法 律 书 评

（第 缘辑）
苏摇力摇主编

摇图书在版编目 （悦 陨 孕 ） 数据

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摇法律书评援 —北京： 圆 园 园 苑 援 远 第 缘辑 辕 苏力主编援 北京大学出版社，

摇书

摇著作责任者：苏摇力摇主编

（第 缘辑） 名：法律书评

摇责 任 编 辑：吕亚萍 摇标 准 书 号：陨 杂 月 晕怨 苑 愿原 苑原 猿 园 员原 员 圆 源 远 源原 圆 辕 阅 ・员 愿 园 源 摇出 版 发 行：北京大学出版社 摇地 摇网 摇电

园 缘号摇员 园 园 愿 苑 员 址：北京市海淀区成府路 圆 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 责 怎 责 援 糟 灶 址：澡 圆 苑 缘 源 怨 远 圆 出版部 远 圆 苑 缘 圆 园 员 缘 摇发行部 远 圆 苑 缘 园 远 苑 圆 摇编辑部 远 圆 苑 缘 圆 园 圆 苑 话：邮购部 远

摇电 子 邮 箱：造 葬 憎 岳责 怎 责 援 责 噪 怎 援 藻 凿 怎 援 糟 灶 摇印 刷 者： 摇经 销 者：新华书店 摇定
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深度解读 员辕 “苏力评冯象” 评
本土墨香 员 苑辕 《名公书判清明集》 中的逻辑问题 圆 愿辕 “戏说” 原来法律也可这般 猿 苑辕 中国法律近代化历程之新叙述 缘 远辕 社会学大师眼中的法律
— — —评强世功的 《法制与治理》 — — — 《乡土中国》 中的法律观 — — —评 《法律与文学： 以中国传统戏剧为材料》

李斯特 胡摇凌 方摇鹏 陈柏峰 胡欣诣 黄永锋 杜摇金

苑 园辕 从边缘处发掘真实世界的隐秘 愿 缘辕 儒家礼法思想的理想类型解读
— — — 《知识、 信仰与超越》 评介

异域书品 愿 怨辕 — —法律互动的国际视阈 政治—

员 园 园辕 “二元角色” 认知框架下的律师 员 园 愿辕 专业化的行为证据分析艺术 员 员 源辕 财产理论的多元主义视角 员 圆 圆辕 反潮流的历史之声

— — — 《犯罪心理画像》 掩卷余味

— — —熊玠 《无政府状态与世界秩序》 述评 — — —评 《诉讼掮客： 律师与普通诉讼》

喻摇锋 鄢本强 谢摇杰

彭诚信

— — — 《论立法与法学的当代使命》 以及 作为对照的语境论

员 源 园辕 法律移植中的制度选择标准 员 源 缘辕 《公法与政治理论》 论 的方法论意义

— — —关于 《比较法律经济学》

金自宁 宁红丽 魏摇迪

员 缘 缘辕 《法理学的范围》 《法理学范围之确定》 抑或
员 远 猿辕 民主时代如何认识大共和国代议制方案 ？ 员 苑 圆辕 揭开美国制宪会议的面纱 员 愿 远辕 重新认识哈特
— — — “辩论” 成功的法则 — — —托克维尔与联邦党人的对话 — — —兼与刘星先生商榷

张摇帆 白摇麟 李松锋 胡永恒

— — — 《哈特的一生： 噩梦与美梦》 读后

其人其书 员 怨 怨辕 中国乡村的法秩序 第一本书 圆 员 猿辕 我的第一本书

圆 园 远辕 现实的历史与历史的现实

邓建鹏 刘志松

— — —对 “坚持” “创新” 和 的一点体会

朱景文

名师典藏 圆 圆 园辕 作为社会发展的中国农村 社会保障制度 圆 圆 猿辕 探求中国传统法 译事评点 圆 猿 缘辕 认真地对待翻译

苏摇力 高旭晨

— — — 《法理学问题》 译评

刘摇红

书香早识 圆 缘 园辕 《人民 — — —真实的抑或虚构的主权者》 等 圆 缘 猿辕 《法律书评》 稿约

深度解读

“苏力评冯象” 评
李斯特
?

《法律书评》 （第 源辑） 题目图好玩， 缘起于苏力老师在 上的文章 ① 《法律与文学的开拓与整合— — —冯象对法律与文学的贡献》 （以下简 《整合》 ） ， 但有点不知天高地厚。 好在自己知道自己， 从没有过敢 称 《整合》 与这二位并列的意思。尽管 一文已经读过数遍， 但动笔之前又 看了一遍后， 心中颇有点怯怯， 我的那点东西， 值得说吗？想起冯象老 ② 借上 做学问要跟权威较劲， 法学院的可以从苏力老师开刀。 师说的， 面的话壮胆， 还是上路吧。 我认为， 苏力对冯象思想的梳理和阐释是中肯和深入的 。基于其 本人对法律与文学的研究， 以及对冯象作品的熟悉， 苏力准确地指出， 由于学兼中西， 身处中西， 冯象超越了滥觞于北美大陆的法律与文学 运动， 将中国语境带进我们的视野， 开拓和重构了法律与文学的疆域。 《整合》 这些都无需赘言， 本文将聚焦于 的第五、 第六部分， 针对苏力的 若干观点进行评述， 并提出我的看法。

一
《整合》 第五部分认为， 冯象的努力可能为法律与文学研究提供一 个新的整合框架， 但这个整合框架的基础不是文学， 甚至也不是法学，
园 园 缘级博士生。  北京大学法学院 圆

《法律书评》 园 园 远年版， —圆 愿 。以下凡引自 第 源辑， 北京大学出版社 圆 页圆 ① 苏力主编： 此文， 只在正文括号内注明页码。 《政法笔记》 ， 园 园 源版， 缘 员 。 江苏人民出版社 圆 页圆 ② 冯象：

圆摇深度解读 （页 员 愿 —圆 员 ） 。 首先的问题是： 而是一种广义的社会学或法律社会学 “广义的社会学或法律社会学” “作为文 所谓 究竟是什么？ 苏力认为， 学的法律” 的理论前景， 在中国的语境里尤其不被看好。 他更为看重 “ ” ， 也就是 的是 文学中的法律 而且很大程度上接受了波斯纳的进路， 《整合》 （法） （包括法经 他在 第五部分中所提出的运用广义的 社会学 ① 我以为， “文学中的法律” 。 《整合》 的理论框架整合的 虽然没 济学） （法） 有给出广义 社会学的清晰界定， 但从第五部分对冯象和波斯纳的 （法） 广义的 社会学与 比较以及苏力有关法律与文学的作品可以看出 ， “力图在社会生产力水平、 历史唯物主义有亲缘性， 经济基础、 社会结 考察法律与文学在社 构中考察文学作品中反映出来的法律制度问题 ， ， 会中的关系格局” 包括对新制度经济学、 信息经济学和社会生物学、 ② 因此， 心理学的运用和倚重。 这些都为苏力所身体力行。 所谓广义 （法） （法） 的 社会学也就可理解为狭义的 社会科学， 即不包括广义的 ③ 社会科学中的人文科学。 它的提出， 也就需要社会科学和人文科学 的分殊作为预设。这一说法隐隐透露了苏力重社会科学轻人文科学 的倾向， 他把传统的文学理论文学研究排除在广义的社会学之外， 更 看重社会生物学、 心理学和经济学此类带有自然科学气息的社会学 。 ， 科 写到这里 我得马上加以解释， 否则有人会认为我指出苏力的研 究缺乏人文关怀。完全不涉及这一点， 我们讨论的是方法。 根据这一概括， 苏力把冯象的研究归为广义法社会学的根据是： 冯象是在宏观地考察法律和文学现象 。理论来源不同， 但都可归为一 种广义的社会学视角； 从总体上看， 其结论都是一种社会学的概括； 他 想回答的是转型中国社会的问题， 而不是一般的文本问题； 他关心后 （页 员 怨 ） 。 不过苏力明确地 果， 不注重语义， 这是社会科学的论证逻辑

“我虽然在耶鲁的法律、 展开讨论的首要出发点。冯象曾言： 经济与公 （只是按时跟 共政策中心做过研究， 却从来没有在法律经济学上用功

指出， 这是一种理论的构建， 是一个读者所理解的冯象， 而不是冯象本 （页 猿 、 源 ） 。即便如此， 人 我认为， 回到文本， 寻找另一个冯象， 依然是

《法律与文学— — —以中国传统戏剧为材料》 ， 园 园 远年版， 怨 —圆 怨 。 苏力： 三联书店 圆 页员 、 猿 缘 、 猿 远 。 同上书， 页源 有时相对于人文科学而言。本文将前者 ③ 因为社会科学有时相对于自然科学而言， 称为广义的社会科学， 后者称为狭义的社会科学。
① ②

“苏力评冯象” 摇 猿 评
① 他还说过： 。 ” “法 经济学家聚餐， 知道他们的口味及胃口好坏而已） ② ” 这两处虽然有谦逊的成分， 律社会学我是外行。 但还是大致表明了

“苏 他曾提到： 冯象的学术兴趣和着力点不在法律社会科学上 。 还有， ‘边缘地带’ 力对基层制度或权力关系 的关注， 特别是他的理论分析的

③ 冯象 ‘进路’ ， （着重号为笔者所加） ” 常常在具体办法 之上给我启迪。 獉獉獉獉 “给我启迪” “在具体 遣词用字的精炼是人所熟知的， 他在 之前的状语

办法之上” 不会是无的放矢， 而应该有所强调。 我的理解是冯象清楚 而我们知道， 后者的整体进路 地了解他和苏力在整体进路上的距离， （法） 正是广义的 社会学。 《整合》 这些当然还不能有力地挑战 第五部分的论断， 因为苏力所 言说的是他构建或整合的冯象， 他认为， 冯象很可能是不自觉地采取 整体进路的差异， 肯定 了社会学的进路。但我们至少可以初步判断， 将影响到二位学者对待法律与文学的态度 。 还有一 点 需 要 发 问。 文 章 的 题 目 是《法 律 与 文 学 的 开 拓 与 整 — —冯象对法律与文学的贡献》 ， 苏力在文章开头将分析对象主要 合— — — 《政 法 笔 记》和 半 本《木 腿 正 义》 界定 为 冯 象 的 一 本 半 著 作— （页 猿 、 源 ） 。 这一本半著作的部分内容确实直接涉猎法律与文学， 却不 他 是法律与文学的专著。苏力对此没有更多地说明。苏力可以辩称， 在涉及这一本半著作时只引用和法律与文学相关的篇章内容 。 但我

们看到， 篇章不能独立于全书， 从前面所引的把冯象的研究归为广义 ， 法社会学的根据来看 苏力的举证还是可能从这一本半文本的整体中 “不当得利” ， 因为当讨论方法的时候我们常常是从整体着眼的 。 如苏 力认为， 冯象真正想回答的问题不是一般的文本问题， 而是转型中国 《政法笔记》 《政法笔记》 社会的问题， 最重要的证据是 这一书名。 但 只是部分涉猎而非全部关于法律与文学。 冯象在弁言中道得明白：
④ 这样， “谈谈新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题 。 ” 《政法笔 当然更倾向于成为苏力的证据， 宏观地考察法律和文学现象， 采广 记》

“法律与文学 （代序） ” ， 《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 载 中山大学出版社 ① 冯象： 员 怨 怨 怨年版， 。 页怨 “秋菊的困惑与织女星文明” ， 《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 载 中山大学 ② 冯象： 怨 怨 怨年版， 怨 。 出版社 员 页员 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 员 苑 。 江苏人民出版社 圆 页员 ③ 冯象： 、 猿 。 页圆 ④ 同上书，

源摇深度解读 义的社会学视角， 关心转型中国社会的问题， 等等。 但这似乎不应全 归到法律与文学的头上。 既然证据不是绝对妥当， 我们也大可另觅归宿。 我认为， 冯象的 ， “ ” （ 法律与文学 在整体方法上更应归入 法律的文化研究 这截然不同 。 这里说的 “文化 于早期的法律文化的研究， 和法律与文化的研究①） ， 是一专门术语， 指称源自法兰克福学派的一个学术潮流 。 文化 研究” 研究的研究对象和研究范围庞杂， 也缺乏统一的方法， 不是严格意义 但它还是有着一些可辨的特征。 首先， 它的方法取向具有 上的学科， 策略性， 是自我反思的与语境取向的， 文本分析、 语义学、 解构、 社会科 人类学的田野调查、 心理分析等都可以成为文化研究 学的统计分析、 的分析工具； 其次， 文化研究集中关注文化与其他社会活动领域之间 要阐释文化与社会之间的关系， 以及文化与权力、 文化与意识 的联系， 形态霸权的关系， 并把它运用到各个经验研究领域； 再次， 文化研究关 注弱势群体的利益， 解构精英主义的文化概念， 批判主流文化在再生
② 结合这些特征来看 ， 比起把冯象的法律与 产社会不平等中的作用。 文学整合为广义的法社会学， 把冯象的法律与文学纳入法律的文化研

究至少同样恰当。在法律与文学的研究中， 冯象专注于对现代法治意 （ ） ， （程序如何是正义的蒙 识形态的批判 不一定是反对 回溯它的发生 ， （版权回溯历史④、 ， 眼布③） 揭示它的再生产作用 秋菊们成为法盲⑤） 并直言他的理论抱负： 趁中国的法律尚未完全职业化， 我们当仔细发 “这是一个历史的机遇， 现它那暴露在外的红嫩爪牙， 因此也是一代学 ⑥。 在理论渊源和研究方法上， 人和批判者肩头的重任” 冯象更多借 鉴的是新文学批评常常使用的理论与方法 ， 如阿尔都塞的意识形态机 器理论、 鲍德里亚的仿真理论， 还包括马克思主义对资本主义的批判、
或者法律与文化的研究， 是指随八十年代文化热兴起的用一 ① 所谓法律文化的研究， 民族的文化现象来解释一民族的法律现象这一学术思潮， 典型代表为梁治平、 高鸿钧、 张中 秋诸先生的有关研究成果。 《文化研究》 园 园 园年版， —源 。 第 员辑， 前言部分， 天津社会科学院出版社 圆 页员 ② 荣长海： “正义的蒙眼布” ， 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 源 源 —员 缘 怨 。 载 江苏人民出版社 圆 页员 ③ 冯象： “法盲与版权” ， 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 愿 —苑 园 。 载 江苏人民出版社 圆 页缘 ④ 冯象： “送法下 乡 与 教 鱼 游 泳” ， ， 园 园 源年 版， 载《政 法 笔 记》 江苏人民出版社 圆 页 ⑤ 冯象： 员 员 远 —员 圆 怨 ； “秋菊的困惑与织女星文明” ， 《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 冯象： 载 中山大 怨 怨 怨年版， 愿 —圆 远 。 学出版社 员 页员 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 。 弁言部分， 江苏人民出版社 圆 页猿 ⑥ 冯象：

“苏力评冯象” 摇 缘 评

福柯的权力理论、 布迪厄关于语言与象征性权力的论述。 这可以从 ① 其实冯象所借鉴的这些学术资源 《政法笔记》 的参考书目中看出。 和方法， 都具有极大的辐射性和穿透力， 不仅仅限于社会科学或人文 ， 把冯 科学 我们很难就此把他的研究归为广义法社会学 。 由此观之， 象的法律与文学归于法律的文化研究 ， 更符合作者整体上的理论抱负 和研究风格。 在这里我似乎是三国里的许褚， 只顾奋勇出击， 忘了自己也是赤 刚批评别人证据使用不当， 又用同样的办法自我论证。不过， 膊上阵， 《整合》 我只是提出另一个说法， 以此证明仅凭 第五部分提出的根据， 未必能充分证明冯象的法律与文学采取了广义法社会学的进路 。 然 而， 苏力仍然可以反攻一着， 将传统文学批评向文化研究的转型看作 广义社会学理论对传统人文学科的大举入侵②， 更将冯象未能更自觉 地运用社会科学方法视为缺陷。如果这能成立的话， 冯象的法律与文 学被整合到广义的法社会学麾下只是小菜一碟 。 这正是下一轮较量 的竞技场。

二
（法） 只有先在第五部分把冯象的研究归入广义的 社会学研究里 ， 《 》 面 整合 才得以在第六部分指出冯象的研究可以更进一步， 吸收社 ， 会学的研究方法 深入探讨促成当代中国政法策略转变的社会因素 （页 圆 员 —圆 远 ） 。前面对文本的解读说到， 冯象很可能不同意这一归类， “波斯纳—苏力” 他未必全然赞同 的法律与文学进路， 因而未必赞同广 （法） 义的 社会学研究进路优于人文研究进路 。撇开这一点不谈， 前面 提到， 整合的前提是承认广义的社会学与人文学科的对峙， 只要我们 （法） 能瓦解广义的 社会学对于传统人文科学在方法上的优越性 ， 和模
《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 园 员 —猿 员 源 。 参见冯象： 江苏人民出版社 圆 页猿 ① 参考书目部分， 我们应当在书目中区分作为材料来源使用的参考书目和作为理论来源使用的参考书目， 而 在作为理论来源使用的参考书目中还应区分作为借鉴使用的理论和作为批判使用的理论。 《政法笔记》 只有作为借鉴使用的理论这一部分最能体现作者的方法。通观 全书， 本文提到 的这些理论， 是对冯象的研究方法影响最大的。 “文化研究与文化社会学” ， 确有学者持这一观点， 参见珍妮特・沃尔芙： 载 ② 事实上， 《文化研究》 园 园 猿年版， 源 —怨 猿 。 第 源辑， 陶东风、 金元浦、 高丙中主编， 中央编译出版社 圆 页愿

远摇深度解读 《整合》 糊两者间的边界， 我们就能宣称， 第六部分指出的问题， 可以不 成其为问题。 先看方法优劣的比较。冯象对于材料的这种处理， 是不是更容易 广义法社会学的方法是不是更利于逼近客观真实 ？ 如 出错？或者说， 果并不如此， 那社会科学的经验考察未必就是洒满阳光的坦途， 它对 。 ： 辕 人文研究的优越性也无从说起 迎面而来的第一关是 事物 事件本 身有没有一个最为本质客观的状态 ？这是一个哲学命题， 在此只作必 要的交代。尼采的哲学思想、 维特根斯坦的语言学、 福柯的知识与权

我们能暂时地 属性。这些学者大多强调只有在具体的背景和条件下 ， 把握事物 辕 事件的真实状态。 这也是苏力所同意的， 他的著作也广泛

力关系理论、 后现代主义者的反本质主义和反基础主义， 都对下面观 点作了深刻的批评， 即认为事物 辕 事件本身存在一个最为本质的客观

吸收了这些理论资源， 坚持实用主义、 功能主义， 运用语境论的方法， 《整合》 否弃大写的、 普世的法律正义。 所以以上的话不是就 而言， 只 是意在澄清可能的理论误会， 也交代了简单认为广义社会学的方法比 人文学科更利于探求客观真实的观点站不住脚 。
①作为战场 。 《整合》 的》 第六部分以该文为例， 从经验层面上提出质

《整合》 《从卡拉 韵 运与人体写真想到 接下来我们以 中使用的文本

运是否仿真消费？ 冯象的经验证据不能令人信 疑： 人体写真和卡拉 韵 — — “广州靓女挤爆影楼” ， 服， 他仅仅浏览了新浪网上的一条新闻— 和 他了解到国内民众 运歌的癖好。苏力先对靓女写真提出质疑， 认为那 ， ， ， （ 圆 ） 。 有多种可能性 或者是自恋 或者是犯禁 或者是自恋加犯禁 页 圆 但这与冯象的论说似乎没有冲突。 自恋也好， 犯禁也罢， 都与行动的 目的有关， 问题是靓女们为什么采取了写真的表达形式而不是其他？ 在日常生活中， 我们行动的具体目的千千万万， 然而我们常常采取的 是一种或数种常见的行为形式， 所以目的常常与形式有关但不是决定 性的关系。这还是可以归结为偶像生产对生活方式的引导 ， 即解释为 犯禁等各种目的的所作所为会落在人体写真上 。再 何我们基于自恋、 运歌的目的极为复杂， 看 运歌。苏力认为， 用偶像崇拜来概括至少是 过于简单了。还是刚才的问题， 动机或目的是复杂的， 但人们为什么
①

《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 苑 —员 园 园 。 冯象： 江苏人民出版社 圆 页愿

“苏力评冯象” 摇 苑 评

要采取 运歌的形式？这一点很重要。 根据我们这种 运过歌的人的判 断， 尽管有时因为好坏心情的发泄， 有时因为同学朋友的聚会， 有时因 有时因为社会关系的拉拢， 有时因为行贿的方便， 但 为对异性的追求， 引发我们采取 运歌这种形式的， 还是源于那一位位由唱片公司不计成

以及他们那一首首被精心打造的流行歌曲。 本苦心包装的流行歌手， “歌星崇拜” ， 摹仿不完全等同于直接的、 赤裸裸的 而在于唱片公司针 对大众推出的， 歌星背后所代表的生活态度、 生活格调和生活方式。 这种背后的文化与我们自己的生活世界并不精确却从未缺失的联系 ， “跨越那摹仿者和 是仿真消费的原动力。在 运歌的时候， 冯象所言的 ， “在摹仿中 生理和心理距离， 登上一座虚拟的舞台” 歌星之间的物理、
①， 表现自己、 感觉自己” 在我的经验里是十分真实的。 为了证明冯象 “轻率” ， 苏力试图将冯象所用的材料在经验层面上予以复杂化 。 但 的

这似乎未能有力地击倒冯象的解释， 因为苏力的问题自身面临问题： ， 各种复杂的目的和动机老早就有 为什么在近一二十年才落实到人体 这只是对具体思路的比较， 尚未触及广义法社会学的方法与形而 、 “小小的 上的 逻辑的方法两者之间的优劣。我注意到， 苏力老师也有 运的了解， 露一点怯” 的时候。他承认他是极少 运歌的， 他对卡拉 韵 也 “ ” 。 是建立在 观察和听说 之上 他之所以会相信社会科学的研究方法 — —如更相信统计分析、 与他内心固有的某些确信— 效益成 更有价值， — —分不开。这就涉及广义 （法） 本计算— 社会学同样离不开想象。 这 一点稍后谈。我在这里先利用在 运歌上的知识优势， 打打嘴皮战。 苏 运的简单化处理的一个质疑。然后苏力提倡 “应当更多吸纳社会 拉韵 ②。 但 科学的经验性考察， 这会令更多言之成理的研究更持之有故” “运歌之王” ， 而我认识的人里不乏 我曾 力。因为我 运歌还可算不少， 运场所是满足不同的功能的， 留意到不同的卡拉 韵 譬如苏力提到的
① ②

运的形式上？ 写真和卡拉 韵

虽然冯象和他都几乎没有 运过歌， 但可能因为他生活在国内， 力判断， 运的经验了解会稍多一点， 所以对卡拉 韵 这是对冯象的文章中关于卡 运为例， 经验信息从来不是可以穷尽的。 以卡拉 韵 我的经验又多于苏

《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 猿 。 冯象： 江苏人民出版社 圆 页怨 缘 。 同上书， 页圆

愿摇深度解读 “找三陪” ， （性） 运中， 或者现实中会有的 贿赂， 都可能发生在卡拉 韵 但 或者是豪华高档的星级酒店和夜总会 往往是在一些较偏僻的小店， （尤其是学生群体） 运 里。在我们大多数人 所去的连锁经营的卡拉 韵 ， 。 韵 运 专门场所 常常不属于上述情况 在许多占主流地位的正规 场 韵 运房的房门上都有透明的玻璃小窗， 所， 房间不设暗格， 服务生会间 隔地经过， 向里面瞄上一眼。我猜测这不时的一眼既是随时留意顾客

（如嫖娼、 的需要， 同时也是预防部分顾客有营业所不允许的行为 吸毒 。这样， 更充分的经验似乎又有利于冯象的判断。 但我的这些经 等） 验， 跟 运歌的老手们比， 又十分的幼稚了， 他们的经验可能又支持别的 在经验无法穷尽的前提下， 我们需要谨慎了， 一不小心就 看法。因此， 有五十步笑百步的危险。究竟走到哪一步才算是合适的？ 这个问题苏力已经回答过了。 他在回答梁祝一文的方法论问题 “没有任何信息本身是完整的； 时说： 任何信息只有在一个知识的传统 ① 而历 ‘完整’ 。 ” 中， 一个语境中， 才能被理解， 才能有意义， 才能变得 不是历史本身； 信息的可靠， 也 史事实就构建在许多零散的信息之上， 不在于信息本身， 而在于集体的共识和确信； 于是历史真实常常是理 （我更愿意说是内心确信的想象） 。 在他的文章中所 论和概念的想象 《什么是历史事实》 引用的贝克尔的 一文也详细论证关于历史事实的
② 可能有人认为不应把历史的研究与当下的研究混同起来 ， 问题。 但 过去与现在并不是那么泾渭分明， 任何现在的事情为我们意识到的时

候都可以是已成过去。 而且， 我们在这里只需强调一点： 哪怕一个最 简单的事件都包含了无法穷尽的信息， 它都是一个象征， 一个对更多 的更简单事实的概括。 运的使用是否 “轻率” ， 那么， 冯象对于人体写真和卡拉 韵 要看知

“轻率” ， 识传统。苏力从社会科学的知识传统看， 是 因为当下的社会 科学研究注重社会调查， 注重数据统计和分析， 这也是苏力所提倡的。 但前面的分析已经指出了， 哪怕再大范围的社会调查， 再详细的数据 统计和分析， 都无法穷尽所有的信息。 相对于全部事实而言， 它同样
“这是一篇史学论文吗” ， 《法律与文学— — —以中国传统戏剧为材料》 ， 载 三联 ① 苏力： 园 园 远年版， 员 园 。 书店 圆 页猿 “什么是历史事实” ， 《历史的话语》 ， 载 汤因比等著， 张文杰等编， 广 ② 卡尔・贝克尔： 园 园 猿年版， 愿 圆 —圆 怨 怨 。 西师范大学出版社 圆 页圆

“苏力评冯象” 摇 怨 评

“轻率” 且永远是 的。以泰坦尼克号事件的数据分析为例， 长期以来， 人们根据成年男性乘客的生还率低于妇孺这一数据 ， 赞颂乘客的崇高 但最近的数据表明， 白人乘客的生还率要远高于有色人种， 头等 人格； 舱乘客的生还率要远高于其他舱乘客 ， 这支持了截然不同的结论。原 因在于， 平等信念的破产与种族主义的兴起打破了原有意识形态对人 们想象力的垄断。这个例子用在此处不尽恰当， 因为它似乎还是肯定 了社会科学研究方法的优越性。但是， 只要承认先前论证过的信息永 — —社会科学研究无法摆脱 远无法穷尽， 再加上这个例子本身说明的— 意识形态作用， 我们就得承认， 社会学研究方法绝不是接近客观真实 的捷径； 相反， 它之所以获得优越性， 而这种优越性得以支配我们的全 （失误反而成为要作进一步 得以全然不受它的失误的影响 部想象力， ， 在于它是与现代自然科学的强势地位捆绑在一 努力和改进的理由） （法） 起的。因此， 无论是广义 社会学研究， 还是人文科学研究， 都可以 被看作讲故事， 因为两者都是在无法穷尽的信息流中取一瓢饮， 然后 这必定需要想象的调 在截取的信息之上编织先后次序与因果关系， 动。由此两者又都可以被视为一种法律的想象 。 这一点是作为文学 ① 我们发现， 广义社会学与人文科学的界线 的法律的一个重要主张。 变得渐渐模糊。 写到这里， 我发现自己陷入了一个危险的境地， 那就是认识上的 。 ， 虚无论 既然全部事实从来无法穷尽 那么对事实的恣意使用是否也 应当被允许？ 这不符合我们的常识， 也不是我的本意。 毛主席的教 — — “没有调查就没有发言权” — — —是无论什么时候都应遵守的。 导— 现在我们需要做的， 是进入另一个学术传统， 重新审视广义社会学与 人文科学之间的关系。

三
“轻率” ， 运和人体写真的 苏力所说的 针对的是冯象所用的卡拉 韵

他认为如果吸纳社会科 经验例子与仿真消费的理论猜想之间的脱节 ，

葬 皂 藻 泽 月 燥 赠 凿宰澡 蚤 贼 藻 ， “陨 皂 葬 早 蚤 灶 蚤 灶 早 贼 澡 藻蕴 葬 憎 ” ，蚤 灶栽 澡 藻 砸 澡 藻 贼 燥 则 蚤 糟 燥 枣 蕴 葬 憎 ，藻 凿 援遭 赠粤 怎 泽 贼 蚤 灶杂 葬 则 葬 贼 ① 允 葬 灶 凿栽 澡 燥 皂 葬 泽 砸 援运 藻 葬 则 灶 泽 ，贼 澡 藻 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 燥 枣 酝 蚤 糟 澡 蚤 早 葬 灶孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 源 援

员 园摇深度解读 学的经验性考察， 可以使这一言之有理的理论猜想更加持之有故 。与 《从卡拉 韵 运与人体写真想到的》 此相关， 我记得 中有这么一段文字， 挺重要， 不妨摘录出来。 冯象在分析了执法和侵权的先后次序后， 接 着指出： “诱因论” 也有不足之处。它只解释了市场需求的作用， 却不 问需求的市场根源， 即消费欲怎样形成： 为什么消费者希望得到 某功能某款式某型号某品牌的产品 ， 而那些产品恰好都在知识产 因而未经许可， 复制销售便是侵权。这个问题， 似乎 权保护之下， “诱因论” 是只要提出 就必须接着回答的。 但从何说起好呢？ 就 “新浪网” 浏览 的国内新闻， 突然 一直没有动笔。转眼到了元旦，
① 得了启发。

我们从这段文字来揣摩一下这篇文章的创作过程 。联系前文看， “诱因论” 冯象用 从市场需求的角度解释侵权的发生是令人信服的 ， 冯 象进一步的追问也十分自然： 需求本身如何形成？从上面所引的文字 冯象其实一直都在思考， 通过他的学术训练， 通过他的社会实 看出， “广州 践； 一天天地， 答案在他心中逐渐清晰， 逐渐明朗； 突然有一天， ” ， “ ” ， “ 靓女挤爆影楼 的新闻嗖的一下跳入眼里 于是 得了启发 从何说 起” 的问题解决了。对这一创作过程的想象十分重要。 我们看到， 冯 ， ， 象并非缺乏调查 但他的调查和现代学科体系下的社会学调查 强调 他一方面受到横跨法学与文学两大学科的学 经验性数据的把握不同； ， 术训练 另一方面长期从事知识产权的法律实践， 这使他对文化生产 苏力所说的经验考察欠缺， 是就广义法社会学的传 格外关注和敏感， 运上， 统而言的。如在卡拉 韵 冯象在文章的开头即提到， 在年会、 酒 运符合国人的招待规格和娱乐爱好②， 会、 晚宴等场合提供卡拉 韵 这表 《整合》 中提到的复杂情况， 所以他的分析不是简单地 明他不是不了解

也决不类于幼稚的主题先行。 冯象的全盘分析和结论， 从本本出发， 在他的头脑中大概已经基本成型了， 他在等待的可能仅仅是一个典

① ②

《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 员 、 怨 圆 。 冯象： 江苏人民出版社 圆 页怨 苑 。 同上书， 页愿

员 “苏力评冯象” 摇 员 评 型、 鲜活的具体事件。 这种对材料的使用， 明显有别于一般意义上的 社会科学， 而更像文学创作上对素材的处理。 对社会现象、 日常生活 逐渐形成了作者对人类社会的认识和判断， 素材 的细致观察和体会， 不是认识和判断的基石， 它只是被作者高度敏感的体悟所捕捉的猎 物， 借以表达作者内心认知和感受的载体 。这是一种文学的想象。 在 “轻率” ， 这一知识传统里， 冯象对材料的使用便不能称之为 因为材料 的价值在于它对主题的表现力， 也就是它的典型。 素材是否典型， 不 源自在全部细节上与主题的全部符合 ， 只在于结构的相似性和内容的 表现力。对素材的准确把握取决于作者对日常经验的细致观察 、 高度 敏感和匠心独运， 不以广义社会学传统的经验调查为必要 。前面已经 运 ， 作为事件， 冯象笔下的人体写真及卡拉 韵 确实在结构上能够 论证，

符合我们的日常感受。 所谓真实， 并不是客观 体现仿真消费的含义，

意义上的， 它建立于一定时期内多数社会成员的共识之上 。这也是苏 ① 在这个意义上， 《法律与文学》 力在他的 中谈到的。 冯象讲述了一个 运的好故事。 关于人体写真和卡拉 韵 ， 《疯癫 如此使用材料者 不独冯象。 福柯也是出名的一例。 他在 中对欧洲历史上的愚人船的描述 ， 同样受到许多学者的诟病， 与文明》
② 确实， 被认为是生捏活造的产物。 福柯也未能在史料上有力地自我 。 福柯对愚人船的处理 辩护 但如果依照我们刚才对材料使用的分析 ，

这 同为成功的典范。如果再把许多伟大的文学作品引入我们的视野 ， “误读” “正解” 。 一点将更加明显。高明的 要胜过平庸的 我们会继续发问： 是否能够融两家之所长， 像苏力倡导的那样， 冯 “可以也应当更多吸纳社会科学的经验性考察， 象的法律与文学研究 ？这样岂不是更上一层楼？ 有一 令更多言之成理的研究更持之有故” 处值得注意， 冯象在谈及法学研究方法时高度评价王亚新教授对民事 诉讼所作的社会学研究， 并建议法学院学生应当多学习社会科学的方 法和知识， 多做社会调查。这表明冯象对社会科学方法在法学研究中

猿 员 猿 。

① ②

《法律与文学— — —以中国传统戏剧为材料》 ， 园 园 远年版， 园 愿 — 苏力： 三联书店 圆 页猿 《疯癫与文明》 ， 园 园 猿年版， 苑 源 。 米歇尔・福柯： 刘北成、 杨远婴译， 三联书店 圆 页圆

员 圆摇深度解读
① 而冯象的有关文章也表明他对 的作用和价值有清醒和充分的认识 。 ② 于是， 社会统计等方法并不陌生。 我们必须追问的是冯象在他的法

律与文学研究中为什么并没有这样做？ 对于一位对学术负责的学者 而言， 他不可能意识到更好的方法的存在， 却因为自己的知识优势弃 而不用。下面我将要论证， 冯象所代表的法律与文学的另一种可能 （法） 性， 至少不能完全被广义的 社会学所吸收， 它有独特的价值， 应当 在未来的中国法学中占据一席之地 。 （法） 事实上， 广义 社会学整合下的法律与文学只是把与法律有关 的文学作品作为文本， 解读其中蕴含的法律问题， 它所运用的方法却 是社会科学上的， 如社会学、 经济学， 甚至生物学、 心理学等带有浓重 “文学” ， 方法上 自然科学色彩的学科的研究方法。 它其实是材料上 “社会学” ， 因此它的创新主要体现在对文学作品的使用上， 这挑战了 传统的法学研究。这一创新的意义在于文学作品对法律制度和法律 现象的视角异于一般的社会科学， 文学作品所揭示的法律问题， 能够
③ 而冯象的法律与文学给传统法学研究带来 给我们带来启发和冲击。 的冲击不仅在材料上， 更在于思维和方法上。前面已经分析了冯象的

他是把文学 创作过程。他并不限于研究一般文学作品中的法律问题 ， “一锅涮” ， 文本、 法律文本、 各类法律社会现象， 统统 用他富有文学特 ， 。 质的思维 对文本和事件的意义进行阐发 因此冯象的法律与文学， “文学” ， “文学” 。 这种方法的价值正在于它 既是材料上 更是方法上 的一针见血， 能够更为突出地迅速地暴露貌似合理的法律现象背后的 ， — — 吊诡 以达到讽刺和批判的效果。它更适合冯象在他的关注焦点— — —进行创作。 仍以人体写真为 现代法治意识形态的生产与再生产— “广州靓女挤爆影楼” 作为一条新闻， 只能说它罕见， 未 例。苏力说到， 必具备一般的代表性。这是成立的。但是， 我们要问， 它能成为新闻， 仅仅由于它的罕见吗？ 就我理解， 一个事件成为新闻， 它必须还具有 轰动效应。而轰动效应不仅要求事件本身内容的罕见和震撼 ， 还要求
“法学方 法 与法治的困境（中） — — —法学方法的一般要 求” ， 载法律思想网 ① 冯象： 憎 憎 憎 援 造 葬 憎 贼 澡 蚤 灶 噪 藻 则 援 糟 燥 皂 ， 圆 园 园 远年 员 员月 圆 园日。 最后访问日期： 《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 怨 怨 怨年版， 远 —缘 缘 。 中山大学出版社 员 页源 ② 冯象： 《法律与文学— — —以中国传统戏剧为材料》 ， 园 园 远年版； 三联书店 圆 波斯 ③ 参见苏力： 《法律与文学》 ， 园 园 圆年版。 纳： 李国庆译， 中国政法大学出版社 圆

猿 “苏力评冯象” 摇 员 评 “广州靓女挤 它与当下人们的关注焦点相关。冯象正是敏锐地感觉到 爆影楼” 对大众眼球的吸引， 发掘到它与当下大众文化仿真消费的联 从而利用这条新闻， 迅速地切入偶像生产、 仿真消费和侵权的 想空间， 。 讨论中 如果我们要求冯象先去更多地了解细节的话， 不论结果如 何， 这种突来的灵感也许会在调查中一点一滴地被消磨殆尽 。更重要 的是， 在涉及更多的细节时， 我们会失掉这种形象鲜活、 思维跳跃的作 而这类作品是激活我们普罗大众的想象力的最强的电流 。这正是 品， 《不上书架的书》 “理论作为信 冯象的理论抱负。他在 中有精彩阐发： 仰， 其真正的成功和诗歌小说是一样的， 也在于打动读者的情感、 良 ‘科学性’ ， 进而支配他的想象力； 理论本身的严谨与否， 所谓 只是 知， ① ‘学问’ 。 ” 冯象正希望用他的法律与文学， 少数学者关心而争论的 打 “法盲” 破法治意识形态对人们想象力的垄断 ， 让秋菊这些 懂得自我思 ， 考的正当性 唤起我们在步向现代法治社会途中的时时警惕 。这可说 因而利用文学 是反法治启蒙的启蒙了。这种启蒙针对的是普罗大众， “科学性” 创作方式调动读者的重要性就压倒了象牙塔中对 的追求。 在此意义上， 冯象所运用的人文学科方法， 有广义法社会学所不能及 之处。因此， 这一创作过程与社会科学方法至少不是完全兼容的 。 冯 （法） 自然不能替代 社会学的进路； 但后者既然 象的法律与文学进路， 也不能满足所有认识需求， 它就不能也不应完 不能宣称它的优越性， 全整合前者。阵地战虽然轰轰烈烈， 我们却总会用得着奇兵突出的运 动战。 这回到了滥觞于美国的法律与文学运动的初衷 ， 它正是冲着法律 “科学主义” 法律意识形态而去的， 尤 经济学为主的法社会学所代表的 其是作为文学的法律一支。 文学中的法律提倡在法学教育和法学训 唤起法律人的良知和情感； 作为文学 练中加强文学作品的阅读欣赏， 的法律要挑战法律文本的科学立场 ， 主张用文学的阅读和写作方法从 ② （法） 事法律文本的阅读写作。 可见， 波斯纳—苏力的广义 社会学框 “反动” 。在 在立场上是对法律与文学的初衷的 架下的法律与文学， 《法律与文学 （代序） 》 一文中， 冯象表达了他对于法律与文学运动的
《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 苑 源 。 冯象： 江苏人民出版社 圆 页圆 “法律与文学： ， 关于法律与文学的中文研究成果， 还可参见沈明： 可能性及其限度” 《中外法学》 圆 园 园 远年第 猿期， 员 园 —猿 圆 圆 。 载 页猿
① ②

员 源摇深度解读 同情立场， 而且他更进一步， 结合中国法治的历史实践， 质问法律科学 ① 那大写的作者地位如何形成。 他的方法和思路对于我们认识法治有 不可替代的价值。 写到这里， 我想我们需要一个中国学术史的简单梳理 。中国法学 “幼稚学科” 向有 之称， 在苏力看来， 存在学术传统上的原因： 过于人 文， 缺乏严密的逻辑分析和实 证 的 经 验 调 查。 因 此， 苏力力倡广义 （法） 社会学的研究方法， 以救流弊。 在我看来， 苏力的见解与努力方 向都是正确的。然而， 由于法律与文学在中国尚不属显学， 由于广义 （法） 社会学已经占据主流②， 由于苏力在中国法学界的影响力， 目前 （法） 而言， 中国的法律与文学， 很可能真的直接成为广义 社会学整合 下的法律与文学。我们会否因此错失了冯象为我们另辟的蹊径 ， 错失 了另一种可能性？

四
第六部分还提到冯象作品中文字的问题 。苏力认为， 冯象在不损 “而要进行 可以在某些方面做适度的交换， 害他的基本追求的前提下， 。 然而， 这种交换， 更多采纳社会科学的理论表达是有益的” 文体和文 字不仅仅是形式的问题， 它们与内容、 方法一起共同构成了文章的统 一风格。我们看到， 冯象在国内没有或者说极少发表专业论文 。这当 然与他心目中的预期读者有关， 同时也应当跟他的写作态度和研究进 《政法笔记》 “跨出门槛去， 路有关。冯象在 的弁言中提到 为中国的普 ③， 通读者写一本书” 深一层的原因是目前国内的法律作品， 多为解决 法条释义和法条适用， 但法治的真正奥妙在门槛之外。 而在冯象眼 “形象化的理论语言” 里， 是匕首、 是投枪、 是重要的理论武器。 这一点 《不上书架的书》 在前面所引的 中表述得很清楚。因此， 冯象不仅仅将 “门槛之外” ， “门槛之外” 。这种 也将他的文字定义在 他的写作定义在 文字服膺于他的理论关怀： 对一本正经无尚崇高的法治进行调侃、 揶揄
《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 怨 怨 怨年版， —猿 愿 。 冯象： 中山大学出版社 员 页愿 （法） 这并不是说广义 社会学有了长足的进步， 毋须继续大力倡导， 只是说在表面上 （法） 广义 社会学作为一股学术潮流似乎已经得到学界的普遍认可。 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 。 江苏人民出版社 圆 页圆 ③ 冯象：
① ②

缘 “苏力评冯象” 摇 员 评 和讽刺， 让法律晚礼服下的政治现身。思路的跳跃、 文字的生动、 象征和 都不仅是发挥所长， 而且是他有意识地追求的结果。 隐喻的鲜明， 除此之外， 我认为， 冯象采取这种文体和文字， 还有一个原因， 那 ， 。 就是他对现有学术产生机制的反抗 或者是不以为然 他的每本书的 “从兄弟民族受再教育凡九年成材” ； 作者小传总会提到 他的启蒙老师 她们身上有智慧、 勇气、 美德和无 有作为普通劳动人民的奶妈和阿姨， 尽的 爱①； 他 最 景 仰 和 感 激 的 数 名 恩 师， 没有一位不是来自人文学 在他的作品里， 冯象总是努力地追寻一种似乎与法律无关 科②。所以， “法律与文学” 的人文精神。以具体作品为例。 冯象关于 的创造性阐 ③ 有两个版本， 前一版本是《木腿正义》 中的代序 ， 后一版本是在 述，
④ 由于 《北大法律评论》 《北大法律评论》 上的学术文章。 是严肃性的 《木腿正义》 冯象对 中的代序加以文字上的修改， 以迁 学术论文刊物，

就刊物的统一风格。但修改后我们发现， 后一版本所丢失的不只是原 来随笔特有的写作风格， 更使内容和形式产生断裂， 从而无法最为有 《北大法律 效地传递冯象的作品中深沉的人文关怀 。最明显的例子是 《木腿正义》 评论》 上的论文拿掉了 中的随笔的几段精彩的引言， 这几 段富有文学和哲理意蕴的引言恰恰是一种人文精神的表达 。 而在冯 象的作品中， 最为可贵的道理都是通过这种诗性的语言， 而不是社会 科学的论证表现的。 这不应是一种偶然。 十分重视语言作用的冯象 本人在采取这种写作方式的时候， 心中大概就在否定社会科学对人文 科学的优胜。在对语言高度敏感的冯象的眼里， 文体和文字本就是一 ⑤ 所以， 种意识形态的压迫和规训。 以他的学术能力和学术头衔， 却不 在高校或研究机构谋一职位， 也不追求专论专著等身， 我把这种行为 本身理解为对学术传统的反抗。 事实上， 现代学科的划分， 社会科学的兴起， 都不是知识本身所导
“又梦奶妈” ， 《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 怨 怨 怨年 载 中山大学出版社 员 ① 冯象： 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 、 远 。 版， 扉页； 冯象： 江苏人民出版社 圆 页缘 《木腿正义— — —关于法律与文学》 ， 怨 怨 怨年版， —苑 。 中山大学出版社 员 页员 ② 冯象： —猿 愿 。 页愿 ③ 同上书， “法律与文学” ， 《北大法律评论》 园 园 园年版， 载 第 圆卷第 圆辑， 法律出版社 圆 页 ④ 冯象： 远 愿 苑 —苑 员 员 。 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 圆 愿 ， 江苏人民出版社 圆 页员 冯象在此提到布迪厄的 ⑤ 参见冯象： 《语言与象征性权力》 ； 《政法笔记》 ， 园 园 源年版， 苑 源 ， 冯象： 江苏人民出版社 圆 页圆 冯象在此指出 了语言对于理论的意义。

员 远摇深度解读
① 理解了这一层 ， 致的， 而与现代西方社会的发展密切相关 。 我们就能 冯象坚持的方法和文字， 都已经不仅仅是方法论和表达形式的 明白，

“反法治启蒙的启 问题， 它们同时具有了本体的意味。 这在上面说的 ” 。 蒙 已经有所暗示了 （法） 因此， 如果坚持用广义的 社会学整合富于人文的冯象的话， 危险也同时悄悄地降临到整合者头上 。苏力有一个限定很重要， 冯象 （法） 是不自觉地采取了广义的 社会学的进路。 但如果本文前面的分 獉獉獉獉 （法） 则冯象的法律与文学进路并不相同于广义的 社 析是有道理的话， （法） 会学， 也不完全兼容于广义的 社会学。 这样一来， 苏力指出的冯 （法） 社会学的进路， 就应当被 象的法律与文学不自觉地采取了广义的 （法） 理解为冯象这种人文的法律与文学， 与广义的 社会学有亲缘性。 也就是说， 冯象以他的人文方式思考， 但他的思考对象和思考结果可 （法） 以相近于广义的 社会学的思考。麻烦旋踵而至， 到底是前者整合 了后者， 还是后者整合了前者。 前面提到， 苏力和冯象的分歧只在于 人文关怀从来没有缺失过。用苏力 整体的方法上。在苏力的作品中， 式的语言说， 不是你天天说人文关怀就有人文关怀了。 我们发现， 无 论采取什么进路， 什么方法， 到了最后， 优秀的学者只是用不同的话说 同样的东西， 他们所关心和思考的问题是相同的 。冯象的作品中常常 充满了对法治理想图景的辛辣讽刺 ， 苏力的作品中也有着对法治是否 （法） 导向幸福世界的深深怀疑。在法律与文学研究上， 苏力所代表的 （法） 社会科学与冯象所代表的 人文科学， 一方面具有各自的优势， 无 法完全替代； 另一方面又常常互相渗透， 并非彼此对立。既然如此， 我 （法） 们也不一定非强求以广义的 社会学整合法律与文学了。 这样一来， 这篇东西好像沦为了庸俗辩证法的产物， 但我更愿意 《红楼梦》 回到出自 的一付老对， 以此作结： 世事洞明皆学问， 人情练达 即文章。

（苏力： 《法律与文学的开拓与整合— — —冯象对法律与文学的贡 ， 《法律书评》 园 园 远年版） 献》 载 第 源辑， 北京大学出版社 圆

①

《开放社会科学 重建社会科学报告书》 ， 怨 怨 苑年版。 华勒斯坦等： 刘锋译， 三联书店 员

本土墨香

《名公书判清明集》 中的逻辑问题
胡摇凌
?

……遵从规则是一种实践。 （自己） 以为 在遵从规则并不是遵从规则。  ? — — —维特根斯坦

一
法律推理和法律方法是当代法学研究的一个主要内容 ， 特别是在注 释法学发达的时代和地区， 研究法律推理和法律解释就成为一门显学。 ① 然而我们可以发现， 在当下的中国法学界， 这方面的研究也很多。 对于 法律推理的研究大都专注于形式逻辑的运用， 却大都不关心现实中法官 ② 对古代法官 不关心两者间到底有何种联系。 判决中的法律推理过程，
③ 的判决， 研究成果就更少。

《法律推理的理论与方法》 ， 园 园 园年版； 《法律 张保生： 中国政法大学出版社 圆 张骐： ① 例如， ， 园 园 猿年版； 《司法判决与法律推理》 ， 园 园 圆 推理与法律制度》 山东人民出版社 圆 王洪： 时事出版社 圆 《通向正义之路》 ， 园 园 园年版； 《法律逻辑学》 ， 年版； 解兴权： 中国政法大学出版社 圆 雍琦： 法律出版 园 园 源年版。 社圆 要么是非常简单的推理模式介绍， 更多的是非常专 ② 这些著作的内容大都处于两个极端， 《法律适用中的逻辑》 ， 业的逻辑学教材。比较好一些的专著例如雍奇主编： 中国政法大学出版 园 园 圆年版。 社圆 《中国古代判词研究》 ， 怨 怨 苑年版； “中国古 汪世荣： 中国政法大学出版社 员 贺卫方： ③ 例如， ， 《司法的理念与制度》 ， 怨 怨 愿年版； 代司法判决的风格与精神” 载 中国政法大学出版社 员 吴承学： “唐代判文文体及源流研究” ， 《文学遗产》 员 怨 怨 怨年第 远期。 载

园 园 远级博士生。  香港大学 圆 《哲学研究》 ， 园 园 员版， 园 圆节。 维特根斯坦： 陈嘉映译， 上海人民出版社 圆 第圆   〔德〕

员 愿摇本土墨香 在人们眼中， 古代中国法官似乎是不大讲逻辑的 ， 无非就是以一套道 ① “吃人” 。 这种观念同古代法律不讲权利义务、 敷衍了事、 德说教打压、 “人治” 的意识形态定论结合在一起， 不难得出古代法律是封建统治阶级 、 中国古代 压迫人民百姓 为统治阶级利益服务之工具的结论 。也就是说， 的法律判决是不需要法律推理的， 没有也不可能发展出一套法律推理理 甚至是专横无理的。既然有了定论， 为什么还要费尽心思去研究？ 论 ②， 然而只要我们翻开古代法官的判案集 ， 仔细阅读一番， 就会发现事实 原来的批评有一定道理， 但却很偏颇极 远非那么简单。在某种意义上， 端。本文的目的就是要通过对古代法官的判决书进行分析 ， 来看看其中 如果有， 是不是跟今天的法律推理逻辑相同或相仿， 或 到底有没有逻辑： 者在何种意义上有逻辑； 如果没有， 结果是不是真像上面所说的， 是强词 夺理的产物？ 在第二节， 我对研究方法和材料作了概括介绍和说明 ， 并进行了初步 分析； 在此基础之上， 第三节指出中国古代判决并非不讲逻辑， 不但有一 而且还遵循着一套可能不为我们熟知的逻辑 ， 这是跟当 般的三段论推理， “什么是逻辑” 时人们的语言规则和生活世界紧密相关的 ， 并由此对 这个 哲学问题给出了一个新的实用主义的答案； 第四节则通过古代判决的功 ， 能和受众指出 有时候即使没有逻辑推理也丝毫不影响其效力和影响 ， 从 “为什么需要逻辑” 而反思 这个问题本身， 同时还对中国当下的法律逻辑 学研究提出了批评； 最后是几点结论。

“ ‘法律是最讲逻辑的， 因而个个律师都是逻辑专家； 而律师在西方社会里 ① 唐德刚说过： — —从古希腊罗马到今日英美法苏— — —那还了得！可是我们传统中国人 （古印度人也一 的地位— ‘蓝格子的’ 、 ‘绍兴师爷’ ‘狗头讼师’ 。我们 ‘仲尼之徒’ ‘以 样） 最瞧不起所谓写 和 一向是注重 ‘青天大老爷’ ‘五经断狱’ 。断得好的， 德为政’ 的。毫无法理常识的 动不动就来他个 则天理、 ‘和尚打伞’ ， （发） 国法、 人情、 良心俱在其中； 断得不好的， 则来他个 无法 无天， 满口革命大道理， 事实上则连起码的逻辑也没有了。西方就适得其反了。西方的律师， 诉讼起来， 管他娘天理、 人 ‘胜诉’ 。因而他们的逻辑也就愈发展愈细密了。 ” 情、 良心， 只要逻辑不差， 在国法上自有 参见 《胡适之自传》 ， 怨 愿 员年版， 源 源 —圆 源 缘 。当今也有学者认为中国古代的司 华东师范大学出版社 员 页圆 “反逻辑” “中国古代司法的三大传统及其对当代的影响” ， 《河南 法过程是 的。参见贺卫方： 载 圆 园 园 缘年第 猿期。当今中国学者持此种看法的并不在少数， 省政法管理干部学院学报》 尽管无法 “空对空” 。 一一列举， 但本文论述的主题绝不是 《法律适用中的逻辑》 ， 园 园 圆版， 源 —猿 缘 。 中国政法大学出版社 圆 页猿 ② 雍奇主编：

怨 《名公书判清明集》 中的逻辑问题摇 员

二
① 中的 《名公书判清明集》 “人伦门” 。 我所选用的古代判决主要来自 《名公书判清明集》 是一部宋代诉讼判决书和官府公文集， 里面按内容将 ② 之所以选择这些 “人伦门” 猿篇。 共有 源 判决和公文分为不同的类别。 判决， 理由有以下几点：

第一， 这些判决内容比较集中， 从数量上看具备了统计学意义上研究 “中国古 的可能， 而且比较能够反映宋代司法判决的形式和风格 。由于说 过于笼统， 集中于一个朝代的例证是合适的 。 代” 第二， 宋代是中国古代封建社会进一步发展时期 ， 也是法制比较发达
③ 则历代判决也可见一斑。 的时期。研究宋代法官判决， “人伦” 第三， 在整个古代社会中占有极其重要的地位， 同户婚、 田土

一样受到官方意识形态的严格控制， 而且也是任何社会必不可少的重要 而且更能反映其中 关系之一。该种判决在所有判决中所占比例也较大， 的道德色彩。既然很多人都谴责古代判决道德意味浓重 ， 没有逻辑， 从这 “门” 类判决入手就更具代表性和针对性。 我没有采取每 各取几篇的做
④ 法， 是为了减少主观选择的任意性， 增强研究的可信度。 第四， 当然还有研究成本的考虑。如果对明清的判决进行研究， 增加

样本， 结论也许会更加精确。不过就时间和精力允许的程度而言 ， 本文的 材料也是能够说明问题的。 从内容上讲， 这些判决涉及的大都是同家庭亲族有关的案件 ， 里面不 乏争产、 赡养、 继承等事项， 因为它们都发生在近亲属之间， 因此独自归为 一类， 甚至比一般的案件更具有重要意义 。从篇幅来看， 这些判词有的很

员篇， 篇， 母子 苑篇， 兄弟 员 夫妇 远篇， 孝 猿篇， 不孝 猿篇， 乱伦 源篇， 叔侄 圆篇， 宗族 ② 父子 圆 猿篇， 乡里 圆篇。 还需要对其他朝代进行细致研究。有关其他朝代的判词文献的一个 ③ 这里是笼统的说， 《中国古代判词研究》 ， 怨 怨 苑版。 概述， 参见汪世荣： 中国政法大学出版社 员 “人伦门” 本身就已经在相当程度上被编者有意识地筛选了， 但至少可以反映出古 ④ 尽管 “逻辑问题” 代人的一般看法， 而且他们也并没有今天关于 的考虑。但这并不是说文集的选排就 是任意的， 有关可能的标准不在本文的研究范围之内。

《名公书判清明集》 ， 怨 愿 苑年版。 张四维： 中华书局 员 ① （明）

圆 园摇本土墨香 短， 只有几十字①； 长的也不过数百字， 只有 圆篇稍稍超过千字②。 如果翻 ③ 从结构上说， 这些判词并不同于今 译成白话文字数也不过加倍而已。 天的三段论， 没有明显的大前提、 小前提、 结论， 结构并不很明显， 常常是 ④ ， 。 一些属于现代法律范畴的案 一气呵成 甚至大多数根本不引用法律 件并没有依法论罪， 而是由法官进行细致的事实分析 ， 陈述各方当事人正 “各打五十大板” “说法” 。 这个说法也有一个比较 最后才给出一个 的 误， 明显的特征， 即法官特别重视对具体纠纷的解决 ， 提出的措施也不局限于 ⑤ 而是教化改过。 惩处，

三
“逻辑” “符合逻辑” 按照我们今天说 或者 的一般用法， 主要有两种： （员 ） 纯粹逻辑与讲话时的推理 （则 藻 葬 泽 燥 灶 蚤 灶 早 ） ； （圆 ） 符合常理， （则 藻 葬 鄄 结果公正 都是不能成立的。 有逻辑” 首先看第一种意义。在那些坚持认为判决必须讲求逻辑的人看来， 作为严肃的司法活动， 中国古代判决并没有真正进行法律推理 ， 而是一种 。 ， 意识形态化的宣传压制 正如上面所分析的 那些判词并没有援引法律， 而是主要集中在教化和解决实体问题上面 ， 没有所谓有效的三段论推理。 但实际上， 我们可以发现， 尽管没有严格的现代意义上的推理， 一些判词 — —如果非要牵强类比的话。 有些判词都 仍然隐约带有一点三段论形式— 首先进行了一套在我们今天看来是意识形态的道德宣传 ， 比如：
⑥ 父有不慈， 子不可以不孝。

泽 燥 灶 葬 遭 造 藻 ） 。我认为无论哪种情况， “不合逻辑” “没 批评者认为古代判决 或

“勉寓公举行乡饮酒礼为乡闾倡” 。 和 ② “兄弟侵夺之争教之以和睦” 在如此短的篇幅内怎样说理才能够令人信服， ③ 原来的质疑在这一点上似乎是有道理的： 从而解决纠纷？因此我们需要仔细思考为什么判词会这样短， 具体原因详见下文分析。 “弟妇与 但也仅仅是修饰而已， 并没有起到作用。如翁浩堂： ④ 只有几篇是宣读了法律， ， “祖母生不养死不葬反诬诉族人” 。 伯成奸且弃逐其男女盗卖其田业” 方秋崖： “读孝经” 中， 他竟要求当事人读孝经一个月， 以为反省。 ⑤ 在蔡久轩的 “子妄以奸妻事诬父” 。 ⑥ 胡石壁：

“不孝” 源字。 蔡久轩 一篇仅有 缘

员 《名公书判清明集》 中的逻辑问题摇 圆
① 在礼， 子甚宜其妻， 父母不悦， 则出之。 ② “听讼， ” 吾尤人也， 必也， 使无讼乎！

人不幸处兄弟之变， 或挟长相凌， 或逞强相向， 产业分析之不均， 财物侵夺之无义， 固是不得其平。 然人伦之爱， 不可磨减， 若一一如

③ 常人究极， 至于极尽， 则又几于伤恩矣。

“只有国家颁布的规则才是法律” 但实际上， 如果我们放弃那种认为 “礼” ， 的现代观念， 就会发现， 县官老爷们宣布的其实是 是另一套行之有 “法” 。在古代， “出礼则入于刑” ， 礼和法是相互补充的， 礼是人们一 效的 ④ 法则是对违反这套规范的行为的惩罚。 在重申礼之后， 般的生活规范，
⑤ 县官才继续分析事实， 最后作出判决， 这仍然是最基本的三段论推理。 只不过当时的法和现代的法不一样罢了 。

“人伦门” 而且这并不仅仅是简单的道德宣传 。 在 中， 涉及的都是最 父子、 母子、 兄弟、 夫妻、 亲属、 同族。在一个小型的熟人 基本的人际关系： 社会中， 人们是低头不见抬头见的， 如果这种关系遭到了破坏， 那么整个 。 ， 村子的生活秩序就会受到影响 而且由于交通不发达 人们一般不会到 闹了矛盾就只有内部解决。这是一个小型社会的根本问题， 一切 处迁徙， “ ” ， 纠纷的解决都要服从 和睦 这个根本 调处息讼也就是可以理解的了。 “和稀泥” ， 因此站在现代立场上批评县官 不尊重当事人权利的说法实际 权利的意 上是没有看到当时的社会结构和生活状况。 在陌生人社会中， 识才逐渐生长起来， 这并不能说明古代的判决就是无视人权的。 法官看 到了这一点： 大凡宗族之间， 最要和睦， 自古及今， 未有宗族和睦而不兴， 未有 。 ， ， ， 。 怪争而不败 盖叔伯兄弟 皆是祖先子孙 血气骨脉 自呼一源 若
“妻背夫悖舅断罪听离” 。这句话在 “夫欲弃其妻诬以暧昧之事” 、 “妇以恶名加 ① 胡石壁： 其舅以图免罪” 中几次被同一人引用。 “叔侄争业令禀听学职教诲” 。 ② 胡石壁： “兄侵凌其弟” 。 ③ 刘后村： 《寻求自然秩序中的和谐》 ， 园 园 圆年版， 园 、 员 员章； 中国政法大学出版社 圆 第员 ④ 参见梁治平： 《瞿同祖法学论著集》 ， 怨 怨 愿年版， 瞿同祖： 中国政法大学出版社 员 第六章。 就像说话一样自然， 而不需要什么高深的逻 ⑤ 我觉得这是任何社会普遍存在的推理模式， 辑推理理论。

圆 圆摇本土墨香 是叔伯兄弟自相欺凌， 自相争斗， 则是一身血气骨脉自相攻相尅。 一 身血气骨脉既是自相攻相尅， 则疾痛病患， 中外交作， 其死可立而待

① 皆以睦族为第一事， 盖以此也。 矣。故圣贤教人，

又如： 大凡乡曲邻里， 务要和睦。 才自和睦， 则有无可以相通， 缓急可 以相助， 疾病可以相扶持， 彼此皆受其利。 才自不和睦， 则有无不复
② 缓急不复相助， 疾病不复相扶持， 彼此皆受其害。 相通，

“父母官” ， 作为地方的 他必须维护地方的正常的政治秩序和生活秩 序， 这不仅关系到人们的生活， 而且还关系到他自己的政绩。 如果老百姓 那本地的治安就被认为是好的， 的纠纷都被化解于本地而不会上达高层 ， ③ 他也会因此受到褒奖。 在判决书中就必须强调这一点。 在有的情况 下， 案情极其简单， 对社会秩序影响不大的案件就没有必要宣传道理， 仅 ④ 仅是训斥一下草草了事。 所以尽管古代判决书也采取了三段论的大致 形式， 但这并不是必须的， 而是由县官主动选择的。 在重大场合， 需要进 。 行教化的才郑重其事 这也就是为什么古代判词没有一个统一的格式和
⑤ 难怪今人要批评它没有 写作仍然是个人化的， 视具体情况而定。 风格， 逻辑了。

第二个问题是， 逻辑是不是要符合常理？ 否则就是没有逻辑？ 这也 古代的一些道德 是用现代标准去衡量古代判词的结果。 在现代人看来， “存天理、 “春秋决狱” “论心定罪” 说教是毫无根据的， 是 灭人欲” 的， 经 而

“兄弟侵夺之争教之以和睦” 。 胡石壁： “乡邻之争劝以和睦” 。 胡石壁： 为了确保有效地下情上达， 老百姓可以合法地 ③ 有时候也存在司法腐败造成冤案的情况， “千方百计上京城： ， 《美国学者论中国法律 上访。清代的一个例子， 参见欧中坦： 清朝的京控” 载 ， 园 园 源年版。 传统》 高道蕴等编， 清华大学出版社 圆 “子未尽孝当教化之” 。 ④ 如蔡久轩： （胡石壁： “讼曾叔祖占屋延烧” ） ， 有的则先宣布法律规定， ⑤ 有的判词上来就斥责当事人 （翁浩堂： “弟妇与伯成奸且弃逐其男女盗卖其田业” ） ， （胡石壁： 再分析事实 有的表示谦虚自责 “叔侄争业令禀听学职教诲” ） ， （胡石壁： “乡邻 还有的苦口婆心地教育当事人， 摆事实， 讲道理 ） 。 之争劝以和睦”
① ②

猿 《名公书判清明集》 中的逻辑问题摇 圆
① 是不符合主观符合客观的审判原则的 。 但实际上， 这种批评是说不通的。因为即使判决不符合现在的常理，

却很可能符合当时的常理。 所谓逻辑， 或者说推理一定是跟当时的生活 世界和语言规则有关系的。语言中的逻辑并不是独立于人们日常的语言

② 而如果承认人们在语言中 而是嵌在一整套语言规则中。 习惯和规则， 建构了这个世界、 语言就是世界的话， 我们只有进入古代人的生活世界才 ③ 在这个意义上， 有可能进入他们的语言世界， 从而真正理解他们。 逻辑

就像说 不过是语言规则之冰山一角。 人并不是按照逻辑理论来论证的， 话不是按照语法说一样。任何逻辑理论都是一种总结， 而不是指导人们 论证的方法。人们需要理论是因为他们认为这种理论有助于帮助他们的 论证， 否则如果推理不被当事人理解或者无法充分论证 ， 对方就会采用其 “理” 他更优越的替代方式。事实是， 总是 在先而论证在后。 更何况古代 司法并没有专业的法律知识和技术 ， 一般是人们耳熟能详的礼乐教化， 符 因此更能够为人们所接受。 如果按照今天与人们生 合人们的生活规则， ④ 活相差很远的法律推理和论证， 法官的合法性就大成问题。 同时， 这种逻辑推理赖以依靠的“理” 不仅因时代地域的不同而变 ⑤ 化， 而且常常是在交谈双方之中产生的。 我们看到这些判词不是不讲 理， 而是非常讲理， 很多明显的事实也一定要把每一个细节都说到了， 让 ， ， 当事人心服口服 对事实的分析胜过对教条的宣示 而且往往把这些教条 融会在事实分析中， 使得论证更有说服力， 否则老百姓是不会去听法官大 念诗书的。 一般逻辑学上的定义并不适用于我们在这里说的逻辑问题。 实际 上， 逻辑就是用来解决问题的推理过程， 本身并没有一定的规则， 如果说
“恶法” 的角度批评， 这实际上并不涉及论证逻辑的问题， 而现代批评者往往 ① 如果站在 把两者混为一谈。逻辑本身并不能保证实体公正， 请对比纳粹德国反犹法案的例子。 《哲学研究》 ， 参见维特根斯坦： 陈嘉映译， 上海人民 ② 这是后期维特根斯坦的重要思想， 园 园 员年版。 出版社 圆 《真理与方法》 ， 参见伽德默尔： 洪汉鼎译， 上海译文 ③ 这是哲学解释学的一个基本观念， 园 园 源年版。当然我并不是说我们现在对古代判词的理解就都错了， 出版社 圆 但是不能夸大了逻辑 的重要性， 还要放在当时的情景下去思考。 “秋菊的困惑和山杠爷的悲剧” ， 《法治及其 载 ④ 秋菊的困惑就是这样产生的。参见苏力： ， 怨 怨 远年版。 本土资源》 中国政法大学出版社 员 “制度进路” ， 《道路通向城市》 ， 园 园 源年版。这是一种 “未完全理论 载 法律出版社 圆 ⑤ 苏力： ， 《法律推理与政治冲突》 ， 园 园 源年版， “导论” 化的协议” 参见孙斯坦： 金朝武等译， 法律出版社 圆 部 分。

圆 源摇本土墨香 有规则也是语言在长期实践中形成的稳定的规则， 而不是个人创造的。 从这个意义上讲， 任何社会都有自己的一套语言逻辑 ， 而且这个推理一定 没有脱离当时 是要为当事人熟知且听得懂的。 从实用主义的角度来说， “私人语言” 。 因此也许判决书 语境的纯粹绝对的逻辑， 否则不啻于一种 尽管在我们今天看来很不习惯， 中反映的就是古代社会生活的言语方式 ， ① 但这并不能否认其作为一种逻辑存在的意义 。

四
我已经论证， 古代判决中的逻辑与我们现代判决书的逻辑是不大一 样的。然而即使古代判决具备那种现代形式逻辑 ， 结果会不会好起来呢？ ？ 当事人就会认为判决公正了呢 以往的批评者认为古代判决没有逻辑， 实际上是站在一种现代立场 即预先设定了现代的司法一定要比古代公正 ， 而能够“看得 上的批评， 的公正就自然是判决书中的说理了。 凡是不具备现代法律推理形式 见” “没有逻辑的” 。这是很明显的 “现代中心论” ， 的判决都被认为是 而且往 往是以现 代 西 方 法 治 为 参 照 系。 关 于 这 一 点 我 已 经 在 上 一 节 进 行 了 批判。 另外一点就是， 现代批评者的立场实际上还有一个后果主义的视角 。 即假定古代所有的司法判决都是要念给当事人听的， 都是要真正发挥效 就会发现事实并非如此。 力的。然而如果真正考察一下古代判决书的话 ， ②。在古代 ， “花判” 一个典型的例子就是 由于县官的事务并不繁重， 有时
③ “花判” 。 无事可做， 因此就会虚拟一些人事， 凭空写出一些判决来， 是为 因为经过科举考试， 县官大都是文人墨客， 因此这些花判， 文笔极其优美，

主要是用来供县官消遣打发时间的 ， 并且是给自己欣赏的， 追求一种文学 但主要不是一个 作品的艺术表达效果。尽管其中也会涉及论证的问题， 胡言乱语， 也不具有法律效力。 如 论证的问题。因为即使其中不讲逻辑，

这也是一种可能性。问题的关键在于没有一种纯粹自洽的司法逻辑， 所有的判决 ① 当然， 逻辑都是要起到一定功能的， 这个认识论上的问题其实是个假问题。详见下文分析。 《容斋随笔》 “世俗道琐屑细事， ” 《中国 有云： 参以滑稽， 目为花判。 转引自汪世荣： ② 洪迈 ， 怨 怨 苑年版， 圆 。 古代判词研究》 中国政法大学出版社 员 页员 “中国古代司法判决的风格与精神” ，载 《司法的理念与制度》 ， 中国政法大 ③ 参见贺卫方： 怨 怨 愿 《中国古代判词研究》 ， 怨 怨 苑 圆 —员 远 。 学出版社 员 年版； 汪世荣： 中国政法大学出版社 员 年版， 页员

缘 《名公书判清明集》 中的逻辑问题摇 圆 果我们忽视了这一点， 认为古代判决一概是没有逻辑的 ， 那又有什么关系 又有谁会去指责文学作品没有逻辑 呢？它们本来就是一种文学作品，

① 而且其中常常借古喻今 ， 呢？ 出现很多类比， 这更像传统论文或散文的 ， ， 写法 而没有出现独立的公文格式判决书 在一篇判词开头就讲了一个感

人的故事： 昔汉时有陈孝妇， 年十六而嫁， 未有子。其夫当戍边， 将行， 嘱孝 妇曰： 我生死未可知， 幸而有老母， 无他兄弟侍养， 吾不还， 汝肯养吾 母否？妇应曰： 诺。夫果死不还， 妇养姑不衰， 终无嫁意。 三年丧毕， 父母哀其无子早寡， 将改嫁之。妇曰： 夫去时嘱妾养母， 既许诺之， 夫 养人老母而不能卒， 许人以诺而不能信， 将何以立于世？ 欲自杀， 父 母遂不敢夺其志。养姑二十八年而姑死， 尽卖田宅以葬之， 乃终奉祭
② 祀， 世称为孝妇。

在判词中大段讲述故事， 也只有古代的文人才有此嗜好， 而且十分到 位得体。 另一方面， 大多数判决还是面对的是普通的老百姓。 由于古代教育 程度较低， 如果判决写得太文人气， 广征博引， 说得太玄太虚， 当事人未必 “定分止争” 而且他们也不想听懂。 他们关心的是得到一个 能够听得懂， 的结果， 并不关心论证过程。 如果不满意， 也并不是对逻辑不满意， 而是 对结果不满意； 哪怕论证再充分也是无济于事的。 这也就是为什么会出 现几十字的判词， 大部分内容都是关于实体结果和解决办法的 ， 而极少有 “勉寓公举行乡饮 长篇大论的阐述道理。唯一一篇带有文学色彩的就是 ， 酒礼为乡闾倡” 它也不是一篇判词， 而是带有官府公文性质的檄文， 在这 种正式场合下， 实用性并不是它所追求的， 而且还可以顺便表现一下县官 “人伦门” 的文学底蕴。所以 中的判词大都通俗易懂， 半文半白， 基本上 “掉书袋” 的情况。 没有 由此可以看出， 因为古代的司法主要是为了解决纠纷 ， 而不是规则之
①

有时候， 像诗词一类的作品， 主要是作者抒发胸臆， 越没有逻辑越体现得出作者当时的

感情。 “妻已改适谋占前夫财物” 。在其他判词中也有这样的类比说法， 如方秋崖： ② 胡石壁： “诉族人行盗” 。

圆 远摇本土墨香 治， 更不会像现代英美法系的判例法一样被人引用 ， 或者收入判例集供后 “无讼” ， 人查阅。古代的司法更多的是一种治理的活动， 追求的目标是 ① “ ” 。 。 ， 是 和谐社会 司法判决中的逻辑倒处于次要地位了 另外 古代的 “父母官” ， 县官被称为 既是当地行政首长， 又是道德教化的权威和象征。 他们宣布出来的道德律令本身就带有强制力和普遍性， 人们也都信服于 ② 他确实判错了， 当事人得到了不公正的 他。 即使从纯粹认识论角度看， 结果； 但以当时的情境来看， 人们一般还是会接受该判决的， 只要没有司 ③ 法腐败和明显的不公。 因此， 所谓法律推理和法律逻辑， 都是在特定情况下才发生作用的， 没有一套放之四海而皆准的普适的推理逻辑， 逻辑一定是要放在具体的 “不符合逻辑” 本身就是一个假问 情境中才有意义。因此现代批评者的 题。在现代社会中， 社会关系复杂， 人员流动性增大， 经济活动增多， 这都 要求法律的理性化。因此， 基本的说理和一定形式的逻辑 要求规则之治， ④ “花判” 推理就成为必要的了。 但在古代就没有这个需要， 无论是 还是 ⑤ 一般的判词。逻辑推理是为现实需要服务的， 是一种实践理性。 批评 ， 者的错误就在于没有反思自己的立场 没有看到逻辑是和语言联系在一 起的， 从而是和人们的整个生活世界联系在一起的 。 也正因为这样， 我认为法律推理的逻辑同一般逻辑学上讲的逻辑是 ⑥ 不同的。 后者是在一个抽空了意义的世界中谈论一些符号关系， 而法 律推理则不同， 它是实用的， 不仅仅要考虑一般的逻辑问题， 还有很多法
⑦ 律之外的因素在影响着法律解释， 即使是三段论也不是自给自足的 。

“反司法” “基层司法的反司法理 这是一种 的司法行为。赵晓力： ① 因此在现代学者看来， ， 《社会研究》 圆 园 园 缘年第 圆期。 论” 载 “权力 辕 “我们说了算不是 知识” 的问题。美国最高法院大法官杰克逊也说过： ② 这类似于 ” 月 则 燥 憎 灶增 援粤 造 造 藻 灶 ， 猿 源 源哉 援 杂 援 源 猿 猿 （员 怨 缘 猿 ） 。 因为我们说得对， 我们说得对是因为我们说了算。 没有办法阻止冤案错案的发生。而人们也都接受 ③ 由于当时的生产力和科学技术的限制， 这样的结果。一个原因是必须要有一个结果， 而不能久拖不决， 否则官府的威望就会大大降低。 《送 比如在农村就仍然是类似古代那种治理的模式。参见苏力： ④ 在中国也不必定如此， ， 园 园 圆年版， 法下乡》 中国政法大学出版社 圆 第一章。 像取肝救父、 割股救母这样的先进典型， 县官更加卖 ⑤ 因此在很多根本不是纠纷的场合， “孝” 力地表彰倡导， 以起教化之功用。参见 类。 〔美〕 《法理学问题》 ， 参见 波斯纳： 苏力译， 中国政 ⑥ 正如法律解释不同于文学解释一样， 园 园 圆年版， 员 怨 —圆 园 猿 。同理， “名学” 法大学出版社 圆 页员 古代的 也不能适用在审判中， 否则诡辩的 “讼师” 讼师就会像邓析一样被处死， 因此 是不大受欢迎的。纯粹思辨或者文字游戏都无法真正 应用于实用主义的审判。 《法理学问题》 ， 园 园 圆年版， 波斯纳： 苏力译， 中国政法大学出版社 圆 第 圆章。 ⑦ 〔美〕

苑 《名公书判清明集》 中的逻辑问题摇 圆 一个好的法官不光是一个好的逻辑学家 ， 他首先必须是一个好的政治家， ① 他甚至不必懂得多少逻辑学知识。 司法判决的逻辑源于一般的逻辑原 理但又超越了纯粹的形式逻辑。所以当下中国许多研究法律逻辑学的著 它们只是把纯粹逻辑学转化到法律领域里 ， 而 作就多多少少偏离了正轨，

② 法官推理并不主要依 没有真正关注现实中的法律推理到底是怎样的 。 而是说服的力量。 而这种说服背后有很多东西在支持着 赖逻辑的力量，

这种说服工作。 因此， 也许当今法律逻辑学的研究就成了另一种形而上学 ， 成为一些 理论学者书斋里回味的对象， 但我们需要更加深入地研究具体问题来进 行证实和补充。

五
本文的结论在正文论述过程中已经很清楚了： 中国古代的判决书并 而是有着自己的一套合乎情理 不像现在有人批评的那样是没有逻辑的， “现代中心主 的逻辑。之所以会有这样的批评， 是因为他们没有看到自己 义” 的立场以及司法逻辑推理的实用主义特征。 这也就是题记中维特根 斯坦教导的原理： 逻辑是言语的规则， 但言语却不一定要按照逻辑进行， 因为生活的逻辑从来就不会按照逻辑规则前行 。 当然， 即使这样， 我们也不应把这个结论当成教条， 我们需要再进一 步分析为什么法官会这样判案， 并把它扩展到其他朝代， 从而加深我们对 古代司法和治理的认识。这是我本文可能的不足之处， 也将是留待进一 步研究的方向。如果能够对当今法学界的司法逻辑研究有所提示， 本文 作为一篇短论的目的也就达到了 。

（张四维： 《名公书判清明集》 ， 怨 愿 苑年版） 中华书局 员

但这并不妨碍它们成 ① 美国很多最高法院大法官的判决书都被批评为逻辑上有错误的， 葬 则 遭 怎 则 赠 增 援 酝 藻 凿 鄄 为这个国家伟大的文献并受到一代代人的研究。一个典型的例子就是马歇尔在 酝 蚤 泽 燥 灶 “司法审查的迷雾” ， 《润物无声》 ， 园 园 缘年版。 案中的推理， 参见强世功： 载 法律出版社 圆 它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法 ② “逻辑就像数学一样， ” 〔美〕 《法理学问题》 ， 律制度不能不关心经验真理的问题。 波斯纳： 苏力译， 中国政法大学出版 园 园 圆年版， 怨 。 社圆 页远

“戏说” 原来法律也可这般
— —评 《法律与文学： 摇摇— 以中国传统戏剧为材料》
方摇鹏
?

我信奉真理， 但我更尊重真实。 — — —题记 比起其他可以戏说的东西来， 法律似乎永远板着一张苦脸。 由是， 人 《夜宴》 《无极》 ， 《法律与 们戏说乾隆康熙、 戏说 与 却没人戏说法律。 直至 文学： 以中国传统戏剧为材料》 这部上乘之作的问世①， 才让人感悟到： 原 “ ” ！ 来法律也可以 戏说 “戏说” “以戏 综观全书， 这种对法律的 包括了两个层面的内容， 一是 ， （法学） “戏说法律” ， 说法” 即以戏剧为素材来解说法律 问题； 二是 即采
② 取戏剧化的方式来解读法律问题 。

一、为何要以戏说法
正如书名所言， 本书是以中国传统戏剧为材料的， 这便是以戏说法。 《元曲选外 书中作为研究对象和研究素材的戏剧主要来自《元曲选》 和 》 。 ， 。 ， 《 、 编 对于这些戏剧 既有个案研究也有整体研究 其中 赵氏孤儿》
北京大学法学博士。  中国政法大学刑事司法法学院教师，

《法律与文学： ， 园 园 远年版。下文引自该书的仅 以中国传统戏剧为材料》 三联书店 圆 ① 苏力： 在正文括号内标注页码。这本书从形式上看是作者之前陆续发表的论文的合集， 但作者已经通 过导论的撰写、 体系结构的重整、 相关章节承前启后内容的增补， 将原来独立成篇的论文熔合成 “论文集” 为了一个完美的整体， 而不再是普通的 了。 可以从作者将法律与文学的关系主要分为作为文学的法律和文学中的法律 ② 这种划分， 的观点中引申而出。作者论述了四种法学与文学的关系： 作为文学的法律、 文学中的法律、 有关 。 文学的法律、 通过文学的法律， 并将前两种关系作为自己的研究境域， 参见页 怨

怨 “戏说” 摇 圆 原来法律也可这般 《梁山伯与祝英台》 、 《窦娥冤》 是作为个案予以详细论述的， 基本上是一 《赵氏孤儿》 “复仇” ， 每戏都包含一个关键词， 如 的关键词是 论述 戏一论， 了复仇制度的变迁， 以及作为国家复仇形式的刑法取代私人复仇的制度 《梁山伯与祝英台》 “悲剧” ， 的关键词是 叙明了制度中行动者 变迁历程； 《窦娥冤》 “冤案” ， 的无奈； 的关键词是 叙说了科学技术对于刑事诉讼的 《十五贯》 （还有 《窦娥冤》 ） “司法独立” ， 推动意义； 的关键词是 论述了司 法专业化与司法公正的关系。此外， 作者在论述清官模式、 法律与道德的 （如页 员 怨 猿 —员 怨 愿 关系、 正义观的问题时， 对所有元杂剧故事进行整体考察

愿 远 —圆 愿 愿对各个戏剧人物脸谱的分析） 。 对多出戏剧中官吏的分类、 页圆 由此， 以个别公案戏剧构成了研究之点， 以元杂剧整体构成了研究之面， 在素材采用上实现了点面结合。 “创新” 以戏说法的确达到了素材运用新颖的 要求， 但问题是， 研究 法学为何要以戏剧为素材和切入点？ 在导论中， 作者给出了他的理由。 “法律与文学” 因为要开创 的论域， 所以要选择文学素材； 而要选择文学 就应选择叙事文学， 因为戏剧属于叙事文学， 又包含诸多公案剧、 接 素材， （页 猿 员 — 近民众、 为人熟知、 便于延展文学的范围、 研究便利等诸多原因 猿 猿 ） ， 所以选择戏剧。应当说， 这只是一些表面理由， 作者必定有着比占领 学术山头更崇高的目标。但从这些列出的表面理由中， 我们可以体会到 以 戏 说 法 有 关 的 两 个 因 素， 这就是生活因素和文化 与选择戏剧 素 材、

因素。 首先是生活。无论是人生本来就像一场戏， 还是戏剧源于生活， 戏剧 。 ， ， 总是和生活捆绑在一起 因此 以戏说法 就是在用生活来论说法律。 “把艺术作为生活， （页 圆 愿 员 ） ， 这其实是相当普遍的一种社会现象” 作者是 （页 苑 愿 ） ， 法律 将戏剧当作生活的缩影来看待的 。而法律是一种生活实践 （页 员 员 猿 ） 。因此， 的生命是生活经验 只有到生活中寻找法律素材， 用生活 事实和经验来论证法律问题， 才是真实、 有效、 具有说服力的。 戏剧作为

同时， 戏曲又提供了一种上帝般客观 生活的缩影为人熟知且易被人当真 ， 使人无法质疑事实经过的真实性 ， 从而摆脱事实问题的争议。 由 的视角， “活法” ， 此， 选择了戏剧， 也就是选择了生活， 选择了研究生活中的 而不 “死法” 。 是书本中的 这意味着一种走向实证的法律社会学 。真实的法律问题需要用真实 的生活素材来说理， 而不是用抄来的、 听来的、 传来的理论和空话套话来

猿 园摇本土墨香 《乡土中 说教。社会实证方法在其他学科的研究中取得了巨大的成功 ， 如 、 《江村经济》 、 “中 国》 三农问题研究等等， 也让人们看到了什么是真正的 ， — —很大程度上是由 但在法学界却一直萎靡不振。资料的短缺— 国问题” （例如， 现实体制造成的资料收集途径的堵塞 在当前， 很多司法资料和数 “国家机密” ， 据是不公开的甚至被列为 获取、 公布和分析这些资料数据 ， 将会冒很大的政治风险） 使得以实证主义和田野调查为根基的法律社会 学难为无米之炊。以实证生活的方法来研究法律无疑会在素材来源上受 到挑战； 但寻找容易得到并对大众来说耳熟能详的生活替代品 ， 亦即作者 所说的戏剧、 文学作品， 并不是那么困难。实际上， 作者以前分析秋菊、 山 电视剧中的故事， 也正是此意。以戏说法实际上是一种退而 杠爷等电影、 求其次的法律社会学研究， 它的最终目标是追求真实的生活素材 ， 从而论 证法学上的真问题。 与以戏说法有关的第二个因素是文化 。文化是地方性、 民族性、 传承 ① 而法律是民族精神和民族意识的体现。 在任何国家， 尤其是 性的知识， 在中国这样的传统文化根深蒂固、 深入人心的文明大国， 只有与本土文化 为本土文化接受的制度和理论才能长久生存下去 。 几百年来， 无论 合拍、 是殖民入侵、 全盘西化， 还是现在全球化， 都没有撼动过我们根本的文化 信念。任何东西传至我们手里都会被同化 、 被改造。我们也庆祝情人节， “关系” ； 因为它可以增进 我们也吃肯德鸡， 但要求它提供米饭； 我们也看 ， “民主” “为民做主” ， “人权” “生存权和发展权” 。 蜕变为 只意味着 民” “西方理论” 由此， 被我们称为 的理论已不再是真正的西方理论， 更多的， 它们已成为被改造过的“有中国特色” 的本土理论。 中学为体， 西学为 用， 亘古之理。由此， 我们要检讨的不是： 为何我们不坚守西方理论的真 义， 而是： 为何我们不直接从我们的文化中发掘我们理想的法学理论 。 一
— —职是之故， 法律首先产生于习俗和人民的信仰， 其次乃假手于法学— 法律 ① “就是说， ， 完全是由沉潜于内、 默无言声而孜孜矻矻的伟力， 而非法律制定者的专断意志所孕就的” 摘自 《论立法与法学的当代使命》 ， 园 园 员年版， 员 。另有译文 萨维尼： 许章润译， 中国法制出版社 圆 页员 “换言之， 为， 法首先源于风俗习惯与民众的法律确信， 其次是由于法学的著作而来的。一个民 族的法律制度， 像艺术和音乐一样， 都是该民族文化的自然体现， 不能从外部进行强加。在任何 ， “对萨维尼 ‘民族 地方， 法律都是内部力量推动的， 而不是由立法者的专断意志推动的” 黎四奇： ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 造 葬 憎 鄄 贼 澡 蚤 灶 噪 藻 则 援 糟 燥 皂辕 泽 澡 燥 憎 援 葬 泽 责 ？蚤 凿越 猿 猿 缘 猿 ， 精神’ 的解读与评价” 载法律思想网 澡 最后访 圆 园 园 远年 员 园月 员日。 问日期：

晕 月 粤 ， “法治” “以法治 大部分只看姚明。法律的情况同样如此， 被改造为

员 “戏说” 摇 猿 原来法律也可这般 种通行的观点认为， 中国传统文化中不存在现代意义上的法制（治） 观 ① 因为这是一种西方中心主义， 而之所以产生这 点。这显然是一种谬见 ， 种西方中心主义， 是仰慕、 迷信、 奉承其他强国经济优势的结果， 眼红它们 。 ， 的钱财也对它们的文化爱屋及乌 在人类早期的历史阶段 法律以及语 言， 存在于民族意识之中， 此后才交由法学家完善； 法律随着民族的成长 随着民族的壮大而壮大， 最后， 随着民族对于其民族性的丧失而 而成长，
② 因此， 消亡； 民族的共同意识乃是法律的特定居所。 说中国文化中没有 实际上是因为缺少在文化中发现法治意识的法学家 ， 缺乏对自 法治意识，

己文化的信心。实际上， 文化中的规范才是真正的法律规范 ， 现实社会中 是从本土文化的土壤上长出的 行之有效的真正具有有效性的行为规范， “法律” 未被命名为 的社会规范。 诊断自身文化规范的历史、 现状和未 对于法律的进化、 改造和移植无疑都有裨益。 来， 中国文化也为讨论中国的法律问题提供了语境 ， 中国法学家的任务 不是空谈外国问题， 而是研究中国问题。 讲到大陆法系就要追及罗马政 讲到普通法传统就会抬出诺曼征服， 同样， 讲述中国法律也应将其与 治， “封建” 生存它的文化背景相关联。 当我们把几千年的文化积累贴上 的 标签予以全盘否定时， 否定的实际上是我们自己。 正如此书所展现的那 ， （治） 样 我们的文化中并不缺少法制 的资源， 只是缺少分析这些资源的
③ 毕竟中国文化传承中很多与法律相关的制度 “先进” 方法和现代视野。 已经存在了数千年， 并一直是繁盛的帝国中行之有效的社会治理方式。

戏剧是数千年来文化传承和民间传颂的结晶， 正是文化的最佳载体。 通 过戏剧素材来研究法律问题， 是将法律作为一种文化来研究， 也是一种语 境的回归。

西方传统文化中也不存在现代意义上的法治观点， 甚至在近现代 ① 因为我们同样可以说， 的西方文化中同样也没有， 否则就不会有法国大革命的血腥审判、 德国纳粹的屠杀暴行以及美 园世纪 缘 园年代， 园世纪六七十年 国的私刑文化。直至 圆 英国还保留着砍四块的死刑方式； 直至 圆 代， 美国人还当众在街灯柱上绞死罪犯。 《论立法与法学的当代使命》 ， 园 园 员年版， 许章润译， 中国法制出版社 圆 页 ② 参见萨维尼： 苑 —怨 。 尤其是法制史专业的学者开始用现代视野来审视古代法律， 如王 ③ 现在已经有很多学者， 《刑案汇览三编》 “论清代刑事司法中的引 瑞峰通过 来研究中国法中的法律推理， 参见王瑞峰： ， 《刑事法论评论》 苑卷， 园 园 缘年版， 园 苑 —猿 源 怨 。 断” 载 第员 中国政法大学出版 圆 页猿

猿 圆摇本土墨香

二、为何要戏说法律
“以戏说法” “戏说法律” 如果 体现的是作者选材的精当， 那么 则体现 。 了作者论说技巧的高超 这种戏说首先体现在平易近人而又充满诗意的 反而随处可见俚语俗 语言上。书中没有深奥难懂玄之又玄的术语新词， （如 “乱拳打死老师傅” ， 园 ） 、 （ 《五朵金花》 、 《刘三姐》 ， 话 页猿 歌词曲目 页

（如页 圆 源 愿 、 愿 员 ） ， 页圆 时不时还掺杂几首风味别致的小诗小曲 。这些平实、 亲切、 风趣、 幽默的语言， 令人如沐春风， 混然忘记了这是在讨论艰深刻板 的法学问题。此外， 这种戏说还体现在论述体例上。 对于每个戏剧故事 “解构—重构—结 及引出的相关法学问题的讨论， 作者基本上都沿用了 论” 的路数。而在解构这个环节上， 作者酣畅淋漓地将貌似强大的“真 理” 们戏说了一把， 在彻底粉碎定式思维的基础上建构起他的“奇谈怪 。例如， 论” 将梁祝悲剧的产生原因归于不合时务而不是包办婚姻制度本 身， 认为造成窦娥冤案的不是徇私枉法而是科技落后 ， 等等。 这个令人耳 以致熟悉这种套路的读者在读到文章标题 目一新的过程是相当有趣的， 时就会情不自禁地产生好奇心。 舍弃深奥难懂的专业术语和精英话语 ， 目的是为了让普通的民众、 更 （页 源 ） 。 深奥乏味的语言会 多的人都能参与到现实法学问题的讨论中来

怨 愿 ； 园 远 ） 、 （如论述包拯的官职， 园 缘 ） 、 那英歌词， 页员 街头语言 页圆 网络语言

赶走潜在的读者， 正如霍金所言， 放在书中的每一个方程都会使书的销售 量减半①； 同时， 专业术语也经常被用以制造话语霸权， 造成民众与学者 “理论思辨和理论 的隔阂。而平实通俗的生活话语却能吸引更多的听众 ， （尽管 创新不必然同深奥的术语、 晦涩的表达相联系， 它可以、 也完全应当 不容易） 化入对我们日常生活经验或熟悉的材料的感受和思考中 ， 能够为 （页 源 ） 。本书的作者走的是大众路线， 更多的普通读者理解” 他讲了妇孺

传承千古的优美故事， 他用了人人都懂、 人人都笑的百姓语言， 他也 皆知、 ② — —无论是佩服得五体投地的法学界内 得到了丰硕的回报： 诸多听众 —

《时间简史— — —从大爆炸到黑洞》 ， 怨 怨 缘 许明贤、 吴忠超译， 湖南科学技术出版社 员 ① 霍金： “感谢” 。 年非插图版， 《法治及其本土资源》 杂 杂 悦 陨 为例， 通过 悦 检索， 该书是引用率最高的法学著作。苏文 ② 以 也引起了国际学界的关注。

猿 “戏说” 摇 猿 原来法律也可这般 和法学界外的苏力粉丝， 还是对其观点有所保留的人们， 还是拒斥其观点 — —他们都听见了甚至听懂了他要说的话 。话语理论之下没有主 的人们— 平易亲近的语言给普通民众提供了平等交流、 讨论问题的平台， 权者①， 他们可以参与讨论， 他们可以说说自己的看法。此外， 作者在书中的每一 章开头引用传统诗歌、 曲词、 名句， 在脚注中大量引用古典著作， 用带有文 学气息的句式体例来遣词造句， 营造出一种浓重的古典文学氛围， 令人黯 使人深深浸淫于传统文化的意境之中时 ， 也让人领悟到文学化的 然销魂； 法学的强大亲和力。 戏说的另一个过程是将已被神圣化、 格式化的东西还原为平凡的现 （或除魅） 。 作者之所以解构历史， 这就是解构 是要解决法学长 实本真， 期为政治正确的口号和理论所充斥的现实困境 。这些口号和理论有的是 “中国国情” 、 “与国际接轨” 、 “法治不健全” ， 来源于本土， 如 这类虚伪的 口号不仅拒绝新的 研 究， 而 且 把 无 知 装 扮 成 远 见 卓 识 和 胸 有 成 竹（页 圆 园 ） ； “司法独立” 、 “无罪推定” 、 “沉默权” 有的来源于西方， 如 等等， 这类 “法治现代化” 口号和理论在不满中国法学现状以及提倡 的人群中很有 市场， 但当它们同样被尊奉为天然正确的绝对真理时 ， 实际上导致的是另

一种李代桃僵的帝王更替。我们出于直觉地反对自己的头脑被来自本土 却没能提防被来自西方社会的政治正确 的政治正确的庞大话语所操纵， 禁锢和把持。历史往往是写作历史的人的历史， 的另一种庞大话语占据、 而绝对真理往往也是真实和真相的大敌 。如果法律和法学是求真务实的 学科， 那么， 理性的、 哪怕是极不情愿的认清事实真相 ， 就必然是研究法学 。 的前提 解构过程除去了人们为了实现他们的目的而强加在事实之上的面纱 和光环， 让事实更加接近真实。 例如， 梁祝的悲剧被归结为包办婚姻， 窦 都是现代社会为了宣扬反封建、 阶级斗争学 娥的冤案被归结为徇私枉法， “旧社会坏新中国好” 说， 为了制造共同敌人增进社会团结， 为了强化 的 观念， 而将主题先行的观点强加在事实之上的 。为此， 人们不惜篡改原始 员 怨 源 怨年以后的 《梁祝》 例如， 都增加了祝员外将祝英台许配的人家 剧情，

（页 愿 怨 ） 。 那么， 马员外是富裕之家的剧情 要还原历史本真， 就应当去除

“法治国中不可能有主权者” 《在事实与 改造的， 对于后句， 参见哈贝马斯： ① 这句话是由 ， 园 园 源年 规范之间： 关于法律和民主法治国的商谈理论》 童世骏译， 生活・读书・新知三联书店 圆 远 愿 。 版， 页员

猿 源摇本土墨香 “私心杂念” ， 这些后人强加上去的 公正地评价客观事实。 作者通过将历 亦即语境论， 来实现这种解 史故事置于它发生时的社会环境下予以解说 ， 构和重构。显然， 不能用今天的眼光来看待和否定过去 ， 否则今天的我们 。 ， 也必将会被后世的人们嘲笑 同时 政治正确的口号和真理并不天然地 正确， 它们是因为可以被利用才正确， 也并非放之四海而皆准。 这正如银 “与国际接轨” 才祭出 的大旗一样。 真理往 行为了实现增收费用的目的， 往只是被利用来压迫和钳制思想的口号， 而不是解放思想的工具。 作者 “馒头” ， 虽然他触动了人们顶礼膜拜的 却是在揭 的解构是富有见地的， 示皇帝没穿衣服的真相。 作者是在戏说法律， 而不是在戏侃法律， 作者对待法律问题的态度是 （如法律、 、 真诚、 认真的。书中论及的制度变迁 婚姻制度） 证据规则、 司 法治与人治、 道德与法律的关系， 这些问题都是涉及中国当前和 法独立、 未来法治变革和走向的重大理论问题 。作者用中国传统文化中土生土长 的素材来论证了这些问题， 给鼓吹法治现代化的人们泼了不小的一盆冷 、 也为司法改革制造了不少麻烦。 但从某种程度上讲， 他的“反动” 水， “陈旧” “奇谈怪论” 和 却是无懈可击的， 因为他使用的论证方法是实证 的， 他务实地、 认真地、 严肃地研究具体的、 实在的问题， 他不拿不可证实 ， 的绝对真理来扣帽子 他不用玄之又玄的专业术语来制造高深 ， 他尽量使 每个判断的作出都以事实为据。 那么， 在面对论敌之时， 我们要问的是： 你的实证论据又在哪里？ “本土资源” “捍卫传统” ， 当然， 将作者倡导的 简单地格式化为 显然 “本土资源” （研究 是不够丰满的。 是运用本土的素 材 来 研究本土的问题 法史文丛

礼与法： 法的历史连接 马小红摇著 园 园 源年出版 北京大学出版社 圆

缘 “戏说” 摇 猿 原来法律也可这般 “中国问题” ） 。素材是本土的， 而方法可以是西方的。 事实上， 作者在研 大量运用的话语理论、 迪尔凯姆的理论、 福柯的理论、 实证 究传统戏剧时， 和实用主义的理论， 这些都是西方现代和后现代的理论和方法。 与生吞 、 新概念的学术流弊不同的是， 作者学 活剥 不求甚解地引进几个新名词、 “鱼” — — —西方素材的照搬全抄， “渔” — — —论述和分析问题 会的不是 而是 （或称 “进路” ） 。 中学为体、 西学为用， 用西方的方法来分析中国 的方法 的素材， 分析的问题不是西方的， 而是中国的， 得到的结论也不是西方的， 而是中国的。承认古老制度在古代语境下的历史合理性， 并不是当然就 承认古老制度在当下语境中的历史合理性 ； 同样， 承认古老制度在古代语 也并不必然的可以推论出当下制度在当下语境中的现 境下的历史合理性， 实合理性。因为有些制度随着历史的变迁而变迁， 有些历史和制度的适用 不要为歌颂现在而否认历史， 既不厚今薄 环境根本就没有变迁。尊重历史， 古， 也不厚古薄今， 这也许就是作者向我们展示的历史观和价值观。

三、法学当真要走向文学？
《法律与文学： 以中国传统戏剧为材料》 开创了法律与文学这个论域 ， 的新篇章 也让人见识了法律与文学结合的强大魅力 。由此， 不得不提起 一个令法学界一直迷惘、 现在更为迷惘的问题： 我们的法学究竟要走向何 处？法学当真要走向文学吗？ 学界普遍鄙视传统的注释法学研究方式 ， 认为那没有深度， 但又苦于 找寻不到新的研究路径。于是有人囫囵地将 国外资料挪为己用 ， 而全然 法史文丛

晚清各级审判厅研究 李启成摇著 园 园 源年出版 北京大学出版社 圆

猿 远摇本土墨香 忘记了谈话的语境， 或者醉心于制造玄而又玄的概念 、 编织自说自话的自 ， 。 ， 闭体系 以突显自己的高深莫测 有迹象表明 当前中国法学正有走向文 “走向文学” 学的趋势。当然， 这种 既不是走向文学的形式， 也不是走向 “字数” — —功利主义的量化评估方式， 文学的内容， 而是在 上走向文学— “码字” （页 圆 愿 ） ， 使得当前的中国法学也和文学一样成为一种 技术 人们计 印出来铅字的个数， 而渐渐忘却了学术的 数并攀比各自发表论文的篇数、 — —分析并解决社会实际问题。 真正目的— （文化） 法学需要文学 中蕴含的人文精神和人文关怀， 也需要为其提 否则那就不是法学， 而是文学。 供论证的素材。但法学不能纯粹文学化， 法学与文学的最大区别在于对待现实的态度 。虽然法学和文学同样反映 现实， 但基本上， 文学描述现实的态度是夸张化的 ， 往往浓墨重彩地烘托、 粉饰、 强调某一或高大或渺小或崇高或卑鄙的形象、 情境， 而不惜删除能 ， 够更为全面真实的反映生活的细枝末节 因而在某种程度上它也是脱离 （如清正廉明黄河 生活的， 文学塑造的基本上是过于完美的社会角色形象 ① 有时是超自然的或鬼魂 清的包拯） 。文学解决现实的态度是理想化的， （如窦娥的毒誓和鬼魂托梦） ， （如梁祝的 般的 有时是批判性和悲剧性的 ， （如 《红楼梦》 有时仅仅只是一句意味深长的长叹 中林妹妹死前的 化蝶） “ ” ） ， ， （ “纪实文 一句 宝玉你好 因而 即使文学能够真实地反映现实 如所谓 ） ， 它也不能提出解决现实问题的可行之道。而法学的生命在于经验和 学” 它为解决现实问题而产生， 它也在社会实效中生存， 无论它多么枯燥、 务实， 单调、 千篇一律， 能够解决实际问题、 拥有实效的法律才是最好的法律。 法学需要多元化、 多角度的研究方法， 法律和文学的讨论， 特别是本书 、 ， 、 也 以戏说法 戏说法律的论说方式 给法学的发展注入了活力 提供了动力， 许作者的真实意图是展示一种实证主义的法学样态， 以此说明中国问题需 他留下许多蒙娜丽莎般的微笑让我们去猜解。 要中国素材来予以说明， 这确实是一出好的戏说！ 《法律与文学： ， （苏力： 以中国传统戏剧为材料》 生活 ・ 读书 ・ 新知 园 园 远年版） 三联书店 圆
《三国志演义》 “欲显刘备之长厚而似伪， 如 得到 ① 甚至会引发现实主义者的批判和反感， 《中国小说史略》 ， 园 园 圆年版， 猿 圆 — 状诸葛之多智而近妖” 的评价， 参见鲁迅： 百花文艺出版社 圆 页员 员 猿 猿 。这也为当前我们宣传机构制作的 “主旋律” 电影电剧中的人物塑造提了一个醒： 一味过分 “太假了” 高大化人物形象带来的可能不是观众的认可， 而是 的评价甚至反感。

中国法律近代化历程之新叙述
— —评强世功的 《法制与治理》 摇摇—
陈柏峰
?

对中国法律近代化历程的叙述， 在很长时间内都受到了近代史领域 ， “ “自身历史发展逻辑” 范式和 研究范式的影响 主要是 停滞的传统中国” “冲击—回应” “社会革命” 范式。前者包括 模式和 模式， 这两种模式基本 “西方中心论” “西方中心论” 之中。出于对 的批评和反思， 有 上都陷入了 “自身历史发展逻辑” “中国中心论” 学者提出了 这种激烈的 主张， 这也许 “西方中心论” 是受到主张中国与西方平等的影响 ， 但难免被归入另一类 的范畴。近年来， 严肃、 认真、 深刻、 理性的反思和研究获得了长足的进 “法律文化的类 步， 方法也日趋新颖， 在法律史研究领域， 最令人瞩目的是 “国家与社会” “西方中心论” “中国 和 范式的引进， 他们摆脱了 和 型研究” “国家与社会” 中心论” 的阴影。而强世功在对 范式进行批判性反思后， “公共领域” “权力谱 在这一方法框架内， 结合哈贝马斯的 理论和福柯的 方法， 完成了他对中国法律近代化历程的叙述 ， 其写作富有创意。 系学”

一、中国法律近代化历程的传统叙述
“停 在史学界， 中国近代史研究的传统方法大体可以分为两类 ： 一是 滞的传统中国” 范式， 这种范式在很长时间内占据着支配地位， 认为传统 “自身历史发展逻辑” 中国缺乏自身发展的内在动力； 二是 范式， 它建立 “停滞的传统中国” 范式的批判之上， 认为中国自身的历史发展逻辑 在对 表明它也在不停地向资本主义的变迁之中， 其发展与西方近代国家相类
华中科技大学中国乡村治理研究中心博士生。  中南财经政法大学法学院教师，

猿 愿摇本土墨香 似， 同时认为， 如果没有西方文明的入侵， 中国也会发展出资本主义。 在 ① 法律史领域， 对中国法制近代化 历程的传统叙述基本上是按照这两种 范式进行的。 “停滞的传统中国” 范式以马克斯 ・ 韦伯的理想类型学为其理论根 源。韦伯曾将中国与西方进行对比， 以此说明西方发展出了资本主义而 ② 中国却没有的原因。 韦伯认为， 现代法制是西方资本主义的独特产物， 而资本主义作为一种制度结构乃是西方文化传统的必然结果 。 对这种具 “合理性” ， 有现代意义的文化样式来说， 贯穿其中的基本精神是 对法律 而言， 就是系统严密的形式理性法。在韦伯看来， 中国法律是实质性和工 “理性” 。 在这一范式下， 具主义的， 其组织逻辑是非理性而不是 学者们 “类型” 将中国清代以前的法律作为一个整体进行 处理， 认为在西方入侵 古代中国的各个朝代的法律具有一种不曾断裂的延续性 ， 整个清代 之前， 的法律也处于不变的状态。 他们研究中国传统法的特征， 或同西方进行 ③ 对照， 作出了很大的成就。 比较、 “停滞的传统中国” 对于中国文明在遭遇了西方文明后的发展 ， 论认 为， 此后中国的发展是对西方文明冲击的回应 ， 中国近代史就是中国回应 “冲击—回应” 西方文明冲击的历史。 这种 论的解释方法最初由哈佛大 ④ 论认为， 停滞 学的费正清教授提出并体现在其著作中。 “冲击—回应” 的传统中国缺乏自身发展的动力， 只有在对西方文明入侵的回应中才能 ， 有所发展 这种发展与中国的现代化紧密相连。 这种模式将中国划分成 传统和现代两个截然的阶段， 认为中国应对西方文明入侵的回应过程 ， 便 。 ， 是中国从传统走向现代的现代化过程 在法律史领域 持这种理论的人 认为， 中国近现代法律史就是法律现代化的历史 ， 是中国法律从传统向现

一词， 它与“中国法律现代化” 同义， 是指 ① 本文在通常意义上使用“中国法律近代化” 员 愿 源 圆年 《中英南京条约》 以来， 中国企图改良甚至抛弃固有法， 按照西方模式重造法律的过程， 这 一过程至今没有结束。 《新教伦理与资本主义精神》 ， 怨 愿 苑年版； 《儒教与 于晓等译， 三联书店 员 ② 马克斯・韦伯： ， 怨 怨 猿年版。 道教》 洪天富译， 江苏人民出版社 员 《中国法律与中国社会》 ， 怨 愿 员年版； 杂 援斯普林克尔： 中华书局 员 ③ 这方面的成就有瞿同祖： 《清代法制导论— — —从社会学角度加以分析》 ， 园 园 园年版； 张守东译， 中国政法大学出版社 圆 张中 《中西法律文化比较》 ， 怨 怨 员年版， 员 怨 怨 怨年再版； 《儒家伦理与法律文 秋： 南京大学出版社 员 林端： ， 园 园 圆年版。 化》 中国政法大学出版社 圆 《美国与中国》 、 《中国： ， 园 园 圆年版。 传统与变迁》 世界知识出版社 圆 ④ 费正清：

怨 中国法律近代化历程之新叙述 摇 猿
① 代转型的历史。 “冲击—回应” “停 另外一种与 模式略有不同， 但同样赞同存在一个

“社会革命” 滞的传统中国” 的是 解释模式。这种模式根据马克思所作出 、 、 资本主义社会、 社会主义社会五种不同 的原始社会 奴隶社会 封建社会、 “封建社会” 社会形态的划分， 认为中国明清时期处于 时期， 虽然经济有 但由于封建式的上层建筑阻碍了生产力的发展 ， 社会基本处于 一定发展， 停滞状态。因此， 中国现代化就是要进行社会革命， 打破旧的上层建筑， “社会革命” 解放生产力。对于近现代法律的发展， 解释模式以一种革命 的话语进行解释， 认为中国法律近代化的历程就是以符合生产力发展的 ② 新法律替代阻碍生产力发展的旧法律的过程 。 “停滞的传统中国” 的史学进路遭到了很多的质疑， 其中最有分量的 “西方中心主义” “冲击—回 要算是对这种范式的 指责。 这种指责认为， 应” 型现代化理论源于将西方的历史经验理想化地抽象成一个普遍适用 园世纪出现的 “反帝反封建” “社会革命” 的模式， 而圆 的 型现代化理论所

依赖的理论指导， 也并非来源于中国本土文化传统中的意识形态和历史 它同样是来源于西方。 在西方的这些理论当中， 中国从来不是主 经验， “他者” ， “他们的研究与其说是为了中国， 题， 而仅仅是 不如说是把中国 ③ 当作一个陪衬” 。无论是在马克思那里还是在韦伯那里， 中国常被用来 作为一种理论阐述的策略， 通过以中国的例子作为反面对照 ， 来得出至关 。 重要的论题 “停滞的传统中国” 在对 范式的指责中， 有些学者走向了另外一个极 ④ 这一主张认为 ， “中国中心论” “冲击—回应” 端， 提出了激烈的 主张。 型 这样很容 的现代化解释模式把注意力集中在中国对西方挑战的回应上 ， 易导致人们忽视并不仅仅是或主要并不是对西方作出回应的中国自身的 员 怨 、 圆 园世纪的中国历史有一种从 员 愿世纪和更早发展过来 发展。他认为， “若干塑造历史的极为重要的力量一直在发挥作 的内在的结构和趋向。
① ②

《中国传统法律与现代转型》 ， 怨 怨 苑年版。 张晋藩： 法律出版社 员 《当代中国的法律革命》 ， 怨 怨 怨年版。另外， 公丕祥： 法律出版社 员 几乎所有的教科书都带 有这种解释模式的痕迹， 这里不进行具体的列举。 《学术理论与中国近现代史研究》 ， 《中国研 究的范式 问题讨 载黄宗智主编： ③ 黄宗智： ， 园 园 猿年版， 园 怨 。 论》 社会科学文献出版社 圆 页员 援 粤 援 《在中国发现历史— — —中国中心观在美 参见 孕 柯文： ④ 这一主张以美国的柯文为代表， ， 怨 愿 怨年版。 国的兴起》 林同奇译， 中华书局 员

源 园摇本土墨香 用： 前所未有的人口压力的增长与疆域的扩大， 农村经济的商业化， 社会 各阶级在政治上遭受的挫折日增， 等等。 呈现在我们眼前的并不是一个 ‘惰性十足’ ‘传统秩序’ ， 的 主要或只可能从东方与西方抗争 踏步不前、 的角度予以描述， 而是一种活生生的历史情势， 一种充满问题与紧张忧患 的局面， 对这种局面， 无数的中国人正力图用无数方法加以解决 。 就在这 ① “中国中心论” 时， 西方登场了……” 者不同意中国区别于西方， 相反主 张中国与西方一样。在近代史领域， 他们认为中国社会在明清时期并不 是停滞的， 而是充满了与西方社会类似的变迁， 存在着资本主义的萌芽， 具有发展的自主性， 这种自主性被西方资本主义文明的入侵所打断。 他 们努力对韦伯将中国城市仅仅概括成行政中心进行批评， 以证明中国在 同西方接触之前就已经形成了大的商业城市②； 他们还试图努力在帝国 ③ “公共领域” “市民社会” “中国中 或 的萌芽 。 在法律史领域， 晚期找到 心论” 者主张清代中国法律同西方一样 ， 有着自身发展动力和实际的变化 ④ 张先生认为， 近年来引人注目的有张仁善先生的研究。 清朝前期 发展， 为礼法的苛严期， 清朝中期为礼法的松弛期， 清朝末期为礼法分离期。 礼 法松弛是中国法律近代化的开端， 也是中国政治近代化的里程碑。 清末 礼法分离， 是清朝中期以来， 社会生活、 社会结构、 社会心态等演变的结 中国社会变化的内因起了决定性作用， 外来因素只起了催化剂作用。 果， 他主张考察中国法律近代化的轨迹 ， 应溯源到清朝中期。 “中国中心论” 者求同的努力也许是受到主张中国与西方平等的影 “西方中心论” 响， 这种努力虽然难免被归入另一类 的范畴⑤， 但在一个将 “ ” ， 中国作为 他者 的强势话语环境中 进行抵制的唯一出路也许就是坚持 中国与西方一样。然而将中国化约为同西方一样， 与将中国化约为西方
援 粤 援 《在中国发现历史— — —中国中心观在美国的兴起》 ， 柯文： 林同奇译， 中华书 ① 参见 孕 怨 愿 怨年版， 苑 猿以下。 局员 页员 怨 愿 源年的著作 《汉口： （员 苑 怨 远 —员 愿 愿 怨 ） 》 （江溶、 一个中国城市的商业和社会 鲁 ② 如罗威廉 员 园 园 缘年版） ， 《中国 西奇译， 彭雨新、 鲁西奇校， 中国人民大学出版社 圆 相关评论参见黄宗智主编： ， 研究的范式问题讨论》 专辑二论文。 怨 愿 源年的著作 《汉口： （员 苑 怨 远 —员 愿 愿 怨 ） 》 、 一个中国城市的商业和社会 玛丽・兰 ③ 如罗威廉 员 怨 愿 远年的著作 《中国的精英行为主义与政治改革： 员 愿 远 缘 —员 怨 员 员 》 ， 金员 浙江省， 相关评论参见黄宗 《中国研究的范式问题讨论》 ， 智主编： 专辑二论文。 《礼・法・社会— — —清代法律转型与社会变迁》 ， 园 园 员年版。 天津古籍出版社 圆 ④ 张仁善： 《学术理论与中国近现代史研究》 ， 《中国研 究的范式 问题讨 载黄宗智主编： ⑤ 黄宗智： ， 员 圆 。 论》 页员

员 中国法律近代化历程之新叙述 摇 源 “他者” “西方中心论” 的 相同， 都是不符合史实的。 因为， 抛开 的态度不 “西方中心论” 者在某些地方的确揭示了客观真实： 古代中国缺少马 谈， 克思所发现的出现在近代早期欧洲的资本主义发展的实质性动力 ； 古代 “ 中国的法律也没有遵循韦伯从近代早期欧洲法律发展中辨识出的 理性 化” 模式。因此， 中国法律近代化历程两种传统叙述方法各有其力量和不 有学者提出要在这两种方法之间保持 足。正是认识到这一点的情况下， 张力①， 这种想法固然正确， 但具体到某学者个人， 实现恐有难度。

二、对传统方法的反思及其成果
“西方中心主义” “中国中心主义” 近年来， 尽管 和作为其变形的 思维 然而在人文社会科学领域中， 严肃、 认真、 深刻、 理性的研 方式影响尚存， 究获得了长足的进步， 方法也日趋新颖。在法律史研究领域， 最令人瞩目 “法律文化的类型研究” “国家与社会” 的是 和 范式的引进。 “西方中心主义” “中 “法律文化的类型研究” 方法既反对 和种族式的 ， “现代中心主义” ， 国中心主义” 还反对现代人自以为是的 它将中国和西 “路向态 方法律归结为不同的法律类型， 认为它们代表法律发展的不同 ” ， ， 度 而不简单是社会发展的不同阶段 它主张不同法律反映不同人群看
② 待和处理诸种共同问题的态度和方式 ， 是不同人群人生智慧的体现。 “法律文化的类型研究” 方法吸收了社会人类学、 哲学解释学、 历史学等

多学科的研究方法和成果。它关注一个民族的成员后天习得并以集体的 习惯性方式传承的行为规范， 关注一个民族与法律密切相关的生活或行 为的样式或模式， 关注一个民族共有的法律价值与理念 ， 主张通过与法律 ③ 相关的器物、 符号、 设置、 程序等来解读这些理念。 “法律文化的类型研
④ 究” 方法在法律史界得到了广泛的应用 ， 有一大批突出成果出现。

《思考与批评： ， 园 园 园年版， 猿 苑 。 徐忠明： 解读中国法律文化》 法律出版社 圆 页圆 《法律的文化解释》 ， 怨 怨 源年版； “从人生智慧的角度重新 梁治平编： 三联书店 员 陈景良： ， 《人大报刊复印资料・法理学 法史学》 圆 园 园 圆年第 圆期。 认识中国法文化的价值” 载 “法律史研究的 ‘文化解释’ ， 《批判与重建： ， 使命” 载 中国法律史研究反拨》 倪 ③ 范忠信： 园 园 圆年版， 园 园以下。 正茂主编， 法律出版社 圆 页猿 《法辩》 ， 怨 怨 圆年版， 贵州人民出版社 员 中国政法大学出版社 ④ 这方面的成就参见梁治平： 圆 园 园 圆年再版； 《寻求自然秩序的和谐》 ， 怨 怨 员年版， 员 怨 怨 苑年再版， 梁治平： 中国政法大学出版社 员 圆 园 园 圆年修订版； “西方 我的老师陈景良教授多年的努力可以归入这一范畴， 参见其一系列文章： — —伯尔曼法律思想论析” ，载 《南京大学法律评论》 员 怨 怨 缘年春季号； “论 法律传统与基督教文明—
① ②

源 圆摇本土墨香 摇摇 “国家与社会” 范式在法律史研究中的使用， 是近年来法律史研究的 。 ， “ ” 一大成就 论者在使用这一范式时 国家 通常被等同于政治实体或政 “社会” “国家” 一般是作为 概念的对应物出现的， 其一般倾向 治共同体， “市民的” 、 “经济的” “私人的” “社会” ， 和 等特性归诸 使之与国家相 是以 ① 对峙。 黄宗智认为这一范式是从西方近代历史中抽象出来的理念 ， 以之 “国家与社会” 涵摄中国并不完全合适。 因此， 他超越了 二 为基础理解、 元模式， 采用了“国家 辕 第三法域 辕 社会” 三元模式。 这一三元模式的应 在理论上是受哈贝马斯关于公共领域理论的启发 ， 在经验上则首先来 用， ② “民事法律制度” “国家与社会” 自他对清代 的研究。 可以这样说， 在 范 “国家 辕 式以及由此引出的 第三法域 辕 社会” 三元模式下， 对近代法律史所 代表了近代法律史研究的最 作的研究几乎是当今法史界最细致的研究， 近现代史被理解成国家与社会互动的历史 ， 或国家 高成就。在此范式下， 妥协、 交涉、 渗透、 发展的历史， 法律史的发展 与社会在第三领域内竞争、 也被包含在这个范畴之内。 “法律文化的类型研究” “国家与社会” 同所有的理论范式一样， 和 范 ③ 式也受到各种各样的批评。 这些批评有一定道理， 但笔者关注的一个关 键问题是： 这两种范式多作解释性运用， 没有被用来叙述中国法律近代化 “中国中心论” “西方中心论” 的历程， 尽管它们能在某种程度上克服 和 范 式的不足。在我看来， 以新方法叙述中国法律近代化历程是由强世功完 “国家与社会” 成的。强世功在对 范式进行批判性反思后， 在这一方法框 “公共领域” “权力谱系学” 架内， 结合哈贝马斯的 理论和福柯的 方法， 完 ④ 成了他对中国法律近代化历程的叙述 。 其写作富有创意。
， 《河南省政法管理干部学院学报》 员 怨 怨 怨年第 圆期； “从人生智慧的角度重 梁漱溟的法文化观” 载 ， 《人大报刊复印资料・法理学 法史学》 圆 园 园 圆年第 圆期； “人与法： 新认识中国法文化的价值” 载 ， 《河南省政法管理干部学院学报》 圆 园 园 猿年第 远期。号称从 “历 中西法文化人格差异的解读” 载 《社会变迁的法律解释》 （商务印书馆 圆 园 园 猿年版） 史社会学” 角度研究法律的尹伊君先生的近著 也可以归入这一范畴， 尽管其方法可能更复杂一些。 《清代习惯法： ， 怨 怨 远年版， 社会与国家》 中国政法大学出版社 员 页 苑以下。 ①摇梁治平： “中国的 ‘公共领域’ ‘市民社会’ — — —国家与社会间的第三领域” ， 与 载黄宗智 ②摇黄宗智： 《中国研究的范式问题讨论》 ； 《清代的法律、 ， 主编： 黄宗智： 社会与文化： 民法的表达与实践》 上 园 园 员年版。 海书店出版社 圆 《阅读秩序》 ， 怨 怨 怨年版； 《思考与批评： 山东教育出版社 员 徐忠明： 解读中国法 ③摇参见苏力： ， 园 园 园年版。 律文化》 法律出版社 圆 《法制与治理— — —国家转型中的法律》 ， 园 园 猿年版。需要说 中国政法大学出版社 圆 ④摇强世功： 明的是， 作者并没有将本书定位为一本法律史著作， 毋宁说， 他只是以中国近现代法律史作为其建 构法律社会学方法的材料， 但这并不能否定他实际上对中国法律近代化历程作出了一种叙述。

猿 中国法律近代化历程之新叙述 摇 源 “国家与社会” 强世功批判 范式， 认为其产生只是对传统研究方法不 并不意味着传统方法所关注的问题消失了 ； 它仍然只是 满的方法论反应， 某种理论建构的产物， 不是历史的实证， 忽略了国家与社会的真实关系； ， “ “过分社会化的 ‘文 无法关注其间的行动者 行动者成了 制度的影子” 或 ” ， “国家 辕 化傀儡’ 没有任何主动性。他力图在一个符合历史实证的 公共 社会” 的框架下， 强调国家和行动者的主动性， 开始了其对中国法律 领域 辕

员 怨世纪以来， 近代化历程的叙述。他认为， 由于中国社会自身发展， 以及 导致了士绅阶层的分裂， 公共领域发生了结构性转变， 西方文明的入侵， 传统国家的合法性面临着整体性危机， 整个中国近现代史就是一部合法 （包括西方势力） 是各个阶层、 各种力量 参与到公共领域 性重建的历史， 中进行交涉、 争夺、 谈判、 讨价还价甚至动用武力， 重新瓜分利益、 分配权 晚清修律到民国大量移植西方法律， 法律制 利和义务的历史。从戊戌变法、 度在国家层面上基本完成了合法性重建， 但是这种合法性的建构只是在 “大传统” “小传统” 上完成了， 而广大民间社会仍然由 把持。此后中国近现 代法律史的主题就是国共两党在乡村层面上争夺法律制度合法性的历史， 它最终以共产党的胜利而告终， 新中国的法律史就是共产党政权深化这一 合法性的历史。

“国家” 三、对 作用的反思

强世功对在批判“国家与社会” 范式的过程中反思了“国家” 的作 ① 圆 园世纪 怨 园年代以来 “市民社会” 用。 的建构是一个世界范围的事件， 它 有两个方面： 一是针对东欧共产主义解体所提出来的“公民社会” 的理 “公民自由交往的领域” ， “公共领域” ， 论， 强调 即哈贝马斯的 强调公民对

“日常生活殖 国家政治生活的参与； 另一个是针对西方理性化中所形成的 民化” 而提出来的， 它强调市民社会的道德价值， 即追求自由的善的生活。 “国家与市民社会” 邓正来的 理论是以这两个方面为背景的。 这种理论 “与其说是一 在解释学上具有有效性， 在建构层面上强调其中国性， 因而， 个解释中国现代化之路的理论模式， 不如说是提出一套新的使中国走向

《国家与社会： （四川人民出版社 员 怨 怨 苑年 中国市民社会研究》 ① 这主要是通过对邓正来 版） 一书的批判完成的。

源 源摇本土墨香 ， “是一个政治纲领， 现代化之路的行动方案” 而不是一篇严肃的学术论 ① “国家与市民社会” 文” 。邓正来先生在正面阐述了 理论后， 又从侧面进 “双重角色” “从学理抛弃掉作为 ‘社会实体’ 这种 使得他 的市 行了反思， ‘解释模式’ （页 圆 猿 远 ） 。这 民社会建构， 而转向作为 的市民社会的建构” 即方法论来源于 种建构使得其理论与强调中国性之间形成了外部紧张， 西方， 无法脱离全球资本主义话语体系， 与其强调中国本土特殊经验的

“中国的市民社会” “外部紧张” 两者之间的紧张。 而邓正来应付这种 的 “不断反思” ， “反思” 这种没有实质性研究的 使他已经陷入了韦 方式只是 “方法论瘟疫” 伯所说的 中， 无法得到经验范本， 无法对中国现代化过程 （页 猿 圆 愿 ） 。 同时， 正是在 中国家与社会的真实互动关系进行解释和分析 “中国的国家与市民社会” 这种反思中， 邓正来已将 转化成了一个抽象分析 “国家与社会” 框架， 从而企图将广大乡村社会纳入视野之中， 这个转 模式 化是在整合政治学、 人类学、 法律社会学等不同学科传统的基础上完成的。 “启蒙情结” 中国的知识分子在建构市民社会模式时 ， 陷入了一种 与 “救亡情结” 的紧张， 即捍卫市民社会所坚持的自由、 自主等价值与实现 （ 猿 猿 圆 ） 。 ， 国家强大之间的紧张 页 在建构市民社会时 国家被想象成一位 开明的绅士， 市民社会也是一位谦谦君子， 他们之间保持着温情脉脉的礼 让。在强世功看来， 这种建构虽然试图以中国本土的经验来反对西方的 （ “ ） ， 但仍然只是某种理论建构的产物， 因而需要进 理论 这是 一重反思” “二重反思” ， “意识到所谓的处于现代化进程中的一个 ‘前资本主义 即 行 中国’ 依然是现代化理论和西方自由主义政治哲学所建构的产物时 ， 这是 ， ”（ 猿 圆 ） 。 由于其理论框架使然 因而无法对经验世界作出有效解释 页 苑

“二重反思” 只有在 后重新界定国家、 社会及其关系， 才能有效解释经验 “全权国家” ， 国家并非放权中的 而是吉登斯所谓的 现象。强世功认为，

“民族国家” ， 市场经济体系不仅仅是自由的避难所， 国家实际上正是通 过市场这一资本主义组织体系拓展它在时空上的整合能力 ， 从而增强其 社会监控力量， 市场经济体系侵蚀传统社会恰恰是现代化的一部分， 这种侵 “基础性权力” 的一部分， 它实现了国家有效贯彻其政治决策的能 蚀构成了 “市场经济体系作为现代性的一部分， 力。 在中国推行的过程实际上就是
《法 制 与 治 理— — —国 家 转 型 中 的 法 律》 ， 园 园 猿年 版， 中国政法大学出版社 圆 ① 强世功： 圆 远 。 页猿 后文引用本书将只在文中标注页码。

缘 中国法律近代化历程之新叙述 摇 源 ” （页 猿 猿 愿 ） 国家借助城市控制乡村， 由此实现国家政权建设的过程。 从这里 “国家与社会 （城市与 我们就可以认识到邓正来先生从市民社会理论转向 ” 、 “国家—城市 （市民社会） —乡村社会” 乡村） 的分析框架的原因。 “国家与社会” “国家与市民社会” 在强世功看来， 取代 理论后， 其对转 型中国的历史和现实经验的解释力仍然有限。首先， 它的产生是在对传统 研究方法不满所作出的方法论反应， 并不意味着传统方法所关注的问题消 （页 猿 猿 怨 ） 。如中国的农村基层民主， “国家与社会” 失了 在 框架下， 通常被解 释为市场经济的发展推动了民主政治的兴起， 但是这种分析显然忽略了基 （为什么没有城市民主自治） ， 层民主作为国家控制乡村社会的新手段 忽略 （农村基层民主已经成为中国 了国家与社会之上的国际经济与政治体制 。 其次， “国家与社会” 在世界人权斗争中的一张王牌） 的分析框架将国 家与社会仅仅理解成组织结构及其运作逻辑， 无法关注其间的行动者。 在这一框 架 下， 行 动 者 只 是“制 度 的 影 子”或“过 分 社 会 化 的‘文 化 傀 ” ， （页 猿 源 园 ） 。如果说强世功起初对 “国家与社会” 儡’ 没有任何主动性 分

（页 猿 圆 苑 ） ， 认为只是需要通过学科融合打破二元对立 析框架还抱有希望， 那么几年后在本书出版时自序中 ， 完全解构了这一理论方法框架。 “依法治国” 、 “约束公权 强世功在序言中指出， 今天我们的法律在 、 “国家退出社会” 、 “依照 宰栽 韵规则与世界接轨” 力” 等呼声中被理解成 保护个人权利的圣经， 法律的普遍性和规范性获得了 普遍性的社会规则， — —市 前所未有的显赫地位， 这种法律与尽情享受个人自由的文明秩序— — — — 。 ， 民社会 紧密联系在一起 法律的阶级论被人遗忘了 尽管它还占据 “今天除了考试用的教科书， 着公共空间。 谁要是说法律是体现国家意志 （序言页 源 ） 的暴力机器， 肯定会遭到文明人的嘲笑……” 人们忘记了法律

服从政治秩序的理想， 忘记了法律的力量来自国家的暴力 。 这种 的目的、 “弥散性惩罚” 遗忘是洗刷我们历史上法律 的耻辱的需要， 也是建构市民 社会并以此对抗国家的策略需要， 然而， 它却忽略了西方自罗马帝国以来 即自由生活必须由强大的国家暴力来捍卫。 这种遗忘使得 的政治信条， “割据的封建秩序， 真正的敌人是 是 中国的市民社会建构者找错了敌人： ， 一盘散沙的无秩序或自然状态” 而绝对主义国家或者强权君主有时候会 （序言页 源 ） 。如果说国家暴力和政治斗争是 成为市民社会秩序的同盟军 那么这种恶也是克服市民社会之恶的必要的恶。 正是为了 一种恶的话， “国家转型” “社会转型” ， 反对这种遗忘， 作者在本书中坚持使用 而非 当

源 远摇本土墨香 “国家与社会” 然这也反映了作者与通常 范式论者对国家与社会关系的 不同认识。 “国家与社会” 强世功认为， 范式不仅是一种理论思考， 还是一种政 园世纪 怨 园年代知识分子的境遇以及其自身诉求 （知识分子 治表述， 它与 圆 要构成市民社会重要部分的诉求） 紧密相连， 与社会科学自主性要求紧密 “国家与社会” 相连。在这种情况下构建出来的 范式的中立是自诩的， 这
① “国家 （序言页 苑 ） 。 种自诩的中立掩盖了知识分子的政治立场和诉求 与社会” 范式先假定存在独立于国家的社会 ， 并由这个社会决定了国家与

社会的关系， 这样， 国家不再是一个独立的伦理和政治实体， 而是社会的 附庸， 其存在的目的仅仅是服务于社会的需要。 这种国家是依据自由主 “国家与社 割断了具体的社会历史传统， 因此 义社会契约论建立起来的， 范式与历史的实证立场相悖， 混淆了形而上学幻想与真实的历史进程 会”
② 然而， （序言第 愿页） 。 “国家 在以实证主义为基础的社会科学背景下， 与社会” 范式不会落入形而上学建构之中 ， 它从新制度经济学那里获得了

“理性人” 力量。新制度经济学通过 完成了对国家和社会的想象， 割断了 ， “ ” 。 历史和文化背景 同时有效防止了 理性人 堕落为纯粹的假定 由于理 因而这种有限理性导致了自生自发秩序才是良好秩 性人是有限理性的， 序的结论， 同时这种结论从社会学、 人类学和法学得到证实和支持。 这种 民间习惯法的形成、 商业网络的建立、 宗 实证支持包括人口的自然增长、 “社会” 乡村社会的调解、 法律职业群体的形成等等。 这 族村庙的复兴、 一概念就建立在自发秩序是良好秩序这一结论之上 ， 因此， 它必然与传统 。 ， “ 的威权主义国家想象相冲突 于是 自由主义和作为其必然结果的后现 代思潮结合在一起， 用口述的历史颠覆文献的历史， 用村庄的历史颠覆国 用商业的历史颠覆政治的历史， 用感觉的历史颠覆阶级的历 家的历史， 史， 用习俗的历史颠覆革命的历史， 一句话， 用支离破碎的历史颠覆所谓 ‘大写的历史’ ” （序言页 员 园 ） 。强世功正是在这样的背景中运用 “国家与 社会” 范式， 并在其中运用了福柯的权力谱系学 。
园世纪 怨 园年代的知识分子对 “市民社会” “学术规范” 与 的讨论， 就不难 ① 如果仔细阅读 圆 《怨 园年代思想文选》 （三卷本） ， 园 园 园 接受作者的观点， 请参见罗岗、 倪文尖编： 广西人民出版社 圆 “市民社会” “学术规范” 年版， 和 两编相关文章。 《市民社会的神话》 ， 《怨 园年代思想文选》 （第二卷） ， 还可参见张汝伦： 载 罗 ② 类似的批判， 园 园 园年版。 岗、 倪文尖编， 广西人民出版社 圆

苑 中国法律近代化历程之新叙述 摇 源

四、中国法律近代化历程的新叙述
“国家与社会” 在反思 范式的基础上， 强世功开始了他对中国法律近 代化历程的重述。清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个 自足的法律体系已经终结， 从此开始了大规模移植西方的法律制度以及 与此相适应的法律教育， 中国的法律制度也被纳入到了以西方法律模式 这一过程一直延续到今天。 但是移植而 建立起来的世界法律体系之中， “书本” 上， 没有深入到社会生活 来的法律制度很大程度上只是停留在 “制度断裂” 。对这一现象的通常解释有 “文化论” 中， 由此造成了 范式与 “现代化” ， ， 范式 前者将这种断裂理解成中西文化的断裂 后者将其理解 这两种方法源于国人对自身生存 成现代与传统的断裂。在强世功看来， 环境和文化传统产生的前所未有的焦虑和关注。 一方面， 现实的处境使 中国人不得不学习西方的技术、 制度与文化； 另一方面， 如何保存自己安 身立命的文化传统成了中国人的内在情结 。 在这种背景中， 将中国文化作为一个统一的整体的看法本身是在现 代化背景中建构起来的， 而不是历史的实证。 这种断裂既不是笼统的中 “大传统” “小传统” 也不是传统与现代的断裂， 而是 与 之 西文化的断裂，
① 当 “大传统” 间的断裂。 在社会精英和国家强制力的推动下， 实现了国 ， “ ” 家制度与意识形态的现代化改造时 原有的 小传统 仍然保持着自己的

“大传统” 风貌并与新的 形成断裂甚至对抗。 这种对抗意味着国家陷入 “弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或 了合法性危机， 因此， 现代化推进， 更主要的是重建国家与社会的关系 ， 重建国家在社会中的合 （页 怨 ） 。 法性， 由此沟通大传统与小传统， 重建一种新的文化传统”

“合法性” 从这里开始， 成了作者叙述中国法律近代化的核心词汇。 “合法性” ？ “合法性” 何谓 在西方有两种解释传统： 一是伦理学、 政治学 的解释传统， 一是社会学的解释传统。在前一传统中， 社会学是一种本体

“小传统” 藻 凿 枣 蚤 藻 造 凿 《乡民社会与文化》 与 的概念， 最初是由美国人类学家 砸 在 一 ① “大传统” “所谓大传统是指一个社会里上层的绅 书中提出。按照我国台湾地区学者李亦园教授的解释， 士、 知识分子所代表的文化， 这多半是经由思想家、 宗教家反省深思所产生的精英文化，小传统 ” 《中国文化中小传统 则是指一般社会大众， 特别是乡民或俗民所代表的生活文化。 参见李亦园： ， 《现代与传统》 怨 怨 缘年版。 的再认识》 载 第八辑， 岭南美术出版社 员

源 愿摇本土墨香 论上的对正义等价值的信仰， 这在西方近代以前被纳入到了自然法传统 政治权威摆脱了伦理学上的合法性约束 ， 与赤裸 中。自马基雅维里之后， 裸的暴力、 欺诈联系在一起。古典自然法学家通过自然状态的假设 ， 以社 为西方政治的合法性重新续上 会契约推演出了整个统治秩序及其法律， 了自然法传统。然而， 这种解释传统最终还是在历史主义和实证主义的 冲击下瓦解了， 取而代之的是社会学解释传统， 它集中体现在马克斯 ・ 韦 伯的思想中。社会学解释传统不以一个更高的道德标准或政治原则来推 “应然” “实然” 演 的统治秩序， 并以此来评判 的统治秩序， 而是坚持经验 科学的客观性和价值中立原则， 对已存在的统治秩序作客观的解释。 韦 伯根据社会行动的类型将合法性统治分为克里斯玛型统治 、 传统型统治、 法理型统治。韦伯对合法性的社会学解释， 同合法性的伦理学、 政治学解 释传统相比， 已经完全变成了形式主义的， 变成了一种与真理没有联系的 经验现象。 合法性的社会学解释传统同法律实证主义紧密联系在一起 ， 对统治 而不关心其应然， 因此遭到了很多批判。 秩序和法律只进行实然的考察， 强世功认同了哈贝马斯的批判及其对两种合法性解释传统的统摄（页 员 愿 ） 。哈贝马斯区分了工具合理性与沟通合理性 ， 并认为社会学传统的解 释仅仅建立在一种单纯的经验判断和心理认同上， 缺乏更为宏大的社会 因而无法找到现代国家的合法性基础。 现代合法性国家不但 文化视野，

要得到人们的广泛信仰、 支持和忠诚， 还要在社会文化领域确立一套普遍 有效的行为方式与促进个性和群体认同的价值规范 。不同于这两种解释 “认可” “价值” 传统的是， 哈贝马斯将 和 置入了自由讨论、 沟通的社会文 “市民社会” 化系统之中， 即 中。 在接受哈贝马斯基本观点的基础上， 强 “社会对国家维持的统治秩序的认可或同意 ， 这种认可 世功认为合法性是 或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的， 正是通过这种 制度机制， 国家利用所掌握的各种资源对社会施加控制或管理 ， 社会亦利 （页 圆 圆 ） 。 国家所利 监督、 抵制甚至反抗” 用自己的资源对国家进行批评、 根据利用资源的不同可以分为法律 用的资源包括制度资源和文化资源， 制度的合法化与意识形态的合法化， 任何统治必须借助这两种合法化手

段， 这两种手段在功能上互相替代， 形成了两种不同的合法化模式： 控制 模式与治理模式。 在中国历史上， 前者以儒家的治国方式为代表， 后者以法家的治国方

怨 中国法律近代化历程之新叙述 摇 源 “礼崩乐坏” 式为代表。春秋战国时期， 后， 刑罚日益常规化， 终于导致了 法律制度作为一种理性化的合法化方式取代单纯的军事暴力 ， 依赖这种 “家国相通” 打破了 的局面， 实现了国家与社会的分离， 秦朝 合法化方式， ， ， 正是依赖这种合法化方式一统天下 建立了中央集权制国家 而其迅速灭 “法家模式” 亡也证明了单纯依赖法律制度的合法化的 不足以建立稳定 “儒家模式” 的合法性秩序。由此由儒者所主张的 在此后的中国政治舞 吸收了法家思想， 主张道德教 台上占据了主要地位。这种模式始于汉儒， 化为治国之本， 法律只能起辅助作用。统治阶级应以忠孝道德、 礼义行为 给社会以示范作用， 尽管儒家不反对对社会实施治理 ， 但治理只是道德作 它仅以维持秩序为目的。 用的外围。儒家合法化模式是一种控制模式， 国家更多依赖社会本身的秩序， 以无讼为目标， 认可、 鼓励这种秩序下的 宗族法、 民间法等。 “治理模式” ， 清朝初年， 统治者最初采取的是法家的 企图将国家权 破坏传统的乡村自治秩序， 建立 力直接建立在对个人的直接控制操纵上 ， 不受怀疑的合法性统治秩序。然而， 这种努力最终归于失败， 因为存在一 ① “国家政权内卷化” ， 个国家与市民社会的交涉领域， 容易导致 同时抛开

“法家模式” （页 圆 苑 ） 。其后， 乡村精英无法达到 治理所需要的技术要求 统 “儒家模式” ， 通过士绅阶层作为国家与乡村社会沟通的 治者不得不转向 （页 圆 愿 ） 。 据此， 从而建立统治秩序的合法性 正是存在一个 中介和渠道， “治理模式” “控制模 士绅阶层控制着的公共领域才使清初统治者从 转向

， 式” 从而归复到儒教帝国的传统之中来 。 愿世纪后半叶以后， 在员 在人口压力下， 社会发生了一系列社会变迁， “儒家模式” 公共领域发生了结构性转变， 传统的 的合法性面临着整体性 “正途” 危机。商业社会有所兴起， 国家在科举取士的 之外开辟了纳捐的

“异途” ， 正途之内的读书人也发生了官员和幕僚的分化， 西方思想的传 入等等， 这些都使传统稳定的绅士阶层发生了分裂。 传统受儒家思想熏 “正途” “异途” ； 陶的同质的绅士阶层分裂成为 和 传统知识分子和新知识 — —胥吏阶层。 维护儒家信仰的高级绅士和追逐私利的低级绅士— 分子； 这种公共领域的结构性转变导致了公共领域行动者多元化 ， 导致知识分
指国家机构不是靠提高旧有或新增机构的效益， 而是靠复制或扩大 ① “国家政权内卷化” — —如中国旧有的赢利型经纪体制— — —来扩大其行政职能。参见杜赞 旧有的国家与社会关系— 《文化、 ， 怨 怨 远年版， 苑 。 奇： 权力与国家》 王福明译， 江苏人民出版社 员 页远

缘 园摇本土墨香 子对儒学信仰的弱化， 由此日益背离了对国家的忠诚， 而转向代表社会对 导致了传统的依 国家进行批判。正是由于这种沟通领域的结构性转变， “儒家模式” 赖意识形态灌输的 出现了危机， 这种意识形态的危机又导致 “儒家模式” 所依赖的意识 了法律制度面临着同样的危机。 最后导致了 （如维新派知识分子） （如革命派知识分子 形态受到了改造 或彻底的批判 ； 和五四知识分子） 地方绅士随着商业的发展涌入城市使国家丧失了对乡 村精英的控制； 而封建军阀、 无产阶级、 秘密社会的兴起， 削弱乃至最终毁 灭了国家对市民社会的控制能力 。 而危机的解决依赖于通过公共领域重建国家与市民社会的关系 。 也 正是由于此时中国与西方相遇， 中国被纳入世界体系之中， 使得合法性重 “政治秩序的合法性重建必 建打破了中国几千年的儒家模式链条 。从此， 然是漫长的、 复杂的、 融合中国与西方、 弥合传统与现代、 平衡国家与社 ‘大传统’ ‘小传统’ （页 猿 缘 ） 。 这一合法性重建的历程 会、 契合 与 的过程” 就是一部中国近代史， 近代史上的各种思潮， 各种政权更迭不过是这一历 程中浮旋的浪花。 合法性重建包括国家与社会两个层面， 其中国家合法性重建包括意 由 识形态合法化与法律制度合法化两个方面。 在意识形态合法化方面， 于中国被纳入了世界体系之中， 西方科学对中国本土阴阳五行论的冲击 ， 基督教平等主义对儒教特殊主义倾向的冲击， 使得传统的帝王统治失去 “强国救亡” 了意识形态的合法性。而西方的入侵又使人们关注 问题， 在 ， ， 这一问题之下 导致了国家至上的国家主义意识形态建构 这种建构使得 国家作为一种新型的政治共同体取代帝王统治获得了意识形态上的合法 性。在晚清政治舞台上， 无论是倡导政治革命的国家主义 ， 实现专制政府 还是将国家定义为民族国家， 将民族革命 向宪政政府转变的梁启超等人， 置于政治革命之首， 但在革命成功后又宣称五族共和 、 三民主义的孙中山 “只有共产党才能救中国” 等革命党人， 还是此后宣扬 的共产党人， 他们 “国家主义” 而其 的意识形态建构却是一致 之间的分歧只是策略性的， 这是他们在政治舞台上争夺合法性资源所形成的共识。 在这种争夺 的， 中， 在西方作为一种社会契约存在， 限制政府权力的民权、 宪法等奇迹般 地出现在中国政治舞台上， 但他们在意识形态的合法化中， 被中国的知识 他们并不具备值得信仰和尊崇的价值 ， 只是实 分子作了工具主义的解释， （页 源 猿 ） 。 现国家强大和民族独立的手段

员 中国法律近代化历程之新叙述 摇 缘 由于晚清以来公共领域的结构性转化 ， 知识分子阶层分化， 意识形态 报刊、 杂志作为沟通国家与市民社 的建构由传统的灌输变成了一种启蒙 ， 会， 知识分子与人民大众的工具被广泛使用 。在这个领域中， 各个阶层都 保皇派与维新派之争， 改良派与革命派之争， 法理派与 参与沟通或交涉， 礼治派之争， 主义与问题之争， 启蒙与救亡之争， 马克思主义与无政府主 义之争等。在这些交涉中， 国家主义和宪政就成了最终意识形态共识 ， 它 “三民主义” “新民主主义” 可以填充各种各样的内容。 突出的如 和 无不 以国家主义与宪政作为其最终的合法化来源 。而在意识形态未完全合法 化的情况下， 依赖法律制度的合法化就具有突出的意义了 。 清末以来所采取的现代性的法律制度与西学的传播不可分割 。 但重 要的是， 由于晚清以来的合法化之制度重建实际上是打破旧的秩序体系 ， 重新瓜分利益、 分配权利和义务的过程， 所以必然引起各阶层参与到公共 领域中进行争夺、 谈判、 讨价还价， 最终妥协达成大家共同遵守的规范 ， 从 而建立新的制度安排的合法性。 它是各个阶层在公共领域交涉的产物， 反映了各个阶层在公共领域的力量对比 。这在清末的立宪运动和修律运 （页 源 远 ） 。 在这两个运动中， 动的过程中有充分体现 参与的阶层主要有， 清朝中央政府、 地方实力派与新兴的绅商阶层， 最终地方实力派与新兴绅 商阶层结盟起来以对抗中央政府。 在此过程中各民间团体纷纷兴起， 形 这意味着只有包括 成了政党。政党政治迫使国家立法向公共领域开放， 工人、 农民、 商人、 知识分子等阶层在内的所有阶层都参与到公共领域中 ， ， 来 参与立法 法律制度才能最终确立合法性。然而历史事实却是资产阶 级革命派和广大下层人民没有被纳入这一立法体系 。 因此， 他们采取了 暴力革命的交涉方式， 这一方式最终打破了公共领域的程序性交涉法则 。 从此， 封建军阀、 资产阶级政党与无产阶级政党就只通过暴力革命在公共 （页 源 愿 ） 。 领域中确立合法性了

从戊戌变法到晚清修律， 国家层面的合法性重建基本完成了。 马克 移植而来的 思主义和三民主义等多元意识形态取代了儒教一统的局面 ， 宪政意义上的政党政治取代了 西方法在国家层面上取代了中华固有法， 封建科举而使公共领域内部的交涉者多元化。 但是这种合法性的建构 始终只是 在“大 传 统” 上 完 成 了， 而 广 大 民 间 社 会 仍 然 由“小 传 统” 把 持 。 现代国家制度如何在这些地方建立合法性就成了此后中国近代史 “大传统” 的主题 。 在国家 层面的合法性重建中 ， 为了打败军阀和公共

缘 圆摇本土墨香 领域的闯入者日本帝国主义 ， 国共两党曾相互妥协而建立了统一战线 。 “大传统” “小传统” 一旦国家 层面的合法性重建完成后 ， 层面合法性的 重建就成了国共两党必须面对的问题和竞争的主题 。 国民党政权力图深入乡村 ， 企图抛开旧式精英统治村庄 ， 重塑一个 对新 新式的精英阶层来实现合法性重建 。 这个阶层受到新式的教育 ， 政权更有向心力 ， 国民党又对他们进行了意识形态的训练 ， 包括讲授总 理遗嘱 、 公民常识 、 对国民党和国旗的认识 、 民权初步 、 新生活运动 、 保 ① 。 企图将他们 塑 造 成“保 护 型 经 纪” 而 不 是“赢 利 型 经 纪” 甲规约等 ， “垂直整合” 但这种官僚化的 未能实现社会动员， 当国民党通过外部植入 新式精英而打击旧式乡村精英时， 它实际上摧毁了原有的社会动员机制 ，
②。 国民党关注于 “权力的文化网络” “垂直整合” ， 即 忽略了以政党为基 “ ” ， 对 础的 平行整合 实现社会动员 由于国民党是城市资产阶级的政党，

党员教育程度要求过高， 因此在基层势力微弱； 又过分强调党不得干涉官 僚体制； 加上党的纪律松弛， 无法克服腐败堕落， 使当组织无法深入乡村 “国家政权内卷 从而对基层失去控制， 无法实现社会动员， 因此出现 社会， 。 化” 国民党未能在中国乡村社会实现合法性重建， 而共产党实现了。 在 这是因为共产党找到了作为国家政权代理的新式精英能够 强世功看来， “权力的文化网络” 实现社会动员的机制， 即一种取代传统乡村所依赖的 “权力的组织网络” （页 源 愿 ） 。共产党人改变了传统对乡村阶层的划分 ， 的 按有产与无产将人们划分为地主、 富农、 中农、 贫农等， 并确立了阶级斗争 这种策略导致了乡村社会结构的转变以及人们心理上的两极分 的策略，

化， 并反过来支持了阶级斗争。通过阶级斗争， 共产党将农民紧密团结在 自己周围， 从而使原有的地主、 富农等旧式地方精英失去了农民的支持， “权力的文化网络” 同时， 共产党将传统的宗教组织、 宗族组织等 都作为 “剥削” “封建” 的 的东西扫除掉了， 这样为共产党政权进入乡村扫清了道 “积极分子” 将支持共产党的 吸收进党内， 以 路。共产党进入乡村之后，
“赢利型经纪” “保 指代表国家利益的经纪， ① 杜赞奇将国家与村庄打交道的人称为经纪， 《文化、 ， 护型经纪” 指村庄自己推举并代表村庄利益的经纪。参见杜赞奇： 权力与国家》 王福明 怨 怨 远年版， 苑 。 译， 江苏人民出版社 员 页猿 指村庄权力由以运作的组织体系和非正式的关系网， 前者如宗族、 ② “权力的文化网络” 《文化、 庙会、 市场、 水会、 商会等， 后者如血缘关系、 庇护人与被庇护人等。参见杜赞奇： 权力与 ， 怨 怨 远年版， 猿以下。 国家》 王福明译， 江苏人民出版社 员 页员

猿 中国法律近代化历程之新叙述 摇 缘 “积极分子” 党员和 为核心建立了很多基层组织， 如贫农协会、 妇女协会、 民兵组织、 儿童团、 生产队、 互助组等正式的、 制度化的、 符合形式理性的 “积极分子” 组织体系， 党员和 成为这些组织的领导， 他们是乡村的新式 ， ， “权力 由此形成了 精英 也是党组织的成员或潜在成员 听命于党的领导， 。依靠阶级斗争的意识形态灌输和 “权力的组织网络” ， 的组织网络” 共 “国家政权内卷化” 的陷阱， 同时实现了对社会的有效 产党有效避免了 动员。 当共产党在乡村社会完成了意识形态合法性重建之后 ， 他们仍然同 清末至国民党以来的所有政权一样面临着法律制度合法性重建的困难 。 共产党所信奉的现代的法律理念和法律制度总体来说， 仍然是西方移植 而来的， 这与乡村社会传统的习惯法完全背离， 处于一种陌生的隔膜之 缺乏共同信守的理念或文化基础。 强世功以婚姻问题证实了这种隔 中， （页 愿 缘 ） 。消除这种隔膜， 膜 在战争期间成本最小的办法也许是改变法

律， 让法律来适应社会生活， 但这种做法不仅与共产党所坚持的政治理念 而且会动摇共产党意识形态上的合法性 。在司法实践中， 共产党 相冲突， 找到了消除这种隔膜的方法， 这就是法律调解。 一方面调解是一种实践 的操作， 可以在实践中背离法律的某些原则 ， 但它并没有改变整个法律政 策或意识形态， 因此并不构成对共产党意识形态的合法性的破坏 ； 另一方 ， ， 面 在调解过程中 法律又成为一个有效的工具渗透到乡村的治理实践 （页 中， 从而改变着乡村社会， 使现实生活逐步符合现代法的规范和要求 怨 苑 ） 。在这里， 调解也变成了共产党权力的组织网络之中一套权力技术的

组成部分， 具有了特别的意义， 也正是在这里调解作为化解矛盾的技术， 同组织动员技术组合在一起， 形成了共产党的法律新传统。

五、结语： 文字游戏还是方法创新？
“国家 辕 至此， 强世功以 公共领域 辕 社会” 范式为基础， 完成了他对中 国法律近代化历程的重述。 同任何对中国法律近代化历程的叙述一样， 这种叙述也可能面临着很多指责， 比如指责其故意剪裁史料甚至歪曲史 料， 指责其后现代主义方法的运用乃至玩弄概念术语等等。 这些可能的 指责中一定不乏真知灼见， 但有些难免苛刻， 可能因为批评者受方法论的

缘 源摇本土墨香 禁锢①太久太牢固了。在我看来， 指责是不可避免的。 首先， 因为任何方 但如果不认识到这一点， 指责就很难是理性的和深刻 法只是一种方法， 的。其次， 如果不理解法律史作为法学与历史学的交叉学科 ， 不了解法学 ， ， 和历史学 尤其是历史学的特点 就无法对法律史研究进行理性的评价。 法律史学通常被认为是法学的分支学科， 因此其与历史学的血缘关系很 容易被人们忽略。 历史是过去的社会状况和事件的总和 ， 它同当下的社会现实一样， 是 不可重现的。过去的一切已经死了， 不复有纯粹的客观可言。 杂乱无章、 因此， 历史学不可能是个纯粹追求事实的学科， 毋宁说， 它追求的是对历 在这个意义上， 任何对 史贴切的解释。解释不可避免地具有某种主观性 ， 历史的叙述都是个人经验的“前见” 与历史这一“文本” 的“视界融合” （伽达默尔语） 。不同时代的人对生活有着不同的经验和感受， 因而不同 “历史需要不断重写” ， 时代对历史有着不同的见解， 也正在这个意义上， “一切历史都是当代史” 。同样， 同一时代的不同个体对历史也有着不同 因而对历史的体验也会有所不同， 也正在这个意义上， 才有 的生命体验， 了不同于文献历史的口述史， 不同于国家历史的村庄史， 不同于政治历史 不同于革命历史的习俗史， 不同于单线进化史的复线史。 的商业史， 由于不同学者具有不同的理论背景 ， 即使对相同的史料， 他们也会有 “历史” ， 着不同的关注重点， 自然就容易看到不同的 对同一历史有着不 同的解读。同样一个中国法律近代化过程， 用韦伯和费正清的眼光来看， 不过是中国回应西方文明冲击的一环 ； 用柯文的眼光来看， 是一个自我发 展被异质文明打断， 从而加速发展的过程； 用马克思的眼光来看， 是一个 先进事物代替落后事物的社会革命过程中的一环； 用哈贝马斯和福柯的 眼光来看， 是一个不同法律体系争夺合法性的斗争过程 。 因此， 这就决定 “问题的关键在于如何解读历史， 了 即用现代人的心智去碰撞、 激活埋葬 在尘土下的记忆……用评判者的眼光来重新解读历史并加以叙述， 这既 也是学术发展的客观规律所要求 是由法律 史 学 的 学 科 属 性 所 决 定， ② 的” 。对历史的解读没有唯一的真理可言， 有的只是不同的解读角度。
《对法学学科知识生产史的追问— — —以法律 可参见尤陈俊： ① 这种禁锢有多方面的原因， ， 本质之研究为视角》 未刊稿。 “中国法律史学史— — —一个学科史问题的透视” ， 《法制与社会发展》 圆 园 园 猿年 载 ② 韩秀桃： 第 远期。

缘 中国法律近代化历程之新叙述 摇 缘 每一个角度都是对史料的一次剪裁， 从中我们看到的都只是一个残缺破 “残 只是历史的一个方面。 也许角度越多， 我们才能看到更多 碎的历史， ； 缺破碎的历史” 不同剪裁方法下的史料的重叠和平铺， 才会造就一个全 ， “ ” 。 正是在这样的考虑下， 我 面的史料 才会使我们更加接近 历史真实 们在法律史研究领域主张方法多元 ， 鼓励对法律史的不同叙述。 有一个需要提及的问题是， 我们所说的方法多元， 包括后现代主义方 “方法多元” 法， 而这恰恰是某些同样主张 的学者所反对的。 他们反对在 通常的理由是： 中国 包括法律史在内的法学研究中使用后现代主义方法 ， 还处在现代化阶段， 我们更需要的是现代化的建构， 而不是后现代的解 其主张者没有意识到后现代主义 构。这样的说法源于对后现代的误解， 作为一种方法， 与后现代社会状况的区别。 后现代社会状况是西方现代 中国处于现代化阶段， 在普遍意义上， 社会状况并不是后现 社会的产物， 代的； 但后现代并非现代之后， 而是与现代共生的， 因此不能排除中国社 会状况在局部具有某些后现代特征。 然而， 这并不是主要的问题。 主要 后现代主义作为一种方法， 一种反思现代性的方法和策略， 对于 问题是： 中国现代化建设以及中国法学都具有不可抹杀的意义 。在本文关注的中 国法律近代化问题上， 受后现代方法熏陶的学者杜赞奇的研究精彩的证 ① 。 明了这一意义 其实， 强世功的著作在方法上也带有后现代主义的强 烈印记。而不久前， 苏力在对中国法律现代化过程中发生的一个案件的 分析中， 成功运用了后现代主义方法， 充分展示了后现代主义方法的意义
② 当然， 和魅力。 后现代主义方法也有其缺陷， 但作为方法多元中的一 元， 其意义不应当被任意抹杀。 我们只有在一个更加广阔的范围内坚持

方法多元， 法律史乃至法学才能真正呈现出它的魅力 ， 而不是一具失去光 泽和血气的僵硬木乃伊。 《法制与治理— — —国家转型中的法律》 ， （强世功： 中国政法大学出版 园 园 猿年版） 社圆

《文化、 — —员 怨 园 园 —员 怨 源 圆年的华北农村》 ， 权力与国家— 王福明译， 江苏人民出版 ① 杜赞奇： 怨 怨 远年版； 《从民族国家拯救历史： ， 社员 杜赞奇： 民族主义话语与中国现代史研究》 王宪明译， 社 园 园 猿年版。 会科学文献出版社 圆 “当代中国法理的知识谱系及其缺陷— — —从 ‘黄碟案’ ， 《中外法学》 圆 园 园 猿 透视” 载 ② 苏力： 年第 猿期。

社会学大师眼中的法律
— — 《乡土中国》 摇摇— 中的法律观
胡欣诣
?

《乡土中国》 是我国著名学者、 中国社会学与人类学的一代宗师费孝 深入浅出地剖 通先生的一部传世之作。它以精练的文字和独到的见解， 析了中国传统基层社会的种种特点， 为研究中国社会开创性地提出了种 （如 “差序格局” 、 “礼治秩序” 、 “长老统治” ， 种理论框架 等） 成为中国社 会学领域的一个经典。然而， 这部作品的影响还超出社会学领域而及于 ， 其他的社会科学领域 法学就是受其影响颇大的学科之一。 笔者在中国 （澡 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 糟 灶 噪 蚤 援 灶 藻 贼 辕 ） 期刊全文数据库 作了一个初步统计， 在该数据库 怨 怨 源年至 圆 园 园 缘年 员 圆年间经济政治与法律类的论文中， 从员 引用费氏这部

① 之所以这本社会学著作会对法学产生如此之 愿 怨篇。 著作的论文就有 苑 大的影响， 一方面是因为社会学同法学本身就有较为密切的联系 ， 法律作

为一种社会行为规范和社会控制手段 ， 同样是社会学研究的对象之一， 而 — —社会行为规 费氏在书中对于社会秩序的实现及其所依赖的控制手段 — 范有相当篇幅的论述； 另一方面在于费氏在写作这本书时充分运用了比 即， 他对中国传统乡土社会的描述是在同西方现代都市 较社会学的方法， 社会的比较中进行的， 而西方现代都市社会， 就其社会秩序的实现形态而 言， 是一个法治社会。在中与西、 传统与现代、 乡土与都市的相互比较中， 他不仅详细描绘了中国传统社会的特征， 而且也同时勾勒了西方法治社
园 园 源级法学理论硕士研究生。  南京大学法学院 圆

笔者又对另一本在论述中国传统社会方面公认较为权威的著 ① 为了有更直观的认识， — —瞿同祖的 《中国法律与中国社会》 员篇。 作— 的引用率作了搜索， 发现其引用的篇数却只有 苑 《乡土中国》 当然， 笔者在这里的统计方法是极为粗略的， 不过， 笔者的主要目的是让读者对 对于 （主要是法学领域） 其他社会科学领域 的影响有一个感性认识， 因此， 这种初步的粗略统计也应 当是能够达到这一目的了。

苑 社会学大师眼中的法律 摇 缘 会的特征， 从中就体现出了他对于法律、 法治的一些看法。 在本文中， 笔 《乡土中国》 者将通过梳理 一书中关于法律的论述来分析费氏这位社会 学大师在书中所反映出的法律观 。

一、什么是法律？
《乡土中国》 一书重在分析中国传统社会的特点。 在费氏看来， 中国 而与之相对的， 则是现代的法理社会。 传统的乡土社会是一个礼俗社会， 因此， 费氏对于法律这种社会行为规范的认识也正是在和礼俗的不断比 法律作为与礼俗相对的一种行为规范 ， 较中所体现出来的。在费氏看来， 具有以下一些特点： 员 援普遍性。在 《乡土中国》 的一开头， 费氏就用层层递进的方式描述

“乡土本色” 。他首先指出， 中国社会基层的特点是乡 了中国传统社会的 “土” 土性， 即中国基层的群众大多是以 为生， 即从事农业生产。 而由于 “乡土性” 这一特点， 就引申出中国传统社会不流动的特点， 即由于土地 “土” 导致以 为生的农民安土重迁的特点， 整个中国传统社会 的固定性， 缺乏流动性或说流动性很弱。 又由于这种流动性的缺乏， 使得村落与村 ， 于是又形 落之间的交往十分贫乏 这就形成了村与村之间的孤立和隔膜 ， 即地方性。又由于这种地方性， 尽管村与 成了中国传统社会的又一特性， 村之间的关系颇为淡漠， 但却使得传统中国的社会关系在各自相对封闭 “乡土社会在地方 的地域和社群中发展得十分充分。正如费氏所指出的， 性的限制下成了生于斯、 死于斯的社会。 常态的生活是终老是乡。 假如 在人和人的关系上也就发生了一种特 在一个村子里的人都是这样的话， 每个孩子都是在人家眼中看着长大的 ， 在孩子眼里周围的人也是从小 色，
① 这也就是所 ‘熟悉’ ” 就看惯的。这是一个 的社会， 没有陌生人的社会。 “熟人社会” （页 远 —员 员 ） 。 谓的

“熟 费氏接着提出了社会学上关于社会性质分类的理论 ， 以此来分析

的特点。他说， 在社会学里， 我们常分出两种不同性质的社会 ， 一 人社会” 种并没有具体目的， 只是因为在一起生长而发生的社会 ， 一种是为了要完

《乡土中国 生育制度》 ， 怨 怨 愿年版， 。下文引自该书的仅在 北京大学出版社 员 页怨 ① 费孝通： 正文括号内标注页码。

缘 愿摇本土墨香 燥 灶 灶 蚤 藻 泽 藻 皂 藻 蚤 灶 泽 糟 澡 葬 枣 贼 ， 成一件任务而结合的社会。用 栽 的话说， 前者是 郧 后者 藻 泽 藻 造 造 泽 糟 澡 葬 枣 贼 ； “有机的团结” ， “机械 用迪尔凯姆的话说， 前者是 后者是 是郧

。用他自己的话说， 的团结” 前者是礼俗社会， 后者是法理社会。 而传统 。 中国乡土性的熟人社会正属于前者 之所以把这样一个熟人社会称作礼 “在一个熟 俗社会， 把与之相对的社会称作法理社会 ， 是因为在费氏看来， 悉的社会中， 我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。 这和法律所保障

‘习’ （页 员 园 ） 。 相反， 的自由不同。规矩不是法律， 规矩是 出来的礼俗” “现代社会是个陌生人组成的社会， 各人不知道各人的底细， 所以得讲个 （页 员 园 ） 。所 明白； 还要怕口说无凭， 画个押， 签个字。 这样才发生法律” “在乡土社会中法律是无从发生的” （页 员 园 ） 。由此， 费氏认为， 我们可 以，

（请注意， “旨在” “就是” ， 以看到， 在费氏眼中， 法律是旨在 这里是说 而非 也就是说， 并不排除在特定的情况下法律上会有某种特殊安排 ， 但总体而

言， 法律是不会因对象之间的熟悉程度而制定不同的规则的） 调整陌生人 之间关系的一种社会规则， 它不是特定社群所特有的一套行为规则 ， 而是 一般地适用于整个社会的一套行为规则 。从空间上来看， 它一般 普遍地、 是适用于整个国度而非特定地域， 具有空间上的普遍性； 从对象上来看， 它一般是普遍适用于所有的社会成员而非因人而异， 具有对象上的普遍 “同样事情同样对待” ， 性； 从其具体实施来看， 它的准则是 一般不无故作
① 出变通， 具有实施上的普遍性。 圆 援法的国家强制性。 费氏对于法律的看法较为集中和明确地体现

“礼治秩序” “人治” “法 在 一节中。在这一节的一开始， 费氏就提出了 和 “人治” 治” 这一对对立的概念。 他认为， 人们常常把 望文生义地理解为

“有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人的关系” （页 源 愿 ） ， 而把 “法治” 理解为仅仅依靠法律就可以实现社会秩序， 这些看法都是过于简 单的。实际上， 完全凭借统治者一己的好恶来实施统治的社会是不大可 能的， 因为这会带来社会生活的极度不可预测性 ， 而人们无法预测将来的 用费氏的话说， 那也就谈不 结果便是社会生活的紊乱和社会秩序的丧失 ， “治” “人治” “法治” 上 了。因此， 同样需要规则。 另一方面， 也不是说法
作为礼俗之一种体现的村规民约具有模糊性， 在依据村规民约处理 ① 张静教授曾经指出， “有时并不以先例或规定为据， ……处理的原则可以经过讨论也可以不讨论， 纠纷时， 于是， 因当 。这也可以作为法律实施的普遍性以及明 事人的观念和要求不同， 处理的结果可能完全相异” 《基层政权： ， 园 园 园年版， 员 苑 。 确性的一个对照。参见张静： 乡村制度诸问题》 浙江人民出版社 圆 页员

怨 社会学大师眼中的法律 摇 缘 律本身能够统治， 没有人来执行法律， 法律也无法落实到现实的社会生活 。 因此， “法治” 那同样也谈不上“治” 也离不开人。 那么“人治” 和 中， “法治” “人治” “法治” 的区分究竟何在？ 费氏认为， 与 的区别不仅仅在 “人” “法” 和 这两个字上， 而是在于维持秩序时所用的力量和所根据的规 范的性质。 “无法” 于是， 费氏进一步指出， 中国传统的乡土社会是一个 的社会， “法治” “人治” “无法” 也是我们通常所认为的与 相对立的 的社会。 但 并 。 也就是 不代表这个社会没有秩序， 因为乡土社会是一个“礼治社会” “礼” 说， 中国传统乡土社会的秩序是依靠礼来维系的 。 是一种性质上不 “法” “礼” “礼 同于 的规范， 并且通过 这样一种规范所实现的社会秩序， 即 ， “法治” 。 治” 其所凭依的力量也不同于 “礼” “礼是社会公认合式的行为规范。 那么， 什么是 呢？ 费氏认为， （页 缘 园 ） 。 礼， 合于礼的就是说这些行为是做得对的 ， 对是合式的意思” 就 其是一种行为规范而言， 是与法一样的。它之不同于法的地方， 在于维持 （页 缘 园 ） ， 规范的力量不同。费氏指出， 法律是靠国家的权力来推行的 而 礼却不需要一个外在的权力来推行 。维持礼这种规范的是传统。 而所谓 “社会所累积的经验” 。 这里， 是指 我们可以清楚地看到， 在费氏的 传统， “国家” 、 “政治” 眼中， 法律是与 相伴相生的概念， 是依靠国家权力予以推 （或说公共政治机构） 换句话说， 在国家 出现以前， 虽 行的一种社会规范， “法律” 。 所以， 然也存在各种社会规范， 这些规范也不能称之为 法律的 基本特性之一就是它必须具有国家强制性 ， 也就是说， 法律是一种由国家 。 强制力作为后盾的行为规范 综合上述两方面， 笔者认为， 费氏对于法律这种行为规范的理解是和 即法律是一种由国家制定或认可 我们传统关于法律的定义基本一致的， 并由国家强制力保障实施的在一国范围内普遍适用的行为规范 。

二、以法律作为主要控制手段的社会是一个怎样的社会？
如上所说， 中国的乡土社会是一个礼俗社会， 这也就意味着， 在这样 一个社会中， 礼俗在同法律、 宗教等其他社会规范的竞争中取得了优势， 成为实施社会控制、 实现社会秩序的主要手段。 那么， 在费氏看来， 什么 《乡土中国》 样的社会又适合以法律作为主要的社会控制手段呢 ？ 虽然

远 园摇本土墨香 一书以分析礼俗社会的特点为核心， 但由于作者运用了比较社会学的方 故而对于与礼俗社会形成鲜明对照的现代法理社会也有多处论及 ， 于 法， 我们可对费氏对于法理社会， 即以法律作为主要控制手段的社会的看 此， 法领略其一二。

“礼治” “法治” 与 的主要区别在于维持规范的力量不同 。 在礼 经分析到， “礼治的可能必须以传统可以有效 俗社会中， 维持礼的效力的是传统， 但

员 援从纵向来看， 这是一个社会结构变化很快的社会。我们在前面已

（页 缘 圆 ） 。 在费氏看来， 的应付生活问题为前提” 乡土社会恰恰满足了这 “安 一前提， 因之它的秩序可以用礼来维持。 这是因为， 乡土社会是一个

， 生于斯、 长于斯、 死于斯的社会” 人们的生活空间相对固定， 生 土重迁的， “不分秦汉， 活变动也很小， 社会结构具有很强的稳定性。 在这样一种 代 “个人不但可以信任自己的经验， 代如是的环境” 中， 而且同样可以信任 若祖若父的经验。……前人所用来解决生活问题的方案， 尽可抄袭来作 。 也愈值得保守” 自己生活的指南。 愈是经过前代生活中证明有效的 ， 员 ） （页 缘 也就是说， 在这个社会当中， 传统具有很强的适应性， 只要按照传 “从心所欲不逾矩” 。 统来做， 人们即可 相反， 在一个变迁很快的社会， 传统因应社会生活的效力却无法保

“尽管一种生活的 证， 礼治于是也丧失了其赖以存在的前提。 费氏指出， 如果环境一改变， 谁也不能再依着老法子去应付 方法在过去是怎样有效， 就得大家接受个 新的问题了。所应付的问题如果要由团体合作的时候， 同意的办法， 要保证大家在规定的办法下合作应付共同问题 ， 就得有个力 ‘法治’ ” 。 可见， 量来控制各个人了。 这其实就是法律。 也就是所谓 在 “有效的应付生活问题” ， 传统无法 一个社会结构变化很快的社会当中， — — “礼” ， 因此， 由其所维持的社会规范— 也就不得不让位于由国家权力 ① — — “法” 。 所维持的社会规范—
“男女有别” 费氏在 一节中还曾借用斯宾格勒关于西方两种不同的文 ① 对于这两种社会， 《西方的没落》 化观的论述形象地加以比较。在 一书中， 斯宾格勒提出在西方有两种文化模式， （粤 责 燥 造 造 燥 蚤 葬 灶 ） ，这种文化认为宇宙的安排有一个完善的秩序， 一种可以叫做阿波罗式 这个秩序超 于人力的创造， 人只不过是去接受它， 维持它， 但是人连维持它的力量都没有， 于是天堂遗失了， （云 葬 怎 泽 贼 蚤 葬 灶 ） ， 黄金时代过去了。这是西方古典的精神。另一种可以叫做浮士德式 这种文化认为 冲突是存在的基础， 生命是阻碍的克服， 前途是无尽的创造过程， 是不断的变化。这是西方现代 的精神。费氏认为， 斯宾格勒的两种文化观正可与乡土社会和现代社会相契合， 他认为乡土社 《乡土中国 生育制度》 ， 会是阿波罗式的， 而现代社会是浮士德式的。参见费孝通： 北京大学出版 怨 怨 愿年版， 源 。 社员 页源

员 社会学大师眼中的法律 摇 远 这里存在一个问题： 社会结构为什么会发生变动呢？ 按照费氏的说 社会结构自身没有变动的需要。在他看来， 社会结构是一种人造的工 法， 具， 是用来从环境里取得满足生活需要的工具， 社会结构之所以要变， 是 社会变迁常常是发生在 因为它已经不能满足人们的生活需要了。 所以， 旧有的社会结构不能应付新环境的时候。 那么， 是什么样的新环境导致 了社会结构的快速变迁呢？ 接下来， 我们就必须从横向来考察一下以法 — —它的生产方式、 律作为主要控制手段的社会— 生活方式以及由之而来 的人与人的结合方式。 会。关于这一点， 我们在前面第一部分谈到法律的普遍性时已经有所论 及。而之所以说一个陌生人的社会需要以法律作为主要控制手段 ， 费氏 “乡土社 重点是从人与人在社会交往中的信任问题方面立论的 。他认为： 会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的， 其实最可靠也没有了， 因 为这是规矩。……乡土社会的信用并不是对契约的重视， 而是发生于对 ” （页 员 园 ） 确实， 在一个熟 一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性 。 圆 援从横向来看， 首先映入我们眼帘的是一个人际关系颇为陌生的社

人社会里， 由于存在着经济学上所说的重复博弈 ， 于是在人与人之间产生 “天生的” 信用， 因此法律自然是显得多余的了。 相反， 在一个陌 了近乎 生人的社会， 社会成员之间互相不知根底， 而且很多时候都是一次交易， 缺乏由于重复博弈效应所自发产生的约束力。 此时， 就必须依靠外部的 力量作为此种约束力的替代来维系社会的信任 ， 这种力量就是国家权力， 这种力量所推行的人与人之间的交往规则就是法律 。 《乡 传统的乡土社会固然是一个熟人社会 ， 但是也并非没有例外。在 土中国》 一书中， 费氏就举出了一个非常典型的例子。 由此， 我们可以进 并在此基础上更清晰地看到本文所 一步分析为什么会出现陌生人社会， 欲探究的这种社会的性质和结构 。 费氏指出， 在乡土社会， 由于人口不流动， 往往一个家族在一个地方 — —如上所说— — — 繁衍生长。这样的社会， 既是一个— 世世代代居住下去、 熟人社会， 更是一个由血缘的纽带联系起来的社会 ， 即血缘社会。 在这样 “地缘不过是血缘的投影” ， “家族也就包含着地域的涵 的血缘社会中， 而 ， 义” 也就是说， 在乡土社会人与人的结合方式乃至于权利义务的界定 ， 是 这就出现了这样一个现象： 尽 以血缘关系而非地缘关系为主导的 。于是， 管在一个家族、 一个村落内部， 其成员是非常熟悉的， 但是外来者， 如果他

远 圆摇本土墨香 不具有和村落成员的血缘上的关系， 想要融入这一血缘社会却是非常困 “看到被称为 ‘客边’ ‘新 他在各地的村子里常 难的。费氏的调查反映： ‘外村人’ ‘寄籍’ ， “许多村 客’ 等的人物。在户口册上也有注明 的” 甚至 （页 苑 圆 ） 。 这些被称作 子里已有几代历史的人还是被称为新客或客边的”

“客边” 、 “新客” 等的社区边缘人常常得不到一个普通村民的权利 ， 他们 “亲密” “陌 不被视作自己人， 不被人所信任。在 的乡土社会眼中， 他们是 。然而， 生人” 有趣的是， 尽管他们在落户的当地难以被接纳为正式成员 ， — —商业。 但却在当地找到了最适合他们的一项职业 — “亲密社群 费氏认为， 在亲密的血缘社会中， 商业是不能存在的， 因为 的团结性就依赖于各分子间都相互拖欠着未了的人情 …… 来来往往， 维 （页 苑 猿 ） 。也就是说， 持着人和人之间的互助合作” 在血缘社群中， 人与人 之间的交往及权利义务的维系主要依靠的是人情， 人们之间交易的方式 是相互馈赠而非以货币为交换和信用媒介的商业买卖 。但是随着社会生 活的不断发达， 人与人之间的交往也日趋频繁， 单靠人情不足以维持人们 相互馈赠的交易方式由于其自身的局限性也无法 之间权利义务的平衡， “在血缘 满足的人们日益扩大的交易需要。此时， 最普遍的解决途径就是 （页 苑 源 ） 。 在这一过程中， “客 如费氏所言， 关系之外去建立商业基础” “寄籍在血缘性地区边缘上的外边人成了商 边” 的地位有了特殊的方便， 可以当场算清， 不必讲人 业活动的媒介。村子里的人对他可以讲价钱， （页 苑 源 ） 。 情， 没有什么不好意思”

“地缘是从商业里发展出来的社会关系。 血缘是 于是， 费氏总结道： 身份社会的基础， 而地缘却是契约社会的基础。 契约是指陌生人中所作

的约定。在订定契约时， 各人有选择的自由， 在契约进行中， 一方面有信 一方面有法律。法律需要一个同意的权力去支持。 契约的完成是权 用， 利义务的清算， 须要精密的计算， 确当的单位， 可靠的媒介。 在这里是冷 — —这一切是现代社会 静的考虑， 不是感情， 于是理性支配着人们的活动— ” （页 苑 源 —苑 缘 ） 也正是乡土社会所缺的。 的特性， 可见， 所谓陌生人的社会是就社会中人与人之间的熟悉程度而言的 ， 它反映的是一种社会现象， 而造成这种社会现象的则是一个社会中人与 人的基本结合方式， 而在这一人与人的基本结合方式的背后 ， 又有着深刻 就是由于社会生产力的发展导致人们需求的增长 的经济原因。概言之， 和社会关系的扩大， 人与人之间的结合方式逐渐由血缘扩展到地缘并进

猿 社会学大师眼中的法律 摇 远 而以地缘为主导， 血缘状态下的熟人社会也就因而逐步转化为地缘状态 如前所述， 由国家权力推行的至少在形式上体现 下的陌生人社会。于是， 着某种公意 的 法 律 就 取 代 依 靠 传 统 维 系 的 礼 俗 成 为 社 会 控 制 的 主 要 手段。 所以可以看出， 在费氏看来， 以法律作为主要控制手段的社会是一个 （从生产方式而言） 、 （从人与人的基本结合方式 地缘的社会 工商的社会 、 （从人们权利义务的确定方式而言） 而言） 契约的社会 和陌生人的社会 （从人与人的熟悉程度而言） 。更简单一点说， 这就是我们所理解的现代 社会。

三、中西法律精神的差异
《乡土中国》 前面已经说过， 一书通篇都贯穿和运用了比较社会学的 方法， 诸如礼俗社会与法理社会的比较、 熟人社会与陌生人社会的比较、 血缘社会与地缘社会的比较， 等等， 而其最基本的比较就是传统的乡土社 “乡土中国” ， 就是指的 会与现代的都市社会的对比。 书中的乡土社会， 即中国社会， 而都市社会， 则主要就是指的西方社会。在乡土社会与都市 社会的相互比较中， 我们可以看出费氏对于中西法律精神之差异的一些 看法。 员 援平等与差序— — —立法精神的差异。费氏认为， 不同的社会结构格

“在社会里生活的人自 局会产生不同的道德观念。而所谓道德观念， 是指 觉应当遵守社会行为规范的信念。 它包括着行为规范， 行为者的信念和

（页 猿 员 ） 。 也就是说， 社会的制裁。它的内容是人和人关系的行为规范” 费氏这里所说的道德观念， 是指社会对于其成员应该如何行为所持的看 法。而法律作为一种社会行为规范， 同样也会受到这一社会的道德观念 ① 的深刻影响。 因此， 不同的道德观念就会导致不同的社会在立法精神

① 关于法律和道德之间关系的问题一直是法学特别是法理学上的一个经久不衰的争点， 人们通常认为西方两大法学流派分析实证法学派和自然法学派在这个问题上是相对立的， 即实 证法学派认为法律就是法律、 道德就是道德， 不应将两者混为一谈， 而自然法学派则认为法律必 须符合道德， 违背道德的法律不是法律。因此， 或许有人会得出结论说从实证的观点看来， 法律 就是国家制定或认可的一套规则， 它与道德无涉。实际上， 分析实证法学只是强调道德与法律 作为两种不同的规范的区分， 反对将道德与法律相混淆， 它并未否认道德对法律的影响。如分 《道德与立法原理》 ， 析法学的创始人边沁的立法学著作的书名就叫 又如哈特指出， 以边沁、 奥斯

远 源摇本土墨香 上的差异。 “团体格局” ： 费氏认为， 西方社会的格局是一种 西方人常常是由若 干人组成的一个个的团体， 团体内外的界限是非常清楚的。 在团体格局 基本的道德观念是建立在团体与个人的关系上的 ， 即如何处理好团体 中， 。 中人与人之间的关系以及团体与个人的关系 在这里， 费氏又指出， 要把 就必须去了解西方的宗教观念。因为在团体格局下， 握西方的道德体系， “团体” “个人” “实在” ， “一束 这一范畴与 不同， 它不是一个有形的 而是 是一个控制各个人行为的力量， 是一种组成分子生活所倚 人和人的关系， （页 猿 圆 ） 。对 赖的对象， 是先于任何个人而又不能脱离个人的共同意志” “实在” ， 必须用有形的东西去象征它、 表示它， 在西方社会 于这种无形的 中， 这一象征就是笼罩万有的神。而在象征着团体的神的观念下， 又产生 一是每个个人在神前的平等， 一是神对每个个人 了两个重要的派生观念： 的公道。这两个观念反映到法律上， 就是法律面前人人平等和法律必须
① 公平地保护每个人的权利。

丁为代表的分析法学家们从未否认法律体系的发展曾受到道德观点的强烈影响， 也同样未曾否 “借助明确的法律规定， 许多法律原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中， 并 认： 构成法律规则的一部分； 法院也可能负有依其认为的正义或者最佳状态来进行裁决的任务， 并 ” 张恒山教授在一篇文章中也指出， 法律权利表面上来自于法律规则的规 且这是合乎法律的。 定， 实则来自于社会和国家的判断， 是社会和国家对于社会成员行为正当性的一种认可， 他并且 认为， 在国家和社会的双重判断中， 起决定作用的是社会成员们的判断和确认。这里所说的社会 成员们对于行为正当性的判断和确认， 笔者认为也就是指的费氏所说的社会的道德观念。以上分 〔英〕 《道德与立法原理导论》 ， 园 园 园 〔英〕 “实证主义 别参见 边沁： 时殷弘译， 商务印书馆 圆 年版； 哈特： ，载 《法理学与哲学论文集》 ， 园 园 缘年版， 员 —远 圆 ； 和法律与道德的分离” 支振锋译， 法律出版社 圆 页远 “权利与法律权利概念再辨析” ， 《中外法学》 圆 园 园 圆 员 源 。 张恒山： 载 年第 源 期， 页源 《中国文化要义》 中也曾对中西社会构造的差别有过精彩的论述， 他认为 ①摇梁漱溟先生在 （他这里所说的 “集团” 集团生活与缺乏集团生活是中西社会的一个关键区别 就是指一种超家族 。他说： “西洋自中世纪到近代， 的社会组织， 即费氏所说的团体） 自近代到最近， 始终就是在团 体与个人这两端， 此高彼低一轻一重之间， 翻覆不已。这是他们生活上亦是思想上闹来闹去最 （甚至可说唯一大问题） ” ， “全部西洋史几乎都表现在这问题上。 ” 大问题之一 在梁氏看来， 西方 — —教会。在 社会由于基督教的兴起而打破了家族小群， 人人如兄弟一般组成了超家族的团体— 无论父与子、 夫与妻、 君与臣， 都平等的是上帝的子民。宗教的影响又进一步波及到 教会之下， 其他社会生活方面， 中世纪以降， 西方的生活形态也处处反映出集团的特性， 在农业方面， 超家 “基尔特” （早 怎 蚤 造 凿 ） ， 族的庄园成为社会基本的生产生活单位， 在工商业方面， 出现了超家族的 即同 业工会， 在中世纪后期， 更是出现了具有自主权的城市自治体这样的政治组织。而在这些基础 上， 经过启蒙运动和资产阶级革命， 民族国家最终形成。笔者认为， 梁氏在这里关于西方社会集 “团体格局” 团生活发展的描述对我们更好地理解费孝通先生所说的 当有一定的帮助。更详细 《中国文化要义》 “集团生活的西方人” ， 《儒学复兴之路— — —梁漱 第三章 载 的论述参见梁漱溟： ， 怨 怨 源年版， 源 园 —员 缘 苑 。 溟文选》 曹锦清编选， 上海远东出版社 员 页员

缘 社会学大师眼中的法律 摇 远 “差序格局” 反观中国社会， 费氏认为这是一个 的社会。 也就是说， 在中国的社会关系中， 人与人之间的关系不像西方团体中那样大家立于 而是人人都有一个以自己为中心的由近及远 、 极富伸缩性的 同一个平面， 。 ， 关系网 正如杜维明所说 传统中国关于自我的概念不是建立在以个性
①。 “而是把自我常常理解为各种关系的中心” 作为人的核心的概念上， “己” 由于是以 为中心， 因此关系网上的每一种联系都是私人性质的， 而

“己” 也因 与人的关系 作为人与人之间应当如何行为之指导的道德观念 ， 的不同而变化， 其性质同样也是私人的， 只在私人的联系中发生意义， 是 “一个差序格局的社会， 因人而异的。 是由无数私人关系搭成的网络。 这 因之， 传统的道德里不另找出一个笼 网络的每一个结附着一种道德要素 ， 统性的道德观念来， 所有的价值标准也不能超脱于差序的人伦而存在 ” （页 猿 远 ） 了。 换言之， 由于差序格局的存在， 导致中国社会缺乏西方社会

（页 猿 远 ） 。中国古代法律中的 “亲亲得相首匿” 、 尊卑之间的同罪异罚等制 度无疑正是这种道德观念的体现 。

“中国的道德 那种建立在团体与个人关系之上的普遍的道德标准， 于是， ‘自己’ 都因之得看所施的对象和 的关系而加以程度上的伸缩” 和法律，

就是一个社会对法律的看法。 这不仅包括这个社会对应该制定什么 说， 也包括这个社会对应该如何运用法律所抱有的 样的法律所抱有的看法，

圆 援保护权利与实施教化— — —司法精神的差异。法的精神， 通俗一点

看法。这主要就集中体现为人们在司法， 即运用法律解决纠纷方面所持 的态度。费氏指出， 中国乡土社会的秩序是一种礼治秩序， 而礼治， 如前 所述， 是一种礼俗之治、 传统之治。 对于这些传统的礼俗规则的遵守， 主 “每 理想的礼治就是 要是依靠长期的教育养成了人们内在的习惯 。因之， ， 个人都自动的守规矩， 不必有外在的监督” 尽管这不可能真正实现。 所 维持礼治秩序的理想手段是教化而不是折狱 ， 即法律诉讼。 法律作为 以， 由国家权力推行的行为规范， 只是通过对破坏礼治秩序的行为实施惩处 而对这种秩序提供一种外在的具有物质强力的保障 。就秩序的维持和纠 它始终是处于附属地位的， 是一种不得已的情况下才诉诸 纷的解决来说， 的途径。如果说真的出现了打官司的情况 ， 这也被人们认为是教化不够，
“儒教” ， 《我们的宗教》 ， 匀 葬 则 责 藻 则 悦 燥 造 造 蚤 灶 泽 孕 怎 遭 造 蚤 泽 澡 藻 则 泽 ，员 怨 怨 猿 ， 载 阿尔文・夏尔马编， ① 杜维明： 责 郾 圆 园 缘 ，转引自陈弘毅： 《法治、 ， 怨 怨 愿年版， 圆 员 ， 启蒙与现代法的精神》 中国政法大学出版社 员 页员 注 怨 。

远 远摇本土墨香 是一件可耻的事情。那么， 打官司的过程， 即司法的过程， 当然也主要是 “以儆效尤” 一个对于教化不够者运用国家的力量继续教化 、 的过程。 相反， 西方社会是一种法治秩序， 即主要依靠法律维持社会秩序。 上 面讲到， 西方社会的立法精神是法律面前人人平等和法律公平地保护每 一个人的权利。因此， 对于权利的保护就成为法律的一个主要目的。 在 “一个法官并不考虑道德问题， 西方社会中， 伦理观念， 他并不在教化人” （页 缘 苑 ） ， 而是在保护个人的权利和社会的安全 。 特别是现代都市社会是 一个变动很快的社会， 环境的改变常常会打破原有的权利义务平衡 ， 很多 而是如何在新的环境下重新实现权利义 纠纷不一定是是非善恶的问题，

务平衡的问题①， 对于这些纠纷， 传统自然无法解决， 势必就要诉诸司法 途径。而法官在处理这些案件时所考虑的， 当然就不是如何去教育当事 人服膺传统， 而是重在厘定和保护权利。

四、两 点 感 想
《乡土中国》 以上我从三个方面分析了费氏在 一书中所体现出的作 为一位社会学家对法律所持的看法。 通过这一梳理过程， 笔者产生了一 些小小的感想。 首先是费氏关于法律的概念。 我们可以看到， 费氏关于法律的概念 ， ， 非常明确 而且也十分简单 即法律是由国家权力推行的社会规范 。 这和 （无论这种传统是中国古代封建 我们传统中对法律的看法是颇为一致的 ， 社会对于法律的看法 还是建国后在吸收前苏联法律思想后对于法律的看 ， 法②） 即法与国家是紧密联系在一起的。 自然， 费氏写这本小书时还是
① 茅于轼先生也曾举过非常形象的例子来说明市场经济条件下利益界限的模糊和权利义 园人小组的科研项目获得奖金 员 园 园万， 务平衡的困难。比如， 一个 员 当然小组中谁的贡献大谁的 贡献小是好区分的， 贡献大的应该多拿奖金这也是明确的， 但是贡献大的应该多拿多少， 贡献小 的应该少拿多少， 这就很难界定了。在这种情况下， 就没有一个谁是谁非谁善谁恶的问题， 而完 《道德经济制度》 ， 园 园 圆年版， —远 。 全是一个利益权衡的问题。参见茅于轼： 河南人民出版社 圆 页缘 （ 《韩非 如“法者， 编著于图籍， 设之于官府， 而布之于百姓也” ② 中国传统对法的看法， ） ； “法是由一定物质生活条件决 子・难三》 建国后在吸收前苏联法学的基础上形成的法的定义： 定的统治阶级意志的体现， 它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系， 它通 ” 过对人们权利和义务的规定， 确认、 保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。 参见 《法学基础理论》 ， 怨 愿 圆年版， 圆 。由此我们或许可以想到中国吸收 孙国华主编： 法律出版社 员 页远 苏联法律思想中是否也有中国古代传统法律思想的背景因素？

苑 社会学大师眼中的法律 摇 远 在解放前， 因此， 他提出对于法律的这种看法基本可以排除是出于类似解 意识形态上的压力的因素， 而可看作是其正常学术 放后的那种政治上的、 “法律是什么” 思考的结果。我们知道， 一直是法学理论中一个聚讼纷纭 的问题， 在改革开放以前乃至其后较长一段时间 ， 法是国家制定或认可并 由国家强制实施的行为规范这种法律观一直是在我国法学界占据统治地 位的观点。然而， 随着西方理论的大量涌入， 这种局面发生了很大的改 怨 园年代以来一些从事法律史和法社会学研究的学者所提出的 “民间法” 的概念最为突出。这种关于法律的概念， 一方面固然拓宽了法学研究的 视野， 深化了法学学者对于与国家法律并存的一些共同参与型构社会秩 “法” 序的民间规范的认识①； 但另一方面， 用 来指称各种民间的规范， 也 “法” 在一定程度上冲击了人们传统的对于法律的观念 ， 使人们对 的认识 “法律” 来指称这类规范， 尽管在 产生了一定的混乱。甚至有学者径直用 具体论述中这些学者对此有一定的解释和说明， 但无疑已有混淆视听之
② 笔者认为 ， 嫌了。 在现代学术研究中， 概念清晰是一个非常重要的前

园世纪 学者对于法律的理论认知出现了多元化的倾向 。 其中， 尤以 圆 变，

提， 中国传统学术的一个很大的弊病就是概念不明晰 ， 同一个概念， 如

“民间法研究的主张产生， 在中国， 且之所以能在一定范围内 ① 日本学者寺田浩明认为， 被接受， 原因可能有二： 一是对国家法律一元论和只有通过国家法才能建立更好的法律秩序之 主张提出异议； 二是对潜藏于主张理性设计的法律思想中的某种乐观主义、 精英主义的畏惧或 。参见寺田浩明： “超越民间法论” ， 《民间法》 园 园 源年 反弹” 载 第三卷， 吴博译， 山东人民出版社 圆 。 页圆 版， “法律规避与法律多元” “法律” ， 《法 一文中就曾把民间法称为 载苏力： ② 比如苏力先生在 （修订版） ， 园 园 源年版。而且一些法理学者在使用 “民间 治及其本土资源》 中国政法大学出版社 圆 “从马克思主义关于法律的国家立场看， 法” 这个概念时， 也十分清醒地认识到： 民间法不是法 ……它只能限定在学者 律， 而是一种规范， 民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的， 们分析问题时的一个分析性概念使用， 而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使 用， 或者说， 它只能限定在有价值上、 学理上的意义， 而没有功能上的和文字上的意义。对民间 ” “乡土社会中的国家法与民间法” ， 法这一提法要慎重。 参见田成有： 载吉林大学理论法学研究 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 造 藻 早 葬 造 贼 澡 藻 燥 则 赠 援 糟 燥 皂 援 糟 灶 辕 蚤 灶 枣 燥 援 葬 泽 责 ？蚤 凿 越 源 圆 愿 猿 ， 圆 园 园 远年 愿月 员 缘日。 中心网页 澡 最后访问日期： “法” “法律” 当然， 和 在理论上还是有所差别的， 特别是在西语中还有着较大的不同。一般而言， “法律” “法” 在西语中， 往往把 看作是国家制定法， 而把 看作是高于法律的永恒的正义规则， 法律 “法” （国家法） 应当反映 的内容。从这个意义上说， 民间规范作为与国家规范 相并列的同样必须 “法” “法” 反映 之内容的规范之一， 将其称之为 也有一定的合理性， 但我们还是必须指出以下两 “法律” ， “法律” “民 点： 一是不要将民间规范称之 因为 一词在我国就是指的国家法， 而这正是与 “法律” ， 间法” 相对立的一种规范； 二是由于法这一概念在中国的日常语境往往也就等同于 因此 “民间法” 对于 这一概念的使用还是应当慎重。

远 愿摇本土墨香 “理” 、 “气” 等等， 可能大家都在用， 可是说的却是不同的东西， 于是， 逻辑 也因此会出现很多看似激烈， 实则无必要的争论。 上的混乱就不可避免， 而西方的学术传统特别是自近现代以来分析哲学的兴起， 始终强调概念 只有在此基础上， 真正的有知识增量性质的学术争 的明晰和逻辑的精确， 知识积累也才能够得 论才能在统一的概念和理论框架下得以有效展开， 到最有效率的实现。费氏关于法律的概念， 虽然简单， 但却非常明确， 而 （而这恰恰是被前述的一些当代学者称之为 “民间法” 且与礼俗 的） 的概 从而使得他的论述显得条理清晰 、 逻辑严密。 作 念有着非常清楚的界分， 为一位对人类社会有着非常深刻认识的社会学大师， 费氏之所以在书中 持这样一种简单明确的法律观， 并不是因为他对法律的认识不够深入 ， 而 这 才 能 够 深 入 浅 出， 把问题说清 正是因为他 对 概 念 有 着 良 好 的 把 握，
① 这一点 ， 楚。 我想应该是值得当代的学者们学习和深思的 。

其次， 通过费氏关于以法律为主要调整手段的社会和中西法律精神 《乡土中国》 差异的论述， 我们可以看到， 费氏写作 这本小书， 不仅仅是为 了对传统中国社会进行事实上的描述， 而是有着更为深刻的含义的。 正 “在费氏思考和写作这本小书的时候， 中国社会正处 如梁治平先生所说： ， “费氏的问题意识很清楚。 由于中国社会所 于变化和动荡的转型时期” 经历的转变， 礼治秩序已经失去了它的历史正当性， 而且事实上， 它也正 在为法治秩序所取代。因此， 问题仅仅是， 如何推进这一历史进程， 完成
② ” 这一社会转变， 同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。

虽然我们现在的时代是一个和平的时代， 与费氏写作该书时那种战乱频 愿 源 园年鸦片 仍的时代有所不同， 但是从根本上说， 我们仍然没有走出自 员 战争以来中国社会转型的漫长过程， 费氏在书中所反映出的社会观和法 律观仍然值得我们借鉴。特别是他对诸如现代司法制度破坏了乡间原有

笔者并不否认有借费氏的酒杯， 浇自己心中块垒之意， 也不否认自己对于分析哲 ① 在此， 学的偏爱， 而正如在前面关于法律和道德关系的注释中笔者已经提及并且想在此处再次提及的 是， 分析实证主义法学强调法律与道德的分离， 并不是否认道德对于法律的影响， 而在很大程度 “法律” “道德” 上正是为了规范 和 这两个词的使用， 以免造成不必要的思维混乱。而且， 笔者觉 得费氏这种对于概念、 范畴的良好把握， 或许跟其当年留学英国有关。费氏留学英国时， 正值分 《乡土 析哲学在英国大行其道， 而分析哲学就特别注重精准的概念分析、 逻辑分析， 笔者在阅读 “文字下乡” 中国》 的过程中， 常时时感到其中透露出一种分析哲学的风格， 如关于 的分析， 又如 “维系着私人的道德” “仁” 中对于 的分析。 《在边缘处思考》 ， 园 园 猿年版， 源 。 法律出版社 圆 页圆 ② 梁治平：

怨 社会学大师眼中的法律 摇 远 的礼治秩序但却不能有效地建立起法治秩序从而带来很大副作用的感 “秋菊的困惑” 往往使身处现代社会却常常对法律有着类似 的人们有 慨，

① 法国社会学家孔德认为， 茅塞顿开之感。 从一种社会制度向另一种社

会制度的转变， 总是有一个过渡的混乱状态， 在旧制度消灭以前， 人们不

② 我们现在正是处在这样一个社会 可能对新制度形成任何适当的态度。

转型期， 而按照孔德的说法， 只有智力的改革才能确保这一转型的成功。 “法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条 这也正是费氏在书中所说的： 文和设立若干法庭， 重要的还得看人民怎样去应用这些设备 。 更进一步，

③ 总之， ” 在社会结构和思想观念上还得先有一番改革 。 笔者认为， 费氏这

本小书不仅使我们认识到在现代社会建立法治秩序的必要性 ， 而且更使 我们深深认识到要在中国这一具有浓厚的礼治传统的社会中完成这一转 型的复杂性和长期性， 并使我们清楚， 为了顺利实现这一转型应该做些什 尤其是， 首先应该做些什么。 么， 作为学界一代巨擘的费老已经离我们远去， 但他的著作和思想却惠 泽绵远， 不仅为中国的人类学、 社会学研究， 而且也为中国的法学研究源 源不断地提供着养分， 笔者认为， 充分地挖掘他的著作中蕴藏的丰富的学 当是我们对他的最好纪念！ 术资源， 《乡土中国》 ， 《乡土中国 摇 生育制度》 ， （费孝通： 载 北京大学出版社

员 怨 怨 愿年版）

《乡土 参见费孝通： ① 关于现代司法制度破坏礼治秩序却未能有效建立法治秩序的论述， ， 怨 怨 愿年版， 苑 —缘 愿 ； “秋菊的困惑” ， “秋菊的 中国 生育制度》 北京大学出版社 员 页缘 关于 参见苏力： ， 《法治及其本土资源》 （修订版） ， 园 园 源年版。 困惑和山杠爷的悲剧” 载 中国政法大学出版社 圆 《社会学是什么》 ， 园 园 圆年版， 怨 —源 园 。 北京大学出版社 圆 页猿 ② 参见邱泽奇： 《乡土中国摇生育制度》 ， 怨 怨 愿年版， 愿 。而中国近代史正 北京大学出版社 员 页缘 ③ 费孝通： 愿 源 园年鸦片战争以后， 可为我们认识这一问题提供很好的例证。自 员 中国人首先是认识到了中国 在武器装备上没有西洋的坚船利炮而希望通过引进和制造先进的武器以达到“师夷长技以制 夷” 的目的。但在此过程中， 又认识到要制造先进的武器， 还必须掌握西方先进的科技。随着甲 “富国” 、 “强兵” 午战争的失败， 以 为口号的洋务运动宣告破产， 中国人进一步认识到没有政治制 度上的改进， 光有军舰和大炮仍然救不了中国。短命的维新运动继之以不经意间成功的辛亥革 命， 帝制终于被推翻， 可中国仍然是陷于军阀混战而不能自拔， 终于， 中国人意识到了思想改造 “五四” 的重要性， 新文化运动遽然兴起， 而 运动更是为中国掀开了新的一页。

从边缘处发掘真实世界的隐秘
黄永锋
?

在当下中国总体化地建构现代法制的背景下， 较之人气旺盛的公力 私力救济无疑是法学研究中一个荒凉的边缘地带。 在诸多法律中 救济， 心论者眼中， 私力救济与公力救济是鲜明的二元对立关系 ， 前者往往意味 边缘、 野蛮、 暴力、 无序； 后者则代表着正统、 中心、 文明、 和 着旁门左道、 平、 秩序， 因而私力救济必须禁止， 就算有些许例外， 也须由法律严加限 。 ， 制 在这种情况下 私力救济在法学中的话语空间已被挤压得几乎消失 殆尽。但话语空间的逼仄并不意味着社会实践的稀少。 日常生活中， 民 间收债、 私人侦探、 商场搜身、 私人罚款、 私人通缉令、 甚至农民工自杀讨 薪等私力救济实践层出不穷， 而且手段还不断创新。面对这一现实， 大多 （尤其是法律中心论者） 数人 总是习惯性地站在国家法律的制高点上， “正气凛然” 地大声叫停， 即便有时捎带显示一下其对当事人的同情， 也 “应拿起法律武器解决问题” 往往是修辞性的， 结论还是要回到 的立场， 似乎法律就是维护社会秩序的唯一手段。 这样的态度也许不容易出错 （至少从国家的立场来看） ， 但也必定无法让那些对现实充满好奇、 有心 追求智识且不满足于惯性思维的人释怀 。如果私力救济真的如法律教义 所言是洪水猛兽， 为什么还有那么多人去实践， 甚至包括作为法律精英的
① 显然， 法官和法学家？ 在私力救济这一边缘地带， 我们遭遇了真实世界 的隐秘： 为什么在法律规则发达的今天人们还会选择私力救济？ 私力救

济的结果如何？遵循着怎样的运作机制？ 私力救济与公力救济、 甚至法 、 、 ？ 治 社会控制 社会秩序之间关系如何 由经验观察而引发的这一连串追

《论私力救济》 ， 园 园 缘年版， 。下文引自该书的仅在正文 中国政法大学出版社 圆 页圆 ① 徐昕： 括号内标注页码。

 海南大学法学院讲师。

员 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 苑
①实际上向人们揭示了 ， （问题意识） 问 私力救济并非惯常思维所想象得 那么简单， 即使在公力救济发达的今天， 也有必要认真、 细致地探究私力

而不能慵懒地躺在常常遮蔽事实真相的惯性思维上， 匆忙、 草率地 救济， 对私力救济盖棺定论。

一
《论私力救济》 徐昕的 正是为发掘、 展示以上隐秘而作出的努力。 由 因此研究的首要任务就是要明确界定那些已经模 于私力救济的边缘性， “要对它们进行描述， 糊或隐匿的私力救济实践形式， 为它们分类， 给它们 要让它们有一个范围， 一个看得见的分析的存在形式 …… 让它们从 命名， ②。 于是， ， 经过作者 匿名的状态中浮现出来 从沉默的状态中暴露出来” 的格式化工作， 民法中的自助行为、 禁止权利滥用， 刑法中的自救行为、 受 拘禁、 恐吓、 胁迫、 窃取、 骗取、 抢夺、 劫取、 毁损等行 法律打击的非法搜查、 宪法和政治学中的自卫权、 自决权， 国际法中的战争、 报复， 民事诉讼 为， 法中的调解、 和解、 非诉讼纠纷解决机制， 刑事诉讼法中的刑讯逼供、 辩诉 交易、 刑事和解、 扭送， 社会生活中的民间收债、 私人侦探、 私人警察、 私人 私人监狱、 商场搜身、 农民工自杀讨薪、 交通事故私了、 私人通缉令、 法官、 私人政府、 复仇、 决斗、 和解、 仲裁、 调解、 公民不服从、 环保抗争等五花八 门的、 我们熟悉或不熟悉的现象， 都被网罗进了私力救济的框架。 由此， 原本模糊的、 边缘性的私力救济顿时丰满起来 ， 给人的印象已不再是可有 — —其确确实实就时常发生在我们的生活世界当中 。 经 无关紧要— 可无、 作者的组织和调度， 各种形式的私力救济在公力救济的阴影下舒展着 ， 嬉 戏着， 交织着， 时近时远， 若即若离， 并进而与公力救济交汇成一组权利救 “协奏曲” 。 济的 但仅指出私力救济的存在是远远不够的 。如该书开篇引用维特根斯 “洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的， 因为如果只是把 坦的话：
“提出一个问题往往比解决一个 爱因斯坦曾经说过： ① 对于提问之于科学研究的重要性， 问题更重要。因为解决一个问题也许仅仅是一个数学上的或实验上的技能而已， 而提出新的问 题、 新的可能性， 从新的角度看旧的问题， 却需要有创造性的想象力， 而且标志着科学的真正进 ” 粤 援爱因斯坦、 蕴 援英费尔德： 《物理学的进化》 ， 怨 远 圆年版， 远 。这同 步。 上海科学技术出版社 员 页远 样适用于法学和社会科学的研究。 《福柯的界线》 ， 园 园 圆年版， 圆 远 。 中国社会科学出版社 圆 页圆 ② 汪民安：

苑 圆摇本土墨香 握这一棘手问题的表层， 它就会维持原状， 仍然得不到解决。 因此， 必须 ‘连根拔起’ ， 使它彻底地暴露出来； 这就要求我们开始以一种新的 把它 ” （页 员 ） 方式来思考。 正是怀着这样一种穷根究底的决心和追求， 作者开 。 始了从边缘处对真实世界隐秘的发掘 （一、 该书可分为两大部分。第一部分 三、 四、 五章） 主要是对华南一 （六、 个民间收债个案进行调查和分析； 第二部分 七、 八章） 则在个案的基 “力图放宽视野， 础上 更一般性地分析私力救济现象和进行理论建构” 苑 —猿 愿 ） 。 （页 猿 本书第一部分首先考察了一个民间收债个案， 从收债原因、 纠纷类 接受的事务、 当事人情况、 收债过程及其成本收益等方面描绘了一种 型、 “社会生活中的许多部分在法律之外” （页 愿 愿 ） 无需法律的秩序， 例证了 的 ① “论题” ， 命题。在此基础上， 他提出了若干支撑着全书基本架构的 即文 “初步观察结论” （页 愿 愿 —愿 怨 ） 。接下来在对私力救济的概念、 中的 特征和 “为什么私力救济” 。 他从成本、 类型作了详细辨析后， 作者转向考察 收 效率、 机制、 功能、 人性、 文化、 社会结构等角度对私力救济和公力救济 益、 的利弊进行了综合比较， 解释了人们为什么选择私力救济， 并进而归纳 “人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑 ： 哪种方式对其更有 （页 员 怨 苑 ） 。但对 “为什么私 效用、 成本更低、 更便利、 更快捷， 就会被选择”

力救济” 这一问题的探寻并未到此为止， 因为选择私力救济并不意味着权 利的必然实现。徐昕发现， 在收债过程中， 博弈各方倾向于合作， 尤其是

债务人。可债务人为什么要合作呢？ 继续耍赖不是更好吗？ 对此， 他熟 练地运用博弈论进行解释： 面对收债人的威慑， 由于债务人对其可能采取 的惩罚缺乏充分信息， 同时信息搜索和检验成本太高， 且收债人类型不确 定， 天性好斗的概率偏大， 从而使得收债人实施惩罚的可信度提高， 并导 致债务人违约的预期成本较高。而对于一个理性人来说， 划不来的事情， 即使还不是客观事实， 但只要概率够大， 其也肯定不会去做。 由此， 作者 “私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为， 导致债务人 进一步推论， （页 圆 猿 圆 ） ； 倾向于选择合作， 并可能导向自发的和平、 规范与秩序” 同时，
（论题） （早 藻 灶 藻 则 葬 造 蚤 泽 泽 怎 藻 ） ， 中国内地法学著作的一大通病就是缺乏基本命题 ① 有学者指出， “法学博 而更多的是资料的堆砌。有关这方面以及论题对于论著之重要性的阐述， 参见刘南平： ‘骨髓’ ‘皮囊’ ” ， 《中外法学》 圆 园 园 员年第 员期； 《政法笔记》 ， 士论文的 和 载 冯象： 江苏人民出版社 圆 园 园 源年版， 源 源 —圆 源 怨 。 页圆

猿 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 苑 “私力救济在国家阴影之下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯 ……并导向了无需法律的秩序” （页 圆 猿 圆 ） 。 然而， 尽管对权利 法的产生， 救济有益， 但在国家的正式态度中， 民间收债却是被禁止的。 可在现实生 “国家是否 实际的状况又是禁而不止。为什么会出现这样的矛盾？ 活中， ” （页 圆 猿 怨 ） 真的禁止民间收债？ 作者认为， 国家有关民间收债的表达和实 践存在着差异， 国家所禁止的实际上只是非法的民间收债 ， 并且国家的禁 止更多地只是停留在语言上， 而较少体现在行动中。更进一步地说， 国家 “这只马儿在跑却又不吃草” — — —民间收债 之所以容忍民间收债， 是因为 在不耗费国家资源的情况下解决了许多纠纷。 因此， 国家与社会在民间 收债问题上达成了一种默示的共谋。 这种共谋在微观层面表现为国家 对民间收债睁一只眼闭一只眼 ， 在宏观层面表现为 ， 私力救济时常暗渡 陈仓地重建了国家权威 ， 而国家则通过默许私力救济来实现权力向社 会的渗透 。 “小叙事” 在第二部分， 作者从前文着眼于个案分析的 转入侧重一般 “大视野” ， 力图更一般性地探讨私力救济问题， 体现了其更高 性分析的 的学术追求。首先， 他从私人执法的角度阐释了民间收债、 私人侦探、 私 商场搜身、 私人罚款、 私刑等与私力救济相关的现象， 揭示了私 人通缉令、 （其中不乏胜于公共执法的情形） ， 人在法律执行中的作用 提出了执法权 挑战了主张国家垄断执法的大陆法观念 。同时， 他也清醒地指 配置问题， “私人执法是一把双刃利剑” （页 圆 怨 圆 —圆 怨 猿 ） 。接着， 出 作者把矛头指向法 。 律实证主义 法律实证主义认为私力救济与公力救济泾渭分明， 而他提 “两者关系密切， （页 圆 怨 苑 ） ； 出实际的状况是 交错互动” 而且， 在公力救济 阅 砸 （代替性纠纷解决机制） 与私力救济之间还存在着调解、 仲裁、 部分 粤

等社会型救济。正是在这个意义上， 作者打破了公力救济与私力救济二 元对立的机械结构主义的束缚， 由此看到了一幅各种因素交错互动的生

动景象。随后， 本书以社会契约论为主线， 从权利保留、 国家的特许、 补偿 底线救济、 个人自治、 公力救济的正当性危机等角度， 阐释了私力 和放任、 并强调了报应正义的正当性以及私力救济之于 救济的正当性及其限度， 报应正义的重要性。他认为， 鉴于私力救济的两面性， 有必要借助法律对 （但将其完全纳入国家控制则既无必要， ， 其进行疏导和控制 也不可能） “通过法律实现私力救济的社会控制” （页 猿 远 员 ） 。 最后， 从而 作者呼吁

“认真对待私力救济” ， “相互 构建一个公力救济、 私力救济、 社会型救济

苑 源摇本土墨香 （页 猿 怨 猿 ） 。 并存、 衔接、 配合和补充的多元化纠纷解决机制” 至此， 通过该书的指引， 私力救济的诸多隐秘已清晰地展示在我们面 “另有乾坤” 。 前。身处边缘的私力救济其实

二
该书在发掘私力救济隐秘的同时， 还注重对研究方法的探索和运用。 作者工具箱中的内容可谓多种多样 ， 法解释学、 法经济学、 法社会学、 法人 类学、 法律与文学、 社会生物学、 博弈论、 心理学、 政治学等分析工具都被 “深描” 了一幅无需法律的秩序之图景， 遵 囊括其中。他从法人类学进路 循法解释学传统的规范分析套路详尽梳理了私力救济的概念 ， 运用经济 社会学、 生物学的理论框架深刻地探讨了为什么私力救济， 借助博弈 学、 “权力微观物理学” 论的分析工具有力地解释了为什么合作 ， 用福柯的 巧 妙地揭示了民间收债的权力运作技术以及国家与社会的共谋 ， 从社会学 从执法的经济分析视角认 角度敏锐地观察到法律表达与实践的不一致， 真地审视了私人执法， 从私力救济切入政府改革、 正义、 秩序、 法治等宏大 问题的讨论。这充分体现了其宽阔的学术视野以及对方法论多元主义的 “尝试将纠纷 追求。作者称， 其之所以要追求方法多元， 一方面是因为想 解决和民事诉讼法的理论与实践贯通一体 ， 打通程序法与实体法、 法学与 （页 源 愿 ） ， 社会科学的隔阂， 并为社会科学研究注入人文精神” 另一方面则

“所有真正的法学问题本质上可归为法理学问题 ， 是因为认识到了 而真正 （页 源 怨 ） 。 的法理学问题往往还是法学以外的问题”

“幼稚” ， 可以说， 若干年前， 中国法学之所以被讥笑为 在很大程度上 “归功” 要 于中国法学界的自我中心和自我满足。 在许多法学家眼中， 似 ① “政法” 实践紧密关联的法条阐释、 乎只有与 立法建议才是法学研究的

“正活” ， “添砖加 除此之外都是旁门左道， 不能为中国的法治建设事业 ， “知识效果” “社会 瓦” 因而也就没有现实意义。这种对学术的 和知识的

“依法治国” 一个有趣的与此相反的趋势是， 随着中国 口号叫得越来越响亮， 法 ① 但如今， “政法” “政法” “法治” 。 学界却越来越对 二字熟视无睹， 不以为然， 不愿理它， 似乎一提 就会玷污 “别有用心” “政 这是从一个极端到另一个极端的表现， 以至于有人不得不以一种 的方式来发掘 《政法笔记》 ， 园 园 源年版。 法” 的意蕴。参见冯象： 江苏人民出版社 圆

缘 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 苑
①不加区分的法学研究进路导致法学俨然成为了一种将规范分析 效果” “井底” 奉为圭臬的法律教义学 ， 更多的时候是在自我搭建的 观 天， 沉

枯燥 、 迟钝 、 狂妄 、 脱离现实 、 缺乏智识 、 没有眼力 、 自我封闭 。 幸而 ， 闷、 《法治及其本土资源》 “看作是提升中国法学的学术声誉的诸 自苏力 被

②以来， ③ 日渐看重， “什么是你的贡献” 法学界对于 一些人 多努力之一” ④ “我们究竟贡献了什么” 这 样 的 自 我 反 思 。 而 关 注 也在自觉地实践着

中国的现实问 题 ， 运 用 交 叉 学 科 的 研 究 方 法， 力图超越西方的理论模 “中国制造” 探索 的理论范式 ， 便是这种自觉的集 中 体 现 。 在 我 看 型， 来， 作者正是这方面的一个努力践行者 。 该书从一个中国现实问题（民间收债） 入手， 在分析和论证的过程 中， 处处体现着交叉学科知识的融会贯通 。不过作者也清醒地认识到， 如 ， “ 、 、 果仅仅是停留在这一层面 其只 不过是对西方理论的介绍 评述 转述、 抄袭， 至多是解释和运用于中国问题 …… 这种理论注释和材料补充几乎 （页 源 源 ） 。因此， 是可有可无的” 他尝试从统一的社会科学理论视角出发 ，

“迈向社会实践的法学” 探索出一种新的法学研究方法论： 以 为旗号的、 “问题中心” （页 猿 愿 远 ） 。 在他看来， “小叙事大视野” 的 的法学研究范式 “小叙事大视野” “在边缘处发现意义， 的进路是要 在无关中寻求关联， 在 从细微到宽广、 从个案到法理、 从单 细微点建构宏大……从原点到场域、 线索到多角度、 面对中国问题、 坚持价值中立、 倡导跨学科研究、 由纠纷解 （页 源 园 ） ， “叙事不妨细致， 决至法理通思想而达社会” 而且 但是结论却要

（页 源 员 ） 。 “一方面强调福柯式 ‘权力的微观物理学’ ， 重 看远而不顾近” 解构和批判……另一方面， 为了更完整地解释和分析， 这种研究 在细微、 （页 源 圆 ） ， “发 进路也注重包容、 整合、 建构以及更广阔的视角” 其关键是 （页 源 源 ） 。 “既 现、 提出和研究中国问题” 在这种方法论的指导下， 作者希望

怨 远 — 对人们为什么选择私力救济或公力救济的归纳（页 员 推演。例如，
“知识效果” 学术的 是研究者应当追求的首要目标， 并且这是可以把握的； 而知 ① 我以为， “社会效果” 识的 则更多的是知识竞争和公共选择的结果， 这已经超出了研究者可以掌控的范 围。 《法治及其本土资源》 ， 怨 怨 远年版， 。 中国政法大学出版社 员 赵晓力序， 页陨 ② 苏力： 。 自序， 页灾 ③ 同上书， 《法制与治理》 ， 园 园 猿年版， 。 中国政法大学出版社 圆 自序， 页员 ④ 强世功：

（页 源 源 ） ， 利用工具也改进工具最后打造自己的工具” 因此可以看到， 作者 总是力图作出若干理论概括或 在借用西方理论解说中国的现实问题后，

苑 远摇本土墨香 员 怨 苑 ） ， （标准） （页 员 怨 苑 —员 怨 愿 ） ， 对人们选择纠纷解决方式的态度 的概括 基 （页 圆 猿 圆 ） ， 于对民间收债个案的考察所作的两个推论 基于国家对民间收 （ 圆 远 员 ） ， （第 以及私力救济的现代建构 债的态度所归纳的两个分析框架 页 “地方性知识” ， 八章） 等。无疑， 这些都是具有相当中国特色的 因而也构 ①。 “面对中国的法学” 成 而且 ， 即使是在运用西方理论解释中国问题时 ， 作者也保持着一种 必要的怀疑和检验姿态 。 例如 ， 针对布莱克的理论 ， 他就发现了一种并
② 由此可见 ， 从而对前者结论的适用范围作出了限定 。 存的相反动向 ， 在一定程度上， 他超越了单纯照搬西方学术理路来理解中国问题的研究

区分， 如果能跳出这一限定， 我们会发现， 实际上两者之间的界限并不那 “不破不立， 。 而是如毛泽东所说的 破字当头， 立也就在其中了” 么明显， 而且对于学术研究来说， 问题的关键并不在于自己研究理路的标签究竟 是解构还是建构， 而在于该研究的成果是否具有解释力和信服力 ， 能否有 助于拓展人们观察世界的眼界， 增强人们认知世界的眼力， 便利人们对真 （想刻意也刻意不来地） 实世界的认识， 从而附带地、 机缘地 推动人们改 造世界的进程。当然， 这并不是要否定关于解构与建构研究进路的探讨 ， “词” 而是要指出其作为标签的局限； 无需过度在乎 是什么， 而要有货真 “物” 。 价实的

“福柯性” （代序， ） 。 作者则认为自己的努力是 “解构与建构的整 页缘 有 （页 源 圆 ） 。其实， 合” 解构与建构不过是对方法论所作的一种简单的二元

（而且也没有必要） 范式， 尽管其无法 脱离西方的学术理路。 张卫平先生认为， 该书在总体上是解构性的， 而非建构性的， 因而具

三
该书中， 作者运用多种研究工具在边缘处挖掘 ， 为我们重新审视私力 救济与公力救济的关系提供了某些新的视角 。他不但对西方理论进行了
《道路通向城市》 ， 园 园 源年版， 园 猿以下。 有关这一进路的阐释， 参见苏力： 法律出版社 圆 页猿 布莱克认为， 向下指向的法律多于向上指向的法律， 不论是法令、 指控、 逮捕、 起诉、 诉 〔美〕 《法律的运作行为》 ， 讼、 判决、 损害赔偿或刑罚。参见 布莱克： 唐越、 苏力译， 中国政法大学 园 园 源年版， 源 。而徐昕则发现， 出版社 圆 页圆 法律有时对较低等级的人更加漠视， 当法律指向的对 “宽容” 象下降到较低等级时， 执法者反而倾向于不愿与之打交道， 以至于在客观上形成了 的对 待。因此徐昕认为， 布莱克的结论只有在进入法律程序后才适用。
① ②

苑 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 苑 怀疑性的检测和证伪， 而且从中国问题出发， 归纳了若干具有中国特色的 理论命题， 在一定程度上超越了西方既有的理论范式 。 此外 ， 他还概括 “小叙事大视野” “问题中心” 的 的法学研究范式 ， 并积极 和提升了一种 。 ， 倡导一种迈向社会实践的法学 因此 该书无论是在经验描述还是在 事实解释方面 ， 也无论是在逻辑推演还是在理论归纳方面 ， 甚至于在法 学研究范式探索方面 ， 都给人留下了深刻的印象 。 但对一本学术著作的评介， 如果仅仅停留在对作者思路的梳理和概 括上， 必定是远远不够的， 书评更重要的方面也许在于要从经验事实和理 论逻辑两方面①来审视、 检验作者的思考方式以及由此得出的结论， 从而 就其可能存在的问题梳 推进可能的学术对话和学术研究。 通读全书后， 理如下： 首先， 该书对材料的归纳有过度概括化的倾向 ， 由此导致对有关事实 。 的判断在一定程度上脱离了材料依据的支撑 作者认为， 随着国家的出 禁止私力救济已逐渐成为许多国家的一个原则性态 现和公权力的发展， “在绝大多数法学家的视野中， 度， 而且 私力救济是一种落后、 不文明、 无 （页 猿 ） 。 但在其所列举的材料 法无天、 应抑制和抛弃的纠纷解决方式” 《民事诉讼 中， 国家所禁止的实际上都是涉及暴力的私力救济， 如葡萄牙

《民事诉讼法典》 “以武力实现或保障权利并不 和澳门 第 圆条规定 法典》 ， “一些国 但在法律规定之情况及限制范围内除外” 这并不能得出 合法，

“私力救济” “以武 家和地区也明文规定禁止私力救济” 的结论来， 因为 与 “用私人暴 力实现或保障权利” 并不等同。 而学者们所反对的也主要是

（页 源 ） ， “胜残去 力杀戮式的冲突来平息先前的冲突” 所主张的是用法律 。尽管在许多场合， “私力救济” 学者们在表达其反对态度时使用了 杀” “自力救济” 或 的字眼， 但结合相关语境来看， 在这些学者的思维中， 绝大 “私力救济” “自力救济” 或 想象与对暴力的想象杂糅在一 多数人都把对 “私力 起。因此我认为， 根据这些材料作出的更为恰当的追问也许应当是 “私力救济必然会引发暴力吗” ， 救济果真就等同于暴力吗” 和辕 或 而非作

“禁止私力救济的合理性何在” 。 正是因为对前两个问题的 者所追问的 不同回答， 才产生了对私力救济的不同态度 ； 而且也只有先回答了前两个

科学研究的结论必须得到逻辑和实证两方面的 ① 有学者从社会研究方法论的角度指出， 〔美〕 支持才有可能成为可接受的真实， 即必须在言之成理的同时又符合人们对世界的观察。 艾 《社会研究方法基础》 （第八版） ， 园 园 圆年版， 园 。 尔・巴比： 丘泽奇译， 华夏出版社 圆 页员

苑 愿摇本土墨香 问题， 才能更好地解答后一个问题。 作者在此作了一个不恰当的逻辑跳 — —用 “私力救济” “使用暴力的私力救济” 。 置换了 跃— 这种对材料细节处理的疏忽， 在该书其他地方也时有出现。 例如， 在 “禁止私力救济” 进行反思时， 在作者所列举的材 对作为一个法律原则的 “抑制暴力型私力救济的需求日益强烈” （页 员 员 ） ， “国王 料中， 一方面是 （页 员 圆 ） ， 路易颁布法令禁止决斗” 另一方面又笼统地说英王禁止私力救

（难道暴力、 ） ， 面的事实似乎不需要反思 决斗不需要禁止？ 而后面解释问 题的理由则不能让人完全信服。暴力与非暴力的区分其实并不需要太多

“以至于不可能把社会潜在的许可的 济， 而禁止的原因是法律十分粗糙， （页 员 圆 ） 。 在我看来， 非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来” 前

地借助法律， 在绝大多数情况下， 仅凭生活经验和常识就足以区分。 即使 法律再粗糙， 也并不足以导致人们无法区分暴力与非暴力 ， 并致使国家一 “以强硬话语禁止一切私力救济” 。 除非是基于这样一个预设： 定要 法律 《汉穆拉比 越粗糙， 国家对私力救济的态度就越苛刻 。但从该书所列举的 （页 远 ） 的有关规定 可以看出， 早期一些更粗糙的法律甚至还鼓励暴 法典》 力型的私力救济， 这显然与上述预设不符。此外， 在对我国自古以来官方 “我国对私力救济的 作者得出的结论是： 对私力救济的态度进行考证后， 态度大致可分为三个阶段： 一是允许和鼓励， 尤其是先秦时期； 二是限制， ” 主要是限制复仇； 三是原则上禁止， 主要是禁止强力型私力救济。 从行文 的语境来看， 这种趋势应当是作者所要反思的对象。 不过我对此的判断 “反思” ， 是， 这种转变并没有什么不好。 如果像作者所说的那样需要 被 ？ “ ， 反思的究竟是什么 是要反思 原则上禁止 主要是禁止强力型私力救 “私力救济” 济” 吗？很遗憾， 作者并未加以说明。这里， 他似乎又以 替代 “使用暴力的私力救济” 。 了 另外， 在探究国家对民间收债的态度的时候 ， 该书也可能存在类似的 “按照法条主义逻辑， 疏忽。作者在这一章首先认定 国家禁止民间收债， （页 圆 猿 猿 ） ， “当然的实 故民间收债违法” 并且还认定国家禁止民间收债是 （页 圆 猿 猿 ） ， 但我却未能从书中发现这些判断的依据 。 而当其根 定法规则” “国家究竟禁止什么” 据国家有关规范性文件对 进行分析时， 作者得出的 “实质上国家只是禁止方式不当的收债行为” （页 圆 猿 缘 ） 。这 里 显 结论是

— —对实定法规则的判断与对实定法 然存在一个无法回避的自相矛盾 — 进行规范分析后所得出的结论竟然不一致 。 而作者在此分析国家究竟

怨 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 苑 禁止什么所遵循的进路恰恰是法条主义的 ， 并且其用以分析的一个重 （页 要法规文 件 的 标 题 就 明 确 表 明 国 家 只 是“打 击 非 法 讨 债 活 动” 圆 猿 源 ） 。 在此 ， — —用“民 间 收 债” 他又一次置 换 了 概 念 — 置 换 了“非 法 民 。 这样所带来的危险就是 ， 连自己后面的分析都把前面的追问 间收债” 。 ， 给消解掉了 进而 本章随后的相关论述在逻辑上就有些岌岌可危了 。 例如 ， 国家根本就没有禁止未违反强行法的民间收债 ， 作者却由此而追 “为什么禁 （非法收债） （未违反强行法的民间收债） ” ， 问 而不止 就显得 — —执 法 折 扣” 有些无 的 放 矢 ； 而 后 面 的“法 律 表 达 与 实 践 的 不 一 致 — （页 圆 源 远以下） 就似乎有些空穴来风 。 因为国家本来对非暴力收债就是 “执 法 折 扣” 持放任的态度 ， 这里的 又 从 何 谈 起 ？ 如 果 一 定 要 用“执 法 （违 折扣” 来分析国家态度 ， 作者就至少必须例证国家对一些非法收债

《治安管理处罚条例》 《刑法》 反 或 的收债） 采取了默许的态度 ， 但我在 书中并没有看到相关论证 。 “一位在情、 而且， 在本书所分析的收债个案中， 主人公陈鸿强是 理、 ‘聪明的粗人’ ” （页 圆 圆 员 ） ， 法之间、 在正式制度与非正式制度之间穿行的

“不会硬碰硬， ‘问题化’ （页 圆 圆 缘 ） 。由 激化冲突， 导致 而引起国家关注” 陈鸿强之所以能游刃有余地穿行于当事人之间 ， 很重要的一 此可以判断， 个原因就是其收债行为并没有激化冲突而进入国家的视线 ， 而不是国家 （以及其他类似 在有意识地默许这种行为。若国家连陈鸿强收债的事情 “共谋” ？ 即使国家知道 的未违反强行法的私力救济） 都不知道， 又谈何 ， “ ” ， 了 似乎也不存在书中所指的那种有意放纵的 共谋 因为从书中的描

述可以看出， 陈的行为并没有逾越法律的界限 。所以， 对此较为客观的判 断也许应当是， 国家对那些非暴力型的私力救济的真正态度是放任不管 ， 只要不出问题不违反强行法就随你的便。 因此， 作者在这一论证过程中 “价值 的事实描述与逻辑推理之间存在矛盾 。可见， 尽管他一再强调自己 （页 远 怨 ） ， 中立” 但在许多地方， 其主观预设还是大大地左右了其对事实的 筛选以及相关逻辑论证的展开。 “为什么合作” 其次， 在论证 时， 作者的假说与检验之间似乎也存在 “私力救济的威慑会激励相互之间的合作行 一定程度的脱节。 他提出： （页 圆 园 园 ） ， 为， 导致债务人倾向于合作” 并运用博弈论对这一假说进行检 （好斗与否） ； 收债人的天性 收债人与债务 验。其论证有几个关键变量： （充分与否） ； 人所拥有的关于收债人是否好斗的信息 债务人搜索和检验

愿 园摇本土墨香 （高与低） 。 根据这些变量， 上述信息的成本 徐展开论证的逻辑线条是： （即不合作） 债务人选择与收债人合作的原因是预期违约 成本高， 而违约 成本高的原因是收债人天性好斗的概率大， 债务人所拥有的收债人是否 而且搜索和检验的成本高。 很显然， 如果要 真的天性好斗的信息不充分， 对此进行有效的归纳或推论， 在归纳或推论的过程中就不能脱离上述变 （或多数） 量的约束。因此关键是， 是否所有 私力救济都能满足上述条 件？该书只是论证了当有陌生人介入纠纷解决时各方合作的可能性 ， 但 “私力救济在国家阴影下的自然生长促成了非正式 却得出了这样的推论： ” （页 圆 猿 圆 ） 制度的形成和习惯法的产生……并导向了无需法律的秩序。 我 认为这样的拓展是不能令人信服的。 这反映了从个别到一般、 从经验到 抽象的困难与危险。而面对这样一个永恒的学术难题， 即使作者试图技 “在个案与分析之间， 巧性地回避， 并声称 或许有人看到了距离， 但距离也 （页 源 苑 ） ， 产生美， 而这正是作者有意的安排” 也不能真正消解其在论证和 归纳过程中所遇到的麻烦。 即便他所作出的判断是对的， 其论证过程也 许多私力救济的确导致了暴力、 失序， 与 不够完满。何况在现实生活中， 其逻辑推论不符。更进一步， 如果要令人信服地证明其上述判断 ， 至少还 逻辑推导的结论是否还 得考察在上述几个关键变量不同组合的情形下， 是更有可能导致纠纷解决当事人之间的合作， 否则仍避免不了过度解释 的问题。 再次， 在该书最后一章， 作者尝试对私力救济进行现代建构 。 这是其 “药方” ， 为实现纠纷解决机制多元化所开出的 但其实质是要实现国家法 “招安” 。 他首先讨论了私力救济的正当性及其限度 。 律对私力救济的 其对私力救济正当性的解说颇让人耳目一新， 但对私力救济限度的界定 （包括我国） 多数国家 的法律对 则似乎并没有太多新意。因为在我看来， 私力救济所采取的态度都大抵如此 。尽管作者声明不可能也无必要将私 力救济完全纳入国家的法律控制， 但遗憾的是， 其并未指出可能和必要的 而在我看来这恰恰是对私力救济进行现代建构的关键所在 。 标准是什么， “私力救济的正当性及其标准在不断地变动， （页 猿 远 源 ） 而难于静止把握” 绝不是我们放弃确立建构标准的理由， 反而是需要明确标准的一个重要 — —如果人们对私力救济的态度早已一致又有何建构之必要 ？ 而如 原因— 这样的回避在逻辑上还可能会滑向虚 果没有标准又如何去建构？ 此外， — —既然标准是变动的还要什么建构 ？从而自己就否定了 无主义的泥潭—

员 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 愿 自己。因此在我看来， 由于忽视了建构的标准， 该书对私力救济的建构总 “立足于描述 而强调 体上是不太成功的。作者似乎也意识到了这个问题， “探求一种实践的逻辑” （页 猿 远 源 ） 。 但其对不同类型私 性的经验解释” 和 。 该书所列举的几 力救济的实践逻辑的发掘似乎并不够充分 在我看来， “建构” 种已被 的私力救济， 一方面主要是强调国家法律必须在私力救济 危及公法秩序与否的模糊地带划出一条界线来 ， 从而使那些实 暴力与否、 践私力救济的人们能更加清楚自身行动的边界， 并进而更好地调整自身 如自助行为、 自救行为与刑事和解； 另一方面则是为进一步 行动的策略， 减少私力救济双方当事人之间的交易成本， 如交通事故私了制度和英国 民事纠纷解决的诉前议定书制度 。 另外， 我认为该书在很大程度上似乎也未能消解张卫平先生对建构 “…… 将私力救济这匹野马加以驯服， 实现一种 私力救济所提出的质疑： 法律上的建构……从根本而言是不可能的， 私力救济的基本属性决定了 它就是一匹野马， 也只能是一匹野马， 正是野马的野性才使其具有独特的 我们不可能在法的框架内去建构它 ， 建构的结果必然是被建构物的 价值， （代序页 缘 —远 ） 。就拿该书所分析的民间收债来说 ， 消亡” 是否有可能、 有 必要对其进行建构？ 应当如何进行现代建构？ 如果有必要而且能够建 构， 为何该书在作出如此精彩深刻的描述和分析之后都不作建构 ？ 要回 答这些问题， 仍然绕不开对私力救济建构标准的探讨 。而在我看来， 绝大 多数的私力救济在更大程度上是一种自发产生的民间草根智慧 ， 其以纠 纷当事人的利益为核心， 以当事人各方的力量为基础， 以国家法律为限 度。私力救济在不断试探国家法律边界的同时 ， 也确立了自身的地位， 这 “分封仪式” ， 一过程并不需要借助国家法律的 正如陈鸿强的收债实践一 样。由此我们再想想陈鸿强， 当有一天民间收债被招安后， 陈或许就会被 （否则民间收债是否被纳入法律框架并 要求必须取得职业证书才能收债 ， “黑老大” 无实质上的区别） 而此时已丧失了 神秘面纱的陈还能有多大 的威慑力？其实施暴力的倾向又有多大的可信度 ？继而债务人选择合作 （别忘了促成合作的几个关键因素） 的可能性还剩多少？ 这样是不是又 “无需法律的秩序” ？而如果要跳出这一 “多米诺骨牌效应” ， 少了一些 是 “黑老大” 不是还得让其他人以 的形象介入？ 这不是又回到了原先的起 点吗？坦白地说， 这些都是我在读完该书之后无法消除的疑问 。

愿 圆摇本土墨香

四
《论私力救济》 “鸡蛋里挑 尽管对 一书提出了许多质疑， 有些甚至是 ， 骨头” 但我仍然觉得， 阅读该书是一个非常愉快的智识享受过程。 而之 （哪怕是边 除了因为作者对真实世界中的隐秘 所以能让人产生这种愉悦， 缘的） 有着与众不同的敏感之外， 很大程度上是因为其贯穿于该书之中的 — —法学研究社会科学化。 “科学的研究在某种意义上 始终不懈的努力—
① 但由于经验事实与逻辑 ” 说， 不外是经验事实和逻辑可能性两种路数 。

因此， 发掘常人难以把握的经验事实并揭示出 可能性并非是自我显明的， 其间隐秘的逻辑可能性便成了学者的首要任务。 在科学研究中， 经验事 实是逻辑可能性的基础， 逻辑可能性则是对经验事实的理论解说 、 总结和 预测； 只有从经验事实导出的逻辑才可能使人真正信服 ， 而只有具有解释 力和预测力的逻辑才能体现人类对世界的准确把握 。 法学知识最早是一些专门人士在解答法律问题 、 传授出庭技巧、 研究 法律原则过程中所形成的一套关于法律的系统知识。 在这一知识系统 中， 对正统权威文本的注解和阐释长久以来都是研究者们的首要任务 ， 因 其更注重逻辑的思辨， 而看轻经验的实证。 相应地， 遵循这一传统的 此， 研究者们观察世界的眼光总是自上而下的， 权威文本已成为其观察和衡 现实中任何与权威文本不符的经验事实都会被斥责为离 量世界的尺度， 是需要改造的对象。因此当某个法律文本在现实中遭遇挫折时 ， 经叛道， “好经被歪嘴和尚念坏” 他们总是发出 的感叹， 而很少自下而上地反思 “歪嘴和尚” （如果已是既成事实） “经” 。 真正想要以及适合念什么样的 虽然这种传统进路常常也会质疑权威文本， 但这种质疑不过旨在用另外 其仅仅是权威的置换， 而非视角 的权威文本来替换当下的权威文本罢了 ， 的转变， 重概念辨析、 原则演绎而忽视实证经验的理路还是一贯的。 例 如， 遵循这一传统的研究者们在批判当下中国法律时所提出的理由 ， 更多 “与西方法律原理不符” 、 “与世界潮流相背” 、 “与国际标准存在差 的是
“合作的进化— — —逻辑方法的突破” ， 《中国社会学年鉴》 （员 怨 怨 缘 援 苑 —员 怨 怨 愿 ） ， 载 社 ① 郑也夫： 园 园 园年版， 园 猿 。 会科学文献出版社 圆 页圆

猿 从边缘处发掘真实世界的隐秘 摇 愿 、 “比法治发达国家落后” 距” 等。 而这类研究者也往往更热衷于宏大叙 “改造世界” 对现实总是怀着一股 的豪情， 动辄要比照自 事和体系建构， “普罗克拉斯提斯” 己心目中的 之床来剪裁中国的法律。 当然 ， 作为法学 研究的一种范式 ， 这样的进路有其存在的合理性和必要性 ， 毕竟法律文 “比认识世界更重要的是改造世界” 。 本的施行离不开注解和阐释 ， 毕竟 但如果僵化地遵循这一进路甚至将其当作法学研究的唯一进路 ， 从而 “法律中心” 为当然 ， 那问题就多多了 。 例如 ， 法解释学和法律中心论 视 “先进” 者始终无法令人信服地解答为何向国外借鉴的 法律文本常常在 “送 中国人的生活市场中销路不畅 ， 为何一轮又一轮煞费苦心的普法和 法下乡” 都以吃力不讨好而告终 ， 为何在那么多场合下非正式制度的 “潜规则” 所起的作用要胜于正式制度中的法律规则 。 对此而言 ， 不屑 一顾许许多多对法律有重要影响的法外因素 ， 也许就是当中很重要的 一个原因 。 必须承认， 人的理性是有限的， 面对浩瀚莫测的世界， 每一个人在某 “盲人” 。盲人从一个角度摸到的大象必定是失真的， 种程度上都是 但盲 人将其从不同部位所摸到的大象汇合起来后所得出的结论则更有可能接 为更加准确地把握世界， 我们观察、 认识世界的角度 近事实真相。因此， 和方法就必须尽可能丰富多样。在法学研究中， 如果仅仅是从上往下看， 我们就很难理解人们日常行动中种种微妙而隐秘的逻辑； 如果仅仅是用 法律文本和抽象原则去衡量现实生活， 我们就会错失许多法律视野之外 倘若 的但对于法律又十分重要的经验事实 。以对 私力救济的研究为例， 世界法学译丛 欧盟法律体系 〔法〕 德尼・西蒙摇著 王玉芳摇李摇滨摇赵海峰摇译 赵海峰摇校订 园 园 苑年出版 北京大学出版社 圆

愿 源摇本土墨香 作者不是从下往上看， 没有充分调动各种用以解释人类行动的理论框架 ， 而依旧遵循传统法解释学的进路， 其就很难看清私力救济的现实运作逻 辑， 很难回答为什么在法律发达的今天人们仍有极大的动力去选择私力 进而也很难看到建构多元纠纷解决机制对于现代法治国家的重 救济， 要性。 所以， 我们有必要倡导法学研究方法的多元化。 特别是针对当前中 国法学研究的现状， 我们更需要提倡法学研究的社会科学化 ， 倡导一种迈 我们需要更多来自实证渠道的经验事实 向实践的法学。在这一旗帜下， （因此我们必须掌握社会调查的基本方法） ， 我们需要融会更多其他学科 （因此我们必须尽可能地对其他学科知识保持开放的心 的理论分析框架 ， （这才是我们学术 态） 进而我们需要更多面向中国现实经验的问题意识 “根本之根本” ） 。只有在此基础之上 ， 我们才有可能脚 研究安身立命的 踏实地且令人信服地进行语义辨析 ， 展开逻辑论证 ， 作出理论建构 ， 并 （如果有可能的话） 进而 提出对策建议 。 经验事实 、 分 析 框 架、 问题意 语义辨析 、 逻辑论证 、 理论建构 、 对策建议都是这种研究进路必须予 识、 以充分重视的各个环节 ， 尽管并不强求每一项法学研究都囊括这些环 节 。 在这样的研究过程中 ， 论证永远都重于判断 ， 而研究者所作出的判 断是否正确也要通过对论证过程的检验才能分晓 ， 其反对动不动就诉 “ ” 。 诸 个人道德 的非学术评判方式 这种学术进路关注的是任何具有现 “中国问题” “中心” “边缘” 、 “热点” “冷门” ， 实意义的 而无所谓 与 与 因 “新提法” 此这类研究不会仅仅停留于对某个 的沾沾自喜 ， 不会表现出 “热点” “中心” 对某个 或 的趋之若鹜 ， 而是要把更多的精力投入到艰苦 细致的事实发现和逻辑论证中去 。 而且 ， 这样的研究过程并不拒斥传 统的法解释学研究进路 ， 相反 ， 其是以一种更为广阔的眼界和开放的胸 （例如对语义辨析和对策建议关注） ， 怀来包容传统法解释学进路 尽力 拆除法解释学与社会科学研究之间的樊篱， 努力促成法学与其他学科特 别是社会科学之间的交流和对话， 并进而拓展我们认识世界、 把握世界以 及改造世界的能力。 我们期待这样一个时代的到来， 我们也努力向这样一个时代奋进 ！ （徐昕： 《论私力救济》 ， 园 园 缘年版） 中国政法大学出版社 圆

儒家礼法思想的理想类型解读
— — 《知识、 摇摇— 信仰与超越》 评介
杜摇金
?

解读儒家礼法思想， 并不是什么新鲜的话题， 与时下崇尚标新立异的 ， “ “讨好” 却不怎么容易 学术风气相比 任强的这一选题似乎是一项 吃力” 的工作。只消翻一翻本书作者在附录中所作的研究综述， 便可窥见相关 “烟海” 研究成果是何等的浩如烟海。如何在这 之上闪烁出璀璨波光， 而 对于本书的作者来说， 恐怕既是挑战也是压力。 不致被湮没， 虽然解读儒家礼法思想的学术论著比比皆是 ， 其间也不乏资料扎实、 论证严谨的作品， 但却时常让人产生一种阅读的沮丧感 。 这种沮丧， 很大 程度上是出于研究者心灵与研究对象之间的隔阂 。许多研究者都站在旁 抱着追求客观真实的心态来进行考据、 梳理和点评的工 观者的立场上， 作； 这固然无可厚非， 但是， 结果却使这些作品大多成了儒家法律思想史 “人物” 上的 陈列馆， 而其叙述方式则是罗列材料和评点贡献， 然而却无 这种千人一面的研究模式使 法使我们把握此一发展的内在理路。 因此， 人产生了虽有知识增进、 却无法融入儒家法律思想本身的沮丧感 。 诚然， “求真” 是史学研究的一个重要取向， 但是就思想史而言， 如何进入研究 “同情的理解” ， 真正做到 恐怕是一个更为重要的问题。 对象的思想世界， “同情必然是动 实际上， 这正是本书作者所竭力追求的目标。 在他看来， （自序， ） 。 这种 “动情” ， 情的， 客观的解释算不上同情” 页猿 即是美学所 “移情” ， “与古人神游冥合” 说的 也是陈寅恪先生所谓的 的境界。 正是这 “动情” 《超越》 的写作态度， 使 呈现出不落窠臼的风格。 种 “西学” ， 《超越》 鉴于中国现代的法学已经成为一门 的作者选择了把
园 园 缘级硕士研究生。  中山大学法学院法律史专业 圆

愿 远摇本土墨香 儒家礼法思想放在比较的视野中进行审视， 借此探讨法律在中西方文化 以及为什么西方法律思想能够完成由传统向现代的转型 ， 中的不同内涵， 而儒家礼法思想却无法实现这一转变。 对于前者， 已有很多研究论著问 “中西比较” 可以说 是当下法律文化研究乃至整个法学研究中的热 世， 点， 但是它们大多缺乏方法论上的反思和自觉 ， 往往变成中西方法律文化 “比而不较” “思考 特征的罗列， 颇有 的缺陷。有感于此， 作者在本书开篇 “事实判 的路径” 中， 即清晰地阐明他所采用的研究方法。 作者以休谟的 “价值判断” “理想 断” 与 作为哲学基础， 并巧妙地引入了马克思 ・ 韦伯的 类型” 对其进行了扩展性的研究， 成功地搭建起一个逻辑严密的理论框 架。在此基础上， 作者将儒家礼法思想研究范式的进路归纳为两种 ： 还原 “事实” 与解释， 推展与原创。 前者将思想作为一种 来客观描述， 而后者 则强调接受思想家的价值取向， 以体悟的方式进入思想本身， 与思想家进 行交流。对于目前偏重史料梳理、 理论思考相对不足的儒家法律思想史 《超越》 学界而言， 所体现出来的理论自觉， 无疑值得我们认真对待。 “还原—解释” “推展— 当然， 作者虽不惜花费大量笔墨来阐述从 到 原创” 的方法来思考儒家礼法思想的过程， 但是我仍有一点疑惑： 由于我 理解、 掌握的材料和解读材料的方法等都有不同， 因 们每一个人的前见、 “还原” “解释” （作者也不否认这一点） ， 而作出的 和 自然也不尽相同 而这 “体悟” “同情” 的过程。那么， 究竟哪一种体悟才是真正 古 势必会影响到 “体验者必须把体验活动看成是对儒家礼 人的体悟呢？特别是作者提出， 法思想再创造所进行的重构， 这种重构必然使许多原作者尚未体悟到的 ” （ 圆 园 ） 。 东西被发掘出来 页 如果这样的话， 那么我们如何来确定我们所

体悟出来的而原作者尚未体悟到的内容 ， 没有脱离原作者的思想呢？ “为法律赢得神 在对本书的研究方法进行了必要的说明之后 ， 作者以 圣” 为出发点， 踏上了反思儒家礼法思想与基督教法律思想的信仰基础的 “道成肉身与道法天命” 、 “信仰与理解” 、 “法律与信 路途。对此， 作者从

三个题域入手， 对儒家思想与基督教思想进行了比较和分析， 认为无 仰” 都有自己的信仰 论是西方基督教的法律思想还是中国儒家的礼法思想， “超 基础， 这种信仰正是法律神圣性的来源， 而这种神圣性的根源则是由 “二 越性” 所赋予的。但是， 基督教认为， 上帝律法与世俗法律乃是一种 “超越” “法律至上” 的结构， 具有外在 的特征， 从而孕育出了 和 元对立” “限制王权” “体用一 的法治理念； 与此相反， 在儒家看来， 天道与礼法是

苑 儒家礼法思想的理想类型解读 摇 愿 “内在超越” 如” 的关系， 有着 的品格， 正是这种独特品格， 在传统中国政 “圣王治世” 的人治理念。 治的价值内核上只能推出 “礼” “法” 接下来， 作者着重对儒家思想中的 与 进行了细致的解读。 “礼” — —礼义与礼仪作了清晰的阐释： 作者先对 的两层含义— 礼义是礼的 “礼” “法” 精神， 礼仪是礼的仪式； 前者是目的， 后者是手段。 进而对 与 的 关系进行了梳理。 通过前者可以看到， 作者反对那种简单地把“礼” 与 “法” “礼” 的关系理解为道德与法律的观点 ， 而是试图将 划分为两种性质 — —即 “法律化的 ‘礼’ ” “道德化的 ‘礼’ ” 。 不过让 不同的规范来理解— 和 “法律化的 ‘礼’ ” “刑” 我稍感遗憾的是， 作者对 与 之间的关系， 表达得似 “法律化的 ‘礼’ ” ， 乎不是特别清晰， 不免令人产生些许困惑： 所谓 究竟是 不是今天我们所说的法律？ 按照作者的表述， 二者似乎可以等同。 因为 “并不是所有的 ‘礼’ ‘礼’ 书中提到 都是法律， 有些 只具有道德的性质” 员 ） ； “礼” “礼” “对 （页 怨 也即是说， 有一部分 就是法律。 因为这一类 不但 ， “对人们的行为有直接的约 人们的言行举止都作出了严格的规范” 而且 （页 怨 员 ） ； “法律化的 ‘礼’ ” ， “危害后果就可 同时， 一旦违反了 那么 束力” （页 怨 圆 ） 。 但问题是， “法律化的 能会触及刑律， 遭到行为上的处罚” 既然

‘礼’ ” “刑” 与 都相当于我们今天所说的法律， 其调整对象都直接指向行 “礼” “以心灵影响行为” ， “刑” 为， 也都具有惩罚性， 那么为什么又说 是 而 “以行为影响心灵” “ ‘礼’ 则是 的呢？ 难道两者的不同之处仅仅在于： 只 ‘刑’ （页 怨 怨 —员 园 园 ） 具备约束力， 而 则具有强制力” 吗？ 或许， 作者可以就 这一问题稍加解释， 以免使读者产生理解上的障碍。 “封建法” “道德的法律化” 接着这一论题， 针对人们习惯于将 和 视为

“封建 儒家礼法的基本特征的观点， 作者提出了不同的看法。 他认为， 这一概念在中西法律文化中存在着很大的差异 ， 英国的封建法律是分 法” “封建法律” 权的结果， 而儒家礼法所孕育的 却是集权的象征。 在作者看 “封建法” ， 来， 对于两种不同的 如果我们不加以区分的话， 会将研究带入 “道德的法律化” 本书作者提出， 以 来概括传统法律文 困境。另一方面， 中国古代社会只有一部分道德被法律化了 ； 再 化的特征同样存在着问题： 者， 道德的法律化也并非传统中国所独有的现象 ， 在英国普通法的发展历 “道德法律化” 程中， 同样出现过 的现象。 事实上， 如果稍稍放宽一下视 我们甚至可以这么说， 就世界主要法律体系而言， 道德的法律化恐怕 野， “上帝的归上帝， 是一个具有普遍意义的问题， 那种以 恺撒的归恺撒” 的

愿 愿摇本土墨香 “二元主义” 说法来论证西方法律史上的道德与法律 的观点具有化约论 在儒家礼法思想中， 道德与法律的关系过 的缺陷。而真正的问题恐怕是： 于纠缠； 与此不同的是， 在西方法律史上， 道德与法律的界限， 随着法律技 ， 。 术化程度的提高 两者之间逐渐形成了相对清晰的界限 “ ‘善良’ 随后， 作者以 为何如此重要” 为题， 对儒家、 柏拉图、 海德格尔 “以善摄 儒家人治思想的基础是 这三种人治思想展开了比较。作者认为， ， “圣王之治” “以真推善推美” ， “哲 真摄美” 推出了 的理想； 柏拉图是 建构了 “以美摄真” ， “善” 的理念； 而海德格尔则是 遗忘了 的价值， 勾画 学王之治” “诗人之治” 出 的蓝图。然而， 无论哪一种人治模式， 都具有无法克服的局 “从人治走向法治， 作者认为 是人类 限性。基于这种现代价值的基本判断， （页 员 缘 圆 ） 。我的疑问在于， “必然” ， 社会发展的必然选择” 既然是 为什么又 “选择” “必然” “选择” 呢？换言之， 在 与 之间如何平衡呢？ 说是 “必然选择” ， 人们不禁要问： 既然法治是人类社会发展的 而儒家礼 “核心价值” 法思想的 则是人治， 那么我们研究这一思想， 对于当下中国 作者很好地回答了这一问题。 作者以儒 还有什么意义呢？本书的最后， 家礼法思想作为中国传统文化的典范 ， 对照西方法治社会的形成原因， 运 “工具理性与价值理性” “个人自由与政府权力” 用 和 这两对范畴作为分 ， 析框架 对中国法治现代化的理论内涵和实现条件展开了论述。 在他看 来， 儒家礼法思想开显的生活方式， 必须遵守理性的法治规则； 但另一方 面， 在现代法治社会中， 由于儒家礼法思想能够担当提供人生终极意义和 完善道德人格的重任， 所以， 它理应成为一种法治社会的合理思想资源而 “特别保护” 被纳入 的范畴。在此意义上， 儒家礼法思想与法治理念之间 存在着整合的可能性。就当代中国社会而言， 传统文化中的儒家礼法思 想也可以被纳入到现代法治理论构筑的总体文明之中 。 事实上， 中国法 律史和法律思想史的研究时常会面临一个尴尬的问题： 研究内容似乎与 当代社会的法律生活疏离和脱节。 作为一名研习中国法律史、 法律文化 “你们研究这些东西， 史的学人， 我也常常会听到这样的质疑： 究竟有什么 ” 《超 用？ 语气中一半是不解， 一半是不屑。 我想， 在这一问题上， 任强的 越》 一书已经给了我们一个很好的答案 。 （任强： 《知识、 — —儒家礼法思想解读》 ， 信仰与超越— 北京大学出版 园 园 苑年版） 社圆

异域书品

— — 法律互动的国际视阈 政治 —
— —熊玠 《无政府状态与世界秩序》 摇摇— 述评
喻摇锋
?

自从国际关系理论诞生以来， 国际法就一直是其研究的重要对象 ， 国 际关系理论 诸 流 派 对 国 际 法 的 角 色 定 位 都 有 着 各 自 不 同 的 观 点 和 影 ① 由于推崇国际法与国际组织在消除战争中的积极作用 ， 响。 理想主义

圆 园世纪两次世界大战的 曾带来国际法与国际组织发展的小高潮 。 然而， 爆发宣告了理想主义的失败， 现实主义学派异军突起， 以摩根索为代表的 传统现实主义对国家权力的重视以及对国际合作的悲观预见为国际法的 发展带来了很大的阴影， 而在较为新近的沃尔兹新现实主义分支占主导地 “国际法更被视为一种缺乏实际意义的东西， 位的当代国际关系文献中， 或 ② 至多是一个与国际政治未必相关的分离的实体” 。 “法律虚无主义” 显然， 这种认识是一种国际社会的 的新版本， 那么 ？ “ 究竟应该如何评判并回应这种论调呢 国际政治中的权力博弈和 丛林 与国际法的规制功效的关系究竟应该如何厘清呢？ 美籍华人学者 法则” 《无政府状态与世界秩序》 （粤 灶 葬 则 糟 澡 赠葬 灶 凿韵 则 凿 藻 则 ） （以 熊玠教授在其所著的

灶 灶 藻 鄄 酝 葬 则 蚤 藻藻 贼 糟 ，陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 可参见 粤 ① 关于各个国际关系理论流派对国际法的角色定位， 蕴 葬 憎葬 灶 凿陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 砸 藻 造 葬 贼 蚤 燥 灶 泽 栽 澡 藻 燥 则 赠 ：葬阅 怎 葬 造 粤 早 藻 灶 凿 葬 ，粤 皂 藻 则 蚤 糟 葬 灶允 燥 怎 则 灶 葬 造 燥 枣 陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 蕴 葬 憎 ，增 燥 造 援 愿 苑 ， 员 怨 怨 猿 ，责 援 圆 园 苑 。刘志云： “试论当代国际关系理论中的国际法角色定位” ， 《现代国际关系》 载 圆 园 园 猿年第 圆期。郑雪飞、 “西方国际关系理论中国际法的角色评析” ， 《河南大学学报》 杨莉： 载 圆 园 园 猿年第 源期。 则 葬 灶 糟 蚤 泽 粤 灶 贼 澡 燥 灶 赠月 燥 赠 造 藻 ，宰 燥 则 造 凿孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 泽 葬 灶 凿陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 蕴 葬 憎 ，阅 怎 噪 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ，员 怨 愿 缘 援 ② 云 责 责 郾 猿 —员 远 援

政治与公共管理学院国际关系专业博士研究生。  武汉大学欧洲问题研究中心研究助理，

怨 园摇异域书品
①一书中从一种跨学科的视角给出了自己的诠释 。 《秩序》 ） 下简称 （允 葬 皂 藻 泽 悦 援匀 泽 蚤 怎 灶 早 ） ， 员 怨 远 苑年在哥伦比亚大学取得博士学位， 熊玠 长

主要从事国际政治与国际法学的研究， 他治学勤奋， 期在纽约大学执教， 《秩序》 著述丰厚， 在学界、 侨界都具有很高的知名度。 他的 一书一出版 《美国政治学评论》 就立即引起了强烈反响， 等许多权威刊物对其作了积 极的介绍和评价。

“问题意识” 一、 的缘起： 质疑沃尔兹学说 “法律虚无论” 摇 摇摇摇摇摇 的

“问题意 更多的可以算作是一部带有论辩性质的作品。 它的 加以阐述， 识” 发端于当前在西方国际关系学界有着重大影响的沃尔兹新现实主义 “虚无主义” （译者序， ） 。 理论对国际法功用的 态度 页圆 摇摇 《秩序》 一书并没有直接对无政府状态中国际秩序如何建构的问题

古典现实主义主张国际政治即权力之争， 冲突与斗争乃是国际关系 ， 最基本的特征 在国家决策过程中权力与利益的重要性超过道义和法律 的重要性。沃尔兹在如何认识国际关系的许多基本观念上继承了古典现 但在坚持其基本理论主张的同时 ， 也为适应后冷战时代的 实主义的看法， 形势变化作出了新的阐释。他对古典现实主义的一个重大革新是把国际 ② 沃尔兹认为 关系的第一推动因素从人性转移到国际体系的无政府性 。 国际体系是国际主要力量的配置构成及这种力量互动关系的组合体③， 国际体系的最根本特征在于国际政治的结构是处于无政府状态的 。 他在 《国际政治理论》 一书的分析中抽象掉对单位层次的分析， 把体系结构作 为国际政治的唯一分析层次， 集中讨论了国际体系的无政府结构对国家 行为的约束， 并把国际体系的无政府性作为国际关系的最根本秩序原则 。 沃尔兹的新现实主义着眼于国际体系所固有的无政府状态属性 ， 把 “结构” 纷繁复杂的国际关系精简为一种 的概念， 在他看来， 国际社会的
《无政府状态与世界秩序》 ， 园 园 员年版， 余逊达、 张铁军译， 浙江人民出版社 圆 下文引 ① 熊玠： 自该书仅在正文括号内标注页码。 其动力来自人的本性， 摩根索的现 ② 古典现实主义认为国际关系的实质是为权力的争斗， 实主义六原则充分反映了这种以人性为国际关系第一推动因素的观点。 藻 藻运 藻 灶 灶 藻 贼 澡宰葬 造 贼 扎 ，栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 泽 ，粤 凿 凿 蚤 泽 燥 灶宰藻 泽 造 藻 赠 ， 员 怨 苑 怨 ，责 责 郾 苑 员 —苑 圆 援 ③ 杂

员 — —法律互动的国际视阈摇 怨 政治— 秩序只能是一种以权力为基础的秩序， 国际体系的变迁不过是一种权力 配置的结果， 在现有的无政府状态的国际体系中 ， 自助取向和权力政治决 定了各国只需根据其权力的大小来确定各自在国际政治结构中的位置和 处事方式①， 由此在它的范式中推断法律与权力是分割的两极， 国际法的 地位自然也就无足轻重了。 《秩序》 实际上， 对于沃尔兹新现实主义的一些基本观念和范式， 一 “无政府状态” 比如对 的接受， 对自助方式在一定 书也是持肯定态度的， “软法” “本 条件下的赞成， 对国际法 特征的认可等等。作者本人也承认： （如果有的话） ， ‘无政府’ （即缺乏 书的不同之处 在于它对新现实主义中 一词的定义和隐喻的接受， 以 一个权力和能力都在各国之上的世界政府） ” （页 远 ） 及立足于沃尔兹新现实主义的范式内而不是在其外进行论述 。 正 “归谬” 作者实际上采用一种 的 是在这种范式认同和语汇接受的基础上 ， “法律虚无主义” 方法来批判沃尔兹新现实主义的 倾向。

二、核心思想及其论证： 体系无政府状态、 权力结构与国际法的关系摇 摇摇

摇摇一方面， 就国际体系本身而言， 沃尔兹的新现实主义仅仅注意到国际 但无政府状态并不 体系所固有的无政府状态这一占压倒性优势的属性， 、 意味着国际体系中的国家就完全置于一个弱肉强食 不断卷入零和博弈 冲突的霍布斯式的自然状态之中。在国家间的交往中存在着大量规范国 家行为、 调节国家间矛盾冲突的法律规范和原则、 惯例， 在国际体系的运 如作为国际法动态载体与机制形 转中也始终存在着持续的秩序性因素， 态的为数众多的政府间国际组织和国际司法 、 仲裁机构， 以及国际礼让和 一直体现在现代国际体系 国际道德约束等等。国际社会中形成的秩序， 中， 因为秩序所体现的国家共同利益观念 、 共同接受的规则和共同的体制 从未停止过发挥作用②， 而要将这种秩序固定化、 规范化就必须有法律因 素的介入。 倚重于国际法的力量， 体系内的秩序不仅有利于体系的良性运转和
① ②

杂 藻 藻运 藻 灶 灶 藻 贼 澡宰葬 造 贼 扎 ，栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 泽 ，粤 凿 凿 蚤 泽 燥 灶宰藻 泽 造 藻 赠 ， 员 怨 苑 怨 ，责 责 郾 怨 猿 —怨 缘 援 匀 藻 凿 造 藻 赠 月 怎 造 造 ，栽 澡 藻 粤 灶 葬 则 糟 澡 蚤 糟 葬 造 杂 燥 糟 蚤 藻 贼 赠 ，悦 燥 造 怎 皂 遭 蚤 葬 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 苑 苑 ，责 郾 圆 愿 愿 援

怨 圆摇异域书品 《秩 发展， 而且更有助于作为体系行为者的民族国家的生存与福祉。 在 序》 一书中， 作者并不否认自助手段也会带来体系内的秩序稳定（恰如 “霸权稳定论” ， 者所主张的那样） 但与此同时， 作者认为假如秩序的维持 是因为各国明智地从各自利益出发而自愿遵循可被接受的共同行为标 那么各国诉诸自助的武力手段以捍卫自我利益的做法就大可不必了 准， （页 员 员 ） 。

另一方面， 国际法本身的特点也决定了它在国际体系中存在的必然

在无政府状态的国际体系中， 众多平等的主权国家同时并存， 性。首先， 且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在就 ① 因此， 国际法在国际体系中存在的基础性 构成了国际法的社会基础。 条件是具备的。其次， 在无政府状态的国际体系中， 各国并非孤立地存 — — “体系 而是有足够的联系以保证指导其相互关系的共同价值标准 — 在， （杂 赠 泽 贼 藻 皂 蚤 糟 灾 葬 造 怎 藻 泽 ） ” （页 源 圆 —源 猿 ） — — —的存续， 价值 而正是这种体系价值构 。 ， 成了国际法的法意内核 作者认为 尽管在权力分散的国际体系中， 主权 （民族国家） 但体系的各组成部分 之间 在各个国家都是绝对的和排他的 ， ， 的关系是协调性的而非上下级的 而且各部分之间总是存在着一些共同 的人类天性， 也因此总会承认一个最低限度的国际法据以建构的价值基 “协调意志” 础 ②， 国际法正是依据基于共同价值基础的国家间 而发挥其 。 员 愿 “ ” 、 圆 园 “民族自 世纪 君权神授 的体系价值 世纪 效力的 作者所列举的

的体系价值就证明了这一点。 最后， 从国际法的功效来看， 在无政府 决”

（民族国家） 的国际体系中， 各个组成单位 在其领土范围内享有主权， 但 ， ， 出于各自利益的考虑 这些单位自愿结成了相互交往关系 从而在特定领 域和程度上达成了在体系内建立秩序的普遍共识 。而要实现这一共同的 各国就必须出让或限制主权以作为维持较大共同体内部秩序 利益诉求， 的代价； 国际法作为主权国家之间相互协商的产物反过来又对国家主权 加以限制， 但这些限制又都是主权国家为推进彼此关系而作出的互惠的 自我约束或礼让。因此， 共同体秩序和国家主权原则并非截然对立 ， 国际 法作为这一平衡关系的调节器的功用显然是不可或缺的 。 基于这种结构主义的逻辑推理， 作者主张无政府状态国际体系乃是
① ②

“论国际法的社会基础” ， 《武汉大学学报》 员 怨 怨 园年第 圆期。 梁西： 载 《国际法》 （上册） ， 怨 愿 员年版， 园 —员 怨 。 菲德罗斯： 李浩培译， 商务印书馆 员 页员

猿 — —法律互动的国际视阈摇 怨 政治— 现代国际法存在的一个必要前提， 两者不仅不对立， 而且存在着一种内在 一方面， 国际体系的权力结构可以影响 的既相互扶持又相互制约的关系： “国际法不应被看成是 乃至决定国际法。正如一位美国国际法学者所说： 而应被视为在一个 一种脱离权力和社会过程的机械的法条和规则实体， （增 葬 则 蚤 葬 遭 造 藻 泽 ） 考虑政治及其他变量 的背景中试图解决实际问题的决策者们 ①； 所作出的能动反应的结果” 另一方面， 国际法对国际体系的运转和变迁 也会产生反作用。它不仅可以通过规范具体国际行为对国际体系的权力 结构发挥规制功能， 更重要的是， 它还可以提供制度架构以设定国际体系的 运行模式， 并对其进行价值评判。 作者认为沃尔兹的新现实主义直接从体系无政府状态跳跃到权力决 （尤指国际 定论， 排斥其他所有可能与权力同等地塑造国家行为的因素 ， 法） 显然是狭隘的， 也是不可能正确解释并指导国际关系现实的 ； 用体系 无政府状态将权力抬到如此的高度以致否定了国际法的应有位置 ， 甚至 （页 员 园 —员 员 ） 。在 与沃尔兹的新现实主义本身的结构主义逻辑也不相符 作者归纳出了自己的核心思想： 只有同等重视对国际体系中行为规 这里， （或者说是体系中的规范结构） 范 与权力结构及其互动关系的研究， 才能 推动更文明的国际关系的建构。 作者由此表 正确认识国际社会的现状， 达了对国际法前景的乐观预期： 国际法已经在促进国际社会迈向更为文 而且还将继续发挥这方面的作 明的发展道路上发挥了不可磨灭的作用， 用。这也是本书试图赋予学理阐释以现实意义的落脚点所在 。

“文以载道” ： 三、 分析框架与研究方法的创新
“文以载道” ， 古语说 同理， 在现代社会科学中， 有一个好的思路， 运 用特定的研究方法展开论述， 进而形成一个值得检验的分析框架乃是社 《秩序》 会科学研究作品的主要写作目的之一②， 一书就很好地体现了这 一点。 “国际体系视角中的 从分析框架来看， 全书分为五大部分： 第一部分
①

② 这是本文作者在同中国社会科学院俄罗斯东欧中亚研究所邢广程研究员的书信交流中 所汲取的研究经验。

责 郾 员 园 援

杂 藻 藻阅 葬 增 蚤 凿匀 援 韵 贼 贼 ，孕 怎 遭 造 蚤 糟陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 蕴 葬 憎蚤 灶贼 澡 藻皂 燥 凿 藻 则 灶憎 燥 则 造 凿 ，孕 蚤 贼 皂 葬 灶孕 怎 遭 造 蚤 泽 澡 藻 则 ，员 怨 怨 愿 ，

怨 源摇异域书品 “树靶子” 国际法” 实际上是为全书的批判起到了 的作用， 同时又担当了 “总纲” 。 开头回顾了以往学者关于国际关系中政治与 全书分析体系的 法律互动的理论学说， 然后摆出了沃尔兹新现实主义的研究范式及其主 ， 自助的单边行动、 国 张 继而结合若干国际法案例具体阐释了国家利益、 际体系变迁等与国际法的密切关联， 从而驳斥了沃尔兹新现实主义范式 “国际法虚无论” 。 其中着重从国际法的角度探讨了现实主义所最为 的 “安全困境” “囚犯困 关注的 及其解决。 在作者看来， 对于安全问题上的 ， 处于无政府国际社会中的民族国家的唯一解决方法是求助于第三方 境” （页 猿 远 ） 。 调节、 集体行动和相关国际机构， 而这些都离不开国际法的作用 — —立论手法， 正是通过这种先入为主的驳论— 作者抓住了沃尔兹现实主 “法律虚 义最关键的理论缺陷给予了有力一击 ， 以此来开启对沃尔兹理论 倾向的深入批判。 无主义” “自助和体系秩序” “国家—体系” （用沃尔兹的话来 第二部分 从 关联 ）的 维 度 出 发， 讲就是“单 元—结 构” 阐述了国家寻求安全的自助手 — —包括均势、 — — 自卫、 干涉等； 以及国际法对自助手段的矫正尝试— 段— 怨 圆 愿年 《白里安—凯洛格公约》 包括 员 的宣示战争为非法、 各种集体安全机 “自助” 制以及和平解决国际争端的制度安排等等 。 通过 与国际法所支 “ ” ， 撑的 他助 两种方式的对比 我们很容易发现国际法对于实现全球和平

与安全所能起到的不可低估的作用和所能达到的更为理想的效果 。 而在 沃尔兹新现实主义范式中， 体系无政府状态使压制行为甚至暴力行为成 为冲突中的最终手段似乎已经构成了这一范式所遵行的唯一原理 ， 这显 然是无视国际社会中国际法所发挥的现实功效的 。 “主权及其限制” — —即由国际体系 第三部分 则着重从逆向的维度— 对国家及其主权的影响说开来。主权的对内最高性和对外独立性一直是 无政府状态中国际关系运行产生冲突的根本原因， 而管辖权的排他属性 往往也容易激化矛盾， 沃尔兹新现实主义者对与主权相关的国家行为的 过度关注反复确证了他们所认为的毫无希望的国际体系的无政府性质 ， 但这种确证却被国际法所击破： 基于主权平等、 国际礼让和职务需要而产 生的主权国家及其外交人员的豁免权； 有关国家应承担国际法律责任的 规定； 以及人权的国际保护的制度性安排等等都对主权和管辖权构成了 《国际政治理论》 限制和约束。沃尔兹在其著作 中曾经有这样一个著名 “任何一个国家都不想参与构建一个它及其他国家会在其中受限 的论断：

缘 — —法律互动的国际视阈摇 怨 政治—
①， 制的结构” 而作者在这一部分的论述却有力地挑战了这一说法 。 如果说第二、 三部分多使用比较分析的方法对沃尔兹的观点进行直

“共同体利益的兴起” 接批判， 那么第四部分 则是通过对若干问题的创造 — —自决 性阐发来批评沃尔兹理论的狭隘性 。这一部分的两个中心议题— — —都涉及了 “民族” 、 “人民” 权和环境保护— 以及民族主义和普世主义， （页 而这些都超出了沃尔兹新现实主义以国家为中心的研究范围和视野 员 愿 源 ） 。正是 《联合国宪章》 和国际社会对自决权的认可与支持， 以及各国 对环境问题的关切及其付诸的实践为我们提供了如下佐证 ： 在无政府状 态下， 各国有时也显示出把某些共同体利益放在它们自身利益之上的意

愿。而恰恰是这两个在当今国际关系中占有重要分量的议题 ， 却为沃尔 （或者也可能是避实就虚、 。 扬长避短的一种策略） 兹新现实主义所忽略 显然， 如果沃尔兹新现实主义范式坚持以体制性无政府状态为特征的国 家中心观为立论基础的话， 那么以上两个议题将使人们更有理由怀疑这 一范式的适宜性。 “就事论事” 在第五部分的总结和结论中， 作者采用了一种 的笔法， 撇开自己和辩论对手的观点， 转而试图从国际关系学的老祖宗那里寻求 （匀 藻 凿 造 藻 赠月 怎 造 造 ） 合理性支撑： 在这一部分， 作者借鉴了布尔 的学说， 系统回 — —霍布 顾了贯穿于近代多国体系历史始终的三种相互竞争的思想传统 — 斯的或现实主义的传统、 康德的或自由主义的传统以及格老秀斯的或国 际主义的传统， 继而试图把它们与为它们所预示或唤起的三个国际关系 — —国际政治、 — —联系起来（页 圆 员 猿 — 的分支学科— 国际组织与国际法— 圆 员 源 ） ， “广义国际关系” 并归属于 这个有机的整体， 以此来勾勒出政治与 法律在国际层面上互动的粗线条。 此外， 作者还对先前各章总结提炼出 员世纪的变迁过程 来的思想观点给予了全面的评论， 并对国际体系在向 圆

中可能出现的趋势谈了自己的看法 。 《秩序》 综上， 一书分析层次鲜明， 布局谋篇严整规范， 思维条理清

晰， 内在的逻辑性和外在的解释力很好地结合在一起 ， 这些无一不显示出 除此之外， 该书所采用的研究方法也 作者精深的学识功底和广博的视野 ， 颇值得一提。全书综合运用了比较分析方法、 历史分析法和案例分析法， 尤其是其有关国际法案例的运用更是该书的一大亮点： 与一般国际法著

①

运 藻 灶 灶 藻 贼 澡晕 援宰葬 造 贼 扎 ，栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 泽 ，责 郾 怨 员 援

怨 远摇异域书品 作严肃的法理评析相比增添了不少国际背景的铺陈和分析 ， 又避免了当 “为问题而问题” 下流行的一些国际关系理论著作只重理论演绎甚或 的 繁简适 冗疾。众多实证案例被恰到好处地置于相应的理论阐述过程中 ， （页 员 远 圆 —员 愿 猿 ） 宜， 各有侧重， 比如有关自决权的内容 就引用了大量法律 文献、 档案资料， 又辅以前苏联的史实和国际法院对相关争端的咨询案， 这种寓理于实的实证分析无疑使得全书的论证更具说服力 ， 同时由于这 著作的可读性也得到 样的手法兼顾了不同学科背景的读者的认识能力， 了极大的增强。

四、本书的学理创建与启示
回溯国际关系理论的学科史， 我们不难发现： 几乎所有经典国际关系 专门探讨国际关系中政治与法律 理论都会或多或少涉及国际法的内容， 互动的学派和作品亦不在少数①， 但熊玠先生的这部专著却仍能另辟蹊 径， 大胆创新， 张扬自己的理论特色， 实在是难能可贵。 关于该书的理论创建， 笔者大致归纳如下三点： ， “ ” 其一 对 广义国际观 的认识和把握。 从语言学角度讲， 汉语中的 “际” “蚤 灶 贼 藻 则 ” “之间” 和英语中的 都是 的意思， 基于过去单纯以主权国家为 “国际” 基础构建国际社会的事实， 传统国际观认为 就是国家之间， 所以 ， 。 国际关系就是国家之间的关系 国际法就是指国家间的法 这种狭义观 念适应过去的国际社会， 但已经与现今的情势不相符合。 沃尔兹新现实 “国家中心观” “国际” 的 观念 主义就把自己的理论拘泥于这种旧的基于 《秩序》 之中， 从而导致其在国际现实解释中的乏力和碰壁的。 而贯穿 一 “ ” 。 书始终的一种理念就是 广义国际观 作者在书中用大量篇幅论及了 沃尔兹新现实主义所忽视的国际环境问题 、 人权问题和自决权问题， 重视
灶 灶 藻 鄄 酝 葬 则 蚤 藻藻 贼 糟 ，陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 蕴 葬 憎葬 灶 凿陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 砸 藻 造 葬 鄄 ① 这方面比较有影响的作品包括 粤 ：葬阅 怎 葬 造粤 早 藻 灶 凿 葬 ，粤 皂 藻 则 蚤 糟 葬 灶允 燥 怎 则 灶 葬 造燥 枣陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造蕴 葬 憎 ，增 燥 造 郾 愿 苑 ，员 怨 怨 猿 ，责 郾 圆 园 苑 援莫 贼 蚤 燥 灶 泽 栽 澡 藻 燥 则 赠 （酝 燥 则 贼 燥 灶粤 援运 葬 责 造 葬 灶 ） 《国际法的政治基础》 （晕 藻 憎匀 葬 增 藻 灶杂 糟 澡 燥 燥 造 ） 顿・卡普兰 的 等， 而纽黑文学派 的 “政策定向” 学说更是影响深远。近年来国内有关国际层面上政治与法律互动的探讨也屡见不 “国际法 鲜， 除了文章开头注释所提到的厦门大学刘志云博士等的系列成果外， 还包括如卢松： ， 《外交学院学报》 员 怨 怨 苑年第 员期； “国际法与国际政治” ， 《学 在国际关系中的作用” 载 杨泽伟： 载 员 怨 怨 怨年第 源期； “国际关系与国际法的关联性刨析” ， 《现代国际关系》 圆 园 园 源年第 愿 术界》 喻锋： 载 期， 等等。

苑 — —法律互动的国际视阈摇 怨 政治— 非政府组织、 跨国公司和个人的国际地位及影响 ， 并且援引了大量为当前 （孕 则 蚤 增 葬 贼 藻 陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 蕴 葬 憎 ） 许多国际关系理论家们所陌生的国际私法 和国 （陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 耘 糟 燥 灶 燥 皂 蚤 糟 葬 造 蕴 葬 憎 ） （而非单单几个被反复引 际经济法 的案例 ［孕 怎 遭 造 蚤 糟陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 蕴 葬 憎 ］ ， 用的国际公法 案例） 这种广义国际观念的主张

“高级政治” “低级政治” 对于国际政治问题领域由 向 扩展， 更加真实地反 映并解说国际现实将起到非常重要的引导作用， 也显示出作者对当今国 际关系微妙变化的学术敏感和大胆探索的勇气 。 其二， 关于体系无政府状态与国际法关系的再认识。 作者认为国际 正是通过对体系中权力结构的制约而缓和了威斯 法作为一种规范结构， 特伐利亚体系的无政府态势， 无政府状态的缓和是形成秩序的开始。 从 国际体系对秩序的内在需求产生了对国际法的必然接受， 再从国际法到 一个本来是无政府的体系中形成有限度的秩序， 国际法正是在这一循环 中实现着对国际体系的修正和完善。 按照辩证法的观点， 我们似可以对 国际体系内部并立的权力结构和规范结构 熊玠先生的观点作如下阐发： （国际体系） 相互作用相互影响， 从而在矛盾之中实现了客观事物 整体的 发展与进步， 同时， 作为部分的规范结构与作为整体的国际体系之间同样 发生着矛盾运动， 相辅相成又相反相成， 最终， 体系无政府状态、 权力结构 作者论证的逻辑严密性与 与国际法的关系非常清晰地展现在我们面前， 科学性由此可见一斑。 其三， 对原有经典理论的建设性的扬弃。 尽管本书作者的思维缘起 “沃尔兹新现 但他同时又主张 于对沃尔兹理论中国际法要素缺失的批判 ， 实主义理论不应被指责到被人遗忘的程度。 反之， 沃尔兹新现实主义理 （权力均衡） （规则与 论可以通过在其首要前提 中加上作为规范的必需物 员 愿 源 ） 。面对冷战结束后兴起的全球化运动， 员 怨 怨 怨年沃尔兹提出了 “全球
①， 化理论” 对自己先前的观点有所改进， 例如承认相互依存对和平的意

（这种） （页 员 远 圆 — 来更新自己 …… 批判的最终目的是建设性的” 价值）

（员 ）全球化是 圆 园世纪 怨 园年代涌动的趋势， 它渊源于自由市场的扩 ① 其基本观点包括： （圆 ）全球化不仅仅是一种现实的反映， （猿 ）圆 园世纪是民族国家 张； 而且也是一种对未来的预测； 圆 员世纪也同样如此， （源 ）过去的时代是 “强者消灭弱 的世纪， 这是全球化条件下治理的出发点； ， “快者为胜， ， （缘 ）在全球化条件 者” 弱肉强食； 现在的经济全球化的时代， 慢者为败” 败者遭殃； 藻 灶 鄄 下进行治理， 相互依存再次与和平联系在一起， 而和平又日益与民主联系起来， 等等。参见 运 灶 藻 贼 澡宰葬 造 贼 扎 ，郧 造 燥 遭 葬 造 蚤 扎 葬 贼 蚤 燥 灶葬 灶 凿郧 燥 增 藻 则 灶 葬 灶 糟 藻 ，孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 葬 造 杂 糟 蚤 藻 灶 糟 藻 葬 灶 凿孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 泽 ，阅 藻 糟 藻 皂 遭 藻 则 员 怨 怨 怨 援

怨 愿摇异域书品 义， 主张和平日益与民主相联系等等。 这种改进有助于改变传统现实主 从而减轻对包括国际经济关系 义对国际合作与国际法作用的轻视态度， 在内的国际关系法制化的阻碍力量， 但仍属于新现实主义者为使其传统 理论能够适应新的形势继续生存而对其作出的适应性调整 。 即便如此， 沃尔兹新现实主义这一自我修正的举动可以被看作是对本书作者所批判 的理论缺陷的补救， 以及对其所持建设性意见的回应 ， 恰恰从反面印证了 也反映了本书作者谦虚谨慎的为人治学风格 。 该书的价值所在， 《秩序》 一书同样带给我们不少启示。 在人类现有的行为方式和文 明程度尚未达到相当程度的情况下， 对于这样一个变化中的以无政府状 态为基本特征的国际体系而言， 体系内权力结构与规范结构仍将交织在 一起， 国际体系与国际法的互动也仍将长期存在 ， 这两对关系在更深层次 上反映了权威缺位的无政府状态与国际体系内部秩序需求的冲突 ， 也就 我们在 恰恰体现了变动中的国际社会和国际体系的基本特点 。 基于此， 认识国际社会、 研究国际关系的时候就应该秉承一种视野更为广泛的国 “丛林法则” 际观， 既不为权力政治或 的现实表征所迷惑， 又应对国际法 的功能和影响保持清醒的认识， 只有这样， 我们才能更好地推动世界文明 的进步和人类社会的发展。 《秩序》 同时， 作为国际关系和国际法的学习者和研究者， 一书还赋 作为人类世界智慧所凝结的国际关系 予我们以学习和研究方法的启迪： 学科和国际法学科在研究思路和方法上应有所借鉴而不应闭门造车 。没 摇 园 园个专利 影响美国的 员

薛维珂摇著

园 园 苑年出版 北京大学出版社 圆

怨 — —法律互动的国际视阈摇 怨 政治— 有国际关系研究的事实分析与预测， 国际法研究就会缺乏深厚的社会生 “法律无边” 的荒谬， 因此研究国际法必须注重国际关系的 活基础而陷入 历史和现实， 必须以实证精神为指南； 同样， 没有国际法的规范研究提供 “法律虚无主 制度框架和价值评判， 国际关系研究就会出现无序与混乱， 义” 就会滋生①， 因此国际关系研究也必须掌握基本的法律分析方法和价 值评判原则。

五、翻译的功劳和些许瑕疵
通读全文， 应该说本书的中文版也是一部很不错的翻译佳作 ， 比如其 《无政府状态与世界秩序》 书名的中文译名 即堪称集信、 达、 雅之特色于 一体， 尤其在书中涉及大量国际法专有名词和晦涩的哲理化术语的情况 下能保证原书的思想性和可读性更是难能可贵 。但可能是由于本书两位 译者的学术旨趣和专长并不以国际法和国际关系为重点②， 在全书的翻 “无害通行权” ， “无挑衅行 常用国际法术语， 应译为 但在书中却被误译为 葬 则 则 赠 书中所涉及的一些为国内通用的人物 中 文 译 名 也 存 在 偏 差 ， 如“月 皂 蚤 泽 泽 蚤 燥 灶 ” （通译为 “布伦特兰委员会” ） “布鲁德特兰德委员会” 被译为 等 ； “杂 藻 葬 遭 藻 凿 ” “海底” ， “海床” 。 为权” 在国际法上一般译为 在书中却被译为 员页 “栽 澡 藻则 蚤 早 澡 贼 燥 枣 蚤 灶 灶 燥 糟 藻 灶 贼 责 葬 泽 泽 葬 早 藻 ” 译中也存在一些纰漏， 比如第 员 是一个

月 怎 扎 葬 灶 ” （通译为 “巴瑞・ 布赞” ） “巴星 ・ 布恩” ， “月 则 怎 灶 凿 贼 造 葬 灶 凿悦 燥 皂 鄄 被译为

等。即便如此， 瑕不掩瑜， 广大中国读者仍然应该非常感谢译者付出的努

力， 当然， 译丛主编者精选该书推出的独到眼光也是相当值得称道的 。 总 这部佳作的翻译出版的确算是为中国的国际关系和国际法理论界做 之， 了一件大好事。 《无政府状态与世界秩序》 ， （熊玠： 余逊达、 张铁军译， 浙江人民出版 园 园 员年版） 社圆
“国际关系与国际法” ， 《法学评论》 员 怨 愿 源年第 圆期， 远 。 李谋盛： 载 页苑 本书第一译者余逊达先生主要从事治理理论和政治发展理论的研究， 另一位译者张铁 《无政府状态与世界秩序》 ， 军先生则以国际政治经济学为其专长， 参见熊玠： 封二， 译者简介。
① ②

“二元角色” 认知框架下的律师
— —评 《诉讼掮客： 摇摇— 律师与普通诉讼》
鄢本强
?

一
“如果我们必须解决一件迫在眉睫的事情， 莎士比亚曾说： 那就让我 ！ ” ， 们首先干掉所有的律师吧 即便在最美好的时代 律师的公众形象也令 律师常受谴责非议。 人 们 认 为 ， 律师是贪 人难以恭维。作为一个群体， ， ， 婪者和投机商 不仅乘人之危而且趁火打劫 律师的介入常会损害有关 各方正在进行的不诉诸法律解决冲突的能力 ， 离婚案件中他们甚至积 。 极地扩大关系亲密者之间的矛盾 但与此同时 ， 现当代社会法律的繁 个人 复却使得公众在面对法律事务时不得不仰仗律师的参与和帮助 ， 对自己的律师往往充满尊重 ， 甚至因胜诉而感激涕零 。 让人爱恨交加的律师职业就始终处于类似的矛盾与悖论之中 ， 不独 中国， 美国亦然。 美国威斯康星大学麦迪森分校的郝伯特 ・ 酝援 克瑞泽 ① （匀 藻 则 遭 藻 则 贼 酝援运 则 蚤 贼 扎 藻 则 ） 《 ： 》 教授的著作 诉讼掮客 律师与普通诉讼 就试图用 实证调查获得的数据和在此基础上建立起来的理论模型来诠释律师在诉 律师不仅是独立自治执业的专 讼中发挥的功能。该书给我们的启示是：

业人士， 而且甚至更大程度上是深嵌入复杂的社会关系网的掮客 。 以双 重概念为基础的二元角色认知框架在理解律师行为方面将大有裨益 。

 海南大学法学院硕士研究生。

藻 则 遭 藻 则 贼 酝 援运 则 蚤 贼 扎 藻 则 ，栽 澡 藻 允 怎 泽 贼 蚤 糟 藻 月 则 燥 噪 藻 则 ：蕴 葬 憎 赠 藻 则 泽 葬 灶 凿韵 则 凿 蚤 灶 葬 则 赠蕴 蚤 贼 蚤 早 葬 贼 蚤 燥 灶 ，韵 曾 枣 燥 则 凿哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 ① 匀 ， 员 怨 怨 园 援 孕 则 藻 泽 泽 目前中国无论理论界抑或实务界都对诉讼掮客存在一种误读， 片面地将诉讼掮客界 定为假冒律师进行诉讼诈骗的人， 深入探究即可发现并非如此， 律师、 公务员甚至法官特定情形 “潜规则” 下基于诉讼中的一些 都可以且可能充当掮客之角色。

园 员 “二元角色” 认知框架下的律师摇 员

二
蚤 增 蚤 造 蕴 蚤 贼 蚤 早 葬 贼 蚤 燥 灶砸 藻 鄄 克瑞泽教 授 运 用 其 在 参 与 民 事 诉 讼 研 究 项 目（悦 泽 藻 葬 则 糟 澡孕 则 燥 躁 藻 糟 贼 ） （标的 中采集的信息数据来考察律师在参与普通民事案件 缘 园 园 园美元） 中所扮演的角色。传统观念认为律师是专业人士， 额不高于 圆

他们高度自律， 通过运用严格训练获取的专业知识及技能来解决争议 ， 为 竭尽所能， 无私且忘我。 但， 克瑞泽教授主张若试 当事人利益赴汤蹈火、 图更完善、 更全面地理解民事律师职业， 就必须辅专业人员观念以掮客视 即洞察律师同样具有私心、 关注私利， 通过运用参与诉讼中其他主体 角， “中间人角色” 。 作者 间关系所获取的非正式的内幕知识来解决争议的 认为这种兼容专业人士和掮客双重角色的二元框架在把握律师行为复杂 性和展示作为律师日常工作之特色的张力和矛盾方面无疑将卓有成效 。 （正文仅 员 苑 远页， 园页的表格和数据） 这本薄薄的 且包含超过 缘 著作很 蕴 砸 孕信息数据 尽管并非完全， 是对克瑞泽教授及其同事基于 悦 大程度上， 怨 苑 愿年的由 员 远 源 怨个联邦及各州民事案件组成的样本 。 克瑞泽通 终结于 员 过分析这些数据试图厘清律师职业中符合双重角色观念的方方面面 。

得出的一些已公开发表之研究成果的综合编纂 。这些数据材料通过对跨 猿 愿 圆名律师进行电话访谈收集得来， 这些律师参与了 越五个司法区域的 员

（员 ）律 该书首先概括了专业人士视角与掮客视角四个维度的区别 ： ， 师专门知识及技术之特质 前者技术性且正式而后者则内幕兼非正式； （圆 ） 费 用 支 付 关 系 之 地 位， 对 于 前 者 不 甚 重 要， 于 后 者 则 极 为 重 要； （猿 ） 客户控制程度， （源 ） 与其他诉讼参与人的关 前者较低而后者较高； 系， 前者高度自治， 而后者则深陷于特定关系网络中 。

之后的章节分别介绍并阐述了书中所运用的数据 ， 样本涉及的案件 （分别从法律部门， ， 种类 诉讼标的以及参与主体三个角度展开） 律师的 （包括法律教育背景， ， 执业经验， 对工作所持态度等） 律师与委托人 特点 （包含委托人如何筛选律师， 律师如何筛选案件， 如何讨论并决定 之关系 ， （包括与 费用支付方案， 对诉讼的控制程度等） 律师与其他主体之关系 ， （正式或非正式的法律技 对方律师、 对方当事人及法官） 律师所做工作 ， 对案件投入的时间， 采取的行动类型） 费用支付方案与律师投 术的运用， 诸案件的时间和精力的关系， 以及案件的处理结果等， 以验证二元角色

员 园 圆摇异域书品 框架。 “兼披专业人士及 克瑞泽教授的分析表明日常实际工作中的律师是 …… ” （ 远 苑 ） 。 尽管律 且似乎更钟情于掮客外衣 页 员 掮客外衣的双面伊人 师在法学院获取了相关专业知识， 却很少将之运用于案件处理， 很少细致 推敲相关诉讼文书， 大量使用格式化的法律表格， 在常见的类型化案件处

“准专业化” 蕴 砸 孕数据为支撑， 师扮演着 的角色。 他的论点以 悦 这些数据 园小时的时间； 显示对均值金额民事案件， 律师仅仅投入 猿 而对构成民事

理中律师行为并不如人们想象中那么咄咄逼人 ， 相反， 还是比较谦抑的。 通过这些现象性发现， 作者试图论证在处理普通民事案件过程中律

园小时的时间。 与专 律师一般仅分配不超过 圆 案件主体的各州法庭讼案， 业人士角色观念相应， 律师相对委托人享有很大程度的自治权 ； 但律师同 时对根据提供的服务收取相应费用极感兴趣 ， 且深嵌入与对方律师、 对方 ， （ 当事人及法官之间的关系网络中 并且费用支付方案 胜诉酬金抑或计时 直接决定律师投入案件的时间和精力 。 收费） 诚然， 若不从法律规则而从人的心理状态出发① 就可以发现正式制 度与个人偏好之间的矛盾导致了缠绕律师行为中而挥之不去的冲突和悖 论。法律规定律师应当保持自治性， 避免不必要的接触； 但基于共同职业 律师之间无法避免特定关联， 甚至法社会学的研究 之间的天然联结纽带， 这种关联一定程度上能降低纠纷当事人将法律运用到极限的倾 还表明，

② 多数律师在问卷调查中承认庭前严 向， 而增加谈判和和解的可能性。 谨准备是成功律师的必备特征， 却对其所要求的规划及调查勉为其难 ， 甚

至重复使用类似案件的相关文书。 此类矛盾很多， 不同律师之间的行为 应然化和实然化的 甚至出现性质上的差异这种高度不平衡的现象。 故， 律师形象必然出现落差， 并导致双面律师观的产生。 推而广之， 不独律师， 实践中各类主体在受到来自规则、 结构普适性 的制约支配而形成一种期待可能性的同时， 又多会根据即时面临的具体 境遇作出一切随时间、 地点及条件而转移的适时反应而演绎出特定的现 在各种社会因素的约束及激励下， 主体自 实多样性。在正式制度背景下， 身的行动可能自发地形成非正式制度 。而类似的二元角色认知框架确实
《利维坦》 中就从人类竞争、 猜疑及荣誉等天性出发得出国家这一绝对主权者 ① 霍布斯在 存在之必要性。 《社会学视野中的司法》 ， 园 园 圆年版， 员 。 郭星华等译， 法律出版社 圆 页员 ② 唐・布莱克：

园 猿 “二元角色” 认知框架下的律师摇 员 十分适合用以认识或描述类似的既有相当恒定性又流动多样的复杂现 鉴于当前中国存在诸多类似悖论 ， 故此范式对转型中国的法学颇具参 象， 照意义。 书中， 克瑞泽教授的分析周到、 全面、 谨慎， 具有相当程度的可采性。 ， 他深厚的方法论功底有目共睹 在关于费用支付方式的作用及案件结果 这些发现还与此前一些 的产出等章节的分析中体现得尤为明显。 并且， 关于律师及法律职业的研究成果水乳交融， 体现了作者在该领域的造诣 和驾驭能力及端正的学术态度与风范 。

三
中国民事诉讼第一审受理案件数逐年递增， 法院已感觉力难从心。 愿 园 豫以上的民事案件无律 律师供不应求， 律师代理诉讼的比例也非常低，

（当然律师代理诉讼比例之低不可尽归因于律师数量） ； 师代理 但在资格 “放低门槛” 授予上采取 的政策又不免滥竽充数之忧。 该悖论之解决关 毕竟， 现实生活中争讼之事不可避免， 而由于社会 乎中国法治建设进程， 分工日趋精细， 民众缺乏系统学习并掌握法律知识的激励， 因此， 法务市

场的健全和完善对于公民权益的保障和维护无疑具有重要作用 。 “律师的非律师化” “另类” 而上文所述 则可能带给我们 的启迪。 基 “非律师的律师化” 于此， 我们的逆向思维很容易得出 这一思维进路。 既 然被正式授权从事法律业务的律师并未能挣脱现实之束缚而“洁身自 ， 以致距专业人士之角色渐行渐远； 那么是否可以想象没有律师的诉 好” 讼呢？如果通往法务市场的壁垒被消解， 律师对于法律实践的垄断被打 破？如果允许非律师进入原本只有律师方可提供的法律服务 ？ 如此， 则 （诉讼掮客之一类） 可在缓解律师数量之匮乏的同时 ， 通过民间律师 来维 护当事人合法权益， 并避免了资格考试的高通过率所可能导致的职业伦 理滑坡。 怨世纪末， 但这种思维模式注定将招致严厉的抨击和抵制 。员 日本一 些没有律师资格者的渔利活动很猖狂 ， 影响了律师的道德声誉， 成为阻挠 员 怨 猿 猿年制定的日本 《律师 职业自治的一大障碍。 在律师的强烈要求下，

员 园 源摇异域书品
① 中国的三大诉讼法虽都未 法》 接受了取缔无资格者法务活动的要求。

“冒牌 将刑事辩护和诉讼代理活动作为专属于律师的业务 ， 但舆论中所谓 “挑词架讼， 律师” 多被斥责为 破坏社会安定； 以钱铺路， 腐蚀司法人员， ； 干扰依法办案； 扰乱法律服务秩序， 严重损害律师业的发展” 可谓饱受 歧视。 律师对于法律实践的垄断在一些律师业充分发达并有能力满足现实 中产生之法律需求的国家被视为理所当然 ， 即便如此， 在号称每三百人就 （灶 燥 灶 造 葬 憎 赠 藻 则 泽 ） 有近一个律师的美国， 非律师 实际上仍被允许参与部分诉 讼， 并在诉讼进程中表现出惊人的规则性， 以致人们不得不承认： 专业知 而非教育背景， 方是在法务市场中立于不败之地的关键 。 这是 识与技能， 克瑞泽教授在其另一部关于律师的著作② 中所作的阐述， 在这本著作中 作者通过对比律师和非律师在诉讼中所耗成本及提供服务的质量 ， 进而 对关于在一个日趋繁复的世界中所存的法律职业垄断和法律服务准入的 限制提出了自己独到的见解。 《诉讼掮客》 实际上 ， 根据 一书我们极易窥见克瑞泽教授的研究方 （当然如此说辞难逃事后诸葛之嫌） ， 向 通过实证数据资料发现律师职 业中的掮客化趋势 ， 那么如上文所述 ， 逆向思维亦是顺水推舟 。 当然本 《诉讼掮客》 一书 ， 此处另表一支 ， 是对在中国当前尚未达 文所关注的是 到充分的法律服务状态的情况下 ， 司 法 行 政 部 门 一 直 试 图 打 击“黑 律 师” 的前景及必要性表示笔者的怀疑态度 。 毕竟 ， 单从律师数量而言 ， 中国显然较美国更渴望全方位 、 多层次的法律服务市场 。

四
这一实证研究资料集加专著的研究范式， 我不仅赞同且追求同样的 我认为本 目标。但基于信息数据以及研究途径等方面存在的一些问题， 书还存在一些可商榷之处： 悦 蕴 砸 孕资料数据首要目的为考察民事争议解决过程之阶段 。因 第一，
《法治秩序的建构》 ， 怨 怨 怨年版， 缘 圆 。 季卫东： 中国政法大学出版社 员 页圆 匀 藻 则 遭 藻 则 贼 酝 援运 则 蚤 贼 扎 藻 则 ，蕴 藻 早 葬 造 粤 凿 增 燥 糟 葬 糟 赠 ：蕴 葬 憎 赠 藻 则 泽葬 灶 凿晕 燥 灶 造 葬 憎 赠 藻 则 泽葬 贼 宰 燥 则 噪 ，栽 澡 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠燥 枣 酝 蚤 糟 澡 蚤 早 葬 灶孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 愿 援
① ②

园 缘 “二元角色” 认知框架下的律师摇 员 “案件” ， “律师” ， 蕴 砸 孕数据 此， 而非 才是分析的单元。 尽管作者试图从 悦 但克瑞泽也曾率直地讨论过的数 提取尽可能多的关于律师行为的信息， 据局限不仅限制了可能获取的关于民事律师的信息 ， 并且在一些案件中， 。 悦 蕴 砸 孕 还对作者的解释及结论提出了质疑 确实采集了相当数量关于律 悦 蕴 砸 孕数据与双重角色观之间建立的联系较为松散 ， 有时， 甚至勉强且不

师之信息， 但这些数据被采集以更进一步地说明争议解决过程 ， 而非决断 律师在此过程中所扮演角色之准确定位 。这在一定程度上可解释书中以

智识上的挑战、 胜诉、 过上体面的生活、 帮 自然。读者很难理解对于律师， 助陷入困境的个体解决难题及赢得家人和朋友的敬重等因素中 ， 何者构 对于恰当理解和把握律师角色能够 成其从事法律实践主要激励的回答， 发挥多大的作用。这些因素犬牙交错， 往往杂糅于律师业务中， 仍然难以 据此界分双重角色。 第二， 问卷调查之设计存在局限。问卷是实证研究的重要手段， 近年 来在中国法学界也逐渐受人青睐； 但问卷必须突出重点， 能直观、 直接反 蕴 砸 孕数 据 在 探 究 律 师 及 其 工 作 团 队（憎 燥 则 噪 映被调 查 对 象 之 特 质。 悦 克瑞泽教授基于律师在问卷调查中对关于其与对方律师、 对方当事人及 “ 法官间关系的提问所作回答得出了律师 深嵌于足以影响其对诉讼当事 （页 苑 远 ） 人提供之服务的关系网络中” 的结论， 但相关问题的设计如此大 （如， 众化 你在接受委托之前， 是否基于私人平台而在业务之外认识对方 ） （如对对方的印象： 律师？ 以致它们无法提供这些关系的倾向性 憎恶抑 、 或喜爱） 强度、 价值以及对律师行为的作用力。因此， 虽然结论易于为感 宪政经典

早 则 燥 怎 责 ） 间关系上并不充分， 而这恰为区分两种视角非常关键的要素之一。

反联邦党人赞成什么 〔美〕 援 赫伯特・允 斯托林摇著 汪庆华摇译 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆

员 园 远摇异域书品 “从理论到实践” 性认识所验证， 却容易给读者造成 的印象， 即使事实并 非如此。 第三， 忽略了样本中不同司法区域间的异质性。 社会学及人类学的 “地方性知识” 研究早已表明， 与纠纷处理有着不容忽视的联系， 甚至在 “法律不入之地” （强世功语） ， 中国高调建设法治国家之时尚存 地方性规 则在纠纷解决中被广泛采用， 并在民事争议处理过程中发挥重要作用。 类似的地方性文化对于解释不同法院辖区内外律师及当事人行为间的差 （或者未集中关注） “法区” 不同 之间律师行为的差异， 而代 作者并未关注 之以概括归纳律师的相关回应。 这种技术处理造成一种假象， 即民事律 师的行为方式大致相同而忽略了他们之间的地缘差异 。但书中极为有限 的跨区比较已经说明该差异的存在 ， 比如在都市化程度较弱的地方， 律师 （页 苑 园 ） 。 相互之间的业务介绍则更为频繁 （尽管电 第四， 调查方法过于单一。单一地依赖于结构化的问卷调查 蕴 砸 孕数据采集于五个不同司法区域， 异和变量必然大有裨益。 尽管 悦 但

， 话访谈亦被采用， 却同样以问卷方式展开） 限制了研究可能取得的成果。 在一些领域， 需要一些通过观察或深度访谈方能获取的细节 ， 以深入解释 并合理化问卷调查中所得出的结论 。例如， 克瑞泽设计如下问卷， 要求律 师及当事人通过选择来特征化两者之间关系， 并从中得出有关客户控制 （圆 ） 律师作出决定并由委托人许可； （猿 ） 委托人与律师讨论案件， 由律师 （源 ） 完全将案件托付于律师 （页 远 员 ） 。对类似 根据讨论的结果作出决定； 宪政经典 （员 ） 客 户 提 供 要 求 律 师 遵 照 的 说 明； 及律师自 治 的 结 论。 问 题 如 下：

（第三版） 宪法 〔日〕 摇 摇 芦部信喜 著 高桥和之摇增订 林来梵摇凌维慈摇龙绚丽摇译 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆

园 苑 “二元角色” 认知框架下的律师摇 员 的标准化问题的选择将不可避免地掩盖部分律师与委托人间极为重要的 互动。尽管掮客似乎更多地遵照委托人指令。 但这仅为一种表象， 作为 “话语霸权” 专业知识拥有者的律师完全可以利用这种优势形成的 而在 服从的表象掩饰下实质性地支配着委托人的意志 。 “专业人士及掮客双重视角之划分实质性地把握了律师在 作者认为： 日常执业中所面临的冲突和悖论……律师工作于一个充满分裂症状的环 境， 既要考虑作为法律门外汉的委托人之期望 ， 又要面对品头论足的旁观 者及经济现实等常常侵入非精英律师在多数时间从事的工作的诸多因 ” （页 员 远 远 ） 但同样由于缺少深度访谈和观察 ， 经验性资料匮乏， 书中几 素。 以致无法得出关于其影响力的可靠结论 。 事实上， 我并未被说服， 仍然不认为书中描述为冲突的下列情形确实 （掮客） 以该方式为律师所亲历： 律师关注费用支付 但却拥有开展业务的 （专业人士） ； （专 律师通过良好的训练而拥有大量专业知识 充分自主权 （掮客） ； 业人士） 但却很少出庭或细致准备相关法律文书 律师相信充分 且严谨的审前准备是成功律师的要素， 但并不热爱其所要求的具体工作 事项。这些所谓冲突和悖论究竟是内化为律师自觉意识中的重要因素还 是被作者勉强提出以作为验证其理论框架的范例。 或者， 这些差异仅为 律师面对特定情境而作出的自然而然的反应 ， 且乐在其中。 当然， 与本书的贡献相比， 我的评论几乎是吹毛求疵的， 所谓局限可 能是误读， 也有可能有所放大。 本书最明显的价值在于形象地描绘了民 二元 事司法过程与民事律师在普通民事诉讼中所作的工作 。 不可否认， 而且， 双重角色间的互动和博弈观将 角色框架对律师行为研究卓有成效 ， 可推广至对类似的系列现象之研究 。书中大量的资料数据亦可为今后的 深入研究所借鉴。更重要的是， 这种实证研究进路将可能带给注重理论 分析而忽略经验性实证研究的中国法学界以启迪 ！ （匀 藻 则 遭 藻 则 贼 酝援运 则 蚤 贼 扎 藻 则 ，栽 澡 藻 允 怎 泽 贼 蚤 糟 藻 月 则 燥 噪 藻 则 ：蕴 葬 憎 赠 藻 则 泽 葬 灶 凿韵 则 凿 蚤 灶 葬 则 赠蕴 蚤 贼 蚤 早 葬 鄄 乎没有关于这些冲突、 张力及矛盾是否确实为律师真实地感受着的讨论 ，

，韵 曾 枣 燥 则 凿哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 园 援 ） 贼 蚤 燥 灶

专业化的行为证据分析艺术
— — 《犯罪心理画像》 摇摇— 掩卷余味
谢摇杰
?

一
犯罪心理画像是调查犯罪行为过程的一个阶段 ， 是刑事侦查整体行 其目的是为快速识别犯罪嫌疑人的类型提供辅助性措施 。 为的一种方法， 以行为证据分析为核心的犯罪心理画像能够在侦查的最初阶段划定一个 犯罪嫌疑人的范围， 通过简洁实用的手段将犯罪嫌疑人从普通的社会人 “运用最严密的逻辑去发现犯罪嫌疑人可能得出最荒唐的结 群中析出。 — —在个案中， 论— 刑事侦查逐渐在逻辑科学与客观标准的沙漠中步入穷
①融入大量主观因素的犯罪心理画像却能够中和科学标准的机 ” 途末路。 械性， 以专业化的艺术视角评价犯罪现场的蛛丝马迹在现实生活中的有

效性。凭借对犯罪心理画像及与之密切相关的现场调查方法、 犯罪心理 模式考察和行为证据分析的深入研究， 由美国行为画像学会秘书长布伦 援 《犯罪心理画 特・耘 特维撰写、 中国人民公安大学李玫瑾教授等翻译的 ② — —行为证据分析入门》 为中国犯罪心理学爱好者们精心展示了从 像— （犯罪行为） 犯罪现场 内部辨识罪犯人格特性的刑事侦查艺术 。

援允 援匀 燥 皂 葬 灶 贼 驭阅 援月 援运 藻 灶 灶 藻 凿 赠 ，孕 泽 赠 糟 澡 燥 造 燥 早 蚤 糟 葬 造 粤 泽 责 藻 糟 贼 泽 燥 枣 悦 则 蚤 皂 藻杂 糟 藻 灶 藻孕 则 燥 枣 蚤 造 蚤 灶 早 ：灾 葬 造 蚤 凿 蚤 贼 赠 ① 砸 砸 藻 泽 藻 葬 则 糟 澡 ，悦 则 蚤 皂 蚤 灶 葬 造 允 怎 泽 贼 蚤 糟 藻 葬 灶 凿月 藻 澡 葬 增 蚤 燥 则 圆 缘 （猿 ） ， 员 怨 怨 愿 ，责 郾 猿 圆 猿 援 援 《犯罪心理画像— — —行为证据分析入门》 ， 特维： 李玫瑾等译， 中国人民公安 ② 布伦特・耘 园 园 缘年版， 则 藻 灶 贼 耘 援 大学出版社 圆 下文引自该书仅在正文括号内标注页码。本书的英文版参见 月 栽 怎 则 增 藻 赠 ，悦 则 蚤 皂 蚤 灶 葬 造 孕 则 燥 枣 蚤 造 蚤 灶 早 ：粤 灶陨 灶 贼 则 燥 凿 怎 糟 贼 蚤 燥 灶贼 燥月 藻 澡 葬 增 蚤 燥 则 耘 增 蚤 凿 藻 灶 糟 藻粤 灶 葬 造 赠 泽 蚤 泽 （圆 灶 凿耘 凿 蚤 贼 蚤 燥 灶 ） ，粤 糟 葬 凿 藻 皂 蚤 糟 孕 则 藻 泽 泽 ， 圆 园 园 圆 援

 上海宝山区检察院干部。

园 怨 专业化的行为证据分析艺术 摇 员

二
《沉默的羔羊》 是我们极为熟悉的一部美国电影。 该片将犯罪心理 画像塑造为尖端的刑事科学技术、 高效的刑事侦查手段、 超凡的直觉导向 援 《犯罪心 和精确的血腥罪犯人格推断的综合运用 。而布伦特 ・ 耘 特维的 理画像》 则是一部完全脱离通俗幻想、 严肃但并不枯燥的犯罪行为科学专 著。犯罪心理画像包含着变化多样的主观因素和经验判断 ， 容纳着程度 — —经过特殊职 各异的不确定性和不稳定性。这是犯罪心理画像的性质— — —所决定的。犯罪心理学家必须充分认 业化训练后进行的经验性推断— ①— “犯罪人在实施犯罪前后的实际差异使其判若两人” — —这又一再 识到 延展了现实与可能之间的距离。犯罪行为发生后即在客观世界中留下各 种证据， 从犯罪现场获取、 分析、 解释这些证据是一个变幻莫测的过程。 将对证据的第一手解释上升为把握犯罪人心理状态和地理位置的侦查参 考难免会有一种破釜沉舟的悲壮 。 因此， 特维承认， 犯罪心理画像与其说是研究犯罪行为的科学， 还不 （ 猿 缘 源 ） 。 ， 如说是一门具有科学性的观察犯罪行为的艺术 页 然而 最为关 键的是， 作者在本书七十多万字的宏大篇幅内尽其所能地详细阐释犯罪 局限、 理论争议和实践困惑， 期待通过专业化的探讨淡 心理画像的过程、 化犯罪心理画像的困顿， 验证行之有效的犯罪心理画像实践。 这种义无 反顾的执著也许能够为中国的犯罪心理学理论的发展提供可兹借鉴的珍 — —新近的理论可能不完备， 贵品性— 但不要极度排斥； 新近的科学可能很 ， 。 惊人 但不要奢求一劳永逸 了解犯罪心理画像及相关方法的特定概念， 我们必须首先对其历史 脉络有一个总体上的印象。 历史让我们回顾过去的细致与宏大， 品味得 — — “只要我们的视角不受历史学家主观解 失， 评判将来可能的发展轨迹— ② ” 《犯罪心理画像》 释绝对的、 任意的摆布。 第 员章即是对犯罪心理画像 — —特维细致地探究了犯罪心理画像的犯罪学基础， 的历史叙述— 将龙勃 《 》 罗梭及其经典著作 犯罪人论 作为现代犯罪心理画像谱系的源头， 指出 早期的犯罪学家通过观察相似的种族、 年龄、 性别、 身体状况、 教育背景、
① ②

栽 澡 藻 燥 凿 燥 则 藻砸 藻 蚤 噪 ，栽 澡 藻 哉 灶 噪 灶 燥 憎 灶酝 怎 则 凿 藻 则 ，孕 则 藻 灶 贼 蚤 糟 藻 鄄 匀 葬 造 造 ， 员 怨 源 缘 ，责 郾 源 圆 援 孕 援晕 燥 增 蚤 糟 噪 ，栽 澡 葬 贼 晕 燥 遭 造 藻 阅 则 藻 葬 皂 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 愿 愿 ，责 郾 源 远 援

员 员 园摇异域书品 生长环境等生理因素预测犯罪人的犯罪动机与行为模式 。 刑事病理学集 中研究暴力犯罪行为造成的致命性创伤 ， 由此再现案发现场的具体情况， ， 重演残酷的犯罪事件 推导有助于说明犯罪行为发生的生理变化的原则 与理论。行为科学家则基于对特定地区人口统计数据的充分研究 ， 依据 “天生犯罪人” 上述龙勃罗梭的 理论与行为人的精神病鉴定结论确认犯 园世纪以后， （云 月 陨 ） 罪嫌疑人的若干特征。进入 圆 美国联邦调查局 对犯罪 心理画像进行了以刑事科学、 精神病学、 行为科学为中心的跨学科整合， 怨 苑 圆年成立了联邦调查局行 完成了犯罪心理画像独立的实践准备 ， 并于 员 （ 月 杂 哉 ） ， 为科学部 在更为自由的空间里进行心理画像研究 。 澳大利亚、 英 国、 荷兰等国家也兴建了专职的犯罪心理画像部门 。

“犯罪心理画像活动必须具备独具特色的方法体系 ； 犯罪心理画像专 ① ” 《犯罪心理画像》 家同样需要掌握一整套具体的工作能力 。 第 圆章和第 猿章分别介绍了归纳性犯罪心理画像与演绎性犯罪心理画像两种截然不 同又浑然天成的方法系统。由于犯罪心理画像的实用性应对领域主要集 中在系列杀人、 暴力强奸、 变态碎尸等恶性案件， 这自然要求犯罪画像专 ， 家娴熟地运用归纳推理方法 在紊乱繁杂的个别现象中整理出具有指导性 价值的犯罪嫌疑人信息， 使特殊性的经验判断、 数据统计和实证检测上升为 一般性犯罪症候群组。而演绎性犯罪心理画像的推理基础完全建立在可 观测的证据以及犯罪现场、 系列案件所直接或间接彰显的行为识别信号。 此类犯罪心理画像和证据分析调动了洛卡尔物质交换定律 、 批判性思维、 分析逻辑和动态证据学等一系列科学原则和知识储备的具体运用 。 刑事侦查人员在犯罪现场时刻面对着浩如烟海的关联信息和潜在证 据。如何通过标准化的专业方法取真弃伪 、 去粗求精， 筛选出合格的侦查 《犯罪心理 策略与行动计划并以此作为犯罪心理画像的首要步骤 ？ 这是 第 源章至第 苑章着重解决的问题， 也是本书的第一组技术性实践报 画像》 告。案件评估能够有效地帮助确定重点犯罪嫌疑人和合理地安排调查询 问顺序。未能全面收集可兹利用的案件信息， 未能对符合逻辑的推定与 结论给予必要关注， 未能协调相关勘验人员共同解释犯罪人行为模式 ……诸如此类的案件评估层面上的工作缺失都将会直接影响犯罪心理画 像的精确性。犯罪再现、 证据动态变化和伤害形态分析通常都会成为专
燥 灶 葬 造 凿酝援匀 燥 造 皂 藻 泽 驭杂 贼 藻 责 澡 藻 灶 ，栽 援匀 燥 造 皂 藻 泽 ，孕 则 燥 枣 蚤 造 蚤 灶 早灾 蚤 燥 造 藻 灶 贼 悦 则 蚤 皂 藻 泽 ：粤 灶陨 灶 增 藻 泽 贼 蚤 早 葬 贼 蚤 增 藻 栽 燥 燥 造 ， ① 砸 栽 澡 燥 怎 泽 葬 灶 凿韵 葬 噪 泽 ，杂 葬 早 藻 孕 怎 遭 造 蚤 糟 葬 贼 蚤 燥 灶 泽 ， 圆 园 园 圆 ，责 郾 苑 怨 援

员 员 专业化的行为证据分析艺术 摇 员 家证人在法庭上陈述的关键部分。犯罪行为在案发现场留下了不同类型 必须细致观察的， 甚至急需送至实验室检测的 的分析资料。直观明晰的， 证据经过不同的排列组合会重演出不同的犯罪现场 。只有在正确了解犯 犯罪心理画像专家才能作出准确的 罪现场到底发生了些什么的情况下， 判断。犯罪行为结果通过犯罪行为痕迹的泄漏清楚地展示犯罪行为的原 — —证据— — —会在有意或无 因与规律。但某些犯罪行为结果的客观体现 — 意的情况下发生化学反应、 位移、 模糊、 变动或者消失， 我们将之称为证据 案件审理终结之前， 犯罪心理画像工作 动态变化。在收集犯罪证据之后、 者务必利用证据动态意识与原理， 防止可以避免的证据自然变动， 正确解 “伤害形态会显 释不能避免的证据客观演变， 将不稳定性降至最低程度。
①钝器伤害致死案件中的犯罪人较之于动用枪 ” 露出犯罪人的性格特征。

支致使被害人死亡案件的行为人而言在犯罪意图上的刑罚谴责强度显然 要微弱一个阶层； 从灼伤被害人性器官的生前或者死后伤害行为可以推 （体液、 。 断犯罪人企图毁灭性犯罪的证据 精斑、 毛发等） 在最初的侦查阶段， 犯罪嫌疑人不仅是未知的， 从某种程度而言甚至 会永远变成不可知的。这就决定了从科学的、 可靠的替代性对象层面发 散式地覆盖犯罪嫌疑人的具体形态特征是较为现实的选择 。 所以， 犯罪 “犯罪人心理画像” 心理画像专家并不能局限于 的狭窄定位。 一位成功 — — “被 的犯罪心理画像工作者注定要在被害人身上进行全身心的研究— 的替代性定位可能更符合这一职业的专业化要求。 被害 害人心理画像” （ 愿 ） （第 怨章） 人研究 第 章 与死因心理剖析 是犯罪心理画像最为重要的 （猿 ） 被害风险的标准划分如何才能做到具有针对性 ； （源 ） 到底 的可能性； 还是职业阶层， 抑或是社会生活决定着被害风险 是被害人个人性格特征， 的升级。被害人的风险监测是考察行为人衡量实施犯罪行为成本 —收益 （第 员 园章） 的逻辑起点。侦查人员、 犯罪心理画像人员对于虚假报案 的 （员 ） 犯罪人为什么要选择此被害人而对彼被害 环节。上述内容解释了： （圆 ） 被害人的行为模式中的哪一方面增加了被犯罪人侵害 人毫无兴趣；

园 豫 左右 关注远未达到必要的程度。特别是在性犯罪案件中， 面对高达 缘 ② 的虚假报案率， 公众不愿相信特定女性遭受性攻击的事实。 被害人虚

蕴 援粤 凿 藻 造 泽 燥 灶 ，栽 澡 藻 孕 葬 贼 澡 燥 造 燥 早 赠 燥 枣 匀 燥 皂 蚤 糟 蚤 凿 藻 ，悦 澡 葬 则 造 藻 泽 悦 援栽 澡 燥 皂 葬 泽 ， 员 怨 苑 源 ，责 郾 缘 员 远 援 “论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示” ， 《江西公安专 参见谢杰、 潘琳琳： 载 圆 园 园 远年第 猿期。 科学校学报》
① ②

员 员 圆摇异域书品 — —警察不相信， 假报案的现实状态造成了— 检察官不起诉， 陪审团判无 ； ， — — — 这样的刑事司法的尴尬困 罪 就算一审有罪 上诉法院也会改判无罪 ① 特维通过进一步解释谎报假案的科学指标侦查人员和犯罪心理画 境。 像工作者提供了具体的侦查建议 。 员章至第 员 源章描绘了犯罪心理画像专家与犯罪人之间于同 本书第 员 一犯罪空间但不同时间纬度中斗智斗勇的全过程 。接触地点、 主要现场、 次要现场和抛尸现场等犯罪行为发生地点体现着不同类型的犯罪现场特 征： 肢解尸体可能是一种逃避侦查的行为， 但对于无组织力的犯罪人而 应当是出于便于运输的考虑； 脱去死者的衣服并置于垃圾场、 河水等 言， 次要犯罪现场， 能够将死者在主要犯罪现场留下的第一手证据污染 ， 加大 特维忠告侦查人员应当避免绝对化 判断死因和搜集证据的困难。 然而， 地使用有组织力与无组织力的犯罪现场二分法， 因为不管是变态的还是 病态的犯罪人， 他们制造的犯罪现场很可能是介于有序与溅污两者之间 的模糊地带。理解犯罪惯技能帮助侦查人员深入了解犯罪人接近被害人 的方式、 进入犯罪现场的手段、 使用犯罪工具的细节以及其他一系列能够 识破狡猾的犯罪人因为伪造犯 说明犯罪人特质和心理问题的重要迹象， 罪现场而精心制作的意外事件或者自杀环境， 并根据其总体上稳定的倒 灾型②的惯技演进规律， 推断犯罪技术的进步与退步。 （第 员 缘章） 、 （第 员 远章） 、 （第 员 苑 识别犯罪人标记 犯罪人特征 犯罪动机 （第 员 愿章） 章） 和法庭上的犯罪心理画像 是对识别犯罪人行为模式与心 理状态微观理论的总则式提炼。行为证据无声地泄漏着犯罪人的特殊标 裸体女尸的死后位置与布局， 在被害人身体上刻画特殊信息， 细心剥 识， 取死者脸部的皮肤 …… 林林总总的事后行为完全超出了逃避侦查的需 （犯罪人特征） 要， 非必要型犯罪行为特征暗示着行为人的人格意志 与情 （犯罪动机） 。 《犯罪心理画像》 怨章至第 圆 苑章以纵火、 第员 爆炸、 感需要 系列杀人、 系列强奸、 网络犯罪等为重点的犯罪人识别手段的分则式叙 ， 述 描写了具有典型意义的暴力犯罪行为与犯罪人心理之间的对应性关 系。特维援用了大量的实证报告、 真实案例， 以此为犯罪心理画像提供学 纵火或者爆炸者有准备的步骤及其程度显示了犯罪人 术论证上的帮助：
杂 怎 泽 葬 灶砸 援耘 泽 贼 则 蚤 糟 澡 ，砸 藻 葬 造 砸 葬 责 藻 ，匀 葬 则 增 葬 则 凿哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 愿 ，责 郾 苑 员 援 青年犯罪人随着年龄和见识的增长， 犯罪经验不断丰富， 在壮年阶段犯罪惯技达到了高 峰值； 进入中年后， 犯罪惯技由于精神状态的恶化、 吸食毒品的恶习或者因长时间未被逮捕而产 生的自满情绪而逐渐退化。
① ②

员 猿 专业化的行为证据分析艺术 摇 员 的可能动机， 借此能够简便地勾勒出犯罪人的人格画像 ； 心理变态犯罪人 、 的个体行为预示着其不能理解他人的感情 倾向于基于自己的遭遇而责 怪别人、 虚荣的自负感与野蛮的冲动； 在具有家庭关系或者伴侣关系的犯 罪人与被害人之间发生的弑亲案件是日积月累的家庭暴力 、 没完没了的 被害人是刑法上 争吵虐待或长期痛苦的强行压制发展而成的残酷事实， 而犯罪人往往是事实上的受害者 ； 犯罪心理画像工作人员应当 的受害者， 从犯罪地点、 被害人体位、 衣着、 病例、 性用品、 防御性措施等方面严格区 分性窒息与性谋杀； 特维主张放弃传统的犯罪心理画像模版 ， 避免将利用 欺诈行为的犯罪人固定为年轻的 、 具有自卑情结且强 网络从事散播病毒、 （页 迫性反社会情绪的中产阶级男子， 积极使用“网络犯罪对照矩阵” 缘 远 圆 ） ， 对电脑入侵方式、 信息窃取途径及恶意破坏特点进行数据分析归纳 网络犯罪人的一般性标识。

三
《犯罪心理画像》 从任何角度来分析都是犯罪心理学同类课题中最 为详尽的指导性书籍， 但美中不足的是， 成功整合犯罪心理画像与犯罪地 既能够精确理解犯罪人的性格特征和行动规律 ， 理画像各自的独特优势， 又可以帮助刑侦人员迅速确定犯罪人的消遣爱好 、 工作场所与居住位 — —而特维对于犯罪心理画像与犯罪地理画像之间的互动关系缺少最 置— 《犯罪心理画像》 瑕不掩瑜， 以完美的视角淋漓尽致 基本的讨论。但是， 地展现了当前美国刑事侦查实践对犯罪心理学理论的依赖程度之深刻 ， 犯罪心理学前沿课题与刑事侦查实践的联系关系之紧密， 值得我国犯罪 心理学界与刑事侦查实践深刻反思 。 在浪漫中融合实用主义 ， 在实用中享受浪漫主义带来的灵感 ， 这就 — —犯 罪 心 理 画 像 — — —带 给 我 们 的 启 是专业化 的 行 为 证 据 分 析 艺 术 — 示 。 另外 ， 不容遗忘的是持续地保有犯罪心理画像的道德规范 。 规范 化的和体系化的职业人员约束标准和法则是一切走向专业化的艺术的 道德基础 。 （布伦特・耘 援 《犯罪心理画像— — —行为证据分析入门》 ， 特维： 李玫瑾 园 园 缘年版） 等译， 中国人民公安大学出版社 圆

财产理论的多元主义视角
彭诚信
?

财产的拥有和分配日益成为法学、 经济学、 政治学、 伦理学乃至哲学 等诸多学科中的重要而永恒的主题。 对此， 西方学术界提供了劳动、 应

① 《财产理论》 得、 自由和功利等一系列为人们所熟知的观点 。 在芒泽的 之前有关这一主题的现代著作中， 劳伦斯 ・ 贝克尔的《财产权： 哲学根 ②是对这些观点进行概括的经典 ； ③ 《财产和政治理论》 基》 艾伦 ・ 瑞安的 《正义论》 则是在历史思想背景中考察这些观点的典范 ； 罗尔斯的 和诺齐 ④更是讨论财产分配的巨著 ， 《无政府、 克的 国家与乌托邦》 并对人文和社 《财产理论》 会科学的研究影响深远。 芒泽的 是财产理论研究领域的又

一部力作， 它对之前的重要学说与理论几乎都有涉猎。 如果要对这个领 域有所了解或深入研究， 本书是不可或缺的重要文献， 这一点可在该领域

⑤ 本文并不试图全面而细致地展现芒 后来出现的重要著述中反映出来。 泽的财产理论， 而是试图沿着芒泽的论证思路来寻求其理论的出发点 、 主

导性思想， 并指出其理论的学术贡献与局限 。
博士生导师。  吉林大学法学院教授、

贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ，粤栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ， 悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 园 援 如果没有特殊 ① 杂 《财产理论》 ， 说明， 正文中用括号注明的页码都来自本书。本书中译本参见斯蒂芬・芒泽： 彭诚 园 园 远年版。 信译， 北京大学出版社 圆 葬 憎 则 藻 灶 糟 藻 悦 援月 藻 糟 噪 藻 则 ，孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 砸 蚤 早 澡 贼 泽 ：孕 澡 蚤 造 燥 泽 燥 责 澡 蚤 糟 云 燥 怎 灶 凿 葬 贼 蚤 燥 灶 泽 ，砸 燥 怎 贼 造 藻 凿 早 藻 葬 灶 凿运 藻 早 葬 灶孕 葬 怎 造 ， ② 蕴 员 怨 苑 苑 援 造 葬 灶砸 赠 葬 灶 ，孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠葬 灶 凿孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 葬 造 栽 澡 藻 燥 则 赠 ，月 葬 泽 蚤 造 月 造 葬 糟 噪 憎 藻 造 造 孕 怎 遭 造 蚤 泽 澡 藻 则 蕴 蚤 皂 蚤 贼 藻 凿 ， 员 怨 愿 源 援 ③ 粤 ，粤栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 允 怎 泽 贼 蚤 糟 藻 ，匀 葬 则 增 葬 则 凿哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ，员 怨 苑 员 ；砸 燥 遭 藻 则 贼 晕 燥 扎 蚤 糟 噪 ，粤 灶 葬 则 糟 澡 赠 ， 燥 澡 灶砸 葬 憎 造 泽 ④ 允 杂 贼 葬 贼 藻 ，葬 灶 凿哉 贼 燥 责 蚤 葬 ，月 葬 泽 蚤 糟月 燥 燥 噪 泽 ，陨 灶 糟 援 ，孕 怎 遭 造 蚤 泽 澡 藻 则 泽 ， 员 怨 苑 源 援 援 宰匀 葬 则 则 蚤 泽 ， 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 葬 灶 凿允 怎 泽 贼 蚤 糟 藻 ， 韵 曾 枣 燥 则 凿 ： 悦 造 葬 则 藻 灶 凿 燥 灶孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 远 ； 允 援 耘 援 孕 藻 灶 灶 藻 则 ， ⑤ 主要包括 允 栽 澡 藻 陨 凿 藻 葬燥 枣 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 蚤 灶蕴 葬 憎 ，韵 曾 枣 燥 则 凿哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 苑 援应该说明的是， 跟芒泽的著作几乎同时 藻 则 藻 皂 赠宰葬 造 凿 则 燥 灶 ，栽 澡 藻砸 蚤 早 澡 贼 贼 燥孕 则 蚤 增 葬 贼 藻孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ，韵 曾 枣 燥 则 凿 ：悦 造 葬 则 藻 灶 凿 燥 灶 出现的有关财产的另一力作是 允 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 愿 愿 。但正如芒泽在 《财产理论》 “前言” 造 凿 则 燥 灶 中所指出的， 在本书即将出版时才见到 宰葬 “从而无法对其研究成果予以考虑” 。 教授的这本著作，

员 缘 财产理论的多元主义视角 摇 员

一、理论出发点与主要任务
芒泽是带着寻求财产拥有和分配的正当性的目标而构建其理论的 ， 这也决定了他努力建构的制度不会仅停留在抽象的理论层面 ， 而且还要 “在大多数国家中， 应用于具体的实践。如同他在书中指出的： 少数人拥 有着巨额物质财富而其他人却正为最稀缺的物质资源挣扎奋斗的时代 ， 构建更好的财产制度就并非一种任意的智识性努力而是一种实践性任 而这种同情也预示着他的财产理论是一种试图包容更大 人的深切同情， 多数人利益的财产理论。 那么在芒泽看来， 什么才是构建更好的财产制度的途径呢 ？ 他认为， “如果存在着不同的财产制度， 并且如果它们有时能唤起人们的激情与革 命， 那就有必要探寻财产权的正当性并批判地评价现存的财产制度 。 这 正是本书的主旨。它是有关法律、 政治以及道德理论的著述。 尽管这样 但这里最重要的两个便是正当性判断与价值 一本书能够解决许多问题， ， “正当性判断与价值评价” ， 产制度” 即对财产的 不但是建构更好的财产 制度的基础与前提， 也是芒泽这一著作的最主要任务 。 ” （页 圆 ） “探寻财产权的正当性并批判地评价现存的财 评价。 这就决定了 ” （页 圆 ） 务。 我们从中可看出， 芒泽的内心其实包含着对拥有较少财产之

二、多元主义的财产理论内涵
既然正当性判断和价值评价是财产理论的核心问题 ， 那么在芒泽看 来， 由三个主要原则及其相互关系之说明所构成的多元主义理论便是解 “多元主义的” 。 理由在于， 决该问题的出路。他称这个理论为 该理论包
① 这些原则包括功利和效 燥 则 蚤 贼 赠则 怎 造 藻 泽 ） 可以解决部分而不是全部的冲突。

（责 则 蚤 鄄 含几个不可化约的、 有时相互冲突的原则； 当冲突发生时， 优先原则

“直觉主义 （蚤 灶 贼 怎 蚤 贼 蚤 燥 灶 蚤 泽 皂 ） ” 。具体内 这是多元主义的一个变种， 有时被称作 ① 在芒泽看来， 贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ， “陨 灶 贼 怎 蚤 贼 蚤 燥 灶葬 灶 凿杂 藻 糟 怎 则 蚤 贼 赠蚤 灶酝 燥 则 葬 造 孕 澡 蚤 造 燥 泽 燥 责 澡 赠 ， ”酝 蚤 糟 澡 蚤 早 葬 灶蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎 ， 容可参见 杂 愿 圆 （员 怨 愿 源 ） ，责 责 郾 苑 源 园 —缘 源 ；允 援韵 援哉 则 皂 泽 燥 灶 ， “粤阅 藻 枣 藻 灶 糟 藻 燥 枣 陨 灶 贼 怎 蚤 贼 蚤 燥 灶 蚤 泽 皂 ， ”孕 则 燥 糟 藻 藻 凿 蚤 灶 早 泽 燥 枣 贼 澡 藻 粤 则 蚤 泽 贼 燥 贼 藻 造 蚤 葬 灶 杂 燥 糟 蚤 藻 贼 赠 ， 苑 缘 （员 怨 苑 源 —员 怨 苑 缘 ） ，责 责 郾 员 员 员 —员 员 怨 ；栽 澡 燥 皂 葬 泽晕 葬 早 藻 造 ， “栽 澡 藻云 则 葬 早 皂 藻 灶 贼 葬 贼 蚤 燥 灶燥 枣 灾 葬 造 怎 藻 ， ”蚤 灶澡 蚤 泽 酝 燥 则 葬 造 匝 怎 藻 泽 贼 蚤 燥 灶 泽 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 苑 怨 ，责 责 郾 员 圆 愿 —员 源 员 。

员 员 远摇异域书品 藻 泽 藻 则 贼 遭 葬 泽 藻 凿燥 灶造 葬 遭 燥 则 ） 率的复合 原 则、 正 义 和 平 等 原 则 以 及 劳 动 应 得（凿

① 原则。

（圆 ） 以实现对物的使用、 的使用、 占有和转让等的功利最大化； 占有和转 让等的效率最大化。此项原则中， 第 员款在以下意义上优先于第 圆款： 如 果有可能根据功利和效率两者进行排序的话， 那么就应采用功利提供的 排序。反之， 如果有可能只根据功利和效率两者之一进行排序选择的话 ， 那么就应该利用任何一个可以利用的序列 。 （圆 ） 财产持有的不平等不会危及社会上全面的人类生活， 且 那么不平等 （人们） 最低限度的 的财产持有就是正当的。 这种观点实际上是承认了 （员 ） 每人都持有最低限度的财产， 正义和平等原则可概括为： 如果 并

（员 ） 以实现对物 功利和效率的复合原则是指财产权应当这样配置：

财产权以及在社会中享受全面人类生活的权利。 该原则是正义的标准， 因为它从道德意义上规定了如何在人们之间进行利益和负担的分配 。 该 因为在人们财产持有不均等的情形下 ， 它要求表明 原则也是平等的标准， 这种差别在道德和政治上是正确的根据。 在该原则中， 第 员款关注的是 最低限度财产持有的规定， 第 圆款则是指出， 即使在最低限度的财产持有 ， 得到满足的条件下 也必须注意对不平等进行适当的限制 。 （凿 藻 泽 藻 则 贼 ） （藻 灶 贼 蚤 贼 造 藻 皂 藻 灶 贼 ） 最后一个原则是应得 或赋权 原则。芒泽认为这

是一个令人满意的理论所应该包含的内容 。这一原则依赖于将人们视为 即通过他们在世上的行为， 对世界的变化负责， 从而获得 代理人的观念， 某物或对该物拥有权利。 这一原则明显来源于财产的劳动理论。 不过， 当前对于如何确切地表述该原则， 学者们还未达成一致见解。 芒泽认为， （择 怎 葬 造 蚤 枣 蚤 藻 凿凿 藻 泽 藻 则 贼 ） 有条件的应得 观点是最佳选择。劳动应得原则认为， 由

于个人的劳动使其私有财产权具有适格的正当性 。劳动者财产权的正当

性受到以下的限定： 其他人的权利、 取得程序的限制、 取得后状况的变化、 转让的约束、 普遍的稀缺性以及劳动的社会活动属性。 该原则总结了注 重个人传统的劳动和应得观念如何被转化到现代社会场景中来 。 如果说 前两项原则以不同的方式强调了人之平等价值的话， 那么这项原则重点 强调了其价值的差异。
贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ，粤栽 澡 藻 燥 则 赠燥 枣 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 ① 有关这三个原则的简要内容可参见 杂 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 园 ，责 责 郾 猿 —远 。详细内容可参见该书第三部分的第八章至第十章。

员 苑 财产理论的多元主义视角 摇 员 以上只是芒泽对其财产理论的三项原则的简短陈述 。 当然 ， 他也 意识到 ， 仅仅提出对这些原则 的 抽 象 观 点 还 远 远 不 够 ， 敏锐地觉察到 这些观点所适 用 的 心 理 、 社 会 和 经 济 场 景 更 为 必 要 和 重 要。为 了 形 成对这种场景的 深 刻 洞 察 ， 弄清人们及其身体如何与物质世界发生 关联至关重要 。 只 有 做 好 基 础 工 作 ， 理论自身的论证才会有说服力 （页 远 ） 。 《财产理论》 因此， 为了实现其核心的多元主义理论， 以基本理论的

“财产权利与身体权 介绍为前提， 展开了环环相扣的具体论证。第一部分 解释了财产的含义并探究了人们对其身体拥有的某些权利。 它主张 利” 一些身体权利属于财产权， 其余的则属于人身权， 也辨明了从身体权利扩 “从个体到社会场景” 展至对世上其他物品的物权问题。 第二部分 揭示 了外部物的财产权是如何以世上个体的人及其活动为起点并最终影响社 会上每个人的。它详细阐释了财产、 人格和美德； 尽管它反对马克思关于 佳理解取而代之。就整体而言， 这一部分构成了当代社会的心理、 社会和 “正当性判断与分配平等” 部分规范性的财产背景理论。 第三部分 论证 了以上所描述的三个原则。 它运用背景理论阐明了现代经济的运作本 质、 最低限度财产和在社会中享有全面人类生活的观念。 它还讨论了三 项原则的联系和冲突， 并揭示了它们是如何形成一个完整理论的 。 最后， “应用” 第四部分 阐发了该理论的实践结果。 它详尽分析了三个问题： 资 本主义和社会主义经济中的商业企业， 赠与和遗赠的正当性和征税以及 私有财产的政府征用。 芒泽也指出， 尽管一个令人满意的道德、 政治和法律意义上的财产理 论可能不仅仅由这些原则组成， 但这些原则至今仍是最重要的。 此处提 出来的理论证明了某些私有财产和公有财产的正当性 。当这些原则得到 （藻 皂 责 蚤 则 蚤 鄄 充分说明， 并且收集到足够的适用该原则的社会情势的经验证据 （页 猿 ） 。 制度 糟 葬 造 藻 增 蚤 凿 藻 灶 糟 藻 ） 时， 这一理论将会阐明许多实际问题， 从而有助于评价财产 （葬 造 蚤 藻 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 ） 的评论， 但仍以一种与财产异化和剥削相关的更 财产和异化

员 员 愿摇异域书品

三、多元主义的理论优势和适用限制
（一） 多元主义的理论优势 芒泽本人自信地指出， 任何人都会对其多元主义理论感兴趣。 这主 要基于如下两个原因： “作为知识的建构， 第一， 它是能够获得的最合理也是最近乎令人满 ” （页 苑 ） 意的财产理论。 芒泽指出， 以往很多理论家都试图从单一的理论 视角探讨财产问题， 如洛克诉诸劳动； 边沁根基于功利； 马克思则反对异 化之罪恶。尽管这些思想家都尽力通过其偏爱的观点对财产问题进行思 并作出了不可磨灭的贡献， 但令人遗憾的是， 这同时也淡化并模糊了 考， 其他观点的正确之处。正是为了避免这种由于偏爱而导致的偏颇， 芒泽 的理论试图调和这些相互竞争的观点。 当然， 为了避免人们对这种调和 的可能误解， 芒泽在阐释这种调和与其理论的关系的同时揭示了这种调 与其他多元观点相比， 其理论的成功之处在于它表达了应 和的真正意味： 当怎样把这些观点融合到一个和谐的框架之内的思想 。这种融合不是建 立在特别的基础上或者作为无聊的妥协 ， 而是建立在原则化了的基础 上的。 “作为实践的导向， 第二， 该理论有助于改善和提高现有的财产制 ” （页 苑 ） “通过它们的成果了解它们” 度。 芒泽认为， 是检验一个理论的非

常重要的法则 。 作为一位富有同情心和社会责任感的学者 ， 他有着深 “ ” 。 切的 构建更好的财产制度 的渴望 他也意识到仅有改善现有财产制 更重要的是必须提出一个能够实现这一目的的 度的渴望还远远不够 ， 理论 。 饱含深邃哲理和迷人学术价值的多元主义财产理论便是他为这

《财产理论》 的整个第四部分就是他运用其理论解决实际问题的实践明 （页 猿 员 苑 —源 远 怨 ） 。 证 （二） 多元主义的适用限制①

一目的所付出努力的结晶 。 更难能可贵的是 ， 芒泽进一步指出 ， 一个真 “还要付诸行动 ， （页 愿 ） 。 正的理论 否则该渴望和理论便没有生命力”

自信的芒泽同时也谦虚地指出了这个理论在适用上的一些限制 ， 其
①

杂 藻 藻杂 贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ， 粤栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ， 悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 园 ， 责 责 郾 愿 —怨 援

员 怨 财产理论的多元主义视角 摇 员 中重要的有两个： 第一， 他所阐释的多元主义理论仅适用于单个国家的财产制度而不 是国际间的或全球经济的制度。其实， 在芒泽看来， 如果他的多元主义理 论有助于一个特定国家的财产权利 ， 这也是一个非常了不起的贡献， 亦表 明其理论已足够高深。但无论如何， 其多元主义理论在适用范围方面确 实受到限制， 那就是仅能适用于某个国家。当然， 通过这种方式对此理论 进行限制， 决不意味着富有的国家没有帮助贫穷国家的义务 ， 或者说国际 芒泽认为它们非常重要， 只不过超出了其能 间的正义是不重要的。相反，
① 够圆满论及的程度。

（包括一定范围内 第二， 他的多元主义理论仅适用于一定的文化背景 ， 的跨文化适用） 而并非具有普适性。三个原则本身尽管都指导财产的分 配， 并且在其他方面的影响也相当宽泛 ， 但所有这些都还不足以无限制地 夸大该理论的适用范围。如果认为该理论是整个社会的护身符， 而不顾 经济或者文化， 那这至少不是芒泽本人的主观意图 。 他反 及它们的历史、
② 对于多元主义的背 过这一问题由于太过复杂而无法在其论著中论及 。 （例如控制、 “地方化的” 景理论要素 隐私和个体性） 的重要性以及对 美德

“相对主义 （则 藻 造 葬 贼 蚤 增 蚤 泽 皂 ） ” 而指出， 如此夸大了的观点是 哲学的反映， 只不 （页 愿 苑 —员 源 苑 ） ， 也要从属于不同的文化。 芒泽最后还是明确地指 的探讨 （页 怨 ） 。 了。当然， 这是芒泽本人的幽默评价

出了其理论的适用范围， 即其财产理论至少适合于成熟的西方社会 ， 尤其 如果不是夸大其词但也近乎很不谦虚 是美国。即便是这样的适用范围，

四、理论影响之评价
（粤 造 葬 灶砸 赠 葬 灶 ） “斯 普林斯顿大学教授艾伦 ・ 瑞安 曾作出这样的评价： 蒂芬・芒泽已取得了我原以为不可能的某些成就、 一种财产权理论的百 科全书式的阐述， 公平处理了几乎所有观念的、 法律的、 政治的以及社会
澡 葬 则 造 藻 泽 砸 援月 藻 蚤 贼 扎 ，孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 葬 造 栽 澡 藻 燥 则 赠葬 灶 凿陨 灶 贼 藻 则 灶 葬 贼 蚤 燥 灶 葬 造 砸 藻 造 葬 贼 蚤 燥 灶 泽 ， ① 研究这些问题的著作包括 悦 孕 则 蚤 灶 糟 藻 贼 燥 灶哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 苑 怨 ； 匀 藻 灶 则 赠 杂 澡 怎 藻 ， 月 葬 泽 蚤 糟 砸 蚤 早 澡 贼 泽 ： 杂 怎 遭 泽 蚤 泽 贼 藻 灶 糟 藻 ， 粤 枣 枣 造 怎 藻 灶 糟 藻 ， 葬 灶 凿 哉 援 杂 援 云 燥 则 藻 蚤 早 灶 ，孕 则 蚤 灶 糟 藻 贼 燥 灶哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 愿 园 。 孕 燥 造 蚤 糟 赠 藻 藻 允 葬 糟 噪宰援 酝 藻 蚤 造 葬 灶 凿葬 灶 凿酝 蚤 糟 澡 葬 藻 造 运 则 葬 怎 泽 扎 ， 藻 凿 泽 援 ， 砸 藻 造 葬 贼 蚤 增 蚤 泽 皂 ：悦 燥 早 灶 蚤 贼 蚤 增 藻 葬 灶 凿酝 燥 则 葬 造 ， 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 鄄 ② 杂 贼 赠燥 枣 晕 燥 贼 则 藻阅 葬 皂 藻孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 愿 圆 援

员 圆 园摇异域书品 《财产理论》 的攸关问题…… 将对哲学家、 法学家、 政治理论家以及经济 学家等具有最大的重要性和价值。其对于财产权禀性和正当性这两个竞 审慎的处理将使得本书对一切具有政治和智识信 争性概念所做的公平、 仰的读者大有益处并易于接受。在如何践行智识与伦理的多元主义而不
① ” 必牺牲最少的严谨和透彻方面， 它是一种实物教学。 的确， 芒泽运用其丰富的学识论及了与其财产理论相关的法学 、 政治

学、 经济学、 哲学、 伦理学等领域， 从而也使得以多元主义正当性学说为核 心的财产理论不仅根基深厚， 而且极富说服力。更为重要的是， 他还运用 整个第四部分就是其多元主义理 其理论解决了一系列重大的实践问题， 论的具体应用和实践检验。芒泽通过详尽分析资本主义和社会主义经济 赠与和遗赠的正当性和征税以及私有财产的政府征用 ， 强 中的商业企业、 调了商业公司中的工人权利， 支持有关巨额赠与和遗赠征收实质的流转 税， 拥护有关私有财产的切实的政府规制 。 一部著作无论多么优秀、 一个学说无论多么深邃， 也都不足以达到完 美无缺。尽管指出别人的学术瑕疵往往要比自己作出些学术贡献要容易 “吹毛求疵” 得多， 但是学术上的 既无损于优秀著作和深邃思想的声誉和 贡献， 又往往是我们继续前进的必要途径 。正是在此意义上， 笔者在对芒 “吹毛求疵” 泽的理论贡献进行梳理的同时， 也试图 地指出芒泽著作中论 证环节以及理论本身的些微欠缺 。 第一， 芒泽的整个论证体系存在某些不衔接 、 不紧凑之处。 比如在第 一部分， 他运用霍菲尔德—奥诺的权利理论并依据可转让性区分了人身 但这种区分与本书其他部分的关联性并没有体现 上的财产与人格权利， 出来。当他谈及财产分配的时候， 其注意力很快从与物的使用相关的财 产转移到作为财富的财产， 有时又转移到作为收入和财富的财产 ， 还有些 时候转移到作为总的社会产品的财产， 却再也不见与人身相关之财产的 影子。即便在他最后深入且广泛开展的对其理论的实践应用部分 ， 也丝 毫没有涉及跟人身相关之财产的内容 。 第二， 在芒泽的多元主义财产理论的三个原则中 ， 每一原则都可能面

藻 藻杂 贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ，粤栽 澡 藻 燥 则 赠燥 枣孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 ：悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ， ① 杂 员 怨 怨 园 ，封底内容。

圆 员 财产理论的多元主义视角 摇 员
① 笔者所要指出 临严峻挑战。实际上， 已有学者对此作出了深刻批判。

的其理论缺陷在于， 这三个原则的实践操作程序还有待进一步细化 ， 甚至 还应提供更具体的理论或者实践支持 。比如， 依据芒泽的观点， 如果要运 用功利和效率的复合原则， 似乎应该首先决定， 在特定情况下偏好的人际 比较是否可能。如果可能， 便运用功利原则； 否则， 便运用效率原则。 若 是这样， 对于如何区分这样的情形， 芒泽并没有提供任何可以运用该原则 的具体措施。第二个原则的实践操作性之缺乏体现得更为明显 。 每个人 “最低限度” 所持有财产的 标准应如何确定？ 怎样或者由谁来确定所谓 “全面” 标准？ 对于这些问题， 他也没有给出明确的回答， 尽 人类生活的 管笔者完全赞同芒泽这个原则所建立的伦理基础 。对第三个原则即劳动 应得原则来说， 由于它仅适用于个人而非针对总体财产的社会分配 ， 那么 对从事不同劳动的人具体应得多少 ， 芒泽似乎也没有提供明确的答案 。 任何一种理论都仅是思考或者审视某个问题的一个视角 ， 而不是颠 芒泽的理论也不例外。事实上， 芒泽也承认其多元主义财 扑不破的真理， 产理论并非终极性的， 尽管他对该理论在促进财产作为道德 、 政治以及法
② 即使如此， 哲学等主题的理论认识方面抱有很大期望。 我们也不得不

承认， 本书已取得了在当时的学术基础和理论背景下所能达到的最深程 度， 具体表现为对以往相关学说的最凝练总结与概括 、 提出了独到的高屋 建瓴的多元主义理论新说、 注重理论与实践广泛而密切的结合等 。 不然， “取得了我原以为不可能的某些成就 、 艾伦・瑞安怎能发出 一种财产权理 《财产理论》 论的百科全书式的阐述” 之感慨！可以说， 在 之后， 如果有学 那么这部著作便是横在他 者抱有提出更好的财产理论的任何一点野心， 们面前必须要超越的标杆！ （杂 贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ，粤 栽 澡 藻 燥 则 赠燥 枣孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠

园 园 远年版） 出版社 圆

， 员 怨 怨 园 ； 《财产理论》 ， 孕 则 藻 泽 泽 中译本参见斯蒂芬・芒泽： 彭诚信译， 北京大学

援宰援匀 葬 则 则 蚤 泽 ， “砸 藻 增 蚤 藻 憎燥 灶粤 栽 澡 藻 燥 则 赠燥 枣 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ” ，栽 澡 藻蕴 葬 憎匝 怎 葬 则 贼 藻 则 造 赠砸 藻 增 蚤 藻 憎 ，灾 燥 造 郾 员 园 苑 ， ① 允 粤 责 则 蚤 造 员 怨 怨 员 ，责 责 郾 猿 源 园 —猿 源 缘 援 藻 藻杂 贼 藻 责 澡 藻 灶砸 援酝 怎 灶 扎 藻 则 ，粤栽 澡 藻 燥 则 赠 燥 枣 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ，员 怨 怨 园 ， “孕 则 藻 枣 葬 糟 藻 ② 杂 葬 灶 凿粤 糟 噪 灶 燥 憎 造 藻 凿 早 藻 皂 藻 灶 贼 泽 ” 援

反潮流的历史之声
— — 《论立法与法学的当代使命》 摇摇— 以及作为对照的语境论
金自宁
?

一、问摇摇题
① 写于 员 《论立法与法学的当代使命》 （以下简称 《当代使命》 ） 愿 员 源年 — —严格说来， 是这本小 的德国。一个当代的中国人为什么要对这本书—

— —感兴趣？ 册子— 当然， 本书作者萨维尼被公认是曾独领风骚一百年的历史法学的开 “人以文名， 山祖师， 而这本书是萨维尼的代表作。 文以人名” 都是历史 上常见的现象。当年的萨维尼可以因这本诞生于德国民法法典化争论之 中的小册子而声名益盛， 今天这本小册子也可以因萨维尼在法学思想史 上的地位而赢得人们的青睐。 在这样一个信息大爆炸的时代里， 注意名 人和经典的标签原是在时间精力有限的情况下节约信息搜寻成本的理性 — —尽管这 种 理 性 未 必 能 保 证 你 读 到 所 选 择 的 书 时 一 定 不 觉 得 选择— 上当。 但是对许多人来说， 这还不能给阅读这本书提供充分的动力和理由 。 追星族有时声势浩大， 但不是追星族的许多人在心底里总免不了嘀咕 ： 这 人这书有名尽管有名， 但和我到底有什么关系？ 对我来说， 这个关系就在于： 在理性化和全球化潮流面前， 如何对待 本国的历史和传统？在法律领域， 这个问题也可以简化为： 在制定法时代
法学博士。  北京大学深圳研究生院讲师， 《论立法与法学的当代使命》 ， 许章润译， 中国法制出 ① 弗里德里希・卡尔・冯・萨维尼： 园 园 员年版。下面对此书的引用只在正文标注页码。 版社 圆

圆 猿 反潮流的历史之声摇 员 （法） ？ 里， 如何对待习惯 （法） 带着如何对待习惯 这一问题倾听中国法学界已有的讨论， 在一 — —比如法律文化、 国情论、 本土资 些初看起来并无直接交叉的论说中— 、 、 、 ， 源 自发秩序 路径依赖 地方性知识以及法律多元等等 听到了一些共同 的声音， 即关注并且尊重本国法律传统生成的条件和过程。 这种声音细 怨世纪初我们就已经在历史法学那里听到过 听起来有点耳熟， 因为早在 员

以不同方式表达的类似声音了。 愿世纪末 员 怨世纪初的德国一样面临着是否继受 近代以来， 中国与 员

（指拿破仑法典） 外来法律 辕 制度 的问题。 不同的是， 当年这个问题在德 而中国， 相关争议很快就得出了一边倒的结 国引起长期持续的激烈争论； （如 论： 从师夷长技以制夷到中体西用再到全盘西化 。反潮流的声音也有 ， 梁漱溟） 但这种声音微不可闻而且还被贴上了保守乃至反动的标签 。 当 中国现行法律看上去全是制定法 ， 而法学也几乎 下我们看得见的情形是， 全是舶来品。 “法律多元” 有关 的讨论在中国不过是最近才出现的事。 从法律渊 （如愿以 这些论说尝试揭示的是： 长期以来， 人们认为已经 源的角度来看， （法） ， 偿地） 被驱逐出境的习惯 并未销声匿迹， 而是顽强地生存着， 并以 隐蔽的方式挑战着制定法。 如果这些论说可以成立， 就仿佛是历史已经 并对我们 对之作出死刑判决的历史法学在一个世纪以后又提出了上诉 ， 强烈地主张其生存权利。

《当代使命》 （法） 二、 中的习惯 与历史

（一） 《当代使命》 中的有关论点 （法） 首先要澄清的是习惯 概念。 我国的法学教材中对于习惯法的 “国家认可” “法律承认” 定义大同小异地强调 或 要件。 而国家认可或法 ① 这一点曾给我们对 律承认的方式又被明确或暗含的局限于国家立法 。 （即法律的表现形式） 的理解造成一些困扰： 如果习惯成为法的 法律渊源 唯一途径就是变成制定法， 那么， 到哪里去找区别于制定法的习惯法呢？
《法理学》 ， “在当代中国， 全国高等教育自学考试教材 即强调 只有法律承认其有 ① 例如， ， “承认” 《法 效的习惯， 才能作为补充制定法的渊源” 而所举 实例， 均来自制定法条文。沈宗灵： ， 怨 怨 远年版， 怨 远 。 理学》 北京大学出版社 员 页圆

员 圆 源摇异域书品 为什么还要把习惯法作为与制定法并列的法律渊源 ？后来我才发现产生 这种困扰的根源在于以国家立法权为中心来理解法律 。 《当代使命》 （法） 为了获得更开阔的视野， 为了理解 一书中的习惯 概 念， 本文借用哈特对内在视角与外在视角的区分①， 从两个方面界定本文 （法） ： 中所提到的习惯 当群体行为外在地呈现为常规， 即在较长时间内 稳定地反复出现； 同时行为主体主观上接受该常规的约束力。 这种常规 （法） 。 应该说， 就可称之为习惯 近年来在一些学者的努力下， 这种与通 （法） 行教材不大一致的习惯 概念已经称不上新奇了。 至少相当多法学 （法） 研究者对此概念不同版本的表述已经不再陌生 。 正是在这种习惯 （法） （法） 概念下， 我们才能讨论习惯 与制定法的关系、 习惯 对司法的影 （法） 以及如何对待习惯 的问题。 响， （法） 需要注意的是， 行为主体对习惯 的上述接受并不以行为主体自 己的清醒意识为前提。当群体成员清醒地作出不遵循该常规就不对的评 价时， 是对常规的接受。群体中的成员含糊地感到一种必须遵循常规的 压力时， 也是对常规的接受。还有些时候， 行为主体以潜意识或集体无意 识的方式认为该常规是天经地义理所当然， 以至于根本无法想象不遵循 — —只有与不同其他群体的行为对照， 身处该群体之中的 该常规情形。— 行为人才能发现该常规的存在以及自己对该常规的接受 。 （法） 《当代使命》 持此习惯 概念， 我们会发现， 一书中相关的核心观
②； “习惯是法律特有的和本来的形式” （法） 习惯 才是真正的良 点包括：

（法） 法； 制定法除了使习惯 变得明确外， 不应该有其他的目的， 以人为任 （ ） 。 意变革习惯 法 为目的的制定法是恶法 这样的概括， 当然有简单化的毛病。但这种简化也有好处， 它与制定 也就是我们头脑中已经熟悉的如下共识形成强烈对 法时代的流行观念， — —如果不是唯一的渊源的话— — —习惯 （法） 比： 制定法是法的主要渊源— 只是制定法存在不足时供替补的选择之一 。 （员 愿 员 源年） “正是一个如火如荼的法 考虑到萨维尼写作该书的年代

《法律的概念》 ， 怨 怨 远年版。 哈特： 张文显等译， 中国大百科全书出版社 员 《当代法哲学和法律理论导论》 ， 园 园 圆年 考夫曼・哈斯默尔主编： 郑永流译， 法律出版社 圆 怨 。 版， 页愿

① ②

圆 缘 反潮流的历史之声摇 员
①， 园世纪是反 典编纂的时代” 我们就知道 ， 萨维尼的观念不仅仅放在 圆 愿世纪末到整个 员 怨世纪 ， 潮流的 ， 在员 也是反潮流的观点 。 有人也许会

但相信也有人会像我一样好奇 ： 这种 因此而对萨维尼的观点嗤之以鼻 ， 逆潮流而动的观点 ， 究竟凭什么引起了世人的重视呢 ？ 只有把这些观点放在萨维尼思想体系中才能够尝试回答这个问题 。 （法） 萨维尼上述有关习惯 的观点的说服力来自于历史感和其法律起源 理论。 （二） 萨维尼的历史感 “即使那些有意与历史对着干的人， 萨维尼说过： 也免不了受历史的
②尽管有许多人认为他是个不懂得 ” “与时俱进” 的老顽固， 但萨维 支配。 尼当然不会自认为是与历史对着干的人 。他的历史感也可以充当他本人

愿世纪末 员 怨世纪初成为思潮的历 受历史支配的证据： 那种历史感属于 员 ③ 史主义。

④ 但是， 识的萌芽也可以追溯到古希腊。 鉴于人类早期历史上， 一种认为 员 愿世纪末的 历史是周而复始的轮回的循环历史观一度主导了人们思想 ；

员 愿世纪末的历史主义者相信历史是发展变化的历史。 这种历史意

员 愿世纪因启蒙运动而流行开来的非历史的理性主义 ， 或者说追求永恒的 唯理主义。这种唯理主义强调人凭借理性可以发现跨越时空的普适价

历史主义对历史并不重复自身的意识 ， 就是对旧历史观的一种超越了。 愿世纪末 员 怨世纪初的主要竞争者不是循环论， 但历史主义在 员 而在

（如启蒙运动中的核心词： ， 值、 先验原则或自明公理 进步和解放） 人凭借 。 理性也可以实现这些价值从而创造一个崭新的世界 这种唯理主义与历 但这种承认仅限于将整个历 史循环论不同的是也承认历史的发展变化， 史分为两个对立阶段， 蒙昧时代和理性时代； 所谓进步和解放， 就是要否 。 ， 弃蒙昧时代的一切而进入理性时代 所以 这种唯理主义同时也是建构
《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》 ， 《中国民法典起草思路论战》 ， 载 徐国栋主 ① 薛军： 园 园 员年版。 编， 中国政法大学出版社 圆 《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》 ， 《中国民法典起草思路论战》 ， 载 徐 ② 转引自薛军： 园 园 员年版。 国栋主编， 中国政法大学出版社 圆 《历史主义的 ③ 研究者认为历史法学本身就是历史主义思潮的组成部分。参见马德普： ， 《政治学研究》 圆 园 园 猿年第 源期。 兴起及其对自由主义普通主义的冲击》 载 正因为希腊人本身对于非永恒具有一种非 ④ “希腊人对永恒的追求是极其热烈的追求， ” 《历史的观念》 ， 怨 怨 苑年版， 猿 。 凡的鲜明感。 参见柯林武德： 何兆武、 张文杰译， 商务印书馆 员 页缘

员 圆 远摇异域书品 “唯理论的 论的唯理主义。正如克罗齐所说的， 启蒙运动中的流行观念是 ① 和反历史的” 。 与上述唯理主义针锋相对， 历史主义既强调对历史的尊重也强调对 ， 历史的理解 认为人类社会和人类自己都不可能摆脱历史性 ， 人类的今天 “以鄙视 受到昨天的束缚， 而未来也受到今天以及过去的束缚； 永远不要 和厌恶的态度去看待以往的时代； 历史学家必须以同情的态度看待他们 ，
②。 并在其中发现真正的而又可贵的人类成就的表现” 《当代使命》 这种历史感在 一书中体现为萨维尼对法律发展延续性

的强调以及对法律变迁史的重视 。 萨维尼认为法律的发展是一种缓慢 “并 无 决 然 断 裂 的 时 同 时 也 是 一 种 有 机 的 过 程， 渐进的 变 迁 过 程 ，

（页 怨 ） 。 期” 《当代使命》 的主要的批判对象是德国当时主张法典化的两类观点：

利用本土已有法典或引进法国民法典。 萨维尼称， 这两种法典化观点都 受着对永恒的渴望引领， 以为凭借理性可以制定出完美的 、 可以割裂所有 所有时代的法典。 萨维尼直斥这种计划 的历史联系而适用于所有民族、 “浅薄的妄自尊大” 。此时萨维尼凭仗的， 源自 正是上述对历史延续性的

③ 这种历史承续性 ， （页 源 ） 。 认知 用现代人熟悉的说法就是： 人不可能超 《法律史杂志》 越自己的历史局限性。 萨维尼在其主办的 第一期序言中

对此作了更清晰的表达： 如果每个时代真的不是任意地、 自以为是地独立采取行动， 而是 那么每个 以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话 ， 时代便应该接纳过去的某些因素， 这些因素是有用的， 同时也是主 ④ 动的。 归根结底， 历史法学并不仅仅是尊重法律历史而已 ， 正如《当代使 一书书名所示， 萨维尼真正关注的是立法与法学的当代使命 。强调历 命》
① ② ③

《历史学的理论和实际》 ， 怨 怨 苑年版， 园 怨 。 克罗齐： 傅任敢译， 商务印书馆 员 页圆 《历史的观念》 ， 怨 怨 苑年版， 猿 愿 。 柯林武德： 何兆武、 张文杰译， 商务印书馆 员 页员 “一种历史精神已然觉醒， 用他的话来说， 就是 无处不在， 不容上述浅薄的妄自尊大存 《历史著作史 （下） 》 （三） ， 怨 怨 远年版， 转引自汤普森： 孙秉莹、 谢德风译， 商务印书馆 员 页

。 身” 圆 员 怨 。
④

圆 苑 反潮流的历史之声摇 员 史延续性的重点在于强调不尊重法律发展史就无法认识法律的真正面 （法） 。 萨维尼在 《当代使命》 目， 无法认识到真正有生命的法律， 即习惯 “实在法的起源” 的第二章 中清楚地阐明了这一点。 （三） 萨维尼有关法律起源的观念 萨维尼认为， 一切法律均起源于人们的习俗和共同信念 ， 最初出现的 是有确定形式的行为模式， 在对行为模式持续不间断地反复使用中 ， 习惯 （法） （法） 逐渐形成。每个民族在其早期历史中， 对此种习惯 都有清晰认 （法） 知， 因为这种习惯 原本就是与他们的共同意识一同形成的。 既然早 期的法律直接存在于社会的共同意识中， 萨维尼就认为， 那时的法律， 并 不像后人所想象的那样只是野蛮与迷信的产物， 相反却有着后来法律所 “清晰明确” “人们对于它的由衷信受” （页 愿 —怨 ） 。 后来， 以及 随 没有的 ， ， 着社会的复杂化 法律获得了一种新的存在形式 即存在于法学家的专门 知识之中。但是， 法律仍然继续是社会存在整体的组成部分 ， 继续存在于 社会共同意识中； 而法学家不过是社会具有专业知识的代表 ， 应社会复杂 化、 专业分化之需要而出现的。 所以， 法学家应当做的， 是像古罗马法学 “法律 找到合适的概念表述社会的共同意识或说 家一样充当社会的喉舌，

（页 愿 ） 的真正内在语法” 而已。 “不是理性的产 正是由此， 萨维尼得出了其最广为人知的观点， 即法

①。 物， 而是在历史中起支配作用的民族精神之化身” 至于法律变迁的动力， 萨维尼认为源自一种潜移默化、 内在起作用的

力量。任何外在于这种力量的干预， 无论基于好意的拔苗助长， 还是基于 “对着干” ， 故意的变革 如果干扰了这一由内在力量决定的进程， 就是不 受欢迎的。 （法） 习惯 是这种内在力量的直接产物， 所以它才是法律的原初形 式、 本来模样， 是真正的法律。 法学家所表述的法律已经不那么直接， 立 （法） 没有必然联系而被认为更加等而次之了 。 法者的意志就因与习惯 《当代使命》 最后， 萨维尼在 第二章中总结了自己的法律起源观点， “潜移默化的内在起作用的力量” 即法律原本来自习俗、 来自 而不来自立 法者的专断意志。由此， 我们可以顺理成章地转入萨维尼的立法观 。
《当代法哲学和法律理论导论》 ， 园 园 圆年 郑永流译， 法律出版社 圆 ① 考夫曼・哈斯默尔主编： 愿 —愿 怨 。民族精神是萨维尼在晚期著作中使用的词语， 《当代使命》 版， 页愿 在 中， 他使用的是民族 个性或民族共同意识这样的语词， 但它们的意义是相通的。

员 圆 愿摇异域书品 （四） 萨维尼的立法观： （法） 制定法只应作习惯 的补充 正如语言学家不是创造 萨维尼喜欢将法律比喻成语言。 在他看来，

① 这种说 而是发现语言规则一样， 法学家也不能创造而只能发现法律。 法稍加引申， 就可适用于立法者： 立法者也只能发现法律， 而不能创造法

律。不过需要注意的是， 这里的法律指的是存在于社会共同意识的真正 （法） ， 法律， 即习惯 而不是制定法。 立法者当然能颁布作为主权者命令的制定法 。而且在一个法律学说 “没有任何特定的法律 作者众多、 而法律汇编和权威的更替频繁的时代，

（页 员 远 ） 。 但是， 汇编非经国家权威得可以保有绝对性的持续影响” 萨维 这只不过是需要承认 尼强调这不过是法的政治因素。 对于法学家来说， 的既存事实。 萨维尼反对的， 是将立法即制定法， 当作法律的全部。 在萨维尼看 ， ， 来 如果把立法当作法律的全部 那么法律和法学本身就会追随最高权力 极有可能， 明天的法律会完全不同于 者的任意而具有变化无常的特性了 ： 今天的法律。而这不符合上述法律起源史向我们昭示的法律发展之内在 必然性。 事实上， 在萨维尼心中， 社会意识仿佛拥有自己的生命， 民族的心声 “政府既无力也无权阻止、 （页 源 ） 是 消弭其全部影响” 的。 而消除了偶然 （法） “内在起作用的力量” ， 以 不会 性和任意的社会共同意识则赋予习惯 对主权者的命令言听计从。 所以， 制定法要得到有效执行必须认真对待 （法） 。 具有真正法律权威的习惯 当然， 立法者的立法是以国家强制为后盾的 ， 它会对人民的生活产生 （法） 立法对习惯 既可能有好的影响也可 不可否认的影响。萨维尼认为，

（页 员 源 —员 缘 ） ， 能有坏的影响 这种好或坏的判断标准完全基于是否尊重民 （法） 如果立法意在消除习惯 中不 族精神之中决定法律变迁的内在力量 ： — — —即体现了人民共同意 确定性的因素， 从而揭示和保有了真正的法律， （法） ， 志的习惯 那么这种立法是有好影响的法律。 而意在变更现有习惯 （法） — — — 的立法， 往往会产生坏的影响， 即扭曲和破坏真正的法律权威， 至少会使人们只注意制定法而忽略真正的法律权威， 从而干扰了法律从
① 萨维尼没有论及什么能保证法学家发现而不是创造法律。他显然很担心立法人员和司 “活法” — —这种信任在后人看 法人员以专断任意的方式扰乱 的生长， 但是对法学家却十分信任— 来没有充分根据， 但在萨维尼看来却仿佛理所当然， 无人会质疑所以也无需加以论证说明。

圆 怨 反潮流的历史之声摇 员 民族道德力量中汲取营养以不断成长过程 。 就这样， 萨维尼虽然并未完全否定立法的积极意义 ， 但认为立法应当 透彻理 是补充性的。制定法律的前提是尊重经由历史形成的现有法律， 解并适当表述应予保留的现有法律内容。 理解涉及立法的内容， 而表述 （页 员 苑 ） 。 涉及立法的形式 《当代使命》 是参与了德国民法典是否法典化论战的作品， 所以其大 半篇幅是在论证当时的德国民法法典化不可行。 表面上看， 萨维尼以德

似乎并不反对法典化本身； 但 国不具备法典化条件为由反对当时法典化 ， 究其实质， 萨维尼对法典化本身仍是持否定态度的 。因为他说， 在法制不 （尚有待发展） （民族意识 成熟 时制定法典的条件不具备， 而法制成熟时 （第三章） 。 又根本不需要制定法典了 与法律水乳交融契合无间） 这种对法典化的否定态度与萨维尼有关法律存在于民族共同意识的 萨维尼实际上认为相比于真正存活在人们心 观点是一致的。明确地说， “活法” ， 中、 体现于人们生活中的 制定法是次要的， 完美的法典则是不必 ； ， “ 。 要的 总的来说 法律成文化的结果往往是 成事不足， 败事有余” （五） 萨维尼的浪漫主义 “民 在萨维尼眼中， 民族是有生命的有机体， 民族历史是这个民族的 族个性” 逐渐发育和生长的过程。 而法律， 像语言、 行为方式和基本社会 ， — —将这些部 组织体制一样 是作为整体的民族不可分割的组成部分。— 正是民族的共同信念， 具有“内在必然性” 的共同意识。 分联为一体的， 法律不是孤立的存在物， 而是作为整个民族的组成部分， 与民族一起发 、 、 ， 。 育 生长 壮大 并随着民族个性的丧失而消亡 员世纪的我们， 置身于 圆 往往会觉得萨维尼的这些观点有点费解 。 因 我们 都 变 成 了“常 识 意 义 上 的 唯 物 主 义 者 和 功 利 主 义 为在现代社会，
①， “任何实际便利， 者” 要理解 无论是多么的微小， 也不会为了历史的连 ② （梅特兰语） “法律中决不可能 续性而被牺牲” 是非常容易的； 但要理解 ③ （梅因语） 有任何规定完全是为了要求得便利” 就比较难了； 更不用说要

《普遍主义的高度、 ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 浪漫主义的深度、 人本主义的限度》 江怡译， 载澡 ① 罗蒂： 糟 糟 援 燥 则 早 援 糟 灶 辕 灶 藻 憎 糟 糟 辕 遭 则 燥 憎 憎 藻 灶 扎 澡 葬 灶 早 援 责 澡 责 ？葬 则 贼 蚤 糟 造 藻 蚤 凿 越 员 员 员 源 ， 圆 园 园 远年 员 圆月 员日。 最后访问日期： 援宰援酝 葬 蚤 贼 造 葬 灶 凿 ， “栽 澡 藻蕴 葬 憎燥 枣 砸 藻 葬 造 孕 则 燥 责 藻 则 贼 赠 ， ”悦 燥 造 造 藻 糟 贼 藻 凿孕 葬 责 藻 则 泽 ，增 燥 造 郾 陨 ，藻 凿 援遭 赠匀 援粤 援蕴 援 ② 云 云 蚤 泽 澡 藻 则 ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 员 员 ，责 郾 员 怨 缘 援 《古代法》 ， 怨 缘 怨年版， 猿 圆 。 沈景一译， 商务印书馆 员 页员 ③ 梅因：

员 猿 园摇异域书品 “有机 理解有几分神秘色彩的“民族个性” 和当时很流行现在很陌生的 意象了。 体” 一般法哲学著作往往将历史法学作为浪漫主义思潮的一个组成部 。 《当代使命》 在 一文中很 分 但除了上述在今人眼中有点古怪的内容外 ， 。 少找到其他浪漫主义成分 《当代使命》 员 愿世纪的 的确写作于浪漫主义在德国兴盛之时 。 不过， 浪漫主义在文学、 历史、 法学等多个领域都有体现， 分枝开衩， 具体观念相 它并不是一种有着内在逻辑体系的理论或学说 ， 不如 当繁杂。整体而言， 说是一种难描难画的气质或精神。 正如罗素所指出的， 浪漫主义总的特
①， “是用审美的标准代替功利标准” 而这种审美标准是一种特别的 征是 — —他们欣赏的不是田园牧歌式的宁静祥和而是狂风骤雨、 标准— 惊涛

骇浪。 这种浪漫主义的激情作为一种非理性的因素， 其特征就是多元性和 （民族性） （理性） 不确定性。历史法学在以多样性 来抵制普遍性 这一点 “合流” 。 上的确与浪漫主义的激情形成了 员 愿世纪浪漫主义所颂扬的激情是不受任何束缚的， 但是， 既不接受

也不承认传统习俗的约束； 受这类激情驱使的浪漫主义 是非善恶的评价， 者经常对当前和历史上的现实都不屑一顾。 这一点与历史主义是有冲 突的。

《当代使命》 ， 意识到这种内在冲突后再看 就会发现， 萨维尼立法观 中体现出来的对理性的有限怀疑与上述浪漫主义对理性的无限反感只是 形似， 二者有着内在的差别： 历史法学借助历史感反对普适的理性， 而浪 漫主义者则认定激情优于理性、 直觉和想象力优于科学和逻辑、 鲜活的生 命不能被冰冷的理论所扼杀。历史法学中并不存在浪漫主义那种对非理 性的狂热和对理性的全面否定甚至厌恶。 事实上， 萨维尼虽然批评非历 史的理性自然法观念， 却相信在具备足够的法学知识时可以像做几何运 并认为这是法学理 算一样从某些法的基本原则推导出法典的全部内容， ② “科学” （页 员 愿 ） 。 论的 性所在
《西方哲学史》 （下册） ， 怨 苑 远年版， 员 远 。 罗素： 马元德译， 商务印书馆 员 页圆 拉伦茨在提到萨维尼此论点时， 敏锐地指出了萨维尼认为在历史中形成的法律具有一 “内在的理性” 种 促成法律的统一及关联， 但从未说明他这种观点的根据。参见卡尔・拉伦茨： 《法学方法论》 ， 园 园 源年版， 怨 。 陈爱娥译， 商务印书馆 圆 页源
① ②

猿 员 反潮流的历史之声摇 员 就内在要求而言， 上述浪漫精神与历史主义和平共处的空间是极有 《当代使命》 一书虽然写于浪漫主义大潮势不可挡之时 ， 但除了 限的。 “民族个性” 这类玄妙用语外就难以发现其他的浪漫成分， 也许就因为这 。 种内在冲突 《当代使命》 “内在力量” 在非理性而不是反理性的特殊意义上 ， 中 和 “有机生长” 这样的用语也有浪漫主义色彩。 只是， 这是一种柏林所谓 “更为深刻意义上” 的浪漫主义①， 即相信支配着个人和社会生活的真正 是分析的理性所不能理解的， 它是独特的、 神秘的、 晦暗不明的和难 力量， 以捉摸的， 超出了理性所及的范围。 我们可以合乎逻辑地推想， 意识到历史和法律发展中的非理性因 — —更准确地说， 素— 是理性不及因素， 会强化萨维尼的如下观点： 应当让 ② 而不要狂妄到试图扰乱甚至割裂历史进程来创造法律。 法律自发生长， 但是萨维尼书中并没有提供明确的证据来证实这种推想 。 萨维尼的确提 “内在力量” “有机生长” 出法律是 作用的结果， 的确强调法律和民族的 过 但书中并没有明确提出人不能凭借理性而认识这种内在力量 、 这种有 程； — —萨维尼的学生普赫塔倒是明确说过： “对我们来说， 机生长的过程。— — —法律， 可见的只是其结果— 好像它是从一个黑暗的实验室中产生的一 ③ ， ， ” 样 这个暗室孕育了它 并使它成为现实。 这其实是一个四通八达的十字路口 。 如果人根本不可能揭开暗室的秘密 ， 那么在历史的逻辑面前， 人也许 只有跟着走或被拖着走两种选择了 。 如果人可以揭开暗室的秘密， 那么人即使还不能摆脱自己的过去 ， 但 “加速” 也许可以顺应暗室内的潮流， 或延缓历史的进程； 直至改变历史 的方向， 以此创造自己的未来？ 如果暗室中涌动的潮流并无方向和目的 ， 也就是说， 暗室中原本没有 什么秘密， 只有偶然、 只有杂乱、 只有无边无际无穷无尽的混沌， 人又何以 自处呢？

《反潮流： ， 园 园 圆年版。 柏林： 观念史论文集》 冯克利译， 译林出版社 圆 我们可以在哈耶克的著作中看到对这种观念的清晰阐述。 《法理学— — —法律哲学和法律方法》 ， 邓正来译， 中国政法大学出版社 ③ 转引自博登海默： 员 怨 愿 苑年版， 源 。 页愿
① ②

员 猿 圆摇异域书品

“语境论” （法） 三、对照： 中的习惯 与历史

“有机体” “民族精神” 是今人难以理 如前所述， 萨维尼的学说中， 和 （法） 解的部分。从今日大陆法学界有关习惯 的研究来看， 也鲜见从此角 （法） 以及历史。 将萨维尼的上述学说与今日大陆法 度界说和理解习惯 — —即在 学界相关学说作一比较， 应可增进我们对萨维尼的学说和问题— （法） — —的理解。 和历史— 法学中如何看待习惯 ① （法） 当前国内法学界有关习惯 的研究， 苏力的著述是无法忽视的。 虽然还没有发现苏力直接引用过属于历史法学的著作， 但我仍然在苏力有 ② 《语境论— — —一种法律制度研究的进路和方法》 （以下 关语境论的述说， 即 《语境论》 ） 称简称 中发现了历史法学的痕迹。这从某个方面看， 可能是再 次证明了所有的阅读都是读者的创造性解释； 从另一方面看， 也可能再次证 明了有些人的思想能够在席卷一切的时光河流中激起深沉久远的回响。 （一） 《语境论》 《当代使命》 与 的相通之处及差异 《语境论》 《当代使命》 《语 和 的相通之处首先就表现在问题意识上： “一种相对长期存在、 一开始就提出如何理解 据此可以认定获得了 境论》 特定时代人们之认可的法律制度或法律规则” 的问题， 涉及的问题不仅是 “应如何理解和考察我们的历史” ， “如何理解外国的法律制度” ， 还涉及 “我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革” 。 这说明 以及 ， ， 了 有关历史对当下和未来的意义 苏力与萨维尼的认识即使不完全相同 至少也是一致的。 《语境论》 《当代使命》 “语境化 和 另一相通之处是方法。语境论力求 （设身处地地、 地 历史地） 理解任何一种相对长期存在的法律制度、 规则 。这背后的态度是和历史法学一样的 ， 的历史正当性和合理性” 即尊重历 史， 不简单地认定今天的人比历史上的人更明智， 或在道德上更优越， 以 此为基点获得对历史的理解。 《语境论》 《当代使命》 “抽象 和 的假想敌也是类似的： 苏力所反对的
我并不是说其他人的研究就可以忽视， 我只是在个人阅读经验的限制之内选择了 ① 当然， 用苏力说事。 “语境论— — —一种法律制度研究的进路和方法” ， 《中外法学》 圆 园 园 园年第 员期。 载 ② 苏力： 下文直接引用部分， 如无特别注明， 均出于此文。

猿 猿 反潮流的历史之声摇 员 ， 的、 所谓代表了永恒价值的大词” 可以对应于萨维尼的论战对手所追求 的能超越时空适用的普遍法则。苏力所反对的将法律等同于法条的法条 主义， 也大体上相当于萨维尼所批判的将主权者的制定法当作法律全部 的观点。 当然， 语境论比历史法学中的方法要精致得多了。 这种精致明显来 自作为后来者的时间优势。 例如， 语境论和历史法学对历史研究本身的 “精神” ， 理解。萨维尼虽然强调民族 但显然并未清醒地意识到自然科学 社会科学与数学、 几何学的区别。 事实上， 历史法学 与人文学科的区别、 在研究历史之时并未意识到前见以及解释的主观性是无法避免的 ， 所以 ① “对历史的解释当成了历史本身” 。 而语境论受 庞德会批评历史法学把 益于当代哲学解释学， 显然清醒地意识到了解释主体视角问题 ， 从而一再 “一定要将重构作为一种假说， ； 强调 而不是一种定然的事实” 解释中构 “只是一种 ‘构建’ ， 。 建出来的正当性 而未必是历史的真实” 不过， 这种差异的背后仍是联系： 上述差异是在相同历史感基础之上 “历史” 二者都重视 相对于今天的意义， 就此而言， 人们所谈论的 的差异， “真相” 历史是否 并不重要， 是否相信所谈论的历史对于今天和未来所具 有的意义才重要。 语境论 和《当 代 使 命》最 显 著 差 异 与 历 史 观 中 的 唯 物 辕 唯心区分 有关。 “强调细致、 语境论 具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产 ， 方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约” 与历史唯物主 “某种唯心主义” 义方法一致。而萨维尼理论被美国的庞德认为是 的理 “某种唯心” 论， 并将此处的 与支持萨维尼论战对手的黑格尔归入一类 ②；
③ 萨维尼泉下有知， 也许会从坟墓中跳出来反对的。 实际上， 唯物与唯心的区分直到唯物史观出现后才在人们的认识中

《当代使命》 明确化为两条非此即彼的路线。从 一书来看， 很难确定萨维 尼的历史观是唯心还是唯物。 可以肯定地说， 萨维尼的历史观还不是后来的唯物史观 ， 因为萨维尼

《法律史解释》 ， 怨 愿 怨年版， 远 —员 苑 。 罗斯科・庞德： 曹玉堂、 杨知译， 华夏出版社 员 页员 怨 。 同上书， 页员 在一个立法原意的特权都已经动摇的时代， 作者怎么可能保有解释作品的特权 ③ 当然， 呢？即使萨维尼真的从坟墓中跳出来， 也未必就能压倒庞德， 说服庞德的信奉者。
① ②

员 猿 源摇异域书品 并没有说明他所重视的民族精神和民族共同意识是由社会生产方式所决 “法律是民族精神的化身” 定的。仅从字面上看， 这种说法本身也可能被

① 但另一方面， 萨维尼的学说强调立法者的意志并不能 理解为唯心的。 任意改变社会生活中既存的、 默默地起着实际作用的力量， 还认为民族共

“内在必然性” 同意识并不是公众偶然的一致意见， 而是具有 的意识； 这 些论点就离唯物论较近， 而离唯心论较远。 其实， 从有机体的比喻来看， 历史发展动因究竟最终取决于精神还是 历史发展 物质因素对于萨维尼来说是个不存在的问题。在萨维尼的眼中， “老 是自然或 过程也即民族个性的生长过程就像有机体的生老病死一样 ， ② “默默起作用的内在力量” 天” 的安排， 是 的结果 ， 人类何须为此烦恼。 当然， 相比语境论对具体历史时期中以生产关系为基础的各种社会 “默默起作用的内在力量” 条件所作的明确分析， 的说法就显得有点含糊 其辞了。 正是在这种对比中， 我们可以看出语境论与历史法学的如下重大差 《当代使命》 《当代使命》 异： 语境论没有 中的有机体观念， 取而代之的， 是

— —规范主义与实用主义 辕 — —的对 在现代法学两大阵营— 功能主义— 作为学者的苏力显然站在实用主义 辕 功能主义这一边。 他虽然没 峙之中， ③， “ 但其实 像波斯纳那样旗帜鲜明地公开发表 一个实用主义者的宣言” 用主义色彩是如此显著， 以至于我很奇怪他在界定语境论时为什么提到 了法律形式主义、 法律社会学、 哲学阐释学， 法条主义和历史唯物主义， 而 唯独没有提到实用主义。 “把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对 语境论 ， 于常规社会问题作出一种比较经济并且常规化的回应” 明显是从功能并 “比较经济” 且实用的角度来理解法律制度和规则的生死存亡的 。 其中
“法律体现了 既然唯物史观并不否认意识形态的影响， 一个唯物主义者也可以说 ① 其实， 。 民族精神” 《法律史解释》 员 怨世纪的 庞德在 中有关历史法学的评论有道理的： ② 至少在如下意义上， （包括黑格尔、 理论家们 康德和萨维尼） 都相信历史有方向或目的， 分歧只在于这方向或目的究 竟指向哪里。 《法理学问题》 ， 园 园 圆年版， 苏力译， 中国政法大学出版社 圆 第十五章。 ③ 波斯纳：

中根本没有的成分， 即实用主义 辕 功能主义。 而这种差异， 完全有可能使 语境论与历史法学对历史走向的判断分道扬镳 。 （二） 实用主义 辕 功能主义与历史主义的调和

猿 缘 反潮流的历史之声摇 员 一词， 就是苏力惯常使用的成本收益比较标准。 语境论方法指南的第一 步， 即重构制度或规则所针对的社会常规问题 ， 其实就是找出该制度或规 则满足了当时人们的何种需要， 换句话说， 具有何种功能。 《语境论》 “与小农经济的生产 将古代婚姻制度作为实例， 认为它是 方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会 条件相联系的， 是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问 。前半句是唯物论的， 题的” 后半句却是标准的实用主义 辕 功能主义论说。

《语境论》 “功能” ， 对古代婚姻制度的具体论证中， 更是多次出现 并总是 “ ” 。 将 具有正面功能 等同于合理性 实际上， 如果没有实用主义 辕 功能主义的成分， 语境论就会成为一种与 《语境论》 所批判的文化论一样空泛的东西。例如， 为什么古代婚姻制度有 那些特点？语境论会回答说， 这是当时的生产方式决定的。这与苏力想象 （这是文化类型决定的） 的文化论答案 虽然不同， 但空泛程度不相上下！

语境论能够避免其所反对的上述空泛①， 要归功于其实用主义 辕 功能 ： 主义的成分为制度批判所提供的实质标准 假定历史上的法律之所以如 此规定有其历史的合理性的话， 这个合理性的根据可以从多个角度解释 ， 民族精神就是其中的一个选择。 但是很难用民族精神来批判现有制度。 勉强以含糊不清的民族精神来批判某项既有制度的话， 其说服力也完全 取决于与社会共识的契合程度； 也就是说， 相关论点将沦为信则灵， 不信 功能主义的解释则不然。 对于实用主义 辕 功 则不灵的判断。而实用主义 辕 （手段相对于目 能主义而言， 合理性主要指较少会引起争议的工具合理性 ） 。 的的合理性 只要你同意某种制度是为解决某问题而存在的 ， 那么如果 因为社会生活条件变化， 该问题不再存在， 或该制度为解决该问题而提供 的手段不再有效， 就可以有力地指出该制度已经不适于继续了 。 如果不借助实用主义 辕 功能主义的成分， 语境论也无法完成其声称希 望完成的建构任务。假定存在即合理的话， 总是可以就存在提供某种解 要从过往和既存的历史中， 寻找面向未来的指示， 是一项艰 释的。但是， 。 难并且危险的任务 以历史中形成的民族精神来解释法律制度， 如前所 述， 几乎完全否认了人为建构法律制度的可能空间。 而语境论则可以从 制度的合理性系于一定社会条件下解决社会问题的需要， 合乎逻辑地得
“法律文化类型学研究的一个评 可参见苏力： ① 要更全面地了解苏力对文化论的批判， ， 《学术思想评论》 怨 怨 苑年版。 析” 载 第 圆辑， 贺照田、 赵汀阳主编， 辽宁大学出版社 员

员 猿 远摇异域书品 “如果由于社会的变化出现了新的问题， 出： 就需要并且也一定会建立或 ” 形成新的制度来解决。 然而， 实用主义与历史主义之间的内在冲突也在这里显露出来 ： 语境 ， 论既然强调具体历史情境对法律制度的制约 就不可能认为置身于历史

传统中的人能够无拘无束地创造一个新世界。 而在实用主义 辕 功能主义 “都必须服务人类的、 的进路中， 任何具体的制度 特别是当代人的需要， 这 。 似乎没有什么可以保证这两个方面 才是任何法律制度合法性的根据” 一定是一致的。 历史主义者眼中的历史， 有其内在必然性； 虽然在萨维尼的历史主义 中， 个人并不一定能认识或不能认识这种必然性、 也不一定能改变或不能改 只是可以确定未来必然受到这种内在必然性的制约和影响。 变这种必然性； 而对于实用主义 辕 功能主义者而言， 未来的方向被明确为社会需要的 ； ， 社会需要一定会 满足 无论社会上其他条件如何变化 有一点不会改变：

被满足。这就是说， 如果满足需要符合传统那很好， 如果不符合， 那么该 传统被抛弃的命运就已经注定了 。 于是， 我们看出， 在历史传统与社会需要之间， 语境论明显地倾向社 会需要： 似乎在苏力看来， 最后的胜利总会归于社会需要。 否则， 就无法 也无法仅仅用不再能满 仅仅用当时的需要来解释历史上存在过的制度， 足需要就否定既存制度， 并且断定新的需要必然就有新的制度 。 这种倾向带来的问题是， 它如何与历史主义相调和？ 如果实用主 义辕 功能主义所关注的社会总是拥有比历史传统更强烈的力量 ， 那么何必 再考虑历史？只关注当代人的需要就好了。为什么还要关注历史传统？ 霍姆斯下面这段话是调和实用主义与历史主义的一种尝试 ：

任何时代的法律， 只要其运作， 其实际内容就几乎完全取决于是 否符合当时人们理解的便利； 但是其形式和布局， 以及它能在多大程

① 度上获得所欲求的结果， 则在很大程度上取决于其传统。

《穿行于制定法和习惯之间》 苏力曾引用这段话作为 一文② 的题记。

韵 造 蚤 增 藻 则 宰藻 灶 凿 藻 造 造 匀 燥 造 皂 藻 泽 ，允 则 援 ，栽 澡 藻 悦 燥 皂 皂 燥 灶蕴 葬 憎 ，蕴 蚤 贼 贼 造 藻 ，月 则 燥 憎 灶 ，葬 灶 凿悦 燥 皂 责 葬 灶 赠 ， 员 怨 源 愿 ，责 郾 圆 援 “穿行于制定法和习惯之间” ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 葬 则 贼 蚤 糟 造 藻 援 糟 澡 蚤 灶 葬 造 葬 憎 蚤 灶 枣 燥 援 糟 燥 皂辕 葬 则 贼 蚤 糟 造 藻 辕 怎 泽 藻 则 辕 葬 则 贼 蚤 鄄 苏力： 载澡 糟 造 藻 赃 凿 蚤 泽 责 造 葬 赠 援 葬 泽 责 ？粤 则 贼 蚤 糟 造 藻 陨 阅越 圆 远 园 愿 猿 ， 圆 园 园 远年 员 圆月 员日。 最后访问日期：
① ②

猿 苑 反潮流的历史之声摇 员 这种观点下， 历史传统不过是一件讨厌的外套 ， 在我们追求便利的过程中 碍手碍脚， 但不太容易脱下它来。

① 苏力自己真的这样看吗 ？ 在 《语境论》 这毕竟是霍姆斯式的调和。

对话语机制依赖于非话语机制的强调中 ， 我发现了某些线索。 “法律必须被信仰， ， 苏力并不否认， 否则会形同虚设” 而只是强调 “信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断 ， 。也就是说， 而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物” 作为实用 主义追求目标的社会需要本身， 是历史的产物。 历史主义和实用主义就 是这样结合起来的。 问题还在于， 功能主义 辕 实用主义的需要往往被理解为冷冰冰的物质 （如苏力） 而事实上， 在有些实用主义者 那里， 需要也包括我们的主 需要； 更确切地说， 作为衡量法律制度标准的需要， 包括了秩序、 安全、 观感受； 可预见性、 乃至法律制度在特定历史情境中的可接受性等。 这样理解需 要， 就在实用主义 辕 功能主义所作的、 机械的利害算计之中打开了一道通

“同情理解” 的大门。 向

但是， 既然语境论中的社会需要本身就深深地嵌在历史之中 ， 是需要 “同情理解” ； ， 才可以辨识的需要 那么 这种需要就并不像我们原先以为 的那么明白和确定， 具体情境中它到底意味了什么？ 这一问题也有可能 像民族精神、 法律文化类型等等含糊语词的意味一样引发争论 。

四、关于限度： 没有结论的结语
将萨维尼的历史法学与苏力的语境论对照 ， 我的发现最终是： 虽然二 — —萨维尼的有机体观念， — —都还留有 者的独特之处— 苏力的实用主义— 令人疑惑不定的地方； 但二者的相通之处， 即尊重历史， 却具有让人安心的 足够说服力。语境论分享了历史法学最重要的前提假定： 历史在人类对自 身行为的研究中具有决定性意义。当然， 无论在历史法学还是语境论中， 历 它只是理解我们当下和未来的途径， 或说方法。 史本身并不是目的， 《语境论》 在 的最后部分， 苏力提出了如下设问： 语境论是一种普适
① 霍姆斯是较早批判历史法学派未自觉意识到法律规则必须接受社会利益检验的人。参 燥 造 皂 藻 泽 ，栽 澡 藻 孕 葬 贼 澡燥 枣 蕴 葬 憎 ， 员 园匀 葬 则 增 葬 则 凿蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎员 愿 怨 苑 ，责 责 郾 源 远 园 —源 远 员 。 见匀

员 猿 愿摇异域书品 — —不然就犯了假想敌们犯下的错误。 虽 的方法吗？答案当然是否定的— 然苏力并没有直接指出语境论在什么情况下就不适用， 但苏力在这个方 提示我们应当考虑： 通过历史了解现在与未来， 这 向的思考是一种示范， 种方法的限度何在？ “比较长期存在且稳定 无论是历史法学对习俗的尊重， 还是语境论对 的制度或规则” 的重视， 都假定了历史的延续性。 然而， 当代中国正处于 变革之中， 而变革的方向似乎是趋向一个越来越不确定的状态。 这不仅 而且还使我们怀疑习惯 仅使我们再也不能渴望一劳永逸地解决问题 ； （法） “比较长期存在且稳定的制度或规则” 或者 是否将要永远地消失在 这一变动不居的时代之中？
① 的时代， “历史终结” 换句话说， 如果我们正在迎来一个 历史作为方 法还能适用吗？

据说， 商品就是天生的平等派， 市场关系结构性的无视性别、 宗教和 ， 。 “ ， 肤色 以及历史 个人作为商品的生产者和消费者 其没有鲜活的过去、 — —个人在时间中， 鲜活的现在和鲜活的未来— 即在依据抽象单元而加以 ② 、 ， ” 衡量的永恒的 但同样也是不存在的时间中 是毫无历史的。 对于那些希望追求永恒规则的私法学家 ， 我一向持同情态度， 因为在 — —那些在古罗马就已经出现的商品交易规 我看来， 他们是情有可原的— 在千年风刀霜剑之下居然始终熠熠生辉 ， 让人不能不惊叹。 而研究公 则， 非得结合无视现实的浪漫主义不可 ， 法者要缺乏历史感地追求永恒规则 ， 因为公法在不同时期不同地域差异太显著了 ， 不容否认。 但是， 如果不想牺牲自己思想内在的一致性 ， 历史主义的追随者就需 “历史” 的公法规 要对某些似乎能超越历史的私法规则作出与众多十分 则一致的解释。 运用语境论， 尤其是语境论中的唯物主义成分， 可能的解释会是： 商 品交易规则在任何时候任何地域都是一样的， 因为商品交易关系在任何 时候、 任何地域都是一样的。 虽然商品交易关系在整个社会生活中的地 地域不同而不同。 位因时代、 这实际上也可解释功能主义 辕 实用主义这些其实与历史主义存在内
① ②

借用了福山那本著名的书的名字。 《法律与历史》 ， 园 园 猿年版， 员 员 。 罗尔夫・克尼佩尔： 朱岩译， 法律出版社 圆 页员

猿 怨 反潮流的历史之声摇 员 在冲突的观念为何在商品经济时代可以大行其道。 因为语境化地看， 功 实用主义应当是格外适合于解释商品交换关系的一种观念 。 能主义 辕

遵循与上面解释相同的逻辑， 假如商品交换关系在我们生活中所占 那么功能主义 辕 实用主义的观点的影响就会不断加 据的地位越来越重要，

沿此思路继续前进， 还会遇到一个对于历史主义者十分重要的问题 ： 辕 功能主义 实用主义观念会一直流行下去吗 ？

强； 一旦商品关系对我们来说不再重要， 功能主义 辕 实用主义将不会继续 具有在当前所具有的影响。 所以， 假如从历史中产生的需要告诉我们无须考虑历史传统， 只要利 那么就让历史在观念中终结好了。反正愿意不愿意都会这样。 害算计就好， 只不过， 历史在观念中的终结并不等于历史的终结。既然在长期的历史进 并不存在什么永恒不变的东西， 商品关系难道会是例外吗？ 程中， 正是在这里， 我们触及了人类历史最奇妙的地方 ： 它总在流变之中。 历史法学和语境论都强调未来是过去的延伸以反对唯理的建构论 ； 但是我们不要忘记历史感最初针对的是历史循环论或历史停滞观念 ， 它 强调的是历史的变迁， 是历史变迁中总有新的东西涌现。 借用语境论提 供的词语， 可以这样说： 原本从历史中产生的社会需要， 却总能突破历史 “ ” ， “ ” 传统出现 新 的需要 反过来推动历史传统的获得 新 发展。 “新” 问题是， 这种 究竟从何而来？ 可供选择的答案并不多。也许只能归结为置身于历史中的人相对于 历史的超越性或创造性了。 严格来说， 这并不是答案。因为我们仍然不知道， 这种超越性和创造 “人是万物的尺度” 性的空间究竟有多大。 人类思想库中的现成答案在 和历史决定论之间徘徊不定。 而我们同时代人似乎更倾向于认为： 这个 — —对这类问题， 问题永远不可能在理论中找到答案。— 理论的有限意义 仅仅是确保它被提出来。但愿， 理论本身不会因此有限性而遭遇鄙视 。 毕竟， 在实用主义大潮看来无法阻挡的当代 ， 也还有人继续坚持反潮 流的历史之声； 经过足够长的历史之后再回首时 ， 这种坚持或许会被认为 是人的超越性的一种体现呢。 （萨维尼： 《论立法与法学的当代使命》 ， 许章润译， 中国法制出版社 圆 园 园 员年版）

法律移植中的制度选择标准
— —关于 《比较法律经济学》 摇摇—
宁红丽
?

有美国学者曾经指出， 当今所有法律理论的基本问题都在于它们从 “外在视角” “站在法律之外看法律” 。 例如， 某个 来观察法律， 即 批判法 “效 学认为法律之中输入了政治学， 而法律经济学运动则是将法律作为 ① 率” 这样的非法律的价值表达。 纵观美国现代法律理论， 这一评价并无 不当。法经济学的研究在英文出版界可谓汗牛充栋， 有关中文译著近年 。 ， ・ 《 来在国内也层出不穷 在我看来 乌戈 马太教授的 比较法律经济学》 “效率” 的主要价值在于， 以欧洲大陆法为背景来看待法律经济学以及 在 （如欧盟） 私法领域中是否具有普适价值， 进而为法律移植和区域内 的私 “在民法法系 法趋同提供效率上的解释。用作者自己的话说， 本书是关于 的研究。 马太教授的相关文章之前已经 中法律经济学的可移植性问题” 《比较》 《信托 有了中文翻译， 如由焦秋洪教授翻译并发表于 第九期上的 怨 怨 苑年出版该书后发表于 法的作用： 比较法与经济分析》 一文， 是作者在 员

《纽约大学法律评论》 （员 怨 怨 愿 ） 上的一篇文章。 在本书中作者则将相关的 零碎研究结合起来， 包括信托、 违约救济、 征收、 越界建筑以及侵权制度

等， 进行一个整体的解释。必须承认， 作者的这一尝试不仅有益， 而且对 我们的阅读也深具启发性。 “通过使用比较方法， 马太在本书中尝试对效率进行定义： 我们甚至 可以发现一种可行的效率定义。 从一定法律制度的观点来看， 效率就是 可以避免浪费的一切手段； 就是任何降低交易成本而使法律制度更好运
经济学博士后， 现为对外经济贸易大学法学院副教授。  中国人民大学法学博士， 责 郾 苑 源 源 援
①

阅 藻 灶 灶 蚤 泽 孕 葬 贼 贼 藻 则 泽 燥 灶 ， “栽 澡 藻 酝 藻 贼 葬 责 澡 赠 泽 蚤 糟 泽 燥 枣 蕴 藻 早 葬 造 云 燥 则 皂 葬 造 蚤 泽 皂 ” ， 陨 燥 憎 葬蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎 ， 允 葬 灶 怎 葬 则 赠 ， 员 怨 怨 圆 ，

源 员 法律移植中的制度选择标准 摇 员 行的事； 是任何法律市场中消费者认为较好的事 ； 是任何不无意义地妨碍 ‘他们’ ‘我们’ 组织良好的人类社会发展的事； 是任何 有 也希望有的法律

①在我看来 ， ” 因为他们拥有它而生活更好。 这一定义不仅是财富最 安排， 大化的， 也深具功利主义的特征。

法律移植是一个十分普遍的历史现象， 而尤以私法领域为盛。 有效 的法律移植是法制后进国家法律发展的便宜之途 。新近的欧陆法典如荷 兰民法典， 其中就充斥着来自法国、 德国和普通法法系的规则， 而我国正 “融合两大法系制度” 的志向， 因此在制度的 在进行的民法典编纂则更有 来源上， 相关的法律和草案中不仅大量沿袭德、 日法典， 连同国际公约的 规则也都隐约可见。 而有关法律移植的理论， 除了为我国学者所熟知的艾伦 ・ 沃森的法 ， 法律规则与民族环境之间基本上是 律演化理论 他认为法律具有自治性， “绝缘的” ， 法律规则的继受不需要具备任何初始的社会、 经济、 地理或者 政治背景。因此， 法律制度的演化也不会影响到法律制度或者法律文化
② 还有法国学者皮埃尔 ・ 莱格兰德的移植不可能论 。 莱格兰 的一致性。 德强调法律规则的地方性知识的特征， 则更多地受到了法律人类学研究

的影响。他认为， 私法在一定程度上不只意味着规则 ， 而且还意味着法律 而每一个制度在产生 文化。由于所有的法律规则都是民族环境的体现； “本地意义” 时都具有完全不同的意义， 而且这种 本身就是该规则不可缺 ③ 同时， 少的组成部分， 因此， 法律规则基本上不能移植。 法系之间存在 的不可消弭的分歧使得它们之间不存在任何趋同的可能 。 如法国民法与 它们在对事实、 规则和法律的理解上都不 普通法分别是法律的两种模式， 相同。正是由于与物权法相关的法律文化的差异， 使得虽然欧洲各国物 “沃森式” 权制度领域中那种 的移植非常普遍， 但与合同法相比， 这些移 植在整体上并不十分成功。 （栽 藻 怎 遭 灶 藻 则 ） 德国法学家图依布纳 曾经结合社会系统论的观点来观察

“移植” ， 所谓 是指一个规则在新的法律系统 法律移植现象。在他看来，

《比较法律经济学》 ， 园 园 缘年版， 沈宗灵译、 张建伟审校， 北京大学出版社 圆 页 ① 乌戈・马太： 员 源 猿 —员 源 源 。下文引自该书的仅在正文括号内标注页码。 造 藻 灶宰葬 贼 泽 燥 灶 ， “粤 泽 责 藻 糟 贼 泽 燥 枣 砸 藻 糟 藻 责 贼 蚤 燥 灶燥 枣 蕴 葬 憎 ” ， 源 源粤 皂 藻 则 蚤 糟 葬 灶允 燥 怎 则 灶 葬 造 燥 枣 悦 燥 皂 责 葬 则 葬 贼 蚤 增 藻 造 葬 憎员 怨 怨 远 ， ② 粤 责 郾 猿 猿 缘 援 蚤 藻 则 则 藻蕴 藻 早 则 葬 灶 凿 ， “栽 澡 藻 陨 皂 责 燥 泽 泽 蚤 遭 蚤 造 蚤 贼 赠燥 枣 蕴 藻 早 葬 造 栽 则 葬 灶 泽 责 造 葬 灶 贼 泽 ” ，源酝 葬 葬 泽 贼 则 蚤 糟 澡 贼 允 燥 怎 则 灶 葬 造 燥 枣 耘 怎 则 燥 责 藻 葬 灶 ③ 孕 葬 灶 凿悦 燥 皂 责 葬 则 葬 贼 蚤 增 藻 蕴 葬 憎员 怨 怨 苑 ，责 郾 员 员 苑 援

员 源 圆摇异域书品 “移植” 中能与其原来的角色保持同一性。 如果基于某个规则的 使得该 这 就 意 味 着 法 律 的“连 带 性 安 排” 法律体系 发 生 了 不 可 预 料 的 变 化， （遭 蚤 灶 凿 蚤 灶 早葬 则 则 葬 灶 早 藻 皂 藻 灶 贼 ） 被破坏了。 因为这时不仅作为输入方的法律体系 ， 被重新建构 而且被移植的规则本身也发生了变化。 图依布纳也反对莱 格兰德关于法律移植的极端观点 ， 他说： 在当今世界， 民族不再是作为一种独特的、 不同于其他文化传统 体现的法律的主要单位。 民族法与民族经济一样， 已经脱离了一国 “世界范围内 固有文化的综合性的体现， 全球化的进程创造出了一个 ， 的法律沟通网络” 这一网络使民族法从民族国家法均降格为网络整 体中的一个组成部分。在这样的大背景下， 法律的移植就不再是一 个跨越民族社会之间联系的现象， 也不再承担整个固有民族文化的 重负， 而只是作为全球法律话语范围中法律秩序的直接联系而发生 的。这就可以解释为什么法律制度可以经常性地 、 轻易地从一个法 律秩序转移到另外一个法律秩序。但这并不意味着法律制度与民族 生活之间的联系不复存在了。它们之间的联系依然以另外一种形式
① 只不过相对松散。 存在，

“机械性 会文化绝缘的” 两类， 而且还将它们沿着一个从移植相对容易的 （皂 藻 糟 澡 葬 灶 蚤 糟 葬 造 ） “组织体性的” （燥 则 早 葬 灶 蚤 糟 ） 的” 到移植相对困难的 的谱系加以排 葬 澡 灶 “组织体性” 列。在 运 看来， 的法律的含义也有所变化， 传统上认为组织 “组织体性” 体意义上的法律意指法律是综合性的社会体现， 而这里的 则是 “选择性的联系” （泽 藻 造 藻 糟 贼 蚤 增 藻糟 燥 灶 灶 藻 糟 贼 蚤 增 蚤 贼 赠 ） 。法 指法律与社会之间存在着一种 律制度在整体意义上不再与社会和文化的网络交织在一起 ， 现代法律与 组织体类型的制度转移主 文化之间的相互依赖主要集中于政治。 因此， ② 要依赖于它们与相关社会的特殊权力结构之间的相互锁定关系 。
怎 灶 贼 澡 藻 则 栽 藻 怎 遭 灶 藻 则 ， “蕴 藻 早 葬 造 陨 则 则 蚤 贼 葬 灶 贼 泽 ：郧 燥 燥 凿云 葬 蚤 贼 澡蚤 灶月 则 蚤 贼 蚤 泽 澡蕴 葬 憎燥 则 匀 燥 憎哉 灶 蚤 枣 赠 蚤 灶 早 蕴 葬 憎耘 灶 凿 泽 哉 责 ① 郧 ” ， 远 员酝 燥 凿 藻 则 灶蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎员 怨 怨 愿 ，责 责 郾 员 缘 —员 远 援 蚤 灶晕 藻 憎阅 蚤 增 藻 则 早 藻 灶 糟 藻 泽 贼 贼 燥运 葬 澡 灶 鄄 云 则 藻 怎 灶 凿 ， “韵 灶哉 泽 藻 泽 葬 灶 凿酝 蚤 泽 怎 泽 藻 泽 燥 枣 悦 燥 皂 责 葬 则 葬 贼 蚤 增 藻蕴 葬 憎 ” ，蚤 灶运 葬 澡 灶 鄄 云 则 藻 怎 灶 凿 ，杂 藻 造 藻 糟 贼 藻 凿 ② 韵 宰 则 蚤 贼 蚤 灶 早 泽 ，杂 贼 藻 增 藻 灶 泽 驭杂 燥 灶 泽 蕴 贼 援 ， 员 怨 苑 愿 ，责 责 郾 圆 怨 愿 —猿 园 猿 枣 枣 援

贼 贼 燥运 葬 澡 灶 鄄 云 则 藻 怎 灶 凿 图依布纳沿袭了 韵 在二十多年前提出的关于法律制度 葬 澡 灶将法律制度区分为 “植根于文化传统中的” “与社 类型化的观点。运 和

源 猿 法律移植中的制度选择标准 摇 员 葬 澡 灶的理论。 他首先提出了法律与社会之 图依布纳进一步发展了 运 “连带安排” （遭 蚤 灶 凿 蚤 灶 早葬 则 则 葬 灶 早 藻 皂 藻 灶 贼 泽 ） ， 认为法律不再与社会整体 间存在的

① 现代的法 （凿 蚤 增 藻 则 泽 藻枣 则 葬 早 皂 藻 灶 贼 泽 ） 相联系， 而是与社会的不同部分 相联系。 即社会不再以民族、 语言、 文化和社会的整 律不再是社会与文化的表达，

体这种不可捉摸的形式呈现于法律之中， 现代的法律通常只关涉到社会 “切面” 。图依布纳进一步指出， 这里就存 的若干具体情势以及不同的社会 在着一个关于法律移植的暗示。某些法律制度与特定社会的政治文化之 以至于对它们进行移植必须伴随有深刻的政治制度 间的联系是如此紧密， 的变迁， 才能使其在新的社会环境中良性运行， 这也解释了为什么美国的集 运 葬 澡 灶则直接称这一移植为 “比 体劳动法移植到英国后会遭到严厉地批判，

。但其他法律制度， 较法在政治刺激下的误用” 尤其是私法制度， 由于与政 ② 治之间的联系相对松散， 但却与经济秩序密切结合在一起。 概括而言， 图 依布纳认为， 制度移植在新的环境中产生了双重效果 ： 在对制度进行移植 ③ 的同时也实现了对法律与社会之间的连带安排的移植 。 一般认为， 输出的法律规则的威信、 效率、 国家精英的角色、 机会、 实 文化强力以及强迫接受都是解释为什么能进行移植以及移植为 际效用、

什么不十分成功的因素。不过， 在图依布纳看来， 要评价到底是何种因素 影响到法律的成功移植， 还需要适用其他标准， 这一标准就是道德中立。 “母国” “民 也就是说， 如果输出的规则要想发挥其在 中同样的效果， 它在 ” 。 ， 族道德 方面就必须是中立的 针对民族道德在法律移植中的影响 图依 “社会经济环境” 布纳进一步提出了 的概念。 他认为， 合同法之所以能取 得今天的统一成果， 其主要原因是， 虽然在这一领域也存在着许多民族因 但还有一些其他跨国界的因素在发挥作用 ， 这些因素被他称为 素的影响， “社会经济环境” （泽 燥 糟 蚤 燥 鄄 藻 糟 燥 灶 燥 皂 蚤 糟枣 则 葬 早 皂 藻 灶 贼 ） 。 跨国界的 “社会经济环境”
④ 的形成是法律移植成功必须具备的前提 。 “法律并不是立法者意志 马太显然并不同意上述观点。他明确提出：

怎 灶 贼 澡 藻 则 栽 藻 怎 遭 灶 藻 则 ， “栽 澡 藻栽 憎 燥云 葬 糟 藻 泽 燥 枣 允 葬 灶 怎 泽 ：砸 藻 贼 澡 蚤 灶 噪 蚤 灶 早蕴 藻 早 葬 造 孕 造 怎 则 葬 造 蚤 泽 皂 ” ，员 猿悦 葬 则 凿 燥 扎 燥蕴 葬 憎 ① 郧 砸 藻 增 蚤 藻 憎员 怨 怨 圆 ，责 郾 员 源 源 猿 援 怎 灶 贼 澡 藻 则 栽 藻 怎 遭 灶 藻 则 ， “蕴 藻 早 葬 造 陨 则 则 蚤 贼 葬 灶 贼 泽 ：郧 燥 燥 凿云 葬 蚤 贼 澡蚤 灶月 则 蚤 贼 蚤 泽 澡蕴 葬 憎燥 则 匀 燥 憎哉 灶 蚤 枣 赠 蚤 灶 早 蕴 葬 憎耘 灶 凿 泽 哉 责 ② 郧 蚤 灶晕 藻 憎阅 蚤 增 藻 则 早 藻 灶 糟 藻 泽 ” ， 远 员酝 燥 凿 藻 则 灶蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎员 怨 怨 愿 ，责 郾 圆 圆 援 ，责 郾 猿 员 援 遭 蚤 凿 援 ③ 陨 藻 藻 耘 凿 憎 葬 则 凿砸 燥 糟 噪葬 灶 凿酝 蚤 糟 澡 葬 藻 造 宰葬 糟 澡 贼 藻 则 ， “阅 葬 灶 早 藻 则 燥 怎 泽蕴 蚤 葬 蚤 泽 燥 灶 泽 ：悦 燥 则 责 燥 则 葬 贼 藻蕴 葬 憎 ，栽 则 怎 泽 贼 蕴 葬 憎 ， ④ 杂 葬 灶 凿陨 灶 贼 藻 则 凿 燥 糟 贼 则 蚤 灶 葬 造 蕴 藻 早 葬 造 栽 则 葬 灶 泽 责 造 葬 灶 贼 泽 ” ， 怨 远晕 宰 援 哉 援 蕴 援 砸 藻 增 援 圆 园 园 圆 ，责 责 郾 远 苑 圆 —远 苑 猿 援

员 源 源摇异域书品 — —不管这个立法者是法院或其他人 。实际运行中的法律规则是 的产物— — —文化、 法律是外在因素— 经 法律共振峰之间竞争的产物。更一般地说， 济结构、 政治制度和内在因素的综合。 这种演进的隐喻可适用于整个法 （ ” （页 员 员 怨 —员 圆 园 ） 或特定法律规则和原则。 如果 律制度 普通法和大陆法）

“…… 是效率而非 说这态度还不够确切的话， 随后他就更明确地指出： ‘声望’ ” （页 员 猿 怨 ） 促成了法律制度的移植。 到此为止， 作者的态度彻底明

朗化。应该说， 在美国法经济学沿袭法律现实主义将法律与政治立场相 “除哲学之 联系的一贯的保守主义作风以及波斯纳的研究使普通法成功 “科学化” 魅” 并使法律 的同时， 大陆法系国家在进行制度选择时重视的 “德性” ， 即某一制度在道德上的正当性， 即便考虑到制度 仍然是制度的

成本问题， 也是作为附带因素被提出。马太在此撇开其他诸多因素， 直截 了当地断言某一制度的效率性才是促成法律移植的主要原因 。 如果对法 经济学在欧陆私法理论中面临的处境有所理解的话， 读者马上就能感受 到这一观点带来的革命性。 园世纪 愿 园年代以来， 自从 圆 法律经济学开始进入我们的视野， 自此之 “法经济学” “经济分析方法” 后的文本研究中， 以 为题或者采用 的论文不 《波斯纳文从》 “如 胜枚举， 转引苏力教授在 总译序中引用的一句话来说： ， ！ ” ， 今 我们都是法律经济学家了 但随之而来的一个普遍问题却是 在许多 “成本—收益 自诩为运用经济分析方法的学者那里 ， 法律经济学被简化为 “边际收益大于边际成本” 分析” 的代名词， 事实上， 以 为依据进行行为选 择只是一个经济人应当具备的常识而已 。中国法背景中的法律经济学研 究需要的不仅仅是规范的经济学方法 ， 目前严重欠缺的， 还有对制度环境 燥 燥 贼 藻 则 造 藻 灶所说的 的考察以及学者对自身立场的确认。 如果真的像 悦 与哉 “预言市场价格要比哲学化更重要” ， 那样， 对于一个经济学家， 那么对于 法律职业者呢？ “灶 怎 皂 藻 则 怎 泽 最后需指出的是， 译文中的个别关键词翻译不当， 如将拉丁语 糟 造 葬 怎 泽 藻 泽 ” （物权法定原则） “多数规则” （页 员 源 圆 、 圆 员 源 ） ； “凿 藻 枣 葬 怎 造 贼 则 怎 造 藻 ” 译成了 将

（任意性规则、 默示规则， 即如无明确排除即自动加入当事人协议从而成为 “缺席规则” （页 员 远 圆 ） 合同条款的规则） 翻译成 等， 均与原意相差甚远。 （乌戈・马太： 《比较法律经济学》 ， 沈宗灵译、 张建伟审校， 北京大学 园 园 缘年版） 出版社 圆

《公法与政治理论》 论 的方法论意义
魏摇迪
?

一、引摇摇论
时下， 我国的法治建设正在努力进行， 法学研究也以迅猛的态势而发 ， ， 展 然而 宪法学研究却并不能令人高枕无忧。 在这样的背景下， 本文试 怨 怨 圆年在牛津大学出版社出版的 《公 图通过英国公法学者马丁・洛克林 员 一书①， 从其方法论的角度入手来审察我国宪法学的研究 法与政治理论》 方法。本文首先简要评述该书的方法论特色， 进而联系中国宪法学研究 “幼稚” 现状并着重从方法论角度予以反思， 指出 之名远播的原因所在，
② 最后提出我国宪法学研究在方法论方面的双重任务 ，就教于方家。

《公法与政治理论》 二、对 一书的方法论解读

（一） 英国主流的公法研究方法 洛克林的观点和他使用的方法基本上是在论述主流的英国公法研究 方法中提出的。尽管英国延续许久的普通法传统对于该国公法思想的形 代法学研究之牛耳的戴雪早期对法国行政法的偏见和对英国存在行政法 的否认， 直接影响了英国公法思想的形成和发展 ， 但是英国公法思想及研
 浙江省东阳市人民检察院公诉科科员。

怨世纪执一 成产生了巨大的消极影响， 加之不成文宪法的特色， 尤其是 员

《公法与政治理论》 ， 园 园 圆年版。本文在正文中所标 郑戈译， 商务印书馆 圆 ① 马丁・洛克林： 记的页码均为该书页码， 恕不一一注明。 但从公、 私法二分的理论来说， 宪法委实为公法中的 ② 虽然洛克林的论述是公法的问题， 典型部分， 为此， 本文从中国宪法学研究的方法论角度作一定的比较分析， 依然是可能的， 并无 不可比较之虞。

员 源 远摇异域书品 怨世纪末顽强地发展起来， 究依然在 员 公法学也最终成为一门与私法学对 — —戴 立的独立学科领域。而且这种观念也基本上为大多数学者所接受 — “员 愿 愿 缘年对法国行 雪在后期亦对自己先前的思想和学说予以修正 ， 认为 （页 圆 员 怨 ） — — —继而成为主流观 政法的否定性评价现在不一定能站住脚” “公法的独特性来自于它特殊的研究对象 ， 点。其典型的表述为 公法所调 整的法律关系具有根本的政治性， 这要求它采用一种与私法研究方法截 （页 愿 ） 。而在被杰里米・边沁称为 “一个忙碌的 然不同的独特研究方法” 愿世纪， 年代” 的员 自然科学的飞速发展也给精神领域的变革带来了巨大

的影响。由一些早期的欧洲思想家如马基雅维利、 孟德斯鸠等人作为奠 愿世纪的约翰 ・ 米勒的 基者的科学研究在英国经由亚当・斯密， 尤其是 员

发展后， 形成了“并不是一门追求价值中立的现代意义上” 的“立法科 ， “涉及一个跨越社会、 学” 它 政治和法律思想的研究计划， 目标在于找出

财产、 舆论、 生活风格和司法等不同社会因素之间的关联并推导出一般性 （页 怨 ） 。而由边沁为主要鼓手的功利主义和法律实证主义两项运 的结论”

动的兴起经由约翰・奥斯丁的发展成为颇具特色的经验主义的形式主义 分析法， 戴雪则进一步发扬了奥斯丁的形式主义分析方法， 且将其率先应用 “将法学方法适用于英国公法的第一人” （詹宁斯 成为 于公法学研究领域， 怨 苑 ） ， 语， 页员 并使形式化的公法类型化方法最终成为英国公法学研究的主 — —主要是 “规范主义的保守主义维度” 后继者们— 的理论家 流方法。当然， 们并未一味地顺从， 而是对其予以改造， 使其在新时代中获得了新生。 — —公法关乎事物的秩序， 由于英国存在着根深蒂固的认识— 而这种 “ 、 、 认识与古代宪法的观念和 视法律为一种古老的 内蕴的 并非人为创造 （页 远 员 ） 的东西的中世纪法律观” 紧密联系， 包含了将事实与价值二分的 预设， 由此给公法研究产生重大影响： 将视角限定在事实上面， 将意义予 以放逐。可以说， 实证主义在英国的发展与此种因素很难截然划清界限 。 （二） 洛克林的研究进路 公法并不是一个具备自身独特法律研究方法 作者开篇即语出惊人： （中 最好将它看作是一种相当特殊的政治话语形态 的自治和客观的领域， 。这样就意味着他否定了公法学作为一门独立的 、 文版序言） 自足的学科 “采用政治理论经典著作中 的存在， 进而作者又道出该书的真正用意在于 而非旨在单纯地 的方法和洞见来探讨我所认为的公法领域的基本问题， （原书序言） 。 为了使 考察公法与政治理论这两个不同学科之间的关系”

源 苑 《公法与政治理论》 论 的方法论意义摇 员 “通过考察政治话语来理解公法之属性” 自己的 的研究避免被别人认为 “ ” （ 员 苑 ） ， 作者甚至还努力地回溯到前面所提 是 史无前例的或不寻常的 页 愿世纪的 “立法科学” “在社会发展的语境中表述 到的 员 去寻求支持， 认为 （页 怨 ） 。或许在作者看来， 和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动” “一种复杂的政治话语形态， 公法这一学科的独特性恰恰在于它是 其领域 （页 愿 ） ， 的争论只是政治争论的延伸” 而非居于主导地位的理论以公、 私 针对公法类型化研究方法所采用的 法二分作为起点所述的那样。 另外， ， “知识必须到意义中去 将事实与价值二分的进路 作者也极力反对， 认为 （页 苑 员 ） ， “不存在关于英国宪法的价值无 寻求， 知识是关系性的” 并作出 （页 苑 圆 ） 涉的事实” 的论断， 认为事实与价值并不能够细分， 由此主张把描 述与价值结合起来进行研究。 怨 从上面可以得知， 作者通过不同的研究进路， 从而挥手拜别了自 员 世纪以来在英国形成且迄今依然居于主流地位的公法研究方法 ， 而扑进 “ ” — — — 员 愿 “ ” 。 了后者的 直接前辈 世纪的 立法科学 的怀抱 他强调的是 “对公法的研究要跨越 员 怨世纪以来形式主义法学建立的学科划分标准以 “建立在实然与应然二元区分基础上的科学主义、 及学术规范” 和 实证主 ① “旅程” — — 义方法论” 。而在接下来的 里， 对英国公法思想的两种风格— 规范主义与功能主义的理论和其他较有代表性的理论予以论述的时候 ， 作者也的确将其放在了发展变化的社会和政治情境中去理解 ， 遵循了他 ② 。 开始声明的进路

三、我国宪法学研究状况及其与洛克林的方法的关系
（一） 时下我国宪法学研究的情形 假如说近年来的民 中国法学研究直到今天依然未能摆脱幼稚之名 ， 商法学、 刑法学、 经济法学、 甚至法理学的研究取得了很大进步却说其幼 稚似乎不太公正的话， 则用来指称宪法学研究却是切中肯綮的。 正如有 “所有具有学术良心的宪法学者均不会讳言， 论者所言： 我国目前的宪法
“ 《公法与政治理论》 ： ， 《北大法律评论》 阐释性方法的一个样本” 载 第 缘卷第 圆 ① 金自宁： 园 园 源年版， 缘 怨 。 辑， 法律出版社 圆 页缘 作者亦牵涉到了比较多的哲学层面的理论， 如孔德等人的实证 ② 从后面论述的内容来看， “采用政治理论经典著作中的方法和洞 主义理论、 杜威等人的实用主义理论。但这只是作为他 见来探讨公法基本问题” 的顺带论述， 细心的读者应该会发现这并无喧宾夺主之嫌。

员 源 愿摇异域书品 ‘法学幼稚病’ ， “当今的宪法学者尤需某种 学理论尤有 之情状” 并认为 ①。众所周知 ， ‘方法论上的觉醒’ ” 我国的人文社会科学研究长期浸淫于 而作为其一分子的法学研究同样不能例外②， 但 马克思主义理论学说中， 作为社会主义引以为豪的马克思主义理论与方法却与其他一些非马克思 主义的相关理论与方法大异其趣。 时至今日， 我国的宪法学理论学说中 ， 依旧充斥着繁杂的政治寓意和意识形态内容 政策性色彩和工具意识浓 “法味” ， 厚， 缺少 基本限于将马克思主义的世界观和方法论这个同样被 其他学科使用的大众化方法直接作为宪法学研究的特定方法 ， 惯常采用 ③ 只是 “证优式” 的论证方式， 沉迷于对一些宏大宽泛的语词进行述说。 这类现象却并不常见于那些较为成熟的立宪主义国家的宪法学中 。 正如 ④ 这种 我们对于意识形态的体会比法国人更为深切。 冯克利先生所言， — —尤其是在我国加入世界贸易组织和签署两个国际 情形着实耐人寻味— 人权公约并宣称要融入全球化的浪潮之中这样的大背景下思考更是如 — —幼 此。然而， 该种研究方法、 路径的依赖也未必没有付出沉重的代价 — 稚之名远播即是最好的注脚。 （二） 与洛克林研究方法的关系 如上所述， 我国宪法学理论学说中随处可见意识形态的影子 ， 而依常 ， ， 理 提到意识形态则总会不由自主地将其与政治相联系 由此一些人可能 会认为这与前述洛克林的武器相同或至少是相近的， 于是似乎找到了知 音， 由此堂而皇之愈发坚定地保持自己的研究特色 。殊不知， 由于我国尚 “近代课题” ， 未完成使宪法学成为一门规范科学这一 故在其内部依然潜 ， 。 藏着深刻的矛盾与断层 宛如一定时炸弹 从洛克林的著作中我们可以明显感觉到采用政治理论内的方法和洞
①

“学术是为政治服务的” “中国宪法 言论， 参见周叶中、 胡弘弘： ② 如张友渔先生就曾经有 ， 《法学评论》 圆 园 园 员年第 远期。而这种言论与认识亦不可否认具有很大程度的代 学世纪回眸” 载 （者） 表性， 当然今日我们倘从学术 中立的立场来审视， 则其并不一定能够站得住脚。需要严肃 声明的是， 笔者并非认为马克思主义的经典理论学说已经过时， 只是意欲表明， 在一些方面， 其 他方法、 理论的采纳与运用可能会产生更大的收益， 由此对它们的采纳与运用也自在情理之中。 倘若把其他理论与方法同马克思主义二者看作矛盾的两方面， 这依然没有逾越马克思主义里面 的矛盾的辩证统一中的统一这一层含义。 “宪法学如何因应 圆 员世纪的挑战— — —中青年学者笔谈宪法学的现状与 ③ 参见周永坤等： ， 《法商研究》 员 怨 怨 愿年第 猿期； “宪法学的实证研究方法初论— — —拓展我国宪法 前景” 载 尹好鹏： ， 《北京大学学报》 （哲学社会科学版） 圆 园 园 猿年第 缘期。 学研究空间的一个选择” 载 《尤利西斯的自缚— — —政治思想笔记》 ， 园 园 源年版， 远 。 江苏人民出版社 圆 页源 ④ 参见冯克利：

。 页源

《从宪法规范到规范宪法— — —规范宪法学的一种前言》 ， 园 园 员年版， 林来梵： 法律出版社 圆

源 怨 《公法与政治理论》 论 的方法论意义摇 员 见探讨公法问题的相应内容始终是在规范科学的范畴之内的 ， 并未掺杂 复杂的政治寓意、 意识形态的内容。 这与前述我国时下宪法学研究有着 本质上的旨趣之别。而且英国公法学界由于走过了使宪法学成为一门规 （这其实不得不很大程度上归功于前述被洛克林抛弃的 、 范科学这一阶段 怨 ， 于员 世纪形成且迄今依旧居于主流地位的公法类型化研究方法） 所以尚 “近代课题” 的我国宪法学是不能与洛克林的方法和理论观点 未完成前述 同日而语的。再者， 从两国的公法学声誉这一外在层面来说， 也可并不十分 而不至于被表象迷惑了双眼。关于 困难地知晓二者背后存有巨大的反差， 洛克林的研究方法对我国宪法学研究的启示意义， 将在后文阐述。

四、我国宪法学面临的双重任务
鉴于我国宪法学目前存在的问题， 在接下来的时间里认真且有效地 采取针对性措施以解决它们， 从而彻底改变眼下不能令人满意的情状自 在情理之中， 我们姑且把这视为内部任务。全球化浪潮迭起， 任何事物似 “各扫门前雪” ， 乎在此背景下似乎都不太可能 为此， 在致力于上述内部 任务的同时， 尚需认真对待外来方法与理论的冲击 ， 这可谓外部任务。 下 。 面分别予以述说 （一） 内部任务 “剔除时下宪法学研究中的政治寓意或 故 由于研究领域被别人占领， 政治口号， 维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆， 不得不成为自诩
①。一门自足的规范科学总有其安 ‘科学’ 为 的宪法学的一个自觉的使命” 身立命的独特内容， 有其自身的独立王国， 它既不能为别的学科所共享②， 更不能在该门学科内部缺席。 面对我国时下宪法学研究的情形， 为完成 ， “ 、 ” 其内部任务 超脱宪法学与政治意识形态的 剪不断 理还乱 的暧昧关 系， 则扬弃传统的研究方法， 大胆吸纳科学的、 先进的研究方法， 真正把它

笔者并不否定学科之间的统合性， 盖学科之间的划分本乃人为的结 ② 需要严肃声明的是， 果， 而非客观之存在。而且笔者甚至也不以为作为一门规范科学的宪法学的研究内容只有其安 “共享” 毋宁还包括与其他学科 的处于边缘的研究内容， 这里似乎采用了哈 身立命的独特部分， “核心与边缘” 《法律的概念》 ， 特的语言 辕 法律的 意义理论。有关哈特的相关理论参见哈特： 张文 怨 怨 远年版， 圆 苑 —员 圆 愿 。而笔者从此进路来圈定的宪法学的研 显等译， 中国大百科全书出版社 员 页员 究内容与日本著名宪法学家小林直树教授所整理的二元多支的宪法学体系亦基本竞合。

员 。 页猿

《从宪法规范到规范宪法— — —规范宪法学的一种前言》 ， 园 园 员年版， 林来梵： 法律出版社 圆

员 缘 园摇异域书品 作为一门科学来研习， 使其具有规范的品格， 实在是一项紧迫却又十分繁 “除非那些在这一领域中从事研究和教学的人们能够解释公 重的任务。 。问题还不 法研究的独特性质， 否则便没有希望吸引和维持学生的兴趣” 倘若继续维持时下的情状， 依然沉迷于使用蒙昧时期才采用的 仅止于此， “青铜铁石器” ， “不仅借用了政治学、 法理学等所通常应用的方法， 同时 也不知不觉地借用了这些学科中的某些观点去直接替代宪法学意义上的 ①， 分析和论述” 则还会遭遇到中国宪法学能否作为一门独立学科继续得 以生存的合理叩问与质疑。 “从结构上去分析实在 似乎凯尔森的纯粹法学主张在此比较受用， 而不是从心理上或经济上解释它的条件 ， 或从道德上或政治上对它的 法， ② 目的进行评价” 。具体到宪法学研究领域， 则将宪法规范作为主要研究 （注释宪法学） 。 当然， 对象， 以期形成宪法解释学 这里又牵涉到另外一 — —这也是造成前述 个问题需要予以述说。鉴于我国宪法典的臃肿体态— ③ 我国宪法学研究状况的本体论上的一个重要缘由 ， 它不仅包括了从比 较宪法学角度得出的公民权利条款和国家机构条款两个主体部分 ， 而且 还详细规定了经济制度、 文化制度等内容。为此， 在采用纯粹法学的方法 与理论时尚需作必要的补充与修正 ： 不能截然划分事实与价值、 客观与主
④ 这与 观， 而需在将目光主要放在宪法规范上面时还要照顾价值因素。 “圆 员世纪的中国宪法学的黄金分割法式的价值取向立 有的学者主张的

《从宪法规范到规范宪法— — —规范宪法学的一种前言》 ， 园 园 员 法律出版社 圆 ① 参见林来梵： 怨 —猿 员 。 年版， 页圆 《法与国家的一般理论》 ， 怨 怨 远年版， 沈宗灵译， 中国大百科全书出版社 员 作者序 ② 凯尔森： 言。 可能最大的、 也是根本的缘由则在于我国时下缺少违宪审查制度和宪法诉讼 ③ 除此之外， 机制。为此要改变我国宪法学的状况， 从这个角度入手可能更具根本性。但那似乎宜另外撰文 予以论述。 为此做这样的修正会改变其本来的状况， ④ 尽管区分存在与当为是纯粹法学的理论基点， 但依然有必要这样做， 以避免跟随凯尔森走向极端， 同时也免遭有着悠久的中庸传统的我国学 人指责。其实主观与客观、 事实与价值不可分离的主张在近几十年的国际学术界又重新高昂起 来， 这不得不归功于以伽达默尔为代表的哲学解释学的出现与发展。伽达默尔秉承其师海德格 “前见” ， 尔的有关理解的前结构的观点， 进一步认为一切理解都必然包含有某种 也正是这种前 （解释） “视域” ， “视域融合” 见为理解 提供了特殊的 在 中， 客体与主体、 自我与他者构成了一个 统一的整体。由此也就意味着事实与价值并不像新康德主义者认为的那样可以截然分开。参 《真理与方法— — —哲学诠释学的基本特征》 ， 怨 怨 圆年版， 见伽达默尔： 洪汉鼎译， 上海译文出版社 员 源 员 —猿 苑 猿 。 页猿

缘 员 《公法与政治理论》 论 的方法论意义摇 员
①的比例划分相近 ， “不存在关于英国 场” 一定程度上也与洛克林主张的 （页 苑 圆 ） “阐释性方法是结合了描述 相契合， 因其 宪法的价值无涉的事实”

②。 把宪法规范中的非科学 与评价， 兼顾了经验维度与规范维度的方法” 不是非常必要的东西剔除出去， 以免落入法律实证主义的 色彩浓厚的、 ③ 窠臼。

当然， 上述任务在时下中国的确显得十分繁重且困难 ， 但这并不能成 — — “所有具有 为我们不去努力完成它的理由。 借用林来梵教授的语词— 在这个问题上面似乎都应该体现出自身的学者风 学术良心的宪法学者” 格， 要为中国宪法学的发展尽自己的一份力 。 （二） 外部任务 与此同时， 针对外来的方法与理论， 如本文前面评述的洛克林的方法 我们又将如何处理？可能有人会主张予以直接借鉴， 更有甚者可 与理论， ， 能会主张等待外来的方法和理论向中国“回归” 窃以为不然。 如上所 述， 我们接下来的内部任务是要尽可能地剔除现有研究中的政治寓意 、 意 使其不那么臃肿， 而一旦现在即对其予以借鉴、 吸收， 则必 识形态等内容， 将与时下的任务相悖。那么这是否意味着对其予以排斥呢？ 同样不然。 “阶段论” ： 笔者的主张是 先使中国宪法学瘦削， 成功之后再将其丰满， 而 “相当特殊的政治话语形态” 且后一过程与洛克林的视公法为 的旨趣大 — — — 、 为不同 它始 终 是 将 注 释 宪 法 学 作 为 核 心 的 一 门 独 立 自 足 的 科
④ 可能有很多 — —而仅仅是借鉴了他用政治理论中的方法研究公法。 学— 人会发出这样的诘问： 既然如此， 何必多此一举呢？ 个中缘由， 委实细致

得令人不能无视。
《从宪法规范到规范宪法— — —规范宪法学的一种前言》 ， 园 园 员年版， 法律出版社 圆 ① 林来梵： 缘 —圆 远 。 页圆 “ 《公法与政治理论》 ： ， 《北大法律评论》 阐释性方法的一个样本” 载 第 缘卷第 圆 ② 金自宁： 园 园 源年版， 源 苑 。 辑， 法律出版社 圆 页缘 即可看到其内容基本上未脱离对宪法文本的 ③ 随便翻开我国的一本宪法学教材或著作， “全面” 逐一解说， 的确称得上， 但科学与否则是另外一回事。而笔者主张的适度关注价值即是 为了克服上述情形所带来的弊端的一种设计。 因为很多人认为我国自新中国成立以来 ④ 这里所说的注释宪法学很可能会被人所误解， 的宪法学研究即为注释宪法学， 然而笔者倾向于赞同下面的论述： 从严格意义上说， 那些研究多 “宪法解说” “宪法解释” ， “宪法注解” “宪法注释” 。参见林来梵： 《从宪法规范 为 而非 多为 而非 — —规范宪法学的一种前言》 ， 园 园 员年版， 员 。而倘若果真如上述很 到规范宪法— 法律出版社 圆 页源 多人所说的那样我国的宪法学研究是典型意义上的注释宪法学的话， 似乎也没有可能被戏称为 “幼稚病” 。 得了

员 缘 圆摇异域书品 一些学者发现这样一种有趣的现象： 中西法的观念与制度不仅在地 （空间） （时间） 这种意义上存在对极关系， 而且还在历史 这种意义上存 域 在一种逆差关系。昂格尔教授认为近代西方居于法治程度坐标的正极， 而传统中国则构成其负极； 滋贺秀三教授则表达了类似的观点。 而倘若 将中日两国的司法改革作一比较会发现同样的趣味： 中国刚开始强调法 日本却开始强调法官的平民化； 中国刚开始意识到要减少媒 官的专家化， ……人们的日常经验也 体对司法的干扰， 日本却加强媒体对法官的批评，
① 由这种时间与空间上的差别所带来的影响十分重 能验证上述论断。 大。具体到本文中的逆差图景来说， 英国这种较为成熟的立宪国家的宪

由此其理论的成熟度、 完备程 法研究由于走过了上述所言的瘦削的过程 ， 度并非尚未完成此过程的中国宪法学所可以比的， 在面临新的问题和转 即使我国宪法学的确如一些浪漫 向时也显得更为纵横捭阂。 退一步说， “等待回归” ， “早产” 论者所说的那样可以 也绝不能否认由于 所造成的先 天的营养不良。这种细致的层次和阶段并非毫无意义， 由此也就绝不可 ② 那么我们 能无视它们和由它们带来的影响！ 既然不能忽略上述差别， 就有必要细致处理它们。当务之急是要先完成内部任务。 然而宪法规范 终非单纯的规则体系， 它始终是与特定社会的政治、 经济、 文化和心理等 各方面因素紧密相连的③， 宪法学因此也同样具有世俗性。 为此在完成 前述内部任务、 形成了颇具规模的注释宪法学研究后 ， 尚需着手从事从其 “无论是现在或者是其他任何时候 ， 他学科角度的研究。因为 法律发展的 ④。 这里很可 重心不在立法， 不在法学， 也不在司法判决， 而在社会本身” 能有人发出这样的质疑： 纯粹法学与社会学法学二者正好呈现出对极的
《宪政新论— — —全球化时代的法与社会变迁》 ， 园 园 圆年版， 北京大学出版社 圆 ① 参见季卫东： 愿 ； 《法的现象与观念》 ， 园 园 猿年版， 页愿 孙笑侠： 山东人民出版社 圆 代序。孙笑侠教授亦主张区分和 面对这些差异， 在具体的语境与国情下分析问题。 ② 我国时下宪法学幼稚之名远播的情状似乎亦不可能与此种差别截然划分开来。无独有 偶， 诸如我国宪法典中基本权利的既针对国家、 又对抗私主体的结构设置与西方立宪国家的基 本权利条款及相应的实践走过单纯的针对国家而后又扩及对抗私主体的情形同样呈现出较为 “论基本权利在私法领域 有趣的邂逅图景。有关于此的论述， 有兴趣的读者可参阅杨静、 魏迪： — —一个比较法的视角” ， 《西南民族大学学报》 （人文社科版） 圆 园 园 缘年第 远期。 的效力— 载 ③ 从这个角度出发演绎到极致形态即一些学者所主张的“任何法律都是一种地方性知 “地方性知识： ， 识” 的学说， 详细论述参见吉尔兹： 事实与法律的比较透视” 邓正来译， 载梁治平 《法律的文化解释》 ， 怨 怨 愿年版， 猿 —员 苑 员 。 编： 三联书店 员 页苑 《法律社会学基本原理》 ， 怨 猿 远年英译本， 哈佛大学出版社 员 作者序言。转引自沈 ④ 埃利希： 《现代西方法理学》 ， 怨 怨 圆年版， 源 员 。 宗灵： 北京大学出版社 员 页圆

缘 猿 《公法与政治理论》 论 的方法论意义摇 员 状态， 有如水火不相容， 那么上述主张的可行性与合理性何在 ？ 这个问题 怨 缘 苑年的 《什么是正 的确需要认真对待。 让我们来看看凯尔森本人在 员 “纯粹法学的确从其研究领域中清除了一些问 义》 一书中是如何说的： ， 题 但这并不暗示着否定这个问题的正当性或研究这一问题的科学的正

； “法律可以是不同科学的研究对象， 当性” 纯粹法学从来没有声称自己 ； “对于彻底理解复杂的法律现象来讲， 是唯一可能或正当的法律科学”

① 由此看来上述担忧似乎没 ” 法律社会学和法律历史学也是必不可少的 。 “科学” 纯粹法学并没有排除其他 对法律的研究， 而社会 有太大的必要，

学法学也并非是全然无视法律规范的存在而径直完全从其他角度来从事 “在一定意义上， 研究的， 社会学法学是以纯粹法学研究的法律规范为前

②。 由此看来， 提的， 社会学法学是纯粹法学的补充” 二者其实是可以共 “其乐融融” 存的， 甚至 也未尝没有可能。 而从比较宪法学的角度来说，

要构建合 理 的 宪 法 学 研 究 体 系， 日本学界的二元多支体系似可作为 ③ 借鉴： 粤 援理论宪法学

葬 援一般宪法学、 宪法原理论

遭 援宪法史、 宪法学说史、 宪法思想史 糟 援比较宪法学 （含比较宪法史） 月 援实用宪法学 葬 援宪法解释学 凿 援宪法社会学 （宪法的政治学、 社会学以及心理学研究）

遭 援宪法政策学 （含实践意义的宪法理论） 具体到我们这里所讨论的宪法社会学里面， 用小林直树教授的话来 说就是： 在宪法社会学里， 法社会学姑且不论， 社会学和政治学之外， 也

匀 葬 灶 泽 运 藻 造 泽 藻 灶 ， 宰 澡 葬 贼 蚤 泽 允 怎 泽 贼 蚤 糟 藻 ？哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 燥 枣 悦 葬 造 蚤 枣 燥 则 灶 蚤 葬 孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 缘 苑 ， 责 郾 员 猿 。 《现代西方法理学》 ， 怨 怨 圆年版， 源 圆 。 沈宗灵： 北京大学出版社 员 页员 《新版宪法讲座》 （上） ， 怨 愿 猿年版， 园 。转引自林来梵： 东京大学出版会 员 页远 ③ 小林直树： 《从宪法规范到规范宪法— — —规范宪法学的一种前言》 ， 园 园 员年版， 苑 。 法律出版社 圆 页猿
① ②

员 缘 源摇异域书品 还包括从经济学、 心理学、 文化人类学等毗邻诸学科的视点和方法所 从毗邻诸学科汲取资料和分析方法 ， 作 做的考察。作为宪法学来说， 出自己的研究范式， 把实际状态和理论交相往复， 去精炼假说作业， ① 。 是完全有必要的 洛克林在其书中很好地为我们展示了一种运用政治学理论与方法研 — —通过挖掘各种理论背后的政治价值取向来理解作者 究公法学的情形— “不存在用自然语言表述的公法， 我们只有了解某一作者所属的 的观点。 ” （页 猿 圆 苑 ） 政治传统， 才可能理解他所欲表达的观点是什么 。 而对于采纳、

借鉴社会学、 经济学、 人类学、 心理学等毗邻学科的方法与理论观点来研 究宪法学这个庞大的工作， 同样还很需要我国学者的戮力耕耘 。

五、为什么是关注方法， 而非具体知识？
正如沈岿所指出的那样， 该书在方法论上所带来的启示意义 ， 比起其 ② 提供的具体知识来更为珍贵。 鉴于时下我国宪法学研究的落后状况， “方法决定结论” 在人类社会仍然不能摆脱 律的情况下， 首先着眼于方法 ， ， “避轻 论则并不如有些论者可能指责的那样是避重就轻 相反 更可能是 。 “工欲善其事， ， 就重” 必先利其器” 由此可一窥方法的重要性。 当然， — —诸如奥克肖特的政治哲学 这么说并非否认该书中的大量的具体知识 — — —的重大价值与 思想、 戴雪的法律理论和卢曼的法律自我再生理论等— “本身具有很强的智识上的冲击力， 意义。这些信息正如有论者所言， 完
③， 全可能独立地引起我们的兴趣” 但那似乎可以也应该另外撰文予以述 说。为此， 本文从方法论的角度入手当在情理之中 。

《公法与政治理论》 ， 园 园 圆年 （马丁・洛克林： 郑戈译， 商务印书馆 圆 版）

“宪法学说的 缘 园年— — —一个备忘录” ， 《宪政论丛》 崔智友译， 载 第 员卷， 张庆 ① 高见胜利： 怨 怨 愿年版， 员 远 。 福主编， 法律出版社 员 页猿 “政治理论视角中的公法— — — 《公法与政治理论》 ，载 《行政法论丛》 简介” 第 ② 参见沈岿： 圆卷， 怨 怨 怨年版， 源 苑 。 罗豪才主编， 法律出版社 员 页猿 “ 《公法与政治理论》 ： ， 《北大法律评论》 阐释性方法的一个样本” 载 第 缘卷 ③ 参见金自宁： 园 园 源年版， 缘 员 。 第 圆辑， 法律出版社 圆 页缘

《法理学的范围》 《法理学范围之确定》 抑或
— —兼与刘星先生商榷 摇摇—
张摇帆
?

一
“巨著” 《法理学 历时一年多， 终于细细地研读完了约翰 ・ 奥斯丁的 — —实在法的哲学》 （蕴 藻 糟 贼 怎 则 藻 泽 燥 灶允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻 ，燥 则 栽 澡 藻 孕 澡 蚤 造 燥 泽 燥 责 澡 赠燥 枣 演讲录— 孕 燥 泽 蚤 贼 蚤 增 藻 蕴 葬 憎 ） 。此时的我犹如撂下一挑重担， 心里异常轻松。 这本书的语 言艰涩枯燥， 概念定义众多， 而且逻辑推理过程复杂， 常常使人一不留神 。 ！ ， 就得重新来读 实在痛苦得很 现在 我似乎可以体会得到为什么当时 的学生会逃这位老先生的课了。 尽管阅读过程并不愉快， 但是收获还是颇丰的。 透过奥斯丁艰涩的 文字， 你会感到他思想的深邃与伟大。如果细细体味， 你会感受到一个全 然不同于那个在教科书中被批驳得一无是处的奥斯丁 。我不得不修正自 己的看法了！ 苑 怨 园年 缘月 猿日， 员 愿 缘 怨年 员 圆月 员 苑日病逝。尽管其事业 奥斯丁生于 员 的高峰是担任伦敦大学首任法理学教授， 但是他的妻子后来认为他的一 “不断失望和失败的一生” 。 作为律师， 奥斯丁没有许多客户； 生是一个 作为老师， 他并不能吸引学生； 作为著者， 他写的也不多。 但是， 这样的情 况在奥斯丁死后不久就开始改变了， 而促成这场变化的就是他那位令人 — —撒拉・奥斯丁。 在生命中的最后八年， 这位伟大的女性 尊敬的夫人— 愿 远 员年再版 耗费心血出版了她丈夫关于法理学的授课讲稿和论文 ， 并在 员 《法理学范围之确定》 （栽 澡 藻孕 则 燥 增 蚤 灶 糟 藻燥 枣 允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻阅 藻 贼 藻 则 皂 蚤 灶 藻 凿 ） 了 一书。
园 园 远级博士研究生。  中国政法大学法学院 圆

员 缘 远摇异域书品 愿 远 猿年， 在员 她又出版了奥斯丁著作中的另外两卷 。这对于奥斯丁法律哲 价值无可估量。 对奥斯丁夫人所出版作品的评论被广 学的学习者来说， 泛传播， 而且十分受欢迎。正是这些著作的出版， 使得奥斯丁由一个名不 “小人物” 怨世纪英国法理学的主导人物。 他死后 一跃而成为 员 见经传的

的殊荣远远超过了他生前所得到的全部 。 《法理学范围之 奥斯丁的著述总体来说并不多， 最为人所知的是他的

《法理学演讲录— — —实在法的哲学》 。 《法理学范围之确定》 确定》 和 于 员 愿 猿 圆年出版， 是奥斯丁生前出版的唯一一部著作。 在第一版问世后， 有 人希望奥斯丁再出一个修订版， 然而奥斯丁却拒绝了。 个中缘由很难完 全说清。但是， 至少有一个原因是比较明显的， 那就是奥斯丁还有一个更

加恢弘博大的研究计划。 如果这个计划能够得以完成并出版成书的话， 《法理学范围之确定》 。 在计划中， 奥斯丁坚信一定会超过 奥斯丁希望更 《法理学范围之确 加深入地研究法律和道德规范之间的关系， 将自己在 定》 一书中所阐发的思想作进一步发展扩充， 他甚至已经把书名都起好 《法理学和道德规范的原则与关系》 （栽 澡 藻孕 则 蚤 灶 糟 蚤 责 造 藻 泽 葬 灶 凿砸 藻 造 葬 贼 蚤 燥 灶 泽 名为 了， 燥 枣 允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻 葬 灶 凿耘 贼 澡 蚤 糟 泽 ） 。奥斯丁的另一部著作 《法理学演讲录— — —实 愿 猿 源年给内殿律师公会 （陨 灶 灶 藻 则 栽 藻 皂 责 造 藻 ） 第二部分来自于他在 员 的材料。 稿， 这些材料在奥斯丁生前一直未公之于众 ， 直到奥斯丁去世后， 才由奥斯丁

是由他的授课材料汇集而成的。 这些材料中的第一部分是 在法的哲学》 愿 圆 愿年至 员 愿 猿 圆年给学生授课的讲 他在接受伦敦大学法理学教职后， 于员

《法理学演讲录— — —实在法的哲学》 。 夫人整理并集结出版， 是为今日的 《法理学范围之确定》 在这部书中， 以前出版的 被作为第一部分， 后续的 讲稿被作为第二部分， 这两部分之间可以被看作是导引和发展的关系 。 《法理学演讲录— — —实在法的哲学》 并非是奥斯丁本人亲自整理、 修 （如 改、 校订后出版的， 它只是奥斯丁讲稿的汇编， 其中还加有他的学生 允 援杂 援酝 蚤 造 造 ） 的听课笔记。因此， 这部书缺乏系统性， 而且还存在一些混乱

《法理学演讲录— — —实在法的哲 不连贯的片段。奥斯丁夫人在 和不系统、 的前言中也承认了这一点， 但是， 她的健康状况使她无力完成自己的 学》

心愿。正是这一憾事造成了后人在理解奥斯丁著作时困难重重 ， 很难发 《法 现奥斯丁较为一致的思想和系统连贯的推论。 其中就包括如何理解 《法理学演讲录— — —实在法的哲学》 和 之间是何种关系 理学范围之确定》 的问题。

缘 苑 《法理学的范围》 《法理学范围之确定》 摇 员 抑或

二
《法理学范围之确定》 在奥斯丁的著作中， 已被刘星先生翻译成中 ， 《 》 。 ， 文 名为 法理学的范围 在此之前 中文学界只是通过哈特的著作和 一些片段的翻译来了解奥斯丁的思想 。此中的问题和不足十分明显。 哈 特是通过批判奥斯丁来发展自己思想的 ， 在哈特那里， 奥斯丁的思想完全 “失败的记录” 。那么， 通过哈特来理解奥斯丁就很难不会把哈特 是一个 “前见” 的看法当作自己理解奥斯丁思想的 了。 由此， 对奥斯丁的误解和 较低的评价也就在所难免。 刘星先生的翻译， 实在是为中文学界理解奥 斯丁提供了一个绝好的原始资料 。 阅读完刘星先生的译著， 不得不佩服刘先生的翻译功力。 刘先生对 “孕 燥 泽 蚤 贼 蚤 增 藻蕴 葬 憎 ” 一词的多语境翻译可谓精彩， 这会避免读者在阅读中由于 “孕 燥 泽 蚤 贼 蚤 增 藻蕴 葬 憎 ” 一词的多义性而产生误解。 然而， 在阅读中文版的过程 中， 我一直存在一个疑问， 那就是为何刘先生在翻译书名时， 省去了对 “阅 藻 贼 藻 则 皂 蚤 灶 藻 凿 ” 《法理学范围之确定》 《法理学的范围》 。 一词的翻译， 由 变为 而在我看来， 这个词是绝对不可省略的。第一， 像奥斯丁这样一位用词严 谨到给妻子写信都力求字字准确的学者， 不会随意在自己唯一出版著作 “阅 藻 贼 藻 则 皂 蚤 灶 藻 凿 ” 的标题中随意加字或减字的， 一词的使用绝非是随意而为 的结果。第二， 如果在翻译中省去该词， 就会使读者根本无法领会奥斯丁 在该 书 中 的 目 的 和 方 法 论 特 点， 同 时， 也 会 割 裂 该 书 同《法 理 学 演 讲 — —实在法的哲学》 “阅 藻 贼 藻 则 鄄 的有机关联。 下面的文字， 我将力图展示 录— 《法理学范围之确定》 那么， 奥斯丁写作 一书的目的是什么呢？ 撒拉 告诉我们， 奥斯丁十分关注法律、 实在道德和伦理之间的关系。 同时， 奥 《法理学和道德规 斯丁自己也承认这一点。奥斯丁曾经打算写一本名为 “实在法、 范的原则与关系》 的书， 他认为： 实在道德以及检验二者的原则
① 也就是说， ” 在 之间乃是一个有机体的不可分离而联系在一起的部分 。 （实在法） 、 （对于奥斯丁 奥斯丁看来， 法律 实在道德和检验二者的诸原则

皂 蚤 灶 藻 凿 ” 一词在奥斯丁思想中所具有的重要理论意义 。

来说， 则是神法的原则） 之间是统一的、 不可分割的， 它们是一个整体的各

①

砸 燥 遭 藻 则 贼 援晕 援酝 燥 造 藻 泽 ，阅 藻 枣 蚤 灶 蚤 贼 蚤 燥 灶葬 灶 凿砸 怎 造 藻 蚤 灶蕴 藻 早 葬 造 栽 澡 藻 燥 则 赠 ，月 葬 泽 蚤 造 月 造 葬 糟 噪 憎 藻 造 造 蕴 贼 凿 ， 员 怨 愿 苑 ，责 郾 员 猿 援

员 缘 愿摇异域书品 个部分， 奥斯丁写作的目的是详细解释它们之间多样的本质及普遍的 关系。 奥斯丁的研究研究进路是： 他先把一些需要研究的对象分离开来 ， 经 ， 。 《 过对各自细致的研究后 再把它们组合到一起 在 法理学范围之确定》 中， 奥斯丁首先分析了实在法、 实在道德和神法的本质， 然后再研究它们 《法律的概念》 之间的共同关系。尽管在 中， 哈特认为奥斯丁割裂了法律 但是我们不应当忽视的一个重要事实在于 ， 奥斯丁将 和道德之间的关系， 各个部分进行分离性的研究仅仅是为了分析的需要， 他进行分离性研究 的前提和理论背景乃是， 这些要素本身是不可割裂与分离的。 哈特忽视 造 增 蚤 灶栽 燥 枣 枣 造 藻 则 燥 枣 枣 造 藻 则 敏感地发现了这个问题。 栽 认 了奥斯丁方法的特点而 粤

“在当代西方文化中， 为： 分解乃是一个高度发展的技巧： 把问题分解成它 们可能的最小的部分。我们十分擅长此点。 但是， 我们通常会忘记要把

① ” 这些分离的东西再组合到一块。 拿一本医学书来作比喻吧！ 如果我们正在看一本医学书， 那么展现

“循环系统” 、 “骨骼系统” 、 “神经系统” 在我们面前的一定是 等各个分离 的部分。我们依次认真地研读医学书籍才能深入了解人体内部的各个系 统到底是如何运行的， 它们的各自功能什么。 只有在详细了解人体的各 我们才能进一步研究它们是如何在人体内协调运行 ， 相 个组织结构之后， 可能很难有人抱怨说作者是在谈 互配合以维持一个正常肌体的。 我想， “循环系统” 、 “骨骼系统” 、 “神经系统” 一些分离的东西， 之间不存在必然 联系， 因为它们是在各自的章节中被作者分开来阐述的。 奥斯丁就类似 于医学书的作者， 他分开谈实在法、 实在道德和伦理， 并不是要指出它们 毋宁是希望研究它们作为统一体的特点 。 之间是分立的关系， 我们必须牢记奥斯丁的最终目的， 只有如此我们才能领会他的研究

， “一般法理学” 学” 奥斯丁是指对特殊社会法律与规则的研究 ； 而 则是研 “尽管每一个法律制度都有其 究所有法律制度都共同所有的那些原则。 特殊的和不同的特点， 但是不同的制度也共有一些相同的原则 、 观念和特

“一般法理学” （郧 藻 灶 藻 则 葬 造 允 怎 鄄 方法的特点。奥斯丁将法理学研究分为两种： 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻 ） “特殊法理学” （孕 葬 则 贼 蚤 糟 怎 造 葬 则 允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻 ） 。 所谓 “特殊法理 与

陨 援孕 则 蚤 早 燥 早 蚤 灶 藻 葬 灶 凿陨 援杂 贼 藻 灶 早 藻 则 泽 ，韵 则 凿 藻 则 韵 怎 贼 燥 枣 悦 澡 葬 燥 泽 ，月 葬 灶 贼 葬 皂 ；砸 藻 蚤 泽 泽 怎 藻 藻 凿 蚤 贼 蚤 燥 灶 ， 员 怨 愿 源 ，责 郾 曾 蚤 援

缘 怨 《法理学的范围》 《法理学范围之确定》 摇 员 抑或
① 奥斯丁将一般法理学的研究目的放在那些从实在法制度中抽取 。 点” 出来的原则上面， 因此他就需要将关注的焦点放在比较成熟的法律制

度上。 然而， 这并不是一件容易的事。 因为这些普遍的原则是和一些具体 法律制度中其他一些特别规范混杂在一起的 ， 因此， 奥斯丁需要关注那些 围绕在法律和道德之间的容易令人混淆的问题。 而且通过分析， 他的目 这样研究法律的学生就可以将注意力 的是希望将法律和道德分离出来， 放在法律的方面了。再让我们重复一下奥斯丁的目的 ， 在本体上， 法律与 道德是一个统一体的不可分割的组成部分 ， 而为了教育的目的， 它们可以 《法理学范围之确定》 作为授课材料的 在方法 在分析方法上分离。因此， “确定” 上就需要 法理学的范围， 也就是法律和道德之间的界限问题。 只 “确定” 有明确地 了法律的界限， 即法律和实在道德、 伦理之间的界限， 学 。 ， ， 生们才能将注意力放在法律的方面 但是 应当注意的是 法律的界限仅 “确定” ， 法理学研究的范围也仅仅是为了教育的目的而被分析性 仅是被 “确定” ， “确定” 地 而非在法律和道德及伦理之间必然存在截然的区分 。 仅仅是为了教育的目的， 而非是对一个事实的描述。 “确定” 《法理 除了在目的和方法上需要注意 的含义之外， 奥斯丁在 “定义” “确定” 一书中所使用的 方法也与 一词的使用密不 学范围之确定》 《法律的概念》 “定义” 中， 哈特明确批评了 方法的使用， 在他看 可分。在 来定义的方法存在很多困难， 很难就何谓法律达致一致的看法。 然而， 毋 “定义” 庸置疑的是， 这个被哈特所批评的 的方法恰恰是奥斯丁所主要运 《法理学范围之确定》 “我通过确定 用的方法。在 一书开头， 奥斯丁写道： 法理学范围或者是通过区分法理学和其他各种相关客体的方式来开始我 所计划的课程： 在努力分析它大量和复杂的部分之前 ， 我试图定义我意欲
②奥斯丁说得再明确不过了 ， ” 首先， 他通过定义的方式， 来 研究的对象。 明确他欲研究对象的界限和范围。 然后， 再通过上文所陈述的分析的方

法来仔细探讨和研究对象的各个组成部分 。这种研究思路和路径贯穿了 《法理学范围之确定》 “定义” “确定” 一书的始终。 通过 来 法律和其他规 “定义” “确定” 范的界限， 以 来 法理学的研究范围， 这是奥斯丁研究方法
燥 澡 灶粤 怎 泽 贼 蚤 灶 ，蕴 藻 糟 贼 怎 则 藻 泽燥 灶允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻 ，燥 则 栽 澡 藻孕 澡 蚤 造 燥 泽 燥 责 澡 赠燥 枣 孕 燥 泽 蚤 贼 蚤 增 藻蕴 葬 憎 ，贼 憎 燥增 燥 造 泽 援 ，砸 援 ① 允 悦 葬 皂 责 遭 藻 造 造 （藻 凿 援 ） ， 源 贼 澡藻 凿 蚤 贼 蚤 燥 灶 ，允 燥 澡 灶酝 怎 则 则 葬 赠 ， 员 愿 苑 怨 ；月 则 蚤 泽 贼 燥 造 ：栽 澡 燥 藻 皂 皂 藻 泽 孕 则 藻 泽 泽 则 藻 责 则 蚤 灶 贼 ， 圆 园 园 圆 ，责 郾 员 园 苑 圆 援 遭 蚤 凿 援 ，责 郾 愿 远 援 ② 陨

员 远 园摇异域书品 中最主要的特点。 奥斯丁主张采用定义的方法而哈特反对 ， 究竟是谁错了？ 其实， 奥斯 丁完全承认哈特对定义方法缺陷的认识， 只不过奥斯丁的定义同哈特所 — —短的和分离的定 理解的并非同一。奥斯丁指出了定义中的一种情况 — “正是分离的方法意欲补救短的和分离定义的缺陷 。它并不是避免定 义， — —短的和分离的定义— — —所带 义， 而是仅仅避免定义的一种特殊种类—
①。奥斯丁的具体方法是用定义之间的相互补充与联系来弥 来的缺陷”

“命 他把各个定义都联系在一起进行研究 。 例如， 在研究 补这些缺陷， 、 “义务” “制裁” 和 三者定义的过程中， 奥斯丁就是将三者进行联系和 令” 义务、 制裁的关系是不 相互补充来揭示其各自意义的。奥斯丁认为命令、 尽管每个术语是以 可分割相互联系的术语。三个术语的意思是相同的， 自己独特的叙述顺序方式， 来展示这些意思的。 它们之间相互联系的方 式是当谈到要求的表达与宣布的时候， 使用的是命令。 当谈到发生不利 “义务” “责任” 。 当谈到不利后果本身 后果的可能性的时候， 使用的是 或 “制裁” 。其中， 的时候， 使用 奥斯丁认为这三个术语表达了同样的含义， 其中的每个含义都指向了这个含义的不同部分 ， 而且是兼顾其余的。

三
“确定” 奥斯丁对法理学的范围和实在法界限的 还导致了一个当代 “分离命 法哲学研究中的经典问题， 即如何看待法律与道德的分离。这个 （杂 藻 责 葬 则 葬 贼 蚤 燥 灶栽 澡 藻 泽 蚤 泽 ） 的重要性难以忽视， 因为如何看待这个命题直接 题” （耘 曾 糟 造 怎 泽 蚤 增 藻孕 燥 泽 蚤 贼 蚤 增 蚤 泽 皂 ） 除性实证主义 之间激烈的争论。 （陨 灶 糟 造 怎 泽 蚤 增 藻孕 燥 泽 蚤 贼 蚤 增 蚤 泽 皂 ） 导致了当代法律实证主义内部包容性实证主义 与排 《实证主义及法律与道德的分离》 在 一文中， 哈特的目的是要为道德

他拉上了边沁与奥斯 与法律分离的观点做辩护。 为了支持自己的观点， “边沁与奥斯丁， 丁。 一贯主张要坚定的、 最大限度上清晰地去区分实然

②在谈到奥斯丁对法律 （造 葬 憎葬 泽 蚤 贼 蚤 泽 ） （蕴 葬 憎葬 泽 蚤 贼 燥 怎 早 澡 贼 贼 燥遭 藻 ） 。 ” 法 与应然法

砸 燥 遭 藻 则 贼 援晕 援酝 燥 造 藻 泽 ，阅 藻 枣 蚤 灶 蚤 贼 蚤 燥 灶葬 灶 凿砸 怎 造 藻 蚤 灶蕴 藻 早 葬 造 栽 澡 藻 燥 则 赠 ，月 葬 泽 蚤 造 月 造 葬 糟 噪 憎 藻 造 造 蕴 贼 凿 ， 员 怨 愿 苑 ，责 郾 圆 怨 援 匀 援蕴 援粤 援哈特： “实证主义及法律与道德的分离” ， 支振锋译， 载《法理学与哲学论文 ， 园 园 缘年版， 远 。 集》 法律出版社 圆 页缘

① ②

远 员 《法理学的范围》 《法理学范围之确定》 摇 员 抑或 “法律的存在是一回事， 与道德关系的看法时， 哈特引述了奥斯丁的原话： 其优缺点则是另一回事。它是否存在是一个问题， 而它是否能与某种预 只要它真正的存在着， 它 设的标准相一致则是另外一个问题 。一个法律， — —我们 就是法律： 哪怕我们碰巧不喜欢它， 或者它与我们的标准不一致— ① ” 通过这些标准来赞同或非议它。 如何理解奥斯丁的这段话呢？ 在哈特那里， 奥斯丁由此表明了法律 （或某种评价标准） 的存在与它的优缺点 之间是不同的， 是完全两回事。 因此， 奥斯丁是主张道德与法律相分离的观点的 。而在我看来， 奥斯丁引 述布莱克斯通的观点， 仅仅只是说明布莱克斯通主张与神法相冲突的法 律是没有约束力的， 并不是认为他的观点与自己的矛盾和冲突。 如果我 那么， 奥斯丁会这么解释哈特所引述 们还记着奥斯丁的目的与方法的话 ， （即 《法理学范围之确定》 ） 我在本书 中研究的是法律的存在问题。 的话： 因此， 在此处， 法律的存在与优缺点是两回事。我的目的是为了分析研究 《法理学范围之确定》 在 与教育的需要而将法律与道德规范相区别而已 ， “确定” 中， 我的目的仅仅是 法律的界限而已， 道德规范并不是此处要着力 《法 探讨的问题。那么， 法律与道德规范之间到底是什么关系呢？我将在 》 。 ， 理学和道德规范的原则与关系 一书中给予研究与介绍 但是 应当注意 （实在法） 、 的是， 我一贯坚持的观点是： 法律 实在道德和检验二者的诸原则 之间是统一的、 不可分割的， 它们是一个有机整体的各个组成部分。 然而， 奥斯丁并没有写出这部详细论述法律与道德规范关系的著作 。 泽 蚤 泽 ） （实在法） 、 的始祖。但是， 奥斯丁所希望表达的， 是法律 实在道德和 、 ， 检验二者的诸原则之间是统一的 不可分割的 它们是一个整体的各个部 （杂 藻 责 葬 则 葬 贼 蚤 燥 灶栽 澡 藻 鄄 于是， 他就和边沁一道， 成为主张法律与道德相分离观点

他写作的目的是详细解释它们之间多样的本质及普遍的关系 。 他将 分， 各个部分进行分离性的研究仅仅是为了分析的需要， 他真正关心的乃是 “定义” 奥斯丁通过 这些要素本身是不可割裂与分离的 。 基于上述目的， “确定” 的方法来 了法律的界限和法理学研究的范围， 法律的界限仅仅是 “确定” ， “确定” ， 被 法理学研究的范围也仅仅是为了教育的目的而被 而 “确定” 非在法律和道德及伦理之间必然存在截然的区分 。 仅仅是为了
燥 澡 灶 援粤 怎 泽 贼 蚤 灶 ，栽 澡 藻孕 则 燥 增 蚤 灶 糟 藻燥 枣 允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 凿 藻 灶 糟 藻阅 藻 贼 藻 则 皂 蚤 灶 藻 凿 ，宰援砸 怎 皂 遭 造 藻 （藻 凿 援 ） ，悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 ： ① 允 悦 葬 皂 遭 则 蚤 凿 早 藻 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠孕 则 藻 泽 泽 ， 员 怨 怨 缘 ，责 责 郾 员 愿 源 —员 愿 缘 援

员 远 圆摇异域书品 教育的目的， 而非一个法律与道德之间截然对立的事实描述 。 “确定” 至此， 我们可以看到奥斯丁 法理学研究范围的目的和方法， “确定” 如果失去了对 一词的关注， 则十分容易忽视奥斯丁思想的最终目 “失败的记录” 。 哈特就 的和方法论特点， 就会认为奥斯丁的研究是一个 《法律的概念》 是这么认为的。 在 中， 哈特首先长篇大论地用了三章的篇 幅批评了基于他对奥斯丁作品的理解而形成的理论图景。通过向他所构 “强盗命令模式” 建的 中不断增加内容、 指出奥斯丁忽视法律的复杂性和丰 富性以及奥斯丁方法论的贫乏， 哈特的论述向我们反衬出一个奥斯丁的形 “主权—命令—制裁” 他提出了一般被认为的 的法律模式， 而这个模式 象： “一个失败的记录” 。由此， “随着 《法律的概 充满着矛盾与漏洞， 被认为是
①。 在这种倾向的影响下 ， 奥斯丁的倾向” 人们通常通过哈特的分析来看

怨 远 员 念》 在员 年的出版， 出现了只通过哈特在前四章中提出的批评方式解读 待奥斯丁， 认为他过于简单、 粗糙、 不适合于我们的当代关怀。 通过上文的介绍， 我们会发现哈特所理解的奥斯丁是一个简单化了

的奥斯 丁。 奥 斯 丁 写 作 的 目 的 和 方 法 论 特 点 以 及 他 在《法 理 学 演 讲 — —实在法的哲学》 录— 中所展示的其他丰富的思想都被哈特忽略了 ， 他对 于功利主义的改造、 一般法理学范畴的提出都被后人忽视了。 以至于奥 “现代法理学之父” ， 斯丁尽管被认为是 但是却屡遭批判， 其思想并未受 到应有的重视。 《法理学范围之确定》 在本文中， 我提出了对 一书译名的看法， 提出 “确定” 应当重视 一词在该书中的重要地位。 我希望不会被认为是吹毛 我仅仅是立足于自己对奥斯丁思想的整体理解而作出的解释 。 当 求疵， 《法理学演讲录— — —实在法的哲学》 如果要全面理解奥斯丁的思想， 然， 则是必看不可的。我在此真心希望这本书能够尽早地翻译成中文， 使读 者能够在一个整体中去研究奥斯丁的思想贡献 。 （约翰・奥斯丁： 《法理学的范围》 ， 园 园 圆年 刘星译， 中国法制出版社 圆

版）

《法理学— — —从古希腊到后现代》 ， 园 园 猿年 李桂林译， 武汉大学出版社 圆 ① 韦恩・莫里森： 猿 圆 。 版， 页圆

民主时代如何认识大共和国代议制方案 ？
— —托克维尔与联邦党人的对话 摇摇—
白摇麟
?

一、引摇摇言
①和 员 苑 愿 苑年费城制宪会议上的 《联邦党人文集》 愿 猿 缘年出版 孕育于 员 ② 《论美国的民主》 两部著作， 时间上仅仅相差五十多年， 但在政治思想 的 上却横亘着一条时代的鸿沟。

③， “天 美国看到的超过了美国自身持有的” 并且宣称， 民主时代的到来是 ④ （葬责 则 燥 增 蚤 凿 藻 灶 贼 蚤 葬 造 枣 葬 糟 贼 ） ” 。民主的潮流涌向旧时代的政治和社会的 意使然

员 愿 猿 员年从欧洲旧大陆到达美国考察民主制度的托克维尔相信 “我在

— —这之中自然也 没有什么能够高高在上或超然于外— 每一个细小角落， 包括当年美国国父们的政治设计 。

《联邦党人文集》 在 诸多的政治贡献中， 大国代议制方案的提出集中 体现了联邦党人的政治思想特征 。然而在这一点上， 托克维尔却有着颇为 不同的观察和理解。在民主时代， 究竟应当如何认识代议制共和的政治设 计？或许我们可以通过将二者进行对比而初步回答这一问题。

《联邦党人文集》 ， 怨 怨 苑年版。 汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 程逢如等译， 商务印书馆 员 《论美国的民主》 ， 怨 怨 苑年版。有必要指出的是， 托克维尔： 董良果译， 商务印书馆 员 本书 《论美国的民主》 ， 中译本本来的题目为 但是对比英文原意， 似乎这一译法不甚准确。实际上， 托 “美国” “民主” 克维尔考察的是民主在美国的情况， 作者在 和 二者之中显然更关注后者， 而民主 本身不是任何国家所专有的， 而是一个全人类都要面对的问题。 《论美国的民主》 ， 怨 怨 苑年版， 远 。 董良果译， 商务印书馆 员 页员 ③ 托克维尔： 。 页苑 ④ 同上书，
① ②

园 园 缘级硕士研究生。  清华大学法学院 圆

员 远 源摇异域书品

二、联邦党人的大国代议制方案
《联邦党人文集》 园篇① 中， 在 著名的第 员 普布利乌斯② 提出了大共和 国代议制方案。这个方案的创新之处不在于发明了代议制本身③， 而是 流行的政治思 解决了怎样在大共和国里实施代议制。 在联邦党人之前， ④ 但联邦党人却对此提 想认为只有在小共和国里才能有效推行代议制。 认为国家越大， 越有助于通过代议制实现妥善自治 。 如果从当时 出挑战， 的现实政治视角观察， 联邦党人这一论点无疑是颇具号召力的 ， 因为它激 建立统一的联邦共和国的信心和热情。 但普 起了人们对于通过新宪法、 — — 布利乌斯绝不会仅仅满足于论战上的胜利， 因为这充其量只是激情—
⑤ 他必须从理性的角度论证这一政治设计的好处 。

“共和 普布利乌斯认为小国代议制最大的问题在于动荡， 这是一种

⑥。普布利乌斯开出的新良方 ， 病” 必然志在保障国家和社会的安全与稳

或者说， 能够有效防范无政府状态。 对实现这一政治目标的诉求， 也 定， 正是联邦党人代议制方案存在的必要性 。 “党争的潜在原因， ， 但正如 就这样深植于人性之中” 无政府状态的 。 ， 根源最终可以追溯到人性的弱点 显然 人性的弊端是无法通过政治设

《联邦党人文集》 是 三位作者共同的化名。汉密尔顿、 杰伊和麦迪逊三个 ② “普布利乌斯” 《联邦党人文集》 时所要考虑的问题， 因为普布利乌斯 自然人在历史上的思想分歧根本不是解读 才是这部著作的唯一作者， 他的政治思想前后贯穿一致。 ③ 代议制在制宪会议时期之前就存在于美国。州宪法承认议会享有最高立法权的政治原 《原则与妥协： 则， 并且规定了相对于殖民地时期有所扩大的选民范围。参见王希： 美国宪法的 ， 园 园 园年版， “联邦宪法的形成” ， 苑 —苑 圆 。 精神与实践》 北大出版社 圆 第二章 页远 《联邦党人文集》 “反对已经提出的方案， 第 怨篇中所言， 不厌其烦地引证和传播孟 ④ 正如 ， 《联邦党人文 德斯鸠关于实行共和政体版图必须狭小的论述” 参见汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： ， 怨 怨 苑年版， 员 。 集》 程逢如等译， 商务印书馆 员 页源 “野心、 在第 员篇就讨论了动机与真理的关系。 贪婪、 私仇、 党派的对 ⑤ 《联邦党人文集》 立， 以及其他许多比这些更不值得称赞的动机， 不仅容易对反对问题正确一面的人起作用， 也容 ， 《联邦党人文集》 ， 易对支持问题正确一面的人起作用” 参见汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 程逢如等 怨 怨 苑年版， 。换言之， 译， 商务印书馆 员 页源 好的动机不一定保证真理当然的实现。这是普布利乌 斯一贯的信条， 因此他自己也必须注意这一点。 园篇末， “我们发现， 在联邦的范围和适当结构里， 共和政体能够医治共和政府 ⑥ 参见第 员 ， 《联邦党人文集》 ， 最易发生的弊病……” 参见汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 程逢如等译， 商务印书馆 员 怨 怨 苑年版， 员 。 页缘

园篇。 除非特别说明， 这一部分涉及的原书引言均出自第 员

远 缘 民主时代如何认识大共和国代议制方案 ？摇 员
①因此第 员 园篇指出， 计而消除掉的。 党争的原因是无法消除的， 只能控制 — — — 其影响 普布利乌斯相信大国代议制方案在这方面具有特别的优势 ， 并提出以下两点论证它的适当性 。 “有较大 首先， 共和国的大， 有利于选贤与能： 一来， 在大国里选民们 ； “选举每一个代表的公民 从而更可能作出适当的选择” 二来， 选择机会， ， 人数在大共和国里更多” 因此更能保证选举的质量。 普布利乌斯相信， 选票将更加容易集中于德高望重者身上 。 大共和国的第二个好处， 就是使得各种利益集团、 党派难以有效结合 “有同感的人比较难于显示自己的力量， 壮大， 并且彼此难于采取一致行 ， 动” 党派之间相互抵消， 抑制了党争精神的不良影响。 这两点分别在正反两个方向上达到了同一个目的 ： 从整体上控制人 性产生的实际效果。 选贤与能意在产生一个精英政府， 提炼和扩大公众的意见。 一个由 高于平均水平的人组成的政府， 将具备较高的理性， 因此能更加有效地理 。 性治理人民大众的激情 以人性中高的部分对付低的部分， 这本是古典 政治哲学中一直强调的。但普布利乌斯这里却没有将实现这一过程诉诸 公民个体， 他指望的不是人自身的理性， 也没有强调对人的教化； 他依靠 大国代议制方案升华出整体的理性 ， 从外部对人性的弊端加以规制。 然而第二个方法利用的是恰恰是人性中较低的部分 。 它们彼此之间 ② 普布利 相互对抗和抵消， 但好处是在国家和社会的层面上保障了稳定。 ③ “暴亡和夭折” “不能制止派别 乌斯认为纯粹民主制 下政府 的原因在于 ， — —亦即人性— — —无法得到有效 斗争的危害” 多数人共同的利益和情感— 的控制。联邦党人提出的方案是以激情对抗激情 。这个过程同样是通过 外部手段从整体上实现的。 至此， 普布利乌斯已经完整地说明了他的大国代议制方案是必要而

《联邦党人文集》 园 “只要人们的理智和自爱之间存在联系， 第员 篇： 他们的意见和情 ① 参见 ， 《联邦党人文集》 ， 感就会相互影响， 前者就会成为后者依附的目标” 参见汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 怨 怨 苑 远 。另第 缘 员 “如果人都是天使， 程逢如等译， 商务印书馆 员 年版， 页源 篇也说， 就不需要任何政府 ， 《联邦党人文集》 ， 怨 怨 苑 远 源 。 了” 参见汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 程逢如等译， 商务印书馆 员 年版， 页圆 园篇说： “党派领袖的势力， 可能在他们各自的州里燃起烽火， 但是不能使它蔓延到 ② 第员 其他各州。一个教派可能变为邦联某一部分的政治派别； 但是散布在邦联四面八方的各种教 ， 员 。 派， 必然会保护全国议会不受来自那里的任何威胁” 页缘 凿 藻 皂 燥 糟 则 葬 糟 赠常与 皂 燥 遭 燥 糟 则 葬 糟 赠 （暴民政治） 凿 藻 皂 燥 糟 则 葬 糟 赠 通用， 在当时是一个 ③ 制宪会议的时代， 《原则与妥协： ， 园 园 园 颇具负面意味的概念。参见王希： 美国宪法的精神与实践》 北京大学出版社 圆 员 。 年版， 页苑

员 远 远摇异域书品 且恰当的。但是我们却隐约感到这个方案存在着某些内在的不协调性 。 一方面， 精英政府仍扮演着重要角色， 它在引导社会美德方面被寄予厚 人民只在选举时参与政治， 人性也依然是被治理的对象。 这些都使我 望； 们联想到贵族时代的特征。但同时， 这个精英政府是选举出来的， 或者更 ， 、 ， ； 确切地说 政府的组成 包括宪法的通过 都必须经过人民的同意 抑止党 派联合的关键在于容纳社会的多元化差异 。这些仿佛又都只可能发生在 民主时代。因此， 当我们试图用一个词形容普布利乌斯的大国代议制共 和方案的时候， 字面上未免显得有点矛盾： 选举贵族制。 但实际上， 这个 “一场伟大的民主革命” 在 问题在托克维尔看来也许并不复杂。 如果说 ① “过去的七百年里” 正在发生 ，那么五十年的时间当然不可能是这两个 — —毫无疑问， 联邦党人生活的时代， 也是美国民主盛行的时 时代的差距— 。 ， “ 代 当年联邦党的执政 是 伴随伟大的美国联邦的成立而出现的最幸运 ， “他们 （指联邦党人） 托克维尔断言： 的理论总的说来 的偶然事件之一” ② 那就是它不适用于他们想要去治理的社会 ……” 有一个缺陷，

三、民主的挑战
民主时代的到来， 宣告着一种新的生活方式的到来 ， 这给联邦党人的 政治设计提出新的问题和挑战。我们分别从三个方面进行比较说明 。 员 援不同语境下的 “人民主权” 及政府形式 《联邦党 在联邦党人的政治理念当中， 人民主权是一项基本原则。但 》 “ ” “ 人文集 语境下的人民主权是针对 反联邦党人 崇拜的 主权中的主权” “新宪法的批准必须具有一个比各地方当局议会 ‘权威更高的 而言的。 （葬澡 蚤 早 澡 藻 则 杂 葬 灶 糟 贼 蚤 燥 灶 ） 。正因为如此， 批准权’ 联邦党人在费城会议提出， 新 ‘美国人民’ （贼 澡 藻孕 藻 燥 责 造 藻燥 枣 贼 澡 藻哉 灶 蚤 贼 藻 凿 而在于 宪法的批准权不在各州议会， 杂 贼 葬 贼 藻 泽 ） 。也正是在这个意义上， ‘人民主权’ （孕 燥 责 怎 造 葬 则 杂 燥 增 藻 则 藻 蚤 早 灶 鄄 所谓 原则 ③ 贼 赠 ） 成了联邦党人的根本理论根据 ……” 换言之， 诉诸人民主权原则， 成 为联邦党人确保联邦共和国政府形式的一种内在要求 。 同时， 从反方向 上看， 实现人民主权的具体办法又是对政府形式进行良好的设计 ： 以公民 分别构成了 个体为本的国家权力设置和以分权制衡为手段的政府自治 ，
《论美国的民主》 ， 怨 怨 苑年版， 。 托克维尔： 董良果译， 商务印书馆 员 参见绪论部分， 页源 怨 愿 。 同上书， 页员 “公民个体为本， ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 遭 躁 泽 躁 泽 援 灶 藻 贼 辕 灶 藻 憎 泽 辕 灶 藻 憎 泽 援 责 澡 责 ？蚤 灶 贼 鄄 统一宪政立国” 载澡 ③ 甘阳： 晕 藻 憎 泽 陨 凿 越 员 源 怨 员 ， 圆 园 园 远年 员 园月 猿日。 最后访问日期：
① ②

远 苑 民主时代如何认识大共和国代议制方案 ？摇 员 “政治 大国代议制共和的基础与保障； 而代议制共和方案本身， 则是对付 ① ” 。 ， 怪物 的中心环节 总之 联邦党人将设计政府形式与确立保障人民主 看作是同一个政治过程： 良好政府形式的长存有赖于主权掌握在 权二者， 人民手中； 而人民行使权力则要借助大国代议制度等政府形式来实现 。 《论美国的民主》 “尽管政府 在 上卷第二部分第一章里， 托克维尔说： 形式是代议制的， 但人民的意见、 偏好、 利益、 甚至激情对社会的经常影 响， 都不会遇到顽强的障碍 …… 在美国， 也像由人民治理的一切国家一 ② ” 在美国， 样， 多数是以人民的名义进行统治的。 民主是任其所好行事 — —人民可以毫无阻碍 它的一切活动不受限制— 的。它的表现合乎自然， 地统治着国家。 在分析路径上， 托克维尔首先在上卷第一部分里讨论了政府权力的 行使， 继而又在第二部分分析了人民权力的行使 ， 这一思路秉承了卢梭对 ③第 猿 《社会契约论》 于政府形式与主权形式的首创性划分 。 在 卷中， 卢 梭指出政治体就像人一样， 也是由意志和力量构成的。 政治体的意志问 题就是主权形式问题， 而力量问题则对应着政府形式问题。 在卢梭的理 论体系中， 主权者只能是人民， 人民主权是唯一合法的主权形式④； 但实 ⑤ ， 现人民主权的方式是不拘一格的 人民主权下可以有不同的政府形式 。 托克维尔的观察恰恰暗合了这一点 ： 在民主时代， 无论怎样的政府形 式都处于人民主权的支配之下， 人民行使权力未必需要借助它， 它也不可 能在人民的最终统治上构成任何障碍 。托克维尔在这方面甚至丰富了卢 《社会契约论》 梭的观点。他没有继续生发 第 猿卷中提出的内容⑥， 因为 — —民主在增进人 选择怎样的政府形式已经不是民主社会下的主要问题 — 们各方面趋于平等的同时， 也使公民们产生了独立感， 民主的信条指出每 ⑦ 个公民个体都胜任于治理自己的生活 。 因此， 民主甚至蕴含着一种否认

“主权内的主权” 《联邦党人文集》 缘篇， 猿 。 即指， 的政治形态。参见 第员 页苑 《论美国的民主》 ， 怨 源 。 参见 页员 《社会契约论》 ， 园 园 猿年版。 何兆武译， 商务印书馆 圆 ③ 卢梭： 《论人类不平等的起源》 卢梭由 开始， 提出了不同 ④ 这里不作详细展开。大致的脉络是， 《社会契约论》 （集中体现在第一卷第六 于霍布斯的自然状态说， 并在 中构建起理想的社会公约 。只有人民主权的主权形式才能保障公意的形成， — —自由。 章） 从而实现卢梭心中最高的价值— 《波兰政府》 里给波兰推荐的就是选举君主制， 但那仍是一个人民主权的国家。 ⑤ 卢梭在 《社会契约论》 第三卷提出了诸如国家的大小、 气 ⑥ 为了说明如何选择恰当的政府形式， 《社会契约论》 ， 园 园 猿年版。 候、 出产等政治经济学的要素。参见卢梭： 何兆武译， 商务印书馆 圆 葬 则 增 藻 赠 悦 援酝 葬 灶 泽 枣 蚤 藻 造 凿 ， “云 燥 则 藻 憎 燥 则 凿 ” ，蚤 灶栽 燥 糟 择 怎 藻 增 蚤 造 造 藻 葬 灶 凿贼 澡 藻 晕 葬 贼 怎 则 藻 燥 枣 阅 藻 皂 燥 糟 则 葬 糟 赠 （孕 蚤 藻 则 则 藻酝 葬 鄄 ⑦ 匀 灶 藻 灶 贼 ，贼 则 葬 灶 泽 造 葬 贼 藻 凿遭 赠允 燥 澡 灶宰葬 早 早 燥 灶 藻 则 ） ，砸 燥 憎 皂 葬 灶 驭 蕴 蚤 贼 贼 造 藻 枣 蚤 藻 造 凿孕 怎 遭 造 蚤 泽 澡 藻 则 泽 ，陨 灶 糟 ， 员 怨 怨 远 ，责 责 郾 灾 蚤 蚤 蚤 —蚤 曾 援
① ②

员 远 愿摇异域书品 《联邦党人文集》 需要政府的倾向。 整部著作都在关注对政府形式的设计， 连同普布利乌斯提出的代议制共和方案， 在托克维尔这里被从高处拉了下 “人民主权” 《论美国的民主》 来； 但 的位置却在 的语境下骤然高升。 这一差距背后的原因， 乃在于托克维尔看到了民主时代的政治不仅 而是渗透在整个生活中的各个方面 、 时时 仅存在于投票选举的那一刹那， 刻刻。民主本身已经超越了政府形式和主权形式的概念， 而跃升为一种 。 《 》 联邦党人文集 设计的选举贵族制试图将人民同政治在一 生活方式 定程度上分离： 人民投票选举过后就不再需要介入政治 ， 剩下的留给具有 — —这在托克维尔看来， 当然只是民主时代的 理性的精英政府就可以了— 海市蜃楼。 圆 援政党的合法性 抑制党争是普布利乌斯提出大共和国代议制方案的重要出发点 ， 因 为党争往往是无政府状态的直接导火索。 但在对政党问题的细致探讨 《论美国的民主》 托克维尔的贡献更胜一筹。 上卷的第二章区分了大 上， ① 党和小党。“大党注意原则胜于注意后果， 重视一般甚于重视个别， 相信 ， “一般没有政治信念， 而小党 没有高尚的目标， 言词激 思想高于相信人” ② ， ， ” 。 “ ， ； 烈 优柔寡断 手段卑不足道 大党激荡社会 小党骚扰社会 前者使 社会分裂， 后者使社会败坏； 前者有时因打乱社会而拯救了社会， 后者总 ③ 是使社会紊乱而对社会毫无裨益” 。 “对创建美国的先驱者们而言， 少数人一般都不是什么好东西， 他们 ④ ” 可以判 几乎等于是一些宗教团体， 一群群从不顾及公共美德的团伙。 ， 。 断 普布利乌斯眼中的党派其实是托克维尔提到的小党 这些小党对社 因此在联邦党人这里是天生不具备合法性的。 但对 会的稳定构成侵害， 于大党， 普布利乌斯应该是不会反对的， 因为联邦党本身就是当时社会的 “关心诸如对平等和独立的 它 大党。托克维尔在回顾联邦党的时候也说 ， ， “引导社会美德” 热爱这样的大事” 联邦党的作为实际上肩负了 的任务， 。 在激荡和拯救社会方面起到过巨大作用 但在托克维尔时代， 美国已经不存在大政党了， 那是一个被小党骚扰 “一踏上美国的国土， 就会置身于一篇喧闹之中， 每个呼声都表 的社会。
① ② ③ ④

《论美国的民主》 ， 怨 怨 苑年版， 怨 缘 —圆 园 园 。 托克维尔： 董良果译， 商务印书馆 员 页员 怨 远 。 同上书， 页员 怨 苑 。 同上书， 页员 《走向封闭的美国精神》 ， 怨 怨 源 源 。 艾伦・布鲁姆： 缪青等译， 中国社会科学出版社 员 年版， 页圆

远 怨 民主时代如何认识大共和国代议制方案 ？摇 员 ， 达某种社会要求” 这是美国的各个小党派在活动。在由温和公民构成的 ， “ 。 多数周围 不断有 企图拉他们加入和请他们支持的政党进行着煽动” 但是， 党派活动在托克维尔看来却具有天生的合法性 。要理解这一点， 还 要从民主社会自身寻找答案。 “自由于 首先让我们回忆一下普布利乌斯对自由和党争关系的形容 ： ① ” 如果说普布 党争， 如同空气于火， 是一种离开它就会立刻窒息的养料。 那么托克维尔恰恰是因为 利乌斯是因为害怕火烧得过旺而要抑制党争， 担心火候不足而主张必须提倡人们积极参与政治 。参与政治生活的重要 渠道是结社， 而有结社自由便有党派活动。因此， 要容纳甚至在一定程度 上鼓励以结社和党派活动为代表的政治参与行为就是正当的 。 但这并不 托克维尔也承认提倡结社自由本身也是 意味着普布利乌斯是杞人忧天， ②。 “是用一种危险去平衡另一种更为可怕的危险的方法” 有危险的， 但这 这个更为可怕的危险， 便深深地根植于民主社会的本质 。 民主时代最为显著的特征在于身份平等， 这割断了贵族时代的社会 纽带， 导致人们更加趋向自由， 同时也更为分散化和原子化。 人们行为的 “正确理解的利益” （泽 藻 造 枣 鄄 蚤 灶 贼 藻 则 藻 泽 贼 而是 准则不再是贵族时代的荣耀和耻辱 ， ③ 憎 澡 藻 则 藻怎 灶 凿 藻 则 泽 贼 燥 燥 凿 ） 。 《论美国的民主》 “民主对家 下卷第三部分第八章对 — —虽然这同 庭的影响” 的考察中表明， 民主分散了公民之间的政治联系 — “不仅有天赋的管教子 时加强了人本性中的天然联系。 贵族时代的父亲 ④； ， 女的权力 而且被赋予对子女发号施令的政治权力” 但民主社会的民 ⑤。 人 “父子的天然联系紧密了， 但他们的社会联系却松弛了” 情却使得 “一个人无法抗拒民主因为他无 的本性在民主的进程中得到恢复和承认 ， ⑥ “天意” 。 也许正是在这个意义上， 民主的到来是 法抗拒本性” ， 但这同时意味着民主社会无法继续采用联邦党人或古代政治哲学家 正是民主社会的到来才使 提出的方法来对付人本性中的缺陷。 事实上， “ ” （ 蚤 泽 燥 造 葬 贼 藻 凿 ） “ ” （ 憎 蚤 贼 澡 凿 则 葬 憎 ） — — 得人们得以 隔离 和 退出 社会和政治生活⑦—
《联邦党人文集》 园篇， 远 。 参见 第员 页源 《论美国的民主》 ， 员 苑 。 参见 页圆 缘 员 。 页远 ③ 同上书， 猿 源 。 页苑 ④ 同上书， 猿 缘 。 页苑 ⑤ 同上书， 蚤 藻 则 则 藻酝 葬 灶 藻 灶 贼 ，栽 燥 糟 择 怎 藻 增 蚤 造 造 藻葬 灶 凿贼 澡 藻晕 葬 贼 怎 则 藻燥 枣阅 藻 皂 燥 糟 则 葬 糟 赠 ，贼 则 葬 灶 泽 造 葬 贼 藻 凿遭 赠允 燥 澡 灶宰葬 早 早 燥 灶 藻 则 ， ⑥ 孕 砸 燥 憎 皂 葬 灶 驭 蕴 蚤 贼 贼 造 藻 枣 蚤 藻 造 凿孕 怎 遭 造 蚤 泽 澡 藻 则 泽 ，陨 灶 糟 ， 员 怨 怨 远 ，责 郾 苑 园 援 《论美国的民主》 圆 缘 。 下卷第二部分第二章， 页远 ⑦ 参见
① ②

员 苑 园摇异域书品 这一刻正是专制出现的前夜。 但在贵族时代和联邦党人的政治设计里， 这却是不可能发生的事情。 托克维尔清楚地观察到了民主社会的这一危机 ， 因此极力倡导公民 “参与社会管理并讨论管理的问题 ， 是美国人的 对政治生活的积极参与。 ① ” 托克维尔解释说， 最大事情， 而且可以说是他们所知道的唯一乐趣。 之 所以每个美国人像关心自己的事业那样关心本乡 、 本县和本州的事业， 是 ② ； 之所以美国居民 因为他们都通过自己的活动积极参加了社会的管理 ③ 结社权的行 是因为国家所立的法也是他本人的作品。 都容易服从法律， 使， 应当成为民主国家的习惯和风尚， 只有这样才能形成健康的民情， 从 而保障人民的自由。 猿 援代议制的效果 导致这个结果的 托克维尔观察到美国的政府实际上为庸才所占据 ， 原因肯定是普布利乌斯所未料到的： 首先， 对于观察和判断候选人， 人们 且更为重要的是， 民主制使得人们 没有时间和办法去做这项工作。其次， “一种引导下层阶级把上司从领导公务 心中的嫉妒感情发展到了最高点： ④ 从选举的层面上看， ， ” 民 的职位上拉下来的隐秘本能 成为民主的本能。 “在政界的竞技中 主社会的人民对天才不够器重； 对于参选者而言， 他们 ⑤， 难以保全自己和免于堕落” 这又成为一种使他们远离政界的力量。 因 “混迹于政治圈子里的人， 都是抱负不大的人； 怀有大才和大智 此在美国， ⑥ 的人， 一般都远离政治而去追求财富” 。 似乎是特别针对联邦党人， 托 ： “ ， 克维尔总结说 那些认为普选权能够保证人民作出最佳选择的人 完全 ⑦ ” 是在幻想。 实际上， 代议制度之所以没有在实际政治生活中发挥出联邦党人当 《联邦党人文 年设想的效果， 归根结底还是由民主社会的本质所导致。 园 下的代议制共和方案是基于人与人的不平等而发挥作用的 。 第 员 集》 篇， 作者首先讨论人性， 指出人的情感、 理性、 官能和利益都各不相同。 也 正是因此， 在逻辑上才有可能实现选贤与能。 但民主时代是伴随着身份
① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦

《论美国的民主》 ， 苑 愿 。 参见 上卷第二部分第六章， 页圆 苑 园 。 同上书， 页圆 苑 缘 。 同上书， 页圆 圆 缘 。 同上书， 页圆 同上。 猿 圆 。 同上书， 页圆 圆 缘 。 同上书， 页圆

苑 员 民主时代如何认识大共和国代议制方案 ？摇 员 — —即便从类似联邦党人或 平等而到来的； 民主总能作出它自己的选择— ， 。 密尔的观点看 这些选择往往是不良的 正如前面分析的， 托克维尔不关注具体的政府形式设计 ， 因为他关注 — —一种整体的民主时代的生活方式 。在托克维尔的理论体 的是大政治— 民情是民主社会基础的基础。 所以代议制对于托克维尔而言的意 系内， 义也许更主要地体现在其构成政治生活一部分的角色上 。 托克维尔自己 “使美国的民主制度昌盛的， 说得很明白： 并不是被选举出来的行政和立 法官员， 美国的民主制度之所以能够繁荣昌盛 ， 是因为这些官员是通过选 ① ” 举产生的。

四、小摇摇结
联邦党人和托克维尔最明显的不同大概体现在对好政府的理解上 。 联邦党人强调好的政府应当建立于理性之上 ， 不仅政府本身要具有理性， 而且整个政府的设计构建也必须建立在理性之上 。但托克维尔则认为政 仅仅靠理性是不正确的。 比如， 我 府的好坏是要到实际当中进行考察的 ， 们知道联邦党人设计大国代议制的初衷， 源于对无政府状态的防范。 但 — —通过回顾 是托克维尔不认为这个无政府状态的危险是实际存在的— 苑 园 园年的历史， ， 他没有得出类似于联邦党人的结论 而是看到了民主时代 的到来。因此托克维尔认为民主时代的政府需要适应民主的要求 ， 否则 不论其本身的设计具有多么高水平的理性 。 就不能成为好政府， 在论民主的过程中， 托克维尔考察了民主对于美国人智力活动 、 情感 最后回到对政治社会的讨论。 正如我们前面一再提 活动和民情的影响， 在托克维尔看来， 民主社会里的政治是全方位的， 政治不再仅仅局 到的， 而更多地在人类的非理 限在讨论政府形式或者具体制度设计的范围内， — —这个视野的广度当然是联邦党人所无法企及 性领域内发挥着作用— 的。当然， 这个差异的背后还有着更为深刻的原因 ， 那也许要到整个西方 现代性问题的历史研究中去寻找答案 。 （汉密尔顿、 《联邦党人文集》 ， 杰伊、 麦迪逊： 程逢如等译， 商务印书馆 员 怨 怨 苑 《论美国的民主》 ， 怨 怨 苑 年版； 托克维尔： 董良果译， 商务印书馆 员 年版）
①

《论美国的民主》 ， 猿 猿 。 参见 页远

揭开美国制宪会议的面纱
— — “辩论” 摇摇— 成功的法则
李松锋
?

宪法不是像传说所说的智慧女神的单个头脑中的产物 ， 而应视 作许许多多头脑和许许多多双手的产物 。 — — —麦迪逊① 在当今世界， 美国可能是唯一一个不可被小看和忽视的国家。 这不 仅仅是因着它无可匹敌的军事力量和居高不下的国民生产总值 ， 更因其 富有魅力的美利坚文化和神秘莫测的法治积淀 。然而， 更令人称奇的是， “这个国家既非 ‘百年老店’ ， ‘祖传秘方’ ‘见血封喉’ ； 有什么 可以 更非
②。 相反， ‘千年大国’ ， ‘悠久传统’ ‘厚积薄发’ ” 有什么 可以 在当今世界 的大国中， 它的历史最短， 基础最差， 起步最晚， 底蕴最薄。 那怎么能在区

（应该是区区一百多年间） ， 一跃成为首屈一指乃至独一无 区二百多年间 二的超级大国了呢？不管你列举多少条理由， 我想有一点是不应忽视的， 那就是自建国之始制定、 至今一字未改的用来构建美国政治制度的宪 ③ 苑 法。 在这二百多年的腥风血雨中， 美国宪法只是与时俱进地增加了 圆 “多事之秋” 条修正案， 便足以在这个 维护美利坚的稳定和长盛不衰， 这
 清华大学法学硕士。

凿 则 蚤 藻 灶 灶 藻运 燥 糟 澡 ，晕 燥 贼 藻 泽 燥 枣 阅 藻 遭 葬 贼 藻 泽 蚤 灶贼 澡 藻 云 藻 凿 藻 则 葬 造 悦 燥 灶 增 藻 灶 贼 蚤 燥 灶砸 藻 责 燥 则 贼 藻 凿遭 赠 允 葬 皂 藻 泽 酝 葬 凿 蚤 泽 燥 灶 ，韵 澡 蚤 燥 ① 粤 ，粤 贼 澡 藻 灶 泽 韵 澡 蚤 燥 ， 员 怨 远 远 ，责 援曾 蚤 蚤 援 《麦迪逊与美国宪法》 ， 哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠 孕 则 藻 泽 泽 转引自曹德谦： 载美国政治与 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 糟 蚤 葬 责 造 援 糟 燥 皂辕 灶 藻 憎 泽 援 葬 泽 责 ？晕 藻 憎 泽 蚤 凿 越 远 远 怨 员 驭 贼 赠 责 藻 越 员 园 园 源 ， 圆 园 园 远年 愿月 法律网 澡 最后访问日期： 员日。 “敲开他山之石— — —我写 《艰难的一跃》 ” ， 《厦门晚报》 圆 园 园 源年 员 圆月 园 愿日， 载 ② 易中天： “生活阅读” 版。 “美国宪法与美国的发展” ， 参见杨鹏飞： ③ 有关美国宪法在美国发展过程中所起的作用， 《青海师范大学学报 （哲学社会科学版） 》 圆 园 园 远年第 员期。 载

苑 猿 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员 的确是个奇迹。而二百多年前的那个制宪会议也随着时间的流逝愈加显 “半神半人的汇集” （杰 当初那些参与制定宪法的人真成了 得神秘莫测， 。 弗逊语） 想当年， 二百多年前的美洲大陆， 战争的硝烟尚未散去， 那里的人们 还未来得及享受战争胜利所带来的喜悦 ， 州与州之间的矛盾却开始浮现， 而此前制定的邦联条款已根本无法解决这类矛盾。 不得已， 弗吉尼亚州 员 苑 愿 缘 猿 年 月各派代表在华盛顿将军居住的芒特弗农开会 和马里兰州于 商讨两州间有关商务和航运纠纷问题 。但这种双边性单打独斗的解决方 案根本无法应对日益扩大的州际贸易和随之而来的州际纠纷 。 于是， 华 麦迪逊和伦道夫等人积极向大陆会议倡议各州派代表以商讨修订 盛顿、 苑 愿 苑年那个夏天的故事， 缘 缘名 “半神半人” 在费 邦联条例。因此就有了 员 造出了一部享誉世界的美国宪法 。 城闹市的一间陋室里， 缘 缘名制宪者又是如何制定出这部传世杰 那个夏天究竟发生了什么， 作的？这些问题一直吸引着学术研究者以及充满好奇者的心思 。 好在当 在那长达三个多月的酷暑里， 时制宪会议上有一位出身富家的少爷公子 ， ， ， ， 不仅每会必到 认真聆听 积极发言 且每晚还撰写笔记， 对每一次讨论的 情况都作了尽量详细的记录①， 为后人了解那次会议的真相提供了宝贵 的第一手资料。现经尹宣先生传译为中文， 为汉语读者了解这一真相提 供了方便。

理性与务实的心态
如果我们设计的政府， 有足够的生机， 能积极展开活动， 足以使 我们免于屈辱， 维护我们国内的幸福和安全， 这就是我们对这个政府 的全部期望。 — — —查尔斯・平克尼② 美国制宪会议的成功当然是多方因素作用的结果 ， 但笔者认为在这 些因素当中， 首当其冲的应是代表们时刻保持着理性和务实的心态。 他
《辩论— — —美国制宪会议记录》 （上下册） ， 尹宣译， 辽宁教育出版社 ① 詹姆斯・麦迪逊： 圆 园 园 猿年版。下文简称 《辩论》 。下文引自该书的仅在正文括号内标注页码。 《辩论— — —美国制宪会议记录》 ， 园 园 猿年版， 尹宣译， 辽宁教育出版社 圆 ② 詹姆斯・麦迪逊： 园 员 。 页圆

员 苑 源摇异域书品 们既没有被独立战争的胜利冲昏头脑 ， 更没有在家国之秋迷失方向， 而是 “人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自 极其认真地反思并极力探讨 由选择来建立一个良好的政府， 还是他们永远注定要靠机遇和强力来决 ① ” 。 ， 当然 这也是摆在制宪会议代表们面前的最大考 定他们的政治组织 验。在会议刚开始的时候， 谁也没有把握会议能够成功， 甚至不知道这次 “根深蒂固” 会议能走多远， 更何况面对如此 的问题。 “前无古人” 在迷茫与困惑之际， 何况他们从事的还是一项 的事业， 最需要的是理性， 而不是激情。 但他们做到了。 参加会议的代表并没有 “为天地立心， 为万世开太平” 的壮志豪情， 而是孜孜致力于制定一部好 （纵然现在看来， 这部宪法因为好用而显得好 用的但不一定好看的宪法 。他们只求所设计的政府 “有足够的生机， 看） 能积极展开活动， 足以使 （页 圆 园 员 ） 我们免于屈辱， 维护我们国内的幸福和安全” 就足够了。 他们意 “不是创造一个十全十美的、 图 正义民主的、 能流芳百世让后人和他人景 仰的政治体制， 而是为了寻求一种现实的、 有效的、 能够即时挽救正在走

②。 所以， 他们不是驻足于宏大的 向失败边缘的美利坚联邦的政治途径” 抽象理论， 甚至不用顾忌理论上的自恰， 而是针对现实中的一点一滴， 字

会因为一点点问 斟句酌。许多时候是讨论了几天即将确定下来的方案， 题不得不推倒重来。因为这部宪法是要解决实际问题 ， 不是招牌， 也不是 贡品。 正是这种理性和务实的心态， 使他们不至于被仇恨的激情遮蔽眼目 。 ， 在制宪会议的辩论中 代表们谈论得最多的参考对象， 就是他们刚刚赶走 — —英国， 的敌人— 和正对这个尚在襁褓中的新生儿虎视眈眈的法国。 在 “姓英还是姓法” 考虑设计政府的方案中 ， 他们完全没有顾虑 之类的问 “三个有利于” 题， 因为他们早已明白了用 的标准来判断所拿来的东西 是否可用 。 宪政制度的设计在他们眼里纯粹是一项科学的事业 ， 而科 学自然是无国界的 ， 只遵从客观事实 。 他们正是通过冷静地对涉及的 分析和组合 ， 通过经验的考察和逻辑的推导 ， 探寻 各项因素进行解剖 、 种种细小设计的利弊得失之后 ， 才设计出了一种大体正确 ， 也现实可行

① ②

《联邦党人文集》 ， 怨 怨 苑年版， 。 汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 程逢如等译， 商务印书馆 员 页猿 《原则与妥协： ， 园 园 园年版， 。 王希： 美国宪法的精神与实践》 北京大学出版社 圆 前言页 苑

苑 缘 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员
①。 “理性的革命” 的政体 ， 从而进行了一场 弗吉尼亚州的代表乔治・梅森在会议期间写给家里的一封信上曾坦

“当年跟英国造反， 建立新政府， 和我们现在面临的事情相比， 已经算 言： 不得什么了。那个时候， 大家都兴奋着， 激励着人心。我们现在却要完全 来思考这个政府体制会对那些甚至尚未出生的人的 靠沉着冷静的理性， ② ” 可见代表们已经知道第一场革命是激情的革命， 幸福有什么影响。 而 “理性的革命” ， 现在所从事的可看作美利坚建国的第二场革命 ， 是 是需 员 远天的辩论 靠着智慧进行的科学性的革命。 因此在长达 员 要深思熟虑，

中， 不管代表们表现的是温文尔雅， 娓娓道来， 还是口若悬河， 激情澎湃 （页 愿 圆 怨 ） ， 其在内心都是深思熟虑， 对每一个问题都要权衡再三。

制定一部宪法， 实际上是在构建一个政府体制和建立一个国家 ， 因此 “应该以前瞻的眼光， 。 看看应该做的事情的效果和影响 只有这些效果和 （页 圆 苑 园 ） 。 因为 “一个政府， 影响， 才是我们的行为指南” 说到头来， 至少

（页 猿 缘 圆 ） 。这一点在麦迪逊先生讨论议会第二院 要切合实际、 能够运作” “为了正确判断第二院采取怎样的形式为好， 的组成方式时即明确指出：

最好先看看第二院需要实现哪些目的。…… 一个国家的人民， 在一个稳 健的时刻， 讨论组建政府的方案， 又有其他国家的经验作为借鉴， 他们最

” （页 圆 员 员 ） 首先是他们自己的幸福。 在三个多月的辩论 希望得到保障的， 中， 代表们面临了各式各样的选择： 是走向统一， 还是分离？ 是走向共和， （纯粹） 还是 民主？ 如果选择了共和， 那么是复合共和， 还是单一共和等 ③ 。 ， 不同的选择 将会引导这个国家和民族走向不同的方向。 在这种 等

恰是理性和务实的心态使代表们能在讨论具体问题的时候不 紧急关头， 至于迷失方向。他们凭着对人类理性的尊崇， 对现实世界的把握， 设计出 了一部精密的机器， 也是建造了一座伟大的建筑。 宪法制定以后， 为了让人民理解、 选择和批准他们提出的宪法方案， “盲 代表们又在报刊上撰文， 向人民进行解释， 希望人民对新宪法既不要 ④ 也不要盲目否定。而是要进行认真而坦率的考虑” 。 因为只有 目批准，
《理性、 ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 皂 蚤 灶 凿 皂 藻 贼 藻 则 泽 援 糟 燥 皂辕 葬 则 泽 澡 燥 憎 援 葬 泽 责 ？蚤 凿 越 怨 苑 ， 激情与革命》 载澡 最后访 ① 秋风： 圆 园 园 远年 愿月 员日。 问日期： 《如彗星划过夜空》 ， 园 园 远年版， 员 苑 。 三联书店 圆 页员 ② 转引自林达： 《立宪选择中的理性解释 — — —以 〈联邦党人文集〉 ， 为例的分析》 ③ 有关分析可参见肖滨： 《中山大学学报》 （社会科学版） 圆 园 园 猿年第 源期。 载 《联邦党人文集》 ， 怨 怨 缘年版， 。 杰伊、 麦迪逊： 商务印书馆 员 页怨 ④ 汉密尔顿、

员 苑 远摇异域书品 缘 缘名代表的理性对于一个即将诞生的国家来说是远远不够的 ， 他们也需 要并已开始向民众传递理性。

确立会议规则
（栽 澡 藻砸 怎 造 藻燥 枣 蕴 葬 憎葬 泽 葬蕴 葬 憎燥 枣 砸 怎 造 藻 泽 ） 法治即规则之治 ① — — —斯卡利亚 （杂 糟 葬 造 蚤 葬 ） 没有规矩， 无以成方圆 — — —俗语

有着丰富生活经验的制宪代表们当然很清楚一套合理的会议规则对 于会议的成功召开是多么重要。所以制宪会议召开的第一天代表们所作 的一件重要事情就是选举一个会议规则起草委员会 ， 着手制定会议规则。 投票选举结果是法学教授韦思、 律师汉密尔顿和律师平克尼三位先生当 组成制宪会议规则的起草委员会。 草案出来后又经过两天的认真讨 选， ② 论才确定下来。从而为会议辩论提供了程序性的要求 。 “开会议事， 首先是以邦为单位， 少数服从多数。根据规则： 出席者不 （超过 员 猿个邦的半数） ； 得少于 苑个邦 一切问题由出席代表足够的各邦投

意愿进行投票， 而康涅狄格和马里兰规定， 只要有 员名代表出席即可， 宾 源 。 ， 夕法尼亚规定至少 名 但不管各邦具体规定为何 也不管每个邦有几 名代表出席， 表决是以邦为单位， 每个邦的表决权平等。由此保证会议的 《邦联条例》 代表性， 以及会议表决结果的代表性。 同时， 这也是 中各邦

” （页 愿 ） “代表足够” 由多数邦作出决定。 这里达到 的要求由各邦的授 票， 权书决定， 大多数邦规定至少 猿名代表出席算是代表足够， 即可代表本邦

平等原则的要求， 以此作为会议的表决规则， 体现其正当性与合法性， 也 容易得到各邦的一致认同。 少数服从多数则体现在两个方面， 首先是对 以多数邦的意愿为表决结果； 其次， 在一个邦内， 也以多 一项决议的表决， 数代表的意愿作为该邦的表决意愿。 如一邦之内的代表， 赞同与反对票
灶 贼 燥 灶 蚤 灶杂 糟 葬 造 蚤 葬 ， “栽 澡 藻砸 怎 造 藻燥 枣 蕴 葬 憎葬 泽葬蕴 葬 憎燥 枣 砸 怎 造 藻 泽 ” ，哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠燥 枣 悦 澡 蚤 糟 葬 早 燥蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎 ， ① 粤 员 怨 愿 怨 ，增 燥 造 郾 缘 远 ，责 郾 员 员 苑 缘 援 具体分析可参见肖滨： ② 中山大学的肖滨教授曾对美国制宪会议的规则有过简单概括， “在辩论中选择宪法规则— — —美国制宪会议为什么能成功” ， 《南方周末》 圆 园 园 远年 源月远日。 载

苑 苑 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员 数相等， 则为该邦没有达成一致意见。当然， 会议规则中的民主并不是要 “对一项 扼杀少数。相反， 会议程序里还保留了大量对少数的照顾 。比如 即使已经经过充分辩论， 只要有一个邦坚持要求， 即 议题作出决定之前， ； “在一天的会议进程中， 应推迟到次日再议” 且 任何时候有人提出休会 ； 动议， 只要有人附议， 即予执行， 不再辩论” 等等， 以此保证少数的意见也 — —不管你是属于多数派， 能得到表达。正是这种规则使得各种意见— 还 — —都能在会议中得到讨论， 是少数派— 集各家之长， 顾各方利益， 由此绝 “重大问题” “一两个人说了算， 对排除在 上由 别人只能奉命行事” 的情 况 ①， 进而确保会议的成功。 其次是确保保密工作， 使代表们可以从容地对各种观点进行讨论。 “会议期间的任何发言， 由巴特勒先生提议， 会议规则补充规定 未经许可， 。 但为了保证代表们可以无所顾忌地畅 不得付印， 不得发表， 不得传播” 所欲言， 这一点似乎还不够。 他们又不顾费城夏天的闷热， 执意关上窗 子， 生怕从街上能听到会议的争论。其实， 也可以理解这种心情。 政治本 来就不是高尚得纯粹对良好的治世方式的探索， 而更多的是一场道德沦 、 。 丧 追逐名利的肮脏游戏 更何况这次的制宪会议本来就是各州有了矛盾 讨价还价的事情对于这群身着燕尾服， 衣冠楚楚、 重视荣誉的绅 才来协商， 士来说， 可能总感觉不自在。只有关起门来才适合掏出心底， 拉下脸面， 为 。 ， ， 利益而战 所以 制宪会议也因此区别于普通的立法程序 从而使代表们能
② — —事实上是鼓励— — —进行坦率的讨论和富有想象力的创造。 够—

最后， 为了不至于你一言、 我一语东拉西扯地消磨时间， 避免代表们 ， “ 通过转移话题来回避困难 会议规则专门规定 一旦开始辩论一项议题， 代表只能对这项议题本身提出修改意见 ， 或深入发挥这项议题， 或要求推 （页 怨 ） 。由此确保对某个议 会议中途不接受其他动议” 迟讨论这项议题， ③ 题的讨论不被中途岔开。 当然， 会议的规则是很细致， 甚至可以说是很烦琐的。 而正是这套略 显烦琐的程序才确保了制宪会议的成功， 且这种成功不仅仅是达成了一
（员 怨 苑 缘 —员 怨 愿 圆 ） ， 怨 愿 猿年版， 猿 圆 。 人民出版社 员 页员 ① 《邓小平文选》

援 《普通法与自由主义理论— — —柯克、 斯托纳： 霍布斯及美国宪政主义之诸 ② 小詹姆斯・砸 ， 园 园 缘年版， 圆 远 。 源头》 姚中秋译， 北京大学出版社 圆 页猿 “在辩论中选择宪法规则— — —美国制宪会议为什么能成功” ， 《南方周末》 圆 园 园 远 载 ③ 肖滨： 年 源月 远日。

员 苑 愿摇异域书品 个结果， 制定出一部宪法， 而是每一个代表， 每一个邦的声音都能得到倾 每一个人的意见和智慧都能得到认真对待。 不仅赋予其宪法 听和讨论， 草案的合法性和合理性①， 更是保证能集众家之长。 由此想及今日的欧 但却因为缺乏一套合理的制宪程序 ， 使得 洲人固然也有一个伟大的梦想， 欧洲宪法走入歧途， 胎死腹中②， 可见一套会议规则的重要。

经验与实际相结合
他山之石， 可以攻玉 — — — 《诗经・小雅・鹤鸣》 坚持理论联系实际， 反对照抄照搬， 本本主义 — — —中共中央决定③ “美利坚合众国” 制宪会议召开时， 所谓的 还不存在。 严格说来， 费 而是通过制定宪法， 把 城制宪会议并不是为一个已存在的国家制定宪法 ，
④ 因此， 员 猿个各自独立的 “邦” 联合起来， 组建一个国家。 所谓的“美国 人” 在当时不过是刚刚从大英帝国那里独立出来的那片蛮荒大陆上的乡

巴佬。他们自由散漫， 憎恶霸权， 向往无拘无束的生活。如果不是因为迫 ⑤ 所以， 于生计， 他们恐怕是连国家和政府都不想要的。 他们没有什么厚 “前车之鉴” 重的历史文化， 也没有多少 可供学习， 他们的每一点努力都 “摸着石头过河” 。 《辩论》 “宪法之父” 是在 一书的作者， 也是享有 美誉的 麦迪逊先生在前往参加制宪会议之前， 还专门托身在法国的杰斐逊为其 购买宪法历史书籍， 临时补习功课。但好在这些代表们善于学习和总结 。 猿个邦的经验可供学习， 虽然没有一个美国经验， 但有 员 同时还有欧洲国
《邦联条例》 ， 因此次制宪会议原为修改 维护邦联， 而代表们却制定宪法， 组建联 ① 当然， 邦， 其合法性常受到一些学者的质疑。 “缺乏伟大制宪者与合理制宪程序： ， 《中国新闻周刊》 欧洲制宪的歧途” 载 总第 ② 秋风： 圆 猿 员期。转引自 中 国 新闻 网 澡 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 糟 澡 蚤 灶 葬 灶 藻 憎 泽 援 糟 燥 皂 援 糟 灶 辕 灶 藻 憎 泽 辕 圆 园 园 缘 辕 圆 园 园 缘 鄄 园 远 鄄 员 源 辕 圆 远 辕 缘 愿 远 员 苑 愿 援 泽 澡 贼 皂 造 ， 圆 园 园 远年 愿月 员日。 最后访问日期： （圆 园 园 员年 怨月， 中国共产党十五届六 ③ 《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》 。 中全会审议通过） “美国宪法和国家统一” ， 《中国法律人》 圆 园 园 源年第 源期， 缘 。 载 页源 ④ 赵晓力： 《艰难的一跃— — —美国宪法的诞生和我们的反思》 ， 园 园 源年版， 山东画报出版社 圆 ⑤ 易中天： 。 页圆

苑 怨 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员 家的经验， 甚或是教训可供吸取。所以， 他们从英国政治学家洛克那里借 “有限政府” “三权分立” 鉴了 的理念， 从法国法学家孟德斯鸠那里搬来了 的武器， 而更重要的是他们能将这些理论创造性地与北美殖民地的具体
① 这便是制宪先贤们最了不起的地方 。 实际相结合，

《辩论》 从 记录来看， 参加会议的代表既没有来自下层的工农兵群 也排斥了思想激进的小资产阶级和自命不凡 、 好高骛远且又眼高手低 众， 的知识分子。他们当中有三分之二的人从事过或从事着法律业务， 其中 员 园人担任过各邦的法官。 还有一些是经验丰富的政治家， 如华盛顿、 富 最杰出的政治哲学理论应该 兰克林。他们对当时欧洲思想界最先进 、 都比较熟悉 ， 有的恐怕是了如指掌 。 但他们更明白法律是对生活经验 （这里的宪法主要面对的是政治生活） 的总结 ， 是要面向具体生活 中的 而更多的是 扫洒应对 。 所以代表们在制宪会议中几乎很少引经据典 ， 回顾和反思经验与教训 ， 哪怕这些资源极其有限 。 除此之外 ， 他们甚至 “盲目崇古” ， “习俗” ， 还要求同代人考虑宪法时不要 不要相信 而应根 “自己的明智 、 ， 据 自己的具体情况以及从自己经验中得来的教益” 因为
②。 所以最后制出的宪法 “智慧的最后绝佳检验” 他们坚信只有经验才是

“既能涵容政治哲学理论的精髓， 又能深解人性和民情， 不好高骛远， 以奠

③， 定国政之基” 也就不足为奇了。

“任何两个国家的人民， 参加会议的代表们一开始就很清楚 都不可能 使人承认， 建立一个一模一样的政府， 能实 面临一模一样的形势和环境， 一种政府制度， 应该适合于它要治理的人民的习惯和禀 现同等的好处： （页 圆 园 员 ） 。 并且已知道一个成功法 赋， 并且必须从人民当中生长出来” “根据这个政府将要治理的人民的需要， 则， 那就是 量体裁衣， 加以设计， 在这个世界上， 任何一个国家的人民都会建立起一个积极行动、 明智能
美国制宪先贤了不起的地方， 在于他们把英、 法 ① 著名的美国宪政史专家任东来即认为， “英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合， 思想家的见解， 融会贯通， 炮制 出既有明确原则、 又有具体条款， 既可以操作、 又富有弹性的美利坚合众国的第一部、 也是迄今 。参见任东来、 《美国宪政历程： 缘个司法大 为止唯一的一部宪法” 陈伟、 白雪峰： 影响美国的 圆 ， 园 园 源年版， 源 。 案》 中国法制出版社 圆 页圆 援耘 援阅 蚤 糟 噪匀 燥 憎 葬 则 噪 ， “允 葬 皂 藻 泽酝 葬 凿 蚤 泽 燥 灶葬 灶 凿贼 澡 藻悦 燥 灶 泽 贼 蚤 贼 怎 贼 蚤 燥 灶 ” ，栽 澡 藻宰蚤 造 泽 燥 灶匝 怎 葬 则 贼 藻 则 造 赠 ，杂 怎 皂 鄄 ② 粤 ， 员 怨 愿 缘 ，责 援 愿 猿 援转引自曹德谦： 《麦迪逊与美国宪法》 ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 糟 蚤 葬 鄄 皂 藻 则 载美国政治与法律网 澡 责 造 援 糟 燥 皂辕 灶 藻 憎 泽 援 葬 泽 责 ？晕 藻 憎 泽 蚤 凿 越 远 远 怨 员 驭 贼 赠 责 藻 越 员 园 园 源 ， 圆 园 园 远年 愿月 员日。 最后访问日期： “漫谈美国的宪法与宪政” ， 《科学中国人》 圆 园 园 猿年第 源期， 愿 。 载 页圆 ③ 任东来：

员 愿 园摇异域书品 （页 圆 园 猿 ） 。所以， 干、 能被世人接受的好政府” 我们看到制成的美国宪法， 既渊源于当时流行于欧洲的资产阶级思想家的政治学说， 诸如天赋人权 说、 社会契约论、 三权分立等， 又体现了美国自身的传统和经验， 诸如各州 、 限 地位平等 殖民地议会及独立后州议会中一个议院由自由民直接选举 、 （总督及州长） 制行政长官 的权力、 强调法治等①， 具有鲜明的美国特色。 “我们的宪法并 宪法草案制成以后， 麦迪逊在向民众解释时就坦言： ‘我们政治形势特点所不可或缺的互相尊 不是什么抽象理论的产物， 而是 友好敦睦精神’ 的产物， 既然如此， 从理论上去考察这部宪法的任 重忍让、 何部分， 也就是多余无用的。 一个具有足够权力以实现其目标的共同政 ② 看来我们对美国 ” 这是美国舆论的要求， 更是美国政治形势的需要。 权， 宪法的研究也应该更多地关注美国历史和美国的风土人情 ， 而不仅仅是 宏大的政治理论。

原则与妥协③
在不违背基本原则的前提下， 他愿意与任何变通办法合作， 只要 能消除代议制问题上的难点就行 。 — — —麦迪逊④ 宪法的实质是国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举 权及代议机关的权限等等的法律， 都表现了阶级斗争中各种力量的 实际对比关系。 — — —列宁⑤

《美国政府和美国政治》 （上册） ， 怨 怨 怨年版， 怨 。 李道揆： 商务印书馆 员 页员 《联邦党人文集》 ， 怨 愿 园年版， 员 源 。 汉密尔顿、 杰伊、 麦迪逊： 商务印书馆 员 页猿 援 《美国宪法的经济观》 比尔德在其撰写的 一书 ③ 美国进步主义学派史学泰斗查尔斯・粤 苑 愿 苑 中， 用类似于马克思主义的经济决定论解释费城制宪会议上代表们的行为。他详细考察了 员 年制宪会议召开时美国的经济结构， 以及制宪会议上代表们的财产和经济状况， 认为大部分制 宪会议代表通过美国宪法的制定， 可以获得个人经济上的利益。因此， 制宪会议上的妥协， 是经 援 《美国宪法的经济观》 ， 济利益集团之间的妥协。参见查尔斯・粤 比尔德： 何希齐译， 商务印书馆 员 怨 愿 源年版。 “他” 应指麦迪逊本人， 因原文用第三人称记述会议讨论情况。参见詹姆斯・麦 ④ 文中的 《辩论— — —美国制宪会议记录》 ， 园 园 猿年版， 圆 苑 。 迪逊： 尹宣译， 辽宁教育出版社 圆 页圆 缘卷， 怨 苑 圆年版， 园 怨 。 第员 人民出版社 员 页猿 ⑤ 《列宁全集》
① ②

愿 员 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员 真正意义上的宪政， 无不具有协商性、 妥协性、 平衡性品格， 立宪过程 通过包括适 实际上就是一个基于不同利益和价值取向的各种社会力量 ，

① 员 苑 愿 苑年美国制宪 度妥协在内的政治斗争达致整合性平衡的博弈过程 。 ， 会议正是通过正和博弈迅速取得立宪成功的典型例证 这部宪法是通过

谈判而不是通过打仗完成的。 来自五湖四海的代表们成分复杂， 观点分 歧， 利益不同， 导致他们对任何一个议题都很难达成一致意见 。 经常是一 个代表提出一个方案， 另一个代表就马上强烈反对， 或干脆另起炉灶， 提 加上代表们的绅士风度， 要不真有可 出新方案。幸亏有前述规则的保证， 能大打出手， 甚至酿成战争都有可能。 同时也幸亏大多数代表不是那么 “坚守理想” 和政治主张， 而是以低标准来要求自己， 认识到能做到不最 坏， 就是最好。 为达成一致意见， 汇聚费城的代表们不得不一次次地互相让步。 其 中有几个重大的妥协值得回味。首先是在会议一开始弗吉尼亚代表提出 “弗吉尼亚方案” （因由伦道夫向会议提出又称 “伦道 的宪法草案， 史称 ） ， 在某种程度上代表了大州利益， 主张加强中央集权； 就在对该 夫方案” 方案的讨论行将结束时， 新泽西的代表佩特森突然又提出另一个方案 ， 史 “新泽西方案” （又称 “佩特森方案” ） ， 代表小州利益 ， 主张保持原有的 称 邦联制 。 由此在国家主权属于联邦政府还是属于各州政府的问题上 ， 出现了联邦主权派和州主权派的对立 。 经过激烈争论 ， 两派分别作出 “半中央集权 、 让步 ， 达成了一个 半邦联” 的联邦制折中方案 ， 问题得以 ② 。 解决 其次是对如何分配国会代表， 大州与小州又争执不下。 大州主张以 人口为基础， 依据各州人口总数按比例分配两院议席 ， 小州则主张以州为 单位， 各州应在国会中享有平等的代表权。 为此一度形成僵局， 若不是 “上天显灵” ， 会议恐将中途流产。最后是以康涅狄格代表提出的妥协案 为基础， 才勉强通过议会众议院按各州人口比例分配各州议席 ， 参议院以 且以此扭转制宪 州为单位分配议席。这是制宪会议中最大的一次妥协， “大妥协” 。 会议的僵局， 故被史家誉为
“正和博弈是立宪成功之道” ， 《山东师范大学学报》 （人文社会科学版） 圆 园 园 缘 载 ① 程汉大： 园 。 年第 源期， 页圆 “美国宪法和国家统一” ， 《中国法律人》 圆 园 园 源年 可参见赵晓力： 载 ② 关于这一妥协的分析， 第 源期。

员 愿 圆摇异域书品 大州与小州的分歧尚未解决妥当， 又在计算众议院代表比例人口， 黑 出现了南方代表与北方代表的争执。 南 人奴隶是否计算在内的问题上， 方代表希望黑人奴隶在分配直接税时算财产 ， 选举时算人口， 北方代表则 ， 认为黑人奴隶在征收财产税时算财产 国会选举时也不算人口。 双方妥 协的结果就是宪法中的五分之三条款 ， 即黑人奴隶按五分之三折算人口， 并依此计算课征直接税和分配众议员名额 。美国宪法也因此容忍了奴隶 制而臭名昭著， 直到今天仍受人诟病。 除此之外， 在总统的选举方式上有人主张由民众直接选举， 有人反 对， 妥协的结果就是总统选举人制度； 还有在总统的权限， 中央政府的商 ① 苑日， 对如 业管理权等方面都进行了激烈而又认真的讨论 。 直到 怨月 员

何处理会议记录及相关文件问题进行最后一次投票后， 美国宪法经过了 缘 远 怨次投票表决终于制定出来， 可谓一波三折， 好事多磨。

“不愿 当然， 妥协并不等于没有原则。 之所以作出妥协， 实是代表们 。 只有双方互相让步， 意看到制宪会议作鸟兽散， 陷国家于不堪” 美国宪 “政治真理” ， 不断接近 进而实 法才能在一次次讨论和修改中不断完善 ， 猿个邦的命运已迫不 现最高目的和坚持最高原则。当时迫于形势， 挽救 员 及待， 如果代表们不能提出办法， 就背叛了人民的委托， 所以代表们对这 。 次会议和将要制定的宪法也可谓一往情深 妥协的原则是： 第一， 制宪会

议不能一事无成； 第二， 国家不能分裂， 必须联合和统一； 第三， 联合和统 一不能通过战争， 只能通过谈判。 可以说， 正是这三条原则， 决定了他们 在具体问题上的最后妥协。 因为不在具体问题上妥协， 就无法实现最高 目的和坚持最高原则。唯有如此， 制宪会议才阴云与曙光同在， 妥协与原
② 则共存。

“正和博弈是立宪成 相关著述参见程汉大： ① 对制宪会议中的争论和达成的妥协的描述， ， 《山东师范大学学报》 （人文社会科学版） 圆 园 园 缘年第 源期； “联邦党人与反联 功之道” 载 褚乐平： ， 《史学月刊》 圆 园 园 猿年第 苑期； 援 《反联邦党 载 赫伯特・允 斯托林： 邦党人关于宪法批准问题的争论” — —宪法反对者的政治思想》 ， 园 园 远年版；马克斯・法 人赞成什么？— 汪庆华译， 北京大学出版社 圆 《美国宪法的制定》 ， 怨 愿 苑年版， 远 —员 圆 缘 ； 《美国 董成美译， 中国人民大学出版社 员 页猿 李道揆： 仑德： （上册） ， 怨 怨 怨年版， 怨 —圆 愿 ； 《原则与妥协： 政府和美国政治》 商务印书馆 员 页员 王希： 美国宪法的精 ， 园 园 缘年版， 员 —愿 源等。 神与实践》 北京大学出版社 圆 页远 《艰难的一跃— — —美国宪法的诞生和我们的反思》 ， 园 园 源年版， 山东画报出版社 圆 ② 易中天： 苑 远 。 页员

愿 猿 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员

神佑美利坚
人心有许多计划， 却只有主的目的才能成就。 — — — 《旧约・箴言》 员 怨 ： 圆 员 ， 谁敬畏耶和华 耶和华必指示他当选择的道路。 — — — 《旧约・诗篇》 圆 缘 ： 员 圆 “最后， （造 葬 泽 贼 遭 怎 贼 用美国人常用的一句话来说， 这是 但不是最不重要 灶 燥 贼 造 藻 葬 泽 贼 ） ” 的一点。我之所以把这一条放在最后， 是因为在我们这个没有

读者是不大会相信神灵的保佑， 以此作为美国制宪会议成功 信仰的国度， 的一个法则， 实属无稽之谈， 多有画蛇添足之嫌。但对于有着虔诚信仰的

意在表明美利坚人民的事业就是上帝的事业。 在商定建 要说的一句话， “敬畏耶和华是智 国之策的制宪会议上， 熟悉上帝意旨的代表们当然知道

①。在如此重大的事情上肯定不会忘记 认识至圣者便是聪明” 慧的开端， “你要专心仰赖耶和华， 所罗门的劝告： 不可依靠自己的聪明， 在你一切所

“压轴性” 这恐怕是不可或缺， 甚至是至为重要的 一点。 美利坚民族来说， （郧 燥 凿遭 造 藻 泽 泽 粤 皂 藻 则 蚤 糟 葬 ） ” “神佑美利坚 是美国总统在公开演讲结束时常

②， 行的事上， 都要认定他， 他必指引你的路” 所以会议一开始， 富兰克林 主持每天会议开始前的祷告仪式 ， 但限于制宪 老先生就提议请一位牧师，

只能改由每位代表回家祈祷。直到会议进行一个月后， 会议的经费缺乏， 辩论表决来回折腾， 越过了一个又一个严重分歧， 终于在无可回避的议会 但小 第二院代表制问题上相持不下。 表面上大州和南方联盟占了多数， 州已明确表态， 如果再要他们退让， 就只能退出会场。代表们为此争得暗 却进展甚微， 以致要作鸟兽散， 打道回府。 此时， 会议中最年长， 无天日， 也是很少发言， 有着智慧象征的富兰克林先生站起来 ， 意味深长地说： 自从我们忙忙碌碌寻找政治智慧以来， 我们确实体验到我们在 政治智慧方面的缺乏…… 这个会议目前的处境， 大家仿佛都在黑暗
怨 ： 员 园 。 ① 《旧约・箴言》

猿 ： 缘 —远 。 ② 《旧约・箴言》

员 愿 源摇异域书品 中摸索， 寻求政治真理， 却很少有人在发言中指出， 事情怎么会弄成 这样。主席先生， 迄今为止， 为何我们从未谦恭地祈求于光明之父， 让他来启迪我们的悟性？ 在与英国抗争的开始阶段， 我们对危险十 分敏感， 每天都要在这个房间里祈祷， 祈求神明的庇护。 我们的祈祷 被听到了， 并且被得到仁慈的回答。所有我们这些投身斗争的人， 都 在保佑我们。…… 我已经活了很 频频体验到这位至高无上的神明， 长的时间， 活的时间越长， 越相信我见到这个真理的存在： 是上帝在 主宰人间的事务。连一只麻雀掉到地上， 也逃不过他的注意， 那么没 “除了主能建成大厦， 有他的帮助， 一个帝国岂能兴起？…… 他们劳 。我坚信这一点， 不过是徒劳” 我还相信， 没有他的 累而想建成大厦， ， ， 协力帮助 我们要想建造这座政治大厦 不会比巴比伦人建造他们的 （页 圆 猿 圆 —圆 猿 猿 ） 。 通天塔下场更好 “从今天起开始祷告， 接着老先生语重心长地提议说： 祈求上苍协助， 保佑我们的讨论， 每天上午开始议事之前， 先举行祈祷， 聘请本城的一两 ” （页 圆 猿 猿 ） 位牧师， 来主持祈祷。 老先生的演讲不仅得到了代表们经久的 掌声， 而且也似乎上达苍天， 上帝听到了老先生的呼求， 恩光照耀在那间 仍未能请到牧师， 但代表们的 略显阴暗的会议室里。尽管限于会议经费， ， 。 ， 心意和他们对耶和华的敬畏 已经够了 接下来 发生几件很巧合的事
① “伟大的妥协” 。 情， 影响了重大的结局， 从而达成了 “如果我们真要 这是没有信仰的人们很难理解的， 因为我们不知道： ② 我们 ” 一件确定无疑的事就是， 人的理性十分有限。 用理性来思维的话， 也很难理解， 西方的宪政文化中， 在上帝之下、 在律法之下、 在宪法之下的 ， 。 直到 递进逻辑演绎里 透射出政治生活领域是服从神命的存在 ③ 其实 ，

今天 ， 美国人民对上帝的敬畏和推崇 ， 仍历历在目 。 如联邦最高法院首 《圣经》 就镌刻着 中的十诫 ； 林肯在被刺之 席大法官座位上方的石头上 ， “我们相信上帝” （陨 灶郧 燥 凿 前签发的最后一个法案 ， 是在硬币的一面刻上
《如彗星划过夜空》 ， 园 园 远年版， 员 猿 。 关于这一戏剧性的转折， 可参见林达： 三联书店 圆 页员 《游子吟— — —永恒在召唤》 ， 园 园 圆年版， 愿 。 里程： 校园书房出版社 圆 页员 “上帝・律法・宪政” ， 《东方文 可参见肖滨： 载 ③ 关于西方社会中的宪政与上帝的关系， 圆 园 园 圆年第 圆期， 怨 ； “ ‘神佑美利坚’ — — — ‘公民宗教’ ， 《现代政治与道 化》 页员 任军锋： 在美国” 载 （思想与社会第五辑） ， 园 园 远年版， 愿 。 德》 上海三联书店 圆 页缘
① ②

愿 缘 揭开美国制宪会议的面纱 摇 员 这个国度 钱币和政府办公大楼上 。 以此表明这个民族对上帝的信仰 ， 是属于上帝的国度 。 上帝保佑着这个民族的事业 ， 何况制定一个宪法 这部来自神明的宪法具有无可匹敌的生命力也便不值得大 呢 ？ 所以 ， 。 惊小怪了 宰藻栽 则 怎 泽 贼 ） 。 大约一百年后 ， 这句话成为全国性的座右铭 ， 被镌刻在所有

结摇摇语
富兰克林先生望着主席椅子后面的油画日出图对身边的代表说： 字时， “在会议进行途中， 我反复注视主席身后的这副油画， 我对这个问题的希 反复折腾， 无法断定， 画中的太阳， 究竟是在升起， 还是在落下； 望和担心， ” （页 苑 愿 圆 ） 现在我终于有幸知道， 这个太阳是在升起， 而不是落下。 如今二 员 苑 愿 苑年 怨月 员 苑日是制宪会议的最后一天， 代表们在通过的宪法上签

量不多的黑人和没有统计在内的印第安人， 到今天几乎包含世界所有种 族和族裔的近三亿人口； 从一个农耕社会， 发展为以信息业和服务业为主 的后工业社会； 从一个不起眼的新生共和国， 成长到世界上独一无二的超 ① 。 ， 级大国 期间经历了内战和两次世界大战 遭遇了总统被弹劾， 东西对 垒， 还有总统难产 …… 这些难以抵挡的国家危机， 但美利坚还是走过来 了， 且在政府架构和政治制度上愈加显得成熟和老练。 建构和规制政府 的宪法不仅没有被淘汰， 反倒愈发显出其生命力， 应对着这个民族所面临 的各种挑战。这种神奇显然不是三言两语所能道破， 也不是我这种粗浅 “神佑美利 的勾勒所能表明， 也许， 面对如此神奇的事情， 我们真得感畏是 。 坚” （詹姆斯・麦迪逊： 《辩论— — —美国制宪会议记录》 ， 尹宣译， 辽宁教 园 园 猿年版） 育出版社 圆

百多年过去了， 美国经历了翻天覆地的变化， 从大西洋沿岸的一个狭长地 猿州， 扩张到横跨北美大陆的世界大国； 从相对单一的白人加上数 带的 员

《美国宪政历程： 缘个司法大案》 ， 陈伟、 白雪峰： 影响美国的 圆 中国法制出版社 ① 任东来、 圆 园 园 源年版， 苑 。 页员

重新认识哈特
— — 《哈特的一生： 摇摇— 噩梦与美梦》 读后
胡永恒

在中国， 哈特也作为分析实证主义法学的代表人物而早已为人们熟知 ， 其 “法律规则说” 见于各种法理学教材， 即使是初入法学殿堂的本科生， 也 “第一性规则” “第二性规则” 与 的区别来。 但是， 对于大多数 能随口说出 人来说， 对哈特的了解也仅限于此。哈特连同分析实证主义法学， 在很多 人心目中形成了一种枯燥刻板的形象 。哈特的大部分著述已经被翻译成 但有关哈特生平的介绍却非常有限 。在这样的情况下， 英国女学者 中文，

匀 援 蕴 援 粤 援 园世纪英美乃至世界法理学界中光芒万丈的人物 。 哈特是 圆

《哈特的一生— — —噩梦与美梦》 妮古拉・莱西所写的这本 被翻译成中文， “这本传记纠正了我们以前对哈特 可谓适逢其时。如译者在译序中所言， 和法律实证主义的一些偏颇认识， 让我们不仅知道哈特重要， 而且知道他 ①。 何以重要” 学者的学术旨趣和学术立场无可避免地要受到其成长环境和经历的 影响。对学者内在的性格、 兴趣、 追求和信念的深入了解， 有助于对其学 这本传记因其对哈特的生平 术观点和学术风格的准确把握。 正因如此， 与学术之间关系的深度刻画和剖析， 为我们运用某种知识社会学的研究 进路来考察哈特的法律思想提供了一个绝佳的文本， 而这正是传记较之 一般学术论著的独特价值所在。比如， 哈特主张废除死刑， 与他曾参与一 起判处一名苏格兰烧炉工人死刑的间谍案件不无关系； 他坚决维护性领 ， 。 域的自由主义立场 则可能与他的同性恋倾向有关 此外， 该书所提供的 一些此前不曾披露的资料可以为我们深入研究哈特提供某种指引 。 如书
《哈特的一生： ， 园 园 远年版， 噩梦与美梦》 谌洪果译， 法律出版社 圆 译者序。 ① 妮古拉・莱西： 下文引自该书时直接在括号内标注页码。

愿 苑 重新认识哈特摇 员 “我深信我必须推翻我的法律理论中 中记载了这样一段哈特晚年的日记 ： 尤其是严格的分离命题。 作出这一决定的部分原因是 的那些极端观点， （页 源 圆 苑 ） 我对波斯特马的论文进行了认真思考 ……” 读罢此书， 在我面前出现的， 不再是形象光辉高大但又空洞遥远的哈 特， 而是一个有血有肉的、 活生生的人。他的成功与失败、 得意与失落、 欢 愉与痛苦， 在阅读的过程中牵动着我的心， 迂回曲折跌宕起伏， 直到最后 化作一声叹息。同时， 哈特的种种学术观点也不再仅仅是精致但枯燥的 理论， 因为看到了其中所附丽的情感和信念， 它们在头脑中变得鲜活了 起来。

一、并不平坦的学术道路
员 援受挫的牛津骄子

宁静优美的校园风光和自由宽松的学 攻读古典人文科学学位。在那里， 术氛围给了年轻的哈特一片任其贪婪汲取知识、 自由驰骋思想的广阔天 对古典哲学家柏拉图、 亚里士多德以 地。他的智识兴趣主要在哲学领域， 及近代经验主义的霍布斯、 洛克、 休谟等， 都有深刻的了解。 他的导师是 “执牛耳” 式的人物、 柏拉图主义者约瑟夫教授。 有趣的是， 牛津哲学中 哈特在一度迷恋柏拉图哲学之后， 兴趣转向了新语言哲学。 不过， 正是约 瑟夫激起了哈特对语言的准确、 明晰和细节问题的兴趣。 他的另一位导 师是古代史的研究员考克斯教授， 哈特与他建立了一种亦师亦友的亲密 关系。考克斯也非常注重对细节问题的把握， 强调具体问题在思想史和 这两位导师对于细节问 社会史发展过程中的重要意义。 哈特后来认为， 题的强调有助于矫正自己长期以来对普遍原理的爱好 。 无疑， 这种风格 怨 圆 怨年， 也在哈特今后的法哲学研究中留下了深刻的烙印 。员 即将毕业的 想进入这所牛津唯一 哈特进入众灵学院成绩优良奖学金的竞争者行列， 专门从事研究的学院。他失败了。许多赏识他才华的老师和朋友写来安

员 怨 圆 远年， 员 怨岁的哈特通过公开奖学金考试， 进入了牛津大学新学院

慰信， 劝他卷土重来。第二年， 他再次失败。深深的挫败感使他决意不再 “哪 怕 是 最 疯 狂 的 野 马 也 不 能 再 把 我 拉 回 到 那 种 考 试 做这种 努 力， ！ ！ ” （页 源 愿 ） 没能进入标志牛津核心圈子的众灵学院 ， 成了哈特一生的 了！ 伤痛。

员 愿 愿摇异域书品 哈特选择了另一个同样是由精英 既然不能进入牛津学术精英圈子， — —律师会馆。 早在学生时代开始， 男士所组成的圈子— 他就雄心勃勃地 再花一年时间取得法律方面的学位。 他师 要在取得古典文学学位之后， 从新学院的法律研究员曼宁学习法律， 基本上是通过大量研读判例来学 怨 猿 圆年， 习一系列的法律推理。员 在经历了一个短暂而艰辛的学徒生涯之 后， 他成为了伦敦律师行业的一员。 此后八年， 哈特成了一个繁忙的、 出 色的出庭律师。他的工作覆盖了大法官法庭上的所有业务， 常常不得不 工作到凌晨。他的勤奋和过人的智慧为他在这一竞争严酷的职业中赢得 了美名。一个著名的出庭律师私下里评价道， 哈特一直是大法官法庭上 最有才华的人。但是， 在收获金钱和名誉的同时， 哈特开始感到法律实务 无法满足自己内心深处的智识兴趣。 而且， 他那种与生俱来的强烈道德 “左” 感使他感觉到在某些案件中背叛了自己的诚实。 他逐渐转向 倾的 政治立场也使他对自己必须花费越来越多的时间为那些富有的客户服 务感到不满 。 最重要的是 ， 他从未真正放弃自己在哲学上的抱负 。 繁 冗的律师工作之余 ， 他不懈地研读哲学著作 ， 通过对前沿问题的把握来 他甚至在上班的地铁里 保持可靠的学术判断能力 。 他的妻子回忆说 ， 援 宰援 月 援 《逻辑学导论》 。在内心深处， 阅读 匀 约瑟夫的 哈特一直视自己为 而牛津大学也始终是他魂牵梦萦的地方。 我们无法确知哈特是 哲学家， 否为自己在律师行业所度过的八年光阴而后悔 ， 但客观地看， 律师生涯为 哈特所带来的法律经验是那些一直深处象牙塔的学者所无法获得的 。 正 是丰富的律师经历和谙熟的法律推理技能为他今后的哲学分析提供了大 量的现成例证。法律经验与哲学洞察力的完美结合使得哈特后来在法理 学领域作出了一系列原创性的贡献 。 猿 援远离学术的情报人员 圆 援失落的成功律师

员 缘 ， 主要负责监督和调查阻止间谍活动的工作。 哈特非常喜 情报机构 酝 它不仅满足了他为战争作贡献的热忱 ， 情报工作所需要的紧 欢这份工作， 急、 精准与高度务实也非常合他的胃口 。哈特的高智商、 追求细节精确的 偏好、 迅速处理资料的律师才干使他在这份工作中如鱼得水 ， 他的哲学素

员 怨 猿 怨年二战的爆发改变了哈特的生活轨迹。 他进入了英国的军事

“迄今为止发现的那些个案中提取最普遍的特 善于从 养也使他如虎添翼， （页 员 员 猿 ） ， 员 缘从 征， 并建构某种模型” 借此富有效率地开展工作。 在使 酝

愿 怨 重新认识哈特摇 员 一个非专业化及缺乏方向性的机构转变为一个具备有效战略能力的机构 哈特作出了重要的贡献， 也赢得了同事们的高度尊敬。 的过程中， 源 援焦虑的哲学学者 员 怨 源 源年， 战争濒临结束， 哈特不愿意重返律师行业， 回到牛津从事哲

“哲学是我唯一永恒的智识爱好， 学研究成了他的首选， 就像母鸡不由自 主地回到鸡窝一样， 每每在无事可做的时候， 我的灵魂都会回到哲学上 （页 员 猿 苑 ） 。此时他的兴趣已经锁定在强调语言分析的新哲学 ， 来” 但他对 “我主要害怕的是， 自己的学术能力尚心存疑虑， 这种语言学方法所具有 （页 员 猿 怨 ） 。 的精致和正确会超出我那种粗糙传统的哲学方法的掌握范围” 最后， 对哲学的热爱战胜了一切， 哈特接受了牛津新学院所提供的一个哲 学研究员的职位。一开始， 哈特很怀疑他作为哲学家和教师的能力 ， 甚至 “牛津这个鬼地方” ： “我多么希望能摆脱这个职务的巨大压力， 想逃离 我 ” （页 员 缘 远 ） 实在害怕我的兴趣正逐渐消失。这种生活有时真是个噩梦。 这 种焦虑转化为巨大的动力， 使哈特成了一个工作狂。 他一方面重温哲学 经典， 另一方面大量涉猎最新的哲学文献 。终于， 他熬过了困难时期。 到 圆 园世纪 缘 园年代初期， 哈特已经成为牛津影响力巨大的哲学家群体中的 援 蕴 援 奥斯汀为中心， 致力于日常语言分析的 一个重要成员。这个群体以 允 哲学研究， 反对形而上学的欧陆哲学传统， 其哲学方法注重对日常语言进

崇尚语言的精确与透明。然而， 哈特在这一时期的笔记显 行细致的分析， （页 示， 他一直怀疑自己是否有能力探究最深层次的认识论与逻辑问题 员 苑 猿 ） 。他越来越觉得， 他的优势在于语言哲学和法律这两门学科的结合 怨 缘 员年的论文 《法律与事实》 的互补优势。员 则进一步证明了他的进路的 “在法律或游戏这类意义体系之中的特殊个案可以阐明哲学中的 正确性， （页 员 苑 苑 ） 。因此， 怨 缘 圆年牛津大学法理学教授的职位出现 普遍争论” 当员 “法理学具有的横跨哲学和法 空缺时， 哈特成为了最有力的竞争者之一， （页 员 愿 源 ） 。 律的特性对他来说是一个适当的折中” 怨 源 愿年发表的论文 《责任与权利的归属》 领域。他于 员 是将基本的语言哲 充分显示了他横跨这两个学科 学方法运用于法律概念分析的杰出例子，

二、哈特何以重要
对于哈特这样的成就卓著的学者， 对其学术活动和学术成就的记载

员 怨 园摇异域书品 “一个生活在局内的 和阐述无疑会成为其传记的重点内容。 作者在绪论 局外人” 之中对哈特的学术思想和成就进行了简练而适当的总结。 简言 ， “ 复活了英国实证主义与功利 之 哈特在某种程度上彻底改造了法哲学， 。 我们不妨从 主义传统。并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来” 以下四个相互独立而又有其内在联系的方面来审视哈特的学术活动与学 术成就。

员 援以哲学拯救法学 员 怨 缘 圆年， 缘岁了。 在 当哈特正式成为牛津的法理学教授时， 他已经 源 ， 哈特之前数十年 英国的法理学教授们倾向于作技术层面的法律分析 ， 不 断细分所有、 占有、 法人之类的法律概念， 漠视法律的价值及社会功能等 宏观问题， 基本上割裂了法学与哲学之间的关系 。在哈特看来， 当时英国 “没有广泛的原理， 的法理学 没有广泛的信念； 它面对的不是宏大的问题

……对法律或法律研究的哲学维度也没有进行大规模的研究” （页 员 愿 员 ） 。 “向法学家们推销那么一点点哲学” ， 他雄心勃勃， 希望 以实现法律和哲

学之间富有成效的相互对话。他认为自己的使命就是要在牛津法律系建 立某种哲学法理学学派。这里所说的哲学， 自然主要是哈特所熟悉和推 援 蕴 援奥斯汀的一句话来总结， “运 其方法可以用 允 即 崇的语言分析哲学， 。这种方法正是哈特用 用对语词的敏锐意识， 以廓清我们对现象的洞察” 怨 缘 猿年， 于分析各种法律概念和法律现象的利器 。员 在他作为就职演讲的 《法理学的定义与理论》 论文 中， 哈特提出了将语言哲学引入到法理学中 的实质性方案。在论文中他指出， 法学家们在致力于通过定义阐明法律 中的那些术语时， 既提出了错误的问题， 也采用了错误的方法来回答问 。 ， 题 他认为 只有在那些让语词获得意义的句子的语境中 ， 才能理解这些 “法人” “属加种差” 语词。比如， 对于 这样的术语， 用 的标准定义法是没 有意义的， 因为我们需要的不是澄清边缘情形 ， 而是洞察术语所具有的那 “核心情形” 。 因此， 些非常标准的用法， 即 解释的独特任务就是要分析 “法人” 那些使陈述和术语成为真实正确的条件 。 就 这一术语而言， 这些 （页 员 愿 愿 ） 。在 员 怨 缘 猿年开始写作的、 条件包括各种法律规则和法律安排 与 ・ 《 》 ， 同事托尼 奥诺里合作的 法律中的因果关系 中 我们可以看到哈特如 何成功地将语言哲学系统地运用在一个法律问题中， 如何实现了因果关

怨 员 重新认识哈特摇 员
①员 怨 远 员年， 系这个重要的哲学论题与具体的法律推理的完美结合 。 划时代 《法律的概念》 的 出版了。 在这本书里， 哈特致力于确立某种普遍性、 描

边沁、 霍布斯和休谟等人的洞见， 将 述性的法律理论。他吸收了奥斯丁、 援 蕴 援奥斯汀、 他们的方法与 允 魏斯曼、 维特根斯坦等人的新语言哲学的方 将法学中哲学分析的水平推到了前所未有的高度。 终其一 法结合起来， 生， 哈特始终认为， 法律理论需要一种自治自洽的学术方法， 其中哲学是 最为适当的方法论源泉。而他本人最主要的法哲学方法的源泉， 则是边 沁的法哲学和现代语言哲学。 哈特的法哲学一扫此前英国法理学的阴 霾， 在英美法理学界甚至世界范围内造成了巨大的影响。 哈特曾这样自 “哲学家们认为我是一个厉害的法学家， 嘲： 而法学家们又认为我是一个 ” （页 圆 园 苑 ） 厉害的哲学家。 一个不那么成功的哲学家， 却成为一个极为成 ， ， ； 功的法理学家 对于哈特而言 这是一个巨大的反讽 但是对于法理学而 言， 却是一个极大的启示： 法学需要哲学之维。 圆 援复兴分析法学传统

怨世纪中叶的英国， 边沁和奥斯丁提出了一种影响深远的法律理 在员 “法律实证主义” 。他们宣称， 论， 即 法律实质上是人类的创造物， 它是由 民众惯于服从的政治优势者或统治者发布的命令 。这对数个世纪以来的 自然法所认为的法律的权威来自上帝或来自理性的观念是一个革命性的 霍兰德、 萨 挑战。边沁和奥斯丁所开创的这一分析法学传统经由马克拜 、
② 二战之后， 尔蒙德等人的发展有所壮大。 法律实证主义因为有为德国 ， “形形色色多种不同罪 纳粹助纣为虐的嫌疑而遭到了诘难 以至于沦落成 ③， 英国法理学中自奥斯丁以来绵长的分析法学传统竟有香 恶的代名词” 火断绝之虞。反观大洋彼岸的美国， 对分析实证主义法学的批评之声不

绝于耳， 反对分析法学的现实主义法学大行其道。 在美国现实主义者看 来， 所谓的实证主义不过是对司法裁决过程中的过分形式主义的阐释。 针对种种偏见与误解， 哈特扛起了振兴分析实证主义法学的大旗。 在 员 怨 缘 猿年撰写的 《员 怨 源 缘 —员 怨 缘 圆年英国的法哲学和法理学》 一文中， 他坚决主
①

年版。

《法律中的因果关系》 ， 园 园 远 参见哈特、 奥诺里： 张绍谦、 孙战国译， 中国政法大学出版社 圆

《破解法学之谜》 “分析法学传 可参见徐爱国： 第三章， ② 关于分析法学传统的历史发展， ， 园 园 员年版。 统” 学苑出版社 圆 “实证主义及法律和道德的分离” ， 《法理学与哲学论文集》 ， 载 支振锋译， 法律出 ③ 哈特： 园 园 缘年版， 苑 。 版社 圆 页缘

员 怨 圆摇异域书品 张分析法学所具有的独特重要性， 以对抗美国当时流行的具有社会学倾 《法理 他还重新出版了奥斯丁的经典著作 向的现实主义法律理论。同年， ， 学的范围》 显示出了他要努力恢复这一传统并在其中留下自己印记的雄 （页 员 愿 愿 ） 。员 怨 远 员年 《法律的概念》 出版以后， 哈特真正确立了作为奥斯 心

丁以后最重要的分析法学的代言人的地位。 在该书中， 哈特对分析法学 。 ， 作出了原创性的贡献 他抛弃了奥斯丁的法律命令说 但坚持了法律与 道德分离的实证主义核心理念， 并提出了第一性规则和第二性规则结合 “承认规则” 的法律规则观， 还提出了 的概念。 关于该书的重要地位， 学 （酝 葬 则 噪栽 藻 遭 遭 蚤 贼 ） 者马克・泰比特 作出了这样的评价： 当代的主流法律理论 怨 远 员年哈特 《法律的概念》 可以追溯至 员 的出版， 其理论有两个重要影响， “法律命令说” 一是修正了法律实证主义， 把它从粗糙而缺乏解释力的 中 拯救出来， 提供了一种更为精致的法律分析模式 ； 二是由于其创造了最为 清楚的实证主义解释模式， 从而刺激了反实证主义理论的新发展 ， 尤其是 ① 德沃金的理论。 这种评价可谓客观公允。 性领域的一些不道德行为如猥亵、 拉客、 同性恋 二战结束后的英国， 等被大量检控， 法律和道德问题突然以剧烈冲突的形式呈现在人们面前 。 员 怨 缘 源年， 英国政府成立了一个皇家专门调查委员会对同性恋和卖淫进行 调查， 该委员会出台的报告认为， 成年人之间的同性恋行为属于个人自由 的范围， 并未造成公共损害， 不应该视为犯罪； 法律不应该对私隐性的道 怨 缘 愿年， 德领域横加干涉。这个报告引发了英国国内的一场大论战。员 德 ， 。 ， 高望重的法官德富林勋爵发表演讲 批评沃尔芬登报告 德富林认为 社 会道德是一张无缝的网络， 只要其中某个部分受到削弱， 整个结构都会受 到威胁； 对于某些私人不道德行为的惩罚可以被正当化 ， 就像对叛国行为 （页 圆 苑 园 ） 。 的惩罚是正当的一样， 因为他们都威胁到作为整体的社会秩序 “法律道德主义” 德富林所代表的 倾向在英国法官群体中向来很有市场， 维多利亚时代的法官斯蒂芬爵士也持类似观点， 即认为对道德进行法律 的强制执行是正当的。这种观念对英国的司法实践产生了很大的影响。 怨 远 圆年在美国斯坦福大学所做的三次演 在这种情况下， 哈特挺身而出。员 “在 讲中， 他批评了德富林和斯蒂芬的观点。 如沃尔芬登爵士所赞誉的，
①

猿 援捍卫自由主义

酝 葬 则 噪栽 藻 遭 遭 蚤 贼 ，孕 澡 蚤 造 燥 泽 燥 责 澡 赠 燥 枣 蕴 葬 憎 ：粤 灶陨 灶 贼 则 燥 凿 怎 糟 贼 蚤 燥 灶 ，砸 燥 怎 贼 造 藻 凿 早 藻 ， 圆 园 园 园 ，责 郾 缘 圆 援

怨 猿 重新认识哈特摇 员 密尔精神的激励下， 他与詹姆斯 ・ 费兹詹姆斯 ・ 斯蒂芬爵士和德富林勋 爵开始了较量。左手一把长刀， 右手一柄宝剑， 他在这个问题上作出了绝 。哈特捍卫了密尔以来的自由主义传统 ， 坚守其 妙而又广泛深刻的贡献” “对于文明群体中的任一成员， 在个人自由问题上的基本立场： 所以能够 唯一的目的只是要防止对他人 施用一种权力以反其意志而不失为正当， ① ” 他主张， 的伤害。 民主国家无权为自身的利益实施道德准则。 除了某 些特定领域可以正当地进行家长式的立法外 ， 国家应当尊重个人自由， 它 对个人自由的干预仅仅是为了阻止或惩罚能带来明显伤害的犯罪。 不 过， 哈特对密尔那种鲜明的反家长主义的立场有所修正。 密尔的立场很 “像中年人那样的态度、 大程度上有赖于一个假设， 即所有的公民都有着 ， 知识及自我控制能力” 但事实并非如此。 因此哈特主张， 对于某些领域 ， 可以允许某种有限的保护性立法 如与年轻人或智力上有缺陷的人有关

② 这三篇演讲在 员 怨 远 猿年以 《法律、 的法律、 对毒品进行管制的法律等。 自 由与道德》 为书名出版， 成为了自由主义在这个领域中的经典， 直到今天

堕胎、 人权等议题发挥着重大影响。在哈特的其他一系列著 仍对安乐死、 作中， 在诸如死刑问题、 堕胎问题、 纳粹时期人们行为的合法性问题等论 辩中， 自由主义始终是他恪守的立场。 即使是天然的民族情感偏向也不 “如果文化触 如作为犹太人的他在参观以色列时所说的， 能改变这一点， 犯道德判断并否认人们值得向往的自由， 那么我将宁愿让文化服从那些 （页 猿 猿 员 ） 。 尽管晚年的哈特曾批判过罗尔斯在 《正义 起码的自由原则” 中自由的优先性原则， 但其批评似乎主要是认为罗尔斯并未能成功证 论》 ③ 纵观哈特毕生的所言所行， 他仍赋予了自由压倒一 明自由的优先性。 切的价值， 也成功地使很多人与他一道认同并维护这一价值 。 源 援复活功利主义传统

与哈特的分析实证主义和自由主义立场相联系的是 ， 他也始终秉持 园世纪法哲学所忽视的边 复活了 圆 一种功利主义立场。在他的法哲学中， 体现了这样一种学术追求： 法理学的研究不仅 沁所代表的功利主义传统，

① ②

《论自由》 ， 怨 缘 怨年版， 园 。 约翰・密尔： 许宝骙译， 商务印书馆 员 页员 关于哈特对德富林和斯蒂芬的批评， 还可以参阅他那本收录三篇斯坦福演讲的篇幅不 《法律、 ， 园 园 远年版， 大的著作。参见 自由与道德》 支振锋译， 法律出版社 圆 以及译者总结性的译后 《刑罚的限度》 。 记 “罗尔斯论自由及其优先性” ， 《法理学与哲学论文集》 ， 载 支振锋译， 法律出版社 ③ 哈特： 圆 园 园 缘年版， 缘 远 —圆 远 园 。 页圆

员 怨 源摇异域书品 （尽管这是一个单独 应当提供某种清晰的、 描述性的法律概念， 而且应当 （页 猿 员 缘 ） 。 这种积极的、 为法律批判和法律改革阐明某种框架 入 的任务）

世的学术热情或许来自于他对功利主义者和功利主义理论的深刻理解 。 “边沁和奥斯丁并非玩弄语词区别的枯燥的分析家， 他说， 在火烧城市的 时候还在作壁上观。相反， 他们是热情如火的社会变革的先驱者 ， 更能成 ①； “从未有任何一 功地去争取一个更为美好的社会与更为美好的法律” 个人像功利主义那样将沉着冷静与明智稳健集于一身， 将改革的热情与 — —哪怕这些权力掌 对法律的尊重以及对控制权力滥用之必要性的认识 —
②。 正因如此， — —结合在一起” 握在改革者手中— 在哈特的著作中， 我们

能发现边沁那种热心于将普遍化的结论适用于广泛的社会生活领域的风 能看到一种致力于社会变革的使命感和担当感。 哈特对有关道德实 格， 惩罚正当化等问题的论著修正了功利主义哲学， 并使其变得更为精 施、 炼； 通过对各种具体道德问题和政治问题的研讨 ， 他发展出了一种独特而 又有限度的功利主义。也正因如此， 哈特才不仅仅把自己的脚步局限于 而是迈向了广阔的社会领域。他不惜四面出击， 与声望卓著 象牙塔之中， 的法官和学者展开论战； 他通过不时访问别的大学， 并且通过定期在英国 广播公司做节目， 赢得了更广泛的读者和听众； 他在电台做的节目涉及各 种与公共利益密切相关的话题， 比如废除死刑和刑法改革。 这些活动使 得哈特的声名扩散到了象牙塔之外而为公众所熟知 。 此外， 哈特对于功 怨 苑 园年， 利主义的追随也可以从他晚年对边沁的痴迷中略窥一二 。员 他与 《道德与立法原理导论》 ， 另一位合作者重新编辑出版了边沁的代表作 并 为它作了一个简短的导论， 展现了边沁对功利主义哲学体系的最为简练 而又充满说服力的表述： 所有的人类行动都要致力于追求作为整体的社 “最大多数人的最大幸福” 。 哈特在法理学领域内外 会的幸福， 或者说是 的努力使很多人接受了这样一种观点， 即， 法律如同其他社会安排， 创设 它的初衷是为了增进最大多数人的最大幸福 。

“实证主义及法律和道德的分离” ， 《法理学与哲学论文集》 ， 载 支振锋译， 法律出 ① 哈特： 园 园 缘年版， 愿 —缘 怨 。 版社 圆 页缘 苑 —缘 愿 。 页缘 ② 同上书，

怨 缘 重新认识哈特摇 员

三、光环背后的阴影
我个人认为， 这部传记最打动人可能也是最具独特贡献的部分 ， 是对 哈特耀眼的学术活动背后真实生活的描绘， 以及对其学术与生活的内在 联系的深度剖析。哈特的公众形象通常是高大而鲜亮的： 具有出众的气 超乎寻常的温文尔雅， 大度、 从容、 节制、 理性而又随意。 哈特的作品 质， 也往往给人一种绅士般的悠闲从容的印象 。但作者通过对大量哈特的日 “焦虑与不安全感构成了哈 向我们传达了这样的信息， 记和通信的研究， 特成功的公共生活背后的另一个世界： 他感到自己的公共地位与自我意 （绪论， ） 。 作者认为， 识之间有着不可弥合的裂痕” 页缘 外在成功而内在 困惑， 作为局内人却感觉自己像个局外人 ， 这些对照构成了各种动态的紧 几乎左右了哈特所有的工作和各方面关系。 体现在哈特身上的种种 张， 矛盾也许与他的出身、 内心的隐秘情感以及婚姻和家庭有着重要的关联 。 当然， 我们不能对哈特的个人生活作某种简单化的解读 ， 不能粗暴地将他 了解那些他生活中不为人 的某些生活细节与学术思想联系起来。 但是， 知的另一面， 无疑对我们更深地认识和理解哈特有所帮助 。 至少， 能让我 们看到一个更为真实、 更为生动、 更为亲切的哈特； 或者说， 能让我们看到 “正是由于这些复杂的人格， 他的 大师的光环笼罩下作为普通人的哈特 。 ” （页 源 源 苑 ） 学术成就、 事业成就、 个人成就才显得更加伟大。 员 援犹太人身份 哈特出身于犹太人家庭， 其父母是从事毛皮和服装生意的商人。 由

犹太身份并未给少年的哈特带来多少不便 ， 但 于家庭收入属于中上阶层， “牛津和剑桥俱乐部” 名为 的组织， 结果由于俱乐部内部反犹太主义者的 使哈特退缩到犹太人的狭小圈子之中， 而是激发了他努力融入英国主流 怨 猿 缘年， 随着他阅历的增长而逐渐显现。员 哈特满怀希望地想要加入一个

（页 远 源 ） 。 但这并未 阻挠而未能加入， 使哈特的内心世界遭受了沉重打击 社会的努力。一方面， 他有潜在的犹太身份意识， 另一方面， 他又理智地 认为这种身份在道义上是无关紧要的。 在他功成名就之后， 哈特已经为 主流社会所接受， 在精神上也已经英国化了， 内心能比较平静地去面对自 “乐于承认他的犹太血统 ， 己的犹太身份。如作者所言 ， 哈特 但他已经

员 怨 远摇异域书品 逐渐习惯那种我们可以称之为被同化的 ， 而且几乎是新教徒式的英国 （页 员 愿 圆 ） 。 但这种天生的犹太血统与后天的 “英国化” 之间的矛 角色” （比如在访问以色列的时候） 在某些特殊的时刻 就 盾始终缠绕着哈特 ， 哈特一直在苦苦思索他的身份和归属的问题 。 会凸显出来 。 直到晚年 ， 有一次 ， 当哈特说到最近几十年都没有英国人担任牛津法理学教授职 “你就是一个英国人啊 。 ” “不” ， 德沃金深感惊愕 ： 哈特反驳 位的时候 ， “我是犹太人” （页 猿 猿 圆 ） 。 道， 圆 援同性恋倾向 员 怨 猿 苑年哈特在信中向密友考克斯倾诉了自己内心的秘密 ： “我是或

（我知道你会倒吸一口凉气） ， 在牛津我 者曾经是一个被压抑的同性恋者 （我的意思是同性恋倾向会更为明显而且更不受 的这种倾向会更加强烈 。 ” （页 远 员 ） 他在写给后来成为她妻子的珍妮弗的信中也坦呈了自己 压制）

“我觉得如果我上周在当斯学院和某个小伙子坐在一起， 就算 的性取向： 辕 员 园 ， 但只要我和他身体相拥， 我肯定会立即进入肉 他的美丽只有你的 员

体激情的高潮……” 书中还出示了模糊的证据表明， 哈特年轻时偶尔会有 （页 愿 愿 —愿 怨 ） 。可以想象， 这种同性恋倾向给性格拘 肉体上的同性恋接触

谨而崇尚以理性压制欲望的哈特带来了多大的痛苦 。他深知整个社会对 却又无力克服这种生理上的自然倾向 ， 所能做的唯有自我 同性恋的偏见， “强制执行道 克制与自我压抑。很有可能， 正是因为哈特深深体会到了以 德” 为名而用法律来压制这种私密的、 天然的性取向是多么的残酷， 他才 在与德富林的论战中坚定地捍卫成人之间同性恋的自由 。 猿 援长久但不美满的婚姻 怨 源 员年与珍妮弗・威廉斯结婚。珍妮弗身出名门， 哈特于 员 也毕业于

具有美丽的外表和迷人的个性。从表面上看， 他们的结合是两个天 牛津，

才的、 有魅力的、 志趣相投的人的结合。 对珍妮弗来说， 哈特代表了她所 爱慕的所有父亲形象， 代表了她心目中理想的理性而自由的知识贵族 ； 对 珍妮弗有敏锐的智慧、 独立的思想和异常活跃的个性， 代表 于哈特来说， 了他没曾想到会和自己有关的许多事物， 但这些事物又让他感觉舒适惬 （页 怨 远 、 源 源 远 ） 。但个性的差异和摩擦尤其是哈特的同性恋倾 意， 有成就感 但 向给他们的婚姻生活带来了无尽的困扰和烦恼。 哈特深爱他的妻子， 是对她在肉体上的兴趣有限， 也难以接受她那种刻意躲避舒适的奇怪生

怨 苑 重新认识哈特摇 员 活习惯， 同时也对她有一种难言的愧疚。 另类而率性的珍妮弗尽管深深 但无法完全从他那里得到身体和情感的需求。 她先后与迈克 依恋哈特， 威廉 ・ 格洛克等人有过恋情 ， 甚至与送奶工人私通 。 而 尔・奥克肖特、 她与他的密友以赛亚 ・ 柏林发生了一段婚外 最让哈特难以接受的是 ， 他们的婚姻却在风风雨雨中维持了下来 ， 成 恋情 。 尽管一路磕磕绊绊 ， 缘年的马拉松 。 这是因为 ， “在需要和欲望上的复杂 他们 为一段长达 缘 “他们之间的那种基本的 、 尽管出于不断变动之中的平衡让他们度 赖； （页 源 源 缘 ） 。 过了各种压力” 源 援学术上的自我怀疑 阅读哈特的作品， 常常能感觉到字里行间透出来的一种深思熟虑之 ； 互补而走到了一起” 他们相 互 尊 重 ， 拥 有 共 同 的 价 值 观， 并且相互依

一种伸缩自如的从容和镇定。但读过这本传记， 才惊讶地发现 后的自信， 他对自己的学术能力充满怀疑， 始终有 哈特实际上是一个不够自信的人， “一想到即将来临的 他 一种强烈的危机感。在担任牛津法理学教授之初， （页 员 愿 猿 ） 。 这种内心的焦虑与 就职演说和讲座， 就双腿发冷， 胆战心惊” 也给了他在工作上强大的动力。 如他在写 恐慌在让他遭受痛苦的同时，

《法律上的因果关系》 “恐慌感逐渐减退， 作 时， 他在日记中这样写道： 慢 慢平息……当然困难的原因部分是由于我并不那么清楚我所想的东西 ， 另一部分原因是由于这么庞大的工作所需要的良好组织能力超出了我的 ” 限度。 当他在学术领域取得越来越多的成就 、 赢得越来越大的声名之后， 他仍然无法驱除那种无法掌控与应对的不安全感， 这种感觉在他与其他 “我烦躁不安， 例如， 昨天晚上在牛津 有分量的学者进行较量时尤为明显 ， 的火车上阅读德沃金评论我的规则模式时的文章。 我读得很晚， 并为他 怨 远 愿 芒之下的他， 逐渐发现必须不断拿出新观点的压力变得不可承受 。员 年， 哈特决定提前退出牛津法理学教授职位 ， 因为他觉得自己缺乏学术信 （页 猿 远 员 ） 。 并且感到自己无法对这一学科再作出什么原创性的贡献 心， 直到晚年， 哈特仍然饱受学术压力的折磨。 从他的日记中可以看到这样 “昨天晚上一想到这个任务就感到恐慌， 的语句： 以至于很久没睡着。 为 在我这个年龄， 即使承认这些巨大的错误， 又有什么 什么不冷静一点呢： ” （页 源 员 员 ） 值得害怕的呢？ 看到哈特这样的大师竟会如此如履薄冰、 诚惶 ” （页 猿 缘 远 ） 我开始感到某种智识上的恐慌。 身处荣誉的光 的观点而焦虑：

员 怨 愿摇异域书品 诚恐， 不免让人为之心酸。 殊不知正是这样一种对学术异乎寻常的严谨 才铸就了哈特在法理学领域中的不朽贡献 。 与虔诚， 读过一本如此引人入胜的好书， 在享受智识的愉悦和心灵的感动之 余， 如果对作者和译者绝口不提， 简直是一种对他们辛勤劳动和出色工作 的不尊重。因此我在此简要地介绍一下。 作者妮古拉 ・ 莱西是一名女学者 ， 年轻时曾在牛津大学学习 ， 是哈 特夫妇社交圈子中的一员 。 这种曾与传主亲身接触的经历对她写作本 书帮助很大 。 由于哈特的妻子珍妮弗的慷慨相助 ， 她获得了大量在公 开渠道无法获得的资料 ， 包括哈特生前的许多通信 、 日记 、 工作笔记等 等 。 此外 ， 她与哈特的家人 、 朋友 、 同事及学生进行了大量的访谈 ， 得到 了许多关于哈特的信息 。 这些富有私人色彩的资料为这本传记的写作 打下了坚实的基础 。 更难得的是 ， 作者对这些资料的运用 、 剪裁非常得 如盐入水溶化其间 ， 丝毫不给人以堆砌累赘之感 。 按照史家杜维运 当， “资料搜集的辛酸过程及资料考证的琐碎艰难 ， 先生所论 ， 到传记出现 时， 如果全部消失得无影无踪 ， 所见者为浑如天成的艺术品 ， 不着人工
①。 妮古拉 ・ 莱西的辛劳没有白 痕迹 ， 则传记才算彻头彻尾的成功了”

她的史学家般的严谨和文学家般的才情成就了这一部非凡的传记。 费， 此外， 值得一提的是， 面对哈特这样的大家， 作者的基调很是得宜， 既能公 “高 又不至于遮蔽了他生命中的复杂性。 换言之， 有 正地看待他的成就， “为尊者讳” 山仰止” 之情而无 之意。 如果硬要在白璧上寻找微瑕， 则可 说本书在哈特的一些重要学说的阐释和分析上略显不足 。 但考虑到作者 的目标是写一本学者的生平传记， 而不是分析哈特的学术思想， 这样的不 足又是完全可以原谅的。 《哈特的一生： ， （妮古拉・莱西： 噩梦与美梦》 谌洪果译， 法律出版社 圆 园 园 远年版）

《史学方法论》 ， 园 园 远年版， 员 愿 。 杜维运： 北京大学出版社 圆 页圆

其人其书

中国乡村的法秩序
邓建鹏
?

长期以来， 中国法学研究的重点被置于国家法及其运作上 ， 而对于广 大农村区域实际运行的规范及秩序， 似乎有意无意地被一些法学家忽视 “城市法” 或更确切地说 的秩序时， 中 了。当法学家津津乐道于国家法， 《被冷 国农村的法秩序被撂在了一边。正是在这个意义上， 田涛教授新著 ① — —新山村调查手记》 的出版， 落的真实— 具有鲜明的学术与现实意义。 他通过对浙江省台州市黄岩区一些山村为例的田野调查， 向我们揭示了
② 多年来被学界所冷落的中国乡村真实的法秩序 。 “法” 在这一法秩序下， 乡民违 行为的处理方法， 财产继承及分家惯

钱财借贷与土地买卖的模式， 婚娶习俗等， 与法学家乐道的现代法律规 例， 范与原理存在巨大差异。它迫使我们去思考： 我们所学习的那么一套法 甚至不是完全真实的！ 秩序可能只是整个中国法秩序的局部或一小部分 ， 著者较全面地揭示了黄岩乡村的法秩序 ， 其至少包括如下几个方面： 有关分家的规范秩序； 作为国策的计划生育在乡村的实际运行模式 ； 乡民 ； ； ； 不动产买卖的规范秩序 现行村规民约 家法族规 村务管理与公开制度； 治安纠纷调解模式等等。而最引起我注意的是， 著者调查收集的前后跨 度百余年的多份分家文书表明， 传统规范与秩序并非像一些教条宣传的 ， 怨 源 怨年新中国的成立而不复存在， 那样 随着晚清中华法系的解体或 员 相
《被冷落的真实— — —新山村调查手记》 ， 园 园 缘年版。以下引用时 法律出版社 圆 ① 参见田涛： 仅在正文中以括号标明页码。 “法秩序” 是对某一区域不特定人群具有普遍拘束力的规范或惯例， 人们据 ② 本文所说的 此类规范或惯例产生可相互预期的行为而形成的长期稳定的秩序。 北京大学法学博士。  中央民族大学法学院讲师，

圆 园 园 其人其书 摇 摇摇 反， 它们在现代中国乡村仍具有顽强的生命力。 尽管这些规范与秩序在 现行国家法律制度层面及各种法律学说中基本付之阙如 。 怨 愿 源年订立的分 在黄岩区头陀镇岙坑村， 著者发现了林氏兄弟于 员

— — 《划分房屋合同据》 （页 缘 圆 —缘 猿 ） 。但似 书， 虽然取了个现代化的名称— 《合同法》 、 《继承法》 《民法通则》 或 之下订立的。 乎并不是在现代中国的 该分书由当时林氏三兄弟的父亲林小荣出面做主， 还邀请林氏兄弟的娘 舅作见证。这一本属于家庭内部的财产分割私契， 却同时盖上村委会的 娘舅签名， 由此成为林氏三兄弟财产来源最强有力的合法证明①， 大印、 《划分房屋合同据》 不过这在现行中国民事法律中并无类似规定 。 并不 （及阿婆， 仅涉及房层等家庭财产分割， 其另一重要内容为三兄弟对父母 当为三兄弟的祖母） 赡养问题作出明确规定， 涉及父母有劳动能力时由三

兄弟协助其耕种， 丧失劳动能力时粮田由三人均分耕种 ， 此外还涉及三兄 生活费、 柴火数额等等。 显然， 这 弟每人每年向父母及阿婆提供的口粮、 《民法通则》 《继承法》 份分书绝非依据单纯的 或 所能订立的财产分割合 （包括祖父母） 赡养是农村沿 同。分书合同内容细化财产分割及对父母 用已久的规则。而邀请娘舅作见证也是当地订立分书的重要惯例 。 著者 ” 圆 远 — 中（页 圆 后来在董岙村收集到的“董岙村陈士朋分书（光绪五年）

圆 圆 愿 ） “母舅张德梅、 发现， 陈氏兄弟订立分书契约时请的主要见证人包括 “叔叔陈昌美” 张德杏” 和 等人。 经著者调查当地村民了解到， 现在如果 ， ， ， 兄弟分家 仍然要请母舅参加见证 因为母舅是母亲的娘家人 又是长辈， 同时其和当事人不在一起生活， 不存在经济上的利益冲突， 因此母舅参加 可能作为分家析产时的公平保证。 另外， 由同族亲友参加分家析产作为 ， （ 圆 圆 愿 ） 。 见证 也是当地农村的普遍习惯 页 在黄岩区宁溪乡岭根村， 因房屋出入引发纠纷的一方当事人周岩根 远年（员 怨 猿 苑年）订 立 的《岭 根 周 氏 分 书》 （页 向著者出 示 了 一 份 民 国 圆 员 远 怨 —员 苑 园 ） 。这份分书规定长子与母亲一起生活 ， 各房除了按期提供奉养 这与前一分书相似。 该分书对房屋出入行走之类都作了非常细致的限 定。周岩根保留的这份分书成为其现有房屋财产合法性的重要依据 ， 且
园 园 远年 源月初参加田涛教授组织的 “徽州私约与民事习惯调查” 时， 在徽州一些 ① 笔者于 圆 村庄也发现类似情况， 足证此种现象并非偶然。

还预留一小部分田产作为母亲去世时办理茔葬时使用。 母亲的费用外，

圆 园 员 摇 中国乡村的法秩序摇摇 得到村干部与乡司法所调解员老李同志的认可 。周氏兄弟房屋出入纠纷 《民法通 的最终解决， 正是通过认可这份民国时期的分书， 而非依据现行 “相邻关系” 则》 中诸如 等原则得以实现。乡司法所老李同志的一番话有 “难道去给周家的人念一段民法吗 ？告诉他们什 助于我们解读个中原因： 么叫相邻关系吗？难道法院的执行庭能够到岭根去执行排除妨害吗 ？ 因 ‘分书’ ， 那是他们的老祖宗留下 此最好的调解方法是相信并且接受那个 来的， 是解决祖上遗留问题的最直接的依据 ， 我们的办法其实原来就是村 并得到民众的长期心理认同， 在当地有 与惯例源自于本土社会生活环境， 着顽强的生命力。对这些规范与惯例的了解及尊重， 才是维持当地和谐 秩序的重要途径。 “房屋分 被称为黄岩最后的代书人的林因福老人向著者提供了两份 子二女共同析分家产， 确定父母同长子生活， 为父母承担的生活费、 医疗 费、 生病护理值班及父母去世后一切费用均由子女四人均担 。 “拈阄决定” 第二份分书值得注意的是， 花戊的四个儿子通过 各自分 这种分家方式有悠久的历史， 且在我国被广泛使 得的房屋。据著者考证， “听据同意” ， 用。与前一份分书契约不同， 这份分书中出嫁女仅 即仅参 （ “听据受业” ） 。 此种 加契约建立的仪式， 而未像他们兄弟那样分得财产
① 从现行 《民法通则》 《继承法》 现象在现代中国其他乡村也同样存在 。 及

” （页 员 愿 圆 ） 民自己的办法， 只是通过我们的嘴去说了一遍而已。 农村规范

（时间约 圆 园 园 园 —圆 园 园 圆年） （页 圆 园 圆 —圆 园 缘 ） 。第一份分书中， 李已的二 契据”

规定的男女具有平等继承权利来看， 上述习惯似乎不合法律规定。 现行 被一种具有上千年历史的中国本土规范取而 相关法律在这里似乎失灵， 代之。但是事情并非如此简单， 正如学者所述， 分家习惯并非孤立地存 它是与其他习惯密切关联。 在包括分家习惯在内的中国家产习惯体 在，

② 系里， 女子不参与分家是公正的， 因为女子也不承担赡养老人的义务 。

（员 愿 怨 怨年） 园 园 圆年订立。 三份分书 早的是清光绪二十五年 建立， 最晚为 圆

（页 圆 员 愿 —圆 圆 圆 ） ， 在董岙村陈老汉与村干部送给著者的三份分书中 最

“论中国农村赡养习惯与国家法的背离— — —以湖北钟祥石巷村 参见何永红： ① 相关研究， ， 《私法》 园 园 缘年版， 远 —员 圆 源 。 载 第 怨卷， 北京大学出版社 圆 页怨 的调查为基础” “民事习惯对民法典的意义— — —以分家析产习惯为线索” ， 《私法》 载 第 怨卷， ② 参见俞江： 园 园 缘年版， 源 —缘 缘 。 北京大学出版社 圆 页缘

圆 园 圆 其人其书 摇 摇摇 虽年代不同， 但均属于董岙陈氏所立。 研究对比三份前后跨度长达百余 年的分书， 对我们了解中国农村分家规范的变迁很有意义 。 “陈蒋氏与子陈必林、 光绪二十五年 陈必茂、 侄陈必根等分书” 中， 分 “让长田” ， “让长” 家析产时要 据著者介绍， 是一种普遍存在的社会现象， 长子具有优先继承的权利， 表现为财产权利的继承和身份的继承。 长子 可多分得财产， 或者在条件不同的情况下， 分得好一点的财产。 这种具有 由于长子已为陈氏生育长孙， 所以长子所分财产中包含了长孙应得的一 也是中国分家析产的一般惯例 ， 所以母亲养老田暂时归长子管理 。 第 “员 怨 缘 猿年陈守洪等分书合同” 。 值得注意的是 ， 该分书为半书合 二份即 “合同” 分书的边缘处用墨笔写了半书的 二字 。 著者以广博的学识 同， 一解其中的奥秘 ： 合同两字写在两张拼成的不同纸张上 ， 当事人各持一 张， 需要的时候进行勘合 ， 带有防伪的诚信色彩 。 这种现象已经沿用了 （页 圆 圆 园 —圆 圆 员 ） 。 第三份分书为 “陈必玉之子陈根友陈善友分家 上千年 员世纪的黄岩乡村仍然得 等等 。 可见 ， 中国分书的一般规则在 圆 葬费） 园 园年的分书， 著者通过考察上述三份相隔 员 认为其无论从形式上还 。 陈氏两兄弟不仅在契约中对房产 、 及赡养父母契约” 地产作了明确细 （即丧 分， 而且规定平均承担父母的口粮生活 、 医药费用 、 百年后事费用 到基本沿袭 。 园世纪 缘 园年代才淡出中国社会 （页 圆 圆 猿 ） 。 两千多年历史渊源的制度至 圆

份， 从而实际上长子分得的财产多于其他二人 。陈蒋氏与长子共同生活，

是内容上都表现出极大的同一性， 从中可以看到传统的分家析产这一民 事行为， 仍然遵循着民间长久形成的习惯。 这种习惯表现出对于宗族礼 法的信守和尊重。在划分财产和权利的同时， 对于相关的义务也作出了

规定。这种分书在中国是一种普遍的存在 ， 其主要的形式要件， 一千多年 因此可以将此作为中国传统民事行为已 来基本上没有发生根本的变化， （页 圆 圆 圆 ） 。 更值得我们注意的是， 经被固化了的客观存在 其他实证调查 也表明， 与国家法呈现差异的诸如分家析产这样的民事惯例在其他中国 乡村也确实同样存在。有学者认为， 今天， 大量的社会学调查材料证明， 园 园 源年 猿月组织的对湖 分家习惯仍然广泛地存在于中国农村 。 俞江在 圆 北省钟祥、 黄冈两地的分家习惯的调查也证明 ， 分家习惯仍是支配当地农

圆 园 猿 摇 中国乡村的法秩序摇摇
① 村家产传承的主要规则。

如前所述， 在这一因被诸多法学家冷落而为人们未知的世界里 ， 分家 规范与秩序只是著者调查到的一小部分 。生活在当地各种规范下的乡民 由此产生可相互预期的行为， 构成了农村长期稳定的法秩序。 这一法秩 在中国乡村仍融合为一体。在这种法秩序下， 序经由传统到现代的延续， 家庭成员或乡民间结成种种相互保险机制 ， 共同抵御风险， 繁衍子嗣。 正 他们在需要建房或者要办理买卖契约的时候却仍然继续沿 如著者谈到： 用有着几百年历史的传统方法。 有一种我无法看见的东西， 一种非常传 统的理念， 一种根深蒂固的思想， 仍然留在他们的生活中， 那就是在他们 存在着一种秩序， 这种秩序使他们之间得以互相限制而又 生活的范围内， 他们服从并且保 互相救济。周岩根和他的乡亲们对这个秩序非常熟悉， 护这个秩序。他们并不排斥外界的新的生活， 但那些离他们还有一段距 遇到他们自己的秩序无法解决问题的时候， 他们同样也会向外界求 离， 助。但是这种求助的目的并不是为了打碎或者冲破他们原有的秩序 ， 而 （页 员 愿 员 —员 愿 圆 ） 。 这种秩序带 仅仅是希望帮助他们重新恢复原有的平静 遍布在法学家们忽略或者视而不见的千 着历史的痕迹顽强地传承下来， 领域、 大共同体与小共同体、 现代与后现代、 个人本位与社群主义等各类 著者的调查却显示， 这些令人眼 源自西方的概念被一些学者侈谈的时候 ，
② 当我们在西方法律制度 花缭乱的概念在中国乡村缺乏可对应的位置。

千万万个中国的角落里。当诸如政治国家与市民社会、 公共领域与私人

和理论面前乱了阵脚时， 已经忘却了制度理当回应本民族社会的法秩序 这一指向。

“民事习惯对民法典的意义— — —以分家析产习惯为线索” ， 《私法》 载 第 怨卷， ① 参见俞江： 园 园 缘年版， 源 。以及四篇罕见的扎实的本科学位论文， “多次性分 北京大学出版社 圆 页缘 即蔡伟钊： — —湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告” ； “中国农村赡养习 家研究— 何永红： — —以湖北钟祥石巷村的调查为基础” ； “中国农村的分家规范、 惯与国家法的背离— 李传广： 家产 — —从一份分书看农村分家问题” ； “家庭代际财产传承的习惯法、 分割与国家法— 余盛峰： 国家法 — —以湖北省 在市 杂 。以上文章均载 《私法》 和西方法— 镇法庭纠纷处理为例” 第 怨卷， 北京大学 园 园 缘年版。 出版社 圆 著者在下方村调查发现， 村委会的管理工作不仅范围广， 而且非常细化。村民之 ② 比如， 间的纠纷、 婚姻、 生育、 经济利益的分配等无所不包， 范围之广涉及了村庄的各个领域， 就细化而 《被冷落的真实— — —新山村调查手记》 ， 园 园 缘 法律出版社 圆 言也是十分具体和明确的。参见田涛： 员 园 。简单套用上述西方学术概念解析中国乡村， 年版， 页员 可能会使我们的认知接近真实的机会 越来越少。

圆 园 源 其人其书 摇 摇摇 著者的田野调查以其丰富的知识素养为前提。 这种素养， 使得读者 对传统与现代、 法学与史学、 规则与秩序间的理解可能存在的断裂得以衔

① 这些调查也拨开了我之前对中国法律史认识上存在的一些迷雾 。 接。

比如在中国历史上 ， 寡妇再嫁时夫家对其财产给予种种限制的做法源 是古代男女不平 远流长 。 过去我一直认为这剥夺了妇女的财产权利 ， “落后” 园世纪后期的黄岩 。 著 等及落后的标志 。 而这种 仍然存在于 圆 怨 愿 苑年的胡甲改嫁协议书表明 ， 者在金岙村发现的一份 员 胡甲改嫁时只 “原来嫁来的家具” （页 员 圆 愿 —员 猿 员 ） 。 这显然违背了 《继承法》 能带走其 乃是从照顾胡甲前夫的双亲及留在 那么简单 。 限制胡甲的财产权利 ， 夫家的幼儿着想 。 这种看似违背人权与国家法的乡村秩序 ， 蕴含着对 尽管在法学家看来 弱者生存与发展等长远目标的更周全考虑 。 因此 ， 在当地人看来这是多么的合乎天理人情 。 而只 违背了现代法律原则 ， 有通过这种实地调查 ， 访谈当地乡民 ， 弄清具体情况 ， 才能理解支撑这 与法学领域曾流行的法条 一法秩序的后面的真实环境 。 正因为如此 ， 主义研究方式及史学家注重在故纸堆中做学问不同 ， 著者认为在法学 （页 圆 圆 源 ） 。 这一 与历史的研究中 ， 田野调查的方法有着难以取代的优势 见解非常值得当下的法学家们尤其是法律史学家重视 。 邓正来认为， 在 远年中， “现代化范式” 中国法学的根本问题就是在 的支配下未 过去的 圆 “中国法 能为评价、 批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的
② 笔者认为 ， ， “都市化” 律理想图景” 其表现之一为中国法学的 趋向。 要

的相关规定 。 然而 ， 这种乡村规范与国家法律间的冲突远非我了解的

“中国法律理想图景” ， 其前提是法学界必须对本国实际 建构富有成效的 存在及运行的法秩序有真切了解， 其中， 就包括对广大中国农村法秩序进 行深入调查研究。 在该书的结尾处， 著者发出这样的感慨： 在没有来过黄岩之前， 我的 我满怀希望地愿意跟在那些法学家们的后面 ， 以为从 心里到处都是净土，
随处可见著者以其广博的知识解释、 介绍代书制度、 分家析产制度、 婚娶习俗、 ① 在书中， 状式条例、 讼师秘本、 建房习俗的历史或变迁沿革等等， 有利于大大深化读者对农村现行法秩序 的理解。 《中国法学向何处去— — —建构 “中国法律理想图景” ， 时代的论纲》 商务印书馆 ② 邓正来： 圆 园 园 远年版， 员 缘 —员 猿 园 。 页员

圆 园 缘 摇 中国乡村的法秩序摇摇 遥远的西方引进的各种现代化的法律， 足以让普天下的人民都享受到法 给他们的雨露和滋润。我从来不曾怀疑过我们在课堂上所学到的一切， 我相信所有被称为道理的道理， 但是两次黄岩调查却让我不得不重新审 （页 不得不对已经成为定理的所有公式产生了怀疑 视我们周围的一切， 圆 源 员 ） 。当一些法学研究者热烈讨论着范式 、 语境、 话语或大量消费西方法 “寻法 律理论的时候， 著者饱含对今日社会弱势群体的同情与关爱， 选择 ， 上山” 直击本土真实的法律世界， 促成了这本文字简洁明快、 通俗易通、 堪称文笔流畅典范的作品。 书斋外面的世界丰富多彩， 为了一睹这种精 需要著者为克服自行募集资金、 组织团队、 跋山涉水、 风餐露宿等困难 彩， 而付出重重艰辛、 不懈毅力。 当宏大叙事、 概念推演、 坐而论道在今依旧 成为一种重要的学术方式之时， 我们不仅理应对著者这种在当下主流学 “异类” 术趋势中显得有些 的调查研究怀有足够的宽容， 更应对著者的学 ！ 术志向致以由衷的敬意！ 《被冷落的真实— — —新山村调查手记》 ， 园 园 缘年 （田涛： 法律出版社 圆

版）

世界法学译丛 — —美国最高法院的 就事论事— 司法最低限度主义 〔美〕 援 凯斯・砸 桑斯坦摇著 泮伟江摇周摇武摇译 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆

现实的历史与历史的现实
刘志松
?

后期的诉讼档案的发现。当时这些档案已经板结， 第一历史档案馆的专 “档案砖” 业人员对这些 进行了专业处理， 才使这些记载了历史真实的文 书重见天 日， 黄岩诉讼档案主要涉及自清同治十三年到光绪十五年 （员 愿 苑 源 —员 愿 愿 怨 ） 主要是黄岩县辖区内的案件。 随后， 田涛先生组织了一批 “黄岩档案” 开始了对黄岩的田野调查。 目的是证明 的真 学者奔赴浙江， 园 园 员年 直观地面对案发地的客观环境。 调查分为两次， 分别于 圆 实可靠， 园 园 圆年春夏之交进行。调查采访对象包括新采集标本的有关人 、 秋和 圆 乡 怨件， 村干部、 村民等。共采集标本 愿 包括黄岩诉讼档案当事人的后人、 代 碑阴铭文、 布告、 民间契约、 村规民约、 家法族规、 协议书、 调解书、 民 书人， 事制度、 分 书 等 等。 这 次 调 查 也 使《黄 岩 诉 讼 档 案 及 调 查 报 告》一 书 面世。 — —新 山 村 调 查 手 此后不久， 田 涛 先 生 又 完 成 了《被 冷 落 的 真 实— ， 园 园 缘年 员 园月由法律出版社出版， 怨 援 怨万余字， 记》 该书于 圆 全书 员 以黄岩 “以文字的形式带领读者走进一次沟通传统 两次实地调查的路线为基线， 企盼的真实。于是让我们想起几十年前一批怀着和我们一样的热情和信 念的人， 曾经自发地对当时的社会进行过出于学者的热诚与良知而进行 的社会调查， 我们也因此被激发出一种冲动， 我们想走出去看看， 带着我
 南开大学法学院法学硕士。

年 苑月的一场台风摧毁了浙江黄岩县的一间老屋， 却意外导致一批清朝

园 园 园 了， 才知道原来世界并不缺乏美， 而是自己缺乏一双感受美的眼睛。圆

园 园 缘年有一次例外， 法史学界很少有东西让我感动， 但圆 我确实感动

。 正如著者所言， “写进文献的真实， 与现实的寻法下乡” 不等于我们所

圆 园 苑 摇 现实的历史与历史的现实 摇摇 。 们的头脑和热情， 丢弃所有的公式， 去寻找属于我们的真实” 近半个世纪以来我国陆续发现了与清代州县司法审判内容有关的档 案资料， 如四川巴县档案、 河北宝坻档案、 台湾淡水新竹档案等， 上述档案 的发现对研究清代的历史和司法审判提供了非常珍贵的文献资料 。 黄岩 诉讼档案可以称作我国包含司法审判内容的第四次档案大发现 ， 这一发 也为我们研究清代的历史、 政 现不但丰富了清代档案史料的重要内容， “黄岩诉讼档案” “黄岩调 治、 法律提供了一批新的宝贵资料。而 的发现和 的进行对我们研究中国古代司法制度、 民间法、 法史学的研究方法等 查” 方面都具有重大意义。 中国法律史的学科地位业已确立 ， 法律史研究在深度和广度两方 的努力， 面也都有了相当的发展。许多在传统史学中没有位置的有关经济民生的 租佃、 雇佣、 行会等成为研究者兴趣所在， 大量不为传统史家 制度如土地、 重视的材料如地下文物、 碑铭、 历史档案、 檄文、 告示、 口号、 规约、 教义、 军 民间契约、 公私文书、 私家笔记、 社会习惯调查等等被发掘出来加以利 律、 用， 在此基础之上产生的大量研究改变了人们对历史的了解以及人们了 解历史的方式。为更深一步了解和说明社会的物质条件、 经济状况和阶 《陈垣敦煌劫余 级关系等， 需要发掘和利用新的史料。国学大师陈寅恪在 “一时代之学术， 录序》 中说道： 必有其新材料与新问题。 取用此材料， 以 ” “黄岩档案” 则为此时代学术之新潮流。 作为以往史家不予重 研究问题， 视而普通人又难以接近的官府档案， 就让我们着实地感受到了它不可替 代的历史价值。正是这种新史料的发掘， 向我们真实地再现了当时的司 法状况， 也使我们的学术研究拥有了一个更为崭新和开阔的视野 ， 特别是 为解决许多学界长期争议的问题提供了资料上的佐证和支撑 。 比如， 对于中国古代是否存在独立的民事诉讼制度问题 ， 台湾著名法 “不能截然分为刑事诉讼与民事诉讼” ， “刑 史学者戴炎辉先生认为： 因为 事诉讼与民事争讼， 并非诉讼标的本质上的差异， 只不过其所具有之色彩 有浓淡之差而已。在诉讼程序上， 民事与刑事并无质的差异， 及其所依据
① 戴炎 故简化其程序 ……” 的原则并无二致……唯民案比刑案较为轻微，

怨世纪 圆 园世纪之交梁启超为中国法史学奠定基础， 自员 经过几代人

《中国法制史》 ， 怨 远 远年版， 苑 圆 。 戴炎辉： 台北三民书局 员 页员

圆 园 愿 其人其书 摇 摇摇 辉先生实际上否认了民事诉讼在对象和程序上的差异性 。 对此一些学者 相继进行了相当的研究， 提出了不同的看法①， 一定程度上深化了我们关 “黄岩档案” 中， 我们则可以较全 于中国古代民事诉讼制度的理解。而从 面地了解中国古代民事诉讼的具体程序和主要特点。 它向世人展示了， 中国古代的诉讼制度并不都是血淋淋的 。中国古代民事诉讼有着自身一 套完备的体制， 或许这一体制并未具体体现在典籍当中 ， 但在现实中确实 客观地存在并发挥着作用。从具状人到代书人、 到令长、 到师爷、 到差官、 到保甲长、 到族长等在这一链条中都是不可或缺的一环 ， 都是一个特殊的 角色。 中国古代最早的民事诉讼案例见于西周青铜铭文 。唐以后纯属民事 《大清律例》 的案例不断增多， 至清代， 已有大量的民事案例存在了。 明 确规定， 农忙季节， 不受理民事诉讼， 而刑事诉讼的受理则不受时间的限 允许口头告诉， 但要记录在案。 制。在起诉的形式上除了书面的词状外， “地方官的座位是高 在审理的过程中， 虽然也如瞿同祖先生所讲的那样， ‘明镜高悬’ 高在上的， 他的头顶上方是用大字书写着 的匾额。 司法官座 位的下面， 左右两侧是一字排开的衙役， 他们的手中拿着作为刑具使用的 — —原告和被告跪 竹板。而当事人和证人是不能坐的， 他们要跪在地上—
②。 但诉讼过程已不 在两边， 证人跪在中间， 听候父母官的训斥和发落” “循循如家人” 再像刑事案件那样阴森恐怖， 父母官以 的姿态， 威之依法、

适用上， 州县官并不是严格按照制定法来断案的 。除了国家法以外， 也经 “情理” 常适用礼、 习惯、 家法族规等 规则。 如滋贺秀三认为， 清代地方官 ， 在处理民事纠纷时 更多的是依据情理来对当事人之间的关系进行全面 的调整， 而非运用法律对事实作单方面的判断。 但这并不意味着法律就
《清代地方司法制度》 ， 怨 愿 愿年版； 《寻 郑秦： 湖南教育出版社 员 梁治平： ① 代表性的著作有： ， 怨 怨 苑年版； 《明清时期的民间调解与 求自然秩序中的和谐》 中国政法大学出版社 员 滋贺秀三等： ， 怨 怨 愿年版； 《民事审判与民间调解： ， 民事审判》 法律出版社 员 黄宗智： 清代的表达与实践》 中国社 怨 怨 愿年版； 《中国古代民事诉讼制度史》 ， 怨 怨 怨年版； 杂 援 会科学出版社 员 张晋藩主编： 巴蜀书社 员 斯普 《清代法制导论》 ， 园 园 园年版。 林克尔： 张守东译， 中国政法大学出版社 圆 《瞿同祖法学论著集》 ， 怨 怨 愿年版， 缘 苑 。 中国政法大学 员 页源 ② 瞿同祖： 《明清时期的民间调解与民事审判》 、 《明清时期的民事审判与民间契约》 ， ③ 滋贺秀三等： 怨 怨 愿年版， 员 。 法律出版社 员 页圆

晓之以理、 动之以情。从这一点来出发， 日本学者滋贺秀三把清代民事审 ③ 在民事诉讼法律的 “ ” （ 凿 蚤 凿 葬 糟 贼 蚤 糟糟 燥 灶 糟 蚤 造 蚤 葬 贼 蚤 燥 灶 ） 。 判看作一种 教谕式的调解

圆 园 怨 摇 现实的历史与历史的现实 摇摇 被轻视或无视， 因为法律本是基于情理而定的； 而在法律条文的适用中， 还要通过情理加以解释或变通。 总而言之， 情理与国法的关系就好比大 ① — — “由情理之水的一部分所凝结成形的冰山 ， ” 恰恰是法律。 海与冰山— “如果感到州县的审理不能令自己满意， 民事诉讼并无严格的审级限制， ， “上诉可以说是被允许无限制地提到 当事者任何时候都可以上诉” 并且
②， ③ 不过， 官府的等级构造的任何级别上去” 但越级上诉是不允许的。 这

类上诉大多都被批回州县重审， 只有极少数牵涉到原州县官曲法枉断的 ④ 才由府、 道、 省提审。 这说明， 起码在制度的层面上， 上诉是没有 案件， “黄岩档案” 任何审级限制的。 充分体现了在民事诉讼中适用规则、 适用 指导思想等方面与刑事诉讼都存在不同程度的差异 。 法律、 与民事诉讼制度紧密联系的是调处制度 。运用调处制度解决民事纠 纷， 在中国由来已久。早在西周青铜铭文中便有调处案例的记载 ， 发展至 调处结案已成为民事诉讼的常用手段。 虽然有许多学者对调 明清时期， 处制度进行过不少有价值的研究， 但长期以来局限于对法律文献的直接 “黄岩档案” 解读， 忽略了对司法实践的考察。 而从 中， 我们可以发现清 代州县官在审理民事案件的时候， 对涉及国家税赋等公权力的案件， 均作 “户婚田土 出直接的审理和判决， 以维护国家在社会当中的权威性， 而对 ” 。 ， 细事 往往调处处理 调处分为州县调处与民间调处两类 前者是诉讼内 调处， 由州县官当堂进行； 后者是诉讼外调处， 由族内进行。 对于宗族内 部能够调处解决的案件， 通常适用后者， 州县官不予受理而是交与族人调 “局理” “族理” 。 或为局绅， 处。州县官在判决中经常要求当事人进行 或 “黄岩档案” 或为族长， 或为地保。虽然仍受到官府的影响， 但从 来看， 官 ， 。 府并不直接向调解人下达命令 而是一般尊重调解结果 清代的基层调 处在处理案件中适用的诉讼标准首先是国法， 其次是礼俗、 家法， 更多的 。 ， “ ” ， 是人情 调处的结果具有约束力 所谓 遵命和息 必须据呈甘结。 也 正是这一体制， 适应了中国古代封闭的社会结构 ， 也符合了传统观念当中 “息讼” “田土细事” 的 思想。调处制度缓解了因 而滋生的社会矛盾， 维系
《明清时期的民间调解与民事审判》 、 《明清时期的民事审判与民间契约》 ， ① 滋贺秀三等： 怨 怨 愿年版， 园 。 法律出版社 员 页源 缘 。 页员 ② 同上书， 《中国古代民事诉讼制度史》 ， 怨 怨 怨年版， 员 愿 —圆 员 怨 。 巴蜀书社 员 页圆 ③ 张晋藩主编： 员 怨 。 页圆 ④ 同上书，

圆 员 园 其人其书 摇 摇摇 了中国古代基层社会的安定。 《被冷落的真实— — —新山村调查手记》 让我们感受到在民事纠纷的 伦理道德、 纲常名教、 人情世 处理当中民间规则的巨大力量。 家法族规、 故都在发挥着维护基层社会生活的平静和社会的稳定的作用 。 在某种意 许多是责令由 义上甚至比国法更加贴近现实。 从这些档案的批示来看， “清官难断家务事” 族中处理的， 也许父母官也明白 的道理， 巨大的诉讼 成本所得到的只能是两败俱伤。 “没有法律” “法律” ， 中国传统的乡土社会是一个 的社会， 虽说没有 “伦理” “习惯” 但并不影响这个社会的秩序， 秩序的生成主要依 和依 而 于是， 对中国乡土社会而言， 国家法或王法显得相对萎缩， 或者说国家 治， 法没有得到充分的发育， 没有走进人心， 贴近社会， 相反民众对国家法之 外的所谓习惯、 民俗、 伦理、 道德等民间法更感兴趣， 更有所偏好和青睐。 ①， “中国人一般是在不用法的情况下生活的” “中 如勒内・达维德所说： ‘情’ ， ‘礼’ ， ‘理’ ， 国人解决争端首先必须考虑 其次是 最后是 只有最后才 ② 。 韦伯也认为， 诉诸法” 在中国传统社会中， 法律与宗教、 伦理规范和风 俗习惯等含混不分， 道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚 ， 因而 “实质的伦 导致了一种特殊类型的非形式的法律 ， 即中国传统法律是一种 ③ ” 。 ， ； 理法 它们可以是家族的 也可以是民族的 可能形诸文字， 也可能口 耳相传； 它们或是人为创造， 或是自然生成， 相沿成习； 或者有明确的规 ， ； 则 或者更多地表现为富有弹性的规范 其实施可能由特定的一些人负 责， 也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。 乡民们在对待和处理 宁愿求助于区域内的人情和礼俗 ， 而不愿求助 公共生活的冲突和纠纷时， “ ” 。 “ ” ， “ ” 于国家的 王法 黄岩档案 尤其是 黄岩调查 都说明这种民间规则 “一切已死的传统， 从来没有消失过。正如马克思说的那样， 像梦一样纠 ④ ” 。 ， 缠着活人的头脑 这在一个侧面也启示我们 在现代中国的法治追求 中， 也许最重要的并不是复制西方的法律制度 ， 而是重视中国社会中的那 些起作用的， 也许并不起眼的习惯、 惯例， 注重经过人们反复实践而证明
《当代主要法律体系》 ， 怨 愿 源年版，页 勒内・达维德： 漆竹生译， 上海译文出版社 员 ① 〔法〕 愿 远 。 同上书， 页源 《论经济与社会中的法律》 ， 怨 愿 愿年版。 韦伯： 张乃根译， 中国大百科全书出版社 员 怨 苑 圆年版， 怨 猿 。 第 员卷， 人民出版社 员 页远 ④ 《马克思恩格斯选集》
② ③

源 愿 苑 。

圆 员 员 摇 现实的历史与历史的现实 摇摇 有效的法律制度。 学界一般认为， 法律有三个层次： 一是不成文习惯法， 此为初级形态 二是成文习惯法， 此为中级形态的法律； 三是国家法， 此为高级形 的法律；
① 按此分类 ， “民间 态的法律。三种不同层次的法律同时存在并且互动 。

规则” 尚属第一层次或第二层次 ， 但由于它是人们在长期生活中逐渐形 成并且共同遵守的规则 ， 也便成为社会控制的重要组成部分 。 习惯是 人类社会最早出现的社会行为规范 ， 人们之间的相互关系与共同生活 “这种十 的基本秩序 ， 最初都是由习惯来调整和维持的 。 恩格斯认为 ： 分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵 ！ 没有大兵 、 宪兵和 警察 ， 没有贵族 、 国王 、 总督 、 地方官和法官 ， 没有监狱 ， 没有诉讼 ， 而一 历来的习俗就把一切调整 切都是有条有理的 。…… 在大多数情况下 ，
② ” 好了 。

在中国古代的诉讼中， 民间规则发挥作用也是现实存在的， 一方面， 州县官必须在形式上尽量遵循国家法的要求 ， 以符合上司的意愿， 求自身 职位的稳固进而有升迁的希望； 另一方面， 又不得不充分体谅乡土社会的 传统规则的要求， 以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序 ， 以确保自己 又 的司法裁判得以顺利实现。 这样既维护了司法者在乡民面前的威信， “黄岩档案” 能避免民怨， 防止激化矛盾。 再现了一幕幕生动的历史场 并赋予了它一种全新的阐释。 景， 相对其内容而言， 更为重要的是， 一种全新的研究方法被引入法史学 园世纪 缘 园年代以后， “理论先行的方法逐渐 的研究当中， 即田野调查。圆 成为主流， 而田野调查的方式渐渐被人遗忘。 我们习惯于在封闭的环境 。迄 下进行思考， 于是这种思考便具有了明确的方向性和被固化的逻辑” 今为止， 中国法律史学的研究成果多限于对典章制度 、 成文法典等内容的 总结和梳理， 传统的研究方法也是单一的。 虽然也有学者对有关课题进 行过社会学方法的研究， 但由于主观思维模式和资料的限制 ， 这些研究往 往存在不同程度的问题和缺憾。 田野调查本来是人类学的研究方法， 这 为研究提供充分的素 一研究方式的特点就是首先能获取大量原始资料，
“圆 园世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义 （代序） ” ， 《民事习惯调查报 载 ① 胡旭晟： （上册） ， 园 园 园年版， 猿 —员 源 。 告录》 前南京国民政府司法行政部编， 中国政法大学出版社 圆 页员 怨 怨 缘年版， 缘 。 第 源卷， 人民出版社 员 页怨 ② 《马克思恩格斯选集》

圆 员 圆 其人其书 摇 摇摇 材， 使研究建立在有力的资料支撑之上， 更具说服力。 再者， 现实当中往 往蕴含着我们所研究的问题的所有因子， 忽视对现实的关注常常使我们 田野调查这种研究方法是解决这一问题的最佳方式。 的研究漏洞百出， 这一方法在法史学研究中的作用已为该书初步证实， 此次黄岩调查共收 怨件， 集标本 愿 让我们直观地面对现实当中的历史和历史当中的现实 。 地 理环境、 生存状态、 道德观念、 家族规则、 生活习惯、 史料的载体等等， 都不 会在历史的进程中完全消失， 人们现实的生活中无不蕴含着历史上曾经 《被冷 存在的东西。在此基础上所作出的研究也是准确而不容置疑的 。 — —新山村调查手记》 落的真实— 在把这一方法引入法史研究的过程当中 作出了开拓性的贡献。 《被冷落的真实— — —新山村 尽管如此， 完美永远是人们无尽的追求。 也并不意味着极致， 而仅仅是一个初步的探索， 是一个成功的 调查手记》 开始。这在很大程度上或许不是缘于作者的懈怠， 而是历史的遗憾。 以 员 援 猿万余卷， 园万余件； 案大概有 员 其中司法档案就有 员 安徽徽州档案约计 愿件诉讼档案还不足以达到充分的程度 。相比之下， 仅存的 苑 重庆巴县档

（员 愿 苑 源 —员 愿 愿 怨 ） 缘年内； “黄岩档案” 的员 在地域上， 主要涉及黄岩县一地； “户婚田土 在级别上， 仅限于县这一最低级别的诉讼； 在案由上也主要是 。所以在数量有限、 细事” 时间有限、 地域有限、 内容有限的状态之下， 仅 “黄岩档案” 仅依据 来研究有清一代乃至中国古代的法制状况与变迁， 难 免有失偏颇。但瑕不掩瑜， 本书作为一个成功的尝试， 或许正如著者当初 “用最通俗的语言写成的一篇美文， 的写作目的那样， 用最简朴直白的文 字来表现内心激情的作品， 讲述给大家的不过是一段简单的经历 ， 一个边 。曾经把它藏在墙壁中的先人、 走边看的人随手写下的心得” 一场意想不 一群学人的热情， 将历史与现实连接起来， 用佛家的理论来说， 到的台风、 这也许正是一种机缘吧。 （田涛： 《被冷落的真实— — —新山村调查手记》 ， 园 园 缘年 法律出版社 圆

圆 园万余卷。 在 时 段 上， 黄岩档案仅限于清同治十五年至光绪十五年

版）

第一本书

我的第一本书
— — —对 “坚持” “创新” 和 的一点体会
朱景文

我的第一本 书 是 一 本 译 著 ， 即前苏联列宁格勒大 — —哲 学 学法律系 教 授 雅 维 茨 博 士 的《法 的 一 般 理 论 — 。 该书 员 怨 愿 员年由前苏联进步出版社以英 和社会问题》 目的 在 于 向 世 界 宣 传 前 苏 联 学 术 界 当 时 所 取 文出版 ， 深为 得的成就 。 在 上 研 究 生 期 间 我 就 看 到 了 这 本 书 ， 其中所提出 的 观 点 和 体 系 所 吸 引 ， 后来和导师孙国华 我从英文翻译 ， 孙老师 教授商议将这本书翻译成中文 ， 又从英文和俄文两种文本校对 ， 先在校内使用油印本 ， 作为研究生 课 程 的 教 学 参 考 书 ， 后来被辽宁人民出版 怨 愿 远年正式出版 。 社看中 ， 于员

这是一本真正意义上的法哲学著作， 无论从什么角 即使在当前其法哲学的韵味仍然吸引着读者 。 我至 度，

今仍然认为， 作者的下述以下观点在整个社会主义法学 界都是具有开创意义的， 即使放到今天仍然不失其价值 和启发意义。 员 援作者在考察法律规范时， 总是密切地和一定生产

方式所赋予的人们的行为自由、 社会关系主体的权利联 “物质生产达到的发展水平越高， 系在一起。他提出： 增

摇摇摇中国人民大学法学院教授， 博士生导师。

圆 员 源 第一本书 摇 摇摇 加其参加者可能发挥的主动性以及提高人们协同活动的 秩序和组织性的客观需要就越强。因此社会关系的社会 调整， 不能仅仅被视为对行为的社会控制 ， 仅仅是对活动 （社会的建立和发展的最低阶段除外） ， 的某种限制 社会

① ” 调整必须包括保证个人一定量的自主活动和独立性。

在作者看来， 原始社会的社会调整主要是以禁止性规范 （禁令、 贼 葬 遭 燥 燥 ） 为基础， 原始人服从禁令是由于受到一种

盲目的自然必然性的支配， 不可能从禁令中获得自己行 为的动力， 根本谈不上个人的行为自由和权利。 随着劳

（主要表现为道 出现了义务性规范 动分工和思维的发展， ， 德方面的义务） 社会调整的方式除了禁令， 如氏族内部 不得乱伦、 相互残杀等之外， 还出现了义务性规范， 如看 管火种， 参加狩猎， 血族复仇等。 与禁止性规范相比， 义 务性规范表明人们已经有了一定的行为自由和积极性 。 但是在道德中权利和义务还没有明确的划分 ， 人们从事 他人和社会的义务 某种行为的权利多半来源于对自己、 和责任的认识。而授权性规范是社会调整发展的更高阶 它是随着社会分工的进一步发展 ， 私有制和阶级的产 段， 生产力发展越高， 社会关系越复 生而出现的。作者指出， 杂， 人的思维和文化水平越高， 就越强烈地感觉到社会调 就越需要个人 整只靠禁止性规范和义务性规范的不足 ， 个人更多的自我决定和社会承认个人权 积极的独立性、 ， — —授权性 利和自由 需要形成一种新的社会调整方式— 义务性规范 规范。在这里作者不仅看到了禁止性规范、 和授权性规范划分的实质意义和社会内容 ， 而且把法的 产生与发展同一定生产方式所要求的社会关系主体的行 为自由、 权利紧密地联系在一起。 园世纪 苑 园年代末、 愿 园年代初提出的， 这一观点是在 圆 当时前苏联、 中国和其他许多社会主义国家都正在进行改
摇摇①摇雅维茨： 《法的一般理论— — —哲学和社会问题》 ， 朱景文译， 辽宁人 怨 愿 远年版， 愿 。 民出版社 员 页员

圆 员 缘 摇 我的第一本书摇摇 革， 而这些改革的一个主要的指导思想就是从僵化的经 济体制和管理体制中解放出来， 赋予社会关系主体更大 的自由、 权利， 调动个人的积极性、 创造性。 当我读到这 些文字时深为它的解释力和理论的透彻所折服 。 应该看 到， 在人的自由与权利问题上有两种不同的思想路线 。 雅维茨对人们的行为自由和主体权利的解释与西方法学 中自然权利、 天赋人权的思想有着根本的区别。 西方的 人权观片面强调个人权利的神圣性， 似乎人权可以孤立 存在， 不依赖于其他人、 社会和国家而存在， 不依赖于社 会的物质生活条件。马克思主义人权观把人权看作为一 种社会关系， 用现代的说法， 人权是一个关系链、 权利束， 而不是孤立地谈个人的权利、 个别的权利。 任何一种权 都 有 自 己 的 界 限， 人不是孤立地生 利都不是 绝 对 的 ， 活， 任何一项 权 利 都 涉 及 其 他 人 或 社 会 、 国 家 的 利 益。 每一项权利 都 有 自 己 的 结 构 ， 只注意这个结构中的一 自 欺 欺 人 的 神 话。 方面而无 视 另 一 方 面 是 一 种 神 话 ， 虽然 ， 天赋人 权 观 念 在 反 对 封 建 专 制 的 斗 争 中 具 有 积 极意义 ， 但是由于它没有正确反映个人与社会 、 国家之 间的关系 ， 没有正确反映个人自由 、 权利与制约它们的 物质生活条 件 之 间 的 关 系 ， 很容易造成鼓动人们不顾 、 ， 国家 集体和 他 人 的 利 益 不 顾 客 观 条 件 ， 片面地追求 个人利益的后果 。 圆 援作者注意对法的本质的多方面、 多层次的分析，

它运用列宁的辩证法思想， 认为法的本质具有不同的层 次， 同时法的本质又具有内在矛盾。他提出， 法的第一级 本质是被奉为法律的统治阶级意志； 第二级本质是不同 的阶级和个人要求把他们的利益上升为法律的法律意识 （法律要求） ； 第三级本质是制约着这些法律要求的实际 财产关系。作者认为， 人们对法的认识是从第一级本质 到第二级、 然后再到第三级本质； 而法的形成的过程则恰

恰相反， 首先是社会经济关系发生变化， 从而产生一定的 利益、 要求和需要， 形成一定的法律意识， 要求把反映一

圆 员 远 第一本书 摇 摇摇 定阶级利益的意志上升为法律， 最后以法律的形式表现 出来。作者坚持马克思主义法律观， 但是又辩证地看待 “国家也执行着所谓整个 法的本质的内在矛盾。他提出： ， （国家 社会的共同事务 并且利用法来达到这个共同目的 在阶级专政方面具有特殊职能， 但是不能把国家与这种 。这种共同事务与国家和它的职能的阶级性 专政混淆） 是并行不悖的， 因为统治阶级是从维护自己的权力出发 ① ” 也就是说， 作者把阶级统治职能和社会公共 关心它。 职能看作是国家和法的本质的内在矛盾 ， 它们不是反映 法的两种不同的本质， 一种是非社会性的阶级性本质， 另 一种是非 阶 级 性 的 社 会 性 本 质， 而是同一本质的不同 方面。 应该指出， 法的本质问题多年来一直是我国法学界 雅维茨教授的这些观点至今对我们 所争论的热点问题， 在法的本质问题上既坚持马克思主义的基本立场 ， 又不 僵化思想提供了一个范本。 鲜明例证是他关于包括法律在内的上层建筑与经济基础 猿 援作者跳出对马克思主义传统的僵化理解的又一

之间关系的理论。雅维茨教授批判在经济基础与上层建 “在这方面我 他指出： 筑关系方面的某些简单化的模式， 们愿意注意那种纲要式的和图解式的把物质关系和思想 （历史唯物主义的最重要的原理） 关系的划分 表现为一 （意 物质关系的一层在底部， 而上层建筑 个分层的蛋糕， 志、 思想） 关系， 包括法律关系一层在顶部的观点的局限 性。物质与意志关系的相互交错实际上是相当复杂的 ， 因为后者包括直接包含着生产和交换的意志行为的关 系， 它们深入到一个国家的经济之中 ， 形成生产关系的内
② （内部结构） ， ” 部形式 而不是它们的外部形式。 为了论

摇摇①摇雅维茨： 《法的一般理论— — —哲学和社会问题》 ， 朱景文译， 辽宁人 怨 愿 远年版， 怨 —愿 源 。 民出版社 员 页远 摇摇②摇同上书， 远 —圆 愿 。 页员

圆 员 苑 摇 我的第一本书摇摇 述经济关系的法律形式与其内容即经济关系之间的相互 “法律形式与财产关系的 交错， 作者特别谈到财产关系： 《 〈政治经济学 联系是如此紧密， 以至于马克思在著名的 批判〉 序言》 中不仅讲到法律关系根源于‘物质生活关 ， 而且认为财产关系是生产关系的法律表现 。认为在 系’ 这里马克思把法律关系与事实关系混同了 ， 是没有根据 的。问题在于在现实生活中， 经济关系的物质内容和思 想形式是一个整体。生产关系的主观构成和思想关系是 一致的。财产关系参加者的权利与义务， 构成了这些关 （结构） 。只有当所有权作为客观法 （法律 系的内部形式 规范） 时， 才是财产关系的外部形式。这就是为什么只有 ” 科学抽象才能把法律形式同它的内容区别开来的原因 。 在作者看来所 有 权 和 所 有 制（财 产 关 系）是 一 个 整 体， “个人的、 事实上的财产关系也直接是从财产中获得利益 ” 的所有者的权利。 财产关系如果失去其内部形式， 它本 身也就不存在了。只有当具体人的财产权利转变为一般 的法律规范时， 法律关系（所有权关系） 才与事实关系 （所有制关系） 相分离， 才成为事实关系的外部形式。 在 商品交换关系也是这样。在现实生活中， 商品 作者看来， 交换的内容和形式也是很难分开的 ， 如果没有契约形式， 商品关系本身就根本不存在。只有当契约形式用法律固 法与经济学译丛 行为法律经济学 〔美〕 援 凯斯・砸 桑斯坦摇主编 涂永前摇成摇凡摇康摇娜摇译 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆

圆 员 愿 第一本书 摇 摇摇 定下来， 它才在表现形式上独立出来成为建立在商品交 换关系之上的法律关系。 可见， 不论是所有权关系还是 契约关系， 都不是人们任意创造的， 而是根源于经济关系 的内部结构之中， 是经济关系的直接要求。 用雅维茨的 经济关系的内部结构（形式） 是法的第三级本 话来说， 质， 法的胚胎形态恰恰应该从财产关系 、 商品关系的内部 形式中寻找。 不同的观点， 有人认为法律不完全属于上层建筑 ， 调整政 治关系的法律规范属于上层建筑， 而调整经济关系的法 律规范则属于经济基础。这可以看作是对马克思所说的 经济基础与上层建筑之间关系以及法律在其中的地位的 另一种解读。但是和马克思的原意差别可能就更大了。 因为在马克思看来基础与上层建筑之间的区别在于前者 是不以人的意志为转移的关系， 而后者是以人的意志为 转移的， 如果调整经济关系的法律规范不属于上层建筑 的范畴， 那它必然具有不以人的意志为转移的性质 ， 这显 然和任何经济立法的国家意志的属性是不符的 。 的确， 法律和被它反映和调整的实际社会关系之间是一种相当 复杂的关系， 实际上任何实际的社会关系， 无论是经济、 政治和文化关系， 只要它们形成一种有规则的状态 ， 不再 摇 民法劝学 〔日〕 星野英一摇著 张立艳摇译摇于摇敏摇校 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆 圆 园世纪 愿 园年代我国法学界在此问题上也曾经提出

圆 员 怨 摇 我的第一本书摇摇 是暂时的、 偶然发生的关系， 都有它们的内在的结构， 法 律恰恰是这种结构的外部表现。 但是， 法律与这个内在 结构本身还是有区别的， 它可能正确地反映、 也可能歪曲 有时反映得较好， 有时则较差。 特别是 地反映这一结构， 当法律作为一种相对独立的形态从实际关系的这种结构 其上层建筑的属性就更为明显。 中分离出来时， 作者的上述观点， 显然不是马克思主义创始人的原 园世纪 猿 园年代维 也不是前苏联 圆 著中所直接提出来的， 辛斯基的传统观点中所具有的， 但是和近年来我们所看 到的一些所谓理论创新相比， 一切从事法学理论研究的 它们属于马克思主义法学的范畴， 因为在 人都能够判断， 一些基本观点上， 如坚持个人的自由和权利受到物质生 活条件的制约， 坚持法律的阶级性， 坚持经济基础对法律 在这些最根本的观点上， 它们所坚 上层建筑的决定作用， 持的不是所谓人的先验的、 不可剥夺的自然权利， 不是法 “法学世界观” 、 律的超阶级观点， 不是 法律决定着社会 的观点。这是我们判断一种学术观点是马克思主义还是 非马克思主义的内在标准。而我们今天所看到的某些理 “马克思主义” 论创新， 尽管可能也冠以 的称号， 但是他 们解释这些重大问题的世界观和方法论 ， 却离马克思主 义实在太远了。 俄罗斯法学界由于 中国法学界又都发生了重要的变化， 前苏联的解体， 马克思主义法学已经不占主导地位 ； 中国 法学界在建设社会主义法治国家的进程中又提出了许多 “胜者王侯败者贼” ， 新的观点和理论。但这并不意味着 “败军之将何以言勇” 。 历史并没 有 这 样 的 逻 辑。 或者 相反， 历史却提供了许多例证表明一些重大法律成就的 取得恰恰发生在一个王朝衰败时期； 而在新制度诞生和 理论界所出现的思想混乱 旧制度解体的社会转型时期， 也是经常发生的事。 园年前翻译出版的书， 这是一本在 圆 从那以后苏联和

名师典藏

作为社会发展的中国 农村社会保障制度
苏摇力

法律出版社的徐雨衡编辑拿来刘翠霄老师的书稿， 让我看看， 能否写个序什么的。尽管忐忑不安， 我还是答 应了。 答应是因为这是一部注重实证的研究， 而且有关中 并且认为是中国法学研究中 国农村。这都是我喜欢的， 还比较缺乏的。 尽管新近有建设社会主义新农村的规 但农村在当代中国法学中还是很容易被视为相对落 划， 后的地方， 因此也是不大可能有研究必要的地方 ， 而且下 还需要较多的经费。 但是中国 去调查也是很苦很累的， 的根本问题是农民问题这个命题还没有过时 ； 而且刘老 — —农民的社会保障问题— — —也表明中国农村 师的研究— 正在现代化， 需要现代化。 传统中国农民是没有正式的社会保障的 。 如果一定 、 “从一而终” 也就是 “父慈子孝” 之类的儒家正 要说有， 统意识形态以及与之相应的社会规范和社会压力 ； 再就 是， 家族和村内的相互帮助救济。 前者实际上要求父亲 必须慈爱地养育子女， 儿女必须赡养父母， 以及妻子以
摇摇摇北京大学法学院教授、 博士生导师、 院长。

圆 圆 员 摇 作为社会发展的中国农村社会保障制度 摇摇 “从一而终” “休妻” 。显然， 的承诺迫使丈夫不得随意 至 少早期的儒家不像我们今天想象或解释的那么迂腐 。 对 父亲的要求也许是因为他们看出了父亲一般来说不像母 亲那么关心爱护后代， 因此必须通过社会压力和政治意 识形态来加强他们的责任心； 而在一个没有养老金、 退休 金的环境和时代， 儒家也只能要求子女孝顺来保证父母 “从一而终” 老有所养； 而在压迫了妇女的同时， 也可以 作为妇女的武器和社会规范， 迫使一般来说更为花心的 男子不至于始乱终弃或逃避责任。 后 者 则 是 一 种 基 本 上基于自愿 的 社 会 救 济 制 度 ， 但这几乎只靠着人的恻 隐之心 ， 不构成一个很有强制力的制度 。 因此 ， 所有这 “社会保障” 些 制度不仅显然是无力的 ， 而且还要支付 例如对子女自由的限制 ， 对妇女的压迫等 其他的代价 ， 等； 有关的基 本 是 基 于 道 义 的 分 析 批 判 自 五 四 以 来 已 经很多了 。 仅仅批判是不够的， 重要的是要做些什么。 这一点 在今天的中国农村变得尤为重要。因为中国的现代化和 人口流动， 也因为今天人口增长和人口政策 ， 人口增多使 得农村土地资源减少， 人口政策使得儿子作为养老金也 不那么充分和保险， 现代化使得大量农村人口出于各种 利益逐步向城市迁徙， 因此基于传统农业经济的以儒家 教训为代表的那种本来就很不完善的制度也很难维系 “五保户” 了； 计划经济时代的诸如 这样的社会保障在一

— —生活在美国社会 诉讼的话语— 底层人的法律意识 〔美〕 萨利・安格尔・梅利摇著 郭星华摇王晓蓓摇王摇平摇译 园 园 苑年出版 北京大学出版社 圆

圆 圆 圆 名师典藏 摇 摇摇 个强调个人责任和收益的社会环境下也遇到了各种问 题。农村社会保障因此是中国社会发展的一个重要的组 成部分， 是现代性的一个侧面。 自然， 也就无需多说刘老师这一研究的重大实践意 义了。这样一个强调实践性的研究不可能仅仅参考国外 抄抄外国法条， 就可以搞出来的； 或者说， 搞出来也 文献， 是没有实用价值的。 这样的研究只能通过实证研究得 出； 当然有时即使调查了， 也未必就是可用的、 实用的成 果； 只是这是唯一可能获得有用成果的路。 在这样的路 上是要付出很多辛劳的。但是这样的努力就是在追求贺 “具体法治” ； 卫方先生所说的 这样的努力也就是在建设 社会主义新农村。 刘翠霄老师是我的前辈。 当年因为投稿， 还来回过 《法学研究》 几封信， 那时她在 当编辑。 后来因为有时会 去社科院法学所开会， 也认识了； 只是我历来不善交往， 所以也就一直停留在认识上。 借此机会， 感谢刘翠霄老 师， 更感谢她的努力和成果。 （刘翠霄： 《天 大 的 事： 中国农民社会保障制度研 ， 园 园 远年版） 究》 法律出版社 圆

《折狱龟鉴补》 译注 陈重业摇主编 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆

探求中国传统法
高旭晨

直在不同的时代， 处于不同的条件， 为不同的目的， 从不

① ” 同的立场来撰写历史。

援 “人们一 美国著名历史学家唐纳德 ・ 砸 凯利断言：

如果撰写历史真的必须有目的的话， 如果撰写历史 可以有多种目的， 那么， 在我看来， 在现在的社会环境下， 撰写历史的目的也许是最为猥琐的。 没有问题要探求、 没有研究的热情、 没有主观的立场， 只为评定职称， 达到 聘任条件， 结束某个项目、 完成交办的任务， 许许多多的 人都在孜孜不倦地撰写着历史书籍 。以至于达到人为发
② “历史学” 展出一种 工业的程度。 而更不幸的是， 这种情

况在法律史学科中表现得似乎最为突出 。 在法律史学科 “工业化” 中， 学术 的痕迹非常明显， 作者们只记得自己 要制造什么， 而忘记了法律史应该告诉学生或社会上的 读者一些什么内容？当然， 在悲观中， 我们也有理由保持 一些期待， 因为还有一些严肃的学者在本着严 一些希望， 《礼与法》 肃的目的撰写历史。 马小红教授的 就是这样 一部有严肃学术意义的著作。 据笔者狭隘的见解， 从技术上而言， 一部好的历史学 著作需要具备三个方面的要求： 其一， 深入地思考和研
摇摇摇中国社会科学院法学所研究员。 摇摇①摇唐纳德・砸 援 《多面的历史》 ， 园 园 猿年版， 。 凯利： 三联书店 圆 页员 摇摇②摇如萨义德所言文学批评中出现的 “狄更斯工业” 、 “康拉德工业” 、 。 “乔伊斯工业”

圆 圆 源 名师典藏 摇 摇摇 究； 其二， 针对真正问题的学理论辩； 其三， 全面而准确地 《礼与法》 叙述史实。在我看来， 基本上具备了上述的三 个条件。

一
《礼与法》 是一部观点鲜明的论著。 作者开篇伊始 就亮明其坚持的立场和观点： 第一， 不能以西学的标准来 臧否中国传统法， 将中国传统法中无、 而西方法中有者尽 视为中国传统法的缺陷， 不问具体情况地一概从西方拿 来； 而将中国传统法中有、 西方法中无者又尽视为法之毒 — — 必除之而快； 第二， 传统法是法发展、 演进的基础— 赘， 这是法的发展规律所决定的， 中国当然也不例外。 在这种立场上， 作者对中国传统法进行了深入的探 “古 究， 其主要内容可以概括为以下几个方面 ： 第一， 辨正 “传统法” 代法” 与 的概念， 力图准确地还原传统法体系； 第二， 强调传统法是礼与法的共同体， 剖析礼在传统法体 系中的作用和地位； 第三， 以礼与法的消长为标志将传统 法的演变划分为五个阶段： 传说中的起源阶段、 商与周的 礼治时期、 春秋至战国的法治时期、 汉至清的隆礼重法时 期、 近代的演变时期； 第四， 论述法的发展模式并不是按 人的意志产生的， 一种法模式的产生与其社会环境息息 相关； 第五， 以历史文化为背景解读西方传统的宗教与中 国传统的礼教之形成； 第六， 作者认为， 如果说罗马法的 主流是民法传统的话， 在中国传统法体系中占主导地位 “以 的则应该是礼； 第七， 特别强调， 自近代以来， 学界将 、 “压抑诉讼” 刑为主、 诸法合体” 等视为中国传统法的缺 陷。其实， 如果不带偏见， 我们可以发现这几乎是世界不 同民族、 国家和地域传统法中的共同特征； 第八， 着重指 出， 自近代东西方世界结束了相对封闭 、 相对独立的局面 以来， 西方倚仗着一时的强大而对世界进行武力征服 ， 西 方的法治也随着殖民的血雨腥风风靡世界 。

圆 圆 缘 摇 探求中国传统法摇摇 摇摇限于篇幅， 《礼与法》 本文不能对 作全貌性的评述， 只能将笔者主观印象特别深刻的部分作一些简单的介 “中国传统法的基本概念” 中， 作者对中国 绍。在第二章 传统法中主要的概念进行界定与解说， 其中特别重要的 （仪） 、 礼制 礼义、 礼教的深入探析。 可以说， 在 是对礼、 法律史学界， 这种细致的具有学理深度的研究是少之又 少的。以往的法律史研究者只是把礼作为一个整体的概 念来把握， 而且很少有人去深入探讨礼的实质。 特别是 与法律发生关系的礼究竟是什么形态的 ？ 其实很少有人 怀有真切想要搞懂的愿望。 不久以前， 有位年轻的学者 出版了一部有关周礼的著作， 从内容而言也可以说比较 全面， 但在深度上极为欠缺。 它仅仅把有关周礼的内容 打散之后， 试图按照现在的法律分类形式把它们重新捏 合。如果说作者的这种努力不是在制造混乱， 在相当大 的程度上也是属于徒劳无功的耕作 。好在作者声明这不 过是其少年之作， 也就使得意图批评者三缄其口了。 马 小红教授的研究完全摆脱了这种空疏， 她从礼的本质入 手， 推演出礼的作用， 并找到了礼与法的结合点， 指出礼 是中国传统法的灵魂。 其中， 她把礼中的礼制与礼义加 以区分， 以明确传统法的特殊意义， 这是非常重要的研究 “从法的角度说， 成果， 也是有效的研究方式。她指出： 礼 制在氏族社会后期及夏商西周时期已经具备了习惯法的 性质……夏商西周之后， 在保留习惯法性质的同时， 礼制
① ” 的许多内容转化为成文法的条款。 同时， 她也清楚地

“战国至秦兴起 论述了礼义对法律的指引作用。她言称： 严重地背离了礼之义， 因此为后世所讳言； 汉以 的法治， 后对礼义的宣扬， 目的就在于将一切制度， 包括社会风俗 习惯、 法、 律都纳入到体现礼义的范畴中。 总之， 在古人
摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 猿 。 页愿

圆 圆 远 名师典藏 摇 摇摇 的观念中， 法必须体现礼义所倡导的精神， 失去了礼义，

① ” 法就失去了价值； 违背了礼义， 法就成为不祥之物。

《礼与法》 值得特别提出的是， 的作者把中国古代法 笔者认为， 这种区别是有绝对有必要 与传统法加以区别， “中国古代法是历史上已经发生过 的。马小红教授称： 的、 不可更改的事实； 而传统法则是今日用现在法的理论 对已经静止了的、 随着时代已成为过去的古代法的一种 ” 古代法是一种存在， 而传统法是一种认识。 诠释。 可以说， 中国传统法的研究范围要远比中国古代法 宽泛， 因为它反映的是现代人视野中的古代社会的法 。 说它宽泛， 是因为在这种认识中允许加入现在的成分 。 正是传统把现在带入到过去。 在对中国传统法的基本内容、 发展阶段进行了深入 作者还用很大的篇幅对中国传统法进行了透 的探究后， 彻的解析。这些内容不但全面， 而且极有说服力。

二
《礼与法》 作者在 中就若干法律史研究中的重要问 题进行了有激情而又不失理性的论辩 。 如何对待西方的文化思潮？这是中国知识界一百多 年以来不断拷问自己的问题。实际上不但中国在面临这 个问题， 当今几乎所有的文明形态也都面临这个问题 ， 中 东亚如此， 拉美如此， 东欧国家如此， 就是西方国 东如此， 家中的西方世界亚文化圈也在问这个问题 。 《礼与法》 从三个方面阐述了中国传统法。 作者反 思了近代以来有关中国传统法研究的视角与方法 ， 对以 “西方法” 的发展模式为标尺对中国传统法加以评价的
摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 缘 。 页愿

圆 圆 苑 摇 探求中国传统法摇摇 研究方式进行了质疑。作者认为， 在用西方理论诠释、 衡 量中国传统法的研究者中， 很多人实际上在用两种不同 范畴的法来进行比较， 其结果或牵强附会或东拉西扯， 恰 “圆 园世纪， 用功愈甚， 离题愈远。 古代社会 如南辕北辙， 自明的事情， 就恰恰越是为现代人难以理解和产生误解
① ” 的事情。

渐渐离我们远去， 对于古人来说越是一些习以为常、 不言

作者指出， 在以往的研究中， 许多研究者有意或无意 地混淆了中国传统法与西方法发展模式的界限 ， 牵强附 会的比附和机械的比较导致了人们对中国传统法的误 解。比如， 对于中国有没有民法的问题曾进行相当规模 这种争论貌似学术意义上的论争 ， 但实际上是没 的争论， 有意义的。因为中国传统法与西方法两种法律发展模式 在近代以 前 是 不 交 叉 的 两 种 模 式， 是两种平行的发展 轨迹。 可以确定， 不论研究者们的内心倾向如何， 他们要解 决的首要问题是给自己定位， 知道自己是什么， 知道自己 身在何处！这是一个非常重要的问题。 现在的一些人， 已惯于以两种身份示人， 在学者面前是官僚， 在官僚面前 是学者； 但在文化冲突中， 身份的二重性往往失灵。 你无 法做到在西方人面前是中国人， 在中国人面前是西方人， 无论你多想做到这一点也是徒劳的 。法学圈里有一个电 视与演讲学者， 在许多场合都宣扬这样一个论点： 中国文 化是供批判的， 而西方的文化是供借鉴的。 我不知道其 原话是怎么说的， 前后文是什么。但我可以想见， 说这句 “响词” 话时， 他一定很是得意， 因为终于可以说出这个 （套用昆德拉） ， “拿住” 并看到观众不出意料地被 的感觉 一定很爽！但在我的想象中他似乎是一个意图扮演超级
摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 猿 。 页员

圆 圆 愿 名师典藏 摇 摇摇 法官的演员。 似乎批判和借鉴是和他无关的事情。 其 实， 无论你批判也好， 你借鉴也好， 都必须要以认识自己 为前提。如果一个戏子忘记了油彩后面自己真实的脸， 镜子对他也是无用之物！学者的批判性无疑是这一社会 阶层的主要特征， 但以批判为面具而招摇， 实在难免有小 “名 丑弄姿之嫌。虽然鲁迅先生已离开我们很久， 但他对 所表达的鄙夷同样可以适用于以上提及 教授指导青年” 的谐谑与暧昧的言辞。 对一个人而言， 无论想故作惊人 还是的确见识浅陋， 语言的错乱都会使自己陷于面 之语， 目全非的境域之中。 中国文化仅供批判， 这使你似乎可 以凌驾于中国文化之上； 西方文化供借鉴， 使你屈膝于西 方文化之下。很可能， 你非常愿意让自己脱中入西， 也实 “自 在得到过二、 三流西人的一点赏识， 但你意图得到的 “他 家人” 的身份可能永远都是一个遥不可及的梦想。 者” 的地位是不能靠取悦而改变的， 更不是靠“大义灭 亲” 而能改变的。 “礼与法” 在对 这一研究主题进行深入研究的同时， “用现 作者也对法律史研究的现状进行了有节制的评说 ： 用古代法的某些资料附会现代 代法的分类分割古代法， 法的内容或作为现代法的渊源， 在今日的学界已经蔚然 成风。其实当我们费力地从浩瀚的史籍中归纳出所谓中 经济法、 行政法时， 法的古今比较已经误 国古代的民法、 入了歧途。完全可以说我们教授给学生和读者的是一个 “语境” “体系” 被现代法的 和 阉割了的、 根本就不曾存在
① ” 过的中国古代法。

我们看到， 今日学者所言之古代法， 其实往往为以现 它们与中国古代法的 代之理解解说古代的法律史资料， 真正面目相去甚远。陈寅恪先生在论述中国哲学史时非

摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 。 页怨

圆 圆 怨 摇 探求中国传统法摇摇 “因今日所得见之古代 常清楚地说明了这个问题。其言： 材料， 或散佚而仅存， 或晦涩而难解， 非经过解释及排比 之程序， 绝无哲学史之可言。 然若加以连贯综合之搜集 及统系条理之整理， 则著者有意无意之间， 往往依其自身 所居处之环境， 所熏染之学说， 以推测解 所遭际之时代，
① ” 释古人之意志。 实际上， 对于远比思想变化更快更剧

烈的法律来说， 法律史研究中的臆断和附会的成分要远 远多于哲学史的研究。 “以往， 在马小红教授指出： 我们多强调法的发展的 一般规律， 所以往往多用中国传统法的资料为西方的理 论作注释， 而忽略自我特色的研究， 忽视不同社会环境中
② ” 的法的不同的发展规律和模式的研究。 笔者认为， 就

目前而言， 更重要的问题是我们如何解释中国传统法的 独到之处。这些独到之处在西方理论的背景中往往被消 极评价。我们是习惯性地失去自我的一代人 。 我们总为 自己没有什么而自卑， 又为自己曾有什么而羞愧。 “过于关注古代社会中礼与法的矛盾是 作者断言： 圆 园世纪以来解读传统法的最大失误， 而导致这一失误的 传统法中的主 主要原因是我们在对传统法的整体结构 、 要概念缺乏梳理的情况下， 就匆匆忙忙地开始了中西法
③ ” 的比较。 这的确是切中要害的评论。 也就是说， 如果

研究者在没有搞清中国传统的基本概念 、 基本内容的时 候， 他不可能具备比较中西的能力。 “研究中国传统法的当务之急不是 进而， 作者认为： 从史料中寻章摘句地证明自己预设的所谓理论体系 ， 也 不是在浩瀚的史料中寻找与现代法、 西方法相对应的概

摇摇①摇 《陈 寅恪集 摇 金明馆丛稿二 编》 ， 园 园 员年 版， 苑 怨 — 三联书店 圆 页圆 圆 愿 园 。摇 摇摇 ② 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 远 。 页员 摇摇③摇同上书， 猿 。 页员

圆 猿 园 名师典藏 摇 摇摇 念， 而是应该扎扎实实地梳理传统法中的基本概念 ， 搞清 中国传统法的结构和真正的特色， 就概念而言诸如礼、 法、 礼制、 礼治、 法制、 法治、 刑、 律、 刑律等等； 就结构而言 律例体系、 礼法体系等等。 只有如此， 我们 如律令体系、 才能完整地认识中国传统法， 并挖掘本国的法资源以贡
① 。 以贡献于未来” 献于世界、

我们完全可以说， 中西法的不同是必然的， 它们都是 在特定的社会条件下形成的， 都为实现或促进社会最核 心的社会价值而发挥其功能作用 。 “中国传统法是中国传统的一部分 ， 研究中国传统法 既要研究法在中国以往的社会中以怎样的形态产生 、 存 在。也有研究法在漫长的历史发展中的变动； 我们既要 考察中国古代法律制度中所体现出的先人对法所寄予的
② ” 也要考察法在社会中的实际作用和影响 。 理想，

《礼与法》 在 中， 作者还对法律史研究中两种比较突 出的倾向加以评说： 其一， 有些研究者肆意扩充其民间法 的范畴， 甚至用民间法的概念将中国古代帮会组织中的 帮规也视为法， 不仅犯了历史常识性错误， 而且抹杀了法 在人们观念中一向应该具有的正当性和法所应具有的本 质特征。其二， 片面强调中国古代习惯法的地位， 贬低王 朝统一法律作用。一些研究者用并没有典型意义的个别 “国家法虽然不是全无影响， 例子就断言： 中国古代 但其 。 实际上这种论点即使不是故作惊 作用肯定极其有限” 人之语， 也有夸大事实之嫌。秦朝以后， 中国古代对法在 理论层面上的质疑甚至贬抑是不容置疑的 ， 但法的适用 的广泛性同样是没有问题的。 在中国古代， 民间对王朝统一法律的敬畏， 恐怕要超
摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 缘 。 页员 摇摇②摇同上书， 圆 。 页圆

圆 猿 员 摇 探求中国传统法摇摇 过世界上的任何国家。国法难容， 人是钢铁、 法是熔炉这 样的语言在社会上有极大的影响力 。作者并没有刻意与 而是阐述自己的观点。 但我们还是很高兴她终 人争辩， 于指出了种种论断的虚假和幼稚。而这些在以前都少有 或由于缺乏 人提及。或因为圈里人的颜面而讳莫如深； 判断而失去自我。 研究者首先要关注的是学术的内容和学术意义， 研 但如果过多地对研究方法加以注 究的方法是很重要的， 意， 则会导致内容的空泛， 这也反应了学术界的浮躁心 的确比深入研究和思考见效得快 。 理。发明一种方法， 至于学术研究的内容， 特别是历史研究， 对象是很确 一半靠牵强来构造出研 定的。我们不可能一半靠虚拟， 究的内容。难以理解的东西往往是难以立足的 。 作者对 “民间法” “就中国 的评论可以说是切中要害的。 其言： ‘民间法’ 的说法在传统法的研究中也 的实际状况而言， 不能成立。因为中国古代是一个政治高度统一、 家国一 体、 文化源远流长并底蕴深厚的国家 。在这种环境中， 国
① ” 家与社会的分离是微不足道的。

史学研究者的任务是以史实来讲话， 而不是以臆想 “民间 马小红教授对所谓的 来虚构历史。从这个角度上， “可以说， 法” 提出有力的质疑： 在晚清以前， 没有任何空 ‘社会’ ‘民间’ 。 中国古代社会政治是高 间可以容纳 和 文化是大一统的， 礼是数千年一脉相承的， 在 度统一的， 几千年的磨合中， 人们的情感、 价值观， 甚至对利害的思 维都渐渐统一， 所以在中国古代社会中被大多数人所摒 无论其在局部范围内怎样 弃的违背主流价值观的规则，
② ” 有效都不能称为法。

摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 苑 。 页圆 摇摇②摇同上书， 愿 。 页圆

圆 猿 圆 名师典藏 摇 摇摇

三
《礼与法》 对中国传统法进行了清晰而完整的论述 。 作者不但对中国古代礼与法的问题进行了学理上的 深入探讨， 对若干基本概念进行了定义与辨析 ， 划分了中 同时也对中国传统法进行了大量 国传统法的发展阶段， “解析中国传 具有实证意义的研究与论述。 在本书下编 中， 马小红教授用九章的篇幅对中国传统法的基本 统法” 内容进行了细致的论述， 要目如下： 中国传统社会与传统 “神法” “人法” — — “礼 与 在中国与西方、 周公— 法的特征、 治” 思想的奠基者、 孔子论法与中国传统法观念、 中国传 统法中的人情观、 中国传统法中的道德观、 中国传统法中 、 、 的人治观 中国传统法中的自然观 中国传统法中的平等 观。从这些内容可以看出， 马小红教授的这部新著对中 国古代法律的研究是非常全面的， 这些内容确实是研究 。 中国古代法律的核心内容 本书的一个比较突出的特点是以使用常见史料为 。 “新史料” 解说 为 主 这迥异于现在的法史学界以发现、 时尚的流行做法。 “别史、 作者指出： 杂记、 笔记等资料， 往往只是作者 ， 一地一时之见 所接触到的资料和学术眼界都受到极大 的限制， 作为正史与官修史书的补充或个案研究尚可 ， 而 用其作为主要史料则难免片面， 也难以系统地反映历史 。 其所记载 的真实情况 尤其是一些偏僻不常见的史料， 的一些事情常常因为无法得到有关史料的印证而成为孤 ① ” 证。严格地说不能单独地使用。 我完全同意马小红教授的见解。具有一般学术常识 的人都知道， 即使是档案馆的史料， 也要慎重对待。 古人
摇摇 ① 摇 马小红： 《礼与法： ， 园 园 源年版， 法的历史连接》 北京大学出版社 圆 员 。 页猿

圆 猿 猿 摇 探求中国传统法摇摇 编史善用资料， 未获采用者多有可疑处。 同时， 这些资料 本身还处于被研究证实的阶段， 要先经过研究认证后才 能被使用。缺乏必要的鉴定与分析的史料是不具完全证 明力的史料。这本是史学常识， 但相当多的研究者往往 有意无意地忽略这种常识。寻踪冷僻史料虽不能说是旁 门左道， 但确有取巧之嫌。其或可成一时之功， 但未可收 长远之利。 《礼与法》还有一 个 特 点， 也许有人认为这并不重 要， 但我看来很值得一提。 那就是这部著作的语言清晰 流畅、 质朴厚重， 没有为时下的流行文风所污染。 没有使 读者陷于莫名其妙的术语云雾中， 没有在所谓现代与后 现代之间虚拟地飞翔。反观现今的学术界， 对术语、 体系 而对学术内涵的需求量在大大减少 。 的需求量与日俱增， 夹杂着新鲜术语与外文字眼的文体成为时尚的特征 ， 它 “电视教授” 、 “讲演学者” 们成为点缀在 语言中闪亮的锆 “语言是掩盖思想的。 ” 石。司汤达曾说： 但那时还是有 思想可以掩盖的时代。而现代的情况是在用语言掩盖思 “当语言冲洗人的意识， 想的空虚！还是萨义德说得对： 诱使它被动地接受未经验证的观念和情绪时 ， 结果便是 ① 。 ” 心灵的麻木与被动 法律史学是在衰落还是在繁荣？这是个问题。 一方 我们看到法律史在法学体系中的地位在无可争辩地 面， 下降， 美其名为基础学科， 恶其名即为无用学科。 在法律 教育的层面上而言， 法律史的课时较以往大大被压缩， 教 材大大被简化。法律史的教学工作者惊慌地看到法律史 从各种重要的考试中被剔除； 由于惯性或个人影响而继 续残留的一些也是苟延残喘、 朝不保夕。 在法学研究的 层面上而言， 法律史的地位也大大下降， 与主流学科渐行 渐远， 滑入边缘地带。法律史研究者的实际收入、 社会知
摇摇①摇萨义德： 《知识分子论》 ， 园 园 圆年版， 园 。 三联书店 圆 页猿

圆 猿 源 名师典藏 摇 摇摇 名度都在法学领域中敬陪末座。 另一方面， 我们又看到 一部部法律史著作被接连不断地出版， 一篇篇法律史的 论文被白纸黑字地印刷出来。大批的法律史专业研究生 每年都在批量地戴着博士帽、 硕士帽从高等学府中堂而 皇之地走向社会。 大部头、 多卷本、 新史料、 新成果几乎 层出不穷； 不断有最新发现、 填补空白的研究成果被介绍 给可怜的读者。 现在， 我们变得越来越有耐心了。 我们 “发 可以容忍为凑成一部专著的东拉西扯； 可以容忍被 现” 的新史料； 可以容忍为了那些为追求庞大的形式而被 刻意掩盖的空洞； 可以容忍貌似高深的浅薄； 可以容忍可 怜的沾沾自喜。但我们的容忍并不能彻底消除内心隐约 的担忧。 必须承认， 法律史学科是一个相当封闭的学科 ， 它有 自己的领域、 有自己的体系、 也有自己的圈子。 在这个圈 子中， 有一批又一批的知名学者来来去去 、 起起伏伏。 由 于法律史界前辈们的努力， 这个圈子为我们做得足够大， 足够我们在这个圈子中悠游徜徉， 足够我们满足自己微 屑的自信， 足够我们的自大有限地膨胀， 足够我们彼此谄 媚并近亲繁殖。但这个圈子在现在的学术条件下已不再 能保持它的封闭， 我们更不能身在其中而似乎住在密闭 的容器内。我很担心， 一旦这个盒子被打开， 我们都会像 雪人被暴露在阳光下那样， 很快地融化掉， 并留下污浊的 痕迹！ 所幸的是， 在读了马小红教授的这部专著之后 ， 笔者 的担心大大地减轻了， 也看到了法律史学科的希望： 我们 的法律史研究有真实的研究对象、 有深刻的问题需要探 求、 有真正的学者摒弃虚夸和轻浮！ 我想读者诸君在掩 卷之时也会与我有同样的感受。 （马小红： 《礼与法： ， 法的历史连接》 北京大学出版 园 园 源年版） 社圆

译事评点

认真地对待翻译
— — — 《法理学问题》 译评
刘摇红
?

①， “在世的最有影响的法学家” 尽管波斯纳是 但假如没有苏力教授 ， 《 》 （ 贼 澡 藻 孕 则 燥 遭 造 藻 皂 泽 燥 枣 允 怎 则 蚤 泽 责 则 怎 鄄 的翻译 中国会有多少读者捧读其 法理学问题

凿 藻 灶 糟 藻 ） ？毋庸置疑， 《法理学问题》 在中国读者中产生广泛影响， 除其自身 《法理学问题》 所具有的学术魅力之外， 很大程度上得益于苏力的翻译。 怨 怨 源年出版， “感到自己 《法理学问题》 第一个译本于 员 但译者 的译文问题 不少， 除了一些令自己难堪的错失之外， 最大的问题是由于翻译时刚回 国， 中文表达比较生疏， 加之基于当时的一种奇怪观点， 希望保持英文文

的烦琐与生硬， 翻译技巧娴熟， 语言简洁精致， 表达优美清晰。 苏力的学 — —这从他在 《波斯纳文 加上他本人对波斯纳法官的敬佩与推崇 — 养造诣，

法， 因此译文太欧化， 一定令读者很头痛。 我为此深感内疚， 并决定重译 ② 圆 园 园 圆年版重译本 （以下简称重译本） 该书……” ， 避免了前版行文西化

— —都使得这本译著 “不 丛》 总译序中对波斯纳的由衷赞美可以看出来— ， 负原著者的才思与用意” 其中多有令人击节赞叹之处， 读来有神清气爽 “难堪” “信 之处， 无论是从翻译理论所追求的 之感。但重译本并非再无 达雅” 这一理想标准， 还是从普通读者所期望的准确传译原作这一朴素要 “奇文共欣赏， ， 都尚有值得商榷之处。 疑义相与析” 该书著者、 求来看， 译者及其本身的影响力都使它适于作为一个评析翻译的样本。 不可否
 武汉大学法学院博士研究生。 ① ②

《波斯纳及其他— — —译书之后》 ， 园 园 源年版， 源 。 苏力： 法律出版社 圆 页员 。 同上注， 页源

圆 猿 远摇译事评点 认， 译著目前依然是读者了解、 学习和借鉴西方学术研究成果和研究方法 的重要渠道， 学术译著尤其是一些汉译名著影响深远， 所以无论是译者、 出版社和读者， 都有必要认真地对待翻译。

一
就如同傅雷之于巴尔扎克， 朱生豪之于莎士比亚， 草婴之于托尔斯 — —波斯纳文 叶君健之于安徒生一样， 苏力也形成了自己的翻译品牌— 泰， 丛。不过， 形成品牌是一回事， 是否能够位列经典， 还要靠读者的检验和 时间的淘漉。 一个译者译同一作者多部作品的好处， 首先是可以把一次性投入的 信息成本分摊到一部接一部的作品的翻译中， 比单译该作者的一部作品 领会作者思想理路、 揣 更为经济。这些信息成本包括了解作者学术背景 、 摩作者论证风格等等所投入的时间和精力 ， 对于好的译著来说， 这一成本 。 “ 必不可少并且相当巨大 朱生豪译莎剧就是 尝首尾研诵全集至十余遍，
①。 其次， 于原作精神， 自觉颇有会心” 能更好地把握作者的表达风格。

人们一般都关注文字的翻译， 其实风格翻译的难度及重要性远在文字翻 。 除至少要通晓两种语言， 具备良好的 译之上 一个能够翻译风格的译者， 还必须熟谙两种文化， 对作者的学术思想融会贯 写作能力和专业素养外， 通， 才能够在准确地传译原文字面含义的基础上 ， 意会作者蕴藏于字里行 “ ” 。 间的 弦外之音 重译本整体上把握了波斯纳节奏明快和清晰有力的 表达风格， 译笔流畅， 只是某些地方尚显粗糙和生涩， 个别句子硬译痕迹 “纯粹” “读起来不像译 的中文表达， 比较明显。这里并不是说一定要以 、 “仿佛是原作者的中文写作” ， “西化” ， 事实上汉语已经 已经不那么 本” “纯粹” 了。 还有一点不能不提及， 苏力每翻译一部书， 都有一篇简洁明快、 别具 特色、 令人耳目一新的书评作为译序。 这些书评往往关涉原作的思想主 并联系中国的实际问题进行分析 ， 不仅能够引领读者领略作者的学术 旨， 思想， 而且指出其与中国当下实际的关联 。一篇好的译序非常关键， 它表
“朱生豪译莎士比亚自序” ， “说说朱生豪的翻译” ， 转引自苏福忠： 载《读书》 ① 朱生豪： 圆 园 园 源年第 缘期， 猿 —猿 员 。 页圆

猿 苑 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 明译者读懂了原作者。现在有些译著， 或者没有译序， 或者虽有译序却很 译者只是从书中找一些自认为能够代表作者观点的只言片语缀连 单薄， “步 起来， 自己半句也不敢发挥。 字里行间透着黛玉初进贾府般的拘谨， ， ， ” 。 ， 读了这样的译序 就大致知晓 步留心 时时在意 不肯轻易多说一句话 。 还有的译者， 其翻译的文字不外是乏味的“翻译软件体” 不仅硬译原 “硬译体” 文， 而且译序也是以晦涩冗长的 写成， 让读者如坠五雾， 不知所 云。可以这样说， 不管作者是什么风格， 如果译者不能通过译序把作者的 就表明译者还没有吃透原作， 他也因此还不 思想作深入浅出的精到阐释， 很具备翻译该书的条件。 凡写译评， 少不了指错， 有些译评的写作缘起就是读者在阅读中发现 “赞同作者所有 了译者的错漏之处， 产生了不说不快的冲动。书评有宣称 《论经济学方法》 ， “竟然找不出一个观 观点” 的， 比如韦森评林毅夫的 称
①。译评若如此 ， 点和一句话不同意” 我们通常不会油然而生对译者的赞 叹， 而是首先怀疑写译评的人有没有认真读过译著。 因为翻译中就算是

也会有不够精到传神之处， 或者会因秉承不同翻译理念 没有明显的硬伤， 而产生分歧， 见仁见智， 总有说道。 重译本中既有让人遗憾的翻译硬伤， 也存在有待改进之处。 员 援词汇和句子的误译。按照苏力自己所作的分类， 他的翻译应该属

“轻车熟路” 于 型。 苏力是重译该书， 之前已经翻译了《司法过程的 性 、 《宪政与分权》 “知难而进” “难易适度” 质》 等。 所以， 一般 型和 型译者 容易犯的错误， 重译本中比较少见： 比如人名、 地名的不统一， 同一术语作 燥 灶 泽 蚤 凿 藻 则 葬 贼 蚤 燥 灶 （对价） “仔 不同翻译， 专业词汇的误译， 如把契约中的 糟 译为

② 然而， 。 细考虑” 正所谓物极必反， 翻译水平一般的译者不容易犯的错 误， 在苏力这里出现了： 把一个词看成了另外一个词， 把肯定看成了否定，

藻 贼 藻 则 燥 早 藻 灶 藻 燥 怎 泽 “同质” （页 源 圆 ） ； 泽 糟 蚤 藻 灶 贼 蚤 枣 蚤 糟 因而背叛了作者。 例如， 把澡 译为 燥 灶 藻 泽 “科学问题” ， “具体问题” （页 源 猿 缘 ） ， 糟 蚤 藻 灶 贼 蚤 枣 蚤 糟 应为 却译为 估计是把 泽 责 藻 糟 蚤 枣 蚤 糟 ； 则 葬 增 藻译为“简洁的” （页 猿 苑 缘 ） ， 则 葬 增 藻误作 当成了 泽 将遭 可能是把 遭 遭 则 蚤 藻 枣 蚤 早 燥 则 燥 怎 泽 凿 蚤 泽 糟 怎 泽 泽 蚤 燥 灶 “严格讨论” （页 缘 猿 园 ） ， 蚤 早 燥 则 燥 怎 泽 了； 将增 译为 误把 增 当

“评林毅夫教授的新著 《论经济学方法》 ” ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 枣 则 糟 澡 蚤 鄄 载中国学术论坛网 澡 ① 韦森： ？蚤 凿 越 猿 猿 园 苑 ， 圆 园 园 远年 员 园月 圆 园日。 灶 葬 援 灶 藻 贼 辕 凿 葬 贼 葬 辕 责 藻 则 泽 燥 灶粤 则 贼 蚤 糟 造 藻 援责 澡 责 最后访问日期： 《法律的概念》 ， 怨 怨 远 张文显、 郑成良、 杜景义、 宋金娜译， 中国大百科全书出版社 员 ② 哈特： 缘 。 年版， 页猿

圆 猿 愿摇译事评点 蚤 早 燥 则 燥 怎 泽 （页 猿 员 怨 ） ， 作则 了吧。同一个句子中甚至出现两个错误 将原文中的 ① 泽 澡 蚤 责 责 藻 则 ， “托运人， “船客” ， 藻 皂 责 造 燥 赠 藻 藻 “雇员” ， 意思是 发货人” ， 译成了 是 “雇主” 。 误译为 杂 贼 藻 责 源则 藻 贼 怎 则 灶 泽 贼 燥 贼 澡 藻 责 则 藻 糟 藻 凿 藻 灶 贼 泽 ，遭 怎 贼 贼 澡 藻 赠 译错句子的情形也有。比如， 葬 则 藻灶 燥 憎增 蚤 藻 憎 藻 凿葬 泽 葬 怎 贼 澡 燥 则 蚤 贼 蚤 藻 泽 则 葬 贼 澡 藻 则 贼 澡 葬 灶皂 藻 则 藻 造 赠葬 泽 凿 葬 贼 葬 援苏力译为： 第四步 遭 赠糟 则 藻 葬 贼 蚤 灶 早则 藻 憎 葬 则 凿 泽葬 灶 凿泽 葬 灶 糟 贼 蚤 燥 灶 泽 ，遭 怎 贼 蚤 灶 凿 蚤 则 藻 糟 贼 造 赠 ，遭 赠葬 造 贼 藻 则 蚤 灶 早葬 贼 贼 蚤 贼 怎 凿 藻 泽葬 灶 凿

（页 员 远 愿 ） 。 但不是将先例作为权威， 而仅仅是把它作为资料 又回到先例， 栽 澡 葬 贼 造 葬 憎葬 枣 枣 藻 糟 贼 泽 遭 藻 澡 葬 增 蚤 燥 则 灶 燥 贼 燥 灶 造 赠 凿 蚤 则 藻 糟 贼 造 赠 ， 正好译反了。另外， 波斯纳写道： 糟 蚤 葬 造 造 赠躁 怎 凿 早 藻 泽 葬 灶 凿责 则 燥 枣 藻 泽 泽 燥 则 泽 援苏力的译文是： 法律不仅直接影响行为， 它通 它会改变人们的态度， 并通过态度的改变来 过创设奖惩还间接影响行为， 影响行为； 这一点对于大多数法律职业者， 特别是对于法官和法律教授来

贼 澡 则 燥 怎 早 澡贼 澡 藻 皂遭 藻 澡 葬 增 蚤 燥 则 蚤 泽 葬 灶葬 则 贼 蚤 糟 造 藻燥 枣 枣 葬 蚤 贼 澡枣 燥 则 皂 燥 泽 贼 造 藻 早 葬 造 责 则 燥 枣 藻 泽 泽 蚤 燥 灶 葬 造 泽 ，藻 泽 责 藻 鄄

（页 圆 远 怨 ） 。 很显然， 遭 赠糟 则 藻 葬 贼 蚤 灶 早则 藻 憎 葬 则 凿 泽 葬 灶 凿泽 葬 灶 糟 贼 蚤 燥 灶 泽 说， 是一条确信 指的 员 怨 怨 源年版 是直接影响人们行为， 而非间接影响人们的行为。 相比之下， 的翻译更确切： 法律不仅直接以奖惩影响行为， 而且间接以改变态度进而 对于大多数法律职业者， 特别是法官和法律教授来说这是一项 改变行为； （员 怨 怨 源年译本， 苑 员 ） 。 确信 页圆 这些错误的出现， 可能跟苏力翻译太快， 对原文看得不够仔细有关。 虽然说， 慢工并不必然出细活， 一个人日译几千字甚至上万字， 其质量有 可能胜过另一个人日译几百字。 产量和质量不一定呈负相关， 波斯纳法 官本身就是一个高产且质量也很高的绝好例证。 人的禀赋不同、 能力不 、 ， ， — — — 每个人 同 勤奋程度不同 做事的效率自然也会不同 但是不要忘记 总会受制于他自己的生产可能性边界 。 圆 援译文表达上的欠缺。 重译本中有些表达不够简洁明了 。 比如，

源 源有这样一句话： “法官根据习惯性做法、 页源 借用来的制定法的和其他 （例如罗马法） 法律制度 的观点以及自己对公共政策的理解制定出普通 ” “的” ， “的的不休” ， 法。 一句中有四个 如此 不仅缺少美感， 而且读来费 这几乎是目前翻译的通病。这样改动一下会感觉好些： 法官根据习惯 解，

（例如罗马法） 性做法、 借自制定法和其他法律制度 的观点以及自己对公 共政策的理解制定出普通法。

①

《元照英美法词典》 ， 园 园 猿年版， 圆 缘 缘 。 薛波主编： 法律出版社 圆 页员

猿 怨 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 枣 贼 藻 则 贼 澡 藻凿 怎 泽 贼 泽 藻 贼 贼 造 藻 泽 … 翻译为 “当这纷纷扬扬的尘土落 另外， 苏力将 粤 （页 圆 猿 源 ） ， “待到尘埃落定” 不若 更为简洁明快。 类似的还有 下后……”

“先前的这个案例所表达或隐含的规则就像是量着新案件的身体定做 （页 缘 圆 ） ， “量着新案件的身体定做” “为新案件 读起来颇感别扭， 不若 的”

“我喜欢口语， 量身定做” 更好。这样翻译或许是基于苏力所说的 不用或 ①， （说过一点， ” 尽可能少用成语 其实就是陈词滥调） 可是何必化简为繁、 “陈词滥调” 以拙代巧来迁就自己这种偏好呢？ 况且， 本身不就是成语 “霍 会发现他并非总在排斥成语。 比如， 吗？如果仔细阅读苏力的文字， 姆斯……并不认为法律原则仅仅是命令， 仅仅反映了暴君的朝令夕改或 （页 圆 员 ） ， 这句话中两个成语的运用就非常漂亮 ， 养眼而 舆论的朝三暮四”

且上口。用成语容易导致的问题倒不是在表达上流于陈词滥调， 而是不 大好把握成语的意思， 一不留神就有错用之虞。比如， 波斯纳在本书中多

蚤 泽 造 藻 葬 凿 蚤 灶 早 “误人子弟” （页 员 源 、 缘 猿 ） 。 事实上， 次使用 皂 一词， 苏力将其译为 “误人子弟” 蚤 泽 造 藻 葬 凿 蚤 灶 早 （误导， 的内涵比波斯纳文中的 皂 引起误解） 要丰富

“师长因水平低下或不尽职尽力而耽误了生徒的学业和前程” 。 指 得多， 可见， 成语并非一定是陈词滥调， 关键是要用得恰当， 用得巧妙。 “这种例外既无必要， 另外在重译本中我们还读到这样的句子： 而且 ” （页 远 园 ） “既 …… 而且” 会带来太多的不确定性和太多的诉讼 。 这种不规

范的搭配， 在苏力不像是一种偶然， 他在另外一篇文章中也有类似的表 ②， “既不具有雄辩力和感染力， 述： 而且全文缺少结构和关联 ……” 中学 生作文中显而易见的搭配错误， 移转到教授笔下就成了司空见惯的个性 表达？法律面前人人平等， 语法规范面前也应如此吧。 《高老头》 不同的翻译更能传情达意。 比如， 傅雷就以生花妙笔， 将 中的 枣 藻 皂 皂 藻 （女人） “小妇人、 分别不同情况译为 婆娘、 妇女们、 女人、 娘儿们、 老
③。 但是法学专业术 婆、 少女、 小娇娘、 老妈子、 太太、 小媳妇儿、 妙人儿” 同一词汇如果没有特别的需要， 应当保持翻译 语有其特定的内涵和外延，

猿 援同一词汇翻译不一致。在文学翻译中， 同一词汇根据具体语境作

的一致。重译本这一点做得相当不错， 但也有例外， 比如， 说到英国的

《波斯纳及其他： ， 园 园 源年版， 。 苏力： 译书之后》 法律出版社 圆 序页 圆 “经典阅读与评析： ， 《法律书评》 园 园 猿年 苏力： 约翰・马歇尔” 载 第 员辑， 法律出版社 圆 —怨 。 版， 页猿 《译道行》 ， 园 园 圆年版， 源 缘 。 湖北教育出版社 圆 页圆 ③ 参见金圣华：
① ②

圆 源 园摇译事评点 “英国国会” （页 员 愿 ） 。同样一个 躁 怎 凿 蚤 糟 蚤 葬 造 凿 蚤 泽 糟 则 藻 贼 蚤 燥 灶却翻译为 “司法 的时候 （页 员 怨 ） “司法的决断权” （页 员 远 ） ， 裁量权” 和 对于手头没有原著的读者来 缘 猿 愿 ） 。 孕 葬 则 造 蚤 葬 皂 藻 灶 贼 ， “议会” ， 澡 藻耘 灶 早 造 蚤 泽 澡孕 葬 则 造 蚤 葬 皂 藻 灶 贼 一般译作 但译者也有将 贼 翻译为

澡 藻 晕 葬 贼 怎 则 藻 燥 枣 贼 澡 藻 允 怎 凿 蚤 鄄 还以为两者不是同一回事。译者还将卡多佐的 栽 说， 糟 蚤 葬 造 孕 则 燥 糟 藻 泽 泽 《 》 （ 猿 苑 ） 《 》 （ 分别译为 司法过程的性质 页 和 司法过程的本质 页 源 援某些词汇的翻译不够贴切。 苏力将 扎 藻 则 燥 鄄 泽 怎 皂早 葬 皂 藻翻译为 “全赢

（页 源 圆 员 ） ， 藻 则 燥 鄄 泽 怎 皂 或全输的博弈” 让 人 不 明 白 到 底 要 表 达 什 么 意 思。 扎 早 葬 皂 藻 “零和博弈” ， “零和博弈” 的通常翻译是 如果译者认为 这一家喻户 晓的译法不贴切， 可以另作别译， 但应该加以必要的说明和交代， 否则很 容易给读者造成不必要的阅读障碍 。 则 葬 凿 藻 鄄 燥 枣 枣 遭 藻 贼 憎 藻 藻 灶贼 则 怎 贼 澡葬 灶 凿泽 贼 葬 遭 蚤 造 蚤 贼 赠 “真理和稳定之 另外， 他把 贼 翻译为 （页 员 苑 员 ） 。贼 则 葬 凿 藻 鄄 燥 枣 枣 间的利益交换” 是经济学中的重要概念， 波斯纳是法

贼 则 葬 凿 藻 鄄 燥 枣 枣 经济学家， 从原文要表达的意思来看， 是要描述两个变量之间此 “交替关系” “交替” ， 消彼长的关系。我国经济学界一般译为 或 林毅夫译

①。 对于明白 贼 “替代” ， “权衡取舍” 则 葬 凿 藻 鄄 燥 枣 枣 王则柯认为应译作 含义的 为 “利益交换” ， “隔” ， 人来说， 译作 会觉得与原意有点 还没有贴切地传达出

“利益交换” 原文要表达的意思。对于不知晓其英文含义的读者来说， 让 “一只绵羊换两把斧头” ， 人首先想到的是 反映不出两个变量之间的关 贼 则 葬 凿 藻 鄄 燥 枣 枣 “此 系。事实上， 究竟如何翻译还要根据具体的语境， 此处译为 ” “ ” 。 消彼长 或 交替关系 比较合适 “站着说话 站在读者的立场上， 这样挑剔或许并不过分， 但多少有些 。扎 藻 则 燥 鄄 泽 怎 皂早 葬 皂 藻 “零和博弈” 不腰疼” 的中文翻译 近年来才确定下来， 而

怨 怨 猿年， 怨 怨 愿年， 苏力翻译此书是在 员 重译在 员 当时的预期读者可能主要是 对经济学基本概念普遍不熟悉的法学界， 基于此， 选择目前这种译法， 也 （或者低估？ ） “不 许有迁就 读者的成分。我们作为读者， 很少想到译者与 可译性” 之间进行的艰苦较量。 翻译中， 会遇到太多的似是而非， 太多的 我们所能看到的最终版本中的某种译法 ， 本身就是译者经过王 举棋不定， 则 葬 凿 藻 鄄 燥 枣 枣 则柯意义上 贼 的结果。

枣 枣 蚤 则 皂 葬 贼 蚤 增 藻 葬 糟 贼 蚤 燥 灶 ， “积极补 类似的还有 葬 中文翻译五花八门。苏力译为

“品评与林毅夫老师的对话” ， 《南方周末》 圆 园 园 缘年 愿月 员 员日， 园版。 参见王则柯： 载 第猿

源 员 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 ； “积极行动” ； “认肯行动” ； 偿行动” 蒋兆康译为 万俊人译为 冯克利译为 ① “优待措施” ； “纠正歧视措施” ； 刘丽君译为 另外， 信春鹰、 吴玉章译为
②； “补偿性行动” 《元照英美法词典》 “纠正歧视行动” ； 译为 法律出版社 《 》 “ ” 、 “ ” 。 反歧视行动 波斯纳、 桑德尔、 德 的 英汉法律词典 译为 确认行为

枣 枣 蚤 则 皂 葬 贼 蚤 增 藻葬 糟 贼 蚤 燥 灶 ， 沃金等人说的是同一个 葬 然而由于译者的理解和译法不 呈现在中国读者面前的词汇如此蔚为大观 。特别是， 单单德沃金著作 同， 枣 枣 蚤 则 皂 葬 贼 蚤 增 藻葬 糟 贼 蚤 燥 灶 ， “优待措施” 、 “纠正歧视措施” 、 “补偿性 中的 葬 目前就有 这些不同的译法。假以时日， 某种译法会确定下来， 得到一致认同。 行动” 多少年后， 读者再看到先前的其他译法， 会感觉这些词汇怪头怪脑， 无从 “烟士披里纯” 灶 泽 责 蚤 则 葬 贼 蚤 燥 灶 ， “赛因斯” 糟 蚤 藻 灶 糟 藻 。 之于 蚤 之于 泽 理解。比如，

翻译不仅是两种语言文字之间的转换， 更是两种文化之间的交流。 有时候， 源语言中的某一词汇在译入语中找不到与之对应的词汇 ， 出现词 枣 枣 蚤 则 皂 葬 贼 蚤 增 藻葬 糟 贼 蚤 燥 灶 ， 汇空缺现象。比如 葬 难于通过翻译技巧实现圆满的对应 。 “创造” “闯入” 译者只能根据自己的理解 一个词汇， 这个 的词汇在译入语 中找不到相应的文化根基。 在相对稳定的文化背景下， 某一种语言文字 无损于其经典名著传诸千秋万世， 翻译作 的流变是一个自然而然的过程，

“翻译理论之父” （耘 怎 早 藻 灶 藻粤 援晕 蚤 凿 葬 ） 有个论 品却难于适应。 尤金 ・ 奈达 断： 任何作品， 一旦翻译成另一种文字， 那译本不论是多么成功， 多么家喻

③ 这种说法绝对了些， “寿命” 户晓， 其 也只应有五十年。 不过， 具体到转 ， 。 型中国的法学来说 法学译著五十年的寿命恐怕也难于保证

译名统一需要时间， 对于尚未统一译法的专业词汇， 译者在翻译时除 澡 藻 了在译词后标明英文之外， 最好加译者注作个交代。 例如邓正来对 栽 （自由秩序原理） 悦 燥 灶 泽 贼 蚤 贼 怎 贼 蚤 燥 灶燥 枣 蕴 蚤 遭 藻 则 贼 赠 译名问题的说明。这样做不过是举 手之劳， 收益却很大， 既方便了读者， 也能起到延长译著阅读寿命的作用 。 缘 援校对错误。季羡林先生在谈到自己的博士论文导师瓦尔德施米 “两部大书好几百页， 特教授治学严谨时说： 竟然没有一个错字， 连标点符

“从 葬 枣 枣 蚤 则 皂 葬 贼 蚤 增 藻葬 糟 贼 蚤 燥 灶 ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 看法理学翻译的混乱” 载法理和判例网 澡 ① 参见张国清： 糟 澡 蚤 灶 葬 造 藻 早 葬 造 贼 澡 藻 燥 则 赠 援 糟 燥 皂辕 遭 遭 泽 辕 凿 蚤 泽 责 遭 遭 泽 援 葬 泽 责 ？遭 燥 葬 则 凿 蚤 凿 越 员 苑 驭 蚤 凿 越 员 远 缘 驭 泽 贼 葬 则 越 员 驭 责 葬 早 藻 越 源 ， 最后访问日期： 圆 园 园 远年 员 园月 圆 愿日。 《认真对待权利》 ， 怨 怨 愿年 版， 信春鹰、 吴玉章译， 中国大百科全书出版社 员 页 ② 德沃金： 圆 怨 远 。 《译道行》 ， 园 园 圆年版， 。 湖北教育出版社 圆 页愿 ③ 参见金圣华：

圆 源 圆摇译事评点
① 号， 还有那些稀奇古怪的特写字母或符号， 也都是个个确实无误 ……” “书中错误在所难免” 从前， 书本后记中的 还是作者的谦辞， 如今已成事

“个个确实无误” 随着出版业的发达， 成了渐行渐远的前尘往事。 实， “令读者头痛” ， 重译本的错别字及其他校对问题虽不至于 但免不了 “原书 令人皱眉。单单是目录与正文不一致之处， 就有若干： 目录中的 ， “原文序” ； “法律中精神的和其他形而 序” 正文标题和页眉都是 目录中

员 园页， 园 怨页； 一节标明起始页为 圆 但正文中该节始于 圆 目录中 上的实体” “霍姆斯， ， “霍姆斯、 第七章第二节 尼采和实用主义” 在正文中是 尼采和 ； “形式正义” ， 实用主义” 目录中第十一章标题中的 在正文中标题和页眉 “程序正义” ； “译后记” ， “ （初版） 。这 目录中的 正文中是 译后记” 都成了 — —毕竟， 应该主要是出版社的责任， 译者恐怕也难辞其咎— 译作是你的。

二
译事不易， 名家译作中也难免失误乃至败笔。 但上述分析中有些错 “不可避免的错误” 漏超出了 之限度， 无论如何， 这部译著本来是可以更 加精彩的。对于这些令人遗憾的错漏， 人们往往很自然地归结为译者以 重译本身就表 及编辑没能认真地对待翻译。 这样的结论多少有些武断， 精益求精的态度。然而， 态度并不决定一切。 在翻译 明了一种求真务实、 翻译出版物精品难现， 即使是其中的上乘之作也 整体质量不佳的情况下， 不大能经受得住挑剔。知识生产活动从来不能脱离其所赖以存在的社会 土壤。把一个人同他周围的环境分隔开来 ， 这是最无聊的。 同样， 把一种 强调所谓的人的主观能动性， 也是无 社会现象同其环境分离开来考虑， ② 聊的。 在市场经济条件下， 每个劳动者都成了计件工， 追求多产快产成为必 然， 知识生产者也不例外。现如今重数量轻质量的学术评价机制 ， 又对学 术的急功近利起到了推波助澜的作用， 催生出层出不穷的学术泡沫。 译 乃至出版物整体质量不高， 是现行监管机制、 评价机制不完 著质量不高， 善的必然反映。在整个学界普遍心浮气躁的情况下， 单独哪一个人坚持
《季羡林谈读书治学》 ， 园 园 远年版， 员 园 。 季羡林： 当代中国出版社 圆 页员 “孪生兄弟的不同命运— — — 《法律与文学》 ， 《比较法研究》 圆 园 园 圆年 参见苏力： 代译序” 载 园 怨 —员 员 源 。 第 圆期， 页员
① ②

源 猿 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 “十年磨一剑” — —不是吗？ “我和你都深深嵌在这个世界之 都是困难的— ！可见， 中” 翻译质量的提高， 不能过多地寄希望于译者的修养和顿悟 。 《新帕尔格雷夫法经济 苏力自己并非没有意识到这些问题 ， 他在评介 “有些缺点、 学大辞典》 中译本时说： 差错不仅是应当而且也是可以避免 ‘汉德公式’ ， 并且按照法经济学的 在我看来本来要避免这些差错的 的， ① ” 这种知易行难现象看似不理性， 费用并不高， 而收益会更大一些。 但若 仔细分析， 就会发现这恰恰是理性选择的结果！ 避免这些差错的直接成 但理性人在进行选择的时候， 依据的并非直接成本而 本或许真的并不高， 是机会成本。发现和改正错漏的时间， 如果用来构思一篇新的文章、 继续 甚至获得闲暇会带来更大的收益， 谁还有动力孜孜矻 尚未完成的论著、 矻， 去做那些枯燥无味的校对工作？ 况且， 一件产品的质量越高， 成本也 边际成本递增， 精益求精是不经济的。人要想获得总收益的最大 就越高， 化， 就要使投入每一桩事务的边际成本都相等 ， 这时候， 资源配置最佳。 ， ， 另外 根据汉德公式 如果预防损失的成本低于给他人造成损失的成 此时致害方就有义务采取预防措施 ； 如果没有采取预防措施导致了损 本， ， 。 失的发生 致害方就要承担责任 我们目前的现状恰恰是： 译者和出版社 — —劣译并不鲜见， （比如 实际上不对劣译承担责任— 但是为劣译承担责任 獉獉獉 受到处罚或者支付赔偿） 的却鲜有所闻。 提高翻译质量是译者和出版社 而主要受益者是译著的消费者。在没有制度约束的情况下， 提 支付费用， “损己利人” 的行为， 必然因缺乏有效的激励而不具有惯 高翻译质量这种 常性。另外， 在目前的学术评价机制下， 劣质译著和精品译著给译者带来 ， 的收益差别不大 也就缺乏精益求精的内在激励。提高翻译质量， 主要仰 因为， 在整个学界普遍对学术产品 赖译者的自觉。而这种自觉也很有限， 每个人承受自己作品质量瑕疵的心理成本会相 质量要求不高的情形下， 应较低。 近年来， 感叹翻译粗制滥造， 呼吁治理翻译市场的声音不绝于耳 。 那 些呼吁者几乎异口同声地讲从前的译者如何敬业 ， 从前的译著如何精美。 “在中国， 无论大学， 还是社会， 优秀人才、 优秀思想和优秀的产品之所以 — —那些高而至于不可攀的目标对 缺乏， 并不在于缺乏高而耀眼的目标—
“翻译中的制度问题— — — 《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》 ， 《法律 中译本评介” 载 ① 苏力： 园 园 猿年版， 怨 苑 —圆 园 源 。 书评》 第 员辑， 法律出版社 圆 页员

圆 源 源摇译事评点 于我们可能是太多而不是太少， 恰恰在于缺乏最低标准， 不可突破的最低 ① ” 翻译也是如此， 与其抚今追昔、 感叹良多， 不如通过建立不可突 标准。 破的最低制度标准来防止翻译的粗制滥造 。通过制度， 提高劣译的成本， 让译著的生产方对超出最低标准的错漏承担责任。 错译成本高， 自然会 促使译者更加认真， 不具备条件的译者也会退出翻译市场 。 《翻译服务规范 第一部分笔译》 目前， 国内关于翻译服务已经有了 和 《翻译服务译文质量要求》 ， 而针对翻译出版质量的类似规范还付诸阙 如。提高翻译出版质量的具体制度已经有很多提议 ， 比如准入制度、 认证 制度、 劣质译著的召回制度等等。另外， 评奖和品牌化也有助于提高翻译 水平。这些制度和方式有其积极意义， 但是否适合推行， 还需要论证其可 而且制度本身也需要成本。 行性。制度不仅不能包治百病， 以准入制度为例， 现在翻译出版未设准入制度， 凡自认为能够胜任翻 译工作， 并且联系了版权的人都可以从事翻译。 准入制度可以把不合格 的译者排除在翻译的大门外， 对于保障翻译质量会起到一定作用 。 然而， 准入制度本身也具有不可避免的局限性。 第一， 由于出版翻译往往专业 所以准入的标准难于确定。如果只是确定一般的标准， 那无从考 性很强， 察译者的专业素养。而随着专业化的分工， 不仅隔行如隔山， 法学学者翻 译不了经济学著作， 就算让一个刑法学家翻译国际私法著作也勉为其难 。 第二， 实施效果难于保证。图书翻译一般在私人场所进行， 一些有资格的 “枪手” 人可以找没有资格的 代译， 使得资格限制形同虚设。 第三， 准入 “爱因斯坦的第一只小板凳” ， 制度可以减少翻译市场上 却防止不了适格 、 “ ” 。 ， “ ， 第四 既然是 职业资格” 必然实 译者 甚至翻译名家的 问题产品 行出版翻译的职业化 ， 这就要改变目前译者进出自如的格局 。 很少有 人会为了偶尔翻译一两本书而不辞劳苦地去考资格 ， 这样又把一些实 质上具备了从事翻译条件的人排除在外 。 如果以考试为原则 ， 以考核 为例外 ， 降低高端译者的准入成本 ， 那在中国目前的情况下 ， 又会产生 寻租问题 。 品牌化也是如此， 品牌化对于提高翻译质量很有裨益， 但事实证明， 品牌并不总是可信。大型的文丛、 文库式翻译， 乃至名牌的出版社， 其产 《美国法律文库》 品质量也是忽高忽低， 并不能保证统一的标准。 比如，
①

“甄陶还是镀金？ ” ， 《读书》 圆 园 园 远年第 远期， —员 圆 。 韩水法： 载 页猿

源 缘 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 — — 《从前现代主义到后现代主义的美国法 够有品牌吧， 可是其中的一本— — —一次思想航行》 ， 怨页到 远 愿页， 我买回来随手一翻， 从缘 竟然有 律思想—

“解构” “结构” （页 缘 怨 ， 源 ） ， “核心” 十来处明显校对错误！比如 成了 页远 成 “贺信” （页 远 远 ） ， “抵制” “地址” （页 远 愿 ） “它们倾向于最小 成了 等， 还有 了 化或者忽视那些可能妨碍叙事流和对无穷的进步的暗示的持反对意见的 （页 远 愿 ） 《美国法律文库》 或被压迫的声音” 这样难于理解的句子。 盛名

之下， 校对会如此马虎？我不敢相信， 以为遭遇了盗版， 还特意到图书馆 去求证过一番。

其他的制度和方法也会有这样那样的缺陷， 事实上， 我不大相信， 其 中的某一种制度或者几种制度联合起来能够成为迅速解决翻译质量不佳 《图书质量保障体系》 “三 的灵丹妙药。其实， 如果真的将目前 中规定的 校一读” 制度实施好， 译著的很多瑕疵完全可以避免。 从社会的大背景 看， 翻译的问题绝不是翻译所独有的 ， 是目前社会存在的普遍问题在翻译 中的体现。翻译出版的质量问题不是立一个什么法 、 出台若干制度就 有赖于学术规范的健全 、 出版行业的整体 能迎刃而解的 。 要真正改变 ， 改进 、 整个社会产品质量的提高乃至社会诚信体系的建立 。 所以 ， 不管 有多少痛心疾首的呼吁 ， 有多少妙不可言的策 有多少义正词严的指责 ， 略， 有多少信誓 旦 旦 的 表 白 ， 出版翻译质量问题都不大可能在短期内 解决 。 “认真地对待翻译” ， 还有一点， 有必要说明一下。 这里说 并不是提 ， 、 倡无限度地精雕细琢 认真 精准也许不应该是评判学术翻译的唯一维 度。比如说， 文学翻译和法学翻译就不大相同 ， 文学的主要功能是陶冶情 《尤利西斯》 操， 萧乾、 文洁若翻译 历时四十年， 读者可能并没有因为晚读 《尤利西斯》 而有太大的损失， 反而因读到优美精致的译本而倍加享 到 受。而法学是经世致用之学， 在保证质量的前提下， 尽可能早、 尽可能快 地把国外最新的著述翻译成中文， 缩短原著和中文本出版的时间差， 是有 别说作者 必要的。倘若花费几十年翻译某位当代法学家有影响的著作， 读者也未必赞成。 对于读者乃至对于中国的法治建设来 不大可能同意， 说， 一个及时的、 不怎么完善的译本和一个姗姗来迟的精品译本， 哪一个 “缺憾美” ， 的效用更大？翻译之事永远只能是 如果译者总在那里挑剔， 译稿就迟迟出不了手。认真地对待翻译， 就是在翻译质量和翻译速度之 间， 找到一个最佳点。在这里或许可以套用波斯纳分析法官的那段话 ： 更

圆 源 远摇译事评点 多内省、 更为敏感、 更为谨慎的人是不愿从事翻译的， 或者不愿长期从事 翻译， 或者是不幸福的译者。 而对自己的角色如鱼得水的译者只会是尽

① 可能作出最佳决定。

三
“巧妙” 书中的错误是不是有着狡黠的天性 ？ 不然， 何以能够 地躲过 之后又纷纷跳到读者眼前捣乱？读者只要用笔一圈， 译者和编辑的眼睛， “当场擒获” ， “嫌犯” （阅 燥 灶 鄄 就可以将它们 但是能将这 移交何处？ 克努特
②。 读 援 缘 远美元给每一个技术、 印刷或历史错误的头一个发现者” 支付 圆

） 《计算机程序设计艺术》 “很乐意地 葬 造 凿耘 援运 灶 怎 贼 澡 在其 一书的前言中表示

“群众路线” ， 走 何尝不是提高翻译质 者是监督出版物质量的最后环节， 量的一条途径？译者不仅要反观自己的翻译， 还要欢迎批评， 从读者那里 如果有可能再版的话， 改正一些错误， 推出一个更好的 获得有益的建议， 版本。 一直以来， 翻译质量把关都是依靠译者的敬业、 出版社的负责， 而读

者作为译著最终消费者， 一直处于缺席状态， 缺少表达自己意见的渠道， 只能被动消费译著。其实， 读者完全可以做能动的译著消费者。 在翻译 一时又难于改观的情况下， 做能动的译著消 质量整体上不那么让人信任、 费者尤其必要。 读者首先能够做的， 就是有效行使钱包投票的权利， 不买质量差的译 页面的不齐整， 它属于隐性瑕 著。但是翻译质量问题不同于封面的污损 、 只有买回读了， 才能鉴别出好坏， 消费过程本身就是质量检验的过程 。 疵， 让读者分散着一一去鉴别翻译质量的高下， 太不经济了。 务实中肯的译 可以给广大读者提供有价值的信息 。倘若是漏洞百出的劣译， 读者可 评， 以选择不买， 若是质量上乘的译著， 当然可以加入购物筐。 当然， 译评本 但它至少提供了考察译著质量的有针对性的信 身也存在可信度的问题， 息， 节约了直接从译著中发现这些信息的成本 。
① ②

《法理学问题》 ， 园 园 圆年版， 源 员 。 参见波斯纳： 苏力译， 中国政法大学出版社 圆 页圆 《计算机程序设计艺术》 ， 园 园 圆年版。 克努特： 苏运霖译， 国防工业出版社 圆

源 苑 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 与当前翻译事业的繁荣相比， 译评显得有些冷清。这并不难理解， 资 源总是会从收益率低的地方流向收益率高的地方 。做译评需要投入较多 的时间和精力， 至少要认真读过了、 感觉读懂了、 确实有感触才能下笔写。 评论的分寸也难于把握， 表扬话说多了， 像是变相广告； 要是多指缺点， 显 来者不善， 容易得罪人。现在的学术批评呈现出很有意思的 得别有用心、 “混战式学术批评” 现象， 一方面， 网络世界中， 大行其道， 口水战绵延不 绝； 另一方面， 现实世界中， 真正理性的学术批评的风气远未形成。 译评 批评性的译评即使写成了， 也难于 无从超越学术批评的总体现状。另外， 发表。批评没有名气的人， 编辑嫌没有影响力， 不愿意给发表， 批评名家， 又怕得罪人， 不敢给发表。就算发表了， 有些单位的学术评价机制又对译 不算学术成果， 无论是学者评职称， 还是学生要毕业， 评存有歧视和偏见， 都可能指望不上。由于上述原因的存在， 人们对写译评缺乏激励， 即便有 人写， 也是纯粹出于爱好， 与饭碗无关。 可是， 在这个以产量论英雄的年 “多收三五斗” 代， 人人为了完成指标而辛苦忙碌， 个个为了 而心力交瘁， “没用” 还有多少人能有闲情逸致来眷顾这个 的爱好？ 译评的繁荣， 有赖 以及对学术批评的重视， 给译评以一席之 于正常学术批评氛围的形成， 地， 形成有利于促进其发展的良好环境 。写译评需要比较大的投入， 不是 人人都拿得出这么多的时间， 也不是人人都有这样的爱好。 其实， 即便不 是系统的译评， 仅仅是关于译著的零星信息， 比如， 认为某一句翻译得非 常精妙， 或者某一个句子、 某个单词的翻译不够理想， 都可以在网上张贴 出来共享。
① 在这一事件中 ， 作用。 读者不满足于通常被动接受的角色， 主动发表意

圆 园 园 源年的 “魔戒事件” 显示了读者通过网络对翻译质量的强大监督

甚至参与到出版工作的环节中去。 出版机构和译者不得不接受批评 见，
园 园 源年， 《魔戒》 《精灵宝钻》 译林出版社的 系列， 尤其是第三部 受到网友的猛烈抨击， 以 ① 圆 “抵制译林版” 《魔戒》 至于出现了 的口号。网友指出因为译者对 及托尔金极不熟悉， 导致了各种 理解和翻译错误。个别网友的帖子将什么地方翻译不妥、 应该怎样翻译都作出了非常细致的分 《精灵宝钻》 析和说明。译林方面对此作出了明智的反应， 在网上开设了关于 翻译问题的讨论专 《精灵宝钻》 版， 责任编辑对情况进行了公开解释。出版社在网友的参与下， 进行了 的翻译修订。 “这一次将会花比较长的时间， 责任编辑表示： 力图使各种问题都得到很好的解决， 最后拿出一 ” “ 《魔戒》 ， 《南方都市报》 圆 园 园 源年 愿月 个很好的译本。 参见田志凌： 的尴尬与文学翻译的危机” 载 圆 源 贼 贼 责 ： 辕 辕 憎 憎 憎 援 灶 葬 灶 枣 葬 灶 早 凿 葬 蚤 造 赠 援 糟 燥 皂 援 糟 灶 辕 泽 燥 怎 贼 澡 灶 藻 憎 泽 辕 贼 泽 扎 噪 辕 灶 枣 凿 泽 遭 辕 憎 澡 扎 早 辕 圆 园 园 源 园 愿 圆 源 园 猿 源 苑 援 葬 泽 责 ， 日， 转引自 澡 最 圆 园 园 远年 员 园月 圆 愿日。 后访问日期：

圆 源 愿摇译事评点 与挑战， 与读者分享出版权利、 切磋翻译技巧。如果这样的监督机制真能 无论出版社、 译者， 还是读者， 都会从中受益。 够通过网络建立起来， 无论哪种方式的批评， 都应当出于善意。只要不是不负责任的劣译， 对于译者还是要多一些尊重和理解。 找出别人翻译中的错误是容易的， 即使外语水平一般的人， 只要足够仔细， 总能发现别人翻译的不妥之处。 而时下有些译评， 找出译著中的几处错漏， 就上纲上线， 乱扣帽子， 这种做 法本身就是不负责任的。 尽信书不如无书， 对待翻译也是这样。 在目前翻译质量堪忧的情况 下， 仰赖译著获得信息、 从事研究， 风险很大。 即使是对于翻译质量总体 上很高的译著， 读者也不能全部依赖翻译， 如果有条件， 还是要找本原著 来对照着读。即便不是每句、 每段、 每页地对照， 遇到怀疑翻译错了的地 方， 就对照、 分析一下。由于存在文化差异， 有时候单纯读汉语的表达， 会 或者容易产生歧义， 对照原文就能够更好理解和把握 感觉不太容易理解， 原作者的用意。有时确实是译者翻译错了， 通过对照可以防止受到误导， “…… 需 这样读书的效果当然会好很多。 比如， 重译本中有这样一句话； （页 缘 圆 猿 ） ， “公民自觉” ？ 仅仅看中 要为公民自觉提供出口 ……” 什么是 “我不明白你的话， （页 员 怨 缘 ） ， 再如， 我怎么知道我想的是什么” 不大好理 陨 贼 澡 蚤 灶 噪怎 灶 贼 蚤 造 陨 泽 藻 藻 憎 澡 葬 贼 赠 燥 怎泽 葬 赠 ” ， 就很容易明白了。还有， 单看中文， 下面 世界法学译丛 藻 造 枣 鄄 这种提法令人颇费思量。 其实， 如果手边有英文版原著， 扫一眼 泽 文， 凿 藻 贼 藻 则 皂 蚤 灶 葬 贼 蚤 燥 灶遭 赠贼 澡 藻糟 蚤 贼 蚤 扎 藻 灶 则 赠 “公民自觉” 就能看出 乃“公民自决” 之误。 “澡 燥 憎凿 燥 陨 噪 灶 燥 憎憎 澡 葬 贼 解两个单句之间有什么关联， 要是看一看作者的原话

权利话语 〔美〕 玛丽・安・格伦顿摇著 周摇威摇译 园 园 远年出版 北京大学出版社 圆

源 怨 《经济学与法律》 的翻译问题摇 圆 这句话也颇为费解： 这种差别就是： 这个人因为愚蠢的错误而以他人作了 泽 陨 贼 蚤 泽 贼 澡 藻凿 蚤 枣 枣 藻 则 藻 灶 糟 藻遭 藻 贼 憎 藻 藻 灶贼 澡 藻责 藻 则 泽 燥 灶憎 澡 燥贼 葬 噪 藻 泽 葬 灶 燥 贼 澡 藻 则 怎 皂 鄄 文却很直白： 遭 则 藻 造 造 葬遭 赠枣 燥 燥 造 蚤 泽 澡皂 蚤 泽 贼 葬 噪 藻葬 灶 凿贼 澡 藻责 藻 则 泽 燥 灶憎 澡 燥蚤 泽 “糟 葬 则 藻 枣 怎 造 ”贼 燥贼 葬 噪 藻葬 灶怎 皂 遭 则 藻 造 造 葬 贼 澡 葬 贼 蚤 泽 灶 燥 贼 澡 蚤 泽 援这句话是在讲过失和故意的区别， 以错拿雨伞为例来说明 “精心” （页 圆 员 猿 ） 。 可是原 而另一个人则是 以他人作为自己的掩护 掩护，

两者的不同， 形象生动， 容易理解， 倒是译文让人看得一头雾水。 其实大 可不必这么高深， 直译即可。 对于需要广泛阅读外国文献的读者来说， 通过这样的阅读也有助于 提高外语水平， 培养阅读原著的能力。 译事再发达， 也会有一些重要的、 最新的文献没有翻译过来。依赖翻译， 会限制自己的阅读范围， 从而限制 了学术的发展。不过， 话说回来， 对一个人来说， 无论如何努力， 也不可能 所以， 读译著又是必需的。 通晓所有的语言， 我国现在正经历翻译的热潮， 不可否认， 有些人投身翻译是出于自己 的爱好， 但总体来说， 利益才是决定性的因素。 逐利也没什么不好， 问题 是在政府监管不利、 行业自律亦不到位的情形下， 都想从翻译中获得好 都不愿意以自身行动维护翻译质量， 翻译市场不免因此受损， 从而有 处，
①。 比如上面提到的 “公地悲剧” 《从前现代主义到后现 可能导致翻译的

— —一次思想航行》 ， 代主义的美国法律思想— 因为没有完整地读这本书， 不排除它是一部高水平译著的可能性 ， 可是就因为那十页存在的问题， 降 加上没有找到可以参照的原著， 我没有动力 低了这本译著整体的吸引力， 再读下去。这种有购买而无消费的情形会降低购买者对此类产品的整体 评价， 从而今后会减少对这类产品的购买或者在购买时更加谨慎 。 但愿 — —失去了读者的购买和阅读热情， 这只是杞人忧天— 翻译出版市场的繁 荣还能持续多久？ （理查德・粤 援 《法理学问题》 ， 波斯纳： 苏力译， 中国政法大学出版社

圆 园 园 圆年版）

由于对翻译质量存在疑虑， 广大读者对现在新翻译的许多外国文学作 ① 以文学翻译为例， 品并不买账， 图书市场的外国文学新译作品出现了备受冷落和无人问津的尴尬现象。参见蓝洱 “翻译文学不能承受劣译之害” ， 《中国文化报》 圆 园 园 缘年 源月 员 猿日。 海： 载

书香早识

阅 葬 泽 灾 燥 造 噪— — —砸 藻 葬 造 藻 则燥 凿 藻 则枣 蚤 噪 贼 蚤 增 藻 则杂 燥 怎 增 藻 则 覿 灶 ？ — —真实的抑或虚构的主权者 人民— 遭 赠宰葬 造 贼 藻 则 蕴 藻 蚤 泽 灶 藻 则 ：阅 怎 灶 糟 噪 藻 则 驭匀 怎 皂 遭 造 燥 贼 ， 圆 园 园 缘 援 月 藻 则 造 蚤 灶

这是一本没有注释， 没有附列参考文献的书， 但 《德国基本法》 园条 第圆 却是一本试图集大成的书。 规定， 一切国家权力来自人民。这条被作者视为形 而上学残余在宪法中的最后一个堡垒， 在自由民主 仍有必要加以厘清： 宪法已经深入德国生活的今天， 人民究竟是一个现实， 还是虚构。 园岁高龄的时候 是德国公法学财产权领域最有资格的发言人， 在接近 愿 名家， （宰葬 造 贼 藻 则 蕴 藻 蚤 泽 灶 藻 则 ） 瓦尔特・莱斯纳 系德国公法学

足见其良苦用心。在书中， 他明确指出， 人民既 以专著的形式讨论人民问题， 非一个行动主体， 也非法律条款规定下的客体， 而是一个不明物， 因此人民根 本不是什么真实的主权者， 从人民那里也根本推不出什么国家权力。历史上 那种认为人民可以由某一具体人或政党代表的观点， 寻找人民元首的行为， 其带来的悲剧实不鲜见。那么是否就此要否认人民这个概念在宪法中的地 位呢， 作者的回答恰恰与他的批判相反。人民主权是不能放弃的。它是宪法 “民主不可避免而且总是以从自由主义结构快速回 的最后一道防波堤， 因为 。打破这一趋势的希望就寄托 归到平等国家的循环方式发展为无政府主义” 但是一个没有信仰的政 在人民主权身上。人民主权固然在理性上难以把握， 治制度恐怕更 难 想 象 和 可 怕， 因 此， 人 民 虽 是 虚 构， 却是现代国家的精魄 所在。 当然， 如果说本书有什么不足的话， 或许从英美语言分析的角度观察最 尝试失败已成学术上的一个定论， 任何人想要为人民一词辩护， 都有义务重 塑人民概念。显然作者的论著更仰赖于自己的学术经验和丰富的人生阅历， （张龑） 而后者或许超越了语言哲学所赖以立身的基础。 （允 援砸 援杂 藻 葬 则 造 ） 为尖锐， 为该领域人所熟知的塞尔 从本体论上建构社会现实的

法院与宪法 考克斯摇 著摇田 摇 雷摇译 园 园 远年版 北京大学出版社 圆

《法院与宪法》 是哈佛法学院考克斯教授的收山 了美国联邦宪法在两个世纪内的发展演变以及联邦 怨 愿 苑年的著作中， 之作。在这本首版于 员 考克斯讲述

最高法院在这一过程中的作用。本书的主体由以下 “建国” 、 “从自由放任到福利国家” ， 三个部分构成： “作为改革工具的宪法裁决” 。这种 “三段论” 以及 “大历史” 式的 叙述， 让中国读者不至于陷入个案性 的分析而无法洞察出历史的结点所在。美国宪法史 的可读之处， 经常在于历史性的判例往往起因于颇具戏剧性的故事， 最典型 的就是马伯里诉麦迪逊， 这个最为中国读者熟悉的案例不仅是司法审查制度 而且也关系到建国兄弟之间的恩怨情仇， 考克斯在本书中的大历史 的源头， “关键的汁液” 。在本书的许多章节内， 叙述也没有忽略这些案件的 考克斯 比如任职水门事件特别检察官的经历。 还提供了他所能掌握的第一手资料， “现身说法” 这些 的内容为本书提供了难以取代的价值。但要想成为一部经 典的宪法学著作， 仅仅素材的堆积是不够的， 它还必须具备将这些素材贯穿 本书在历史叙述的过程中也穿插介绍了宪法裁决的理论、 方法 起来的骨架， 与机制， 如果说案例事实的展示是本书的形， 法律分析方法与运作机制的介 绍就构成了本书的神。从普通法的推理方法、 法律现实主义的兴起这些一般 到宪法裁决中的事实认定、 司法审查基准的细化这些普遍 意义上的法理学， 《权利法案》 再到 完全吸收与选择吸收之争议这些美国 意义上的宪法理论， 宪法所特有的内容， 考克斯在本书的历史叙述框架内将所有这些内容娓娓道 不仅展示了 来。这些内容的存在让本书不再是一部美国宪法史的通俗演义： “热闹” ， “门道” 。 更是为读者揭开了美国宪法运作的 美国宪法故事的 “宪法雄心消逝” 如果说现今的美国处在一个 的阶段， 眼下的中国却正 处于一个宪法意识高涨的时代， 我们看到了普通百姓所进行的此起彼伏的宪 希望从 法维权行为。许多学者也因此把目光转向了美国宪法的理论和实践， 这部最早的成文宪法的运作中汲取对中国有益的经验。作为一本为普通读 《法院与宪法》 “亲历历史” 者所写的宪法学著作， 不仅是考克斯在 后所书写 （田雷） 的美国宪法传记， 也将为中文读者提供理解美国宪法的有效途径。

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《自然法的观念史和哲学》 中译本 即将由上海 园 园 苑年出版 三联书店 圆 法律之外给予法律 人类始终在追寻法律之上、

以效力的那种力量。自然法传统就是这种努力的 一种思想成果。自然法存在这样一种预设： 在实证 法之上是存在一种可以判别实证法善恶是非的更高层级的规则， 这些规则是 怨 猿 愿年逃 并不为人的意志而转移。本书作者海因里希・罗门 员 自我存在的， 出第三帝国到达美国， 在美国的名声来自于他的两本被人广泛阅读的政治哲 《基督教思想中的国家： （栽 澡 藻 杂 贼 葬 贼 藻 蚤 灶悦 葬 贼 澡 燥 造 蚤 糟 栽 澡 燥 怎 早 澡 贼 ： 论政治哲学》 学著作： 粤栽 则 藻 葬 贼 蚤 泽 藻 蚤 灶孕 燥 造 蚤 贼 蚤 糟 葬 造 孕 澡 蚤 造 燥 泽 燥 责 澡 赠 ， 员 怨 源 缘 ） 《自然法》 （栽 澡 藻 晕 葬 贼 怎 则 葬 造 蕴 葬 憎 ， 员 怨 源 苑 ） 。 和 然而， 罗门在来美国之前，既不是学者， 也不是大学教授， 而是一位接受过民 相当大的精力从事基督教社会活动。那两本让他在美国获得学术荣誉的著 是他在德国从事法律与政治工作之余写作的， 也因为那两本书， 他被纳粹 作， 监禁。罗门的自然法理论由德国的政治现实所激发， 旨在对一场政治和法律 危机作出回应。每一代人都会找到研究自然法的新理由， 在罗门和他的很多 同代人看来， 极权主义就是一个很好的理由。然而罗门竭力证明， 尽管为了 回应时代的需要， 论证自然法的合理性相对简单， 但对一门关于自然法的法 学的正当性之证明， 则是非常复杂的。这是因为， 这种证明有赖于关于人、 关于理智与意志、 关于社会的性质 的一 整套 原则。因此， 最好还是把这部 《自然法》 “希特 不看作一位学院中人的作品， 而是一位德国法律人在面对 的时候致力于理解实证法的道德与社会基础、 并发挥哲学之智慧 勒法学” （鹏话） 的一个努力。 在魏玛共和国瓦解和纳粹党崛起期间， 投入其 法与教会法训练的职业律师，

《法律书评》 稿约
《法律书评》 是面向全国的法学学术批评类刊物， 由北大法学院的朱 苏力教授担任主编， 旨在弘扬和鼓励中国法学界的学术批评 。 本刊的学术追求和品位， 可见诸本刊一贯采稿标准， 且将在今后的稿 ， ， 件采用过程中承续 有鉴于此 本刊主编会同北大出版社立以下稿约， 向 同道征稿： 员 援 《法律书评》 “深度解读” 、 “本土墨香” 、 “异域书品” 、 “其人其 设

、 “第一本书” 、 “名师典藏” 、 “译事评点” 、 “书香早识” 书” 等栏目。 请投 稿人根据本刊宗旨及栏目的用稿品味选择所评图书和投稿栏目 ， 字数不 拘。要求附上所评图书的名称、 著译者、 出版社及出版年份。 本刊主编保 留对拟采稿件在栏目之间调换和进行文字性修改的权力 。 见后附体例要求与范例， 也可参考本刊正文体例。 猿 援来 稿 仅 接 受 电 子 版， 燥 则 凿格 式 文 件 用 附 件 耘 皂 葬 蚤 造 请以 憎 至： 造 葬 憎 遭 燥 燥 噪 则 藻 增 蚤 藻 憎 岳员 远 猿 援 糟 燥 皂或者 造 葬 憎 遭 燥 燥 噪 则 藻 增 蚤 藻 憎 岳泽 蚤 灶 葬 援 糟 燥 皂 。来稿请注明作者 姓名， 通信地址， 所评论的书的名称、 作者、 译者、 出版社和出版年份。 源 援本刊在一个月内对来稿做初步处理并以 耘 皂 葬 蚤 造 通知采用情况。来 圆 援来稿要求未在任何媒体 （传统媒体或者网络） 上发表， 来稿格式参

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“不同的见解， 说明性字句， 诸如 参见” 之类。 苑 援转引文献时， 应先注明原始作品之相关信息， 再注明转引所据之

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《抗美援朝的历史回顾》 ， 怨 怨 园年版， 远 — 徐民： 中国广播出版社 员 页缘 砸 蚤 糟 澡 葬 则 凿粤 援孕 燥 泽 灶 藻 则 ，悦 葬 则 凿 燥 扎 燥 ：粤杂 贼 怎 凿 赠蚤 灶砸 藻 责 怎 贼 葬 贼 蚤 燥 灶 ，哉 灶 蚤 增 藻 则 泽 蚤 贼 赠燥 枣 悦 澡 蚤 鄄

《法律与文学》 ， 园 园 圆年版， 波斯纳： 李国庆译， 中国政法大学出版社 圆 园 。 页员 “价格理论” ， 《经济学论集》 ， 怨 怨 圆年 王民： 载 张可主编， 经济出版社 员 猿 —猿 怨 。 版， 页猿 圆 援文集、 期刊、 报纸

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“作为社会控制的文学与法律” ， 《北大法律评论》 苏力： 载 第 苑卷第 圆 园 园 缘年版， 园 —远 园 。 期， 北京大学出版社 圆 页缘 “是不是正在发生？— — —外部学科知识对当代中国法学的影 成凡： ， ” ， 《 》 园 园 源年第 缘期， 圆 圆 。 响 一个经验调查 载 中外法学 圆 页猿 援 “二十一世纪的行政法” ， 《环球 理查德・月 斯图尔特： 苏苗罕译， 载

圆 园 园 源年夏季号。 法律评论》 阅 怎 糟 葬 灶运 藻 灶 灶 藻 凿 赠 ， “栽 澡 藻杂 贼 则 怎 糟 贼 怎 则 藻燥 枣 月 造 葬 糟 噪 泽 贼 燥 灶 藻 ’泽悦 燥 皂 皂 藻 灶 贼 葬 则 蚤 藻 泽 ” ，圆 愿 月 怎 枣 枣 葬 造 燥蕴 葬 憎砸 藻 增 蚤 藻 憎员 怨 苑 怨 ，责 责 援 圆 园 缘 —猿 愿 圆 援 “苏南经济的发展” ， 《人民日报》 员 怨 怨 怨年 猿月 愿日， 。 刘愈山： 载 版远 猿 援互联网、 非正式出版资料

“不会忘记的承诺” ， 贼 贼 责 ： 辕 辕 造 葬 憎 鄄 贼 澡 蚤 灶 噪 藻 则 援 糟 燥 皂辕 朱苏力： 载法律思想网 澡 泽 澡 燥 憎 援 葬 泽 责 ？蚤 凿 越 圆 员 猿 圆 ， 圆 园 园 缘年 员月 猿 员日。 最后访问日期： “行政法的 ‘去法化’ ” ， 凯斯 ・ 威安： 宋华琳译， 未刊稿， 译稿经译者 授权引用。