o sustancial. En otras palabras la validez de una norma no solo depender de los procedimientos para su creacin, sino de la observancia y correspondencia de sus contenidos, y la armona que guarde con los valores, principios y reglas manifestados en la Constitucin12. El distinguir que la Constitucin no se encuentra nicamente conformada por reglas, es una consecuencia directa de concebir a la norma fundamental como un cuerpo complejo o interdisciplinario, en el que coexisten distintos valores y principios que guan la aplicacin de sus contenidos y, por tanto, de todo el sistema jurdico que necesariamente debe guardarle sujecin, desde la lgica de reconocer el principio de supremaca y su funcin de unidad y validez. Dicha funcin debe ser entendida nuevamente en un sentido formal y material13. Este anlisis nos lleva a una necesaria explicacin, si bien la Constitucin es suprema como resultado primigenio de la voluntad ciudadana, dicha supremaca no puede violentar o transgredir el contenido esencial de los derechos fundamentales de su propio titular, reconociendo su dignidad, como un elemento superior y anterior al Estado14. En tal sentido el prembulo de la Convencin Interamericana sobre derechos Humanos dice: Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana15. De esta manera los derechos se constituyen en lmites incuestionables, a manera de axioma.
12 Ferrajoli, Luigi, La democracia constitucional, en Courtis, Christian (comp.), Desde otra mirada, Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 261-262. 13 Garca Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, pp. 95-99. 14 Kant, Inmanuel, e doctrine of virtue, en Metaphysics of morals, citado por Steiner Henry y Philip Halston, International human rights in context, law politics and morals, Oxford University Press, Second Edition, 2000, pp. 261-263. 15 Convencin Interamericana de Derechos Humanos, Prembulo.
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Entender esta concepcin significa dar un papel preeminente y preponderante a los derechos humanos por encima del Estado y de cualquiera de sus producciones jurdico normativas, y precisamente sta es la tesis que encierra un Estado Constitucional. De conformidad con estos postulados, el principio pro homine se erige como un elemento transversal a lo largo de todo el sistema jurdico, conformado en su integridad tanto por normas nacionales como internacionales, dotadas sin distingo de idntica obligatoriedad, que exigen a los operadores jurdicos a aplicar en todos los casos, la disposicin ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, incluyendo en lugar de excluir otro tipo de ordenamientos16, estableciendo para cada caso una jerarqua mvil y otorgando al derecho una dimensin dctil17. Existe diversidad de criterios y definiciones acerca del denominado bloque de constitucionalidad, algunos autores aluden al contenido sustancial de esta institucin sin darle un carcter jurdico independiente, as Pablo Manili sostiene la jurisprudencia de la Sala Constitucional en 1989, consagra la jerarqua constitucional de las normas y la jurisprudencia internacionales de derechos humanos, con el principio pro homine como pauta interpretativa armonizadora entre los ordenes constitucional e internacional18. Otros autores como Bidart Campos se refieren expresamente a esta institucin, conceptualizando que, El bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitucin documental, y tiene como fin ser parmetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales19.
16 Me reero con nfasis en la denominada justicia indgena, conjunto de prcticas y normas excluidas y muchas veces vilipendiadas por la aplicacin de justicia tradicional que opta por un modelo prominentemente occidental que excluye a otro tipo de modelos, por considerarlos no compatibles tanto en la forma como en el fondo. 17 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pp. 21-40. 18 Manili, Pablo, El Bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 120, citado por Osvaldo Gonzani, El Llamado 'Bloque de la constitucionalidad' a los nes de orientar a los jueces en la toma de decisiones, en XXVI Congreso colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Santa Fe de Bogot, 2005, p. 673. 19 Bidart Campos, Germn, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 265-267, citado por Andrs Gil Domnguez, El Bloque de la Constitucionalidad Federal
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Autores espaoles diferencian las expresiones bloque constitucional y bloque de constitucionalidad, dotando a la primera de naturaleza normativa, representada como una clusula abierta que dirige a otras disposiciones; mientras que a la segunda le otorgan una funcin procesal como la suma de normas que en conjunto se dirigen a un mismo fin20. La jurisprudencia colombiana aunque no es uniforme respecto a lo que debe entenderse por este instituto, lo define como todas aquellas manifestaciones que sin estar formalmente en el articulado de la Carta, hacen parte de ella por la remisin que el mismo Constituyente hizo a ellas para que tuviesen el mismo grado de coercibilidad y obligatoriedad de uno de sus mandatos21. Y adems lo divide en bloque en stricto sensu, conformado por principios y normas de valor constitucional, establecidos de forma expresa en la Constitucin y en ciertos tratados internacionales, y en bloque en lato sensu, que estara conformado por normas de diversa jerarqua, que sirven de parmetro para ejercer el control de constitucionalidad22. Basados en las definiciones anteriores y los elementos comunes que nos proporcionan, podemos definirlo con carcter general, al bloque de constitucionalidad como el instituto jurdico que integra los valores, principios y reglas del sistema jurdico, por medio de clusulas de remisin establecidas en la propia Constitucin, dichas disposiciones no solo se entienden anexadas al texto constitucional sino provistas de igual fuerza normativa, en un sentido sustancial y en aplicacin inmediata y directa del principio pro ser humano. 2.3. Contenido del bloque de constitucionalidad
El contenido del bloque de constitucionalidad vara dependiendo de la remisin que la propia Constitucin realice, tanto a normas de derecho interno
y los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Revista argentina de Derecho Constitucional No. 4, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 58. 20 Requejo, Buenos Aires,, Bloque constitucional y comunidades autnomas, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense No. 22, Madrid, 1998, pp. 117-122. 21 Corte Constitucional, C-1300 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Internet, www.corteconstitucional.gov.co. 22 Corte Constitucional, C-191 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muoz), Internet, www.corteconstitucional.gov.co.
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como a supranacionales, tanto a vigentes como derogadas, sin embargo existe cierto consenso en la doctrina, que en primera instancia este instituto existe sin necesidad de reconocimiento expreso por los rganos jurisdiccionales nacionales, as lo determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la resolucin del Caso Baena Ricardo y Otros23, mientras que en el Caso La ltima Tentacin de Cristo y Caso las Masacres de Mapiripn parecera determinar un contenido mnimo bloque, integrado por los tratados de derechos humanos ratificados por cada pas24. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad implica a nivel internacional, en forma restringida reconocer como lo hacen casi la totalidad de normas constitucionales, la obligatoriedad de la normativa supranacional ratificada o suscrita por los Estados, reconocimiento que no es excusable por el establecimiento de normativa interna en distinto sentido, en sometimiento al principio pacta sunt servanda, reconocimiento que a su vez, determina la obligacin estatal de aplicar la norma ms favorable a los derechos de la persona en aplicacin del principio pro homine. En un sentido amplio, implica como lo hacen algunas legislaciones, la obligatoriedad de instrumentos internacionales que por su propia naturaleza no gozan de mecanismos de exigibilidad, en este grupo constan las declaraciones, informes, recomendaciones, interpretaciones, entre muchos otros instrumentos de similar naturaleza. Respecto al contenido del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano, su determinacin es an difcil de determinar debido al escaso o casi inexistente desarrollo jurisprudencial y doctrinario al respecto. Sin embargo, del anlisis de la propia Constitucin podemos vislumbrar que su contenido es bastante amplio, tanto en su alcance conceptual como en el nmero de normas que lo conforman, por lo cual podemos afirmar que es ms generoso que el bloque de constitucionalidad colombiano, que se caracteriza en el derecho comparado por ser uno de los de mayor extensin. Por esta razn con el objeto de ahondar en esta temtica es imperioso estudiar la na23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panam, Sentencia de 18 de noviembre de 2009, Excepciones Preliminares, Internet, www.corteidh.or.cr. 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas; y, Caso las Masacres de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 7 de marzo de 2005, Excepciones Preliminares, Internet, www.corteidh.or.cr.
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turaleza de los tratados y las clusulas de remisin internas y externas que constan en nuestra Constitucin.
III.
3.1.
Relacin entre el derecho supranacional y el derecho nacional

Clusulas de remisin o reenvo
Primeramente es necesario establecer que el trmino tratados es nicamente una de las fuentes del derecho internacional, sin embargo suele entendrselo como un genrico, lo cual no es del todo correcto25. En este grupo entenderemos comprendidos a los pactos y convenios, es decir aquellos instrumentos que gozan de fuerza vinculante, garantizados por organismos colegiados que vigilan su cumplimiento y que para efectos jurdicos pasan a formar parte de la legislacin de cada Estado que lo ratific de acuerdo a un procedimiento preestablecido26. De conformidad con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular27. De acuerdo con el mismo instrumento, todo tratado de cualquier naturaleza debe ser cumplido e interpretado por las partes de buena fe, entendindose comprendido dentro del instrumento el prembulo y sus anexos28. Esta fuente debe ser diferenciada del denominado ius cogens, fuente sobre la cual no nos detendremos por el momento y el soft law, este ltimo integrado por declaraciones u otros documentos expedidos por organismos internacionales que carecen de los elementos formales para ser considerados, en sentido estricto tratados, sus disposiciones nicamente tendran efectos
25 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 38. 26 Pasara, Luis, El uso de los instrumentos internacionales de derechos humanos en la administracin de justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Naciones Unidas, Quito, 2008, pp. 34-39. 27 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 1. 28 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculos 26 y 31.
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declarativos sin poder vinculante. Sin embargo, en el Ecuador, la Constitucin vigente no diferencia entre estas dos fuentes, refirindose a ellos de forma genrica como instrumentos internacionales, en consecuencia otorgndoles igual valor29. En estas circunstancias los tratados de derechos humanos ocupan un lugar preferencial y diferenciado, puesto que su objeto no es sino la finalidad ltima y el deber primordial del Estado30. En ese contexto los Estados no solo se encuentran obligados a respetar y obedecer los instrumentos internacionales, sino tambin a adoptar medidas para evitar su incumplimiento. Este es el caso de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, norma que expresamente dispone el deber de adoptar disposiciones legislativas o de cualquier otro carcter para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en el instrumento mencionado31. Tal es as, que segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de su funcin consultiva ha determinado que:
la expedicin de una ley maniestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al raticar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y, en el caso de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto a individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado32.
La jurisprudencia ecuatoriana se ha pronunciado en ese sentido, un claro ejemplo de esto es la sentencia del Tribunal Constitucional que analiz la objecin de conciencia; en dicho fallo se determina:
Al suscribir un pas un tratado sobre derechos humanos, se compromete a respetar y a garantizar su ejercicio. Esta obligacin supone que, en primer trmino, las disposiciones del derecho interno de un pas no pueden contrariar a lo dispuesto en los tratados y, adems, que los Estados no pueden argumentar que ese derecho no est reconocido expresamente en sus
29 30 31 32 Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 11.3, 11.7 y 424. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 3.1 y 11.9. Convencin Interamericana de Derechos Humanos, artculo 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva 14 (OC-14/94), Internet, www.corteidh.or.cr.
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ordenamientos jurdicos [...]. La suscripcin implica el compromiso de los Estados de cumplir con todas estas disposiciones y que los jueces, en un caso concreto, deban fallar interpretando obligatoriamente estas normas y dndolas adems una ecacia vinculante33.
Tanto la doctrina como el derecho comparado establecen distintas clasificaciones acerca de las tcnicas de remisin. Los tratadistas Dulitzky y Uprimny realizan un anlisis de las clusulas ms frecuentes por las cuales se crea un vnculo entre la legislacin nacional y la legislacin supranacional, con la finalidad de dar un tratamiento diferenciado a las normas que trataren sobre derechos humanos; usaremos dichas clasificaciones, restringindolas a las clusulas de reenvo y amplindolas con respecto a las remisiones a la normativa interna de los Estados34. Clusulas interpretativas. Como su nombre lo indica, este tipo de normas establecen lineamientos generales, desde los cuales debern interpretarse las dems normas de la Constitucin. En el Ecuador, la nueva Carta Constitucional como la gran mayora de normas de esta naturaleza, contiene en su primer artculo los principios fundamentales, adems a diferencia de nuestras Cartas antecesoras prev un artculo en especfico para la interpretacin y aplicacin de los derechos, la cual contiene entre otros principios, la titularidad y ejercicio directo de los derechos y garantas, de forma individual o colectiva, el principio de igualdad y no discriminacin, la progresividad y no restriccin, la responsabilidad estatal y privada; y, el reconocimiento de todos los principios y derechos como inalienables, irrenunciables, interdependientes y de igual jerarqua. Adicionalmente, al establecer que nuestro pas es un Estado de Derechos se marca de igual manera estrictas pautas sobre su interpretacin, finalmente se consagra el principio pro ser humano como factor transversal que abarca a todo el sistema35. Clusulas reconocedoras de derechos implcitos o no enumerados. Este tipo de normas determinan de manera expresa que los derechos consagrados en la Constitucin no excluyen o niegan a otros derechos previstos en otros ins33 Resolucin 0035-2006-TC, Tribunal Constitucional, R.O. 114-S, 27-VI-2007. 34 Dulitzky, Ariel, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 39-50. 35 Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 1, 11 y 426.
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trumentos o aquellos que aunque no estn determinados, se deriven de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos o nacionalidades. Rodrigo Uprimny advierte sobre el peligro que representan estas clusulas al momento de determinar el alcance del bloque de constitucionalidad, debido a su gran amplitud36. Nuestro pas expresamente recurre a este tipo de frmula en el artculo referente a ejercicio de derechos37. Clusulas declarativas. Recurren a principios, es decir mandatos que pueden realizarse en diferente medida, que no estn precisamente determinados sino que aparecen como antecedentes abiertos en alcance e intensidad38. Condiciones en las cuales, los instrumentos de derechos humanos vienen a concretar el contenido y alcance de las disposiciones declarativas, cumpliendo una funcin enriquecedora, dotando de contenido para alcanzar la efectividad de derechos. Entre las disposiciones declarativas que podemos encontrar estn los prembulos, las pautas relativas a poltica exterior del Estado, las pautas de actuacin de los rganos estatales y las relativas a procesos de integracin. En nuestra Constitucin que tiene como caracterstica ser programtica, abunda este tipo de frmula39. Clusulas de remisin a textos cerrados. Como su nombre lo indica, se refiere a un reenvi a normas expresamente determinadas, por ejemplo algunas constituciones latinoamericanas se remiten para completar su listado de derechos y libertades a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ciertas cartas fundamentales suelen referirse de manera ms abierta a las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo, a los Convenios de Ginebra, como es el caso de la colombiana, o en casos especficos a reglas ms particulares, como es el caso de la italiana respecto de los tratados lateranenses. En el caso ecuatoriano encontramos remisiones cerradas de naturaleza indeterminada como las refe36 Uprimny, Rodrigo, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, Internet, http://dejusticia.org/index.php. 37 Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 11.7 y 58. 38 Predieri, Alberto, El sistema de fuentes del derecho en la Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, Civitas, Madrid, pp. 184-186 citado por Ariel Dulitzky, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 44. 39 Constitucin del 2008, artculos 416 (Pautas relativas a poltica exterior); 3.2, 11, 147.1 y 428 (Pautas de actuacin de rganos estatales); 423 (Pautas relativas a procesos de integracin).
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rentes a tratados e instrumentos de derechos humanos, o normas internacionales de alianza o integracin40. Clusulas de remisin a textos por desarrollar. Este es uno de los casos ms comunes de reenvi, es usual que las constituciones se refieran a un marco normativo que an se encuentra en construccin, marco que por mandato deber realizarse, ms an si el marco constitucional prev mecanismos de coercin para dicha labor41. En el caso ecuatoriano las referencias que se efectan en esta modalidad son varias, podemos citar a la ley que regular el funcionamiento de la Asamblea Nacional, la que regular a las comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas, la ley que regir a la jurisdiccin indgena, la ley y los estatutos para la conformacin de regiones autnomas y los dems cuerpos legales establecidos en las disposiciones transitorias42. Adicionalmente podemos mencionar que la Carta Constitucional regula la accin de incumplimiento la cual es el instrumento adecuado en caso de retardo en la expedicin del nuevo marco constitucional por parte del rgano legislativo43. 3.2. Reconocimiento de clusulas de remisin en el Ecuador
Sobre la base de las clusulas de remisin citadas, que de ninguna manera intentan ser una enumeracin taxativa, puesto que las posibilidades de desarrollo del bloque de constitucionalidad es inmensa, y cuyo desarrollo depender en gran proporcin del desarrollo de la jurisprudencia emanada tanto de la Corte Constitucional principalmente, como de otras cortes, tribunales y jueces, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el bloque de constitucionalidad ecuatoriano es muy diferente al de cualquier otro pas del globo. En tal sentido, ya se han dado pasos que nos permiten vislumbrar la utilidad del bloque de constitucionalidad y su alcance en el Derecho ecuatoriano, as podemos mencionar con el sentido de hacer una lnea jurisprudencial cronolgica varios casos ejemplificativos relevantes44.
40 Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 417, 419, 422, 423.6. 41 Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 126, 171, 246, 248, disposicin transitoria primera. 42 Solamente la disposicin transitoria primera de la Carta vigente, prev un total de 16 leyes que debern ser aprobadas en 120 y 360 das segn sea el caso, desde aprobada la Constitucin. 43 Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculo 93. 44 La lnea jurisprudencial pretende encontrar la coherencia y sistematizacin con la cual una institu-
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La Resolucin 001-2004-DI del Tribunal Constitucional, marca el punto de partida del bloque de constitucionalidad en el Ecuador; se refiere a la peticin de inconstitucionalidad del inciso segundo del artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente a la fecha, relacionado con la libertad de expresin de los jueces respecto de las causas llevadas a su cargo. As para resolver el verdadero alcance de la Constitucin de 1998 los magistrados estiman necesario acudir a varias fuentes del ordenamiento nacional e internacional, as citan la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el caso Olmedo Bustos y otros Vs Chile resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expuesto lo anterior y de las normas citadas determinan la obligatoriedad de los Estados de aplicar lo que se denomina el Bloque de Constitucionalidad. Y concluyen que, en cada causa no es suficiente con defender solamente la Constitucin sino tambin los instrumentos internacionales que la integran, lo que constituye el Bloque de Constitucionalidad45. Dentro del curso entre la primera resolucin citada y la presente, no se vuelve a analizar la figura del bloque de constitucionalidad, la Resolucin 0002-2005-DI del Tribunal Constitucional trata por segunda ocasin la inconstitucionalidad de varios artculos del Cdigo de Procedimiento Penal vigente a la fecha, que hacen referencia a la figura de la detencin en firme. La lnea de razonamiento seguida es la siguiente: la doctrina establece como mtodo de interpretacin constitucional al mtodo sistemtico el cual permite que el intrprete pueda entender a la Constitucin como un todo orgnico. En ese contexto hace referencia a la Constitucin de 1998, que establece la obligatoriedad de las normas internacionales promulgadas en el Registro Oficial, las cuales formarn parte del ordenamiento jurdico y prevalecern sobre leyes y otras normas de menor jerarqua. Asimismo citan la obligacin del Estado de garantizar sin discriminacin alguna el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitucin y en las declaraciones, pactos, convenios y ms instrumentos internacionales
cin ha sido tratada dentro de una legislacin, la presencia de analogas o disanalogas, y nalmente esquematizar su proceso de evolucin o involucin, en tal sentido recomendamos consultar: Lpez, Diego, El derecho de los jueces, Ed Legis, segunda edicin, Bogot, 2006, pp. 193-264. 45 Resolucin 001-2004-DI del Tribunal Constitucional. Registro Ocial 374, 9-VII-2004.
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vigentes. Del texto se desprende que aunque no se mencione el bloque de constitucionalidad de forma expresa, se reconoce la obligatoriedad de las normas internacionales y la vigencia del principio internacional en favor del ser humano, citando adems normas de soft law, las cuales podran ser interpretadas como parte del bloque y por tanto amplan su extensin46. La Resolucin 0035-2006-DI del Tribunal Constitucional se refiere a la obligatoriedad del servicio militar y su conflicto con el derecho a la objecin de conciencia, las normas sometidas a examen de constitucionalidad son los artculos 88 y 108 de la Ley de Servicio Militar Obligatorio. El Tribunal declara la inconstitucionalidad de dichos artculos y exhorta al rgano legislativo para que adecue dicha ley a la norma constitucional. Para ello se fundamentan en varios instrumentos internacionales, que con anterioridad no haban formado parte de los elementos de juicio de los tribunales para la resolucin de causas, entre los que consta la resolucin de la Comisin de Derechos Humanos de la OEA del 5 de marzo de 1987, sobre la objecin. As tambin de manera complementaria fundamenta su fallo en las recomendaciones de Naciones Unidas de los aos 1989, 1991 y 1993. Del texto se desprende que se establece cierta regularidad en las resoluciones del rgano constitucional respecto a la obligatoriedad de la normativa internacional y de considerar que los derechos humanos que de ellos se desprenden son totalmente validos y exigibles, ms an si contienen regulaciones ms favorables; adems se ampla el marco de instrumentos que forman parte de la ratio decidendi de las sentencias constitucionales, sin embargo se pierde claridad acerca de cul es el mbito normativo que integra el bloque de constitucionalidad47. Finalmente analizamos la Sentencia 0001-009-SIS de la Corte Constitucional, la cual es de gran importancia por varias razones: es la primera sentencia que menciona al bloque de constitucionalidad en el contexto de la Constitucin de 2008, bajo la competencia de la Corte Constitucional y en el trmite de una accin de incumplimiento. En ella se explica la competencia de la Corte Constitucional tanto para brindar proteccin a los derechos constitucionales, como para defender la supremaca constitucional lo cual signi46 Resolucin 0002-2005-DI del Tribunal Constitucional. Suplemento del Registro Ocial 382, 23X-2006. 47 Resolucin 0035-2006-DI del Tribunal Constitucional. Suplemento del Registro Ocial 114, 27VI-2007.
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fica no solo la tarea de desvirtuar los posibles obstculos en un inicio, sino tambin los posteriores aquellos presentados por un desacato, en tal contexto explican sobre el bloque de constitucionalidad que:
Una Constitucin puede ser normativamente algo ms que el propio texto constitucional, esto es que las normas constitucionales, o al menos las supralegales pueden ser ms numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitucin escrita48.
Del texto se desprende que la figura del bloque de constitucionalidad es perennizada dentro de la legislacin ecuatoriana de manera expresa y que su contenido abarca los tratados internacionales suscritos por el Ecuador en especial los referentes a derechos humanos, entre los cuales ocupa un lugar preferencial la Convencin Americana de Derechos Humanos. Hasta ah el desarrollo jurisprudencial sobre el bloque constitucional producido hasta la fecha, la seleccin de resoluciones y sentencias corresponde a un muestreo y escogitamiento dirigido a cumplir con los fines de esta investigacin, sin embargo de lo cual podemos concluir varios elementos: primero, un uso nutrido de las frmulas de remisin; segundo, un manejo amplio y medianamente estable de las normas internacionales remitidas; tercero, la presencia del bloque constitucionalidad de manera estable y evolutiva; cuarto, la ausencia de determinacin en cuanto al contenido, lmites y aplicabilidad de esta institucin; quinto, la adopcin de teoras constitucionales referentes al bloque tomadas de otros pases especialmente de los de la regin, sin embargo de lo cual denota la ausencia de una teora ecuatoriana que rena y abarque las particularidades de nuestra actual Constitucin49.
48 Sentencia 0001-009-SIS de la Corte Constitucional Ecuatoriana. No publicada en el Registro Ocial. 49 Pensamos que la adopcin de las teoras del bloque de constitucionalidad tomadas de otros pases constituyen un parmetro para su aplicabilidad de conformidad con los postulados de la Carta Poltica de 1998, sin embargo de lo cual son meramente un referente de partida para el desarrollo de una teora particular de acuerdo con los valores, principios y reglas de la Constitucin de 2008, que constituye denitivamente un cambio constitucional en la regin.
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IV.
4.1.
Desarrollo del bloque de constitucionalidad

Aplicacin del bloque de constitucionalidad en el Derecho ecuatoriano
En este captulo explicaremos sobre la base del anterior captulo la aplicacin del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano, primeramente estableciendo su concepto, alcance y elementos particulares. El bloque de constitucionalidad ecuatoriano es un instituto jurdico adoptado jurisprudencialmente, integrado por toda norma en sentido amplio y sin limitaciones, a la cual se remita la Constitucin de manera expresa o tcita, que desarrolle en forma progresiva sus valores, principios y reglas, en aplicacin inmediata y directa del principio pro ser humano, cuyo fin permita la centralidad de persona humana. Como elementos de la anterior definicin podemos rescatar su naturaleza jurisprudencial puesto que no consta de manera expresa o tcita en ninguna norma en sentido estricto, sino de su adopcin tanto de la jurisprudencia internacional y comparada, especialmente colombiana, acerca de lo cual es necesario aclarar que el bloque constitucional ecuatoriano es uno solo tanto en su parte formal como sustancial, por lo cual no cabe su distincin en sentido lato y estricto, dicha diferenciacin artificial responde particularmente a las normas de remisin constitucional colombiana y al anlisis restrictivo de algunos fallos de su rgano mximo de constitucionalidad50. Al afirmar que se encuentra conformado por toda norma en sentido amplio, nos referimos a cualquier precepto jurdico de alcance general o particular dictado de acuerdo con las formalidades de cada caso, esto independientemente de su representacin oral o escrita; as nuestra Constitucin maneja varias categoras o conceptos indgenas no necesariamente escritos, as reconoce pacha mama madre tierra, sumak kawsay buen vivir, ama killa, ama llulla, ama shwa no ser ocioso, no mentir, no robar; o as tambin de su carcter formal de vigencia o derogacin; bajo la premisa que existan normas formalmente derogadas que por su contenido sustancial sean
50 Gutirrez Beltrn, Andrs, El bloque de constitucionalidad, conceptos y fundamentos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, pp. 28-34.
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ms favorables para la vigencia de los derechos de la persona o abarquen derechos no contemplados en las normas vigentes51; o finalmente de su naturaleza nacional, comparada o supranacional, y dentro de estas ltima de su integracin como parte del hard law o soft law. Partiendo que nuestra Constitucin vigente menciona de manera genrica en muchas de sus normas, la expresin instrumentos en lugar de convenios y tratados, y tambin en muchas de sus normas no diferencia entre normas internacionales ratificados y no ratificados, lo cual significa bajo una interpretacin sistemtica la obligatoriedad y vigencia de todas estas disposiciones sin distingo alguno52, ms an si tomamos en cuenta la accin de incumplimiento para sentencias e informes de organismos internacionales53. Un elemento adicional de la definicin corresponde al anlisis de los valores, principios y reglas, de la manera autnoma de concebir estas tres categoras dentro o fuera de una norma; as algunos autores consideran por una parte la existencia de reglas, caracterizadas por causar efectos jurdicos de manera directa, con capacidad de derogar otras disposiciones o simplemente invalidarlas y con una orden coactiva o coercitiva clara y expresa; mientras que entienden por valores y principios, preceptos no jurdicos, anteriores a la norma carentes de estas caractersticas; mientras que en un sentido dbil se entiende a estas dos categoras dentro de las normas, pero particularizndolas como especies distintas54. Para nuestro trabajo independientemente de esta discusin lo ms relevante es distinguir claramente estas categoras.
51 Un ejemplo podemos encontrarlo en la codicacin constitucional del ao 1998 que en su artculo 67.2, prev la libertad de enseanza y de ctedra de forma amplia para todos los niveles de educacin, mientras que la Constitucin de 2008 en su artculo 29, solo la concibe para la educacin superior. 52 Constitucin de la Repblica, artculos 11.3, 11.7, 57, 93, 423, 427. 53 Bajo el contexto de nuestra norma constitucional no cabe tampoco el complejo debate sobre la vigencia de informes y recomendaciones internacionales sin distingo del carcter de dichos rganos ni de su funcin particular o competencia especca; aunque advertimos de lo debatible de este enunciado y de la necesidad de analizar este tema en un contexto ms integral en un trabajo particular; sugerimos ver Gil Domnguez, Andrs, El Bloque de la Constitucionalidad Federal y los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Revista argentina de Derecho Constitucional No. 4, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 35-52. 54 Crdenas Gracia, Jaime, Los principios y su Impacto en la Interpretacin Constitucional y Judicial en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Tomo I, Editorial Porrua, Mxico, 2005, pp. 267-269.
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Para simplificar diremos que por reglas debemos entender aquellos preceptos de ndole eminentemente jurdica previstos para un caso concreto, que se agotan en s mismos, cuya aplicacin se encuentra restringida a parmetros absolutos; mientras que por principios concebiremos, a preceptos de distinta naturaleza (epistemolgica, antropolgica, sociolgica, etc.), de naturaleza abierta, cuyo ncleo esencial no puede ser delimitado o desnaturalizado, que no se agotan en s mismos, aplicables en mayor o menor grado como mandatos de optimizacin amplios no limitados a la aplicacin de una hiptesis o situacin particular que se constituyen en parmetros orientador de todas las normas a manera de fuentes principales que dotan de verdadero contenido a las reglas; y, finalmente los valores, explicados como el ncleo bsico tico-social, informador, orientador y legitimador ltimo del ordenamiento jurdico55, que preceptan y guan el sentido del cuerpo normativo en su conjunto. Esta antesala necesaria es til en cuanto nos permite ampliar nuestra percepcin del cuerpo constitucional, ms all del mero contenido de sus enunciados gramaticales y bajo aquel contexto, ms all del sentido de sus normas bajo la luz de principios guas de reconocimiento internacional que conforman tambin el bloque de constitucionalidad. En lo referente a derechos nuestra Carta constitucional reconoce un gran nmero de principios a tal punto de destacar un captulo entero sobre sus principios de aplicacin, y de hecho podramos mencionar a manera de elogio que se encuentra repleta de ellos en sus distintos ttulos, captulos y secciones56.
55 Vigo, Luis Rodolfo, Interpretacin Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 75. 56 A manera de ejemplicar esta argumentacin y no de manera exhaustiva podemos mencionar en lo que respecta a principios de derechos humanos: diversidad (Prembulo y Arts. 57, 83.10, 83.14, 95, 257 y 423), exigibilidad (Art.11.1), no discriminacin (Arts. 3, 9, 11.2, 393 y 416), igualdad (Arts. 9 y 11.2, y 416), directa aplicacin (Art. 11.3), justiciabilidad (Art.11.3), no restriccin (Art.11.4 y, 417), pro homine (Art.11.5, 417, 424, 427), inalienables (Art.11.6), irrenunciables (Art.11.6, 326), indivisibles (Art.11.6), interdependientes (Art.11.6), igualdad de jerarqua (Art.11.6), innominados (Art.11.7), progresividad (Art.11.8 y 427), no regresividad (Art.11.8, 427), inters superior (Art.44), atencin prioritaria (Arts.35-50), debido proceso (Arts.75, 76 y 77), solidaridad (Arts.32, 34, 83, 340 y 416), reparacin integral (Art.78 y 393), proporcionalidad, igualdad, equidad, paridad, alternabilidad, inclusin, pluralismo poltica (Arts. 116 y 157 y 217), necesidad, legalidad, temporalidad, territorialidad, razonabilidad (Art.164), procesales (Arts.168, 169, 172, 195 y 198), sumak kawsay (Prembulo Arts. 250 y 377), intangibilidad (Art. 326), inclusin y equidad (Art.367), responsabilidad (Arts. 348 y 431), inclusin (Art. 367), universalidad (Arts. 32, 34, 314 y 375).
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As bajo el actual contexto constitucional, nuevos mtodos de interpretacin adquieren gran preponderancia, pues conciben una visin ms holstica de la persona, el derecho y el Estado. As el mtodo sistemtico busca interpretar a la norma en su conjunto, en el contexto del cuerpo del que forma parte, del ordenamiento al que pertenece y de los principios y valores a los cuales responden; as tambin el mtodo sociolgico pretende incluir procedimientos que permitan un acercamiento prctico de la norma y sus efectos o consecuencias dentro de la sociedad en la que rigen; y finalmente entre otros el mtodo teleolgico o jurdico finalista que tiene por finalidad fundamental encontrar el telos de la norma, tomando como elementos la voluntad del legislador57. 4.2. Oportunidades y riesgos
Entre las muchas oportunidades podemos mencionar el lograr en primera instancia una visin ampliada de la Constitucin, determinando el verdadero alcance de sus valores, reglas y principios, lo cual sin duda rescata su fuerza normativa. En una segunda instancia, nos permite una concepcin integral de todo el sistema jurdico, entendindolo como un conjunto integrado por normas nacionales y supranacionales que se relacionan y colaboran para dar unidad y validez a todo el sistema, encaminadas todas por el principio pro ser humano. Esto a su vez, ayuda a la instrumentacin de la Constitucin en toda clase de controversias, administrativas, civiles, penales, laborales, societarias, etc. Obliga a todos los operadores jurdicos a conocer, entender y aplicar el ordenamiento jurdico nacional y supranacional, hecho que influye notablemente en sus actuaciones y por tanto en la produccin jurdica, tanto a nivel de legislacin, como de doctrina y jurisprudencia. Todas las fuentes estarn direccionadas ya no solo a completar un silogismo jurdico para la solucin de un caso en concreto, sino encaminadas a lograr la finalidad misma del derecho, es decir alcanzar los valores de igualdad y justicia58. En este contexto,
57 Garca Amado, Antonio, El juicio de ponderacin y sus partes. Crtica de su escasa relevancia, en Justicia Constitucional, El rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporneo, Legisa, Bogot, 2006, pp. 335-360. 58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo), Awas
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todos los principios e instituciones deben ser repensados sobre base de esta directriz. Interesantes avances se han dado en la jurisprudencia internacional y en el derecho comparado al respecto, en especial con relacin a los dogmas ms rgidos como en el caso del principio de legalidad, la cosa juzgada, la legitimacin en causa y la tutela efectiva59. Permite a la Constitucin convertirse en una norma viva, dinmica, adaptable a los profundos cambios en los que se desarrolla la sociedad, un instrumento a la par de las necesidades individuales y sociales distintas y cambiantes. Al mismo tiempo que contribuye a la estabilidad de la misma norma fundamental, no impidiendo las reformas, sino volvindolas innecesarias ante la colaboracin de todas las normas para cubrir un vaco o facilitar una interpretacin conforme. Por esta razn es recomendable que el contenido y desarrollo del bloque sea una labor jurisprudencial antes que legislativa. Sin embargo, esta institucin conlleva riesgos, puesto que su implementacin atenta de cierta manera la seguridad jurdica, creando incertidumbre entre los operadores que no conocen de manera cierta qu normas ostentan valor constitucional; este fenmeno tambin se presenta a nivel de derecho comparado, debido a cierto relativismo de cada ordenamiento en la configuracin de su propio bloque. Para contrarrestar esta posible falencia podra acudirse a la doctrina y jurisprudencia internacional, como herramienta integradora. Estos peligros tambin se hacen latentes por el excesivo rigor o total flexibilidad de los rganos mximos de constitucionalidad en la delimitacin del
Tingni vs. Nicaragua, Sentencia 1 de febrero de 2000, Excepciones Preliminares. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, Sentencia 15 de junio de 2005, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Internet, www.corteidh.or.cr. Donde podemos observar ejemplos de cmo admitir diversidad de ordenamientos y concebir instituciones tradicionales a la luz de diferentes pticas. 59 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, prrafo 154; Caso Carpio Nicolle y Otros vs Guatemala, 22 de noviembre de 2004, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, prrafo 131; y, Caso Gutirrez Soler, 12 de septiembre de 2005, Sentencia de Fondo, prrafo 98 y voto razonado del Juez Sergio Garca, Internet, www.corteidh.or.cr. Donde podemos observar la institucin de la cosa juzgada aparente, la cual se produce cuando se han irrespetado de manera evidente las reglas del debido proceso o cuando los encargados de administrar justicia no obraron con imparcialidad; la Corte Interamericana colige que la causa puede ser reabierta, incluso si existe sentencia denitiva con efecto de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin Americana as lo exigen.
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bloque de constitucionalidad. Sobra decir que la incorporacin o exclusin de ciertos valores y principios debe estar acorde con el desarrollo de cada sociedad; el xito de esta institucin, al igual que el de todas las dems, viene dado en gran medida por el grado de confianza del rgano emisor y la aceptacin social de sus decisiones. Esta institucin debe ser utilizada como un instrumento eficaz para fortalecer la motivacin de los fallos y buscar la justicia, en lugar de elementos para justificar arbitrariedades legislativas y judiciales. 5. Apreciacin final y conclusin
Un gran paso se ha dado en nuestro sistema con la expedicin de una nueva Carta Fundamental, en lo que a tratamiento de derechos, libertades y garantas se refiere. Sin embargo, estos importantes aportes al igual que muchos otros, nicamente se quedarn en semntica pura sin la intervencin directa de las ciudadanas y los ciudadanos. Ninguna Carta Fundamental es perfecta, pero todas tienen la posibilidad de adecuarse de una mejor manera a las realidades de los pueblos; las normas por s solas, no solucionan los complejos problemas que nos aquejan, los cambios de actitud y las acciones diarias de mandantes y mandatarios de manera categrica s lo hacen; concibamos a la Constitucin como una eficaz herramienta esperanzadora, no la nica y excluyente para alcanzar el mundo en el que todas y todos deseamos vivir.
VI.
Bibliografa
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IV
Los procesos constitucionales
CAPTULO PRIMERO
Filtros a las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales
Por su propio origen y naturaleza, las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales son intrnsecamente conflictivas y problemticas, especialmente en su articulacin con las acciones ordinarias. Dado los principios de informalidad y eficiencia que las rigen, en ocasiones tienden a suplir y desplazar a la propia justicia ordinaria, de modo que los conflictos sociales ordinarios son judicializados a traves de las acciones constitucionales. En otras ocasiones, por el contrario, la exigencia de su uso excepcional conduce a su sub o inutilizacin en la prctica; de este modo, lo que ocurre es que los conflictos y asuntos estrictamente constitucionales, o se quedan sin una va judicial especfica y ajustada a su especial naturaleza, o son canalizados a travs de los mecanismos ordinarios, no siempre idneos para este tipo de asuntos. Las acciones constitucionales, entonces, se mueven entre estos dos extremos indeseables: su utilizacin indiscriminada y su inutilidad. Para evitar estos dos extremos, el derecho comparado, la doctrina y la propia jurisprudencia, han diseado diferentes mecanismos para obtener este delicado equilibrio, sin que ninguno de ellos haya resultado ser totalmente satisfactorio. Dentro de los ms utilizados en la legislacin comparada se encuentra el requisito de la residualidad, en virtud del cual nicamente es posible acudir a las acciones constitucionales cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idneo y eficaz, y el requisito de la amenaza o violacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. A pesar de la aparente claridad de los dos filtros anotados, en la prctica su utilidad y pertinencia ha sido duramente cuestionada. As por ejemplo, a partir de una interpretacin literalista de la exigencia de idoneidad y eficacia del mecanismo alternativo de defensa judicial, se ha hecho un uso ilimitado e indiscriminado de las acciones constitucionaels, ya que por su propia definicin tienen un mayor nivel de eficacia frente a los medios ordinarios de defensa. Por el contrario, una interpretacin que concentre su atencin en la mera existencia de otros recursos judiciales, puede conducir al resultado inverso, pues tericamente siempre existe una va judicial para cualquier conflicto jurdico. Algo anlogo ocurre con la exigencia de la amenaza o violacin del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
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Es en este contexto en el que se inscriben los artculos que se presentan a continuacin. Partiendo de presupuestos y de perspectivas tericas y metodolgicas diferentes, cada uno de ellos realiza una evaluacin crtica de los filtros a las acciones constitucionales establecidos en la legislacin peruana y ecuatoriana respectivamente, arribando, obviamente, a resultados opuestos. En La opcin por un amparo estricto y residual en el Per, Francisco Eguiguren realiza una defensa de la configuracin de la accin de amparo establecida en el Cdigo Procesal Constitucional peruano, desde la propia experiencia constitucional del pas. En primer lugar, la ley exige que la accin de amparo se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos en la Carta Poltica. La necesidad de esta limitacin radica en que usualmente toda la legislacin desarrolla normativamente los derechos que se configuran de manera general en las Constituciones Polticas, de modo que la mera exigencia de la amenaza o vulneracin de un derecho constitucional tienen la potencialidad de desplazar todos los recursos judiciales de la va ordinaria hacia el amparo. Por otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional exige la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial. Esta exigencia legal est encaminada a evitar la denominada ordinarizacin de la accin de amparo, evitando que cualquier amenaza o vulneracin de derechos sea canalizada a travs de una accin que debe tener un carcter excepcional. Si bien es cierto que algunos autores han sostenido la inconstitucionalidad de esta exigencia por no estar expresamente consagrada en la Constitucin Poltica del Per, lo cierto es que la utilizacin indiscriminada de la accin la torna ineficaz, la desnaturaliza e impide la real proteccin de los derechos constitucionales. Desde otra perspectiva, en Residualidad: elemento generador de la ordinarizacin de la accin de proteccin, Pablo Alarcn efecta una dura crtica a los filtros que consagra la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador. Partiendo de un supuesto cambio de paradigma de la Constitucin de 2008 frente a la Constitucin de 1998, que implica el paso de un mero Estado legislativo a un Estado constitucional en el que el reconocimiento, proteccin y garanta de los derechos humanos constituye el eje central de toda la actividad de los operadores jurdicos, se concluye que cualquier restriccin a las garantas judiciales de los derechos es improcedente. En este contexto, la exigencia de residualidad es vista como
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G ARANTAS
JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES : LIMITACIONES Y RESTRICCIONES
una seria amaneza a la proteccin de los derechos humanos, pues no se encuentra prevista por la Constitucin Poltica del Ecuador ni se infiere de ella, y a la larga contribuye a su ordinarizacin. Paradjicamente la ley no prev una restriccin que s era constitucionalmente admisible: la improcedencia de la accin frente a los derechos patrimoniales (por oposicin de los derechos fundamentales), a pesar de que doctrinariamente la distincion entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales s tiene relevancia jurdica. Las reflexiones anteriores ponen de presente cmo las diferentes posiciones responden a las diferencias en las perspectivas tericas y metodolgicas asumidas. Mientras que en un caso la valoracin de los filtros de la accin de proteccin responde al objetivo de evitar la utilizacin indiscriminada de las acciones constitucionales para asuntos que pueden ser resueltos por la justicia ordinaria, en el otro la valoracin parte de la idea abstracta de un Estado constitucional de Derecho en el que cualquier restriccin a las garantas de los derechos es ilegtima, y de una distincin conceptual entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales que probablemente la propia Constitucin no hace. Significa esto que el examen de las diferentes posturas no solo debe realizarse en funcin de las conclusiones con respecto a los filtros de las acciones constitucionales, sino tambin a partir de los presupuestos tericos e ideolgicos que subyacen a cada una de ellas.
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La opcin por un amparo estricto y residual en el Per*

Francisco Jos Eguiguren Praeli**
Sumario: Introduccin. I. El abandono de la opcin por un amparo amplio y como va procesal alternativa, a eleccin del accionante. II. El amparo debe referirse directamente a un derecho constitucional y a su contenido constitucionalmente protegido. III. El amparo como proceso constitucional residual. 3.1. El carcter residual o subsidiario del Amparo en los casos de Argentina y Colombia. 3.2. La supuesta inconstitucionalidad del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional. 3.3. Cundo es posible acudir al amparo? 3.5. Se debe probar la existencia de una va igualmente satisfactoria? IV. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. V. Bibliografa.
Artculo publicado en Estudios Constitucionales, Ao 5, N. 2, Pp- 83-98, ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. ** Profesor Principal del Departamento Acadmico de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per; coordinador de la Maestra en Derecho Constitucional de dicha universidad, coautor del proyecto de Cdigo Procesal Cosnstitucional peruano. Presidente de la Asociacin Peruana de derecho Constitucional. Correo electrnico: feguiguren@speedy.com.pe.
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F RANCISCO J OS E UGUIGUREN P RAELI
Introduccin El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley N 28.237), vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo opere como un verdadero proceso constitucional de tutela de urgencia para la proteccin de los derechos fundamentales. Con este propsito, se han incorporado al Cdigo diversos principios procesales y mecanismos que hagan ms efectiva la ejecucin de las sentencias. Pero tambin se ha procurado corregir muchas de las distorsiones que han desnaturalizado al Amparo, tanto por obra del desconocimiento o inescrupulosidad de muchos abogados y litigantes, como por la permisividad, complacencia o, no pocas veces, corrupcin del aparato judicial. En ese sentido, el Cdigo ha regulado con mayor rigurosidad las causales de improcedencia del proceso de Amparo, incorporando algunos nuevos supuestos a partir de la experiencia de veinte aos de aplicacin de la Ley N 23.506 de hbeas corpus y Amparo (sus normas complementarias y modicatorias) con la intencin de dar respuesta a los principales problemas surgidos en este campo, recogiendo los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina especializada nacional y extranjera. Dos de las novedades ms importantes y decisivas, que marcan un punto de ruptura respecto a la legislacin precedente, estn referidas al establecimiento de que el Amparo no resultar procedente: 1) Cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos, en forma directa, a un derecho reconocido en la Constitucin o al contenido constitucionalmente protegido del mismo; 2) Cuando existan otras vas procesales especcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En el presente trabajo analizaremos el signicado y las implicancias de la incorporacin de estos nuevos criterios que reforman la legislacin peruana de la materia, congurando un proceso de Amparo restringido a la tutela de urgencia del contenido constitucionalmente protegido de un derecho y de carcter residual o extraordinario. Se trata de asuntos que tienen un tratamiento an muy escaso y reciente en la doctrina y jurisprudencia nacional, por lo que recogeremos los aportes incipientes que se vienen haciendo en este campo, sabiendo que el debate recin empieza y que slo el tiempo y el funcionamiento concreto de estas medidas demostrarn sus aspectos positivos y negativos.
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OPCIN POR UN AMPARO
ESTRICTO
RESIDUAL
EN EL
P ER
I.
El abandono de la opcin por un amparo amplio y como va procesal alternativa, a eleccin del accionante
La vigente Constitucin peruana de 1993 contempla en el inciso 2 de su artculo 200, dentro de las Garantas Constitucionales, a la Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin..., con excepcin de los protegidos por las acciones de hbeas corpus (libertad y seguridad personales y derechos conexos) y de hbeas data (acceso a informacin pblica y proteccin de la intimidad de datos personales). Agrega la citada norma constitucional que el Amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. La Ley N 23.506, vigente desde 1983, dispona en el inciso 3 de su artculo 6 que el Amparo resultaba improcedente cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria. Se entenda que esta causal de improcedencia operaba cuando el accionante del Amparo, por propia decisin, haba acudido previamente a interponer una accin judicial por una va paralela, lo que tornaba inviable recurrir ulteriormente el Amparo. Como sealan los autores del Proyecto de Cdigo Procesal Constitucional, debe tenerse en cuenta los motivos y las circunstancias que explican la decisin de los autores del proyecto que luego se convirti en la Ley N 23.506 de dar carcter alternativo al amparo, respecto de los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes, sujeto a la mera determinacin del accionante. Tras doce aos de gobierno militar y con un Poder Judicial intervenido y falto de suciente independencia poltica, la experiencia evidenciaba que la mayora de procesos de hbeas corpus haban sido sistemticamente desestimados por el rgano jurisdiccional, alegando razones formales para eludir la proteccin del derecho vulnerado y evitar confrontacin con el poder de turno. As se seala que:
La intencin de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley (la 23.506), era facilitar la procedencia del amparo y del hbeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el rgano judicial, como sucedi muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento ju-
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rdico o por sometimiento al poder poltico de turno) que existan otras vas judiciales disponibles y ms apropiadas. Si bien esta intencin era loable y se basaba en la experiencia, su aplicacin trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idneos o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la norma facilit la indebida utilizacin del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carcter de proceso para la tutela de urgencia, para la discusin de asuntos que, en estricto, no suponan la proteccin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional. Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales1.
Es por eso por lo que el Cdigo Procesal Constitucional abandona la opcin por un Amparo amplio para la proteccin de derechos constitucionales y de su carcter de va alternativa frente a los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes. As, al regular las causales de improcedencia de esta accin se introducen nuevos supuestos y se establece que el Amparo no ser viable, entre otros, en los casos siguientes: - (Cuando) Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (art. 5.1). -Respecto a los derechos tutelados por el Amparo, No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (art. 38). -(Cuando) Existan vas procedimentales especcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado... (art. 5.2).
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II.
El amparo debe referirse directamente a un derecho constitucional y a su contenido constitucionalmente protegido
Debe tenerse presente que, en el Per, el proceso de Amparo protege determinados derechos reconocidos por la Constitucin, mas no as derechos emanados de la ley. Sin embargo, es frecuente que cuando la Constitucin establece los derechos fundamentales, los mencione de manera general y sin precisar el contenido y alcance concreto de su mbito protegido, aspecto que debe ser completado y concretado mediante leyes de desarrollo constitucional y el aporte de la jurisprudencia. Ello ha incidido en que una de las principales distorsiones producidas en la utilizacin (indebida) del proceso de Amparo, haya sido instrumentarlo para pretensiones que no se referan, en rigor, a los aspectos constitucionalmente protegidos o relevantes del derecho invocado2. Un ejemplo de las distorsiones a que estamos haciendo referencia, puede observarse respecto al caso del derecho a la libertad de contratacin. As, la Constitucin la reconoce como derecho en el artculo 2, inciso 14, sealando que toda persona tiene derecho: A contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. A su vez, en el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin se dispone:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Pero si bien la Constitucin reconoce y garantiza la libertad de contratacin, cul es el mbito constitucionalmente protegido de este derecho fundamental? Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional, la libertad de contratacin tiene como contenido esencial la autodeterminacin de la
2 Cfr. Eguiguren Praeli, Francisco, Las distorsiones en la utilizacin del Amparo y su efecto en la vulneracin del debido proceso: Cabe un amparo contra otro amparo?, en Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 219-220.
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decisin de celebrar un contrato, la potestad de elegir a la contraparte, y la autodeterminacin para decidir de comn acuerdo la materia objeto de regulacin contractual. Tambin se garantiza la intangibilidad de lo pactado, salvo que vulnere leyes de orden pblico, contenido que no podr ser modicado por normas o leyes ulteriores. En consecuencia, quedan fuera del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de contratacin, y por tanto no podra defenderse mediante el proceso de Amparo, todo lo referido al cumplimiento o la ejecucin del contrato. Para dilucidar o exigir estos asuntos, se deber recurrir a los procesos judiciales ordinarios y especiales o al arbitraje, pero no al Amparo. Ese es el sentido de los artculos 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional respecto al Amparo. Se trata de una especicacin legislativa de un presupuesto consubstancial a tales procesos, proyectado desde el propio artculo 200 de la Constitucin, y que consiste en reconocer que aquellos se encuentran orientados a proteger derechos reconocidos de manera directa (explcita o implcitamente) por la Norma Fundamental, y no derechos de origen legal (...) que, ms all del grado de relacin que puedan ostentar con algn derecho constitucional, no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido3. Siendo el Amparo un proceso de tutela de urgencia de un derecho constitucional, se quiere evitar que se lleve a esta va extraordinaria asuntos ajenos al contenido relevante y esencial constitucionalmente protegido del derecho invocado, los que pueden resolverse por las vas judiciales ordinarias o especcas o el proceso arbitral. Dada la habitual generalidad con que la Constitucin suele recoger estos derechos, corresponder a la jurisprudencia, fundamentalmente del Tribunal Constitucional, determinar y delimitar dicho contenido constitucionalmente protegido, as como a los rganos jurisdiccionales vericar su presencia en la demanda y cuestin controvertida, lo que ser decisivo para la procedencia o improcedencia del amparo promovido.
3 Rodrguez Santander, Roger, Amparo y residualidad, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Ao 1, N 2, agosto-diciembre 2005, p. 99.
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III.
3.1.
El amparo como proceso constitucional residual

El carcter residual o subsidiario del Amparo en los casos de Argentina y Colombia
En la Argentina, la Ley N 16.986, del ao 1966, estableci la regulacin bsica de la Accin de Amparo. El desarrollo doctrinal del tema en ese pas, ha ejercido importante inuencia en el caso peruano. Y debe tenerse en cuenta que el inciso a) del artculo 2 de dicha ley seala que el Amparo no ser admisible si existieran para atender idneamente el acto lesivo otros remedios o recursos judiciales o administrativos. Conforme explica Nstor Pedro Sags, se trata de la tesis del Amparo subsidiario o supletorio del Amparo, que surgi de la jurisprudencia de la Corte Suprema y luego fue consagrada legislativamente4. Debe advertirse que en la vigente Constitucin argentina, tras la reforma de 1994, el artculo 43 regula la Accin de Amparo en los trminos siguientes: Art. 43. Accin de Amparo Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad maniesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley (...) (nfasis aadido). Arma Sags que una interpretacin literal de la norma constitucional podra dar pie a pensar que introducira un cambio respecto a la disposicin legal precedente que establece el carcter residual o subsidiario del Amparo, tornndolo viable en forma directa o principal, como regla, a menos de que exista un proceso judicial mejor y ms benecioso para el amparista. Pero precisa el maestro argentino que ello no es as, porque en el debate del proceso constituyente se rechaz este criterio y se aprob expresamente el carc4 Sags, Nstor Pedro, El derecho de amparo en Argentina, en El Derecho de Amparo en el Mundo, Fix Zamudio, Hctor, y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coordinadores), Editorial Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, 2006, p. 62.
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ter excepcional y subsidiario del Amparo, debiendo primar en la interpretacin la voluntad del constituyente por encima de cualquier ambigedad del texto, siguiendo lo ya establecido por la jurisprudencia ms arraigada. En tal sentido, agrega este autor que:
De todos modos, situaciones especiales de cada caso, objetivas y subjetivas, generalmente de especial urgencia, explican (y no sin alguna frecuencia) que los trmites ordinarios y sus medidas cautelares puedan provocar a quien los deba transitar un agravio irreparable, y que entonces sea perfectamente viable la accin de amparo. Al respecto, basta que el interesado acredite razonablemente y prima facie la falta de idoneidad para atacar ecazmente al acto lesivo e los trmites comunes, administrativos y judiciales, para que deba operar el amparo5.
En el caso de Colombia, el Amparo recibe la denominacin de Accin de Tutela. La Constitucin de 1991, en su artculo 86, establece dicha accin en los trminos siguientes:
Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable (...) (nfasis aadido).
5 Ibdem, p. 63.
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Como se puede apreciar, la accin de tutela procede tambin de manera residual o subsidiaria. Conforme seala Julio Csar Ortiz,
se trata de un proceso judicial especco, autnomo, directo y sumario, que en ningn caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en este sentido, la accin de tutela no es una institucin procesal alternativa, y cuando procede, se activan mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta una substanciacin preferente y los trminos se hacen improrrogables. El propsito del constituyente al incorporar la accin de tutela, como lo establece el artculo 86 de la Carta Poltica, es que el juez constitucional administre justicia de manera expedita en el caso concreto, dictando las rdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acudan a esta va excepcional, residual, supletoria y sumaria (...) (nfasis aadido)6.
3.2.
La supuesta inconstitucionalidad del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional
Como ya hemos sealado, el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el Amparo no ser procedente cuando existan otras vas procesales igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Esta norma, sin embargo, es considerada inconstitucional por el profesor Luis Castillo Crdova, distinguido estudioso de la materia, quien sostiene que, a partir de lo prescrito en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 200 del texto constitucional, es posible armar que: 1) Las garantas constitucionales nicamente proceden para la defensa de derechos fundamentales; y, 2) Que todos tienen a su disposicin dichos mecanismos constitucionales, a n de lograr la defensa y salvaguarda de sus derechos fundamentales. Por ello, concluye que el carcter alternativo del proceso de amparo uye de lo prescrito en la Carta Poltica, de all que incurrir en inconstitucionalidad toda disposicin legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos
6 Ortiz Gutirrez, Julio Csar, La Accin de Tutela en la Carta Poltica de 1991. El derecho de amparo y su inuencia en el ordenamiento constitucional de Colombia, en Derecho de Amparo en el Mundo, p. 221.
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procesales frente a la afectacin real y maniesta del contenido constitucional de un derecho fundamental; precisando que, la manera de que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudicado en su derecho constitucional, ser si l decide libremente acudir a la va judicial ordinaria 7. El profesor Castillo Crdova agrega que la tutela de los derechos fundamentales mediante el uso de las garantas consagradas constitucionalmente constituye en s misma un derecho fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido en el artculo 25.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones ociales. Dicha norma habra sido concretada por el constituyente peruano mediante la regulacin de los procesos de amparo, hbeas corpus y hbeas data. Por ello estima Castillo Crdova que el artculo 5.2 del CPConst. vulnera las dimensiones subjetiva y objetiva del contenido constitucional del mencionado derecho, en tanto niega la facultad de acceso incluso cuando la violacin del contenido constitucional del derecho que se pretende tutelar es maniesta (dimensin subjetiva); y, porque lejos de promover la correcta y plena vigencia de este derecho de acceso a los procesos constitucionales lo restringe y diculta de manera irrazonable (dimensin objetiva). Adicionalmente, seala que la norma cuestionada no es respetuosa del Principio de Proporcionalidad, pues la nalidad de esta medida consistente en lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado, no sera alcanzada mediante la previsin incorporada por el artculo 5.2. CPConst. En esta lnea, arma:
nada dice acerca de la indispensabilidad del empleo del amparo. Esta (...) viene denida por (...) la exigencia que slo proceder el proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda estn referidos en
7 Castillo Crdova, Luis, El Amparo residual en el Per, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Ao 1, N 2, agosto-diciembre 2005, p. 71.
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forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artculo 5.1 CPC) y que la agresin a ese contenido sea clara y maniesta debido a la inexistencia de etapa probatoria (artculo 9 CPC)8.
Finalmente, arma el profesor Castillo Crdova que no es posible intentar interpretar el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional de conformidad con la Constitucin, para as salvar su supuesta inconstitucionalidad. Desde su postura la especicidad debe ser concebida como singularidad o individualidad, por lo que sostiene que ningn proceso general civil, laboral, tributario, contencioso administrativo, etc. servir para cumplir con la medida prevista en el artculo 5.2 CPConst. Debe tratarse de procedimientos especcos, lo que requiere que la ley procesal contencioso administrativa, civil, laboral o tributaria, dena en algn proceso de defensa de los derechos fundamentales 9. Aunque comprendemos la preocupacin del profesor Castillo Crdova sobre los riesgos y restricciones que conlleva adoptar un proceso de Amparo con carcter residual y extraordinario, lo que obliga a un manejo razonable y prudente de esta causal de improcedencia por parte de las decisiones judiciales y de la jurisprudencia, no consideramos que el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional sea inconstitucional. No slo porque el carcter de tutela de urgencia del proceso de Amparo autoriza a reservarlo slo para asuntos estrictamente constitucionales del derecho protegido, sino que habilita a diferenciarlo de otros procesos judiciales ordinarios o especiales, conforme tambin hacen ordenamientos jurdicos, como el argentino y el colombiano, que han inspirado a nuestro proceso de Amparo o incidido en su regulacin. Si bien la opcin por un Amparo como va alternativa, sujeta a decisin del accionante, frente a los procesos judiciales ordinarios (vas paralelas) pudo tener fundamento en la experiencia anterior a su regulacin legislativa, la realidad ulterior ha sido muy diferente y, a la postre, demuestra que la continuidad de este criterio resulta contraproducente e inconveniente, pues propicia la inacin y desnaturalizacin del Amparo, congestionando los despachos judiciales y favoreciendo la corruptela en su utilizacin. Por lo dems, como se seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Constitucional, cada proceso tiene una racionalidad y una naturaleza propia,
8 Castillo Crdova, Luis, op. cit., p. 77. 9 Ibdem, p. 82.
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a ser precisadas y reguladas por la ley procesal. En consecuencia, el empleo de un determinado proceso no puede quedar librado a la mera eleccin discrecional del demandante. Puede ocurrir que nos encontremos ante un derecho constitucional amenazado o vulnerado, incluso en su contenido constitucionalmente protegido, a pesar de lo cual el Amparo no resulte ser la va adecuada o ms idnea para dilucidarlo, por tratarse de un asunto complejo cuya resolucin requiere de mayor debate judicial o probanza10. As, si el demandante escogi la va del amparo, ello le resultar perjudicial pues su pretensin ser a la postre desestimada, dado que no podr acreditar la afectacin de su derecho sin el concurso de una etapa probatoria o de debates tcnicos engorrosos, impropios e inexistentes en materia de un proceso constitucional de tutela de urgencia como el amparo. Tampoco consideramos que la opcin por un amparo residual o subsidiario vulnere el artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Dicho Pacto obliga a los estados a prever en sus legislaciones medios procesales (que pueden ser el Amparo y otros distintos) que resulten rpidos, sencillos, ecaces y adecuados para la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Por lo que, adems del Amparo, pueden existir procesos judiciales ordinarios o especcos que justiquen su utilizacin, en vez del Amparo, al estar dotados tambin de celeridad y medidas cautelares, idneos por tanto para garantizar tutela oportuna y adecuada del derecho afectado11. Y es que no puede olvidarse que el artculo 2.5 del Cdigo Procesal Constitucional impide la procedencia del Amparo cuando existan otros procesos judiciales igualmente satisfactorios para la proteccin y defensa del derecho amenazado o conculcado. En consecuencia, no basta que existan otros procesos disponibles, en los mbitos civil, laboral, comercial o administrativo; para que deban ser utilizados, y quede cerrado el acceso al amparo. Tales procesos tendrn que resultar, en el caso concreto, igualmente satisfactorios, lo que implica que no habr mayor perjuicio ni riesgo de indefensin para el demandante. Tampoco compartimos la idea de que tales procesos ordinarios o especiales, para resultar equiparables al Amparo, deban estar especca10 Eguiguren Praeli, Francisco, op. cit., pp. 220 a 224. 11 Rodrguez Santander, Roger, op. cit., p. 121.
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mente referidos a la proteccin de derechos fundamentales; basta que alguno de los otros procesos judiciales disponibles resulte igualmente satisfactorio. No se trata, entonces, que tengan que existir en los distintos mbitos jurdicos procedimientos judiciales especiales, de carcter preferente y sumario, al estilo espaol, para la proteccin de tales derechos fundamentales por una va distinta al Amparo. En dicho sistema jurdico, por lo dems, tambin el Amparo es subsidiario, siendo obligatorio acudir a dicho proceso judicial especial antes de recurrir al Amparo ante el Tribunal Constitucional. Por lo expuesto, consideramos que la opcin legislativa por un Amparo residual, excepcional o subsidiario, como toda opcin puede resultar opinable y discutible. Pero ello no la torna irrazonable ni menos inconstitucional. Cierto es que su aplicacin disminuir el nmero de amparos que se interpongan o admitan, limitando signicativamente su acceso y procedencia, pero ello pretende circunscribir su utilizacin a asuntos que se estima propios de un proceso constitucional de tutela de urgencia de derechos. 3.3. Cundo es posible acudir al amparo?
Habiendo optado el Cdigo Procesal Constitucional por establecer el carcter residual del Amparo, determinar bajo qu criterios y en qu supuestos resulta procedente acudir a l constituye un asunto de vital importancia. Para ello, ser necesario distinguir aquellos casos en los que la tutela al derecho fundamental vulnerado o amenazado se podr alcanzar mediante la utilizacin del amparo o mediante otra va judicial igualmente satisfactoria. Al respecto, diversos autores nacionales que han abordado recientemente este problema, coinciden en sealar que la existencia de un peligro de agravio irreparable, sera el factor que justique acudir al amparo y no a la va judicial ordinaria. As, Roger Rodrguez seala:
Cuando el legislador del CPConst. ha previsto en su art. 5.2 que el amparo no proceder cuando existan vas procesales igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional invocado, ha incorporado un requisito de procedencia (...). Es decir, a efectos de determinar si resulta o no aplicable la clusula de residualidad, el juez constitucional debe plantearse la siguiente interrogante: a la luz de las circunstancias del caso, existe grave riesgo de
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que la potencial o efectiva afectacin del derecho constitucional invocado se torne irreparable si exijo al justiciable acudir a la va ordinaria?12.
Por su parte, Christian Donayre seala:

ser procedente el amparo si a pesar de tener a disposicin un proceso ordinario para la tutela del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitacin hasta la decisin nal por otras razones en funcin del caso en especco, puede conducir a un agravio irreparable13.
Tambin resulta ilustrativa la explicacin que hace Samuel Abad, respecto del signicado e implicancias de la excepcin a la regla del agotamiento de la va previa, exigida para la procedencia del amparo, a n de evitar que la agresin se convierta en irreparable. As comenta que cuando ella no pueda revertir la situacin jurdica al estado en que se hallaba antes de la lesin, es decir, cuando de acceder a dicha va la restitucin de las cosas al estado que tena antes de la violacin resulte materialmente imposible 14. No debe olvidarse, entonces, el papel restitutorio y reparador del proceso de Amparo, el cual persigue reponer las cosas al estado anterior que exista antes de que se produjera la amenaza o violacin del derecho afectado. Por ende, cuando de acuerdo con las circunstancias del caso la posibilidad de alcanzar dicha reparacin en la va judicial ordinaria se vea gravemente amenazada, tambin se deber admitir la procedencia del amparo. Obviamente, la determinacin de cundo nos encontramos ante un supuesto en el que es necesario acudir al amparo, se debe ponderar de acuerdo con las caractersticas y circunstancias que rodean a cada caso concreto. As, por ejemplo, explica Omar Cairo que si una persona en situacin de indigencia interpone una demanda de amparo solicitando que se ordene a su empleador el pago de sus remuneraciones, el Juez no podr declarar improcedente esta de12 Ibdem, p. 118. 13 Donayre Montesinos, Christian, El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional peruano, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, p. 185. 14 Abad Yupanqui, Samuel, El proceso constitucional de amparo, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 251.
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manda argumentando que existe un procedimiento laboral ordinario que tambin protege el derecho a la remuneracin. Slo podr rechazar la demanda en el caso que exista otro proceso que, con la misma ecacia que el amparo (brevedad y actuacin inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un dao irreparable por no recibir de manera oportuna en esa situacin concreta de indigencia el pago de la retribucin por su trabajo realizado 15. Es evidente que el amparo ser procedente siempre que la relacin laboral del trabajador y el monto de su remuneracin estn claramente acreditadas, sin necesidad de probanza compleja o adicional. Si bien compartimos la opinin de quienes sostienen que el amparo no puede ser empleado vlidamente para enfrentar las controversias jurdicas que ordinariamente suceden en la sociedad 16, creemos que la virtualidad de adoptar un modelo residual, no consiste en evitar que se tramiten por esta va conictos que carecen de relevancia constitucional. Para este propsito est el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional. La residualidad (artculo 5.2 CPConst.) evita la utilizacin del amparo en casos en los que, estando comprometido el ejercicio de un derecho fundamental, no se justica acudir a este proceso constitucional debido a la ausencia de peligro de un dao irreparable. Este requisito de procedibilidad acta como una suerte de segundo ltro, luego que la evaluacin de la pretensin del demandante haya superado la exigencia de estar referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho cuya tutela se invoca, en aplicacin del referido artculo 5.1 del Cdigo. 3.4. Se debe probar la existencia de una va igualmente satisfactoria?
Otro punto en debate, es el referido a la probanza de la inexistencia de una va igualmente satisfactoria: As, para Christian Donayre es el demandante quien debe acreditar este aspecto, sealando:
Respecto de quin debiera acreditar o probar la inexistencia de otra va igualmente satisfactoria, pues en estos casos la carga de la prueba recae en el de15 Cairo Roldn, Omar, El amparo residual en el Cdigo Procesal Constitucional, en Proceso y Justicia, N 5, abril 2005, p. 23. 16 Ibdem, pp. 23-24.
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mandante, es l quien se encargar de demostrar tal situacin. (...) no es suciente con alegar la situacin de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditacin debe darse con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra va igualmente satisfactoria (...)17.
Desde otra posicin, Roger Rodrguez distingue entre dos elementos, de los cuales, en su opinin, slo uno debe ser objeto de probanza por el demandante:
Una errnea lectura (...) llevara a la conclusin de que son dos cosas las que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado, la demostracin de que no existe otra va regulada por el ordenamiento que permita conseguir aquello que pretende (...), y, de otro, la demostracin (prima facie, claro est) de que, en atencin a las concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el dao, producido o por producirse, se torne irreparable (...). A nuestro criterio, lo que en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es slo lo segundo. (...) pretender que sea el individuo y no el juez quien deba sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vas idneas para satisfacer su pretensin, signica invertir la presuncin que da lugar al principio iura novit curia (...) conforme al cual el juez debe aplicar el derecho (procesal o sustantivo) que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente (artculo VIII Ttulo Preliminar CPConst)18.
Coincidimos con Rodrguez en que lo esencial que debe acreditar el demandante es el riesgo de irreparabilidad de la violacin o amenaza de su derecho fundamental. Naturalmente, si el demandante es consciente que su caso presenta alguna dicultad para apreciar si las otras vas judiciales disponibles puedan resultar igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho afectado, sera ms que recomendable que explicite las carencias o insuciencias de stas. Ante un caso de duda razonable respecto de la procedencia del Amparo, compartimos la opinin de Donayre acerca de que,
17 Donayre Montesinos, Christian, op. cit., p. 186. 18 Rodrguez Santander, Roger, op. cit., pp. 113, 114.
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en aplicacin del principio favor processum o pro actione, la demanda debe ser admitida19. Ahora bien, adems de los supuestos normales en los que las demandas de Amparo deben ser admitidas a trmite satisfaciendo el criterio de residualidad, es decir, cuando su improcedencia ocasionara un perjuicio irreparable, Roger Rodrguez propone dos casos en los que tambin debieran admitirse, relativizando la exigencia contenida en el artculo 5.2. Estos supuestos, si bien no tendran gran trascendencia subjetiva, contaran con una importancia de orden objetivo que explicara su adopcin. El primero buscara que el Tribunal Constitucional acte como unicador o integrador de la jurisprudencia de la jurisdiccin ordinaria, cuando sta no brinde adecuada tutela. As sostiene que
es posible que a pesar de no ser casos de real apremio para los individuos, la jurisdiccin ordinaria no identique adecuadamente el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, no dispense debida proteccin al derecho; o, por el contrario, estime pretensiones maniestamente infundadas20.
El propio autor sostiene que en estos supuestos se justicara una interpretacin objetivo-sustancial del art. 5.2 CPConst, de manera tal que, cuando menos en un caso (aunque podra ser ms), el TC prescinda del factor de urgencia en perspectiva subjetiva y deje de considerar una concreta va procesal como igualmente satisfactoria, de forma tal que pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, proyectando el precedente vinculante (art. VII Ttulo Preliminar CPConst) que resulte necesario para encausar o reencausar en la jurisdiccin ordinaria la debida tutela del derecho o los derechos constitucionales de que se trate 21. En los casos referidos, el TC actuara escogiendo las causas que, a pesar de no exigir un pronunciamiento urgente por la gravedad que reviste el asunto en perspectiva subjetiva, merecern una decisin sobre el fondo, en aras de integrar el orden normativo jurisprudencial en materia de proteccin de derechos constitucionales 22.
19 20 21 22 Donayre Montesinos, Christian, op. cit., p. 186. Rodrguez Santander, Roger, op. cit., p. 124. Ibdem, p. 125. Ibdem, p. 130.
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Pero adems, pese a la inexistencia de una lnea jurisprudencial confusa, el autor propone otra suerte de excepcin a la regla de la residualidad, sugiriendo la pertinencia de que el Tribunal Constitucional conozca los procesos de amparo planteados con relacin a derechos fundamentales que an no han merecido pronunciamientos, o que se encuentran inmersos en circunstancias novedosas, y que, por tales motivos, requieren de un lnea jurisprudencial dictada por el supremo intrprete de la Constitucin que permita delimitar su mbito protegido y asegurar su proteccin satisfactoria por parte de la jurisdiccin ordinaria 23. Consideramos que se trata de propuestas bastante interesantes y que cumplen una funcin correctiva o previsora, segn los casos, de las decisiones judiciales.
IV.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Entre los pronunciamientos expedidos recientemente por el Tribunal Constitucional peruano, que han delineado criterios para comprender los alcances del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional y el carcter residual del Amparo, destaca la sentencia dictada con ocasin del proceso promovido por Csar Bayln Flores24, en donde se estableci lo siguiente:
6. Consecuentemente, slo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o ecaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y ecaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (nfasis aadido).
Conforme puede apreciarse, el Tribunal resalta que deber realizarse un necesario anlisis casustico para determinar cundo la va judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el amparo, y cundo no lo es. En segundo lugar, el
23 Ibdem, p. 131. 24 Expediente N 0206-2005-PA/TC, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005.
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Tribunal considera que sobre el demandante recae la demostracin de que el Amparo es la va idnea para la tutela de su(s) derecho(s), en defecto de la va judicial ordinaria; o, en todo caso, que l deber desvirtuar el carcter igualmente satisfactorio de las otras vas judiciales disponibles. Como ya sealamos, consideramos que el demandante debe demostrar fehacientemente la existencia de riesgo razonable de que la amenaza o vulneracin de su derecho fundamental devenga en irreparable; y, a partir de ello, el juez deber decidir si la va adecuada es el amparo o la judicial ordinaria. Sin perjuicio de ello, merece especial atencin lo sealado por el TC en los fundamentos jurdicos 14, 15 y 16 de la referida sentencia, los cuales son transcritos a continuacin:
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional Espaol, estima que las garantas descritas se justican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas).
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Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el n de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que conguran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente (nfasis aadido).
De este modo, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ya ha venido aplicando el carcter residual o extraordinario del proceso de Amparo en numerosos casos referidos a derechos laborales, seguridad social o cuestionamientos de actos de la Administracin, as como de su atingencia sobre la necesidad de efectuar un anlisis y ponderacin en el caso concreto, estara otorgando una suerte de acceso alternativo a este proceso a favor de grupos especcos de la sociedad, dada su condicin de especial vulnerabilidad. Entre estos grupos se encontraran los sindicatos, las personas con discapacidad fsica o mental, y la mujer en caso de embarazo; aadindose a ellos los casos de despido en supuestos de discriminacin, que podran admitirse en el Amparo a pesar de existir otros procesos judiciales que puedan resultar igualmente satisfactorios. En denitiva, si bien la opcin por un Amparo residual o extraordinario conlleva riesgos, que habr que evaluar en funcin de su funcionamiento, consideramos que resultaba una medida indispensable ante las graves distorsiones que desnaturalizaban dicho proceso e impedan que acte como una verdadera tutela de urgencia de derechos constitucionales. Corresponder a la jurisprudencia ir precisando y modulando su exigencia, a partir de los casos concretos, sealando criterios que encaucen adecuadamente y racionalicen la pertinencia de los procesos de Amparo, sin caer en la adopcin de frmulas
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LA
OPCIN POR UN AMPARO
ESTRICTO
RESIDUAL
EN EL
P ER
dogmticas o rgidas que restrinjan injusticadamente su utilizacin o la tornen en virtualmente inaccesible e inecaz.
V.
Bibliografa
Abad Yupanqui, Samuel; Dans Ordoez, Jorge; Eguiguren Praeli, Francisco; Garca Belande, Domingo; Monroy Glvez, Juan y Or Guardia, Arsenio, Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico, 1ra. edicin, Palestra, Lima, 2004. Abad Yupanqui, Samuel, El proceso constitucional de amparo, Gaceta Jurdica, Lima, 2004. Castillo Crdova, Luis, El amparo residual en el Per, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Ao 1, N 2, agosto-diciembre 2005. Cairo Roldn, Omar, El amparo residual en el Cdigo Procesal Constitucional, en Proceso y Justicia N 5, Per, abril 2005. Donayre Montesinos, Christian, El carcter residual del Amparo en el Cdigo Procesal Constitucional peruano, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima. Eguiguren Praeli, Francisco, Las distorsiones en la utilizacin del Amparo y su efecto en la vulneracin del debido proceso: Cabe un amparo contra otro amparo?, en Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, 2002. Ortiz Gutirrez, Julio Csar, La Accin de Tutela en la Carta Poltica de 1991. El derecho de amparo y su inuencia en el ordenamiento constitucional de Colombia, en Derecho de Amparo en el Mundo, Mxico, 2006. Rodrguez Santander, Roger, Amparo y residualidad, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Ao 1, N 2, agosto-diciembre 2005, Lima, Per. Sags, Nstor Pedro, El derecho de amparo en Argentina, en Fix Zamudio, Hctor y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coordinadores), El Derecho de Amparo en el Mundo, Editorial Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, 2006.
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Residualidad: elemento generador de la ordinarizacin de la accin de proteccin*

Pablo Alarcn Pea**
Sumario: I. Introduccin. II. Filtros regulativos y restrictivos: su forma de implementacin. III. El papel del juez constitucional en el paradigma del Estado Constitucional. IV. Remedio a la ordinarizacin de la accin de proteccin: filtros formales exegticos, o materiales de fondo, acordes con el nuevo constitucionalismo? 4.1. La residualidad y subsidiariedad en el derecho comparado: filtro de forma. 4.1.1. El caso argentino. 4.1.2. El caso colombiano. 4.1.3. El caso peruano. V. El caso ecuatoriano: accin o recurso de proteccin? 5.1. Garanta para la proteccin de derechos constitucionales. 5.2. Actos revocados o extinguidos. 5.3. Garanta improcedente para la revisin de asuntos de mera legalidad o constitucionalidad. 5.4. Garanta improcedente para la proteccin de actos administrativos que puedan ser impugnados en la va judicial, salvo
* Nota: Gran parte del presente ensayo, forma parte de uno de los captulos de la tesis de maestra de mi autora denominada Accin de Proteccin: Garanta Jurisdiccional directa y no residual. La ordinarizacin de la accin de proteccin?, presentada como requisito previo para la obtencin del ttulo de Magster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador. La utilizacin de fragmentos de la tesis en cuestin ha sido autorizada previamente por la Universidad Andina Simn Bolvar. ** Baccalaureus Artium y Abogado por la Universidad San Francisco de Quito,Diploma Superior y Magister en Derecho Constitucional por la Univesidad Andina Simn Bolivar. Actualmente, coordinador de la sala de sustanciacin de la Corte Constitucional del Ecuador y miembro de la Red Latinoamericana por un nuevo constitucionalismo, captulo Ecuador.
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que se demuestre que la va no fuere adecuada ni eficaz. 5.5. Garanta improcedente para la declaracin de un derecho. 5.6. La garanta no procede respecto a providencias judiciales. 5.7. La garanta no procede cuando el acto u omisin emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
Finalmente, luego de un arduo debate llevado a cabo en el seno de la Asamblea Nacional, la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional ha entrado en vigencia en el Ecuador. Su importancia y necesidad son tales, que hasta su expedicin, los jueces constitucionales de instancia se vean inmersos en una serie de confusiones. As por ejemplo, se podan constatar fallos en materia de garantas jurisdiccionales, sustentados en la Ley de Control Constitucional, instrumento normativo que nada tiene que ver con los parmetros previstos en la Carta Fundamental vigente y que responda a la extinta Constitucin Poltica de 1998; otros, fundados en las Reglas de Procedimiento Para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, que de una u otra forma intentaron regular temporalmente el ejercicio y activacin de las distintas garantas jurisdiccionales previstas en la Constitucin, pero que sin duda, prevean una serie de restricciones, que se tornaban incompatibles con el texto constitucional. Ahora, ante la presencia de una nueva Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, nos corresponde a todos, en un intento cognoscitivo, efectuar un detenido anlisis de su texto normativo, para as determinar si en la bsqueda de una regulacin de las distintas garantas previstas en la Constitucin, el legislador incurri o no en errores que podrn generar mayores confusiones, y lo mas preocupante, eventuales inconstitucionalidades. Es as que el presente anlisis, en aras de aclarar dudas y difundir la nueva garanta de derechos humanos prevista en la Constitucin de la Repblica, constatar si la accin de proteccin regulada en la Ley de Garantas, cumple y respeta los fines y objetivos materiales inherentes a la accin de proteccin prevista el art. 88 de la Constitucin de la Repblica. De esa forma, y luego
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R ESIDUALIDAD :
ELEMENTO GENERADOR DE LA ORDINARIZACIN DE LA ACCIN DE PROTECCIN
de un anlisis minucioso, se establecer si la accin de proteccin se ha convertido legalmente en un recurso constitucional, que solo cabe ser activado cuando se hayan agotado otros mecanismos judiciales previos. Sin duda, que la naturaleza y caractersticas que la Constitucin de la Repblica confiri a la nueva accin de proteccin, tornaba necesaria la implementacin de filtros o diques legales y jurisprudenciales tendientes a demarcar su procedibidilad. Pero qu tipo de filtros podan ser implementados?, definitivamente aquellos que no lesionen los contenidos previstos en la Carta Fundamental, y que por sobre todo, no limiten la actividad del juez constitucional. Tal era la importancia de su correcta implementacin, que un error o equivocacin en la tcnica legislativa utilizada, pudo haber conllevado desde ya, la desnaturalizacin u ordinarizacin1 total de la garanta, y por consiguiente, la generacin de un producto inconstitucional. Precisamente para constatar si el accionar del legislador ecuatoriano incurri o no en dichos errores, resultar necesario partir de un anlisis que tome en cuenta los ms bsicos conceptos inherentes a un filtro de naturaleza regulativa o restrictiva; para posteriormente, a partir de la experiencia en el derecho comparado, determinar cmo y bajo que circunstancias legislativas es posible establecer la residualidad de una garanta de derechos humanos. Slo como consecuencia de ese anlisis, podremos determinar inicialmente, si la tcnica legislativa utilizada por el legislador ecuatoriano para la elaboracin de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, respet o no los parmetros de la accin de proteccin previstos en la Constitucin de la Repblica; y segundo, si su proceder permite al juez constitucional, convertirse en aqul juez creador de derecho, intrprete y guardin de los contenidos axiolgicos previstos en la Carta Fundamental.
II.
Filtros regulativos y restrictivos: su forma de implementacin
Ante la presencia de una garanta jurisdiccional de conocimiento, ampliamente reparatoria, y que permite la prctica de pruebas, como en efecto es
1 Entindase ordinarizacin como el proceso de yuxtaposicin de competencias que consolida el litigio ordinario en sede constitucional.
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la accin de proteccin, sin duda que resulta necesaria la implementacin de filtros legales tendientes a demarcar su mbito de procedibilidad, y que eviten un eventual proceso de ordinarizacin o yuxtaposicin de competencias con los mecanismos ordinarios de proteccin de derechos. Ahora bien, para la implementacin de dichos filtros, cabe identificar inicialmente, cules podran ser regulativos o restrictivos de los preceptos constitucionales que rigen a la accin de proteccin. En ese contexto, resulta trascendental remitirse al significado que diversos diccionarios jurdicos confieren a los trminos regulacin y restriccin:
[] Regular 1. Medir, ajustar o computar algo por comunicacin o deduccin. 2. Ajustar, reglar o poner orden en algo. 3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados nes. 4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo. 5. Ajustado y conforme a la regla 6. Uniforme sin cambios grandes o bruscos. Restrictivo 1. Que restringe, limita o acorta Restringir 1. Ceir, circunscribir, reducir a menores lmites. (el subrayado es mo).2 Restriccin 1. La limitacin o modicacin de una ley o convencin.3
A partir de lo expuesto, es claro, que en caso de optar por filtros restrictivos limitativos, resultara necesario iniciar un proceso de reforma constitucional previo a su implementacin. Por el contrario, si el legislador se
2 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, 2001, pp. 1311- 1331. 3 Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo II, Madrid, Crdenas Editor y Distribuidor, 1873, p. 1442.
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inclina por filtros regulativos ajustados a la regla, en este caso a la Constitucin de la Repblica, pues ser plenamente procedente implementarlos va legal o jurisprudencial. Ahora bien, una vez superado el anlisis connatural de los dos tipos de filtros que podran ser implementados por el legislador respecto de mandatos constitucionales, ser necesario determinar la pertinencia prctica de cada uno de ellos, tomando como premisa su compatibilidad con el paradigma del Estado Constitucional de derechos y con el papel activo que debe desempear el juez constitucional bajo su rgimen.
III.
El papel del juez constitucional en el paradigma del Estado Constitucional
La Constitucin de 1998 prevea que [] el Ecuador es un Estado Social de Derecho. Aquella concepcin del Estado, ms all de inducir a pensar que se trataba de un autntico Estado Constitucional, se encontraba marcado y caracterizado por aspectos de ndole legalista y administrativista. Es as, que el mismo responda al modelo del Estado liberal y se rega esencialmente por la visin del Derecho identificada como positivismo jurdico.
[] La concepcin del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurdico como ciencia de la legislacin positiva. La idea expresada por esta frmula presupone una situacin histrica concreta: la concentracin de la produccin jurdica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su signicado supone una reduccin de todo lo que pertenece al mundo del derecho, esto es los derechos y la justicia a lo dispuesto por la ley. Una ciencia jurdica del derecho reducida a esto no habra podido reivindicar ningn valor autnomo. Era pues, apropiada la armacin despectiva: tres palabras recticadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. El Estado constitucional est en contradiccin con esta inercia mental.4
4 Gustavo Zagrebelsky, Del Estado de derecho al Estado Constitucional, en El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Editorial Trotta, p. 33.
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Precisamente, bajo la concepcin positivista inherente al Estado Liberal, el papel del operador jurdico se reduca a un proceso exegtico de subsuncin o deduccin de reglas y el juez era boca de la ley5. En efecto, bajo el paradigma del Estado Liberal, el Parlamento, conformado por la burguesa, era quien ejerca dominio sobre cualquier otra funcin del Estado. As, va legal se restringan derechos, se limitaban garantas y la Constitucin y sus principios pasaban a un segundo plano. Contrario a lo dicho, el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica vigente, establece una nueva forma o modelo de Estado, profundamente distinto a aqul previsto en la Constitucin Poltica de 1998: [] El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. As, el Ecuador ha adoptado la frmula del paradigma del Estado Constitucional, que involucra entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, funcin, ley o acto a la Constitucin de la Repblica.
[] El neoconstitucionalismo pretende, entonces, perfeccionar al Estado de derecho, sometiendo todo poder (legislados y ejecutivo incluidos) a la Constitucin y apelando a la Constitucionalidad y no a la legalidad; vale decir que coloca a la jurisdiccin constitucional como garante y ltima instancia de cualquier materia jurdica a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad poltica, econmica y social.6
En definitiva, la instauracin del paradigma del Estado Constitucional en la Constitucin ecuatoriana no puede ni debe ser entendida como una simple muletilla que dota de mera elegancia retrica a la concepcin tradicional del derecho. Por el contrario, trae muchas consecuencias de orden sustancial que no pueden ser desatendidas. Una de ellas es el nuevo rol que se ve obligado a desempear el juez constitucional. Desde la perspectiva terica, la decisin de la Asamblea Constituyente implica la eliminacin del Estado legislativo, el establecimiento de una verdadera jurisdiccin constitucional, que garantice la normatividad de la Constitucin y permita el
5 Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 35. 6 Patricio Pazmio Freire, Prlogo, en Desafos Constitucionales, La Constitucin ecuatoriana 2008, en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, p. 11.
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ejercicio pleno de los derechos, y la adopcin de una nueva teora del derecho que asuma la funcin crtica y no solamente descriptiva de lo jurdico. As mismo, desde el punto de vista poltico, la consecuencia ms importante del neoconstitucionalismo es el desplazamiento del protagonismo del legislativo hacia el judicial. De esa forma, el rol del juez constitucional resulta preponderante en la creacin de Derecho. La prctica judicial deja de ser una operacin de subsuncin lgica para convertirse en una operacin de argumentacin y de interpretacin. En ese sentido, bajo el rgimen del Estado Constitucional, se produce la metamorfosis del rol de los jueces, que asumen un papel esencial en el proceso de creacin del derecho.7 En sntesis, el Estado Constitucional impulsa y remarca la importancia del nuevo papel que se ve obligado a desempear el juez constitucional. As, debe terminar por abandonar aquella labor pasiva mecnica de subsuncin positivista y transformarse en el garante de la democracia constitucional y de los contenidos materiales plasmados en los derechos fundamentales. El activismo u omnipotencia judicial, esencia de este paradigma constitucional, se traduce entonces, en la prdida de la autonoma legislativa8, y en una nueva forma de concebir al derecho y a las tcnicas de interpretacin judicial. Una vez identificadas las caractersticas esenciales del Estado Constitucional, y el rol que debe cumplir el juez constitucional, especialmente, dentro de una garanta jurisdiccional como la accin de proteccin, en donde el juez deber enfrentarse a la colisin o choque de derechos o principios constitucionales, es procedente pasar a constatar si la residualidad, en tanto filtro legal, es el medio idneo para regular a la accin de proteccin, evitar su proceso de ordinarizacin, y sobre todo, para fortalecer los elementos axiolgicos inherentes en el constitucionalismo contemporneo. Slo de esa forma podremos constatar, si la decisin adoptada por la Asamblea Nacional en la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, guarda
7 Juan Montaa Pinto, La Funcin Judicial y la Justicia Indgena en la nueva Constitucin ecuatoriana, en, Desafos Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, p. 191. 8 Lus Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial en, Miguel Carbonell (ed), Neoconstitucionalismo, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 133.
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conformidad con el paradigma del Estado Constitucional previsto y garantizado en el Artculo 1 de la Constitucin ecuatoriana.
IV.
Remedio a la ordinarizacin de la accin de proteccin: Filtros formales exegticos o materiales de fondo acordes con el nuevo constitucionalismo?
Partiendo de la premisa del Estado Constitucional, y del rol que debe desempear el juez constitucional bajo su rgimen, se proceder a identificar determinados filtros que segn su compatibilidad con el paradigma sern calificados de fondo, y otros, que por guardar mayor relacin con el Estado liberal de Derecho y con tcnicas de interpretacin exegticas o subsuntivas de reglas de estructura hipottica, sern denominados de forma. Por otro lado, como consecuencia del anlisis particular que se efectuar respecto a cada uno de ellos, se podr establecer cules son restrictivos, o en su defecto, regulativos de la garanta jurisdiccional de los derechos humanos prevista en el texto constitucional. 4.1. La residualidad y subsidiariedad en el derecho comparado. Filtro de Forma
Residualidad y subsidiariedad, resultan ser dos de los elementos mas recurridos en el derecho comparado para delimitar el mbito de proteccin de aquellas garantas constitucionales equiparables a la accin de proteccin ecuatoriana. Pero, qu debe entenderse por residualidad y subsidiariedad? Al respecto Francisco Rubio Llorente seala:
[] Por subsidiariedad se entiende, en general, la necesidad de que haya una determinada secuencia en la intervencin de las distintas instancias decisorias, de manera que no haya de ocuparse la superior de lo que puede resolver con ecacia la inferior la subsidiariedad impone al demandante de amparo una obligacin de agotar previamente todas las vas y recursos judiciales.9
9 Francisco Rubio Llorente, El Recurso de Amparo Constitucional, en La Jurisdiccin Constitucional en Espaa, Publicacin del Coloquio Internacional, Madrid, 13 y 14 de octubre de 1994, Tribunal Constitucional Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 137.
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R ESIDUALIDAD :
Por tanto, cuando se dice que una accin es residual o subsidiaria, debe considerarse lo siguiente: a) cabe interponerse cuando no existen otras formas de impugnacin; b) cuando las vas o mecanismos de impugnacin se han agotado; c) cuando no existe otra va mas idnea; y d) no es procedente cuando se han activado de manera simultnea otras acciones con identidad subjetiva y objetiva ante la justicia ordinaria. Bajo esos parmetros, en el derecho comparado, pases como Argentina, Per y Colombia, han dotado a sus garantas de derechos constitucionales, el carcter subsidiario o residual. Por tratarse de pases con un gran desarrollo en materia constitucional, es oportuno referirse a su legislacin, doctrina y jurisprudencia, para constatar los efectos que dicha restriccin o regulacin, segn se determinar mas adelante, trajo consigo en la prctica. De esa forma, a partir de una interpretacin previsora, podr establecerse hasta qu punto la regulacin o restriccin de la accin de proteccin, implementada a travs de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, es el mecanismo adecuado para evitar un proceso de ordinarizacin. 4.1.1 El caso argentino
Tal como lo seala Mara Anglica Gelli, la naturaleza de la accin de amparo accin subsidiaria de remedios administrativos o judiciales menos idneos o accin supletoria y de excepcin ante la inexistencia de aquellas tutelascomenz temprano en la Repblica Argentina, con el nacimiento mismo de la garanta. En efecto, la naturaleza de la accin de amparo clsica, fue delimitada inicialmente por la Corte Suprema dentro del caso Siri y un ao mas tarde en el caso Kot. En ellos, la Corte dej en claro, que a partir de la activacin de esta va se pretende suministrar por parte del Estado una respuesta jurisdiccional eficiente, y segundo, se circunscribe la procedencia de la misma, a los casos de lesin de derechos esenciales. As, la Corte seal textualmente:
[] Cuando apareciera, de modo claro y maniesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de la persona, as
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como el dao grave e irreparable que causara remitiendo el examen al proceso ordinario, administrativo, judicial, correspondera que los jueces reestablecieran de inmediato el derecho restringido por la va rpida del recurso de amparo.10
De esa forma, el Tribunal por un lado, pareci establecer una jerarqua de derechos constitucionales, restringiendo la extensin de la garanta, pero al mismo tiempo, ampli su admisibilidad cuando hubieran a la mano remedios judiciales o administrativos no suficientemente rpidos como para reparar la lesin. En el caso Kot, la minora del Tribunal desestim la admisibilidad del amparo por la eventual ineficacia de la tutela jurisdiccional, con el argumento de que al juzgador le est vedado pronunciarse acerca del acierto del Congreso o las legislaturas provinciales para proveer aquellos remedios.11 Aos mas tarde, con la vigencia de la Ley 16. 986 se determin como presupuesto de admisibilidad de la accin de amparo, la inexistencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permiten obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional lesionada.12 Bajo esta perspectiva, la Corte Suprema, va interpretacin de ley, determin la improcedencia de la accin de amparo no solo por la existencia de remedios administrativos, sino ante la falta de agotamiento de esa instancia. No obstante, estableci una excepcin a la regla, cuando constate que los recursos judiciales o administrativos resulten ineficaces para la proteccin de los derechos afectados. A partir de la regulacin legal del amparo previsto en la Ley. 16.986, no cabe duda que la accin de amparo argentina resultaba ser residual, subsidiaria heroica y excepcionalmente directa. Con la reforma Constitucional de 1994, a partir de la cul, se elev a la accin de amparo al mismo nivel de los derechos que protege, la tutela fue acompaada de modificaciones sustantivas a los lmites fijados por la legislacin anterior. As, el artculo 43 de la Constitucin de la Repblica Argentina en la parte pertinente seala:
10 Mara Anglica Gelli, La silueta del amparo despus de la reforma constitucional, publicado en, Ley 1995 E, 978, Buenos Aires Argentina. 11 Disidencia de los Ministros Araoz de Lamadrid y Oyhanarte en el caso Kot. 12 Ley 16.986, Artculo 2 inc. a).
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[] Toda persona puede interponer una accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo.13
A simple vista, se constata que a diferencia de la Ley 16.986, no es necesario agotar remedios administrativos, como tampoco demostrar la no idoneidad de los mismos. Es decir, que al tenor de la norma, slo debern agotarse las vas judiciales pertinentes, o en su defecto, demostrar que no existe va judicial ms idnea que no sea el propio amparo. A partir de ello, tratadistas argentinos como Anglica Gelli, han hecho explcita su preocupacin por la ambigedad del precepto contenido en el artculo 43 de la Constitucin de la Repblica Argentina:
[] Pues bien, Qu alcance posee la disposicin constitucional?, Ha producido la reforma una mutacin al amparo, transformando la accin excepcional en ordinaria?, La idoneidad del medio judicial que hace inadmisible el amparo, descarta de plano las vas administrativas? Cmo medir la idoneidad del remedio judicial?, Por la rapidez en obtener la tutela?, O por la amplitud del procedimiento del que se trate, para acreditar la lesin a los derechos de los afectados?14
Para dar respuesta a las distintas interrogantes, Gelli recurre a la voluntad del constituyente expresada en actas de la Convencin Constituyente, y de esa forma pudo colegir que la intencin de la mayora fue caracterizar al amparo como una va excepcional, residual y heroica, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Dicha caracterizacin parti del supuesto de la eficiencia de todo el orden jurdico en la proteccin de derechos con lo que pareca atenuarse la excepcionalidad del amparo en aquellos casos en que la eficiencia del orden jurdico no se diera, y adems, del principio en virtud del cual no se puede sustituir por va judicial el sistema republicano y democrtico.15 No obstante que para la mayora de los convencionales, fue claro el carcter residual del amparo, el
13 Constitucin de la Nacin Argentina, Artculo 43. 14 Mara Anglica Gelli, op.cit., Ley 1995- E, 978. 15 Informe del convencional Rodolfo Daz, Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 29 reunin, 3 reunin ordinaria, 11 de agosto de 1994, p. 4049.
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punto de partida para su admisibilidad, es decir, que el orden jurdico es eficiente, resulta ser una utopa, por lo que el amparo termina convirtindose en un mecanismo excepcionalmente residual y ordinario. En razn a lo dicho, la utilizacin de trminos como siempre que no exista un mecanismo ms idneo, resulta ser un tipo de restriccin residual atenuada e incluso ingenua, toda vez que en la prctica, la interpretacin mas comn y lgica, colegir que al ser el amparo un medio eficaz, expedito y sumario, terminar siendo siempre el mecanismo mas idneo para proteger los derechos de los accionantes. En la orilla contraria, convencionales parte de la mayora de la Convencin Nacional Constituyente, como Quiroga Lavi, sostuvieron que, pese a la amplitud con que ha sido constitucionalizada la naturaleza del amparo, no puede sostenerse que el mismo se ha convertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en principio, permita cobrar un pagar a travs de una accin de amparo.16 En suma, a partir de lo previsto en el artculo 43 de la Constitucin de la Repblica Argentina, y de la voluntad del constituyente plasmada en actas, se concluye lo siguiente: a) la admisibilidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vas administrativas; b) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la accin de amparo; c) el principio ceder cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficiencias que neutralicen la garanta. Nstor Pedro Sags, en alusin a la ambigedad que reviste el artculo 43 de la Constitucin argentina, pone de manifiesto cmo una interpretacin puede variar ostensiblemente, segn el mtodo interpretativo seleccionado. As, a partir de una interpretacin literal, podra entenderse que el trmino expedita, significa que el amparo puede promoverse de modo inmediato, sin necesidad de tener en cuenta otra va, trmite o recurso, por ms que
16 Humberto Quiroga Lavie, El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de la Constitucin Nacional, en, La Reforma de la Constitucin, varios autores, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 115.
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fuese provechosa para el afectado, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, importa que solamente es inadmisible el amparo, si hay otra va mas exitosa para el afectado por un acto lesivo; y como el amparo es rpido, en principio, siempre ser el instrumento ms idneo. En todo caso, le correspondera al juez o al accionado probar que existe esa otra ruta mejor que el amparo, en cada situacin concreta. Por ltimo, los procedimientos administrativos resultaran siempre eludibles, ya que la Constitucin no hace referencia a ellos. El actor del amparo puede omitirlos y hasta ignorarlos tranquilamente, aunque fuesen tanto o ms idneos que el amparo para enfrentar el acto lesivo.17 La frase siempre que no exista otro medio judicial ms idneo da lugar a mayores controversias. Sags seala, que es tentador por su rapidez, entender que el amparo es normalmente el medio judicial ms idneo, pero no siempre resulta as. Por ejemplo, si no es claro que el acto lesivo sea manifiestamente ilegal o arbitrario como lo exige el artculo 43 de la Constitucin, el recurso al amparo puede costarle al litigante una derrota significativa. Si necesita de abundante prueba para probar su derecho, y no lo logra concretar en el comprimido trmite del amparo, el medio judicial ms idneo ser el juicio ordinario.18 Finalmente, el hecho de que el artculo 43 no haga referencia a las vas administrativas, no puede colegir que su trnsito est excluido. El argumento a contrario sensu como del adagio Quio dicit de uno negat de altero; inclusione unius fit exclusio alterus lo que se dice de una cosa, se niega de otra, la conclusin de una excluye a la otra. Sin embargo, como sealan Aftalin, Garca Olano y Villanova, en verdad este argumento no prueba nada, pues si el legislador menciona un caso y no
17 Nstor Pedro Sags, Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la accin de amparo (A propsito de la voluntad del constituyente), publicado en Ley 1995 D, 1517, Buenos Aires Argentina. La concepcin del amparo como accin directa, despus de la reforma constitucional de 1994, cuenta con el respaldo de muy calicada doctrina. V. por ejemplo RIVAS, Adolfo A., El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, LA LEY, 1994- E; Morillo, Augusto M., La primera sentencia de alzada sobre el amparo, a la luz de la Constitucin reformada, JA 28 12 94 y El amparo despus de la reforma constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe 1994, No. 7, p. 221 y sigtes; Morillo, Augusto M. Y Vallen, Carlos A., El amparo Rgimen Procesal, p. 297, Ed, Platense, 2 ed; la Plata, 1995; Dromi Roberto y Menem Eduardo, La Constitucin Reformada, p. 160, Buenos Aires, 1994. Por su parte, Bidart Campos, sostiene que el amparo es subsidiario pero no supletorio cfr. Su Tratado Elemental de Derecho Constitucional, t. VI, p. 312, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995. 18 Nstor Pedro Sages, op.cit., Ley 1995 D, 1517.
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otro, no quiere forzosamente decir que haya querido excluir de la disposicin legal a este ltimo.19 Por otro lado, en uso de una interpretacin previsora, que sugiere una vez hallado el producto interpretativo, verificar sus resultados o medir sus consecuencias, en aras de ratificar una interpretacin provechosa, o de descartarla, si acarrea efectos negativos,20 Sags sostiene:
[] que la aceptacin de la doctrina del amparo como va ordinaria, que fue lo no querido y rechazado por la constituyente, obliga tambin a meditar seriamente sobre la inacin que puede producirse en esta accin. Es evidente que la judicatura argentina no est programada para absorber tal catarata de amparos y que la conversin de una cartula no surtir el milagro de resolver la congestin de expedientes. En denitiva si llega a triunfar la doctrina del amparo directo, el Estado deber, en su concepto, realizar pero ahora mismo una reforma estructural cuantitativa, cualitativa, erigiendo urgentemente el fuero constitucional, para instrumentar y capacitar al conjunto de rganos judiciarios sucientes a n de asumir ecientemente al amparo directo, no subsidiario. Sin embargo, tal nueva especie de amparo seguira siendo incompatible con el mensaje autoral que anida en el art. 43 de la Constitucin.21 (el subrayado es mo)
Sags, al igual que Anglica Gelli, coinciden en que el mtodo de interpretacin que debe preponderar ante la oscuridad de la ley, es el histrico, solo as podr constatarse cual fue realmente la intencin del constituyente el momento de la emisin de la norma. La voluntad del constituyente no es un dogma, pero normalmente merece respeto y seguimiento, en aras de una interpretacin leal de la Constitucin.22 Por tanto, remitindose a la voluntad del constituyente, se constata claramente que el amparo argentino, es una va excepcional, residual, heroica, y est reservado solo a delicadas y
19 Enrique Aftallin, Fernando Garca Olano y Jos Villanova, Introduccin al derecho, Editorial Ateneo 5ta ed, Buenos Aires,1956, p. 458. 20 Nstor Pedro Sags, Control Judicial de Constitucionalidad; Legalidad versus previsibilidad, ED, 18 . 909. 21 Nstor Pedro Sags, op. cit., Ley 1995 D, 1517. 22 Nstor Pedro Sags, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 105.
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extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas legales, peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepcin. No se rebati por nadie que esa fuere la intencin mayoritaria de la asamblea. Por el contrario, las voces de otros convencionales (Anacrani, Velarde) ratificaron tales dichos.23 Por tanto, queda claro que la naturaleza de la accin de amparo argentina, es residual y excepcionalmente directo. En la concepcin doctrinaria argentina, la interpretacin del amparo exige una interpretacin restrictiva, caso contrario, implicara el desplazamiento de numerosos procesos judiciales especiales como el juicio de desalojo, el de alimentos o el rgimen de interdictos hacia el mbito de proteccin de la accin de amparo. Por ello se menciona que no puede aceptarse una interpretacin del artculo 43 que implique la derogacin de un nmero considerable de normas reguladoras de procesos judiciales especiales. Se torna necesaria la implementacin de diques de contencin, pues el amparo es un instituto que tiende a sobrepasar los lmites asignados. El amparo en Argentina desbord sus lmites naturales despus de su creacin jurisprudencial en Siri y Kot, y devino necesaria la sancin de la ley 16. 986, de neto corte restrictivo, y actualmente a pesar de la vaguedad de la norma mantiene el mismo carcter. Finalmente, debe quedar en claro que la residualidad de la accin est prevista en la Carta Fundamental, y a partir de ello, se han generado distintos tipos de regulaciones e interpretaciones tanto legales como jurisprudenciales. Es decir, la ley y jurisprudencia, se han limitado a desarrollar aqul carcter residual conferido por la propia Constitucin. Por consiguiente, se trata de una restriccin, pero de fuente constitucional y no legal o reglamentaria.
23 Convencin Nacional Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, p. 4040 3 (despachos de mayora y minora); 4049 y sgtes. (informe por mayora del convencional Daz); 4056 7 (exposicin del despacho minoritario por el convencional Barcesat); 4079 (palabras de la convencional Ancarani, quien no obstante agrega: Pero no nos confundamos, porque si hablamos de excepcionalidad quiere decir que se puede utilizar (el amparo en aquellos casos en los que no se haya previsto otro remedio procesal, sin que eso represente un obstculo para la interposicin); 4140 (palabras de la convencional Velarde). En p. 4148 se lee asimismo la exposicin del convencional Cullen, quien describe la doctrina admisoria del amparo contra actos de particulares; siempre que se respete, claro est, la clave para que este instituto excepcional pueda funcionar y la clave para que as ocurra es que no exista otro medio judicial idneo y que el derecho tutelado y afectado que precisamente da lugar al amparo sea un derecho fundamental que aparezca con grado suciente de evidencia.
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4.1.2. El caso colombiano En cuanto a la naturaleza y presupuestos de admisibilidad que rigen a la accin de tutela colombiana, el artculo 86 de la Constitucin dispone:
[] Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quin acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.24 (el subrayado es mo).
Por su parte, la naturaleza residual y subsidiaria de la accin de tutela prevista en la Constitucin, se encuentra regulada en el numeral 1 del artculo 6 del Decreto No. 2951 de 1991:
Causales de improcedencia de la accin de tutela. Art. 6[] 1. Subsidiariedad- existencia de otros mecanismos de defensa judicial.25
A partir de la normativa citada, se colige que la accin de tutela no procede en aquellos casos en que exista otro medio o mecanismo judicial adecuado para la proteccin de los derechos del afectado. En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha sealado:
[] Dado el carcter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo no puede suplantar a los medios judiciales existentes.26
Debe quedar en claro a partir de lo expuesto, que el medio judicial al que hace referencia la Constitucin y el Decreto 2591, debe ser verificado
24 Constitucin de la Repblica de Colombia, Art. 86. 25 Decreto 2591/ 91, Reglamentacin a la Accin de Tutela, en www.constitucional.gov.co 26 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T- 001/02.
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en cada caso para calificar su idoneidad y eficacia en la proteccin de derechos fundamentales. En efecto, no basta la existencia formal del medio judicial para la proteccin de derechos fundamentales; debe comprobarse que el agotamiento del mismo no resulte en la consumacin de un perjuicio irreparable para el accionante, en cuyo caso, la accin de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para la proteccin de sus derechos. En respaldo de lo dicho, la Corte Constitucional colombiana ha sealado:
[] Pero ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que ser materialmente apto para lograr que los derechos fundamentales en juego sean ecientemente protegidos. En consecuencia, no tienen tai virtualidad los medios judiciales apenas tericos o formales, pues segn el artculo 228 de la Carta, en la administracin de justicia debe prevalecer el Derecho sustancial. As las cosas, para los efectos de establecer cundo cabe y cuando no la instauracin de una accin de tutela, el juez est obligado a examinar los hechos que ante l se exponen as como las pretensiones del actor, y a vericar si, por sus caractersticas, el caso materia de estudio puede ser resuelto, en relacin con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguardia, por los procedimientos judiciales ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eciente de los medios respectivos, hace de la tutela la nica posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales.27
A partir de lo expuesto, es evidente que la accin de tutela colombiana es un mecanismo subsidiario a aquellos mtodos judiciales de proteccin de derechos. En esos trminos Catalina Botero seala:
No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su proteccin resulte ms gil o ms rpida, pues en este caso la tutela dejara de ser un mecanismo subsidiario. Se trata de que el juez verique si someter el caso a un procedimiento alternativo puede dar lugar a la consumacin del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado. En estos
27 Ibdem, Sentencias T-001/97; T-003/92; y T-441/93.
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casos, por ejemplo, cuando quede demostrado el inminente peligro por la lentitud del proceso ordinario o por la incapacidad del juez para proferir la orden necesaria para proteger el derecho o por su resistencia a hacerlo, el juez constitucional puede y debe dar prioridad a la accin de tutela.28
Por otro lado, la Corte Constitucional colombiana ha sealado que la tutela puede proceder como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que el afectado haya activado un proceso ordinario, pero no cuando el mismo haya dejado vencer los trminos o plazos para iniciarlo.29 La nica excepcin a la regla, es que el accionante no haya planteado la va ordinaria correspondiente por encontrarse en una situacin de absoluta e insuperable incapacidad para hacerlo y siempre que resulte completamente desproporcionada la aplicacin de la regla general.30 Con posterioridad, la Corte Constitucional colombiana, va sentencia C-531/93, declar inexequible la definicin legal de perjuicio irremediable, con el objeto de que sea ste rgano quien consolide a partir de sus fallos, la naturaleza residual y subsidiaria de la accin de tutela.
28 Catalina Botero, La Accin de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, Bogot, Ed. Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p. 106. 29 Corte Constitucional de Colombia, Sentencias T- 871/99; T-812/00; T- 847/03. Desarrolla el contenido del artculo 8 del Decreto 2591 de 1991: La tutela como mecanismo transitorio.- An cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la accin de tutela proceder cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; En el caso del inciso anterior, el juez sealar expresamente en la sentencia que su orden permanecer vigente slo durante el trmino que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la accin instaurada por el afectado; En todo caso el afectado deber ejercer dicha accin en un trmino mximo de cuatro medes a partir del fallo de tutela. Si no lo instaura, cesarn los efectos de este.; Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un dao irreparable, la accin de tutela tambin podr ejercerse conjuntamente con la accin de nulidad y de las dems procedentes ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podr ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situacin jurdica concreta cuya proteccin se solicita, mientras dure el proceso. 30 Ibdem, Sentencias T-123/04; T-309/05, en, Catalina Botero, La Accin de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, Bogot, Ed. Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p. 107. Esta excepcin fue aplicada por la Corte Constitucional en un caso en el cual una menor hurfana que sufra de retardo mental haba dejado de interponer los recursos contra la decisin que le negaba el derecho a la sustitucin pensional y se encontraba en estado de indigencia por este hecho.
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Por consiguiente, la accin de tutela al igual que el amparo argentino, es residual, subsidiario, y excepcionalmente directo. Vale insistir, que la restriccin de la accin de tutela como mecanismo residual, tambin es de fuente constitucional (Art. 86 inc 3), y la ley, en este caso el Decreto 2591, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, simplemente han regulado su contenido. 4.1.3. El caso peruano En el caso peruano, quiz el ejemplo ms semejante a la realidad de la accin de proteccin ecuatoriana, la restriccin del amparo a un mecanismo de carcter residual, fue de ndole legal. En efecto, la Constitucin de la Repblica del Per, en su artculo 200, no establece restriccin alguna respecto al agotamiento de vas ordinarias judiciales o administrativas, como presupuesto para su procedencia.
[] Art. 200 inciso 2: que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos en la Constitucin, con excepcin de los protegidos por las acciones de hbeas corpus (libertad y seguridad, personales y derechos conexos) y de hbeas data (acceso a la informacin pblica y proteccin de la intimidad de datos personales) no procede contra normas legales ni contra decisiones judiciales emanadas del procedimiento regular.31
A pesar de la claridad de la disposicin constitucional en mencin, el Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley 28237), vigente desde el primero de diciembre de 2004, y reformatorio de la Ley 23506 de 1983, en un autntico ejercicio restrictivo e incluso inconstitucional, en lo pertinente seala lo siguiente:
[] Artculo 5.- Causales de Improcedencia: No proceden los procesos constitucionales cuando:
31 Constitucin de la Repblica del Per, Art. 200.
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2. Existan vas procedimentales especcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus. 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional. 4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos en este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus.
Francisco Eguiguren Praeli, en alusin a las restricciones y regulaciones contempladas en el Cdigo Procesal Peruano, seala:
[] El Cdigo Procesal peruano sigue el camino de un amparo residual y excepcional, trazado en los casos argentino y colombiano, a n de corregir las graves distorsiones producidas por la indebida utilizacin de este proceso constitucional en nuestro pas, que llevaron a una ordinarizacin del amparo.32
Cabe sealar que, el Cdigo Procesal Peruano, va legal, ha convertido a la accin de amparo en un proceso de naturaleza residual y subsidiaria. Si bien existieron razones suficientes para restringirlo, los mtodos o tcnicas legislativas utilizadas, lejos de ser una regulacin, restringieron el mbito de proteccin y la naturaleza de la accin de amparo prevista en el artculo 200 de la Carta Fundamental. Partiendo del hecho que la Constitucin es la norma jerrquica superior y que todas las normas y actos de inferior jerarqua deben guardar armona con ella, se torna inconstitucional una restriccin de esta naturaleza, que a toda luz contraviene el sentido dotado a la accin de amparo por parte del constituyente. Si la restriccin del amparo peruano, era una necesidad, pues exista la va adecuada para hacerlo, esto es, la reforma constitucional. Solo a partir de ella caba regular su contenido, tal como sucede en Argentina y Colombia.
32 Francisco Eguiguren Praeli, El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano; una opcin riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el seminario internacional Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafos del Derecho Procesal Constitucional en la alborado del siglo XXI, Santiago de Chile, 27 a 29 de noviembre de 2006, publicado en Estudios Constitucionales, Santiago, 2006, pp. 67. 85.
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Como consecuencia de una medida apresurada, para evitar la ordinarizacin de esta va constitucional, se atent directamente a la Constitucin, al principio de proporcionalidad trascendental en la elaboracin de leyes, y lo mas perjudicial, se trastorn la verdadera naturaleza que debe ostentar una garanta constitucional de derechos humanos, como en efecto es el proceso de amparo peruano. Bajo esos parmetros, la caracterizacin de un amparo residual en el Per, a partir de lo dispuesto en al artculo 5 del Cdigo Constitucional, ha recibido grandes crticas enfocadas a su inconstitucionalidad. Es evidente que el amparo peruano no ha seguido la misma lnea que el amparo argentino o la tutela colombiana, como en efecto lo ha sealado Eguiguren Praeli. Existe una diferencia abismal con los casos argentino y colombiano, en donde la propia Constitucin confiere el carcter residual y subsidiario a sus garantas, lo que genera la posibilidad de una regulacin de ndole legal, elemento que no acontece en el caso peruano. En ese orden de ideas, Lus Castillo Crdova sostiene que el carcter alternativo del proceso de amparo fluye de lo prescrito en la Carta Poltica, de all que incurrir en inconstitucionalidad toda disposicin legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afeccin real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental. Por otro lado, el mismo autor, haciendo alusin a uno de los puntos ms controversiales y atentatorios de la naturaleza residual o subsidiaria de una garanta constitucional de derechos humanos seala:
[] La tutela de los derechos fundamentales, mediante el uso de garantas consagradas constitucionalmente constituye en si misma un derecho fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido en el artculo 25 punto 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho a un recurso sencillo, rpido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de funciones ociales.
En efecto, restringir el acceso directo a una garanta sencilla, rpida y efectiva, como son las garantas de derechos fundamentales (accin de am-
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paro en Argentina y Per, tutela en Colombia y accin de proteccin en Ecuador), resulta inadmisible, mas an, si se parte como seala Rodrguez Santander, de la premisa de considerar que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del afectado una serie de mecanismos judiciales incluso en sede ordinaria que pueden atender efectivamente la afectacin de esos derechos.33 A pesar de que uno de los filtros previstos en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional del Per, haga alusin a cuando existan otros procedimientos, judiciales o administrativos igualmente satisfactorios, es evidente que aquellos mecanismos ordinarios siempre estarn cargados de formalidades y no tienen comparacin en cuanto a la celeridad procesal que confiere el amparo constitucional, una cosa es el ser, y otra el deber ser, hay que aterrizar y ser concientes de nuestra realidad. Es decir, presuponer la eficacia de todo el ordenamiento jurdico, como excusa para sostener que la naturaleza residual de las garantas no viola el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, no es mas que una falacia y una verdadera utopa. Finalmente, Castillo Crdova, considera que el artculo 5 punto 2 del Cdigo Procesal Constitucional:
[] vulnera las dimensiones subjetiva y objetiva del contenido constitucional del derecho, en tanto niega la facultad de acceso incluso cuando la violacin del contenido constitucional del derecho que se pretende tutelar es maniesta (dimensin subjetiva), y porque, lejos de promover la correcta y plena vigencia de ese derecho de acceso a los procesos constitucionales lo restringe y diculta de manera irrazonable (dimensin objetiva). [Adicionalmente, seala que] la norma cuestionada no es respetuosa del principio de proporcionalidad, pues la nalidad de esta medida consistente en lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado no sera alcan33 Roger Rodrguez Santander, Amparo y residualidad, en Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, ao I, No. 2, agosto diciembre, Lima, 2005, citado por, Francisco Eguiguren Praeli, El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano; una opcin riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el seminario internacional Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafos del Derecho Procesal Constitucional en la alborado del siglo XXI, Santiago de Chile , 27 a 29 de noviembre de 2006, publicado en Estudios Constitucionales, Santiago, 2006, pp. 67 . 85.
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zada mediante la previsin incorporada por el artculo 5 punto 2 del citado Cdigo.34
En efecto, los medios utilizados (restriccin de una garanta de derechos humanos) para alcanzar un fin como el presente (evitar el congestionamiento de amparos y su ordinarizacin), no es justificable, razonable ni constitucionalmente vlido, menos an, cuando pueden convertir al aparato jurisdiccional en cmplice de violaciones a derechos fundamentales, a partir de una restriccin de carcter formal y exegtica.
V.
El caso ecuatoriano: accin o recurso de proteccin?
Una vez analizados los presupuestos de procedibilidad de las garantas constitucionales, en jurisdicciones comparadas como la argentina, peruana y colombiana, resulta procedente hacer lo propio respecto a una de las garantas jurisdiccionales de derechos constitucionales previstas en la Carta Fundamental, la accin de proteccin. Como consecuencia de este anlisis, podremos determinar si la accin de proteccin ha sido transformada o no, va legal en un recurso de carcter residual y subsidiario. Antes que nada, resulta importante sealar, que la figura de una garanta de derechos humanos residual y subsidiaria, no es un tema novedoso en el mbito constitucional ecuatoriano. En efecto, previo a la codificacin de la Constitucin Poltica de 1998, dentro de los presupuestos de procedibilidad del amparo, se estableca que el acto violatorio de derechos constitucionales deba causar un dao inminente a mas de grave e irreparable. Dicha irreparabilidad implicaba que de existir otras vas de impugnacin ms o menos eficientes, o s stas no se haban agotado, el amparo era im34 Lus Castillo Crdova, El amparo residual en el Per, Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, ao1, No.2 Lima. 2005, citado en, Francisco Eguiguren Praeli, El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano; una opcin riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el seminario internacional Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafos del Derecho Procesal Constitucional en la alborado del siglo XXI, Santiago de Chile , 27 a 29 de noviembre de 2006, publicado en Estudios Constitucionales, Santiago, 2006, pp. 67 . 85.
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procedente.35 De esa forma, el amparo constitucional ecuatoriano quedaba supeditado al agotamiento de los recursos existentes en sede judicial o administrativa. Debe recordarse que desde ese entonces; la accin de amparo fue de naturaleza cautelar, por tanto, a pesar de que no poda revisar el fondo de un asunto controvertido era necesario que se activen otros procesos de conocimiento de manera previa. Aquello, lejos de evitar un congestionamiento o una catarata de amparos, tomando prestadas las palabras del maestro Nstor Pedro Sagus, trajo como consecuencia el primer proceso de ordinarizacin de la accin de amparo ecuatoriana. Y es que el amparo bajo esas circunstancias fue asimilado a una especie de recurso revisor de aquellos pronunciamientos provenientes de la justicia ordinaria, que evidentemente denotaban conflictos de mera legalidad, y no de vulneracin a derecho constitucional alguno. Por esas razones, en la reforma constitucional de 1998 se suprimi el elemento de irreparabilidad de los presupuestos de procedibilidad de la accin de amparo. As, la accin de amparo constitucional de conformidad con el artculo 95 de la Constitucin de ese entonces, no fue ms una garanta de naturaleza residual y subsidiaria. Para muchos, la eliminacin del carcter residual del amparo en 1998, fue el hecho generador de su abuso y desnaturalizacin; no obstante, aquella no fue la razn medular. En efecto, basta remitirnos a estudios estadsticos para determinar que los problemas centrales que generaron la ordinarizacin del amparo, fueron los presupuestos de procedibilidad inmersos en la garanta, que a todas luces resultaban incompatibles con una garanta de derechos humanos. A partir de ello, se consolid el litigio ordinario en sede constitucional.
Hay que tomar en cuenta que las razones de fondo (42.75%) en la mayora de los casos fue sustentada por los vocales con base en las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia que hace referencia a los tres elementos necesarios (acto ilegtimo, dao inminente o grave, y derecho constitucional violado) para inadmitir la accin de amparo. En otras resoluciones, el examen de legitimidad del acto desva el anlisis del Tribunal hacia problemas de pura le-
35 Constitucin Poltica del Ecuador 1997, Artculo 31.
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galidad, descuidando la determinacin de la violacin del derecho constitucional.36
Si bien es cierto que la accin de amparo constitucional y la accin de proteccin no guardan mayor similitud, no lo es menos que la implementacin de un filtro de naturaleza restrictiva, como en efecto es la residualidad de una garanta, ya fracas en el contexto constitucional ecuatoriano; en razn a ello, lo importante ser determinar otros filtros realmente regulativos que ataquen el problema de ordinarizacin de raz y que no lo recrudezcan. En esa lnea, y tomando en cuenta los parmetros sealados, es oportuno analizar qu ha sucedido con la accin de proteccin en el Ecuador a partir de la promulgacin de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Tal como se mencion en lneas anteriores, la restriccin de ndole legal e inconstitucional atinente al proceso de amparo peruano, guarda muchas semejanzas con la realidad que experimenta en la actualidad la accin de proteccin ecuatoriana. Bajo el mismo esquema utilizado a lo largo del anlisis precedente, es necesario determinar en primera instancia, qu dispone la Constitucin de la Repblica, en relacin a la accin de proteccin. Veamos:
Artculo 88: [] La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y ecaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violacin proceda de una persona particular, si la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o por concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin. [el subrayado es mo].
36 Alex Valle Franco, muestra de 455 acciones de amparo apeladas ante el Tribunal Constitucional entre 1997 y 2004, muestra que a su vez proviene de una base de datos de un total de 6399 expedientes, con un margen de error mnimo del 10 %, en La accin de amparo en el Ecuador y los derechos fundamentales, Tesis presentada como requisito previo a la obtencin del ttulo de Magster en Derechos Humanos y Democracia, Mencin Mecanismos de Proteccin. Universidad Andina Simn Bolvar, sede Ecuador, captulo II.
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A simple vista resulta claro que el objeto esencial de la accin de proteccin, desde el punto de vista constitucional, es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin. Aquello denota que no se trata de una garanta excepcional, residual, subsidiaria o heroica, como s lo son constitucionalmente, las garantas de derechos humanos en Argentina y Colombia. Y es que la accin de proteccin est ntimamente conectada al amparo de derechos constitucionales, y no de orden secundarios u ordinarios. Bajo esos parmetros, resulta innecesario someter al afectado al agotamiento de recursos judiciales o administrativos. Cada proceso tiene su propia naturaleza, su propio mbito de proteccin, su propio fin, y es deber de la justicia constitucional y ordinaria determinar a partir de sus fallos las circunstancias bajo las cuales cada una de ellas debe operar. Desde el punto de vista legal, la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artculo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales una accin de proteccin debe ser inadmitida. Corresponde ahora, determinar si los mismos, guardan conformidad con los parmetros previstos en el artculo 88 de la Constitucin de la Repblica y por tanto, si se tratan de filtros regulativos o restrictivos:
Art. 42.- Improcedencia de la accin.- La accin de proteccin de derechos no procede: 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violacin de derechos constitucionales. 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daos susceptibles de reparacin. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisin, que no conlleven la violacin de derechos. 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la va judicial, salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni ecaz. 5. Cuando la pretensin del accionante sea la declaracin de un derecho. 6. Cuando se trate de providencias judiciales. 7. Cuando el acto u omisin emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.
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En estos casos de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarar inadmisible la accin y especificar la causa por la que no procede la misma.37 [El subrayado es mo]. 5.1. Garanta jurisdiccional para la proteccin de derechos constitucionales
En el primer caso, desde el punto de vista material de la garanta, cuando de los hechos no se desprensa que existe una violacin de derechos constitucionales, se colige que el legislador parti de la diferenciacin entre derechos propiamente constitucionales y aquellos de orden secundario u ordinarios. Cabe sealar en este punto, que previo a la aprobacin final del proyecto de Ley de Garantas Jurisdiccionales por parte de la Asamblea Nacional, se prevea en un proyecto previo, la improcedencia de la accin de proteccin respecto a derechos patrimoniales u ordinarios. Dicho presupuesto, con esa denominacin expresa derechos patrimoniales finalmente, fue suprimido en razn de que para muchos, se trataba de una exclusin arbitraria e incluso peligrosa. En opinin de los opositores de aqul filtro de procedencia de la garanta, se marcaba diferencias entre derechos constitucionales y fundamentales, como sucede en Colombia por ejemplo lo que conllevaba a que solo respecto de los segundos se pueda interponer la garanta. Dicha apreciacin, por muy respetable que poda ser, incurra en una grave confusin respecto a la teora planteada por Luigi Ferrajoli en su obra La ley del ms dbil. El autor italiano, jams marc diferencias entre derechos constitucionales y fundamentales aspecto descartado de plano en el artculo 11 numeral 6 de la Constitucin ecuatoriana, todos los principios y derechos son interdependientes y de igual jerarqua, muy por el contrario, lo hizo entre derechos constitucionales o fundamentales, y derechos patrimoniales o reales. Aquella diferenciacin, mas all de guardar plena compatibilidad con el artculo 88 de la Constitucin, robustece el principio de igualdad jerrquica e interdependencia de los derechos, pues mas all de marcar diferencias entre derechos constitucionales y reales que aportan a la procedibilidad de la garanta, Ferrajoli propugna la justiciabilidad de todos los derechos de fuente
37 Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador. Artculo 42.
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constitucional, aquellos vinculados con la libertad pero tambin con la dignidad humana e igualdad. Ahora bien, retomando el punto sealado previamente, y con el fin de demostrar que la teora de Luigi Ferrajoli, ciertamente plasmada en el numeral 1 del Artculo 42 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, es plenamente insertable en el caso ecuatoriano, veamos lo que dispone el artculo 88 de la Constitucin:
[] La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y ecaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales (el subrayado es mo)
Dos elementos resaltan de dicha redaccin: 1. La accin procede esencialmente respecto a derechos reconocidos en la Constitucin, aunque a partir de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, resulta claro que procede tambin respecto a vulneraciones a derechos previstos en tratados o instrumentos internacionales de derechos humanos y derechos naturales no positivizados. 2. La accin procede respecto a la vulneracin de derechos constitucionales, ms no derechos de otra categora, como en efecto son los derechos patrimoniales o ex contractu. En este punto, debe dejarse en claro que distinguir derechos constitucionales o fundamentales de derechos patrimoniales, no implica violacin al artculo 11 numeral 6 de la Constitucin, toda vez que los derechos a los que hace referencia dicho precepto, son de naturaleza constitucional, esto como consecuencia de una simple interpretacin integral del artculo 11 en mencin, con el captulo bajo el cual se encuentran prescritos, y con el artculo 10 de la Carta Fundamental, que hace mencin expresa a : Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarn de los derechos garantizados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales. As es evidente, que los derechos de origen legal, ordinarios o reales, no encuentran proteccin va accin de proteccin, pues para ellos se encuentran previstos en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, los mecanismos adecuados e inherentes a la justicia ordinaria. Efectuar una in-
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terpretacin contraria, y permitir la proteccin de dichos derechos ante la justicia constitucional, vulnerara directamente el principio de interpretacin sistemtica, toda vez que la justicia constitucional terminara por reemplazar a la justicia ordinaria, y se consagrara el litigio ordinario en sede constitucional. Una vez esclarecida la regulacin constitucional y los fundamentos para la aplicacin de la teora de Luigi Ferrajoli para el caso ecuatoriano, y en concreto, respecto a la accin de proteccin, es procedente pasar a demarcar las diferencias entre derechos fundamentales o constitucionales y patrimoniales o reales. El autor italiano establece cuatro criterios para distinguir a los derechos fundamentales o constitucionales de aquellos patrimoniales:38 1. Universalidad y singularidad: Los derechos fundamentales o constitucionales, como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos polticos y sociales, son derechos universales, en el sentido lgico de la cuantificacin universal de la clase de sujetos que son titulares. Por el contrario, los derechos patrimoniales del derecho de propiedad a los dems reales y tambin los derechos de crdito son derechos singulares, puesto que para cada uno de ellos existe un titular determinado que excluye a todos los dems. 2. Indisponibilidad, inalienabilidad, intransigibilidad: Los derechos fundamentales o constitucionales son indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalsimos. Por su parte, los derechos patrimoniales, inherentes a la propiedad privada y a los derechos de crdito, son derechos disponibles por su naturaleza, negociables, alienables. Los derechos patrimoniales, al contar con un objeto consistente en un bien patrimonial, se adquieren, se venden, se cambian. En cambio, no se consumen y tampoco pueden venderse el derecho a la vida, vivienda, salud, los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y polticos.
38 Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales y derechos patrimoniales, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, Espaa, 2001, pp. 30 35.
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3. Estructura: Los derechos constitucionales o fundamentales, producto del efecto de irradiacin que genera el Estado Constitucional, son contenidos axiolgicos previstos en la Carta Fundamental, y por ello, su estructura es distinta a aquellas reglas que cuentan con un supuesto de hecho, una obligacin y una consecuencia: ej: si A mata entonces B (estructura hipottica). Los derechos constitucionales, plasmados en mandatos de optimizacin, como en efecto son los principios, cuentan con una estructura ttica, carecen de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica: Ej: derecho a la salud. 4. Fuente: El elemento mas importante que distingue a los derechos constitucionales o fundamentales de los patrimoniales. Mientras los derechos constitucionales son ex lege, es decir, de fuente Constitucional, los derechos patrimoniales, encuentran sustento en actos jurdicos de tipo negocial (ttulos de compraventa, arrendamiento, posesin, sentencias etc.) y son predispuestos por la norma constitucional. Es decir, ms all de su vinculacin con derechos constitucionales, son derechos reales, que si bien se ejercen a partir de un derecho constitucional no son asimilables bajo ninguna circunstancia. 5. Relaciones horizontales y verticales: Los derechos constitucionales o fundamentales pueden involucrar relaciones horizontales y verticales, mientras que en los derechos patrimoniales u ordinarios, dichas relaciones son meramente horizontales. (Esto se genera a partir del elemento precedente, la fuente de los derechos patrimoniales son actos negociables). Desde el punto de vista tcnico - legislativo, la incorporacin en la Ley de Garantas Jurisdiccionales, de un presupuesto de procedibilidad ciertamente relacionado con la teora de Ferrajoli, lejos de ser una restriccin a la garanta, desarrolla didcticamente el contenido del artculo 88 de la Constitucin. Ms an, aporta significativamente a la labor del juez constitucional bajo la visin del nuevo constitucionalismo. Ante la activacin de una accin de proteccin, el juez deber constatar que el derecho acusado de violacin, rene las caractersticas, presupuestos o estructura de un derecho constitucional; en caso de ser as, pues ser plenamente procedente la accin de proteccin. Por otro lado, en caso de que el juez constitucional
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detecte que el derecho acusado de violacin, es de naturaleza patrimonial o real, deber dejar a salvo los derechos de los accionantes, y sealarles que es la va ordinaria la adecuada para satisfacer su pretensin. La implementacin legal y jurisprudencial de una regulacin de esta naturaleza, aportar ostensiblemente al paradigma del Estado Constitucional, y contribuir con el rol que el juez constitucional debe desempear, esto es, activista y creador de derecho. Como se puede constatar, un filtro de fondo, como aqul previsto en el numeral 1 del Artculo 42 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, ms all de referirse o no expresamente a derechos patrimoniales, ataca el problema de ordinarizacin o yuxtaposicin de competencias de raz. Dicho filtro genera necesariamente el involucramiento del juez constitucional, y de esa forma evita la existencia de jueces aplacadores de reglas, que no creen derecho. As tambin, evita el sacrificio de la justicia por un requisito formal, exegtico como la residualidad, inherente a un Estado Liberal de Derecho, en el que la ley era la mxima expresin, y los contenidos axiolgicos y sustanciales pasaban a un segundo plano. En consecuencia, la interpretacin y la argumentacin jurdica pasan a ser piezas claves y preponderantes en la construccin de una verdadera garanta jurisdiccional, en la que diariamente se generan colisiones de principios y derechos constitucionales, que tornan necesario el involucramiento del juez constitucional y que no pueden ser desatendidos por el mero hecho de cumplir con una regla injusta. 5.2. Actos revocados o extinguidos
Se trata de un filtro regulativo y que guarda conformidad con la redaccin prevista en el artculo 88 de la Constitucin de la Repblica, puesto que la garanta procede con respecto a vulneraciones de derechos constitucionales provenientes de actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial. En caso del que el acto haya sido extinguido o revocado, pues de manera general es claro que no podra producir efecto alguno respecto a un derecho constitucional. A respecto, Rafael Oyarte Martnez en alusin a los actos extinguidos o revocados seala:
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[] No ser posible interponer esta accin constitucional frente a uno que no existe, es decir, que ha sido expulsado del ordenamiento jurdico positivo y que, por aadidura, no tiene efectos.39
5.3.
Garanta improcedente para la revisin de asuntos de mera legalidad o constitucionalidad
El tercer presupuesto para calificar la improcedencia de la accin de proteccin, ms all de guardar relacin y conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, hace lo propio respecto al artculo 427 de la Carta Fundamental. En efecto, dicho precepto constitucional, prev de manera clara que las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. Es as, que en virtud de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, canon de interpretacin que pretende evitar a partir de interpretaciones aisladas, privar de eficacia a otros preceptos constitucionales , es claro que en cuanto a temas de mera legalidad que no conlleven vulneraciones a derechos constitucionales, los mecanismos idneos para atender dichos conflictos son aquellos inherentes a la justicia ordinaria, reconocida en los artculos 177 y siguientes del texto constitucional. Por otro lado, en caso de constatarse conflictos de constitucionalidad, es claro tambin, que sern las acciones pblicas de constitucionalidad previstas en los numerales 2 y 4 del artculo 436 de la Constitucin, los mecanismos adecuados para ventilarlos. Naturalmente, para constatar la vulneracin o no de derechos constitucionales y el cumplimiento de dicho presupuesto previsto en la ley, se requiere el involucramiento del juez constitucional en el proceso, lo que convierte a este presupuesto en un filtro de fondo compatible con el nuevo rol que debe desempear el juez constitucional.
39 Rafael Oyarte Martnez, La Accin de Amparo Constitucional, Jurisprudencia, Dogmtica y Doctrina, Quito, Editorial Fundacin Andrade y Asociados, 2006, p.137.
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5.4.
Garanta improcedente para la proteccin de actos administrativos que puedan ser impugnados en la va judicial, salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni eficaz
Por la trascendencia del tema en cuestin, y con el fin de aportar didcticamente a la comprensin de este filtro que marca la improcedencia de la accin de proteccin y que fue implementado por el legislador en el artculo 42 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, es conveniente transcribir nuevamente su contenido:
Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la va judicial salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni ecaz
Varios elementos se desprenden de esta causal de improcedencia: 1. Resulta por dems contradictorio e incomprensible que el legislador haya circunscrito la improcedencia de la accin tan solo respecto a una de las categoras de los actos de autoridad pblica a los que se refiere el artculo 88 de la Constitucin de la Repblica, el acto administrativo. En efecto, mientras la Carta Fundamental hace referencia expresa a la procedencia plena de la accin respecto a actos u omisiones de cualquier autoridad pblica que no sea judicial, la ley termina por desechar la procedencia de la misma respecto a actos administrativos. Recordemos que aquella restriccin a determinados actos de autoridad pblica, fue adoptada por los extintos Tribunales Constitucionales del pas en alusin a la antigua accin de amparo constitucional. Esto, porque se tornaba complicado para los jueces constitucionales establecer la consumacin de un dao grave e inminente en perjuicio de derechos subjetivos constitucionales. Ahora ha sucedido lo contrario, a pesar de que con la implementacin de la nueva garanta jurisdiccional de derechos constitucionales en la Constitucin vigente, se descarta de plano, la necesidad de acreditar violaciones a derechos subjetivos, precisamente para ampliar el mbito de proteccin de la garanta que incluso procede contra polticas pblicas, resulta incomprensible la determinacin de la improcedencia de la accin respecto a actos administrativos que puedan ser
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impugnados en la va judicial. Es decir, se ha implementado una prohibicin de procedencia de la accin a una categora de actos que en la prctica podra generar perfectamente vulneraciones a derechos constitucionales. Aquello, se traduce en una autntica restriccin a la accin de proteccin prevista en la Carta Fundamental. Por otro lado, tampoco no se concibe la razn para desechar la accin de proteccin tan solo respecto a actos administrativos que puedan ser revisados en la va legal. Qu sucede con los dems actos de autoridad pblica, como por ejemplo, un reglamento? Acaso ellos no podran ser impugnados en la va judicial? Desde todo punto de vista, se trata de un filtro incomprensible, pero que sin duda es de naturaleza restrictiva. Cabe sealar, que si la intencin del legislador fue evitar la yuxtaposicin entre la accin de proteccin y el recurso subjetivo o de plena jurisdiccin, inherente a la jurisdiccin contencioso administrativa, es claro que bastaba con la implementacin de los filtros previstos en los numerales 1 y 3 del Artculo 42 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales. En efecto, dichas causales, determinan la improcedencia de la accin respecto a asuntos de mera legalidad que no conlleven vulneraciones a derechos constitucionales. As tambin, el hecho de que se establezca la improcedencia de la accin respecto a actos administrativos que puedan ser impugnados ante la va judicial, genera como efecto que la decisin no pueda ser revisada nunca va accin de proteccin. En efecto, si la decisin proviene de un mecanismo judicial previo, su naturaleza tambin ser judicial, y por tanto, se tratar de un asunto a ventilar en una accin extraordinaria de proteccin. Por otro lado, resulta preocupante pensar que ante vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto administrativo, deba el accionante demostrar que no existe otra va judicial a la cul acceder para la proteccin de su derecho. Y es que si bien no se menciona expresamente, el agotamiento de vas judiciales, dicha causal prevista en el numeral 3, podra generar que los jueces constitucionales inadmitan una accin cuando a pesar de constatar vulneraciones a derechos constitucionales, no se acredite el agotamiento de tales vas. Aquello, mas all de ser una restriccin al mbito material de la garanta, genera el peligroso efecto de que el aparato jurisdiccional se convierta en cmplice de vulneraciones a derechos constitucionales.
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6. Ante el riesgo que implica una vulneracin a un derecho constitucional, no se puede pretender obligar al afectado a acudir inicialmente a un mecanismo de proteccin judicial ordinario, cargado de formalidades, o a demostrar que las vas ordinarias no son adecuadas o eficaces; hasta tanto, el derecho de la persona podra ser completamente destruido. 7. An en el evento de que se pretenda evitar la ordinarizacin de la garanta arguyendo que hay vas judiciales que agotar, es claro que el efecto ser el contrario. Primero, la accin de proteccin terminar convirtindose en un mecanismo revisor de asuntos de mera legalidad, y segundo, es evidente que la congestin de procesos en las judicaturas incrementar considerablemente, puesto que las vas que debern agotarse forman parte de la misma sede jurisdiccional. 8. Por otro lado, cmo calificar si una va ordinaria no es adecuada y eficaz? Bajo qu parmetros el juez constitucional podra determinar aquello?, son cuestiones que generarn un alto grado de complejidad y por sobre todo una peligrosa discrecionalidad que incluso podra traducirse en arbitrariedad. 9. An desde la concepcin partidaria de la residualidad como mecanismo idneo para evitar la ordinarizacin de la garanta, y el congestionamiento de acciones de proteccin en las judicaturas, es claro que la demostracin de la ineficacia de una va ordinaria, ms all de partir de la utopa de que todos los mecanismos inherentes a la justicia ordinaria son eficaces e idneos, tal como sucedi en Argentina, podra generar el efecto contrario. Y es que siempre ser ms sencillo demostrar que un mecanismo ordinario, es menos eficaz y adecuado que una garanta de conocimiento, expedita, sumaria, ampliamente reparatoria, y que permite la prctica de pruebas, como en efecto es la accin de proteccin. De esa forma, la garanta de derechos humanos, se convertir en un recurso revisor de asuntos de mera legalidad. 10. Finalmente, en virtud de lo expuesto, desde el punto de vista tcnicolegislativo, dicha causal de improcedencia no regula sino que restringe el contenido del artculo 88 de la Constitucin. Todo lo dicho, demuestra que el numeral 4 del Artculo 42 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, es un filtro de
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forma, que en nada aporta a la labor del juez constitucional, en tanto creador de derecho y garante de los derechos constitucionales. A partir del establecimiento de una norma de esta naturaleza, que ha residualizado a la accin se robustece la labor de un juez mecnico, que a partir de la aplicacin textual de una norma, evitar inmiscuirse en el anlisis de un caso concreto, a pesar de que pudiesen existir vulneraciones a derechos constitucionales. Los efectos sern, la inadmisin de la accin por la falta de agotamiento de otros medios judiciales, y lo ms preocupante, generar altos grados de indefensin. En virtud de lo expuesto, es claro que el legislador en cuanto a este punto se refiere, ha sobrepasado sus atribuciones y ha contravenido directamente otros tantos preceptos constitucionales adicionales al artculo 88 de la Constitucin, entre ellos los siguientes:
[] Artculo 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia. [] Artculo 11 numeral 4: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales [] Artculo 11 numeral 3: Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley. [] Artculo 11 numeral 8: El contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injusticadamente el ejercicio de los derechos. [] Artculo 75: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en indefensin. (el subrayado es mo)
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Bajo la visin del paradigma constitucional, en el cul se halla inmerso el Ecuador, se insiste, el papel del juez es activista y no mecnico, y por tanto, cualquier regulacin de ndole legal debe propender a dotarlo de un campo de accin en el cual pueda maniobrar, slo as, caso a caso, de manera constitucional, proporcional, legtima y en uso de los nuevos mtodos de interpretacin para el caso de colisin de derechos aspecto caracterstico de una accin de esta naturaleza, puede modificarse una garanta de derechos humanos. De la misma forma como sucedi en el caso peruano, una de las objeciones de inconstitucionalidad del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional del Per, fue que el uso de las garantas consagradas constitucionalmente, constituyen en s mismas un derecho fundamental, y por tanto, la restriccin de una garanta, como es la accin de proteccin, sin duda, convierte a esta conducta en inconstitucional. 5.5. Garanta improcedente para la declaracin de un derecho
El primer aspecto que denota el filtro en cuestin, es la ratificacin de la teora de Luigi Ferrajoli como presupuesto de improcedencia de la accin de proteccin. En efecto, se constata que el legislador parti de una diferenciacin entre derechos constitucionales y otros derechos, para delimitar la procedencia de la garanta. Y es que resulta claro que la declaracin del derecho a la que hace alusin esta causal, no puede referirse a un derecho constitucional, stos ya se encuentran declarados en la Constitucin, y son universales. Es as, que la labor del juez constitucional en una accin de proteccin, debe limitarse a declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho constitucional. Aquello, mas all de guardar compatibilidad con la primera causal de improcedencia reconocida en el Artculo 42 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, guarda plena conformidad con el mbito material de proteccin de la garanta previsto en el artculo 88 de la Constitucin de la Repblica La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales. De lo dicho, y en respeto al principio de interpretacin sistemtica de la Constitucin, resulta claro que la accin de proteccin no puede yuxtapo-
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nerse a otros mecanismos de proteccin inherentes a la justicia ordinaria, cada proceso tiene sus propios fines y caractersticas, lo que deviene en que la accin de proteccin no sea el mecanismo adecuado y eficaz para solicitar la declaracin de un derecho cuya fuente sea un acto jurdico de tipo negocial (contratos, ttulos etc). 5.6. La garanta no procede respecto a providencias judiciales
La implementacin de dicho filtro no reviste mayor anlisis, pues guarda plena conformidad con el texto previsto en el artculo 88 de la Constitucin. Por otro lado, a partir de una interpretacin sistemtica de la Carta Fundamental, es claro que la va idnea para la proteccin de vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de decisiones judiciales, es la accin extraordinaria de proteccin prevista en los Artculos 94 y 437 de la Constitucin de la Repblica. 5.7. La garanta no procede cuando el acto u omisin emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral
Finalmente, en relacin al ltimo filtro incorporado por el legislador, cabe hacer algunas precisiones: 1. Si bien es cierto que la Constitucin vigente, a diferencia de la Constitucin Poltica de 1998, reconoce de manera expresa una Funcin Electoral, y jurisdiccin (entendida esta como potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) en esa materia al Tribunal Contencioso Electoral, no lo es menos que bajo la visin inherente en el Estado Constitucional, el nuevo constitucionalismo, toda autoridad, funcin, ley o acto debe someterse a los lineamientos previstos en la Constitucin de la Repblica. Es as, que es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional, que una decisin u omisin proveniente del Consejo Nacional Electoral rgano administrativo de la funcin electoral o del Tribunal Contencioso Electoral rgano jurisdiccional de la funcin electoral, puedan generar vulneraciones a derechos constitucionales. Es claro que en el primer evento, res-
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pecto de actos u omisiones que provengan del Consejo Nacional Electoral, debera ser posible la interposicin de la accin de proteccin. En el segundo caso, desde el punto de vista constitucional, la accin extraordinaria de proteccin debera ser el mecanismo adecuado para constar posibles vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto u omisin del rgano jurisdiccional de la Funcin Electoral. No obstante, el artculo 62 numeral 7 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales, excluye la procedibilidad de la accin extraordinaria respecto a las decisiones que emita el Tribunal Contencioso Electoral durante procesos Electorales. 2. No conforme con la residualidad establecida en el numeral 4 del artculo 42 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales, el legislador con el filtro en cuestin, prohbe de manera directa la interposicin de la accin de proteccin respecto a actos u omisiones que emanen del Consejo Nacional Electoral cuando puedan ser impugnados ante el Tribunal Contencioso Electoral. Habra que preguntarse, cules son los casos que no pueden ser impugnados ante el Tribunal Contencioso, para entonces s pensar en la accin de proteccin. Lo dicho se traduce en una nueva residualidad de ndole electoral. En efecto, no ser relevante si el acto u omisin vulnera derechos constitucionales, el rgano competente para analizar dichos asuntos ser el Tribunal Contencioso, cuyas decisiones adoptadas durante procesos electorales tampoco pueden ser revisadas por la Corte Constitucional va accin extraordinaria de proteccin. 3. Tal es la gravedad del filtro sealado, que una serie de derechos constitucionales, concretamente los derechos de participacin, que se encuentran en juego antes, durante y despus de los procesos electorales, han sido excluidos de las garantas jurisdiccionales tendientes a velar por su pleno ejercicio. En sntesis, de manera general, no existe forma de acceder a una garanta de derechos constitucionales, cuando la vulneracin provenga de una decisin de la Funcin Electoral, a menos que no sea posible impugnarla ante el Contencioso Electoral, simplemente escandaloso. 4. Finalmente, cabe sealar que a partir de dicho filtro, que consolida el carcter residual de la accin de proteccin, ahora respecto a decisiones de la Funcin Electoral, el legislador ha inaugurado una nueva visin del derecho inmersa en el modelo de Estado que rige al Ecuador, el neoelectoralismo.
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VI.
Conclusiones
[] La polmica entre asignarle al amparo un papel subsidiario (esto es, que operar si no hay otros procedimientos judiciales o administrativos tiles para atacar el acto lesivo, o uno directo, en cuyo caso acta a eleccin de su promotor, con independencia de que existan otros remedios es tan vieja como el amparo mismo, y se retrata en sendas posturas en el derecho comparado. No hay aqu dogmas de derecho divino: Todo es opinable y tan legtima es una postura como la otra. Lo importante, al realizar la opcin, es hacerla en trminos del bien comn y asumir lealmente los costos jurdicos de esa eleccin. Sin estos recaudos, las respuestas carecern de legitimidad.40
Las palabras del maestro Sags resumen perfectamente el anlisis central de este estudio. En efecto, cualquier restriccin o regulacin en el ejercicio de las distintas garantas constitucionales, entre las que se encuentra la accin de proteccin, debe asumir los costos de su eleccin, y si sta no es la ms adecuada para los intereses comunes, pues deber ser desechada. La pregunta es: la restriccin de la accin de proteccin, al convertirla en residual, puede tener efectos positivos para la poblacin y en general para los usuarios de la misma? Cundo se limita a una constatacin exegtica de requisitos o presupuestos legales de admisibilidad, pasando de esta forma a un segundo plano la constatacin de vulneraciones a derechos constitucionales? Definitivamente no. Han quedado en evidencia, la serie de restricciones que contiene la nueva Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Si el artculo 88 de la Constitucin de la Repblica, no hace alusin expresa a elementos como irreparabilidad, agotamiento de vas judiciales ordinarias, medios efectivos ms idneos o eficaces, etc, mal puede una ley implementar una restriccin de esta naturaleza, que desde todo punto de vista resulta inconstitucional y desproporcionada. Cmo podra someterse al afectado, vctima de una violacin a sus derechos constitucionales a esperar quin sabe cunto tiempo para poder acceder a una accin de proteccin? Inaudito. El principio de proporcionalidad, tcnica de interpretacin inherente al para40 Nstor Pedro Sags, op.cit., Ley 1995 D, 1517.
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digma del Estado Constitucional no slo que debe ser atendido por parte de los rganos jurisdiccionales, sino tambin por el legislador. En ese sentido, debi utilizarse el medio adecuado para cumplir con un fin constitucionalmente vlido y justo. Si el medio es la restriccin de una garanta de manera inconstitucional, y el fin evitar la ordinarizacin de la accin de proteccin, pues no se justifica racionalmente dicha medida. El legislador debi procurar aplicar un medio ms idneo que no contravenga la naturaleza de la garanta, y menos an la voluntad del constituyente plasmada en diversos pasajes de la Carta Fundamental, iniciando con el artculo 1 de la Constitucin, que involucra un cambio radical en el modelo de Estado ecuatoriano. El reconocimiento de nuevos derechos y garantas a lo largo de la Constitucin vigente, no hace ms que demostrar que las garantas y los derechos deben ser desarrollados, y jams menoscabados o restringidos. As, el medio a utilizarse por el legislador, debe ser meramente regulativo y jams restrictivo. La naturaleza residual - restrictiva de una garanta constitucional, guarda plena concordancia con el modelo del estado liberal de derecho, marcado por la existencia exclusiva de mtodos interpretativos subsuntivos, que mas all de propender al activismo judicial, mantiene al juez constitucional como boca de la ley. De esa forma, el juez debe limitarse a aplicar la norma, y restringir o declarar inadmisibles todas aquellas acciones que no hayan agotado previamente las vas judiciales o administrativas. Aquello, si bien evitara una catarata de amparos tambin puede lograr resultados catastrficos desde el punto de vista del garantismo. As por ejemplo, pueden existir muchos casos, en que a pesar de reflejar violaciones constitucionales manifiestas, sean declarados improcedentes en base a una restriccin normativa. Es decir, la connotacin de un amparo residual, resulta ser una autntica solucin de forma que de inicio evita un congestionamiento, pero que a la larga no ataca ni resuelve el problema de fondo, todo lo contrario, lo recrudece, genera como resultado un juez exegtico, mecnico, que puede convertirse en cmplice de las mas terribles violaciones a derechos constitucionales. Las soluciones o filtros de fondo, deben propender a incentivar al juez a inmiscuirse en el problema, y determinar segn sea el caso, con el uso de una adecuada argumentacin jurdica y con mtodos de interpretacin constitucional, si proceden o no las acciones que llegan a su conocimiento. Si el papel del juez constitucional, bajo el rgimen del Estado Constitucional sufri una meta-
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morfosis total, y debe crear derecho apegado a las nuevas tcnicas de interpretacin constitucional como la ponderacin, racionalidad, proporcionalidad, etc, cmo se pretende que lo haga, si su funcin ha quedado limitada a cumplir con la regla residual? Mientras menos restricciones tenga el juez constitucional para el conocimiento y sustanciacin de las garantas que llegan a su conocimiento, mayor ser el mbito dentro del cual podr maniobrar. Por esas razones, la residualidad no es el mecanismo adecuado para solucionar un problema de fondo que ha aquejado a las garantas de derechos constitucionales no solo del Ecuador sino de toda Latinoamrica. La ordinarizacin, debe ser atacada de raz, y por ello, es necesaria la implementacin de filtros o diques, pero constitucionalmente vlidos, proporcionales y compatibles con una nueva realidad constitucional, con un nuevo modelo de Estado, caracterizado no solo por la presencia de derechos sino por su exigibilidad. Es as, que cualquier restriccin debe ser desechada de inicio, deben implementarse regulaciones adecuadas inherentes al Estado Constitucional de Derechos y Justicia y provenientes del derecho jurisprudencial. No slo que una restriccin de fuente legal, como la demostrada previamente, resulta atentatoria a la Constitucin, sino que incluso una reforma constitucional restrictiva afectara y privara de eficacia a una serie de preceptos constitucionales contemplados en principios, reglas y valores constitucionales. Es momento de analizar detenidamente nuestra propia realidad, examinar las consecuencias positivas y negativas que trajeron consigo la implementacin de filtros restrictivos en el pasado, y no circunscribirnos a adoptar restricciones legales extranjeras que responden a una realidad no necesariamente igual ni parecida a la nuestra.
[] Se desnaturaliza tanto al amparo utilizndolo para el planteo de cualquier litis, como rechazndolo siempre, arguyendo que hay vas judiciales o administrativas para el caso litigioso.41
41 Nstor Pedro Sags, El derecho de amparo en Argentina, en Hctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac Gregor, El derecho de amparo en el Mundo. Tomo 3. Mxico: Editorial Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fundacin Honrad Adenauer. 2006, p. 176.
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VII.
Bibliografa
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PABLO A LARCN P EA
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R ESIDUALIDAD :
Tribunal Constitucional del Per 0050-2004 AI 0051-2004 AI 0004-2005 AI 0206-2005 PA Corte de la Nacin de Argentina C.S 2003/03/05. Caso Provincia de San Lus c. Estado Nacional.
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CAPTULO SEGUNDO
La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales
En las democracias contempornas es relativamente claro que el juez constitucional tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad y retirar del sistema jurdico aquellos preceptos que son material o formalmente contrarios a la Constitucin Poltica. A partir de all los acuerdos desaparecen: Qu normas sirven como parmetro para realizar el juicio de constitucionalidad? Es posible inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando el vicio de procedimiento no afecta ninguno de los fines para los cuales se instituy la respectiva formalidad o exigencia procedimental? Qu parmetros interpretativos son admisibles para determinar el alcance de los preceptos constitucionales? Es posible diferir en el tiempo los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad, o por el contrario, retrotraerlos? Es admisible alterar el contenido primigenio de una disposicin del sistema jurdico para ajustarla a las exigencias constitucionales? Ninguna de estas cuestiones ha sido resuelta de manera definitiva. Una de estas cuestiones polmicas se refiere a las denominadas omisiones normativas inconstitucionales. Las preguntas en este punto son mltiples, y mltiples las respuestas posibles: Cundo y bajo qu circunstancias se configura? Es competente el juez constitucional para subsanarlas? De qu manera y bajo qu mecanismos se pueden subsanar? Los artculos que se presentan a continuacin ofrecen elementos de juicio para dar respuestas tentativas a estos cuestionamientos. En Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin, Carlos Ruiz Miguel pretende demostrar tres ideas fundamentales: primero, que la subsanacin de las omisiones normativas inconstitucionales por va judicial es contraria a los valores y principios constitucionales reconocidos unanimemente en las democracias contemporneas; segundo, y como consecuencia de lo anterior, que la utilizacin de mecanismos judiciales para subsanar estas omisiones genera todo tipo de dificultades procesales y sustanciales; y por ltimo, que la utilizacin de la figura es intil y con pocos efectos prcticos. En efecto, aunque la subsanacin por va judicial de las omisiones inconstitucionales pretende garantizar la eficacia de la Constitucin Politica, lo hace a costa de los valores y principios que la propia Carta reconoce y
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acepta. La aceptacin de la figura implica negar que el Derecho es un sistema normativo complejo (al condicionar la validez, vigencia y eficacia de las disposiciones jurdicas a la existencia de una declaracin judicial), desconoce la heterogeneidad de las disposiciones constitucionales, atribuye a un nico rgano la defensa de la Constitucin, y sobre todo, pasa por alto el principio de separacin de poderes al atribuir competencias legislativas a los jueces. Como consecuencia de lo anterior, la figura produce toda serie de dificultades tericas y prcticas, procesales y sustanciales: tiene algn sustento normativo la atribucin del juez constitucional? cundo se configura la omisin cuando normalmente las Cartas Polticas no establecen plazos fijos y ciertos para la expedicin de los actos normativos? a qu mecanismos debe apelar el juez constitucional para subsanar realmente la omisin? Por ltimo, resulta sintomtico el hecho de que exista una relacin inversamente proporcional entre la defensa terica de la figura y su utilidad prctica: a pesar de su amplia acogida y aceptacin, en la prctica sus resultados prcticos han sido exiguos o inexistentes. La realidad sigue siendo una sola: es el legislador y son los propios rganos con capacidad normativa, los que ajustan el ordenamiento jurdicos a las exigencias de la norma suprema. En Las omisiones normativas inconstitucionales. Del decisionismo poltico al control constitucional, Jorge Vicente Paladines emprende una revisin del nuevo esquema de control judicial en el Ecuador, partiendo del supuesto de que la superioridad jerrquica y fuerza normativa de la Constitucin, as como el nuevo modelo poltico que ello supone, exige un estricto control de las omisiones normativas. De este modo, la regulacin contenida en la nueva Constitucin del Ecuador y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales resulta acorde con las exigencias del nuevo constitucionalismo, pues dota al jeuz de todas las facultades, competencias y herramientas para asegurar el contenido de las Cartas Polticas influso frente al silencio del legislador y de los dems rganos con capacidad normativa. Las diferentes perspectivas que aqu se ofrecen seguramente proporcionan los elementos de juicio para hacer una evaluacin en torno a esta novedosa figura en el constitucionalismo ecuatoriano.
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Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin*

Carlos Ruiz Miguel**
Sumario: I. Justificacin y propsito del estudio. II. Presupuestos conceptuales: 2.1. La insuficiencia de la concepcin judicialista del Derecho; 2.2. La relatividad del valor jurdico de la Constitucin; 2.3. El carcter no monoplico de la defensa de la Constitucin; 2.4. La separacin de poderes como dogma constitucional; 2.5. El control de la actividad del legislador en el esquema de la separacin de poderes. III. Las aporas sustantivas del control de la inactividad del legislador. IV. Las aporas orgnico-procedimentales del control de la inactividad del legislador. V. Supuestos impropios de la llamada inconstitucionalidad por omisin. VI. Reflexiones finales. VII. Bibliografa.
Artculo publicado en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nro. 2, julio - diciembre de 2004, Ed. Porra - Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico D.F., pp. 159-178. ** Licenciado en Derecho por la Universidad de Valladolid; doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; licenciado en la facultado de Ciencias Polticas y Sociologa de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia; diploma en Derecho Constitucional y Ciencias Polticas del Centro de Estudios Constitucionales. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Compostela. Investigador en derecho publico, derechos humanos y derecho comunitario europeo. Correo electronic: ruizmi@usc.es.
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C ARLOS R UIZ M IGUEL
I.
Justificacin y propsito del estudio
La institucin de la llamada inconstitucionalidad por omisin ha sido objeto de una vasta produccin doctrinal que, sin embargo, no se corresponde con su realidad normativa. En efecto, esta realidad se caracteriza por dos notas: el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin en muy pocos ordenamientos y los decepcionantes resultados prcticos de su puesta en prctica. Este fracaso evidente no ha amilanado a los defensores de la figura que de forma inversamente proporcional a la eficacia de la misma multiplican los estudios laudatorios. Este trabajo quiere constituir un contrapunto. No se pretende aqu realizar un estudio cuantitativo o estadstico sobre la relevancia real de esta figura y sobre los resultados de la misma. Al contrario, ante el cada vez mayor nmero de trabajos doctrinales preconizando el establecimiento del constructo y sus virtudes aqu se quiere defender la idoneidad de la no introduccin de esta figura en un ordenamiento constitucional. Para ello, declararemos cules son los presupuestos conceptuales de que partimos, a saber: una concepcin del Derecho no judicialista, la idea de la relatividad del valor jurdico de la Constitucin, el carcter no monoplico de la defensa de la Constitucin, el principio de separacin de poderes y la razn de atribuir el control de la constitucionalidad de las leyes a un rgano judicial. Sentados esos presupuestos argumentaremos que la introduccin de la llamada inconstitucionalidad por omisin en un ordenamiento plantea gravsimos problemas de orden sustantivo y procedimental. Sustantivamente se halla aquejada por graves obstculos, como los relativos a la falta de apoyo en el Derecho positivo (en algunos lugares en los que la doctrina reclama su aplicacin); a la falta de consideracin de la peculiaridad y heterogeneidad de las normas constitucionales; y la falta de determinacin del plazo para proceder a una actividad legislativa positiva. Procedimentalmente no son menores los problemas: la resolucin de un proceso por inconstitucionalidad por omisin con una sentencia meramente declarativa no slo es algo intil sino que incluso tiene efectos contraproducentes; la posibilidad de una resolucin con efectos sancionatorios no est contemplada en los ordenamientos europeo-continentales; la atribucin del litigio a un rgano no jurisdiccional
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C RTICA
DE LA LLAMADA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
slo tendra una respuesta coherente si el mismo fuera el propio Parlamento, en cuyo caso el supuesto problema vuelve al punto de partida. Tras examinar todas estas cuestiones, se argumentar que el constructo llamado inconstitucionalidad por omisin pretende lograr la coherencia del sistema jurdico pero de forma difcilmente compatible con los principios esenciales que estructuran el Estado constitucional: el principio democrtico y el principio de supremaca de la Constitucin.
II.
2.1.
Presupuestos conceptuales
La insuficiencia de la concepcin judicialista del derecho
Aunque no sea ste el lugar para estudiar en profundidad el concepto de Derecho, todo estudio mnimamente serio de la institucin llamada inconstitucionalidad por omisin no puede dejar de plantearse en qu medida resulta aceptable, como premisa bsica, la concepcin judicialista del Derecho. La asuncin o el rechazo de esta premisa tendr consecuencias relevantes a los efectos de este estudio. La concepcin judicialista del Derecho, que tiene un antecedente remoto en la teora del Derecho de Calvino (Elas de Tejada, 1976: 137 y ss.) y un antecedente prximo en la escuela del realismo jurdico norteamericano (Oliver Wendell Holmes, Jerome Frank), sostiene la tesis de que Derecho es lo que dicen los jueces. De acuerdo con la misma, para poder hablar de Derecho, tiene que haber una pretensin judicializable, de suerte que cuando algn enunciado no pueda ser objeto de confirmacin, interpretacin o revisin por los jueces, tal enunciado carecera de naturaleza jurdica. La concepcin judicialista es, por lo tanto, un positivismo pues slo es Derecho lo que ha sido puesto por los jueces. A nuestro juicio, sin embargo, la concepcin judicialista del Derecho no constituye una premisa aceptable para comprender el Derecho. En efecto, el judicialismo incurre en el vicio lgico de tomar la parte por el todo: es cierto que todo lo que dicen los jueces es Derecho, pero no lo es menos que tambin es Derecho aquello que pueden decir o hacer otros rganos o sujetos. De esta suerte, la existencia de una justiciabilidad del enunciado no resulta
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constitutiva de lo jurdico y podemos considerar como Derecho normas o enunciados que no son dichos o no pueden ser confirmados o confirmables, interpretados o interpretables, revisados o revisables por los jueces. En esta posicin nos sentimos confortablemente acompaados por muy diversos tericos del Derecho: desde el gran representante del normativismo positivista que es Kelsen , hasta uno de los ms sugerentes autores del neoiusnaturalismo fenomenolgico como Cotta, sin olvidar tambin al positivista Hart. Para Kelsen, el Derecho es un orden normativo globalmente eficaz y provisto de sanciones (Kelsen, 1989: 70). Tal orden jurdico debe conllevar diversos niveles de normas y, como mnimo tres: las normas de produccin de normas que permitirn determinar y modificar el contenido de las obligaciones, prohibiciones y autorizaciones; las normas generales y abstractas; y las normas individuales y concretas (Pfersmann, 1997: 487). Por su parte, Cotta considera que el Ur-phnomen del Derecho consiste en la eliminacin de la posible injusticia mediante la coordinacin estable y regular de las acciones, la superacin de la enemistad mediante la razn y la regla unificadoras, sin recurrir a la fuerza, que es reducida a puro instrumento de garanta del acuerdo (Cotta, 1978: 99-100). Finalmente, Hart, que se considera positivista ha formulado en varios trabajos su llamada teora del contenido mnimo del Derecho Natural, de acuerdo con la cual al momento de plantear la cuestin de qu normas deben regir en una sociedad, hay que suponer que los hombres que la componen pretenden vivir, de donde se deduce que hay ciertas reglas de conducta que toda organizacin tiene que contener para ser viable (Hart, 1990: 238). Sobre la base de la teora del profesor de Oxford se ha postulado que el Derecho sirve a la supervivencia de la vida social, entendida como razn explicativa y al mismo tiempo como razn justificativa. Precisamente porque una sociedad debe existir deben establecerse ciertas normas que regulen su funcionamiento y que no pueden tener un contenido cualquiera: por ejemplo, no se debe permitir el homicidio, etc. (Rivaya, 2000: 62-63). Estas visiones no judicialistas son las que permiten considerar como Derecho el llamado soft law, es decir, aquellas normas que se encuentran en los ordenamientos actuales y que no son susceptibles de una ejecucin forzosa por orden jurisdiccional. El Derecho soft (esto es, no susceptible de ejecucin forzosa), no se considera como un fenmeno patolgico ni disfuncional (no
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es una lex imperfecta), sino como algo necesario e idneo en determinados contextos que, por su flexibilidad, puede desplegarse all donde el hard law no puede ni osa aventurarse. Su papel, por tanto, es extender el imperio del Derecho. El soft law no slo es necesario en funcin de determinadas circunstancias (soft law como funcin promocional o como normas de aspiraciones), pues tambin puede ser idneo para afrontar ciertos problemas y, como tal, una eleccin consciente (Reisman, 1992: 139-141; Abi-Saab, 1993: 64- 66) Aunque la categora del soft law ha sido objeto de especial elaboracin en el campo del Derecho Internacional eso no significa que se halle ausente de otras ramas del Derecho Pblico. Por ello estimo que resultan fecundas para el Derecho Constitucional las elaboraciones de los internacionalistas sobre el particular. 2.2. La relatividad del valor jurdico de la Constitucin
El control del legislador, como es sabido, es una consecuencia del valor que se asigne a la Constitucin (Blanco Valds, 1994: 32). En este sentido, se ha planteado la cuestin del valor de la Constitucin en trminos alternativos: o bien tiene esta un valor poltico o bien tiene un valor jurdico. Ahora bien, creemos que esta aproximacin puede ser matizada en tres sentidos. En primer lugar, es conveniente aclarar el alcance de lo que se entiende por valor poltico de la Constitucin, y ello porque contra lo que suele pensarse el modelo histrico que atribuye un valor poltico a la Constitucin no implica el negar a la Constitucin consideracin de norma. Ocurre que se trata de una norma que, ya sea en atencin a las materias que regula (se limita a organizar y disciplinar el mbito funcional de los poderes del Estado, (Blanco Valds, 1994: 31), ya sea por sus destinatarios (resulta aplicable a los operadores polticos, Ibd.) no es susceptible de fiscalizacin jurisdiccional. Desde esta perspectiva, la Constitucin no sera hard law, pero s quedara subsumida en lo que la terminologa anglosajona llama soft law, esto es, aquellas disposiciones normativas no susceptibles de fiscalizacin y judicial y de ejecucin forzosa. As, el valor poltico de la Constitucin no slo aludira a su naturaleza normativa, pero de soft law, sino tambin al carcter de la materia regulada (de alto contenido poltico) y de los destinatarios de esa norma (los actores polticos por excelencia).
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En segundo lugar, y aun considerando que una Constitucin tiene valor jurdico, resulta muy esclarecedor averiguar si todos sus preceptos tienen el mismo valor jurdico o cabe establecer graduaciones en este punto. Debe recordarse a este respecto el dato fundamental de que la Constitucin es, s, una norma jurdica, pero una norma jurdica peculiar en la que los efectos jurdicos se ven matizados de ordinario por un complicado sistema de reenvos y de normas interpuestas que completan las sumariedad inicial del texto en un grado cuantitativa y cualitativamente ms intenso que el que se utiliza en las normas ordinarias (Nieto, 1983: 399). La peculiaridad de la norma constitucional es manifiesta en dos rdenes de cuestiones: por un lado, porque en muchos de sus preceptos coinciden la figura del autor de los preceptos con la del destinatario (en preceptos tales como el Estado deber, los poderes pblicos promovern, la ley regular); por otro lado, porque en caso de que estos destinatarios incumplan la norma coinciden en la persona del Estado la figura del destinatario-cumplidor y la del destinatarioaplicador (los tribunales del Estado), ya que la coaccin que utilizan los rganos del Estado que son los tribunales es la que pone a su servicio ese otro rgano del Estado que es el Ejecutivo (Nieto, 1983: 402-403). En tercer lugar, debe hacerse constar que la Constitucin no slo es una norma jurdica peculiar sino, adems, heterognea. En su seno se distinguen muy diversos tipos de normas: derechos fundamentales, garantas institucionales, normas de organizacin, mandatos al legislador, principios fundamentales, fines del Estado. La eficacia de tales normas no es siempre la misma. El gran jurista que dise las lneas maestras de la teora del valor jurdico de la Constitucin y de la judicial review de la legislacin, ya advirti este fenmeno en su obra seera. Segn Marshall, ciertamente y como regla general no puede presumirse que haya sido intencin del constituyente establecer clusulas en la Constitucin que queden sin efecto, por lo que una construccin que defienda esa tesis es inadmisible. Ahora bien, esta regla admite una excepcin segn Marshall, para quien las normas constitucionales tienen eficacia normativa a menos que el texto literal as lo exija (unless the words require it) (5 US 137, 174-175). Es decir, el propio padre del control judicial de la constitucionalidad de las leyes admite en el texto fundacional de la sentencia Marbury v. Madison que el propio poder constituyente puede establecer normas con la intencin de que no tengan efecto (mediato o inmediato).
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Por centrarnos en el caso espaol, mientras las normas de derechos contenidas en los artculos 14 al 38 tienen eficacia jurdica directa e inmediata teniendo como destinatarios a todos los poderes pblicos de acuerdo con el art. 53.1 Constitucin espaola, las normas de los artculos 39 al 53 slo tienen eficacia jurdica indirecta y mediata, pudiendo ser alegadas ante los tribunales slo de acuerdo con las leyes que los desarrollen (art. 53.3 Constitucin espaola). 2.3. El carcter no monoplico de la defensa de la Constitucin Aceptando que la Constitucin es una norma jurdica peculiar y heterognea y que el Derecho no se reduce a la actividad judicial, no es difcil llegar a la conclusin de que la Defensa de la Constitucin no se reduce a la actividad jurisdiccional. As se puso de manifiesto, ya desde un primer momento, tanto en Norteamrica como en Francia, cunas de los modelos de valor jurdico y valor poltico de la Constitucin. En Norteamrica, adems de la tcnica que finalmente prevaleci (la judicial review) se puso de manifiesto la funcin garantizadora de la Constitucin que implicaba, por un lado, la exigencia de forma expresa, solemne y competente para modificar la norma suprema que es la Constitucin (Blanco Valds, 1994: 111 y ss.) y, por otro, el establecimiento de ciertas instituciones de control poltico (no judiciales) que se idearon para defender la Constitucin: el Consejo de Censores de Pennsylvania y de Vernont, el Consejo de Revisin de Nueva York (Blanco Valds, 1994: 123). En Francia, por su parte, y precisamente por la propia configuracin del modelo de valor poltico tan precisamente analizado por Blanco Valds, atenderemos a una floracin de propuestas de instituciones no judiciales de defensa de la Constitucin: desde la rigidez de la Constitucin (instituto no judicial pero indudablemente jurdico) hasta el Senado o el veto real, pasando por la posibilidad de censura popular de las leyes y actos contrarios a la Constitucin, la creacin de un tribunal de censores o el derecho a la insurreccin, entre otros (Blanco Valds,1994: 249, 262 y ss.). Todava hoy en un terico como Hberle, nada sospechoso de antijudicialismo, se percibe un eco de esta tesis cuando tras reconocer que la tarea de los tribunales constitucionales no slo es jurdica sino tambin poltica, afirma: no slo los
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tribunales constitucionales, todos nosotros somos (polticamente) guardianes de la Constitucin! (Hberle, 1997: 244). 2.4. La separacin de poderes como dogma constitucional
Si estimamos que puede hablarse de una ciencia del Derecho Constitucional, uno de los axiomas de la misma es la divisin de poderes. En palabras de Montesquieu, es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l yendo hasta donde encuentra lmites (Montesquieu, 1987: 106). Precisamente por eso, el propio Montesquieu consider necesario separar tres esferas del poder: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. En relacin con el poder judicial, a su juicio, el aseguramiento de la libertad depende de la separacin de la potestad de juzgar de las potestades legislativa y ejecutiva. Si la potestad de juzgar estuviera unida a la legislativa, el juez sera al propio tiempo legislador y el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario; si la potestad de juzgar va unida a la ejecutiva el juez podra tener la fuerza de un opresor (Montesquieu, 1987: 107). Ciertamente, el principio de la separacin de poderes formulado por Montesquieu es muy radical y por ello hoy en da es ms ajustada a la realidad la lectura de este principio llevada a cabo por Madison, en virtud de la cual, lo que rechaza Montesquieu no es tanto que un rgano no pueda ejercer otras funciones distintas a las de su propio poder, sino que todo el poder de un rgano sea ejercido por quien posea todo el poder de otro rgano, pues sera eso subvertira los principios fundamentales de una Constitucin libre (El Federalista, n XLVII: 206). 2.5. El control de la actividad del legislador en el esquema de la separacin de poderes
La facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes se concibe como un poder limitado, ya se atribuya al poder judicial ordinario o a un tribunal constitucional. En el modelo constitucional norteamericano de valor jurdico de la Constitucin se podra decir con Hamilton, como regla general, pero con las matizaciones anteriormente realizadas, que la interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de de los tribunales y,
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a estos efectos, una Constitucin es de hecho una ley, la ley fundamental. A los tribunales corresponde declarar el significado de las leyes; ahora bien, si estuviesen dispuestos a poner en ejercicio la voluntad en vez del juicio, la consecuencia sera la misma de sustituir su deseo al del cuerpo legislativo. En esta clusula podra adivinarse ya una prevencin frente a la posibilidad de que los jueces vayan ms all de la posibilidad de declarar nulos los actos del legislativo para pretender legislar ellos mismos. En efecto, si tal hicieran, sostiene Hamilton no debiera haber jueces independientes de ese cuerpo (el legislativo) (El Federalista, n LXXVIII: 332 y 333.). Coherentemente con lo antes expuesto, cuando Kelsen considera que el control de la constitucionalidad de las leyes debe conferirse a un rgano especial, afirmar que la relacin entre el poder legislativo y el tribunal con poder de anular las leyes podra entenderse como una divisin del poder legislativo en dos sujetos. Por un lado, el rgano legislativo stricto sensu que se dedica a la formacin de la ley; por otro, el rgano encargado de su eventual anulacin (Kelsen, 1988: 130). En este esquema distributivo de poderes, al Tribunal Constitucional no le corresponde la funcin de legislador positivo, sino la de legislador negativo y slo la de legislador negativo, pues si asumiera tambin la de legislador positivo quedaran subvertidos los principios de una Constitucin libre (caso de que ello se hubiese hecho por disposicin constitucional) y el Tribunal Constitucional habra consumado un autntico golpe de Estado (en el supuesto de que tal operacin hubiese sido realizada sin apoyo en el texto constitucional). Como indica Prez Royo, el Tribunal Constitucional no puede dar respuesta de manera positiva a las demandas de la sociedad, que estn detrs de la Ley aprobada por el Parlamento. A las demandas de la sociedad slo puede dar respuesta en positivo un rgano poltico democrticamente legitimado. El Tribunal Constitucional, por tanto, no se concibe para imponer una interpretacin propia de la Constitucin, sino que para rechazar aceptar o rechazar una interpretacin ajena. Este carcter de legislador negativo es el que permite entender la regulacin constitucional y legislativa de instituciones como la sentencia de los procedimientos de inconstitucionalidad con todas sus caractersticas: publicacin en el diario oficial, publicacin de votos particulares, supresin de vacatio legis, inexistencia de recursos frente a la misma, plenos efectos erga omnes, subsistencia de la ley en la parte no afectada de
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inconstitucionalidad, nulidad de los preceptos impugnados declarados inconstitucionales, etc. (Prez Royo, 1995: 658-660). Si se admitiera que el Tribunal pudiera ser legislador positivo, el significado de todas estas notas caractersticas de la sentencia constitucional se vera tan gravemente alterado que llevara a la disolucin de dicho concepto.
III.
Las aporas sustantivas del control de la inactividad del legislador
La admisin del constructo (en el sentido hayekiano de la palabra) del control de la constitucionalidad de la inactividad u omisin del legislador plantea importantes problemas sustantivos que distan de estar adecuadamente resueltos. Estos problemas radican en la necesidad de declarar el concepto de Derecho del que se parte, en la desconsideracin de la peculiaridad y la heterogeneidad de la norma constitucional y en el carcter judicialista del constructo que impide dar una solucin satisfactoria a la cuestin de cuando existe dilacin. 3.1. En primer lugar, toda construccin dirigida a defender la posibilidad de controlar la constitucionalidad de la inactividad del legislador, debe declarar ante todo, qu concepto de Derecho se utiliza como punto de partida. Si el punto de partida es la asuncin del positivismo judicial de acuerdo con el cual es inconstitucional lo que as declaren los jueces, el mismo debe estar justificado de forma positiva, pero dnde est el apoyo positivo de este constructo? Ciertamente, algunos ordenamientos han positivizado el mismo, pero donde esto no se ha hecho, cmo justificar su introduccin? Slo si la Constitucin le confiere una tal facultad un rgano puede asumir la tarea de examinar la posible disconformidad de una inactividad legislativa respecto a un precepto constitucional que contenga un mandato de legislar. No es coherente defender el constructo desde una posicin que pretende superar el positivismo cuando lo que se est haciendo es, precisamente, defender un positivismo judicial en virtud del cual slo puede contemplarse la normatividad de la Constitucin en tanto en cuanto la misma pueda ser objeto de interpretacin y declaracin por los jueces. La causa de ello est en la sustitucin del Derecho de la Constitucin constituyente y democrtica por el de la Constitucin ya constituida con lo que el momento de la aplicacin asfixia y oculta el de la creacin de la norma constitucional (Garrorena, 1997:
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41). El resultado es que la interpretacin de la Constitucin por los Tribunales Constitucionales, ms que un acto de interpretacin, lo que efectivamente representa es un acto de creacin constitucional, cuya nica justificacin slo puede encontrarse en la conversin tautolgica y subrepticia de la Constitucin, que obtiene su legitimidad del poder constituyente, en criterio definidor autnomo y apcrifo no slo de su propia legitimidad, sino adems de todas las legitimidades del sistema (De Vega, 1998: 36). Frente a tales desviaciones, debe recordarse que los jueces no son un poder constituyente, sino un poder constituido, son rganos del Estado, no rganos de la justicia entendida como principio moral distinto del Derecho o creador del mismo en ltima instancia. Adems, en el sistema continental-europeo, los jueces y tribunales slo pueden hacer aquello para lo que tengan competencia, y las competencias de cada rgano se fijan por el Derecho, concretamente por la ley. Es ms, argumentando ms all del positivismo, el hecho de que el Tribunal Constitucional sea un rgano lmite hace que la autolimitacin o autorrestriccin en el ejercicio de sus poderes sea an ms apremiante (Schneider, 1991: 198). 3.2. En segundo lugar, la tcnica de la inconstitucionalidad por omisin tal y como ha sido propuesta por diversos autores lleva consigo el las normas constitucionales sin consideracin a su peculiaridad. Como se ha visto, no todas las normas constitucionales tienen un mismo destinatario, algunas se dirigen al ciudadano y otras a los poderes pblicos. Esto obliga a diferenciar adecuadamente los supuestos, diferenciacin que no se encuentra en la mayor parte de las defensas doctrinales del constructo. 3.2.1. Caso de que las normas tengan a los ciudadanos como destinatarios, habra que determinar, primero, si estos podran ser titulares de un derecho, segundo, si ese derecho tiene el grado de concrecin suficiente para ser ejercido (en cuyo supuesto el problema desaparece prcticamente) y, en caso contrario, en tanto en cuanto la inactividad del legislador les cause un perjuicio se podra hablar de una responsabilidad patrimonial. Slo entonces el plano siguiente de la discusin sera si cabe solicitar una indemnizacin de daos o perjuicios por las acciones (u omisiones) del legislador, cuestin sta no pacfica y que tiene diferentes soluciones en Derecho Comparado. 3.2.2. Caso de que las normas tengan como destinatarios a los poderes pblicos se dara la paradoja de que el destinatario-cumplidor (poderes p-
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blicos) y el destinatario-aplicador (tribunales del Estado) son todos ellos rganos de la misma persona, el Estado. Ahora bien, al ser rganos y de la misma persona, slo pueden hacer aquello para lo que tienen competencia. En el constructo objeto de discusin, tanto el legislador como el rgano que controla su inactividad forman parte de la misma persona jurdica. La situacin a la que se aboca es la siguiente: puede un tribunal del Estado sancionar a otro rgano en cuanto tal (no a sus miembros uti singuli)? Sera absurdo que un tribunal impusiese a un parlamento una sancin de multa por haber omitido una actuacin de la que se dice que es debida. Muy distinta sera la situacin si el destinatario-cumplidor y el destinatario-aplicador fueran rganos de distintas personas jurdicas, que es lo que ocurre en el Derecho Comunitario, donde se contempla la posibilidad de que el TJUE imponga multas a los Estados que no cumplan las sentencias del Tribunal obligando a actuar al Estado para cumplir un mandato del Derecho Comunitario (as, la STJUE de 4 de julio de 2000, C-387/97). Ahora bien, esta solucin, propia de un ordenamiento muy peculiar como es el comunitario resulta, sin embargo, difcilmente trasladable al Derecho Constitucional de un Estado porque en el caso comunitario es un rgano de una persona jurdica (la Unin Europea o las Comunidades Europeas -dejemos de lado el debate al respecto) impone una multa a otra persona jurdica distinta (el Estado miembro). En el Derecho Constitucional, sin embargo, el proceso por inconstitucionalidad se basa en que un rgano (el Tribunal Constitucional) de una persona jurdica (el Estado) juzga a otro rgano (Parlamento) de la misma persona jurdica. 3.2. En tercer lugar, este constructo ignora la heterogeneidad de las normas constitucionales. En efecto, las normas constitucionales son heterogneas no slo por sus destinatarios (como se ha visto), sino tambin por su estructura. No puede tratarse igualmente una norma que establece fines del Estado que una norma de estructura condicional clsica. El tratar igualmente ambos tipos de normas constitucionales supone, de un lado, aceptar un concepto de Constitucin cerrada (no precisamente pacfico) estrechamente conectado con una idea del Derecho propia del positivismo judicialista; y, de otro, asumir una ideologa constitucional que puede calificarse como no-democrtica (Bckenforde, 1976: 413, 419-420) (Bckenforde, 1990: 30-31) (Scheuner, 1972: 346-347). 3.2. En cuarto lugar, el carcter judicialista del constructo (pues en la
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actualidad no existen formulaciones que atribuyan el control de la constitucionalidad de la inactividad legislativa a rganos distintos de los jueces) en la aplicacin del mismo conduce a problemas que no han podido ser resueltos, cual el de quien debe interpretar el plazo para legislar. Existen relaciones normativas en las que el desarrollo o concrecin est fijado en plazos precisos: as sucede en la relacin entre normas generales del Derecho Comunitario (directivas) y normas generales estatales o de lo que sucede en la relacin entre determinadas dos normas generales estatales (ley-reglamento) o entre normas generales y normas singulares del Estado (relacin entre la ley o el reglamento con la sentencia o el acto administrativo). Sin embargo, las normas constitucionales generales que necesitan de concrecin para su aplicacin no disponen habitualmente un plazo para realizar tal concrecin. Se plantea as el problema de cundo hay que dar cumplimiento al mandato que eventualmente contenga la Constitucin. Los autores y alguna jurisprudencia hablan de un plazo razonable. Ahora bien, esto plantea numerosas dificultades. Por una parte, si el trmino para dar cumplimiento a un mandato legislativo no est fijado por el poder constituyente es legtimo que un poder constituido lo establezca? Generalmente se incluye un mandato al legislador sin fijar el plazo de cumplimiento del mismo como resultado de un compromiso apcrifo que se expresa en una legislacin constitucional confusa, ambigua y polismica. Con ello, a la hora de interpretar y custodiar el cumplimiento de esa voluntad por parte de los Tribunales Constitucionales, lo que realmente ocurre es que de guardianes del poder constituyente pasan a transformarse en sus sustitutos (De Vega, 1998: 36). Por otra parte, en el difcil supuesto de que se conteste afirmativamente a la primera cuestin, nos asalta una pregunta ulterior: qu poder constituido debiera estar legitimado para juzgar la razonabilidad del plazo? o, en otros trminos, quin debe defender en este terreno la Constitucin? Parece que el parlamento, a quien se le encomienda la tarea de la legislacin positiva, que conoce la complejidad del problema y que, por si fuera poco, est directamente elegido por el pueblo debera ser el ms indicado para determinar el momento y afirmar si una dilacin es o no es razonable. No cabe extender al problema de la inactividad legislativa el tratamiento que se da a la cuestin de la inactividad administrativa o judicial, pues la ley determina con precisin
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los plazos en los que deben actuar la administracin o los jueces. Es ms, de acuerdo con la jurisprudencia de rganos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal Constitucional espaol no siempre la actuacin de un juez fuera de los plazos marcados por la ley supone una dilacin indebida. Los propios Tribunales (Tribunal Constitucional Espaol, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) actan fuera de los plazos que les marca la normativa que les es aplicable!
IV.
Las aporas orgnico-procedimentales del control de la inactividad del legislador
Aun habiendo superados todos los problemas (a nuestro juicio, aporas) sustantivos antes mencionados, en el caso de que se admitiera el constructo en un ordenamiento constitucional, cabra plantearse mediante qu tcnica orgnico-procedimental se podra concretar este control. La primera cuestin es en qu medida la atribucin competencial del constructo a un rgano como el Tribunal Constitucional vulnera el principio de divisin de poderes. La segunda ser hasta qu punto puede salvarse el anterior obstculo encomendando la tarea a otros rganos. 4.1. Debemos plantearnos cul es la compatibilidad del constructo con el principio de divisin de poderes partiendo de la idea generalmente asumida de que la competencia para llevar a cabo este control debe corresponder a los tribunales. Este punto se halla estrechamente relacionado con la cuestin de qu consecuencia jurdica tendra el control de la inactividad del legislador. Todos los escritos acerca del constructo se enfrentan a la dificultad de atribuir una consecuencia jurdica a ese supuesto de hecho llamado inactividad legislativa. Aqu el panorama del Derecho comparado no ofrece muchos datos para el optimismo. 4.1.1. Si la consecuencia jurdica del incumplimiento es una sentencia meramente declarativa tal y como ocurre, por ejemplo, en Portugal, Alemania o la Unin Europea (en relacin con el recurso de carencia, inactividad u omisin, no as respecto al recurso de incumplimiento), nos encontraramos con dos problemas. El primero sera plantearnos en qu medida una tal re-
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solucin constituye verdaderamente un acto jurisdiccional, esto es, en qu medida ello constituye una solucin a un caso. La objecin no es slo de principio, es tambin prctica, pues la posibilidad de que un tribunal emita fallos que no tiene posibilidad de imponer, en el caso de que los mismos sean efectivamente ignorados conduce a una prdida de autoridad que puede contaminar peligrosamente al resto de sus resoluciones, provocando un efecto letal sobre el prestigio del tribunal. El segundo problema, consistira en que, admitiendo que esta frmula pudiera salvar la compatibilidad del constructo con el principio de divisin de poderes, el coste sera negarle cualquier eficacia prctica, en cuyo caso debemos plantearnos si, efectivamente, merece la pena introducirlo y si tan pobrsimo resultado sirve al objetivo que se marcan los defensores del constructo, a saber que la Constitucin, en tanto norma jurdica, sea cumplida y aplicada. 4.1.2. En el extremo opuesto se encontraran los mandamientos emitidos por algunos jueces norteamericanos. Estos mandamientos son de dos tipos: un primer tipo consiste en autnticas rdenes legislativas dictadas por los jueces en los supuestos de inaccin legislativa juzgada inconstitucional constatados en algunos casos habidos en los Estados Unidos angloamericanos (por ejemplo, un mandamiento judicial estableciendo un impuesto, a pesar del principio constitucional no taxation without representation que exige que los impuestos sean ordenados por el Parlamento); y un segundo tipo de orden que consiste en encarcelar o multar a los legisladores que se nieguen a legislar (Schapiro, in toto). Ante este tipo de mandamientos judiciales de legislar cabe hacer varias objeciones. En primer lugar, debe recordarse nuevamente que las consecuencias jurdicas no son iguales respecto a todas las normas constitucionales (pueden variar los destinatarios o el grado de concrecin de la norma). No es igual una resolucin que ordena indemnizar a un perjudicado por la inactividad legislativa (lo que exigira previamente superar el problema de si cabe solicitar tal responsabilidad patrimonial al legislador incluso por su actividad legislativa positiva) que una resolucin que ordena legislar bajo pena de crcel o de multa o que establece ella misma una disposicin legislativa. En segundo lugar, la posibilidad de dotar de un mecanismo de sancin judicial a la llamada inconstitucionalidad por omisin se halla estrechamente ligada a la cuestin de la naturaleza jurdica de los rganos judiciales. Se tiende a olvidar la sus-
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tancial diferencia entre los tribunales del ordenamiento norteamericano y los de tipo continental-europeo. Para los primeros, es posible todo lo que no les prohba la Constitucin, mientras que para los segundos es posible slo lo que les permita la ley. As las cosas, el establecimiento de una pena o de una sancin en los sistemas continental-europeos, es inconcebible, de acuerdo con el principio de legalidad penal, si previamente una ley no tipifica como infraccin la inactividad legislativa. En tercer lugar, la posibilidad de que el propio tribunal dicte una orden legislativa (como, por ejemplo, el establecimiento de un impuesto para sufragar una prestacin) no slo es algo incompatible con la naturaleza de los tribunales continental-europeos (que, repito, slo pueden hacer lo que les permita la ley), sino que adems constituye una grave violacin del principio de separacin de poderes en tanto en cuanto el Poder Judicial no slo asumira la tarea de legislador negativo, sino tambin la de legislador positivo llegando a una situacin en la que prcticamente todo el poder de un rgano (tanto el poder legislativo negativo como el positivo) sera ejercido por quien pose todo el poder de otro rgano (el poder judicial), lo cual subvertira los principios fundamentales de una Constitucin libre. No puede extraarnos, por tanto, que se haya podido decir que las exageraciones en el entendimiento de la interpretacin (constitucional) conducen a la improcedente identificacin del proceso de legislacin y el proceso de interpretacin hasta el punto de que, por terminar cumpliendo los mismos efectos, pueda afirmarse de ellos que son la misma cosa (De Vega, 1998: 40). 4.2. Para intentar salvar las anteriores objeciones podra pensarse en configurar el constructo como una institucin no jurisdiccional y, por lo tanto sin que la consecuencia jurdica fuese una sentencia tan siquiera de tipo declarativo. Se podra pensar en atribuir al Tribunal entonces una competencia de tipo consultivo, siendo el pronunciamiento en tal caso no una sentencia, sino un dictamen. Esta pretensin est aquejada de diversos puntos dbiles. En primer lugar, los tribunales, y en especial los constitucionales (incluyendo, naturalmente, a los tribunales norteamericanos) son rganos jurisdiccionales, de potestas, de control y ya en el siglo XVIII en Norteamrica se plante la cuestin de si una tal naturaleza era compatible con la atribucin a los mismos de una competencia de auctoritas o consultiva. Desde aquella temprana fecha qued zanjada la cuestin: un tribunal slo puede ocu-
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parse de cases and controversies, siendo rechazada de plano la posibilidad de que un tribunal emitiese dictmenes consultivos (posibilidad de que un tribunal emitiese dictmenes consultivos (en especial Muskrat v. United States 219 US 346). Y es que, como se vio, admitir esto podra implicar que la ineficacia inherente a las competencias consultivas contamine las competencias decisorias, restando fuerza a las mismas sentencias. En segundo lugar, si desconociendo la experiencia se atribuyese a un tribunal una competencia consultiva no slo se desnaturalizara ipso facto al rgano jurisdiccional, sino que, se estara introduciendo un virus consistente en que a largo plazo lo que empieza siendo competencia consultiva acabe siendo competencia jurisdiccional, es decir, de potestas, que es lo que se pretendera evitar. Debe evocarse a este respecto un fenmeno que no ha dejado de repetirse: quien tiene auctoritas tiende a tener potestas. As, los tribunales de justicia, actualmente dotados de potestad jurisdiccional comenzaron siendo rganos consultivos de auctoritas del rgano que tena tal potestad, el monarca (Ruiz Miguel, 1999: 16-18). Algo parecido ha ocurrido con el Consejo de Ministros que de consejo ya no tiene nada. Cuando a un rgano se le atribuyen dos competencias tan opuestas, como una ejecutiva (o potestativa) y otra consultiva se produce una tensin interna que en ltima instancia se resuelve en ejecutivizar o potestatizarlo todo (con lo cual el Tribunal en cuestin queda convertido en un usurpador del legislativo) o se consultiviza todo (con lo que el Tribunal termina por convertirse en un rgano intil o desprestigiado). En definitiva, la defensa del constructo bajo ese prisma de auctoritas supone introducir en el edificio constitucional una bomba de relojera, un virus, que a largo plazo acaba por destruirlo. 4.3. Si, atendidas las razones anteriores, declinamos conferir a un Tribunal la tarea de controlar la constitucionalidad de las inactividades legislativas, cabra plantearse en qu medida sera conveniente atribuir tal competencia a otro rgano. Pero entonces, la cuestin es a qu rgano? El procedimiento de seleccin del mismo debera ser muy distinto al del Tribunal Constitucional, porque la funcin sera muy distinta. El control de la inactividad del legislador es una tarea muy poco tcnica. Por poner un ejemplo: declarar antes de la aprobacin de una ley del jurado que el precepto constitucional que establece que la ley establecer la institucin del jurado no haba sido
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ejecutado o desarrollado era algo evidente: para eso no hay que ser jurista. Se tratara entonces de un rgano poltico pues aqu no estamos ante cuestiones jurdicas complicadas, y esto nos lleva al inicio del problema en un autntico crculo vicioso: qu rgano poltico puede tener ms legitimidad que el propio Parlamento?
V.
Supuestos impropios de la llamada inconstitucionalidad por omisin
Los autores que defienden la introduccin del constructo llamado inconstitucionalidad por omisin suelen incluir en la categora a supuestos que en realidad no constituyen un autntico juicio de la inconstitucionalidad de la inactividad del legislador. En estos supuestos que aducen lo que se juzga no es la inconstitucionalidad de la inactividad del legislador, sino en realidad la inconstitucionalidad de la actividad de otro rgano del Estado, sea la administracin o sean los jueces. La jurisprudencia constitucional espaola muestra varios casos en los que se pone de manifiesto este fenmeno, todos ellos, en relacin con los derechos fundamentales, entendiendo por tales a los que constituyen verdaderos derechos con eficacia directa vinculante para todos los poderes pblicos (y no a supuestos derechos que no son tales en tanto en cuanto una ley no los establezca, supuesto previsto en el art. 53.3 de la Constitucin Espaola). En estos casos encontramos dos tipos de situaciones. En primer lugar, aquellas en las que una actividad singular (del Ejecutivo o Judicial) vulnera derechos constitucionales (que tienen eficacia directa), pero en los que existe una inactividad del Legislativo que ha omitido dictar una ley de desarrollo de los mismos. As ha ocurrido respecto al derecho a la objecin de conciencia (STC 15/1982, de 13 de abril), al derecho a crear medios de comunicacin entendido como consecuencia de los derechos a la libertad de informacin y de expresin (STC 31/1994, de 31 de enero; 47/1994, de 16 de febrero; 98/1994, de 11 de abril; 240/1994, de 20 de julio; y 307/1994, de 15 de noviembre). En segundo lugar, nos encontramos situaciones en las que una actividad singular (del Ejecutivo o Judicial) vulnera derechos constitucionales (que tienen eficacia directa), pero en los que existe una inactividad del Legislativo en tanto que ha dictado una ley incompleta.
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Es el supuesto del derecho al secreto de las comunicaciones (STC 67/1998, de 18 de marzo; STC 184/2003, de 23 de octubre). Es importante deslindar estas situaciones de la llamada inconstitucionalidad por omisin ya que no tienen nada que ver. Y esto es as por dos razones. En primer lugar, porque en todos estos casos lo que se juzga es la conformidad con la Constitucin de una accin, de una actividad (del poder ejecutivo o del judicial) y no de una omisin o inactividad (del legislativo). Precisamente porque se juzga una actividad y no una omisin, es por lo que en estas ocasiones el Tribunal Constitucional anula un acto o sentencia que ha vulnerado el derecho fundamental invocado. En segundo lugar, en estos casos el objeto juzgado es una norma singular, un acto administrativo o una resolucin judicial, no una actividad normativa positiva general (como es la ley) o una inactividad normativa general.
VI.
Reflexiones finales
6.1. El constructo discutido no se cohonesta bien con el principio democrtico. Si seguimos este principio en toda su lgica, no hay discusin alguna acerca del hecho de que el Parlamento tiene mayor legitimidad democrtica que el Tribunal Constitucional. Por su parte, el principio de divisin de poderes tiene como objetivo evitar una de las posibles consecuencias del principio democrtico: la tirana de la mayora. Esto significa que si anulamos el principio de divisin de poderes nos veramos abocados a una de estas dos consecuencias: bien la afirmacin del principio democrtico radical (que implicara la supresin del Tribunal Constitucional, pues bastara con el Parlamento), bien la afirmacin del principio aristocrtico (Pegoraro, 1998: 130) radical (que implicara la supresin del Parlamento, pues bastara con el Tribunal Constitucional). El principio de divisin de poderes es la ms alta construccin del Derecho Pblico de los ltimos siglos y constructos como el impugnado debieran ponderar ms las consecuencias que producen sobre la misma. La pretensin de controlar la inactividad del legislador pone en peligro el principio de divisin de poderes y lo hace siempre en un sentido aristocrtico y antidemocrtico. 6.2. El constructo impugnado, aunque nace del deseo de llevar a las ltimas consecuencias el principio de supremaca de la Constitucin, puede
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producir un resultado contrario a ese deseo. Aqu late el problema de la interpretacin de la Constitucin. Porque esta es la cuestin, en qu medida bajo la invocacin retrica de la supremaca de la Constitucin, en la prctica no se produce una subrepticia consagracin de la supremaca del Tribunal Constitucional, convertido en la prctica en el titular del poder constituyente. Lo paradjico es que se defienda esto en una poca en la que los adelantos tecnolgicos y de comunicacin hacen ms fcil que nunca la provocatio ad populum, el recurso al propio pueblo, a la reforma constitucional para solucionar esas cuestiones. Por qu no se hace as? Se podra parafrasear a Fromm hablando de miedo a la democracia 6.3. Una de las notas que caracteriza un ordenamiento jurdico es la pretensin de coherencia. A todos nos preocupa que haya provisiones constitucionales que puedan incumplirse, como a todos nos preocupa que haya provisiones legales o actos administrativos o sentencias judiciales que tambin puedan incumplirse (que tambin las hay). Ambos supuestos implican una quiebra en la coherencia del ordenamiento. Pero tambin es cierto que no hay ningn ordenamiento absolutamente coherente. Al evaluar la coherencia de un ordenamiento podemos adoptar dos perspectivas: realista o utpica. Para m, no hay duda de la elegible. Mientras una perspectiva utpica resulta, en su pureza conceptual, ineficaz para comprender la realidad; una perspectiva realista, resulta cientficamente ms provechosa. Partiendo del hecho (universalmente constatado) de que es imposible conseguir el ordenamiento jurdico de perfecto (esto es, sin ningn incumplimiento o con sancin de todos los incumplimientos); cabe plantearse, la siguiente pregunta: en caso de que el ordenamiento sufriera incumplimientos, cules de ellos seran ms tolerables o menos dainos para el sistema democrtico? O dicho en otros trminos: en qu condiciones la voluntad popular aparece menos despreciada? En esta materia, para m, siempre y en todo caso, me parece preferible que la voluntad decisiva sea la del parlamento en lugar de la del Tribunal Constitucional, pues el primero tiene ms legitimidad democrtica directa y se somete a una responsabilidad poltica, a diferencia del segundo que carece de la primera y no se somete a la segunda. 6.4. La pretensin de buscar la coherencia del ordenamiento mediante la introduccin del constructo controlador de la inactividad del legislador resulta incoherente con sus propios puntos de partida. La admisin del constructo se argumenta apelando al principio democrtico, pretendiendo dar
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cumplimiento a voluntad del constituyente, para lo cual defiende un desapoderamiento del Parlamento en beneficio de un rgano tcnico-jurdico como el Tribunal Constitucional. Sin embargo, a quin beneficia este desapoderamiento en favor de una lite de juristas? No al pueblo ciertamente, sino a ciertos grupos entre los que se mueve esa lite. El constructo discutido corre el riesgo as de convertirse en la va para establecer un nuevo despotismo ilustrado o para sustituir un Derecho democrtico por un Derecho de juristas. Nadie duda de que la ideologa del juristen Recht pueda ser defendida, pero resulta un sarcasmo que esto se haga apelando al principio democrtico. 6.5. Por todas las razones que se han expuesto aqu se sostiene que estamos ante un artefacto cuya encaje en el edificio constitucional trabajosamente construido durante dos siglos es sumamente discutible. Resulta imposible no evocar aquellas consideraciones de Octavio Paz sobre El ogro filantrpico. El constructo que hemos impugnado, en manos del Tribunal Constitucional convierte a ste precisamente en eso, en el ogro constitucional filantrpico.
VII.
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Omisin Legislativa Normativa. Del decisionismo poltico al control constitucional

Jorge Vicente Paladines*
Sumario: I. Introduccin II. Oposicin/Omisin III. Omisin de derechos sociales IV. Control constitucional de las omisiones en el Ecuador V. Conclusin: invasin de poderes? VI. Bibliografa
En el parlamento, la nacin elevaba su voluntad general a la ley... Ante el poder ejecutivo, abdica de toda voluntad propia y se somete a los dictados de un poder extrao, de la autoridad...slo parece escapar al despotismo de un individuo, y concretamente bajo un individuo sin autoridad Karl Marx
Abogado por la Universidad de Guayaquil, Magster en Derecho con mencin en Derecho constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar (UASB), Mster (e) por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Actualmente en profesor de Criminologa Crtica y Poltica Criminal en la UASB y analista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Correo electrnico: jorgepaladines@gmail.com.
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J ORGE V ICENTE PALADINES
Pero entonces la institucin de la justicia constitucional no est en absoluto en contradiccin con el principio de separacin de poderes, sino que constituye, por el contrario, una armacin del mismo Hans Kelsen
I.
Introduccin
La omisin inconstitucional no es slo un problema jurdico. Entenderlo as podra enceguecer el problema ntico-poltico que se desarrolla en su seno. De ah que las posiciones respecto del control constiticional pueden ser variadas: unas apostarn por no regular este instituto; otras por activar el control pero con mecanismo blandengues; y, nalmente, otras que apuesten por poner en cuestin el actuar constiticional de los rganos encargados de operativizar las leyes. Se trata de brindar resultados ecentes para nuestra democracia, la que durante dcadas se ha contenido en el reverente respeto de las vertientes de la separacin de poderes. Sin duda, nadie ha planteado lo contrario, es ms, el respeto a las institituciones del Estado gira en el marco del desarrollo de los mandatos constitucioneles; por ende, democracia y constitucin no son slo conceptos que deben encerrarse en el sufragio univerisal, sino en la responsabilidad y efectividad del pacto social para la constante construccin de ciudadana. A travs del presente artculo tratar de entrever el porqu de la urgente adopcin del control constitucional de las omisiones legislativas. Se trata de revisar al sistema poltico que precede al jurdico, para de esta manera colocar entre parntesis la posible invasin de poderes que se inere de su complejo entramado. Siendo as, tomar partido por la razn jurdica para interpelar crudas formas de racionalidad poltica, en cuyo seno no se hace ms que defender la razn del Estado.
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O MISIN L EGISLATIVA N ORMATIVA . D EL
DECISIONISMO POLTICO AL CONTROL CONSTITUCIONAL
II.
Oposicin/Omisin
La clsica estructura de separacin de poderes de Montesquieu deposita en el poder legislativo su exclusividad para la elaboracin de las normas. El paradigma con el que nace el Estado de Derecho gira entonces al rededor del parlamento, como ente privilegiado para el funcionamiento del imperio de la ley. La voluntad general por ende opera desde la representacin poltica parlamentaria1, mediante mandatarios que a nombre de los ciudadanos hacen posible la operativizacin del pacto social. As, la produccin interpretacin de la ley depende exclusivamente del legislador, como ente monopolizador de la conduccin normativa en las democracias. No obstante, las relaciones entre el parlamento y el ejecutivo no son naturalmente armnicas. Aunque ambos provienen de una legitimidad dual2, la toma de decisiones en nombre de la ciudadana para ganar clientela termina por confrontarlos, emergiendo as un gobierno dividido sobre la discordia y su falta de avenimiento. A su vez, el rgimen presidencialista convierte al ejecutivo en el conductor de la poltica nacional, pues su liderazgo acta como una variable independiente3. Aquello no es slo producto del diseo institucional, sino del conjunto de valores que se comparten socialmente4. As, en la forma de gobierno presidencialista existe la predisposicin social de ver en el ejecutivo el principal hacedor de las polticas pblicas, por ende de la efectividad de los derechos. Las posiciones en el parlamento no siempre van a comulgar alrededor de lo que piensa el ejecutivo, de ah que la falta de conanza como conse1 Rousseau (1792) sostuvo que: La volont gnral puede nicamente dirigir las fuerzas del Estado de acuerdo con los nes de su institucin, que es el bien comn... Asimismo: ... que el ejercicio de la voluntad general jams deber enajenarse, el poder ser trasmite pero no la voluntad, Juan Jacobo Rousseau. El Contrato Social, Porra, Mxico, 1992, p. 14. 2 Juan J. Linz, La crisis del presidencialismo. 1. Perspectivas comparativas, Alianza, Madrid, 1997, p. 33. 3 Jorge Lanzaro, Tipos de presidencialismo y modos de gobierno en Amrica Latina, en Jorge Lanzaro (comp.), Tipos de presidencialismo y coaliciones polticas en Amrica Latina, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO y Agencia Sueca de Desarrollo Internacional ASDI, Buenos Aires, 2007, p. 27. 4 Dieter Nohlen, Presidencialismo Vs. Parlamentarismo en Amrica Latina. Notas sobre el debate actual desde una perspectiva comparada. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), No. 74 (Octubre-Diciembre), 1991, p. 47.
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cuencia de la prdida de la mayora parlamentaria produce generalmente el bloqueo del gobierno y el nacimiento de una inminente crisis poltica. Por ello, el ejecutivo tendr que buscar posibles alianzas o coyunturas para poder implementar sus polticas, las que en general se empantanan en temas sociales5. La constante en el presidencialismo es la ausencia de mayoras6. El panorama alude a una compleja composicin de los parlamentos, no como entes pasivos, sino como organizaciones reactivas al ejecutivo. Es el riesgo que se corre cuando el abordaje de la democracia es relegada en trminos electorales y parlamentarios, sobredimensionando el principio del sufragio universal como canal exclusivo de la legitimacin poltica de los ganadores, en una va recursiva por solo al interior de la autoridad poltica y con estricto apego a su discrecionalidad para la conduccin del pas. En este sentido, se incorpora como la mayora de los pases del mundo la competencia electoral como eje y punto de partida para la toma de decisiones y el aval de las gestiones del triunfador representante de la voluntad general. Sin embargo, una de las deniciones ms polmicas y controvertidas de incluir en el diccionario poltico de nuestras sociedades es la referida a la democracia, tal vez como una forma de superar o negar la clsica denicin aristotlica del gobierno de los ms o la mayora, que ha encontrado en la modernidad el corte con la antigedad. En ello, Joseph Alois Schumpeter ata la denicin de democracia al mtodo, para decir que:
...es aquel sistema institucional, para llegar a las decisiones polticas, en el que los individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha de competencia por el voto del pueblo7.
5 Se habla entonces de presidencialismo de coalicin al plantear la necesidad de armar alianzas, a pesar que el consenso sea ms posible en un rgimen parlamentario. Ibd., p. 49. 6 Jos Antonio Cheibub, Minority Governments, Deadlock Situations, and the Survival of Presidential Democracies. Comparative Political Studies, Vol. 35 (3) (April), 2002, p. 287. 7 Joseph A. Schumpeter, Capitalismo, Socialismo y Democracia, Folio, Barcelona, 1996, p. 343. A su vez, Pilippe C. Schmitter y Karl Terry Lynn conciben a la democracia como: ...un sistema de gobierno en el que los gobernantes son responsables de sus acciones en el terreno pblico ante los ciudadanos, actuando indirectamente a travs de la competencia y la cooperacin de sus representantes electos, Pilippe C. Schmitter y Karl Terry Lynn , Qu es y qu no es democracia? en Marc Plattner y Diamond Larry, El resurgimiento global de la democracia, UNAM, Mxico, 1995, p. 38.
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Esta es la matriz desde donde se desprende un constructo denicional en la perspectiva minimalista o procedimental, la que desata toda una discusin, pero que a su vez, encuentra refugio y races en las mismas instituciones del Estado. Ahora bien, este rgido concepto trae consigo una peligrosa estructura de competencia, que avala y autoriza a participar con exclusividad a los partidos polticos entendiendo ahora a la democracia como la competencia de las lites por conquistar el voto popular8. Esto trae consigo una camuada estructura de dominacin que9, encubierta bajo la forma institucional de sufragio universal, empodera indiscutiblemente al parlamento; de esta forma, la denicin schumpeteriana de democracia se arrincona en el sistema de partidos, en cuyo crculo interior se desarrollan las voceras de las oligarquas10. De ah que el mismo Sartori quien asume una visin positiva de la democracia liberal comprende los riesgos de la democracia competencial asumida a simple vista, pues a su parecer, el mercado de elecciones sin la suma de otras libertades hace del electorado un simple consumidor, o una presa del discurso a consumirse11. Esta posicin en la denicin y estrucutra de la democracia enfoca la mirada slo al concurso de los derechos civiles y polticos, negando toda posibilidad de concebirla en trminos de derechos sociales12; adems, de descartar que su sostenimiento se relacione a la respuesta eciente de medidas sociales13. La lucha por la competencia electoral hace que se desarrolle una natural confrontacin entre el poder legislativo y el poder ejecutivo. La produccin jurdica de las normas depender de esta tensin democrtica, es decir, del nivel de relaciones de cohesin/separacin de poderes. La competencia legisferante asume mayor actividad, pues el legislador es compelido e invitado
8 Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, Fondo de la Cultura Econmica, Mxico, 2001, p. 34. 9 Atilio Born y Gonzlez Sabrina, Al rescate del enemigo? Carl Schmitt y los debates contemporneos de la teora del estado y la democracia, en Atilio Born (comp.), CLACSO, Buenos Aires, 2004, p. 156. 10 Maurice Duverger, Los partidos polticos, Fondo de la Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 181. 11 Giovanni Sartori, Teora de la democracia, Tomo I, Alianza, Madrid, 1988, p. 199. 12 Guillermo ODonnell, Disonancias. Crticas democrticas a la democracia, Prometeo Libros, Buenos Aires, 2007, p. 82. 13 Adam Przeworski, et. al., Las condiciones econmicas e institucionales de la durabilidad de las democracias, en revista La Poltica, No. 2, Paids, Barcelona, 1996, p. 95.
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a la realizacin de mandatos constitucionales, generndose una relacin ms directa pero adems dependiente, muchas veces producto de la inacin de promesas en las normas constitucionales. Se desborda el poder del legislativo por obra y gracia de la misma constitucin. As, las constituciones se llenan de normas programticas que, para su efectividad, requieren del concurso del legislador para la elaboracin de leyes. Pero, esta aparente relacin disciplinada y armnica entre la constitucin y el legislador se desvanece cuando ste ltimo la desobedece, ya sea por accin o por omisin u inaccin en su cumplimiento. La actitud del legislador de no acatar una orden constitucional no solo irrumpe en la conducta de no hacer una ley non facere quod debetur o hacerla incompletamente; se da asimismo cuando no sanciona en el tiempo prejado una norma, o cuando no convoca, designa, nombra o posesiona a funcionarios pblicos, irrumpiendo en la mecnica del Estado. As por ejemplo, a partir del 2005 el Ecuador estuvo un ao sin Tribunal Constitucional; trece meses sin Superintendente de Bancos; veintitrs meses sin Fiscal General; tres aos sin Defensor del Pueblo; y, cinco aos sin Contralor General14. La omisin, en la produccin de normas mandadas desde la constitucin al legislador, constituye un accionar poltico. La competencia entre el legislativo y el ejecutivo se traduce en la desobediencia e inoperancia del ordenamiento jurdico, promoviendo un visible fracaso de las polticas pblicas en aras de generar una cultura poltica de desconanza institucional en el gobierno de turno. Siendo as, la omisin de operativizar normas constitucionales responde al decisionismo poltico del parlamento, como facultad de oposicin en el presidencialismo.
14 En ello se present una situacin bifronte: i) La falta de comunicacin entre el ejecutivo y el legislativo para llegar a una concertacin en el nombramiento y posesin de los potenciales funcionarios pblicos de las ternas enviadas; y, ii) la aquiescencia del legislador para dilatar en el tiempo los improrrogables nombramientos. Para Simn Pachano: ...la nominacin exige una relacin de acuerdo o negociacin con el Ejecutivo, ya que el Congreso debe elegir a los funcionarios a partir de una terna enviada por el. Ver, Simn Pachano, Modernizacin de las Instituciones Democrticas: El Congreso, FLACSO y Fundacin Konrad Adenauer, Quito, 1997, p. 62.
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III.
Omisin de derechos sociales
En el Estado de Derecho se consagraron bsicamente los derechos civiles y polticos, lo cual inuy en la alianza entre liberalismo y positivismo jurdico. En este contexto, lo esencial era el individuo, por ello, las primeras garantas constitucionales se rerieron exclusivamente a la proteccin de derechos como la vida, la libertad y el patrimonio. Se concretizan, formalmente, las libertades negativas o de abstencin desde el Estado hacia la ciudadana15. Esta primera generacin de derechos busca la abstencin libertad negativa del Estado frente a los ciudadanos, a lo que Marshall lo encerrara dentro del concepto de ciudadana civil16. Los derechos civiles se consolidan polticamente; sin embargo, a partir de la Revolucin Mexicana y Rusa el Estado de Derecho es alcanzado por el contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales en el denominado Estado Social de Derecho. El Estado interviene en la prestacin de derechos sociales; as, el individuo no es el nico objeto de proteccin de la constitucin sino tambin la colectividad17. Desde el Estado se comienza a vislumbrar una frontera con la sociedad, pero tambin, el vehculo que evita desbordar su propio poder18. La construccin de ciudadana vislumbra una comunidad poltica basada ahora en trmino de derechos sociales. Los ciudadanos son visibles por medio de las instituciones del Estado, las que debern generar resultados para proteger no slo sus libertades sino tambin su bienestar material a travs de libertades positivas o de prestacin. Es as que las constituciones se llenan de normas programticas, es decir, que requieren de una ulterior elaboracin normativa para su efectiva realizacin. Esto implica el auxilio del poder legislativo para la materializacin de
15 Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad y otros escritos, Alianza editorial, Madrid, 2002. 16 omas Marshall, Ciudadana y clase social, en T. H. Marshall y Tom Bottomore, Ciudadana y clase social, Alianza Editorial, Madrid, 2007, p 22. 17 Nace la gura de la seguridad social, como expresin de la Constitucin alemana de Weimar y que se relaciona en Latinoamrica con la constitucin mexicana de 1919, para luego desarrollarse con las polticas del Welfare State de los Estado Unidos de Norteamrica. 18 Segn Constant, estos son los benecios de la libertad de los modernos. Ver Benjamin Constant, De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos en Fernando Vallespn y Rafael del guila (comps.), La democracia en sus textos, Alianza Editorial, Madrid, 1998.
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la norma constitucional, que generalmente ubica su ayuda hacia el cumplimiento de los derechos sociales. Esto hace que las cartas fundamentales se conviertan en constituciones promesas, y que a su vez, se necesite del parlamento para su concrecin y efectividad. As, las normas constiticionales se componen de la siguiente clasicacin: Normas Declarativas.- Que proclaman las directrices y armacin de los principios. Normas Organizativas.- Que delimitan la estructura, competencia y procedimiento por donde se desarrollar el Estado. Normas Programticas.- Que son reglas no autoaplicativas y que requieren ser reglamentadas para entrar en funcionamiento. stas a su vez pueden subdividirse por su imperatividad, por sus destinatarios y por su discrecionalidad. Normas Operativas.- Que se aplican por si mismas, o sea son autoaplicativas y en ella se reputan las prohibitivas, imperativas y facultativas19.
Esta diferenciacin de las normas constitucionales hace que se priorice la exigibilidad de unos derechos en detrimento de otros. Se explica entonces la discrecionalidad del poder legislativo para atender los requerimientos constitucionales, sobre todo en materia de derechos sociales, donde siempre se encontrar la excusa del presupuesto econmico para su aplicacin. De esta forma, la constitucin no puede operativizarse sin el ascentimiento del legislador, quien no dejar de aprovechar sus facultades en las difusas lneas entre lo jurdico y lo poltico. De ah que el control constitucional de las omisiones tiende a garantizar la exigibilidad de todos los derechos, evitando que la real politik se intrometa en su realizacin, por ello se puede armar que el control: no es slo un control de la constitucionalidad de las normas, sino de un sistema de control sobre la funcin legislativa20.
19 Ivn Castro Patio, Inconstitucionalidad por Omisin: Teora general, derecho comparado, reforma necesaria en la Constitucin Ecuatoriana. Editorial Universidad Catlica Santiago de Guayaquil, Guayaquil. 2006, p. 36. 20 Juan Carlos Morn Urbina, La Omisin Legislativa Inconstitucional y su tratamiento jurdico, en Revista peruana de derecho constitucional, Lima, 1999, p. 448.
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IV.
Control constitucional de las omisiones en el Ecuador
El control constitucional de las omisiones legislativas procura organizar, bajo lmites y presupuestos, la accin legislativa en cuanto al viaje de efectividad de las normas constitucionales. De hecho, la nueva Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador (LOGJCC) recoge este desfase del sistema poltico. Se trata de una correccin a travs del sistema jurdico por medio de la Corte Constitucional para impedir la inefectividad de la constitucin, por ende, a la Corte Constitucional no solo le compite expulsar ciertas normas del ordenamiento jurdico, sino tambin impulsarlas. De esta forma, se adoptan las grandes divisiones de la omisin constitucional desarrolladas por el Tribunal Constitucional alemn y planteada por su magistrado W. Wessel21, a saber: a) Omisiones constitucionales absolutas (Art. 129.1 LOGJCC), como los silencios producto de la ausencia total del desarrollo del precepto constitucional. Sin embargo, son pocas las posiciones que estn en la lnea de positivizar esta conducta producto de la inaccin del legislador, empero que estn de acuerdo en cuanto a mitigar sus efectos. La dicultad se enmarca en la falta material del texto, lo cual exime de responsabilidad en la conducta inactiva del legislador y el activismo judicial de raigambre invasiva22. b) Omisiones constitucionales relativas (129.2 LOGJCC), como los silencios parciales del legislador en el texto de la norma, que violan sobre todo en principio de igualdad exclusin arbitraria de bencios y por ende de un derecho constitucional, como por ejemplo: si se promulgase una ley para garantizar la seguridad social en donde slo se benecian los trabajadores de sexo masculino y no las mujeres.
21 Jess Mara Casal, La proteccin de la constitucin frente a las omisiones legislativas, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad -Adenauer- Stiftung. Montevideo, 2003, p. 56. Al respecto, es preciso aadir que ha sido el Derecho penal el que ha desarrollo, dentro de la dogmtica, la teora de la omisin; en ella es menester resaltar los aportes del nalismo de Hans Welzel. 22 Aqu cabra hacerse la pregunta si: se puede aplicar el instituto de la inconstitucionalidad por omisin para exigir derechos humanos no contemplados en la constitucin?
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Esta ley es de capital importancia para el desenvolvimiento del ordenamiento jurdico y el funcionamiento del Estado, sobre todo como medio de correccin de los desfaces de exigibilidad de la norma constitucionalidad. Adems, el Art. 128 (LOGJCC) extiende la omisin normativa a cualquier rgano con capacidad legisferante, quedando en claro que no solo corresponde a la Asamblea, sino tambin a cualquier otro que tenga la obligacin de vehiculizar un mandato constitucional, como por ejemplo los rganos del rgimen seccional. Sin duda, esta norma adopta la nocin amplia de la inconstitucionalidad por omisin, que considera que las omisiones constitucionales no slo son silencios imputables a la conducta del legislador, sino tambin conductas atribuibles a todos los servidores pblicos de las funciones ejecutiva y judicial. En esta lnea se suma Nestor Pedro Sags, quien plantea la tesis expansiva de la inconstitucionalidad por mora23. Es un gran avance frente a la nocin restringida que considera que las omisiones inconstitucionales slo son producto de la inactividad del legislador y nadie ms. Sin embargo, no toda mora legislativa es inconstitucional. La omisin en la conducta del funcionario con capacidad legisferante, para estar incursa dentro de una violacin a la constitucin, debe ser ilegtima, y ello signica que la inaccin sea la consecuencia de la no aplicacin de una norma programtica e imperativa, esto es, que dependa del l para su existencia y, consecuentemente, que aunque dependa de l para existir lo obligue con o sin su anuencia a crearla. Por ello, para establecer la inconstitucionalidad por omisin nominativa es necesario: a) Identicar que el mandato constitucional sea programtico e imperativo, b) Que la conducta del legislador omisin sea ilegtima, c) Que la desobediencia del legislador afecte los derechos y garantas promulgados en la Constitucin, d) Que esa conducta ilegtima se encuentre en mora; y, e) Descartar la omisin de consensos, esto es, observar la omisin de nombramientos en el contexto de las discusiones polticas del
23 Nstor Pedro Sags,La Accin de Inconstitucionalidad por Omisin en la Constitucin de la Provincia de Ro Negro en Vctor Bazn (coord.), Inconstitucionalidad por Omisin, Temis, Bogot D.C. 1997, p. 111.
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Congreso o Asamblea, entendiendo que no afecten a la institucionalidad del pas. Qued pendiente el establecimiento de un plazo razonable por parte de la Corte Constitucional en su sentencia. Adems, en Amrica Latina las sentencias en las omisiones inconstitucionales absolutas son exhortativas24, mientras que en las omisiones inconstitucionales relativas son aditivas o interpretativas25. Esto precisamente para evitar una posible invasin de poderes. A pesar de ello, el control constitucional es inminente, pues la abstinencia de operativizar normas constitucionales generalmente ha recado en perjuicio de los sectores ms postergados de la sociedad.
V.
Conclusin: invasin de poderes?
El instituto de la inconstitucionalidad por omisin ha desatado polmica en cuanto a la estructura misma de la separacin de poderes. Se ha dicho que es una invasin de poderes por parte de la Corte Constitucional a la Asamblea. Lo cierto es que en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador), la omisin legislativa encerrara las posiciones o partidos del decisionismo poltico parlamentario. No se trata de aplicar ahora el decisionismo jurisdiccional, sino, de contener y desarrollar en trminos constitucionales el control abstracto frente a casos de omisin inconstitucional (436.10 CR), por lo que el rol actuante de defender la constitucin compete a todos los poderes. Se observ en una primera parte que la omisin puede acondicionarse a requerimientos polticos. El decisionismo poltico del poder legislativo puede
24 Existe resistencia en aceptar la intervencin de la Corte Constitucional en cuanto a los casos de omisin absoluta, pues como sostiene Bazn: Qu sucede cuando ni siquiera existe el conductor competente para vehiculizar los derechos fundamentales? La omisin inconstitucional se convierte en una teora de relevante importancia que empuja a una encrucijada mayor: la impotencia de la constitucin e inoperancia del Estado.Ver Vctor Bazn, Un sendero que merece ser transitado: El control de la inconstitucionalidad omisiva, en Vctor Bazn (coord.), Desafos del control de constitucionalidad. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171-269. 25 Ver Fallo No- 2073 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela; y, Sentencia C-543/96 de la Corte Constitucional de Colombia.
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conllevar a una abstencin en la efectividad de las normas constitucionales. Y es que precisamente sta ha sido la constante en Amrica Latina, producto de la tensin entre el ejecutivo y el legislativo. De ah la necesidad de untercer sector que controle estos desbordes de poder, cuyas consecuencias se reejan en las personas con desigualdades reales. La desproteccin del Estado frente a la ciudadana, en cuanto a la efectividad de derechos sociales, es un drama que atraviesa transversalmente los procesos de tomas de decisiones y el empleo de polticas pblicas. La falta de atencin de derechos como la salud, educacin y el trabajo hace que las constituciones se conviertan en meras promesas. Por ende, la demagogia se instaura desde la constitucin como una cruda forma de tomar el pelo a la ciudadana por parte del normativismo constitucional. En ello es menester contener las decisiones polticas que actan detrs de las omisiones inconstitucionales. Slo la Corte Constitucional, como actor jurdico-constitucional puede limitar estos desfaces poltico-informales de nuestras democracias. Esta ser sin duda una primera etapa en la perenne construccin de ciudadana, guiada bajo el marco del sentido comn de los Derechos Humanos.
VI.
Bibliografa
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CAPTULO TERCERO
La Accin Extraordinaria de Proteccin
Se suele suponer que las relaciones de poder son siempre de tipo jerrquico y vertical, en las que existe un poder dominante y un poder dominado, un sujeto subordinante y uno subordinado, un ncleo que ejerce el poder, y otro sobre el que se ejerce el poder. De alguna manera nuestra concepcin del sistema jurdico reproduce esta concepcin y es por ello que suponemos que las fuentes del derecho se encuentra rgidamente jerarquizadas: la Constitucin y las dems categoras que conforman el bloque de constitucionalidad) se encontraran en la cspide del sistema, y en orden descendendiente estaran las dems categoras normativas, como los tratados internacionales en general, las leyes, los decretos con fuerza de ley, los reglamentos, los actos administrativos, etc, etc. Pero existe tambin una manera alternativa de entender las dinmicas en las relaciones de poder, y por consiguiente, las dinmicas que ocurren en los procesos de creacin y aplicacin del Derecho. Desde un punto de vista descriptivo (por oposicin a una perspectiva prescriptiva), los rganos de produccin normativa se encuentran en permanente lucha y conflicto, en la bsqueda permante y sistemtica de la posicin dominante. Ms all de las prescripciones jurdicas o de nuestros imaginarios, de hecho los procesos de creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho no responden a esta lgica de jerarquas estables e inalterables, sino a procesos de luchas e insubordinaciones que metdicamente tienden a romper las relaciones verticales de poder. Esta dinmica es precisamente la que explica los fenmenos que giran en torno a lo que en el derecho comparado se conoce como amparo contra sentencias, tutela contra sentencias o en la terminologa constitucional ecuatoriana, accin extraordinaria de proteccin. Existe hoy un rgano al que se le ha encomendado la misin de garantizar la supremaca constitucional, y por consiguiente, la de verificar que todos y cada uno de los actos emanados del poder pblico se ajusten a las prescripciones de la Constitucin Poltica. Las cortes y tribunales constitucionales han asumido entonces la misin de garantizar la supremaca constitucional dentro del sistema de fuentes del derecho, y con este argumento se ha justificado el control constitucional de las deceisiones judiciales.
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Pero como en la vida real esto no es algo que pueda ser aceptado fcilmente por los operadores jurdicos que se encuentran subordinados frente a este nuevo poder, los nuevos mecanismos de control son intrnsecamente problemticos y conflictivos. La experiencia colombiana, entre muchas otras, nos muestra de manera paradigmtica los conflictos y problemas que giran en torno a la figura de la tutela contra sentencias, en virtud de la cual la Corte controla la constitucionalidad de las decisiones judiciales, incluso de las proferidas por las Altas Cortes, como la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. A pesar de que en la teora tiende haberse consolidado la doctrina de la va de hecho y de que incluso la tutela contra sentencias se configura cuando propiamente no existe una va de hecho, lo cierto es que la figura dista mucho tener un impacto significativo en la prctica. As por ejemplo, la propia Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han utilizado exactamente los mismos argumentos para revocar decisiones proferidas por la Corte Constitucional, que los utilizados por sta para revocar las sentencias de aquellas. Y en muchsimas oportunidades estas Altas Cortes se han rehusado a dar aplicacin o a someterse a las decisiones de la Corte. Estos hechos, ms all de ser buenos o malos, ponen en evidencia y revelan la problemtica que subyace. En La accin extraordinaria de proteccin y en La accin extraordinaria de proteccin y las decisiones judiciales, Agustin Grijalva y Sebastin Lpez Hidalgo enfrentan dos tipos de problemas. En primer lugar, se aborda el problema de la pertinencia y justificacin de la figura dentro del derecho ecuatoriano, y en segundo lugar, se examina y analiza la regulacin de la figura contenida en la Constitucin del Ecuador y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Con respecto al primero de estos problemas, ambos autores coinciden en que la figura de la accin extraordinaria de proteccin constituye una consecuencia necesaria de la supremaca constitucional, y del control judicial que de ella se deriva. Si la actuacin de todas las funciones y entidades estatales y de los particulares se encuentra subordinada a la Constitucin, y si por tanto existe un contro judicial a todas ellas, carece de sentido excluir de esta supervisin las decisiones de la Funcin Judicial. Ello implicara dejar un segmento de la realidad social sin sujecin a la Carta Poltica. Por lo dems, las crticas hacia la figura se sustentan en un entendimiento incorrecto
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de los principios y el funcionamiento de la figura, por lo que tampoco deben ser tenidas en cuenta. Con respecto al segundo de los problemas, los autores abordan problemas especficos y especialmente conflictivos: los filtros a la accin, su procedencia frente a las sentencias correspondientes a las acciones constitucionales, y sus efectos jurdicos. La conclusin a la que se arriba es que la definicin de los contornos de la figura debern ser determinados por la propia Corte Constitucional. Su xito o fracaso, entonces, depender de las definiciones que de la misma haga el juez constitucional, ms all de lo dispuesto en la Constitucin y la ley.
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La Accin Extraordinaria de Proteccin*

Agustn Grijalva**
Sumario: I. Antecedentes histricos y proceso constituyente. II. La Constitucin del 2008. III. El debido proceso constitucional. IV. Las relaciones entre casacin y control constitucional. V. La Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. 5.1. Requisitos de la demanda. 5.2. Admisibilidad. VI. Medidas cautelares. VII. Efectos sobre autos y sentencias. VIII. Conclusiones.
I.
Antecedentes histricos y proceso constituyente
En Ecuador la Constitucin de 1998 en su artculo 95 estableca que no eran susceptibles de accin de amparo1 las decisiones judiciales adoptadas en un
Este texto se basa parcialmente en la investigacin Tribunal Constitucional, Garantas y Derechos, nanciado por el Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina. ** Abogado y doctor en jurisprudencia por la Universidad Catlica del Ecuador. Maestra y doctorado (c) en Ciencia Poltica en las Universidades de Pittsburgh y Kansas respectivamente. Docente en reas relacionadas con el derecho constitucional y derechos humanos en la Universidad Andina Simn Bolivar (Sede Quito), FLACSO-Ecuador y Central del Ecuador. Publicaciones en ests reas. Correo electrnico: agustin@uasb.edu.ec. 1 En este artculo se utiliza de manera indistinta la denominacin amparo o accin extraordinaria de proteccin. *
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proceso. En el mismo sentido, el artculo 276 de la misma Constitucin estableca que las providencias de la Funcin Judicial no eran susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional. Esta prohibicin fue recogida tanto por la resolucin de la Corte Suprema2 del 2001 reformada en el 2002, como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A dicha prohibicin el Tribunal Constitucional le dio incluso una interpretacin ms bien amplia al considerar un acto como la coactiva tiene naturaleza jurisdiccional, y por tanto no era susceptible de amparo3. Cual fue la lgica de una prescripcin de este tipo? Considerando la realidad ecuatoriana, mediante esta restriccin al amparo, actualmente denominado accin de proteccin, se pretendi preservar la independencia de los jueces ordinarios durante los procesos judiciales, evitando injerencias de la justicia constitucional que compliquen las causas, prolongndolas en el tiempo o incluso sometindolas a la politizacin que ha caracterizado al Tribunal Constitucional. Se planteaba que un amparo contra sentencias u otras decisiones judiciales prcticamente significara una tercera instancia que transformara al amparo de accin en recurso, y que el principio de jerarqua en la Funcin Judicial, y especialmente la supremaca de la Corte Suprema se veran afectados, puesto que jueces de menor jerarqua mediante la concesin de amparo podran cuestionar las decisiones de jueces de nivel jerrquico superior. A estas crticas se sumaban otras respecto a los riesgos que el amparo entraara para la cosa juzgada y la seguridad jurdica en general. Todas estas crticas, como veremos, aunque razonables son relativas y conducen no a la prohibicin del amparo contra decisiones judiciales sino a su estricta regulacin. Desde el punto de vista doctrinario y del Derecho Comparado la prohibicin absoluta de amparo contra sentencias u otros autos judiciales conllevaba graves problemas. En un Estado regido por una Constitucin son todas
2 Esta resolucin agrega al texto constitucional lo siguiente: Art. 2.- Particularmente la accin de amparo no procede y se la rechazar de plano cuando se la interponga respecto de c) Las decisiones judiciales adoptadas en un proceso, inclusive las emitidas por rganos de la administracin que actualmente ejercen funciones jurisdiccionales y que deban incorporarse a la Funcin Judicial en virtud del precepto constitucional de la unidad jurisdiccional; (las cursivas son mas). 3 Ver Rafael Oyarte, La Accin de Amparo Constitucional, Quito, Andrade y Asociados, 2006, p. 140.
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las autoridades pblicas las sometidas a ella, y los jueces son no solo los primeros obligados por sus prescripciones sino adems quienes actan como garantes de la misma. La Constitucin es la fuente primaria de validez jurdica y de legitimidad de las normas que el juez aplica y de su propia actividad. Constituye entonces un profundo error concebir al juez o al tribunal de la justicia ordinaria como opuesto o separado al de la justicia constitucional, desvinculado de la Constitucin4, como alguien que aplica mecnicamente normas aisladas del sistema jurdico, sistema cuyo fundamento y unidad reside en la Constitucin. En un Estado Constitucional, justicia ordinaria y justicia constitucional son complementarias y guardan permanente comunicacin. Aunque algunas competencias son privativas de cada una,5 otras competencias, como por ejemplo el conocimiento de la accin de amparo o proteccin, son necesariamente complementarias, hasta el punto que los jueces ordinarios deben actuar en ocasiones como jueces constitucionales, mientras que los Tribunales Constitucionales bregan por influir con su jurisprudencia sobre la interpretacin constitucional de la justicia ordinaria. Justamente por esta vinculacin estructural, los jueces ordinarios estn obligados a inaplicar o a suspender la aplicacin de normas jurdicas que consideran inconstitucionales, y a interpretar y aplicar la ley en el sentido que resulte conforme con la Constitucin. Es tambin en funcin de esta dimensin constitucional que el juez ordinario conoce, mediante la accin de amparo, conflictos en que uno o varios de los derechos en juego son de rango constitucional, y debe entonces proteger estos derechos6. Por tanto, al concebir al juez ordinario como sujeto a la Constitucin y a su vez garante de la misma resulta perfectamente lgica la existencia de amparo contra decisiones judiciales o accin extraordinaria de proteccin. Es natural que los actos del
4 Por esta razn nos hemos opuesto sistemticamente a la propuesta de crear jueces constitucionales especializados de instancia para conocer amparos, habeas corpus y habeas data. Esta propuesta, aunque bien intencionada, parte del supuesto de que es posible y conveniente separar totalmente la justicia constitucional y la justicia ordinaria. 5 Como son la accin de inconstitucionalidad en el caso de la justicia constitucional, o el conocimiento de problemas meramente legales en el caso de la justicia ordinaria. 6 Antonio Manuel Pea, La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 1997, pp 227 -262. Bajo esta lgica el juez ordinario tambin puede y debe conocer otras acciones constitucionales como el habeas corpus, habeas data y accin a la informacin pblica.
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juez en un proceso judicial, como todo acto de autoridad pblica, estn sujetos al control constitucional de un rgano superior que asegure el respeto de derechos constitucionales, y en particular del debido proceso. Esta revisin, por cierto, puede recaer, como en Ecuador, directamente sobre la Corte Constitucional, o en primer lugar, como en otros sistemas, sobre jueces superiores dentro la justicia ordinaria, como la Corte Suprema. En todo caso la decisin final corresponde al mximo contralor en la materia, como lo es la Corte Constitucional. De hecho, conforme a una nocin amplia de garanta constitucional, los jueces de la justicia ordinaria integran las denominadas garantas jurisdiccionales ordinarias de la Constitucin. Cuando estas garantas no operan adecuadamente es indispensable que se activen las garantas jurisdiccionales especiales o constitucionales como la accin extraordinaria de proteccin. De esta forma, la justicia ordinaria y la Constitucional deben coordinar y complementarse entre ellas a efectos de asegurar los derechos y la supremaca de la Constitucin. Son entonces primeramente los propios jueces de la justicia ordinaria los que deben enmarcar sus actuaciones en la Constitucin, pero si esto no sucede, si una decisin judicial viola un derecho constitucional, o si las interpretaciones constitucionales de los jueces ordinarios son divergentes entre si cmo se preservan estos derechos o se unifican estas interpretaciones? Los problemas centrales que trata de resolver la accin extraordinaria de proteccin tienen que ver justamente con la necesidad objetiva de hacer una unificacin de jurisprudencia en base a la interpretacin de la Corte Constitucional7, as como atender al riesgo cierto de violacin de estos derechos mediante estas decisiones judiciales, especialmente del derecho al debido proceso. En sntesis, la necesidad de ejercer control constitucional sobre decisiones judiciales proviene de la propia naturaleza de la actividad judicial8. El juez
7 Mauricio Garca Villegas, Justicia Constitucional y Accin de Tutela, Bogot, Universidad de los Andes, 1996. 8 Para una ampliacin sobre este tema puede consultarse Antonio Manuel Pea Freire, La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 1997, especialmente el captulo octavo. Ver tambin Ferrajoli, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho en Miguel Carbonell y otros (coordinadores), Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI, 2002, Pg 187 204.
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est sometido antes y primero a la Constitucin que a la ley, pues sta misma deriva su legitimidad solo de aquella. Para cumplir su funcin, el juez debe interpretar la ley conforme a la Constitucin y la jurisprudencia constitucional9 y eventualmente incluso suspender la aplicacin de la ley que considere inconstitucional, pero puede suceder que no haga ni lo uno ni lo otro, o que lo haga inadecuadamente, y entonces viole derechos constitucionales mediante sus decisiones judiciales. En consecuencia, es necesario que los ciudadanos cuenten con una accin por la cual otro juez pueda revisar la correccin constitucional de lo actuado. En ausencia de esta accin nos veramos avocados a la grave situacin de que la Constitucin se viola mediante un proceso judicial, lo cual deslegitima a la propia justicia ordinaria. La dificultad que estos problemas implican es tan o ms grave que cualquiera de los que eventualmente pueden surgir de la accin extraordinaria de proteccin contra sentencias u otras decisiones judiciales, pues consiste en poner en entredicho la supremaca y fuerza normativa de la Constitucin misma. La violacin del derecho constitucional al debido proceso y sus principios, en particular, representa una situacin en extremo grave, puesto que representa una violacin constitucional doble10. El efecto de la violacin del derecho al debido proceso no siempre se agota en si mismo. El debido proceso como derecho tiene dos dimensiones. Una dimensin autnoma como derecho en si mismo, y una dimensin como garanta de todos los dems derechos constitucionales. La solucin frecuente a estos graves problemas en muchos pases consiste en permitir el amparo contra decisiones judiciales, si bien bajo una estricta regulacin11. Tal es el caso de sistemas como los de Espaa, Alemania, Colombia o Bolivia, por citar algunos; la prohibicin absoluta que consagraba el Ecuador es ms bien excepcional12. As, en el caso del Per la Constitucin
9 Adems conforme a los tratados, convenios e instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en el Ecuador segn la Constitucin ecuatoriana de 1998. 10 Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005. pp 337 -338. 11 Mauricio Garca Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes, La Reforma a la tutela: ajuste o desmonte? en Revista de Derecho Pblico, Nro 15 Diciembre 2002, Bogot, Ediciones Uniandes, pp 245-286. 12 De los pases de la regin, Ecuador es el nico que contiene una restriccin absoluta a la posibilidad de iniciar un proceso de amparo contra una resolucin judicial Vase Comisin Andina de Juristas, Los Procesos de Amparo y Habeas Corpus: un anlisis comparado, Lima, 2000.
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en su artculo 200 inciso tercero prohbe amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular. La regularidad consiste en la observacin de los elementos esenciales del debido proceso; por tanto, el amparo procede cuando se han producido violaciones a ste que la Constitucin garantiza. Una solucin similar ha sido adoptada por la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha definido en su jurisprudencia como vas de hecho a las decisiones judiciales violatorias del debido proceso y en general de los derechos fundamentales13. Igualmente en los casos de Bolivia14 y Chile15 se admite el amparo contra decisiones judiciales cuando no existen otros recursos procesales que viabilicen la proteccin de derechos constitucionales. Por su parte, la Constitucin venezolana en su artculo cuatro permite el amparo contra decisiones judiciales adoptadas por Tribunales que actuando fuera de su competencia han violado derechos fundamentales. En conclusin, si observamos el Derecho Comparado a nivel latinoamericano constatamos que en general el amparo contra decisiones judiciales es aceptado, si bien en varios pases hay estrictas regulaciones para evitar que derive en una nueva instancia o en general en un factor atentatorio contra la independencia y en general el funcionamiento adecuado de la justicia ordinaria. En efecto, los riesgos de indebida injerencia en el proceso judicial y de su dilacin temporal pueden solucionarse mediante una adecuada regulacin legal y reglamentaria, y una prudente auto-limitacin de la Corte Constitucional. Por ejemplo, mediante el establecimiento de requisitos y plazos para interponer en estos casos la accin de amparo. En cuanto a la seguridad jurdica, el amparo contra decisiones es o debera ser un mecanismo para preservarla, antes que un medio de su violacin, pues resguarda los derechos constitucionales de los ciudadanos y la legitimidad constitucional de las de13 Para una ampliacin del caso colombiano y una comparacin con el de Ecuador vase Claudia Escobar, Practicas Constitucionales y Discrecionalidad Judicial en Revista Foro Nro 6, 2 semestre 2006, Quito, Corporacin Editora Nacional. 14 Vase Jos Antonio Rivera, El Amparo Constitucional contra Sentencias Judiciales con Autoridad de Cosa Juzgada. Una Perspectiva del Tema en Bolivia. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nro 6, 2002. 15 Aunque en el caso chileno las restricciones a su admisin son sumamente estrictas. Vase Diego Palomo Vlez, Violaciones de Derechos Fundamentales por los Tribunales de Justicia: Recurso de Proteccin y de Amparo Espaol. Un Anlisis Comparado, Revista Ius et Praxis, Ao 9, Nro 2, 2003.
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cisiones judiciales. Respecto a los riesgos de injerencia poltica, stos derivan no del amparo en si mismo sino de la politizacin partidista del Tribunal Constitucional ecuatoriano o de la manipulacin poltica de los jueces de instancia. En realidad cualquier accin o recurso, y no solo el amparo, esta sujeto a deformacin bajo estos indebidas injerencias poltico-partidistas. Por tanto una vez superados o limitados estos problemas mediante el fortalecimiento de la independencia judicial se superaran en buen grado tambin estas dificultades para el amparo. Es por esta razn que la mayora de proyectos de Constitucin durante la fase constituyente incluyeron la posibilidad de interponer amparo contra decisiones judiciales. La propuesta fue mal recibida por la entonces Corte Suprema, que vio tal posibilidad como un cuestionamiento de su poder y su jerarqua. Esta actitud no es compatible con un Estado Constitucional, en el cual un tribunal de casacin como la Corte Suprema es efectivamente el rgano de cierre del sistema jurisdiccional en materia de legalidad, pero a su vez debe someterse al mximo rgano de interpretacin constitucional, como lo es la Corte o Tribunal Constitucional. En este sentido el proyecto del CONESUP en su artculo 114 estableca al respecto: 1. Cuando exista violacin de las garantas del debido proceso, la parte afectada podr interponer, para ante la Corte Constitucional, el recurso extraordinario de amparo en contra de sentencias firmes dictadas por cualquier juez, corte o tribunal de la justicia ordinaria respecto de las cuales no quepa ningn recurso judicial. 2. Esta accin extraordinaria de amparo es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. 3. Si la accin extraordinaria de amparo fuere presentada para obstaculizar la justicia o retardar la sustanciacin de la causa, el juez constitucional deber rechazar el recurso y, si es el caso, sancionar al infractor de conformidad con la ley. Como puede apreciarse, el proyecto del CONESUP plante ya una serie de requisitos para la procedencia del amparo contra decisiones judiciales, tales como su restriccin a violaciones al derecho constitucional al debido proceso, su procedencia solo respecto a sentencias firmes, que no sean sus-
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ceptibles de ningn otro recurso procesal, ni haya evidencia de que el agraviado haya consentido en la decisin. Estas regulaciones apuntan justamente a evitar un uso desorbitado del amparo contra decisiones judiciales que pudiera significar una injerencia indebida o superposicin ms que coordinacin de la justicia constitucional respecto a la ordinaria. En caso de que la accin proceda, el efecto seria la nulidad del proceso, segn lo establece el artculo 194 del proyecto, al determinar las atribuciones de la Corte Constitucional: () 7. Conocer el recurso extraordinario de amparo contra autos o sentencias judiciales finales y definitivas exclusivamente en lo relativo a las violaciones de las garantas constitucionales del debido proceso. De proceder el recurso se declarar la nulidad que corresponda y se devolver a la Funcin Judicial para los efectos de ley. Hay que notar que en esta disposicin el proyecto hace referencia no solo a sentencias judiciales sino adems a autos finales o definitivos. Esta ampliacin es justificable puesto que en el curso del proceso, antes de la sentencia, el juez puede tomar decisiones cruciales que violan el debido proceso y necesariamente distorsionan el resultado final expresado en la sentencia.
II.
La Constitucin del 2008
La Constitucin del 2008 en sus artculos 94 y 437 crea un amparo contra decisiones judiciales o accin extraordinaria de proteccin. Esta institucin fue quizs una de las que gener mayores crticas durante la Constituyente, pues se la acus de atentar contra la cosa juzgada, la seguridad jurdica, la celeridad e independencia judicial. Aunque he analizado estas criticas en otros ensayos,16 es importante aclarar que este recurso por su propia naturaleza es estrictamente subsidiario y no constituye una nueva instancia. El artculo 94 de la Constitucin establece que este recurso procede cuando mediante sentencias o autos definitivos se han violado derechos cons16 He desarrollado una respuesta a estas criticas en el artculo Grijalva, Agustn, La Corte Constitucional y el Fortalecimiento de las Garantas, Quito, ILDIS, 2008, as como en Grijalva Agustin, Perspectivas y Desafos de la Corte Constitucional, en Avila R, Grijalva A y Martinez R (editores), Desafos Constitucionales: La Constitucin del 2008 en Perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia, 2008.
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titucionales. El artculo 437 agrega las resoluciones con fuerza de sentencia, y hace mencin especial del derecho al debido proceso entre los derechos protegidos, sin excluir los dems derechos. La subsidiariedad del recurso debe reflejarse en una estricta regulacin legal y jurisprudencial de su admisibilidad. Esta debe incluir como de hecho en parte incluye la nueva Ley de Garantas y Control Constitucional entre otros requisitos: trminos perentorios para su interposicin, incidencia directa del auto o resolucin judicial cuestionada sobre el sentido de la sentencia, alegacin oportuna de la violacin constitucional en el curso del proceso, e imputabilidad directa de la violacin constitucional a la actuacin u omisin del juez u rgano judicial17. Tales condiciones han sido establecidas en otras legislaciones y han mejorado ostensiblemente el funcionamiento de la institucin. En cuanto a los efectos del recurso, lo que hace o debe hacer la Corte Constitucional al conocer este recurso es exclusivamente verificar si el juez ordinario ha violado el debido proceso u otro derecho constitucional, y si hallare tal violacin deber declara la nulidad a partir de la actuacin procesal violatoria, y devolver al juez el respectivo el proceso para que acte en el marco constitucional. La Corte no entra a conocer hechos del proceso sin relacin con el problema constitucional, ni dicta sentencia en lugar del juez que conoce la causa. Pero cuando se violan derechos constitucionales? La respuesta a esta pregunta no siempre es fcil. Como se dijo, una respuesta proviene de cmo la Corte va definiendo permanentemente el contenido esencial de estos derechos. En tal caso cmo puede la Corte Constitucional asegurar que la jurisprudencia en la que define estos contenidos, y en la que adems unifica interpretaciones dispares sobre estos derechos sea efectivamente aplicada por los jueces ordinarios? El amparo contra decisiones judiciales o accin extraordinaria de proteccin busca sin duda ser una respuesta a este problema, puesto que en realidad la Corte lo conceder no solo contra decisiones judiciales que violen los derechos constitucionales, sino tambin contra decisiones judiciales que
17 Vase por ejemplo la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de Espaa, y especialmente las reformas del 2007 relativas a amparo, que introducen algunos de estos criterios.
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violen la interpretacin que de tales derechos haga la propia Corte, asegurando as su carcter de intrprete jurdico final de la Constitucin, segn el artculo 429 de la Constitucin. De esta manera, la facultad de la Corte para dictar jurisprudencia vinculante en materia de garantas (art. 436.6), y el recurso extraordinario contra sentencias, autos y resoluciones violatorias de derechos constitucionales (Arts. 94 y 437), siendo dos competencias diferenciables son en realidad complementarias, en el sentido de que el recurso extraordinario es el mecanismo procesal que termina asegurando la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte. Por supuesto ambas funciones son concreciones de la condicin y facultad de la Corte como intrprete jurdico final de la Constitucin. La importancia de la unificacin de fallos respecto a interpretacin de derechos fundamentales es algo que prcticamente ha quedado antes argumentado. Como se ha dicho, los derechos constitucionales son el ineludible marco de actuacin legtima de la justicia ordinaria y de su rol de garante de la Constitucin, pero no es posible desarrollar en la prctica este marco si no existe algn sistema de unificacin de fallos en la interpretacin de estos derechos18.
III.
El debido proceso constitucional
El artculo 437 de la Constitucin vigente enfatiza, sin excluir otros derechos, la violacin del debido proceso constitucional como parte del objeto del recurso extraordinario de proteccin. El nfasis no es fortuito19 puesto que en el Derecho comparado justamente el debido proceso es el derecho sobre el cual los Tribunales Constitucionales resuelven con frecuencia al conocer amparos contra decisiones judiciales. En efecto, el debido proceso constitucional es uno de los derechos constitucionales que evidencia con mayor claridad su naturaleza de marco de la
18 Sobre este tema en el caso colombiano, donde ha existido un prolongado debate vase Botero Catalina, Mauricio Garca y otros, Tutela contra Sentencias: documentos para el Debate, Bogot, DeJusticia, 2006. Se puede acceder en Internet en http://dejusticia.org/ 19 El artculo 114 del proyecto de Constitucin del CONESUP que introdujo en el debate constituyente el amparo contra decisiones judiciales lo limitaba a la violacin al debido proceso.
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justicia ordinaria20. El debido proceso es por s mismo un derecho, pero a su vez es tambin una garanta de todos los dems derechos constitucionales y legales. Principios constitucionales integradores del debido proceso, tales como los principios de legalidad, el derecho de defensa, al juez natural, a actuar pruebas o de contradiccin tienen no solo un valor propio o autnomo, sino adems un valor instrumental en relacin a todos los dems derechos. En otra palabras, estos otros derechos, constitucionales y legales, solo pueden ser adecuadamente ejercidos y defendidos en el marco del debido proceso. En consecuencia, para que un proceso judicial sea constitucionalmente vlido, el juez ordinario y las partes procesales deben conducirlo en el marco del debido proceso. Para el Derecho Procesal moderno los procedimientos deben ser siempre funcionales respecto de la proteccin del derecho sustancial, y en particular de los derechos constitucionales y de la justicia misma como valor constitucional. Esta constitucionalizacin, mediante el debido proceso, de los procesos judiciales puede ser especialmente positiva en una cultura jurdica predominantemente ritualista y formalista como la ecuatoriana, en que la justicia con frecuencia se sacrifica a las formalidades. Una nueva visin del proceso judicial como una efectivizacin del derecho a la justicia y a los derechos, puede entonces contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la propia justicia ordinaria21.
IV.
Las relaciones entre casacin y control constitucional
Entre estas dos instituciones hay sin duda similitudes, diferencias y relaciones. El examen de las mismas permite aclarar la forma como la Corte de Casacin, en Ecuador la actual Corte Nacional de Justicia, y la Corte Constitucional deben coordinar sus respectivas competencias.
20 Bernal Pulido, Carlos, El Derechos de los Derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, especialmente el captulo decimoprimero. Ver tambin Gozani, Osvaldo, El Debido Proceso, Santa Fe (Argentina), Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, especialmente el capitulo 1. 21 Por supuesto hay muchos otros factores necesarios en este cambio, tales como el desarrollo de normativa, instituciones y polticas ecientes de administracin judicial.
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Respecto a las similitudes, como ha indicado Rosario Serra Cristbal, destacan inmediatamente el carcter interpretativo y de unificacin de jurisprudencia tanto de la casacin como del control constitucional. La casacin apunta a la adecuada interpretacin de la ley, mientras que el control constitucional se concentra en la interpretacin de la Constitucin. Esta diferenciacin, sin embargo, no excluye cierta yuxtaposicin de competencias, la cual se produce cuando ambas, Corte de Casacin y Corte Constitucional interpretan de forma distinta y desde su propia perspectiva constitucional las mismas normas legales. Esta yuxtaposicin puede derivar en diferencias, tensiones e incluso conflictos, pero existen una serie de principios, regulaciones y polticas que posibilitan la reduccin de tales tensiones con miras a la coordinacin o al menos comunicacin entre ambas jurisdicciones. Un primer principio de coordinacin es el llamado principio de subsidiariedad, mediante el cual la Corte Constitucional se abstiene de conocer mediante accin extraordinaria de proteccin la violacin de derechos constitucionales en cualquier proceso judicial que se halle an en curso, es decir respecto del cual existen pendientes recursos u acciones procesales propias de la justicia ordinaria. A este principio subyace la concepcin de que los jueces ordinarios son los garantes primarios de la Constitucin, mientras que el Tribunal Constitucional constituye un garante extraordinario o secundario. Es necesario entonces para accionar ante la Corte Constitucional que primero se agoten todas las posibilidades procesales que provee la propia justicia ordinaria para proteger los derechos constitucionales. La Constitucin del 2008 incluye el principio de subsidariedad en sus artculos 94 y 438 cuando califica al recurso de proteccin o amparo como extraordinario22 y exige como requisito para su presentacin que las sentencias, autos y resoluciones sean firmes o ejecutoriados. El artculo 94 indica expresamente: el recurso proceder cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, a menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. El requisito del carcter final o definitivo de estas decisiones judiciales busca entonces el ago22 As mismo el artculo 88, que regula la accin ordinaria de proteccin, excluye explcitamente los actos u omisiones de autoridades judiciales.
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tamiento de las posibilidades procesales de defensa de los derechos constitucionales del accionante en el seno de la propia justicia ordinaria que, como se ha dicho, es el garante ordinario de los derechos constitucionales.
V.
La ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (LGCC)
Esta ley regula en nuestro derecho la accin extraordinaria de proteccin. En principio es positivo que, a diferencia de lo sucedido con la Constitucin de 1998, el Constituyente haya previsto disposiciones y plazos para que se dicte una nueva ley de justicia constitucional que regule adecuadamente los procesos constitucionales conforme a la Constitucin vigente23. Especficamente, en cuanto a la accin extraordinaria de proteccin esta normativa resultaba indispensable dada la novedad de esta garanta en nuestro sistema. Los artculos 61 y 62 de la LGCC regulan los requisitos de la demanda y la admisibilidad de la accin. En general puede apreciarse que estas condiciones tienden a una regulacin estricta que evite el abuso de la accin extraordinaria deformndola hasta convertirla en una nueva instancia. El articulo 64 llega incluso a establecer procedimientos sancionatorios contra los abogados que interpusieren la accin sin fundamento alguno. V.1. Requisitos de la demanda.
En cuanto a estos requisitos, establecidos en el artculo 61, tenemos:
a) Establecer la calidad en que comparece la persona accionante. Esta calidad segn el artculo 59 de la misma Ley no puede ser sino: 1) la de haber sido efectivamente parte en un proceso judicial 2) la de haber tenido que ser, sin haberlo sido efectivamente, parte en un proceso judicial. Ntese que en este segundo caso se da la posibilidad de accionar a terceros
23 Recordemos que la anterior Ley Orgnica de Control Constitucional fue dictada en 1997, es decir anteriormente a la Constitucin de 1998, cuyas procesos constitucionales sin embargo regul durante diez aos.
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que han sido indebidamente afectados por y excluidos de un proceso judicial en el cual por su inters o derechos tenan legitimidad procesal. En todo caso el tercero excluido debe ser titular de un derecho constitucional violado, pues este es en todos los casos el objeto de la accin segn el artculo 58. Tambin se admite en el artculo 59 que comparezca, a nombre de estas personas, un procurador judicial. b) Constancia de que la sentencia o auto est ejecutoriada. Este requisito proviene en realidad del artculo 437-1 de la propia Constitucin. El requisito tiene pleno sentido pues si hay un recurso legal pendiente contra la sentencia o auto, o si el trmino previsto para interponerlo no ha vencido, mal podra presentarse la accin extraordinaria pues la violacin del derecho constitucional se consuma solo mediante sentencia o auto ejecutoriado. As, por ejemplo, si una de las partes ha pedido aclaracin o ampliacin de la sentencia, esta no es firme, y el juez puede aun precisarla o completarla, con lo cual la violacin constitucional puede eventualmente subsanarse. En general este requisito se vincula con la subsidariedad propia de esta accin, comentada en el siguiente literal. c) Demostracin de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, salvo que sean ineficaces o inadecuados o que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia del titular del derecho constitucional vulnerado. Este literal establece radicalmente la subsidiariedad de la accin, pues son los propios jueces y tribunales, como hemos dicho, los garantes ordinarios del debido proceso y otros derechos constitucionales. As, por ejemplo, bien puede el accionante mediante la casacin ante la Corte Nacional, hallar una interpretacin de la ley conforme a la Constitucin. Solo una vez que el titular del derecho violado ha agotado todas las posibilidades procesales ante estos jueces, puede la violacin del derecho llegar a conocimiento de la Corte Constitucional, que es un rgano jurisdiccional especializado. Que los recursos sean eficaces y adecuados implica estos tengan la capacidad de evitar o resarcir la violacin del derecho constitucional. As, por ejemplo, mediante la casacin se puede corregir la interpretacin de la ley para que sea conforme a la Constitucin y los
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derechos que consagra. Mediante la nulidad se puede dejar sin efecto jurdico la decisin judicial o el proceso violatorio del derecho constitucional. d) Sealamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisin violatoria del derecho constitucional. Este requisito confirma que la accin extraordinaria de proteccin procede solo contra decisiones de autoridad judicial. Hay sin embargo algunas situaciones que ameritan cierta discusin. Por ejemplo, debera tambin proceder la accin en el caso de medidas cautelares, puesto que estas son tambin decisiones judiciales y en la justicia ordinaria se vinculan al proceso tratando de asegurar la eficacia de la sentencia. El artculo 65 de la Ley incluye tambin la accin extraordinaria de proteccin contra decisiones de las autoridades indgenas, lo cual es adecuado considerando que acorde al articulo 171 de la Constitucin tales decisiones resultan tambin de funciones jurisdiccionales constitucionalmente reconocidas pero que se hallan tambin bajo control constitucional. Hay que precisar, sin embargo, que la accin extraordinaria de proteccin no debe convertirse en un medio institucionalizado de violacin de la autonoma que la propia Constitucin reconoce la justicia indgena. En el caso de las decisiones arbitrales habr que distinguir si la decisin fue tomada por un rbitro arbitrador o un rbitro en derecho. La accin procedera solo contra el segundo, puesto que el primero es solo un amigable componedor que falla en base a su prudencia y a la equidad, mientras el rbitro en derecho falla con sujecin a la ley, y la aplicacin de la ley, si viola derechos, est sujeta a control constitucional. En cuanto a las decisiones en procesos coactivos puesto que stos no son decisiones judiciales sino actos administrativos no procedera contra ellos la accin extraordinaria de proteccin. e) Identificacin precisa del derecho violado en la decisin judicial. Cabe aqu destacar que se trata de la violacin de un la violacin de un derecho constitucional y no de cualquier derecho. No es suficiente la mera enunciacin de uno o varios derechos constitucionales sino la explicacin clara de cmo ste o stos fueron violados en el caso concreto, tal como
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lo aclara el primer requisito de admisibilidad contenido en el articulo 162 la LGCC. f ) Si la violacin ocurri durante el proceso, la indicacin del momento que se aleg la violacin ante la jueza o juez que conoce la causa. Este requisito implica que es necesario alegar la violacin del derecho constitucional oportunamente y formalmente ante el propio juez de la causa. El momento ms oportuno seria el inmediato posterior a la decisin judicial cuestionada. No cabra por tanto alegar la violacin del derecho recin al momento de interponer la accin extraordinaria de proteccin. En otras palabras, la ley exige no solo del juez sino del accionante que haya estado atento al respeto a los derechos constitucionales durante el proceso. Tal exigencia es razonable pues puede dar tambin al juez la posibilidad de corregir la decisin violatoria cuando oportunamente se le reclama, mientras evita que el accionante convierta a la accin de proteccin en mera estrategia dilatoria de las decisiones judiciales. V.2. Admisibilidad
El artculo 62 de la LGCC establece que la Sala de Admisin de la Corte Constitucional debe decidir sobre la admisiblidad de la accin en un plazo de diez das contados a partir de la recepcin del expediente completo. Para el efecto la Corte verificara lo siguiente: 1. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relacin directa e inmediata, por accin u omisin de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso. El argumento claro que la ley requiere implica, como antes dijimos, que no es suficiente la identificacin del derecho del articulo 61-4 sino adems una explicacin clara del contenido constitucional del derecho o derechos violados y de la forma como la accin u omisin del juez lo viol. No se trata por tanto de argumentar o analizar principalmente los aspectos fcticos del proceso. En otras palabras, es necesario desarrollar una interpretacin y argumentacin propiamente constitucional y no meramente legal. La simple afirmacin de la violacin de un derecho constitucional
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es claramente insuficiente, pues no constituye por si sola un argumento constitucional. 2. Que el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional del problema jurdico y de la pretensin. En otras palabras no es suficiente que la decisin del juez o tribunal afecte derechos subjetivos del accionante sino que adems tal violacin debe tener una trascendencia constitucional objetiva, es decir debe ser relevante para defender los derechos constitucionales en cuanto instituciones objetivas y generales del sistema jurdico. As, por ejemplo, el derecho a la defensa como componente constitutivo del debido proceso, no interesa solo a una parte en un proceso especfico sino que constituye una institucin objetiva, general y esencial para la realizacin de la justicia en todos los procesos judiciales. 3. Que el fundamento de la accin no se agote solamente en la consideracin de lo injusto o equivocado de la sentencia. Aunque la justicia debe ser el objetivo del proceso, es necesario fundamentar la accin en el derecho positivo a efectos de que el juez puede tener elementos normativos suficientes para dar legitimidad a su decisin ms all de lo meramente razonable o equitativo. 4. Que el fundamento de la accin no se sustente en la falta de aplicacin o errnea aplicacin de la ley. Este criterio de admisibilidad diferencia la accin extraordinaria de proteccin del recurso de casacin. Como sabemos, este ltimo se refiere a la inadecuada aplicacin o interpretacin de la ley. En contraste, el ncleo de la accin de proteccin es la violacin de un derecho constitucional. 5. Que el fundamento de la accin no se refiera a la apreciacin de la prueba por parte de la jueza o juez. La accin extraordinaria se circunscribe estrictamente a la violacin de un derecho constitucional. Si el problema tiene que ver con la mera apreciacin judicial de la prueba, es decir con la conviccin a la que el juez llega actuando dentro de las reglas de valoracin que la ley le impone, ello tiene relacin con las competencias propias de los jueces y por tanto no procede la accin. Es solo cuando el
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juez viola estas reglas legales y constitucionales de valoracin la prueba, por ejemplo sentenciando en base a una prueba nula, en que la justicia constitucional debe actuar. 6. Que la accin se haya presentado dentro del trmino establecido en el artculo 60 de esta ley. El artculo 60 establece un plazo de 20 das contados desde la notificacin de la decisin judicial para quien fue parte y desde que tuvo conocimiento para quien debi serla. Esta exigencia preserva la seguridad jurdica y la cosa juzgada, puesto que sin un plazo las decisiones judiciales podran ser cuestionadas en cualquier momento, despojndolas de autoridad y al final de eficacia. 7. Que la decisin no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso Electoral durante procesos electorales. Esta restriccin a la admisibilidad resulta constitucionalmente cuestionable puesto que la Constitucin no establece en ningn lugar dicha excepcin. El hecho de que la fase de procesos electorales constituye un periodo especial en que hay precautelar tambin el proceso democrtico mal puede justificar el excluir a la justicia electoral del control constitucional. La realizacin de elecciones es una situacin que debe tomarse en cuenta para el control constitucional de la justicia electoral, pero no para excluir a esta de aqul. Una medida ms razonable hubiera sido dar preferencia mediante plazos ms cortos a las decisiones de la Corte Constitucional en esta materia durante procesos electorales. 8. Que el admitir un recurso extraordinario de proteccin permita solventar una violacin grave de derechos, establecer precedentes judiciales, corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional. La primera parte de esta condicin de admisibilidad es innecesariamente reiterativa, puesto que la alusin a los derechos se incluy ya en el numeral dos del artculo 62, mientras que lo relativo a los precedentes esta implcito en la relevancia constitucional mencionada en el numeral dos. Adems la exigencia de establecer precedentes no puede ser lgicamente absoluta puesto que cuando se produce un caso nuevo ste no tiene precedentes, y si siempre se exigiera precedentes nunca habra un caso nuevo.
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La parte final del numeral ocho por el cual se requiere que el asunto sea de relevancia y trascendencia nacional es francamente desproporcionado. Esta condicin es tan vaga y amplia que puede permitir a la Corte Constitucional convertir su discrecionalidad en arbitrariedad y rechazar acciones extraordinarias de proteccin que a su juicio no tienen tal importancia nacional.
VI.
Medidas cautelares
Segn el artculo 27 tercer prrafo de la LGCC no proceden medidas cautelares cuando se interpone la accin extraordinaria de proteccin. Esta norma entendida de forma absoluta es inconstitucional. El artculo 87 de la Constitucin establece que se podrn ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de proteccin de derechos, con el objeto de evitar o hacer evitar la violacin o amenaza de violacin de un derecho. Esta norma est incluida en las disposiciones comunes a todas las garantas constitucionales incluidas a partir del artculo 85 de la Constitucin. La Constitucin no incluye aqu ninguna exclusin de la accin de proteccin, como si la ha hecho el legislador. Las medidas cautelares son medidas urgentes y provisionales orientadas a evitar o cesar el dao resultante de la violacin de un derecho constitucional. Justamente porque este dao puede provenir de la aplicacin de una decisin judicial, la Constitucin del 2008 introduce la accin extraordinaria de proteccin. El dao producido por una decisin judicial puede tambin ser inminente y grave como lo requiere el artculo 27 primer prrafo de la LGCC para la concesin de medidas cautelares. No obstante este mismo artculo en su tercer prrafo excluye las medidas cautelares cuando se trate de ejecucin de rdenes judiciales o cuando se interpongan en la accin extraordinaria de proteccin de derechos. Si la Constitucin establece la accin extraordinaria de proteccin y las medidas cautelares para evitar o cesar el dao por la violacin de derechos constitucionales mediante decisiones judiciales, que sentido tiene prohibir en la ley estas medidas cautelares, como inconstitucionalmente lo hace el articulo 27 de la LGCC? Esta exclusin resulta lgica cuando la decisin judicial se halla no solo ejecutoriada sino ejecutada y por tanto sus efectos se han
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consumado. Solo en esta situacin las medidas cautelares se vuelven inaplicables pues el dao se ha producido y no cabe ya evitarlo o suspenderlo, que es lo que hacen las medidas cautelares, sino exclusivamente repararlo mediante la accin extraordinaria de proteccin. Por supuesto, las medidas cautelares aplicadas a decisiones judiciales requeriran una regulacin legal ad-hoc, tales como plazos ms cortos y perentorios, puesto que tales medidas operan sobre fases procesales que no pueden quedar indefinidamente suspendidas. Pero esta regulacin ad-hoc es distinta de la exclusin generalizada que de tales medidas hace el artculo 27 de la LGCC.
VII.
Efectos sobre autos y sentencias
El artculo 62 de la LGCC establece que la admisin de la accin extraordinaria de proteccin no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la accin. Esta norma es claramente contraria a los artculos 94 y 437 de la Constitucin en los que se establece que la accin procede justamente contra sentencias, autos y resoluciones violatorios de derechos constitucionales, es decir contra los actos mismos y por supuesto contra sus efectos dainos sobre los derechos. As, por poner un ejemplo, si mediante una orden judicial violatoria del debido proceso constitucional se ordena la demolicin de un inmueble, la interposicin de la accin extraordinaria de proteccin no suspendera los efectos, tampoco podra interponerse ninguna medida cautelar, segn el artculo 27 de la LGCC. El inmueble igual seria demolido, cumpliendo la orden judicial y lo nico que podra esperarse supuestamente, si la Corte Constitucional concede la accin extraordinaria es, segn el artculo 63 de la misma LGCC, la reparacin integral. Hay entonces una contradiccin estructural entre la no suspensin de los efectos y la propia definicin constitucional y naturaleza jurdica de la accin extraordinaria de proteccin. Por otra parte, no quedan claros en la LGCC los efectos de la sentencia de la accin extraordinaria de proteccin. El artculo 63 determina que si se declara la violacin, la Corte ordenar la reparacin integral al afectado y el artculo 18 de la LGCC define lo que debe entenderse por reparacin inte-
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gral. Sin embargo, a ms de la reparacin la ley debera tambin aclarar que las actuaciones procesales realizadas a partir de la violacin del derecho constitucional son nulas y por tanto carecen de efecto jurdico. Por tanto, la Corte Constitucional debera devolver el respectivo expediente al juez correspondiente ordenndole corregir estas actuaciones desarrollndolas en el marco de la Constitucin.
VIII. Conclusiones
Hemos defendido anteriormente la posibilidad de que el amparo contra decisiones judiciales o accin extraordinaria de proteccin contribuya a una mayor proteccin de derechos constitucionales, como lo atestigua su aplicacin en el derecho comparado y lo justifica la propia lgica de un Estado constitucional. Empero, hemos tambin insistido en que el adecuado funcionamiento de esta garanta requiere de una estricta y adecuada regulacin legal y de una Corte Constitucional profesional e independiente. La LGCC contiene sin duda algunos criterios y elementos acertados en este sentido, pero al mismo tiempo introduce otros que a su vez restringen inconstitucionalmente la garanta, restndole eficacia. Crear nuevas instituciones constitucionales, como la accin extraordinaria de proteccin, para restarles radicalmente eficacia mediante la ley solo introduce incoherencia y confusin en el sistema jurdico. Aun ms grave, un proceso as apunta no al desarrollo de la Constitucin sino a persistir en su violacin sistemtica y por tanto en la des-constitucionalizacin y la violacin de derechos constitucionales que predomina en el pas. Es entonces urgente desarrollar la jurisprudencia constitucional que corrija e interprete la normativa legal en direccin al horizonte trazado por la Constitucin.
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La Accin Extraordinaria de Proteccin y las decisiones judiciales

Sebastin Lpez Hidalgo*
Sumario: I. Introduccin II. La cosa juzgada: un lmite de la accin extraordinaria de proteccin? III. Tesis permisivas y tesis negativas respecto de la accin extraordinaria de proteccin en contra de decisiones judiciales. 3.1. Tesis negativas. 3.2. Tesis permisivas. IV. Objetivos fundamentales de la accin extraordinaria de proteccin en contra sentencias. V. La accin extraordinaria de proteccin en nuestro ordenamiento jurdico. VI. Procede una accin extraordinaria de proteccin sobre una accin de proteccin. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
I.
Introduccin
Mientras los tribunales supremos o cortes supremas nacieron para cumplir la funcin especca de controlar la correcta aplicacin de la ley a los casos
* Doctor en Jurisprudencia y abogado de los tribunales de justicia por la Universidad del Azuay. Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad Estatal de Cuenca. Mster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar de Quito. Actualmente, abogado de la Procuradura General del Estado. (El presente artculo es un fragmento actualizado y revisado del trabajo de tesis de Magster en Derecho, presentado y aprobado en la Universidad Andina Simn Bolvar de Quito; en tal virtud, los derechos de publicacin sobre todo el contenido del trabajo pertenecen a este centro universitario).
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concretos, adems de controlar una correcta actuacin de los jueces respecto de la ley, los tribunales constitucionales o cortes constitucionales surgieron para la tutela de derechos fundamentales y del derecho objetivo en el marco constitucional1. Este fue el ncleo originario de las competencias de la jurisdiccin constitucional las cuales posteriormente se ampliaron a una actividad de contralor constitucional de todas las competencias de los poderes pblicos en relacin con la norma fundamental, inclusive las de los rganos jurisdiccionales. Este mbito de competencias tiene como antecedente otro cambio fundamental, el trnsito del Estado absoluto al Estado legislativo. El principio de legalidad y la ley como un acto normativo supremo e irresistible, dentro del Estado legislativo no era ms que la sustitucin de un modelo (soberana del rey), por otro ms democrtico (soberana de la nacin representada en el parlamento)2. Pablo Dermizaky nos dice:
Mientras la justicia ordinaria se ocupa de controversias entre particulares, o entre stos y el Estado en su calidad de persona de derecho privado, la justicia constitucional es de orden pblico porque, al defender la Constitucin, preserva la estructura jurdico-poltica del Estado y los derechos fundamentales de la persona [...] estas claras diferencias entre justicia constitucional y justicia ordinaria no suponen una separacin infranqueable entre ambas. Al contrario, su coordinacin y complementariedad son requisito esencial de un Estado de Derecho3.
Toda la construccin doctrinal de la Revolucin Francesa tras la derrota del Absolutismo y del Ancien Rgime tena su base en la supremaca de la ley y en la negacin de la supremaca jurdica de la Constitucin; de hecho, por mucho tiempo la ley sera considerada la principal sino la nica fuente del derecho4.
1 Serra Cristbal, Rosario, La guerra de las cortes, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1999, p. 30. 2 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, 8va edicin, Madrid, 2008, pp. 24-25. 3 Dermizaky, Pablo, Justicia constitucional y cosa juzgada, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, Konrad-Adenauer-Stiftung, 10ma edicin, Montevideo, 2004, p. 293. 4 Serra Cristbal, Rosario, op. cit., pp. 30-31.
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Y LAS DECISIONES JUDICIALES
Luigi Ferrajoli indica que:

[...]En efecto, con aparente paradoja era el iusnaturalismo la teora del Derecho premoderno; mientras que el positivismo jurdico expresado en la frmula hobbesiana corresponda a la instancia axiolgica de la refundacin del Derecho sobre el principio de legalidad como garanta de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El estado de Derecho moderno nace, como la forma del estado legislativo de Derecho [...] De aqu un anlogo cambio de paradigma de la jurisdiccin, que deja de ser produccin jurisprudencial del Derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad [...]5.
Por el contrario, la experiencia norteamericana fue totalmente diferente, los revolucionarios de ese entonces, a diferencia de lo que suceda en Francia, no tuvieron que terminar con una sociedad estamental, no tuvieron en un principio porqu luchar por una igualdad formal ante la ley; y tampoco deban negociar nada con un monarca preocupado por ocupar un lugar en el orden jurdico del nuevo Estado. As, los revolucionarios norteamericanos orientaron su preocupacin hacia un sistema equilibrado de los poderes y funciones, bajo una norma fundamental que previera unos derechos indisponibles para los poderes pblicos en general. Bajo esta perspectiva, la experiencia norteamericana concretara la vigencia de una suprema ley, fundada en el principio de soberana popular sustitutivo del principio de soberana parlamentaria; sin embargo, la pregunta estaba latente: a quin conar el control de una ley contraria a esa norma constitucional suprema?, sera acaso factible depositar dicho control en manos del legislador democrticamente elegido depositario del principio mayoritario?, sera acaso el juez el encargado de ejercer dicho control?, o acaso, el mismo ejecutivo? Con el pasar de los tiempos, y bajo la experiencia italiana y alemana en las que el legislador asumiendo un papel de defensor de la Constitucin, se haba convertido en un problema por su arbitrariedad; y el juez por su lado, en su instrumento, los tribunales constitucionales se erigieron como verdaderos tribunales jurisdiccionales de defensa de los derechos hu5 Ferrajoli, Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 16.
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manos y de los derechos fundamentales, dejando atrs aquella posicin clsica de meros legisladores negativos para convertirse entonces en verdaderos guardianes de los derechos y garantas constitucionales. La desconanza creciente hacia un legislativo transgresor de los lmites constitucionales y un judicial del cual tambin se sospechaba, hizo dudar a los constituyentes sobre si la ley democrticamente aprobada gozaba de un proceso previo de ponderacin y anlisis constitucional que abarcara a todos los poderes pblicos. En este contexto, Rosario Serra Cristbal anota:
[...] se busc una frmula de la justicia constitucional que garantizara el contenido y la ecacia de los derechos de la forma ms amplia posible frente a todos los poderes pblicos, y adems, que se salvaguardasen del modo y la manera en que los constituyentes y el legislador lo haban determinado. Por ello se estableci el recurso de amparo como garanta de que tambin los jueces mantendran la efectividad del contenido constitucional [...]6.
Esta tensin latente a quin conar el control de la actividad pblica en ltima instancia, y la subsecuente salvaguarda de los derechos fundamentales, ha llevado en la vida prctica a discusiones interminables acerca de los papeles que deben jugar hoy da las ms altas cortes a nivel nacional. Tanto en Francia como en Estados Unidos, no existe mayor posibilidad de conicto entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria. En Francia, porque no existe un recurso extraordinario como el amparo o proteccin en contra de sentencias, y porque el Conseil Constitutionnel francs, solamente funciona como un juez de la ley; y en Estados Unidos, porque es el mismo Tribunal Supremo el intrprete de la Constitucin, las leyes federales, y los tratados internacionales el efecta tanto el control de legalidad como el de constitucionalidad7. Para el caso espaol, las cosas son diferentes desde el momento en que su ordenamiento jurdico prev una accin extraordinaria de defensa de los derechos en contra de decisiones judiciales.
6 Serra Cristbal, Rosario, op. cit., p. 42. 7 Ibd., pp. 44-46.
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El recurso de amparo espaol est regulado por la Constitucin, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Acuerdos del Tribunal Constitucional. Este recurso consiste en una autntica accin judicial autnoma, subsidiaria, extraordinaria, informal y denitiva. Mediante esta accin se cumplen simultneamente dos nalidades constitucionales: por un lado, se protegen los derechos fundamentales de las personas residentes en territorio espaol y, por otro, se asegura la aplicacin prevalente de la Constitucin en el ordenamiento jurdico. El sistema alemn por su parte, ha garantizado un reconocimiento nacional e internacional de la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal. Su experiencia en materia del control constitucional de las sentencias judiciales es muy importante desde la perspectiva comparada, cuando en el artculo primero de la Ley Fundamental establece que los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de derecho directamente aplicable por lo que se acepta sin controversias que el recurso de queja por inconstitucionalidad puede ser usado para atacar sentencias judiciales.
II.
La cosa juzgada: un lmite a la accin extraordinaria de proteccin?
Este conicto de jurisdicciones la ordinaria y la constitucional, conocido tambin como choque de trenes, ha llevado a juristas y doctrinarios a tomar posiciones encontradas en torno al tema de la accin de amparo, tutela o proteccin y su procedencia cuando de decisiones judiciales se trata. En el caso del Ecuador este conicto tiende a armonizarse de alguna manera con el nuevo mecanismo de control concentrado de constitucionalidad, en donde, la jueza o juez encargado del conocimiento de una causa puede remitir en consulta a la Corte Constitucional el caso para que resuelva una cuestin de constitucionalidad respecto de una norma que se considera inconstitucional en el caso que se juzga (artculo 428 de la Constitucin); al tiempo que se agudiza, con la inclusin de una accin autnoma e independiente a la accin de proteccin, se trata de la accin extraordinaria de proteccin en contra de sentencias y autos denitivos ejecutoriados prove-
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nientes de los rganos jurisdiccionales (artculo 94 de la Constitucin). La percepcin de que una accin extraordinaria de proteccin es fuente de tensin entre las altas cortes tiene sus matices. Un sector de la doctrina ha considerado que el problema no es mayor y en consecuencia la solucin es sencilla: eliminar el amparo o proteccin contra sentencias no solo evitara el conicto en las altas cortes, sino tambin prevalecera la seguridad jurdica, la cosa juzgada y el principio de independencia del juez natural8. Consideramos que el tema es mucho ms serio y va ms all de simples armaciones, pues solo una concepcin rme de la existencia de unos derechos fundamentales indisponibles, lmites y vnculos de los poderes pblicos, conlleva la implementacin necesaria de mecanismos ecaces de proteccin. Agustn Grijalva nos dice al respecto:
hay que sealar, primero, que la institucin de control constitucional de decisiones judiciales no es, como algunos han dicho, una novelera o extravagancia. Por el contrario, la institucin existe en muchos pases con sistemas jurdicos similares al nuestro. As, por ejemplo, existe con mayor o menor amplitud en todos los dems pases de la Comunidad Andina, as como Chile, Espaa o Alemania por citar algunos. A nivel de derecho comparado, lo extrao, ms bien, es la prohibicin absoluta que establece la Constitucin ecuatoriana de 1998, como lo expresa la Comisin Andina de Juristas: De los pases de la regin, Ecuador es el nico que contiene una restriccin absoluta a la posibilidad de iniciar un proceso de amparo contra una resolucin judicial [...]9.
Asistimos hoy en da, a una judicializacin necesaria de los derechos humanos en el orden jurdico interno de los Estados, de manera que, ya no solamente el ejecutivo es controlado, sino que tambin el legislativo y el judicial
8 Vase Botero, Catalina et al., Tutela contra sentencias: documentos para el debate, DeJusticia, Bogot, 2006, Internet, http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=5&id_publicacion=265. 9 Grijalva, Agustn, Perspectivas y Desafos de la Corte Constitucional, en Desafos constitucionales La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edicin, Quito, 2008, p. 270.
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son objeto de control cuando restrinjan o violenten derechos fundamentales Es posible entonces una accin extraordinaria de proteccin en contra de sentencias judiciales? Sobre la base de que la Constitucin como norma suprema obliga a todos por igual, no puede existir en el ordenamiento jurdico de un Estado, una ley, un decreto, resolucin o decisin judicial ausente de un control. En el Estado absoluto, la autoridad representada por el monarca (Estado), somete al Derecho como norma; en el Estado legislativo la autoridad (parlamento) somete al Estado por medio de la Ley; en el Estado constitucional de derechos y de justicia, la autoridad (el constituyente) mediante la Constitucin, los derechos humanos y la persona someten al Estado10. Jos Antonio Rivera maniesta:
En resguardo del Estado democrtico constitucional en general, y del principio de supremaca constitucional en particular, se ha establecido el sistema de control de constitucionalidad. En consecuencia, la jurisdiccin constitucional se ha instituido por las normas de la Constitucin con la misin de armar la integridad y primaca de la Constitucin, asegurando que efectivamente todos los poderes pblicos, as como sus autoridades y funcionarios, sujeten sus actos a las normas, valores y principios constitucionales [...]11.
Aun cuando los diferentes sistemas jurdicos asumen hoy en da la vigencia necesaria de una norma jurdica suprema que limite y vincule a todos los poderes pblicos, el tema del debate acerca del control constitucional y de las sentencias judiciales sigue vigente. Uno de los argumentos ms fuertes invocados por aquellas posiciones provenientes de la jurisdiccin ordinaria, ha sido la institucin jurdica de la cosa juzgada como un lmite absoluto e indiscutible al control de constitucionalidad.
10 vila Santamara, Ramiro, Ecuador, Estado constitucional de derechos y de justicia, en Constitucin del 2008 en el contexto andino, anlisis de la doctrina y el derecho comparado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edicin, Quito, 2008, p. 29. 11 Antonio Rivera, Jos, El Amparo Constitucional contra Sentencias, en Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano, 2003, p. 214.
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Jos Antonio Rivera dice: La autoridad de la cosa juzgada es, pues, calidad, atributo propio del fallo que emana de un rgano jurisdiccional cuando ha adquirido carcter denitivo. Es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisin de la misma materia12. Los vocablos cosa juzgada provienen del latn res iudicata, que signica, lo que ha sido juzgado o resuelto. Entonces, la cosa juzgada consiste en la necesidad imperiosa de darle a la decisin proferida sobre la cuestin principal debatida en un proceso, la calidad de denitiva y evitar as que pueda volver a debatirse en otro, lo que hara interminable la controversia13. Sin embargo, es la cosa juzgada un principio absoluto?, en qu momento la sentencia se vuelve denitiva y cundo puede revisarse? Si nos referimos a las sentencias emitidas por la propia Corte Constitucional, la cosa juzgada en materia de garantas es indudable, al igual que la declaratoria de inconstitucionalidad, pues mediante esta ltima facultad la Corte expulsa del ordenamiento jurdico una norma que se considera es contraria a la Constitucin. Pero, si nos referimos a las demandas de inconstitucionalidad en las cuales la Corte rechaza una accin de inconstitucionalidad por estimar que la norma impugnada no contraviene el texto fundamental las cosas pueden variar, puesto que si bien las magistraturas deben someterse en principio a sus propio fallos (regla stare decisis) pueden existir cambios o reformas posteriores tanto a la norma secundaria como a la constitucional que permitan en un futuro poder volver a impugnar dicha norma. Rafael Oyarte sostiene:
Al efecto se debe tener presente que, en virtud del principio stare decisis, las magistraturas, en principio, deben someterse a sus propios fallos pues, en caso contrario, se podran vulnerar derechos fundamentales como la igualdad ante la ley, la seguridad jurdica y la tutela judicial efectiva. Pero ese sometimiento no puede ser irracional, es decir, la invocacin de precedentes no puede ser mecnica pues, en virtud de la regla stare decisis, el tribunal debe estar de acuerdo con los motivos por los que se dictaron las sentencias anteriores, esto es, con su ratio decidendi [...] El Tribunal Constitucional est para
12 Ibd., p. 215. 13 Azula Camacho, Jaime, Curso de Teora General del Proceso, 3ra edicin, Bogot, 1986, p. 409.
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resguardar la integridad de la Constitucin, no para sostener sus propios fallos, peor para reiterar errores o volver a incurrir en ellos conscientemente. Un fallo se dicta por razones jurdicas y no por razones de conveniencia [...]14.
Pero cuando la institucin jurdica de la cosa juzgada lo entendemos en el mbito de la justicia ordinaria las cosas son diferentes. Autores como Pablo Dermizaky nos dicen al respecto lo siguiente:
la cosa juzgada suele dividirse en formal y material. La primera ocurre cuando una sentencia ejecutoriada no puede ser revisada dentro del mismo proceso, pero admite otra accin en un proceso distinto. La segunda es la que no admite revisin en ninguna forma [...] Cabe mencionar que la cosa juzgada constitucional, diere de la cosa juzgada ordinaria [...] En este sentido la cosa juzgada ordinaria es siempre formal cuando en el proceso se han vulnerado esos derechos, porque es revisable mediante accin de amparo, que culmina con una sentencia del Tribunal Constitucional que adquiere categora de cosa juzgada material, porque es denitiva [...]15.
Bajo un criterio conservador, procesalista, desde una visin legalista del derecho y sus instituciones, la cosa juzgada como institucin jurdica constituye un lmite al control constitucional; no pretendemos manifestar que ella no es necesaria, eso sera un absurdo; no obstante, los tiempos que hoy en da vivimos requieren nuevos debates y planteamientos al respecto. No debemos olvidar que la institucin jurdica de la cosa juzgada es una creacin propia del Derecho Procesal, creada como un corolario del principio de seguridad jurdica, presente tambin en la propia Constitucin (artculo 82), y que es entendida como la estabilidad mnima que las instituciones que rigen la vida de una sociedad deben tener; seguridad jurdica que implica adems, una vigencia autntica de la Ley manifestada en el respecto a los derechos proclamados en la Constitucin con la posibilidad real de que su amparo sea ecaz16; por ello, quienes consideran que la legitimidad de un fallo o sentencia
14 Oyarte Martnez, Rafael, La accin de amparo constitucional, jurisprudencia, dogmtica y doctrina, Fundacin Andrade & Asociados, 2da. Edicin, Quito, 2006, p. 30. 15 Dermizaky, Pablo, op. cit., p. 296. 16 Vase Internet, http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Constitucional.80.html.
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debe tener un mnimo de justicia material, admiten que la institucin jurdica de la cosa juzgada debe ceder bajo ciertas consideraciones, ante la necesidad imperiosa de que en el derecho triunfe la verdad y la justicia como nes ltimos del Estado puesto que, un procedimiento es regular y ajustado a derecho siempre que se respeten los derechos fundamentales. Solo puede aspirar a la cosa juzgada, una sentencia que tenga un mnimo de justicia material. Y ese mnimo de justicia material es precisamente el respeto de los derechos fundamentales17. La cosa juzgada no debe ser entendida como un dogma absoluto sino precisamente como lo que es, un instrumento procesal cuya nalidad es otorgar un sello de rmeza y certidumbre a un determinado fallo judicial18. Es necesario tener presente que si un cuerpo normativo de rango inferior a la Constitucin, o sea una ley, puede introducir consideraciones de cundo y hasta dnde opera la institucin jurdica de la cosa juzgada, no existe justicativo para que la Constitucin como norma suprema, ley de leyes, no pueda crear mecanismos de proteccin de tutela de los derechos fundamentales, restringiendo los alcances de dicha institucin. Para concluir, la seguridad jurdica, principio constitucional que sustenta la regla de la cosa juzgada como necesidad de certeza o rmeza, no deja de regir, sino nicamente se diere o cede especio ante una exigencia mayor en el mbito de su actuacin: obtener una reparacin de un derecho fundamental que ha sido vulnerado por una sentencia o auto denitivo, adems de que este mismo principio, no puede de manera alguna conducirnos al extremo de que un tribunal no intervenga ante violaciones claras de los derechos puesto que su proteccin es, en ltimas, uno de los nes del Estado Constitucional y Democrtico19.
17 Botero, Catalina et al., op. cit. 18 Antonio Rivera, Jos, op. cit., p. 215. 19 Botero, Catalina et al., op. cit.
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III.
Tesis permisivas y tesis negativas respecto de la accin extraordinaria de proteccin en contra de decisiones judiciales
La pregunta que por mucho tiempo y aun en los actuales momentos guiara el debate en torno a la legitimidad de la justicia constitucional y el lugar que ocupa dentro del Estado democrtico y su relacin con el legislador, ahora incluye tambin el debate sobre su relacin y vnculo con el judicial. Bajo esta perspectiva nos preguntamos entonces: Si los rganos jurisdiccionales son los primeros garantes de los derechos fundamentales y del debido proceso, cmo es posible que sus decisiones puedan estar sujetas a un control constitucional? Las posiciones asumidas por los diferentes tratadistas y estudiosos en torno al tema han sido numerosos; sin embargo, para efectos de nuestro estudio, las hemos clasicado en dos grupos: i) tesis permisivas, para quienes se encuentran a favor de esta institucin jurdica; y, ii) tesis negativas para quienes propugnan lo contrario. Comenzar por analizar las tesis negativas, no sin antes indicar que nuestra posicin se orienta hacia la tesis permisiva. El porqu ser expuesto en detalle. 3.1. Tesis negativas
Si el control de constitucionalidad de las leyes es un problema objetivo para el Estado democrtico que pone sobre la mesa algunos problemas como las relaciones entre poltica y derecho en el marco del Estado constitucional, el problema de la impugnacin de sentencias por medio de garantas constitucionales no constituye un problema menor. Quienes fundan su argumento en la tesis negativa, suelen ser aquel sector compuesto por los jueces ordinarios, excesivamente formalistas, ritualistas y muy respetuosos del principio de soberana parlamentaria o soberana de la ley, propios de un Estado liberal clsico de derecho. Se argumenta por parte de los defensores de esta tesis, que al ser la Corte Constitucional o el Tribunal Constitucional una institucin politizada, la inuencia poltica de la cual tanto se ha hablado y se ha reprochado, debe estar
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fuera de los criterios jurdicos, estara interriendo constantemente en el ejercicio de la administracin de justicia ordinaria, la cual quedara en consecuencia subordinada a factores eminentemente polticos20. Para identicar a este sector, Agustn Grijalva ha expuesto con precisin algunas consideraciones:
Es una innovacin innecesaria, arman los crticos, porque son o deben ser los propios jueces los que resguardan en el trmite de las causas el debido proceso. Es peligrosa porque abre la posibilidad de que muchos abogados recurran a este amparo extraordinario para dilatar aun ms los procesos judiciales, atacando incluso la cosa juzgada de las sentencias y, por tanto, la seguridad jurdica [...]21.
Los defensores de la supresin de esta accin extraordinaria han sostenido adicionalmente que si los propios procesos judiciales son el escenario ideal de justiciabilidad de los derechos y en consecuencia, un espacio insustituible para la tutela de los derechos, no debe existir un rgano superior a ellos que pueda revisar sus fallos, ms an, cuando en el orden jurdico las cortes nacionales o cortes de casacin son los tribunales supremos de sus jurisdicciones y cuentan adems con la misma formacin judicial que los jueces constitucionales22 o, si como lo entenda Kelsen, cuando es citado por Rosario Serra Cristbal, el mero hecho de que un acto jurdico emane de un tribunal constituye una garanta suciente de su regularidad, y su mediata o inmediata constitucionalidad no es un motivo suciente para sustraer a estos actos de las jurisdicciones comunes y someterlos a una jurisdiccin constitucional especializada23. Se ha dicho tambin, que la vigencia de una accin que pueda revisar sentencias y autos denitivos en defensa de los derechos fundamentales implicara necesariamente una cuarta instancia dentro del ordenamiento jurdico, y poco a poco, al igual que lo que sucedi con el recurso extraordinario de casacin, el tema de una revisin de sentencias y autos denitivos, tor20 21 22 23 Grijalva, Agustn, op. cit., p. 270. Ibd., p. 269. Botero, Catalina et al., op. cit. Serra Cristbal, Rosario, op. cit., p. 39.
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nara en interminables a los procesos judiciales que de por s, llevan algn tiempo considerable en su tramitacin y posterior resolucin en nuestro ordenamiento jurdico. Finalmente, quienes proponen eliminar una accin extraordinaria de proteccin o tutela en contra de sentencias y autos denitivos sostienen que la sola eliminacin de este tipo de acciones o garantas evitara un choque de trenes o conictos entre las altas cortes. Lo que no se ha dicho, sin embargo, es que esta accin es subsidiaria y extraordinaria, debiendo en consecuencia operar ciertos requisitos o condiciones de procedibilidad necesarios para su vigencia, como por ejemplo, que se trate de sentencias y autos ejecutoriados pero no ejecutados (es decir antes de que se ejecute la sentencia misma); que se hayan agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en el orden jurdico interno; un tiempo de caducidad para la interposicin de la garanta; que se reera exclusivamente a la violacin de derechos fundamentales y que puedan afectar o hayan afectado gravemente el proceso; la necesidad de la invocacin previa del derecho constitucional violado, lo cual no solo estimulara la constitucionalizacin del derecho sino que controlara un incremento desmesurado y abusivo de la garanta, etc.24. La cosa juzgada, la seguridad jurdica y el principio de independencia judicial parecen ser entonces el argumento ms fuerte de este sector. 3.2. Tesis permisivas
Quienes se identican con esta corriente, estn alineados en una posicin que la denominaremos constitucionalista, en la cual la Constitucin cumple un papel verdaderamente normativo, jurdico y supremo dentro del ordenamiento jurdico de un Estado. Algunos autores han considerado que la tesis permisiva puede ser a su vez: permisiva fuerte, permisiva mediana y permisiva dbil. La permisiva fuerte permite el amparo contra todo tipo de resolucin judicial, pero para su procedencia es necesario que se encuentre en juego un derecho constitu24 Vase Garca Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Internet, www.DeJusticia.org/admin/le.php?table=documentos_publicacion&eld=archivo&id=25.
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cional (Mxico); la mediana, lo admite, en una buena cantidad de casos (Espaa); y la dbil lo admite solo excepcionalmente (Brasil)25. Otros en cambio han calicado a las tesis permisivas con relacin al derecho vulnerado, as por ejemplo, contemplan una tesis permisiva moderada o dbil cuando la procedencia del amparo o proteccin tiene que ver con derechos fundamentales de ndole procesal; y de otra parte, la tesis permisiva amplia, cuando el amparo es admitido en contra resoluciones judiciales que afecten a cualquier derecho fundamental. Como lo veremos ms adelante, nuestro pas se adscribe dentro de una tesis amplia o fuerte, permitiendo la interposicin de una accin extraordinaria de proteccin en contra de derechos inherentes al debido proceso as como otros derechos constitucionales (artculo 437, numeral 2 de la Constitucin, y artculo 58 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, en adelante LOGJCC)26. As, la opcin asumida en cada pas depende de su normativa constitucional adoptada. Aun cuando los reparos a la accin extraordinaria de proteccin parezcan razonables, pues se fundan en una concepcin legalista del Estado, esas objeciones olvidan ciertas funciones esenciales del amparo contra sentencias dentro de una democracia constitucional27. Todos, incluidos el judicial, se encuentran sujetos a un control necesario respecto de sus decisiones y actuaciones cuyo fundamento nico y exclusivo consiste en tomar a los derechos en serio, como lo deca Ronald Dworkin. All en donde una autoridad pblica pueda traspasar el lmite jado por la Constitucin y sus actos u omisiones sigan, no obstante, teniendo valor jurdico, no sirve tener Constitucin o, como dijo Lassalle, sta es apenas una hoja de papel sin contenido material28. El respeto a los derechos fundamentales no puede ser una obligacin exclusiva del Presidente, de las legislaturas y de los ciudadanos en general, sino principalmente de los jueces y tribunales que en ejercicio de su actividad se
25 Wray, Alberto, Derecho procesal constitucional, ProJusticia, Fondo Editorial del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2002, p. 144. 26 Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el Suplemento del Registro Ocial No. 52, de fecha 22 octubre 2009. 27 Botero, Catalina et al., op. cit. 28 Antonio Rivera, Jos, op. cit., p. 219.
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constituyen en los principales garantes del respeto de unos derechos indisponibles para cualquier autoridad o funcionario; de lo contrario, el Estado de la arbitrariedad, la irresponsabilidad constituiran la regla. Agustn Grijalva indica al respecto:
Los jueces ordinarios no solo que estn obligados a actuar en el marco de la Constitucin, como lo est cualquier autoridad pblica, sino que cumplen funciones de proteccin de la Carta Fundamental mediante instituciones como las garantas jurisdiccionales (amparo, hbeas corpus, hbeas data, etc.) y el examen de la constitucionalidad de las normas legales e infralegales que aplican en el proceso. Esta sujecin de todas las funciones, rganos y autoridades pblicas a la Constitucin es lo que dene al Estado Constitucional moderno [...]29.
Es indudable que la proteccin de los derechos fundamentales debe hacerse primariamente dentro del propio proceso, pues el juez ordinario es tambin juez constitucional; no obstante, eso no excluye la conveniencia y necesidad de una accin extraordinaria, pues subsiste la posibilidad del error judicial, y en especial la necesidad de unicar la interpretacin constitucional. No queremos decir con esto que los jueces constitucionales no puedan errar, pero en materia de tutela de derechos fundamentales es obvio que este rgano especializado es el guardin e intrprete jurdico nal de la ley suprema. El argumento segn el cual la accin extraordinaria de proteccin atenta contra la independencia judicial y el principio de especialidad, no es tampoco totalmente vlido. Esta garanta (accin extraordinaria de proteccin) est concebida para proteger los derechos fundamentales y no para pronunciarse sobre las consideraciones de orden legal, y si bien en ocasiones el juez constitucional que conoce de esta accin se inmiscuye indebidamente en los problemas puramente legales, ello no debera llevar a la eliminacin de esta accin en el orden jurdico sino ms bien hacia una adecuada regulacin. Por otro lado, el argumento de la cuarta instancia, encuentra su lmite tambin, cuando la accin extraordinaria de proteccin, tiene como nica nalidad el restablecimiento inmediato de un derecho fundamental restrin29 Grijalva, Agustn, op. cit., p. 270.
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gido por la autoridad judicial, de manera que el juez constitucional, circunscribir su anlisis slo sobre ese particular (la vulneracin del derecho constitucional), sin que pueda pronunciarse sobre los dems asuntos objeto de la controversia y sin que pueda revisar en consecuencia, el fondo del litigio que motiv la sentencia impugnada30. La idea de una accin extraordinaria de proteccin dentro de los ordenamientos jurdicos no es pura casualidad, ella encuentra su sustento en la necesaria vigencia de un control de las actuaciones judiciales dentro de un proceso, una frmula de cierre dentro del ordenamiento jurdico que incluso evite responsabilidades internacionales posteriores al Estado transgresor de los derechos fundamentales y unique la interpretacin sobre el alcance y contenido de los derechos fundamentales. Finalmente la revisin de las sentencias y autos ejecutoriados por parte del mximo rgano de interpretacin y justicia constitucional no atentan contra la vigencia de la institucin jurdica de la cosa juzgada tal como lo argumentan sus detractores, sino nicamente la diere en tutela del restablecimiento de un derecho fundamental que siempre debi ser respetado, observado y garantizado. Con acierto Ramiro vila Santamara expone:
se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las violaciones de los derechos en el pas. Es de esperar que la Corte Constitucional y los jueces que ejercen competencia constitucional sepan distinguir entre los derechos fundamentales y los derechos que pueden ser exigidos va ordinaria [...] a mayor respeto de los derechos, menor uso y menos necesidad de las garantas [...]31.
30 Antonio Rivera, Jos, op. cit, p. 219. 31 vila Santamara, Ramiro, Las garantas: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos, en Desafos Constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edicin, Quito, 2008, p. 108.
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IV.
Objetivos fundamentales de la accin extraordinaria de proteccin en contra sentencias
La accin extraordinaria de proteccin no es simplemente una extravagancia del constitucionalismo o mejor an del neoconstitucionalismo32 su nalidad es altamente provechosa no solo porque sirve de herramienta para corregir errores judiciales graves que violen derechos constitucionales, sino tambin es uno de los mecanismos ms ecaces de asegurar una lnea jurisprudencial o precedente jurisprudencial en materia de derechos fundamentales. La accin extraordinaria de proteccin cumple dos nalidades: de un lado corrige errores judiciales; y de otro lado, unica la interpretacin sobre el alcance de los derechos fundamentales logrando una constitucionalizacin coherente del ordenamiento jurdico33. Si la accin extraordinaria de proteccin tuviera solamente como misin el corregir errores judiciales o mejor dicho errores de derecho, los defensores de la eliminacin de dicha garanta constitucional tendran razn en el sentido de que tales errores bien podran subsanarse dentro de cada jurisdiccin, pues las cortes supremas o cortes nacionales dentro del mbito de su competencia son las que estn llamadas a observar el debido proceso y cumplir con las garantas constitucionales; sin embargo, este argumento no es suciente puesto que los cnones de interpretacin y aplicacin de derechos en el orden constitucional son diferentes, dejando las cuestiones de legalidad para la justicia ordinaria. Ahora bien, puede suceder que los jueces ordinarios cumplan con el debido proceso; no obstante, entre ellos puede existir una interpretacin constitucional diversa, lo que justicara una nica interpretacin de los derechos por parte de la Corte Constitucional superando aquellas diferencias interpretativas, unicando la jurisprudencia y creando justamente seguridad ju32 Carbonell, Miguel, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 9. Carbonell indica que conviene tener presente que cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en el plural, se est haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. Por una parte, se reere a una serie de fenmenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en los que se ha llamado el paradigma del Estado Constitucional; y por otra, se hace referencia tambin a una determinada teora del Derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y que dan cuenta de ellos, normalmente en trminos bastante positivos o incluso elogiosos. 33 Botero, Catalina et al., op. cit.
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rdica, ya que la coherencia del texto constitucional solo puede ser lograda por un rgano que asegure una consistencia uniforme en la interpretacin de normas abiertas o normas ticas de las que generalmente se componen los textos constitucionales34. As como la casacin es el mecanismo mediante el cual se unica la interpretacin de la ley, la accin extraordinaria de proteccin es el mecanismo que garantiza la uniformidad en la interpretacin de la Constitucin teniendo en cuenta que distintas personas razonables pueden llegar a defender interpretaciones diversas sobre el alcance de una disposicin constitucional35. Los argumentos de Bernal Pulido en ese sentido son aclaradores, cuando dice: el precedente jurisprudencial es una tcnica indispensable para el mantenimiento de la coherencia en los sistemas jurdicos. Dicha coherencia es an ms necesaria cuando se trata de la interpretacin de la Constitucin... Esta red de precedentes debe suplir la abstraccin de la Constitucin. Es un mecanismo sin el cual el texto de la Constitucin difcilmente podra tener fuerza como norma jurdica36. Uno de los papeles primordiales de las cortes constitucionales dentro de un Estado constitucional de derechos, es unicar la interpretacin del alcance de los derechos fundamentales sin que ello implique una genialidad de los jueces constitucionales, sino simplemente una lgica consecuencia de la supremaca constitucional en el orden jurdico nacional. Gracias a la experiencia colombiana en donde la Corte Constitucional ha alcanzado un desarrollo importante en el ejercicio de sus competencias tutelando los derechos fundamentales y garantizando la supremaca de la norma fundamental, la nueva Constitucin de nuestro pas en su artculo 436 numeral 6, prescribe que una de las facultades de la Corte Constitucional es el expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de proteccin, cumplimiento, hbeas corpus, hbeas data, acceso a la informacin pblica y dems procesos constitucionales. En el mbito constitucional, la accin extraordinaria de proteccin lo que busca es se respete la supremaca constitucional, se unique la jurispru34 Grijalva, Agustn, op. cit., p. 271. 35 Botero, Catalina et al., op. cit. 36 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 157.
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dencia y se tutelen los derechos fundamentales, una suerte de casacin constitucional para utilizar un calicativo. Me parece que tanto la accin extraordinaria de proteccin, as como el recurso extraordinario de casacin tienen dos nalidades: una pblica que es la primordial, el velar por la vigencia del derecho objetivo mediante el control de la legalidad en los fallos de instancia, adems de propiciar la unicacin de la jurisprudencia (para el recurso de casacin); y, la vigencia autntica de la constitucin, de los derechos fundamentales y su interpretacin uniforme, (para la accin extraordinaria de proteccin); y otra privada, no menos importante, en donde la tutela de una situacin jurdica subjetiva o la reparacin de los agravios proferidos a las partes por el fallo recurrido, redundan en la defensa del derecho objetivo, constituyndose el recurso de casacin y la accin extraordinaria de proteccin, en el instrumento necesario que utiliza el ordenamiento jurdico del Estado para conseguir que el tribunal de casacin realice el control de legalidad en el un caso, y la Corte Constitucional un control de constitucionalidad en el otro caso, mas si tenemos presente, que tanto en el recurso extraordinario de casacin como en la accin extraordinaria de proteccin, los nicos que pueden recurrir son las partes que hayan intervenido en el proceso judicial y hayan recibido el agravio en la sentencia o auto37. Por otro lado, es necesario anotar un argumento esclarecedor en torno al tema, cuando Rodrigo Uprimny Yepes y Mauricio Garca Villegas, en torno a lo que en Colombia en doctrina se ha denominado vas de hecho:
la tutela procede contra una decisin judicial cuando sta incurra en un error de tal magnitud, que pueda concluirse que la misma se aparte tan ostensible, del ordenamiento jurdico, que en el fondo no es realmente una providencia sino una va de hecho. La Corte ha precisado que existen cuatro defectos o yerros que transforman un providencia en va de hecho susceptible de tutela: i) el defecto sustantivo, si la norma invocada es claramente inaplicable al caso concreto; ii) el defecto fctico, o error grosero en la valoracin probatoria; iii) el defecto orgnico, por falta de absoluta competencia; iv) y el defecto procedimental, cuando el juez se desva por completo del procedimiento 37 Andrade Ubidia, Santiago, La casacin civil en el Ecuador, Fundacin Andrade &Asociados, Quito, 2005, p. 35.
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jado por la ley para dar trmite al proceso respectivo. Conviene mantener la procedencia de la tutela en estos casos de vas de hecho [...]38.
V.
La accin extraordinaria de proteccin en nuestro ordenamiento jurdico.
El criterio que predomin en la Constitucin ecuatoriana del 98 era el siguiente: si la funcin judicial es parte del sector pblico, sus actos tienen el carcter de pblicos, constituyen una parte de la administracin pblica y por ende, tena cabida el amparo constitucional hoy accin de proteccin contra estos actos (por ejemplo, nombramientos de funcionarios, sanciones disciplinarias, etc.); pero, cuando sus actuaciones dentro de un proceso constituyen verdaderas decisiones judiciales, estas no son susceptibles de impugnacin alguna en razn de la invocada independencia judicial. (artculo 95 inciso 2 de la Constitucin de 1998). En nuestro pas, el debate en torno al tema de la accin de amparo o proteccin, se lo ha restringido exclusivamente a determinar: primero, cundo los rganos de la funcin judicial actan en ejercicio de una funcin jurisdiccional y en consecuencia dictan una decisin judicial?; y, segundo, cundo lo hacen en el mbito administrativo y en consecuencia toman una decisin administrativa? Hasta antes de la vigencia de la nueva Constitucin, el Ecuador se adscriba dentro de una tesis negativa, cerrando cualquier posibilidad de impugnacin va amparo constitucional respecto de decisiones judiciales. Obviamente el criterio que predomin, era el de un Estado legislativo clsico en donde los jueces, infalibles interlocutores de la ley en la aplicacin a casos concretos no eran controlados bajo ningn punto de vista, ellos eran simplemente boca de la ley, encargados de controlar la correcta aplicacin de las leyes en los casos puestos a su conocimiento, una especie de jueces mecanisistas reverentes al principio mayoritario. Los jueces y dems rganos jurisdiccionales en el paradigma clsico han sido vistos como intocables y quiz en una apreciacin extrema, como los
38 Garca Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, op. cit.
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nicos garantes de los derechos fundamentales de los cuales nada se poda dudar. Eran ellos quienes garantizaban el ejercicio pleno de los derechos fundamentales dentro de un proceso sin que les pudiera imputar violacin alguna de derechos fundamentales en el desempeo de su funcin. Bajo este paradigma, la ex Corte Suprema de Justicia de nuestro pas con la idea errada por cierto, de que una revisin de sus fallos, constituye nada ms y nada menos que una intromisin inaceptable en la esfera de su competencia, encontrara el justicativo necesario para que en aplicacin del artculo 15 de la derogada Ley Orgnica de la Funcin Judicial, y al amparo de la disposicin constitucional contenida en el artculo 95 inciso segundo de la Constitucin de 1998, que como comentbamos cerraba cualquier posibilidad de impugnacin va amparo en contra de decisiones judiciales, dict unas regulaciones en torno al entonces amparo constitucional, tomando posicin por una clara opcin legalista de aplicacin e interpretacin de los derechos, reforzado y hasta restringiendo el mbito de aplicacin de una garanta jurisdiccional de los derechos necesaria dentro de un Estado de Derecho39. La nueva Constitucin del Ecuador en su artculo 94 cuando se reere a la accin extraordinaria de proteccin, ha instituido una accin autnoma e independiente, con un trmite y procedimiento propio, diferente a la accin de proteccin acorde al nuevo modelo de Estado. Por su parte, los artculos 94 y 437 de la Constitucin en vigencia garantizan una amplia legitimacin activa cuando dispone que la accin extraordinaria de proteccin pueden intentarla los ciudadanos en forma individual o colectiva para ante la Corte Constitucional, tanto de quienes han sido parte como de quienes hayan debido ser parte en un proceso40siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que se trate de sentencias y autos rmes y ejecutoriados.
39 Resolucin de la ex Corte Suprema de Justicia en materia de amparo constitucional publicada en el Registro Ocial No. 378 de 27 julio 2001, posteriormente reformada con la rresolucin publicada en el Registro Ocial No. 559 de 19 abril 2002. 40 El artculo 59 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que la accin extraordinaria de proteccin puede ser interpuesta por cualquier persona o grupo de personas que han o hayan debido ser parte en un proceso por s mismas o por medio de procurador judicial.
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2. Que se demuestre que en el juzgamiento se ha violado por accin u omisin el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitucin. 3. Que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, a menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. En cuanto al primer requisito, est por dems recalcar que las sentencias recurridas tengan el carcter de ejecutoriadas, y no ejecutadas puesto que, si la sentencia ha sido ejecutada no cabe un juicio de constitucionalidad en aplicacin del propio principio constitucional de seguridad jurdica. En lo que respecta a la violacin a los derechos fundamentales, el nfasis de la norma constitucional en torno a la violacin de los derechos inherentes al debido proceso, no es casual y a pesar de que no se excluyan a otros derechos fundamentales, el derecho al debido proceso, por su doble naturaleza: como derecho fundamental y como garanta indirecta de otros derechos fundamentales, es una pieza fundamental dentro del Estado Constitucional41, caracterstica fundamental en este anlisis puesto que solamente por medio de una observancia irrestricta al debido proceso, podemos hablar de que un proceso es constitucionalmente vlido. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucio42 nal en adelante LOGJCC, cuando se reere a los derechos violados parece ser imprecisa, cuando siguiendo el camino trazado por la Constitucin habla de violacin a los derechos constitucionales y derechos del debido proceso... es que acaso los derechos del debido proceso son distintos a los derechos constitucionales? La verdad es que no, sino que simplemente es en el marco del debido proceso donde se hacen efectivos todos los otros derechos constitucionales. A mi entender, tanto la norma constitucional como la norma legal, cuando se reeren a derechos constitucionales y derechos del debido proceso, pretenden reconocer que cuando el proceso es de naturaleza ordinaria, es
41 Bernal Pulido, Carlos, op. cit., p. 335. 42 Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional publicada en el Suplemento del Registro Ocial No. 52 de fecha 22 octubre 2009.
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decir, dentro del control de legalidad, sea de la naturaleza que fuere, es posible de que en su tramitacin puedan violentarse cualquier tipo de derechos fundamentales incluidos los derechos que tienen que ver con el debido proceso; sin embargo, si nos encontramos frente a un proceso constitucional como la accin ordinaria de proteccin, (en donde se ejercita ya un control de constitucionalidad), y se supone al menos, que el juez constitucional encargado de conocer la causa, es el principal garante de todos los derechos fundamentales, puede suceder y es ms sucede, que en esta clase de procesos se violen algunos derechos, exclusivamente derechos relativos al debido proceso, en cuyo caso surge otra interrogante: Entonces existe la posibilidad de poder interponer una accin extraordinaria de proteccin en contra de un sentencia dictada dentro de una accin ordinaria de proteccin? Esto lo analizaremos ms adelante. En lo que se reere a la necesidad de agotar todos los recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, lo que se hace es conrmar el carcter de subsidiario de esta accin, es decir, una exigencia procesal previa a su interposicin, garantizando que la intervencin del mximo rgano de justicia e interpretacin constitucional solo se produzca en los casos en donde no haya sido posible tutelar el derecho vulnerado mediante el cauce de la justicia ordinaria43. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional y la Constitucin en su alusin a los recursos ordinarios y extraordinarios nos obliga a denir a nuestro entender, primero, cules son los recursos ordinarios y extraordinarios existentes en nuestro sistema jurdico; y, segundo, hasta dnde alcanzan estos tipos de recursos dentro de cada unos de los controles: el de legalidad y el de constitucionalidad. Pensemos que dentro del control de legalidad, los recursos ordinarios son el de apelacin (se entiende de la sentencias o autos con fuerza de sentencia), y el de casacin como recurso extraordinario cuya competencia corresponde a la Corte Nacional; pero cuando nos encontramos dentro del control de constitucionalidad al no existir expresamente un recurso extraordinario, el tema concluye con la interposicin de un recurso ordinario de
43 Storini, Claudia, Las garantas constitucionales de los derechos fundamentales, en Andrade, Santiago, Grijalva, Agustn y Storini, Claudia (editores), La nueva Constitucin del Ecuador, Estado, derechos e instituciones, Corporacin Editora Nacional, Quito, 2009, pp. 308-309.
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apelacin cuya competencia corresponde a las salas de la Corte Provincial respectiva (artculo 86, numeral 3 de la Constitucin). La accin extraordinaria de proteccin al tratarse de un juicio constitucional en contra de una decisin judicial que implica una violacin a un derecho fundamental, ya sea que la violacin ocurra durante el proceso o en la decisin judicial misma, (diferencia sustancial puesto que si la violacin ocurri durante el proceso, es necesaria su invocacin en el momento procesal preciso y no solo al momento de la interposicin de la accin extraordinaria), ha merecido una regulacin especial en torno el trmino para poder interponer esta garanta pues no podra pensarse de ninguna manera que una resolucin judicial pudiera ser impugnada en cualquier tiempo argumentndose una violacin constitucional, lo cual si contrariara el principio constitucional de la seguridad jurdica. Teniendo como referencia que para la legitimacin activa, la facultad de poder activar esta garanta se imputa tanto a las personas que han sido parte o hayan debido ser parte; la LOGJCC en su artculo 60 ha establecido que el trmino mximo para la interposicin de la accin ser de veinte das contados desde la noticacin de la decisin judicial a la que se imputa la violacin del derecho constitucional para quienes fueron parte, y, para quienes debieron serlo, el mismo trmino correr desde que tuvieron conocimiento de la providencia. Otros requisitos contenidos en la ley, no solo del contenido de la demanda de accin extraordinaria sino de admisibilidad a ser constatados por la Sala de Admisin de la Corte Constitucional previstos en el artculo 62 de la LOGJCC son los siguientes: que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relacin directa e inmediata, por accin u omisin de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso; que el recurrente justique argumentadamente, la relevancia constitucional del problema jurdico; que los fundamentos no se agoten solamente en consideraciones de lo injusto o equivocado de la sentencia as como el fundamento de que la accin no se sustente en la falta de aplicacin o errnea aplicacin de la ley o valoracin probatoria (lo cual refuerza la idea desplazar del conocimiento de la Corte cualquier situacin inherente a la justicia ordinaria), entre otros. Jos Antonio Rivera en torno al caso maniesta:
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Empero cabe aclarar que no se trata de que toda irregularidad cometida dentro de un proceso d lugar a la procedencia del amparo, porque, si bien es frecuente que se produzcan irregularidades, ellas se corrigen dentro del propio proceso y, en su caso, algunas no afectan el resultado mismo del proceso. Entonces, solo deber acudirse a la va del amparo para corregir aquellas irregularidades muy graves que afecten el resultado del proceso y no exista otra forma para corregirlas que no sea la va constitucional [...]44.
Vale recalcar que, el hecho de cmo la Corte vaya deniendo el contenido esencial de los derechos y vaya trazando su lnea jurisprudencial, facilitar la comprensin de cundo se viola un derecho constitucional, a efectos de interponer una accin extraordinaria de proteccin, al tiempo que permitir que la misma Corte conozca acciones extraordinarias de proteccin no solo en contra de derechos constitucionales contenidos en la norma suprema, sino adems en contra de decisiones judiciales que violen la interpretacin que de tales derechos haya realizado la Corte45. La LOGJCC, en su artculo 63 cuando se reere a las sentencias dentro de las acciones extraordinarias de proteccin indica: La Corte Constitucional determinar si en la sentencia se han violado derechos constitucionales del accionante y si declara la violacin, ordenar la reparacin integral al afectado. Ahora bien: Cules son las consecuencias de la reparacin integral? Qu sucede con el proceso una vez ordenada esta reparacin? Cmo deber proceder la Corte una vez declarada la violacin al derecho constitucional del afectado? Acaso es la propia Corte la que debe dictar la sentencia que corresponda una vez constatada la violacin constitucional? La reparacin del derecho abarca alguna accin en contra del juez que viol el derecho constitucional? Dentro de la accin extraordinaria de proteccin prevista en el artculo 94 de la Constitucin como una garanta jurisdiccional de defensa de los derechos inherentes al debido proceso u otros reconocidos en el mismo texto Constitucional (artculo 437 de la Constitucin), la Corte Constitucional como rgano
44 Antonio Rivera, Jos, op. cit., p. 223. 45 Grijalva, Agustn, Interpretacin constitucional, jurisdiccin ordinaria y Corte Constitucional, en Andrade, Santiago, Grijalva, Agustn y Storini, Claudia (editores), La nueva Constitucin del Ecuador, Estado, derechos e instituciones, Corporacin Editora Nacional, Quito, 2009, p. 285.
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supremo del control de constitucionalidad deber indicar nicamente cul es el derecho que ha sido conculcado en el proceso, declarar la nulidad desde ese momento y remitir seguidamente el expediente al juez ordinario en donde se haya cometido la violacin constitucional para que sea este o mejor an, el conjuez segn corresponda, quien dicte la resolucin pertinente dentro del marco constitucional, pues son ellos, los jueces ordinarios, quienes en ejercicio del control de legalidad deben proceder a aplicar la ley que corresponda al caso en concreto apegados siempre a la norma constitucional. Por otro lado, es obvio que si la vulneracin del derecho constitucional se produce dentro de la propia sentencia, la Corte Constitucional tiene la obligacin de dejar sin efecto la sentencia recurrida dentro de la cual se produjo la violacin constitucional, y sin dictar la que corresponda, remitir todo el expediente al juez ordinario para que se dicte una nueva resolucin con un respeto absoluto a todos y cada uno de los derechos constitucionales de las partes en litigio, dejando a salvo eso s, el pleno ejercicio de los derechos que las partes creyeren les asiste, para poder iniciar un accin de reparacin por error judicial en la va judicial ordinaria en contra del Juez que en forma clara y evidente haya violado un derecho constitucional, pues se estima que estando los jueces en una condicin de garante, ellos deben siempre respetar los derechos constitucionales de las partes, sin que se trate entonces de simples errores de apreciacin. Ello no es ms que una consecuencia lgica del deber de reparacin contenido en la norma constitucional en el artculo 11 numerales 8 y 9. Adicionalmente, en base al contenido del artculo 64 de la LOGJCC que establece la sancin cuando la accin extraordinaria de proteccin hubiese sido interpuesta sin fundamento, reconoce efectivamente que para su interposicin es necesario el patrocinio de una abogada o abogado patrocinador, en contra del cual se ejercitar la sancin que corresponda cuando la interposicin de la accin carezca de fundamento. En realidad, no se trata de una contradiccin con el texto constitucional contenido en el artculo 86 de la Constitucin que faculta la interposicin de las garantas jurisdiccionales de los derechos sin la concurrencia de un abogado, sino que se trata de otro requisito necesario que no resulta desproporcionado si tenemos presente que dentro del juicio ordinario; las partes necesariamente debieron haber estado asistidos de un profesional del derecho, mas si como lo indicamos, la accin extraordinaria de proteccin es justamente eso una accin extraor-
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dinaria que tiene como objetivo la tutela de los derechos constitucionales cuando estos hayan sido inobservados dentro de un proceso. Como podemos observar, las garantas de los administrados en el nuevo orden constitucional se amplan y se complementan con la vigencia de la nueva Constitucin colmando un vaco intolerable en el orden constitucional ecuatoriano. La posicin de los derechos fundamentales hoy en da, se caracteriza por cuatro aspectos que no debemos olvidar: a) los derechos fundamentales se regulan con un rango mximo; b) con mxima fuerza jurdica; c) de mxima importancia; d) de mxima indeterminacin46. Es responsabilidad de todas y de todos, abogados, abogadas, juezas, jueces, catedrticos, servidoras y servidores pblicos y personas en general, hacer un uso adecuado de tan noble y delicada garanta jurisdiccional de defensa de los derechos fundamentales que asegure efectivamente un proceso de constitucionalizacin47 de todo el ordenamiento jurdico. Si la funcin jurisdiccional en el Estado constitucional es concebida como una actividad ejercida por un poder real e independiente, orientado a la garanta de los derechos y a la correccin de los mrgenes de desviacin jurdica48; el ejercicio de la gestin pblica no puede convertirse en una fuente de violacin de los derechos sino todo lo contrario, una actividad de respeto y garanta de los mismos en el desempeo de la gestin. Si queremos seguir hablando de soberana popular, debemos entenderla como lo deca Ferrajoli, un conjunto de poderes y contrapoderes que son los derechos fundamentales, atribuidos a todos como un fragmento de soberana, lmites y vnculos necesarios de los poderes pblicos que aseguren un verdadero modelo garantista49.
46 Alexy, Robert, Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrtico, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 32-33. 47 Guastini, Ricardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 49. All Guastini nos dice que se trata de un proceso de transformacin del ordenamiento jurdico al trmino del cual el ordenamiento jurdico interno termina totalmente impregnado por las normas constitucionales. 48 Pea Freire, Manuel Antonio, op. cit., p. 231. 49 Ferrajoli, Luigi, Garantismo, una discusin sobre derecho y democracia, Editorial Trotta, Madrid, 2006, pp.108-109.
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Es de esperar que esta nueva Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, contribuya de manera decidida al desarrollo de los diferentes mecanismos de proteccin previstos en la Constitucin, sin que paradjicamente, al ser una ley que fue pensada para el desarrollo de los nuevos principios, competencias y garantas previstas en la norma fundamental, sea la primera norma en restringir los propios instrumentos de garanta para los cuales fue diseada. Para concluir he de resaltar la importantsima y necesaria inclusin en la LOGJCC de la accin extraordinaria de proteccin en contra de decisiones de la justicia indgena, la misma que se sujeta a principios y procedimientos propios que sin duda merecen ser analizados en otro trabajo; no obstante, la inclusin de las decisiones indgenas que tengan el carcter de jurisdiccionales como decisiones susceptibles de accin extraordinaria es consecuencia de la aplicacin del artculo 76, numeral 7, literal i) de la Constitucin la misma que establece: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto.
VI.
Procede una accin extraordinaria de proteccin sobre una accin ordinaria de proteccin
He de advertir que el tema planteado, no es un tema sencillo ni mucho menos, las posiciones son igualmente encontradas; unas a favor y otras en contra respecto de la posibilidad de interponer una demanda de accin extraordinaria en contra de lo resuelto en un juicio de proteccin ordinario50. Como sabemos la accin de proteccin es un instrumento ecaz, breve, sencillo y sumario de defensa y proteccin de los derechos fundamentales frente a actos u omisiones de autoridad pblica; frente a polticas pblicas, y frente a particulares que con sus actos u omisiones provoquen un dao grave; el afectado se encuentre en estado de discriminacin, indefensin, su-
50 Digo ordinario para diferenciarlo nicamente de la accin extraordinaria de proteccin, puesto que, como sabemos, la accin de proteccin es una garanta jurisdiccional especialsima de proteccin de los derechos fundamentales que diere notablemente de los verdaderos procesos ordinarios.
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bordinacin; el particular se encuentre prestando servicios pblicos impropios; o acte por delegacin o concesin de un autoridad pblica. Ahora bien, si mediante un proceso expedido de tutela de los derechos constitucionales, como es la accin de proteccin cabe una accin extraordinaria de proteccin para tutelar unos derechos fundamentales que debieron ser garantizados oportunamente dentro de una accin ordinaria de proteccin? Lo primero que debemos determinar es el alcance de la accin extraordinaria de proteccin y as poder establecer si la misma habilita su interposicin cuando de acciones de proteccin ordinaria se trata. Como lo manifestamos anteriormente, los requisitos de procedibilidad de la accin extraordinaria de proteccin adems de las regulaciones legales contenidas en la LOGJCC, artculos 61 y 62, que nos hablan de requisitos de la demanda y condiciones de adminisibilidad, son los siguientes: a) que se trate de sentencias y autos rmes y ejecutoriados; b) que se demuestre que en el juzgamiento se ha violado por accin u omisin el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitucin; c) que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, a menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. Veamos ahora si la accin de proteccin habilita la interposicin de una extraordinaria de proteccin. En la accin de proteccin se emiten sentencias? S. Existen algn recurso ordinario o extraordinario que pueda ser agotado dentro de las acciones ordinarias de proteccin? S. Es posible entonces que dentro de una accin de proteccin de puedan violar derechos constitucionales? S. Satisfechos los tres supuestos, es posible entonces una accin extraordinaria de proteccin respecto de sentencias que se emiten respecto de acciones ordinarias de proteccin, pero se dir entonces: Cundo termina el problema? Si la accin ordinaria de proteccin como garanta expedida de proteccin de los derechos no tutela efectivamente los mismos, para qu entonces esta garanta de los derechos? No ser que estamos frente a una suerte de cadena interminable de lo que se conoce como amparos sobre amparos? Uno de los principales argumentos sostenidos por quienes pugnan por la improcedencia respecto de este tipo de casos (acciones extraordinarias en contra de resoluciones de acciones de proteccin), es el hecho de que las re-
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soluciones de amparo en su momento hoy acciones de proteccin ordinarias, gozan de la presuncin de haberse pronunciado con apego a la Constitucin ya que en el proceso de tramitacin constitucional, la jueza o el juez constitucional, desarrolla una labor previa de examen constitucional para vericar una posible violacin a los derechos constitucionales. As, no podemos dejar de reconocer el carcter mucho ms restringido de la accin extraordinaria de proteccin en contra de sentencias que se emitan dentro de una accin ordinaria de proteccin, de lo contrario estaramos hablando de una suerte de cadena interminable de acciones, lo cual no implica un consentimiento para que los derechos constitucionales queden desprotegidos frente a una violacin grave que necesita ser revisada51. Considero fundamental el anlisis de algunas particularidades con la nalidad de poder sostener efectivamente la procedibilidad de una accin extraordinaria de proteccin sobre una de proteccin: a) ya que el control de constitucionalidad no puede repetirse indenidamente cuando ya se ha hecho un anlisis de constitucionalidad de un acto; es decir, se ha ejercitado ya un control de constitucionalidad, es necesario tener presente que en el juicio de constitucionalidad por medio de accin de proteccin lo que se juzga es el acto u omisin en concreto de autoridad pblica que viola un derecho fundamental; por lo tanto, s podra existir violacin constitucional dentro del propio juicio de proteccin ordinaria que no tenga que ver con el acto u omisin impugnada. Lo que se juzga no es el acto originario sino la actuacin del rgano judicial sin entrar a conocer los hechos del caso; b) teniendo presentes que el juicio de proteccin o accin de proteccin tiene justamente como nalidad subsanar cualquier violacin constitucional que tenga relacin con un acto u omisin de autoridad pblica y de los particulares en determinados supuestos, es justamente una jueza o juez constitucional encargado del conocimiento y resolucin de una accin de proteccin el rgano ptimo de proteccin de los derechos fundamentales; sin embargo, ello no quita que puedan existir violaciones constitucionales referidas al debido proceso exclusivamente; en tal virtud, a criterio mo, si procedera (cuando se reere a derechos inherentes al debido proceso) que se interponga una accin extraordinaria de proteccin, lo cual nos coloca dentro de una
51 Wray, Alberto, op. cit., p. 160.
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corriente permisiva moderada cuando de acciones ordinarias de proteccin se trata, ya que en los procesos ordinarios es posible la tutela respecto de cualquier derecho constitucional; c) a pesar de que los jueces constitucionales de primera instancia, ejercen jurisdiccin constitucional delegada por disposicin constitucional (artculo 86, numeral 2, de la Constitucin), la Corte Constitucional sigue siendo la mxima instancia de control e interpretacin constitucional; en tal virtud, la nica forma de reparar una violacin a un derecho constitucional inherente al debido proceso dentro de una accin ordinaria de proteccin, es habilitar la va de la accin extraordinaria de proteccin y de esta forma ser coherentes no solo con el nuevo modelo de Estado, sino tambin con el respeto absoluto a los derechos fundamentales por parte de cualquier rgano pblico; y, d) lgicamente es procedente tambin la accin extraordinaria, si una sentencia estimatoria expedida dentro de una accin de proteccin est en contra de la lnea jurisprudencial o precedente jurisprudencial expedido por la Corte Constitucional, dado el carcter de vinculante de las sentencias constitucionales (artculo 436, numeral 6, de la Constitucin). La vinculacin de los jueces y tribunales supremos a la Constitucin en el orden interno de los Estados, no es ms que la consecuencia lgica de la existencia y reconocimiento de una norma fundamental suprema. Es fundamental que la propia jurisprudencia constitucional trace los criterios bsicos en torno a este tema con la nalidad de garantizar la seguridad jurdica y desestimar las demandas que solo busquen acudir a la accin extraordinaria de proteccin para dejar sin efecto lo resulto en un proceso de accin de proteccin anterior.
VII.
Conclusiones
Tal como lo expresa Luigi Ferrajoli, el principio de legalidad como garanta de certeza frente a la arbitrariedad no es ya suciente, el Estado legislativo de derecho se encuentra hoy en crisis, y el Estado constitucional supone un nuevo cambio de paradigma dentro de la concepcin de Estado. El conicto de jurisdicciones la ordinaria y la constitucional, conocido tambin como choque de trenes, ha llevado a juristas y doctrinarios a tomar
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posiciones encontradas en torno al tema de la accin extraordinaria de proteccin y su procedencia cuando de decisiones judiciales se trata. Sobre la base de que la Constitucin como norma suprema obliga a todos por igual, no puede existir en el ordenamiento jurdico de un Estado constitucional y democrtico, una ley, un decreto, resolucin o decisin judicial ausente de un control. Todas las funciones del Estado y sus autoridades se encuentran sometidos al respeto y observancia de la Constitucin y los derechos fundamentales ah contenidos. La idea de una accin extraordinaria de proteccin dentro de los ordenamientos jurdicos no es pura casualidad, ella encuentra su sustento en la necesaria vigencia de un control de las actuaciones judiciales dentro de un proceso, una frmula de cierre dentro del ordenamiento jurdico que evite responsabilidades internacionales posteriores al Estado transgresor de los derechos fundamentales; que unique la interpretacin sobre el alcance y contenido de los derechos fundamentales y corrija los errores judiciales dentro de los procesos. La institucin jurdica de la cosa juzgada al ser una creacin propia del Derecho Procesal, instituida como un corolario del principio de seguridad jurdica, debe ceder bajo ciertas consideraciones, ante la necesidad imperiosa de que en derecho triunfe la verdad y la justicia como nes ltimos del Estado de suerte que la accin extraordinaria de proteccin no rompe el principio de la cosa juzgada, la seguridad jurdica y tampoco constituye una nueva instancia, ya que se trata ms bien de una accin subsidiaria en donde la Corte Constitucional rgano competente en materia de accin extraordinaria de proteccin, en ejercicio del control de constitucionalidad no juzga los antecedentes o hechos materia del litigio, sino simplemente tutela el cumplimiento de la norma constitucional ante la violacin de un derecho constitucional y del debido proceso. En este sentido, la cosa juzgada no debe ser entendida como un dogma absoluto sino como un instrumento procesal cuya nalidad es otorgar un sello de rmeza y certidumbre a un determinado fallo judicial. La institucin jurdica de la accin extraordinaria de proteccin dentro de nuestro ordenamiento jurdico es una accin subsidiaria sometida a ciertos requisitos formales necesarios a efectos de que pueda prosperar esta garanta. De nuestro anlisis se concluye tambin, que si es posible la interposicin de una accin extraordinaria de proteccin respecto de una accin ordinaria
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de proteccin siempre que en su sustanciacin se hayan violado derechos inherentes al debido proceso. Es necesario tener presente que la previsin de una accin extraordinaria de proteccin en el texto constitucional vigente, no constituye un imposible jurdico, puesto que la nica forma de que la Constitucin de un pas sea verdaderamente normativa y suprema es contar con estas garantas jurisdiccionales de defensa de los derechos que aseguren una vigencia e interpretacin uniforme de los derechos constitucionales garantizando de esta manera la seguridad jurdica tan anhelada por nuestros pueblos.
VIII. Bibliografa
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CAPTULO CUARTO
La accin de interpretacin y la funcin consultiva de la Corte Constitucional
Uno de los puntos ms lgidos de la discusin durante la elaboracin del proyecto de Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, vers sobre la funcin consultiva de la Constitucional, o lo que sta ley denomina ahora accin de interpretacin. Como pocos temas, ste provoc todo tipo de divergencias y diferencias, al parecer irreconciliables, entre quienes elaboraron el proyecto. La regulacin de este mecanismo por parte de la Asamblea Nacional no dej satisfecho a nadie: para algunos la consagracin de la figura desestructura el sistema de control constitucional, mientras que para otros la regulacin contenida en la ley debilita la figura ms importante del nuevo modelo poltico e institucional. Los artculos que se presentan a continuacin evidencian las dos posturas y sus argumentos. En La interpretacin constitucional: variaciones de un tema inconcluso, Juan Montaa sostiene que la accin de interpretacin es una consecuencia inevitable del Estado constitucional de derechos y justicia, en el que la Corte Constitucional viene a ser el garante supremo de los valores, principios y derechos reconocidos en el texto constitucional. La negacin o limitacin de este mecanismo, por tanto, no solo cercena las facultades naturales del juez constitucional dentro del nuevo constitucionalismo, sino que impide la realizacin bsica de los fines que inspiraron la elaboracin de la Carta Poltica. No se trata tan solo de un problema institucional, sino de la supremaca de la Constitucin y de la vigencia misma de los derechos humanos. Pero adems, la postura que niega la figura revela una visin anacrnica del sistema de fuentes del derecho, de la interpretacin constitucional, de la nueva forma de entender la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho y del nuevo sistema institucional que respalda este nuevo paradigma del Estado constitucional de derechos y justicia. Esta postura tiende a negar la fuerza vinculante de la Constitucon, a concebir la interpretacin de la Constitucin Poltica en los mismos trminos que la interpretacin de la ley y a desconfiar de la Corte Constitucional como el nuevo garante de la democracia sustancial. Pero ante todo, revela el profundo temor de los poderes tradicionales del Estado en perder el monopolio poltico y jurdico dentro del sistema, y su falta de disposicin para renunciar a las ventajas y prebendas que ste sistema arcaico les suministraba.
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De acuerdo con esto, el autor considera que la regulacin de la accin contenida en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdicccionales y Control Constitucional debilita a tal punto la figura, que termina por desnaturalizarla. Las limitaciones en la legitimacin desconocen el espritu constituyente, que aboga por la participacin abierta de todas las personas en los procesos constitucionales; el nfasis en la intangibilidad de la ley pone en evidencia la profunda desconfianza hacia la Corte Constitucional, y la prohibicin de la utilizacin de la figura cuando existe una va procesal especfica, constituye una referencia intil e innecesaria. Por otro lado, en La funcin consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretacin y legislacin, administracin y jurisdiccin, Claudia Escobar rechaza la figura de la accin de proteccin desde tres (3) frentes distintos. Desde un plano estrictamente normativo, intenta demostrar que la competencia consultiva de la Corte no se infiere del texto constitucional, ni a partir de una interpretacin textual, ni tampoco desde una interpretacin contextual ni finalista. Por el contrario, los argumentos desde los que se pretende derivar la figura son del todo artificiosos y conducen a toda clase de absurdos e ideas contra-evidentes. Desde un plano doctrinal, se intenta romper el vnculo entre el nuevo constitucionalismo y la figura de la accin de interpretacin. Por un lado, ni para aceptar y reconocer la fuerza vinculante y la aplicabilidad directa del texto constitucional, ni para recoger las tcnicas y protocolos argumentativos que ofrece el nuevo constitucionalismo, ni para aceptar a la Corte Constitucional como el rgano de cierre del sistema, se requiere consagrar este figura; prueba de ello es que los tribunales constitucionales del mundo que han logrado dar pasos significativos en este sentido, no ha requerido para ello de ste figura. Por otro lado, bien podra ejercerse la funcin consultiva sin aceptar ninguno de estos postulados. Por ltimo, desde un plano prctico se sostiene que la utilizacin efectiva y real de la figura pone en evidencia su verdadera naturaleza: la accin de interpretacin no es ms que el encubrimiento y enmascaramiento de los procesos administrativos, jurisdiccionales y legislativos que se surten al interior de la Corte. La funcin consultiva se ha utilizado para legislar obviando el proceso parlamentario, para resolver acciones de proteccin desconociendo las reglas de competencia y de procedimiento establecidas para el efecto, para
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resolver sobre la legalidad y constitucionalidad de actos administrativos eludiendo los trmites ante la administracin pblica y ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La realidad, ms all de la retrica y el discurso, es que la accin de interpretacin constituye una forma fcil y segura de obtener un resultado deseado, pasando por alto las garantas del debido proceso y de igualdad ante la ley. Los artculos anteriores no solo ofrecen elementos de juicio para realizar una evaluacin crtica de esta novedosa figura, sino tambin para identificar el horizonte conceptual y metodolgico desde el que se abordan los problemas en el derecho. En un caso se parte de la aceptacin irrestricta de los postulados del nuevo constitucionalismo y de un supuesto vnculo entre stos y la accin de interpretacin, para derivar de all su legitimidad. En el otro caso, por el contrario, se parte del examen minucioso del texto constitucional, de los resultados concretos del ejercicio de esta competencia y del rompimiento del vnculo entre esta y accin y los postulados del constitucionalismo contemporneo, para evaluar su pertinencia.
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La interpretacin constitucional: variaciones de un tema inconcluso

Juan Montaa Pinto*
Pocas cosas hemos aprendido de la historia, maestra de vida, fuera de esta: que las revoluciones se institucionalizan y al enfriarse se transforman en una costra maciza, donde las ideas se condensan en un sistema de ortodoxia, los poderes en una forma jerrquica y que lo nico que puede dar vida al cuerpo social osificado es el halito de la libertad, por lo que entiendo la inquietud del espritu, la intolerancia frente a lo establecido, la aversin hacia todo conformismo, que exige una mente sin perjuicios y energa de carcter. Norberto Bobbio Liberta e Potere1
Sumario: I. Introduccin. II. Aproximacin al debate sobre la interpretacin de la Constitucin. 2.1. La distinta naturaleza y estructura de las normas constitucionales y su vinculacin con la garanta de lo indecidible democrticaAbogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Pblico del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, mster en historia del Derecho de la Universidad de Messina (Italia) y doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante. Correo electrnico: biolopanclasta@hotmail.com. 1 Bobbio, Norberto, Politica e cultura, Einaudi, Torino, 1995, p. 15. *
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J UAN M ONTAA P INTO
mente. 2.2. Su vinculacin con la eficacia del principio de supremaca de la Constitucin. 2.3. El carcter normativo de la interpretacin constitucional. 2.4. Las funciones que cumple la interpretacin constitucional realizada por la Corte Constitucional. III. La interpretacin Constitucional en la Constitucin ecuatoriana de 2008. IV. La interpretacin constitucional en la versin de la LOGJCC. 4.1. Observaciones de Forma. 4.2. La limitacin de la interpretacin constitucional a la parte orgnica de la Constitucin. 4.3. La Legitimacin activa. 4.4. El Contenido y trmite de la Solicitud de interpretacin. 4.5. El Contenido del dictamen. 4.6. Naturaleza Jurdica de los dictmenes interpretativos. 4.7. La Mayora necesaria para emitir un Dictamen interpretativo. 4.8. El Alcance de la interpretacin. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I.
Introduccin
El 22 de octubre pasado fue publicada y entr en vigencia la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, despus de una aprobacin por exigua mayora en la Asamblea y una serie de dificultades polticas2 en su promulgacin que retardaron su publicacin cerca de 3 meses. Dado este primer gran paso, es indispensable conocer cul es el contenido de la ley vigente?, para lo cual es inevitable evaluar el texto y contexto del nuevo orden legal a la luz de los principios y valores expresados en la propia Constitucin. No se puede olvidar que toda Constitucin cristaliza complejos procesos sociales, expresa nuevas formas de entender la vida y sintetiza un momento histrico determinado3, mismos que deben ser respetados escrupulosamente por el legislador al momento de interpretar la partitura constitucional, bajo el riesgo grave de romper su equilibrio. Y por tanto es urgente hacer un escrutinio del texto legal aprobado respecto de la naturaleza y alcance de la facultad interpretativa de ltima y de2 Me reero especcamente al procesamiento de los vetos presidenciales que enrarecieron el ambiente poltico y provocaron no pocos cambios en el texto de la ley nalmente publicada. 3 Acosta, Alberto, La Constitucin de Montecristi, medio y n para cambios estructurales, en VVAA, Nuevas Instituciones del derecho Constitucional ecuatoriano, INREDH, Quito, 2009, p. 7.
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LA
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL : VARIACIONES DE UN TEMA INCONCLUSO
finitiva instancia que el constituyente dio a la Corte Constitucional en el que, aparte de analizar la sistemtica del captulo III del ttulo V de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional4, se puedan establecer las razones de existencia de la institucin y la concordancia de estas con el texto de la ley. Dada la incomprensin generalizada hacia el mecanismo, este ejercicio es oportuno y nos permitir salir del entendimiento formal y mecnico de la realidad constitucional ecuatoriana, que lleva a algunos sectores a rechazar con sorna, displicencia y a veces acritud, cualquier aporte doctrinal o cambio que se pretenda hacer a la ciencia del derecho desde el Ecuador. Para ello en el presente escrito se hace una revisin de la versin legal de esta importante atribucin de la Corte Constitucional, a fin de determinar su fidelidad tanto al texto de la Constitucin como sobre todo a los conceptos filosficos y principios que inspiraron tanto a los constituyentes de Montecristi, como tambin a los movimientos sociales que impulsaron y an empujan, desde la sociedad civil, el proyecto de transformacin social que ha vivido el Ecuador en estos ltimos aos. Lo anterior implica dividir el texto en varios apartados: en el primero se reconstruyen los puntos bsicos de la discusin contempornea sobre interpretacin jurdica y constitucional, permitindonos establecer el contexto en el cual se produjo el debate jurdico que dio lugar a la ley; en un segundo captulo, se explora el texto constitucional sobre interpretacin autentica de la Constitucin lo que posibilita esbozar la teora de la interpretacin implcita en la nueva Constitucin y definir los rasgos que delinean la labor hermenutica de la nueva Corte Constitucional respecto de las otras funciones del Estado5; en un tercer apartado, se esbozan las principales caractersticas de la interpretacin constitucional en la ley, poniendo especial nfasis en identificar las variaciones del texto legal frente a la filosofa de la Constitucin y la recreacin de las formas y el fondo del debate producido tanto entre los
4 Vanse artculos 154 a 160 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. 5 Para lo cual se explicar el proceso de mutacin de aquella capacidad general de los tribunales constitucionales como mximos rganos de interpretacin de la Constitucin, presente en todas las constituciones de la postguerra y la novedad que signica la nueva concepcin de interpretacin implcita en la Constitucin, esto es la creacin de una accin judicial autnoma.
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que prepararon el proyecto original como al interior de la Asamblea nacional; Finalmente se formularan algunas conclusiones que intentan fijar provisionalmente las consecuencias previsibles de esta variacin en el contexto de la armona general de la justicia constitucional.
II.
Aproximacin al debate sobre la interpretacin de la Constitucin
En los ltimos 20 aos, coincidiendo con la irrupcin del neoconstitucionalismo, el problema de la interpretacin constitucional se ha situado en el centro del debate iusteorico6. La mayora de los autores contemporneos7 concuerdan en que la interpretacin constitucional es una forma especial de la interpretacin que si bien tiene caractersticas similares a otros ejercicios de hermenutica jurdica8, posee particularidades que la convierten en disciplina autnoma. Estos autores coinciden en que existen por lo menos cuatro cuestiones fundamentales que distinguen la interpretacin constitucional de los dems ejercicios de hermenutica jurdica: a) la estructura diversa de las normas constitucionales frente a las otras normas del ordenamiento y su vinculacin con la garanta de lo indecidible democrticamente; b) su vinculacin a la
6 Atienza, Manuel, Los lmites de la interpretacin Constitucional de nuevo sobre los casos trgicos, en Isonoma, Revista de teora y losofa del Derecho No. 6, Mxico, abril 1997. 7 Entre los autores contemporneos que deenden la tesis de la diferenciacin entre interpretacin constitucional y la labor hermenutica respecto del resto del ordenamiento jurdico cabe destacar: en Alemania: R. Alexi; P Haberle; Italia: R. Guastini; en Espaa: L. Prieto, E. Garca de Enterra y M. Aragn, en Mxico: J Carpizo, H. Fix Zamudio, E. Ferrer Mcgregor, M. Carbonell; en Colombia: M.J. Cepeda, R Uprimny, C. Bernal, A Julio; H. Sierra; en Per: C.. Landa. Contrario sensu, tenemos algunas obras de constitucionalistas y tericos del derecho muy inuyentes que mantienen la tesis de la identidad sustancial entre interpretacin constitucional y hermenutica legal tales como Forstho J. Wroblesky, K. Larenz o I. De Otto. 8 Tales como el hecho de que se trate de un caso especial de cualquier ejercicio hermenutico y que se trata de una garanta jurdica, es decir, de un mecanismo a travs del cual se asegura el cumplimiento de la Constitucin. Sobre el particular: Aragn, Manuel, La interpretacin de la Constitucin y el Carcter objetivado del control jurisdiccional, en Anuario de Derecho Pblico No. 1, Ed. Mc- Graw Hill, Mxico, 1997, pp. 3-43.
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LA
realizacin efectiva del principio de supremaca de la Constitucin; c) el carcter normativo del resultado de la interpretacin constitucional; y, d) las distintas funciones que cumple la interpretacin constitucional de ltima instancia respecto de las otras interpretaciones constitucionales posibles.
2.1.
La distinta naturaleza y estructura de las normas constitucionales y su vinculacin con la garanta de lo indecidible democrticamente
Como se sabe, la teora tradicional del derecho considera que en la Constitucin se pueden encontrar dos tipos de cnones unas de directa aplicacin y otras programticas. Para los defensores de esta tesis solo las primeras son reglas jurdicas en sentido estricto9 y, en tal virtud, deben ser aplicadas directamente por los operadores jurdicos mediante un proceso de subsuncin10; mientras las dems, (los principios y los valores), por el hecho de tener una textura jurdica abierta e indeterminada slo puede ser aplicadas despus de mediar un desarrollo a travs de reglas, por parte del titular de la funcin legislativa. La nueva teora del derecho, sin embargo, discute y minimiza esa radical diferencia y considera que si bien la Constitucin est conformada por reglas tambin incorpora principios y valores. La diferencia es que, para los ius tericos contemporneos del derecho, los principios y los valores son tambin normas y como tales directamente aplicables11, sin que medie el desarrollo posterior del legislador. Ahora bien, el hecho de que los principios sean normas no implica que tengan la misma estructura de las reglas. Los principios son normas jurdicas propias del constitucionalismo material contemporneo, y como tales poseen una amplitud y ambigedad notable, adems de carecer, por regla general, de hiptesis de hecho y de consecuencia jurdica. En cuanto a su funcin,
9 Pues contienen proposiciones hipotticas, fundamentos de hecho o condicin de aplicacin y consecuencia jurdica. 10 Vase vila Santamara, Ramiro, Los principios de aplicacin de los derechos, en VVAA, Nuevas instituciones de derecho constitucional ecuatoriano, INREDH, Quito, 2009, pp. 38 a 40. 11 Esto se conoce como el principio de aplicacin directa de la Constitucin.
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sirven para llenar de contenido y eliminar las contradicciones propias del ordenamiento jurdico12. Y ello slo es posible a partir de una utilizacin renovada de las reglas de la argumentacin y de la retrica. Por ejemplo, el juez contemporneo, como parte de aquellas instituciones que Ferrajoli denota como de garanta del Estado constitucional13, es el primordial guardin de aquellos principios que en democracia estn sustrados a la voluntad de las mayoras y esto slo se puede realizar mediante el uso racional y cuidadoso de las reglas de la argumentacin jurdica. Esto es as porque es el juez como guardin ltimo de aquello que Bobbio llama territorio inviolable y Ferrajoli denomina la esfera de lo indecidible por parte de los poderes democrticamente legitimados14, es decir de la dignidad y los derechos de las personas. Y es que el juez, y particularmente el juez constitucional, una vez decide salir de la comodidad de la aplicacin mecnica del silogismo tiene la grave responsabilidad de decidir en ltima instancia y argumentar bien sobre todo aquello que es intocable para el principio de mayora y esto slo lo puede hacer a partir de un manejo responsable de la retrica jurdica. En efecto en los Estados constitucionales contemporneos, donde se ha puesto en duda el absolutismo de la ley y del parlamento, el juez constitucional es el nico que puede inmiscuirse con seguridad en aquellos territorios inviolables constituidos por las garantas a las libertades y los derechos de autonoma, en un sentido clsico liberal como, lo que es ms importante, a las obligaciones positivas que tiene el Estado constitucional de Derechos para asegurar la efectividad de los derechos sociales, especialmente aquellos relacionados con el buen vivir. Y para aplicar e interpretar estos principios y las reglas se requiere detectar, con una dosis grande de imaginacin y antiformalismo, tanto la hiptesis de hecho como la regla implcita que est detrs del principio para lo cual es
12 vila Santamara, Ramiro, op. cit., p. 55. 13 Esto siguiendo la distincin que hace Ferrajoli entre instituciones de garanta (los jueces) y las instituciones de gobierno que se encargan de gestionar la esfera de lo poltico en los Estados contemporneos. Vase Ferrajoli, Luigi, La Esfera de lo Indecidible y la Divisin de poderes, en Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid, 2008, pp. 102 a 109. 14 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 107.
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necesario superar los mtodos tradicionales de interpretacin que el mundo le debe a Savigny15 y necesita reemplazarlos por nuevas tcnicas basadas en la bsqueda de la racionalidad, proporcionalidad y suficiencia de las medidas adoptadas en el caso concreto, lo cual nos remite obviamente al problema de la retrica jurdica. 2.2. Su vinculacin con la eficacia del principio de supremaca de la Constitucin
En cuanto a la relacin existente entre la interpretacin constitucional y la eficacia del principio de supremaca de la constitucin, es ya un lugar comn decir que, en las actuales sociedades democrticas y pluralistas, la Constitucin es una norma jurdica, adems de ser norma suprema de todo el ordenamiento. Esta doble condicin la convierte en parmetro axiolgico del ordenamiento en su integridad. Su superioridad y el nuevo papel que cumple la Constitucin como parmetro de valoracin del conjunto de las normas del ordenamiento estn directamente relacionados con la labor de interpretacin que cumplen los jueces constitucionales y particularmente con la vigencia y eficacia del principio de interpretacin conforme a la Constitucin16. En efecto, dada la estructura abierta de la Constitucin, la aplicacin directa de la Constitucin depende mucho de las formas de concrecin de las normas constitucionales desarrollados por los intrpretes autorizados de la Carta fundamental. Si se asume, por ejemplo, una ideologa esttica del derecho segn la cual los intrpretes deben realizar una valoracin originalista del derecho tendiente a garantizar prioritariamente el valor de la estabilidad e inmutabilidad de las categoras jurdicas concebidas por el constituyente, el valor y la superioridad de la Constitucin tendrn un campo ms restringido que si el interprete asume una postura dinmica del derecho que intenta adaptar el derecho y la
15 Sobre el particular vase Guastini, Riccardo, Teora e ideologa de la interpretacin Constitucional, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 55. 16 Como se sabe, este principio manda que en el momento de la aplicacin pragmtica del derecho todo el cuerpo jurdico del Estado debe ser aplicado e interpretado a la luz de una lectura integral y sistemtica de las reglas y principios constitucionales.
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justicia a las exigencias de la vida social. As mismo el resultado de la aplicacin de la Constitucin y su jerarqua sern distintos si se asume un mtodo literal de lectura del texto constitucional, o si se prefiere una tcnica que privilegie la bsqueda de la finalidad o voluntad del constituyente. En similar sentido, no se llega idntico resultado en trminos de supremaca de la Constitucin si el interprete asume una actitud de autoresticcin (judicial restraint), o si el aplicador de la constitucin cree ms bien en que el deber prioritario del intrprete es la garanta de los derechos de las personas, aun a riesgo de desconocer o modular las decisiones de la mayora17. En ese sentido se evidencia que el entendimiento y la operatividad del principio de supremaca de la Constitucin y la posibilidad de aplicar directamente el texto fundamental dependen de la postura que tengan los jueces constitucionales u dems intrpretes sobre el papel, el alcance y los mecanismos de interpretacin de las normas constitucionales. En el caso de la aplicacin de la Constitucin a contextos sociales y polticos desiguales y problemticos, como pueden ser los latinoamericanos, la supremaca de la Constitucin no puede entenderse y no surge de un entendimiento originalista del texto ni permite una valoracin esttica del mandato constituyente, tampoco permite una lectura literal y definitiva del texto constitucional; y en consecuencia, en estructuras institucionales difciles como los que caracterizan a nuestra subregin, resulta un contrasentido asumir una posicin jurdica de autorrestriccin judicial, toda vez que la realizacin efectiva de la dignidad humana y la justiciabilidad real de los derechos depende en mucho del compromiso activo de los encargados de administrar justicia. Y por ello, el juez constitucional no puede confinarse a la actitud cmoda de simplemente aplicar el derecho tal cual fue escrito por el constituyente, ni se debe contentar con una aplicacin silogstica del derecho donde se circunscriba a solucionar eventuales antinomias entre reglas, sino que ante la insuficiencia de estas reglas debe asumir una actitud creativa y polticamente comprometida con la realizacin material de la justicia, estilo donde el activismo judicial y la interpretacin dinmica de la Constitucin son esenciales
17 En el primer caso la supremaca de la Constitucin est limitada por la congruencia de las normas constitucionales con las decisiones posteriores de los representantes del pueblo soberano, mientras que en el segundo caso el juez tiene una mayor libertad de aplicacin e interpretacin a partir de un nico limite su compromiso con la garanta de los derechos de las personas.
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para crear las sub-reglas necesarias para traducir los principios constitucionales en una poltica judicial emancipadora e implicada con los ms dbiles. 2.3. El carcter normativo de la interpretacin constitucional
La teora tradicional del derecho, siguiendo a Montesquieu, hace una divisin rotunda entre las funciones del Estado otorgndole al poder legislativo la primaca frente a los dems poderes. Dicha preeminencia se reflejara en el monopolio de la facultad normativa del Estado en su cabeza. En el otro lado de la medalla se encuentra el poder judicial el cual es un poder invisible y nulo cuya tarea es la de aplicar el derecho vigente de forma asptica y mecnica, sin que en sus decisiones quepa ninguna consideracin poltica. La razn de esa marginacin del juez de los mbitos polticos tiene un origen doble: uno de carcter histrico-poltico y otro ms conocido de naturaleza jurdica. En el primer caso, no se puede olvidar que el primer liberalismo francs histricamente excluy a los jueces de las decisiones polticas por la necesidad que tenan los revolucionarios del siglo XVIII de consolidar el poder para lo cual era necesario romper las estructuras institucionales del Estado autoritario, de las cuales los jueces eran elemento clave. La explicacin jurdica de la exclusin de los jueces de la capacidad normativa es dada por los defensores de esta postura terica en razn a la ausencia de legitimidad democrtica de la funcin judicial, cuyos miembros en este modelo ideal montesquiano no son elegidos por mandato popular. En ese sentido, si la funcin de crear el derecho es la ms importante del sistema, no se le pude dar a un cuerpo que carece de legitimidad y representacin popular. Las teoras modernas del derecho, sin embargo, han controvertido esta idea mecanicista clsica y ahistrica del principio de separacin de poderes, a partir de la constatacin de dos fenmenos paralelos: el reconocimiento de la existencia del pluralismo jurdico en las sociedades contemporneas y la mutacin de la posicin de la jurisprudencia en el conjunto de las fuentes del derecho. En cuanto a lo primero es importante recordar que el Pluralismo jurdico es una categora dogmtica que designa aquellas formas de regulacin social paralelas que compiten y en algunos casos inhiben las aspiraciones monop-
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licas del derecho del Estado18. En ese sentido, mediante el concepto de pluralismo jurdico se abarca una serie amplia y dismil de fenmenos sociales de control y regulacin social entre las que se destacan aquellos que se dan al interior de las comunidades tradicionales, en las nuevas comunidades excluidas o marginadas, e incluso, como resultado de los procesos de globalizacin del capital que se han desarrollado en el mundo entero en los ltimos 30 aos. Ahora bien, en la actual coyuntura, de irrupcin general del Estado Constitucional de Derecho, el pluralismo adquiere enorme importancia al hacer visibles los escenarios local y mundial de regulacin, as como en el reconocimiento general de capacidad normativa a mltiples actores de la vida social y que demuestran la insuficiencia de la ley y del legislador en su pretensin de cobijar todo el fenmeno normativo de la sociedad. En cuanto a la mutacin de la jurisprudencia en el contexto de las fuentes del derecho, desde ya hace ya bastantes aos en la dogmtica jurdica continental se ha venido debatiendo la cuestin de si los jueces crean o no derecho19. La polmica se refiere a dos cuestiones: en primer lugar, a la discusin sobre el rol que cumplen los jueces frente al modelo de juez ideal construido por Montesquieu; y en segundo lugar al proceso de creacin del derecho propiamente dicho. En relacin con lo primero, la discusin sobre el juez ideal tiene que ver por un lado con la clsica tensin existente entre derecho y justicia que ya planteaba Sfocles en Antgona y con el problema de la distribucin de poder entre legislativo y judicial, cuestin de naturaleza poltica transcurridos ms de doscientos aos del comienzo de las primeras revoluciones burguesas, an no se ha resuelto adecuadamente. Como se advirti ms arriba, la visin tradicional de la democracia entrega el proceso de creacin del derecho a la funcin legislativa del Estado por ser el rgano que tiene directa legitimidad democrtica, mientras que
18 Como lo muestran los estudios de sociologa jurdica contempornea esta presuncin pierde particularmente fuerza en los mbitos infra y supra estatales. Sobre el particular, vase Boaventura de Sousa Santos, Sociologa Jurdica Crtica, Editorial Trotta, 2009, pp. 131 a 508. 19 Una sntesis magistral de la polmica sobre la creacin judicial de las normas jurdicas se encuentra en Carri, Genaro, Notas Sobre Derecho y Lenguaje, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979.
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los rganos de control constitucional, en tanto tienen una legitimidad democrtica indirecta tan slo pueden ser considerados aplicadores del derecho y en el mejor de los casos legisladores negativos, por lo que de acuerdo con este punto de vista la interpretacin constitucional no tendra un carcter normativo ni mucho menos vinculante de manera general. Sin embargo, el punto es que no es fcil determinar que significa la expresin aplicar el Derecho y por lo tanto no es factible encontrar la verdadera dimensin de la facultad de interpretacin de la Constitucin, que est en cabeza de las cortes constitucionales. Sobre el particular existen numerosas posturas doctrinales que intentan explicar en qu consiste la funcin de aplicar e interpretar el derecho que corresponde a los jueces. Estas posiciones van desde el deductivismo extremo propio del modelo liberal ideal clsico20, hasta el judicialismo extremo que considera las decisiones judiciales son meros actos de voluntad, pasando por puntos de vista intermedios. La consecuencia de estas distintas tendencias en relacin con la accin de aplicar el derecho resulta reveladora: mientras para las posiciones extremas la argumentacin judicial destinada a justificar un fallo o una sentencia es intil o superflua21, las posiciones intermedias por el contrario consideran que la argumentacin es la manera que tiene el sistema jurdico y particularmente los jueces de crear derecho vinculante y general. La expresin los jueces crean derecho puede tener, a su vez, por lo menos cuatro significados distintos dependiendo de la postura ideolgica y del sistema jurdico del que se parta22: Para los juristas formados dentro de
20 Para los seguidores del modelo judicial deductivo extremo a partir de la consideracin de que el derecho es un todo cerrado y completo, aplicar el derecho simplemente consiste en hacer un ejercicio de deduccin y por lo tanto la aplicacin de normas no aporta, no puede aportar nada al conjunto del derecho. 21 Mientras para los seguidores del judicialismo extremo la justicacin de las sentencias es imposible porque se trata de una mera cuestin de voluntad y en consecuencia las justicaciones incorporadas en la motivacin de la sentencia son meras racionalizaciones de un acto de poder; para los deductivistas la argumentacin resulta intil, porque el derecho positivo est constituido por un conjunto de axiomas y los axiomas no requieren ser probados. 22 Sobre las diferentes signicados del trmino crear derecho, vase Guastini, Riccardo, Dalle Fonti alle Norme, Giapichelli Editore, Torino, 1992.
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la ms estricta tradicin jurdica francesa23, ese enunciado es en s mismo un atentado contra el principio de legalidad, y por tanto slo es posible hablar de tal posibilidad en circunstancias excepcionales, es decir, cuando al interior del ordenamiento existan lagunas y antinomias que no puedan resolverse de ningn otro modo. Para los defensores de esta perspectiva, es necesario distinguir dos circunstancias: Unas veces el juez se encuentra con una controversia sobre la cual la ley, adecuadamente interpretada, ofrece exclusivamente una nica solucin. Otras veces, o bien la ley no regula el hecho objeto de controversia, (lagunas legales) o bien, lo hace pero de una manera contradictoria y obscura (antinomias legales). De acuerdo con esta teora de la interpretacin, en circunstancias normales el juez se limita a aplicar normas es decir, a construir un silogismo a partir de normas previamente conocidas24; pero en otros casos no existe norma preconstituda susceptible de aplicacin silogstica, o sta no es suficiente para regular ntegramente el conflicto, y por ello en estas condiciones adems de aplicar el derecho el juez debe crearlo, de tal suerte que en estos casos el juez sustituye al legislador, creando una norma nueva idnea para resolver la controversia. Tambin hay quienes acogen la conocida teora kelseniana segn la cual creacin y aplicacin del derecho no son categoras ntidamente distinguibles25, consideran correcto decir que los jueces crean derecho como un modo
23 A pesar de no ser francs, el ejemplo contemporneo ms claro de este tipo de juristas legicentristas en el mbito del derecho pblico lo encontramos en la obra de Karl Larenz. Para una exposicin clara y contundente de la perspectiva clsica en relacin con la creacin judicial del derecho, vase Larenz, K., op. cit., pp. 359 a 436. 24 De acuerdo con la teora ideal del derecho, en la aplicacin normal del derecho el juez se limita a construir un silogismo donde la premisa mayor es la norma, la premisa menor son los hechos objeto de controversia jurdica y la conclusin es la decisin judicial concreta. 25 Recordemos que para Kelsen el sistema jurdico puede ser mirado desde un punto de vista esttico, o desde una ptica dinmica. Desde la perspectiva esttica el sistema jurdico se presenta como un conjunto jerrquicamente ordenado de normas generales y particulares. Para el autor austriaco ejemplo de las normas generales son las normas legislativas y de normas particulares o singulares la parte dispositiva de las sentencias. Desde el punto de vista dinmico, para Kelsen, el sistema jurdico est constituido por una innidad de actos normativos, de tal suerte que cada acto normativo es a la vez aplicacin de una norma jerrquicamente superior y como creacin de una norma jerrquicamente inferior. Desde esta ptica la legislacin es a la vez aplicacin y desarrollo de una norma superior (la Constitucin), pero tambin es generadora de otras normas jurdicas, concretamente de los re-
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de explicar que el sistema jurdico est constituido por dos tipos de normas: las normas generales producidas mediante el procedimiento legislativo y las normas particulares o concretas de creacin judicial. Desde este punto de vista, queda claro que la labor cotidiana de los jueces es crear derecho, slo que derecho de mbito particular y concreto26. Los juristas realistas, por su parte, entienden que la interpretacin de normas que hacen los jueces es una actividad de creacin de nuevo derecho en sentido fuerte. Para los defensores de esta tesis el significado de un enunciado normativo no es nunca previo a la actividad interpretativa y por tal razn las leyes no tienen otro significado que aquel que le atribuyen sus intrpretes y concretamente los jueces. En definitiva desde una ptica realista la actividad jurisdiccional seguira siendo en lo fundamental una actividad aplicativa de normas generales a casos concretos, solo que en este caso las normas aplicadas lejos de estar predeterminadas, son normas que los propios jueces producen o por lo menos contribuyen a producir a travs de la interpretacin27. Si llevamos este argumento hasta sus ltimas consecuencias nos encontramos con que no slo los jueces crean derecho siempre que interpretan una norma, sino que todo el derecho es creado por los jueces28. Finalmente, en el contexto terico de los sistemas jurdicos anglosajones se habla de que los jueces crean derecho para significar que sus decisiones,
glamentos. Sobre el particular, vase Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, FCE, Mxico, 1986. 26 Recordemos que la nocin kelseniana de derecho jurisprudencial est constituida por el conjunto de normas individuales creadas por los jueces en sus sentencias y concretamente en la parte dispositiva de la sentencia. Algunos crticos de Kelsen han criticado esta nocin en tanto consideran equivocado considerar que los jueces crean derecho solo porque se limitan a formular normas particulares. Para estos autores solo es posible hablar de creacin de derecho en el caso de que la formulacin de una cierta regla no fuese producto de una inferencia lgica respecto de otra norma preexistente. Sobre el particular vase Bulygin, E., Setenza Giudiziaria e Creazione di Diritto, citado por Guastini, Riccardo, op. cit., p. 167. 27 Como se puede observar, esta teora se funda en la deconstruccin de la contraposicin clsica entre creacin e interpretacin del derecho. Este ejercicio de deconstruccin terica se consigue a partir de la puesta en duda de la creencia en cierto sentido metafsica de que las palabras tienen por si mismas un signicado verdadero independiente del uso que de ellas se haga y preconstituido a la interpretacin. 28 Para una explicacin completa de este razonamiento, vase Guastini, Riccardo, op. cit., p. 170.
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(al igual que ocurre con las de los rganos legislativos y de los dems sujetos con capacidad normativa) tienen una eficacia general o erga omnes. Es importante recordar que la nocin de derecho jurisprudencial en el mbito del common law no es un concepto extrao o polmico pues, en este contexto la jurisprudencia hace parte por si misma del derecho positivo a travs del modelo del precedente. La doctrina del stare decisis puede sintetizarse del siguiente modo: Una decisin de un tribunal o un juez planteada en un caso se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior jerarqua, en aquellos casos futuros en los que se plantee nuevamente la misma cuestin29. Esto significa que la razn, el criterio o la norma que resuelve el caso, (tambin conocida como ratio decidendi) vincula en el futuro al tribunal que la ha utilizado y a los tribunales inferiores, lo cual significa que el juez en los sistemas jurdicos que aceptan la doctrina del precedente est obligado, en principio, a declarar y aplicar el precedente ya existente y para apartarse de l debe construir un razonamiento jurdico en donde demuestre ntidamente las razones de su desacuerdo con la solucin aportada por el precedente y una vez hecho esto puede apartarse del precedente en el caso concreto, e incluso derogarlo o anularlo (overrule) si el mismo no proviene de una autoridad superior. En definitiva, como queda claramente explicitado en los prrafos anteriores, salvo que mantengamos las posturas, hoy francamente minoritarias del liberalismo clsico, o las hoy discutibles teoras kelsenianas, es claro que los jueces y ms si son jueces constitucionales crean derecho general y abstracto a travs de sus decisiones que cada vez con mayor fuerza en el mbito continental se convierten en precedentes vinculantes, para jueces y particulares, de idntica manera como lo hace la ley aprobada por el legislador ordinario, de tal manera que las interpretaciones de los jueces constitucionales son normas en el sentido fuerte del trmino slo que no son normas de origen parlamentario. Si se conectan los dos tipos de argumentos encontramos podemos sacar una conclusin general sobre la cuestin del carcter normativo de las decisiones de los jueces constitucionales cuando interpretan la Constitucin:
29 Sobre la denicin de precedente que aqu se recoge, vase Aguil, J., op. cit., pp. 113 y 114.
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A partir del reconocimiento del pluralismo jurdico y con ocasin de la ampliacin del sistema de fuentes, es hoy claro que el legislador no es la nica fuente de creacin del derecho; Existe derecho jurisprudencial que es el creado por los jueces en el ejercicio de sus funciones de administracin de justicia y derecho socialmente constituido que es el generado y aplicado por sectores sociales en ausencia o en complemento del derecho estatal. En el caso de los jueces constitucionales y particularmente si se trata de evaluar las funciones de los tribunales constitucionales como mximos interpretes de la Constitucin, esta funcin de creacin del derecho tiene un carcter normativo mucho ms claro, muy cercano a la naturaleza de las normas creadas por el legislador toda vez que estas decisiones son un acto de voluntad que crea nuevos derechos y genera obligaciones de carcter general y por lo tanto ya no es posible trazar una ntida lnea entre poder jurisdiccional y funcin legislativa30.
Ahora bien, esto no significa que los actos jurdicos de creacin del derecho por la va de la interpretacin se denominen leyes, esta denominacin se sigue manteniendo como una propiedad intangible correspondiente a las normas aprobadas por la funcin legislativa mediante el procedimiento creado para tal fin por la Constitucin; pero el hecho de que no se denominen leyes no implica que no tengan carcter normativo general y abstracto y que no sean vinculantes para los dems poderes pblicos y para los particulares. Esto es innegable y es parte de la evolucin del derecho una vez se ha puesto en entredicho el absolutismo legislativo. Son normas en un sentido fuerte del trmino, es decir son obligatorias, generales y abstractas, slo que al carecer de legitimidad democrtica de origen, por no provenir del legislador democrticamente elegido, estn circunscritas al mbito de accin de los jueces, tribunales y cortes constitucionales: estas normas jurisprudenciales slo son vlidas en tanto estn directamente vinculadas con la garanta jurdica y eficacia de los derechos y a la proteccin de la dignidad humana.
30 Guastini, Riccardo, Dalle Fonti alle Norme, Giapicelli Editore, Milano, 1992, p. 110.
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2.4.
Las funciones que cumple la interpretacin constitucional realizada por la Corte Constitucional
En las ciencias puras las leyes naturales no se inventan, se descubren. Tienen una funcin clara: explicar los hechos con base en la relacin de causalidad que estos tienen con otros fenmenos naturales. En las ciencias sociales y particularmente en el Derecho las leyes no son descriptivas ni estn amarradas al principio de causalidad son prescriptivas y en tanto tales, modifican la realidad. En el caso de la Constitucin, a pesar de su carcter normativo, el derecho que por medio de ella se crea no est totalmente terminado cuando el titular del poder constituyente concluye su labor configuradora. Su concrecin depende de la interpretacin que de ella hagan los distintos intrpretes autorizados de la Constitucin. Ahora bien, el alcance de la anterior afirmacin depende de que se entienda por interpretar. Si nos arrogamos una teora de la interpretacin cognitiva, donde norma y texto legislativo se confunden, y donde slo se interpreta en caso de obscuridad y duda, el nico intrprete autorizado es el legislador, en el caso de la Constitucin el legislador constituyente. Si por el contrario nos comprometemos con una definicin ms amplia de interpretacin y por ende asumimos como propia una teora escptica de la interpretacin donde la actividad hermenutica es una actividad de valoracin y decisin31, donde cada texto puede tener una pluralidad de lecturas e interpretaciones todas legitimas, en este caso no existe un nico legislador autorizado cuya voluntad pueda ser conocida a travs de mtodos empricos. En la teora del derecho contempornea est cada vez ms fuera de la discusin el hecho que las normas jurdicas no preceden a la interpretacin sino que son su resultado32 y cuando se trata de textos jurdicos, la actividad hermenutica, se parece ms a la segunda alternativa que a la primera. De tal manera que no hay normas constitucionales definitivamente dadas, sino textos normativos objeto de interpretacin y decisin.
31 Sobre las distintas teoras de interpretacin jurdica, vase Guastini, Riccardo, Dalle Fonti alle Norme, Giapicelli Editore, Milano, 1992, pp. 108 a 112. 32 Guastini, Riccardo, op. cit., p. 109.
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En este contexto cuando se trata de encontrar el significado de un texto normativo constitucional, son tan vlidas las interpretaciones del usuario lego de la Constitucin, (el ciudadano corriente que lee la Constitucin) como de los funcionarios, jueces (que la aplican) y legisladores (que la desarrollan). Todas son interpretaciones posibles en su contexto y sus sostenibilidad depende de la capacidad que el intrprete tenga de argumentar y persuadir a los dems usuarios. Pero esta consideracin realista del mundo jurdico tiene un grave inconveniente: no asegura ni facilita la procedibilidad ni la certeza o seguridad jurdica. Para resolver este grave predicamento el Estado Constitucional ha inventado un mecanismo que, reconociendo y avalando las distintas posibilidades legitimas de interpretacin de la Constitucin, permite cerrar el sistema: la funcin configuradora del ordenamiento realizada a travs de la interpretacin autentica y de ltima instancia que hacen las Cortes Constitucionales. Ahora bien, esta interpretacin autentica y obligatoria que en los Estados constitucionales es propia de los tribunales constitucionales, no es algo nuevo, extrao o contradictorio al Estado de Derecho. Desde la aparicin del Estado de legalidad, en Francia, a comienzos del siglo XIX, existi un rgano de cierre del sistema que tena atribuida la funcin de interpretar con autoridad la Constitucin: en este caso el Parlamento como titular indiscutido de la funcin legislativa. La diferencia estriba en que con la consolidacin del Estado Constitucional de Derecho, en Europa a partir del fin de la segunda guerra mundial y en Amrica Latina, a partir de fines de los aos 80, la interpretacin autentica del ordenamiento jurdico se divide: el legislador democrtico se queda con la facultad de interpretar la ley y los tribunales y Cortes constitucionales asumen la facultad exclusiva de interpretar con autoridad y definitivamente la Constitucin. Ahora bien, como se dijo ms arriba, la tradicional critica a los tribunales constitucionales, en el sentido de que carecen de legitimidad democrtica, por ser un rgano designado fuera de la lgica participativa y democrtica, no tiene asidero en la realidad porque hoy da los tribunales constitucionales mantienen una legitimidad directamente deducida de la legitimidad de la Constitucin. Si la Constitucin es legtima, la Corte Constitucional y las
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normas que ella cree a travs de la interpretacin de los enunciados normativos de la Constitucin tendrn plena legitimidad y como tales debern ser respetadas y cumplidas por todas las instituciones y personas que integran ese Estado Constitucional.
III.
La interpretacin constitucional en la Constitucin ecuatoriana de 2008
Entender la interpretacin de la Constitucin en el actual ordenamiento constitucional ecuatoriano requiere un esfuerzo de contextualizacin del propio proceso constituyente de 2007-2008. Se debe comenzar con una afirmacin tajante: el actual gobierno ecuatoriano fue elegido en noviembre de 2006 con un mandato claro e inapelable: realizar en la prctica el deseo del pueblo de transformar las caducas estructuras polticas, econmicas y jurdicas que gobernaron al pas en los ltimos 50 aos, las cuales como en muchos pases de nuestro entorno llevaron al pas a una situacin de postracin institucional y moral sin precedentes, que se reflej en la permanente inestabilidad poltica ecuatoriana de la ltima dcada y que incluso llev al Ecuador a perder su moneda, smbolo natural de la soberana nacional. Una vez elegida la Asamblea Constituyente, la metamorfosis de esas estructuras tuvo tres directrices esenciales: el desmonte de la estructura econmica neoliberal que en 15 aos haba desarmado el Estado y llevado a la dispora a mas de 3 millones de ecuatorianos; la necesidad de implementar una transformacin poltica profunda que aparte de modificar el sistema electoral transformar la nocin tradicional de democracia representativa entendida como supremaca absoluta de una mayora, por la idea de democracia constitucional y participativa; y la impulsin de una verdadera revolucin jurdica y constitucional pensada como lugar y oportunidad de realizacin de la supremaca de la Constitucin33. Para conseguir este ltimo objetivo lo ms importante era alcanzar algo muy bsico: la sujecin, por primera vez en la historia republicana del Ecua33 Escobar, Claudia, Constitucionalismo ms all de la Corte Constitucional, en VVAA, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 218.
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dor, del poder al derecho y la garanta del orden jurdico por un poder independiente a los partidos polticos tradicionales. Estos fines, por supuesto, no son alcanzables si no se da una trasformacin estructural del modelo de Estado y de justicia y del papel de los jueces el ordenamiento constitucional. A ese respecto el artculo 1 de la Constitucin dispone que el nuevo Estado ecuatoriano es un Estado Constitucional de los Derechos y Justicia. Este cambio aparentemente semntico tiene una significacin enorme porque implica la superacin definitiva, en el Ecuador, del Estado legalista o de legalidad, que haba prevalecido en el pas desde los inicios de la Repblica por all en 1830, para adoptar el llamado modelo constitucional garantista o garantizado. El paradigma constitucional garantista34 pretende en ltima instancia la re-materializacin de la Constitucin35 a travs de su conversin en norma jurdica, o mejor, en conjunto normativo36 plenamente eficaz. Como se sabe, el objetivo principal de este modelo de Constitucin es justamente garantizar efectivamente los derechos de las personas mediante un sistema de garantas jurdicas eficaces. Ahora bien cumplir con este designio implica como es obvio transformaciones en la propia estructura y funcionamiento del Estado que se con34 Desde hace unos 20 aos la palabra garantismo ha entrado en el lxico jurdico con fuerza. Con ese trmino se quiere designar un modelo de derecho orientado a garantizar y hacer realidad tangible los derechos constitucionales de las personas. Segn el tipo de derechos garantizados: se habla de distintos tipos de garantismo: se habla de garantismo patrimonial para designar aquellas tcnicas jurdicas que se encargan de garantizar el derecho a la propiedad y sus derechos conexos, de garantismo penal para designar aquellas tcnicas y prcticas dirigidas a proteger el derecho a la libertad frente a ese terrible poder que signica el arbitrio punitivo del Estado, mediante su estricto sometimiento a la ley, garantismo social para designar el conjunto de garantas, todava muy escasas, dirigidas a tutelar los llamados derechos sociales y en particular la educacin, la salud y la vivienda. Sobre el particular vase Ferrajolli, Luigi, Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid 2006; Derechos y Garantas: la ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid 2001; tambin Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid 2008. 35 Sobre el concepto de rematerializacin constitucional, vase Prieto Sanchis, Luis, Tribunal Constitucional y Positivismo Jurdico, en VVAA, Teora de la Constitucin. Ensayos Escogidos, editorial Porrua, Mxico, 2005, pp. 305 a 346. 36 Sobre la distincin tcnica entre norma y conjunto normativo, vase Aragn, Manuel, Interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del Control Constitucional, en Ferrer, Mc Gregor, E., Interpretacin Constitucional, Tomo 1, Editorial Porra, Mxico, 2005.
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vierte en un Estado jurisdiccional debido a la metamorfosis del rol de los jueces que asumen un papel activo y esencial en el proceso de creacin del derecho vigente y se convierten en realizadores materiales de los valores y principios constitucionales. La estructura del Estado se modifica en tanto se produce una superacin radical de la teora de la separacin de poderes en la versin clsica montesquiana37. Particularmente, en lo que atae a la funcin judicial, la asuncin de este modelo garantista de Estado implica cambiar la tradicional imagen de los jueces como poder invisible y nulo para transformarlos en eje articulador y garanta bsica de la existencia misma del Estado, a travs de su labor de interpretes y aplicadores de los actos normativos y de poder del resto de las funciones pblicas. En ese sentido, a partir de que los jueces se convierten en agentes esenciales de la axiologa constitucional, la prctica judicial se transforma. Concretamente sta deja de ser una mera operacin de subsuncin de normas, vinculada con la lgica formal aristotlica para convertirse en un proceso fundamentalmente retrico donde la argumentacin y la hermenutica se convierten en el escenario privilegiado de accin judicial. En el plano institucional a su vez las transformaciones planteadas por la nueva Constitucin no son menos radicales todas relacionadas con la necesidad de dar efectos reales y concretos al principio de supremaca de la Constitucin en materia judicial. La discusin se focaliz esencialmente en dos puntos: a) La configuracin de un Tribunal Constitucional con atribuciones claras y reales posibilidades de ejercer el control constitucional; y, b) La necesidad de establecer controles efectivos a las decisiones judiciales.
37 La teora clsica de la divisin del poder, atribuida a Montesquieu, considera que en un Estado debe haber tres clases de poderes: el legislativo, el poder ejecutivo, y el poder de juzgar. Mediante el primero, se hacen las leyes, mediante el segundo se hace la paz y la guerra y se establecen relaciones internacionales y mediante la tercera se castiga los crmenes y se juzgan las diferencias entre particulares. Segn Montesquieu estas funciones no solo estn separadas sino que se limitan unas a otras a travs de la facultad de autobloqueo que tienen atribuida. Como es conocido, en opinin de Montesquieu el poder legislativo deba estar en manos de las cmaras legislativas, el poder ejecutivo en manos del rey y la facultad de juzgar deba ser un poder invisible y nulo ejercido en forma transitoria por personas extradas especialmente para ello del pueblo llano. Como se ve la separacin de poderes tal cual la conocemos hoy dista mucho de la teora liberal clsica aqu citada.
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En cuanto a lo primero en la Constituyente se plante la necesidad de crear un verdadero control concentrado de constitucionalidad en cabeza de un rgano fuerte y pleno de legitimidad, independiente de los poderes fcticos y polticos, y compuesto por jueces especializados, al que la Constitucin le atribuyera atribuciones claras de garanta de la supremaca de la Constitucin y control de las actuaciones de las dems funciones y rganos del Estado38. Esto se consigui con la creacin de una nueva Corte Constitucional con claras competencias establecidas a lo largo de todo el texto fundamental pero esencialmente concentradas en el art. 436 de la actual Constitucin. Entre las principales funciones de la Corte establecidas por el constituyente de Montecristi estn: realizar la interpretacin obligatoria y general y de ltima instancia de la Constitucin; el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la ley y otras normas con fuerza de ley; el control constitucional de normas conexas; la declaratoria de inconstitucionalidad por omisin; el control del incumplimiento de normas generales y disposiciones de los organismos internacionales de garanta de los derechos humanos; la funcin de generacin de doctrina constitucional y jurisprudencia obligatoria en materia de garantas judiciales de los derechos39; la resolucin de los conflictos de competencia entre funciones y rganos constitucionales; el control constitucional de las declaratorias de los Estados de Excepcin; el ejercicio del Control concreto de Constitucionalidad;40 o el control constitucional previo de algunos actos polticos sustantivos como la destitucin del Presidente de la Repblica o la disolucin de la Asamblea Nacional. En cuanto a lo segundo, esto es al establecimiento de controles jurdicos a las actuaciones y decisiones de los jueces, este era otro de los objetivos esen38 Ver Grijalva, Alberto, Perspectivas y Desafos de la Corte Constitucional, en VVAA, Desafos Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 257 a 278. 39 La disposicin del numeral 6 del artculo 436 constitucional importa al Ecuador la conocida gura del derecho norteamericano del writ of certiorari que como se conoce permite seleccionar discrecionalmente las sentencias de los jueces y tribunales ordinarios en materia de garantas jurisdiccionales de los derechos que revisar y sobre las cuales establecer jurisprudencia vinculante. 40 Una de las modicaciones ms relevantes de la nueva constitucin ecuatoriana es la transformacin del Control Concreto de constitucionalidad que dej de ser un control difuso para convertirse en un control concentrado ejercido por la Corte Constitucional a travs del mecanismo de la Consulta o cuestin de Constitucionalidad.
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ciales de la nueva justicia constitucional pedida por el pueblo ecuatoriano, con el fin de garantizar la sujecin de todos los servidores pblicos a la Constitucin y eliminar de una vez por todas la arbitrariedad judicial. El dispositivo que encontraron los constituyentes fue la llamada Accin Extraordinaria de Proteccin, mediante la cual cualquier ciudadano, que sintiera afectado sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva por cuenta de una decisin judicial, puede solicitar a la Corte Constitucional la tutela jurisdiccional de sus derechos y como consecuencia de ello reparacin inmediata del dao causado41. Ahora bien, la concrecin real de todas estas importantes facultades, se traduce en el Estado Constitucional de Derecho en la existencia de facultades jurdicas autnomas en cabeza de todos los titulares de derechos, sean estos como en el caso ecuatoriano, personas, comunidades, pueblos o nacionalices, que permiten hacer efectivos y poner en marcha todos los mecanismos de defensa de la Constitucin. En el caso de la Constitucin de 2008, al igual que ocurre con cualquier modelo constitucional materializado y garantista donde la aplicabilidad de la Constitucin depende de la existencia de mecanismos procesales adecuados para su tutela de los derechos, la opcin obvia y tcnicamente ms adecuada fue la creacin de Acciones autnomas, que permitan exigir directamente la puesta en marcha de todo el andamiaje institucional de control de constitucionalidad. De todas las acciones creadas por la Constitucin tal vez la ms novedosa y cuestionada es la Accin de interpretacin que surge del numeral 1 del art. 436 de la Constitucin. Segn el texto constitucional cualquier ciudadano, por si o a travs de su representante, podr pedir a la Corte Constitucional la interpretacin de alguna norma constitucional o del bloque de constitucionalidad, cuando lo considere necesario para el cabal entendimiento y aplicacin del orden constitucional. Esta facultad ha sido criticada por el establishment jurdico ecuatoriano tanto por razones tcnicas como polticas: Entre las crticas tcnicas a la accin de interpretacin se dice que crear una accin autnoma para provocar la interpretacin obligatoria y general de la Constitucin es una extravagancia indita que banaliza y hace innece41 Vase Art. 437 de la Constitucin de la Repblica de Ecuador.
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sarias el resto de facultades de control atribuidas a la nueva Corte y la hace objeto de crticas por constituir una vulneracin del principio de separacin de poderes. En cuanto que sea una figura indita en el panorama constitucional comparado, esto es cierto en parte, en cuanto ninguna Constitucin del mundo, a excepcin de la de Sudfrica de 1996; que establece que la Corte Constitucional como mxima Corte del Pas tiene competencia para conocer cualquier asunto constitucional entre los cuales en el numeral 7 de la seccin 167 dispone el conocimiento de cualquier tema relacionado con la interpretacin, proteccin o puesta en vigencia de la Constitucin, proceso que puede ser iniciado por cualquier persona en inters de la justicia;42 definen a la Interpretacin como una accin popular susceptible de ser interpuesta por cualquier persona. Ahora bien esto no significa que sea una innovacin extravagante o un invento de juristas totalmente alejados de la tradicin constitucional, pues la mayora de las nuevas constituciones del mundo y especialmente las latinoamericanas de ltima cosecha establecen como atribucin de la Corte Constitucional la interpretacin autentica de la Constitucin y le dan al resultado de estos ejercicios hermenuticos el carcter normativo y vinculante que tiene en Ecuador. As por ejemplo, el artculo 335 de la Constitucin Venezolana de 1999 despus de definir el objeto de la jurisdiccin constitucional y las funciones generales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia43, establece claramente el carcter normativo de las interpretaciones de la sala constitucional en cuanto al contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, que de acuerdo con dicha disposicin, son obligatorias y vinculantes para los jueces de la Repblica.
42 Vase numeral 6 de la seccin 167 de la Constitucin Sudafricana de 1996. 43 El Art. 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece que El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, ser el mximo ltimo intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca la sala constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para el tribunal supremo de justicia y dems tribunales de la Repblica.
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En cuanto a que esta atribucin banaliza el resto de las competencias de la Corte Constitucional, por cuanto convierte en accin autnoma una funcin transversal de la justicia constitucional, en el sentido de que las hace innecesarias, es una. Este tipo de crticas confunden el hecho de que no slo los jueces de la corte constitucional, sino todos los jueces ordinarios y funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones puedan interpretar la Constitucin y que esa interpretacin sea necesaria y legitima, con la redundancia de la accin de interpretacin. En efecto, los jueces de la Corte Constitucional cada vez que actan, igual que sucede con los jueces ordinarios, interpretan la Constitucin y crean derecho jurisprudencial nuevo, pero eso nada tiene que ver con la posibilidad que tienen hoy los habitantes del Ecuador en caso de necesidad, reclamar la emisin de una interpretacin vinculante y general de cualquiera de las normas constitucionales. Esta interpretacin es claramente dismil a las dems que configuran el escenario del control constitucional, pero esa distincin es particularmente relevante respecto de la realizada en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad por dos razones fundamentales: a) No se trata de un examen jurisdiccional de la ley o de actos normativos con fuerza de ley bajo la medida de la Constitucin, como ocurre en el trmite de las acciones pblicas de inconstitucionalidad, sino que se trata de la atribucin de significado de una norma constitucional autnomamente considerada, es decir se trata de un ejercicio tpicamente normativo general. b) No tiene por objeto anular o condicionar la vigencia de ninguna norma infraconstitucional sino que su propsito es asegurar la supremaca de la Constitucin y la eficacia jurdica de los derechos. c) No es una facultad ordinaria como ocurre con el control abstracto de constitucionalidad de la ley, sino que es una atribucin excepcional pensada para resolver jurdicamente graves crisis institucionales. En cuanto a las crticas polticas al establecimiento de una accin autnoma de interpretacin los argumentos se centran en una supuesta defensa al principio de divisin de poderes. De acuerdo con los crticos, la decisin
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del constituyente de Montecristi sobre la posibilidad que la Corte interprete la Constitucin va accin, coarta y vulnera gravemente las funciones de la Asamblea Nacional44. Ahora bien un juicio ponderado de este tipo de tachas al modelo hacen evidente una visin bastante anacrnica de la teora del Estado y del derecho constitucional proveniente de una lectura totalmente positivista y formalista del Estado de Derecho; visin que hoy da, por fortuna, ha sido ampliamente superada por concepciones ms modernas y realistas de defensa del constitucionalismo45. Entre los argumentos que demuestran la actual incorreccin de los fundamentos de esta crtica poltica a la decisin constituyente tenemos: 1. En primer lugar, no se ha inventado forma distinta de asegurar el control jurdico de la supremaca de la Constitucin que estableciendo una distincin tajante entre las funciones que las funciones que crean la ley y aquellas que interpretan y garantizan la Constitucin con autoridad. En este sentido, el contenido mismo de la Constitucin de la gran mayora de los textos constitucionales, en casos de constitucionalismo garantista como el ecuatoriano, configuran una nueva divisin de poderes, que si bien mantiene inclume la nocin de frenos y contrapesos la estructuran funcionalmente de diferente manera. Hoy da la separacin de poderes no se da entre las tres funciones clsicas establecidas por Montesquieu sino que se produce entre lo que Bobbio y Ferrajoli denominan los mbitos de lo decidible y lo indecidible46. La actual divisin de funciones y poderes se da entre aquellas funciones de gobierno que tienen legitimidad democrtica directa y que se encargan de gestionar lo que se puede decidir (el ejecutivo, y la funcin legislativa ordinaria) de aquellas funciones de garanta que ostentan una legitimidad contra mayori44 Grijalba, Alberto, op. cit., p. 275. 45 Sobre el particular, vase Courtis, Christian (comp.), Desde otra Mirada, Eudeba, Buenos Aires, 2001; tambin Gargarella, Roberto, Constitucionalismo, Derechos y Democracia, en Alegre, M., Los Derechos Fundamentales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003. 46 Ferrajoli, Luigi, La Esfera de lo Indecidible y la Divisin de poderes, en Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 107.
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taria directamente derivada de la Constitucin y que se ocupan de lo indecidible por el principio de mayora, (los jueces constitucionales) y que tienen como misin certificar de manera obligatoria la realizacin y el respeto de los derechos. 2. En segundo lugar, a partir de la aparicin del Estado Constitucional, la funcin legislativa y el control constitucional son realidades siempre en tensin, cuyo conflicto se debe resolver y se solventa en los casos concretos de manera relativamente armnica, bajo la premisa de la primaca de los derechos constitucionales frente al principio de mayora, pues sin un control jurdico de ltima instancia encargado a un rgano autnomo respecto del respeto a los derechos el proceso democrtico derivara inevitablemente en la dictadura de la mayora. En este contexto est claro que la existencia de la Accin de interpretacin perfecciona y delimita de mejor manera el principio de separacin de poderes entre aquellas funciones de gobierno y las de garanta y establece una atribucin normativa definitiva en cabeza del rgano encargado de hacer el control de constitucionalidad. 3. Desde una perspectiva histricojurdica la Constitucin de 2008 no se invent algo nuevo. El constitucionalismo histrico ecuatoriano estableca ya la atribucin de interpretacin de la Constitucin por parte del legislador, Especficamente el art. 284 de la Constitucin derogada, determinaba que en caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en la constitucin el Congreso Nacional podr interpretarlas de un modo generalmente obligatorio. Tendrn iniciativa para la presentacin de proyectos de interpretacin constitucional las mismas personas u organismos que la tienen para la presentacin de proyectos de reforma, su trmite ser el de la expedicin de las leyes. Su aprobacin requerir el voto favorable de las dos terceras partes del congreso nacional. Si desagregamos la norma en sus distintos componentes tenemos que en vigencia de la anterior Constitucin ecuatoriana:
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a) La interpretacin de la Constitucin proceda en caso de duda sobre el alcance de las normas constitucionales; b) La interpretacin constitucional era una funcin especial otorgada al Congreso Nacional, el cual para la aprobacin de una ley interpretativa requera del voto conforme de las 2/3 partes de sus miembros. c) El resultado del ejercicio de la facultad era una interpretacin vinculante general y abstracta, a travs de una ley interpretativa. d) La impulsin procesal del procedimiento se daba a iniciativa de las mismas personas e instituciones que contaban con iniciativa legislativa, es decir que su tramite era rogado. Es decir que en el constitucionalismo ecuatoriano la interpretacin constitucional autnoma ya exista con caractersticas muy similares a las de la actual accin de interpretacin establecida en el numeral 1 del art. 436, slo que en cabeza del titular del poder legislativo. 4. Adicionalmente, hoy da, a partir de la adopcin, por parte del pueblo del Ecuador, de una nueva forma de Estado que garantiza la supremaca de la Constitucin, mediante un rgano autnomo y distinto de los dems poderes del Estado, esa funcin no poda seguir en cabeza del legislador, pues en este tipo de Estados la garanta de la vigencia de la Constitucin se atribuye excludamente a la justicia constitucional quien aglutina todas las funciones relativas al control de constitucionalidad. En este mismo sentido, este cambio es coherente desde el punto de vista del modelo constitucional garantista ya que en este tipo de paradigmas constitucionales se ha descartado definitivamente el control poltico de constitucionalidad. Si tomamos en cuenta que la anterior figura era una modalidad de control poltico donde el congreso era juez y parte en la definicin del alcance de las normas constitucionales, es evidente la idoneidad de la medida constituyente desde el punto de vista de la consistencia del sistema. 5. Finalmente, la discusin debe cerrarse porque en los estados democrticos como el que se quiere desarrollar en Ecuador debe existir un rgano de cierre del sistema que garantice la unificacin y sistematicidad del or-
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denamiento jurdico, y parte de esa sistematicidad es justamente tener la ltima palabra en lo tocante a la interpretacin de la Constitucin. Ahora bien el verdadero cambio, aparte de la titularidad de la competencia, radica en la impulsin procesal de la accin. A partir de octubre de 2008 la interpretacin constitucional como las dems acciones constitucionales es pblica y como tal corresponde a todas las personas frente a la anterior versin donde slo los titulares de la iniciativa legislativa podan iniciar el proceso.
IV.
La interpretacin constitucional en la versin de la LOGJCC
En teora musical las variaciones son una forma de composicin circular, caracterizada por la repeticin de un tema musical en subtemas en donde en cada versin se introducen modificaciones en su tiempo, meloda o armona, pero manteniendo fidelidad completa al tema original. Si hacemos un smil, en teora del derecho, el desarrollo legislativo de la Constitucin o la reglamentacin de una ley seran una variacin donde mantenindose la meloda, y siendo est perfectamente reconocible, se pueden hacer modificaciones a la armona y al tiempo de la composicin original del constituyente. La tesis que aqu se mantiene, es que en el caso de la accin de interpretacin establecida en la Constitucin tiene una meloda perfectamente reconocible cuyos elementos bsicos fueron ya enunciados en el epgrafe anterior. La cuestin que resta es determinar el grado de fidelidad de la versin ejecutada por el intrprete legal respecto de la partitura original, para lo cual hay que definir con buenos argumentos si la ley aprobada puede considerarse una variacin legitima de la Constitucin o si por obra de la voluntad de los miembros de la funcin legislativa la ley de garantas ha terminado siendo un tema nuevo totalmente ajeno a la meloda constitucional original. Para ello conviene hacer una exegesis normativa del captulo que desarrolla la accin de interpretacin constitucional.
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4.1.
Observaciones de forma
La primera variacin de la ley respecto de la Constitucin, sera siguiendo la imagen musical propuesta ms bien de armona o de tiempo, es decir de forma, y como tal en principio no afectan la eficacia de la institucin: La accin de interpretacin es regulada por la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Titulo V que regula residualmente aquellas competencias que no tienen un sitio claro dentro del esquema general de control constitucional. Este etiquetamiento como procedimiento residual, si bien esta dentro del espacio de la libre configuracin del legislador secundario, y no tiene mayor influencia sobre la eficacia de la accin, comportan sin embargo una carga simblica importante y reflejan claramente la intencin de la Asamblea Nacional de minimizar su valor dentro de la estructura de la justicia constitucional ecuatoriana. Si no existiera tal designio legislativo es obvio que la facultad de la Corte Constitucional de interpretar de forma vinculante y con autoridad la Constitucin debera estar regulada antes del control abstracto de constitucionalidad, tal cual hace el art. 436 de la Constitucin pues est claro que la capacidad hermenutica es la facultad ms importante de un tribunal encargado de garantizar la supremaca de la constitucin Ahora bien, la desconfianza del legislador hacia la institucin y sus efectos y el cambio de jerarqua respecto de la inicialmente establecida por el constituyente slo es comprensible como una reaccin institucional y una defensa extempornea de las prerrogativas y fueros que en vigencia del antiguo rgimen tena la funcin legislativa como nica instancia de interpretacin de la Constitucin. En ese sentido lo que no dice el texto de la ley de garantas es ms elocuente que su literalidad. El mensaje implcito del legislador en este apartado de la ley es un claro rechazo a la revolucin jurdica institucional y el cambio de paradigma estatal que se impulsa desde la Constituyente. La Funcin Legislativa tiene todava focos de reaccin y resistencia al interior de la nueva asamblea nacional, cuyos miembros, o la mayora de ellos, (si se analiza su comportamiento a la luz de las decisiones tomadas en relacin con la regulacin legal de la accin de interpretacin), todava no acaban de sintonizar
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con la nueva forma del Estado y con la posicin subordinada que tiene la funcin legislativa respecto de la Constitucin y sus mandatos. 4.2. La limitacin de la interpretacin constitucional a la parte orgnica de la Constitucin
La primera variacin sustancial que puede encontrarse en el texto de la nueva ley est en el art. 154 que establece el objeto de la accin y de la competencia para tramitarla. Tratndose del objeto comienzan las contradicciones graves con la voluntad del constituyente. La norma nos dice que la Corte Constitucional slo podr interpretar y establecer el alcance de las normas de la parte orgnica de la constitucin. Esta regulacin es totalmente contraria al texto y espritu de la Constitucin pues excluye a la Corte sin ninguna razn explicita de la posibilidad de establecer una interpretacin autentica de las garantas jurisdiccionales de los derechos, y devuelve a manos del legislador la interpretacin, regulacin y desarrollo de un capitulo tan importante de la Constitucin como son los derechos y las garantas. Esta apreciacin no es producto de una lectura paranoica de la ley. Es confirmada por el propio texto de la ley cuando en el inciso 2 del citado art. 154 establece que, en los escasos mbitos en los que an es posible acudir a la accin de interpretacin, la Asamblea Nacional podr expedir leyes sobre la materia que fue objeto de los dictmenes interpretativos de la Corte Constitucional, sin perjuicio del control de constitucionalidad que pueda realizarse. Tal determinacin legal no slo restringe sin motivacin el campo de accin de la Corte sino que desconoce la validez del propio modelo constitucional escogido por el constituyente que como hemos dicho se basa en la existencia de un rgano de cierre plenamente capaz en todos los mbitos relativos a la constitucionalidad de las normas, lo que al final debilitara toda la estructura constitucional. Esta decisin del legislador secundario vulnera seriamente la posicin institucional de la Corte como mximo intrprete de la Constitucin y propicia el choque de trenes entre la funcin legislativa y la justicia constitucional al mantener fragmentada y diluida en distintos organismos la capacidad de interpretar la Constitucin.
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Aparte de la contestacin al modelo constitucional y aunque no est explicitada en la exposicin de motivos, esta regulacin se explica por el miedo de los redactores del proyecto de ley a la existencia de un sper poder en cabeza de la Corte, la cual no respondera ante nada ni ante nadie, motivo por el cual era necesario restringir sus atribuciones. Pero adems este tipo de maniobras van totalmente en contrava de los procesos de fortalecimiento de la justicia constitucional que se han desarrollado en Amrica Latina a partir de los aos 80 y que, como se sabe, responden a la necesidad de asegurar jurdicamente la supremaca de la Constitucin. Sin una Corte Constitucional autnoma y fuerte todo el andamiaje garantista de la Carta fundamental corre el serio riesgo de venirse abajo. 4.3. La Legitimacin activa
El art. 155 de la ley por su parte establece que podrn solicitar dictamen de interpretacin constitucional: la Presidenta o Presidente de la Repblica; la Asamblea Nacional, por acuerdo del Pleno; la Funcin de Transparencia y Control Social a travs de su rgano rector; la Funcin Electoral a travs de su rgano rector; la Funcin Judicial a travs de su rgano rector; y finalmente un nmero de personas equivalente al cero punto veinticinco por ciento del registro electoral nacional. Aparte de la anti tcnica redaccin de la norma que no determina con claridad quien es el facultado para ejercer la accin cuando se trata de la funcin de transparencia y control, la funcin judicial y la funcin electoral, pues la ley no aclara cual es el rgano rector de estas funciones ni determina quin es el representante legal e institucional de la funcin legislativa, en lo sustancial hace un desarrollo de la legitimacin activa totalmente contrario al espritu incluyente y participativo que el constituyente determin para el ejercicio de los derechos constitucionales. El carcter popular, abierto y general de las acciones constitucionales deba ser respetado por el legislador secundario porque este fue uno de los elementos centrales del modelo estatal creado en Montecristi y una medida como esa tendr un resultado totalmente indeseable para el propio ordenamiento para la consistencia del modelo.
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Una decisin de tal naturaleza no tiene ninguna excusa dogmatica. Slo es explicable, por lo que se conoce del proceso de tramitacin de la ley, por el miedo a la proliferacin de acciones de interpretacin y a la existencia de una potencial extralimitacin por parte de los jueces amparados en esta facultad hermenutica. Evidentemente que el paradigma constitucional escogido por el constituyente de Montecristi entraa, como cualquier otro, riesgos de abuso de poder, pero la solucin no era, ni es aun, cercenar la capacidad de los jueces constitucionales para interpretar la Constitucin, sino propiciar polticamente la autorrestriccin y la responsabilidad poltica de los encargados constitucionalmente de ejecutar la competencia. 4.4. El contenido y trmite de la solicitud de interpretacin
El art. 156 de la ley establece los requisitos formales y sustanciales que deben cumplir la solicitud o demanda de interpretacin que no son otros que los requisitos mnimos de cualquier demanda en materia constitucional, con algunas consideraciones particulares. Entre las cuestiones especiales que deben ser tomadas en cuenta a la hora de redactar la solicitud sobresalen la obligacin del solicitante argumentar razonadamente los motivos por los que, a su juicio, la norma de la Constitucin debe ser interpretada, as como el parecer del demandante sobre el alcance que debe darse a las normas cuya interpretacin se solicita. Estos dos requisitos son importantes porque son los que seguramente determinarn el resultado del juicio de admisibilidad que deba realizar la Corte Constitucional respecto de la solicitud de interpretacin. Sobre este punto es muy importante resaltar que si bien en todo proceso constitucional el juicio de admisibilidad debe ser muy estricto, en el caso de las solicitudes de interpretacin esta regla se hace an ms precisa, pues el juez constitucional a la hora de admitir una de estos requerimientos debe estar perfectamente consciente de la grave responsabilidad que implica interpretar la constitucin y crear una regla vinculante, que a partir de ese momento y hasta que no se produzca una mutacin legislativa o un cambio de jurisprudencia, har parte de la Constitucin. Es obvio que la ampliacin del texto constitucional por esta va no puede ser la regla general, y que la ponderacin de los jueces de la Corte en este
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punto debe ser superlativo y a esa autolimitacin seguramente servir el texto, en buena hora aprobado por la Asamblea Nacional. En cuanto al trmite establecido en el art. 157 de la ley, las acciones de interpretacin seguirn el procedimiento general establecido en las normas generales relativas al control abstracto de constitucionalidad en lo que le sea aplicable. Esta redaccin aparentemente correcta desde la ptica jurdica, que por lo tanto no merecera mayor comentario, sin embargo tiene su aspecto preocupante. Un examen ms profundo de las implicaciones de la misma, nos muestran el inters del legislador secundario de desconocer la naturaleza normativa excepcional de los dictmenes de interpretacin. Al identificar el procedimiento que deben seguir las solicitudes de interpretacin con el trmite de las demandas de inconstitucionalidad, la Asamblea Nacional est intentando difuminar las diferencias que existen en la naturaleza jurdica de una y otra institucin al reafirmar tcitamente el perfil jurisdiccional de la competencia interpretativa de la Corte; lo cual desnaturaliza no slo la condicin de norma general de la regla resultante de la interpretacin constitucional, sino que tambin a la naturaleza fundamentalmente poltica de la funcin de la Corte Constitucional como garante de la Constitucin y a la distincin entre jurisdiccin constitucional y la justicia ordinaria. 4.5. El contenido del dictamen
Segn dispone el art. 158 de la ley de Garantas, el dictamen interpretativo, en su parte resolutiva, fijar claramente, mediante una regla, el alcance de la norma constitucional objeto de interpretacin. Para ello los jueces de la Corte constitucional debern desarrollar extensamente los argumentos constitucionales que sirven de sustento a la regla encontrada y debern utilizar y explicitar los mtodos concretos que les han servido para llegar a la conclusin. En ese sentido, es obvio que la estructura del dictamen no puede ser el mismo de una sentencia de control abstracto de constitucionalidad, por cuanto al no existir ltis constitucional, slo se necesita motivar adecuadamente las razones de la decisin y argumentar slidamente el proceso y el mtodo hermenutico utilizados, mientras que en una sentencia de consti-
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tucionalidad la Corte debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos de los demandantes, as como de los defensores de la norma impugnada. Esta diferencia metodolgica y discursiva, obviamente demuestra, una vez ms, la tesis defendida en este escrito en cuanto a la similar naturaleza jurdica y la cercana conceptual entre los dictmenes interpretativos y los actos normativos expedidos por los titulares de la funcin legislativa; identidad que, por supuesto, debe ponerse en prctica y reflejarse al interior los procedimientos forenses desarrollados por la Corte en cada caso. A la hora de disear los formatos de sus sentencias y decisiones los jueces constitucionales deben diferenciar muy claramente la estructura de una sentencia de constitucionalidad de un dictamen interpretativo. Slo as, con el transcurso del tiempo, y a partir del proceso pedaggico que haga la propia Corte, los operadores jurdicos, hoy refractarios a entender la funcin y el sentido de la accin de interpretacin, podrn ir asimilndola, aceptndola y reconociendo sus beneficios. 4.6. Naturaleza jurdica de los dictmenes interpretativos
El art. 159 de la ley de garantas define que los dictmenes interpretativos de la Corte Constitucional tienen carcter vinculante general desde el momento de su publicacin en el registro oficial. A lo largo de todo este escrito se ha venido sosteniendo la idea de que la escala interpretativa de la Accin de interpretacin en el Ecuador depende de su consideracin como facultad normativa de la Corte Constitucional, entendida esta en sentido fuerte, y no tan slo jurisdiccional. Los enemigos de la figura, algunos de los cuales hicieron parte de la Comisin redactora del proyecto de ley, consideran, por el contrario, que la interpretacin de la Constitucin es una actividad tpicamente judicial que hace parte de la labor cotidiana de todo juez constitucional como legislador negativo en sentido kelseniano y garante de la constitucionalidad de la ley va resolucin de las acciones pblicas de inconstitucionalidad. Esta postura sera aceptable y vlida si se tratar de analizar el sistema de control constitucional alemn o austriaco de las entreguerras. Sin embargo, los defensores de esta tesis olvidan que todas las construcciones tericas tienen
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una explicacin histrica o coyuntural, y eso mismo ocurre con la naturaleza jurdica y los efectos de la accin de interpretacin. Igual que ocurri en la Alemania de Bismarck con la gestacin de la teora de la reserva de ley, que fue un invento genial de Otto Mayer, para sustraer del control del parlamento la aprobacin del presupuesto47, en el caso de la accin de interpretacin que la Constitucin de 2008 crea en cabeza de la Corte, sta surge de la decisin poltica del constituyente primario de sustraer la facultad de interpretar la Constitucin de la rbita del legislativo concentrndola en la funcin del Estado encargada del control constitucional El lector de la Constitucin puede estar o no de acuerdo con el constituyente, dependiendo de su posicionamiento ideolgico respecto del Estado Constitucional de Derecho pero una vez aprobada la Constitucin y establecida la nueva forma de Estado en Ecuador, es evidente que es necesario centralizar toda potestad de interpretacin vinculante de la Constitucin en cabeza de la Corte Constitucional, puesto que si nos tomamos en serio el Estado Constitucional de los derechos es obvio que el rgano del Estado que cumple la funcin de control constitucional debe ser quien ejerza todas las atribuciones relacionadas con la aplicacin e interpretacin definitiva de la Carta fundamental. Y lo hizo sin modificar la naturaleza jurdica de la interpretacin autentica, que en el Ecuador siempre ha sido una facultad normativa, de tal suerte que los dictmenes interpretativos de los jueces constitucionales tienen carcter normativo cuasi legal. Ahora bien, habra que preguntarse si esa decisin constituyente tiene asidero en la teora jurdica general? La respuesta depende de la posicin que tome quien interroga respecto de la naturaleza del derecho. Si asumimos una postura mecnica e inmutable respecto de lo jurdico y sus instituciones evidentemente la respuesta ser que el constituyente se equivoco porque la naturaleza de los actos dependen y siguen a la naturaleza del rgano emisor; en este caso una vez se traslada la competencia hermenutica a la Corte, esta competencia asume directamente la naturaleza jurdica de la funcin de control constitucional, que como se sabe es jurisdiccional.
47 Sobre el particular, vase Rodrguez Bereijo, Alvaro, Los principios de la imposicin en la jurisprudencia constitucional espaola, en Revista espaola de Derecho Financiero, n 100, 1998.
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Ahora bien, si nos adscribimos a una concepcin ms moderna de derecho donde los rganos del Estado comparten funciones, la respuesta ser distinta. En este caso el constituyente no habra errado el camino, pues al igual que ocurre con el poder legislativo que en excepcionales ocasiones cumple funciones jurisdiccionales, como el juicio poltico, o el poder ejecutivo que asume funciones jurisdiccionales cuando asume la competencia de llevar adelante juicios coactivos, el poder judicial y la funcin de control constitucional tienen en el constitucionalismo contemporneo funciones administrativas o legislativas, adems de sus tpicas competencias jurisdiccionales. Y eso es justamente lo que hace el citado art. 159 de la ley de garantas cuando reconoce que los dictmenes de la Corte Constitucional en desarrollo de la accin de interpretacin tienen valor normativo y vinculante desde el momento de su publicacin en el Registro Oficial. Asume una posicin dinmica de lo jurdico y reconoce que la divisin de funciones entre las distintas funciones del Estad, se basa en la cooperacin y por consiguiente no es tan tajante como en el pasado. 4.7. La mayora necesaria para emitir un dictamen interpretativo
El art. 160 de la ley de garantas establece que la promulgacin de un dictamen interpretativo requiere el voto favorable de siete de los nueve las juezas o jueces de la Corte Constitucional. As mismo estipula, aplicando aquel principio jurdico general de que las cosas en derecho se deshacen como se hacen, que cuando el pleno de la Corte pretenda cambiar una regla interpretativa establecida a travs de la accin de interpretacin, slo podr hacerlo a travs de siete votos conformes. Esta mayora cualificada establecida en la ley es lgica y perfectamente coherente con la importancia y las implicaciones de la decisin que se toma. La interpretacin de la Constitucin, en cuanto genera normas y disposiciones obligatorias y vinculantes que modifican el entendimiento y la aplicacin de la Constitucin debe hacerse a travs de un estudio serio y ponderado de las circunstancias del caso y, por tanto, requiere de un consenso muy slido de todos los que participan en la decisin. Es evidente que una mayora como la que plantea la disposicin analizada es difcil de conseguir y eso entraa un riesgo de inmovilidad de la in-
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terpretacin constitucional, sin embargo, en este caso, se trata de una medida adecuada en aras de garantizar la estabilidad del sistema constitucional y la predecibilidad del derecho. Adems de esto, de acuerdo con el artculo objeto de comentario, el dictamen interpretativo, para ser legtimo, requerir de una argumentacin racional muy slida que tenga la potencialidad de persuadir sobre las razones del cambio; lo cual significa que los jueces constitucionales, a la hora de interpretar la Constitucin por la va de la Accin establecida en el numeral 1 del art. 436, debern desplegar toda su capacidad tcnica y su arsenal argumentativo para crear una regla adecuada a la grave responsabilidad que implica desarrollar el texto de la Constitucin. Esta disposicin es importante porque relieva el carcter retrico y dialectico del derecho y su obvia complejidad 4.8. El alcance de la interpretacin
El ltimo elemento de estudio del captulo sobre la accin de interpretacin de la ley de garantas jurisdiccionales se refiere al alcance de la interpretacin. De acuerdo con el art. 161 de la ley la Corte Constitucional no podr, a travs de un dictamen de interpretacin, ejercer ninguna otra facultad de control constitucional que tenga establecido un procedimiento especfico. Especficamente la ley menciona la prohibicin realizar el control abstracto de constitucionalidad expedir sentencias de garantas jurisdiccionales, resolver conflictos de competencia o declarar la inconstitucionalidad por el fondo o por la forma de actos normativos o administrativos de carcter general; resolver acciones de incumplimiento de normas. O resolver acciones extraordinarias de proteccin por medio de la va establecida en el numeral 1 del art. 436 de la Constitucin. Si nos olvidamos de la inadecuada designacin del artculo que no corresponde en absoluto con su contenido, en lo sustancial esta disposicin de la ley adems de obvia es innecesaria. Es evidente para cualquier persona familiarizada con la justicia constitucional que la Corte tiene funciones diferenciadas y que cada una tiene un objeto, un tiempo una naturaleza y procedimiento particulares que deben respetarse. Ahora bien este tipo de prohibiciones si bien constituyen en s mismas una restriccin importante de la capacidad de accin de la Corte, que nue-
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vamente reflejan la desconfianza que la accin de control constitucional genera en los otros poderes del Estado y sin duda har ms lento el trabajo de la Corte tampoco resulta ser significativa por cuanto todas las facultades de la Corte son una manifestacin particular de lo que la doctrina procesal denomina procesos de conocimiento que obviamente no tienen nada que ver con la estructura y propsito de la Accin de interpretacin analizada. En ese sentido, con independencia de la motivacin poltica lo nico que hizo el legislador cuando estableci normativamente ese conjunto de prohibiciones fue reconocer una vez ms la distincin tajante entre cada una de las funciones jurisdiccionales de la Corte y la facultad de interpretar la Constitucin va accin, que como se ha insistido aqu tiene un carcter normativo general y abstracto.
V.
Conclusiones
De lo analizado en este texto se desprenden algunas conclusiones provisionales que aportan elementos a la discusin sobre la interpretacin constitucional como accin autnoma y su regulacin legal: En los ltimos aos, la interpretacin constitucional se ha puesto de moda, por razones diversas muchas de las cuales fueron explicadas en el presente texto. La nueva constitucin ecuatoriana ha recogido en buena medida los aspectos ms importantes de la discusin sobre la naturaleza jurdica de la interpretacin a tal punto que el art. 436 numeral 1 de la Constitucin establece uno de los ms notables innovaciones del derecho constitucional ecuatoriano respecto no slo de las anteriores constituciones cuanto del conjunto de estatutos constitucionales del mundo. Dicha norma ampla el mbito de accin de la tradicional facultad interpretativa de la Corte Constitucional, que se realiza a travs de sus sentencias, con la creacin de una accin autnoma de interpretacin de naturaleza normativa cuasi jurisdiccional. Esa decisin del constituyente ha sido objeto de un fuerte debate entre juristas y especialistas de derecho constitucional, un importante grupo de los cuales es crtico con la disposicin, a la que acusan de desconocer el principio de separacin de poderes y de tener una vocacin anuladora de
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las funciones tradicionales de control constitucional que tiene la Corte Constitucional. Debate que se reflej para mal en el texto del captulo sobre la accin de interpretacin que entr en vigencia el da 22 de octubre pasado cuando fue publicada y entr en vigencia la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. La ley, incorpora importantes modificaciones conceptuales y estructurales respecto de la figura constitucional inicial, desechando muchos de los avances que la Constitucin ha propiciado respecto del entendimiento de las democracias contemporneas y el rol que cumple el renovado principio de separacin y coordinacin de poderes, que est implcito en el texto constitucional. La ley tal cual fue aprobada constituye un desafortunado rechazo al cambio de paradigma estatal impulsado desde la Constituyente, y a travs de ella la Funcin Legislativa asume una posicin claramente reaccionaria frente a las decisiones tomadas por el constituyente respecto de la nueva forma del Estado y de la posicin subordinada que tiene la funcin legislativa respecto de la Constitucin y sus mandatos. Esta reaccin se manifiesta a todo lo largo del captulo que est diseado bajo la premisa minimizar en lo posible las facultades hermenuticas y jurisdiccionales de la Corte Constitucional quitndole en buena medida su capacidad de accin frente a la proteccin de los derechos y las garantas. Esta desconfianza se expresa en varias normas del captulo analizado pero se formulan ms ntidamente en aquellos que tratan sobre objeto de la accin, la legitimacin en la causa, y la mayora necesaria para expedir un dictamen interpretativo En cuanto al objeto la versin legal es absolutamente contraria a la Constitucin pues elimina sin ninguna razn jurdica valida la posibilidad de que la Corte interprete las normas de la parte dogmtica de la Constitucin devolvindole al legislador en contra de la voluntad expresa del constituyente esta facultad. Tal determinacin no slo restringe la accin de la Corte sino que desconoce la validez del propio modelo constitucional escogido por el constituyente, lo en el largo plazo debilitara toda la estructura constitucional y va en contrava de los postulados del nuevo constitucionalismo respecto a los
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procesos de fortalecimiento de la justicia constitucional y a la necesidad de asegurar jurdicamente la supremaca de la Constitucin. En cuanto a la capacidad para ejercer la accin de interpretacin la ley la restringe inconstitucionalmente a los titulares de las funciones del Estado desconociendo el carcter popular, abierto y general de las acciones constitucionales. Pero en la ley no son todos desaciertos, Tambin existen avances importantes que deben consolidarse va jurisprudencial como aquellos preceptos que reconocen expresamente la naturaleza normativa, general y abstracta de los dictmenes intepretativos. A lo largo de todo este escrito se ha venido sosteniendo la idea de que la correcta valoracin de la accin de interpretacin depende de su consideracin como facultad normativa de la Corte Constitucional, y no tan slo jurisdiccional. Los enemigos de la figura, consideran que la interpretacin de la Constitucin es una actividad tpicamente judicial que hace parte de la labor cotidiana de todo juez constitucional como legislador negativo. Esta postura sera aceptable y valida si se tratar de analizar el sistema de control constitucional alemn o Austriaco de las entreguerras, sin embargo, olvidan que todas las construcciones tericas tienen una explicacin histrica o coyuntural, y eso mismo ocurre con la naturaleza jurdica y los efectos de la accin de interpretacin. En el caso de la accin de interpretacin surge de la decisin poltica fundamental del constituyente primario de sustraer la facultad de interpretar la Constitucin de la rbita del legislativo concentrndola en la funcin del Estado encargada del control constitucional. Y lo hizo sin modificar la naturaleza jurdica de la interpretacin autentica, que en el Ecuador siempre ha sido una facultad normativa, y sin romper con el equilibrio de poderes pues al igual que ocurre con el poder legislativo que en excepcionales ocasiones cumple funciones jurisdiccionales, o el poder ejecutivo que asume funciones jurisdiccionales el poder judicial y la funcin de control constitucional tienen en el constitucionalismo contemporneo funciones administrativas o legislativas, adems de sus tpicas competencias jurisdiccionales. Esas inconstitucionalidades, como se demuestra a lo largo del texto no tienen un origen tcnico, sino que son una decisin consciente del legislador,
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que como se vio en el texto no est dispuesto a deponer su desconfianza frente al esquema de control constitucional concentrado establecido por el constituyente. Desconfianza que por otra parte, no surge tanto de una postura terica slida, de un conservadurismo pensado y solvente sino que reflejan las suspicacias a la coyuntura poltica de la transicin. Y en eso tiene tanta responsabilidad la actual Corte de transicin, que asumi las competencias de control constitucional sin tener consigo todas las herramientas para hacerlo, como sobre todo la Asamblea Constituyente, que no quiso asumir la responsabilidad histrica de solventar los vacos del rgimen de transicin utilizando los plenos poderes que todava tena cuando se produjeron los incidentes que han puesto en la picota publica a la Corte Constitucional. El resultado es que a la hora de redactar la nueva ley de garantas, el equipo que preparo el proyecto original, imbuido por esa incomprensin de los procesos polticos tpica de los tecncratas que rechazan la poltica, lo hizo pensando en limitar al mximo las capacidades de la corte de transicin sin considerar que en realidad estaba legislando para el futuro, esto es para garantizar la accin institucional de las futuras cortes, que de quedar la ley como est actualmente vern seriamente comprometida su funcin de mximos interpretes y garantes de la supremaca de la Constitucin.
VI.
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La funcin consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretacin y legislacin, administracin y jurisdiccin

Sumario: I. Introduccin. II. Razones en contra de la funcin consultiva de la Corte Constitucional. 2.1. Interpretacin textual y contextual del numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica. 2.2. Interpretacin nalista del numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica. 2.3. Imposibilidad de la interpretacin en abstracto y por fuera de los procesos constitucionales, del texto constitucional. 2.4. Desarticulacin del sistema de control constitucional y del sistema procesal e institucional de resolucin de conictos. 2.5. Negacin del derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad. III. Concluciones.
I.
Introduccin.
La nueva Corte Constitucional del Ecuador ha entendido que el numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica de 20081 le conere la competencia para absolver consultas relacionadas con la interpretacin del texto
1 El numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica dispone: La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le conera la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los tratados internacionales de derechos humanos raticados por el Estado ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tendrn carcter vinculante.
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constitucional y de los tratados internacionales de derechos humanos, por fuera del marco de los procesos de constitucionalidad abstracta y de las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales (acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, hbeas corpus, hbeas data, accin por incumplimiento y accin de acceso a la informacin pblica). Por este motivo, en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin (RPECCCPT), se consagra la posibilidad de que cualquier persona solicite la interpretacin de dichas disposiciones, y se dispone que la respectiva sentencia interpretativa constituye jurisprudencia obligatoria con efectos erga omnes.2 En desarrollo de esta competencia, la Corte ha expedido casi 10 sentencias interpretativas3, referidas a cuestiones como la designacin de los miembros de la Corte Nacional de Justicia, del Consejo de la Judicatura4 o del Consejo de Participacin Ciudadana,5 la facultad para enajenar y comercializar bienes culturales,6 la integracin de las comisaras de la mujer a la Funcin Judicial,7 la validez de los procesos de designacin de los miembros de la Corte Nacional de Justicia efectuados por el Consejo Nacional Electoral, los requisitos para la celebracin de contratos estatales y para la adquisicin de crditos,8 las prohibiciones para integrar el CONARTEL, la suspensin de los procesos judiciales de la justicia militar y policial que pasaron a la Corte Nacional de Justicia,9 la indivisibilidad de las tierras comunitarias,10 la facultad para que los particulares hagan uso del espectro electromagntico,11 entre otros.
2 Artculos 19-25 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin. 3 Resoluciones 001-08-SI-CC, 0002-08-SI-CC, 0001-09-SIC-CC, 0002-09-SIC-CC, 0003-09-SICCC, 0004-09-SIC-CC, 0006-09-SIC-CC, 005-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. Todos los conceptos se encuentran disponibles en: www.tribunalconstitucional.gov.ec. ltimo acceso. 6 de noviembre de 2009. 4 Sentencia interpretativa 005-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 5 Sentencia interpretativa 002-08-SI-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 6 Sentencia interpretativa 004-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 7 Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 8 Sentencia interpretativa 001-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 9 Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 10 Sentencia interpretativa 002-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 11 Sentencia interpretativa 006-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador.
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FUNCIN CONSULTIVA DE LA
C ORTE C ONSTITUCIONAL
Siguiendo esta interpretacin, y apartndose de la propuesta original del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, la nueva Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) consagra la denominada accin de interpretacin, que le conere la potestad para absolver las consultas formuladas por el Presidente de la Repblica, la Asamblea Nacional, la Funcin de Transparencia y Control Social, la Funcin Electoral y la Funcin Judicial, en relacin con el sentido y alcance de las disposiciones de la parte orgnica de la Constitucin.12 Este escrito se propone demostrar que esta funcin consultiva no solo no se desprende del texto constitucional, sino que adems trastorna de manera grave los lineamientos del sistema de control constitucional previsto en la Carta Poltica, y desconoce abiertamente los principios bsicos del Estado ecuatoriano, como el principio de separacin de poderes, el derecho a la defensa, el debido proceso, entre muchos otros. A continuacin se presentan las razones en que se sustenta esta tesis.
II.
2.1.
Razones en contra de la funcin consultiva de la Corte Constitucional.

Interpretacin textual y contextual del numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica.
El argumento central de la Corte Constitucional para defender la gura comentada, es que la Constitucin le atribuye expresamente esta competencia en el numeral 1 del artculo 436 de la Carta Poltica. Sin embargo, una lectura cuidadosa de dicha disposicin conduce a una conclusin distinta. En efecto, all se dispone que la Corte Constitucional es la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin y de los tratados internacionales de derechos humanos raticados por el Ecuador, a travs de sus dictmenes y sentencias. Esto signica, en primer lugar, que la Corte Constitucional es el mximo rgano de interpretacin constitucional, es decir, el rgano de cierre en esta materia. Pero signica tambin que la interpretacin
12 Artculos 145 a 161 de la LOGJCC.
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de la Constitucin se realiza de manera incidental y no autnoma, dentro de los procesos de constitucionalidad abstracta y dentro de los procesos de proteccin de derechos; es decir, la Corte ejerce esta funcin cuando resuelve una demanda de inconstitucionalidad, cuando ejerce el control automtico de constitucionalidad sobre los tratados internacionales, las convocatorias a consultas populares y de las leyes objetadas por el Presidente de la Repblica, cuando revisa las sentencias relativas a las acciones de proteccin, habeas corpus, hbeas data y acceso a la informacin pblica, y cuando resuelve las acciones extraordinaria de proteccin y por incumplimiento. Es por esto que el numeral 1 del artculo 436 aclara que esta funcin se ejerce a travs de los dictmenes y sentencias y no a travs de conceptos. Ahora bien, como la disposicin comentada es terminante y clara al establecer que la funcin se ejerce a travs de los dictmenes y sentencias, la Corte Constitucional, para defender su competencia, sostuvo que las consultas se resuelven mediante lo que denomina sentencias interpretativas. Sin embargo, este argumento carece de sentido por las siguientes razones: En primer lugar, las sentencias interpretativas no son actos normativos ni conceptos mediante los cuales se precisa el contenido y alcance de las disposiciones constitucionales, sino actos de naturaleza jurisdiccional en los que el juez se abstiene de declarar la inconstitucionalidad de una determinada disposicin del ordenamiento jurdico, pero estableciendo de modo obligatorio su sentido constitucionalmente admisible o los sentidos constitucionalmente inadmisibles. Se trata entonces de un acto jurisdiccional que se enmarca dentro de los procesos de inconstitucionalidad abstracta, en el que se interpreta de manera obligatoria, no la Constitucin Poltica como tal, sino la disposicin infra-constitucional sujeta a control. Los conceptos de la Corte, en cambio, a pesar de su denominacin, son actos normativos que se pronuncian sobre el alcance de las disposiciones constitucionales. Esta manipulacin lingstica, sin embargo, no tiene la potencialidad de alterar la exigencia constitucional de que la interpretacin se produzca en el marco de los procesos de proteccin de derechos y de inconstitucionalidad abstracta y concreta. En segundo lugar, si a travs de esta accin se pretende nicamente determinar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, propiamente ni siquiera nos encontramos frente a una sentencia que resuelva un caso particular y concreto, sino frente a otro tipo de actos de naturaleza no jurisdiccional.
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Nuevamente, la utilizacin de la expresin sentencia de ningn modo satisface la exigencia del numeral 1 del artculo 436 de que la interpretacin constitucional se enmarque dentro de los procesos constitucionales descritos en los numerales y siguientes del artculo 436, 437 y 438 de la Constitucin. Por ltimo, entender que el numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica se reere a la funcin consultiva, desconoce las ms elementales reglas de interpretacin y conduce inexorablemente a conclusiones contraevidentes: Primero, si la interpretacin de la Constitucin se agota en la funcin consultiva, qu sucede con aquella que necesariamente debe efectuarse en los dems procesos constitucionales?; a la luz del entendimiento de la Corte Constitucional, esta interpretacin realizada por fuera de esta funcin consultiva, carecera de sustento constitucional. Por otro lado, si en gracia de la discusin se acepta que los actos que resuelven la consulta son sentencias interpretativas y que el numeral 1 del artculo 436 se reere a ellas, se desconocera el elemental principio hermenutico del efecto til, en virtud del cual las disposiciones jurdicas deben ser entendidas en aquel sentido en que produzcan efectos jurdicos: si el artculo 436 se reere a sentencias y dictmenes, y si la resolucin de la consulta se efecta a travs de sentencias, entonces se dejara sin efecto jurdico la regla en virtud de la cual la interpretacin se efecta a travs de dictmenes; y si por el contrario se sostiene que la funcin consultiva se traduce en dictmenes (tal como los denomina la LOGJCC)13, entonces quedara sin efecto la parte de la norma que se reere a las sentencias. El nico entendimiento razonable de la disposicin, es que la interpretacin de la Constitucin Poltica se realiza en el marco de los procesos constitucionales: Estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolucin de casos, siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Hasta hoy, se entenda que no toda resolucn de casos tiene valor de precedente (eso dependera de lo que en concreto disponegan sobre el particular las normas del sistema jurdico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolucin de un caso.14
13 Artculo 161 de la LOGJCC. 14 Vase en este mismo libro Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente Nro. 3741-AA/TC, de Juan Antonio Garca Amado.
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2.2.
Interpretacin nalista del numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica.
Como la interpretacin textual y contextual del numeral 1 del artculo 436 de la Constitucin Poltica de ningn modo justica la existencia de la competencia consultiva de la Corte, entonces se sostiene que la disposicin debe ser entendida a partir de su nalidad, y no a partir de su contenido lingstico. Desde esta perspectiva, se argumenta que la negacin de esta competencia implicara negar el paradigma del Estado constitucional de Derecho, o lo que es lo mismo, que esta interpretacin autnoma constituye una derivacin necesaria de las democracias sustanciales, en la que la garanta de los valores, principios y derechos constitucionales es la razn de ser de todo el andamiaje normativo e institucional. Esta defensa nos pone entonces en una encrucijada: o reconocemos la competencia consultiva de la Corte Constitucional, y entonces estamos a tono con las exigencias del nuevo constitucionalismo, o la rechazamos y nos alineamos con las viejas y tradiciones del derecho ya superadas. En particular, la negacin de esta competencia implicara las siguientes nefastas consecuencias: 1. La Constitucin Poltica dejara de ser la norma fundamental del sistema jurdico, perdiendo su fuerza vinculante, obligatoriedad y aplicabilidad directa. 2. Se retornara a la concepcin tradicional de la interpretacin y de la funcin judicial, en la que las decisiones de los operadores jurdicos (y en particular de los jueces) son entendidas como el resultado de la aplicacin mecnica de la ley a los casos concretos, a partir de un modelo subsuntivo que hoy en da ya ha sido superado. 3. Se negara la especicidad de la interpretacin constitucional frente a la interpretacin legal, y en especial, el nuevo arsenal de herramientas argumentativas como la tcnica de la ponderacin, la interpretacin evolutiva, la armonizacin y optimizacin de las disposiciones constitucionales, la determinacin del contenido esencial de los derechos, entre otros. 4. La Corte Constitucional perdera su sonoma, pues no podra cumplir con su misin bsica de interpretar la Constitucin, dejara de
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ser el rgano de cierre del sistema constitucional, se convertira en un mero legislador negativo incapaz de interpretar la totalidad del sistema jurdico a la luz del texto constitucional, no podra crear normas jurdicas de orden constitucional, y perdera la capacidad para asegurar los contenidos bsicos de la democracia sustancial, y ante todo, los derechos humanos de los ms dbiles. En denitiva, perdera su misin emancipatoria. 5. Los precedentes constitucionales perderan su fuerza vinculante y obligatoriedad. Este argumento es en realidad un sosma de distraccin, pues ni el reconocimiento de la competencia consultiva asegura los postulados anteriores, ni su negacin implica en modo alguno su desconocimiento. Por un lado, la experiencia del derecho comparado nos demuestra que es precisamente mediante del ejercicio de las funciones jurisdiccionales (control abstracto y concreto de constitucionalidad y garantas judiciales de los derechos constitucionales), que se aseguran todas las cuestiones anteriores. As por ejemplo, cuando la Corte Constitucional colombiana, a travs del control abstracto y a travs de la revisin de sentencias de tutela, declara la constitucionalidad condicionada de la ley que contiene el Presupuesto General de la Nacin, ordenando que se incluyan determinadas partidas para asegurar el derecho a una remuneracin mnima, vital y mvil, cuando obliga al sistema de salud a suministrar determinado tratamiento para garantizar el derecho a la vida y la integridad personal de alguna persona enferma, cuando establece que como las personas no tienen el deber jurdico de velar por su propia salud es inconstitucional la penalizacin del consumo de sustancias estupefacientes y sicotrpicas, cuando a partir de un test de razonabilidad determina que la exposicin pblica en medios de comunicacin de las personas que han sido sentenciadas por delitos sexuales en contra de menores es inconstitucional, o cuando determina que tambin los menores pueden impugnar la paternidad en las hiptesis que pueden hacerlo los padres, ha cumplido con todas las condiciones jadas anteriormente: ha otorgado efecto vinculante a la Constitucin, ha rebasado su condicin de legislador negativo, ha establecido una gran cantidad de precedentes judiciales generalmente obligatorios, ha utilizado estndares argumentativos especcos (como la pon-
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deracin, el test de razonabilidad, la interpretacin evolutiva), y ha reconocido y garantizado los derechos humanos de las personas. Y justamente, es mediante de sus funciones jurisdiccionales que ha cumplido con estos postulados, y no mediante de una supuesta accin interpretativa autnoma. Entender que existe algn tipo de vnculo entre las dos cosas, implicara aceptar que ningn tribunal constitucional del mundo (ni el alemn, ni el italiano, ni el de India, ni el de Sudfrica, ni el de Colombia, ni el de Costa Rica, ni ningn otro), ha satisfecho las exigencias anteriores, y que nicamente se ha hecho Ecuador a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de 2008, pues son nicos que consagran la accin interpretativa como una accin autnoma e independiente de la funcin jurisdiccional. Por otro lado, la accin de interpretacin tampoco tiene ninguna relacin con los postulados anteriores. Para interpretar de modo generalmente obligatorio a travs de la funcin consultiva, la Corte Constitucional bien puede apelar a los mtodos tradicionales de interpretacin, puede abstenerse de utilizar el nuevo arsenal de herramientas argumentativas en materia constitucional y puede negar ecacia a los derechos sociales, entre muchas otras cosas. En denitiva, nada tiene que ver el nuevo paradigma jurdico, ni la democracia sustancial, ni el neoconstitucionalismo, ni el Estado constitucional de derechos, ni la fuerza obligatoria de la Constitucin, ni el reconocimiento de los derechos humanos, ni las nuevas teoras de la interpretacin, con la funcin consultiva de la Corte. Bien se pueden satisfacer las exigencias anteriores sin ella, y bien se pueden negar todos estos postulados con ella. No existe entonces ningn tipo de vinculacin entre las dos cosas. Por tanto, la pregunta no es si nos adherimos al nuevo paradigma jurdico, sino si para su aceptacin se requiere de una accin autnoma que suplante todos los procedimientos administrativos, judiciales y legislativos. La respuesta evidentemente es negativa. 2.3. Imposibilidad de la interpretacin en abstracto y por fuera de los procesos constitucionales, del texto constitucional.
La competencia para absolver consultas no solo carece de sustento constitucional, sino que adems es de imposible cumplimiento, al menos en los trminos en que se plantea por la Corte Constitucional, como un simple e
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inocente desentraamiento del sentido y alcance de las disposiciones que integran la Carta Poltica o los tratados internacionales de derechos humanos. En estricto sentido, el texto constitucional no es susceptible de una interpretacin en abstracto, al margen de un caso especco que d lugar a un problema determinado y preciso. No se interpreta el derecho a la salud, el derecho a la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la facultad reglamentaria del gobierno nacional o el procedimiento parlamentario en general. Por el contrario, es con ocasin del texto constitucional que se resuelven asuntos especcos. La pregunta no es, por ejemplo, en qu consiste el derecho a la vida, sino si por ejemplo, si las personas se encuentran facultadas para disponer de ella en condiciones de extrema enfermedad o sufrimiento; no se indaga en general por el derecho a la salud, sino por ejemplo, si las personas tienen el deber de conservar la salud, o si el Estado debe proveer servicios bsicos de salud de manera gratuita a las personas de menores recursos. No se pregunta en general por el principio democrtico en s mismo, sino si por ejemplo, si ste exige que dentro del proceso parlamentario se deba asegurar la participacin de las minoras. No se indaga en general por el debido proceso, sino por ejemplo, si son admisibles los procesos judiciales de nica instancia, si el proceso sancionatorio en las instituciones educativas se encuentra sujeto de manera estricta al principio de legalidad, o si las garantas del proceso penal se aplican a los procesos sancionatorios en materia tributaria. Es por esta razn que la actividad interpretativa de los jueces siempre se encuentra asociada a casos particulares. De esta manera, imaginar que la Corte Constitucional puede interpretar de modo generalmente obligatorio una disposicin constitucional, equivale a desconocer la lgica subyacente al sistema de precedentes y la naturaleza misma del derecho jurisprudencial. Si bien es cierto que la tendencia en el mundo ha sido la de otorgar un efecto vinculante a los precedentes jurisprudenciales establecidos por los rganos de cierre (Corte o Tribunal Constitucional, Sala Constitucional de la Corte Suprema, etc.), tambin es cierto que precedente no es cualquier armacin o pronunciamiento contenido en una decisin judicial. Los precedentes son nicamente las reglas jurisprudenciales establecidas o aplicadas por los jueces para resolver el problema jurdico del que depende la resolucin del caso particular sometido a su conocimiento. Esto implica
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que nicamente aquellas reglas que directamente resuelven el problema jurdico, tienen la potencialidad de tener efectos vinculantes de carcter general; estas reglas vienen a ser tan solo 2 o 3, mientras que las dems consideraciones de la parte motiva de la decisin judicial, no tienen esta propiedad. Es por esto que la doctrina distingue en una providencia entre la ratio decidenci y el obiter dicta, pues nicamente aquella tiene fuerza vinculante relativa; solo el holding tiene algn nivel de obligatoriedad. Ahora bien, como el holding de una sentencia es una regla de origen jurisprudencial que resuelve un problema jurdico especco, que a su turno se encuentra estrechamente vinculado con los hechos relevantes del caso, constituye todo un sinsentido pensar que puedan existir precedentes sin un caso especco que le de origen y sustento. La formulacin del problema jurdico est en funcin del caso particular que el juez puede resolver, de modo que en denitiva, la jurisprudencia obligatoria se reere necesariamente a casos particulares. No existen, entonces, interpretaciones jurisprudenciales obligatorias en abstracto, como supone errneamente la Corte Constitucional y la LOGJCC. Nuevamente se llega al mismo resultado: esta interpretacin de la Constitucin se produce siempre en el marco de los procesos constitucionales de control abstracto y concreto, y de proteccin de derechos, pues en estricto sentido no hay precedentes sin casos concretos que le den origen. Es esta la razn por la que las RPECCCPT, exigen expresamente que la solicitud de interpretacin debe contener las razones por las que el solicitante considera que la (s) norma (s) requieren de interpretacin.15 En los ocho casos resueltos hasta el momento por la Corte Constitucional, estas razones han sido el planteamiento del caso particular que suscita la controversia. Como no es posible y adems a nadie interesa la interpretacin abstracta de la Constitucin Poltica, en realidad la funcin consultiva de la Corte no tiene por objeto de la determinacin del sentido y alcance de una o ms disposiciones constitucionales, sino la resolucin de casos concretos y especcos. Como se ver ms adelante, la realidad de los hechos demuestra nuestra hiptesis: no existe nunca un inters inocente y meramente terico en conocer el alcance de la Constitucin Poltica, sino intereses y conictos concretos y especcos que por uno u otro motivo (ya veremos cules son esos
15 Artculo 22.
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LA
motivos) se quieren canalizar a travs de este mecanismo: al Secretario de la Presidencia no le interesaba conocer el alcance del texto constitucional, sino adquirir rpidamente el prstamo del BID; PETROECUADOR no tena el inters terico de conocer el alcance de la regla de la indivisibilidad de las tierras comunitarias, sino expropiarlas rpidamente para desarrollar su proyecto; tampoco le interesaba a los asamblestas determinar el alcance del rgimen de transicin, sino solucionar rpidamente la crisis institucional derivada de la vacancia en la Corte Nacional de Justicia. Y tambin, como veremos ms adelante, el resultado de la accin de interpretacin no es nunca una regla abstracta que ja el sentido del texto constitucional, sino decisiones que solucionan problemas concretos y especcos de la vida real: tales personas deben dejar de ser vocales del Consejo de la Judicatura, as se debe proceder para nombrar a los jueces de la Corte Nacional de Justicia, tal registrador debe actuar de tal modo, no se requiere concepto favorable de la Procuradura para adquirir crditos con el BID, etc. 2.4. Desarticulacin del sistema de control constitucional y del sistema procesal e institucional de resolucin de conictos.
Tal como se expuso anteriormente, la funcin consultiva de la Corte no tiene por objeto directo la determinacin del sentido y alcance de las disposiciones de la Carta Poltica, sino la resolucin de casos concretos que tienen relevancia constitucional. Si bien la resolucin de casos no es algo intrnsecamente negativo, la conguracin de este dispositivo s tiene unos efectos devastadores en todo el sistema de control constitucional y en el sistema procesal e institucional para la resolucin de conictos jurdicos. En efecto, la Constitucin Poltica de 2008 estructur el sistema de control constitucional a partir de cuatro tipos de procesos: los procesos de constitucionalidad abstracta, el control concreto de constitucionalidad, las garantas jurisdiccionales de los derechos (acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, hbeas corpus, hbeas data, incumplimiento y acceso a la informacin pblica) y la resolucin de los conictos de competencias. La introduccin de la gura de la consulta (o accin interpretativa, utilizado la terminologa de la LOGJCC), desarticula todo este delicado sistema. Como en denitiva tras la formulacin de una consulta subyace un inters
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en resolver un problema concreto y especco, en la prctica lo que ocurre es que con mucha frecuencia este mecanismo es utilizado como sustituto de los procesos constitucionales, con el agravante de que se encuentra desprovisto de las garantas que stos tienen. Lo que ocurre entonces es que aunque aparentemente estas resoluciones realizan una interpretacin en abstracto del texto constitucional, en realidad resuelven casos que deberan solventarse a mediante de las garantas jurisdiccionales de los derechos, la accin para la resolucin de los conictos de competencias o los procesos de inconstitucionalidad abstracta. As lo demuestra el anlisis de las sentencias interpretativas que hasta el momento ha expedido la Corte Constitucional. Un caso signicativo se encuentra en la Resolucin 005-09-SIC-CC, cuyo objeto aparente es la interpretacin del numeral 3 del artculo 181 y el artculo 232 de la Carta Poltica; con este pretexto, lo que en realidad resuelve la Corte Constitucional es si los vocales del Consejo de la Judicatura Xavier Arosemena Camacho y Rosa Encarnacin Cotacachi Narvez pueden continuar en su cargo. Este caso perfectamente hubiera podido ser resuelto a travs de una accin de proteccin, tal como efectivamente ocurri con su homlogo Hernn Marn Proao, cuya situacin jurdica se denici en la Resolucin 1524-2008-RA, resultado de un recurso de amparo. Sin embargo, eludiendo las normas que atribuyen la competencia al juez ordinario y que establecen un proceso que asegura el derecho de defensa y la doble instancia, se opt por el camino fcil de consultar a la Corte Constitucional, que ofreca garantas de agilidad y rapidez. En sntesis, la accin de interpretacin se convierte en el sustituto de los procesos constitucionales, desconocindose de este modo la lgica subyacente al modelo de control constitucional previsto por la Constitucin. Pero no solo se sustituyen los procesos constitucionales, sino que adems este mecanismo, as congurado por la Corte Constitucional, tiene toda la potencialidad para sustituir la Funcin Legislativa, la Funcin Ejecutiva y la Funcin Judicial, en franco desconocimiento del principio democrtico y del principio de separacin de poderes. Los casos resueltos por la Corte hablan por s solos. En la Resolucin 00108-SI-CC, la Corte se enfrent al sonado problema que se origin cuando los jueces designados por sorteo para integrar la Corte Nacional de Justicia, no aceptaron el respectivo cargo. Como el rgimen transicin de la Constitu-
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cin Poltica no estableci ninguna regla especca para esta hiptesis (el rechazo a la designacin como juez de la Corte Nacional de Justicia), la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin solicit a la Corte una interpretacin del Rgimen de Transicin para resolver el grave problema prctico. En realidad, sin embargo, nada poda interpretar la Corte porque precisamente el rgimen de transicin no contemplaba la hiptesis fctica puesta a su consideracin. Y como no exista la posibilidad de interpretar la Constitucin para resolver el problema prctico, la Corte asumi funciones legislativas y determin que ante la negativa de los jueces para aceptar el cargo, las funciones deban ser asumidas por los conjueces permanentes designados por el pleno ante la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta el criterio de la antigedad en la designacin, y en su defecto, por los presidentes de las Cortes Provinciales de Justicia, teniendo en cuenta la antigedad en su designacin. Estas reglas, como salta a la vista, de ningn modo pueden ser asumidas como interpretacin de la Constitucin, ni siquiera entendiendo la expresin interpretacin en el sentido ms laxo y amplio posible. Se trataba, en estricto sentido, de funciones parlamentarias que correspondan a la Asamblea Nacional y no a la Corte Constitucional. La utilidad de utilizar este mecanismo es que se elude el complejo e incierto proceso parlamentario. Algo anlogo se predica de los dems casos resueltos por la Corte Constitucional a travs de sus sentencias interpretativas. En la Resolucin 00209-SIC-CC, por ejemplo, con el pretexto de interpretar los artculos 57, 313, 321 y 323 de la Constitucin Poltica, la Corte termin resolviendo el conicto suscitado entre el Registrador de la Propiedad del Cantn Santa Elena y Petroecuador, cuando aquel se neg a registrar la transferencia del dominio de ciertas tierras comunitarias que se requeran para la construccin y operacin de un gasoducto, que en virtud del artculo 57 de la Carta Poltica, son indivisibles, inalienables e inembargables. Aunque la negativa del registrador ha debido ser resuelta mediante la impugnacin en las vas administrativa y judicial de los actos administrativos correspondientes, o incluso mediante la interposicin de una accin de proteccin, resultaba ms prctico y seguro para PETROECUADOR acudir directamente a la Corte, que seguir los complejos y dispendiosos procedimientos administrativos y judiciales que establece el sistema jurdico. El camino consisti entonces en solicitar la interpretacin de algunas disposiciones constitucionales, para por esta va eludir
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las vas procesales previstas por el ordenamiento jurdico. En denitiva, la Corte sustituy a la propia funcin administrativa y a la propia jurisdiccin ordinaria. Sobra decirlo, la Corte Constitucional, despus de un singular ejercicio ponderativo, concedi la razn a PETROECUADOR, ordenando al seor Registrador de la Propiedad del Cantn Santa Elena que proceda de manera inmediata al registro de la declaratoria de utilidad pblica de 58 hs, para la construccin del Terminal de Almacenamiento y Distribucin de GLP para la Zona Sur del Pas (...). Esto mismo ocurri cuando el gobierno nacional adquiri un prstamo con el BID y en una de sus clusulas se dispuso que las diferencias que surgiesen entre las partes se solucionaran mediante un arbitraje internacional que fallara en conciencia y equidad. Como el artculo 190 de la Constitucin Poltica dispone que en la contratacin pblica es procedente el arbitraje en derecho, previo concepto favorable de la Procuradura General del Estado, esta entidad sostuvo que previa a su suscripcin, se requera modicar el contrato sustituyendo la referencia al arbitraje en equidad por el arbitraje en derecho. Dada la necesidad de suscribir el contrato, el Secretario General Jurdico de la Presidencia de la Repblica formul consulta a la Corte para que interpretase los artculos 190 y 422 de la Constitucin Poltica. Como este ltimo dispone que el Estado ecuatoriano promover las soluciones arbitrales en funcin del origen de la deuda y con sujecin a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional, en la Resolucin 0001-09-SIC-CC, la Corte Constitucional da la razn a la Presidencia de la Repblica, interpretando que la exigencia contenida en el artculo 190 no es aplicable en los emprstitos internacionales. Nuevamente, la Secretara Jurdica opt por formular una consulta, en lugar de utilizar los mecanismos ordinarios del sistema jurdico, como el cuestionamiento por la va administrativa y judicial del acto administrativo de la Procuradura General del Estado, o incluso la suscripcin del contrato y su defensa jurdica dentro de un eventual proceso para declarar su nulidad. En denitiva, lo que ha ocurrido es que mediante de la gura de la consulta de interpretacin (o accin interpretativa), la Corte Constitucional ha asumido las competencias de los dems rganos del Estado: funciones judiciales de la justicia ordinaria, funciones legislativas de la Asamblea Nacional y funciones administrativas de la Administracin Pblica. Por otro lado, quienes confan en la Corte Constitucional han optado por utilizar este meca-
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nismo para eludir aquellos otros que prev el ordenamiento jurdico, por cierto, ms dispendiosos y con resultados inciertos. 2.5. Negacin del derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad.
Es claro, entonces, que la funcin consultiva de la Corte tiene por objeto la sustitucin de los procedimientos legislativos, administrativos, judiciales y electorales. Cul es la utilidad de esta sustitucin? En primer lugar, la competencia para resolver conictos jurdicos se conere a un nico rgano de carcter jurdico-poltico, y no estrictamente jurdico. En lugar de acudir al juez de instancia y a las cortes provinciales para que resuelvan las acciones de proteccin, se acude directamente a la Corte Constitucional; en lugar de controvertir la legalidad de un acto administrativo ante la propia administracin pblica o ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, se acude directamente a la Corte Constitucional; en lugar de promover los procesos parlamentarios en la Asamblea Nacional, se opta por la Corte Constitucional. Esto representa una clara ventaja para aquellos que consideran que la Corte Constitucional puede favorecer sus intereses. En segundo lugar, y dado el procedimiento para la absolucin de consultas previsto en las RPECCCPT y ahora en la nueva LOGJCC, la decisin de la Corte se adopta sin ningn elemento de juicio adicional al que contenido en la solicitud de consulta, sin ningn trmite que permita tener en cuenta los argumentos de las partes involucradas en el conicto, y sin que se practiquen o tengan en cuenta elementos probatorios. As por ejemplo, cuando la Corte Constitucional determin que el Registrador de la Propiedad del Cantn Santa Elena deba registrar la transferencia del dominio a Petroecuador de ciertas tierras comunitarias, en ningn momento se llam al Registrador para que presentara sus argumentos o para que presentara pruebas que proporcionaran el fundamento emprico de su pretensin; de igual modo, cuando la Corte Constitucional determin que Xavier Arosemena Camacho y Rosa Encarnacin Cotacachi Narvez no podan continuar en sus cargos como miembros del Consejo de la Judicatura, la decisin se adopt de pleno derecho, con la solicitud de interpretacin, y sin ningn elemento de juicio adicional. Signica esto que quien formula la consulta se encuentra en clara ventaja respecto de la contraparte. As, la Secretara General Jurdica de la Presi-
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dencia se encontraba en clara ventaja respecto de la Procuradura General del Estado cuando se resolvi sobre la clusula arbitral en el contrato suscrito entre el Gobierno Nacional y el BID; Petroecuador se encontraba en clara ventaja frente al Registrador de la Propiedad del Catn Santa Elena; algo anlogo le ocurri Xavier Arosemena Camacho y Rosa Encarnacin Cotacachi cuando se determin que no podan continuar en sus cargos como miembros del Consejo de la Judicatura. Signica esto que la Corte Constitucional expide decisiones judiciales, sin un procedimiento judicial que lo respalde, y segn las RECCCPT, en tan solo 20 das desde la presentacin de la solicitud. Este mecanismo, por consiguiente, vulnera de manera clara y directa los derechos a la igualdad y al debido proceso.
III.
Conclusiones.
1. La competencia que la Corte Constitucional se atribuy en las RPECCCPT, y que posteriormente fueron reconocidas en la LOGJCC, no solo carecen de sustento constitucional sino que adems violentan abierta y gravemente los principios y valores sobre los que reposa el texto constitucional: el principio de separacin de poderes, el principio democrtico, y sobre todo, el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad ante la ley. 2. La defensa poltica y terica de esta gura es una construccin articiosa y cticia, que a partir de manipulaciones lingsticas y de consideraciones retricas sobre el nuevo constitucionalismo y sobre los derechos humanos, pretende legitimar la concentracin de poder en cabeza de la Corte Constitucional, y encubrir las funciones judiciales, legislativas y administrativas que a travs de este mecanismo se ejercen. 3. Por esta razn, resultaba adecuada la propuesta original del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la que al mismo tiempo que se reconoca a la Corte Constitucional como rgano de cierre del sistema constitucional, se abstena de consagrar la accin
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interpretativa como mecanismo autnomo e independiente de los procesos constitucionales. 4. Si bien es cierto que la LOGJCC errneamente consagr esta gura a travs de lo que se denomin la accin de interpretacin, debe reconocerse que las limitaciones y restricciones que en ella se imponen evitarn mayores desajustes en el sistema constitucional. Es loable, por tanto, que se haya dispuesto que la accin no puede entrar en contrava con la funcin legislativa16, que recaiga nicamente sobre la parte orgnica del texto constitucional17, y que no puede ser utilizada para ejercer el control abstracto de constitucionalidad, expedir sentencias de garantas jurisdiccionales o resolver conictos de competencias.18 5. La restriccin en la legitimacin contenida en la LOGJCC (nicamente pueden presentar solicitud de interpretacin el Presidente, la Asamblea Nacional, la Funcin de Transparencia y Control Social, la Funcin electoral y la Funcin Judicial),19 aunque puede evitar que de manera arbitraria y caprichosa se sustituyan los procedimientos administrativos, judiciales y legislativos por este procedimiento breve, sumario y seguro, tambin puede ser un arma de doble lo, pues puede ser utilizada por los rganos estatales privilegiados dejando en indefensin a todos los dems sujetos potencialmente afectados por las decisiones de la Corte. Sus efectos, entonces, son inciertos. 6. Como la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara e inequvoca su inters en el robustecimiento de esta competencia, es probable que las restricciones a la accin de interpretacin contenidas en la LOGJCC, sean declaradas inconstitucionales por este rgano. Debe tenerse en cuenta que esta fue la primera advertencia (y amenaza) de la Corte Constitucional a la Asamblea, cuando intervino en el primer debate de la ley: ella tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de la LOGJCC.
16 17 18 19
Artculo 154 LOGJCC. Artculo 154 LOGJCC. Artculo 161 LOGJCC. Artculo 155 LOGJCC.
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Este Libro se termin de imprimir en enero de 2010 en la imprenta V&M Grficas. Quito, Ecuador


Claudia Escobar Garca Abogada y lsofa de la Ponticia Universidad Javeriana (Bogot, Colombia). Maestra en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de la Ponticia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simn Bolivar, Universidad de Especialidades Espritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teora del Derecho, Argumentacin Jurdica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009. Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teora del Derecho, dentro de las cuales se destacan: Entre identidad e intercambio jurdico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano (UNAM, Mxico D.F., 2010), Del Tribunal a la Corte: trnsito hacia una nueva justicia constitucional? (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), Constitucionalismo ms all de la Corte Constitucional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), Prcticas judiciales y discrecionalidad Judicial (Revista Foro, Quito, 2006), Anlisis Crtico del Nuevo Sistema de Calicacin en el Registro nico de Proponentes (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.
constitutivo en la conformacin del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdiccin y los procesos constitucionales, que estn encaminados directamente a garantizar la supremaca y vigencia de la Carta Poltica, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, el papel de la Corte en la interpretacin constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Adems, esta publicacin reviste un inters especial, por versar sobre la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensin de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a travs del Derecho que se logra el cambio y la transformacin social.
La publicacin que ahora se presenta se reere a un asunto estructural y
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Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro vila Santamara, editor Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro vila Santamara, Agustn Grijalva Jimnez, Rubn Martnez Dalmau, editores Constitucin del 2008 en el contexto andino. Anlisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro vila Santamara, editor Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administracin de justicia Luis Psara Ejecucin penal y derechos humanos, una mirada crtica a la privacin de la libertad Carolina Silva Portero, editora El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional Miguel Carbonell, editor La transformacin de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando vila Linzn, editores Globalizacin y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez, compiladores Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la poltica y la legislacin de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores Dilogos sobre la reparacin. Qu reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martn Beristain La proteccin judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro vila Santamara, editores El Gnero en el Derecho, ensayos crticos Ramiro vila Santamara, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras
Pablo Alarcn Juan Bayn Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clrico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan Garca Agustn Grijalva Csar Landa Julieta Lemaitre Sebastin Lpez Juan Montaa Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas
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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Subsecretara de Desarrollo Normativo
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Editora
Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo tcnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro vila Santamara Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Prez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Grcas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edicin: enero de 2010
Contenido
Presentacin .........................................................................................................9 Nstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prlogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar Garca
I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas

Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia ........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo
II Argumentacin e interpretacin constitucional

CAPTULO PRIMERO
El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Per..................................97 Csar Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el expediente No. 3741-2004-AA/TC ................................149 Juan Antonio Garca
CAPTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisin judicial constitucional Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional ....................................................................185 Juan Carlos Bayn El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar Garca Hacia un modelo de la ponderacin orientado por reglas para la solucin de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clrico
CAPTULO TERCERO
La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentacin y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio Garca Dimensiones epistemolgicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas
III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional

Pluralismo, efecto directo y ltima palabra: la relacin entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualizacin en el corpus iuris interamericano para la garanta de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas
El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos ms all de la Constitucin ....................................503 Danilo Alberto Caicedo
IV Los procesos constitucionales

CAPTULO PRIMERO
Filtros a las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opcin por un amparo estricto y residual en el Per .................537 Francisco Jos Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarizacin de la accin de proteccin .............................................559 Pablo Alarcn
CAPTULO SEGUNDO
La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crtica de la llamada incostitucionalidad por omisin ..........................611 Carlos Ruiz Omisin Legislativa Normativa. Del decisionismo poltico al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines
CAPTULO TERCERO
La Accin Extraordinaria de Proteccin La Accin Extraordinaria de Proteccin ................................................655 Agustn Grijalva La Accin Extraordinaria de Proteccin y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastin Lpez
CAPTULO CUARTO
La accin de interpretacin y la funcin consultiva de la Corte Constitucional La interpretacin constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaa La funcin consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretacin y legislacin, administracin y jurisdiccin ................................................................761 Claudia Escobar
Presentacin
l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitucin Poltica de 2008. Sabemos que su realizacin requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias econmicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno econmico global incierto y fluctuante, y una situacin ambiental ms que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensin de la realidad y del sistema normativo en la que sta se enmarca, constituye una condicin indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creacin, esta institucin ha promovido la publicacin de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensin y la transformacin de la realidad a travs del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son tambin profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurdica. La publicacin que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformacin del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdiccin y los procesos constitucionales, que estn encaminados
N STOR A RBITO C HICA
directamente a garantizar la supremaca y vigencia de la Carta Poltica, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de proteccin, el papel de la Corte en la interpretacin constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero adems, esta publicacin reviste un inters especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institucin particip directa y activamente: la Constitucin Poltica (en la parte relativa a las garantas jurisdiccionales de los derechos y la jurisdiccin constitucional) y la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretara de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a travs del Derecho que se logra el cambio y la transformacin social.
Nstor Arbito Chica

MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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Prlogo
unque algunos conciben la Constitucin de 2008 como la conclusin de un largo proceso de debate, concertacin y confrontacin, en realidad su aprobacin es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovacin normativa, por una reformulacin de las prcticas institucionales en todos los mbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformacin cultural que haga viable la imperatividad de la Constitucin Poltica, ms all del valor simblico y poltico que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitucin de 2008 no sera el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementacin de la Constitucin de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremaca de la Carta Poltica, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, tericas y tcnicas que permitan su correcta interpretacin y aplicacin por todos los operadores jurdicos. Esta publicacin pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicacin quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y especficos que se derivan de la Constitucin Poltica de 2008 y de la Ley Orgnica de las Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporneo, resulta indispensable
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avanzar en este proceso, estructurando cuestiones ms precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances especficos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la nocin genrica de bloque de constitucionalidad, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerrquico de los informes de los comits que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma especfica en que stos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus ncleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto ms amplio de la teora general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitucin y la ley, sino en emprender su reconstruccin y evaluacin desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de pases como Costa Rica, Espaa, Colombia, Per, Argentina, Venezuela y la Unin Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecer luces para el planteamiento y resolucin de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una nica respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontacin y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el dilogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construccin de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestin se introduzcan diferentes artculos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes tericos y desde diferentes contextos de aplicacin. Por ltimo, el libro quisiera promover y estimular la produccin terica y la reflexin e investigacin jurdica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporcin significativa de los artculos son inditos; as ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio Garca Amado,
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P RLOGO
Csar Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los dems artculos, a pesar de no ser inditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrnseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia emprica. La evaluacin de las posibilidades y los lmites de la justicia contitucional puede adems modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmtica jurdica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el anlisis econmico del Derecho, conducen fcilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansin de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones especficas relativas a la interpretacin y la argumentacin. Este es quizs el asunto ms problemtico de la justicia constitucional, no solo porque sta encarna de manera paradigmtica los problemas de indeterminacin semntica, sintctica, lgica y pragmtica del Derecho en general, sino tambin porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentacin depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crtica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrtica. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas especficos, relacionados entre s: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio Garca Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio Garca Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisin judicial (escrito por Laura Clrico, Juan Carlos Bayn y Claudia Escobar).
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La tercera parte se refiere a la interaccin entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional naci como fenmeno interno, hoy en da tiene un carcter global, cuya plena comprensin requiere identificar y explicar la interaccin, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integracin regional y mundial. Para ilustrar esta problemtica se encuentran los artculos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La ltima parte se refiere a problemas especficos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo ac no es ofrecer una descripcin general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drsticamente. El criterio bsico para esta acotacin ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo prctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitucin del 2008 y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la funcin consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaa y Claudia Escobar), la residualidad de la accin de proteccin (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcn), la accin extraordinaria de proteccin (escrito por Agustn Grijalva y Sebastin Lpez Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurdicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitucin Poltica del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este pas. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar Garca
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I
El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas
Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social, muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. La creacin y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que stos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformacin poltica y social, y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos, as como la divisin y el control del poder poltico. Despus de transcurridas varias dcadas a partir de la implementacin de la justicia constitucional, surge la necesidad de evaluar sus resultados. Muchas son las respuestas posibles, y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestin1. As por ejemplo, desde una perspectiva estrictamente dogmtica, se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial, en la que el Estado encuentra su razn de ser en la garanta de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Polticas, y particularmente de los derechos fundamentales, la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo poltico:
La cuestin ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no slo ha sido absuelta de graves cargos, sino que se ha aanzado denitivamente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano (...) La justicia constitucional es el instrumento a travs del cual el (...) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y ecacia (...) es el ms ecaz de los instrumentos de integracin poltica y social que las sociedades avanzadas conocen, segn es experiencia comn2.
1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisin judicial puede consultarse: Csar Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco, Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia, en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp.321-334. 2 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 174-196.
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Desde una concepcin instrumental del derecho, en cambio, en la que los fallos judiciales son evaluados segn su impacto en la realidad a partir de una estricta relacin de causalidad3, las conclusiones pueden ser totalmente diversas4; si se intenta establecer una relacin causal entre decisin judicial y cambio social, probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauracin de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompaada de una alteracin sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza, la distribucin de la riqueza o el acceso a la salud, la educacin y la vivienda), y cuando de hecho as ha ocurrido, la transformacin no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de ndole econmica, social y poltica. Otras perspectivas ofrecen una versin ms alentadora. El denominado constructivismo sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero ms profundas, por lo que su impacto no debe ser valorado nicamente en funcin de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso, sino en funcin de sus efectos indirectos y simblicos en la sociedad en su conjunto5.
3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista, defendida por autores como Gerald Rosenberg. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg, e Hololw Hope, Can Courts Bring About Social Change?, e University o Chicago Press, Chicago, 1991. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. Advierte que existe una concepcin instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicacin constitucional y cambio social: La relacin entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que, a su turno, responde a una concepcin instrumental del derecho. Segn este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persigui mediante la expedicin de la reforma o el fallo en cuestin (...) El objetivo fundamental de la visin instrumental consiste, entonces, en establecer qu cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurdica conforme a una relacin de causalidad directa (...). Esteban Restrepo, Reforma Constitucional y Progreso Social: la constitucionalizacin de la vida cotidiana en Colombia, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de transformacin, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann, Law and Social Movements: contemporary Perspectives en Annual Review of Law and Social Science, Vol. 2, 2006. pp. 17-38
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En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante, tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creacin de la Corte Constitucional. En Fetichismo legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia, Julieta Lemaitre apela a la nocin de fetichismo legal para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipacin social, pero tambin su sentido y justificacin como proyecto poltico y como reaccin frente a la injusticia. Por un lado, existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que ste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales; un anlisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformacin social, demuestra fcilmente que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar. Sin embargo, esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenmeno en torno a la justicia constitucional. En estricto sentido, en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia, la igualdad y la dignidad de todas las personas; por el contrario, se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad, y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas; desde esta perspectiva, su funcin y su justificacin radica ms bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacos existentes, y para crear realidades alternativas. No es que el desplazado deje de ser desplazado, no es que el pobre pase a ser rico, no es que el desempleado pase a ser empleado; lo que sucede ms bien es que por medio del Derecho se crea, a travs del discurso, una nueva manera de comprender esa misma realidad, y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros, como pobres o como ricos, como desempleados o como empleados, como desplazados o como migrantes, como indgenas o afrodescendientes o mestizos, como padres o hijos, como heterosexuales o como homosexuales. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definicin y en la re-definicin de nuestra propia identidad; y en este proceso algunos pasan de ser vagos a desempleados, de ser anormales a ser homosexuales, de ser unos indios a ser una minora tnica, de ser un pillo a un condenado, de ser un estorbo social a ser un infractor, de ser una carga social a ser vctima.
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Y es entonces cuando podemos entender el fenmeno del fetichismo de la justicia constitucional. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca, con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares all permanece, con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. Pero a pesar de lo anterior, la Corte ha provocado una modificacin en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. Y esto s tiene un impacto en la vida de las personas; las decisiones de la Corte, a pesar de su carcter simblico, o ms bien, precisamente por su carcter simblico, tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. En Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000, con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atencin sobre dos ideas bsicas que los abogados solemos ignorar: Primero, que la jurisprudencia constitucional no tiene nicamente un valor simblico, pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. Segundo, y esto es lo ms importante, que en muchas ocasiones el desbordamiento de la justicia constitucional puede afectar seriamente , a corto, mediano y largo plazo, la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar. Para demostrar estas ideas, el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisicin de vivienda y sobre el sistema para la indexacin de los salarios en los sectores pblico y privado. La conclusin a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendi plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de proteccin de los derechos humanos, en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribucin equitativa de la riqueza. As, cuando la Corte orden la reliquidacin general de las deudas hipotecarias, independientemente del estrato social y de la capacidad econmica, y sin imponer un lmite en el subsidio a la vivienda de mayor valor, el resultado fue que los estratos sociales ms favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones, mientras que los ms pobres recibieron tan slo una parte marginal de los mismos. De igual modo, cuando por medio de la imposicin de lmites a las tasas de inters instaur un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, entreg la
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mayor parte de los recursos a quien carecan de la necesidad econmica, mientras que quienes efectivamente tenan limitaciones econmicas tuvieron un acceso limitado y restringido. Algo anlogo ocurri con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexacin de salarios en el sector pblico y privado, que de manera injustificada rompi la conexin que debe existir entre reajuste salarial e inflacin y productividad, desconoci la diferencia entre la inflacin esperada y la inflacin histrica, privilegi al sector pblico sobre el privado, y toler y acept diferencias en los ajustes entre diferentes servidores pblicos. Muchas lecciones se derivan del anlisis anterior. En primer trmino, se llama la atencin sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto econmico, en un rgano que no tiene origen democrtico. En segundo lugar, se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales ms all de su texto y de su propia justificacin interna, para pasar a identificar y evaluar su ejecucin, implementacin e impacto social, econmico y poltico; este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional, ms que en la riqueza retrica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, se pone en evidencia la necesidad de incorporar el anlisis econmico del Derecho en la produccin normativa; es decir, de establecer un nexo entre Derecho y economa, entendiendo que el impacto econmico de las decisiones judiciales no es exclusivamente un problema econmico ajeno al Derecho, sino que por el contrario tiene un costo en trminos jurdicos, y especialmente un costo en trminos de valores, principios y derechos constitucionales; existiendo entonces la posibilidad de hacer una lectura jurdica del anlisis econmico, el problema econmico se transforma en un conflicto jurdico, que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad, la justicia y la equidad y el acceso a la salud, la vivienda y la educacin. Estos dos artculos, entonces, ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los lmites de la justicia constitucional.
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I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporneas

II Argumentacin e interpretacin constitucional

III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional

IV Los procesos constitucionales

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