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Revista dos Tribunais RT932 Junho de 2013

Pesquisas do Editorial

O Caso Escher e outros vs. Brasil

Veja tambm Doutrina


A extino da punibiidade na Lei 8.137/90: extra-atividade e oportunidade, de
Mrcio Lauria Filho e Maurcio Zanoide de Moraes - RBCCrim 11/254. A extino da punibiidade nos crimes contra a ordem tributria, de Gerd W.

e o sigilo das comunicaes telefnicas: a fundamentao


COMO GARANTIA de efetividade

Rothmann, Doutrinas Essenciais deDireitoTributrio, organizada por Edvaldo Pereira de Brito e Ives Gandra da Silva Martins, So Paulo, Ed. RT, 2011, vol. 8, p. 819;e Consideraes sobreos crimes contra a ordem tributria, de Diogo Rudge Malan, Doutrinas Essenciais de Direito Penal, organizada por Alberto Silva Franco e Guilherme de Souza Nucci, So Paulo, Ed. RT, 2010, vol. 8, p. 227.

DOS DIREITOS HUMANOS


Carlo Velho Masi
Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal:Sistema Constitucional e Direitos Humanos pela UFRGS. Mestrando em Cincias Criminais pela PUC-RS. Membro
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), do Instituto Brasileiro de

Direito Processual Penal (Ibrapp) e do Instituto Brasileirode Direito Penal Econ mico (IBDPE). Advogado criminal.

rea do Direito: Internacional; Constitucional; Penal


Resumo: 0 presente estudo se prope a ana lisar a sentena da Corte Interamericana de
Direitos Humanos no Caso Escher e outros

Abstract: This study intends to analyze the

judgment of the Inter-American Court of


Human Rights in the Case of Escher et ai vs. Brazil, in which the country was convicted for violating the obligation to respect the

vs. Brasil, no qual o pais foi condenado pela violao dos deveres de proteo a garantias judicias, honra e dignidade e liberdade de associao, em virtude de interceptaes telefnicas ilcitas de comunicaes de mem
bros do Movimento dos Trabalhadores Rurais

rights to honor and dignity (privacy), to


freedom of association, to a fair trial, and to

judicial protection, due to illegal telephone Communications interceptions from members


of the Movement of Landless Rural Workers

Sem Terra e posterior divulgao de trechos das conversas por agentes pblicos. 0 objeti vo extrair da deciso lies que aproximem o Brasil um pouco mais de um sistema penal e processual penal verdadeiramente demo crtico, em conformidade com os compro missos que a nao firmou no mbito inter nacional. Espera-se que o caso contribua para que o Estado brasileiro leve a srio o direito fundamental ao sigilo das comunicaes te lefnicas e o dever-garantia da fundamenta-

and subsequent dissemination of excerpts of


the recorded conversations by public officials.

The goal is to extract from the decison


lessons that could approximate Brazil a little more to a truly democratic criminal

justice system and criminal procedure, in


accordance to the commitments signed by the nation internationally. It is hoped that
the case contributes for the Brazilian state

to take seriously the fundamental right to

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o de toda e qualquer deciso judicial, es pecialmente daquelas que relativizam direitos


fundamentais.

confidentiality of telephone Communications

and theduty and guarantee of the reasoninq


of any judicial decision, especially those which relativize fundamental rights.

cial) e 28 (clusula federal) da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH - Pacto de San Jos da Costa Rica).3
Ademanda decorreu da violao de direitos humanos por monitoramento

Palavras-chave: Corte Interamericana de Di

reitos Humanos - Interceptaes telefnicas - Dignidade da pessoa humana - Liberdade de associao - Fundamentao.

Keywords: Inter-American Court of Human Rights - Telephone interceptions - Dignity of the human person - Freedom of association
- Reasoning.

ilegal de linhas telefnicas de membros dirigentes4 das organizaes sociais "Cooperativa Agrcola de Conciliao Avante Ltda." (Coana) e "Associao

eposterior divulgao aos meios de comunicao de trechos selecionados


dos dilogos interceptados.

Comunitria de Trabalhadores Rurais" (Adecon), ambas vinculadas ao MST,

Sumrio: 1. Introduo - 2. Exposio dosfatos queoriginaram a demanda - 3.Avio lao da obrigao de proteger a honra e a dignidade (art. 1.1 c/c 11 da CADH) - 4. A

violao da obrigao de respeitar a liberdade de associao (art. 1.1 c/c 16 da CADH) - 5. Aviolao da obrigao de proteger as garantias judiciais e de garantir o pleno exerccio da proteo judicial (arts. 8.1 e 25.1 c/c 1.1 da CADH) - 6. Aviolao da
obrigao de respeitar a "clusula federal" e do dever de adotar medidas necessrias

sistema penal e processual penal verdadeiramente democrtico, em confor midade com os compromissos que a Nao firmou no mbito internacional.
2. Exposio dos fatos que originaram a demanda

te para dela extrair lies que aproximem o Brasil um pouco mais de um

Opresente estudo se prope aanalisar minuciosamente adeciso da Cor

ao seu cumprimento (art. 28 c/c 1.1 e 2 da CADH) - 7. As reparaes s vtimas - 8.

Asuperviso do cumprimento da sentena - 9. Reflexes acerca da condenao do Brasil no Caso Escher: o desrespeito cultural ao sigilo das comunicaes telefnicas - 10. Breves consideraes sobre o dever-garantia da motivao na deciso judicial que autoriza interceptaes telefnicas a partir do Caso Escher - 11. Consideraes
finais- 12. Referncias.

No dia 28.04.1999, o subcomandante e Chefe do Estado Maior da Polcia Militar do Paran, Coronel Valdemar Kretschmer, solicitou ao ento Secret

rio de Segurana Pblica do Estado do Paran, Cndido Martins, que proce desse aos trmites necessrios ante oJuzo da Comarca de Loanda para reali
Kretschmer a apresentar o requerimento.

zar a interceptao e monitoramento de comunicaes telefnicas de linhas


da Coana. No mesmo dia, o ex-Secretrio de Segurana autorizou o Coronel Assim, em 05.05.1999, o Major Waldir Copetti Neves, Chefe do "Grupo

1. Introduo
No Caso Escher e outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos

guia" da Polcia Militar do Paran, representou Vara nica de Loanda pela


3. Adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) em San

Humanos (C1DH) julgou1 uma representao contra o pas originada da de nncia de diversas organizaes no governamentais2 (ONGs) ligadas ao Mo vimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), segundo a qual o Brasil
teria violado os artigos 1.1 (obrigao de respeitar dos direitos), 2 (dever de

Jos da Costa Rica em 22.11.1969. Em vigor internacional desde 18.07.1978.


Promulgada no Brasil pelo Dec. 678, de 06.11.1992.

adotar disposies de direito interno), 8.1 (garantias judiciais), 11 (proteo da honra e da dignidade), 16 (liberdade de associao), 25 (proteo judi-

4. AComisso Interamericana emitiu relatrios de admissibilidade e de mrito

arespeito de Arljos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfinojos Becker,


Pedro Alves Cabral, Celson Aghinoni eEduardo Aghinoni (excludo porquefa
leceu antes do incio das interceptaes). Os representantes, por outro lado, apresentaram uma lista de 34 pessoas que seriam supostas vtimas, as quais no haviam sido integralmente nominadas quando oferecida a denuncia

1. A sentena foi prolatada em 06.07.2009. Corte Interamericana de Direitos Hu

manos. Caso Escher e outros vs. Brasil: excees preliminares, mrito, reparaes
e custas. Disponvel em: [www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_
por.pdf]. Acesso em: 29.10.2012.

perante aComisso, em 2000, pois somente em 2004 foi possvel oacesso

integral s transcries das gravaes. ACorte entendeu, contudo que as

2. Justia Global, Rede Nacional de Advogados Populares, Terra de Direitos e Co


misso Pastoral da Terra.

da CADH), aquem cabe identificar com preciso ena devida oportunidade processual os supostos ofendidos de um caso perante a Corte.

vtimas devem estar elencadas na demanda e no relatrio da Comisso (art. 50

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-------~------------------------gue aos jornalistas


aoS
/:)

interceptao e monitoramento de uma linha telefnica instalada na sede da Coana, "em virtude das fortes evidncias de estar sendo utilizada pela liderana do MST para prticas delituosas". A solicitao mencionava supostos indcios de desvios por parte da diretoria da Coana de recursos financeiros concedidos atravs do Programa Nacional de Agricultura Familiar (Pronaf) e do Programa de Crdito Especial para a Reforma Agrria (Procera) aos trabalhadores do assentamento "Pon, tal do Tigre", no Municpio de Querncia do Norte-PR. Referia-se, ainda, ao assassinato de Eduardo Aghinoni, cuja autoria estava sendo investigada e suspeitava-se que, dentre os motivos do crime, estivesse o desvio desses recursos. A Vara de Loanda recebeu essa solicitao, iniciando o procedimento de Pedido de Censura de Terminal Telefnico 41/99. No mesmo dia, a juza titular, Elisabeth Khater, autorizou o pedido de interceptao atravs de uma simples anotao na margem da petio, na qual escreveu "Recebido e analisado. Defiro. Oficie-se. Em 05.05.99". A juza no notificou o Ministrio Pblico da deciso adotada. No dia 12.05.1999, o 3. Sargento da Polcia Militar, Valdecir Pereira da Silva, apresentou juza Khater um segundo requerimento de interceptao telefnica, reiterando o pedido de interveno daquela linha e, sem qualquer motivao ou fundamento, incluindo uma segunda linha telefnica, agora instalada na sede da Adecon. O pedido foi prontamente concedido, atravs de uma anotao similar anterior, e tambm no se notificou o Ministrio Pblico. No dia 25 do mesmo ms, o Major Neves solicitou o cancelamento da interceptao do terminal telefnico, pois o monitoramento realizado at aquela data j teria "surtido o efeito esperado". A juza atendeu, mais uma vez, ao requerimento e encaminhou ofcio companhia telefnica. Em 07.06.1999, noite, fragmentos dos dilogos gravados foram reproduzidos no "Jornal Nacional" da Rede Globo de Televiso, um dos telejornais de alcance nacional de maior audincia no pas. No dia posterior, o ex-Secretrio de Segurana do Paran realizou uma coletiva de imprensa com jornalistas de diversos meios, na qual comentou a atuao da polcia em operaes de desocupao realizadas nos acampamentos do MST; ofereceu explicaes sobre as interceptaes telefnicas; e exps sua opinio sobre as conversas divulga das e as providncias que a Secretaria de Segurana adotaria a respeito. Na coletiva, foi reproduzido o udio de algumas conversas interceptadas e, por meio da assessoria de imprensa da Secretaria de Segurana, foi entre-

presentes

um material com trechos transcritos

dos dilo-

interceptados. . Na mesma data e nos dias seguintes, fragmentos das gravaes foram noamente divulgados pela imprensa televisiva e escrita. Algumas reportagens ~nunciavam que os trabalhadores sem terra planejavam determinados crimes e que o ex-Secretrio de Segurana havia tornado pblico novos trechos das fitas durante a coletiva de imprensa. Em 01.07.1999, o major Neves enviou um ofcio juza Khater, entregando-lhe 123 fitas com conversas telefnicas gravadas durante a nterceptao de ambas as linhas telefnicas, no qual foram realizadas certas acusaes contra o MST. De acordo com o documento, a primeira etapa das gravaes ocorreu entre os dias 14 e 26.05.1999. A segunda etapa, para a qual no constava pedido, nem autorizao nos autos, ocorreu entre os di~s 9 e ~3.06.1999. No foram apresentadas as transcries integrais do material obtido, mas apenas resumOS dos trechos considerados relevantes para a polcia.

Apenas em 30.05.2000, ou seja, mais de um ano depois das ord~ns de interceptao, ajuza Khater enviou pela primeira vez os autos do pedido de censura para anlise do Ministrio Pblico. Em 08.09.2000, a Promotora de Justia atuante na Comarca, Nayani Kelly Garcia, requereu que fosse declarada a nulidade das interceptaes, com a inutilizao das fitas, pelos seguintes argumentos: (a) um policial militar sem vnculos com a Comarca de Loanda e que no presidia nenhuma investigao criminal no teria legitimidade para solicitar a interceptao telefnica; (b) o pedido fora elaborado de modo isolado, sem fundamento eu: ~ma ao penal ou investigao policial; (c) a nterceptao da linha telefomca da Ade~on fora requerida pelo Sargento Silva, sem nenhuma explicao; (d) o ~edIdo de censura no foi anexado a um processo penal ou investigao policial; (e) as decises que autorizaram os pedidos no foram fundamentadas; e (O o Ministrio Pblico no foi notificado acerca do procedimento. A promotora manifestou, ainda, que tais fatos evidenciavam que a diligncia no possua o objetivo de investigar e elucidar a pr~tica de cri~~, mas sim monitorar os atos do MST, ou seja, possua cunho estntamente pohco, em total desrespeito ao direito constitucional intimidade, vida privada e livre
I

associao. AJuza Khater rejeitou o parecer ministerial, sultara provada a ilegalidade das interceptaes.

argumentando que no reEntretanto, determinou a

incinerao das fitas, o que ocorreu no dia 23.04.2002. Visando a reparao das ilegalidades, j em 19.08.1999, o MST e a Comisso Pastoral da Terra (CPT) apresentaram ao Ministrio Pblico uma re-

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presentao criminal contra o ex-Secretrio de Segurana, a Juza Khater, o Coronel Kretschmer, o Major Neves e o Sargento Silva, solicitando a investi

por ocasio do arquivamento da investigao criminal contra ela pelo TJPR,


ordenando, ento, o arquivamento. Posteriormente, atendendo recomendao do relatrio da Comisso Interamericana, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia

gao de suas condutas pelo possvel cometimento dos crimes de usurpao da funo pblica, interceptao telefnica ilegal, divulgao de segredo de
justia e abuso de autoridade. O Ministrio Pblico enviou a notitia criminis

ao Tribunal de Justia e instaurou-se a Investigao Criminal 82.516-5.

da Repblica enviou o caso para a reviso do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o qual recusou tal pedido por entender que a ao penal abordou a
matria sem deixar qualquer resduo para a atuao do rgo corregedor em sede administrativa, ficando evidente a ausncia do interesse procedimental. Alm de tudo, as vtimas promoveram aes civis de reparao de danos morais contra o Estado do Paran, que quando da prolao da sentena pela Corte ainda no haviam sido julgadas definitivamente.
Em funo de todos esses fatos, o caso foi admitido pela Comisso Intera mericana de Direitos Humanos em 02.03.2006, sendo elaborado um relatrio

Em 06.10.2000, o Tribunal de Justia emitiu o acrdo 4.745 do rgo Especial, ordenando o arquivamento da investigao dos funcionrios p
blicos mencionados no que tange interceptao telefnica, e o envio dos
autos ao juzo de primeira instncia para anlise da conduta do ex-Secretrio

de Segurana, em relao divulgao dos dilogos interceptados. Na refe rida deciso, o Tribunal de Justia considerou que os equvocos que a Juza Khater cometeu configuravam, em uma primeira anlise, faltas meramente
funcionais.

Concluda a investigao, em 11.04.2001, o Ministrio Pblico ofereceu

de mrito, que continha recomendaes ao Estado. O Brasil foi notificado, sendo-lhe concedido o prazo de dois meses para comunicar as medidas ado
tadas a fim de cumprir as recomendaes. Entretanto, aps trs sucessivas

denncia contra o ex-Secretrio de Segurana, que, mediante deciso da 2.a


Vara Criminal da Comarca de Curitiba, de 23.12.2003, foi condenado em primeira instncia s penas recluso, de 2 anos e 4 meses, e multa, sendo a

prorrogaes sem que houvesse o cumprimento, a Comisso acabou subme


tendo a demanda jurisdio da Corte Internacional.5 Em 07.04.2008 as ONGs representantes apresentaram seu escrito sobre solicitaes, argumentos e provas6 atravs de advogados constitudos.

pena privativa de liberdade substituda por prestao de servios comunit rios. Em 19.01.2004, o ex-Secretrio interps recurso de apelao, julgado em 14.10.2004, pela 2.a Cm. Criminal do TJPR que reverteu a deciso de

1. grau para absolv-lo, considerando que "o apelante no quebrou o sigilo dos dados obtidos pela interceptao telefnica, uma vez que no se pode quebrar (...) o sigilo de dados que j haviam sido divulgados no dia anterior
em rede de televiso".

O Brasil apresentou contestao, onde suscitou trs preliminares: (a) o descumprimento pelos representantes dos prazos previstos no Regulamento da Corte para apresentar seus argumentos e provas;7 (b) a impossibilidade de alegar violaes no consideradas durante o procedimento perante a Co misso Interamericana; e (c) a falta de esgotamento dos recursos judiciais
internos.

Desde 05.10.1999, a Coana, a Adecon e seus representantesj haviamim petrado perante o TJPR um mandado de segurana contra a ordem da Juza Khater, solicitando a suspenso das interceptaes telefnicas. Em 05.04.2000,

A Corte entendeu que a primeira alegao no configurava propriamente

rgo fracionrio do Tribunal de Justia entendeu que as interceptaes j haviam cessado e que, portanto, a ao havia perdido seu objeto, ordenando a extino da ao sem julgamento do mrito. Dessa deciso os impetrantes opuseram embargosde declarao, para que o Tribunalse manifestasse quan to ao pedido de destruio das fitas. O recurso acabou rejeitado, ao argumen
to de que seu pedido somente poderia ser analisado se o mrito do mandado
de segurana tivesse sido examinado.
Em 17.11.1999, foi oferecida uma denncia administrativa contra a

uma exceo preliminar, porque no impugnaria a admissibilidade da de manda ou a possibilidade de conhecimento e julgamento do caso, razo pela
qual se trataria de uma questo probatria.

5. A Corte Interamericana competente para julgar a demanda, porque o Brasil Estado-parte da Conveno Americana de Direitos Humanos desde 25.09.1992, tendo reconhecido sua competncia contenciosa em 10.12.1998 (art. 62.3 da
CADH).

Juza Khater referente a sua conduta nos autos do pedido de censura. Em


28.09.2001, a Corregedoria-Geral de Justia resolveu vrias denncias admi

6. Art. 23 do Regulamento da CIDH. Disponvel em: [www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm]. Acesso em: 29.10.2012.

nistrativas contra a mesma juza e entendeu que a questo j fora apreciada

7. Arts. 23.1 e 36 do Regulamento da CIDH.

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Quando iniciou a anlise da prova produzida nos autos, o Tribunal afir mou que os procedimentos perante si no esto sujeitos s mesmas formali dades das atuaes judiciais internas e que a incorporao de determinados elementos ao acervo probatrio deve ser efetuada em ateno s circuns

humanos, mas sim o habeas corpus. Como omandado de segurana teria sido
extinto sem anlise do mrito, as vtimas deveriam ter interposto recurso

ordinrio constitucional. Poderiam ter promovido, tambm, uma ao ordi

nria para declarao da ilegalidade da prova edestruio das fitas, mas no


ofizeram. Ea ao penal sobre a divulgao das conversas gravadas tramitou de acordo com o devido processo legal e em um prazo razovel, de modo que a Corte atuaria como uma quarta instncia de reviso se analisasse o mrito
da causa.

tncias do caso concreto, tendo presentes os limites que impe o respeito


segurana jurdica e ao equilbrio processual entre as partes.8 Embora re conhecendo que o escrito dos representantes foi extemporneo, vez que o

prazo terminava em um domingo, e a petio foi entregue na segunda-feira,


entendeu, na linha de outros precedentes invocados, que o atraso mnimo no

afetava a segurana jurdica ou o equilbrio processual das partes, porquanto o direito internacional dos direitos humanos cuida da devida e completa proteo
desses direitos.

As organizaes representantes alegaram que o TJPR no mencionou em sua deciso a suposta inadequao da via processual utilizada e que, des se modo, teria reconhecido implicitamente a validade da ao mandamental

para ofim pretendido. Se oTribunal interno tivesse entendido que aquesto

Na segunda preliminar, o Brasil alegou que a violao ao art. 28 da Con

deveria ser analisada mediante outra ao, poderia ter tramitado a petio

veno Americana (clusula federal) no fora mencionada antes da represen tao formal Corte, sendo includa na demanda a partir de uma informao
de que haveria dificuldades de comunicao da Unio com o Estado do Pa ran para cumprimento das recomendaes da Comisso. Tal violao no

como habeas corpus ou extinguido o processo por inadequao do pedido. Como as interceptaes j haviam terminado quando do desacolhimento
dos embargos declaratrios, no havia mais interesse em levar o caso at o STJ, atravs de umrecurso ordinrio constitucional, porque esse meio no se

poderia ser valorada, ainda, pois o dispositivo em questo seria apenas uma
regra de interpretao da CIDH. O Tribunal entendeu que a Comisso Interamericana tem autonomia e in

prestaria para que se obtivesse asano dos agentes pblicos envolvidos nas
ou posteriormente, as pessoas interceptadas e gravadas gozavam de sua li

ilegalidades.

A Corte entendeu que, durante o transcurso da interceptao telefnica


berdade de locomoo. Desse modo, o instrumento cabvel seria realmente

dependncia no exerccio deseu mandato c que no lhe caberia revisar o procedi


mento peranteo rgo, salvo em casos de erro grave, quepossa vulnerar o direito

de defesa das partes, devendo o prejuzo ser comprovado. No entanto, o Brasil no demonstrou tal leso. Alm disso, a natureza jurdica do art. 28 da CADH no relevante, pois o Brasil reconhecera integralmente a competncia da Corte para julgar qualquer caso relativo interpretao e aplicao de todos
os dispositivos da Conveno.9

omandado de segurana, e no o habeas corpus. J quanto alegao de que caberiam outras aes, entendeu que "os 'recursos' que devem ser esgotados

so aqueles que resultem adequados na situao particular da violao de di


reitos humanos alegada, de modo que a destruio das fitas no determinaria

o trmino ou a reparao daquelas violaes ocorridas, mas apenas poderiam


ser um meio de evitar novas divulgaes e prevenir violaes futuras".

Em relao aos recursos judicias internos, terceira preliminar arguida, o Brasil sustentou que o mandado de segurana10 impetrado perante o TJPR no era o recurso apropriado para cessar as supostas violaes dos direitos

OBrasil alegou que as vtimas denunciaram os fatos ao Ministrio Pblico


e que o Tribunal do Paran decidiu arquivar a investigao no tocante aos po

liciais militares e juza de direito, ordenando o curso da ao penal somente no tocante ao ex-Secretrio de Segurana Pblica do Paran, pela divulgao
8. O mesmo entendimento foi utilizado para a alegao posterior do Brasil de que algumas declaraes prestadas tiveram apenas a firma reconhecida, mas no fo ram tomados diante de um agente dotado de f pblica. No se verificou, nestes casos, abalo segurana jurdica e ao equilbrio processual entre as partes.
9. Art. 62.3 da CADH.

das fitas gravadas. Ao final do processo, o funcionrio pblico foi absolvido por deciso de 2.a instncia, que teria observado as garantias do devido pro
cesso legal e da durao razovel do processo. Dessa forma, de acordo com
cessariamente como remdios processuais aptos a impugnar decises judiciais
dentro de uma mesma relao jurdica processual.

10. Observe-se que a sentena da Corte refere-se ao mandado de segurana, ao habeas corpus e mesmo ao penal como "recursos" no sentido literal da palavra, ou seja, como meios destinados a resolver determinados problemas, e no ne-

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o princpio da subsidiariedade, deveria ser respeitada a soluo interna do Estado, at porque no seria manifestamente ilegal.

Posteriormente, foram remetidas tambm as alegaes finais escritas. A

presidente solicitou alegislao interna vigente na poca dos fatos, jurispru


dncia dos Tribunais Superiores brasileiros e informaes sobre os recursos internos (mandado desegurana, embargos dedeclarao e recurso ordinrio
constitucional).

A Comisso manifestou-se no sentido de que a atividade investigatria

para apurar as violaes fora incompatvel com os padres consagrados pela


Conveno Interamericana.

A Corte consignou que os representantes haviam esgotado a via penal,


uma vez que, quando a Comisso Interamericana emitiu o relatrio de ad

Em 15.05.2009, a Corte recebeu um parecer do Ncleo de Direitos Hu

missibilidade da causa, a ao penal j havia transitado em julgado, com o


arquivamento do caso em relao aos policiais e juza e a absolvio do

manos da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas do Rio deJaneiro,

na qualidade de amicus curiae, onde ainstituio apresentou uma anlise dos


recursos internos utilizados pelas vtimas e sua compatibilidade com a juris

Secretrio de Segurana. Em relao alegao de funcionar como quarta instncia, a Corte afirmou que "no determina responsabilidades individuais,
mas apenas dos Estados signatrios da Conveno". Assim, "cabe Corte

prudncia nacional e internacional.


3. A VIOLAO DA OBRIGAO DE PROTEGER A HONRA EA DIGNIDADE

avaliar se o Estado violou ou no suas obrigaes internacionais em decor rncia das atuaes de seus rgos judiciais, o que pode implicar a anlise de procedimentos internos para estabelecer suas compatibilidades com os padres da Conveno Americana". Por fim, a CIDH reconheceu que no h necessidade de mencionar os artigos da Conveno que os representantes
consideram violados.11

(ART. 1.1 C/C 11 DA CADH)


putao das supostas vtimas ao atribuir ao Estado a responsabilidade pela
interceptao e gravao das conversas telefnicas, pela divulgao de seu contedo e pela negativa do Poder Judicirio de destruir o material gravado. OBrasil sustentou que no existiu violao, porque o processo em que fo
ram determinadas as interceptaes no teriaapresentado nulidades. Aeven A Comisso alegou a violao do direito vida privada, honra e re

O Brasil encaminhou representantes ao Tribunal e nomeou o Dr. Roberto de

Figueiredo Caldas12 como juiz ad hoc para participar do julgamento da causa.


Durante a instruo, as partes apresentaram diversos documentos. Foram

juntadas declaraes de 8 testemunhas e 2 peritos, prestadas perante agentes


dotados de f pblica. Considerando as peculiaridades da causa, a ento Presidente da Corte,

tual falha no procedimento no teria causado prejuzo honra e dignidade das pessoas. A responsabilidade dos agentes envolvidos fora examinada na jurisdio interna, no sendo admissvel a reviso desses procedimentos na
instncia internacional.

Cecilia Medina Quiroga, convocou uma audincia pblica, que ocorreu em


03.12.2008, na Cidade do Mxico, para oitiva direta de outras 3 testemunhas,

ACorte considerou queos fatos do caso seproduziram num "contexto de


conflito social relacionado reforma agrria em vrios Estados brasileiros",

apresentao de laudos periciais propostos pela Comisso13 e pelo Brasil14 e alegaes finais orais das partes.

dentre eles o do Paran, o que motivou o Estado a implementar uma srie de medidas e polticas pblicas para enfrentar o problema.15 Nessa poca, as vtimas eram membros das organizaes sociais Adecon,

11. Art. 28.f do Regulamento da CIDH. 12. Recentemente eleito juiz titular da CIDH pela Assembleia-Geral da OEA para

"cujo objetivo era o desenvolvimento comunitrio e integrao de seus


membros atravs de atividades culturais, desportivas e econmicas", e

o mandato de 2013-2018. o segundo juiz brasileiro a integrar a Corte. O primeiro foi Antnio Augusto Canado Trindade, que permaneceu de 1994 a
2008, quando foi eleito Juiz da Corte Internacional de Justia (CIJ), sediada na Haia, tendo exercido a Presidncia em duas oportunidades. 13. Parecer do Dr. Luiz Flvio Gomes sobre a Lei 9.296/1996, que regulamenta a interceptao de comunicaes telefnicas no Brasil.
14. Parecer da Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura sobre os recursos inter
nos cabveis no caso.

Coana, "que buscava a integrao de agricultores na promoo das atividades


econmicas comuns e na venda de produtos", as quais tinham vinculao 15. Dentre elas, a implementao deumPlano Nacional deCombate Violncia no

Campo, a elaborao de um Manual de Diretrizes Nacionais para aexecuo de


mandados judiciais de manuteno e reintegrao daposse coletiva e a criao de uma poltica nacional de proteo aos defensores de direitos humanos.

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indireta com o MST, com o qual compartilhavam o objetivo de "promover a reforma agrria". No momento dos fatos noticiados, a Constituio brasileira previa a in violabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assim como o sigilo das comunicaes telefnicas (art. 5., X e XII, da CF/1988) e j estava vigente a Lei 9.296/1996, que regulamenta os requisitos para o procedimento de interceptao telefnica.
O art. 11 da Conveno probe toda ingerncia arbitrria ou abusiva na vida privada das pessoas, enunciando diversos mbitos da mesma, como a vida privada de suas famlias, seus domiclios e suas correspondncias. Nesse

interlocutores no conheam ilicitamente o contedo das conversas telefnicas ou de outros aspectos, como osj elencados, prprios do processo decomunicao.
A fluidez informativa que existe atualmente coloca o direito vida privada

das pessoas em uma situao de maior risco, devido a maior quantidade de


novas ferramentas tecnolgicas e sua utilizao cada vez mais freqente. Esse progresso, especialmente quando se trata de interceptaes e gravaes telefnicas, no significa que as pessoas devam estar em uma situao de vulnerabilidade frente ao Estado ou aos particulares. Portanto, o Estado deve assumir o compromisso deadequar aos tempos atuais asfrmulas tradicionais de

proteo do direito vida privada.


Inobstante, conforme se depreende do artigo 11.2 da Conveno, esse di reito no direito absoluto e, podendo ser restringido pelos Estados quando as

sentido, a Corteja sustentou que "o mbito da privacidade caracteriza-se por


estar isento e imune a invases ou agresses abusivas ou arbitrrias por parte de terceiros ou da autoridade pblica".16 "Ainda que as conversaes telefnicas no se encontrem expressamen
te previstas no art. 11 da CADH trata-se de uma forma de comunicao

ingerncias no forem abusivas ou arbitrrias. Para tanto, devem estar previstas em lei, perseguir um fim legtimo e ser necessrias em uma sociedade democr
tica.19

includa no mbito de proteo da vida privada".17 O art. 11 protege as con


versas realizadas atravs das linhas telefnicas instaladas nas residncias

particulares ou nos escritrios, seja seu contedo relacionado a assuntos privados do interlocutor, seja com o negcio ou a atividade profissional que
desenvolva.18

Por ltimo, o artigo 11 da Conveno reconhece que toda pessoa tem di reito ao respeito da sua honra, probe qualquer ataque ilegal contra a honra e

reputao e impe aos Estados o dever de oferecer a proteo da lei contra tais ataques. Emtermos gerais, o direito honra se relaciona com a autoestima e valia

Desse modo, o artigo 11 aplica-se s conversas telefnicas independente mente do contedo destas, podendo, inclusive, compreender tanto as opera es tcnicas dirigidas a registrar esse contedo, mediante sua gravao e escuta, como qualquer outro elemento do processo comunicativo, tal qual, por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem daquelas que ingressam; a identidade dos interlocutores; a freqncia, hora e durao das chamadas; ou aspectos que podem ser constatados sem necessidade de regis trar o contedo da chamada atravs da gravao das conversas. Finalmente, a proteo vida privada se concretiza com o direito a que sujeitos distintos dos

prpria, enquanto a reputao serefere opinio que outros tm de uma pessoa.20


A Comisso Interamericana em sua denncia alegou que as intervenes

telefnicas foram ilegais, ilegtimas e nulas, porque (1) o pedido para inter

ceptar a linha da Adecon foi posterior ao incio do monitoramento; (2) o pe dido foi feito por um policial militar, o qual no possua competncia funcio nal para tanto, j que as investigaes recaam exclusivamente sobre a Polcia
Civil; (3) as vtimas no estavam sendo formalmente investigadas quando do pedido; (4) as interceptaes duraram 49 dias, sem que houvesse autorizao de ampliao do prazo legal de 15 dias; (5) a deciso que autorizou as escutas no foi devidamente fundamentada, tampouco indicou a forma como elas

deveriam ser procedidas ou o seu prazo de durao; (6) o Ministrio Pblico


16. Caso dos Massacres de Ituango vs. Colmbia. Exceo preliminar, mrito, repa raes e custas. Sentena de 01.07.2006. Srie C n. 148, par. 194; Caso Escu Zapata vs. Colmbia. Mrito, reparaes e custas. Sentena de 04.07.2007. Srie C n. 165, par. 95; e Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excees preliminares, mrito, reparaes e custas. Sentena de 27.01.2009. Srie C n. 193, par. 55. 17. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excees preliminares, mrito, reparaes e custas. Sentena de 27.01.2009. Srie C n. 193, par. 55. 18. Echr. Case of Halford vs. the United Kingdom, judgement of May 27, 1997,
Reports 1997-111, pars. 44 e 45.

no foi notificado da quebra de sigilo telefnico.

Os representantes agregaram que somente tiveram acesso a uma parte da transcriodas fitas gravadas e que o objetivo das mesmas foi desvirtuado, eis

19. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excees preliminares, mrito, reparaes e custas. Sentena de 27.01.2009. Srie C n. 193, par. 56. 20. Idem, Srie C n. 193, par. 57.

322

Revista dos Tribunais RT932 Junho de 2013

Penal

323

que os trechos degravados no diziam respeito a investigaes sobre desvios de recursos pblicos ou homicdio, e sim s estratgias que os trabalhadores sem-terra iriam adotar para enfrentar as perseguies contra eles pelo Judici
rio e pela Polcia Militar. O Brasil alegou que o pedido de censura no apresentou vcios que pu dessem resultar em uma violao dos direitos humanos. Aduziu que a Lei

O pedido do Sargento Silva no apontou o propsito das interceptaes

pretendidas, nem sua vinculao com uma investigao ou processo penal.


Desse modo, em detrimento do art. 8.da Lei 9.296/1996, o pedido de censu
ra foi uma diligncia isolada, que no tramitou em autos anexos a um proce

dimento de investigao ou processo criminal iniciados previamente. Portan

9.296/1996 permite que o juiz ordene interceptaes telefnicas de ofcio, o que suprimiria eventuais falhas em relao suposta incompetncia das autoridades que as solicitaram. Manifestou que uma eventual falha no pe dido teria como conseqncia a nulidade das provas produzidas por esse meio, na hiptese de que fossem includas em algum processo criminal, e no o prejuzo honra ou dignidade das pessoas. As supostas vtimas no teriam sido afetadas pela prova ilicitamente produzida, haja vista que as fitas gravadas no foram utilizadas como prova em uma ao penal contra elas. No que correspondia sua iniciativa, o Estado teria realizado todas as medidas pertinentes nas esferas penal, civil e administrativa para apurar as condutas
dos envolvidos. E a inrcia das vtimas em no se valer de todos os recursos

to, ambas as solicitaes descumpriram o disposto nos artigos supracitados. Os pedidos de interceptao, bem como as decises que os concederam, no expuseram quais eram os indcios razoveis de autoria ou de participa o dos membros da Coana e da Adecon nas infraes penais supostamente
investigadas; os meios que seriam empregados para realizar a interceptao
solicitada; ou mesmo, de forma clara, os fatos objeto da investigao. Tam

pouco as decises demonstraram que o meio empregado era o nico vivel para obter tal prova. Em conseqncia, concluiu-se que no foram observa
dos os arts. 2. e 4. da Lei 9.296/1996.

Quanto s pessoas competentes parasolicitar a interceptao telefnica, o


art. 3. da Lei 9.296/1996 estabeleceque a autoridade policialpoder faz-lo no marco da investigao criminal. Segundo o perito Luiz Flvio Gomes, a

adequados no poderia gerar a responsabilidade internacional do Estado. A Corte concluiu que, no Caso Escher, como as conversas telefnicas das vtimas eram de carter privado e tais pessoas no consentiram no seu conheci mento porterceiros, sua interceptao porparte deagentes doEstado causou uma ingerncia em suas vidas privadas. Segundo a CIDH, para que esteja conforme com a Conveno Americana, uma ingerncia deve cumprir com os seguintes requisitos: (a) estar prevista em lei, (b) perseguir um fim legtimo e (c) ser idnea, necessria e proporcional. Via de conseqncia, a falta de algum desses requisitos determina que a in terveno seja contrria ao Pacto de San Jos da Costa Rica. No Brasil, a interceptao telefnica permitida pelo art. 5., XII, da CF/1988, combinado com as disposies da Lei 9.296/1996. De acordo com o art. 1. desta lei, a interceptao telefnica deve ter o propsito de investigar criminalmente ou de instruir um processo penal. No caso, apesar de indicar a necessidade de investigar supostas prticas delitivas, quais sejam, o homic dio de Eduardo Aghinoni e o desvio de recursos pblicos, a solicitao do Major Neves no foi apresentada no marco de um procedimento investigativo que tivesse por objeto a verificao dos fatos. O pedido de interceptao sequer mencionou os autos da investigao do homicdio que se encontrava a cargo da Polcia Civil de Querncia do Norte, cujo Delegado de Polcia
tambm no teria sido notificado a respeito. Outrossim, tampouco constava

autoridade policial poder ser militar apenas na hiptese de investigao militar.


luz do art. 144 da CF/1988, a investigao dos fatos delitivos indicados

no pedido de interceptao, por sua natureza comum, competia exclusiva


mente Polcia Civil. Portanto, as nicas autoridades policiais legitimadas a

solicitar a interceptao das linhas telefnicas da Coana e da Adecon eram o

delegado de polcia a cargo da investigao ou o secretrio de segurana, em


substituio ao primeiro.

No Caso Escher, apesar de o ex-secretrio Cndido Martins ter avalizado

opedido formulado pelo Coronel Kretschmer, sua autorizao s foi juntada


aos autos do pedido de censura depois que a medida j havia sido concluda,
anexada ao relatrio policial de entrega das fitas gravadas. Dessa maneira, a Vara de Loanda no se manifestou sobre a mesma. Ao contrrio, a Juza Kha

ter emitiu suas autorizaes com base nos pedidos apresentados pelo Major Neves e pelo Sargento Silva, ambos policiaismilitares, em cujo texto escreveu

asimples anotao de que havia apreciado tais pedidos e os concedia.

Conquanto a interceptao telefnica pudesse ser determinada de ofcio


pela magistrada, suas decises expressam que, ao orden-la, ajuzaatuou au
torizando as solicitaes dos policiais militares, e no por iniciativa prpria.

Logo, concluiu-se queno foi observado tambm o art. 3.daLei 9.296/1996.

que, na poca dos fatos, existisse uma investigao pelo suposto desvio de
recursos pblicos por parte dos dirigentes da Coana ou da Adecon.

A magistrada no exps em sua deciso a anlise dos requisitos legais,


os elementos que a motivaram a conceder a medida, nem a forma e o prazo

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Revista dos Tribunais RT932 Junho de 2013

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em que se realizaria a diligncia, a qual implicaria na restrio de um direito


fundamental das supostas vtimas, tudo em descumprimento ao art. 5. da
Lei 9.296/1996.

Aprimeira fase das interceptaes concernentes s duas linhas telefnicas


se desenvolveu durante 13 dias, entre 14 e 26.05.1999, baseada na segunda

de modo que os entes sobre os quais recaa a responsabilidade de zelar por esse segredo descumpriram seu dever legal. Os representantes alegaram que, n0 mesmo dia em que foi concedida uma coletiva de imprensa divulgando trechos das interceptaes, fragmentos descontextualizados de algumas liga

es interceptadas foram exibidos no noticirio noturno "Jornal Nacional".


Oex-Secretrio de Segurana Pblica do Paran imputou s vtimas a prtica

autorizao judicial j mencionada. A seguinte etapa de interceptaes se deu

por um perodo de 22 dias, entre 9 e 30.06.1999, em contrariedade ao art. 5. da Lei 9.296/1996, o qual determina que a medida no poder exceder ao prazo de 15 dias, podendo ser renovado por igual perodo de tempo, quando
se comprove que a prova indispensvel. Nesse contexto, a Corte ressaltou que no constava no procedimento do pedido de censura requerimento ou autorizao para prorrogar as intercepta es telefnicas. Em 25.05.1999, o Major Neves requereu Vara de Loanda o trmino das interceptaes, o que foi autorizado pela Juza Khater na mesma data. Em conseqncia, o segundo perodo de interceptao foi executado sem a autorizao do juiz competente, violando o art. 1. da Lei 9.296/1996. Maisainda, essa prtica poderia ser considerada delitiva luz do art. 10 dessa lei, que tipifica o crime de "realizar interceptao de comunicaes telefni cas (...) sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei". As ordens de interceptao no foram notificadas ao Ministrio Pblico, que s recebeu os autos do pedido de censura em 30.05.2000, ou seja, mais de um ano depois que as ordens haviam sido emitidas e 11 meses depois que as interceptaes telefnicas haviam cessado.
O art. 6., 1., da Lei 9.296/1996 (Lei das Interceptaes) determina

de crimes no comprovados judicialmente, como a posse ilegal de armas e um suposto plano para matar policiais e membros do Poder Judicirio.
O Brasil asseverou que foi instaurada uma ao penal para averiguar a

parcela de responsabilidade do ex-Secretrio na suposta violao de sigilo eo


mesmo acabou absolvido, com trnsito em julgado, pela atipicidade do fato,

eis que ficou provado que no fora tal funcionrio que divulgara parcialmen
te as fitas. Assim, o Estado alegou que a conduta de Cndido Martins no

deveria ser discutida pela Corte, pois no haveria elementos para configurar
a violao ao art. 11 da Conveno.

ACorte entendeu que o Estado detinha o controle dos meios para esclare cer os fatos sucedidos e que no houve investigao sobre a entrega das fitas
emissora de televiso. Embora a Corte no tenha tido acesso direto s gra

vaes que foram divulgadas, considerou altamente provvel que o material


tivesse sido entregue rede de televiso e contivesse a gravao de conver
sas das vtimas, em funo de outras provas que vieram aos autos (notcias veiculadas posteriormente na mdia). Dessa forma, entendeu que as vtimas sofreram ingerncia em suas vidas particulares. O ex-Secretrio declarou que, na coletiva de imprensa, apenas esclareceu

que se a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada ser


determinado sua transcrio. No entanto, as transcries do material gravado

questionamentos sobre trechos que jhaviam sido divulgados na mdia. Con


tudo, osjornalistas ouvidos perante a Corte afirmaram que, na reunio, o se
cretrio colocou novos trechos de udios de algumas fitas gravadas para que

no aportaram aos autos do pedido de censura. Desta feita, no se observou


o estabelecido no art. 6. da Lei 9.296/1996.

A Corte conclui que as interceptaes e gravaes das conversas telef nicas objeto do caso no observaram os arts. 1., 2., 3., 4., 5., 6. e 8. da
Lei 9.296/1996 e, por isso, no estavam fundadas em lei. Em conseqncia, ao descumprir o requisito de legalidade, no seria necessrio continuar com a anlise quanto finalidade e necessidade da interceptao. Assim, a Corte entendeu que o Estado violou o direito vida privada, reco
nhecido no art. 11 da Conveno Americana, em relao com a obrigao consa

eles ouvissem eque foram distribudas pela Assessoria de Imprensa cpias da


transcrio de algumas dessas conversas.

Assim, concluiu a Corte que houve ingerncia na vida privada, na honra e

na reputao das vtimas, j que tiveram elas seus nomes associados prtica de
atividades delitivas.

Em termos gerais, a Corte considera que manter sigilo quanto s conversas

grada no artigo 1.1 do mesmo tratado, em prejuzo de Arleijos Escher, Dalton


Luciano de Vargas, Delfino fos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni. A Comisso alegou tambm que as gravaes encontravam-se em poder dos rgos de Estado e eram resguardadas pelo instituto do segredo dejustia,

telefnicas interceptadas durante uma investigao penal um dever estatal: (a) necessrio para proteger a vida privada das pessoas sujeitas a uma medida de tal natureza; (b) pertinente para os efeitos da prpria investigao; e (c)
fundamental para a adequada administrao daJustia. No caso em questo, tratava-se de informaes que deveriam permanecer apenas em conhecimen-

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to de um reduzido nmero de funcionrios policiais e judiciais e o Estado falhou em sua obrigao de mant-la sob o devido resguardo. Logo, a Corte considerou que, ao divulgar as conversas privadas que se encontravam sob segredo dejustia, sem respeitar os requisitos legais, o Estado violou os direitos vida privada, honra e reputao das vtimas, reconhecidos nos artigos 11.1 e 11.2da CADH, conexo com a obrigao derespeito consagrada no artigo 1.1 do mesmo tratado.

para incentivar as associaes de trabalhadores rurais eproteger os defenso


res dos direitos humanos.22 O Tribunal indicou que o artigo 16.1 da Conveno Americana estabe

lece que aqueles que esto sob ajurisdio dos Estados-partes tm o direito de
associar-se livremente com outras pessoas, sem interveno das autoridades p

blicas que limitem ou maculem oexerccio do referido direito. Trata-se, pois, do direito aagrupar-se com afinalidade de buscar a realizao comum de um fim lcito, sem presses ouintromisses que possam alterar ou desvirtuar tal fina
lidade. Alm das obrigaes negativas mencionadas, a Corte Interamericana

4. A VIOLAO DA OBRIGAO DE RESPEITAR ALIBERDADE DE

ASSOCIAO (ART. 1.1 c/c 16 DA CADH)


A Comisso alegou que a interceptao, monitoramento e gravao das comunicaes telefnicas das vtimas foram realizados com o objetivo de exercer o controle de suas atividades associativas, e que a publicao dessas comunicaes, resguardadas por segredo de justia, foi efetuada expressa mente para deslegitimar o trabalho das associaes de que faziam parte as vtimas. Tais violaes teriam configurado um modo de restrio velada
liberdade de associao.

observou que da liberdade de associao tambm derivam obrigaes positivas

de prevenir os atentados contra a mesma, proteger a quem a exerce e investigar


as violaes a essa liberdade. Essas obrigaes positivas devem ser adotadas
inclusive na esferade relaes entre particulares,se o caso assim exigir.

ACorte destaca que a Conveno Americana reconhece odireito de associarse livremente e, ao mesmo tempo, estabelece que o exerccio de tal direito pode

estar sujeito a restries previstas por lei, desde que persigam um fim legtimo
e resultem necessrias em uma sociedade democrtica. Dessa forma, o sistema

estabelecido pela Conveno resulta equilibrado e idneo para harmonizar o


exerccio do direito de associao com a necessidade de prevenir e investigar

Os representantes aduziram que a criminalizao e perseguio por par


te dos agentes do Estado feriu o direito livre associao dos membros da

Coana e da Adecon e impediu que as entidades lutassem pela promoo dos direitos humanos, especialmente pelo direito terra. Tais associaes perde
ram prestgio junto a empresas e bancos, o que impossibilitou a obteno de
novos recursos financeiros.

eventuais condutas que o direito interno tipifique como delitivas. OTribunal considerou provado que, no Caso Escher, o Estado interceptou

egravou, sem cumprir os requisitos legais, as conversas telefnicas perten centes a duas organizaes sociais. No cumpriu sua obrigao de custodiar as informaes privadas interceptadas e divulgou-as sem autorizao judi
cial, tudo isso violando o artigo 11 da Conveno, em relao com o artigo
1.1 da mesma.

O Brasil alegou que a Comisso no apresentou fatos concretos que de notassem a efetiva violao do direito de associao, que no se confunde com direito reunio.21 Para o Estado, no haveria provas da ligao entre a Coana e a Adecon e o MST, de modo que o argumento de que as intercepta es tiveram como objetivo restringir a atuao dos sem-terra ou perseguir seus lderes, no tinha coerncia. A interceptao telefnica no violaria, por si s, o direito liberdade de associao, que s existiria quando houvesse irregularidades nos procedimentos e quando fossem causados danos. O Brasil salientou, por fim, que implementou diversas medidas em mbito nacional

Apesar de o Estado ter afirmado que a interceptao das comunicaes


no era contrria liberdade de associao, pois perseguia um fim legtimo

- a investigao do delito -, no se evidenciou nos autos que as finalidades declaradas pela autoridade policial no seu pedido de interceptao telefnica
(suposta investigao da morte de um dos integrantes de Coana e supostos desvios derecursos pblicos) fossem as queefetivamente se perseguiam.

A Corte verificou que nenhum dos fragmentos ressaltados pela Polcia


Militar no relatrio das fitas gravadas tinha qualquer relao com o propsito

investigativo indicado no pedido de interceptao. At o Ministrio Pblico


21. Diferentemente da liberdade de associao, o direito de reunio no implica ne cessariamente na criao de ou participao em entidade ou organizao, mas

pode manifestar-se em uma unio espordica ou congregao para perseguir os


mais diversos fins, desde que estes sejam pacficos e conformes Conveno.

22. Citou, por exemplo, o Programa Nacional de Proteo aos Defensores dos Di
reitos Humanos.

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teria reconhecido que a interceptao no possua objetivo determinado, mas


visava a monitorar as atividades do MST.

tempo mnimo, o que teria influenciado no deferimento dos pedidos de que


bra de sigilo telefnico. O mesmo se aplicaria ao TJPR, que no iniciou um

A Corte notou, portanto, que a ingerncia do Estado nas comunicaes da Coana e da Adecon alm de no cumprir com os requisitos legais, no atendeu ao fim pretensamente legtimo ao qual se propunha, ou seja, a investigao criminal dos delitos alegados, e trouxe consigo o monitoramento de aes dos integrantes
de tais associaes.

procedimento para estabelecer a responsabilidade da magistrada no mbito


administrativo, apesar das fortes evidncias de que ela havia cometido uma ilegalidade. Concluram que a Juza Khater no apenas no foi considerada respons

vel pela sua conduta, como tambm foi premiada tanto no mbito funcional,
ao ser promovida para a Comarca de Londrina, como na esfera poltica, ao ser condecorada pelo Poder Legislativo com o ttulo de cidad honorria do
Estado do Paran.

Atravs dos depoimentos pessoais das vtimas, o Tribunal reputou prova do que o monitoramento ilegal e imotivado das comunicaes telefnicas das associaes e sua posterior divulgao causaram temor, conflitos e afetaes imagem e credibilidade das entidades. Dessa maneira, alteraram o livre e
normal exerccio do direito de associao dos membros da Coana e da Ade

con, implicando uma interferncia contrria Conveno Americana. Assim, o Estado violou o direito liberdade de associao reconhecido no artigo 16 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 do referido tratado.

O Brasil defendeu-se, sustentando que no houve violao, porque as v timas dispunham de dois "recursos" no direito interno (recurso ordinrio constitucional e habeas corpus) e deles no fizeram uso. O Estado reconheceu que a deciso judicial que autorizou a interceptao das linhas telefnicas se deu por um erro da juza no que se refere ao proce

5. A VIOLAO DA OBRIGAO DE PROTEGER AS GARANTIAS JUDICIAIS E

dimento legal que deve ser seguido. Porm, o erro foi investigado nas esferas penal, administrativa e civil, tendo ficado estabelecido que a juza no agira
de m-f ou com dolo, no havendo ilicitude. Desse modo, no seria o caso
de ser analisado novamente na esfera internacional. Alm disso, o ex-Secre

DE GARANTIR 0 PLENO EXERCCIO DA PROTEO JUDICIAL (ARTS. 8.1 E 25.1 C/C 1.1 DA CADH)
A inexistncia de um "recurso" efetivo contra as violaes dos direitos

reconhecidos pela Conveno Americana constitui uma transgresso desse mesmo instrumento pelo Estado-parte, deixando as pessoas indefesas. No

trio de Segurana foi absolvido em 2.a instncia e o mandado de segurana impetrado tramitou de acordo com o devido processo legal. Segundo o Brasil, a discusso acerca da imparcialidade e independncia do TJPR para julgar o caso s foi alegada pelos representantes, e no fez parte
do relatrio de mrito da Comisso Interamericana. Alm disso, como houve

basta que os recursos existamformalmente, mas tambm preciso que seja efetiva sua aplicao pela autoridade competente. No Caso Escher, a Comisso Interamericana aduziu que as vtimas busca
ram os tribunais ptrios para conseguir a proteo aos seus direitos, porm no obtiveram uma resposta satisfatria. Segundo o rgo, dos litgios inter nos emergiu "coisa julgada fraudulenta", que resulta de um litgio no qual no so respeitadas as regras do devido processo ou no qual os juizes no atuam com independncia e imparcialidade. Instados, os representantes sustentaram que o Estado no assegurou uma investigao administrativa eficiente para apurar a responsabilidade dos agentes pblicos envolvidos e no garantiu um "recurso judicial", com prazo razovel, para reparar civilmente os danos causados. Os representantes ale garam que a Juza Khater violou a imparcialidade, ao outorgar 45 mandados de reintegrao de posse em favor de latifundirios da regio noroeste do Paran, com os quais teria vnculos de amizade, tudo em um perodo de

apurao do caso junto Corregedoria do TJPR no havia elementos que apontassem para as violaes apontadas, razo pela qual a Corte rejeitou tais
alegaes.

A CIDH consignou que, para cumprir a obrigao de garantir direitos, os Estados no s devem prevenir, mas tambm investigar as violaes aos direitos humanos reconhecidos na Conveno e procurar, se possvel, o restabelecimento do direito violado e a reparao dos danos produzidos pelas violaes de direitos
humanos.

certo que o dever de investigar uma obrigao de meio, e no de resul


tado, que deve ser assumido pelo Estado como um dever jurdico prprio, e no como uma simples formalidade condenada de antemo a ser infrutuosa, ou como uma mera gesto de interesses particulares, que dependa da inicia tiva processual das vtimas ou dos seus familiares ou do aporte privado de elementos probatrios. A existncia dessa garantia constitui um dos pilares b-

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sicos da Conveno Americana e doprprio Estado de Direito em uma sociedade


democrtica.

No tocante s aes civis, a Corte observou que seus ajuizamentos depen diam da iniciativa dos interessados. Apenas duas das vtimas ajuizaram aes

Para que o Estado cumpra o disposto no artigo 25 da Conveno no basta que os "recursos" existamformalmente, sendo necessrio que tenham efetividade. Tal obrigao implica que o recurso seja idneo para combater a violao, e que seja efetiva sua aplicao pela autoridade competente.
Para determinar se houve ou no violao das obrigaes internacionais do Estado-membro, a Corte precisou examinar seus processos internos. A

cveis, nenhuma delas com sentena definitiva at a data do julgamento pela


Corte.

Assim, a Corte no encontrou elementos que demonstrassem a existn cia de violao aos direitos consagrados nos artigos 8 e 25.1 da Conveno

Americana no que concerneao mandado de segurana e s aes civis, mas,

em relao ao processo penal e ao procedimento administrativo, concluiu que o


Estado violou os direitos previstos nos artigos 8.1 e25.1, em conexo com o art.
1.1, todos da Conveno Americana.

Corte ento examinou as alegaes concernentes ao mandado de segurana, ao penal, ao procedimento administrativo e ao civil, luz dos padres
estabelecidos na Conveno Americana.

A Corte observou que o mandado de segurana foi manejado quando j haviam cessado as interceptaes. Quanto destruio das fitas, havia re

6. AVIOLAO DA OBRIGAO DE RESPEITAR A"CLUSULA FEDERAL" E


DO DEVER DE ADOTAR MEDIDAS NECESSRIAS AO SEU CUMPRIMENTO

curso interno prprio, e no foi utilizado pelas vtimas. Ento, no houve


violao dos arts. 8 e 25 da Conveno.

(ART. 28 C/C 1.1 E2 DA CADH)


Asalvaguarda dos direitos previstos na Conveno prescinde de qualquer
referncia diviso interna de competncias ou organizao das entidades

No tocante jurisdio penal, o TJPR considerou que o mero requerimen to de escuta telefnica no configurava ilcito penal e que no havia evidn cias de que a magistrada tivesse agido com dolo. Quanto ao ex-Secretrio, que divulgou trechos das interceptaes, o feito foi remetido ao 1. grau e ori

componentes de uma federao. As unidadesfederativas, como parte do Estado


Eederal, encontram-se igualmente vinculadas pelo disposto nos tratados inter

ginou ao penal, na qual o Secretrio foi originalmente condenado, e absol


vido em sede recursal, sob o fundamento de que no teria havido quebra de

nacionais ratificados por esse ltimo. Assim, a Comisso alegou que o Brasil deveria ter colaborado para que o Estado do Paran cumprisse com as dispo
sies da Conveno.

sigilo, j que os dados j teriam sido divulgados um dia antes pela televiso. A Corte indicou, contudo, que ficara provado que o ex-Secretrio havia
divulgado, sem autorizao judicial, novos trechos das interceptaes em sua coletiva de imprensa. Quanto aos primeiros trechos divulgados um dia antes, havia suspeita sobre um policial militar, e no houve qualquer investigao por parte do Estado. Assim, a Corte concluiu que o Brasil no atuou com a
devida diligncia.

O Brasil sustentou que o artigo 28 da CADH uma regra de interpreta

o e aplicao da mesma, de modo que no h que se falar em violao do


dispositivo.

ACorte consignou que tem competncia para interpretar e aplicar todas

as disposies da Conveno, no s as que reconhecem direitos especficos,


mas tambm as que estabelecem obrigaes de carter geral. Dessa forma,
o Estado no pode alegar sua estrutura federal para deixar de cumprir uma
obrigao internacional. No Caso Escher, o Brasil manifestou dificuldades de comunicao com

No procedimento administrativo que apurou a falta funcional da juza, a

Corregedoria do TJPR concluiu que a questo j fora analisada quando do


acrdo que decidiu pelo arquivamento da investigao contra a mesma. No entanto, a Corte entendeu que a Corregedoria deveria ter motivado sua de
ciso em relao ausncia de falta funcional e no ter-se limitado a indicar

uma entidade componente do Estado Federal em uma reunio de trabalho que nem sequer estava programada com antecedncia, e em um de seus es
critos. A Corte entendeu que tais manifestaes no significariam nem acar retariam, isoladamente, um descumprimento da "clusula federal". A Corte advertiu que, no trmite do processo, o Estado jamais ops sua estrutura

que os fatos j haviam sido analisados pelo TJPR, que afirmara que sua atu ao no configurava ilcito penal, mas poderia constituir falta funcional. O rgo administrativo deveria ter estabelecido as razes que o fizeram chegar a tal concluso. Assim, a Corte entendeu que o Estado descumpriu seudever de
motivar a deciso quanto responsabilidade administrativa.

federal como escusa para descumprir uma obrigao internacional. OTribu nal no constatou, ento, descumprimento das obrigaes emergentes do artigo 28 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1 e2do mesmo tratado.

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Revista dos Tribunais f7"932 Junho de 2013

Penal

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7. AS REPARAES S VTIMAS
A Comissoapontou que as vtimas envidaram grandes esforos econmi cos a fim de conseguir justia no mbito domstico, o que foi reforado pelos representantes, que aduziram ter sofrido perseguies e sido impedidos de
exercer livremente suas atividades profissionais como pequenos produtores rurais e membros das cooperativas por aproximadamente cinco anos. A Corte entendeu que no aportaram aos autos provas do dano material

das24 ede continuar promovendo cursos de capacitao em direitos humanos para

funcionrios da justia eda Polcia.2*


ACorte rejeitou o pedido dos representantes para ordenar a revogao da Lei Estadual 15.662/2007, que concedeu o ttulo de cidad honorria do Es
tado do Paran Juza Khater, porque no foi demonstrado que seus termos
fossem atentatrios aos direitos previstos na Conveno.

alegado. Portanto, no fixou indenizao por dano material pelos supostos in gressos no percebidos relativos atividade laborai das vtimas, devido falta de elementos que comprovassem que as essas perdas realmente ocorreram e, eventu
almente, quais teriam sido. A Comisso Interamericana afirmou, ainda, que as vtimas passaram por

Porfim, o Tribunal determinou o pagamento deUS$ 10.000,00, a ser divi dido entre as vtimas, em funo dos gastos com o deslocamento paraassistir audincia pblica realizada na Cidade do Mxico.
8. A SUPERVISO DO CUMPRIMENTO DA SENTENA

Asuperviso do cumprimento desuas decises26 uma faculdade ineren


te s funes jurisdicionais da CADH. Em virtude do carter definitivo e inapelvel de suas sentenas27 estas devem ser imediatamente cumpridas pelo Estado

sofrimento psicolgico, angstia, incerteza e mudanas pessoais. Os repre sentantes acrescentaram que tais atos lhes produziram ansiedade e medo e
um ambiente de perseguio contra os segmentos sociais aos quais perten

cem. Agregaram que os ofendidos tambm sofreram pela falta de uma devida
investigao das alegadas perseguies.

deforma integral Os Estados devem acatar suas obrigaes convencionais inter nacionais de boa-f eno podem alegar motivos de ordem interna para deixar de assumir sua responsabilidade jestabelecida. As obrigaes convencionais dos

A Corte estabeleceu que uma sentena declaratria da existncia de vio lao constitui, per se, uma forma de reparao. Entretanto, considerando as circunstncias do caso e as conseqncias que as violaes cometidas pude ram causar s vtimas, estimou pertinente determinar o pagamento de uma compensao pelos danos imateriais. Fixou-se em US$ 20.000,0023 para cada vtima o valor dos danos imateriais, a serem pagos diretamente aos benefici rios dentro de 1 ano, a partir da notificao da sentena. Alm da indenizao pelos danos morais, a Corte estabeleceu a obrigao

dos pela Corte em jornais de ampla circulao nacional eregional, em razo da


extenso final, que acarretaria custos muito superiores s indenizaes. Ade mais, a linguagem seria pouco acessvel, perdendo-se o carter reparatrio. Os representantes sugeriram reduzir o texto para incluir apenas alguns
vista o desejo expressado pelas vtimas.

Estados-partes vinculam todos os poderes e rgos do Estado. O Brasil alegou que teria dificuldades de publicar todos os trechos aponta

pargrafos, oque foi acompanhado pela Comisso Interamericana, tendo em

de publicar a sentena no Dirio Oficial, em dois jornais de ampla circulao nacional e regional de alguns captulos da sentena e da parte resolutiva, e da
ntegra, nos sites oficiais da Unio Federal e do Estado do Paran.

No se reputou necessria a realizao de um ato pblico de reconheci


mento de responsabilidade internacional pela violao dos direitos humanos. Alm disso, constituiu-se a obrigao de investigar osfatos e atuar em con seqncia no tocante entrega e divulgao das fitas com as conversas grava-

24. Em sede de "demanda de interpretao da sentena", a Corte esclareceu que o dever de investigao, com a correspondente ao penal, dizia respeito con

duta do ex-Secretrio de Segurana no tocante divulgao das conversas tele fnicas e entrega de fitas com asconversas gravadas a um meio de comunica
o.

25. OEstado informou sobre a implementao de diversos cursos relativos a direi


tos humanos, com nfase no direito privacidade e liberdade de associao,

dirigidos a funcionrios da Administrao, juizes e membros da polcia.


23. Indenizao por dano imaterial e restituio de custas e gasLos diretamente s vtimas, sem incidncia de qualquer tributo. Em caso de falecimento, os valores deveriam ser pagos aos herdeiros. Converso em moeda nacional, segundo a
cotao da bolsa de Nova Iorque do dia anterior ao pagamento.

26. Corte Interamericana deDireitos Humanos. Resoluo da CIDH de 17.05.2010.

Superviso de cumprimento de sentena. Disponvel em: [www.corteidh.or.cr/


docs/supervisiones/escher_l7_05_10_por.pdf!. Acesso em: 29.10.2012.

27. Art. 67 da CADH.

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Revista dos Tribunais RT932 Junho de 2013

Penal

335

A Corte ressaltou que a linguagem tcnica, a extenso e o tamanho da fonte utilizada na publicao no impedem que os interessados possam ler e compreender o contedo, j que isso levado em conta na hora da elabora
o da deciso.

nal, os fatos j estariam prescritos pelo direito interno, o que inviabilizaria


novas investigaes. A Comisso observou que a prescrio j estaria opera da antes mesmo da sentena, mas que, mesmo assim, a Corte determinara a
obrigao de investigar.

Quanto aos custos elevados, consignou que a publicao da sentena constitui uma medida de satisfao, que tem uma repercusso pblica e uma natureza distinta das medidas de compensao. Desse modo, os gastos para execut-la no podem ser comparados com as indenizaes por danos mo rais, que tem alcances e objetos distintos. O valor supostamente elevado das publicaes no pode justificar o descumprimento dessa medida, que faz parte da reparao integral das vtimas. Para tanto, as formas alternativas de cumprimento propostas28 no teriam o mesmo alcance da publicao nos jornais dos termos estabelecidos na sentena. Nada obstante, a Corte valorou positivamente a vontade dos representan tes, que trouxeram uma proposta de texto menor, com a incluso de menos pargrafos, sem notas de rodap. Em 19.06.2012, a Corte realizou nova superviso de cumprimento de sen tena29 e verificou que, em 20.05.2010, o Brasil expediu o Dec. 7.158/2010, no qual autorizou a Secretaria de Direitos Humanos a realizar o pagamento
s vtimas dos montantes fixados na sentena, assim como a restituio de

Para a CIDH, durante o procedimento de mrito, nenhuma das partes in formaram acerca de eventual prescrio dos fatos. Em matria penal, a pres

crio determina a extino da pretenso punitiva pelo decurso do tempo, e

geralmente limita opoder punitivo do Estado para perseguir aconduta ilcita


sistemticas aos direitos humanos, tais como desparecimentoforado de pessoas,

e sancionar os seus autores. Entretanto, ajurisprudncia do Tribunal admite

a inaplicabilidade da prescrio penal em casos de graves violaes massivas e execuo extrajudicial etortura, oque no se aplicava ao Caso Escher. Quando a sentena foi prolatada no fora declarada a improcedncia da prescrio,
concluda a superviso nesse ponto.

porm foi determinada a investigao penal de determinadas condutas, oque


no descartava que osfatos estivessem prescritos. Diante disso, a Corte deu por
Ao final, a Corte Interamericana deu por encerrado o Caso Escher e ou

tros, em razo de o Estado do Brasil ter dado cumprimento integral aos pontos resolutivos da sentena emitida em 09.07.2009 e determinou o arquivamento da
demanda.

custas e gastos. Os representantes informaram que o Brasil efetuou os paga mentos. Assim, a Corte concluiu que o Estado deu cumprimento integral aos pontos resolutivos da sentena que previam indenizaes. O Brasil tambm publicou as partes pertinentes no Dirio Oficial e nos jor nais "O Globo" e "Correio Paranaense", alm de disponibilizar a ntegra nos sites oficiais da Secretaria de Direitos Humanos, da Presidncia da Repblica, da Procuradoria-Geral da Repblica, do Tribunal de Justia do Paran e do Go verno do Estado do Paran, dando cumprimento a esta medida de reparao. No tocante ao dever de investigar, o Brasil alegou que no seria possvel cumprir tal determinao, pois, tanto no mbito civil, quanto no mbito pe-

9. Reflexes acerca da condenao do Brasil no Caso Escher:


o desrespeito cultural ao sigilo das comunicaes telefnicas Quando a Comisso Interamericana de Direitos Humanos submeteu o
Caso Escher CIDH, considerou a valiosa oportunidade de aperfeioamento

da jurisprudncia sobre a tutela do direito privacidade e liberdade de asso


ciao, assim como dos limites do exerccio do Poder Pblico.

28. O Brasil props a leitura de partes da deciso no programa oficial de rdio "A Voz do Brasil", a publicao de um resumo do caso e da sentena em linguagem acessvel, num espao aproximado de um quarto de pgina de jornal de ampla circulao nacional; e/ou a publicao integral da sentena em outras pginas da web oficiais com grande quantidade de acessos.
29. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Resoluo da CIDH de 19.06.2012.

importante recordar que o sistema regional interamericano de prote o dos direitos humanos, desenvolvido aps a Segunda Guerra Mundial, composto de uma pluralidade de tratados e convenes e de vrios rgos jurisdicionais. Na Amrica, h tanto o subsistema de proteo da Organizao
dos Estados Americanos (OEA), fundado no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), como o subsistema fundado na Conveno Ameri cana sobre Direitos Humanos (1969). Um pas pode fazer parte do primeiro

subsistema (por exemplo, EUA), e no do segundo. Mas quem faz parte do


segundo, necessariamente tambm integra o primeiro, caso do Brasil, que
reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana em 1998.

Superviso de cumprimento de sentena. Disponvel em: [www.corteidh.or.cr/


docs/supervisiones/escher_19_06_12_por.pdfl. Acesso em: 29.10.2012.

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Revista dos Tribunais RT932 Junho de 2013

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Do ponto de vista jurisdicional, o subsistema da CADH, baseia-se, fun


damentalmente, no trabalho dos dois rgos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (sediada em Washington/EUA), espcie de l.a instncia do subsistema, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (localizada em San Jos da Costa Rica), espcie de 2.a instncia.

O Caso Escher acabou tornando-se a segunda condenao do Brasil no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos.31 A Comisso, por seu

Cada um desses rgos composto por sete membros, que atuam indi vidual e autonomamente, isto , sem nenhuma vinculao com os seus go vernos, e tambm no representam o pas de sua nacionalidade, nomeados e eleitos pelos Estados na Assembleia-Geral da OEA.

turno, j imps incontveis recomendaes (medidas cautelares) contra o Brasil (Casos Urso Branco, Presdio de Araraquara, Febem-Tatuap, Maria da Penha etc.) e admitiu diversos outros casos, ainda em tramitao (Margarida Alves, cadeia de Guaruj, morte de bebs em Cabo Frio,Jos Dutrada Costa,
Mrcio Lapoente, Gabriel Pimenta etc).

perseguio de grupos ligados aos movimentos defensores da reforma agr

Os fatos nele apurados esto inseridos em um perodo de incremento da

ria no Estado do Paran. Na poca, autoridades e ruralistas se uniram em

A Comisso e a Corte desempenham suas funes de acordo com as atri buies que lhes foram outorgadas por distintos instrumentos legais no de correr da evoluo do sistema interamericano. Apesar das especificidades de cada rgo, em linhas gerais, os dois supervisionam o cumprimento, por parte dos Estados, dos tratados interamericanos de direitos humanos e tm competncia para receber denncias individuais de violao desses pactos. Assim, os rgos do sistema tm competncia para atuar quando um Estado-parte for acusado da violao de alguma clusula contida em um tratado ou
conveno.

uma campanha que resultou no aumento dos ndices de violncia no campo, valendo-se da espionagem e da incriminao das organizaes de trabalhado
res rurais. Foi a chamada "Era Lerner", em aluso ao ento Governador do Paran, Jaime Lerner, durante a qual se registraram 16 homicdios de traba
lhadores rurais.

O caso das interceptaes ilegais emblemtico do processo de criminalizao dos movimentos sociais. Foi uma tentativa de neutralizar as estratgias de reivindicao e resistncias dessas organizaes atravs do uso da mqui
na estatal.

A Comisso o primeiro rgo a tomar conhecimento de uma denncia individual, e s em uma segunda etapa poder apresentar a denncia pe rante a Corte. O procedimento inicial tem sua fase de conciliao, em que o

A deciso foi relevante para queo Brasil voltasse maiores atenes para con

flitos dessa natureza. Apropsito, essa discusso foi levada em considerao


na elaborao do Anteprojeto de novo Cdigo Penal,32 quando se tipificou
o crime de terrorismo, em seu art. 239, inserindo uma clusula de excluso

Estado-parte notificado a adotar determinadas medidas. Quando infrutfera


a tentativa, vem a fase de produo de provas e de deciso. Qualquer pessoa

pode se dirigir Comisso, independentemente de advogado. J a Corte Interamericana cumpre duas espcies de funes: contenciosa

da tipicidade quando se tratar de "conduta individual ou coletiva de pessoas movidas por propsitos sociais ou reivindicatrios, desde que os objetivos e meios sejam compatveis e adequados sua finalidade" ( 7.).
Com efeito, ao condenar o Estado Brasileiro, a Corte de San Jos da Costa

(quando h conflito) e consultiva (preventiva). uma instncia judicial au


tnoma. A fase prvia de todo processo desenrola-se perante a Comisso. O procedimento dentro da Corte est regido pela Conveno, pelo seu regula
mento, assim como pela sua jurisprudncia.

Rica reafirmou a importncia e a normatividade do sigilo das comunicaes

telefnicas, inserto no mbito de proteo do direito fundamental a no sofrer ingerncias arbitrrias ou abusivas na vida privada por parte do Estado ou de
particulares (art. 11 da CADH).33

Um pas que seja palco de muitas violaes aos direitos humanos pode
ser excludo das aes do Banco Mundial ou do Banco Interamericano de De

senvolvimento (BID) e, se no cumprir as decises da Comisso ou da Corte, o assunto torna-se poltico e levado ao conhecimento da OEA, podendo ocorrer at mesmo o banimento da organizao.30

31. O Brasil j fora condenado no Caso Ximenez Lopes e absolvido, por ausncia de provas, no Caso Nogueira de Carvalho. Aps o Caso Escher, no mesmo ano de 2009,veio a condenao pelamortede Stimo Garibaldi durante um despejo
judicial em Querncia do Norte/PR.
32. PLS 236/2012.

30. Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jos da Costa Rica. 2. ed. rev.,

atual, e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2009. Coleo Cincias Criminais, vol. 4.

33. No mesmo sentido: CIDH, Caso Tristn Donoso vs. Panam. Sentena de mri to de 27.01.2009 ( 55 a 57). Disponvel em: [http://corteidh.or.cr/docs/casos/

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A sentena reafirmou que a intangibilidade das conversas telefnicas no , contudo, absoluta, podendo sofrer restries quando esta no tenha cariz
abusivo ou arbitrrio, e observe a legalidade (pressupostos, circunstncias au-

torizadoras e procedimento probatrio definidos, de forma clarae detalhada,


na lei), a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

cindvel instaurao formal de procedimento investigativo previsto em lei, ou at mesmo nos autos de procedimentos administrativos ou processos judiciais de natureza extrapenal. Tampouco so incomuns decises judiciais autorizadoras da medida ou de sua prorrogao que possuem fundamentao aparente,

sequer ponderando casuisticamente os requisitos constitucionais (art. 5.,


XII, L1II e L1V, da Lei Magna) e legais (arts. 1. e 2. da Lei 9.296/1996).
A "fetichizao miditica"35 em muito contribui para uma certa aceitao

A deciso judicial autorizadora da flexibilizao do direito fundamental


deve estar fundamentada de maneira substancial, atravs de argumentao

racional que considere as alegaes das partes processuais e os elementos


informativos carreados aos autos, alm de demonstrar a ponderao de todos os requisitos legais da medida. Ademais, a Corte entendeu ser dever do Estado assegurar o sigilo sobre o

social e impunidade do crime de divulgao do contedo sigiloso de conversas

telefnicas interceptadas que esto sob a guarda do Estado.36 Parece prevalecer


aconcepo de que odireito ao sigilo de comunicaes telefnicas supostamente seria subterfgio para acobertar atos criminosos, o que demanda seu pronto
sacrifcio em prol do combate criminalidade. Entretanto, a deciso da CIDH corrobora o entendimento de que essa

teor de comunicaes interceptadas durante investigao criminal, para fins de: (a) proteo da vida privada dos alvos da interceptao; (b) resguardo da efi ccia da prpria apurao dos fatos; e (c) viabilizao de adequada adminis trao daJustia. Isso significa que o seu teor deve ser acessvel a um nmero
reduzido de servidores pblicos, os quais tm o dever de sigilo. A condenao brasileira representou um importante avano no mbito da

grave deformao cultural impede a percepo da importncia desse direito


como instrumento de proteo da cidadania contra o arbtrio, a onipotncia e o
exerccio abusivo do poder estatal.37

Vrios casos polmicos envolvendo o tema foram objeto de discusso nas

proteo dos direitos humanos, porque o pas assumiu suas responsabilidades internacionais, cumpriu a deciso da Corte, e no rompeu com a clusula fede
ral. Nada obstante, tambm revela profundas disparidades no mbito interno,

Cortes Superiores do pas nos ltimos anos,38 sinalizando que, ainda que
timidamente e com posies divergentes, a jurisprudncia ptria tem, aos

sejam relativas ao direito constitucional, aodireito penal ou aoprocessual penal.


No mbito do direito privacidade, o precedente jurisprudencial assegura
35. Batista, Nilo. A criminalizao da advocacia. Revista de Estudos Criminais 20/8591.

a importncia, arcabouo de proteo e densa estruturanormativa do direito


fundamental inviolabilidade de comunicaes telefnicas, que contrasta com

36. Art. 10 da Lei 9.296/1996.

a cultura de banalizao do emprego da medida cautelar de interceptao verifi cada na prtica forense contempornea,3* mngua dos valores democrticos
hauridos da CADH.

37. Malan, Diogo Rudge. Caso Escher e outrosvs. Brasil e sua importncia para

o processo penal brasileiro. Disponvel em: [http://alexandremoraisdarosa. blogspot.com.br/2012/07/caso-escher-e-outros-vs-brasil-e-sua.html]. Aces

Com efeito, malgrado se trate de meio de busca de prova de cariz excep cional, cuja finalidade permitir a descoberta e localizao de provas mate
riais, o que se observa, na prtica, sua vulgarizao como instnimento inves-

so em: 26.10.2012.

tigativo prima ratio, mesmo havendo outras formas possveis de apurao dos
fatos, tal qual revelou ser o Caso Escher. No Brasil, no raras vezes as interceptaes telefnicas ainda so autori
zadas exclusivamente com base em notcias-crime annimas ou sem a impres-

38. Paradigmtico o caso da chamada "Operao Satiagraha", na qual houve o compartilhamento das gravaes oriundas do monitoramento telefnico dos investigados entre a Polcia Federal, a Agncia Brasileira de Inteligncia (Abin) e um ex-agente do (Servio Nacional de Informaes) SNI, contratado como
investigador particular pelo Delegado que coordenava a operao. Neste caso,

articulos/seriec_193_ing.pdf]. Acesso em: 20.10.2012.

34. Castro, Carlos Roberto Siqueira. A farra dos grampos telefnicos no Brasil.
Gazeta Mercantil, Cad. A, 18.08.2008, p. 13.

em habeas corpus impetrado perante o STJ entendeu-se que o abuso de poder era manifesto e que ocorreu uma intromisso estatal abusiva e ilegal na esfera da vida privada, o que acarretou violaes da honra, da imagem e da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o STJ concedeu a ordem para anular todas as provas produzidas naquela investigao e, por derivao, desde o incio, a pr pria ao penal dela originada (HC 149.250/SP, rei. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), 5.a T, j. 07.06.2011, DJe 05.09.2011). Cabe frisar que dadeciso o Ministrio Pblico interps recurso extraordinrio,

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poucos, se conformado com os compromissos internacionais assumidos pelo


Estado brasileiro na tutela dos direitos humanos.

quando implcita ou explicitamente for possvel conhecer oconjunto de refle xes que levaram oJuiz atomar adeciso que tomou. Amotivao deve guardar
coerncia lgica com a deciso final.42

Espera-se, pois, que o Caso Escher e outros vs. Brasil contribua para que o Poder Judicirio brasileiro eve a srio, na expresso de Dworkin,39 o direito
fundamental ao sigilo de comunicaes telefnicas no pas.

plano de anlise endoprocessual, no qual as partes devem conhecer as razoes da deciso judicial para dela poder recorrer e, em sede recursal, para que o

No Estado Democrtico de Direito a motivao justifica-se a partir de um

10. Breves consideraes sobre o dever-garantia da motivao


na deciso judicial que autoriza interceptaes telefnicas a
partir do Caso Escher
"A idia de limitao depoder decorre danoodegarantia,
constituindo barreiras de defesa contra as arbitrariedades.1*0

rgo julgador possa controlar aatividade jurisdicional da instncia interior; eextraprocessual, permitindo ocontrole social da atividade jurisdicional, tor
nando possvel asua legitimao como atividade democrtica.

do-as por meio de asseres, que sero verificveis ou refutveis.43 Assim, a adquirem capacidade transformadora da realidade social. E, como ensina Canotilho, a proteo desses direitos se faz necessria para a consagrao do
prprio Estado:

Por meio da motivao, possvel avaliar as decises judiciais, legitiman-

motivao constitui-se no veculo pelo qual os direitos fundamentais coletivos

A deciso judicial criminal que impe restries aos direitos fundamen


tais do cidado41 representa uma ntida manifestao de poder que, por sua natureza constritiva, deve ser objeto de controle por parte da sociedade e das

partes envolvidas no processo. Esse controle levado a efeito pormeio da an


lise da motivao judicial, a qual revelar a validade, ou no, do discurso,
luz da Constituio Federal.

"(...) os direitos fundamentais cumprem afuno de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdico-obfundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2)

jetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo

A fundamentao consiste no conjunto de motivos, razes ou argumentos

direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes


negativa).

implicam, num plano jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente

de fato e, especialmente, de direito, em que se apoia uma deciso judicial. Fundamentar uma deciso significa exteriorizar de maneira racional os crit rios que servem de apoio ao que ficou decidido. Estar satisfeita essa exigncia
o qual foi devidamente admitido, estando pendente de julgamento definitivo
pelo STE

pblicos, de forma aevitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade

Oprimeiro etalvez mais importante aspecto de uma motivao judicial que obedea disposio constitucional hoje vigente a independncia do Judicirio (em relao aos demais rgos estatais), garantia crucial para as segurar tambm a imparcialidade do juiz eacorreta administrao da justia
(contra decises arbitrrias).45 Nas palavras de Ferrajoli, independncia da magistratura como ordem edo magistrado como indivduo.46

39. Dworkin, Ronald. Levando os direitos a serio. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007.

40. Gomes Filho, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo:
Ed. RT, 2001. p. 23-24.

42. Gomes, Lus Flvio; Cervini, Raul. Interceptao telefnica. So Paulo: Ed. RT,
1997. p. 213.

41. H quem distinga osdireitos humanos dos direitos fundamentais pelo plano em que se aplicam. Os direitos humanos so aqueles direitos inerentes s pessoas
humanas quepermeiam a rbitado direito internacional, ou seja,possuem uma titularidade universal supranacional, enquanto os direitos fundamentais so aqueles direitos humanos reconhecidos positivamente pelas Constituies, que se caracterizam como instrumentos limitavos do poder estatal e vinculativos do

43. Scheid, Carlos Eduard. Amotivao das decises penais apartir da teoria garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 163.

44. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional eteoria da Constituio.


5. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 405.

poder constituinte derivado na rbita dodireito interno decada Estado (Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 11.ed. Porto Alegre: Livra
ria do Advogado, 2012).

45. Carvalho, Saio de. Pena egarantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli
no Brasil. Rio deJaneiro: LumenJris, 2001. p. 13-14.

46. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2000. p. 584.

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Somente o sistema acusatrio, em que todos os poderes instrutrios so re tirados da figura do juiz e entregues s partes, capaz de dar mxima efetivi dade imparcialidade ou, mais apropriadamente, neutralidade, que decorre no de uma virtude moral, mas de uma estrutura de atuao.47 E que o sis tema acusatrio exige um "juiz-espectador", e no admite um "juiz-ator".48 Na estrutura de um Estado de Direito,49 conquista do racionalismo liberal ante os regimes absolutistas arbitrrios, h submisso de todo o poder legali dade, o que vale para as decises judiciais, as quais devem demonstrar o seu apoio nas regras do ordenamento jurdico. E a observncia da lei (princpio da legalidade) nicaforma de controlar o excesso.50 Para uma motivao vlida, indispensvel que as partes possam efeti vamente influenciar na deciso (contraditrio)^ e que o juiz demonstre que levou em conta todos os seus argumentos e as provas que produziram. Ento, a motivao sobre os fatos necessria como uma garantia de racionalidade e de controle da valorao das provas. "Assim, ao possibilitar o controle do itinerrio lgico seguido pelo juiz para chegar deciso, a motivao realiza a importante funo de assegurar
a efetividade do contraditrio, evidenciando se as diversas escolhas adota

ponderaes solitrias do autor do provimento, sem considerao ao que foi


trazido pelo dilogo processual."32 Quanto valorao probatria, o Brasil adota o sistema do "livre conven

cimento motivado" (persuaso racional), no qual h certa liberdade de sele

o e valorao das provas angariadas. Contudo, essa liberdade do julgador


deve ser fundada em bases racionais, no existindo mais espao para um sis

tema de "prova legal". O juiz "livre" para obter o seu convencimento, por

quanto no est vinculado a regras legais sobre o peso de cada prova, o que
no significa que seu poder de valorao seja totalmente ilimitado. Encontra limites na lgica, na experincia e nos conhecimentos cientficos.
O valor fundamental da motivao ser uma garantia processual cognos-

citiva, entrelaando o juzo prova sobre a matria ftica concretizadora da

hiptese acusatria, assim como estrita legalidade quanto matria de di


reito. Nesse sentido, ser racional uma motivao que demonstre a anlise

frontal da integralidade dos argumentos das partes,53 bem como de todas as provas produzidas a partir do contraditrio.54
Sendo assim, poder-se- perceber que a deciso judicial colocou-se como o resultado de uma ponderada reflexo sobre todos os pontos debatidos e pro

duzidos no processo, no se constituindo em umato de puro subjetivismo do

das durante aquele percurso resultaram da positiva apreciao das provas e argumentos trazidos pelas partes ou, ao contrrio, constituem produto de

julgador (decisionismo), o que viabiliza, mais uma vez, um controle objetivo


da atividade jurisdicional.

Dessa forma, vlida ser aquela motivao que se apresentarvinculada ao


47. Binder, Alberto M. O descumprimento dasformas processuais: elementos para uma critica da teoria unitria das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa, rev. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 49. 48. LopesJr., Aury. Direito processual penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 234. 49. A legalidade, a separao de poderes e a proteo dos direitos fundamentais so os princpios desse novo Estado. Este o governo das leis, dividido em rgos com atribuies especficas e que, ao mesmo tempo, sofrem controles recprocos (checks and balances). um sistema de organizao social em que os direitos fundamentais dos cidados so as fronteiras que no podem ser ul trapassadas pelo poder estatal. Conforme Zippelius, Reinhold. Teoria geral do estado. Trad. Karin Praeske-Aires Coutinho, sob a coordenao Jos Joaquim Gomes Canotilho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 383, os

caso sub judice, ou seja, aquele discurso justificativo que se coloca de todo casustico, entrelaando-se, apenas e to somente, aos pontos debatidos na
causa criminal.

52. Gomes Filho, Antnio Magalhes, op. cit., p. 101. 53. "(...) A fundamentao dos atos decisrios qualifica-se como pressuposto cons
titucional de validade e eficcia das decises emanadas do Poder Judicirio. A

inobservnciado dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Poltica, precisamente

por traduzir grave transgresso denatureza constitucional, afeta a legitimidade jurdica do ato decisrio e gera, de maneira irremissvel, a conseqente nulidade do pronunciamento judicial. Precedentes. A deciso judicial deve analisar
todas as questes suscitadas pela defesa do ru. Reveste-se de nulidade o ato deci srio, que, descumprindo o mandamento constitucional que impe a qualquer Juiz
ou Tribunal o dever de motivar a sentena ou o acrdo, deixa de examinar, com

princpios do Estado de Direito servem como instrumentos para prevenir uma


expanso totalitria, isto , um exerccio incontrolado do poder do Estado. 50. Nojiri, Srgio. O deverdefundamentar as decises judiciais. 2. ed. So Paulo: Ed.
RT, 2000. p. 41.

sensvel prejuzo para o ru, fundamento relevante em que seapoia a defesa tcnica do acusado" (destaque nosso - STF, HC 74.073, l.a T, j. 20.05.1997, rei. Min.
Celso de Mello, DJ 27.06.1997).

51. Malan, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Lu men Jris, 2009.

54. Scheid, Carlos Eduardo, op. cit., p. 161.

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No se admitem frmulas prontas, hipteses em que haver verdadeira au


sncia de motivao. Da mesma forma, colocam-se como invlidas as motiva

segundo padres de "legitimao racional eobjetiva". Deve ser orientado por procedimentos que satisfaam as exigncias de uma "correo argumentativa" como forma de buscar o "consenso (...) por meio de uma atuao estatal
da comunidade poltica".58

es contraditrias, implcitas e per ralationem (que se reportam a motivaes anteriores), pois, ao no serem coerentes e explcitas, deixam de representar
uma verdadeira motivao. Assim, a falta de motivao no caracterizada somente na absoluta omis

que possa refletir os anseios evalores compartilhados pela maioria dos membros
Portanto, ao passo que a fundamentao das decises instrumento de controle da racionalidade, , principalmente, limite ao arbtrio. Enisso reside
seu ncleo de garantia.59

so do magistrado. possvel encontr-la nos textos "vazios", ou seja, em que


h aparncia da motivao. O juiz apenas reproduz frases programadas, com sentidos vagos e genricos. Na motivao incompleta, a contradio pode ser interna, quando as premissas e a concluso so logicamente incompatveis; ou externa, quando no possvel atingir determinada concluso valendo-se das consideraes acerca de fatos e provas empregadas. No sistema constitucional-democrtico o poder no autolegitimado, sua validao depende da estrita observncia das regras do devido processo pe nal, dentre elas o dever-garantia da fundamentao dos atos decisrios. Logo, a motivao fundamental para avaliao do raciocnio desenvolvido na va lorao da prova, atravs de argumentos seguros e vlidos, submetidos ao contraditrio e refutveis pelas partes. Em ltima anlise, a motivao permite aferir se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder,55 o que nos leva a deduzir que essa garantia vem justificada no apenas por razes tcnico-jurdicas, mas tambm por razes polticas.56 Na clebre concepo de Heleno Fragoso, o dever de motivar " o diafragma que separa o poder discricionrio do arbtrio".57 O exerccio do Poder Pblico, em qualquer de seus aspectos, notadamente quando ligado restrio de uma garantia fundamental, deve ser realizado

Na seara penal, no se pode desconsiderar que a motivao dever ser ne cessariamente influenciada pelo principio da presuno de inocncia, que dita a maneira pela qual oacusado tratado durante toda a persecuo. Nesse pon to, a fundamentao permitir ponderar se na construo da argumentao

empreendida erevelada na motivao houve ainterferncia de qualquer fator

criminolgico ou de poltica criminal inconstitucionais, e se a interpretao

dos dispositivos se deu conforme a "presuno de culpa", implcita ao siste ma processual penal infraconstitucional, ou, ao contrrio, em consonncia com o preceito fundamental da presuno de inocncia.60 No que tange s interceptaes telefnicas, fala-se de uma medida cautelar inaudita altera pars, cujo controle judicial anterior ao contraditrio (contraditrio diferido). Aqui, a fundamentao deve ser encarada como a

salvaguarda do direito intimidade e deve atender legalidade estrita. Ojuiz


ainda mais relevante que tenha total independncia frente ao rgo acusador.
O deferimento de uma medida to gravosa s pode ocorrer quando pre

ser o nico controlador da devassa na vida do particular. Por isso, torna-se

sentes todas as exigncias legais. Consequentemente, a motivao da deciso

55. Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 253. 56. Segundo alerta Moraes, Maurcio Zanoide de. Presuno de inocncia no pro cesso penal brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a elaborao le gislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010. p. 322, essa legitimidade poltica propiciada pela motivao no significa dizer que o julgador dever tomar-se subserviente da opinio pblica ou da "opinio pu blicada", assumindo discursos punitivos ou liberais desprovidos de justificao constitucional. Deve haver, na conscincia judicial, uma clara diferena entre a "responsabilidade social do juiz" de informar com clareza e preciso todos os caminhos fticos e jurdicos escolhidos em sua deciso, sem com isso se deixar guiar por razes outras que se distanciem dos fatos demonstrados nos autos ou
das razes constitucionais impostas pela lei. 57. Fragoso, Heleno Cludio. A motivao da sentena na aplicao da pena. Revis
ta Forense 227/17.

sua convico legtima ou arbitrria.62 Por esta razo, amotivao h de ser completa, possuindo as razes de fato ede direito que levaram omagistrado a
construir sua convico. Do contrrio, a deciso possuir vcios insanveis.63
58. Gomes Filho, Antnio Magalhes, op. cit., p. 76.
59. LopesJr., Aury, op. cit., p. 1063.

deve ser exaustiva, razovel, convincente e proporcional.61 por meio dela que se vai apreciar se ojuiz decidiu com conhecimento da causa, ou no, ese

60. Moraes, Maurcio Zanoide de. Presuno de inocncia... cit., p. 322.


61. Gomes, Lus Flvio; Cervini, Raul, op. cit., p. 214.

62. Fayet, Ney. Asentena criminal e suas nulidades. Rio de Janeiro: Aid, 1987. p.
49-50.

63. Carvalho, Saio de; Carvalho, Amilton Bueno de. Aplicao da pena egarantismo.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. p. 32.

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evidente que, no momento de motivar sua deciso, ojuiz no pode simples


mente repetiras palavras da lei (no pode exteriorizaruma motivao genrica). Nos casos de escutas, a interceptao excepcional e afeta um dos direitos mais importantes do ser humano, que o sigilo de suas comunicaes. As sim, o contedo da deciso que exerce o controle judicial prvio da medida cautelar deve conter diversos requisitos, dentre os quais esto (a) a indicao

fundamentadas.67

Pois bem. Todas as violaes de direitos humanos apontadas pela Corte

Interamericana no Caso Escher e outros vs. Brasil decorreram de decises ju

dos concretos indcios de autoria ou participao; (b) as provas da materia


lidade de uma infrao punida com recluso; (c) a necessidade da medida, em virtude da inexistncia de outros meios para a obteno de provas; (d) a descrio clara da situao objeto da investigao; (e) a indicao do su jeito passivo, quando possvel; (0 a individualizao da linha telefnica que servir de fonte para a captao; (g) os meios que sero empregados para a execuo; (h) a durao e intensidade da medida; (i) a proporcionalidade no
caso concreto; e, sobretudo, (j) o resguardo do sigilo da medida.

diciais desprovidas de fundamentao, precisamente em casos de pedidos de interceptao telefnica, onde os pressupostos e requisitoslegais so bastante especficos, no se admitindo margem discricionariedade. Ficou demons trado que a ausncia de motivao no caso escondia no s umapossvel par cialidade da magistrada competente, como tambm osfins esprios aos quais se devia o interesse em interceptar as comunicaes das vtimas. E as ilegalidades
foram ainda maiores, na medida em que sequer se preservou o sigilo dos da

A falta de motivao permitiria uma invaso indevida na privacidade alheia, o que representaria a vulnerao do direito constitucional ao sigilo
das comunicaes e, consequentemente, conflitaria com o direito tutela judicial efetiva, ocasionando a nulidade do seu resultado. Reconhecida a nu

dos colhidos, expondo as vidasdos particulares no palco miditico, comfalsas imputaes de crimes. A ausncia de fundamentao no caso impossibilitou at mesmo a responsabilizao funcional dos envolvidos, contribuindo para a ineficcia deproteo aos direitos fundamentais.
Nesse sentido, a deciso do Tribunal um alerta que vem paulatina

mente sendo prestigiado pelas Cortes Superiores no Brasil,68 de que ne-

lidade da autorizao judicial, nenhum valor possuiria a prova produzida,


porque obtida ilcita ou ilegitimamente.

Cabe referir que os vcios na justificao da deciso judicial determinam a nulidade "absoluta" do ato, sendo que seu reconhecimento independeria de provocao das partes, bem como no seria necessria a demonstrao do dano, uma vez que atinge o interesse pblico e o prejuzo evidente.64
A Lei 9.296/1996 determina que a captao das comunicaes telefni

tigao diferenciada e contnua. No configurao dedesrespeito aoart. 5.", caput, da Lei 9.296/1996. (...)" (grifos nossos - STF, HC 83.515, Pleno,j. 16.09.2004,
rei. Min. Nelson Jobim, DJ 04.03.2005). "Recurso em habeas corpus. Intercep

tao telefnica. Prazo de validade. Prorrogao. Possibilidade. Persistindo os

pressupostos que conduziram decretao da interceptao telefnica, no h obs tculos para sucessivas prorrogaes, desde que devidamente fundamentadas, nem
ficam maculadascomo ilcitasas provasderivadas da interceptao. Precedente. Recurso a que se nega provimento" (grifos nossos - STF, RHC 85.575, 2.a T, j. 28.03.2006, rei. Min. Joaquim Barbosa, DJ 16.03.2007).
67. Gomes, Lus Flvio; Cervini, Raul, op. cit., p. 219.

cas no poder exceder o prazo de 15 dias, que computado a partir do dia do comeo, por tratar-se de medida restritiva.65 Nas renovaes, exige-se a comprovao da indispensabilidade e da inexistncia de outros meios dispo nveis. O juiz poder renovar a interceptao a cada 15 dias,66 desde que se mantenha a proporcionalidade da medida, sempre em decises devidamente

64. Gomes Filho, Antnio Magalhes, op. cit., p. 203.

65. "(...) 2. Em relao s interceptaes telefnicas, o prazo de 15 (quinze) dias, previsto na Lei 9.296/1996, contado a partir da efetivao da medida constritiva, ou seja, do dia em que se iniciou a escuta telefnica e no da data da deciso judicial. (...)" (grifos nossos -HC 135.771/PE, 6.aT.,j. 04.08.2011, rei. Min.Og
Fernandes, DJe 24.08.2011).

66. "(...) possvel a prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao telef


nica, mesmo quesucessivas, especialmente quando ofato c complexo a exigir inves-

68. Citem-se, exemplificativamente, as seguintes recentes decises do STF e do STJ sobre o tema: "(...) I -A fixao das penas-base acima do mnimo legal no foi devidamente fundamentada, haja vista que omagistrado sentenciante no decli nou adequadamente as razes de fato que determinaram a considerao negativa das circunstncias judiciais, em patente violao ao dever de fundamentao das decises judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituio Federal. II - Ordem concedida para determinar aojuzode primeiro grau que refaa a dosimetria da pena" (grifos nossos - STF, HC 112.569, 2.a T, j. 02.10.2012, rei. Min. Ricardo Lewandowski); "(...) 1. Afixao da pena uma operao lgica, formalmente es truturada, sendo imperioso promover-se afundamentao em todas assuas etapas. Mencionar que a culpabilidade "ressoa gravssima" no constitui fundamentao idnea, visto que o grau de reprovabilidade da conduta do acusado no passou
do habitual ao crime em comento. (...) 5. Outrossim, no constitui fundamen-

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349

nhuma deciso judicial, interlocutria ou final, sobretudo na rea penal, pode ficar isenta de motivao legal e racionalmente orientada. o que disciplina a Conveno Americana de Direitos Humanos quando afirma
que os processos sob sua regncia devem ser fundamentados,69 e tambm o que reconheceu o Constituinte de 1988, quando inseriu a norma do art.

convices pessoais do magistrado.71 Seu principal valor reside justamente

na garantia da natureza cognitiva, e no potestativa, do juzo, vinculando o


direito esria legalidade, e o falo prova da hiptese acusatria.72 Seu desrespeito configura, portanto, violao de uma das mais relevantes

garantias judiciais reconhecidas internacionalmente e d abertura ao feri


Pacto de San Jos da Costa Rica.

93, IX,70 segundo a qual sero fundamentadas todas as decises, sob pena
de nulidade.

mento de outros tantos direitos e liberdades da pessoa humana, reconheci dos em mltiplos tratados e convenes, como, no mbito interamericano, o

Ento, conclui-se que a motivao um dever-garantia da efetividade da cognio judicial, isto , de que todas as decises judiciais, tanto finais, como no curso do processo, constituem o resultado de uma efetiva apreciao, pelo juiz, de todas as questes de fato e de direito suscitadas, e no apenas as

11. Consideraes finais

plano internacional, que no foi ofoco do presente artigo, porm em hipte


tao adequada considerar as conseqncias do delito como desfavorveis apenas pela alegao de que so 'prejudiciais e danosas', devendo, pois, ser expurgado o acrscimo decorrente do exame genrico feito pelo julgador. (...)" (grifos nos
sos-STJ, HC 130.366/ES, 6.aT,j. 16.08.2012, rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27.08.2012).
69. Art. 66.1 da CADH.

O estudo do Caso Escher enseja reflexes em dois planos distintos. No

se alguma pode ser desconsiderado, deve-se exaltar o trabalho que vem sen do levado a cabo pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Desde sua

organizao, em 1979, oTribunal tem combatido firmemente as violaes aos


direitos fundamentais inscritos na Conveno Americana de Direitos Huma nos nos principais pases da Amrica Latina.

70. Segundo Arruda Alvim Wambier, Teresa. Controle das decisesjudiciais por meio de recursos de estrito direito c de ao rescisria. So Paulo: Ed. RT, 2001. p. 2022, "o art. 93, IX, da CF vigente deu saus de garantia constitucional regra de que todos os julgamentos do Poder Judicirio sejam pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. O inciso subsequente (art. 93, X) de termina, outrossim, que todas as decises administrativas dos tribunais sejam motivadas. O art. 5., II, da CF consagrou expressamente o princpio da lega lidade: ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Estes trs dispositivos da Constituio federal consagram e viabilizam o princpio da legalidade no direito brasileiro vigente. O juiz est, portanto, vinculado lei. E h defundamentar, portanto, todas as suas decises, na lei, embora no exclusivamente. Com esta exigncia, tm-se: (a) uma garantia contra o arbtrio; (b) uma garantia contra a influncia de pontos de vista pesso ais (= subjetivismo); (c) controle de raciocnio do juiz; (d) possibilidade (tcni ca) de impugnao (pois, na verdade, quando se impugna uma deciso judicial, se atacam diretamente seus fundamentos para, indiretamente, atingir-se a de ciso, i. e., a deciso propriamente dita); (e) maior grau de previsibilidade; (f) aumento da repercusso das normas de direito. Esta atitude do nosso legislador constitucional evidencia de modo inequvoco que, ainda que se admita tenha o juiz padres maisflexveis, quer-se a continuidade do mtodo de que haja padres

No plano interno, o caso nos permite visualizar que o Brasil, a despeito de sua posio de liderana poltica e econmica, e de contar com uma Carta
Fundamental dita "cidad" das mais evoludas do mundo, h muito tempo

palco de gravssimas transgresses dos direitos humanos, sem que se note

uma postura institucional, estatal e cultural de mudana. Ainda so raros os casos concretos em que o Estado, no mais das vezes por meio do Poder Judicirio, adota medidas reparatrias eficazes para restaurar a ordem consti
tucional. Porm, ainda mais escassas so as medidas sistmicas para que isso

se opere, sobretudo nos moldes em que tanto a Constituio de 1988, quanto


o Pacto de San Jos da Costa Rica, preconizam.

Ainda no se consolidou a conscincia de que o Brasil integra um sistema

interamericano de proteo aos direitos humanos. Talvez por essa razo as

Cortes do pas ainda se valham com tamanha timidez dos precedentes exter
nos e dos prprios mandamentos da Conveno Americana.

A tendncia de que se opere uma abertura cada vez maior dessas ques

tes, especialmente em face da globalizao e do desenvolvimento do direito internacional pblico. Ao menos no Ocidente e nos pases de tradio de
mocrtica, com o grau de evoluo racional que hoje se atingiu, no mais
71. Gomes Filho, Antnio Magalhes, op. cit., p. 96-97. 72. Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 623.

para decidir, porque se valoriza a segurana e a previsibilidade, apesar de todas


as dificuldades decorrentes da inegvel flexibilizao dos padres que hoje se constata em toda parte".

350

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Penal

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plausvel que se admitam determinadas omisses estatais. As naes esto compelidas a aderir, dentro dos sistemas regionais de proteo, a determina
das diretrizes inarredveis. Do contrrio, corre-se o risco de um inadmissvel
retrocesso civilizacional.

.. Resoluo da CIDH de 17.05.2010: Superviso de cumprimento de sentena. Disponvel era: [www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/


escher_17_05_10_por.pdf]. Acesso em: 29.10.2012. _. Resoluo da CIDH de 19.06.2012: Superviso de cumprimento

Cremos que o Brasil rene todas as condies para que gradualmente amplie a proteo aos direitos humanos e assimile as prticas e recomenda es internacionais pertinentes, a fim de que, em um futuro prximo, possa consolidar-se como um verdadeiro Estado Democrtico de Direito e, porque no, finalmente integrar o rol de pases desenvolvidos, conquistando uma
participao mais ampla na Organizao das Naes Unidas (ONU).

de sentena. Disponvel em: [www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/


escher_19_06_12_por.pdf]. Acesso em: 29.10.2012. Dworkin, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. 2.
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12. Referncias

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notitia criminis annima, de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar - /?T927/529; Aescuta telefnica - Comentrios Lei 9.296/96, de Elio Wanderley de Siqueira
Filho- RT737/471;

Ren Ariel Dotti


Coautor dos projetos que se converteram na Lei 7.209/1984 (nova Parte Geral do CP) e Lei 7.210 (Lei de Execuo Penal). Membro da Comisso para realizao de
estudos de modernizao da legislao penal, instituda pelo Ministro da Justia

Dados: inviolabilidade absoluta ou relativa?, deAgapito Machado - /?7"746/497;


0 direito intimidade, de Luciana Fregadolli - RDC119/196; e

Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do


Estado, de Tercio Sampaio Ferraz Jnior - RTrib 1/141.

(Portaria 315, DOU 10.04.1995) que redigiu o Pt 9.613, de 03.03.1998 (Lavagem de Dinheiro). Vice-Presidente da Associao Internacional de Direito Penal. De tentor da Medalha Mrito fegislativo da Cmara dos Deputados(2007). Professor
Titular de Direito Penal. Professor de Direito Processual Penal na Ps-graduao.

As comisses parlamentares deinqurito e osigilo das comunicaes telefnicas, de Carlos Mrio da S. Velloso, Doutrinas Essenciais de Processo Penal, organizada por Guilherme de Souza Nucci e Maria Thereza Rocha de Assis Moura, So Paulo,
Ed. RT, 2012, vol. 3, p. 367.

rea do Direito: Penal

Consulta e parecer
O ilustre advogado e professor, Dr. Dante D'aquino, procurador judicial de Rosane Prates de Amorim Gutjahr, devidamente habilitada como assisten te do Ministrio Pblico nos autos de ao penal 2007.36.03.002400-5, que tramitou perante o Juzo Federal de Sinop/MT - e que atualmente se encon tra em fase de apelao1 - formula Consulta e solicita eventual Parecer quanto a fatos que so objeto da referida ao. Aps reflexo minuciosa e amadurecida sobre os aspectos factuais e ju rdicos dos problemas propostos, e tendo examinado a documentao2 e as

1. Vide, no final, a nota "Breve notcia da denncia e dos julgamentos do caso". 2. Foram-me entregues as cpias dos memoriais apresentados pela assistncia de acusao ao trmino da instruo processual, em 104 laudas, e da sentena, em
86 laudas.