Joo Marecos

Resoluo de casos prticos

(Disclaimer: tem por fonte apenas o Manuel do Prof. Figueiredo Dias; no contm histria nem divergncias doutrinrias.)

PASSO 1

identifica o tipo incriminador a que vais tentar imputar o resultado, i.e., vais analisar a aco para decidires a imputao face a que crime. 1.Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infraces praticadas; 2. Concurso aparente ou legal ou de normas: uma vez que a conduta do agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos. 2.1 Especialidade um dos tipos contm todos os elementos do outro e mais alguns: aplica-se o especial; 2.2.Subsidariedade 2.2.1, expressa, quando a lei impe a subsidiariedade e 2.2.2., implcita, quando se deduz da abrangncia do tipo essa relao (por ex., no se aplicar a pena relativa aos actos de preparao (art. 271) quando haja consumao desse acto pune-se s pela consumao; ou, por ex. os crimes de perigo so subsidirios relativamente aos crimes de dano) 2.3. Consumpo - quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que a condenao pelo ilcito-tpico mais grave exprime j o desvalor de todo o comportamento.

PASSO 2
Identificar a posio do agente em anlise
Autor todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo de ilcito. Dada a teoria do domnio do facto, pode-se precisar que autor aquele que tem o domnio do facto e pode decidir se ele ocorrer ou no (no se aplica esta teoria nos crimes negligentes ou de omisso). Art. 26. Imediato o que executa por suas prprias mos. Mediato - executa por intermdio de outrem; todos os pressupostos de punibilidade tm de ocorrer face a este. S o autor mediato tem domnio do facto. O instrumento (pessoa utilizada pelo autor mediato) actua atipicamente, mais comummente por actuar sem dolo do tipo (por no saber, por ex., que est a praticar um crime), ou por actuar sem culpa (no tem o domnio da sua vontade). Co-autoria quando vrios tomam parte directa na execuo do facto. Por representar uma deciso conjunta, justificado responsabilizar pela totalidade do resultado o co-autor que s participou em parte da aco. Cada co-autor punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado conjuntamente, tal como se o tivesse cometido sozinho. Instigador 26/1, 4 alternativa, o que dolosamente determina outro prtica do facto. Fronteira tnue com o cmplice que induz pratica do facto. O instigador cria no executor a deciso de atentar contra um certo bem jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito tpico: tem o domnio da deciso. Tanto autor o instigador como o executor.

Joo Marecos Se o executor excede a medida da instigao, o instigador s responde pelo tipo que pretendeu instigar. Inversamente, se o executor ficar aqum do que o instigador pretendeu, este s responde pelo facto efectivamente praticado. (Nestes casos de comparticipao, como aplicar o regime da tentativa: a cada um individualmente ou a todos globalmente? Na autoria mediata, soluo global. Na co-autoria, soluo individual. Na instigao, soluo global.) Cmplice art. 27. acessria, supe a existncia de um facto principal doloso. A cumplicidade s possvel at consumao, no existe cumplicidade post factum. S existe relativamente a factos dolosos. Auxilio material ou moral (favorecimento ou reforo da deciso do autor de praticar o crime). A pena do cmplice determinada em funo da pena aplicada ao autor do facto, especialmente atenuada atravs da recorrncia aos arts. 72 e 73. H punio da cumplicidade na tentativa, ainda que duplamente atenuada. J a tentativa de cumplicidade no punida. So comunicveis todas as qualidades ou relaes especiais do agente (por ex., funcionrio ou mdico) que sirvam para fundamentar ou para graduar a ilicitude (28); j no relaes que sirvam para graduar a culpa (como relaes de ascendncia).

PASSO 3
Aco ou Omisso?
Se Omisso: Crimes de omisso 1. Prprios (quando a omisso faz parte do tipo, v.g. art. 200) ou 2. Imprprios (todo e qualquer tipo descrito como aco que, compreendendo certo resultado, possa ser equiparado omisso da aco que impediria aquele resultado estabelecida por fora da clusula de equiparao do art. 10). 1 - A situao tpica do delito de omisso constituda especificamente pelos pressupostos fcticos que determinam o contedo concreto do dever de actuar. A omisso relevante apenas em funo da aco devida e quando potencie ou crie um risco de verificao de um resultado tpico. 2 Para que exista omisso tpica, a aco esperada ou devida deve ser facticamente possvel. 3 (v. imputao objectiva infra) A imputao objectiva da omisso, para Figueiredo Dias: se se verificar que a omisso resultaria numa diminuio do risco, deve haver imputao objectiva; em caso de dvida, esta deve ser negada; caso se comprove que da aco omitida no resultaria tal diminuio, aplica-se a tese do comportamento lcito alternativo. 4 Posio de garante (s releva para os crimes de omisso imprprios) permite-nos saber sobre quem recaem deveres jurdicos de actuar. Teoria material-formal (adoptada pelo Prof. Figueiredo Dias), que conjuga a teoria formal (lei, contrato, ingerncia) e das funes (ou material, funo de guarda de um bem jurdico concreto e funo de vigilncia de uma fonte de perigo). 5 Dolo do tipo: momento volitivo - o autor omite a aco imposta, apesar de contar seriamente com a possibilidade de realizao tpica, com a qual se conforma; momento intelectual representao dos pressupostos que constituem a posio de garante (da aplicar-se 16/1 quando haja erro sobre a posio de garante).

Joo Marecos (Pode haver tentativa de omisso: a partir do momento em que a omisso da aco devida aumenta o risco do bem. E desistncia: quando a autor acaba por diminuir o perigo, na tentativa inacabada; na tentativa acabada, s se tentar proceder a salvamento. Quanto autoria/ co-autoria: o(s) que no agiu(agiram), devendo agir. No possvel a instigao ou a autoria mediata. Quanto cumplicidade: cumplicidade por aco num crime de omisso: sim. Cumplicidade por omisso que dificilmente.) Se Aco: tpica? Se SIM, segue para o passo seguinte. Se no, no te chateies mais com isso. Actos preparatrios: art 21, no so punveis salvo disposio em contrrio (v.g. 271 e 275). Tentativa: quando a realizao do tipo de ilcito objectivo que se previu e intentou no atingiu perfeitamente o objectivo. Tem por elementos 1. A deciso de cometer o facto (no h tentativas negligentes e, para Faria Costa, nem com dolo eventual falta inteno); 2. Os actos de execuo (expresso externa da deciso 22/2 a), plasma a teoria objectiva, todos os factos tpicos so actos de execuo; 22/2 b) equipara a tpicos os actos idneos realizaao do resultado tpico; 22/2 c) so de execuo os actos que antecedem imediatamente os actos da al. a) e b). Os actos de execuo devem ter ainda uma conexo de perigo (e temporal) e uma conexo tpica; 3. A no consumao. Punibilidade, com as limitaes do 23/3. Tentativa impossvel pune-se se, num juzo ex ante, ela no era manifestamente impossvel ou era aparentemente possvel. Desistncia voluntria da tentativa 24/1, exige que o agente deixe de prosseguir a execuo do crime antes de estarem cumpridos todos os passos ou, j os tendo cumprido, actue no sentido de evitar o resultado: se assim for, no se pune a tentativa. A desistncia tem de ser voluntria.

PASSO 4
Pode haver imputao objectiva do resultado aco?
Imputa-se o resultado aco atravs de uma srie de critrios, que se devem preencher cumulativamente: 1 - Conditio Sine Qua Non, toda a condio sem a qual o resultado no teria lugar. exigncia mnima e limite mximo da imputao. 2 - Teoria da Causa Adequada, que permite escolher ou afastar, de entre as diferentes conditios, aquelas que, segundo um juzo de prognose pstumo (o juiz deve deslocar-se mentalmente para o passado e observar objectivamente, dadas as regras da experincia e normalidade, se a aco praticada teria aquele resultado), so ou no so adequadas a produzir o resultado. Devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente, bem como a actuao de terceiros, salvo se ela aparecer como provvel ou previsvel. Uma vez que existem causas adequadas lcitas, necessrio um terceiro critrio. 3 - Conexo de Risco, que nos diz que o resultado s deve ser imputado conduta quando esta tenha criado ou aumentado um risco proibido que se vem a concretizar. Assim, no se imputa um resultado a uma aco ilcita se se comprovar que a aco lcita correspondente

Joo Marecos provocaria o mesmo resultado teoria do comportamento lcito alternativo, entroncada no princpio da igualdade. Para se verificar conexo do risco ainda necessrio que esse risco esteja abrangido pelo escopo protector da norma violada. Questo da causalidade virtual: quando, se o agente no tivesse actuado, a aco se produziria em tempo e sob condies tipicamente semelhantes, fruto da aco de terceiros ou de facto natural. Figueiredo Dias diz que no faz sentido abandonar proteco do bem s porque j no pode ser salvo.

PASSO 5
H imputao subjectiva?
1 nota: artigo 13 do CP, s se punem crimes praticados com dolo ou, NOS CASOS ESPECIALMENTE PREVISTOS, com negligncia. Quer isto dizer que se verificarem que determinado crime foi cometido com negligncia e a lei no tipificar essa possibilidade, no h tipo para preencher, logo no h imputao nenhuma. O dolo compe-se de dois elementos: 1. Elemento intelectual, o agente tem de ter conscincia que preenche um tipo de ilcito objectivo; essa conscincia deve ser actual face ao momento da aco, entendendo-se que o mesmo quando existe apenas uma co-conscincia imanente aco (aquelas situaes em que a possibilidade de preenchimento do tipo passou necessariamente pela cabea do agente). Erro sobre a factualidade tpica: Quando falta ao agente o conhecimento referido supra, o dolo do tipo no se pode afirmar: 16/1, 1 parte CP. Erro aqui vale tanto como representao errada e como falta de representao. Este mecanismo vale tambm para as circunstncias que agravam o ilcito, bem como para a aceitao errnea de circunstncias que o atenuam (por exemplo, erro quanto existncia de uma causa de justificao). Erro sobre o processo causal: divergncia entre o risco criado pelo agente e aquele do qual deriva o resultado (ex: A empurra B da ponte para ele se afogar no rio, B no morre, nada at margem e morre porque escorrega ao sair do rio). Figueiredo Dias diz que A, se se conseguir passar o crivo da imputao objectiva, s pode ser punido por tentativa. Dolus Generalis: Quando o agente erra sobre qual dos diversos actos produz o resultado (A bate em B e pensando erroneamente que o matou atira-o para a gua, afogando-o). Aqui o problema : quando h dolo do facto, h mera tentativa (porque B no morre), quando h consumao, j no existe dolo do facto, porque o autor j no tem conscincia de que est a matar. Teoria dominante (Dr. Rui Pereira; Jescheck/Weigend): h crime consumado. Figueiredo Dias: verificando a conexo de risco, dir-se- consumado (se o risco consumado se reconduz primeira aco) ou tentado (em caso negativo). Aberratio ictus vel impetus: erro na execuo, atinge-se objecto diferente do pretendido; quanto ao alvo, h tentativa; quanto ao outro resultado, crime negligente (assim reza a teoria da concretizao). Error in persona vel objectus: erro quanto identidade da vtima, quando no seja tambm um erro sobre as qualidades tipicamente relevantes (A d tiro em B pensando ser C), no releva para efeitos de imputao, j que o tipo probe todas as leses compreendidas no tipo e no uma determinada leso. Erro sobre a proibio legal: 16/1, exclui o dolo do tipo, quando ao crime no corresponda uma valorao axiolgica de conhecimento indispensvel (v.g., conduzir com 1,2 gr/l lcool no sangue crime: indispensvel afirmao do dolo do tipo o conhecimento deste valor).

Joo Marecos

2. Elemento volitivo, i.e., vontade dirigida realizao do resultado. Dolo directo: a realizao do tipo objectivo de ilcito o verdadeiro fim da conduta (14/1); Dolo necessrio: a realizao do tipo objectivo de ilcito no surge como fim, mas como consequncia inevitvel, ainda que lateral (14/2); Dolo eventual: a realizao do tipo objectivo de ilcito surge apenas como consequncia possvel da conduta (14/3). Problema de distino com negligncia consciente. Roxin, apud Figueiredo Dias, Quando a verificao de um resultado como possvel completamente indiferente, ento tanto est bem a sua verificao como a sua no verificao: neste caso, h dolo. Soluo frgil e imperfeita. Apoio nas teorias da probabilidade, aceitao e conformao. Faria Costa considera que no existe sequer tentativa com dolo eventual. O dolo do tipo e a realizao do tipo devem ser simultneas (i.e., se A quer matar B e quando vai tirar a pistola esta se dispara acidentalmente e mata B, ento no h dolo de homicdio).

PASSO 6
Existe causa de excluso de ilicitude?
Questo prvia: os efeitos justificativos de uma determinada situao dependem da intencionalidade do agente nesse sentido? (v.g.: A mata B para herdar bens, no momento em que B ia matar A por no gostar dele: legtima defesa?). Uma doutrina que defenda a pura objectividade dos tipos justificadores s excluem o desvalor do resultado, enquanto o subjectivismo nos leva para o desvalor da aco. Figueiredo Dias: conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador exigncia mnima indispensvel excluso da ilicitude. Quando no haja esse conhecimento, mas se cumpram todos os pressupostos objectivos do tipo justificador, no h desvalor do resultado (logo no justo punir como crime consumado). Assim, o Prof. considera que esta uma situao anloga da tentativa (que se distingue por ter desvalor da aco sem desvalor do resultado) e, por essa via (que permitida, pois alarga os limites da justificao), a aplicao do seu regime. O CP prev esta soluo expressamente para o consentimento, no 38/4: alarga-se a todas as outras causas justificativas. Resumindo: no caso acima, A seria punido por ter tentado matar B mas, dado que no existe desvalor no resultado (uma vez que B ia matar A, preenchendo-se o tipo de legitima defesa), mas beneficiando do regime da tentativa (23 CP). Outra questo: e quando o agente supe erroneamente que est abrangido por uma causa de justificao? Esto cumpridos os elementos subjectivos, mas no os objectivos (A mata B porque B, numa brincadeira que A desconhecia, o ameaa com uma pistola). H uma suposio, errada, de que existe uma causa de justificao. A lei responde: 16/2 exclui o dolo, queda a negligncia. Roxin, acompanhado pelo Prof., sustenta a aplicao da teoria do comportamento lcito alternativo s causas de justificao (A d um tiro em B, ladro, no que conforma excesso de legtima defesa. Se, ex post, se confirmar que sempre seria necessrio atirar, ento no se pune). Legtima defesa: 1. Agresso a um bem juridicamente protegido do agente ou de terceiro; 2. Actual; 3. Ilcita; 4. Aco de defesa 4.1.usando como meio necessrio o menos gravoso de

Joo Marecos entre os idneos a repelir a agresso, 4.2. como necessidade de defesa, 4.3 no se exige animus defendendi. Estados de Necessidade Justificantes: 1. Direito de necessidade (34 CP) (causa de justificao, quando o facto tpico se destina a afastar um perigo sobre um interesse de valor sensivelmente superior) (vs. 2. Estado de necessidade desculpante (35 CP), quando o interesse a salvaguardar no superior mas, pelo cumprimento dos pressupostos, a culpa pode ser excluda v. causas de excluso de culpa). Salvaguarda (quaisquer) interesses juridicamente protegidos, que esto objectivamente em perigo actual (com uma perspectiva alargada: licita a aco no actual quando o seu adiamento potenciaria o perigo), no provocado pelo agente (com este limite: s se o provocou com a inteno de, por essa via, lesar os bens de terceiro 34/a); ainda existe direito de necessidade se, apesar de provocado pelo agente, este agiu depois para proteger terceiro). 34/ b) princpio do interesse preponderante. A preponderncia entre os bens no pode ser apreciada objectivamente: estamos no campo do merecimento pessoal. Ter em conta a intensidade da leso dos bens, o grau do perigo, a autonomia pessoal do lesado; (34 c) CP, para aquelas situaes que, apesar de perderem no confronto valorativo, ofenderiam a dignidade da pessoa humana se no fossem tuteladas A precisa de um rim de B seno morre, ento o mdico C tira-lho contra a sua vontade: h um valor superior a ser protegido a vida de A -, mas cuja proteco ofende a dignidade de B no h direito de necessidade, pune-se C). Fernanda Palma: h que seleccionar factores de ponderao para aferir a sensvel superioridade. Elementos subjectivos: o agente tem de conhecer a situao de conflito e actuar com conscincia de salvaguardar o interesse preponderante. No se deve exigir uma vontade de defender o interesse, uma vez que no faz sentido negar a justificao a quem salva outrem de um perigo s por, por ex., o agente s pretender aparecer na TV. A vida humana como elemento de ponderao? No. A vida impondervel para efeitos de excluso de ilicitude. Quanto muito, falar-se- de excluso de culpa. Mas com certos limites: hipteses excepcionais em que a preservao de vidas prepondera sobre o sacrifcio de outras. 36: conflito de deveres. Confrontado com dois deveres de agir que se conflituam, deve o agente escolher o que seja pelo menos igual ao que sacrifica. Consentimentos Justificantes: Discute-se se no ser causa de excluso da tipicidade (nesse sentido, Roxin, Taipa de Carvalho), com o argumento de que, se h consentimento, no h violao do bem jurdico. Figueiredo Dias discorda: existem situaes em que h um autntico conflito entre sistema pessoal e sistema social; quando a lei d prevalncia ao sistema pessoal, o consentimento vale como causa justificativa. Objecto do consentimento: 1. Tese dominante, que nos diz que, nos crimes de resultado, tem de abranger tanto a aco como o resultado tpicos (Costa Andrade, Figueiredo Dias); 2. Tese minoritria, s precisa de abranger a aco (Hirsch). Pressupostos de eficcia: 1. Carcter pessoal e disponibilidade do bem jurdico lesado; 2. No contrariedade aos bons costumes (38/1, in fine) (sobretudo por gravidade ou irreversibilidade do dano num bem, apesar da sua disponibilidade); 3. Autodeterminao (38/3, vontade livre, esclarecida e sria, 38/2), (em caso de erro provocado sobre a situao de consentimento, o Prof. entende que o consentimento ineficaz quando o engano se refira ao bem jurdico ou,

Joo Marecos no se referindo, versa sobre uma finalidade altrustica), (quanto ao erro espontneo do declarante, no prejudica a eficcia do consentimento, se o autor, desconhecendo o erro, agir com base nesse consentimento); 4. O conhecimento do consentimento (se ele existir mas no for conhecido pelo agente, h punio analogicamente - por tentativa: desvalor da aco sem desvalor do resultado). Consentimento hipottico: aplicao da teoria do comportamento lcito alternativo ao consentimento: se se comprovar, ex post, que seria dado o consentimento, no h que punir o agente. Consentimento presumido: 39/2 CP, que equipara a um consentimento real e eficaz de um facto que o lesado teria presumivelmente consentido se tivesse conhecido. Requisitos: Recair sobre bens jurdicos disponveis, no ofender os bons costumes, ser a deciso necessria naquele momento, conformar-se com a vontade normal e razovel de uma pessoa (tendo em conta qualquer conhecimento prvio do agente).

Passo 7
Causas de excluso da culpa
Todos os passos foram dados at aqui: imputou-se objectiva e subjectivamente o resultado ao agente; o facto era ilcito e no existia causa de excluso de ilicitude. Resta saber se, ainda assim, se pune o agente, atendendo ao tipo de culpa. Dolo e falta de conscincia do ilcito A conscincia do ilcito (do seu desvalor axiolgico) um elemento essencial do juzo de culpa, devendo esta ser negada sempre que, sendo exigvel, essa conscincia no exista art. 17. Negada a culpa, no h lugar a imputao. Se subsistir a culpa, pune-se quanto ao tipo doloso, ainda que com pena especialmente atenuada. Inimputabilidade 1. Em razo da idade (art.19), menores de 16 anos; 2. Em razo de anomalia psquica (art. 20), cujos elementos so 2.1 a anomalia psquica, 2.2. que origina uma incapacidade para avaliar a ilicitude ou de se determinar de acordo com essa avaliao, 2.3. e que se revela no momento da prtica do facto. Questo da aco livre na causa: Figueiredo Dias diz que em casos de dolo directo ou necessrio (o autor coloca-se em situao de anomalia psquica para cometer o crime) funciona o 20/4 e pune-se; quando ao dolo eventual ou negligncia (o agente no se colocou em estado de anomalia para praticar o crime, mas acabou por pratic-lo), no se pune o facto praticado mas aplica-se o 295, punindo o facto, anterior, de auto-colocao em estado de anomalia. Estado de necessidade desculpante manifestao do princpio da inexigibilidade. Situaes onde no exigvel ao agente que aja de outro modo. Olhar antes para o direito de necessidade (art. 34), que se aplica em primeiro lugar e, a proceder, exclui a ilicitude, pelo que no nos interessa continuar a analisar a culpa do agente ou de cmplices/ instigadores. Se no for aplicvel, passa-se ento para uma anlise da culpa de cada um dos envolvidos, via 35: e a poderemos ver que a culpa excluda face a um dos autores e no face aos outros, i.e., cabe analisar a culpa do ponto de vista de cada um dos intervenientes. Excesso de legitima defesa desculpante art. 33/2. Raciocnio idntico, mutatis mutandis.