O ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL OU DE PEAS DE INFORMAO EM CASO DE ATRIBUIO ORIGINRIA DO PROCURADOR-GERAL1

Um dos princpios basilares da ao penal pblica, como se sabe, o da obrigatoriedade (ou da legalidade), segundo o qual deve o Ministrio Pblico, havendo justa causa, oferecer denncia imputando um fato delituoso a algum (neste sentido o art. 24 do Cdigo de Processo Penal). bem verdade, outrossim, que este dogma processual penal sofreu uma certa mitigao com o advento da Lei n. 9.099/95 quando consagrou no seu art. 76 a transao penal, instituto que permite ao Ministrio Pblico, ainda que vista de lastro probatrio mnimo para iniciar a persecuo criminal, abdicar da denncia e propor ao autor do fato a aplicao de uma pena no privativa de liberdade. Tal a importncia do princpio da obrigatoriedade em nosso sistema processual penal que o Cdigo de Processo Penal concedeu ao Juiz, como funo absolutamente anmala, a possibilidade de fiscaliz-lo, disciplinando o disposto no seu art. 28. Assim, requerido que seja pelo Promotor de Justia o arquivamento do Inqurito Policial ou de qualquer outra pea informativa, deve o Juiz, discordando do parecer ministerial, encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justia que dar a ltima palavra, insistindo no arquivamento ou no (a bem da verdade, o Magistrado que assim agisse deveria, para preservar a sua imparcialidade, imediatamente afastar-se do ulterior processo). Questo que se apresenta, no entanto, a que se refere quelas peas de informao que tm como objeto fato delituoso praticado por algum ocupante de cargo que lhe permite ser julgado por rgo superior: a chamada prerrogativa de funo, quando o prprio chefe do Ministrio Pblico quem tem legitimidade para oferecer a pea acusatria.

RMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. Ex-coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico.

Pergunta-se: em tais casos, o arquivamento da respectiva pea de informao deve ser requerido ao Tribunal competente ou pode ser feito intra muros? A resposta , decididamente, no segundo sentido. No h razo plausvel, nem do ponto de vista jurdico, nem sob o aspecto lgico ou prtico para se exigir que o Procurador-Geral de Justia (ou o da Repblica, conforme o caso) submeta a sua opinio delicti ao Poder Judicirio que nada mais poder fazer seno acatar o pronunciamento. Observa-se que no sistema acusatrio, ao qual nos filiamos (em que pese alguns dispositivos encontrados em nosso ordenamento jurdico que o maculam vez por outra), esto perfeitamente definidas as funes de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como rgo persecutrio. conhecido o princpio do ne procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatrio. Pelo sistema acusatrio, na lio do professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Lus Gmez Colomer, hay necesidad de una acusacin, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar2. Por ele probe-se al rgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora3, que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento4. Dos doutrinadores ptrios, talvez o que melhor traduziu o conceito do sistema acusatrio tenha sido o mais completo processualista brasileiro, Jos Frederico Marques: A titularidade da pretenso punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministrio Pblico, e no ao juiz, rgo estatal to-somente da aplicao imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do ru. No h, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas esto, no Direito ptrio, a funo de acusar e a funo jurisdicional. (...) O juiz exerce o poder de julgar e as funes inerentes atividade jurisdicional: atribuies persecutrias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo da notitia criminis. No que tange com a ao penal e funo de acusar, sua atividade praticamente nula, visto que ambas foram adjudicadas ao Ministrio Pblico.5

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Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230. Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64. 4 Jos Antnio Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13. 5 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64.

Ora, se assim o (e cada vez mais devemos procurar depurar tal sistema), no haveria necessidade, sequer, de submeter ao crivo do Poder Judicirio a deciso sobre o arquivamento de uma notcia-crime. Alis, de lege ferenda , a reforma do Cdigo de Processo Penal j altera substancialmente o art. 28 do CPP deixando ao Ministrio Pblico, com exclusividade, tal atribuio. Com efeito, o Projeto de Lei n. 4.209/01 encaminhado ao Congresso Nacional estabelece que o novo art. 28 assim estar redigido: Se o rgo do Ministrio Pblico, aps a realizao de todas as diligncias cabveis, convencer-se da inexistncia de base razovel para o oferecimento de denncia, promover, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigao ou das peas de informao. V-se que o arquivamento passa a ser objeto apenas da apreciao do rgo do Ministrio Pblico, retirando-se do Poder Judicirio essa anmala funo de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal, tudo em conformidade com o art. 129, I da Carta Magna. Mas, para que no fique o arquivamento em mos apenas do respectivo Promotor de Justia, o que no deixaria de ser temerrio, prev o projeto de lei ora analisado que cpias da promoo de arquivamento e das principais peas dos autos sero por ele remetidas, no prazo de trs dias, a rgo superior do Ministrio Pblico, sendo intimados dessa providncia, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo. Assim, a Procuradoria Geral de Justia de cada Estado da Federao dever formar um colegiado especialmente destinado a examinar os casos de promoo de arquivamento, preferencialmente formado a partir de eleio entre todos os membros da Instituio (com perodo determinado).6 Visando a evitar possvel procrastinao, dispe o 2o. do novo art. 28 que se as cpias referidas no pargrafo anterior no forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado, o indiciado ou o ofendido poder solicitar a rgo superior do Ministrio Pblico que as requisite. Ademais, at que, em sesso de rgo superior do Ministrio Pblico, seja ratificada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo, apresentar razes escritas. 4o A promoo de arquivamento, com ou sem razes dos interessados, ser submetida a exame e deliberao de rgo superior do Ministrio Pblico, na forma estabelecida em seu regimento. 5o O relator da deliberao referida no pargrafo anterior poder, quando o entender necessrio, requisitar os autos originais, bem como a realizao de quaisquer diligncias reputadas indispensveis.
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No mbito do Ministrio Pblico Federal h as Cmaras de Coordenao e Reviso com atribuio para, dentre outras funes, manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral. (art. 62, IV da Lei Complementar n. 75/93).

 6o Ratificada a promoo, o rgo superior do Ministrio Pblico ordenar a remessa dos autos ao juzo competente, para o arquivamento e declarao da cessao de eficcia das medidas cautelares eventualmente concedidas. Observa-se que, tomando a primeira providncia, o Juiz de Direito agir administrativamente, e no jurisdicionalmente, pois determinar que se arquive o procedimento investigatrio como chefe que dos servios cartorrios. 7o Se, ao invs de ratificar o arquivamento, concluir o rgo superior pela viabilidade da ao penal, designar outro representante do Ministrio Pblico para oferecer a denncia. De lege lata, no entanto, permite-se ao Juiz exercer este controle, ainda que se trate verdadeiramente de uma atividade anmala. Porm, tratando-se de uma pea informativa cuja posterior competncia para o julgamento seja originria de Tribunal (e a atribuio, por conseguinte, recaia sobre o chefe do parquet), evidentemente que no se faz necessria a remessa de pedido de arquivamento para o respectivo Tribunal, sendo perfeitamente possvel realizar-se administrativamente, no mbito do Ministrio Pblico. Ora, se a ltima palavra a do Procurador-Geral, qual o sentido de submet-la ao rgo judicirio que nada mais poder fazer seno arquivar? No possvel ao Judicirio impor ao Ministrio Pblico o oferecimento de uma denncia, at mesmo porque o art. 129, I da Constituio Federal estabelece ser privativa do parquet a titularidade da ao penal pblica. Afinal de contas nemo judex sine actore ... Vejamos a respeito o que pensa a doutrina, i niciando-se com o festejado Tourinho Filho: Alis, nem precisaria o Procurador requerer ao Tribunal o arquivamento. Se ele o nico dominus litis e se externou sua vontade no sentido de no dar incio ao penal, dever, simplesmente, determinar o arquivamento. Por que o requereria, se tal requerimento no pode ser indeferido?7 (...) o mais acertado seria que se fizesse o arquivamento diretamente no mbito do Ministrio Pblico. (...) Certo que necessrio se faz algum controle, porm este poder ser feito no seio da prpria instituio, atravs do instituto do desarquivamento (...).8 No que se refere atribuio originria do Procurador-Geral para decidir se instaura ou no a denncia perante o Tribunal contra a pessoa que detm o foro especial em razo da funo, parece-nos perfeitamente possvel sustentarmos que, nesse caso,
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Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 22. ed., 2000, p. 412. Marcellus Polastri Lima, Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 272.

diante da irrecusabilidade do arquivamento, pois o Poder Judicirio sequer analisa o mrito, o arquivamento dos autos do inqurito ou das peas de informaes pode se dar na prpria Procuradoria-Geral. No h sentido lgico, nem prtico, que o chefe do Ministrio Pblico nica autoridade processualmente legitimada a agir mediante denncia contra pessoa investida da funo que lhe confere foro especial deva dirigir-se ao Tribunal para postular o arquivamento quando o Tribunal no tem outra alternativa... seno arquivar! Ainda que se admita, apenas para argumentar, que o Tribunal discorde do pedido de arquivamento, qual a conseqncia prtica se o Procurador-Geral entender de no denunciar? Nenhuma. Simplesmente no haver processo sem que essa autoridade sofra qualquer conseqncia no mbito processual ou funcional. No comete crime de responsabilidade. No est descumprindo a lei. Apenas que, por no ter formado o seu convencimento em torno do crime e da autoria, cumpre, fielmente, a funo institucional do Ministrio Pblico de fiscalizar... a aplicao da lei! O Egrgio Tribunal de Justia do antigo estado da Guanabara, em certa ocasio, decidiu exatamente assim: como nos casos de competncia originria cabe ao Ministrio Pblico decidir, sem controle jurisdicional, quanto ao incio da ao penal, no h razo para se dirigir ao Tribunal para arquivar, devendo o Procurador-Geral determinar o arquivamento do inqurito ou das peas de informao ao invs de requer-la ao Tribunal.9 Neste mesmo sentido o entendimento da nossa mais alta Corte, o STF: Pertencendo a ao penal originria ao Procurador-Geral da Repblica, e no existindo acima dele outro membro do Ministrio Pblico, uma vez que a suprema chefia deste lhe cabe, no depende, a rigor, de deliberao do Tribunal o arquivamento requerido. (STF Inq. Rel. Min. Luiz Gallotti RT 479/395). Ao penal originria - Pertencendo ela ao Procurador-Geral da Repblica, e no existindo acima dele outro membro do Ministrio Pblico, uma vez que a suprema chefia deste lhe cabe, no depende, a rigor, de deliberao do Tribunal o arquivamento requerido. (STF Inq. Rel. Min. Cordeiro Guerra RTJ 73/1). Inqurito Arquivamento. Requerido o arquivamento do processo pelo Procurador-Geral da Repblica, no cabe ao STF examinar o mrito das razes em que o titular nico e ltimo do dominus litis apia seu pedido. (STF Inq. Rel. Min. Francisco Rezek j. 26/06/85 - RT 608/447). Diante do exposto, parece-nos induvidoso que quando se tratar de pea de informao referente a pessoa que detm (em razo do cargo) prerrogativa de foro, o
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Jos Antnio Paganella Boschi, Persecuo Penal, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1987, p. 204.

arquivamento deve ser promovido diretamente pelo Ministrio Pblico, no sendo necessria a remessa ao Judicirio, ainda que o expediente dele provenha (neste caso, deve-se comunicar o arquivamento para que se providencie a baixa nos registros). Observa-se, por fim, que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico Estadual (Lei Federal n. 8.625/93) no permite que fique apenas nas mos do Procurador-Geral de Justia tal atribuio, pois pontifica no art. 12, XI caber ao Colgio de Procuradores de Justia rever, mediante requerimento de legtimo interessado, nos termos da Lei Orgnica, deciso de arquivamento de inqurito policial ou peas de informao determinada pelo Procurador-Geral de Justia, nos casos de sua atribuio originria. No mesmo sentido, o art. 18, XIII da Lei Complementar Estadual n. 11/96 que disciplina o Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Assim, o que se faz imprescindvel a publicao oficial do pronunciamento do Procurador-Geral (dando oportunidade para que qualquer interessado possa recorrer ao Colgio de Procuradores) e a informao ao Tribunal (se a pea de informao dele originou-se).