DIREITO ADMINISTRATIVO 1.

Administrao Pblica (AP) - so os rgos, pessoas jurdicas e agentes pblicos que exercem a funo administrativa visando satisfao das necessidades coletivas (interesse pblico). Em sentido subjetivo (formal ou orgnico) o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes pblicos (Administrao Direta e Indireta) aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. 2. A Administrao Pblica Direta (interna ou centralizada - APD) est dentro das entidades federativas (entidades estatais, pessoas polticas - Unio, Estados Federados, municpios e Distrito Federal) e seus rgos. 3. A Administrao Pblica Indireta (API) composta de pessoas jurdicas separadas, com personalidade jurdica prpria, chamadas de entidades administrativas, como as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas. Em sentido objetivo (material ou funcional) a prpria funo administrativa (atividade administrativa), as atividades necessrias ao servio pblico em geral (servio pblico, interveno na ordem econmica e social, policia administrativa e fomento pblico), exercidas pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos para consecuo dos objetivos do Governo. 4. A funo administrativa a atividade concreta e imediata (atos concretos e executrios) exercida pela AP para a consecuo do interesse pblico. Todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) de todas as entidades federativas (Unio, Estados Federados, Distrito Federal e Municpios) tm necessidade de praticar atividades administrativas, exercer a funo administrativa, ainda que restritos sua organizao e ao seu funcionamento. 5. rgo Pblico - uma unidade de atuao (centro de poder, clula de competncia), integrada por agentes pblicos, que compe a estrutura da Administrao Pblica para tornar efetiva a vontade do Estado. Ex.: Tribunal de Justia, Ministrio Pblico, Secretaria de Educao, Presidncia da Repblica, Ministrio da Fazenda. Os rgos so desprovidos de personalidade jurdica e a vontade manifestada por este atravs do seu agente, deve ser atribuda (imputada) pessoa jurdica de direito pblico qual pertena o rgo. Esta a teoria do rgo (teoria da imputao volitiva, de Otto Gierke). Quem tem personalidade jurdica a pessoa jurdica a qual pertence o rgo (Unio, Estado federado, Distrito Federal, municpio, autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista, fundao, etc.). Os rgos no tm personalidade jurdica, e por isto, em geral, no tm capacidade processual , no figurando como parte nos processos judiciais. H excees ausncia de capacidade processual: 1) nos conflitos de competncia , onde rgos defendem suas prerrogativas funcionais, podendo rgos da mesma pessoa jurdica ser autor e ru em processo judicial. So rgos do alto escalo, por vezes de Poderes diferentes. Exemplo: o Prefeito contrariou uma prerrogativa da Cmara Municipal. Chamado para solucionar o conflito, o Poder Judicirio colocar como partes do processo judicial a Prefeitura e a Cmara Municipal, que tero, neste caso, capacidade processual, e no Municpio X Municpio (sendo este o nico e real detentor de personalidade jurdica). Para os conflitos entre rgos comuns da Administrao, a soluo deve ter carter interno e ser processada pelos rgos a que so subordinados, em observncia ao princpio da hierarquia administrativa. O
1

Ministrio Pblico tambm tem capacidade processual e postulatria nos processos em que figura como parte, mas continua no tendo personalidade jurdica. O CDC, art. 82, III, prev a possibilidade de rgos pblicos ingressarem com aes civis coletivas para a defesa de interesses nele estabelecidos. Ex: um rgo de defesa do consumidor da defensoria pblica pode ingressar com uma ao civil coletiva em nome de terceiro, por um interesse difuso, coletivo ou individual homogneo. Alguns rgos tm to-somente capacidade postulatria , mas continuam no tendo personalidade jurdica. Ex.: Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro , que pode atuar nos processos como patrono do Estado do Rio de Janeiro. CF exige lei para a criao e a extino do rgo pblico , com iniciativa do chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judicirio) onde o rgo vai ser criado, no havendo necessidade de lei para reestrutur-lo. Ver art. 48, XI; art. 61, 1, II e art. 96, I e II. 6. Classificao dos rgos pblicos (Hely Lopes Meirelles) - quanto posio estatal - rgos independentes : so constitucionais, representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional, s sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro; exercem precipuamente as funes outorgadas diretamente pela Constituio, desempenhadas por agentes polticos, segundo normas especiais e regimentais. Ex.: Presidncia da Repblica, Governadorias dos Estados, prefeituras, Congresso Nacional, STF, Tribunais de Justia. rgos autnomos: sujeitos hierrquica e funcionalmente aos rgos independentes, so subdivises destes, tem atribuio precpua de controlar, planejar, coordenar, e tm autonomia tcnica, administrativa e financeira. Ex.: Ministrios, Secretarias estaduais e municipais. rgos superiores: sujeitos hierrquica e funcionalmente aos rgos autnomos, so subdivises destes, tendo como atribuio precpua decises na rea tcnico-administrativa. S tem autonomia tcnica, administrativa, no tem autonomia financeira. Ex.: rgos dos Ministrios; Conselho Monetrio Nacional; Secretaria da Receita Federal; Departamento de Polcia Federal; Polcia Civil (est ligada Secretaria de Segurana Pblica, que um rgo autnomo); rgos subalternos : sujeitos hierrquica e funcionalmente aos rgos superiores, tem como atribuio precpua a execuo, no tem autonomia tcnica, nem financeira, no tm nenhum poder de deciso, apenas cumprindo ordens. Ex.: almoxarifado da Secretaria do Ministrio da Fazenda, portarias dos prdios pblicos; reparties que atendem a coletividade; quanto composio 1) rgos simples ou unitrios - um conjunto indivisvel de atribuies, uma unidade mnima. Ex.: Juzo de direito, Cmara de um Tribunal, Promotoria de Justia. Podem ser subdivididos em: a) rgos de representao unitria (rgo singular), em que a exteriorizao da vontade do dirigente a vontade do rgo. Ex.: Presidncia da Repblica, Juiz de Direito, Promotor de Justia; b) rgos de representao plrima (rgo colegiado) , onde a exteriorizao da vontade do rgo emana da deliberao (votao) majoritria da vontade de seus titulares. Ex.: Congresso Nacional, rgo Especial do TJRJ, Conselho de Contribuintes; 2) rgos compostos ou coletivos - um rgo maior, formado por um conjunto de rgos, comportando divisibilidade. Ex.: Tribunal de Justia, Ministrio Pblico. 7. A AP exerce a funo administrativa atravs de atos e contratos administrativos . Para exerc-los corretamente, ela tem prerrogativas (poderes) funcionais e deve seguir princpios administrativos.

8. Poder hierrquico (princpio da hierarquia) - o poder de, na forma da lei, distribuir e escalonar suas funes (competncia), ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, dando ordens e fiscalizando o seu cumprimento, delegando e avocando atribuies, revendo os atos dos agentes inferiores (princpio da autotutela). tpico da funo executiva (administrativa) de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio). No h hierarquia na funo legislativa e jurisdicional. 9. Poder disciplinar - o poder de, na forma da lei, apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa; que o caso das que com ela contratam (como as concessionrias de servio pblico). Corresponde ao poder-dever de punio administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violao de deveres funcionais por agentes pblicos. No se confunde com o poder da mesma de punir a conduta de particulares (ex: multa de trnsito) nem com o poder punitivo do Estado em caso de crime, realizado atravs da Justia Penal. 10. Poder regulamentar (poder normativo) - poder de, na forma da lei, editar atos normativos, de carter geral e abstrato (regulamentos, decretos, portarias, instrues, circulares, ordens de servio e resolues, editais, etc.) complementares lei, para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia no disciplinada na lei. 11. Poder de polcia (poder de imprio) - a poder de, na forma da lei, interferir no patrimnio jurdico de particulares, condicionando e restringindo o uso e gozo de bens, atividades, servios e direitos individuais, impondo obrigaes no fazer (no construir acima de determinado gabarito, no fabricar fogos de artifcios perto de residncias, etc.), obrigaes de fazer (cumprir a funo social da propriedade, reconstruir a calada em frente ao prdio, colocar equipamentos contra incndio no estabelecimento comercial, etc.) e de deixar fazer (permitir, tolerar - na requisio administrativa, em caso de emergncia, calamidade pblica, deixar usar equipamentos; na servido administrativa, deixar passar cabos eltricos em propriedade particular), tudo em benefcio do interesse pblico; polcia administrativa CTN, art. 78 - fato gerador de taxa polcia na rea de segurana, salubridade, moralidades pblicas, construo, alimentos, medicamentos, guas, florestas, minas, etc. no confundir com polcia ostensiva (Polcia Militar e Federal) cobem ilcitos penais e fazem segurana pblica; polcia judiciria (Polcia Civil e Federal) - investigam ilcitos penais; polcia patrimonial (guarda municipal) protege o patrimnio pblico. 12. Poder vinculado e poder discricionrio - H dvida quanto existncia do poder vinculado e discricionrio, mas no h quanto ao ato administrativo vinculado e discricionrio. Explicaremos em ato administrativo. 13. O abuso do poder pode levar ao excesso de poder (incompetncia) , quando a autoridade, por culpa ou dolo, atua fora dos limites da sua competncia, fora do que a lei lhe permite. Ex.: O secretrio de Educao faz ato normativo sobre assunto privativo da Secretaria de Fazenda; ou ao desvio de poder (desvio de finalidade) , quando a autoridade, embora competente e atuando nos limites da sua competncia, prtica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. Ex.: desapropria terreno para fazer escola pblica, quando na verdade para se vingar de inimigo poltico, dono do terreno.
3

14.

A autoridade, no uso dos seus poderes, deve seguir os princpios administrativos, que so divididos em expressos (explcitos, constitucionais) do Direito Administrativo - Constituio federal, Art. 37, caput A APD e API de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e princpios reconhecidos (implcitos) do Direito Administrativo da finalidade pblica, da supremacia (preponderncia) do interesse pblico sobre o interesse privado; da indisponibilidade do interesse pblico; da autotutela, da continuidade do servio pblico, da razoabilidade e da proporcionalidade, da motivao - princpios especficos da Administrao Indireta - Princpio da reserva legal, da especialidade e do controle finalstico ou tutela administrativa - e outros princpios que se aplicam ao Direito Administrativo - da segurana jurdica, da motivao, da boa-f, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, da inafastabilidade do Poder Judicirio e outros. Princpio da legalidade - o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da Constituio, dos princpios administrativos, das leis e dos atos normativos em geral, sob pena de praticar ato invlido e expor -se responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Este princpio tem relao com todos os outros princpios constitucionais, pois se os ltimos no forem respeitados, estaremos infringindo a Constituio e assim o princpio da legalidade. Princpio da finalidade pblica (ou interesse pblico) - o administrador pblico deve sempre atender ao interesse pblico, no podendo buscar o interesse prprio ou unicamente de terceiros. Lei 9784/99, art. 2, nico, III e XIII. Este princpio, alm de estar relacionado a todos os outros princpios, em especial aos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, tem dois subprincpios: a) princpio da supremacia (preponderncia) do interesse pblico sobre o interesse privado : - no confronto entre o interesse particular e o interesse pblico, prevalece o ltimo, resguardados os direitos fundamentais; b) princpio da indisponibilidade do interesse pblico - o administrador no pode dispor livremente do poder que lhe conferido por lei, pois este na verdade, encargo, dever (poder-dever ou dever-poder), meramente instrumental, somente podendo exerc-lo em funo do interesse pblico (princpio da finalidade pblica). O poder de agir uma imposio, um dever para o agente que o detm, pois no se admite a omisso diante de situaes que exigem sua atuao. As competncias administrativas so irrenunciveis. A competncia pertence ao cargo ou funo, no direito subjetivo do servidor, pertence ao Estado (Lei 9784/99, art. 2, nico, II). Princpio da impessoalidade - trs abordagens distintas: 1) o administrador pblico deve sempre atender ao interesse pblico (princpio da finalidade publica) , no podendo buscar o interesse prprio ou unicamente de terceiros (Lei 9784/99, art. 2, III e XIII); 2) o ato do administrador pblico deve ser atribudo ao rgo ou entidade a qual ele pertence, e no a ele (teoria do rgo ou da imputao volitiva). Ex.: CF, art. 37, 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Lei 9784/99 art. 2, nico, III; 3) o administrador pblico no pode diferenciar administrados nas mesmas condies , na mesma situao jurdica, devendo assim evitar privilgios (princpio da igualdade ou isonomia) e buscar igualdade material.
4

15.

16.

17.

18.

Princpio da moralidade - o administrador pblico deve ter estar de boa-f, atuar com tica, honestidade, legitimidade, probidade, atendendo ao interesse pblico (princpio da finalidade pblica), no sendo lcito utilizar-se de meios legais para atingir fins ilegtimos, ainda que implcitos na lei (Lei 9784/99, art. 2, nico, IV; D 1171/94 Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil Federal; Sumula Vinculante do STF, enunciado 13, contra o nepotismo). Princpio da publicidade - o dever atribudo ao administrador pblico de dar total transparncia a todos os atos que praticar, alm de fornecer todas as informaes solicitadas pelos particulares que constem de bancos de dados pblicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A publicidade d transparncia atividade administrativa, d eficcia ao ato e inicia a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais. Princpio da eficincia - o administrador deve, na satisfao do interesse pblico, aplicar os recursos pblicos de forma econmica, otimizada, com adequao tcnica e profissional, definindo metas, avaliando resultados, numa melhoria contnua, objetivando o maior proveito com o menor dispndio de recursos. Eficincia a traduo jurdica da expresso econmica custo X benefcio. Princpio da continuidade do servio pblico - a atividade administrativa no pode sofrer paralisaes, pois o servio pblico a forma pela qual o estado desempenha as funes essenciais, necessrias coletividade. Por conta desse princpio, o direito de greve sofre limitaes (lei 7783/89) e a concesso de servio pblico no pode deixar de ser prestada, mesmo quando a Administrao no cumprir suas obrigaes (inoponibilidade de exceo de contrato no cumprido). Princpio da autotutela o administrador deve zelar pela legalidade, oportunidade e convenincia dos atos administrativos. Se forem ilegais deve anul-los; se forem vlidos, mas no houver mais interesse pblico (convenincia e oportunidade) na sua existncia, deve revog-los. Deve fazer isto independentemente de provocao externa do administrado. Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade - o administrador deve escolher o meio adequado (objeto razovel) e estritamente necessrio (exigvel) para atingir os fins que deseja (razoabilidade) e, dentro do necessrio, agir proporcionalmente entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado, onde as vantagens superam as desvantagens (proporcionalidade). Ex.: alimento estragado em restaurante infrao administrativa destruio do alimento e multa so meios adequados e necessrios de punio e a multa deve ser proporcional gravidade da infrao (alimentos estragados, sua qualidade e quantidade, etc.) - o risco de estar cometendo uma injustia e ter que indenizar o dono do estabelecimento pela perda dos alimentos melhor que a possvel intoxicao alimentar dos consumidores. Lei 9784/99, art. 2, nico, VI. Deveres dos administradores pblicos (Hely Lopes Meirelles) - dever de eficincia (ver princpio da eficincia), dever de probidade (ver princpio da moralidade e da legitimidade) e dever de prestar contas (ver princpio da eficincia e da publicidade). Ato administrativo ato unilateral que exterioriza da vontade da Administrao Pblica (atravs dos agentes) ou de seus delegatrios que, sob regime de direito pblico
5

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

(princpios e regras especficas), vise produo de efeitos jurdicos (criao, modificao e extino de direitos) com o fim de atender ao interesse pblico. 26. Fato administrativo pode ser tanto um acontecimento da natureza que provoca efeitos na rbita do direito administrativo (a morte do servidor gerando a vacncia de cargo pblico, o tempo gerando a precluso administrativa) como toda atividade material desenvolvida no exerccio da funo administrativa, que no possui efeitos jurdicos, mas efeitos de ordem prtica (aps a licitao, que ato administrativo, a construo da obra licitada, que fato administrativo). Silncio administrativo (omisso administrativa) fato administrativo caracterizado pela ausncia de ato administrativo. Quando ofende direito individual ou coletivo, a Administrao est obrigada a pratic-lo. Os atos administrativos tm elementos que o compem. Podemos dividi-lo em competncia, forma, finalidade, motivo e objeto . Exemplo escolhido para a explicao: Desapropriao de terreno para construo de escola pblica. Motivo - so as razes de fato e de direito que geram a vontade do agente quando da prtica do ato administrativo, que servem de fundamento, que impulsionam a manifestao de vontade do agente administrativo. Motivo de fato: a situao de fato (circunstncia, acontecimentos) que enseja o ato e determina a sua edio. Ex: na desapropriao de terreno, a falta de terreno para a construo de escola na comunidade. Motivo de direito a previso legal como ensejadora da vontade administrativa. H previso legal da desapropriao por utilidade pblica, para a criao da escola. A motivao a exposio dos motivos que determinaram a prtica do ato, a exteriorizao dos motivos que levaram a Administrao a praticar o ato, a declarao escrita desses motivos. Segue o princpio da motivao, onde o administrador pblico deve justificar sua ao administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prtica. Deriva do princpio da transparncia (princpio da publicidade). Lei 9784/99, art. 2, nico, VIII, art. 50; CF, art. 93, X. A doutrina majoritria entende que, para fins de controle, tanto os atos vinculados quanto os discricionrios devem ser motivados. Na sua falta, haver vcio na forma (exteriorizao do motivo do ato). No h dvida que devemos motivar os atos que a lei exigir e os atos de contedo decisrio que podem interferir em direito individual. H casos claros de inexigibilidade da motivao: cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao - regra de previso constitucional (art. 37, II). Teoria dos motivos determinantes quando a Administrao declara o motivo que determinou a prtica do ato, fica vinculada a este. Ex.: cassao de licena para advogar fundamentada com o motivo X: quando falso, anula-se a cassao, mesmo que haja outro motivo. Finalidade o objetivo a ser alcanado pelo ato administrativo. Em sentido amplo (genrico), a satisfao do interesse pblico. Em sentido estrito (especfico) , o objetivo definido para o ato. No exemplo da desapropriao, a construo de escola pblica, o aumento do nmero de vagas. Objeto no seu aspecto jurdico (contedo) , a alterao da situao jurdica que o ato administrativo se prope a processar (criao, resguardo, transferncia, modificao, extino ou declarao de direitos). Ex.: desapropriao do terreno; no seu aspecto fsico (objeto propriamente dito) , o objeto concreto do ato. Ex.: o terreno.
6

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

Competncia - o poder-dever atribudo pela legislao ao agente para o desempenho especfico de suas funes. No exemplo da desapropriao, ser o chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador ou prefeito) que expedir o ato expropriatrio. Forma - a exteriorizao material do ato administrativo, atravs do qual a vontade se expressa, permanece e se comprova no mundo jurdico. Pode ter forma prescrita em lei ou no, sempre havendo um mnimo de solenidade. No exemplo da desapropriao, o ato expropriatrio. A partir da existncia do ato administrativo, este vai apresentar caractersticas (atributos), que so a presuno de legalidade, legitimidade e veracidade, a imperatividade (coercibilidade) e a auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade). Presuno de legalidade, legitimidade e veracidade presume-se que o ato administrativo est em conformidade com a lei, visa o interesse pblico e so verdadeiros os fatos que o fundamentam. Enquanto no declarada a sua nulidade, so vlidos e operantes. A presuno relativa ( juris tantum) e admite prova em contrrio. O nus da prova de quem alega. Imperatividade h atos administrativos que criam obrigaes ou impe restries independentemente da vontade ou consentimento do administrado. So os atos de imprio. Ex.: atos normativos, punitivos, atos de polcia, como a multa. Nos atos enunciativos ou negociais no h imperatividade, pois nos enunciativos inexiste obrigao criada pelo administrador para cumprimento pelo Administrado (atestados, certides, registros, pareceres) e nos negociais h solicitao do prprio administrado (autorizaes, permisses, licenas). Auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade) os atos auto-executrios podem ser executados diretamente, de forma imediata, independentemente de interveno prvia do Poder Judicirio. Ex.: demolio de prdio que ameaa desabar, destruio de alimentos imprprios para o consumo, etc. O ato tem auto-executoriedade quando a lei prev ou quando existe uma situao de urgncia. Alguns autores dividem a auto-executoriedade em exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade a possibilidade da Administrao exigir de seus administrados o cumprimento e a observncia do ato administrativo. A executoriedade a possibilidade da Administrao, ela prpria, cumprir o ato (coao material). Na imperatividade a Administrao cria a obrigao para o particular; na exigibilidade ela usa meio indireto para o seu cumprimento, e na executoriedade ela mesma faz (meio direto). Ex.: Na imperatividade, a administrao ordena (dentro da lei) que o administrado jogue fora os alimentos estragados (sem interveno do Poder Judicirio). Na exigibilidade ela impe (dentro da lei) que ele faa, sob pena de multa, reboque, etc. (sem a interveno do Poder Judicirio). Na executoriedade ela mesma vai e joga os alimentos fora (sem a interveno do Poder Judicirio). Os atos hetero-executrios necessitam de controle do Poder Judicirio para ter executoriedade. Ex.: multa de trnsito, que mesmo imposta ao infrator, deve ser executada no Poder Judicirio para obrigar o pagamento.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

41. 42. 43.

Tipicidade a correspondncia do ato com a norma. Objetiva proteger o administrado contra atos totalmente discricionrios. Quanto ao contedo dos atos administrativos: Atos normativos - so atos de comando abstrato, geral e impessoal, sem destinatrios determinados, regulando uma quantidade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situao jurdica abrangida por seus preceitos. Ex.: regulamentos, regimentos, resolues, deliberaes, instrues normativas, pareceres normativos e portarias de contedo geral. So contrrios aos atos individuais, concretos ou especiais, que regulam situaes jurdicas concretas, tendo destinatrios individualizados, certos, mesmo que coletivamente, criando-lhes situao jurdica particular, gerando direitos subjetivos para seus destinatrios, criando-lhes encargos administrativos pessoais. Estes ltimos so atos enunciativos, negociais e punitivos; Atos ordinatrios endereados aos servidores, emanam diretamente do poder hierrquico e visam ordenar, disciplinar a conduta dos agentes da Administrao. So dirigidos para os agentes pblicos. Ex: instrues, circulares, portarias, despachos, ofcios, ordens de servio, avisos e menbmorandos. Atos enunciativos - apenas atestam, certificam ou declaram uma situao preexistente de interesse do particular ou da prpria Administrao, exaram juzo de valor (parecer), sem qualquer manifestao de vontade da Administrao. No produzem efeito jurdico, quem produz o fato, no sua prova. Ex.: certides, atestados, pareceres. Atos negociais - so atos que, a pedido do interessado, contm declarao de vontade da Administrao apta a concretizar negcio jurdico ou deferir faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico (ato unilateral com vontade bilateral). Ex.: licena, permisso e autorizao . A licena o ato vinculado, com presuno de definitividade, de natureza declaratria, por meio do qual a Administrao, quando satisfeitos todos os requisitos legais, confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Resulta de um direito subjetivo do interessado, vinculado lei, razo pela qual a Administrao no pode neg-la e, uma vez expedida, traz a presuno de definitividade. Ex: licena para construir, para funcionamento de estabelecimento comercial, para exercer profisso regulamentada em lei, etc. A permisso o ato discricionrio e precrio (pode ser revogado a qualquer tempo) pelo qual a AP consente na execuo de servios de utilidade pblica ou no uso especial de bem pblico, para atendimento de interesses concorrentes entre o permitente, permissionrio e o usurio. H sempre a necessidade de atendimento de interesses coletivos concorrentes. Ex: bancas de jornal, transporte pblico individual (txi). A autorizao ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o particular exera atividade ou utilize bem pblico no seu prprio interesse. A autorizao quase igual permisso, a nica diferena que predomina o interesse particular do autorizatrio (se no houver interesse pblico o ato nulo por desvio de finalidade). Ex: permite a utilizao de uma praa pblica para realizao de uma festa junina; autoriza o uso de uma calada por um restaurante para que coloque as mesas naquele local; autorizao para estacionamento de veculos particulares em terreno pblico; autorizao para porte de arma, etc.
8

44.

45.

46.

47.

48.

49.

50.

Atos punitivos (sancionatrios) - so os que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos, que so as infraes administrativas. Visam a punir e reprimir as condutas irregulares dos servidores (poder disciplinar atuao interna) e particulares (poder de polcia atuao externa). Ex.: multas administrativas, interdio administrativa, destruio de coisas, advertncia, suspenso, demisso. Quanto ao critrio de liberdade de ao da AP nos atos administrativos: Atos vinculados so aqueles em que todos os elementos do ato (competncia, forma, finalidade, motivo e objeto) esto definidos de forma na lei (vinculados lei), sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador para escolher o momento oportuno e a convenincia para a Administrao. Ex.: lanamento de um tributo. Na ocorrncia do fato gerador, no pode o fiscal decidir se oportuno ou conveniente o seu lanamento; h apenas um nico e possvel comportamento do fiscal: lanar, sobe pena de estar cometendo ilegalidade por omisso e ser punido por isto; Atos discricionrios so aqueles em que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha do mrito do ato (mrito administrativo) , nos termos e limites da lei, quanto ao seu objeto (contedo) e seu motivo (modo de realizao, oportunidade, convenincia, justia e equidade). Ex.: desapropriao de terreno. Desapropria-se quando, preenchidos os requisitos legais, for oportuno e conveniente para a Administrao. Quanto as prerrogativas da AP nos atos administrativos: Atos de imprio so praticados de ofcio pela AP, sem requerimento ou anuncia dos administrados, pela supremacia, pelo poder de imprio ( ius imperii), impostos coercitivamente aos servidores e administrados. Decorrem do Ex: atos de polcia (apreenso de bens, embargo de obra, multa), regulamento, tombamento, desapropriao, etc. Atos de gesto - so praticados no mesmo plano jurdico dos particulares, sem uso da supremacia da Administrao, intervindo a vontade do particular, voltados para a gesto da coisa pblica ( ius gestionis). Exemplos: licenas, permisses e autorizaes, contratos em geral, etc. Atos de expediente - so destinados a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, de mera rotina interna, sem forma especial, sem competncia decisria. Ex.: ato de abertura de prazo para recorrer de deciso administrativa.

51. 52.

53.

54. 55.

56.

57.

58. Quanto ao critrio da interveno da vontade administrativa: 59. Atos simples - emanam da vontade de um s rgo, unipessoal ou colegiado (vontade majoritria). Ex.: despacho de um chefe de seo, deciso de um conselho de contribuintes (ato simples coletivo); 60. Atos complexos exigem a manifestao autnoma de agentes ou rgos diversos para a formao de um ato nico. Ex.: a investidura de um servidor pblico, onde a nomeao feita pelo chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judicirio) e a posse por
9

outro agente pblico, sendo que a Investidura s estar aperfeioada com a entrada em exerccio do servidor pblico. 61. Atos compostos - resultam da vontade nica de um rgo (vontade principal) para existir e ser vlido, mas depende da verificao da sua legalidade por parte do outro rgo para se tornar exequvel (vontade secundria). Ex. autorizao para fazer comrcio em logradouro pblico, sujeita a visto de outra autoridade (apenas para verificao da legalidade ou cincia). 62. Extino dos atos administrativos extino normal ou natural acontece quando o ato teve a sua execuo material, atingiu o objetivo, chegou ao seu termo final, ou foi extinto por implemento de condio resolutiva. Ex.: concesso e gozo de frias por servidor, termo final de autorizao por prazo certo, recomeo da contagem dos prazos aps fim de greve, etc. Extino anormal a extino objetiva (desaparecimento do objeto) acontece quando desaparece o objeto material do ato (e no o objeto elemento do ato administrativo, que objeto jurdico-normativo). Ex.: O fim do imvel tombado (desabamento) extingue o ato administrativo de tombamento. A extino subjetiva (desaparecimento do sujeito) ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato, sobre o qual recai a manifestao de vontade da administrao (elemento subjetivo do ato). Ex.: a morte do permissionrio. Sendo as permisses, em regra, intransferveis, extingue o ato por falta do elemento subjetivo. A caducidade acontece quando norma jurdica superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato precrio, impedindo a eficcia deste (salvo direito adquirido). Difere da revogao, porque no houve vontade da Administrao. Exemplo: autorizao para uso de um bem pblico. Se, supervenientemente, editada lei que probe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precria, sofre caducidade, extinguindo-se. Ex: bingos as autorizaes foram concedidas com base na norma em vigor. A medida provisria superveniente tornou essas autorizaes incompatveis. O desfazimento volitivo acontece quando h manifestao de vontade do administrador ou do administrado. So a renncia, a cassao, contraposio, anulao (ou invalidao) e revogao. A renncia acontece quando o beneficiado desiste do ato de forma expressa. A cassao acontece quando o beneficirio descumpre condies legais que permitem a manuteno de ato negocial (vinculado ou discricionrio) e de seus efeitos. Ex.: advogado frauda o sistema previdencirio e cassado (perda da licena). A contraposio a perda dos efeitos de um ato em virtude da prtica de outro, cujos efeitos so incompatveis com o anterior. So atos com efeitos contrapostos. Ex: a exonerao de um servidor extingue os efeitos da sua nomeao. A anulao ou invalidao a extino do ato administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade.

1 0

A revogao a extino de ato administrativo discricionrio, legtimo e eficaz por no mais convir sua existncia. Acontece quando as razes de convenincia e oportunidade, justia e equidade que existiam na feitura do ato no subsistem. 63. Anulao e revogao dos atos administrativos Smula do STF, enunciado 346 "A AP pode declarar a nulidade dos seus prprios atos enunciado 473 - "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados dos vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, a ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". uma decorrncia do princpio da legalidade. 64. A anulao refere-se ao vcio de legalidade e pode ser realizada pela AP (de oficio ou mediante provocao - princpio da autotutela administrativa e da legalidade CF, art. 37, caput - controle interno) ou pelo Poder Judicirio (mediante provocao princpio da inafastabilidade do controle judicial CF, art. 5, XXXV). A anulao do ato ter efeito ex tunc (a declarao da nulidade do ato ir retroagir a data da sua feitura, e todos os efeitos que o ato gerou sero apagados, voltando ao status quo ante). Tanto os atos vinculados, quanto os atos discricionrios so passiveis de anulao. Devemos lembrar que vige a presuno de legalidade, legitimidade e veracidade do ato, valendo este at que seja declarada a sua nulidade. Mesmo anulado o ato, o princpio da boa-f e a teoria da aparncia, resguardam os efeitos j produzidos em relao aos terceiros de boa-f. Ex.: a anulao da investidura do servidor no afeta os atos que praticou com terceiros de boa-f. 65. Requisitos para que o ato praticado por quem no tem competncia tenha validade em relao a terceiros - 1) o terceiro tem que estar de boa-f (princpio da boa-f); 2) o sujeito tem que ter aparncia de agente pblico (teoria da aparncia); 3) o ato tem que ser praticado em situao de normalidade (sem guerra, calamidade pblica, enchente, terremoto, maremoto, estado de defesa, estado de stio, interveno federal, etc.). Isto no significa que o ato nulo gere direito adquirido. O ato de investidura invlido e no h direito adquirido para o servidor (direito nomeao, direito a tempo de servio, frias, anunio, etc., todos estes efeitos sero apagados). Mas os atos praticados para os terceiros de boa-f (recebimento dos impostos, expedio de certides, sentenas prolatadas, etc.) sero vlidos. 66. Na revogao o ato legal, mas se tornou inoportuno e / ou inconveniente para a AP. Somente esta pode reanalisar o mrito administrativo (oportunidade e convenincia, justia e eqidade) e por isso somente a Administrao pode decidir revogar o ato administrativo (o Poder Judicirio s pode realizar a revogao no exerccio da sua funo administrativa). A revogao do ato ter efeito ex nunc (o ato deixar de existir, e os efeitos gerados pelo ato at ento sero preservados). Somente os atos discricionrios so passveis de revogao. 67. A AP controla seus prprios atos em toda a sua plenitude, isto , sob os aspectos da legalidade, oportunidade, convenincia, justia e eqidade. 68. Existem duas teorias em Direito Administrativo sobre a validade do ato - pela teoria monista, o ato administrativo pode vlido ou nulo (no h como convalidar). Pela teoria dualista, o ato administrativo pode ser vlido, anulvel (sujeito convalidao), nulo (no h como convalidar).

1 1

69. A AP, deparando com o ato nulo, dever anul-lo, salvo 1) quando houver fato consumado, que por interesse pblico , entende-se melhor no invalidar - a desconstituio do ato geraria agravos maiores ao interesse pblico do que sua permanncia. Prevalece o princpio do interesse pblico sobre o da legalidade estrita; Ex: o loteamento irregularmente licenciado s vem a ser descoberto depois que inmeras famlias regularmente edificaram neste. Os efeitos da invalidao significaria o retorno ao status quo ante, com a expulso de todas as famlias e ressarcimento dos prejuzos ocasionados pela AP; 2) por decurso do tempo (decadncia) quando escoar o prazo legal para a Administrao invalidar o ato (cinco anos DL 20910/32; Lei n 9784/99, art. 54). Este art. a positivao do princpio da segurana jurdica ou da estabilidade das relaes jurdicas . 70. A Administrao, Pblica, deparando com ato vlido e discricionrio que se tornou inoportuno e inconveniente, no ir revog-lo quando 1) extintos naturalmente e exauridos os seus efeitos - Ex.: ato defere frias a servidor gozadas as frias, o ato est consumado, exauridos esto seus efeitos; 2) atos vinculados, pois em relao a estes o administrador no tem liberdade de atuao. Exemplo: licena profissional legalmente regulamentada no pode ser retirada do mundo jurdico por discricionariedade da Administrao. 3) direitos adquiridos CF, art. 5, XXXVI - atravs da concretizao de ato normativo ou da criao de ato concreto, vinculado ou discricionrio, nasce direito adquirido ao ato ou aos seus efeitos, incorporando-se ao patrimnio jurdico do destinatrio. Ex.: ato de investidura do servidor (nomeao + posse + exerccio) gera direito ao exerccio da funo pblica. 4) atos integrativos de um procedimento administrativo - opera-se a precluso do ato anterior pela prtica de ato sucessivo. Ex.: licitao - no pode ser revogado o ato de adjudicao na licitao quando j celebrado o respectivo contrato. 5) os denominados enunciativos ou meros atos administrativos , pois estes no criam direito, apenas atestam, certificam, declaram situao preexistente ou exaram juzo de valor como os atestados, registros, certides e pareceres. 71. O Poder Judicirio se restringe ao exame da legalidade - se respeitou a Constituio, leis em sentido formal e material (sua hierarquia, cronologia e especialidade); elementos vinculados do ato, a legitimidade (interesse pblico, princpios gerais e de Direito Administrativo), se houve abuso de poder (excesso de poder incompetncia - ou desvio de poder desvio de finalidade), se motivou quando obrigatrio, se o motivo de fato existe, se verdadeiro, se h relao entre o motivo e o objeto, se o objeto atinge hipoteticamente a finalidade, se atendeu aos limites de discricionariedade, razoabilidade e proporcionalidade (o administrador escolheu o meio adequado, estritamente necessrio, agindo proporcionalmente entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado). Vcio na competncia decorre da inadequao entre a conduta e as atribuies do agente; vcio na finalidade consiste na prtica de ato direcionado a interesses privados (desvio de finalidade);
1 2

vcio na forma provm do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorizao ou procedimento exigido legalmente para o ato; vcio no motivo ocorre quando da inexistncia, falsidade desconexo do motivo com o objetivo pretendido; vcio no objeto consiste na prtica de contedo diverso do que a lei autoriza ou determina. O Poder Judicirio no pode invadir o mrito administrativo (convenincia, oportunidade, justia e eqidade na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo discricionrio). 72. Meios de controle dos atos administrativos na AP, o administrado tem o direito de petio ou representao (art. 5, XXXIV, "a") e processo administrativo, onde o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal devem ser garantidos (CF, art. 5, LIV e LV). 73. No Poder Judicirio, para anulao dos atos administrativos concretos, h o mandado de segurana (CF, art. 5, LXIX, e Lei 1533/51), aes comuns (ordinrias e sumrias) e especiais, ao popular (CF, art. 5, LXXIII; Lei 4.717/65, art. 2) e ao civil pblica (CF, 129, III e lei 7347/85). 74. Pode-se responsabilizar criminalmente por abuso de autoridade (Lei 4.898/65) e civilmente por improbidade administrativa (CF, art. 37, 4; 85, V e lei 8429/92). A Constituio Federal garante o direito informao e o direito obteno de certides dessas informaes (CF, Art. 5 XXXIII, LX, XIV, XXXIV, b). Para a obteno de informaes pessoais e retificao destas, cabe habeas data (CF, art. 5, LXXII). Quando no couber habeas data , caber mandado de segurana. Se for ato normativo que viole diretamente a Constituio, caber recurso extraordinrio, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental . 75. Se o ato normativo for contrrio lei, caber recurso especial para o STJ. Quando houver omisso legislativa da AP, caber mandado de injuno ou ao de inconstitucionalidade por omisso. 76. O controle judicial normalmente posterior ao ato, e produo do ato administrativo. Excepcionalmente prvio (MS preventivo, liminar em ao popular, ao civil pblica, ao cautelar, etc.). 77. Convalidao ou saneamento do ato administrativo os atos anulveis podero ser convalid-los, no todo ou em parte, dependendo do interesse pblico, quando vcios superveis ver lei 9784/99, art. 55 - A convalidao tem efeitos ex tunc (efeitos retroativos); Podem ser convalidados - vcio de competncia - ato praticado por agente incompetente pode ser ratificado por agente competente, se no for competncia exclusiva nem competncia em razo da matria. chamada de ratificao Ex.: ato praticado por secretrio de competncia do prefeito (sem proibio expressa de delegao) e ratificado por este; ato com vcio de forma, quando no for essencial e for adotada a forma legal. Ex.: investidura (nomeao + posse + exerccio) com nomeao posterior. No h convalidao por vcio de motivo e finalidade . 78. Quando ao objeto , o caso concreto tem que ser analisado. Quando houver mais de um objeto ou parte vlida do objeto, retira-se o objeto invlido ou sua parte invlida,
1 3

substituindo-os ou no. a reforma. Ex.: ato concedia licena e frias; verificada a inexistncia de direito licena, retira-se esta, ratificando as frias. Ex: aposentadoria legalmente concedida, com valor ilegal. No se anula a concesso, acerta-se valor, compensando o que foi pago de maneira indevida, Ex.: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando aps que no deveria ser B, mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoo de A (que no teve vcio) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta invlida; A converso se d quando o poder pblico transfere, com efeitos retroativos, um ato de categoria na qual ele seria invlido (objeto ilegal) para outra categoria na qual ele vlido. Ex.: concesso de uso de bem pblico sem licitao e caso de dispensa e inexigibilidade da mesma. A Administrao converte o ato em permisso precria de uso, que no precisa de licitao. 79. Processo (procedimento) administrativo - a necessariamente interligados para a obteno de Administrao. Normalmente constitudo de fases, de pode haver a verificao da legalidade. Aplica-se aqui legal, do contraditrio e a ampla defesa (CF, art. 5, LV). sucesso ordenada de atos um ato final objetivado pela modo que em cada uma destas o princpio do devido processo

80. Contrato administrativo e o processo administrativo de licitao contrato administrativo o contrato firmado entre a Administrao e pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, segundo normas de direito pblico (com caractersticas prprias, que so as clusulas exorbitantes , derrogatrias do direito privado), com o propsito de suprir suas necessidades pblicas. Ex.: contrato de fornecimento de merenda escolar. contrato de adeso, bilateral, formal, consensual, oneroso, comutativo e intuitu personae e, em certas situaes, personalssimo . A AP tambm celebra contratos privados, que no tem prerrogativas especiais, os chamados contratos da AP. Ex.: quando a AP aluga apartamento para servidor, o faz baseandose na lei de locaes, e no em lei especial para contratos administrativos. A licitao corresponde a procedimento administrativo previsto em lei voltado seleo da proposta mais vantajosa, objetivando a assinatura de contrato administrativo, visando o atendimento do princpio da impessoalidade, da moralidade, da eficincia e da finalidade pblica (CF, art. 37, XXI). 81. Competncia legiferante sobre contratos administrativos e licitao - a edio de normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos competncia exclusiva da Unio (CF, art. 22, XXVII), cumprindo aos Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios legislar supletivamente sobre normas especficas acerca da matria sobre suas atividades. As normas gerais so aplicveis para a Administrao federal, estadual e municipal, direta e indireta, ainda que as sociedades de economia mista e empresas pblicas que explorem atividade econmica possam ter regulamento prprio (CF, art. 173, 1, III e Lei 8666/93, art. 119). 82. Obrigatoriedade do procedimento licitatrio a CF, art. 37, XXI diz que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
1 4

83. Lei de licitaes e contratos administrativos so regulados pela Lei 8666/93. H disposies gerais (art. 1 a 19), artigos sobre licitao (art. 20 a 53) e contratos administrativos (art. 54 a 80). H ainda sanes administrativas e tutela judicial (art. 81 a 108) e recursos administrativos (art. 109) . necessria a leitura desses artigos para a compreenso dos institutos e dos casos concretos. 84. Princpios da licitao - A Lei 8666/93, art. 3, enumera os princpios incidentes no procedimento licitatrio - legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo. So especficos da licitao - procedimento formal - impe a necessria obedincia ao rito legal e as fases estabelecidas pela legislao, constituindo direito pblico subjetivo a sua fiel observncia (Lei 8666/93, art. 4). No se confunde com formalismo intil, no h anulao por mera imperfeio formal ( pas de nullit sans grief). Sigilo na apresentao das propostas - devassar o contedo de proposta crime (Lei 8.666/93, art. 94) e improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 10, VIII). O princpio assegura a competitividade do certame (princpio correlato) e a observncia da igualdade (isonomia) entre os licitantes . Vinculao ao edital (ao instrumento convocatrio) - o instrumento convocatrio (edital ou convite) constitui a lei interna da licitao e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administrao como os particulares. Julgamento objetivo - as regras de julgamento devem ser prvias (edital) e objetivas, claras e induvidosas. Tipo de licitao deve estar claro (maior preo, melhor tcnica, etc.). O edital deve ser claro o suficiente para que se conhea antes o critrio de julgamento que ser usado. Adjudicao compulsria ao vencedor - conhecido o resultado do julgamento e realizada a adjudicao, se a Administrao vier a contratar, dever faz-lo com o vencedor do certame. No poder a Administrao dar incio a nova licitao, revogar a anterior ou protelar a contratao, salvo se presente o interesse pblico. 85. Objeto da licitao - obras, servios (inclusive de publicidade), compras, alienaes, locaes (Lei 8666/93, art. 1), concesses e permisses (Lei 8666/93, art. 2 e Lei 8987/95). 86. Procedimento licitatrio (fases) - Compreende duas fases: interna e externa. A fase interna tem incio com a abertura do procedimento, caracterizao da necessidade de contratar, definio precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos oramentrios, dentre outros. A Lei 8666/93 prescreve, por exemplo, a necessidade, nas contrataes de obras e servios, de "projeto bsico aprovado pela autoridade competente", a existncia de "oramento detalhado" em planilhas, a "previso de recursos oramentrios" e, quando o caso, a contemplao no plano plurianual" (art. 7, I, II, III e 2 e seus itens). A fase externa compreende: - audincia pblica (nos contratos acima de 150 milhes de reais), o ato convocatrio (edital ou cartaconvite), a habilitao, a classificao, o julgamento, a homologao e a adjudicao (Lei 8666/93, art. 43). 87. Audincia pblica - excepcionalmente, a fase externa comea com audincia pblica, nas hipteses que contemplam contratao futura cem vezes superior ao limite imposto para a concorrncia de obras e servios de engenharia (150 milhes de reais art. 39). 88. Ato convocatrio (edital ou carta-convite) - o edital deve ser divulgado interna e externamente, admitindo-se a publicao resumida na segunda hiptese (aviso do edital). O prazo de convocao dos interessados est na Lei 8666/93, art. 21 e Lei 10520/02, art. 4, V - quarenta e cinco nos concursos, trinta dias nas concorrncias, quinze dias nas
1 5

tomadas de preo e leilo; oito dias teis no prego e cinco dias teis nos convites. Ele deve conter: objeto da licitao; prazo e condies para a assinatura do contrato; sanes em razo do inadimplemento; local onde poder ser examinado o projeto bsico e o projeto executivo, critrios para participar da licitao e para o julgamento, condies de pagamento, exigncia de seguros, dentre outras clusulas obrigatrias (Lei 8666/93, art. 40 e incisos). O prazo para a impugnao do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia til, e para o cidado, no quinto dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao nas concorrncias ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preos, concursos e leiles (Lei 8666/93, art. 41, 1 e 2). Deixando de faz-lo, no mais poder impugn-lo. A carta-convite o instrumento convocatrio utilizado para chamar interessados a participar da licitao quando adotada a modalidade convite. A carta-convite enviada diretamente aos interessados e no precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser fixada cpia em local apropriado (art. 22, 3). Aplicam-se carta-convite, no que for cabvel, as disposies relativas ao edital, especialmente quanto identificao do objeto da licitao, critrio de julgamento, e demais condies cujo conhecimento seja indispensvel. 89. Habilitao - momento da licitao onde se recebe a documentao e a proposta e se analisa a documentao . A anlise dos documentos ser feita por comisso (art. 51). A documentao dever comprovar seu o licitante tem: a) habilitao jurdica; b) qualificao tcnica; c) qualificao econmico-financeiro; d) regularidade fiscal . A comisso verificar se o licitante atendeu aos requisitos exigidos. O desatendimento gera a inabilitao e inibe o conhecimento da proposta de preo (apresentada em envelope distinto, opaco, fechado e rubricado). Se nenhum interessado for habilitado haver a licitao fracassada , e a Administrao conceder o prazo de oito dias para os interessados reapresentarem suas documentaes, suprindo as falhas. Caso persista, poder haver contratao direta . 90. Classificao das propostas a anlise das propostas pela comisso, quanto ao seu contedo , se so factveis e atendem aos requisitos do edital, sob pena de desclassificao. O exame das propostas e a conseqente classificao podero ensejar a realizao de percias, exames, testes, para a verificao da exeqibilidade da proposta apresentada. A proposta inidnea ser desclassificada. 91. Julgamento das propostas a escolha da proposta vencedora pela comisso, dentre as propostas selecionadas na classificao. O julgamento deve ser objetivo, e acordo com os critrios de avaliao descritos no edital e seguir o tipo de licitao adotado (menor preo, melhor tcnica, preo e tcnica , maior lance ou oferta art. 45 e lei 10520/02, art. 4, X). Para o julgamento do tipo melhor tcnica empregam-se trs envelopes: um para a documentao - habilitao, outro para a tcnica a ser empregada, e o terceiro contendo a proposta. A Administrao, selecionando a melhor tcnica, dever em seguida eleger o melhor preo, negociando, se for o caso, com o vencedor para que prevalea o menor preo apresentado. A licitao de menor preo utilizada quase sempre. A de melhor tcnica e de tcnica e preo so reservadas para servios de natureza intelectual (projetos, consultorias) e excepcionalmente utilizadas para o fornecimento de bens, execuo de obras ou prestao de servios. Por fim, o tipo maior lance ou oferta refere-se, exclusivamente, ao leilo. Havendo empate, aplicasse o critrio da preferncia deferida a bens ou servios produzidos no Brasil (Lei 8666/93, art. 45, 2); mantido o empate, aplicasse o sorteio. 92. Homologao - corresponde aprovao do certame e de seu resultado. E realizada pela autoridade administrativa no participante da comisso de licitao e indicada pela
1 6

lei local. Em regra, ser aquela que ordenou a abertura da licitao. Pode tal agente pblico: 1) homologar o resultado, procedendo na seqncia adjudicao do objeto ao vencedor; 2) sanar os vcios ou irregularidades que no contaminem o resultado da licitao; 3) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; 4) revogar o certame, se presente causa que o autorize; 93. Anulao e revogao da licitao - a invalidao da licitao pode decorrer de anulao ou revogao. Anula-se pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos ex tunc e no gerando direito a indenizao, carecendo o ato ser fundamentado e publicado. A ilegalidade do certame licitatrio contamina o contrato firmado. A revogao, ao contrrio, pode ensejar o direito indenizao ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado. Assim, a revogao opera efeitos ex nunc e prende-se a "razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado" (Lei 8666/93, art. 49). Se o ato no contiver suficiente demonstrao do interesse pblico agasalhado na revogao, pode o licitante vencedor buscar o restabelecimento do procedimento licitatrio, conquanto a Administrao no esteja obrigada a contrat -lo. Ou seja, a Administrao pode revogar desde que o faa na forma da lei. Somente a AP pode revogar a licitao; o Judicirio somente poder anular a licitao. 94. Adjudicao - O licitante que teve a sua proposta acolhida como a vencedora (seja em razo do preo, da tcnica, da tcnica e preo, ou lance) ter direito ao futuro contrato. A adjudicao produz os seguintes efeitos jurdicos: 1) impede a Administrao de proceder abertura de outra licitao com idntico objeto; 2) confere ao vencedor o direito de preferncia contratao futura. Trata-se de mera expectativa de direito j que incerta a formalizao do contrato ou direito se a contratao efetivamente se realizar; 3) vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada; 4) sujeita o vencedor (adjudicatrio) s penalidades previstas no edital se no assinar o contrato no prazo estabelecido; 5) libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas. 95. Modalidades de licitao - concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo (Lei 8666/93, art. 22 e 23) e prego (Lei 10520/02). A modalidade de licitao depender do valor da contratao ou do objeto ser contratado. No admissvel o fracionamento do objeto como meio de permitir a realizao de licitao em modalidade diversa daquela que seria obrigatria se o todo fosse licitado. H situaes, porm, em que a diviso tecnicamente sustentvel ou h carncia de recursos, admitindo-se o fracionamento, que sempre dever ser justificado pela autoridade administrativa. Em regra, concorrncia modalidade de licitao para contrataes de valor alto; tomada de preos reservada para contrataes de valor intermedirio; convite para as de menor valor; leilo e o concurso ficam ajustados para objetos especficos. O prego modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisio de bens e servios comuns; concorrncia art. 22, 1 - modalidade obrigatria para a) obras e servios de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 e compras e outros servios acima de R$ 650.000,00 (art. 23, I, c e II, c); b) compra e alienao de bens imveis, independentemente do valor (para alguns casos cabe tambm leilo); c) alienao de bens mveis de maior valor; d) concesso de direito real de uso; e) para o registro de preos (para alguns casos cabe tambm prego). Requisitos ou caractersticas da concorrncia - concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. A universalidade decorrente da amplitude de participantes potenciais no certame licitatrio. Por esse
1 7

requisito admite-se a qualquer interessado a sua participao, ainda que no esteja antes cadastrado, diferentemente do que ocorre na tomada de preos e no convite. Est relacionado, de forma direta, ao princpio da impessoalidade (CF, art. 37, caput). A ampla publicidade constitui requisito indispensvel validade do certame e meio garantidor do respeito universalidade, porquanto dele decorre a necessidade de completa divulgao do ato convocatrio (edital). a reafirmao do princpio da publicidade (CF, art. 37, caput). A habilitao preliminar realizada na fase inicial do procedimento, e por ela a administrao verificar se o concorrente detm condies para participar. A habilitao somente produz efeitos no procedimento licitatrio em curso, no obrigando em relao a outras licitaes. O julgamento da concorrncia deve ser realizado por comisso composta de, no mnimo, trs membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado. A comisso pode ser permanente ou especial, formada ou composta para um procedimento determinado. Seus membros respondem solidariamente pelos atos praticados, devendo as posies discordantes serem consignadas em ata. A habilitao jurdica, a qualificao tcnica, a qualificao econmico-financeira e a regularidade fiscal sero analisadas e julgadas pela comisso; tomada de preos art. 22, 2 - a modalidade de licitao indicada para contratos de vulto mdio (art. 23, I, b e II, b), que admite a participao de interessados previamente cadastrados, ou que apresentem os documentos exigidos para a inscrio at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas. A inscrio no cadastro corresponde ao assentamento que defere a qualificao de interessados em contratar segundo sua rea de atuao , substituindo a apresentao de parte da documentao. Aqueles que no detm o registro cadastral e que pretendam participar devero atender os mesmos requisitos exigidos para os previamente cadastrados; convite art. 22, 3 - a modalidade mais simples denominada "convite", destinando-se s contrataes de menor valor (art. 23, I, a e II, a). Trs interessados, registrados ou no na repartio licitante, pelo convite (que substitui o edital) so chamados a apresentar suas propostas no prazo de cinco dias teis. A divulgao relativa, porquanto se exige apenas a afixao no "local apropriado" (na prpria repartio, quadro de avisos). Qualquer interessado poder participar, desde que vinte e quatro horas antes da data final (apresentao das propostas) manifeste seu interesse. Se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado , o rgo licitante dever convidar, no mnimo, mais um cadastrado e no convidado nos anteriores. O nmero de trs convidados mnimo, podendo optar-se por convidar nmero superior de cadastrados. O julgamento tanto poder ser realizado por comisso como por servidor nico. A ordem de servio ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato dando incio execuo do que foi pactuado; concurso art. 22, 4 - modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais (tcnicos, cientficos ou artsticos), mediante a instituio de prmio ou remunerao aos vencedores. O edital deve ser publicado com antecedncia mnima de quarenta cinco dias, com a maior divulgao possvel. Os interessados apresentam seus trabalhos, segundo as exigncias fixadas no instrumento convocatrio, que sero selecionados e submetidos a julgamento. O prazo de quarenta e cinco dias o mnimo, podendo ser ampliado segundo as caractersticas do trabalho a ser apresentado; leilo art. 22 5 - a modalidade obrigatria para: a) venda de bens mveis inservveis para a Administrao (at R$ 650.000,00 alm desse valor, a modalidade concorrncia art. 17 6) ; b) venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (em rodovirias, aeroportos, postos de fronteira etc.); c) venda de bens imveis cuja aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou e dao em pagamento (admitindo-se tambm a concorrncia). d) na privatizao de pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico sob controle direito ou indireto da Unio, simultneas com a outorga de novas
1 8

concesses de servios pblicos ou com prorrogaes de concesses existentes Lei 9074/95, art. 27, I - realizado nas Bolsas de Valores ex.: Eletropaulo, Cesp, Telesp, etc. Essa modalidade pode ser comum, realizada por leiloeiro oficial e regida por lei prpria (Dec. 21981/32 e 22427/33), observadas as peculiaridades da Administrao licitante. Qualquer que seja o tipo, exige prvia avaliao do bem posto venda e ampla publicidade . prego lei 10520/02 - a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios podem adotar a modalidade denominada "prego" para a aquisio de bens e servios comuns, assim compreendidos "aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado" (ex.: gua mineral, combustveis, gneros alimentcios assinaturas de jornais e revistas, assistncia hospitalar, mdica e odontolgica, etc.). A Lei 8666/93 aplicada subsidiariamente (art. 9), sendo obrigatrio o critrio do menor preo no julgamento das propostas (art. 4, X). O prego tem procedimento distinto das demais modalidades, sendo realizado em duas fases distintas: interna (ou preparatria): reserva para a justificao da necessidade da contratao (incluso com o oramento dos bens a serem licitados), definio do objeto (clara, precisa, vedadas especificaes irrelevantes e excessivas), das exigncias de habilitao, critrios de aceitao das propostas, indicao das sanes aplicveis por inadimplemento e as clusulas do contrato. O procedimento contar com a designao do leiloeiro e da equipe de apoio (que recebero as propostas, faro a classificao, a habilitao e a adjudicao ao vencedor). A equipe deve ser integrada em sua maioria por servidores ou empregados pblicos (de preferncia do quadro permanente - art. 3, 1); externa: que tem incio com a convocao dos interessados (aviso na imprensa oficial ou jornal de circulao local) e conduz sesso pblica de julgamento. O prazo para a apresentao das propostas no poder ser inferior a oito dias. Os licitantes apresentaro propostas (cuja validade ser de, no mnimo, sessenta dias), contendo a indicao do objeto e do preo. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que a excederem em at 10% podero apresentar lances verbais e sucessivos, at que seja proclamado o vencedor (o critrio sempre ser o de menor preo). Depois de proclamada a melhor proposta (e classificadas todas as propostas), o leiloeiro examinar os documentos (reunidos em um invlucro) de habilitao do licitante. A habilitao compreende a verificao de regularidade com a Fazenda (Nacional, Estadual, Municipal), Seguridade Social e FGTS, alm do atendimento de exigncias tcnicas e econmico-financeiras. Habilitado, o autor da menor proposta ser declarado vencedor; caso contrrio, sero examinadas as ofertas subsequentes e que atendam s exigncias do edital. 96. Contrataes diretas - licitao inexigvel, dispensvel e dispensada 1) inexigvel -: h situaes em que a competio se mostra invivel, impossvel. A lei apresenta trs hipteses exemplificativas de contratao direta por inexigibilidade (Lei n. 8.666/93, art. 25 e incisos). a) nas compras de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca . A exclusividade depende da comprovao fornecida por rgo de registro do comrcio (Junta Comercial, sindicato, federao ou confederao patronal ou equivalente), sendo relativa a todo o territrio nacional (na hiptese de concorrncia), ou apenas se referir praa ou localidade da contratao (convite), ou ainda do local do registro cadastral (tomada de preos). b) nas contrataes de servios tcnicos enumerados pela lei (Lei n. 8.666/93, art. 13) , de natureza singular, com profissionais de notria especializao, desde que no se refiram a servidos de publicidade. Apenas as contrataes de servios podem encaixar-se nessa hiptese excepcional de contratao direta, porm eles havero de ser tcnicos e
1 9

especializados, gravados de complexidade, essencialidade, relevncia e indispensabilidade. A notria especializao conhecida a partir de critrios objetivos fixados pelo legislador, aparato tcnico, tcnica conhecida e empregada com sucesso em outras contrataes (desempenho anterior), estudos, experincia etc. Assim, no todo e qualquer servio que admite a contratao nesses moldes; apenas os tcnicos especializados, e desde que indispensvel o concurso da natureza singular da atividade a ser desempenhada e da notria especializao de seu prestador. c) Nas contrataes de profissionais do setor artstico, diretamente ou por empresrio exclusivo , desde que o profissional detenha aceitao pela crtica e pela opinio pblica. A aceitao no necessita ser em todo o territrio nacional, mas na praa em que se dar a contratao. Licitao dispensvel - a lei enumera taxativamente as suas hipteses (Lei 8666/93, art. 24 e incisos). Por se tratar de norma geral, a lei local (estadual ou municipal) no poder acrescentar qualquer outra hiptese. Todas decorrem de situao de fato imaginada pelo legislador como passvel de justificar a contratao direta. Nada impede, porm, que o administrador opte por realizar a licitao, ainda que aparentemente incidente uma das hipteses de dispensa. Ele no est obrigado a dispens -la. Dentre as hipteses, destacam-se as tradicionais: contrataes de pequeno valor; para emergncia ou calamidade; fracassada ou deserta. Licitao deserta - nenhum interesse desperta, no surgem interessados. Licitao fracassada - os participantes no obtm a habilitao ou so desclassificados. A contratao direta, nesses casos, dever seguir o que previa o edital da licitao anterior. Licitao dispensada - hipteses em que a Administrao no far licitao, contratando diretamente (Lei 8666/93, art. 17, I e II). 97. Contratos administrativos - clusulas exorbitantes (art. 58) - nos contratos administrativos so deferidas prerrogativas para a Administrao que exorbitam do direito privado, colocando-a em posio de superioridade. Recebem o nome de "clusulas exorbitantes". So clusulas exorbitantes as que traduzem: 1) o poder de alterao e resciso unilateral do contrato (mantendo o equilbrio econmico-financeiro) (art. 58, I e II; art. 65, 79, I) - e o contratado no poder fazer o mesmo - a AP deve, em defesa do interesse pblico e desde que assegurada a ampla defesa em processo administrativo, promover a alterao do contrato, ainda que discordante o contratado. A possibilidade de alterao do que fora pactuado sempre se sujeita existncia de necessidade coletiva, de interesse pblico. A alterao pode ser qualitativa (art. 65, I a), quando preciso modificar o projeto para a melhor adequao tcnica; ou modificao quantitativa (art. 65, I, b) , quando preciso modificar a quantidade do objeto do contrato. Ao particular restar, se for o caso, eventual indenizao pelos danos que vier a suportar. Ex.: possibilidade da Administrao rever unilateralmente as tarifas contratualmente fixadas, sem a concordncia do contratado (apenas mantendo o equilbrio econmico-financeiro); a possibilidade da alterao unilateral da qualidade do servio. Ver art. 65, 1 e 2; 2) a impossibilidade do contratado opor exceo (defesa) de contrato no cumprido contra a Administrao ( exceptio non adimpleti contractus) (art. 78, XIV e XV) - no direito privado, o descumprimento de obrigao contratual pode desobrigar a outra parte. Tal no ocorre nos contratos administrativos, ante a incidncia dos princpios da continuidade dos servios pblicos e da supremacia (preponderncia) do interesse pblico sobre o particular . Podem autorizar a suspenso da execuo do contrato pelo contratado 1) a suspenso da execuo do contrato por prazo superior a 120 dias, salvo justa causa (art. 78, XIV); 2) o atraso nos pagamentos superior a 90 dias, salvo justa causa (art. 78, XV); 3) a imposio de gravame insuportvel para o contratado; 3) controle da execuo do objeto contratado pela Administrao ou por estranho relao, como o usurio de servio pblico (art. 58, III), diferentemente de outros contratos privados, a
2 0

Administrao tem o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que no retira deste a responsabilidade por sua fiel execuo. Dependendo do que for apurado, a Administrao pode efetuar imediatamente: 1) a interdio, na obras, fornecimentos e servios; 2) a interveno (ocupao temporria) , nos contratos de concesso e permisso de servio pblico. Posteriormente, deve haver processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa, ensejando, depois, a imposio de penalidades; 4) a possibilidade de aplicao de penalidades ao contratado pela AP (art. 87) , e a impossibilidade do contratado fazer o mesmo - A AP poder aplicar penalidades ao contratado inadimplente, aps regular processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditrio. So as sanes - Art. 87 I advertncia; II multa; III suspenso temporria; IV - declarao de inidoneidade. A multa sano pecuniria que ser descontada da garantia ofertada, quando existente. No havendo garantia, ou sendo superior ao seu valor, poder a Administrao cobr-la judicialmente. Ela deve ser fixada no instrumento convocatrio. A suspenso temporria a proibio de o contratado participar de licitao ou de vir a ser contratado por prazo no superior a dois anos, no mbito do rgo contratante. Depende de regular processo de apurao da responsabilidade administrativa pela inexecuo contratual e pode ser aplicada conjuntamente com a advertncia e a multa. A declarao de inidoneidade , diferentemente da suspenso temporria, estendida a todos os rgos e entidades da Administrao que a imps. imposta, ao contrrio das demais, pelos ministros de Estado, secretrios estaduais ou municipais, ou como dispuser a lei local. A reabilitao da declarao de inidoneidade pode ser deferida, passados dois anos da imposio da sano e desde que cessado o motivo de sua imposio, como por exemplo, com a modificao da equipe tcnica do contratado. 5) a exigncia de garantias pela AP ao contratado (art. 56, 1), e este no poder fazer o mesmo - a garantia ser escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: 1) cauo (em dinheiro ou ttulos da dvida pblica); 2) seguro-garantia (aplice de seguro que possibilite a execuo do contrato ou indenizao); 3) fiana bancria (garantia fidejussria). O limite da garantia ser de at 5 % do valor do contrato, salvo se se referir a obras, servio e fornecimento de grande vulto quando ser de at 10% do valor do contrato. Alm da escolha de uma das garantias acima, a Administrao deve exigir, segundo Hely Lopes Meirelles, a prestao das seguintes garantias: seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes. Tais garantias, porm, no esto dispostas em lei. 98. Manuteno do equilbrio econmico-financeiro (art. 58, 1) - a mantena do padro remuneratrio fixado no instrumento contratual (equao econmico-financeira), antevisto no edital e presente na proposta, constitui obrigao da Administrao, que no pode, a pretexto de alterar unilateralmente o contrato, impor gravame insuportvel para o contratado. A norma aplicvel a todos os contratos administrativos. Para manter este equilbrio poder haver reajuste (art. 55, III), nos casos previsveis, como a inflao (recomposio das perdas inflacionrias) ou reviso, (art. 65, 6) nos casos imprevisveis ou previsveis de efeitos incalculveis, como o caso da alterao unilateral da qualidade do servio devido s mudanas tecnolgicas (art. 65, I, a), o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe (art. 65, II, d), etc. 99. Extino do contrato - 1) extino normal do contrato , com concluso da obra, termino do prazo de fornecimento, etc; 2) resciso amigvel, fruto da composio entre a AP e o contratado; 3) resciso de pleno direito , quando houver nulidade no contrato administrativo; 4) resciso administrativa, resciso unilateral imposta pela AP ao
2 1

contratado por interesse pblico ou por motivos elencados na lei, como inexecuo contratual pelo contratado; 5) resciso judicial, quando o contratado quiser a resciso contratual por falta da AP. 100. Inexecuo contratual pelo contratado - o descumprimento do pactuado pelo contratado leva imposio de sanes, penalidades e apurao da responsabilidade civil. Vale dizer, o descumprimento total ou parcial pode ensejar a apurao de responsabilidade civil, criminal e administrativa do contratado , levando resciso do contrato. A inexecuo dolosa ou culposa (decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia) leva responsabilizao. Mas h causas justificadoras da inexecuo do contrato (fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da Administrao e interferncias imprevistas). 101. teoria da impreviso - quando o rompimento do equilbrio econmico-financeiro foi to grave que no h salvao para o contrato, aplica-se a teoria da impreviso e recinde-se o contrato sem atribuio de culpa para os contratantes. Conclui-se que so requisitos para a aplicao da teoria da impreviso 1) a anormalidade dos fatos, a imprevisibilidade destes e a ausncia de desejo das partes para a sua ocorrncia; 2) o rompimento do equilbrio econmico-financeiro capaz de inviabilizar o contrato. Constituem causas justificadoras da inexecuo: Caso fortuito - evento decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execuo do contrato, impondo, no por desejo das partes (em especial do contratado), obstculo intransponvel, que no pode ser evitado. Exemplos: greve, paralisao de trabalhadores, rebelies, conturbaes sociais, etc. Fora maior - evento decorrente da fora da natureza que, por ausncia de qualquer inteno das partes, impe obstculo execuo regular do contrato, sem que possa ser evitado. Exemplos: enchentes, inundaes, tufes, vendavais, etc. Fato do prncipe - todo ato geral, imprevisvel, do Poder Pblico que, incidindo indireta ou reflexamente no contrato, onera de modo substancial a sua execuo ou impe obrigao insuportvel para o contratado, como, por exemplo, a de a proibio ou o aumento do imposto de importao de produtos cujo fornecimento tenha sido contratado. Fato da administrao - o ato da Administrao que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua regular execuo, como na interrupo prolongada e imotivada de pagamentos devidos ao contratado ou na no-liberao de rea ou objeto necessrio execuo do contrato. Interferncias imprevistas - fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebrao do contrato, como diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execuo de uma obra pblica, tornando ainda mais complexa e onerosa a execuo do contrato. 102. Modalidades de contratos em espcie - contrato de obra pblica - tem por objeto uma construo, uma reforma ou uma ampliao de obra pblica; a celebrao, via de regra, depende de licitao; a remunerao devida ao contratado (contraprestao a ser arcada pela Administrao) pode ser (art. 6, VIII, a e e): 1) por empreitada: a contraprestao (remunerao) previamente fixada por preo certo, ainda que: a) por preo unitrio - preo certo por unidade. Ex.: R$ 10.000,00 por casa, no se sabendo ao certo o nmero de casas que sero feitas. b) por preo global - preo certo, sendo reajustado de acordo com a necessidade, pago em prestaes. Ex.: 100 casas por R$ 1.000.000,00 com reajuste de acordo com variaes de preo do material, custo do servio, etc.; c) por preo integral - preo certo e cujo pagamento se dar ao final. Ex.: R$ 1.000.000,00 para a construo de 100 casas, onde o empreiteiro ter que ajustar a obra ao preo dado. 2) por tarefa: a contraprestao devida na proporo em que realizada a obra, periodicamente, aps medio da Administrao. contrato de servio 2 2

 todo ajuste que tem por objeto a prestao de uma atividade, pelo contratado, Administrao. Os servios podem ser comuns ou tcnicos profissionais (generalizados ou especializados) : 1) Servios comuns: independem de habilitao especfica, especial e no so privativos de categoria profissional, devendo ser contratados sempre por licitao, salvo se dispensvel em razo do valor do contrato. Ex.: contrato para pintar um prdio. 2) Servios tcnico-profissionais : exigem habilitao especial; que pode ser o registro do profissional ou a concluso de curso tcnico ou universitrio. Podem ser generalizados ou especializados: a) Servios tcnico-profissionais generalizados: carecem de habilitao profissional, mas no exigem para seu exerccio conhecimentos tcnicos incomuns. Exigem licitao. Exemplos: servios de engenharia, arquitetura, advocacia. c) Servios tcnicoprofissionais especializados : carecem de habilitao profissional e exigem o emprego de conhecimentos tcnicos e cientficos incomuns, podendo autorizar a contratao direta ante a inexigibilidade da licitao. A contratao direta exige, alm da qualificao, a notria especializao do profissional (Lei 8666/93, art. 25, 1). A Lei de Licitaes arrola os servios que considera tcnicos profissionais especializados: estudos, planejamentos, projetos, consultorias, auditorias, fiscalizao, gerenciamento, superviso de obras, patrocnio de causas judiciais ou administrativas, etc. Ex.: advogado para promover uma sustentao oral em tribunais superiores (STF, STJ) ou distantes (tribunais internacionais, tribunais ou comarcas longe da entidade federativa, etc.). Contrato de gerenciamento - trata-se do contrato pelo qual o Poder Pblico transfere ao contratado a conduo de um empreendimento (assessoria, consultoria, fiscalizao), conservando a Administrao, porm, a capacidade decisria (os servios que devero ser contratados, os custos, a imposio de penalidades, etc.). atividade de mediao, servio tcnico-profissional especializado, comum nas grandes obras (como nas hidroeltricas, rodovias, etc.). Ser o particular o controlador, condutor, gerenciador da obra, atuando como mediador. Nesta espcie de contrato, a Administrao remunera o custo e a comisso devida pelos servios do contratado, que tem amplas atribuies: contrata pessoas, adquire bens e equipamentos, executa os servios. O contrato de gerenciamento no se confunde com a figura da "Administrao contratada" (que foi objeto de veto presidencial, foi proibida), onde no h previso do custo final e a ausncia de controle pela Administrao. Contrato de fornecimento (contrato de compras) - so os contratos de compra que prevem a aquisio de bens mveis pela Administrao, tais como materiais ou produtos de qualquer natureza. Identificam-se aos contratos de compra regidos pelo direito privado. As aquisies devem ser licitadas, salvo se o valor autorizar a dispensa de licitao. Pode ser de trs modalidades: 1) integral: exaure-se com a entrega de uma s vez da coisa adquirida ; 2) parcelada: entrega parcelada, de uma quantidade pr-determinada, em um nmero de vezes prdeterminado, com uma entrega final pr-estipulada; 3) fornecimento contnuo : a entrega e o pagamento sucessivo, de acordo com a necessidade, ou com datas e quantidades prefixadas, mas sem quantidade ou termo final. Os contratos de concesso e permisso do servio pblico, de concesso de uso de bem pblico, convnios e consrcios, contratos de gesto, termos de parceria e contratos de programa sero estudados no momento oportuno. 103. Bens pblicos - o conjunto de bens pertencentes a pessoas jurdicas de direito pblico - Unio, Distrito Federal, Estados-Membros, Municpios, autarquias e fundaes pblica de direito pblico - NCC, art. 98. A Constituio enumera bens da Unio (art. 20), dos Estados e Distrito Federal (art. 26), e dos Municpios (os remanescentes - vias de circulao, praas, logradouros pblicos, etc). H controvrsia quanto natureza jurdica dos bens das pessoas jurdicas de direito privado da AP (empresas pblicas e as
2 3

sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado): 1) todos os bens so pblicos; 2) so pblicos somente os que prestam servio pblico; 3) pblicos ou privados, no importa, o que importa se esto afetados ao servio pblico. 104. Domnio pblico conjunto de bens pblicos; Domnio eminente - Poder geral do Estado sobre tudo quanto esteja em suas linhas territoriais, poder esse, decorrente de sua soberania. No tem qualquer relao com o domnio de carter patrimonial, mas sim, disponibilidade potencial sobre os bens (ex., poder de estabelecer limitaes administrativas, desapropriaes etc.). Divide-se em trs categorias (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) 1) bens pblicos; 2) bens privados; 3) bens no sujeitos ao regime normal da propriedade como, por exemplo, o espao areo e as guas (denominados adspotas ou res nullius) 105. quanto sua destinao , os bens pblicos podem ser (NCC, art. 99): 1) bens de uso comum - so de utilizao ordinria pelos particulares, destinados coletividade, indistintamente (ruas, avenidas, praas, rodovias, mares, rios - desde que o uso no seja prejudicial ao interesse pblico), independentemente de qualquer concordncia pela Administrao, podendo ocorrer excepcionalmente o uso extraordinrio ou sujeito a condies e restries especiais (fechamento excepcional de uma rua, utilizao de uma praa pblica para comcios, festas folclricas, religiosas); 2) bens de uso especial prestam-se execuo de servios pblicos, destinados fruio exclusiva do Poder Pblico (reparties pblicas) ou fruio geral (reparties pblicas, escolas, universidades, hospitais, teatros, museus, parques, etc.); 3) dominicais (ou dominiais) no possuem destinao especfica, exercendo o Poder Pblico os mesmos poderes de um proprietrio particular. Exemplos podem ser dados por excluso (terras devolutas, prdios pblicos desativados, bens mveis inservveis etc). H quem faa diferena entre bens dominicais e dominiais Bens dominicais noo de carter residual, ou seja, todos aqueles que no estejam nas demais categorias de bens pblicos (de uso comum e especial). Bens dominiais forma genrica, indicando em sentido amplo todos os bens que formam o domnio pblico, sem levar em conta sua natureza ou destinao (Jos dos Santos Carvalho Filho). 106. Afetao e desafetao afetao a destinao especfica dos bens pblicos de uso comum ou de uso especial. A retirada dessa destinao, com a incluso do bem dentre os dominicais (sem destinao especfica), corresponde desafetao. A afetao de bens pode decorrer de fato natural (rios, mares), da prpria natureza do bem (rodovias, estradas, praas e avenidas), de imposio legal ou de ato administrativo. A desafetao depender de lei, ato administrativo seguido de autorizao legislativa ou de fato natural, como ocorre no desabamento de prdio pblico afetado. O no-uso do bem no impe a desafetao (divergncia). 107. Regime jurdico dos bens pblicos - os bens pblicos so gravados de inalienabilidade relativa (ou alienabilidade nos termos da lei ou alienabilidade condicionada) CC, art. 100 e 101; Lei 8666/93, art. 17 a 19; Lei 9636/98, art. 23 a 29, (Unio); CF, art. 225, 5, imprescritibilidade (CF, art. 183, 3, e 191, nico, e DL 9760/46, art. 200; STF, Smula 340); impenhorabilidade (CF, art. 100, CC, art. 1420) e no-onerao. A inalienabilidade relativa, porquanto se admite a transferncia de domnio dos bens dominicais (exige-se lei autorizativa, avaliao prvia e licitao). 108. Aquisio de bens pela Administrao podem ser adquiridos atravs da compra, doao, dao em pagamento, permuta, acesso, transmisso de herana (sucesso), usucapio, desapropriao, confisco, investidura, registro de parcelamento do solo (Lei
2 4

6766/79) e a perda de bens em razo de ilcito penal (art. 5, XLVI, b; CP, art. 91, II, a e b instrumentos e produto do crime para a Unio; art. 243 e nico terras com cultivo de psicotrpicos e bens apreendidos em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes) e de ato de improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 12, inciso I). 109. Alienao de bens pela Administrao quando bens imveis poder ser feita por 1) compra e venda - depender de autorizao legislativa, que promove a desafetao, transformando-o em dominical e autoriza a venda, de avaliao prvia e de licitao (caso de dispensa Lei 8666/93, art. 17), realizada na modalidade de concorrncia ou leilo - Lei 8.666/93, art. 17, I e 19; 2) retrocesso - que ocorre sempre que a Administrao no mais necessita do bem expropriado e o particular o aceita em retorno; 3) investidura - incorporao rea do particular de rea resultante de obra pblica ou de qualquer rea inaproveitvel - Lei n. 8.666/93, art. 17, 3; 4) concesso de domnio terras devolutas da Unio, Estados e Municpios - CF, art. 188, 1; e 5) legitimao de posse - uso prolongado por particular de terra devoluta ou de rea pblica, seja para cultivo ou edificao residencial, que permite a transferncia de domnio - Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), art. 97 - aplicvel Unio. Quando bens mveis depende de avaliao prvia e de licitao, sem lei autorizativa. O leilo a modalidade obrigatria para a venda de bens inservveis, apreendidos ou penhorados (Lei n. 8.666/93, art. 22, 5 e 17, 6), nas demais hipteses, concorrncia. Hipteses de dispensa de licitao: doao, permuta, venda de aes atravs da Bolsa de Valores, venda de ttulos, venda e compra praticada na Administrao Indireta e venda de bens sem destinao ou utilizao previsvel. O Supremo Tribunal Federal suspendeu, por inconstitucionalidade, em deciso liminar, parte do dispositivo no que diz com os Estados, Distrito Federal e Municpios (inciso I, letras b, c e 1 do art. 17). 110. Modos de uso privativo de bens pblicos - autorizao de uso - decorre de ato administrativo, discricionrio, precrio (diz-se que a autorizao simples), e por ele a Administrao consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a no prejudicar o interesse pblico e atender ao interesse predominante do particular, prescindindo de requisitos especiais (autorizao legislativa e licitao). A autorizao, por vezes, deferida com prazo de durao (diz-se que a autorizao qualificada), conferindo direitos ao particular enquanto vigente. A revogao do ato antes do trmino de seu prazo pode ensejar o direito indenizao; permisso de uso decorre de ato administrativo discricionrio, precrio, negocial, e por ele a Administrao consente que o particular utilize o bem, satisfazendo interesse de ambos (o interesse pblico e o interesse privado so convergentes). Enquanto vigente, a permisso confere direitos ao particular, e, em regra, no deve ser deferida com exclusividade (ex.: instalaes, bancas de jornais e revistas em logradouros pblicos). O particular no detm mera faculdade de utilizao, mas sim dever de usar o bem, sob pena de caducidade, j que tambm incide interesse pblico. A permisso pode ser condicionada a prazo certo de durao (permisso qualificada ou condicionada). Sempre que reunir a natureza de contrato, e no de ato administrativo, deve ser precedida de licitao ; concesso de uso - decorre de contrato administrativo sujeito prvia licitao, podendo a utilizao ser remunerada ou gratuita para o particular (ainda que remunerada no equivale locao, porque regida por normas de direito pblico). Atribui direito pessoal de uso do bem pblico; realizada intuitu personae e no admite, em regra, transferncia a terceiros. Converge o interesse pblico e o do particular, e quando incidente sobre bens de uso comum h de respeitar a destinao do bem (v. g., mercados municipais, parques de exposio); concesso de direito real de uso - DL 271/67 - igualmente decorre de contrato sujeito a prvia licitao, conferindo direito real
2 5

(transmissvel) e necessitando inscrio no Registro de Imveis onde o bem estiver matriculado. Pode ser gratuita ou onerosa, operando-se por escritura pblica ou termo administrativo, dependentes de registro. transmissvel por ato inter vivos ou causa mortis, revertendo a posse para a Administrao se no cumprido o fim a que se destina (natureza resolvel - fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social); cesso de uso - contrato que prev a transferncia da posse (no transfere a propriedade e no gera direito real) de um bem de uma entidade para outra entidade ou rgo pblico (divergncia quanto a possibilidade de ser pessoa jurdica de direito privado). Dispensa autorizao legislativa quando operada dentro da mesma entidade. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a autorizao legal desnecessria, porque se encontra nos limites do poder de gesto. As condies de uso e o prazo, que tanto poder ser determinado como tambm indeterminado, so fixados no termo lavrado, possuindo o contrato a natureza de "ato de colaborao entre reparties pblicas" (Hely Lopes Meirelles); concesso de uso especial para fins de moradia CF, 183 c/c MP 2220/01 - concesso de uso especial de uso em bens pblicos ocupados at 30/06/01, para fins de moradia. A concesso poder ser administrativa ou judicial, desde que ocorra recusa do Poder Pblico detentor do domnio. Sendo da Unio ou dos Estados, o Municpio dever certificar a localizao e a destinao dada por aqueles que ocupem o imvel. A sentena que instituir a concesso ser levada ao registro no Cartrio de Registro de Imveis em que se achar matriculado o imvel. O direito de concesso transfervel por ato inter vivos ou causa mortis, mas se extingue se o concessionrio adquirir propriedades ou concesso de outro imvel ou alterar a destinao do imvel objeto da concesso para fins de moradia. So requisitos: 1) possuir o imvel (rea mxima de 250 metros quadrados); 2) ser destinado moradia prpria ou dos familiares do requerente (homem ou mulher, independentemente do estado civil); 3) ser gratuita; 4) o requerente no deve ser proprietrio ou concessionrio de outro imvel urbano ou rural; 5) o prazo de ocupao de, no mnimo, cinco anos, sem oposio ou interrupo. Os imveis com mais de 250 metros quadrados, ocupados at 30/06/01, coletivamente e com a finalidade de moradia, tambm podem ser objeto de concesso (art. 2). O Poder Pblico poder, no entanto, em qualquer das hipteses (ocupao individual ou coletiva), assegurar o direito em rea diversa da ocupada. Assim ser se o imvel ocupado for: a) de uso comum do povo; b) destinado a projeto de urbanizao; c) de interesse especial (defesa nacional, preservao ambiental); d) reservado a obras futuras (represas e obras congneres); e e) localizado em vias de circulao; autorizao de uso para fins comerciais - MP 2220/01 - ser gratuita e discricionria, desde que o imvel pblico, ocupado pelo prazo de cinco anos at 30/06/01, no possua mais de 250 metros quadrados. A autorizao somente concedida pela AP, e para a contagem do prazo de cinco anos poder ser computado perodo ocupado por terceiro, desde que contnuo. 111. Uso privado de bens pblicos (Regime Jurdico Privado) - enfiteuse ou aforamento (art. 49, 3, ADCT c/c artigos 12 a 16, Lei 9636/98 c/c artigos 99 a 124, DL 9760/46 c/c art. 2.038, CC); locao (Lei 8245/91 c/c artigos 86 a 98, DL n.9760/46 c/c art. 62, 3, Lei n. 8.666/93) oneroso; comodato (art. 579, CC) gratuito. 112. Bens pblicos em espcie - terra devoluta CF, art. 20, II e 26, IV c/c DL 9760/46, art. 5 - terra devoluta significa terra devolvida, terra sem proprietrio. No sentido jurdico, corresponde rea de terra cuja propriedade no detida pelo particular nem utilizada pelo Poder Pblico. A Constituio, nos art. 20, II, e 26, IV, determina Unio a propriedade das terras devolutas, indispensveis defesa das fronteiras, fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e da preservao ambiental; aos
2 6

Estados, as demais no includas no rol de bens pertencentes Unio. Integra o patrimnio pblico e, por no possuir qualquer destinao (com exceo das terras devolutas situadas na faixa de fronteira - art. 20, 2, CF), a categoria de bens dominicais. Processo discriminatrio terras privadas e devolutas - Lei 6383/76 - realizada em duas fases distintas: administrativa e judicial: convocao, mediante edital, de todos os interessados; 2) apresentao de ttulos de propriedade, informaes, documentos etc., a fim de comprovar o domnio por eventuais titulares; 3) para os documentos julgados conformes pelo Poder Pblico (separao das terras de domnio induvidoso), lavra-se o termo de reconhecimento 4) No havendo composio possvel (seja porque houve atentado com a alterao de divisas, seja porque no foram localizados os possveis proprietrios, ou por ser infrutfero o procedimento administrativo), promove-se a necessria ao judicial (ao discriminatria, fase judicial do processo discriminatrio, pelo rito sumrio); 5) concludo o processo, registram-se as terras discriminadas, momento em que no mais haver terra devoluta mas, apenas, terra pblica; Plataforma continental - a plataforma continental (que integra o patrimnio da Unio) compreende "o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem alm de seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia" (o conceito ofertado pela Lei 8617/93, art. 11, e est longe de ser facilmente compreendido). A plataforma pertence Unio, e sobre ela o Pas exerce a sua soberania, assegurando-se, porm, a outros Estados a possibilidade de utilizao (colocao de cabos e dutos), desde que concorde o Governo brasileiro. A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982, disciplina os critrios de fixao de limites da plataforma continental. Terras ocupadas pelos ndios - as terras necessrias sobrevivncia das populaes indgenas que as habitam pertencem Unio e so inalienveis, indisponveis e demarcadas administrativamente. A posse permanente assegurada aos ndios tendo em conta a sua sobrevivncia fsica e cultural, assegurando-lhes, ainda, o instituto do usufruto exclusivo. Terrenos de marinha art. 20, VII, CF c/c DL 9.760/46, art. 2 - pertencem ao domnio da Unio, compreendendo "todos os que, banhados pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, vo at a distncia de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar mdio" (Aviso Imperial de 1833). O domnio deferido Unio busca assegurar a defesa nacional, conquanto seja admitida a incidncia de leis municipais quando localizados na rea urbana ou urbanizvel; aforamento ADCT, art. 49, 3, c/c DL 9.760/46, art. 103; Praias (fluviais e martimas) art. 20, III; terrenos marginais CF, art. 20, III c/c DL 9.760/46, art. 4 e STF, Smula 479; Ilhas - CF, art. 20, IV c/c 26, II (DL 9.760/46, art. 127) - podem ser lacustres ou fluviais, conforme estejam em lagos ou em rios de guas comuns. Martimas, quando havidas no mar; ocenicas ou costeiras, se distantes ou na costa. As fluviais e lacustres pertencem Unio se localizadas na faixa de fronteira, em rios que cortam ou servem de divisa a mais de um Estado-Membro, por excluso pertencendo aos Estados-Membros aquelas que no integram o patrimnio da Unio. Ainda que Unio pertena determinada ilha, nada impede que os Estados-Membros ou Municpios venham a ter terras em seu interior. 113. Foros, taxas de ocupao e laudmio de imveis de propriedade da Unio DL 2.398/87, artigos 2 e 3. 114. Administrao Pblica (AP) Administrao Pblica Gerencial - Crise do Estado Plano Diretor da Reforma do Estado Governo Fernando Henrique, Ministro Bresser
2 7

Pereira - Reforma Administrativa - Emenda 19/98 modelo gerencial de Administrao Publica Administrao Gerencial a) reduo do tamanho da mquina administrativa para uma Administrao Pblica mais gil, descentralizada, privatizando servios economicamente sustentveis, b) transferncia de funes do poder central para os entes federados menores, c) aplicao de novas tcnicas de coordenao de servios (consrcios pblicos e convnios de cooperao), d) ampliao dos controles de produtividade e de economicidade, da Administrao Indireta, com nfase nos controles finalsticos de eficincia, e) fortalecimento da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos da Administrao Direta, f) ampliao do acesso ao servio pblico, com a participao cada vez mais direta da sociedade na gesto pblica, incentivando gesto direta pela comunidade de servios sociais e assistenciais (Organizaes Socias e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico), h) concentrao dos recursos estatais nas reas em que indispensvel a interveno direta do Estado, como a edio de leis, recolhimento de tributos, definio das polticas pblicas e controle de resultados (Estado Regulador) i) previso de estatuto prprio para as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, integrantes da Administrao Indireta, que poder prever, entre outras coisas, regras mais flexveis para licitaes e contrataes j) regras rgidas para a criao de novas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. Primeiro setor (setor pblico) - 1 nvel / grau Administrao Pblica Direta (APD) - da concentrao para a desconcentrao ou descentralizao hierrquica DL 200/67. Art. 4, I - h especializao de atividade. Ex.: Unio - Presidncia da Repblica Ministrio da Fazenda. A APD est dentro da Unio, Estados e Municpios. A AP tem a titularidade do servio; primeiro setor (setor pblico) - 2 nvel / grau Administrao Pblica Indireta (API) - descentralizao por outorga / funcional ou tcnica / legal / institucional legal / por lei - DL 200/67, art. 4, II; CF, art. 37, XIX; CERJ, art. 77, 2 - pessoa jurdica autnoma, com personalidade jurdica, criadas atravs de lei ou lei autorizativa (CF, art. 37, XIX e XX), para especializao de atividades estatais. Ex. autarquia federal. So criadas para fugir do rigor hierrquico da Administrao Direta, para desenvolver atividades de alta complexidade. So as autarquias (comuns, agncias reguladoras, agncias executivas e associaes pblicas), fundaes pblicas de direito pblico (comuns ou agncias executivas), fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista (e suas subsidirias). Aqui a pessoa jurdica passar a deter a titularidade e a execuo do servio que lhe foi passado; segundo setor (setor privado) - 3 nvel / grau - descentralizao por delegao / por colaborao / negocial / institucional negocial / por contrato / contratual - lei 8.666/93, lei 8987/95 e lei 11079/04 delegao de servios pblicos, atravs de contratos administrativos entre a AP (Poder Concedente) e pessoas jurdicas privadas (delegatrias). No so Administrao Direta ou Indireta, mas fazem parte da AP. Ex.: concessionrias e permissionrias de servio pblico para conservao de rodovia federal; terceiro setor (sociedades intermdias) - 4 nvel / grau descentralizao social / institucional social / de reconhecimento / entes de cooperao ou colaborao / paraestatais So pessoas jurdicas de direito privado, sociedades civis sem fins lucrativos, no pertencentes AP, com patrimnio e renda prpria, que prestam servios de utilidade pblica e o Estado reconhece como vlidos e importantes. No esto dentro da AP, esto ao lado do Estado. Ex.: 1) servios sociais autnomos (sistema S) - SENAI - DL 4048/42; SENAC DL 8621/46; SESI DL 9403/46; SESC DL 9853/46; SEBRAE Lei 8029/90; SENAR Lei 8315/91; SENAT Lei 8106/93; 2) organizaes sociais (OS) Lei 9.637/98; 3) organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) Lei 9.790/99. Entidades de cooperao (a iniciativa de criao do Estado - Ex.: servios
2 8

sociais autnomos) ou de colaborao (a iniciativa de criao da sociedade - Ex.: OS e OSCIP). 115. Princpios especficos da Administrao Pblica Indireta - 1) princpio da reserva legal (CF, art. 37, XIX e XX) a) autarquia e fundao pblica de direito pblico: iniciativa do chefe do poder (art. 61, 1, II, e) + lei especfica. A pessoa jurdica surge com a promulgao e eficcia da lei; b) empresas pblicas, sociedades de economia mista (e subsidirias XX) e fundaes pblicas de direito privado : iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, 1, II, e) + lei autorizativa + decreto do chefe do Poder Executivo e posterior registro no rgo competente. Adquirem personalidade jurdica no momento do arquivamento dos atos constitutivos. Extingue-se a pessoa jurdica da mesma forma que criou (princpio do paralelismo das formas); 2) princpio da especialidade - Art. 37, XIX e XX a lei define reas de atuao - a finalidade da entidade ser consignada em lei (criadora ou autorizativa), de forma especifica, no mudando enquanto no mudar a lei; 3) princpio do controle (finalstico) ou da tutela (administrativa) - no caso da Unio se chama superviso ministerial - ver art. 19 a 29 do Decreto-Lei 200/67. H autonomia administrativa e financeira no dia-a-dia, mas pode a Administrao Direta, quando quiser ou for provocada (recurso hierrquico imprprio), exercer o controle I) poltico: dirigentes escolhidos pela autoridade competente; II) Institucional: verifica se est cumprindo os objetivos para os quais foi criada; III) administrativo: fiscalizao dos agentes e rotinas administrativas; III) financeiro: fiscaliza os setores financeiro e contbil (controle interno). Ex.: a criao de uma autarquia que atue no mbito da sade ser controlada pelo Ministrio da Sade. 116. Autarquias - DL 200/67, art. 5, I; CERJ, art. 77, 2, I - So entes administrativos federais, estaduais, distritais ou municipais (depende do ente poltico que a criou) , pessoas jurdicas de direito pblico interno (CC, art. 41, IV), com dotao oramentria prpria, patrimnio publico prprio, bens pblicos de uso especial afetados ao servio prestado (CC, art. 98), impenhorveis, imprescritveis e de alienao condicionada (Smula do STF, enunciado 340; CPC, art. 730 e 731; CC, 102; CF, 183, 3 e 191, pargrafo nico), com autonomia gerencial, administrativa e financeira, mas vinculadas Administrao Direta que as criou e submetidas ao princpio de controle finalstico ou tutela administrativa , com atribuies tpicas de Estado, no lucrativas, que requeiram especializao (polcia administrativa, interveno na propriedade privada, interveno na ordem econmica, interveno na ordem social e fomento pblico) podendo tem finalidade assistencial, previdenciria, educacional, cultural, profissional, administrativa, fiscalizatria, etc. Quando da celebrao de conscio pblico (Lei 11107/05) previsto na CF, art. 241, pode-se criar uma associao pblica , que uma espcie de autarquia multifederativa, para desenvolver servios pblicos de interesse dos entes federativos envolvidos. As autarquias em geral so ocupadas por servidores estatutrios (Lei 8112/90); submetemse ao princpio da obrigatoriedade do concurso pblico (CF, art. 37, II), com exceo dos cargos em comisso, a exemplo, os cargos de direo das autarquias; os integrantes das autarquias so agentes pblicos (tambm para fins penais e de improbidade administrativa CP, art. 327 e lei 8429/92); h proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes (CF, art. 37, XVI e XVII); os atos dos dirigentes podem ser atos e contratos de natureza privada ou atos e contratos administrativos, dependendo do caso; se forem atos administrativos, devero preencher requisitos para a sua expedio (competncia, forma, finalidade, motivo e objeto), estaro revestidos de imperatividade, presuno de legalidade legitimidade e veracidade, e, quando for o caso, de auto-executoriedade; submetem-se ao controle interno e
2 9

externo (Legislativo e Judicirio - mandado de segurana e ao popular e aes ordinrias); submetem-se licitao (Lei 8666/93); em matria de Responsabilidade Civil Extracontratual, pelos danos causados por seus atos, respondem objetivamente (CF, art. 37, 6), e o ente federativo criador (Unio, Estado, Municpio e DF) tem responsabilidade subsidiria. Quanto responsabilidade contratual, ver a Lei 8666/93 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos); Jurisdio Competncia - para litgios entre a autarquia e administrados em geral - autarquias federais - Justia Federal (CF, 109, I); autarquias estaduais e municipais - Justia Comum Estadual exceto quando o ex-adverso for pessoa jurdica que se submeta justia federal. Ex.: INSS X Comlurb (em lide que no diz respeito acidente do trabalho) Justia Federal; litgios entre a autarquia e servidores - regime estatutrio (CF, art. 114, a contrario sensu); servidor federal - Justia Comum Federal; servidor estadual ou municipal Justia Comum Estadual; regime celetista (quando existem) - Justia do Trabalho (CF, art. 114); Imunidade tributria (CF, art. 150, 2); Prerrogativas processuais de Fazenda Pblica: 1) prescrio qinqenal: dvidas contra autarquias prescrevem em cinco anos (Decreto 20910/32); 2) prazo em qudruplo para contestar (responder, pois pode interpor exceo ou reconveno), e em dobro para recorrer (ou fazer acordo - CPC, art. 188); 4) esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio obrigatrio (reexame necessrio ou recurso de ofcio - art. 475 do CPC, seus incisos e ); quando credora, seus crditos esto sujeitos a execuo fiscal (lei 6830/80); quando devedora, caso de execuo contra a Fazenda Pblica (artigos 730 e 731 do CPC). O pagamento se d por meio precatrio (CF, art. 100), evitando a penhora dos bens. Em alguns casos no existe precatrio (requisio de pequeno valor 40 salrios mnimos na Justia Estadual e 60 salrios mnimos na Justia Federal); no sujeio a concurso de credores, recebendo o seu crdito com prerrogativa. (Lei 11101/05); despesas processuais no final do processo (art. 27 do CPC). 117. Autarquias comuns - so regidas por tudo o que j foi falado sobre autarquias; Autarquias de regime especial - a lei instituidora confere privilgios especficos e aumenta sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, como I) independncia administrativa - seus dirigentes so nomeados para prazo determinado fixado na lei; II) autonomia econmico-financeira - alm das dotaes oramentrias, tem sua prpria receita; III) poder normativo tcnico - delegao para editar normas tcnicas complementares de carter geral; IV) autonomia decisria - os conflitos se dirimem atravs dos prprios rgos da autarquia; Ex: Banco Central do Brasil, Comisso Nacional de Energia Nuclear, USP, UFRJ (CF, art. 207), as agncias reguladoras (ANEEL, ANP, ANATEL, etc.), os conselhos profissionais (CRM, OAB), etc. 118. Agncias reguladoras - so autarquias de regime especial, encarregadas do exerccio do poder normativo tcnico e fiscalizatrio (poder de polcia) sobre as prestaes de servios pblicos e explorao das atividades econmicas de interesse pblico, dispondo sobre concesso, permisso, contratos administrativos e tarifas, como se fosse a prpria pessoa poltica (Unio, Estado, DF e municpio). Agncias com previso constitucional ANATEL e ANP - art. 21, inciso XI e 177, 2, III; exemplos de agncias reguladoras: ANEEL - Lei 9427/96; ANATEL Lei 9472/97; ANP Lei 9478/97; ANVISA Lei 9782/99; ANS Lei 9961/2000; ANA - Lei 9984/2000; ANTAQ, ANTT e DNIT Lei 10233/2001; ANCINE MP 2228-1/2001 possuem 1) independncia administrativa, pois o dirigente indicado pelo Presidente da Repblica, aprovado pelo Senado e nomeado pelo Presidente da Repblica (CF, art. 52, III, f). Pelo principio da simetria, esta regra se aplica aos outros entes federativos. A sua diretoria s pode ser afastada por falta grave, apurada em processo administrativo com contraditrio e ampla defesa
3 0

garantidos (Lei 9986/00, art. 5); 2) autonomia econmico-financeira: Revela-se atravs da taxa de fiscalizao (taxa de poder de polcia CTN, art. 78); 3) poder (funo) normativo tcnico poder e dever de produzir normas (resolues) de carter tcnico sobre o servio que fiscaliza e regula. H dvida sobre o limite desse poder. Ele pode revogar leis em sentido formal? Pode regular a relao das concessionrias com os usurios? H divergncias; 4) autonomia decisria (funo parajudicial) embora o parecer normativo 51/06 da AGU/Presidncia da Republica dizendo que das decises das agncias cabe recurso hierrquico improprio para o respectivo ministrio, a doutrina afirma que soluo de conflitos de interesses entre prestadores, prestadores e usurios, e das suas decises, em regra, no cabe recurso hierrquico imprprio, dirigido a uma autoridade superior fora da agncia, nem interferncia direta desta (exceto quando a lei ou a Constituio previr). Como parecer normativo no lei, este no tem o condo de alterar o entendimento exposto. Ex.: no cabe recurso, nem interferncia do Presidente da Repblica ou Ministro de ato do diretor da agncia. O regime jurdico do pessoal estatutrio (Lei 9986/00 modificada pela Lei 10871/04). Empresas pblicas (EP) e sociedades de economia mista (SEM) - DL 200/67, art. 5, II e III; CERJ, ART. 77, 2, II E III; CF, art. 173, e incisos e 175 criadas para prestar servio pblico (CF, art. 175 - ECT, TELEBRS e ELETROBRS) ou explorar atividade econmica (CF, art. 173 CEF e PETROBRS). A AP s deve criar ou manter EP ou SEM para explorar atividade econmica se imperativo para a segurana nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173, caput). Na EP h somente capital pblico, enquanto na SEM o Poder Pblico detm mais de 50% do capital votante (DL 200/67, art. 5, inciso II). A forma societria da SEM sempre S.A. (DL 200/67, art. 5, III e Lei 6404/76, art. 235), enquanto as EP pode ter qualquer forma admitida no direito ptrio, contanto que haja responsabilidade limitada dos scios (previso oramentria). So pessoas jurdicas de direito privado , composta de empregados pblicos celetistas (CF, art. 173, 1, II) que resolvem seus conflitos com as EP/SEM na Justia do Trabalho CF, art. 114; submetem-se ao princpio da obrigatoriedade do concurso pblico, com exceo dos cargos em comisso (CF, art. 37, II e DL 200/67, art. 26, nico, a), ao impedimento de acumulao de cargo, emprego ou funo (CF, art. 37, XVII); submetem-se ao controle do Tribunal de Contas (CF, art. 71, II); divergncias regra: aplica-se o teto remuneratrio (CF, art. 37, XI e 9) alguns autores entendem que se os salrios da EP/SEM so pagos com receita prpria (lucro), no se sujeitam ao teto; Licitaes: aplicam-se as leis civis e comerciais nos contratos relacionados atividade-fim (quando a Petrobrs vende seu petrleo, quando a CEF faz contrato de prestao de servios bancrios com o cliente); nos contratos relacionados atividade-meio (compra de material de escritrio, obras, servios de informtica) aplica-se a Lei de Licitaes (CF, art. 22, XXVII; art. 37, XXII e Lei 8666/93) alguns entendem que, em conformidade com a CF, art. 173, 1 e III, pode seguir a Lei 8666/93 na falta de estatuto prprio ou geral para as EP/SEM; outros entendem que, pelo contrrio, por no existir estatuto, segue-se apenas os princpios gerais de licitao; a Petrobrs tem o Decreto 2745/98, que regula a Lei 9478/97 (Lei do Petrleo), criando procedimento licitatrio simplificado. Mas este, por sua vez, inconstitucional, pois deveria ser lei federal. No h posio do STF em relao a isso; quando praticam ato, contrato ou procedimento administrativo (licitaes, concursos pblicos, atos de imprio), submete-se ao regime pblico (CP, art. 327, e Lei 8429/92; mandado de segurana, ao popular, etc.); regra: EP/SEM que explorem atividade econmica (art. 173), no tm privilgios processuais e fiscais (CF, art. 173, 2, II), excetuando ao foro das EP federais (no importa a atividade - CF, art. 109, I; Smula do STF, enunciado 517 e Smula do STJ, enunciado 42) - Caso: EBCT (Correios) STF RE
3 1

220906/2002 aplica-se o DL 509/69 - equipara a ECT Fazenda Pblica STF entende que recepcionado pela Constituio, que servio pblico monopolizado (CF, art. 21, X) e inexiste ameaa ao mercado e risco de abuso do poder econmico - aplicase o que foi falado sobre autarquias - o STF no diz em momento algum que os bens pertencentes EBCT so pblicos, mas se o DL considera como Fazenda Pblica, h impenhorabilidade e imprescritibilidade dos seus bens, aplica-se o sistema do precatrio e a execuo contra a Fazenda Pblica (CC, art. 98; CF, 100 e CPC, 730 e 731). Crtica: A EBCT tem monoplio somente sobre as cartas e malotes; h franquias da captao de material da EBCT; o monoplio existe em servios pblicos onde a concorrncia impossvel (fornecimento de energia eltrica), e nem por isto as EP/SEM prestadoras tem imunidade tributria; a Petrobrs e a Eletronuclear tem o monoplio de atividade econmica estratgica para segurana nacional e, no entanto, os seus bens esto sujeitos penhora (exceto quando vitais para a segurana nacional); Divergncia quanto aos bens, a responsabilidade civil e a falncia - bens se prestar servio pblico, h divergncia se os bens so pblicos (tratados como Fazenda Pblica CC, art. 98) ou privados (CF, art. 173, 1, II), sendo os bens afetados diretamente ao servio pblico sempre impenhorveis e imprescritveis, pois imprescindveis para o cumprimento do princpio da continuidade do servio pblico; se explorar atividade econmica , os bens so privados penhorveis e prescritveis (CF, art. 173, 1, II) responsabilidade civil - se presta servio pblico , aplica-se o CF, art. 37, 6 responsabilidade civil objetiva; se explorar atividade econmica , aplica-se o CDC e o Cdigo Civil, art. 186 a 188, e 927 e seguintes - responsabilidade civil objetiva ou subjetiva; Falncia - 1 corrente - A Lei 11101, art. 2, I, probe a falncia das EP/SEM; 2 corrente - a EP/SEM que presta servio pblico no passvel de falncia, em funo do princpio da continuidade do servio pblico; 3 corrente - O art. 2, I da lei 11.101/05 inconstitucional, pois o art. 173, 1, II exige que se d o mesmo tratamento s estatais que se d s empresas privadas. 119. Fundaes pblicas (FP) - DL 200/67, art. 5, IV - Fundao so entidades sem fins lucrativos, patrimnio preordenado a certo fim social, religioso, moral, cultural ou de assistncia (CC, no art. 62). As fundaes pblicas so as criadas pelo Poder Pblico. O DL 200/67 diz que tem forma de direito privado; O STF, em deciso de 1984, decidiu que as fundaes tm forma de direito pblico; A CF/88, no art. 37, XIX, tratou como autarquia; apesar da divergncia, a doutrina majoritria divide em FP de direito pblico e FP de direito privado: a primeira tratada como autarquia (fundao autrquica ou autarquia fundacional); a segunda como fundao privada comum. Sua natureza privada ou pblica vai depender do caso concreto. Se for criada por lei e organizada por decreto, pessoa jurdica de direito pblico e ser tratada como autarquia; se for autorizada por lei, criada por decreto e registrada na repartio competente, pessoa jurdica de direito privado e se assemelhar as EP e SEM. Privilgios tributrios - ambas as modalidades de fundao gozam de imunidade tributria, pois o art. 150, 2 da CF refere-se apenas a fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, sem qualquer distino; O Ministrio Pblico pode fazer um controle de improbidade administrativa de qualquer ato, de qualquer agente pblico, de qualquer entidade pblica, na defesa do patrimnio pblico, dos princpios da AP, atravs do controle judicial. O Ministrio Pblico, por lei (art. 66 do NCC), faz o controle finalstico das fundaes privadas (criadas por particular). H dvidas se o Ministrio Pblico deve intervir nas fundaes pblicas. Alguns autores dizem que o que vai fazer com que o Ministrio Pblico intervenha a natureza da lide e a qualidade da parte, sendo fundao pblica de direito privado ou pblico. Outros entendem que a fundao pblica j sofre o controle finalstico ou tutela administrativa do ente federativo que a criou (no caso da Unio, a
3 2

superviso ministerial - art. 4, inciso II, e arts. 19 a 29 do DL 200/67). O duplo controle poderia gerar conflito. 120. Servios sociais autnomos - so pessoas jurdicas de direito privado, sociedades civis sem fins lucrativos, com patrimnio e renda prpria ( dotaes oramentrias e contribuies compulsrias parafiscais - CF, art. 240 e Art. 149 ), prestando servios de utilidade pblica de ensino e assistncia social. No pertencem a AP, mas trabalham paralelamente a esta, objetivando o interesse publico (paraestatais). Cria-se o servio social autnomo atravs de lei e registro competente pelas confederaes nacionais dos grupos profissionais. Ex: SESI, SESC, SENAI, SENAC SEBRAE, SENAR e SENAT. So administradas pelas confederaes nacionais e sujeitas a controle finalstico ou tutela administrativa pelo Ministrio competente . Os servios sociais autnomos tambm podem praticar atos administrativos . So fiscalizadas pelo TCU, que as excluiu da incidncia da Lei 8666/93 , sob a alegao de que a CF, art. 22, XXVII, s obriga a administrao direta e a indireta e "entidades controladas", que so as empresas pblicas e a sociedades de economia mista. Foro Judicial - Justia Estadual Smula do STF, enunciado 516: "O Servio Social da Indstria SESI - est sujeito jurisdio da Justia Estadual". Tem privilgios tributrios (imunidade de impostos sobre o patrimnio, renda e servios), mas s abrange as atividades estritamente vinculadas ao aos fins essenciais das entidades - CF, art. 150, VI, c. 121. Contrato de Gesto (acordo-programa) Emenda 19/98 introduziu o principio da eficincia no caput do artigo 37 da CF e criou o 8 no mesmo artigo, falando sobre o contrato de gesto h controvrsia sobre a sua natureza contratual, pois se assemelha ao convnio o ajuste firmado entre a Administrao Direta e outros trs possveis contratantes: rgos da Administrao Direta, pessoas jurdicas da Administrao Indireta (as autarquias e fundaes publicas, aps o contrato de gesto, viraram agncias executivas), Organizaes Sociais (OS) ou Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) - neste ltimo caso chama-se termo de parceria estes rgos ou entidades assumem compromisso de cumprir determinadas metas, sujeitam-se ao controle relativo ao atendimento dos resultados pactuados em troca, ganham benefcios: bens, verbas e servidores disposio. Para os rgos, o contrato de gesto significa maior autonomia gerencial, oramentria e financeira; para as OS e OSCIP, menor autonomia, pois eram administrativamente independentes e agora tem que prestar contas das metas alcanadas. 122. Agncias executivas - so entidades preexistentes (autarquias ou fundaes) que, aps o cumprimento de vrios requisitos (Lei 9649/98, art. 51 e 52) celebram contrato de gesto (CF, art. 37 8) com a pessoa poltica que a criou, se comprometendo a otimizar recursos, reduzir custos e aperfeioar a prestao de servios, e assim ter maior autonomia, receber mais recursos, pessoal, maquinrio, privilgios quando da participao como licitante em licitaes e contratos administrativos (Lei 8666/93, art. 24, pargrafo nico), etc. Ex: INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial), SUDAM (Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia), SUDENE (Superintendncia de Desenvolvimento do Nordeste), etc. 123. Organizaes Sociais (OS) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) - so entidades criadas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos (associaes civis, fundaes privadas sem fins lucrativos, ONGS), na rea do ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente, que preenchendo os pr-requisitos legais (Lei 9.637/98, art. 2 para as OS e 9.790/99 para a OSCIP) em compromisso assumido com o Poder Pblico ( CF, art. 37, 8 - contrato de
3 3

gesto nas OS Lei 9637/98; termo de parceria nas OSCIP Lei 9790/99 ) so declaradas como organizaes de interesse social e utilidade pblica por este intituladas como OS e OSCIP, obtendo com isto benefcios como subsdios, incentivos fiscais, financeiros (recursos pblicos, mveis e utenslios, cesso de servidores pblicos, etc.), isto , todo um aparato para que cumpram as finalidades. Contrato de gesto (OS) ou termo de parceria (OSCIP) o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre partes para fomento e execuo de atividades. Os bens cedidos continuam pblicos e os servidores continuam ligados ao rgo ou entidade de origem. A responsabilidade extracontratual do Estado com relao aos atos dos agentes continua objetiva , continua exercendo funo pblica, quem responde o Estado. Por que no h imposio de licitao no Poder Pblico para fazer contrato ou termo de parceria e escolher a ONG que ser agraciada? 1) a Lei 8666/93, art. 24, XXIV, afirma que a licitao dispensvel; 2) as leis da OS e da OSCIP no obrigam; 2) os contratos de gesto ou termos de parceria so convnios, no so propriamente contratos, estes sim que exigem a feitura de licitao. No mbito federal, as OS e as OSCIP so obrigadas a licitar (elas com terceiros), e a licitao ser preferencialmente na modalidade prego (D 5504/05, art. 1, 5). Diferenas entre as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico 1) na OS no h participao de agentes do poder pblico na estrutura da entidade (Conselhos de Administrao das Organizaes Sociais), na OSCIP h; 2) Na OS, h discricionariedade na escolha das atividades, o contrato de gesto estabelece apenas metas e prestao de contas; na OSCIP, a atribuio vinculada ao programa pactuado, ou seja, o Poder Pblico estabelece todos os passos; 3) A OS recebe servidores pblicos e bens pblicos para cumprir suas metas e objetivos; Na OSCIP no h previso na lei para a cesso de servidores pblicos; 4) nas OS celebrado contrato de gesto, enquanto na OSCIP firmado acordo de programa ou termo de parceria; 5) Na OS, o contrato de gesto imprescindvel para seu perfil jurdico; Na OSCIP, o vnculo jurdico no fundamental para a qualificao da entidade; 6) A OS tem finalidade de pesquisa e desenvolvimento tecnolgico; a OSCIP detm um espectro temtico de maior amplitude, incluindo a benemerncia social. As organizaes sociais e a organizao de sociedade civil de interesse pblico podem ser utilizadas pelas pessoas jurdicas de direito pblico que no seja a Unio? Alguns entendem que as leis so federais, Estados e municpios devem criar as suas. Outros entendem que as leis da OS (Lei 9637/98) e da OSCIP (Lei 9790/99) so leis nacionais: os Estados e municpios no precisariam criar as suas prprias leis para celebrar contrato de gesto ou termo de parceria. 124. Servios pblicos CF, art. 175 - todo aquele prestado pela AP ou por seus delegados (concessionrias e permissionrias do servio pblico), sob normas e controles estatais (regime jurdico pblico), para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado (interesse pblico). A enumerao da CF no taxativa , podendo criar novos, respeitando-se os limites constitucionais (art. 175 - no pode ser atividade eminentemente econmica, pois assim cai no art. 173 atividade econmica somente quando imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo; nem pode ofender a livre iniciativa art. 170, caput e art. 1, IV). Classificaes - a Constituio prev servios privativos federais (emisso de moeda, servio postal e polcia martima e area - 21, VII, X e XXII), estaduais (distribuio de gs canalizado - 25, 1 e 2) e municipais (transporte coletivo intramunicipal - 30, III e V). O DF acumula os dos Estados e municpios - 32, 1. H servios comuns (art. 23 - sade pblica, educao, construo de moradias, proteo do meio ambiente e
3 4

preservao das florestas, fauna e flora, fixado pela predominncia ou extenso territorial dos interesses - nacional, regional ou local. Saneamento bsico lei 11.445/07 gesto associada CF, art. 241 consrcio pblico lei 11.107/05. So servios pblicos no privativos a sade, educao, previdncia social e assistncia social (196, 197, 201 a 205, 208, 211, 213), exercidos de forma complementar ao sistema privado. Regulamentao - quem tem competncia para prestar, regulamenta, controla e delega (concesso e permisso) o servio. Classificaes doutrinrias - 1) pblicos, prprios, essenciais, indelegveis privativos da Administrao Direta e autarquias - defesa nacional, segurana pblica, polcia administrativa, processo legislativo, tutela jurisdicional, etc.; 2) delegveis, no essenciais, imprprios - prestados pela Administrao Direta, Indireta e particulares delegatrios - telefonia, transporte coletivo, energia eltrica, gs, etc. controvrsia - a essencialidade imprecisa. A CF no prev delegao para o servio postal do correio areo nacional seja (art. 21, X) s por Administrao Direta ou Indireta. 1) coletivo ou uti universi atende a coletividade, usurios incertos, indeterminados, indivisveis, no mensurveis, mantidos por imposto, os administrados no tem direito subjetivo a sua obteno (somente por tutela coletiva), prestados de acordo com as possibilidades administrativas. Ex. Pavimentao de ruas, iluminao pblica, limpeza urbana, a implantao do servio de abastecimento de gua e esgoto, etc.; 2) individual ou uti singuli : utilizao individual, usurios determinados; divisvel, mensurvel, financiamento atravs de taxa ou tarifa; existe direito subjetivo sua obteno desde que satisfeitas as condies tcnicas exigidas. Ex.: energia eltrica, gua, telefone, lixo domiciliar ( Smula Vinculante do STF, enunciado n 19 - a taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio Federal), etc.; 1) compulsrios ou obrigatrios - impostos coercitivamente ao usurio; remunerados por impostos e taxas; a falta de pagamento de tributo no autoriza o corte, por impossibilidade fsica e privilgio da Fazenda Pblica quanto cobrana da dvida (execuo fiscal) limpeza urbana, coleta de lixo domiciliar, preveno contra incndio, esgoto, etc.; 2) facultativos - no imposto coercitivamente ao usurio, remunerado por tarifa, quando da falta de pagamento, havendo aviso prvio, autorizado o corte, no h mecanismo privilegiado de cobrana da dvida - telefonia, transporte coletivo, energia eltrica, gs, etc.; 1) servios administrativos destinam-se a prpria AP imprensa oficial, atos administrativos; 2) de utilidade pblica destinam-se aos indivduos energia eltrica, gs, transporte coletivo, etc.; 1) sociais de carter assistencial, no do lucro, remunerados por impostos ou taxas e executados diretamente pelo Poder Pblico assistencial social, sade pblica e educao pblica; 2) econmicos carter industrial e comercial, do lucro, so executados diretamente, por outorga ou delegao e remunerados por taxa ou tarifa energia eltrica, gs, telefonia, transporte coletivo, etc. Taxa e tarifa Taxa cobrada pelo Estado, independentemente do consumo, basta que o servio esteja disposio do usurio. Ex.: coleta de lixo, preveno contra incndio, etc. Tarifa cobrada pelo Poder Pblico ou particular, custeia servio pblico individual, cuja prestao facultativa, cobrada com a utilizao efetiva do servio. Ex. pedgio, transporte coletivo, etc. Tarifa mnima - STJ - possvel a sua cobrana , pois remunera a implementao de poltica governamental no mbito social (tarifa subsidiada para pessoas carentes) e a manuteno geral da rede de servios. O servio de telefone fixo obrigatrio, pode haver a cobrana de tarifa mnima servio de telefonia mvel no obrigatrio, no pode haver cobrana de tarifa mnima. possvel a interrupo da prestao de servio pblico? se o usurio no satisfizer as
3 5

condies tcnicas para sua utilizao, poder ser suspenso a qualquer tempo. Em caso de inadimplemento - primeira corrente - admite a interrupo, desde que antecedida de aviso prvio, ou seja, notificao extrajudicial - lei 8987/95, art. 6, 3, II; lei 11.445/2007, art. 40, V e Smula do TJRJ, enunciado 83; segunda corrente inadmissvel a interrupo, pois 1) viola o devido processo legal (CF, art. 5 LIV), que pode ser execuo (taxa - o Poder Pblico estaria usando via transversa para a cobrana de tributo) ou ao monitria (tarifa); 2) o CDC, art. 22, estabelece que os servios pblicos essenciais devem ser contnuos. Se o usurio o Poder Pblico - no pode cortar, quando essenciais - princpios da continuidade do servio pblico e lei 11.445/07, art. 40, 3; pode cortar equilbrio econmico-financeiro do contrato mantido contra o Poder Concedente, que dir quando este usurio. Princpios dos servios pblicos 1) princpio da generalidade ou da universalidade - devem ser prestados de forma a beneficiar o maior nmero de indivduos, sem discriminao entre os que possuem as mesmas condies tcnicas e jurdicas; 2) princpio da continuidade (do servio pblico) os servios pblicos essenciais no admitem soluo de continuidade, devendo ser contnuos, ininterruptos. Inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido Lei 8666/93, art. 78, XIV e XV. Exceo 1) direito de greve (CF, art. 37, VII) militares no podem (art. 142, 3, IV) o STF aplica aos servidores pblicos ou no, prestadores de servios essenciais - segurana pblica, transporte pblico, sade - a lei 7783/89. Pelo princpio, pode haver encampao da concesso de servio pblico e utilizao dos equipamentos e instalaes da empresa contratada, a fim de garantir a continuidade do servio. 3) princpio da eficincia - deve poder pblico se atualizar os novos processos tecnolgicos, de modo que execuo mais proveitosa, com menor dispndio, maior produtividade possvel. 4) princpio da modicidade das tarifas - A execuo do servio pblico deve ser custeada pelo menor valor possvel, equilibrada com o lucro do contratado. O lucro deve existir, sem ser o fim do Estado. 5) princpio da cortesia - o concessionrio deve estabelecer um bom relacionamento com o usurio, conferido-lhe tratamento adequado. 125. Concesso e permisso de servio pblico - o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico (CF, art. 175, nico e Lei 8987/95, art. 29, I) a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual (contrato administrativo) de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. A Lei 8987/95 estabelece normas gerais, podendo a pessoa poltica responsvel criar normas especficas para o servio. S h necessidade de concesso quando o servio for privativo do Poder Pblico . Os servios de sade e educao no so privativos do Estado, porque seu desempenho livre para os particulares (CF, art. 199 e 209). A CF, art. 21, X, a CF no previu a possibilidade de concesso do servio postal e do correio areo nacional (inconstitucionalidade da Lei 9074/95, art. 1, VII, que afirma que os servios postais so passveis de permisso ou concesso). Ver a Lei 9074/95 e seus artigos. Modalidades de concesso de servio pblico - Lei 8987/95, art. 2, II e III e Lei 11079/04. 1) concesso de servio publico comum a) concesso de servio pblico simples : o contrato administrativo pelo qual a AP transfere a pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelo usurio. Ex: telefone, gs, transporte coletivo, etc. b) concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica (concesso de obra pblica) : o contrato administrativo atravs do qual o poder pblico ajusta com pessoa jurdica ou consrcio de
3 6

empresas a execuo de determinada obra pblica, por sua conta e risco, delegando ao construtor, aps a concluso, sua explorao por determinado prazo. Ex: estradas federais e estaduais construdas pelo concessionrio e remuneradas mediante pedgio. 2) concesso de servio pblico especial (parceria pblico-privada - PPP) a) modalidade patrocinada a prpria concesso de servio ou de obra de que fala Lei 8987/95 quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do contratante pblico ao contratante privado, ali denominados parceiros (art. 2, 1). Salvo autorizao legislativa, a contraprestao pecuniria no poder corresponder a mais de 70% da remunerao do contratado (art. 10, 3). b) modalidade administrativa o contrato de prestao de servios em que a AP a usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra e fornecimento ou instalao de bens pelo Poder Pblico, mas desde que seu objeto compreenda outros servios (art. 2, 2 c/c 4, III). regime semelhante ao contrato de prestao de servios, porm com remunerao de usurios particulares. Licitao - obrigatria (CF, art. 37, XXI, e 175), pela modalidade concorrncia (Lei 8987/95, art. 2, II e III e 14; Lei 8987/95, art. 15). Poder concedente - so as entidades federativas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e agncias reguladoras (Lei 8987/95, art. 2, I; Lei 9427/96 ANEEL; Lei 9472/97 - ANATEL) devem regulamentar o servio concedido, fiscalizar permanentemente a sua prestao, aplicar as penalidades regulamentares e contratuais, intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei (arts. 29, III, e 32 a 34), extinguir a concesso, nos casos previstos em lei e na forma prevista no contrato (Lei 8987/95, art. 29). Contrato de concesso contrato administrativo clusulas exorbitantes supremacia da Administrao Publica sobre o contratado - alterao unilateral das clausulas pelo Poder concedente - clusulas essenciais - art. 23 regulamentares ou de servio e as clusulas financeiras ou econmicas. O Poder Pblico pode alterar, por interesse pblico, as primeiras. Toda vez que, ao modificar a prestao do servio, houver alterao do equilbrio econmico-financeiro do contrato, ter que reajustar as clusulas remuneratrias da concesso, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionrio (Lei 8987/95, art. 9, 4). Arbitragem - art. 23, inciso XV clusula relativa ao foro - lei 9307/96. Direitos dos usurios - CF, art. 175, nico, II; a Lei 8987/95, art. 7 e CDC - o recebimento de servio adequado; liberdade de escolha, o direito informao, fiscalizao do concessionrio, opo entre seis dias para vencimento dos dbitos etc. De acordo com a Lei 9074/95, art. 33, deve haver representao dos usurios no sistema de fiscalizao dos servios concedidos. Remunerao do concessionrio ou poltica tarifria - O servio concedido remunerado por tarifa (preo pblico), cujo reajuste deve ser peridico (art. 23, IV). Compete ao poder concedente (Administrao Direta ou agncia reguladora) estabelecer critrios para a fixao da tarifa (em lei, no contrato ou decreto). As tarifas compem-se de duas parcelas: custo (equipamentos, funcionrios, amortizao dos investimentos, etc) e lucro. Para manter a modicidade das tarifas (Lei 8987/95, art. 6, 1) e o equilbrio econmico-financeiro, possvel estabelecer subsdios (do poder concedente) e receitas alternativas (explorao do espao adjacente ou subsolo, como banners, outdoors, supermercados, restaurantes, lojas art. 11 e 18, VI). possvel a criao de tarifas diferenciadas - tarifa subsidiada para o pequeno consumidor princpio da isonomia material. Prazo da concesso - prazo determinado (art. 18, I), sem mnimo e mximo legal. As PPPs variam de 5 a 35 anos (Lei 11079/05, art. 5, I). Responsabilidade civil e administrativa do concessionrio conduta comissiva dano ao poder concedente, usurios ou terceiros - responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6); se omisso, a responsabilidade subjetiva. Os bens reversveis no so utilizados para a satisfao dos crditos resultantes dos danos causados. Em relao a prejuzos causados ao usurio ou a terceiros (jurisprudncia): 1) havendo falha na fiscalizao pelo
3 7

concedente - direito de regresso do concessionrio contra o concedente de metade do que foi obrigado a indenizar; 2) no havendo falha na fiscalizao - responsabilidade subsidiria do concedente; 3) comportamentos do concessionrio alheios prpria prestao do servio - no suportveis subsidiariamente pelo concedente. Alterao do concessionrio - transferncia da concesso ou alterao do controle societrio - prvia anuncia do poder concedente, sob pena de caducidade da concesso - firmar compromisso de cumprir todas as clusulas do contrato em vigor, como tambm observar os requisitos de regularidade jurdica e fiscal, capacidade tcnica e de idoneidade financeira. Encargos do concedente: 1) de alterao unilateral das clusulas regulamentares (art. 18, VII; e 23, V); 2) extinguir a concesso antes de findo o prazo inicialmente estatudo (art. 29, IV; 35, II e III; 37; e 38, I a VII); 3) inspeo e fiscalizao (art. 3; 23, VII; 29, I; 30, caput e nico); 4) de interveno (art. 29, III; e 32 a 34); 5) aplicar sanes ao concessionrio inadimplente (art. 29, II). Encargos do concessionrio art. 31 prestar servios adequados (com condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (art. 6, 1). Interveno na propriedade privada - poder concedente pode declarar (lei ou ato expropriatrio) de utilidade pblica todos os bens necessrios execuo do servio ou da obra pblica, seja para fins de desapropriao, seja para instituir servido administrativa (Lei 8987/95, art. 29, VIII e IX; DL 3365/41, art. 3). A desapropriao ou servido administrativa pode ser efetivada pelo prprio concedente ou pelo concessionrio, neste caso por intermdio de processo de outorga de poderes. No primeiro caso, a indenizao cabe ao concedente, e, no segundo, ao concessionrio. O DNIT (Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes) pode declarar a desapropriao (Lei 10233/01, art. 82, IX). Extino do concesso de servio pblico art. 35 1) advento do termo contratual - forma natural de extino ocorre a reverso, que a passagem dos bens vinculados ao servio e amortizados para a propriedade do poder pblico (art. 35, 1). Os investimentos no amortizados devem ser indenizados (Art. 36). 2) encampao - a retomada do servio pelo poder concedente, no curso do contrato, por razes de interesse pblico (art. 37). Deve haver lei autorizativa, prvia indenizao, com (tese minoritria) ou sem (tese majoritria) lucros cessantes. realizada por ato administrativo discricionrio, sendo necessria a motivao. 3) caducidade : por inadimplncia do concessionrio (art. 38). Ex: a paralisao injustificada do servio. Ser declarada por decreto, aps processo administrativo (CF, art. 5, LIV e LV) e indenizada, descontadas multas e danos (art. 38 e ). 4) resciso (judicial) inexecuo total ou parcial do contrato pelo concedente (art. 39). O servio no poder ser interrompido at a deciso judicial inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus (Lei 8666/93, art. 78, XIV e XV e Lei 8987/95, art. 39, pargrafo nico). Se o contrato no for prestao de servio pblico (construo de ponte), for de servio Administrao, no a populao, ou o concessionrio no possa manter as condies de prestao do servio, sob pena de falir, pode haver a exceptio. 4) anulao - quando h vcio de legalidade (art. 35, V) caso: celebrado sem concorrncia no dispensada ou fraudada (Lei 4717/65, art. 4, III, a, b e c). 5) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual - a hiptese de empresa individual s se aplica permisso. Diferenas entre a concesso e a permisso - 1) quanto pessoa - as concesses s podem ser feitas por pessoas jurdicas e consrcios de pessoas jurdicas. s permisses, podem concorrer pessoas fsicas ou jurdicas na prestao do servio; 2) quanto s modalidades de licitao - na concesso, s por concorrncia. Quanto s permisses, a lei exige apenas licitao, cabendo ento concorrncia, tomada de preos ou convite; 3) quanto ao prazo - nas concesses o prazo determinado, Nas permisses pode ser indeterminado (precariedade); 4) encampao do servio na
3 8

concesso - exige lei autorizativa, justa e prvia indenizao e decreto do chefe do Poder Executivo; na permisso - art. 40 - no se exige lei especfica, nem indenizao prvia (indenizao a posteriori), bastando o decreto expedido pelo chefe do Poder Executivo. Quando a lei fala em contrato de adeso, s quer fortalecer o seu carter de precariedade nas permisses. 126. Interveno do Estado na propriedade - a Constituio Federal, no art. 5, XXII diz que garantido o direito de propriedade, mas no inciso XXIII diz que a propriedade atender a sua funo social. Por esta razo deve o Estado perseguir o bem-estar social atravs do poder de polcia (poder de imprio), de praticar atos de imprio, sem a concordncia dos administrados - interferir no patrimnio jurdico de particulares, condicionando e restringindo o uso e gozo de bens, atividades, servios e direitos individuais, impondo obrigaes de fazer e de no fazer, em benefcio do interesse pblico. 127. Competncia para legislar e para praticar atos de imprio - a competncia para legislar sobre direito de direito civil (propriedade), desapropriao e requisio administrativa privativa a Unio (CF, art. 22, I, II e III) e quanto ao tombamento (proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico), a competncia concorrente da Unio e dos Estados (CF, art. 24, VII), legislando o municpio em caso de interesse local (art. 30, II e IX). A atribuio para praticar atos de imprio, exercer do poder de polcia acima mencionado (segurana, sade, economia popular, proteo ao meio ambiente, proteo ao patrimnio publico, ao patrimnio histrico, artstico e cultural, etc), cabe a cada entidade federativa, no uso da sua competncia legislativa (leis - Poder Legislativo) e de seu poder regulamentar (atos normativos - Poder Executivo) regrar a atuao administrativa, respeitando as normas federais sobre o assunto. Ex: A Unio tem competncia para legislar sobre o direito de propriedade e direito de vizinhana (direito civil), mas cabe ao municpio legislar sobre normas de construo (cdigo de obras limitaes administrativas), j que seu dever (poder de polcia) fiscalizar as construes que estejam em seu territrio (CF, art. 182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 128. Quanto s espcies de intervenes - Intervenes restritivas, brandas: limitaes administrativas; ocupao temporria; requisio administrativa de bens imveis e mveis infungveis; servido administrativa; tombamento; edificao e parcelamento compulsrios; Interveno supressiva, gravosa, drstica: Desapropriao e requisio administrativa de bens mveis fungveis e consumveis. 129. Limitaes administrativas so determinaes de carter geral (normas), por meio da quais o Poder Pblico afeta o carter absoluto da propriedade, impondo a proprietrios indeterminados obrigaes positivas (de fazer), negativas (de no fazer) ou permissivas (tolerar, deixar fazer), para fim de condicionar as propriedades ao atendimento da funo social (interesses pblicos abstratos). Tem carter de definitividade. Ex.: no construir acima de um determinado nmero de andares, no construir antes de um nmero determinado de metros de recuo, obrigao colocar portas antipnico, colocar sprinkler no teto, proibio de desmatamento de parte da rea de floresta, etc. Essas limitaes podem atingir no s a propriedade imvel, como quaisquer outros bens e atividades particulares que tenham implicaes com o bem estar social, com os bons costumes, com a segurana e a sade da coletividade, com o sossego, a higiene e a esttica urbana. A
3 9

limitao administrativa no acarreta o direito de indenizao, salvo se inconstitucional, ilegal ou nulificar o aproveitamento econmico da propriedade. 130. Ocupao temporria a forma de interveno direta em bem imvel pela qual o Poder Pblico usa, transitoriamente imveis privados ou pblicos, como meio de apoio execuo de obras, servios ou atividades pblicas. O uso gratuito, salvo quando houver dano. transitria. auto-executria, no h necessidade de autorizao do Poder Judicirio para se imitir na posse do imvel. Ex.: terrenos vizinhos a obras pblicas para depsito de equipamentos, materiais, barracas com operrios; uso de prdios pblicos e particulares para campanha de vacinao ou eleies. A ocupao pode incidir, ainda, nos imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo e de minrios nucleares (DL 1864/81 e 1865/81). Evita-se a desapropriao desnecessria. Casos na legislao de ocupao temporria: DL 3365/41, art. 36; Lei 8666/93, 58, V e Lei 8987/95, art. 32. 131. Requisio administrativa - significa a coativa utilizao de mveis, imveis e servios particulares em situaes emergenciais. O Poder Pblico pode, havendo fundada razo, requisitar imvel pertencente a particular para evitar a ocorrncia de "perigo pblico iminente" (CF, art. 5, XXV). O perigo pblico pode estar retratado em incndio, inundao, epidemia, catstrofes, sonegao de gneros de primeira necessidade, etc. A requisio pode ser civil, para evitar danos coletividade, ou militar, realizada por autoridades militares para a manuteno da soberania (segurana) nacional. transitria. auto-executria: presente a situao de perigo iminente, ser decretada, sem a prvia autorizao judicial. gratuita, salvo quando houver dano. Neste caso faz jus a indenizao ulterior (CF, art. 5, XXV). Quando em bens imveis e mveis infungveis, h retorno do bem para as mos do proprietrio e a indenizao s acontecer se houver dano. Quando for bens mveis fungveis, a indenizao inevitvel, pois o bem foi destrudo. A indenizao ser sempre ulterior (CF, art. 5, XXV). Exemplos na legislao de requisio administrativa: a lei delegada 4/62 dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo e o Decreto-lei 2/66 autoriza a requisio de bens ou servios essenciais ao abastecimento da populao e d outras providncias. 132. Tombamento - a declarao editada pelo Poder Pblico (Unio, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios) acerca do valor histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico, turstico, cultural ou cientfico de bem mvel ou imvel, corpreo ou incorpreo, com o fito de preserv-lo imodificvel e com direito de preferncia do Poder Pblico em caso de alienao. Est previsto na CF, 216, 1 e DL 25/37. H a imposio de obrigao concreta, positiva, negativa ou permissiva. A competncia legislativa concorrente da Unio e dos Estados (CF, art. 24, VII, 1 a 4), legislando o municpio em caso de interesse local (art. 30, II e IX). O tombamento pode ser: 1) de ofcio , incidente sobre bens pblicos; 2) voluntrio, incidente sobre bens particulares, a pedido ou com anuncia de seus proprietrios (DL 25/37, art. 7); 3) compulsrio , incidente sobre bens particulares e imposto coativamente, depois de regular procedimento administrativo, com contraditrio e ampla defesa, onde poder provar que no caso de tombamento (DL 25/37, art. 9). A restrio decorrente do tombamento pode ser individual (sobre bem determinado) ou geral (sobre todos os bens de uma regio, bairro, cidade). Do tombamento pode advir a obrigao do Estado indenizar, se resultar a imposio de obrigao de fazer para a conservao do imvel ou impedimento de sua normal utilizao.
4 0

133. Servido administrativa direito real pblico que autoriza Administrao usar da propriedade imvel, particular ou pblica, limita o direito de usar e fruir do bem, para permitir a execuo de obras e servios de interesse pblico . So obrigaes de carter concreto, positivas, negativas e permissivas, de carter permanente. Podem ser institudas 1) por ato administrativo de contedo declaratrio editado pelo Poder Pblico (Unio, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios), podendo ser formalizada por acordo (voluntria ou amigvel) ou sentena judicial (compulsria aplica-se o procedimento da lei de desapropriao - DL 3365/41, art. 40). Estas servides devem ser levadas ao registro no Cartrio de Registro de Imveis (lei 6015/73); ou 2) impostas por lei ( ex lege), como as que se destinam a permitir o transporte e distribuio de energia eltrica, realizao de obras hidrulicas, instalao e funcionamento de aquedutos e passagem nas margens de rios (Dec. 24643/34 - Cdigo de guas). O Poder Pblico apenas indenizar o particular se comprovada a ocorrncia de danos ou prejuzos. Casos de servides impostas por lei - servido sobre terrenos marginais (D. 24643/34, art. 12, lei 1507/67, art. 39 e Dec. 4105/68); servido nas fontes de gua mineral (D. 7841/45 recursos hdricos); servido de prdios vizinhos ao patrimnio histrico e artstico (DL 25/37, art. 18); servido em torno de aerdromos e heliportos (D. 3437/41); servido de aqueduto (D. 24643/34, art. 117 e 138); servido de energia eltrica (CF, 21, XII, b; D. 24643/34, 151; Dec. 35851/54); servido militar (DL 3437/41 rea militar). 134. Desapropriao (expropriao) corresponde transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior hierarquia federativa DL 3365/41, art. 2 2) de determinado bem para o Poder Pblico, seus delegados ou terceiros, para fins de interesse pblico (utilidade pblica, necessidade pblica, interesse social, reforma agrria, fins urbansticos, punitivos). 135. tipos de desapropriao - ordinria - art. 5, XXIV e 182, 3 lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro , ressalvados os casos previstos nesta Constituio as desapropriaes ordinrias podem ser - por necessidade pblica, quando caracterizada situao inesperada, emergencial; por utilidade pblica, quando conveniente ao Poder Pblico; por interesse social, quando a desapropriao for de convenincia social, como ocorre nas expropriaes para construo de casas populares. As desapropriaes por necessidade pblica e utilidade pblica esto previstas no DL 3365/41 (este d o mesmo tratamento para as hipteses de necessidade e utilidade pblica, como se fossem expresses sinnimas) e por interesse social na lei 4132/62 e 4504/64 (Estatuto da Terra) ambas usam o procedimento do DL 3365/41. H duas desapropriaes por utilidade pblica que se destacam no DL 3365/41 - desapropriao por zona e a desapropriao para urbanizao ou reurbanizao. A desapropriao por zona que incide em reas beneficiadas por obras ou servios pblicos e que em razo disso sofreram valorizao extraordinria. O ato declaratrio de utilidade pblica dever, antes, consignar as reas que sero, ao trmino das obras e servios, alienadas para terceiros (DL 3365/41, art. 4). A desapropriao para urbanizao ou reurbanizao ocorre sempre que o Poder Pblico municipal elege reas para a implantao ou reorganizao de ncleos urbanos, seja com loteamentos ou distritos industriais. Exige-se que a desapropriao para fins de urbanizao atenda ao padro urbanstico municipal (DL 3365/41, art. 5, i e 1 e 2; e Lei 6766/79, art. 44). Note-se que os lotes resultantes de loteamento promovido pelo Poder Pblico e os resultantes de distrito industrial implantado devero ser alienados ou locados, no sendo admitida doao ou transferncia gratuita para terceiros.
4 1

Extraordinria (sancionatria) desapropriao por descumprimento da funo social da propriedade urbana (que no atenda ao Plano Diretor) - desapropriao urbanstica - CF, art. 182, 4, III quando no satisfeitos os requisitos da CF, art. 182, 4, poder a AP aplicar as penas do 4, I, II e III, nos termos de lei federal (lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade) desapropriando o imvel com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais (6% ao ano - no sero computados lucros cessantes, expectativas de ganhos e juros compensatrios). Desapropriao por descumprimento da funo social da propriedade rural (para fins de reforma agrria) - CF, art. 184 a 186 - a Unio poder promover a desapropriao especial para fins de reforma agrria, que incidir sobre bens imveis localizados na zona rural e que no cumpram a sua funo social. Nessa hiptese a indenizao ser feita em ttulos da dvida agrria, sendo as benfeitorias necessrias e teis pagas em dinheiro. O fundamento dessa desapropriao ser o interesse social (a lei 8629/93 define a desapropriao e a LC 76/93 dita o rito especial). Desapropriao confiscatria a desapropriao de rea em que haja o cultivo ilegal de plantas psicotrpicas (CF, art. 243, e Lei n. 8.257/91). Nenhuma indenizao ser devida, assumindo a desapropriao ntido carter confiscatrio. O imvel ser destinado ao assentamento de colonos e ao cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. 136. Objeto da desapropriao todo e qualquer bem de valor econmico (mvel, imvel, corpreo, incorpreo) pode ser desapropriado (expropriado), inclusive o espao areo, o subsolo, posse (desde que legtima e de valor econmico), aes, quotas e direitos de qualquer sociedade empresarial (STF, Smula 476 desapropriadas as aes de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos ttulos); bens pblicos desde que pertencentes a entidade estatal inferior (ou seja, a Unio pode desapropriar bens dos Estados-Membros, Municpios e Distrito Federal; os Estados-Membros podem desapropriar bens dos Municpios de seu territrio), bens pertencentes a autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, mesmo sem lei que a autorize, mas sujeita a condicionantes (autorizao do chefe do Poder Executivo da entidade federativa que as instituiu e delegou servios pblicos DL 3365/41, art. 2, 3). Integrao definitiva quando o objeto desapropriado em benefcio da entidade federativa; integrao provisria passa para a entidade, para depois fazer parte do patrimnio de terceiros (desapropriao por zona, para urbanizao, por interesse social, para reforma agrria ou confiscatria). forma de aquisio originria - transfere a propriedade mesmo quando pago a quem no for dono; extingue nus reais e direitos reais de garantia DL 3365/41, art. 26 e 31). 137. Procedimento bifsico 1) fase declaratria e 2) fase executria - fase declaratria - por lei (art. 8) ou decreto (art. 6) o ato expropriatrio - com a indicao do bem, o motivo - fundamento ftico e jurdico (necessidade, utilidade pblica, interesse social, reforma agrria, urbanstica, confiscatria) e o dispositivo legal em que se fundamenta. A ausncia de ato declaratrio e o apossamento do bem pela Administrao caracteriza esbulho (desapropriao indireta), legitimando o seu proprietrio aos interditos possessrios. Aps o ato expropriatrio, A AP poder entrar no imvel para avaliao (se tem benfeitoria, seu estado de conservao - DL 3365/41, art. 7), comear a contagem de prazo para a caducidade - DL 3365/41, art. 10 a desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os
4 2

quais este caducar. Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Interrupo da caducidade acordo (extrajudicial) ou citao (processo judicial). Lei 4132/62, art. 3 - O expropriante tem o prazo de dois anos, a partir da decretao da desapropriao por interesse social, para efetivar a aludida desapropriao e iniciar as providncias de aproveitamento do bem expropriado; fase executria pode ser feita por via administrativa (acordo, chamado de desapropriao amigvel, com natureza jurdica de contrato de compra e venda e registro de escritura pblica) ou via judicial (ao de desapropriao, com interveno do MP, onde se discutir o preo do imvel DL 3365/41, art. 9). Para discutir a existncia do motivo (necessidade, utilidade pblica, interesse social, etc) ou qualquer outra ilegalidade , o ato poder ensejar a impetrao de mandado de segurana ou ao popular (Lei 1533/51 e 4717/65, art. 19, 2 e 6). O expropriado poder valer-se, ainda, da "ao direta" (DL 3365/41, art. 20) para questionar judicialmente o ato ilegal. A interveno do MP obrigatria em todas as hipteses. O autor da ao de desapropriao o Poder Pblico, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes (o ato expropriatrio feito pela entidade federativa e a ao demandada pela pessoa jurdica da Administrao Indireta), sendo ru o proprietrio do bem. Na petio inicial (art. 13) deve constar o ato expropriatrio (Dirio Oficial), a oferta (preo), a planta ou descrio do bem. O despacho inicial, se no houver nenhuma irregularidade, ser a nomeao do perito (art. 14). A contestao poder conter alegaes de vcios processuais (interesse de agir, ilegitimidade da parte, inpcia da petio inicial, litispendncia, coisa julgada) e divergncia sobre o preo (mrito). Pode ser concedida imisso provisria de posse (art. 15), com pedido expresso ao juiz, contendo declarao de urgncia (no ato expropriatrio ou noutro decreto posterior) e depsito prvio (valor arbitrado pelo perito). O pedido de imisso provisria da posse deve ser feito at 120 dias aps a declarao de urgncia (art. 15, 2), sem a transferncia da propriedade do bem (STF). Sem acordo, ser feita percia (art. 23) havendo deciso antecipada ou AIJ (art. 24). A AP pode desistir da ao a qualquer momento - antes da sentena / da entrega do bem (extino do processo sem resoluo do mrito), havendo necessidade do proprietrio demandar nova ao para ser indenizado por qualquer dano que possa ter acontecido. A sentena conter o valor definitivo da indenizao e ser o ttulo de transcrio do bem. A desapropriao consuma-se com a tradio do bem mvel expropriado, ou com a incorporao (com o registro no Cartrio de Registro de Imveis ou com o trnsito em julgado da deciso) do bem imvel ao patrimnio do expropriante (STF - a transferncia do bem ocorre com o pagamento). Neste momento, o Poder Pblico pode se imitir definitivamente do bem. A partir da, tem-se a possibilidade (?) de retrocesso. 138. Justa indenizao - art. 5, XXIV e 182, 3 lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro , ressalvados os casos previstos nesta Constituio - exceo casos colocados anteriormente urbanstica, reforma agrria, confiscatria; justa - porque satisfaz o valor do imvel na data da desapropriao e seu pagamento; prvia - porque deve ocorrer antes da transferncia do bem; em dinheiro ou seja, em moeda corrente. A indenizao incidir sobre as benfeitorias necessrias, mesmo realizadas aps a expropriao, e as teis, desde que previamente tenha consentido o Poder expropriante. A sua fixao ser amigvel ou judicial; na primeira, por acordo administrativo; na segunda, por avaliao judicial. O pagamento da indenizao ser feito por acordo, ou na forma imposta na deciso judicial, hiptese em que seguir a ordem cronolgica das requisies (precatrios) endereadas ao Poder expropriante. A indenizao justa deve compor os danos emergentes e lucros cessantes . Para isto,
4 3

sero computados os juros compensatrios (remuneratrios), juros moratrios, honorrios advocatcios e dos peritos, correo monetria, custas e despesas processuais. Juros compensatrios, moratrios a correo monetria tiveram modificaes legislativas no DL 3365/41, que foram suspensas pela ADIn 2332-2 (2004). Hoje, os juros compensatrios esto em 12% ao ano (STF, enunciado 618) contados a partir da imisso de posse (STF, enunciado 164 e STJ, enunciado 113) sobre a diferena entre 80% do depsito prvio para a imisso da posse e o valor do quantum indenizatrio fixado na sentena, independentemente do imvel produzir renda ou no. Os juros moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e so na razo de 6% contados a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituio (DL 3365/41, artigo 15-B). Smula do STJ, enunciado 102 - "A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios no constitui anatocismo (capitalizao dos juros) vedado em lei. Smula Vinculante do STF, enunciado n 17 - Durante o perodo previsto no pargrafo 1 do artigo 100 da Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos. A correo monetria devida at o efetivo pagamento da indenizao (STF, enunciado 561 e STJ, enunciado 67). Os honorrios advocatcios sero fixados entre 0,5% e 5% em cima do valor da diferena entre o quantum indenizatrio fixado na sentena e o valor da oferta feita pelo expropriante ao incio da ao, sem limitao de valor mximo (DL 3365/41, art. 27 1). Ver os artigos 15-A, 15-B e 27, 1 e compar-los a este texto para ver as diferenas entre o texto legal e a concluso da doutrina e da jurisprudncia. 139. Direito de extenso direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a respectiva indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu contedo econmico o proprietrio deve manifestar este desejo na fase administrativa ou judicial. 140. Desapropriao indireta (apossamento administrativo) - fato administrativo, onde o Poder Pblico se apropria diretamente do bem, de forma ilegal, sem o devido processo legal (ato expropriatrio, ao de desapropriao com pedido de imisso provisria na posse, etc). H o entendimento de que, se assim for, o apossamento do bem pela Administrao caracteriza esbulho, legitimando o seu proprietrio aos interditos possessrios. Mas o artigo DL 3365/41, art. 35, diz que O proprietrio tem o prazo de 5 anos para entrar com ao para pedir a indenizao (art. 10, nico). 141. Tredestinao e Retrocesso - evidenciada pelo no-uso do bem ou porque a destinao ulterior no corresponde indicada no ato expropriatrio. Pode ser lcita, quando a troca de finalidade mantm o interesse pblico (de um motivo de necessidade pblica para outro, ou para utilidade pblica ou interesse social, reforma agrria, urbanstica, etc). Pode ser ilcita, quando a finalidade real do ato particular, e no o interesse pblico, havendo neste caso desvio de finalidade (abuso de poder). 142. corresponde obrigao do expropriante de ofertar ao expropriado o bem, sempre que receber destinao diversa da pretendida e indicada no ato expropriatrio (NCC, art. 519) ou houver desinteresse superveniente de utilizao do bem pela AP, mediante a devoluo da indenizao paga (salvo DL 3365/41, art. 5 3). Diverge a doutrina quanto natureza da retrocesso - se constitui obrigao pessoal, real (STF) ou natureza mista (cabendo ao expropriado a ao de preempo ou de preferncia - de natureza real - ou se preferir, perdas e danos - de natureza pessoal). Garante, pois, o instituto que o expropriado tem direito a perdas e danos se o bem receber outra destinao sem que lhe tenha sido ofertada a sua devoluo. Sob o entendimento de
4 4

tratar-se de mera obrigao pessoal, herdeiros ou sucessores no poderiam vindic-los; tratando-se, como decidiu o Supremo, de direito real, acompanha a coisa, transmitindose o direito a herdeiros, cessionrios e sucessores. Celso Antonio Bandeira de Mello pouco importa se o art. 35 do DL 3365/41 prescreve que uma vez incorporados ao patrimnio pblico, no podero ser objeto de reivindicao e que a soluo ser perdas e danos. A corrente que me parece melhor atender aos anseios do Constituio aquela que permite ao expropriado o direito de reivindicar o bem (restituindo ao Poder Pblico o valor pago, monetariamente corrigido) tendo como causa de pedir a ofensa direta ao CF, art. 5, XXIV, que assegura efetiva proteo constitucional ao direito de propriedade, ou se o expropriado preferir ou na impossibilidade ftica, perdas e danos. Outro caso seria o Poder Pblico decidir revender o bem (NCC, art. 513), a dever assegurar ao expropriado o direito de preferncia pelo valor atual da coisa (NCC, art. 519), devendo ser obrigado a indenizar o expropriado se no lhe tiver assegurado a oportunidade de exercer seu direito de preferncia (NCC, art. 518), e mesmo assim como opo, j que se lhe foi negado o direito de preferncia (reaver o bem) acarretando, se o expropriado optar em reav-lo, em nulidade do ato de venda. A ao de retrocesso, portanto tem natureza real o que afirma jurisprudncia mais atual (STJ e STF). 143. Interveno na ordem econmica - a interveno estatal na ordem econmica excepcional e est presente sempre que o Poder Pblico atua em segmento prprio da iniciativa privada. A natureza suplementar, excepcional , em face do que dispem os art. 170 e 173 da Constituio Federal e que consideram a ordem econmica fundada na "livre iniciativa" e sua explorao direta pelo Estado somente quando necessria "aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo". Modalidades de interveno - A interveno pode decorrer de:. 1) monoplio - entende-se a exclusividade de determinada atividade, ou a atuao com exclusividade no mercado, com a excluso de qualquer concorrncia. A Constituio estabelece hipteses de monoplio exclusivo da Unio (art. 177), como: a) a pesquisa e a lavra de jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos b) a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; c) a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultados dessas atividades, etc . 2) represso ao abuso do poder econmico - a represso ao abuso do poder econmico est presente em medidas estatais que positivam impedimentos formao ilegal de cartis ou a prticas comerciais abusivas. O art. 173, 4, do texto constitucional permite a adoo, respaldada em lei, de medidas que busquem evitar a dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. A Lei n. 8.884/94 (alterada pela Lei n. 9.470/97) indica quatro modalidades de abuso: a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens e servios; c) aumentar arbitrariamente os lucros; d) exercer de forma abusiva posio dominante. A fiscalizao exercida pelo CADE, autarquia instituda pela Unio. 3) controle do abastecimento - o controle do abastecimento de alada exclusiva da Unio e por ele permite-se a adoo de instrumentos capazes de compelir o fornecimento ao mercado de produtos, bens e servios indispensveis populao. Em 1986 o Pas assistiu aplicao dessa modalidade de interveno, quando o Governo federal desapropriou bovinos para o fornecimento populao (era o Plano Cruzado do Governo Jos Samey e a aplicao decorria da Lei Delegada n. 4/62). 4) tabelamento de preos - o tabelamento de preos medida excepcional incidente sobre preos praticados pelo setor privado, buscando adequ-los ao mercado. Ele no incide sobre preos pblicos, fixados pela Administrao livremente, ou semiprivados, tambm fixados pela Administrao, mas a partir de influncias do mercado privado. O chamado preo poltico, que tambm no abriga qualquer hiptese de tabelamento, corresponde ao valor
4 5

fixado pela Administrao para servir de indicativo da poltica de preos do Estado. Apenas a Unio pode ordenar o tabelamento de preos. 144. Controle da Administrao Pblica - o conjunto de atos de fiscalizao, correo e medidas repressivas, praticados pela AP dos trs poderes, para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas administrativas, tendo em vista os aspectos de legalidade (inclusive quanto aos princpios), legitimidade (interesse pblico, finalidade pblica na sua realizao), razoabilidade e proporcionalidade, oportunidade e convenincia da Administrao. Este controle pode levar extino ou sanatria dos atos praticados pela AP, incluindo os atos da Administrao Indireta; quanto natureza do controlador temos o controle legislativo, o controle judicial e o controle administrativo; quanto localizao do rgo o controle pode ser interno - realizado pela entidade ou rgo responsvel pela atividade controlada, no mbito da prpria Administrao - Ex: controle da Corregedoria sobre os atos dos serventurios de justia ou externo - realizado por rgo estranhos Administrao responsvel pelo ato controlado. Ex: auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivao de determinada despesa do Executivo; quanto ao aspecto controlado , o controle pode ser de legalidade - verifica-se somente a conformao do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem (quando da ilegalidade, haver a anulao do ato) - ou de mrito - visa comprovao da eficincia, do resultado, da convenincia ou oportunidade do ato controlado (quando da sua inconvenincia e inoportunidade haver a revogao do ato); quanto ao momento em que so realizados , os controles podem ser preventivos antecede a operatividade do ato, sendo requisito para sua eficcia. Ex.: autorizao do Senado Federal para a Unio, Estado-membro ou municpio contrarem emprstimo externo; concomitantes - h um acompanhamento da realizao do ato para verificar a regularidade de sua formao. Ex: realizao de auditoria durante a execuo do oramento; subseqentes - se d aps a concluso do ato controlado, visando a corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficcia. Ex: homologao do julgamento de uma concorrncia; quanto iniciativa, o controle se divide em de ofcio executado pela prpria Administrao no regular exerccio de suas funes (poder de autotutela da AP); provocado - deflagrado por terceiro. Ex.: recurso administrativo. 145. Controle administrativo o controle exercido pelos rgos de administrao dos Poderes sobre suas prprias atividades, com o objetivo de que atividade pblica seja realizada com legitimidade e eficincia, seguindo os princpios da legalidade e da autotutela administrativa, podendo a Administrao anular, revogar ou alterar seus prprios atos e punir seus agentes (Smula do STF, enunciados 346 e 473). A faculdade de anular os atos ilegais ampla para a Administrao, controla seus prprios atos em toda plenitude, isto , sob os aspectos da oportunidade, convenincia, justia, contedo, forma, finalidade, moralidade e legalidade, podendo ser exercida de ofcio, pelo mesmo agente que os praticou, como por autoridade superior que venha a ter conhecimento da ilegalidade atravs de recurso interno, ou mesmo por avocao, nos casos regulamentares. Meios de controle administrativo - controle hierrquico: decorrente do poder hierrquico, do princpio da hierarquia (orgnica), da subordinao; resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos do Executivo, em que os rgos e agentes inferiores esto subordinados aos rgos e agentes superiores. Da decorre que os rgos de cpula tm sempre o controle pleno dos subalternos, independentemente de norma que o estabelea. O controle hierrquico pressupe as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e
4 6

avocao das atividades controladas, bem como os meios corretivos dos agentes responsveis. O controle hierrquico pleno e ilimitado; controle finalstico (tutela administrativa) - princpio do controle da Administrao Indireta controle dos Ministrios (Unio) e Secretarias (Estados, DF e Municpios) da Administrao Direta sobre as pessoas da Administrao Indireta. Quando exerce sobre as entidades da administrao descentralizada federal recebe a denominao controle ou superviso ministerial (DL 200/67, art. 19). O controle da Administrao Direta sobre a Indireta apenas um controle finalstico, restrito e limitado aos termos da lei que o estabelece. Sugere vinculao dos entes federativos com os entes administrativos, e no subordinao; controle popular (social, do cidado) para a reivindicar a modificao dos atos administrativos na AP, o cidado tem: 1) direito de petio (art. 5, XXXIV, "a"), que consiste na faculdade genrica, no prevista em lei, que tm os indivduos (administrados) de formular aos rgos pblicos qualquer tipo de postulao. A Administrao deve garantir, no direito de petio, o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa (CF, art. 5, LIV e LV); 2) recursos administrativos so meios formais, previstos em diversas leis, de controle administrativo, atravs dos quais o interessado inconformado postula, junto a rgos da Administrao superiores, a reviso de determinado ato administrativo de rgos inferiores, lesivos ou no a direito prprio, visando reforma de determinada conduta, por ilegalidade, inoportunidade ou inconvenincia. O recurso tramita pela via administrativa, sem ingerncia da funo jurisdicional. H garantia do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, LIV e LV). Quanto forma, no dispensam os pontos bsicos do formalismo (petio escrita, assinada, etc). Entretanto, o rigor formal mais atenuado do que o exigido para os recursos judiciais. No precisa de advogado (Sumula Vinculante do STF, enunciado n 5 - a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio), nem o pedido revisional condio de conhecimento do recurso. O recorrente deve identificar-se e expor o ato ou conduta administrativa cuja reforma pretende com a interposio do recurso. Os recursos administrativos podem dar incio a um processo administrativo. 3) outras formas de controle social, constitucionais (participao do usurio na Administrao Direta e Indireta - CF, 37, 3; participao da comunidade nos servios de sade CF, 198, III; dos administrados na seguridade social 194, VII) e infraconstitucionais (gesto democrtica das comunidade no plano de desenvolvimento urbano Lei 10257/01, art. 2, II - Estatuto da Cidade; participao da comunidade no planejamento do saneamento bsico 11445/07. art. 3, IV; e a consulta publica - art. 31 - e a audincia publica art. 32 - nos processos administrativos federais de interesse geral - Lei 9784/99). 146. Classificaes doutrinrias dos recursos administrativos - Recursos deflagradores ou autnomos - so aqueles que formalizam a prpria instaurao do processo, so interpostos sem que haja qualquer processo anterior em curso sobre o tema objeto do pedido. A petio que o formaliza ser ela prpria o instrumento de instaurao do processo; Recursos incidentais - so interpostos pelo interessado quando j est em curso o processo administrativo e se d contra algum ato praticado no processo. Ex: se servidor recorre, para a autoridade superior, contra ato punitivo em que culminou o processo disciplinar, o recurso incidental. Recursos hierrquicos prprios - tramitam na via interna de rgos ou pessoas administrativas. Ex: recurso do ato de um diretor de diviso para o diretor do departamento-geral. Dispensam previso legal ou regulamentar expressa, porque derivam normalmente do controle hierrquico. Ao examin-las, a autoridade administrativa tem amplo poder revisional, e pode decidir at mesmo alm do que foi pedido no recurso, em respeito autotutela da Administrao; Recursos hierrquicos imprprios - so dirigidos a autoridades ou rgos diversos daquele de
4 7

onde se originou o ato impugnado. Ex: recurso contra o ato do presidente uma fundao pblica estadual para o Secretrio Estadual ou para o Governador do Estado. Devem ter previso expressa na lei, porque no h uma subordinao direta, mas sim uma relao de vinculao. Porm, mesmo que a lei seja silente, deve a autoridade examinar o recurso, ainda que no como recurso, mas como exerccio do direito de petio. Ao examin-las, a autoridade administrativa deve se limitar ao poder revisional determinado pela lei, que em regra se restringe a legalidade do ato. 147. Algumas espcies de recursos administrativos (previstas em diversas leis) representao - a denncia contra irregularidades ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da Administrao, postulando a apurao e regularizao dessas situaes. Pode ser feita por qualquer pessoa, no se exigindo o interesse do representante para exercitar o direito de representar, que incondicionado, imprescritvel. A Administrao deve receber a denncia, instaurar o processo administrativo e apurar a situao informada, independentemente do pagamento de taxas, sendo previsto na Constituio da Repblica (direito de petio ou de representao - art. 5, XXXIV, a). O representante poder ser responsabilizado civil e criminalmente por quem for lesado pela falsidade da imputao. Ex: qualquer indivduo parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 74, 2). A Lei 4898/65, art. 1 e 2, contempla esse recurso quando algum souber da pratica de abuso de autoridade. O CPC, artigo 198, prev representao contra juiz, interposta pela parte ou pelo MP e dirigida ao rgo do Judicirio competente, quando h excesso no cumprimento de prazos processuais; reclamao - modalidade de recurso em que o interessado postula a reviso de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Pode ser oposta por qualquer pessoa fsica ou jurdica que se sentir lesada ou ameaada de leso pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos. O recorrente deve ser o interessado direto na correo do ato que entende prejudicial. Nesse ponto, difere da representao, que admite o pedido formulado por qualquer pessoa. No havendo outro prazo fixado em lei, extingue-se em um ano o direito de reclamao, a contar da data do ato ou fato lesivo (D 20910/32, art. 6). Nada impede que a Administrao conhea e acolha a pretenso do reclamante ainda que manifestada fora de prazo, em respeito aos princpios da legalidade e da autotutela. A reclamao administrativa suspende a prescrio (da pretenso de tutela jurisdicional) quando seu objeto a apurao de dvida da Fazenda Pblica para com o particular (D 20910/32, art. 4). Nos demais casos, no suspende a prescrio; pedido de reconsiderao: a solicitao da parte dirigida mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretenso do requerente. Ele no deixa de ser uma reclamao, caracterizando-se apenas por ser dirigido mesma autoridade. No precisa estar previsto em lei para ser interposto. O prazo para sua oposio de um ano, se no houver prazo diverso fixado em lei, tomando-se como fonte analgica a reclamao. O pedido de reconsiderao no suspende nem interrompe a prescrio, e tambm no altera os prazos para a interposio de recursos hierrquicos. De acordo com a Smula do STF, enunciado 340, o pedido de reconsiderao no interrompe o prazo para a interposio do mandado de segurana; reviso: o recurso administrativo pelo qual o interessado postula a reapreciao de determinada deciso, j proferida em processo administrativo. normalmente utilizado por servidores pblicos, valendo-se da previso do mesmo em vrios estatutos funcionais. J ter havido um processo administrativo e neste j ter sido proferida uma deciso. Devem haver fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de conduzir o administrador a decidir de forma diversa da anterior. A reviso enseja a instaurao de novo processo, que deve tramitar em apenso ao processo anterior.
4 8

148. Efeitos dos recursos administrativos - devolutivo (regra): a regra por causa da presuno de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. No suspende, nem interrompe o prazo prescricional para demandar no Poder Judicirio. Tendo efeito somente devolutivo, pode o interessado recorrer desde logo ao Poder Judicirio; suspensivo (exceo) : Acontece quando a lei previr ou a autoridade competente assim entender (princpio da autotutela administrativa) e interrompe o prazo prescricional para recorrer ao Poder Judicirio. Aps o julgamento do recurso que teve efeito suspensivo, confirmando-se o ato impugnado, recomear a correr o prazo prescricional para recorrer ao Poder Judicirio. No cabvel medida judicial contra ato suspenso - falta de interesse processual interesse de agir - No h ainda leso nem ameaa de leso a direito (CF, art. 5, XXXV). 149. Exigncia de garantia (depsito prvio) no processo administrativo H leis que exigem como garantia um depsito prvio ou cauo (ex.: pagamento de multa antecipadamente, antes de discutir a sua obrigatoriedade ou no). .O TJRJ criou o Enunciado Cvel 24, que virou o enunciado 64 da Smula do TJRJ , dizendo que legtima a exigncia do depsito como requisito para a interposio de recurso administrativo. A Lei 9784/99, Art. 56, 2 diz que salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo (a contrario sensu, ser legtima a cobrana quando a lei fizer a previso). Para Jos dos Santos Carvalho Filho basta a lei exigir. Hoje est consolidada no STF a inconstitucionalidade da exigncia do depsito prvio para a interposio de recurso administrativo (smula vinculante do STF, enunciado n 21 - inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo ) o STF e alguns autores entendem que no pode exigir cauo, porque: I) ofenderia o direito de ampla defesa (CF, art. 5, LV); II) ofenderia o direito de petio, que gratuito (CF, art. 5, XXXIV, a); 150. Prescrio administrativa - a situao jurdica pela qual o administrado ou a prpria Administrao perdem o direito de formular pedidos ou firmar manifestaes em virtude de no terem feito no prazo adequado, dando segurana e estabilidade s relaes jurdicas; A prescrio administrativa, no que se refere ao administrado, provoca a perda do direito de interpor recursos administrativos contra atos praticados pela Administrao. Pode ser relevada pela Administrao, pois esta pode ter o interesse na soluo da controvrsia (principio da autotutela administrativa). O interessado ainda pode exercer naturalmente seu direito de ao judicial, a menos que tambm tenha se consumado a prescrio judicial. No que se refere Administrao, provoca dois efeitos: a) impedir que anule ou revogue seus prprios atos, tornando definitiva a situao jurdica em favor do interessado; b) no admitir que a administrao aplique punio a seus servidores aps o decurso de certo prazo. Este prazo garantia do administrado/servidor e no pode ser violado pela Administrao. Quanto aos prazos - se o prazo est previsto em lei no h divergncia. Prazo no previsto em lei divergncia: para alguns, imprescritvel (STF j se pronunciou sobre a presuno de prescritibilidade da pretenso); para outros, prazos prescricionais do Decreto 20910/32, artigo 6 (1 ano) ou Cdigo Civil (depende do caso, e sendo genrico, 10 anos). Entendimento majoritrio se consuma no mesmo prazo prescricional da ao judicial sobre direitos pessoais contra a Fazenda Pblica: cinco anos (Decreto 20910/32). A Lei 9784/99 (processo administrativo federal) esta prescreve o prazo de 5 anos para os processos sob sua gide (art. 54). Para os servidores federais, a prescrio de cinco anos, ou de dois anos ou 180 dias, conforme a gravidade da pena (Lei 8112/90, art. 142).
4 9

151. Exausto da via administrativa - Para recorrer ao Poder Judicirio que deve ser levado em conta a operatividade do ato administrativo que o interessado pretende contestar. Se o ato est em vigor, h leso ou ameaa de leso ao direito, possvel demandar no Poder Judicirio. Exceo Constitucional CF, Art. 217, 1 (Justia Desportiva). Exceo Legal: Lei 11.417/06 (sobre a as sumulas vinculantes), art. 7, 1 - o uso da reclamao s ser admitido aps o esgotamento das vias administrativas). Nada impede que o interessado utilize simultaneamente as vias administrativa e judicial para a defesa. No lcito, porm recorrer via administrativa quando j h deciso judicial transitada em julgado. Poder ocorrer que a deciso numa esfera influa na de outra, mas no se pode opor, de incio, vedao ao recurso concomitante s vias administrativa e constitucional. Lei que vincule a propositura de ao no Poder Judicirio ao exaurimento de processo administrativo inconstitucional, pelo princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Lei que diga que o oferecimento de ao no Poder Judicirio importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa ou desistncia de recurso interposto tambm inconstitucional por causa do direito de petio (CF, art. 5, XXXIV, a) e do direito ao contraditrio e ampla defesa no processo administrativo e judicial (art. 5, LV). 152. Coisa julgada administrativa - coisa julgada a imutabilidade que adquire a prestao jurisdicional do Estado quando entregue definitivamente. (Frederico Marques). A expresso coisa julgada prpria da funo jurisdicional do Estado. As decises judiciais, transitadas em julgado, qualificam-se como definitivas ( res judicata). A definitividade da funo jurisdicional absoluta; A definitividade da deciso administrativa, quando ocorre, relativa , porque pode muito bem ser desfeita e reformada por deciso judicial (Poder Judicirio controle judicial); coisa julgada administrativa a situao jurdica pela qual determinada deciso firmada pela Administrao no pode ser mais modificada na via administrativa, mas pode ser modificada pela tutela jurisdicional (controle judicial da AP). 153. Reformatio in pejus no processo administrativo A non reformatio in pejus princpio do Direito Processual Penal que diz que a deciso de recurso interposto somente pelo ru contra sentena criminal no pode agravar a situao que esta definiu. Se houver recurso em lei que possibilite a anlise da legalidade e do mrito, a autoridade competente poder confirmar, modificar, anular ou revogar a deciso, sempre limitada pela lei (este o sentido do art. 64, pargrafo nico da Lei 9784/99). Quando da anlise por autoridade superior no autorizada por lei a apreciar o mrito, esta somente poder ver a legalidade da deciso. No ltimo caso, a aplicao da reformatio in pejus no processo administrativo vai depender da situao: Ser possvel quando ofender a lei critrio objetivo - princpio da legalidade estrita do Direito Administrativo princpio da autotutela (Sumula do STF, enunciado 473). Ex: Um servidor foi punido com a pena X, quando a lei determina que seja com a pena Y. No possvel quando simplesmente se referir avaliao subjetiva (critrios subjetivos) dos elementos do processo. Ex: Um servidor punido com a pena X porque dentre as penas previstas na lei, h a pena X e a pena Y, e a autoridade decidiu punir com a pena X, tendo em vista as provas, os elementos do processo, o grau do dolo ou culpa, os antecedentes, etc. No poder a autoridade de instncia superior proceder nova avaliao subjetiva dos elementos do processo, para o fim de agravar a pena. o caso da reviso prevista na Lei 9784/99, art. 65, nico. 154. Processo administrativo - cada ente administrativo ter o seu prprio processo administrativo. A Unio tem a Lei 9784/99. As normas dessa lei tm carter genrico e
5 0

subsidirio, sendo aplicadas apenas nos casos em que no haja lei especfica regulando o respectivo processo administrativo ou, em havendo, seja aplicvel para complementar as regras especiais. Para apurao e punio de infraes administrativas dos servidores pblicos, a Unio tem o Processo Administrativo Disciplinar dos servidores federais apelidado de PAD (Lei 8112/90). um processo punitivo, sendo sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio estvel (CF, art. 41, 1), entendendo a jurisprudncia que tambm necessrio para a demisso do servidor efetivo. Para os demais servidores (em estgio probatrio e outros no efetivos), o ato demissrio depender das exigncias constantes do estatuto ou das normas especiais pertinentes, podendo a apurao da falta ser feita por meios sumrios, desde que assegura a ampla defesa e o contraditrio (CF, art. 5, LV) e a deciso seja devidamente fundamentada (princpio da motivao). 155. Princpios do processo administrativo - Lei n. 9.784/99, art. 2 - lei federal que elenca os princpios do procedimento administrativo. 1) da oficialidade ou impulso : A movimentao do processo administrativo compete Administrao, ainda que instaurado por provocao do particular. Uma vez iniciado, passa a pertencer ao Poder Pblico, a quem compete seu impulsionamento, at a deciso final. Outra consequncia deste princpio de que a instncia e o processo no se extinguem pelo decurso do tempo, seno quando a lei expressamente o estabelece. Lei 9784/99, art. 2, nico, XII; 2) princpio da publicidade : Deve haver a divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio (Lei 9784/99, art. 2, nico, V); 3) princpio do informalismo : No silncio da lei ou de atos regulamentares, no h para o administrador a obrigao de adotar excessivo rigor na tramitao dos processos administrativos, tal como ocorre nos processos judiciais. Ao administrador caber a seguir um procedimento que seja adequado ao objeto especfico a que se destinar o processo. Porm, quando a lei impe uma forma ou uma formalidade, esta dever ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento. Lei 9784/99, art. 2, nico, incisos III, VI, VIII, e IX; 4) princpio da verdade material . Tambm chamado de princpio da liberdade na prova. Permite que a Administrao se valha de qualquer prova lcita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faa trasladar para o processo. Alm destes princpios, devem ser obedecidos o 5) devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa (art. 5 LIV e LV). 156. Fases do processo administrativo em geral - Instaurao, instruo, defesa, o relatrio e julgamento. O processo administrativo disciplinar se desenvolve em trs fases: instaurao; inqurito administrativo (que compreende a instruo, a defesa e o relatrio); e o julgamento. Instaurao a apresentao escrita dos fatos e indicao do direito que ensejam o processo. Nos processos disciplinares so os elementos relativos infrao funcional (autor, fato, etc). Podem ser feitos atravs de portaria (Administrao) ou requerimento (servidor). Instruo a fase de produo de provas pelos interessados ou solicitao de sua produo na forma regulamentar (nos processos punitivos cabe da Administrao, atravs de autoridade ou comisso processante). A defesa compreende a cincia da acusao, a vista dos autos, a oportunidade para o oferecimento de contestao, produo ou requerimento de produo de provas, etc. garantia constitucional de todo acusado em processo judicial ou administrativo (CF, art. 5, LV - contraditrio e da ampla defesa). A autoridade que preside o processo pode indeferir provas impertinentes ou indicadas com intuito protelatrio ou tumulturio, devendo justificar objetivamente sua rejeio. Nos processos disciplinares, deve haver a citao do servidor para acompanhar a produo da prova. Havendo prova testemunhal, o servidor tem o direito de formular indagaes s testemunhas. Pode o servidor
5 1

comparecer sozinho ou representado por advogado (Smula vinculante do STF, enunciado 16: a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio); Relatrio a sntese do que foi apurado no processo, com apreciao das provas, dos fatos apurados, do direito debatido e com proposta conclusiva para a deciso da autoridade julgadora competente, e feito pela autoridade ou comisso processante. pea informativa e opinativa, sem efeito vinculante para a Administrao ou para o interessado no processo. Em razo disso, a autoridade julgadora pode divergir das concluses e sugestes o relatrio, devendo fundamentar sua deciso em elementos constantes do processo. Julgamento a deciso proferida pela autoridade ou rgo competente sobre o objeto do processo. Essa deciso baseada, normalmente, nas concluses do relatrio, mas pode ser em sentido contrrio, devendo sempre ser fundada nos elementos do processo. Quando houver penas diversas para condutas com gradaes diversas quanto gravidade, o julgamento deve respeitar o princpio da proporcionalidade (ou da adequao punitiva). Ex: vrios servidores, em co-autoria, praticam condutas com gradaes diversas. No julgamento, h certo grau de discricionariedade na escolha da penalidade, mas vinculado lei e ao devido processo legal. A autoridade no pode punir o impunvel, ou negar direito individual comprovado em processo administrativo regular, ou desconstituir sumariamente situao jurdica definitiva e subjetiva do administrado. 157. Meios sumrios sindicncia - o meio de elucidao de irregularidades no servio para subsequente instaurao de processo administrativo disciplinar. Tem carter inquisitrio, sigiloso, equiparvel ao inqurito policial, no incidindo os princpios da ampla defesa e do contraditrio. O art. 143 e 145, II, da Lei 8112/90 prev sindicncia que poder resultar em imediata aplicao de penalidades de advertncia ou suspenso de at 30 dias, com natureza de processo disciplinar principal (inqurito administrativo na Lei 8112/90). Verdade sabida - quando a infrao notria ou presenciada pela autoridade, e esta aplicava a penalidade imediatamente. Ex: desobedincia ordem, conhecimento de infrao pela imprensa etc. Termo de declarao - o servidor acusado de praticar infrao comparece, presta depoimento, justifica a prtica do ato e, no mesmo momento, h a deciso. A sindicncia com imediata punio, a verdade sabida e o termo de declaraes no se compatibilizam com a CF/88, art. 5, LV (ampla defesa e o contraditrio). 158. Controle legislativo ou parlamentar o controle externo exercido pelos rgos legislativos (Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Cmaras de Vereadores) sobre os atos da AP nos Poderes Executivo e Judicirio. O Poder Legislativo tambm controla sua administrao, mas este controle interno. controle indireto, no pode o Congresso anular atos administrativos ilegais, nem exercer sobre as autoridades executivas poderes de hierarquia ou de tutela. Controle poltico - tem por base a possibilidade de fiscalizao e deciso sobre atos ligados funo administrativa e de organizao do Executivo e do Judicirio. Leitura dos arts. 49 a 52 e 165 da CF. Controle atravs das Comisses . CF, art. 58. Controle financeiro - controla a receita, a despesa, a gesto dos recursos pblicos. No a natureza do rgo ou da pessoa que a obriga a prestar contas, mas sim a origem pblica do bem administrado ou do dinheiro gerido. A CF estabelece duas formas bsicas de controle financeiro: o controle interno (realizado, dentro de cada Poder, por rgos destinados verificao dos recursos do errio), e o controle externo (exercido pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio). Tribunal de Contas - so rgos independentes, auxiliares dos Poderes Legislativos, integrantes dos Poderes Legislativos das pessoas polticas (Unio, Estados, DF e municpios) com funo de auxiliar no controle financeiro
5 2

externo da AP. A funo do TCU eminentemente administrativa, sujeitando-se o exame por ele realizado a controle pelo Poder Judicirio. Leitura da CF, art. 71 a 75 e 31. 159. Controle judicial - o poder de fiscalizao da legalidade e constitucionalidade que os rgos do Poder Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio. O Brasil adota o sistema da unidade de jurisdio, monoplio da jurisdio ou sistema da jurisdio nica (sistema ingls) , onde todos os litgios, administrativos ou no, esto sujeitos ao controle judicial (princpio da inafastabilidade controle judicial ou acesso justia - CF, art. 5, XXXV) . Para anulao dos atos administrativos concretos, defendendo direito prprio, mandado de segurana (CF, art. 5, LXIX, e Lei 1533/51) e procedimento comum. Quando estiver defendendo interesse da coletividade, ao popular (CF, art 5, LXXIII; Lei 4717/65, art. 2) e ao civil pblica (CF, 129, III e Lei 7347/85). Pode-se responsabilizar administrativamente e criminalmente por abuso de autoridade (Lei 4898/65) e civilmente por improbidade administrativa (CF, art. 37, 4; 85, V e Lei 8429/92). Para a obteno de informaes pessoais e retificao destas, habeas data (CF, art. 5, LXXII, Lei 9507/97 e 9051/95, CF, Art. 5 XXXIII, LX, XIV, XXXIV, b). O controle judicial ser limitado no caso dos atos polticos (veto, sano, nomeao de Ministro, concesso de indulto, aprovao de contas, etc), dos atos legislativos (leis em tese, de contedo abstrato e geral, e seu processo legislativo CF, art. 59) e atos interna corporis (eleio da Mesa, do presidente e vices, cassao de mandato, elaborao de Regimento Interno), estando sujeitos a controle especial (STF e TJ). Prescrio judicial - contra a Fazenda Pblica aes pessoais - cinco anos (Decreto n. 20.910/32); aes reais - dez anos (CC, art. 205 X. DL 3365/41, art. 10, nico - "Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico"). A prescrio qinqenal das aes contra a Fazenda Pblica somente pode ser interrompida uma vez, recomeando a correr, pela metade do prazo (Decreto n. 20.910/32) .A Smula do STF, enunciado 383 diz que "a prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas no fica reduzida aqum de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. A prescrio suspensa ou interrompida pelos meios do CC, pela reclamao administrativa, pelo pedido de reconsiderao e pelos recursos hierrquicos especficos. Tratando-se de prestaes peridicas devidas pela Fazenda Pblica, de acordo com a Smula STJ, enunciado 85 "Nas relaes de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao". Pode haver a prescrio intercorrente. O Decreto-lei n. 4.597/42, em seu art. 3, dispe que consumar-se- "a prescrio no curso da lide sempre que a partir do ltimo ato ou termo da mesma, inclusive da sentena nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio". Aes da Fazenda Pblica contra o particular CC; crdito tributrio lanamento - cinco anos (CTN, art. 173), cobrana mais cinco anos (CTN, art. 174). Quanto cobrana de crditos previdencirios e reviso do benefcio , so dez anos (Lei 8212/91, art. 45 e 46 e Lei 8213/91, art. 103) em referncia as prestaes vencidas, so cinco anos (Lei 8213/91, art. 103, pargrafo nico). A Lei n 9.873/99 diz que prescreve em cinco anos a ao punitiva da AP Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia , objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Tal prescrio incide no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos.
5 3

160. Agentes pblicos - so o conjunto de pessoas que, dentro da AP, a qualquer ttulo, de forma definitiva ou transitria, poltica ou jurdica, remunerada ou gratuita, exercem uma funo pblica. qualquer indivduo que presta servio pblico. Lei 8429/92, art. 2. 161. Agentes polticos - 1) ocupam o pice da estrutura administrativa exercendo cargo representativo de poder do Estado, sem sujeio hierrquica e funcional a quem quer que seja; 2) possuem atribuies previstas na Constituio Federal (CF, art. 84); 3) possuem regime jurdico prprio. Quem so? 1) corrente restritiva - eleitos ou nomeados - Ex.: chefes do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos e os respectivos vices), os seus auxiliares (Ministros, Presidente do Banco Central, Secretrios Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo. 2) corrente ampliativa - ocupam cargos com liberdade funcional, no importando a forma de investidura - Ex.: alm dos cargos anteriores, magistrados, os membros do Ministrio Pblico, os dos Tribunais de Contas e membros das misses diplomticas (embaixador) e consulares (cnsules). 162. Agentes administrativos (servidor estatal servidor pblico, empregado pblico e contratado temporrio) - exercem suas atividades com 1) profissionalidade (categoria prpria de trabalhadores), definitividade (permanncia no desempenho da funo) com relao jurdica de trabalho (ato de posse, contrato trabalhista ou temporrio entre a entidade pblica e o servidor). O servidor pblico estatutrio aquele que a relao jurdica de trabalho disciplinada por diplomas legais especficos, denominados de estatutos (cada entidade federativa tem um, subordinado ao regime constitucional do servidor pblico art 37 a 41) e ocupam lugares dentro da organizao funcional da Administrao direta e de suas autarquias e fundaes pblicas chamados cargos pblicos, que tem funes especficas e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. A relao jurdica estatutria no tem natureza contratual, um vnculo legal, relao prpria do direito pblico, com institutos prprios (o vnculo do servidor com a Administrao se estabelece atravs do ato complexo da investidura, com a nomeao e a assinatura do termo de posse, e se consolida com o exerccio). e insuscetvel de gerar direito inalterabilidade da situao funcional . H servidores pblicos comuns com estatutos especiais (professores, Polcia Civil, etc); h servidores pblicos especiais, que executam certas funes de especial relevncia no contexto geral das funes do Estado, com regime jurdico funcional diferenciado e a Constituio contempla regras especficas Ex.: magistrados, membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, membros dos Tribunais de Contas e membros da Advocacia Pblica (AGU, Procuradores Federais, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores do Estado, Procuradores do Municpio); h servidores pblicos militares, como os militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios (CF, art. 42 e ), e o dos militares das Foras Armadas, integrantes da Unio Federal (CF, art. 142, 3). Cada um tem o seu estatuto prprio. Est sujeito a obrigatoriedade do concurso pblico (CF, art. 37, II). A Constituio prev o aproveitamento, sem concurso pblico, de ex-combatentes da segunda guerra mundial (ADCT, art. 53, I). Litgios decorrentes da relao de trabalho entre a AP e os servidores estatutrios so dirimidos perante a justia comum (federal, quando servidores federais, estadual, quando servidores estaduais e municipais ). Regime jurdico nico - a CF, no art. 39, em sua redao originria, dispunha que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios deveriam instituir, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico (estatutrio ou trabalhista) e planos de carreira para os servidores da APD, das autarquias e das fundaes pblicas (as empresas pblicas e sociedades de economia mista so obrigatoriamente celetistas). O sistema do regime jurdico nico foi abolido pela EC n 19/98. Entidade federativa poder criar, atravs de
5 4

lei, outro regime funcional ou adotar o celetista, em conjunto com o estatutrio . A Unio Federal tem a previso de servidores estatutrios (Lei n 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei 9962/2000 e legislao trabalhista) s vale para a Unio! Liminar na ADIN 2135-DF suspendeu a eficcia da EC 19/98 quanto ao art. 39 da CF, impedindo a criao de qualquer pessoa ou rgo na Administrao Direta, autrquica e fundacional sob o regime celetista at a deciso final. Empregado pblico (servidor pblico trabalhista ou celetista) - relao jurdica de trabalho disciplinada por contrato de trabalho (natureza contratual contrato por prazo indeterminado - CTPS) segundo as regras do regime celetista (CLT) e ocupam lugares dentro da Administrao Indireta (empresa pblica, sociedade de economia mista, fundaes pblicas de direito privado) chamado emprego pblico. Entes federativos e pessoas da Administrao Indireta podem editar leis nas quais se imponham a prpria Administrao auto-limitaes quanto aos poderes atribudos pela CLT ao empregador em geral, como, por exemplo, fixando os casos em que a Administrao pode rescindir o contrato. AP pode criar normas de direito pblico na relao trabalhista, respeitando a CLT. Est sujeito a obrigatoriedade do concurso pblico (CF, art. 37, II). Litgios decorrentes da relao de trabalho entre a AP e os servidores trabalhistas, so dirimidos pela Justia do Trabalho (CF, art. 114, I). Ocorrendo alterao do regime celetista para o estatutrio, respeita-se os direitos adquiridos no regime anterior (Smula do STF, enunciado 678). Contratado (servidor) temporrio aquele relao jurdica de trabalho disciplinada por contrato temporrio, que est previsto no art. 37, IX, da CF, e possibilita a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Trata-se de relao contratual especial - CF, art. 37, IX - "a lei estabelecer - lei da pessoa federativa que far o contrato (Unio - Lei n 8745/93; RJ - lei 4.599/2005) - regime celetista, estatutrio ou especial. No presta concurso pblico (procedimento seletivo simplificado, como entrevista, anlise curricular, etc) 1) por prazo determinado 2) para funo temporria (se permanente, tem que ter concurso) 3) em situao excepcional (calamidade pblica, surtos endmicos, recenseamentos. demarcao de terras, etc). As contrataes so improrrogveis (excees no art. 4 da lei 8745/93). Terceirizao contrato com pessoa jurdica de direito privado fornecedora de mo-de-obra (h contrato de trabalho entre a fornecedora e o empregado). S pode ocorrer no caso de atividademeio do Estado. Divergncia - a Justia do Trabalho reconhece a responsabilidade subsidiria da pessoa jurdica de direito pblico quanto aos direitos trabalhistas e previdencirios (Smula do TST, enunciado 331, II), mas isto est em conflito com a Lei 8666/93, art. 71, 1, combinada com Lei 8212/91, art. 31 (com redao dada pela lei 9711/98, prevalece hoje sobre a Sumula do TST). 163. Particulares em colaborao (agentes colaboradores) - agentes delegados - so os que exercem transitoriamente o servio pblico atravs de delegao (contrato administrativo). Ex: concessionrio e permissionrio de servio pblico, leiloeiros, titulares de serventias no oficializadas incumbidos dos servios notariais e de registros pblicos (CF, art. 236), comissrios de menores voluntrios, etc; agente honorfico pessoa que por requisio ou designao, exerce ofcio pblico ( munus pblico). So escolhidos em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, no so remunerados, no tm estabilidade, no tm habitualidade na sua atuao, no ocupam cargo pblico. Ex: jurado, mesrio, conciliador, etc. As funes pblicas so as atividades exercidas, o conjunto de atribuies dos agentes pblicos. A todo cargo ou emprego pblico corresponde uma funo, mas pode haver funo pblica sem cargo, nem emprego pblico. agentes de fato - exercem funo pblica sem investidura, em situao excepcional (agente de fato necessrio perigo iminente, calamidade pblica) ou de erro (agente de fato putativo
5 5

irregularidade na investidura ou aposentado), mas sempre visando a atender o interesse pblico; agente usurpador da funo pblica - com violncia ou fraude se apodera da funo pblica para interesse particular (fiscal falso, PM falso). Perante terceiros, os atos dos agentes de fato necessrios e putativos so plenamente eficazes (teoria da aparncia e princpio da boa-f). O ato do usurpador de funo pblica plenamente invlido e ineficaz; gestor de negcio pblico - pessoa que num estado de necessidade pblica assume a gesto da coisa pblica em nome prprio. Assemelha-se ao agente de fato necessrio, que assume a gesto da coisa pblica em nome do Estado; j o gestor de negcio pblico assume a gesto da coisa pblica em nome prprio. 164. Quanto reteno dos ocupantes os cargos podem ser - 1) cargos (de provimento) vitalcio o vitaliciamento se d em dois anos, podendo neste perodo haver a extino do vnculo por exclusivo processo administrativo. Nos Tribunais Superiores, o vitaliciamento se d com a posse (integrantes do quinto constitucional nos Tribunais Estaduais e Federais - CF, art. 94; Membros dos Tribunais de Contas - art. 73, 1 e 2; Ministros do STF - art. 101, nico; do STJ - art. 104, nico; do TST - art. 111, 2; do TSE - art. 119, II; do Superior Tribunal Militar - art. 123; e dois Juzes do TRE - art. 120, III); Depois do vitaliciamento, a Administrao s pode extinguir o vnculo do titular de cargo vitalcio atravs de processo judicial (art. 95, I). Ex.: magistrados (CF, art. 95, I; LOMAN - LC 35/79 - art. 26 e 27); membros do Ministrio Pblico (CF, art. 128, 5, I, a; LC 75/93, art. 18, II, a a c; Lei 8625/93, art. 26); membros dos Tribunais de Contas (CF, art. 73, 3 e 75); oficiais das Foras Armadas (CF, art. 142, 3, VI); 2) cargos de provimento efetivo a estabilidade se d com o exerccio da funo por trs anos consecutivos, podendo neste perodo haver extino por exonerao, aps direito de defesa (art. 5, LIV e LV). Adquirida a estabilidade, esta somente ser perdida em quatro casos (flexibilizao da estabilidade pela Emenda 19/98): 1 sentena judicial transitada em julgado (CF, art. 41, 1, I) 2) processo administrativo disciplinar (devido processo legal com ampla defesa e contraditrio) previsto em lei, por infrao apenada com demisso (CF, art. 41, 1, II); 3) resultado negativo em avaliao peridica de desempenho, que ser regulamentada por lei complementar (CF, art. 41, 1, III); 4) excesso de despesa de pessoal (CF, art. 169, 4). O art. 33 da EC n 19/98 e o art. 19 do ADCT, conceitua servidor no estvel (fazer a remisso a CF, art. 169, 4). A Lei n 9.801/99 regulou a perda de cargo pblico por excesso de despesa; cargo em comisso (de confiana) cargo de provimento provisrio, sem direito estabilidade, de livre nomeao e exonerao a exclusivo critrio da autoridade nomeante, dispensa aprovao prvia em concurso pblico, para as atividades de direo, chefia e assessoramento superiores (altos escales do governo, como no caso dos ministros, secretrios e dirigentes da Administrao Indireta). H um percentual mnimo a ser ocupado somente por ocupantes de cargo efetivo (CF, art. 37, II e V). Na funo de confiana (gratificada) atividade de direo, chefia e assessoramento inferior ao cargo em comisso, exercida exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo (CF, art. 37, V). Efetividade a situao jurdica que qualifica a titularizao de cargos efetivos, para distinguir-se da que relativa aos ocupantes de cargos em comisso. Estabilidade a garantia constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no servio pblico, aps o perodo de trs anos de efetivo exerccio. 165. Quadro funcional - o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes pblicas remuneradas integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus rgos internos; carreira o conjunto de classes da mesma profisso, escalonada segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram; classe o agrupamento de cargos da mesma profisso com idnticas atribuies,
5 6

responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira; cargo o lugar dentro da Administrao ocupado por servidor pblico, com funes e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. Os cargos pblicos de mesmo nvel formam uma classe, e os das vrias classes formam a carreira; cargos de carreira so os pertencentes a carreiras divididas em classes; cargos isolados: so os pertencentes a funes com classe nica, sem carreira, no escalonada em classes. Lotao - o nmero de servidores que devem ter exerccio em cada repartio ou servio. 166. Criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas lei de iniciativa do Poder dono dos cargos (art. 61, 1, II, d; 96 II, b; art. 127, 2), com aprovao do Legislativo e sano do chefe do Executivo, observado o disposto na CF, art. 169 (lei do oramento). O projeto pode sofrer emendas do Legislativo, desde que no desfigurem o projeto original (limites qualitativos, quantitativos - art. 63, I e II). A CF, art. 84, VI permite que o Chefe do Executivo, por decreto, proceda extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos e a transformao de cargos, sem aumento de despesa. vedado alterar profundamente a estrutura funcional, com extino e criao de carreiras, sem que haja autorizao legal. O prprio art. 48 dispensa a sano do Presidente nos casos dos arts. 49, 51 e 52, que tratam da competncia do Congresso, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. A Cmara e o Senado (assemblias legislativas e cmaras municipais) podem dispor, atravs de resoluo, sobre sua organizao, criao, transformao e extino de seus cargos, sem a sano presidencial (arts. 48; 51, IV e 52, XIII). 167. Concurso pblico CF. artigo 37, II - imprescindvel para nomeao de cargo efetivo - ser de provas ou provas e ttulos tambm pode ter exame fsico, teste fsico, psicotcnico, investigao social, basta estar previsto em lei (em sentido formal) validade de at 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma nica vez, por igual perodo; sero reservados at 20% de vagas do concurso para portadores de deficincia, desde que as atribuies sejam compatveis. Obs. Qualquer deficincia, desde que compatvel com o cargo. A Constituio no veda a abertura de novo concurso sem ter expirado o prazo de validade de concurso anterior, porm o candidato do ltimo ter prioridade em relao ao primeiro. O concurso pblico regido pelas regras contidas em seu edital (mas segundo o STF, devem estar previamente previstas em lei). O edital dever se publicado no DOU e em jornal de grande circulao. 168. Investidura - o procedimento administrativo vinculado que visa ao provimento de cargo pblico. Possui trs fases: nomeao, posse e exerccio. A investidura se d na posse (ou no exerccio? ato complexo ou procedimento administrativo?). Se o sujeito no tomou posse, torna-se sem efeito o ato de provimento; se ele tomou posse e no iniciou o exerccio, deve haver a exonerao de ofcio. Depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (CF, art. 37, II). Provimento: o preenchimento do cargo pblico, o vnculo inicial entre a pessoa e a administrao - pode ser originrio ou derivado . No provimento originrio, no h relao anterior entre o servidor e o servio pblico. Nomeao: o ato em que a autoridade competente declara o preenchimento de um cargo - realizada pelo Chefe de cada Poder, PGJ, Presidente do Tribunal de Contas. Pode haver a delegao de tal competncia (art. 84, XXV). Pode ser feita por decreto ou portaria. Poder se dar para cargos de provimento efetivo ou no (cargo em comisso) ou em funo de confiana (para servidores com cargo efetivo). Em princpio, a aprovao em concurso pblico no gera direito a nomeao; porm, se o instrumento convocatrio fixou prazo para o provimento do cargo, a existe o direito a
5 7

nomeao. Servidor nomeado por concurso pblico tem o direito posse, enquanto que a nomeao de servidor sem concurso pode ser desfeita antes da posse. Posse: a investidura em cargo pblico. Ocorre com a assinatura do respectivo termo em que consta as atribuies, deveres e direitos. Se o nomeado no toma posse no prazo legal, torna-se sem efeito o ato de nomeao (no exonerao, nem demisso). Exerccio: o efetivo desempenho das atribuies do cargo. Ocorre em at 15 dias a partir da posse (Lei 8112/90). Para aqueles que entram em exerccio titularizando funo de confiana esta data coincide com a publicao do ato de designao, salvo quando o servidor estiver afastado ou de licena (neste caso no poder exceder 30 dias). As vantagens do cargo e a contraprestao pecuniria vm com o exerccio. A Jornada de trabalho mxima de 40 horas semanais, sendo o mnimo de 6 horas e o mximo de 8 horas por dia. Servidor que toma posse e no entra em exerccio dentro do prazo estabelecido ser exonerado ex officio. Estgio Probatrio: destina-se a avaliar a aptido e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo. Servidor reprovado em estgio probatrio : 1) se estvel: ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado - I) se vago d-se provimento; II) se extinto, fica em disponibilidade; III) se estiver ocupado, o ocupante fica e o reconduzido ser futuramente aproveitado; 2) se no estvel: ser exonerado. Estabilidade a garantia constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no servio pblico, aps o perodo de trs anos de efetivo exerccio. Requisitos: 1) concurso pblico; 2) nomeao em cargo efetivo; 3) trs anos de efetivo exerccio. Durante esse perodo, a aptido e capacidade do servidor sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo. Servidor estvel perde o cargo: 1) demisso em virtude de sentena judicial transitada em julgado; 2) demisso mediante PAD; 3) exonerao mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho na forma de lei complementar; 4) exonerao por limite de gasto com pessoal. 50% receita liquida de Unio e 60% dos demais entes. Anotaes: S servidor efetivo quem faz concurso pblico. O servidor ao assinar o termo de posse, considera-se investido no cargo. A posse ato, e no contrato administrativo. S servidor ao tomar posse, antes nomeado. Prover preencher o cargo. Sempre que o servidor mudar de cargo inicia-se novo estgio probatrio. O STF afirma que no existe direito adquirido em regime jurdico dos servidores pblicos. No provimento derivado, h uma mudana da situao existente entre o servidor e a Administrao. Ele se d nas seguintes formas: vertical promoo; e horizontal - readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo. No existem mais os termos transferncia e ascenso. A horizontalidade guarda relao com a manuteno do nvel de complexidade das atividades desempenhadas, bem como do vencimento que lhe cabido, quando do ato de provimento. Promoo - o servidor alado de cargo integrante de uma classe para o cargo de outra. H aumento do nvel de complexidade das atribuies e, conseqentemente, do vencimento. Pode se dar por antigidade ou por merecimento. Distingue-se da progresso, onde o servidor permanece no mesmo cargo, mas tem melhoria nos vencimentos (ndices ou padres). Readaptao : com a limitao da capacidade fsica ou mental do servidor haver a diminuio de seus encargos ou aproveitamento em cargo compatvel. O nvel de escolaridade e de especializao devem ser mantidos. Independe de estabilidade ou das limitaes terem decorrido de acidente em servio. Reverso: o retorno ao servio ativo do servidor aposentado, no caso de aposentadoria voluntria (Lei 8112/90 dever ser a pedido do servidor, no interesse da administrao, ser servidor estvel e haver cargo vago), por invalidez (quando cessa a invalidez, e independe de estabilidade ou cargo em vacncia, nos ltimos cinco anos) ou quando houver vcio de legalidade do ato que concedeu a aposentadoria, estando excluda a aposentadoria compulsria. Havendo reverso, em qualquer das hipteses acima, os proventos de aposentadoria cessaro dando lugar remunerao (ativa).
5 8

Reintegrao: o retorno ao servio pblico do servidor demitido ou exonerado, quando este consegue anular, na esfera judicial ou administrativa, a deciso que o demitiu ou o exonerou. Ele retorna para o mesmo cargo antes ocupado, sendo afastado o eventual ocupante e faz jus a todos os direitos relativos ao perodo de afastamento. Pode ser usada, tambm, pelo servidor ocupante de cargo efetivo, no estvel, que demitido ou exonerado de forma ilegal no estgio probatrio; Reconduo - o retorno ao cargo do servidor estvel que ocupava outro cargo. Pode ocorrer quando: 1) no aprovado em estgio probatrio de novo cargo (Lei n 8112/90, art. 20, 2 e 29, I); 2) no caso de o servidor estvel, ocupante de novo cargo por concurso, ter de retornar ao cargo de origem, porque o antigo ocupante foi reintegrado (Lei n 8.112/90, art. 28, 2 e 29, II). A maioria dos estatutos funcionais, porm, no contempla esse instituto. Contempla a licena sem vencimentos (para tratar de assuntos particulares) ou a suspenso do contrato de trabalho (a CF veda a acumulao remunerada de cargos). H estatutos que no prevem esse tipo de licena; outros a submetem ao juzo discricionrio da Administrao; e outros, ainda, limitam a licena a perodo menor do que trs anos, que o prazo atual da estabilidade. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, essas restries so inconstitucionais; aproveitamento - ocorre quando o servidor estvel colocado em disponibilidade retorna ao servio pblico (em atribuies equivalentes ao que possua antes da ociosidade) acompanhamento ser feito pelo SIPEC (Lei 8112/90, art. 31, pargrafo nico) - se ele no retorna ao servio no prazo fixado pela Administrao, sua disponibilidade cassada, o que equivale demisso; disponibilidade a situao funcional na qual o servidor passa para a inatividade em virtude da extino ou declarao de desnecessidade de seu cargo (carreira) (CF, art. 41, 3), recebendo ele remunerao proporcional ao tempo de servio. A disponibilidade tem dois pressupostos. O primeiro que a extino do cargo depende de lei. O segundo a declarao de desnecessidade do cargo, que deve ser firmada atravs de ato administrativo do Chefe do Poder respectivo (Executivo, Legislativo e Judicirio). O STF j decidiu que a garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade do servio pblico, que assegurada no apenas aos ocupantes de cargos, mas tambm aos de empregos pblicos (divergncia), j que a CF, art. 41 se refere genericamente a servidores; Ela no se confunde com a disponibilidade punitiva, que modalidade de sano funcional, e nada tem a ver com a extino ou desnecessidade do cargo. o caso da disponibilidade punitiva de Magistrados, prevista na CF, art. 93, VIII, pela qual fica o Juiz afastado compulsoriamente de seu cargo pelo voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, percebendo subsdios proporcionais ao tempo de servio. Tambm incide sobre membros do Ministrio Pblico (CF, art. 130-A); Vacncia (art. 33) - a situao ftica funcional de no preenchimento do cargo. Ocorre com a exonerao, demisso, promoo, readaptao, posse em cargo inacumulvel, aposentadoria, reconduo (art. 20, 2) ou com o falecimento do servidor. Exonerao a sada da carreira, sem carter punitivo, do servidor. Pode ocorrer por iniciativa da Administrao (o servidor no entrou em exerccio no prazo legal, foi reprovado no estgio probatrio, exonerao de cargo em comisso, por excesso de gasto com pessoal CF, art. 169, 4) ou do servidor (quando no deseja mais integrar a carreira). Se responde processo administrativo suscetvel da aplicao da pena de demisso, prudente para a Administrao no conceder a exonerao a pedido, pois h dvida se pode aplicar a pena (extingue-se a relao estatutria, sendo invivel a aplicao de pena disciplinar ou converte-se da exonerao em demisso?). Demisso - a sada da carreira, com carter punitivo, do servidor (ao final de processo administrativo disciplinar em que seja assegurada a ampla defesa, em razo de cometimento de falta funcional grave). As penas de demisso esto previstas nos estatutos de cada entidade federativa (Lei 8812/90 - crime, abandono de cargo (faltar sem justificativa por mais 30 dias
5 9

consecutivos), inassiduidade habitual (sessenta dias interpolados), improbidade administrativa; incontinncia pblica e conduta escandalosa; insubordinao, ofensa fsica; aplicao irregular de dinheiro pblico; revelao de segredo do cargo; leso aos cofres pblicos; dilapidao do patrimnio, corrupo, prtica de crimes contra licitao, acumulao ilegal de cargos - o servidor tem 10 dias para decidir, se no ser instaurado um PAD) de constitucionalidade duvidosa a regra do art. 137, nico, da Lei n 8.112/90, que probe o retorno ao servio pblico federal do servidor demitido por infringncia a determinadas normas da mesma lei. Por no mencionar prazo, e por ser demisso, seu carter perptuo viola os direitos fundamentais que vedam a aplicao de penas perptuas; remoo - o deslocamento do servidor no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede. A remoo pode acontecer - 1) de oficio, no interesse da AP; 2) a pedido, a critrio da AP; 3) a pedido vinculado, independente do interesse da AP: sade, acompanhar cnjuge ou em virtude de processo seletivo promovido de acordo com o rgo onde o servidor esteja lotado; redistribuio - implica no deslocamento do cargo de provimento efetivo para outro rgo ou entidade do mesmo poder (o cargo, no o agente). Sempre acontecer no interesse da administrao; 169. Vedao a acumulao remunerada de cargos e funes - hipteses de acumulao CF, art. 37, XVI e 95, pargrafo nico - cargo tcnico ou cientfico: o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza cientfica ou artstica das funes que encerra. Quanto aos profissionais de sade (e no da rea de sade), a permisso no alcana os servidores administrativos, mas se o cargo de direo ou de assessoria e apenas profissionais de sade podem prov-lo, ser vivel a acumulao, porque, embora de natureza administrativa, tem o cargo o carter privativo, o que previsto na norma. 170. Direitos dos servidores CF, art. 39, 3 que remete a CF, art. 7; CF, art. 39 a 41 (para todos os servidores das entidades federativas) e Lei n 8.112/90, art. 40 a 115 (para servidores da Unio). 171. Remunerao (ou estipndio) - composta do vencimento (vencimento-base, ou vencimento-padro - retribuio pecuniria que o servidor percebe pelo exerccio de seu cargo - Lei 8112/90, art. 40) e das vantagens pecunirias (adicionais e gratificaes). S pode ser alterada por lei, devendo ser observados os requisitos previstos na CF, art. 169. Na incorporao, o servidor agrega ao vencimento-base de seu cargo efetivo determinado valor normalmente derivado da percepo contnua, por perodo preestabelecido, de certa vantagem pecuniria ou decorrente do provimento em cargo em comisso. A reviso geral retrata um reajustamento genrico, calcado na perda de poder aquisitivo do servidor em decorrncia do processo inflacionrio. A reviso especfica atinge apenas determinados cargos e carreiras, considerando-se a remunerao paga s respectivas funes no mercado comum de trabalho, a fim de ser evitada defasagem mais profunda entre as remuneraes do servidor pblico e do empregado privado. A reviso remuneratria direito dos servidores e dever dos governos de todas as entidades da federao. A ausncia de lei disciplinadora da reviso estampa inconstitucionalidade por omisso. A garantia constitucional (para estatutrios e trabalhistas) de irredutibilidade de vencimentos nominal (vencimento bsico mais parcelas incorporadas, no contando gratificaes transitrias), isto , no pode haver reduo do valor bruto geral fixado anteriormente. Os Tribunais decidiram que o vencimento pode no acompanhar o ndice inflacionrio (valor real) ou reduo em virtude da incidncia de impostos. STF pode alterar o valor das parcelas, desde que no se diminua o valor da remunerao na sua totalidade. Subsdio - art. 39,
6 0

 4. a remunerao de certos cargos atravs de parcelas nicas, insuscetveis de acrscimos de qualquer espcie. Teto remuneratrio - CF, art. 37, 9 - o equivalente maior remunerao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Ele alcana tambm as acumulaes legais de cargos. Aplica-se s empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias que recebam recursos das pessoas federativas s quais estiverem vinculadas, com o objetivo de pagamento de despesas com pessoal ou com custeio em geral. Subtetos - CF, art. 37, XI; Art. 17 do ADCT remuneraes e proventos acima do subteto sero automaticamente reduzidos ao limite do teto remuneratrio. Na doutrina majoritria, este dispositivo flagrantemente inconstitucional, porque fere o direito adquirido irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). Tal dispositivo feriu uma clusula ptrea. O que poder ser feito pela Administrao manter a remunerao irreajustvel at que chegue no limite remuneratrio constitucional. No caso de desvio de funo, quando o servidor exerce funo de carreira que no a sua (ex: o topgrafo exerce a funo do engenheiro), o mximo a que ele ter direito ser o ressarcimento pelo desempenho irregular, para impedir o enriquecimento ilcito da Administrao, no havendo direitos ou vantagens estatutrias para ele; mandato eletivo afastamento para o seu exerccio - CF, art. 38, I a III o tempo de servio contado para todos os efeitos, exceto para a promoo por merecimento, e os valores dos benefcios previdencirios so determinados como se o servidor estivesse no exerccio da funo (CF, art. 38, IV e V). No caso de servidor inativo, pode haver a acumulao dos proventos da aposentadoria com os vencimentos do cargo eletivo (CF, art. 37, 10). 172. Direito de greve CF, art. 37, VII STF norma de eficcia limitada, sem autoaplicabilidade, dependendo da edio da lei especfica mandado de injuno STF na falta de lei especfica, aplica-se a lei 7783/89 (lei de greve para os empregados de empresas particulares) no que tange os servios essenciais princpio da continuidade do servio pblico - O Decreto Federal n 1.480/95 regulamenta a matria (decreto autnomo). Os militares no podem se sindicalizar, nem fazer greve (CF, art. 42, 1, e 142, 3, IV); conveno coletiva - como a remunerao dos servidores pblicos s pode ser fixada ou alterada por lei especfica, a Smula do STF, enunciado 679, afirmou que a fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. Mesmo estando em cargo de direo ou representao sindical, o servidor titular de cargo em comisso no tem estabilidade sindical, podendo ser livremente exonerado (do cargo em comisso) pela Administrao, de acordo com o STF. 173. Aposentadoria - Na CF h dois regimes de previdncia social: 1) Regime Geral de Previdncia Social (RGPS CF, art. 201 e 202), aplicvel aos servidores trabalhistas, servidores temporrios, servidores estatutrios ocupantes exclusivamente de cargos em comisso (CF, art. 40, caput, a contrario sensu, e 13) e, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, servidor aposentado pelo regime estatutrio que exerce cargo em comisso; 2) Regime Prprio ou Especial de Previdncia Social (CF, art. 40, Lei 9717/98, Lei 10887/04 e estatutos funcionais e subsidiariamente as regras do RGPS) para os servidores pblicos efetivos - mudanas no regime especial - para quem adquiriu o direito aposentadoria antes de 16.12.98, se aposenta pelas regras anteriores s da EC 20/98; entre 16.12.98 e 31.12.03, aplica-se a EC 20/98; aps 31.12.03, as regras so as da EC 41/03; situaes consumadas - referem-se aos servidores que preencheram todos os requisitos para a aposentadoria antes das mudanas, no sendo atingidos por estas, haja vista terem direito adquirido; Situaes transitrias - se aplicam aos servidores da Administrao Direta, autrquica e fundacional (comuns, especiais como magistrados, etc) que j eram servidores quando a regra foi criada e no tinham
6 1

preenchido os requisitos para a aposentadoria (no tinham direito adquirido). Regras vigentes - Contagem de tempo CF, art. 201, 9 - contagem recproca do tempo de contribuio na AP e na atividade privada, rural e o urbana. A Lei 9796/99 regulamenta o dispositivo constitucional, dispondo sobre a compensao financeira entre o regime geral de previdncia social e os regimes de previdncia dos servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, nos casos de contagem recproca de tempo de contribuio para fins de aposentadoria. O art. 40, em seu 10, veda peremptoriamente a contagem de tempo de contribuio fictcio; so trs modalidades - aposentadoria: voluntria, por invalidez, e compulsria (CF, art. 40, I a III) e, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, aposentadoria do ex-combatente (ADCT, art. 53, V); aposentadoria voluntria - a aposentadoria voluntria pode ser por tempo de contribuio ou por idade. No se consideram perodos fictos de tempo de contribuio; I) por tempo de contribuio A CF, art. 40, 1, III - quatro requisitos cumulativos - 1) ter 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 2) ter a idade mnima de 60 anos, se homem, e 55, se mulher; 3) ter cumprido tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 4) ter ocupado cargo efetivo nos ltimos cinco anos (no importa se o servidor mudou de carreira ou de rgo; no pode ter havido a soluo de continuidade no servio pblico; se ele era servidor, foi para a iniciativa privada e voltou para o servio pblico, ser considerado novo servidor); abono de permanncia - se o servidor, preenchidos estes requisitos, continuar a trabalhar, ter direito ao abono de permanncia, que equivale contribuio previdenciria que ele vinha descontando, at a aposentadoria compulsria (CF, art. 40, 19); II) aposentadoria por idade - os proventos so proporcionais ao tempo de contribuio, exigindo-se a idade mnima de 65 anos para os homens, e de 60 para as mulheres; aposentadoria especial (CF, art. 40, 4 - servidores portadores de deficincia, que exeram atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica; aposentadoria por invalidez permanente - os proventos s so integrais nos casos de acidente de servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei (CF, art. 40, I); aposentadoria compulsria - ocorre aos 70 anos de idade do servidor. Para uns, quando o candidato tem mais de 65 anos, no pode ser empossado, porque chegar aos 70 anos antes de completar os cinco anos mnimos de exerccio para se aposentar naquele cargo. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, pode haver a posse, porque no existe vedao legal, e os proventos da aposentadoria compulsria so proporcionais ao tempo de contribuio; aposentadoria punitiva - que sano funcional, e no de benefcio previdencirio (que retratam magistrados e membros do Ministrio Pblico CF, arts. 93, VIII, e 130-A, 2, III); aposentadoria ilegal e cassao da aposentadoria - O ato de aposentadoria do servidor pode estar contaminado de vcio de legalidade, como ocorre com qualquer ato administrativo. Quando tal ocorrer, o caso ser de invalidao do ato, devendo o servidor retornar atividade. A cassao da aposentadoria, porm, tem natureza diversa. Tratase de penalidade por falta gravssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetvel de pena de demisso, o servidor no faria jus aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo. O art. 134 da Lei 8112/90 dispe que ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com demisso; reajustamento dos benefcios sem paridade, mantendo o valor real; acumulao de proventos e remunerao - de acordo com a CF, art. 37, 10, vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40, 42 e 142 com remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis da Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e
6 2

exonerao. Renncia aposentadoria possvel - Ex.: o servidor inativo quer tomar posse em ou cargo inacumulvel; teto remuneratrio e subteto a anlise a mesma dos servidores na ativa; penso - integral, desde que a remunerao do servidor no seja superior ao limite mximo de valor dos benefcios previdencirios. Caso seja superior, o pensionista receber aquele limite mximo somado com 70% do que o exceder; previdncia complementar - CF, art. 40, 16 - os servidores que ingressaram antes da publicao do ato de instituio do regime previdncia complementar s sero enquadrados no novo sistema com sua prvia e expressa opo. 174. Aposentadoria - Situaes transitrias em face da EC 20/98 - abrange os que ingressaram no servio pblico antes da EC n 20/98. Aos Magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas foi admitida a contagem do tempo anterior com o acrscimo de 17%, prosseguindo-se, a partir da, a contagem normal do tempo de contribuio, porque o perodo deles era de 30 anos, e passou para 35 anos. EC n 41/03, art. 2. O servidor pode optar por esse regime ou pelo novo. Quanto aos requisitos para a aposentadoria, o regime transitrio permite que o servidor se aposente com idade inferior hoje exigida, mas deve haver acrscimo de perodo adicional ao tempo normal de contribuio. Aplica-se esse regime, desde que o servidor: a) tenha 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher; b) tenha cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que ir ocorrer a aposentadoria; c) tenha tempo de contribuio (ou de servio, considerado este anteriormente EC n 20/98) igual, no mnimo, soma: I) do perodo de 35 anos, se homem, e de 30 anos, se mulher; e II) do perodo adicional de contribuio correspondente a 20% do tempo faltante, no momento da reforma, para completar o tempo total regular necessrio aposentadoria. Para cada ano antecipado em relao aos limites normais de idade (60 e 55 anos), os proventos sero reduzidos: em 3,5%, se os requisitos forem cumpridos at 31.12.05; e em 5%, se for depois. O clculo dos proventos ser realizado conforme dispuser a lei. A reviso dos proventos tambm ser prevista em lei, no mais havendo a ampla reviso anterior. Caso permanea em atividade aps completar os requisitos, o servidor far jus ao abono de permanncia. 175. Aposentadoria - Situaes transitrias em face da EC n 41/03 - trata-se da situao dos servidores que ingressaram antes da data da publicao da EC n 41/03, e aps a EC n 20/98. EC n 41/03, art. 6. Eles podem optar pelo regime da CF, art. 40; pelo regime da EC n 20/98, art. 2 (para os que ingressaram antes da EC n. 20/98); e pelo regime estabelecido na EC n. 41/03, art. 2. A vantagem do regime do art. 6 que os proventos so integrais, no havendo perda de remunerao como a que foi prevista no art. 2 da EC 41/03 para as situaes transitrias relativas EC n 20/98. Em compensao, no h reduo do limite de idade, exigindo-se mais tempo de servio pblico. Os requisitos so os seguintes: 1) 60 anos de idade, se homem, ou 55 anos, se mulher; 2) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher; 3) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico; 4) 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exerccio no cargo em que o servidor se aposentar. Quanto reviso dos proventos, ela dever ocorrer na mesma proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei (EC n 41/03, art. 6, nico). Em relao contribuio previdenciria de aposentados e pensionistas (CF, art. 40, com a redao dada pela EC 41/03), o STF entendeu no haver inconstitucionalidade. Para Di Pietro e Jos Afonso da Silva, a contribuio de aposentados e pensionistas (fixada em 11% pela Lei n 10.887/04) que j se encontravam nessa situao inconstitucional. Isso porque a obrigao retrataria verdadeiro tributo sem causa, contrariando o postulado segundo o qual as contribuies so legtimas quando vinculadas contraprestao futura em favor
6 3

do contribuinte, como a aposentadoria remunerada e a penso famlia do servidor falecido. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no h de se falar em inconstitucionalidade, porque EC n 41/03, instituiu o regime de previdncia solidrio, que no se caracteriza como causal individual, mas sim como causal social. A norma aplicvel aos novos aposentados e pensionistas tem abrigo na CF, art. 40, 18, segundo o qual a contribuio ter o mesmo percentual fixado para os servidores ativos, mas incidir sobre os proventos de aposentadoria e penses que extrapolem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia. Assim, se o provento ou penso corresponder importncia inferior quele limite, nenhuma contribuio ser descontada do beneficirio. Para os servidores inativos e pensionistas que, antes da EC n 41/03, j vinham fruindo seus benefcios, ou para os servidores ativos que j haviam reunido os elementos necessrios aquisio desse status, incide o art. 4 da mesma Emenda, tendo-lhes sido imposta a contribuio para o custeio do sistema previdencirio em percentual igual ao fixado para os servidores titulares de cargos efetivos. A diferena reside apenas na base de clculo: enquanto para os servidores ativos, o percentual incide sobre sua remunerao normal, para inativos e pensionistas a contribuio s tem incidncia sobre a parcela dos proventos e penses que exceder a 50% do limite mximo passado para o regime geral de previdncia, em se tratando de beneficirios dos Estados, Distrito Federal e municpios, ou a 60%, no caso de beneficirios da Unio. A Lei n. 9.717/98 dispe sobre os fundos previdencirios previstos na CF, art. 249. O art. 6 trata das regras gerais a serem adotadas no caso de constituio dos fundos, sendo ela de observncia obrigatria por todos os entes federativos. O art. 40, 15, trata do instituto da previdncia complementar para os servidores pblicos. Para regular, de forma genrica, o regime de previdncia complementar como sistema autnomo diverso da previdncia social, necessria ser a lei complementar, nos termos da CF, art. 202, tambm aplicvel previdncia complementar dos servidores efetivos por fora da CF, art. 40, 15. Essa regulao j se perpetrou atravs das LC n 108/01 (pessoas federativas, Administrao Indireta e entidades fechadas de previdncia complementar) e 109/01 (regime de previdncia complementar). Adota-se, assim, para tais regras gerais, o sistema de unidade normativa. A lei ordinria a que se refere art. 40, 15, visa a implantar o regime de previdncia complementar na respectiva entidade estatal. Aqui, portanto, o sistema ser o de pluralidade normativa, ou seja, necessria ser, para esse fim, uma lei ordinria para cada pessoa da federao. Os pensionistas tm direito reviso das penses. Embora tenha abolido o direito ampla reviso, como ocorria anteriormente, a Constituio assegurou o reajustamento dos benefcios (entre eles as penses) em carter permanente, sempre com o objetivo de que seja preservado o seu valor real (art. 40, 8). Os critrios de reajustamento, entretanto, foram delegados lei ordinria, de modo que caber ao legislador apontar de que forma poder ser assegurado o valor real da penso. 176. Regime Disciplinar e Processo Administrativo Disciplinar : 1) advertncia - punio branda - por escrito nos assentamentos funcionais - prazo prescricional de 180 dias cancelamento de registro depois de trs anos - Procedimento necessrio a sindicncia - prazo para trmino da sindicncia de 30 dias + 30 dias - Irregularidades: art. 117, inc. I ao VIII e XIX; 2) suspenso - punio branda ou rigorosa branda de at 30 dias, precedida de sindicncia, com trmino: 30 dias + 30 dias rigorosa de 31 a 90 dias, precedida de PAD, com trmino 60 dias + 60 dias) - por escrito nos assentamentos funcionais - prazo prescricional para o PAD de 2 anos - cancelamento de registro depois de 5 anos. Ob: Converso em multa: 50% sobre o vencimento ou remunerao diria, proporcionais aos dias em que restaria suspenso - Irregularidades: art. 117, inc. XVII, XVIII - negar-se a exame mdico determinado pela Administrao - Este ltimo
6 4

enseja suspenso por 15 dias, passiva de arrependimento - Regra: tudo que deve ser punido com rigor, mas no cabe demisso, leva a suspenso. 3) demisso - punio rigorosa - Precedida de PAD ou rito sumrio - rito sumrio para as seguintes irregularidades: a) acmulo de cargos: empregos e funes pblicas; b) inassiduidade habitual (60 dias, interpolados em 12 meses de ausncias injustificadas); d) abandono de cargo (mais de 30 dias consecutivos de ausncias injustificadas) - prazo prescricional: 5 anos no h cancelamento de registro - Irregularidade: art. 117, inc. IX ao XVI e art. 132; 4) cassao de Proventos : cassao de proventos de aposentadoria ou disponibilidade em decorrncia de irregularidade passiva de demisso praticada quando na ativa; 5) destituio - de cargo em comisso ou funo de confiana, nos casos de demisso. 177. Processo administrativo disciplinar e processo criminal a punio administrativa ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que esteja sujeito tambm o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho dos demais processos. A absolvio criminal s afastar o ato punitivo se ficar provado, na ao penal, a inexistncia do fato, negao da autoria ou causa excludente da ilicitude (legitima defesa, exerccio regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal). Ao contrrio, a sentena penal no exercer nenhuma influncia se o agente tiver sido absolvido: a) porque o fato no constitui crime; b) por falta de provas da existncia do fato ou da autoria; c) porque no concorreu para a infrao. Tambm no interferir se considerar presente causa excludente da culpabilidade (CPP, art. 386, V), Em se tratando de deciso penal condenatria por crime funcional ter sempre reflexo na esfera da Administrao. Se o Juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este conexo funo pblica, a Administrao no tem outra alternativa seno a de considerar a conduta como ilcito tambm administrativo. Exemplo: se o servidor condenado pelo crime de corrupo passiva (CP, art. 317), ter implicitamente praticado um ilcito administrativo. A instncia penal, ento, obrigar a instncia administrativa. O Cdigo Penal estabelece, como um dos efeitos da condenao, se o servidor condenado a crime que tenha correlao com a funo pblica (nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a AP, por crime contra a probidade administrativa), a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano (CP, art. 92, I e Lei 8429/92, art. 12, III); se o crime no tiver correlao com a funo pblica, se a pena de privao da liberdade for por tempo inferior a quatro anos , o servidor ficar afastado de seu cargo ou funo, prevendo o estatuto federal nesse caso o benefcio do auxlio-recluso, pago sua famlia (art. 229); Se a privao da liberdade superior a quatro anos , incide o art. 92, I, b, do CP, pelo qual a condenao acarreta a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo. Se o servidor condenado a crime que no tenha correlao com a funo pblica e a pena no impuser a perda da liberdade, nenhuma influncia haver na esfera administrativa (salvo materialidade do fato e afirmao da autoria). o caso da suspenso condicional da pena (sursis). A responsabilizao civil do servidor somente ocorrer no caso de dano patrimonial Administrao (reparao material da Administrao se contra terceiros, s quando a Administrao for condenada a reparar e provar a culpa do servidor). 178. Improbidade administrativa Lei 8429/92 - atos desonestos, imorais e ilegais - que importam enriquecimento ilcito (art. 9), que causem prejuzo ao errio (art. 10) e atentem contra os princpios da AP (art. 11) - AP (direta e indireta) - Ilcito de natureza civil e poltica - CF, art. 37, 4 suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
6 5

previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel pode corresponder a um ilcito penal - e com certeza um ilcito administrativo - o que obriga a autoridade competente a instaurar um processo administrativo disciplinar adequado ao cargo e infrao; os sujeitos ativos podem ser o agente pblico (art. 1) e o terceiro que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3). Exige-se dolo ou culpa do sujeito ativo, apesar de s se falar em atos ou omisses dolosos ou culposos no art. 10; outras sanes - art. 12 - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, a multa civil e a proibio de contratar com o poder pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio. (podem ser aplicadas cumulativamente); quando o ato ou omisso se enquadra nos trs tipos de improbidade administrativa sanes para a infrao mais grave (enriquecimento ilcito); o art. 14 prev que qualquer pessoa pode representar a para que seja instaurada investigao para apurao de prtica de ato de improbidade (CF, art. 5, XXXIV, a); a legitimao ativa cabe ao Ministrio Pblico e pessoa jurdica interessada (uma das definidas no art. 1), dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar (art. 17); a ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ao civil pblica, sendo cabvel a aplicao da Lei n 7.347/95, no que no contrariar a lei de improbidade administrativa; prescrio (art. 23, I - cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; I - para os que exercem cargo efetivo ou emprego, a prescrio ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares e punveis com demisso a bem do servio pblico; aes de ressarcimento por danos causados pelo agente pblico - Art. 37, 5 - so imprescritveis, seja ele servidor pblico ou no. As penalidades podem ser objeto de execuo provisria, salvo efeito suspensivo do art. 14 da Lei n 7.347/85. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos e s se efetiva com o trnsito em julgado da sentena condenatria, no admitindo execuo provisria. 179. Responsabilidade Civil do Estado (da AP) pode ser: contratual, quando decorrente de contrato; ou extracontratual, decorrente de ao ou omisso, lcita (indenizao) ou ilcita (ressarcimento) responsabilidade civil extracontratual teve vrias fases, passando da irresponsabilidade civil do Estado para as teorias civilistas, como a responsabilidade subjetiva (ao ou omisso, dano, nexo causal entre a ao ou omisso e o dano e prova da culpa ou dolo do agente pblico) ficando hoje com as teorias publicistas: 180. teoria do risco administrativo CF, art. 37, 6 e CC, art. 43 - "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Havendo a) o dano, b) o ato/fato do agente da AP, e c) o nexo causal entre o dano e este ato/fato , a responsabilidade ser analisada objetivamente, sem levar em considerao se o agente agiu com culpa ou no. Para a responsabilizao do Estado, o lesado deve provar apenas que ato lcito ou ilcito praticado pela AP causou dano (ato/fato, dano e nexo causal entre o ato/fato e o dano responsabilidade objetiva), no importando se o agente pblico agiu com culpa ou dolo. errado dizer que a RC objetiva responsabilidade sem culpa, j que na objetiva, pode haver culpa, mas ela ser indiferente. Rompe o nexo causal entre o dano e o ato do Estado: a) fora maior (acontecimento da natureza imprevisvel e inevitvel, estranho a vontade das partes, como chuva de propores imprevisveis, terremoto, raio no h nexo de causalidade
6 6

entre o dano e o comportamento da Administrao - desde que no concorra ao ou omisso do Estado; b) ato/fato de terceiros . Ex.: furto de veculo estacionado em via pblica, mesmo em rea reservada no h nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administrao - desde que no concorra ao ou omisso do Estado; c) culpa exclusiva da vtima se esta concorrer para a ocorrncia do dano, responde na proporo da sua participao. 181. 2) teoria da culpa administrativa (culpa do servio, culpa annima do servio, acidente administrativo ou falta do servio - faute du service) Quando da omisso da AP, uma vez provado pelo lesado a inexistncia do servio; seu mau funcionamento ou retardamento, estar caracterizada a responsabilidade civil do Estado. No h necessidade de identificar o agente responsvel pela ausncia (culpa annima do servio). Como h necessidade de provar um das trs situaes acima, podemos dizer que se trata de caso de responsabilidade subjetiva (alguns autores entendem que, como no h necessidade de provar a culpa de determinado agente, a responsabilidade objetiva). Inundaes de galerias, tneis, quedas de energia eltrica em razo da m conservao da rede de distribuio; 2) acidente de trnsito ocasionado por buraco na via pblica sem a devida sinalizao, etc. Esta teoria advm do princpio da igualdade dos nus e encargos sociais (solidariedade social) : assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. O art. 37, 6 da CF aplicvel Administrao direta, indireta e prestadoras de servio pblico , ainda que empresas privadas. As concessionrias de servio pblico respondem como se o Estado fosse, com responsabilidade objetiva pelo ilcito extracontratual (tambm pelo ilcito contratual CDC), com direito a ao regressiva contra o seu funcionrio causador do dano. OBS.: CUIDADO! 2 Turma do STF, em 2006, decidiu que em caso de leso provocada por concessionria no-usurios do servio, a responsabilidade subjetiva absurdo!!!. Ver tambm Lei 8987/99, artigo 25. H divergncia quanto a responsabilidade do Estado em relao ao dano causado por concessionria de servio publico 1 corrente: o Poder Pblico responde subsidiariamente (exemplo: Lei 6404/76, art. 242) ou solidariamente (Gustavo Tepedino CDC). Empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econmicas esto sujeitas ao mesmo regime aplicvel ao setor privado (no se aplica a CF, artigo 37, 6, nem CC, art. 43; aplica-se o CDC e CC, art. 927, nico, e 931). 182. Omisso genrica e omisso especifica - para Srgio Cavalieri Filho e Guilherme Couto e Castro, h dois tipos de omisso da AP - omisso genrica e omisso especifica: Haver omisso especifica quando o Estado, por omisso sua, crie situao propcia para a ocorrncia do evento em situao em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Ex: 1) motorista embriagado atropela e mata pedestre omisso genrica; 2) momentos antes passou por uma blitz, foi parado, e por algum motivo deixaram-no prosseguir viagem - omisso especfica - causa adequada do no-impedimento do resultado responsabilidade objetiva basta provar o fato. Outro exemplo: veculo muito velho sem condies normais de trnsito, causa um acidente por defeito de freio ou falta de luz na traseira. A Administrao no pode ser responsabilizar pelo fato deste veiculo estar circulando. Isso seria responsabilidade pela omisso genrica. Mas se esse veiculo for liberado numa vistoria, ou passou pelo posto de fiscalizao sem problemas, a j teremos omisso especifica. Outros casos: morte de detento na penitenciria e acidente com aluno em colgio pblico durante o perodo de aula.

6 7

183. Danos decorrentes de coisas ou pessoas perigosas de que o Estado tem guarda se a atuao do Estado cria situao propcia (teoria do risco criado) para a ocorrncia do dano ou tem o dever de guarda (teoria da guarda) de pessoas ou coisas perigosas (explosivos, usina nucleares, presdios, manicmios judiciais, animais ferozes, etc) deve responder objetivamente pelo ato/fato. A causa tem que ser direta e imediata Ex.: presidirio sai da priso e mata transeunte para poder escapar. Ex.: o mesmo presidirio, uma semana depois, mata pessoa em um assalto: responde pelo primeiro, no responde pelo segundo (salvo culpa annima do servio). 184. Ato/fato da obra pblica divergncia 1 corrente (Hely Lopes Meirelles e Jos dos Santos Carvalho Filho) - pelo fato da obra (a sua simples existncia) causar dano, responde objetivamente o Estado; de ato/fato praticado pelo executor da obra, este responde subjetivamente. De acordo com esta corrente, para Odete Medauar, a responsabilidade do Estado solidria; para Jos dos Santos Carvalho Filho subsidiria. 2 corrente (Srgio Cavalieri Filho) o executor ocupa a posio do agente pblico do art. 37 6 - O Estado responde objetivamente por qualquer dano causado pela obra, e tem ao regressiva contra o executor, em caso de culpa ou dolo. 3 corrente: o executor responder da mesma forma que o prestador de servio pblico, com responsabilidade objetiva, e o Estado responder subsidiariamente. Teoria do risco integral Para alguns autores, a teoria do risco integral, diferente da teoria do risco administrativo, no admite qualquer forma de excludente ou atenuante da responsabilidade civil do Estado: sempre que verificado prejuzo causado a terceiros por atos ou fatos administrativos (outros dizem que no h diferena entre as duas). No h aceitao dessa teoria no direito brasileiro, embora haja quem sustente a incidncia dessa teoria em matria ambiental, porm a regra seria aplicvel a todo e qualquer causador do dano ambiental e no apenas ao Estado. CF, Art. 21, XXIII, d 21. Compete Unio: XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. Lei 10309/01 - danos por atentados terroristas ou atos de guerra levam responsabilizao civil do Estado 185. Responsabilidade por atos legislativos - Autores sustentam a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos, pela natureza soberana da funo legiferante e a impessoalidade dos atos normativos. Em princpio, lei em tese no causa dano. O Estado no responde por atos legislativos constitucionais que venham a causar danos a terceiros. Mas se lei inconstitucional e causar dano ao particular, o Estado responde (STF). Leis de efeitos concretos, que so formalmente leis, mas materialmente atos administrativos, sempre admitem cogitar da responsabilidade do Estado, como ocorre nas desapropriaes. Por seus atos administrativos, o Poder Legislativo responde objetivamente; 186. Responsabilidade por atos jurisdicionais - o Estado no responde, em princpio, por atos jurisdicionais (ou judicirios - exerccio da funo tpica do Poder Judicirio despacho, deciso, sentena e acrdo) dos quais decorra prejuzo a terceiro, pois o PJ independente, soberano, composto de agentes polticos (teoria ampliativa), segue o principio da recorribilidade dos atos jurisdicionais, o duplo grau de jurisdio, o instituto da coisa julgada e o principio da segurana jurdica (ou das relaes jurdicas). Mas a imutabilidade da coisa julgada est relativizada pelos institutos da ao rescisria e da reviso criminal, e os juzes, a despeito de serem agentes polticos, no deixam de ser
6 8

agentes pblicos (no excludos do art. 37, 6); dolo ou fraude do juiz - Se o juiz agiu com dolo ou culpa ou se recusou, omitiu ou retardou, injustificadamente, ato que deveria ordenar, quando instado a faz-lo, segundo o CPC, art. 133, I e II, responde este pessoalmente por perdas e danos Se combinarmos o artigo supracitado com a CF, art 37, 6, o lesado poder propor ao contra o Estado, contra o juiz ou ambos e provada o dolo ou fraude do juiz e acionado o Estado, este responde e tem direito de regresso contra o juiz mas o STF j considerou inadequado o ajuizamento de ao de ressarcimento em face do magistrado, admitindo-o apenas contra a pessoa jurdica de direito pblico. A responsabilidade civil do juiz, por ser agente poltico e no ser concorrentemente responsvel, somente pode ser afirmada em ao regressiva movida pela pessoa jurdica de direito pblico interno (RE 228.977-SP, rel. Min. Nri da Silveira, DJ 12 abr. 2002); culpa por erro judicirio CF, art. 5, LXXV - "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena" - CPP, art. 630. O Tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos" ao contra o Estado, direito regressivo contra o juiz. Quanto aos atos judicirios (atos administrativos, no decorrentes da funo tpica do PJ), a responsabilidade ser objetiva (CF, art. 37, 6) . 187. Reparao do dano - a reparao pode ser amigvel (administrativa) ou judicial . Reparao administrativa d-se direta e internamente depois de apurado o quantum em sede de procedimento administrativo prprio. O lesado no necessita requerer administrativamente o pagamento, podendo ajuizar a ao desde logo. Se obtida a conciliao no mbito do processo administrativo, o pagamento poder ser parcelado. Se a reparao envolver a transferncia de bem imvel, depender de autorizao legislativa; A reparao judicial, em sede de ao de conhecimento condenatrio. Quanto a prescrio lesado contra o Estado pessoa jurdica de direito pblico ou privado - divergncia - 1) NCC, art. 206, 3, V - trs anos a partir do fato violador do direito (NCC, art. 189), salvo se dependente de apurao criminal (NCC, art. 200). 2) Decreto 20910/32 c/c Lei 9494/97 5 anos; Estado contra agente divergncia - 1) NCC, art. 206, 3, V - trs anos a partir do pagamento da indenizao; 2). CF, art. 37, 5 - imprescritvel. Para EP e SEM exploradoras de atividade econmica aplica-se o NCC, art. 206, 3, V - trs anos a partir do fato violador do direito (NCC, art. 189), salvo se dependente de apurao criminal (NCC, art. 200). 188. A ao judicial pode ser em face do Estado (Administrao Direta, Indireta ou concessionria e permissionria, conforme o caso) pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico causadora do dano. Divergem a doutrina e a jurisprudncia sobre a possibilidade de denunciao da lide do servidor pblico causador do dano. H os que entendem impossvel ou indevida a denunciao (Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini), porque o fundamento da responsabilizao ser diverso (do Estado, objetiva; do agente, subjetiva); h os que entendem facultativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Yussef Said Cahali, Vicente Greco Filho, e STJ) como h os que a compreendem obrigatria. aceita majoritariamente a possibilidade de denunciao (STJ). Se no atribuda a causao do dano atuao culposa de determinado agente (ainda que no identificado), no poder o Estado confessar a ao e denunciar lide o servidor, mas se a ao for fundada na culpa do agente, razovel a admisso da denunciao. Assim, eventual responsabilidade somente pode ser afirmada em ao regressiva. A Lei n. 8.112/90 (art. 122, 2) admite a responsabilizao do agente apenas em face de ao regressiva, e a no-aceitao da denunciao a orientao do TJRJ (Enunciado Cvel 50 de 2002). A execuo da sentena seguir a regra ordenada pela Constituio Federal, art. 100, e pelo Cdigo de
6 9

Processo Civil (art. 730 e 731): se a sentena no fixou os valores, proceder-se- liquidao. Liquidados os danos, requisitar-se- o pagamento. O no-pagamento ou a desateno ordem dos precatrios podero ensejar, respectivamente, a interveno (CF, art. 34, VI, e 36, 3), ou o sequestro da quantia necessria. 189. A norma constitucional assegura, por fim, a responsabilidade subjetiva do agente pblico, ditando a possibilidade da ao regressiva. 190. Ao regressiva - fixada a responsabilidade do Estado e efetivada a indenizao devida ao particular que sofreu leso, decorrer a possibilidade de regresso em face daquele que causou o dano, agente pblico ou no. Trata-se de "direito de regresso" submisso aos rigores do regime jurdico-administrativo, no assistindo ao administrador nenhuma possibilidade de deixar de buscar a responsabilizao, salvo se inexistente a culpa do servidor. O direito tem a caracterstica de dever (vige a indisponibilidade do interesse pblico); prazo prescricional (no est sujeito a prazo prescricional - CF, art. 37, 5). O Estado, assim, ajuizar a ao regressiva sempre que reunidas provas da culpa do agente pblico, buscando reaver tudo quanto tenha sido efetivamente pago pelo dano suportado por outrem. O falecimento, a demisso, a exonerao, a disponibilidade ou a aposentadoria do agente no obstam a ao regressiva, que pode ser ajuizada em face de herdeiros ou sucessores. O agente pblico, porm, ficar sujeito, alm da responsabilizao civil, tambm responsabilidade criminal e administrativa. A sentena penal pode produzir efeitos que asseguram o regresso, tornando certa a obrigao de reparar o dano (CP, art. 91, I e CC, 935), como tambm pode determinar a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato eletivo (CP, art. 92, I, a e b). A sentena penal no exercer nenhuma influncia se o agente tiver sido absolvido: a) por falta de provas da existncia do fato ou da autoria; b) porque o fato no constitui crime; c) porque no concorreu para a infrao. Tambm no interferir se considerar presente causa excludente da culpabilidade (CPP, art. 386, V), ao contrrio do que ocorre com a sentena penal que: a) reconhecer a inexistncia do fato (CPP, art. 386, I); b) negar a autoria atribuda ao agente pblico (CPP, art. 386, IV); c) reconhecer causa excludente de ilicitude (CPP, art. 65 e CC, art. 188, I e II) ressarci a vtima e entra com ao regressiva contra o culpado.

7 0