El Silencio Administrativo

AO DE LA INTEGRACIN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD
FACULTAD
TEMA
EFECTOS JURDICOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER.

DOCENTE: CURSO:
LUIS JAVIER RIOS CARDENAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO I
INTEGRANTES: ECHEVARRIA MALPARTIDA, CRISTIAN JORGE

ATENCIO CAMPOS, ESTEFANY GONZALES SOLIS, ROSMERY URZULA SAAVEDRA, MEYLIN
CICLO:
VI
Hunuco- Per 2012
UNIVERSIDAD DE HUNUCO
INDICE
CAPITULO I 1. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: ...................................................................................................... 03 1.1. APROXIMACIN CONCEPTUAL: ........................................................................................ 03 1.2. DEFINICIN:...................................................................................................................... 03 1.3. RAZN DE SER: ................................................................................................................. 05 CAPITULO II 2. NOCIONES HISTRICAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: ............................................................. 08 2.1. EN LA ANTIGEDAD: ........................................................................................................ 08 2.2. LA INFLUENCIA FRANCESA: .............................................................................................. 08 2.3. LA INFLUENCIA ESPAOLA: .............................................................................................. 10 CAPITULO III 3. EVOLUCIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEGISLACIN PERUANA: .............................. 13 3.1. DECRETO SUPREMO 006-SC: ............................................................................................ 13 3.2. DECRETO SUPREMO N 070-98-PCM: .............................................................................. 14 3.3. DECRETO LEGISLATIVO N 757: ........................................................................................ 16 3.4. LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, LEY N 29060: ........................................................ 16 CAPITULO IV 4. NATURALEZA JURDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: ............................................................. 25 4.1. EVOLUCIN DE LAS DIVERGENCIAS:................................................................................. 25 4.2. POSICIONES ACTUALES:.................................................................................................... 26 4.3. EL SILENCIO COMO ACTO: ................................................................................................ 27 4.4. EL ACTO PRESUNTO:......................................................................................................... 27 4.5. PLAZOS: ............................................................................................................................ 28 4.6. EL SILENCIO COMO FICCIN LEGAL: ................................................................................. 29 CAPITULO V 5. CLASIFICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: .......................................................................... 31 5.1. SEGN LA OPORTUNIDAD: ............................................................................................... 31 5.2. SEGN LOS EFECTOS RECONOCIDOS: .............................................................................. 31 5.3. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: ............................................................................ 32 5.4. SILENCIO ADMINISRATIVO NEGATIVO: ............................................................................ 35 BIBLIOGRAFIA:................................................................................................................................................ 37
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
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CAPITULO I
1. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO 1.1. APROXIMACIN CONCEPTUAL: La Administracin tiene la ineludible obligacin de pronunciarse, dar respuesta, ante una peticin o reclamacin del administrado, por mandato constitucional y legal. Siempre se consider, en trminos generales, la inaccin de rgano administrador como el silencio administrativo. El silencio nos lleva a presumir la existencia de un acto generalmente negativo, y excepcionalmente, positivo, como un medio para preservar los derechos e intereses de quienes formulan las peticiones, reclamaciones o recursos no entendidos, en aras de la celeridad y eficacia administrativa. Se puede, por tanto, conceptuar al silencio administrativo como toda omisin de la Administracin Pblica, en el ejercicio de prerrogativas pblicas, ocurridas contra disposiciones legales que le imputan un plazo para actuar. Del concepto esbozado surgen los siguientes supuestos: El silencio administrativo es el comportamiento omisivo de la Administracin Pblica; Es comportamiento omisivo calificado por el hecho de que la Administracin Pblica, en el momento de la omisin, se encuentra en ejercicio de prerrogativas pblicas. Esa caracterstica es importante porque aparta del concepto de silencio administrativo, otros comportamientos omisivos que pueden, eventualmente, interesar al concepto lato de acto administrativo o a los denominados actos de la Administracin; El silencio administrativo, para su caracterizacin, necesita de un trato temporal legalmente calificado, o sea, de un plazo. Como efecto, solamente a partir del momento en que ese plazo es excedido, sin que la Administracin Pblica se pronuncie, es que se podr hablar de omisin. Antes del vencimiento del plazo eso no es posible. DEFINICIN:
1.2.
La institucin del silencio administrativo ha sido tratada y estudiada por los juristas atendiendo a muy variadas perspectivas: puede considerarse el silencio administrativo en el mbito de las relaciones interorgnicas o interadministrativas, como modalidad o instrumento de control, siendo ste el tradicional campo de aplicacin del silencio administrativo positivo al que se refera la Ley Espaola de Procedimientos Administrativo de 1958, en su artculo 95. Igualmente, en el silencio administrativo como garanta de los ciudadanos frente a la falta de respuesta de la Administracin a sus solicitudes podemos encontrar la mayor parte de los desarrollos tericos sobre esta institucin en el ltimo medio siglo. En fin, puede considerarse tambin el silencio administrativo en su vertiente de sancin a la Administracin negligente que incumple los plazos de resolucin de los procedimientos administrativos.
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Silencio, como dice FELIPE CLEMENTE DE DIEGO, deriva de silentium y ste de sileo, lo que en trminos jurdicos significa desestimacin tcita de una peticin o recurso por el simple transcurso del tiempo sin resolver la administracin. DEMOGUE, famoso civilista Francs, dice que hay silencio en sentido jurdico cuando una persona no ha manifestado su voluntad respecto a un acto jurdico, ni por una accin especial a este efecto, voluntad expresa, ni por una accin de donde se pueda deducir su voluntad, voluntad tcita. El silencio tradicionalmente es en palabras de MARIENHOFF la conducta inexpresa de la administracin, o un no acto como tambin se dice: ello tena importante significado en un pasado no muy lejano. De tal modo, la apertura de la instancia judicial requera la existencia de un acto y en su defecto utilizar el mecanismo del silencio administrativo. As era, por ejemplo, el sistema de la jurisdiccin procesal administrativa de la provincia de Buenos Aires antes de la reforma constitucional y el actual Cdigo (Ley 19549). El silencio, pues, no es nada en s; materialmente es inactividad, vaco en el obrar, pero esta ausencia es coloreada por el ordenamiento, dndole una significacin determinada. Esta significacin puede ser positiva o negativa. Esto supondra que s el ordenamiento no colorea el silencio de algn significado, es un mero hecho administrativo no productor de efectos jurdicos directos, sin perjuicio de autorizar el amparo por mora de la administracin para obligarla a dar un pronunciamiento expreso; y de que pueda dar lugar a responsabilidad administrativa, contractual o extracontractual. Se ha podido tambin decir que es el smbolo de una administracin que no funciona, pues obliga a comportamientos privados donde debi haber conducta o expresin de voluntad administrativa por escrito. Ello es as por cuanto, como bien dice MORILLO VELARDE PREZ: Este fenmeno evidencia un mal funcionamiento de las Administraciones Pblicas, cuya teraputica no puede estructurarse slo con medidas reactivas, del estilo de la que estamos estudiando () el silencio administrativo aparece inevitablemente como el emblema de la ineficacia y de la arrogancia administrativas. Para ENTRENA CUESTA existir silencio administrativo cuando la Administracin no responde a las consultas, peticiones, reclamaciones, quejas, recursos, sugerencias etc., que le pueden ser planteadas. Sin embargo, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni el Derecho positivo, asignaran tan amplio contenido al instituto que comenzamos a examinar: en un sentido riguroso slo puede hablarse de silencio administrativo cuando el Ordenamiento jurdico ante el incumplimiento por la Administracin de su deber de resolver, dentro del plazo establecido en cada caso, los procedimiento EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 4
iniciados a instancias de persona interesada o, en su caso, de oficio, presume la existencia de un acto jurdico, generalmente positivo y excepcionalmente negativo, cuya eficacia se demora hasta la expedicin de la certificacin acreditativa de su existencia. En cuanto a la definicin especifica de silencio administrativo, segn GARRIDO FALLA (1976), hay silencio cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una peticin reclamacin o recurso interpuesto por un particular. La inactividad administrativa produce efectos jurdicos y estos pueden tener un valor positivo favorable a la peticin o reclamacin del particular o negativo desestimatorio. GIRALDO CASTAO (1985) lo define como el retardo indefinido de la Administracin para pronunciarse sobre la peticin o el recurso en que est interesado el particular. ROJAS ARBELEZ (1972) lo define como un acto administrativo por virtud del cual la va gubernativa se agota no por una resolucin expresa, sino por presuncin legal cuando interpuesto un recurso, ste no se resuelve dentro del plazo sealado por la ley. GARCA DE ENTERRA (1986) lo considera como una presuncin legal por virtud de la cual ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por s misma esa voluntad se ha producido con un contenido bien negativo, bien positivo. Segn GONZLES RODRIGUEZ (1976, se da el silencio administrativo cuando quiera que interpuesto por el peticionario interesado alguno de los recursos de reposicin, apelacin o alzada, no son resueltos por la Administracin Pblica dentro del plazo legal. Segn GUERRA CRUZ (1998), el silencio administrativo es la ficcin legal por la cual se presume una decisin de la Administracin, en cuanto sta ha quedado obligada a satisfacer una peticin articulada por un particular u otra administracin. As, el silencio administrativo constituye una presuncin legal por virtud de la cual se entiende que la Administracin, frente a una peticin o a un recurso interpuesto por el administrado ha expresado su voluntad a travs de un acto presunto que a veces concede y otras veces niega lo solicitado. 1.3. RAZN DE SER:
La relacin jurdica que surge entre el particular y la administracin no es una relacin jurdica de igualdad a diferencia de lo que ocurre en las relaciones jurdicas privadas, sino que la Administracin se encuentra en una posicin de ventaja y superioridad frente al administrado. Sin embargo, a partir del advenimiento del Estado de Derecho se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los administrados ante las irregularidades o arbitrariedades del Estado. Surge as el silencio administrativo como salvaguarda ante la inactividad EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 5
injustificada de los funcionarios obligados a producir un acto o manifestacin expresa e voluntad dentro de un plazo fijado por ley. La inactividad de la administracin ante las solicitudes efectuadas por los interesados produce ciertamente lesin al derecho constitucional de peticin. Para lograr una proteccin efectiva de este derecho se consagr el silencio administrativo. Para no afectar el derecho ciudadano de peticin, afirma MORN URBINA (1999), el procedimiento administrativo, como prerrogativa estatal, sigue un cauce conocido que tiene la previsin de alcanzar una conclusin cierta y pronta. Por ello, ante la obligacin impuesta al ciudadano de presentar cualquier reclamacin o peticin previamente ante la Administracin, su correlato lgico es imponer al funcionario la obligacin ineludible de pronunciarse sobre la cuestin planteada dentro de un plazo cierto. Ese deber de pronunciamiento cualquiera que sea el sentido de su decisin, resulta ineludible para el Estado: no puede atribuirse un privilegio de silencio o una prerrogativa de inaccin. Como bien afirma GARRIDO FALLA, en sus comienzos la doctrina del silencio administrativo se limitaba a ser una puerta abierta para que el particular plantease ante la jurisdiccin contenciosa administrativa la cuestin que la Administracin no haba querido resolver favorablemente; naturalmente esto postulaba una interpretacin negativa o desestimatoria del silencio administrativo. Hoy, en cambio, se utiliza tambin el silencio administrativo como un arma para combatir la pasividad o negligencia administrativa, suponiendo entonces, una interpretacin positiva que, no obstante, sigue siendo excepcional. Para GUERRA CRUZ, el silencio administrativo tiene como finalidad sustancial proteger al interesado de la inactividad administrativa que puede encontrar en la omisin de su pronunciamiento una mejor forma de solucionar las peticiones de los particulares y de las entidades bajo tutela o vigilancia. Nadie cuestiona la importancia del silencio administrativo, porque tiene una especial importancia en materia de recursos administrativos, porque si origina una decisin negativa, posibilita la impugnacin de la misma, ya que es una presuncin legal de que se ha desestimado el recurso, a fin de que el particular pueda deducir frente a esta denegacin presunta, el correspondiente recurso administrativo, concluye GONZALES PREZ. Segn CADENA BARRETO, no slo es objeto del silencio administrativo el de permitir al particular pasar a la va jurisdiccional, sino tambin tiene un carcter sancionador para la Administracin morosa y esto es as ya que en los casos de decisin presunta favorable no se requiere acudir a la jurisdiccin contenciosa, por cuanto el particular resulta beneficiado con el aspecto ficto que obviamente no requiere ser impugnado. Como bien afirmamos en este presente trabajo, tanto en el silencio administrativo sustantivo como procesal, el objeto es: a) la sancin a la Administracin. Tambin opera de manera excepcional al dar por EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 6
agotada la va gubernativa y abrir va libre a la jurisdiccin de lo contencioso, cuando se trata del silencio administrativo procesal. As, mediante la institucin del silencio administrativo, se trata de garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos ante la falta de contestacin expresa por la Administracin Pblica a las solicitudes que se le formulen, evitando que aqullos tengan que esperar indefinidamente que se les otorgue una respuesta positiva o negativa. Ello se consigue estableciendo que si transcurre un determinado periodo de tiempo sin que se haya dictado resolucin, se pone en marcha un sistema que terminar por considerar estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud del ciudadano, permitindole al menos, en ese ltimo caso, interponer los correspondientes recursos si considera que esa denegacin presunta por transcurso del tiempo vulnera sus derechos o intereses reconocidos por el ordenamiento jurdico. Para que juegue el sistema del silencio administrativo, es necesario, desde luego, que la Administracin est obligada a resolver un concreto procedimiento administrativo est obligada a resolver un concreto procedimiento administrativo y a hacerlo en un determinado plazo. Ello obliga a considerar cuando la Administracin Pblica est obligada a resolver los procedimientos iniciados, por un lado, y si siempre hay establecido un plazo para hacerlo.
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CAPITULO II
2. NOCIONES HISTRICAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO El silencio administrativo es una figura que nace formalmente en el Derecho Administrativo Francs, donde hizo su aparicin a comienzos del siglo XX en una ley importada a nuestro pas por el entonces Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado mediante D.S. 6-SC, vigente desde 1967 (actualmente reemplazada por la Ley N 27444), en cuya elaboracin se tom referencia principal a la Ley de Procedimientos Administrativos de Espaa de 17 de Julio de 1958. El silencio administrativo nace con una finalidad especifica: abrir al ciudadano la posibilidad de enjuiciar la conducta de la administracin aunque no existiese un acto administrativo que impugnar, es decir, superar la inactividad formal que obstaculiza el acceso de los particulares a los mecanismos de proteccin jurisdiccional. La revisin histrica del silencio administrativo es necesaria, en ese sentido, para precisar las fuentes originarias de las actuales concepciones sobre la materia de anlisis. 2.1. EN LA ANTIGEDAD
El derecho romano negaba efectos jurdicos al silencio. No se conceba que el ciudadano dejara de manifestar su voluntad en un derecho contextuado tal objetivamente. Siempre quedaba a los romanos tiempo necesario para demostrar o patentizar su voluntad en tal o cual sentido. La vida no tena el dinamismo de la poca moderna y de ah el principio consagrado en el Derecho romano: el que calla es cierto que o confiesa, pero tambin es verdad que no niega. Es decir, el que calla no dice nada. Es en la poca moderna y sobre todo en la contempornea donde el silencio ya configura o condiciona situaciones jurdicas. En el Derecho Cannico, su contenido fuertemente subjetivo, consolid la mxima que el que calla tambin consiente u otorga. Este contenido cambia radicalmente en le poca contempornea donde es excepcional la importancia del silencio. Se lo considera un factor de orden y una forma de economizar esfuerzo y tiempo. Se simplifica el ritual jurdico y las formas consagradas para patentizar la declaracin de voluntad. 2.2. LA INFLUENCIA FRANCESA
Como ha apuntado unnimemente la doctrina, la tcnica del silencio administrativo tiene su precedente inmediato en la legislacin francesa y, en este sentido, es indiscutible que el surgimiento de la mencionada institucin, en el pas galo, aparece estrechamente cohonestado con la configuracin del contencioso-administrativo francs bajo el requisito denominado por los autores franceses de la decisin pralable. La regla de la decisin previa, como brillantemente apunt NIETO, aparece como una supervivencia de la antigua doctrina del MinistroJuez. Inicialmente por virtud de la Ley 16-24 de agosto de 1790 se EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 8
impidi que los Tribunales conocieran de los litigios en los que fuera parte la Administracin, con lo cual todas las reclamaciones de los administrados eran enjuiciados por la propia Administracin que se eriga, as, en juez y parte de la contienda (era la denominada Teora del ministro-juez o jueces administrativos de excepcin). Posteriormente, en virtud de la Constitucin del ao VIII, se crearon los Consejos de Prefectura y se restableci el Consejo de Estado, incardinados dentro de la propia Administracin, se les encomend la tarea especfica de estudiar detalladamente los asuntos contenciosos. El mencionado Consejo de Estado, calificado como Tribunal Administrativo Supremo, y los Consejos de Prefectura se limitaron en un primer momento, a ser simples consejeros jurdicos del Gobierno. Posteriormente, en virtud de la Ley de 24 de mayo de 1872, se les reconoci el carcter de verdadera jurisdiccin no judicial que resolvan directamente en nombre del pueblo francs (jurisdiccin delegada). Sin embargo, la regla de la decisin previa, como acertadamente ha indicado FERNNDEZ, se aplic slo a los recursos interpuestos ante el Consejo de Estado y no a los planteados ante los Consejos de Prefectura que carecan de la condicin, propia de aqul, de tribunales de apelacin contras las decisiones del Ministro-Juez. Debido a que el recurso contencioso-administrativo, en Francia, se consagr no como un proceso entre partes sino como un proceso al acto en el que se protega la mera legalidad objetiva de un acto previo de la Administracin, bastaba con que tal decisin no se produjera para que el acceso a los rganos judiciales, por parte del reclamante, resultara, a todas luces, imposible. Por tanto, ante el importante peligro de que no se dictase previamente acto administrativo alguno y, consiguientemente, resultara impracticable, acceder a la revisin jurisdiccional del mismo, surgi la doctrina del silencio administrativo. Efectivamente, en el Decreto de 2 de noviembre de 1864 (Art. 7), primero y, en la Ley de 7 de julio de 1900 (Art. 3) despus se instaur dicha figura con la estricta finalidad de impedir que la inactividad formal de la Administracin en resolver un asunto de su competencia se erigiese en obstculo para la interposicin del denominado recurso contencioso-administrativo. Como acertadamente ha precisado HAURIOU, en el Derecho administrativo francs existen supuestos en los que el silencio mantenido por la Administracin durante un determinado lapso de tiempo despus de formulada una pretensin, equivale a una denegacin, pero ha sido preciso que este efecto fuera previsto expresamente por el legislador. La operatividad del silencio administrativo en el pas galo apareca condicionada, por tanto, a su adecuada previsin por parte de una norma, bien legal, bien reglamentaria, y en beneficio exclusivo del particular, no de la Administracin Pblica.
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Tras la creacin de la tcnica del silencio administrativo en el pas galo, los Ordenamientos Jurdicos de los apases de su entorno reaccionaron, de distinto modo, para intentar paliar los efectos de la inactividad administrativa. En Italia, los precedentes del silencio administrativo se encuentran en el Consiglio di Stato que utiliz, por vez primera, la nocin de silenziorifiuto en las Decisiones del 2 de Marzo de 1894 y 22 de agosto de 1902. Posteriormente, la Ley Comunal y Provincial (Regio Decreto 3 marzo 1934, N 383 Approvazione del testo dellalegge communale e provinciale) consagr la tcnica del silencio administrativo en su artculo 5 que dispona que transcurrido ciento veinte das desde la fecha de presentacin del recurso, sin que la autoridad requerida haya provedo, el recurrente podr pedir, con instancia dirigida a la misma, que el recurso sea resuelto. Transcurridos sesenta das desde la presentacin de tal instancia, sin que haya recado decisin se considerar desestimado el recurso a todos los efectos legales. En Alemania, por el contrario, se desconoci la tcnica del silencio administrativo tal y como fue concebida por el legislador francs. Se permiti, en este sentido la impugnacin jurisdiccional directa de la inactividad administrativa en todos aquellos supuestos en los que la Administracin tuviera la obligacin de resolver. 2.3. LA INFLUENCIA ESPAOLA
Por lo que respecta a los orgenes del silencio administrativo en Espaa, no es labor fcil sealar la causa y el momento exacto en el cual naci la institucin. Mientras que algunos autores como GARCA TREVIJANO GARNICA (1990) entiende que el silencio administrativo surge paralelamente a la exigencia de una reclamacin administrativa previa a la interposicin de demandas judiciales contra el Estado; otros, como GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ, MORILLO VELARDE PEREZ, MARTN MATEO Y ENTRENA CUESTA, por el contrario, sitan los orgenes del mencionado instituto en la configuracin como revisor de la actuacin administrativa. Curiosamente, al igual que sucedi en Francia, en Espaa pronto se advirti que la ausencia de respuesta, por parte de la Administracin, a las solicitudes y recursos que le eran presentados por los administrados ocasionaba la imposibilidad de revisar jurisdiccionalmente la inactividad administrativa, dada la inexistencia de acto administrativo alguno que impugnar. Para reducir tan pernicioso efecto, la intervencin del legislador fue decisiva: presumir que, presentada la solicitud o recurso y cumplidos determinados requisitos- fundamentalmente, el transcurso de un plazo de silencio- sin que la administracin dictara un acto expreso, se produca un acto previo se erigiera en un obstculo insalvable pera la fiscalizacin jurisdiccional de la inactividad administrativa. Al igual que aconteci en Espaa, en Alemania, originalmente, la Justicia Administrativa estuvo situada dentro de la propia administracin. Sin embargo, pronto la doctrina germana ms EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 10
autorizada se manifest en contra de que la Administracin realizase un control sobre s misma. Segn GONZLES-VARAS (1992) el empeo se puso en lograr que los sujetos tuvieran la garanta de una instancia revisora judicial e independiente de la Administracin. La primera norma que, en Espaa, otorg efectos, si bien desestimatorios, a la inactividad formal de la Administracin se encuentra en el real Decreto del 20 de setiembre de 1851. En esta ley se estableci el deber de la administracin de resolver dentro del plazo determinado y, adems, sancion la falta de respuesta con el otorgamiento de efectos, si bien de carcter negativo, a la inactividad formal de la Administracin. De este modo, se ofreca al particular la posibilidad de demandar a la administracin ante los Tribunales de Justicia, por cuanto el mencionado requisito de la reclamacin gubernativa previa se poda entender cumplido ficticiamente a la luz del mencionado precepto reglamentario. En su artculo 6 dispuso que la Administracin estuviera obligada a resolver en el plazo de cuatro meses computados desde la fecha de presentacin de la reclamacin. Transcurrido dicho plazo, dispona su artculo 7, sin que la Administracin, bien hubiera entregado al solicitante, certificacin expresiva de las reclamaciones, bien hubiera comunicado al solicitante la resolucin, se extendera negada la solicitud. La concesin de efectos denegatorios a la inactividad formal de la Administracin permita, en definitiva, que transcurrido el plazo de cuatro meses sin que la administracin hubiera resuelto expresamente, el interesado pudiera acudir a los rganos judiciales. Es ms, la norma presuma que, una vez transcurrido el mencionado plazo sin que recayera resolucin por parte del ente pblico, se haba producido una decisin administrativa ficticia sobre la cual poda interponerse el oportuno recurso contencioso administrativo. El efecto inicialmente otorgado a la inactividad de la Administracin, desde los albores de su nacimiento, fue el desestimatorio. La tcnica del silencio administrativo aparece, as, como una ficcin ideada por el legislador, en beneficio del administrado, para evitar que la inactividad administrativa impida que el administrado inste la apertura del proceso judicial. La Real Orden del 16 de abril de 1881 explicitaba (en sus artculos 15 y 16) un plazo de 6 meses para resolver peticiones, de lo cual transcurrido el plazo se entenda desestimada la solicitud presentada y, por tanto, agotada la va administrativa. Posteriormente, mediante el Real Decreto de 23 de marzo de 1886, el transcurso del plazo silente se redujo a cuatro meses (artculo 1.8). Posteriormente, la Ley de Santamara de Paredes del 13 de septiembre de 1888 omiti cualquier mencin a la tcnica del silencio administrativo, a pesar que esta ley constituy un gran hito en el camino hacia la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo, atribuido al Consejo de Estado y a los Tribunales Provinciales. Este mismo vaco se EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 11
mantuvo tambin en la Ley del 19 de octubre de 1889 Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. La introduccin del silencio administrativo con carcter general en el ordenamiento espaol tuvo lugar recin en 1924, mediante el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo (8 de marzo). Aqu, la operatividad del silencio era automtica: por el simple transcurso del plazo de quince das previsto para que la Administracin resolviera, la tcnica del silencio administrativo deba desplegar todos sus efectos. Transcurrido poco ms de medio siglo desde la promulgacin de la Ley de Bases de 1889 se dictaron distintos reglamentos que desarrollaron la mencionada Ley. mencin, no fue uniforme. El silencio administrativo, en los Reglamentos de los distintos departamentos Ministeriales, se prevea, salvo alguna excepcin, ante la falta de resolucin expresa, tanto con respecto a los recursos como en relacin con las solicitudes que se formularan. La promulgacin de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 conllev, por cuanto derog expresamente todas las disposiciones especiales que sobre el instituto existan hasta entonces- dispersas en el ordenamiento. En esta ley, el legislador opt por conceder efectos estimatorios a la pasividad administrativa mediante la ficcin del silencio administrativo positivo. A diferencia de lo preceptuado en la Ley de lo Contencioso Administrativo (27 de diciembre de 1956), en el artculo 95 de la Ley de 1958 se consagr el silencio positivo y se admiti en dos supuestos: 1. En primer lugar, segn dispona el Art. 95, cuando la inactividad formal de la Administracin persista bien durante el plazo de tres meses, se produca, automticamente, un acto ficticio estimatorio. En cualquier caso, la admisibilidad del silencio positivo quedaba condicionada a su adecuada previsin por parte de una disposicin expresa. 2. En segundo lugar, se prevea la operatividad del silencio administrativo positivo cuando se tratara de autorizaciones o aprobaciones que debieran acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela de los rganos superiores sobre los inferiores. Con esta ley se estableci, de forma concreta y con carcter general, que la inactividad formal administrativa gozara de efectos negativos (desestimatorios) y, slo excepcionalmente, se le otorg efectos positivos. Los requisitos exigidos para el nacimiento del acto ficticio, tanto estimatorio como desestimatorio, aparecan explcitamente sealados en el artculo 95. La falta de resolucin expresa de las solicitudes presentadas ante la Administracin originaba el nacimiento del acto presunto desestimatorio cuando transcurra tres meses, seguido de la denuncia de la mora y el transcurso de un nuevo plazo de tres meses. En el caso de los actos ficticios estimatorios, los requisitos era los expresamente implantados por las distintas disposiciones, legales y reglamentarias, que otorgaron efectos a la inactividad administrativa. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 12
CAPITULO III
3. EVOLUCIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEGISLACIN PERUANA El silencio administrativo, como ya se mencion, es una figura nacida en el Derecho Administrativo Francs. En nuestro pas hizo su aparicin formal a mediado del siglo XX, en una ley importada por el entonces Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Decreto Supremo N 006-SC en 1967, en cuya elaboracin se tom como referencia principal a la Ley de Procedimientos Administrativos de Espaa del 17 de Julio de 1958. 3.1. DECRETO SUPREMO 006-SC
El derecho administrativo peruano incorpor la figura del silencio negativo en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (artculos 53 y 90), modificado posteriormente en el texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, en los artculos 87, 98, 99 y 100. En los artculos 53 y 90 del Reglamento de Normas Generales (D.S.006-SC) se estipulaba que transcurridos seis (06) meses sin que se hubiera expedido resolucin administrativa, el interesado deba denunciar la inactividad, sumando a ello, treinta (30) das para recin poder considerar denegada su peticin. Esta primera regulacin fue modificada en el Texto nico, mediante el cual se elimin la denuncia por mora o inactividad, se redujo el tiempo de pronunciamiento a 30 das y se elimin el tiempo adicional a la mora. En el Captulo IV fin del proceso del Ttulo III Del procedimiento, el Texto nico Ordenado, el artculo 87 dispona que: transcurridos los treinta (30) das a que se refiere el Artculo 51 de la presente Ley sin que se hubiera expedido resolucin, el interesado podr considerar denegada su peticin o reclamo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. En ambos casos el interesado podr reclamar en queja para denunciar dicha demora, la cual se tramitar conforme a lo dispuesto en los Artculos 105 al 108 de esta Ley. No obstante que el texto del artculo 87 de dicho cuerpo legal establece que las solicitudes estarn sujetas al silencio administrativo negativo, posteriormente, mediante la Ley N 26594 se incorpor al mismo la Tercera Disposicin Complementaria, norma que seala como regla general la aplicacin del silencio administrativo positivo. Asimismo, cuando esta norma hace referencia a los supuestos del Decreto Supremo N 70-89-PCM, debe considerarse que el plazo de 60 das que aparece en la redaccin del artculo 26 fue modificado con la de calendario para emitir el pronunciamiento correspondiente, contados a partir de la fecha de la presentacin de la solicitud o formato. Transcurrido dicho plazo sin que medie pronunciamiento definitivo, el trmite se consideraba aprobado.
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En otras palabras, la Tercera Disposicin complementaria de la mencionada ley (agregada por la Ley N 26594), establece claramente que sin perjuicio de lo establecido en el artculo 87 acerca del silencio negativo, las entidades que forman parte de la administracin pblica aplicarn el silencio positivo en aquellos supuestos contemplados en el reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N 70-89-PCM y normas modificatorias. Por otro lado, en la Ley de Normas Generales de procedimientos Administrativos, el silencio negativo apareci como una solucin legal para el administrado cuando la administracin guarde silencio sobre los recursos impugnatorios interpuestos por el primero. En tal caso, los recuros impugnatorios de reconsideracin, apelacin y revisin estaban sujetos a un plazo de interposicin de 15 das y a un plazo de resolucin de 30 das. As, en el Captulo I Recursos Impugnatorios del Ttulo IV Recursos y Nulidad de Resoluciones, el artculo 98 dispona que () el trmino para la interposicin de este recurso (de reconsideracin) es de quince (15) das y ser resuelto en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridas los cuales sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el recurso de Apelacin correspondiente o la demanda judicial cuando se trate de un rgano que no est sometido a subordinacin jerrquica, en su caso, esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. En el artculo siguiente (99), la Ley dispona que sobre el recurso de apelacin: () el trmino para la interposicin de este recurso es de quince (15) das y deber resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridos los cuales, sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisin o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. Finalmente, el artculo 100 de la Ley dispona que: excepcionalmente hay lugar a la interposicin de un recurso de revisin ante una tercera instancia si las dos anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional. El recurso de revisin se interpondr dentro del trmino de quince (15) das y ser resuelto en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridos los cuales, sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. 3.2. DECRETO SUPREMO N 070-98-PCM
El silencio positivo fue introducido en los artculos 26, 27, 28 y 29 del reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N 070-89-PCM y modificado por el Decreto Supremo N 002-90-PCM.
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En el Ttulo III De la Eliminacin de las exigencias y formalidades costosas se encuentran los artculos 26 y 27 referidos al silencio positivo. Segn el artculo 26: en los procedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, transcurrido el trmino de sesenta (60) das calendarios a que se contrae el artculo precedente, sin que se haya expedido resolucin, el interesado considerar aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnativo, segn corresponda. Asimismo, el artculo 27 dispone que: slo en aquellos casos en que el silencio administrativo positivo consagrado como norma general en el artculo precedente pueda perjudicar gravemente los intereses del estado o el inters pblico, deber expedirse y publicarse, debidamente motivadas, normas con rango no inferior al de Resolucin Ministerial que podrn establecer que, transcurrido el referido trmino de sesenta (60) das calendario, se considere denegada la solicitud y/o infundado el recurso impugnativo. En tales situaciones de silencio administrativo negativo, queda expedito el derecho del interesado a interponer el recurso impugnativo o la demanda judicial, segn corresponda. Cuando se trata de la inscripcin de ttulos en los Registros Pblicos a que se refieren los Artculos N 2008y 2009 del Cdigo Civil, as como el Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares a que se refieren los Decretos Legislativos Nros. 495 y 496 y en los procedimientos administrativos distintos a los conducentes y similares, operar, en los mismos plazos, el silencio administrativo negativo, salvo que la propia entidad por norma expresa disponga que opera el silencio administrativo positivo. Segn el artculo 28: el silencio administrativo positivo se demuestra con el solo cargo que indique la fecha de interposicin de la solicitud o recurso y permite al interesado acreditar el cumplimiento de las disposiciones vigentes, exclusivamente en las circunstancias en que tal cumplimiento le sea objetado, cuestionado o sancionado y no se haya producido pruebas en contrario, de conformidad con los Artculos 13 y 23 del presente reglamento, se encuentre subsanado documentacin no presentada. En el artculo 29 se dispona que: los plazos a que se refieren los anteriores, a efecto de la vigencia del silencio administrativo positivo o negativo no corrern durante los perodos en que los interesados, de conformidad con los Artculos 13 y 23 del presente reglamento, se encuentren subsanado documentacin no presentada. Efectivamente, los plazos para la vigencia de silencio administrativo no se computaban si el administrado se encontraba subsanando documentacin no presentada. El artculo 23 de la Ley dispona que una vez iniciado un trmite o procedimiento administrativo, su continuacin no EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 15
podr ser impedida por insuficiencia o inadecuacin de pruebas o recaudos documentales. Para tal caso, otorga un plazo mnimo de 60 das y mximo de 6 meses para la subsanacin respectiva. De no cumplirse con lo solicitado en el plazo establecido, poda declararse el abandono, salvo inters pblico. 3.3. DECRETO LEGISLATIVO N 757
El Decreto Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada en su Ttulo IV, introdujo normas con rango de Ley relativas al silencio positivo, negativo y aprobacin automtica de trmites que sigan inversionistas y empresas ante las entidades de la Administracin. As, en los casos de procedimientos sujetos a evaluacin previa, el Decreto legislativo N 757 privilegia la aplicacin del silencio administrativo positivo. En efecto, dicha norma prev que transcurrido el plazo de treinta das calendario desde la presentacin de una solicitud sin que exista un pronunciamiento por parte de la entidad correspondiente, el particular podr considerar aprobada la misma. Segn el artculo 25: en casos excepcionales, podr establecerse que los procedimientos administrativos requerirn de evaluacin previa, lo que se deber expresar en el TUPA. En estos casos, la entidad pertinente contar con un plazo mximo de 30 das calendario para emitir el pronunciamiento correspondiente, contados a partir de la fecha de la presentacin de la solicitud o formato. Transcurrido dicho plazo sin que medie pronunciamiento definitivo, el trmite se considerar aprobado. En este sentido, cabe sealar que de conformidad con las disposiciones del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, los procedimientos sujetos a evaluacin previa no podrn exceder de 30 das y, de darse este supuesto, las entidades que forman parte de la Administracin Pblica aplicar el silencio administrativo positivo para las solicitudes de licencias, autorizaciones, permisos y similares. Por otro lado, el artculo 26 dispona que: solamente casos debidamente calificados se podr establecer que la solicitud o formato se considerar denegado una vez transcurrido el plazo a que se refiere el artculo anterior, a efectos de que el interesado interponga los recursos administrativos pertinentes, lo que deber figurar en el TUPA. 3.4. LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, LEY N 29060 3.4.1. La Ley del Silencio Administrativo se enmarca en un proceso de reforma de la Administracin en el Per, como muy bien nos ensea JORGE DANS cuando dice: () que el Gobierno es consciente de que la reforma de la administracin pblica por lo que tiene una poltica de Estado y por tanto un proceso de carcter permanente EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 16
que trasciende su perodo. Se han dado pasos importantes, tales como la constitucin de una comisin de ministros que tiene a su cargo articular los esfuerzos de reforma de la administracin en diferentes sectores; la creacin de una ventanilla nica para la realizacin de ciertos trmites para la constitucin de empresas y realizacin de actividades de comercio exterior; la aprobacin de la ley marco de licencias de funcionamiento que tiene por finalidad homogenizar la regulacin de los requisitos y trmites de las citadas licencias ante las ms de 1,800 municipalidades que existen en el pas; la aprobacin de una ley que establece reglas para facilitar la instalacin de infraestructura necesarias para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones y finalmente de una ley que restablece potestades a la Comisin de Acceso al mercado de INDECOPI para dejar sin efecto en los casos concretos sometidos a su conocimiento las barrera burocrticas, que puede dictar cualquier entidad de la administracin pblica ya sea que hayan sido establecidas mediante Decreto Supremo o Va una Ordenanza municipal. La ley N 29060 del silencio administrativo ha querido ser mostrada como parte del proceso de reforma de la administracin pblica, como una manera de agilizar su funcionamiento. En nuestra opinin lo rescatable de esta ley es el mensaje implcito que contiene, el cual habla de la necesidad de que las entidades que componen el complejo organizativo, que denominamos administracin pblica, deben mejorar su funcionamiento y dejar de constituirse en un obstculo para que los privados puedan realizar actividades econmicas en beneficio del desarrollo del pas. Sin embargo, no puede decirse que baste esta ley y menos con las serias deficiencias tcnicas que contiene para entender que se estn reformando de manera positiva los numerosos procedimientos administrativos que tienen a su cargo las entidades de la administracin pblica. 3.4.2. La ley del silencio Administrativo Ha derogado los artculos 33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; para JORGE DANS lo correcto debera haber sido introducir las modificaciones necesarias a los citados artculos de la Ley de Procedimiento Administrativo General para que puedan articularse con la regulacin de los procedimientos sujetos al rgimen de aprobacin automtica y concordarse con otros dispositivos, tales como el artculo 188 que regula los efectos del silencio administrativo positivo o negativo. CSAR OCHOA; La Ley del Silencio Administrativo es deficiente tcnicamente desde su concepcin. No corresponde en esta materia una ley especial cuando el silencio administrativo es una figura jurdica cuya regulacin corresponde a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Por ejemplo, el artculo 1 que segn epgrafe desarrolla el objeto de la ley, en realidad regula supuestos de silencio positivo no es ningn avance con relacin al artculo 33 de la Ley N 27444. En mi opinin el silencio positivo debera aplicarse como regla general para el otorgamiento de EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 17
licencias y autorizaciones regladas, las que segn el caso podra ser de aplicacin el negativo. Sin embargo, en un pas en el que es dbil la presencia del Estado debe tomarse en prudencia el silencio positivo, por ejemplo, no cabe su aplicacin para otorgar un registro sanitario a un medicamento, o en el Per no debera ser aplicable para autorizar a empresas de transporte. 3.4.3. Los actores polticos han sido claros en sealar que la finalidad de la norma radica en establecer el silencio positivo para la mayora de procedimientos administrativos. JORGE DANS: Si solo comparamos el artculo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo General con el artculo 1 de la ley del silencio administrativo veremos que sustancialmente recoge los mismos supuestos de aplicacin del silencio administrativo positivo, a excepcin del inciso b) del artculo 1 que contiene un cambio importante porque establece que el silencio positivo debe operar en todos los procedimientos administrativos de carcter recursivo, es decir, los iniciados con motivo de la interposicin de un recurso administrativo para cuestionar una decisin de administracin pblica. Segn la nueva norma si las entidades pblicas no cumplen con resolver dentro de los plazos legales los procedimientos iniciados por los particulares mediante la interposicin de un recurso administrativo al vencimiento del citado plazo debera operar automticamente el silencio administrativo positivo, dndole la razn a los recurrentes; () la regla anotada tiene errores, primero: porque no opera el silencio administrativo positivo cuando se trate de cuestionar el no pronunciamiento de la administracin dentro de los plazos legales, esto es, cuando el particular tiene que utilizar el silencio administrativo negativo producido durante la instancia anterior, porque el citado inciso b) del artculo 1 de la nueva ley dice que se aplica el silencio positivo cuando se trate de recursos que cuestionen la desestimacin de una solicitud a actos anteriores, expresiones que solo aparecen referirse a actos administrativos expresos; segundo: porque en ese aspecto desmejora el rgimen vigente debido a que en el artculo 33.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (ahora derogado) si estaba expresamente previsto que operase el silencio administrativo positivo en el caso de recursos que tuvieran por finalidad cuestionar el silencio administrativo negativo producido en los procedimientos que tenan por finalidad resolver una solicitud de los particulares; otro error en que incurre la nueva ley es que al derogar el artculo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo General se suprime la previsin de su numeral 4) que contena una norma muy importante conforme a la cual el silencio administrativo positivo se deba aplicar por regla general a todos los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte, salvo que la propia ley hubiera sealado que es de aplicacin el silencio administrativo negativo al cual se le daba de forma expresa un carcter taxativo, lo que tena como consecuencia de que todo procedimiento administrativo que no fuera calificado por el artculo 34 de la citada ley como de aplicacin del silencio administrativo negativo (lista cerrada) deba EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 18
clasificarse como procedimiento administrativo sujeto a silencio positivo, salvo que la administracin lo clasificase con el rgimen ms beneficioso de procedimiento de aprobacin automtica conforme al artculo 31 de la Ley de Procedimiento Administrativo General. En nuestra opinin el principal problema de la Ley escriba en la operatividad. Se ha dado a entender y muchos pueden equivocadamente creer que con la nueva ley todos los procedimientos administrativos sujetos al silencio negativo se han convertido automticamente al silencio positivo por mandato legal. Pero se trata de una interpretacin radicalmente equivocada. El artculo 1 que establece las modalidades de solicitudes y clases de procedimientos administrativos en que debera aplicarse el silencio positivo es una norma que requiere que la propia administracin pblica genere las condiciones para que se aplique, esto es, que los procedimientos administrativos sean efectivamente calificados como procedimientos de evaluacin previa, sujetos al silencio positivo en el correspondiente TUPA de la entidad. Nadie puede invocar la aplicacin directa del citado artculo 1 de la nueva ley como fundamento para ampararse en el silencio administrativo positivo si es que la respectiva entidad pblica no ha clasificado de esa manera el procedimiento administrativo en su respectivo TUPA. El profesor GOMEZ PUENTE en su trabajo sobre la inactividad de la administracin, dice correctamente que () concebir el silencio positivo como una tcnica de liberalizacin de la actividad particular no puede sino contribuir a la persistencia de la inactividad administrativa. Porque es tanto como sostener que el silencio forma parte del normal desarrollo de las actividad administrativa de intervencin o del procedimiento administrativo autorizante; esto es, que el silencio positivo forma parte del funcionamiento normal de la Administracin, la cual, por tanto podra permanecer inactiva. 3.4.4. La Ley N 29060, ha regulado en su artculo 3 la figura de una declaracin jurada que podrn presentar los administrados con la finalidad de hacer valer el derecho conferido. JORGE DANS: Es importante tener presente que, en principio la lgica del silencio administrativo positivo que constituye una figura creada en exclusivo beneficio del administrado (para que no sea perjudicado en el ejercicio de sus derechos, por la demora en la administracin pblica de tramitar sus solicitudes) y que opera automticamente por el simple vencimiento de los plazos establecidos por las normas legales. Para que la administracin pblica resuelva, debera hacerse totalmente innecesaria la presentacin por el particular de una declaracin jurada con la finalidad de hacer valer un derecho que ha ganado por mandato legal; al respecto consideramos conveniente recordar lo que establece el artculo 188.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General: Artculo 188: Efectos del silencio administrativo. 188.1: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 19
positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Como se puede apreciar en la legislacin administrativa vigente el silencio administrativo positivo opera automticamente sin necesidad de requerir forma alguna de certificacin de la administracin pblica o de que el particular interesado realice alguno otra actuacin que no sea iniciar el respectivo procedimiento administrativo. Y que no se exija adems al particular ningn requisito o formalidad para acreditar el silencio administrativo positivo en su favor, que no sea presentar simplemente el mero cargo de su solicitud para la comprobacin de que se ha vencido el plazo, para que la administracin pblica resuelva. Lo cual demuestra que en la legislacin vigente el silencio administrativo positivo opera de la manera ms favorable posible para el particular; por dicha razn entendemos que lo previsto en el citado artculo 3de la ley, solo debe operar en aquellos casos muy residuales en los que la experiencia ha demostrado que algunas entidades administrativas, como sucede con los registradores de SUNARP, se niegan a registrar habitaciones urbanas o licencias de construccin obtenidas por los inversionistas sobre la base del silencio administrativo positivo, porque en tales casos, no obstante, lo establecido por la ley N 27444, de Procedimiento Administrativo General, los registradores le exigen a los particulares que les presentan una resolucin administrativa como condicin obligada para poder inscribir las habitaciones urbanas, divisiones de predios, o declaraciones de fbrica a pesar de que acrediten que conforme a las normas legales y los TUPAS de las municipalidades competentes han ganado el derecho al silencio administrativo positivo. Solo en estos casos muy puntuales podra tener algn sentido la regla contenida en el artculo 3 de la nueva ley conforme al cual, no obstante, que ganaron su derecho por silencio positivo por el vencimiento del plazo para que la administracin resuelva; los inversionistas tienen que asumir la carga adicional de presentar otra comunicacin o Declaracin Jurada adicional ante la entidad competente para poder ejercer un derecho que ya tienen ganado por mandato legal. Consideramos que existe el riesgo de que el artculo 3 de la Ley del silencio administrativo pueda ser errneamente interpretad, es decir, que la regla general es que los particulares para acreditar que han ganado el silencio administrativo positivo, que conforme al citado artculo 188.1 de la Ley de Procedimientos Administrativo General (es de carcter automtico) van a tener que cursar otra comunicacin adicional (Declaracin Jurada) para reforzar o ratificar su derecho. Aunque el citado artculo 3 de la ley del silencio administrativo establece que: los administrados podrn presentar una Declaracin Jurada con una redaccin que aparenta ser voluntaria para los particulares, los antecedentes dan indicios del riesgo de que cada vez ms entidades administrativas van a adoptar la citada mala prctica de SUNARP que hace caso omiso del silencio administrativo positivo por la va de exigir una certificacin de la propia entidad EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 20
morosa que no se ha resuelto en el plazo legal. En el escenario descrito la referida Declaracin Jurada se convertir en una carga adicional para el particular que obtuvo el reconocimiento de un derecho por la aplicacin del silencio administrativo positivo. Finalmente, no deja de llamar la atencin el error conceptual en que incurren el segundo prrafo del artculo 4 de la ley del silencio administrativo, en la parte que sealan que la declaracin jurada que presenta el particular da origen a una resolucin de aprobacin ficta, lo cual es inexacto porque el silencio positivo no se produce en la fecha en la que el particular presenta la citada declaracin sino en forma automtica en el momento en que vence el plazo para que la administracin emita su pronunciamiento en un procedimiento de evaluacin previa sujeto a ese tipo de silencio administrativo y no lo hace. El profesor espaol ERNESTO GARCA TREVIJANO GARNICA seala: el silencio administrativo positivo ocasiona una gran inseguridad jurdica a los administrados que tendrn que decidir por s mismos nada menos que si ha surgido o no el acto administrativo (presunto) que les legitime para actuar. Como alternativa la declaracin jurada parece un remedio, sin embargo en la prctica y en nuestra cultura en la que prevalece la desconfianza es muy feble presentar a terceros una declaracin jurada, aun cuando sea remitida por conducto notarial, como prueba de la aprobacin de una licencia o autorizacin. Ms sentido que mediante una orden judicial se disponga a la autoridad administrativa que emita la constancia de la autorizacin. 3.4.5. La regulacin del silencio negativo se ha efectuado en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, enumerndose los supuestos en los que ste procede. El Profesor JORGE DANS sintetiza su crtica en tres crticas a la norma que se cita: a. Es antitcnico que se regule en la primera disposicin transitoria, complementaria y final los casos en que se aplica el silencio administrativo negativo mientras que los supuestos en que se aplica el silencio positivo son regulados por el artculo 1 de la ley de silencio administrativo, teniendo en cuenta que la determinacin del mbito de uno resulta fundamentalmente para establecer cundo se aplica el otro tipo de silencio, ms an cuando el propio inciso a) del artculo 1, que dispone la aplicacin del silencio administrativo positivo en las solicitudes para ejercer derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas, establece que esto solo es posible siempre que no sea de aplicacin el silencio administrativo negativo por mandato de la primera disposicin transitoria, complementaria y final de la ley del silencio administrativo, lo cual deber (necesita) ser precisado en el correspondiente TUPA de la entidad; EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 21
b. La ley del silencio administrativo no ha consignado como s lo haca el numeral 4) del artculo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, que los casos en que se aplica el silencio administrativo constituyen una lista taxativa y en consecuencia la mayor parte de los procedimientos administrativos deberan ser clasificados como de evaluacin previa con silencio positivo, por cuanto solo escapaban a dicha categora los que expresamente han sido clasificados por el numeral 4) del artculo 31 como procedimientos de aprobacin automtica; y, c. La Ley del silencio administrativo no solo ha copiado los casos en que los procedimientos administrativos de evaluacin previa, estn sujetos al silencio administrativo negativo previstos en el artculo 34 de la Ley de Procedimiento Administrativo General sino que paradjicamente los ha ampliado a temas como las autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas y la defensa comercial, concepto que entendemos tiene por finalidad comprender los procedimientos para la aplicacin de medidas anti dumping y otros mecanismos similares. A diferencia de los supuestos en que debe operar el silencio administrativo positivo ya sea en funcin de: I. Finalidades (para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas); II. Tipo de procedimientos (los iniciados mediante recursos);y, III. De ciertas prevenciones (procedimientos cuya decisin no repercuta en terceros); La determinacin de los casos en que debe operar el silencio negativo se realiza fundamentalmente en funcin de la potencial afectacin de los intereses pblicos que puedan estar presentes en el reconocimiento u otorgamiento de lo que solicita el particular y que constituyen precisamente la justificacin de que la administracin pblica tenga a su cargo la tramitacin del respectivo procedimiento, como es el caso de la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, entre otros intereses de la colectividad expresamente previstos por la ley. Esto no niega que haya casos en que el silencio administrativo se aplica en funcin del tipo de procedimiento administrativo se aplica en funcin del tipo de procedimiento administrativo (como sucede con los procedimientos trilaterales y de inscripcin registral), pero lo importante es tener presente que la forma en que una ley general determina los casos en que se aplica el silencio negativo es siempre menos precisa que la manera en que se determinan los supuestos del silencio positivo, pues se apela a conceptos jurdicos indeterminados de alcances necesariamente amplios como lo constituyen los distintos intereses pblicos o de la colectividad que estn en juego; lo que trae como consecuencia que finalmente la determinacin de qu clase de silencio administrativo aplicar en los procedimientos de evaluacin previa dependa finalmente de lo que se establezca EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 22
en los respectivos TUPAS directamente de la ley. de las entidades y no derive
3.4.6. Algunos autores consideran que actualmente no resulta necesaria la regulacin del silencio administrativo: JORGE DANS nos dice: que lo ideal es que la administracin pblica cumpla con la obligacin de emitir su pronunciamiento dentro de los plazos legalmente establecidos. El silencio administrativo es un mecanismo que sirve para impedir que el particular sea gravemente perjudicado por la inercia o demora en la actuacin de la administracin pblica. No puede ser la forma normal de fundamento de la administracin pblica, porque no creo que alguien pueda sostener que la aplicacin del silencio en sus modalidades negativo o positivo constituye la frmula para solucionar los problemas de funcionamiento de los entes administrativos. Por tanto, me parece equivocada la crtica que he podido leer de algunos autores que recelan de la existencia del silencio administrativo como una medida que no compensa o corrige la dilacin en las actuaciones de la administracin pblica ya que lo ideal es que sta emita su pronunciamiento dentro de los plazos establecidos, sin embargo, mientras esto no se produzca, me parece indispensable que ya sea mediante la Ley General de Procedimiento Administrativo, o mejor an con mayor precisin en las leyes sectoriales, que regulan el rgimen de intervencin de la administracin pblica en alguna actividad econmica en tutela de los intereses colectivos, se establezca la aplicacin del silencio Administrativo, de carcter negativo o positivo, como mecanismo para reparar, aunque sea parcialmente, el mal funcionamiento de la administracin pblica. JUAN CARLOS MORN dice: que no se ha abordado la principal deficiencia de la regulacin del silencio administrativo en la Ley N 27444. No se han percatado de que los supuestos de aplicacin automtica prcticamente son los mismos que para el silencio positivo. La reforma no estaba en regular de manera diferente el silencio negativo respecto del positivo, sino en asegurar que haya procedimientos de aprobacin automtica en materia de autorizaciones, licencias y aprobaciones. Tampoco abordar un aspecto gerencial de la reforma simplificadora: la organizacin de un sistema de seguimiento y monitoreo permanente para que de oficio adecue los procedimientos y supervise a las entidades en este proceso. No todo proceso de reforma se hace desde el plano normativo, sino en el plano de la gestin pblica y la estrategia de gestin. CESAR OCHOA dice: esta ley no ha revolucionado nada. Su aporte ms concreto es la declaracin jurada para acreditar ante terceros el silencio positivo o la autorizacin automtica. Me parece que no soluciona el problema de fondo: la falta de EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 23
seguridad jurdica que genera en muchos casos el silencio positivo. 3.4.7. Opinin final respecto de la Ley del Silencio Administrativo. Ley N 29060. JORGE DANS seala que se trata de una ley que transmite una demanda de mejora en el funcionamiento del completo entramado de entidades que componen la administracin pblica en el Per, pero totalmente insuficiente para promover un cambio en su funcionamiento, porque por naturaleza el silencio administrativo, en sus vertientes negativo o positivo, solo sirve para compensar al particular los efectos de una patologa en el funcionamiento de la administracin: no actuar con diligencia. Para corregir las verdaderas disfunciones administrativas no basta una ley que simplemente diga cul debera ser la consecuencia de la demora o delacin en la actuacin de la administracin pblica, ya que se necesita que los poderes pblicos desarrollen procesos de reforma que no se agoten en la mera expedicin de una norma legal, por ms pomposo ttulo que le coloquen.
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CAPITULO IV
4. NATURALEZA JURDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 4.1. EVOLUCIN DE LAS DIVERGENCIAS Por los aos 1939, en un artculo titulado La teora del silencio administrativo en el Derecho Administrativo, THEMISTOCLES BRANDO CAVALCANTI, ya planteaba la carencia de obras dedicadas al silencio administrativo. As, en la bsqueda de delinear una teora sobre la materia, el autor inicia su exposicin advirtiendo que las soluciones usualmente empleadas por el Derecho Privado no pueden ser transferidas para el Derecho Administrativo, pues las formas de manifestacin de voluntad estatal son ms complejas, dependiendo, muchas veces, del concurso de diversas autoridades y formalidades burocrticas indispensables a la determinacin de la voluntad del Estado, por medio de uno o ms rganos competentes. THEMISTOCLES planteaba dos hiptesis del silencio administrativo: una, consiste en la inercia de la Administracin en la defensa de sus derechos o de la colectividad (Ej. Ejercicio del poder de la polica, medidas coercitivas, restricciones al ejercicio de derechos), que implicarn, tcitamente, en un consentimiento del Poder Pblico. Otra, consistente en la ausencia de decisin en un pedido formulado por el administrado. En esta segunda situacin, ha contrario de la primera, la omisin ya no puede ser interpretada como una sentimiento tcito; debe ser interpretada como rechazo. Propone el notable jurista que si las decisiones administrativas no son apreciadas en el plazo razonable, deber interpretarse como tcitamente conformada la decisin recurrida. Anota, adems, que el silencio de la administracin en la expedicin de certificaciones confiere al administrado el derecho de exigir, judicialmente, la emisin del documento. Adems de las consecuencias jurdicas arriba delineadas, THEMISTOCLES B. CAVALCANTI sugiere, por fin, una adecuada reglamentacin del asunto, codificndose en el proceso administrativo a fin de que la demora o exceso de plazos en las decisiones administrativas puedan recibir un tratamiento uniforme. Por otro lado, HELY MEIRELLES tambin dej su contribucin al estudio del tema, al que denomin omisin de la administracin. Dice el autor que el silencio no es un acto administrativo, sino una mera conducta omisiva de la administracin. Tal omisin puede representar aprobacin o rechazo de la pretensin del administrado, dependiendo de lo que dispone la norma pertinente. Cuando la norma establece que, pasado determinado plazo, ste importa aprobacin o denegacin del pedido del administrado, as deber entenderse, merced de la disposicin legal que impone los efectos para la hiptesis. Sin embargo, cuando la norma se limita a fijar plazo para la prctica del acto, sin indicar las consecuencias de la omisin, se tendr que investigar, aduce el autor, el administrado jams perder su derecho subjetivo. En un minucioso trabajo denominado El silencio como manifestacin de voluntad de la Administracin, de BARROS JUNIOR (1993) tambin EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 25
acenta la necesidad de conferir un tratamiento diferenciado al silencio administrativo. De manera diferente a lo que se da en el Derecho Privado, donde usualmente el silencio es interpretado como asentimiento, en el mbito pblico deber ser tenido en cuenta el mayor formalismo en la manifestacin de voluntad de la administracin, su mayor complejidad, la dependencia del concurso de otras autoridades, formalidades burocrticas y necesidades de varios rganos. 4.2. POSICIONES ACTUALES
No existe unanimidad sobre la naturaleza jurdica del silencio administrativo, es as que para algunos autores este instituto jurdico es un acto administrativo y, para otros, e un hecho o ficcin legal. Pero como bien sostiene Garca Trevijano Garnica, estas concepciones tienen que ver ms con los efectos jurdicos que producen el silencio positivo y silencio negativo. Al configurar los dos tipos de silencio, para Garca Trevijano, se plantea la interrogante de saber hasta qu punto pueden ser tratadas unitariamente categoras jurdicas dispares. Lo cierto es que tradicionalmente han sido efectivamente estudiadas de forma unitaria al constituir ambas (aunque con efectos y configuracin diversas) supuestos de silencio administrativo, en sentido estricto. Ciertamente, la trascendencia de la teora del silencio administrativo radica en emanar determinado valor y significado de la reserva producida a travs de la interpretacin dada por la norma legal, esto es, si los efectos jurdicos sern entendidos negativamente (desestimar la solicitud) o positivamente (estimatorio). El adoptar uno u otro criterio, nos dice CADENA BARRETO (1988), produce distintas consecuencias. As, si consideramos el silencio administrativo como un acto, resultan predicables las caractersticas o elementos de los actos expresos como el de ser definitivos, consentidos, etc. Asimismo se aplicaran a ellos los plazos para impugnarlos ante la misma Administracin o ante el Contencioso Administrativo, cuando nada se dijese al respecto. Por el contrario, si afirmamos que el silencio administrativo es un hecho, la aplicacin de los plazos perentorios no alcanzara a los casos en que medie inactividad formal de la Administracin. En Colombia existe uniformidad en el plano legislativo respecto a considerar que el silencio administrativo genera un acto administrativo. En cuanto a sus consecuencias en cambio, stas han sido resueltas y analizadas con diversidad de criterios que comentaremos ms adelante. Por tanto, la naturaleza jurdica del silencio administrativo se diferencia segn sea silencio negativo (ficcin legal, para la mayora de la doctrina) o se trate de silencio positivo (verdadero acto administrativo o acto presunto, para la mayora de la doctrina). Mientras que para algunos tericos slo existe una figura, el silencio administrativo, que tiene en ambas versiones la misma naturaleza jurdica, siendo la Ley la que le atribuye distintos efectos jurdicos, para Garca De Enterra se trata de dos figuras esencialmente distintas. A este respecto, y siguiendo a Ochoa Cardich, conceptuar que su naturaleza jurdica es la misma, EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 26
conduce el error de proponer un tratamiento centralmente comn de ambas versiones y la intercambiabilidad de sus tcnicas y problemticas. Recordemos que en este error se incurri cuando se elabor el proyecto de Ley de Simplificacin Administrativa L.S.A. y se propuso la derogatoria del silencio negativo y la generalizacin del silencio administrativo positivo. 4.3. EL SILENCIO COMO ACTO
Inicialmente, el silencio administrativo fue creado con el objeto de posibilitar el acceso al Contencioso Administrativo evitando que la actitud silente de la Administracin vedara el control judicial. Poco a poco se empez a equiparar con una voluntad denegatoria y posteriormente se eleva a la categora de acto administrativo. Desde este punto de vista, el retardo de la Administracin en resolver un recurso dentro de los plazos sealados para hacerlo, se considera como un acto negativo equivalente a una manifestacin tcita de voluntad. Este criterio es adoptado por ZANOBINI, quien fundamenta su posicin en el hecho de que la autoridad que calla conoce el alcance atribuido a su comportamiento. Igualmente, se sostiene dentro de esta teora, que el silencio administrativo es un acto presunto y se fundamenta diciendo que por el transcurso de un plazo sin que la Administracin resuelva, se presume que ha actuado y nace el acto derivado, no de una accin sino de una omisin. Para la doctrina, el silencio positivo corresponde a un autntico acto administrativo. La operatividad del silencio administrativo positivo, segn GARCIA TREVIJANO, da lugar al surgimiento de un acto presunto y, como tal, a un verdadero acto administrativo. Del silencio positivo surge un verdadero acto administrativo (presunto) al que le ser de aplicacin la teora general sobre los mismos, a salvo, por supuesto, de aquellas particularidades derivadas de su especfica naturaleza. As una vez producido el acto presunto por silencio positivo, la Administracin no podr dictar un acto posterior de signo contrario, ni retirarlo del mundo jurdico sino a travs de las vas legalmente previstas al efecto. 4.4. EL ACTO PRESUNTO
Para la mayora de la doctrina espaola (Ej. GARCIA TREVIJANO GARNICA, ARCENEGUI, MORILLO VELARDE PEREZ, ARIAS SENOSEAIN), el acto presunto desestimatorio no significa que el mismo fuera un verdadero acto administrativo, sino slo una ficcin por la ley sin que hubiera recado la oportuna notificacin de la Administracin. Consiste solamente, por tanto, en una garanta del particular que, en cualquier caso, tendra acceso a la revisin jurisdiccional del acto. Sin embargo, una minora doctrinaria (EJ. CAZORLA PIETRO, ENTRENA CUESTA, GUAITA) considera que el acto presunto es un verdadero acto administrativo con la misma trascendencia jurdica que los actos expresos. En palabras de ENTRENA CUESTA, decimos que en el silencio administrativo el ordenamiento jurdico presume la existencia de un acto. Nos encontramos pues: EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 27
1. Ante un verdadero acto administrativo, que posee la misma trascendencia jurdica que los actos expresos mediante los que normalmente se pronuncia la Administracin (). 2. Pero acto presunto. Por lo que, a diferencia de los actos tcitos, est cerrada la puerta a toda labor hermenutica acerca del valor que queda atribuir a la conducta de la Administracin (). Por otro lado, el acto presunto estimatorio es calificado unnimemente por la doctrina como un verdadero acto administrativo. As lo considera la vigente Ley Espaola de 1999, que configura el silencio positivo como un autntico acto administrativo (acto administrativo finalizador del procedimiento, dice el artculo 43.3), mientras que el silencio negativo tiene el solo efecto de permitir al interesado la interposicin del correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional contra la desestimacin de su pretensin. El acto presunto, como bien sostiene GONZLEZ PEREZ (1990), es un acto tan idneo como el expreso para justificar la apertura de la va judicial por medio de la accin contencioso-administrativa. 4.5. PLAZOS
En las actuaciones que se desarrollen ante las administraciones pblicas, los plazos se computan de la siguiente forma: Cuando los plazos se establecen en das, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se entiende que stos son hbiles, por lo que en su cmputo se excluyen los domingos y los festivos. Cuando los plazos se fijan en meses o aos, stos se cuentan a partir del da siguiente a aquel en que se produzca la notificacin o de aquel en el que se pueda considerar la solicitud estimada o desestimada por silencio administrativo. Si el mes de vencimiento no tuviera los mismos das que el mes en el que comienza el cmputo, se entiende que el plazo vence el ltimo da del mes. (Por ejemplo, si el plazo concedido es de un mes y comienza a computarse el 30 de enero, el vencimiento se producir el da 28 de febrero) Los plazos comienzan a contarse a partir del da siguiente a aquel en que se reciba la notificacin o desde aquel en que se produzca la estimacin o desestimacin por silencio administrativo. Si el ltimo da del plazo es inhbil, el plazo se entiende prorrogado hasta el primer da hbil. Cuando un da es hbil en el municipio o comunidad en la que residimos e inhbil en la sede del rgano administrativo que est instruyendo el procedimiento administrativo o viceversa, debe considerase da inhbil. 4.5.1. Ampliacin de los plazos La Administracin puede conceder de oficio o a peticin de los interesados, una ampliacin de los plazos. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 28
Esta ampliacin no puede superar la duracin de la mitad del plazo cuya extensin se solicita (por ejemplo, si se solicita a la Administracin que ample un plazo de diez das, sta slo podr conceder una prrroga del mismo por cinco das ms). Debemos solicitar la ampliacin dentro del plazo que queremos prorrogar. La Administracin no conceder la ampliacin de un plazo que ya ha vencido. Contra las resoluciones que concedan o denieguen la ampliacin de plazos no puede interponerse ningn tipo de recurso.
4.6.
EL SILENCIO COMO FICCIN LEGAL
Quienes se encuentran dentro de esta corriente consideran que, mediando silencio, resulta improcedente interpretar la voluntad de la Administracin. As, puede interpretarse mal la voluntad administrativa en un caso en que lo que falta precisamente es esa voluntad. Desde este punto de vista, el silencio administrativo es considerado como un hecho al que la ley otorga efectos jurdicos o como una ficcin legal con efectos exclusivamente procesales. He aqu la opinin de algunos autores: MANUEL MARA DIEZ considera que el silencio administrativo constituye un hecho jurdico al cual el derecho le puede otorgar consecuencias jurdicas. Para GUERRA CRUZ el silencio administrativo es una ficcin legal por la cual se presume una decisin de la Administracin. GARCA DE ENTERRIA dice que el silencio negativo es una pura ficcin legal de efecto exclusivamente procesales dirigida a la creacin de la presuncin del cumplimiento del requisito previo del acto administrativo consustancial a la configuracin impugnatoria del contenciosoadministrativo. Segn esta teora, lo eventuales efectos conferido por el derecho positivo a la omisin de la Administracin no lo tornan acto administrativo. La consecuencia del silencio no ostenta, a toda evidencia, los elementos o presupuestos de validez de los actos administrativos en general, tales como el contenido, la forma, la causa, el motivo, la competencia y otros anotados por las ms diversas corrientes doctrinales. El silencio, pues, no es ms que un hecho generador de efectos jurdicos. Y cuando esos efectos repercuten en el Derecho Administrativo, se est delante de un hecho jurdico administrativo. Entindase, pues que el silencio no es acto, mas s un hecho jurdico administrativo. Para la doctrina, el silencio negativo constituye una ficcin legal. En el silencio negativo no surge estrictamente acto alguno, pues ni concurre la voluntad de la administracin (por presuncin), ni la ley la sustituye EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 29
directamente, a diferencia de lo que ocurre con el silencio positivo. En efecto, no se trata de que la ley presuma la voluntad de la Administracin cuando est no responda a las peticiones que se le formulen, y o est previsto en el silencio positivo, tampoco que la ley sustituya la voluntad de la administracin produciendo directamente un acto del silencio negativo. Este es concebido simplemente como un remedio procedimental ante la inactividad formal de la administracin. A nuestro entender, el silencio positivo es un verdadero acto presunto, pues la ley estipula la consecuencia estimatoria del mismo, cuando la Administracin omite su obligacin. En el caso del silencio negativo, la ley tambin estipula sus efectos desestimatorios, circunscribindolo a ciertos casos, pero aqu se convierte en una ficcin legal que permite el administrado acceder procesalmente al uso de recursos o a la va jurisdiccional. En ambos casos, la ley ha estipulado sus efectos (estimatorios o desestimatorios).
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CAPITULO V
5. CLASIFICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pretender realizar cualquier labor hermenutica dirigida a precisar el alcance y la naturaleza del silencio administrativo, exige clasificarlos segn sus efectos previstos en las normas legales o reglamentarias. Se entiende que el silencio administrativo tiene relevantes consecuencias, por tato, el estudio de su clasificacin y tipologa es inevitable. Su mejor comprensin de pende de ello. En efecto, si se asume la tesis del silencio administrativo negativo, se tendr determinadas consecuencias jurdicas. En sentido contrario, si la doctrina acogida fuera la del silencio administrativo positivo, las consecuencias jurdicas sern distintas. 5.1. SEGN LA OPORTUNIDAD Segn este criterio, se tiene en cuenta en qu etapa del procedimiento administrativo se presenta este fenmeno. As, el silencio administrativo puede ser: A. Silencio Administrativo sustancial: es la abstencin administrativa frente a un requerimiento que el particular le hace en ejercicio del derecho de peticin. Se configura el silencio administrativo si pasados 30 das de presentada la solicitud. La Administracin no se pronuncia, de acuerdo a la legislacin nacional vigente. B. Silencio Administrativo Procesal: es el evento en el que, requerida la Administracin para resolver un recurso de impugnacin contra un acto expreso o ficto, esta no se manifiesta expresamente. Si pasado el tiempo legal de interpuesto el recurso no se obtiene respuesta, se deber entender como denegado por la va de la ficcin del Silencio Administrativo Procesal. 5.2. SEGN LOS EFECTOS RECONOCIDOS Vencidos los trminos en la fase de formacin del acto o en la fase controladora se producen ciertos efectos jurdicos. As, el silencio administrativo se clasifica en silencio administrativo positivo y silencio administrativo negativo. La opcin entre uno u otro tipo de silencio administrativo en cada caso concreto, sin perjuicio de que en nuestra legislacin existen normas que disponen la aplicacin con carcter residual del silencio negativo o positivo segn el tipo de pretensin que se plantee en la administracin. Por su origen, el silencio administrativo positivo o negativo, segn JOSE MORILLO VELARDE PEREZ, nace con una fuerte connotacin en beneficio del administrado, evitando los perjuicios que podran ocasionarle la inactividad formal de la administracin. La Repblica de Italia present dos momentos en materia de silencio administrativo. En el primero imper la tesis del silencio negativo EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 31
(silenzio rifiuto). ITALO DI LORENZO (1973) afirmaba que esa solucin fue dada por la legge-ponte de 1967. El segundo momento es caracterizado por la convivencia del silencio administrativo negativo con el silencio positivo. Por legislacin ocurrida en1978 y posteriormente en 1982, fue establecida la bidimensionalidad del silencio administrativo. El silencio positivo, a su vez, se encontraba disciplinado de forma analtica como concesin tcita del tipo transitorio, concesin tcita con base en certificacin de uso, autorizacin tcita ordinaria y autorizacin tcita breve. 5.3. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Este silencio opera de manera excepcional y consiste en que frente a la inactividad de la Administracin y transcurrido un tiempo sin que la Administracin resuelva, por ministerio de la ley se concede lo pedido (si la administracin calla frente a una peticin) o se accede a lo recurrido (si se trata de la impugnacin del acto). A diferencia del silencio administrativo negativo, el silencio positivo es considerado un acto presunto de la administracin. En dicho supuesto se entiende otorgado el pedido por el particular si su peticin se ajusta a lo previsto por el ordenamiento jurdico. As, el silencio positivo produce efectos jurdicos sustantivos y no meramente procesales (como en el caso del silencio negativo). El silencio positivo es una tcnica de carcter excepcional, debido a sus consecuencias. Tiene como mbito idneo de actuacin principalmente el ejercicio de las potestades administrativas de control y de intervencin que se expresan en actos administrativos como licencias, autorizaciones, aprobaciones, etc., en los que la inactividad de la administracin es suplida por el silencio que equivale precisamente a esa autorizacin o licencia pedida por el particular. No es una tcnica adecuada para los casos en que los particulares formulen pretensiones tendientes a que la administracin realice actividades de ejecucin de lo que sean precisas actuaciones materiales de la misma. En el caso del silencio positivo, el vencimiento de plazo para que la administracin adopte una decisin supone el otorgamiento de la autorizacin o licencia solicitada por el particular, de modo que la administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario al otorgamiento positivo o revocarlo, salvo que su contenido se oponga al ordenamiento jurdico y, en consecuencia declarar nulo de pleno derecho mediante el procedimiento establecido en la ley de procedimientos administrativos para la declaracin de oficio de nulidad de resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas. a. Lmites del Silencio Positivo El principio hoy admitido de que por silencio positivo no puede adquirirse ms de lo que podra otorgarse de manera expresa ha sido fruto, en origen, de una construccin jurisprudencial EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 32
posteriormente reflejada en textos legales, especialmente en la legislacin urbanstica. Interesa resaltar la importancia de la postura que se adopte en relacin con este tema, toda vez que repercutir sobre la concepcin misma de la institucin, por ejemplo, segn se ver, respecto de la posible aplicacin al silencio positivo de las tcnicas de revisin de oficio de actos administrativos. Un ejemplo de la postura desfavorable a la operatividad del silencio positivo independientemente de que lo pedido est o no acorde con la legalidad, lo constituye una sentencia espaola. Junto a otras afirmaciones de inters, la sentencia seala que el silencio positivo aun reconocindose los perjuicios que puede irrogar a la Administracin opera ope legis y tan pronto como el plazo que lo engendra se realiza, independientemente de s lo pedido es o no viable, pues si no lo es, la Corporacin pudo y debi resolver expresamente antes del cumplimiento del plazo que configura, pues transcurrido ste, slo le queda a la Corporacin el instituto de la lesividad, peo lo que en modo alguno puede hacer es dictar otro acto con olvido del anterior que engendr derechos subjetivos, pues de admitirse as, se conculcara el principio de que la Administracin autora de algn acto engendrador de la lesividad. La sentencia pone un especial nfasis en el denominado automatismo del silencio, principio este que sin embargo se vera posteriormente matizado por la postura doctrinal y jurisprudencial denegatoria de la posibilidad de que el silencio positivo produzca efectos aun cuando estos sean contrarios a la ley. Admitir la tesis sostenida en la citada sentencia equivaldra a la intensificar la peligrosidad intrnseca del silencio positivo. La desidia, el despiste o la acumulacin de trabajo de la Administracin legitimaran actuaciones contrarias al ordenamiento jurdico, convirtiendo el silencio en un instrumento extremadamente peligroso para el inters pblico. As, para JOSE ALFONSO DA SILVA, el silencio positivo puede importar () en lesiones al inters pblico, cuando por ventura, implica aprobacin de un proyecto que no cumple con las normas urbanistas. En realidad sta no es la finalidad con la que se estableci el silencio positivo. Con ella no se pretende sanear vicios o legitimar actuaciones contrarias a la legalidad, simplemente responde a la necesidad de dar una mayor agilidad en determinados sectores, evitando los perjuicios derivados de la inactividad formal de la administracin. Tampoco es admisible pretender sostener el automatismo radical del silencio positivo con base en el argumento de que la Administracin pudo y debi resolver expresamente antes del transcurso del plazo del silencio positivo. Y ello porque, en definitiva, la cuestin no se traduce solo en dos posibilidades: resolucin expresa u otorgamiento en cualquier caso de lo pedido mediante el silencio positivo, sino en tres posibilidades: a) Que la administracin resuelva expresamente; EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 33
b) Que no lo haga y, a su vez que lo solicitado sea conforme con el ordenamiento jurdico; c) Que sin haber tampoco resolucin expresa, lo solicitado sea contrario al ordenamiento jurdico. nicamente en el segundo de los casos mencionados surtir efectos el silencio positivo, legitimando al interesado para actuar con idnticas garantas (tericas) que si se le hubiera otorgado expresamente lo pedido. b. La inseguridad del silencio positivo El mayor defecto actual del silencio positivo origen de la mayora de las crticas que ha sido objeto por parte de la doctrina consiste en la grave inseguridad jurdica que puede conllevar para el interesado, aparentemente beneficiado por dicho instituto. La configuracin vigente del silencio administrativo positivo como una tcnica que tiene siempre el lmite en su necesaria adecuacin con el ordenamiento jurdico, coloca al interesado en la situacin de tener que decidir por s mismo sin ayuda alguna de la administracin incumplidora obre si su peticin es o no acorde con la legalidad. Tendr que decidir unilateralmente si hay acto (presunto) o no, lo cual como fcilmente se comprende, es una gravedad extrema, habida cuenta de que si no acierta, se ver sometido a las correcciones que correspondan como consecuencia de haber adoptado una conducta con ausencia de acto alguno de soporte. Estas limitaciones e inseguridades han originado nuevos tipos de silencio positivo, cuyo contenido, claramente pueden perjudicar al administrado. Estos dos tipos de silencio positivo son: a) silencio positivo condicionado, b) silencio positivo mitigado. El silencio positivo condicionado se define como aquel que ha sido consecuencia de la inactividad de la administracin pblica, pero que est sujeto a la fiscalizacin del ordenamiento jurdico. El Supremo Tribunal Federal del San Paulo, fundamentando una sentencia sobre el tema, afirmando que si el pedido de licencia no fuese despachado en el plazo previsto, la licencia sera otorgada por silencio positivo. Sin embargo, esta licencia solamente sera concedida por silencio positivo si la legislacin pertinente as lo dispusiese. En caso contrario, este silencio permitira apenas el inicio de la obra, pero que la prefectura decidira el final. Los llamados requisitos formales son la solicitud de licencia, el transcurso del plazo legalmente definido y fijados, la inactividad de la administracin y el no condicionamiento de la competencia municipal por otros actos. El primer requisito, la solicitud de licencia, es indispensable para caracterizar el no actuar administrativo. En efecto, si no hay un pedido de licencia o si ese pedido es retirado, por desistimiento, antes del cumplimiento del plazo legal para que la administracin decida, no se puede, evidentemente, pensar en silencio administrativo. El segundo requisito, transcurso del plazo, e fundamental. Antes de ste no hay silencio administrativo. El tercer requisito slo puede ser entendido en relacin al anterior, una vez EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Pgina 34
que la inactividad administrativa se produce con el cumplimiento del plazo de tiempo legal. Finalmente, el cuarto requisito formal dice respecto a la exigencia, en algunos casos, de prelicencias que se presentan como condicin para que pueda ocurrir el silencio positivo. En otras, la ausencia de estas licencias previas, por ser consideradas como presupuesto de la competencia municipal para conceder licencias urbansticas, obstaculiza la formacin del silencio positivo. El llamado requisito sustantivo impide que proyectos elaborados en disconformidad con el ordenamiento jurdico puedan ser aprobadas a travs del silencio administrativo positivo. As, no basta la ocurrencia de los cuatro requisitos formales examinados. Es preciso que la actividad s ser licenciada no atropelle las normas pertinentes. La regla general, entre tanto, admite excepciones: las licencias que involucran actividades pblicas excepciones: las licencias que involucran actividades pblicas, bienes o dominio pblico o patrimonial necesitan de la aprobacin expresa, por lo que, en estos casos, no se aplica el silencio administrativo. En resumen, el silencio positivo mitigado evita que el silencio positivo constituya un medio para conseguir lo que est prohibido manifiestamente por la ley. O en palabras de ANTONIO CACELLER (1983) no es posible admitir tcitamente concedido lo que es ilegal otorgar expresamente. 5.4. SILENCIO ADMINISRATIVO NEGATIVO La abstencin de la Administracin se entender como respuesta desfavorable a la peticin del particular o al recurso interpuesto contra el acto ficto o expreso de la autoridad administrativa. En tal sentido, el silencio administrativo negativo es un mecanismo de garanta procesal de los particulares; tiene por objeto evitar que la administracin pblica eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento iniciado por el particular. En singular, el silencio de carcter negativo constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacin judicial de las decisiones administrativas. El silencio negativo combate la omisin o la demora de la administracin en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infraccin a las normas que establecen la obligacin legal de la administracin de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que planteen los particulares. Para DANOS ORDOES, el silencio negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, no se trata de un acto de sentido desestimatorio, es ms bien un hecho al cual la ley le asigna efectos jurdicos que no expresa voluntad alguna de la administracin, por
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ello se dice que dicho silencio negativo carece de sentido por s mismo, si no es para ser impugnado por decisin del interesado.
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BIBLIOGRAFIA
1.- LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, LEY 29060, PUBLICADA EL 7 DE JULIO DE 2007. 2.- DECRETO LEGISLATIVO 1029, MEDIANTE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA 24 DE JUNIO DE 2008. 3.-LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL LEY 27444 4.- LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PBLICO DECRETO LEGISLATIVO 276 5.- TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27584, LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1067 6.- APROXIMACIN CONCEPTUAL AL SILENCIO ADMINISTRATIVO (MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO) 7.- MESA REDONDA (LA NUEVA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO) PUBLICADA POR EL CIRCULI DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
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