Você está na página 1de 17

Ao declaratria em matria tributria: conseqncias no mbito do processo administrativo

1. Introduo. 2. Ao declaratria em matria tributria. 3. Efeitos da ao declaratria. 4. Conseqncias da ao declaratria no processo administrativo. 5. Concluso. 6. Bibliografia.

Faustino da Rosa Jnior 1 1. Introduo

Este paper, sem a pretenso de ser exaustivo, tem por objeto mediato o estudo da ao declaratria e por objeto imediato, a anlise de suas conseqncias no mbito do processo administrativo. Desta anlise, o presente trabalho pretende sustentar a seguinte tese: as principais conseqncias so a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio e a renncia (ou necessidade de desistncia) ao processo administrativo em deslinde.

Para tanto, a presente exposio adota o seguinte plano: em primeiro lugar, esboa, em linhas gerais, o objeto mediato, ou seja, efetua-se a descrio do presente instituto, situando-o no mbito da teoria da ao e no mbito do direito tributrio; em segundo lugar,
1

Atualmente, Ps-Doutorando em Direito pela Universidad Nacional del Litoral (Argentina), Doutorando em Direito pela Universidad Catlica de Santa Fe (Argentina), Especialista em Direito do Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), Especialista em Metodologia do Estudo e da Pesquisa do Direito pela Universidad Catlica de Santa Fe (Argentina), Laureado em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (Brasil), Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (Brasil), advogado militante no Rio Grande do Sul e no Tocantins (Brasil), professor em diversos cursos de Graduao e de PsGraduao em Direito e em Administrao e em diversos Cursos Preparatrios para Concursos e para o Exame de Ordem no Rio Grande do Sul, no Paran e em So Paulo (Brasil), pesquisador em Direito Constitucional pela Capes (Brasil), pesquisador visitante em Filosofia do Direito pela Universidad de Buenos Aires (Argentina), pesquisador em Direito Civil pela Fundao Getlio Vargas (Brasil), membro do Instituto Pimenta Bueno do Rio Grande do Sul Associao Gacha dos Constitucionalistas (Brasil), membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (Brasil), membro da Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho (Argentina), membro da Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (Argentina), membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (Brasil).

identifica-se os efeitos naturais da ao declaratria em matria tributria; em terceiro lugar, aponta-se, delimitadamente, o objeto imediato deste trabalho, que so as conseqncias da interposio da ao declaratria para efeito do processo administrativo em andamento; por fim, segue uma concluso que procura retomar alguns aspectos explorados, bem como reforar a tese aqui, preliminarmente, antecipada.

2. Ao declaratria em matria tributria.

A ao declaratria, em matria tributria, tem como trao caraterstico ser uma ao de iniciativa do contribuinte. Por esta ao2 visa-se obter do poder judicirio3 a declarao de existncia ou inexistncia de um direito (telos), ou seja, atravs desta ao que o sujeito passivo vai a juzo procurar uma certeza jurdica e conclusiva sobre a existncia ou no de determinada obrigao tributria.

Diante da inexistncia no Brasil de um sistema processual tributrio especfico, utiliza-se, para o trato das lides tributrias o previsto no cdigo de processo civil. Sendo assim, a previso de ao declaratria encontra-se no art. 4, do CPC, que estabelece in verbis:

Art. 4. O interesse do autor pode limitar-se declarao: I da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II da autenticidade ou falsidade do documento;

Pargrafo nico: admissvel a ao declaratria ainda que tenha ocorrido a violao do direito.

Jos Frederico Marques define ao como o direito de se pedir a tutela jurisdicional para que o Estado satisfaa uma pretenso regularmente deduzida. Vide: MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1983, p. 169. 3 Reza o art. 5, inciso XXXV, da CRFB: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

O presente artigo trata da ao declaratria pura, como lembra-nos Vitor Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone4. Em matria tributria, a ao declaratria busca declarar a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica entre o fisco e contribuinte.

James Marina conceitua a ao declaratria em matria tributria como sendo

(...) a ao antiexacional imprpria, de rito ordinrio, aforada pelo contribuinte em face da Fazenda Pblica ou em face de ente que exera funes parafiscais, com a finalidade de ver reconhecida judicialmente (declarada) a existncia, a forma (declarao positiva) ou a inexistncia (declarao negativa) de determinado vnculo jurdico-obrigacional de carter tributrio com o escopo de promover o acertamento da relao fiscal manchada pela incerteza.5

O referido autor afirma que as aes tributrias so antiexacionais subjetivamente porque tm sempre o contribuinte no plo ativo e a fazenda pblica no plo passivo. Alm disto, segundo ele, so, objetivamente, antiexacionais, porque seus pedidos sempre contero pretenso declaratria que implique controle das relaes tributrias entre estado e cidado contribuinte.

A relevncia da ao declaratria resulta diretamente dessa sua finalidade, isto , a obteno de certeza em alguma relao jurdica tributria. Sobre isso, Alberto Xavier assim se manifesta:

precisamente a certeza que permite obter que assegura um alto grau da preveno das violaes da ordem jurdica, afastando-se, em razo do valor de caso julgado, as incertezas sobre as situaes jurdicas individuais e, em conseqncia, garantindo o respeito destas ltimas em relao a comportamentos futuros.6
4

CASSONE, Vitorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributrio: teoria e prtica. 3. ed. rev., reform. e ampl. So Paulo: Atlas, 2002, p. 190. 5 MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 397. 6 XAVIER, Alexandre. Do Lanamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributrio. 2. ed. totalm. reform. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 360.

A ao declaratria tributria, como foi visto, somente poder ser proposta pelo contribuinte, uma vez que apenas ele tem o interesse de agir. Isso se d pelo motivo que a fazenda pblica detm a prerrogativa da auto-tutela declaratria, falecendo, assim, o interesse de agir a ela. James Marins expe que a administrao tributria pode promover a

(...) declarao administrativa (...) do contedo da relao jurdica-tributria, por intermdio do ato de lanamento fiscal, que quando tornado definitivo, torna-se ttulo executivo extrajudicial apto a aparelhar a execuo forada dos bens do contribuinte.7

Entretanto, apenas assiste ao contribuinte o direito de interpor ao declaratria, pois os efeitos da sentena dessa ao podero vir tanto em favor do fisco, quanto do contribuinte. Isto , a ao declaratria, como o prprio nome sugere e, bem como, as conceituaes j expostas, culminar com uma sentena que ir declarar positivamente ou negativamente uma relao jurdica: a sua existncia ou inexistncia. Esta possibilidade de a ao declaratria gerar efeitos tanto pr-contribuinte, como pr-fisco o que James Marins 8 delimitou como sendo o o efeito dplice da ao declaratria tributria.

Sendo assim, como exemplificam Vitor Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone9, caso o contribuinte ingresse com uma ao buscando a declarao de inconstitucionalidade de uma lei que institui determinado tributo, ter-se- duas hipteses: (I) sendo declarada a inconstitucionalidade da lei automaticamente ser declarada a inexistncia da relao jurdico-tributria e, (II) sendo declarada a constitucionalidade da lei de pronto, declarase a existncia da relao jurdico-tributria e, assim, a obrigatoriedade do pagamento do tributo por parte do contribuinte.
7 8

MARINS, op. cit., p. 398. MARINS, op. cit., p. 402. 9 CASSONE, op. cit., p. 190.

Outra questo levantada pela doutrina e que se mostra muito relevante na prtica diz respeito abrangncia da ao declaratria. Como j foi visto, a ao declaratria poder ser proposta com a finalidade de declarar a existncia ou inexistncia de relao jurdico-tributria ou ainda a declarao de autenticidade ou falsidade de documento, entretanto no poder reconhecer a existncia ou inexistncia de mero fato10. Isto , conforme o magistrio de James Marins:

O objeto da ao declaratria em matria tributria, portanto, no se pode limitar


simplesmente declarao sobre a inexistncia do fato jurdico tributrio (fato imponvel), mas sim existncia ou inexistncia da relao jurdico-tributria (obrigao tributria) que resulta da ocorrncia de certo fato tributariamente tipificado.11

Sendo assim, no h que se falar em ao declaratria tributria quando inexiste fato jurdico que se enquadre na hiptese contida na incidncia tributria, visto que, neste caso inexiste obrigao tributria e, por conseguinte, inexiste objeto passvel de ser abrangido pela ao declaratria. No se admite tambm ao declaratria com o intuito nico de reconhecimento de tese jurdica, como lembra-nos Alberto Xavier12.

Por outro lado, esse tratamento dado ao contribuinte, por meio da ao declaratria, funda-se no princpio da segurana jurdica, uma vez que a presente ao tem como escopo preservar situaes jurdicas, definindo responsabilidades. Sendo assim, o interesse em afastar o estado de incerteza deve ser demonstrado pelo autor, sob pena de no cumprir umas das condies da ao, qual seja, ser titular do interesse processual para agir em juzo. Este pedido
10

Como assenta James Marins: Doutrina e jurisprudncia inadimitem a utilizao da ao declaratria para o reconhecimento da existncia ou inexistncia de mero fato (exceptuando-se a declarao de falsidade de documento) (grifo nosso). O referido autor afirma ainda que esta possibilidade est expressamente estabelecida na legislao, a saber, no art. 4, do CPC. (MARINS, op. cit., p. 403.) 11 MARINS, op. cit., p. 403. 12 XAVIER, op. cit., p. 360.

declaratrio sempre dever ser fundado no estado de incerteza, que pode acontecer no curso de processo j instaurado, quando, tornando-se litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia que chamada de ao declaratria incidental.

Na verdade, trata-se de uma prerrogativa atribuda ao sujeito passivo da obrigao tributria para poder agir preventivamente em face do fisco 13. Neste sentido, por meio da ao declaratria, permite-se ao contribuinte invocar e obter a certeza jurdica diante de um direito subjetivo, que lhe concedido pelo ordenamento jurdico, mas que, por algum motivo, ou poder ser tangenciado por algum ato administrativo advindo do fisco.

Assim, a ao declaratria , dessa maneira, a ao que, em matria tributria, declara a existncia ou inexistncia de relao jurdica entre o fisco e o contribuinte. Vittorio Cassone, aponta que por meio desta ao

(...) o contribuinte busca, por meio de ao declaratria, a certeza do direito de crdito, de imunidade, de iseno, ter uma declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdico-tributria (do direito ao crdito, imunidade, iseno).14

Ainda poder ser mista quando a sentena possuir, alm do efeito declaratrio, os efeitos de natureza constitutiva e de natureza condenatria. Para tanto, deve ser os fatos e fundamentos jurdicos do pedido devem ser narrados na petio inicial.

13

Segundo Arruda Alvim , a ao declatria positiva (para pagar menos) e a negativa (para pagar mais) podem ser movidas pelo contribuinte. A ltima tem por fim (...) a declarao da no existncia de tributo, por aquele que se entende isento. Por exemplo, por fora de uma lei, ou aquele que se julgue isento ou menos imune, por estar albergado pela proteo do art. 19, III, c, da constituio, regulamentado pelo art. 14 do cdigo tributrio nacional, tais sejam, as entidades de ensino ou filantrpicas, que tenham contabilidade, no tenham lucratividade e possam, devidamente, comprovar isto. Vide: ARRUDA ALVIN. Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, I, 2003, p. 414. 14 CASSONE, op. cit., p. 187.

Nos termos do inciso V, do art. 151, do CTN, a tutela antecipada cabvel em ao declaratria, a qual, se deferida, suspender a exigibilidade do crdito tributrio. Este dispositivo silente a respeito do depsito como uma contra-cautela, entretanto o juiz poder exigi-lo em vista do interesse pblico. Se favorvel ao contribuinte a deciso, aps o trnsito em julgado, o juiz autoriza o levantamento do depsito quele, caso contrrio o depsito se reverte fazenda pblica.

Isto quer dizer que, se um lado o art. 151, V, CTN, silencia quanto ao depsito suspensivo da exigibilidade do crdito tributrio (portanto, no o exige), por outro lado no probe ao juiz, dentro do poder geral de cautela (que direciona tanto em favor do Contribuinte, quanto em favor do Fisco, conforme o caso), o venha a exigir, como condio da concesso de liminar ou tutela antecipada.15

A deciso proferida em ao declaratria no far coisa julgada erga omnes e seus efeitos no sero projetados para o futuro. Alm disso, cumpre destacar que a correo monetria devida sobre o direito de crdito do contribuinte, sendo este o entendimento do STJ.

Visando declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria, ou seja, pura, esta ao imprescritvel, por envolver direito potestativo, isto , aquele poder que uma pessoa tem de influir sobre a situao jurdica de outra. Contudo, se a ao declaratria for mista, com natureza constitutiva e/ou condenatria estar sujeita a prescrio.

Logo, a ao declaratria de dbito tributrio representa uma forma de se obter a certeza jurdica de uma relao tributria, por meio da coisa julgada16. Por outro lado, ressalta-se que a deciso judicial com eficcia declarativa valer como preceito tanto para o contribuinte,
15 16

CASSONE, op. cit., p. 190. VALRIO, Walter Paldes. Programa de Direito Tributrio - Parte Geral I. 14. ed. So Paulo: Sulina, 1996.

como para o fisco, sendo cabvel sempre que se entender caracterizado a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de determinada exigncia tributria, o contribuinte est em condies de postular perante o poder judicirio, requerendo sentena que declare aquele vcio, eis que instaurado estado de incerteza.

3. Efeitos da ao declaratria.

A propositura da ao declaratria em matria fiscal, por si s, no suspende a exigibilidade do tributo, isto , caso o lanamento tenha sido efetuado antes da propositura da ao ou, mesmo que no tenha sido efetuado o lanamento quando da propositura, o fato da instaurao no o torna inexigvel e nem suspende as providncias formalizadoras (apurao e lanamento)17.

Para que vislumbre a suspenso o contribuinte, autor da ao, dever incorrer num dos fundamentos legais de suspenso constantes do art. 151, do CTN. Referido dispositivo legal assim estabelece, in verbis:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: I - moratria; II - o depsito do seu montante integral; III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana; V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial. (grifo nosso)

17

MARINS, op. cit., p. 407.

Quanto a isto a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul j se manifestou, em acrdo da Segunda Cmara Cvel, que teve como relator o Des. Arno Werlang, nestes termos:

(...) Agravo de Instrumento. Ao Declaratria. Antecipao da tutela. Inscrio do devedor no cadastro de inadimplentes. Suspenso do crdito tributrio. Expedio de certido positiva com efeito de negativa. No possvel a inscrio do contribuinte em registros negativos de crdito enquanto pendente a discusso judicial acerca da legalidade ou da correo do dbito que deu causa sua autuao por iniciativa do credor. Entretanto, descabe a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, quando ausentes as hipteses legais de que cuida o artigo 151, do Cdigo Tributrio Nacional. No mais, o simples fato de o crdito tributrio encontrar-se sub judice no significa que tenha o contribuinte direito obteno de certido positiva com efeitos de negativa, o que somente surge com a suspenso de sua exigibilidade ou com a penhora. Agravo parcialmente provido. (Agravo de Instrumento N 70010419125, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 15/06/2005) (grifo nosso)

Sendo assim, o autor da ao declaratria em matria tributria, para ver a exigibilidade do crdito tributrio alvo dessa ao suspenso, poder, conforme atenta James Marins, socorrer-se do pedido de antecipao de tutela ou fazer acompanhar a ao, da comprovao de realizao do depsito integral do dbito, nos termos do art. 151, do CTN, supra citado.

Quanto ao depsito tm-se que se trata de depsito correspondente ao montante integral do crdito sub judice e, segundo o magistrio de James Marins

(...) cumpre ao magistrado, admitir o depsito para fins de declar-lo causa suspensiva (...), ouvindo para tanto a Fazendo Pblica, que deve se pronunciar fundamentadamente sobre o seu montante, devendo este corresponder ao quantum debeatur, sob pena de operar apenas a suspenso parcial da exigibilidade .18 (grifo nosso)

18

MARINS, op. cit., p. 407.

Sendo assim, realizado o depsito o efeito suspensivo decorrer do depsito. Em contrrio senso, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul j se manifestou no sentido de que impossvel a suspenso da exigibilidade do crdito que est sendo discutido em ao declaratria sem o prvio depsito do montante, como afirmou o Desembargador Relator Roque Joaquim Volkweiss:

Direito Tributrio. Agravo de Instrumento. Ao declaratria de nulidade de dbito tributrio. Pedido de suspenso da exigibilidade deste, sem depsito em dinheiro: impossibilidade. A simples propositura de ao declaratria de nulidade de dbito tributrio desacompanhada de depsito, em dinheiro, da integralidade do valor sob discusso, no tem o condo de, na forma do disposto no inciso II do art. 151 do CTN, suspender a exigibilidade do crdito (...) (Agravo de Instrumento N 70008534737, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 08/06/2005).

James Marins entende que o simples depsito, em si mesmo, j ocasiona, de pronto, o efeito suspensivo, no sendo necessrio a concesso de liminar para depsito ou mesmo da ao cautelar para depsito 19, visto que essas se tratariam de causa suspensiva distinta, constante do art. 151, inciso V, do CTN. Neste mesmo sentido, esto Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone, que frisam a independncia entre os dispositivos da suspenso da exigibilidade, nos seguintes termos:

o Juiz tanto pode conceder medida liminar com depsito, quanto sem depsito, de acordo com o seu livre convencimento, desde que, obviamente, no seja uma deciso teratolgica (absurda) ou manifestamente ilegal. 20

Mas, alertam referidos autores que

(...) se de um lado o art. 151, V, do CTN, silencia quanto ao depsito suspensivo da exigbilidade do crdito tributrio (portanto no exige), por outro lado no probe ao juiz,
19 20

MARINS, op. cit., p. 408. CASSONE, op. cit., p 194.

dentro do poder geral de cautela (que direciona tanto em favor do Contribuinte, quanto em favor do Fisco, conforme o caso), o venha a exigir, como condio de concesso de liminar ou tutela antecipada.21

Neste sentido, o inciso V do art. 151, do CTN poder ou no estar dependente do depsito integral do montante discutido para que seja efetiva a suspenso da exigibilidade do crdito fiscal.

Assim, a ao declaratria, por regra, causa o efeito suspensivo da exigibilidade do crdito tributrio22. O advento de uma das causas enumeradas no art. 151, do CTN, e enquanto dura, acarreta ento a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio e traz as seguintes conseqncias: a) bloqueia o ajuizamento da ao fiscal; b) suspende a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da ao fiscal se ela j tiver tido incio (efeito suspensivo), ou impede a iniciao da contagem (efeito impeditivo); c) no importa em dispensa do cumprimento de obrigao acessria ou principal, como preceitua o pargrafo nico do mesmo artigo.

Se, entretanto, advm causa suspensiva antes do lanamento, o prazo ser devolvido para a fazenda pblica para lanar, motivo pela qual a causa foi cessada. A hiptese no descabida se o contribuinte obtm liminar em mandado de segurana preventivo ou se a lei outorga a moratria expressamente abrange crditos j nascidos, mas ainda no formalizados

21 22

CASSONE, op. cit., p 194. Uma vez efetuado o lanamento e notificado o sujeito passivo, sem que se d o pagamento do tributo dentro do prazo fixado, cabe fazenda pblica exigir judicialmente o seu crdito, pois a obrigao tributria, como as demais obrigaes em geral, no goza de auto-executoriedade. Para isto, estando o direito de crdito dotado de liquidez, certeza e exigibilidade pela efetuao do lanamento, bastar proceder o fisco formalizao do ttulo executivo por meio da inscrio do crdito em dvida ativa. O art. 151 do CTN disciplina uma outra alternativa, contemplando as hipteses em que, mesmo j tendo sido efetuado o lanamento e mesmo inexistindo pagamento, a fazenda pblica no poder propor a execuo judicial em razo da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio; O direito de crdito da fazenda no se extingue, mas, enquanto durar as causas arroladas no art. 151, do CTN, no poder ser exercido por ausncia de exigibilidade. Portanto, a existncia do direito no se confunde com a sua exigibilidade ou seu exerccio.

pelo lanamento, como autoriza o art. 154, do CTN23. Havendo sentena desfavorvel ao impetrante na ao ou cancelamento da moratria, cessa a causa suspensiva, devendo a fazenda pblica proceder o lanamento24.

4. Conseqncias da ao declaratria no processo administrativo

O Decreto-Lei n. 1.737, de 20 de dezembro de 1979, determina em seu art. 1, pargrafo 2, in verbis:

2 - A propositura, pelo contribuinte, de ao anulatria ou declaratria da nulidade do crdito da Fazenda Nacional importa em renncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso interposto.(grifo nosso)

Em decorrncia deste dispositivo legal a Coordenao-Geral do Sistema de Tributao da Secretaria da Receita Federal publicou, em 14 de fevereiro de 1996, o Ato Declaratrio Normativo n. 3 determinando que:

A propositura pelo contribuinte contra a Fazenda, de ao judicial - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente autuao, com o mesmo objeto, importa a renncia s instncias administrativas, ou desistncia de eventual recurso interposto

Por conseguinte esta determinao, ao citar que ser aplicvel a qualquer modalidade processual, incluiu entre eles a instaurao de ao declaratria em matria processual. Assim sendo, ao ingressar-se com uma ao declaratria, por si s, est se renunciando ao direito de vir a impugnar em instncia administrativa, ou seja, renuncia-se ao
23

In verbis: "Salvo disposio de lei em contrrio, a moratria somente abrange os crditos definitivamente constitudos data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lanamento j tenha sido iniciado quela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo." 24 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

direito de ingressar com processo administrativo ou implica em renncia do recurso administrativo eventualmente interposto.

Entretanto esta renncia no absoluta, como se depreende da leitura da determinao supra citada, ela dir respeito apenas ao objeto que foi alvo de prestao jurisdicional. Isto , no parecer de Jos Antnio Francisco,

(...) tal renncia ocorreria somente em relao matria comum. Vale dizer, as alegaes que o sujeito passivo tenha feito no mbito da ao judicial interposta (causa de pedir) no podem ser apreciadas no mbito administrativo. Em relao matria especfica, no entanto, caberia a apreciao no mbito administrativo.25

Caso o contribuinte ingresse com ao declaratria e, posteriormente, ingresse com processo administrativo versando sobre o mesmo objeto s Superintendncias Regionais da Receita Federal, s Delegacias da Receita Federal devero, nos termos do dispositivo e do referido Ato Declaratrio, no conhecer da eventual petio do contribuinte, proferindo deciso formal, declaratria da definitividade da exigncia discutida ou da deciso recorrida.

fundamentao

para

tal

entendimento,

da

renncia

das

instncias

administrativas, seria o de que as instncias judiciais seriam autnomas e superiores s administrativas, no havendo razo para a administrao resolver aquilo que seria decidido de modo terminativo pela Justia.26 Mas, torna-se contraditria esta fundamentao quando a prpria ADN/COSIT afirma que a simples propositura implica na renncia, sendo irrelevante,

25

FRANCISCO, Jos Antnio. Renncia Legal s Instncias <http://jaf.tripod.com.br/monografias/renuncia.htm>. Acesso em: 25.08.2005. 26 FRANCISCO, op. cit., idem.

Administrativas.

Disponvel

em:

na espcie, que o processo tenha sido extinto, no Judicirio sem julgamento de mrito, quando portanto no haveria deciso terminativa.

O Superior Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de que a lei no fez distino entre a modalidade de ao ou ao fato de ter sido apresentada anteriormente ou posteriormente autuao. O Recurso Especial n. 24.040-6-RJ, cujo Relator foi o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro tratou dessa renncia nos seguintes termos:

Tributrio. Ao declaratria que antecede a autuao. Renncia do poder de recorrer na via administrativa e desistncia do recurso interposto. I - O ajuizamento da ao declaratria anteriormente autuao impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuao, interpondo os recursos cabveis naquela esfera. Ao entender de forma diversa, o acrdo recorrido negou vigncia ao art. 38, pargrafo nico27, da Lei n 6.830, de 22.09.80. II - Recurso especial conhecido e provido.

Entretanto, Jos Antnio Francisco28 alerta que a posio nos Conselhos de Contribuinte no pacfica neste sentido. Afirma o referido autor que o 2 Conselho de Contribuintes tem sua jurisprudncia firmada no mesmo sentido do STJ, isto , que as delimitaes do ADN/COSIT n. 03/96, bem como a Decreto-Lei n. 1.737/79, dizem respeito a aes judiciais apresentadas antes ou depois da atuao.

Em contrapartida, o 1 Conselho de Contribuintes tem entendimento diverso afirmando que esta renncia seria restritiva aos casos em que a autuao for anterior a

27

Art . 38. A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida , esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico. A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto. 28 FRANCISCO, op. cit., idem.

interposio da ao judicial. Isto porque seria impossvel o sujeito passivo renunciar antecipadamente s instncias administrativas, quando no sabei se seria ou no autuado29.

Porm, Jos Antnio Francisco30 faz uma crtica a estas decises que interpretam a renncia de maneira ampla. Afirma o autor que a doutrina e jurisprudncia incorreram neste erra ao analisarem o dispositivo do Decreto-Lei n. 1737/79 dissociada de seu caput que trata dos depsitos de interesse da administrao pblicas efetuadas na Caixa Econmica Federal.

Sendo assim, afirma o autor, uma vez que o depsito suspende a exigibilidade do crdito e obsta a inscrio de dvida ativa, a questo da ao declaratria, em que tenha sido efetuado o depsito, ser resolvida com o trnsito em julgado da ao, no sendo necessrio, portanto, a impugnao ou recurso na esfera administrativa31. Logo, a renncia deve ser analisada restritivamente aos casos em que tenha havido depsito.

5. Concluso.

Portanto, em que pese a temtica seja bastante controvertida, tanto na doutrina, como na jurisprudncia, a proposio da ao declaratria em matria tributria, tem uma conseqncia para o processo administrativo porventura instaurado.

29 30

FRANCISCO, op. cit., idem. FRANCISCO, op. cit., idem. 31 Por outro lado, Natanael Martins parece no concordar com estas explicaes ao afirmar que embora a princpio tenha visto na legislao citada uma interpretao restritiva, a verdade que, melhor refletindo, no h como dele divergir, j que compete ao Judicirio, em ltima anlise, dizer qual seria o direito aplicvel espcie. Vide: MARTINS, Natanael. Questes do Processo Administrativo Tributrio. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Processo Administrativo Fiscal. So Paulo: Dialtica, 1997, v. 2, p. 91.

Quando se ingressa com uma ao declaratria ou se est renunciando ao direito de vir a impugnar em instncia administrativa, ou seja, renuncia-se ao direito de ingressar com processo administrativo, ou se est renunciando ao recurso administrativo eventualmente interposto.

6. Bibliografia.

ARRUDA ALVIN. Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, I, 2003. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. CASSONE, Vitorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributrio: teoria e prtica. 3. ed. rev., reform. e ampl. So Paulo: Atlas, 2002. _______. Processo Tributrio: teoria e prtica. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FRANCISCO, Jos Antnio. Renncia Legal s Instncias Administrativas. Disponvel em: <http://jaf.tripod.com.br/monografias/renuncia.htm>. Acesso em: 25.08.2005. MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2003. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1983. MARTINS, Natanael. Questes do Processo Administrativo Tributrio. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Processo Administrativo Fiscal. So Paulo: Dialtica, 1997, v. 2. ROCHA, Valdir de Oliveira. Processo Administrativo Fiscal. So Paulo: Dialtica, v. 2, 1997.

VALRIO, Walter Paldes. Programa de Direito Tributrio - Parte Geral I. 14 ed. So Paulo: Sulina, 1996. XAVIER, Alexandre. Do Lanamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributrio. 2. ed. totalm. reform. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 360.

Você também pode gostar