TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO I

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo TOMO I GACETA JURIDICA 2002

ABREVIATURAS Art. C.C. C.J.M. C.P. C.P.C. C.P.P. C.T. D.Legisl. D.L. D.S. Ej. S. H, Has. inc. LO de M LO del PJ LO del MP L.N.G.P.A. L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos Reglamento R.S. R.M. R.V.M. R. de CG. R. de P. Resolucin Suprema Resolucin Ministerial Resolucin Vice-Ministerial Resolucin de Contralora General Resolucin de Presidencia Artculo Cdigo Civil Cdigo de Justicia Militar Cdigo Penal Cdigo Procesal Civil Cdigo Procesal Penal Cdigo Tributario Decreto Legislativo Decreto Ley Decreto Supremo Ejecutoria Suprema Hectrea, hectreas inciso Ley Orgnica de Municipalidades Ley Orgnica del Poder Judicial Ley Orgnica del Ministerio Pblico

R.D. R.J.

Resolucin Directoral Resolucin Jefatural

U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.INTRODUCCION En esta primera parte -como es obvio suponerdedicamos nuestra atencin a los aspectos del derecho substantivo, esto es, establecer los institutos jurdicos que tienen que ver con los derechos y obligaciones recprocos del derecho pblico, al tiempo que la segunda parte est destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.

1.1 PRELIMINAR La multiforme, profunda y especializada actividad del Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el quehacer administrativo a travs de las vinculaciones con otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se realiza la evolucin de esta disciplina, centrando nuestro estudio en las fuentes, en las funciones bsicas, en la organizacin poltica del pas y en la estructura administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la contratacin, en las limitaciones al dominio privado, en el ejercicio vital del amplio y rico poder de polica, muy enervado en nuestra patria; en el trabajador pblico y en la

responsabilidad de dicho agente como tambin en la que pudiera incurrir la propia Administracin. As, pues, la importancia del Derecho Administrativo comprende todas las esferas de la vida humana -directa o indirectamente- hoy con mayor justificacin; conocindose este fenmeno con el nombre de publicizacin del Derecho, que no es otra cosa que la expansin del derecho pblico y el consiguiente retramiento del derecho privado, y an en este campo encontramos intrusiones ntidamente en la conocida sentencia latina de Sub tutela juris pblici latet jus privatum (Bajo la tutela del derecho pblico vive el derecho privado). Es frecuente ver la confusin que se tiene respecto del Estado y de la Administracin Pblica, por lo que analizamos ambos conceptos de capital importancia no slo para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en general y an para la Ciencia Poltica, para luego incidir en el concepto que hemos de manejar para la mejor comprensin del complejo normativo objeto de esta obra; afirmando desde ahora que los Estados anteriormente gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La cultura no estaba suficientemente difundida y se ca ca de grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor desarrollo econmico-social mejpr satisfechas resultan las necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una

obligacin que todo Estado moderno aspira a resolver positiva y previsoramente. Ya comprobaremos cmo ciertas formas a juridicoadministrativas responden exactamente inocultables

posiciones polticas, como en los servicios pblicos. Administracin Pblica es un concepto que hemos de ver en toda su extensin, confrontndolo con el del Estado mismo. Comenzamos por ste.

1.2 EL ESTADO Jacques Maritain, filsofo del social-cristianismo seala que "no hay tarea ms ingrata que intentar distinguir o circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un nivel cientfico nociones o conceptos comunes que surgen de las necesidades prcticas y contingentes de la historia humana y que estn marcados de connotaciones sociales, culturales e histricas, encerrndolos sin embargo en un ncleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene Maritain, "no son fijos, sino fludos e insconstantes, ora son empleados como sinnimos, ora como antnimos.- Uno se halla ms a voluntad cuando dichos conceptos en la medida en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y

poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y de la vida concreta" (1), Para el socialismo cientfico el Estado es la "organizacin del poder poltico en la sociedad dividida en clases. El Estado, sealaba Lenin, es una mquina para mantener la dominacin de una clase sobre otra. La principal misin del Estado burgus es la represin de los adversarios de clase con el objeto de fortalecer el dominio econmico y poltico de la minora explotadora, la proteccin de la propiedad privada y del estado de cosas basado en la explotacin y la aplicacin de la poltica exterior en beneficio de las clases explotadoras". Este pensamiento explica que "Como resultado de la revolucin socialista, el Estado explotador se ve sustituido por el Estado socialista, que surge como organizacin poltica de dominio de la clase obrera sobre los explotadores derrocados, de una inmensa mayora sobre la minora". Agrega que "La principal tarea del Estado socialista consiste en crear un rgimen que desconoce la violencia, rgimen de igualdad social de los trabajadores, afianzar la democracia socialista y construir la sociedad comunista sin clases". Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misin histrica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo mximo consiste en edificar la sociedad comunista sin clases, en la que se desarrollar la autogestin social comunista" 2,

Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofa del Derecho y del Derecho poltico mismo han emitido opiniones diversas y contradictorias. As, Ihering dice que el Estado es "La organizacin de la coaccin social"; Hegel, "La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve"; Schelling, "La armona de la libertad y de la necesidad", Macsi, "La organizacin jurdica del pueblo en un territorio determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual es una personalidad colectiva que se basta a s mismo" (3). A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en s es tan poco concebible como un fn del Estado en sentido absoluto. pretenda Mientras sealar que como la fin concepcin absoluto jurdico-natural del Estado la

realizacin de la ordenacin jurdica o del Derecho y, como consecuencia, se crea capacitada para establecer un concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra moderna concepcin,jurdico-poltica, Estado de Derecho vale tanto como Estado constitucional" Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho poltico, que siempre trasuntan posiciones ideolgicas, particularmente desde la Revolucin Francesa. Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo cientfico como el neoliberalismo conducen a los pueblos

por la va de la desaparicin del Estado. Mientras el primero urge la creacin de un rgimen sin violencia, de igualdad social y de la desaparicin consecuentemente de las clases sociales, es decir -"realizada esta misin histrica"- ya no ser necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante su propia gestin. Todo ello hace suponer el concurso de varios siglos, cuando menos, an en el mejor de los casos. Su contrario ms poderoso se le cruza en el camino de la historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir, en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando -no con prdica, no en supuesta o real educacin-, sino rpidamente posesionndose de los recursos y fuentes decisorias de la historia, esto es, la economa * * *

El liberalismo jug rol trascendente en el pasado y concretamente para nosotros en el proceso de la Independencia de Amrica: nuestros prceres fueron todos grandes liberales: Bolvar, Snchez Carrin, O'Higgins, Camilo Torres, Antonio Nario, Francisco Xavier Maritegui, Francisco de Miranda, Mariano Balcarce, Hidalgo y Costilla, Jorge Washington, Jos Mart, Vizcardo y Guzmn, Mariano

Melgar, Tpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los tiempos y lugares sern paradigmas de humanismo. Los neoliberalistas siguen sus huellas? Sus hechos demuestran al presente que no (5). Claro est que dicho Poder -por sus propias funciones- es la parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza vlidamente a darle primaca sobre los otros rganos del aparato pblico, ni menos a segregarlo de ste para que en l reposen los ms importantes privilegios, como en la vida real acontece, vulnerndose los propios mandatos constitucionales y legales de igualdad y nivel. Una buena y moderna administracin no dede permitir que se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I vindicta pblica y sin consecuencias de responsabilidad, ms tarde o ms emprano.

1.3 LA ADMINISTRACION PBLICA Fiorini, excelente trata de esta expresin, diciendo que "La Administracin pblica, que es sujeto y objeto del Derecho Administrativo, impone que se discrimine su contenido como actividad estatal de las y su ubicacin en el Y triple con encuadramiento funciones estatales".

oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los trminos y las deficiencias del lenguaje jurdico concurren para oscurecer su esclarecimiento".

El concepto de administracin pblica es eminentemente dinmico, como si dijramos el Estado en movimiento, en accin permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una extensin variable: una amplia, referida a todo el aparato estatal ntegramente, por lo que viene a ser sinnimo de Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 . Este defecto del lxico tcnico es muy general del Derecho y ello conduce a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder Ejecutivo como Administracin Pblica (D.L. 26111, arto 1) Y otros la extiendan a todo el aparato estatal (D. Legisl. 276, arts. 1 y 6). Empero, hay tratadistas que ponen nfasis en la Administracin de modo trascendente, como lo hace Baena de Alczar, segn hemos de ver. El tratadista mencionado recuerda que la mera referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentracin total de la administracin pblica. "Por administracin se entiende el conjunto de rganos encargados de cumplir las mltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado atiende. Al analizar la definicin aparece un aspecto instrumental orgnico (por eso se habla de rganos, aunque puede hablarse tambin de dependencias, oficinas, entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo existe para ejercitar la intervencin estatal y para atender a la prestacin de los servicios a su cargo).

Luego habla en propiedad de la administracin tradicional (ministerios, pblicos gobernaciones, alcalda) los y y las la nueva (departamentos administrativos, establecimientos empresas

institutos

descentralizados

estatales). Agrega una conceptuacin jurdica trascendente: el rgimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes no. es de derecho pblico sino de derecho privado (sociedades de economa mixta y empresas comerciales e industriales del la Estado), "s corresponde de su al derecho su administrativo presentacin nacimiento,

organizacin y la forma de accin" (7) En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano. Como Estado Unidos carece de tradicin administrativa o la tiene mnimamente, su perspectiva es en esencia privatista: todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tmido campo pblico estatal. Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradicin jurdicoadministrativa, que trata los fenmenos pblicos de un modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta situacin se da con claridad sobre todo en Francia, Alemania y Espaa; no tanto en Italia y Gran Bretaa, inclinada la primera al gran pas americano; y la segunda tambin, en razn de la fcil penetracin por razones idiomticas. Pero en Europa Oriental habra, asimismo dos grupos delineados: las repblicas de Rusia y las otras po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungra), que difiriendo del

bloque occidental estn mucho ms cercanas a ste que a los Estados Unidos. La desaparicin formal de la rbita socialista de un lado, la poderossima unificacin de los Estados integrados en la Comunidad Econmica Europea y de otro cierta declinacin norteamericana por problemas de moralidad-salud de su juventud y niez, hacen prever la ascensin del primer ncleo, que tampoco est enfrentada a la poderosa economa japonesa, que aspira a desplazar a norteamrica delliderazgo mundial. y aunque la Ciencia de la Administracin mantenga distancia con el Derecho Administrativo, est prxima a la Ciencia Poltica, es decir, a la fenomenologa de manejo pblico y no exactamente empresarial privada. Una buena muestra de repercusin mundial es el rechazo iniciado por los pases de Amrica contra la llamada Ley Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad dentro del pas del Norte, pero que no es ni puede ser asimilada a la condicin de tratado internacional; unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad Econmica Europea y otras naciones libres, que estiman vlida su comercializacin con Cuba, pas pequeo, sin mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista conocido en todo el orbe y que podr tener limitaciones legales en el concierto universal, pero a travs de los canales y normatividad que ha respetarse.

y conste que no es mera posicin poltica, sino con rasgos econmicos y administrativos claramente establecidos. .. En caso contrario, Estados Unidos habra reorientado su podero mundial.

1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho Administrativo, siguiendo al tratadista argentino Rafael Bielsa, recortando el su larga de frmula normas sin afectar que por y sus l los elementos entendemos esenciales. Decimos entonces

conjunto

y~sitivas

principios de derecho pblico para el funcionamiento de los servicios pblicos bajo un contralor jurisdiccional. Analicemos la proposicin dada. - Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de conjunto, es decir una suma ms o menos heterognea, que esta no responde del precisamente su esta a la presencia debida y a comprobacin de un sistema. El origen todava cercano de rama Derecho, inestabilidad idea de fenmenos diversos, poco conocidos y de difcil previsin explican mandatos aproximadamente de poco orden racional. Las normas -estamos en terreno jurdico- son naturaleza con obligatoria, vinculados profundamente las manifestaciones culturales de

determinada sociedad, cuyo cumplimiento fortalece el orden establecido y prolonga su duracin. Contrario sensu,

se quiebra la faz social y se complica la vida jurdica hasta poner en peligro su xistencia (8 . Reglas. Funcin eminentemente pragmtica, de duracin inveterada, como si dijramos que se trata de usos y costumbres que por su eficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas, gobernando la accin jurdica (proceso o procedimiento). Carecen de la elevacin filosfica que distingue a las normas. Positivo. Equivale a derecho vigente, a obligada e inexcusable aplicabilidad, sin que pueda vlidamente alegarse uso en contrario o desuso, pues la ley se deroga por otra ley (C.C., Numeral l); - Principios de derecho pblico.- A falta de norma positiva expresa o tcita, incorporamos los principios, en armona con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en el ordenamiento jurdico mundial, Pero como nuestra si los Carta encontrramos subyacentes.

-recogiendo precedentes en el Derecho Comparado- ordena recurrir a los principios de nuestro derecho pblico; tales orientaciones jurdico-culturales vienen a ser exacta o aproximadamente inspiradoras del Derecho objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad, la presencia de lasminoras en modalidad proporcional, etc. Una funcin vitalicia inmediatas, repugna a no a ser la que hermenutica las regule

democrtica y no debe ser tolerada, como as mismo las reelecciones

calificadamente, esto es, adicionndoles condiciones sine qua non (Constitucin de 1979, arto 236 inc. 6); - Para el funcionamiento de los servicios pblicos.- Bien se sabe que en estos servicios se agota, por as decirlo, el Derecho Administrativo del Estado moderno: toda su actuacin incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Pblico). La nocin es tan importante que sin ellos el Estado sera un aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento para todo el Derecho y no solamente para el administrativo; - Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el Estado mismo o sus entes conformantes puede substraerse a una previa, concomitante o subsecuente poltica de control por el mismo Estado, sea por los propios rganos competentes, a travs del sistema nacional de control, por las esferas polticas (cmaras legislativas) o por el poder sancionador por excelencia uzgados y cortes). Y como consecuencia legtima e inevitable, imponerse la pena prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado). * * *

Veamos tambin otras valiosas conceptuaciones. Garca de Enterra dice que el Derecho Administrativo es el Derecho pro pio y especfico de las Administraciones Pblicas en cuanto personas. Dicha expresin es ampliamente explicada en

subttulos

complementarios

como

que

el

Derecho

Administrativo en un Derecho Pblico, es el Derecho comn de las Administraciones Pblicas, la presencia de una Administracin Pblica es requisito necesario para que exista una relacin jurdico-administrativa. Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra ste". Precisa que hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, protegiendo en ste al administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin administrativa, atemperando as las am plias atribuciones concedidas a la administracin pblica. . Para Dembour es una norma del derecho pblico interno que comprende las normas jurdicas especiales relativas a la organizacin, a la actividad de las autoridades, colegios y servicios encargados de proveer a la satisfaccin de los intereses pblicos; y de modo ste poner fin a los litigios suscitados por dicha actividad. Ms libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en el lenguaje de los hechos, organizacin, administracin y Derecho Administrativo hacen del Estado un poder con voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones sometida a la ley y al ordenamjento jurdico, orientada a la atencin de necesidades inmediatas, directas y mediatas.

Entrena Cuesta, luego de sugstiva y amplia disquisicin, nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de normas de Derecho Pblico interno que regulan la organizacin y actividad de las administraciones pblicas". Concluye su magistral anlisis aseverando que "el Derecho Administrativo constitu ye el ius cornrnune de la Administracin pblica, es decir, un sistema jurdico autnomo paralelo al Derecho Privado" (9)

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(1) Citado por F. Snchez Ramrez en Ciencias del Estado y Administracin Pblica, ps. 65-66. Para la colacin bibliogrfica precisa recrrase al Indice

Bibliogrfico del Autor o al Indice Bibliogrfico (nacional y extranjero), segn corresponda. (2) Breve diccionario poltico, p. 183. (3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M. (4) D.G. Fischbach. Teora General del Estado, ps. 43-44 (5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva, inhumana y encubierta. (6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con detalle las mltiples manifestaci nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente nocin genrica (infra, 6.2). (7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2 (8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligacin jurdica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurdica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria" (p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condicin de una sancin y determine esta sancin" (p.77) (9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41 E. Garca de Enterra y T.R. Fernndez. Curso de Derecho Administrativo - 1 Quinta Edicin, ps. 36 a 55 A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162 J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13 M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6 R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edicin, ps. 22, 24 Y 60

EL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo es una disciplina jurdica de reciente formacin autonmica. Claro est que desde remota antigedad han existido institutos de esta naturaleza, mas conformaban un quehacer jurdico dentro del campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un lado, y del derecho poltico en general, de otro. Por eso se dice, con sobrada razn, que los Estados gobernaban mucho, pero administraban poco. Un caso histrico de excepcin es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizan una notable actividad administrativa, la que luego les permite desplegar gran dinamismo poltico; siendo de destacar que primero satisfacen las necesidades de su poblacin y despus expanden sus dominios, constituyendo as el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente administrado. Pero con tan grandiosa organizacin no tiene lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho, cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la Revolucin Francesa (1789); aunque prontamente desnaturalizado por la accin del Cdigo de Napolen, regresivamente privatista y liberal.

Con este movimiento de masas populares y de pequea burguesa se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y especialmente la parte dinmica por excelencia del tratamiento de los fenmenos jurdico-sociales, o sea, invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces existente; la soberana reside en el pueblo y no en la autoridad; sta es su mandataria peridica y tampoco vitalicia ni hereditaria. Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectos tres aos despus (1792), con histricos acuerdos del Directorio. Y as tenemos las sesiones de Germinal (marzo) y Fructidor (agosto), para despus dar la Constitucin del Ao 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto los realistas desalojados del poder como el propio general Napolen Bonaparte, egregio es tratega triunfante en hechos de armas directamente planeados y conducidos por este joven oficial corso. Entre los grandes conductores de la revolucin de Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios abogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano Robespierre, que sostuvieron hondas discrepancias y terminan guillotinados. Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer histrico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo

lo cual prueba la cercana temporal de esta rama jurdica a la que la revolucin del siglo XVIII le da preponderancia. Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y evidentes: la nueva Constitucin mexicana dada en Quertaro (1917), de 'honda orientacin publicista y patritica; y la Constitucin alemana de Weimar (1919), declarando la funcin social de la propiedad. En cuanto a la elaboracin del Derecho positivo Radbruch distingue en general tres etapas, a saber: - interpretacin, que "busca el sentido objetivo del Derecho positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurdica misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que intervienen en su creacin. Esto es lo que distingue a la interpretacin filo lgica. Ello la obliga a conocer y entender las leyes mejor que las mismas personas que intervienen en su redaccin..."; construccin, que "presenta el mismo carcter metodolgico que la construccin matemtica, tcnica, gramatical o histrica: su finalidad es la reestructuracin de toda una institucin jurdica..."; y - sistemtica, que es "la parte ms extensa del orden jurdico o al conjunto de l lo que la construccin es a una institucin jurdica suelta, a saber: el desarrollo de las normas concretas de todo el orden jurdico o de una de sus partes, a base de una nica idea" (10). Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad de pases extremadamente retrasados se encuentran en el primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los

dems; en el tercero pensamos que todava es una gran promesa. Quiz si los ms prximos a esta etapa son los pases socialistas ms avanzados, en razn de que la actividad econmico-social en ellos est absolutamente ligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la incidencia privada realmente menor, pero no dificultada, como veremos al examinar los servicios pblicos, Carece, pues, la iniciativa no privada de estmulo econmico en las exacerbado, teniendo tampoco presencia

decisiones polticas, como ocurre en los pases capitalistas.

2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE LA ADMINISTRACION Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo cientfico como por los resultados que se han obtenido y continan producindos. Y en este orden de cosas, los cientficosociales, los politlogos y los juristas de la Unin Sovitica, los EE.UU. y Francia son los ms aportadores. Hoy da podemos ya componer el gran campo sociopoltico del mundo, a saber: - lo social, estudiado por la sociologa en sus variadas mormas;

- lo jurdico, que comprende todo el derecho en especial el derecho constitucional o poltico, el administrativo y la teora general del Estado; y - la poltica, la ciencia o ciencias polticas. Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio equivocado de que el derecho poltico y constitucional la conformaba, y que solamente algunas otras ciencias apenas si adicionaban al gran conocimiento. Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas, aunque ellas constituyen una comunidad en la realidad. Vemoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor esta comunidad, pues se habla de una ciencia poltica global: Derecho Constitucional, teora del Estado y ciencia poltica; mas esta viene a ser una sociologa poltica. El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el Estado; y aunque comenz ha actuando de modo y gradualmente emprico, venido perfeccionando

auxilindose con una serie de ciencias y tcnicas. Puede ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de contener eliminando los excesos bonapartistas, Estados, estableciendo apoyado por y sus arbitrariamente

reiterados xitos de violencia militar organizada por el genial corso. Italia pronto se preocup de enfrentar estos problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas de Ferrara, Pava y 80logna sucesivamente se esforzaron en el estudio y divulgacin consiguiente. Al promediar el XIX la

imitaron Francia y Espaa, seguidas luego por Alemania e Inglaterra. Empero, era obvio que la pura legislacin no puede por s misma profundizar en materias de otra naturaleza, y entonces encontramos la Teora General del Estado cuyas especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno filosfico. Es dicha Teora una interesante y an incompleta rama filosfica poltica, que ayuda enormemente a conocer los prolegmenos estatales, es decir, aspectos previos del Derecho Constitucional, aunque cronolgicamente aparece con posterioridad a ste, o sea, en la segunda mitad del XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filsofojurista alemn, de origen judo, que da forma a la Teora, refundiendo conceptos, filosficos, jurdicos, histricos y sociolgicos en una unidad, dentro de una concepcin abstracta, proporcionando al Derecho valores filosficopolticos como "la soberana del Estado", el bien comn como fin de la sociedad poltica, el ~ueblo como fuente de las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos ( 1). Ahora bien, conocemos ya la sntesis indispensable para encuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la Teora General del Estado, por lo que ingresamos a la Ciencia Poltica, luego de asignar al primero las instituciones polticas modernas, a la segunda las ideas polticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida poltica de los pueblos.

Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una disciplina notoriamente crtica, vale decir, de juzgamiento racional, con elevacin que solamente puede comunicar la unidad con exclusin de sujeto, o sea, concretamente, la abstraccin, por lo que deliberadamente no cae en los hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada da. Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relacin mandoobediencia, la dinmica del poder; escudriando con tesn y sagacidad la gnesis de las decisiones polticas y su modo de formarse o tambin deformarse. Dcese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del Derecho Constitucional, que encubra en parte los hechos al atribuir a las formas una realidad separado de la vida que los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay lenguajes y frmulas irreales e inaplicables, excluyendo las presunciones y ficciones que resultan creaciones generalmente necesarias o cuando menos con su propio rgimen de manejo. La Ciencia Poltica emerge bsicamente por cuestiones y brillantes estudios e investigaciones marxistas de los pases socialistas, particularmente de la URSS -complejo de naciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y an de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse despus de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como disciplina autnoma, "coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el

cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13. La Ciencia Poltica es prospectiva, vale decir, visin de futuro. Mantinese aun el dilema de si esta ciencia ha de llamarse as en singular o por el contrario acudir a un plural cobertor. Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina cientfica. Tiene un concepto amplio, que comprende lgicamente a todo fenmeno propio del Estado; nada de ello le puede ser ajeno. Y uno restringido, que atae exclusivamente al poder, culminacin de la conducta, humana, del quehacer poltico, de la dominacin y del proceso decisivo mismo. . Nosotros presentimos que la Ciencia Poltica va a quedarse con este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder; en tanto que los conceptos de amplitud justificarn la denominacin de Ciencia Poltica. Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres vrtices: su organizacin administrativa; las vinculaciones entre personas jurdicas de derecho pblico interno; y las relaciones entre el aparato estatal y los administrados, atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantas que cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del ordenamiento jurdico, como quiere En trena Cuesta 14. Es importante fijar los dominios del quehacer poltico y cientfico para contribuir a depurar el concepto siempre

amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es hoy ms exacto utilizarles en plural, y tal depuracin se da obviamente en su evolucin histrica, de manera no siempre progresiva y constante, pues es lbil a los vaivenes de los cambios polticos mundiales y ms an de cada pas. "La Poltica como ciencia y la Teora General del Estado pueden parangonarse con la Fisiologa y la Anatoma en el terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiologa tiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la Anatoma, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es decir, prescindiendo de la idea de evolucin), as la Poltica se ocupa del Estado futuro o en formacin, y, en cambio, la Teora General del Estado, del Estado concreto y estable, es decir, del Estado en situacin de permanencia". "A su vez, de este concepto de la Poltica como ciencia del Estado, debe distinguirse la Poltica como arte. Esta Poltica (llamada tambin Ciencia poltica aplicada o prctica) es la doctrina que ensea cmo se alcanzan del modo ms adecuado ciertas finalidades polticas en determinadas condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la vida humana o poltica", como postula Fischbach. Las Ciencias de la Administracin Son, al parecer un conjunto de disciplinas no precisamente jurdicas, por lo que se postula conceptuadas ms acertadamente como prcticas.

Ellas s pueden ser denominadas en plural mucho ms que en singular. Bismarck, ya maduro, deca por eso que "La misin de la Poltica consiste en prever, del modo ms exacto posible, lo que otras personas harn en determinadas circunstancias". O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante la satisfaccin de su inters de conjunto". Como tal, se dice tambin que es el "arte de lo posible", en cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no son otra cosa que encontrar soluciones b exigencias contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la poltica actual, atribucin que slo corresponde a tos Estados. y aunque la Poltica es distinta de la tica, sin duda no es posible defender una prospeccin teleolgica contraria a la moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entre ellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la estadstica, la economa, la computacin, la geopoltica, la psicologa social, la etnologa, la contabilidad. . La Administracin pblica como elemento tangible del Estado es asunto sugestivo, "pues la Administracin pblica o las Administraciones pblicas constituyen una concrecin del mismo, ya que de por s el Estado carece de realidad en la vida prctica a no ser como una idea superior y abstracta". "De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitacin de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte, cuanto se viene exponiendo significa que nuestra

meditacin debe referirse slo al Estado, descartando el estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se est afirmando que la Administracin, como el Estado, es un producto histrico, y que el tema debe estudiarse refirindolo a la poca moderna, ya que slo hay Administracin pblica cuando aparece histricamente el Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en otras pocas histricas una organizacin al servicio del poder, incluso en grupos de entidad mnima" (15). Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar (Poltica), comprobada su necesidad y conveniencia y dados 10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administracin), se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en parte o rechazando el proyecto a realizar; y as tenemos la presencia actuante y garantizada de las tres partes del tringulo equiltero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1Poltica, Ciencias y Derecho). Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes del proyecto hay un obrar y reobrar legtimos, a fin de asegurar la bondad del mismo.

2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS Si bien el Derecho es eminentemente producto social emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes

histricas, las escuelas son los cauces que lo recogen, elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural. Aparece as la doctrina, que se basa en principios sistemticos o peculiares, mediante el aporte nacional de una serie de tcnicos o tratadistas; doctrina que en el transcurrir del tiempo va transformndose, ya por reajustes en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante el surgimiento de nuevas formas y fenmenos. En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia (siglo XII), la de Criminologa (Espaa, 1903), la del Derecho Libre (Alemania), la Filosfica, la Histrica, la Positiva (Italia, s. XIX), la Tcnico-Jurdica, etc. Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos acaso mencionar las siguientes: - Escuela Francesa. Cronolgica y doctrinalmente es la ms importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia y en otros pases del mundo con muchsimas instituciones del Derecho Administrativo. Ha creado la justicia administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y polticos, independizndolos del Poder Judicial, y en cuya cima aparece el Consejo de Estado, famoso rgano jurisdiccional, creador de una verdadera concepcin diferente a la clsica judicialista, cuyas interpretaciones son objeto de exmen e imitacin por los tratadistas del Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo est naturalmente ligado a estas instituciones jurdicas, como tambin el acto administrativo, que habindose desligado del ordenamiento monrquico, desde la propia

Revolucin Francesa, comenz a llamarse acto de la administracil), ahora corregido formalmente y distinguido ntidamente entre actos administrativos y actos de la administracin. Esta escuela ha infludo notoria y rpidamente en todo Europa y el mundo romanista, pero tambin en otros pases (rabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente con su teora del servicio pblico. Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado el"Padre del Derecho Administrativo"-, Gastn Jze y Len Duguit en el siglo pasado; y en poca contempornea, Jacques Dembour y (belga) y Lucien Sfez, de todos de con la abundante proficua publicacin obras

especialidad. Tambin M. Waline, L. Rolland. A su turno, veremos que tratadistas tambin famosos de los pases socialistas investigadores y publicistas doctrinarios (infra, 2.3. El Derecho Administrativo en los pases socialistas). Escuela Espaola. Trascendente para la Amrica hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomtica. Triunfante la dictadura franquista en la cruentsima y larga guerra civil (1936-1939), la gran mayora de la intelectualidad espaola que simpatizaba o actuaba en el bando republicano abandona la Pennsula o muere en el combate, y los que permanecen en la patria estn totalmente imposibilitados de continuar sus tareas creadoras, producindose consecuentemente un parntesis de anmica e incolora publicacin de obras valiosas. Las generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en

obras de corte poltico y constitucional por el grave peligro que ello entraaba-, orientan su que hacer hacia campos ms tolerables, surgiendo as una constelacin de figuras del Derecho administrativo en toda Espaa. Tratadistas de fama internacional de todas las pocas son los Alvarez Gendn (padre e hijo), Eduardo Garca Trevijano y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova, Eduardo Garca de Enterra, Lorenzo y Sebastin MartnRetordillo, Rafael Entrena Cuesta, Jos Ramn Parada Vsquez, Recaredo Fernndez de Velasco, Toms-Ramn Fernndez, Laureano Lpez Rod y Luciano Parejo Alfonso. Jvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades, como rector o vicerectortenemos a Ramn Martn Mateo, Alejandro Nieto Garca, entre otros. Su influencia en el Derecho espaol es notoria, habiendo orientado los problemas de las autonomas territoriales, las administraciones locales, la preparacin tcnica y profesional del trabajador pblico y en general todos los mltiples aspectos de una administracin estatal evolucionada (17) - Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en determinaciones procedimentales, conceptuales, haciendo honor de filosficas sucesores y del

Derecho romano. Su vinculacin ha sido y es estrecha con Francia y Alemania. Para la Amrica y concretamente para el Per ha resultado

escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y penal. Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S. Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto Fragola, D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G. Salemi, L. Galatera, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini, Corso, ete. - Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial, es decir, antes de su divisin en dos repblicas a consecuencia de su comportamiento diverso despus de la rendicin ante las potencias aliadas. Aporta profundos estudios de filosofa jurdica, muy apreciados en el campo del Derecho en general. Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek, Hans Kelsen (austraco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav Hugo y Fredrieh Karl Savigni. - Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda Amrica, tanto por la cercana geogrfica como por la lengua castellana, siendo magnficas desde el siglo pasado. Est fuertemente influenciada por italianos, franceses y espaoles, aunque con aportes propios, como es el caso de las teoras de los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolom A. Fiorini, Manuel Mara Diez, Agustn Gordillo, Juan Francisco Linares, Benjamn Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique l. Groissman, Carlos Mara Bidegain, Flix Sarria, Juan Carlos Casagne.

Pertenecen tambin a ella un grupo selecto de uruguayos encabezados por Enrique Sayagus Laso, e integrado por Aparicio Mndez, Len Cortias Pelez, Daniel Hugo Martns, Julio A. Prat, Alberto Ramn Real, Mariano R. Brito, Juan Pablo Cajarville Peluffo, Toms Hutchinson. Asimismo, Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos. * * * Aunque no constituyen an propiamente escuela, en los pases latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas vinculados entre s y con instituciones culturales a y los universidades europeas. Podemos mencionar

brasileos Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Jos Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lcia Valle Figueiredo, Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD Cavalcanti, Mara Sylvia Zanella di Pietro, Ciogo de Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro Mara Carreo, Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis; Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan BrewerCaras; Mxico, Gabino Fraga, Andrs Serra Rojas, Briceo Sierra y el propio tratadista uruguayo Len Cortias Pelez, radicado definitivamente en el gran pas azteca. Brasil cuenta con valiosa publicacin en su gnero denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que lleva como subttulo sugestivamente el de Revista de

Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba Paran, con notable acogida. 2.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAISES SOCIALISTAS Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orgenes y responden a realidades sociales de los pueblos y naciones que los conforman, hay tambin aspectos que les son comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es patrimonio de todo el pueblo, entendindose por propiedad de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado, los recursos naturales, las empresas y minas importantes, las lneas frreas, los caminos pblicos, las vas fluviales y reas, los bancos, el correo, el telfono, la radio, y la televisin, determinando la ley la esfera de propiedad del estado y la la actividad actividad econmica econmica exclusiva de los de ste (Constitucin de Hungra, arto 8). Asimismo, el Estado reconoce pequeos productores, cuando es socialmente til; la propiedad y la iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de la colectividad (art. 12). Los ministerios y dems rganos centrales de la adminsitracin cumplen la poltica del Estado en las ramas o dominios de actividad para lo cuales han sido creados. Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las organizaciones econmicas e instituciones estatales, que les estn subordinados (Constitucin de Rumania arto 83).

La Repblica Democrtica Alemana hubiera sido el primer pas del mundo en concluir su programa nacional de vivienda en el ao de 1990 -en que resulta absorbida por la parte mayor-; satisfaciendo la necesidad de que la Administracin asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o para quienes prefieran separarse y vivir independientemente (18). La organizacin socio-econmica se basa en el trabajo asociado libre, en los medios de produccin de propiedad social, y en la autogestin de los trabajadores en la produccin y la distribucin del producto social, por lo que el trabajo y los resultados de ste determinan la condicin material y social del hombre, sobre la base de los derechos y deberes iguales (Constitucin de Yugoslavia, arto 10 Y 11). La ciencia del Derecho estatal sovitico distingue cuatro tipos fundamenta les de rganos del Estado: - Organos de poder del Estado; - Organos de administracin del Estado; - Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y - Organos de supervisin fiscal (Ministerio Fiscal). "A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en tres formas: la de creacin de normas, la ejecutivoadministrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)", o sea, la funcin reguladora, la organizadora y la protectiva.

Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad social -administrativo, por cierto-, en la actividad tpica ejecutiva de la Administracin socialista encontramos un tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades y por la minoras, a todos los cuales se les reconoce y asigna una unidad territorial administrativa que por s misma las salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de las Nacionalidades; Constitucin de la ROA, arto 40). Por ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura en todos los actos pblicos y privados, a tener sus propios rganos, participando tambin proporcionalmente en la representacin democrtica en todas las rdenes (19). Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre olvidado a las mayoras nacionales -quechuas y aymaras, en el caso peruano- y legislado para las minoras de procedencia europea. La actual tibiamente las trata, pero siempre han de ser objeto de expoliacin si es que quedan inmersas en unidades geogrficas impropias. El sistema regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria, pero podrn corregir estas omisiones redemarcndose cuando menos las provincias y los distritos. A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva de los trabajadores incorporados arto a la "La economa propiedad cooperativista" (Constitucin, 20).

individual es la destinada al consumo personal de los trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las

gentes

fomenta

la salubridad

de los trabajadores

consolidando y desarrollando an ms el sistema de tratamiento mdico gratuito general y materializando la orientacin de medicina preventiva" (art. 48.) "Todo el poder en la Repblica Popular China pertenece al pueblo. Los rganos por medio de los cuales el. pueblo ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se practica el centralismo democrtico en la Asamblea Popular Nacional, las asambleas populares locales de los diversos niveles y los dems organismos del Estado" (Constitucin, arto 3). . "El Estado protege el derecho de propiedad de los ciudadanos sobre sus ingresos legtimos, sus ahorros, sus casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9). y con genuina vinculacin de la sociedad, el Derecho Administrativo y el Estado determina que "Los organismos del Estado deben mantener un contacto estrecho y permanente con las masas populares, apoyarse en ellas, atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantar un riguroso rgimen de economa, elevar la eficiencia del trabajo y combatir el burocratismo. En la composicin del personal dirigente de los organiamos estatales de los distintos niveles, hay que poner en prctica el principio de la triple integracin de cuadros de avanzada edad, de edad mediana y jvenes segn los requisitos previstos para los

continuadores de la causa revolucionaria del proletariado (art. 15). y una institucin valiossima por el hondo sentido igualitario, que pases de inspiracin no socialista han hecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el hombre en todas las esferas de la vida poltica, econmica, cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre determinacin del hombre y la mujer. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por el Estado. El Estado estimula y populariza la planificacin de la natalidad" (art. 53). Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la seguridad social-administrativos, claro est-; y la propia Carta as lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades o de prdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los trabajadores el goce de este derecho, el Estado ampla paso a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia social, la asistencia mdica cooperativa. El Estado se preocupa de las condiciones de vida de los militares invlidos revolucionarios y de las familias de los mrtires revolucionarios y los garantiza" (art. 50). En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeos o a las cooperativas integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos martimos naturales y vivos dentro de la zona de su

soberana, los bosques, las aguas, la vas de comunicacin; sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de primersima importancia. Asimismo, sobre las fbricas, los medios fundamentales de transporte y cuantas empresas, bancos, instalacines y bienes han sido sobre nacionalizados las granjas y expropiados pueblo, al imperialismo, a los latifundios y a la burguesa. Igualmente, del fbricas, empresas e instalaciones econmicas, sociales, culturales y depsitos, construdos, fomentados o adquiridos por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera (Constitucin, arto 15). El Estado revolucionario socialista de Amrica garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo ttulo de dominio y los dems bienes y objetos que sirven para la satisfaccin de las necesidades, materiales y culturales de la persona. Tambin se garantiza la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo personal o familiar que no se emplean para explotar el trabajo ajeno (art. 22). y poniendo la propiedad privada al servicio de la colectividad, se autoriza la expropiacin de bienes, por razones de utilidad pblica o inters social, y con la debida indemnizacin; disponindose que la ley establezca el procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su utilidad y necesidad, ascomo la forma de indemnizacin,

considerando los intereses y las necesidades econmicas y sociales del expropiado (art. 25). La funcin de poltica trascendente del Estado aspira a cumplirla Cuba, ordenndose que "para asegurar el bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes y adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmsfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visin ecolgica, semiolvidada por las grandes potencias!. De Cuba hay que admirar los servicios pblicos cuya virtualidad ha superado a los de muchsimos pases capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o exsocialista -como quiera verse la inestabilidad poltica mundial-, a saber: la salud y la educacin. Nadie se queda sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie tampoco es desatendido en su formacin educativa y cultural! La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos servicios muestran al mundo el mayor sentido y accin humanitaria; y los educadores y mdicos tambin prestan servicios en el exterior en ptimas condiciones de ciencia y disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades confiscadas por el Estado cubano a prfugos nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).

Del

Derecho

socialista

sovitico

derivan

muchas

instituciones de otros pases de la misma o similar orientacin ideolgico-poltico-econmica, no slo por ser una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes que nada por haber sido el primer pas que escoge la va del socialismo cientfico, asumiendo las masas el poder en 1917 y transformando una realidad de atraso y de oligarqua en un Estado extraordinariamente desarrollado, en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio de muy grandes tropiezos. A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado complejo que rene una serie de naciones y de Estados. Por ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la URSS, las de las repblicas federales y las de las repblicas autnomas. Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La supremaca de la Constitucin federal'sobre las de las repblicas se condiciona por la soberana de la URSS. La soberana de las repblicas federadas est restringida en cierto grado. Las repbiicas autnomas no tienen soberana estatal ~ forman parte de las repblicas federadas sobre los principios de autonoma" (2 . , "La regin y el territorio son las unidades administrativoterritoriales ms grandes y ms ntegras, en el sentido econmico, que encabezan todo el sistema de la divisin

administrativa de las repblicas. Son algo as como puntos de apoyo de los rganos mximos de poder y de la administracin del Estado sovitico". Naturalmente ellas no reposan sobre la organizacin zarista, emprica y absurda, por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de establecer un nuevo orden apoyado en base cientfica, es decir, en redemarcacin a base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre 1923 y 19282 efec tundose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de 1931 a 1936 (2 ). Las ciudades son unidades administrativo-territoriales primarias. Las aldeas, los ales, los aimks y los kishlks son tambin primarias de la misma naturaleza (23). Muy recientemente surgi una visin y actividad introductoras de variaciones esenciales en la poltica y economa socialista llamada "perestroika", cuyos efectos comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en toda Europa oriental, en pos de rectificaciones o modificaciones amplias; la existencia de partidos nicos, la centralizacin, la burocratizacin en los ms altos niveles de mando, son objetos que han de variarse hondamente antes de finiquitar el siglo; propicindose acaso un reacomodo de algunos pases del este europeo, sobre una realidad ms humanitaria, sin artificios ni ocultaciones. Hoy sabemos que slo quedan virtualmente como Estados socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.

Notables transformaciones en todos los pases de la rbita socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer con certeza la actual realidad, con la consiguiente carencia de libros y revistas especializadas. Sin embargo, los medios internacionales de comunicacin nos dicen que el caos ruso contina, si bien con tendencia a desaparecer, aunque hay repblicas totalmente reacias a entenderse con Mosc. En Polonia, en Rusia misma, en Hungra y en Bulgaria los electores comunistas han logrado mayora en las elecciones hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990 tiene que experimentar profundas transformaciones en pos de mayor humanizacin y libertad. Conocindose las crticas formuladas al socialismo, brevemente veremos lo que ste responde al sistema capitalista en las personas de juristas connotados. Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada "institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es el abierto defensor del Estado imperialista, al que considera superior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando a aquel como "comunidad jurdica" ya que para el tratadista francs "en la supresin de los privilegios de casta y la implantancin de una igual capacidad jurdica para todos ve la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad

formal convive perfectamente dentro de la sociedad capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que los fenmenos polticos sirvan a estos ltimos, tal como el cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nacin como unidad monoltica sin clase gobernante (propietaria) y clase popular (trabajadores). Defiende la soberana nacional, rechazando la popular, evidenciada en la Revolucin Francesa. . No convencido de su propio credo "institucionalista" defensor del Estado capitalista, proclama que "El da en Que las masas pasen ntegramente a la obra, no alcanzarn los gendarmes" (24). Como el representante ms destacado de las tesis "solidaristas" seala el socialismo a Len Duguit, cuya toda argumentacin jurdica no pasa de ser una idea fija en tomar el valor de la solidaridad social, propiciando colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase proletaria como tambin el de la burguesa", equiparando ambas irrealmente. Hasta donde conocemos, Gastn Jze no es objeto de crtica adversa, al menos en condiciones graves, no. Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crtica a Len Duguit, afirmando la importancia y BQfaca de los ideales, valores y creencias de quienes componen la sociedad

2.4

EL

DERECHO

ADMINISTRATIVO

EN

EL

PERU.

PUBLICACIONES Esta disciplina jurdica ha estado en pleno abandono en nuestro pas, reducindose desde la bibliografa a meras con el de recopilaciones y bocetos (26). Dicha situacin ha variado substancial Juan mente 1969, como coincidiendo hemos de advenimiento del rgimen militar presidido por el general Velasco Alvarado, tratar comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad poltica. Veamos ahora la literatura jurdico-peruano desde el surgimiento de la Repblica, en lo que atae genrica o expresamente al derecho administrativo. Inicia la nmina Mariano Santos de Quirs y Nieto, jurista arequipeo, cuya obra Coleccin de leyes, Decretos y Ordenes poblicados en el Per desde su independencia en el ao de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840, continundolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a quien corresponden exclusivamente los seis ltimos volmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una poca crucial para la cultura, pues la desaparicin del despotismo y la ascencin de una democracia a la que la mayora de nuestros prceres de espada lamentablemente impusieron turbulencia -o mejor an, congestin vital-, trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue declarada oficial dicha Coleccin. Aos despus y con la experiencia anterior Juan Oviedo, magistrado y poltico tarapaqueo, publica en la etapa 1861-1872 su Coleccin de Leyes, Decretos y Ordenes

publicados en el Per desde el ao de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce muchsimo de Quirs en contenido y forma, pero obedece a un plan superiormente concedido en lo expositivo y dispositivo, agrupando temas y rganos ministeriales, facilitando el manejo sus ndices cronolgico y de materias. Cubren el largo perodo de la segunda mitad del siglo pasado y primeros aos del actual diversas recopilaciones de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A. Guzmn y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros volmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y anotadas de 18qO a 1906. En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislacin Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ros, antiguo y eficiente Oficial Mayor de la Cmara de Diputados. La materia est dividida en Legislacin administrativa propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Pblicos, que significa ya una temprana innovacin. Estructurada en orden alfabtico-silbico, los asuntos estn bien descritos y concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del perodo 1860-1895. A la Legislacin Peruana sobr.e Empleados Pblicos hay que dedicarle elogio. Su primera edicin es de 1943, y en cuya cartula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados Pblicos y Disposiciones de la Constitucin y los Cdigos, relacionados en todas las actividades de los servidores civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que

est clasificado por materias y en orden cronolgico. Su autor, Pedro Patrn Faura, que ha tenido larga y notoria carrera pblica, y ante todo, rara constancia entre nosotros para continuar publicando actualizadamente esta recopilacin tan til en la funcin pblica, cubriendo ya sus doce ediciones el dilatado lapso de treinticuatro aos, equiparndose acaso con Quirs y Oviedo. Esta primera forma de hacer o divulgar ms bien el Derecho, es prontamente superada por obras de diferente y elevado carcter, si bien la anterior no ha desaparecido ni debe suspenderse, justificado. La elaboracin doctrinaria peruana se inicia con la obra clsica -aunque olvidada- del Compendio de Derecho Administrativo, en 1865, y cuya segunda edicin prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto que su autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista, periodista, magistrado y maestro universitario limeo conoce y se familiariza con los primeros brotes legislativos y doctrinarios slidos del Derecho Administrativo francs, que l tiene ocasin de estudiar en la misma Francia. Su vida es altamente provechosa y cuyos hitos pueden sintetizarse del modo siguiente: uno de los creadores de la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas de la vieja universidad de San Marcos (1873), decano del Colegio de Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte Suprema (1886-1888). Profunda formacin humanista demuestra en todas sus variadas obras, en especial en su pues su objetivo es otro totalmente

Historia del Derecho Pblico Peruano, en dos tomos (1874), Repertorio Jurdico y Administrativo (1877) y en el Dicionario de Jurisprudencia y de legislacin peruana, en tres tomos (1877), en colaboracin con Manuel Antonio de la Lama, piurano. Hzose famoso con su pseudnimo de "El Murcilago" y fue un patriota consumado, honrndolo la deportacin a Ecuador por las tropas chilenas de ocupacin. Inmediatam~nte despus se publica en Lima (1860) y en Paris (1879) el Diccionario de la Legislacin Peruana, en dos tomos, del jurista, poltico y rector de San Marcos Francisco Garca Cardern y Landa, arequipeo, que an hoyes fuente de informacin para el pas, en especial para el estudio del Derecho histrico nacional. Como Fuentes, Garca Caldern supo encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos del Derecho para la defensa de la patria. Una tercera edicin publicamos en este mismo ao, con previo estudio biogrfico e histrico-jurdico de nuestra autora. Paul Pradier-Foder -aunque francs- al Per dedic los mejores aos de su vida. Su Compendio del Curso Administrativo aparece traducido por M. A. Fuentes en 1878, a poco de su llegada al Per. Promovi la creacin de la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas en San Marcos y fue uno de sus brillantes profesores. El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos, publicado en 1879, es un hito vlido en la evolucin de nuestra disciplina (Federico Len y Len).

En

1939

se

imprime

en

Lima

la

obra

-demasiado

esquemtica- intitulada Derecho Administrativo del Per (Luis Quie Arista), que viene a ser la primera en editarse avanzando ya el siglo XX, precediendo as a las seis que han aparecido con posterioridad, como hemos de ver. Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que abrieron M. A. Fuentes y Romn Alzamora, encontramos al limeo Toribio Alayza y Paz Soldn (Derecho Administrativo General y del Per. Lima, 1927), al piurano Felipe S. Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Per. Lima, 1944); al arequipeo Humberto Nez Borja (Lecciones de Ciencias de la Administracin y Derecho Administrativo del Per. Arequipa, 1945; dos tomos). Este autor ampla su obra y la reedita, tambin en su ciudad natal, en 1959, con el mismo ttulo, variando y actualizando su contenido en 1972-1973 bajo la denominacin de Breve Tratado de Derecho Administrativo del Per, que ha sido de obligada consulta en sus dos tomos de valiosa informacin, si bien creemos que su estructura ha podido en realidad ser ms acorde con las tcnicas racionales en prctica. Fernando Tola, limeo, da a luz en 1945 su Derecho Administrativoen el Per, a base de las lecciones dictadas en San Marcos. Abarca slo la 1". parte del tema. Derecho Administrativo es una obra publicada por un profesor de la materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San Martn de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora nos entrega su Manual de Derecho Administrativo (Lima 1990). El conocido hombre pblico contemporneo, nacido

en Lima, ha dictado el curso en las universidades de San Marcos, San Martn de Porres y Lima, renovando los estudios y estimulando las investigaciones de la materia a travs de sus fervorosas exhortaciones en las aulas y de su indesmayable defensa en el gora, en la tribuna y en los foros internacionales; habiendo alcanzado nombrada como el ms difano expositor y el ms ilustre administrativista peruano de las pocas recientes. Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia docente, profesional y nuestras investigaciones en el pas y en el exterior por intermedio de esta obra (Lima, 1992 y 1996); habiendo pensado divulgar la materia jurdica de nuestra predileccin y esfuerzo de modo general, alejndonos de las monografas que nos sirvieran de ensayo propedutico, como el Derecho de Pensiones del Per (Arequipa, 1969), La Jurisdiccin contencioso-administrativa del Per (Lima, 1970), el Derecho de Remuneraciones del Per (Lima, 1976), la Constitucin Poltica del Per (Lima, 1981) Y el Ley de Procedimientos Administrativos (Normas Legales), cuya primera edicin aparece en 1974 Y la dcimo segunda en 1997 (27 . Asimismo, La Colonia; y los textos universitarios, denominados Legislacin universitaria y Empresas Estatales (rgimen Jurdico). Y en este mismo ao, dos obras ms: Comentarios a la Ley General de Presupuesto Sector Pblico y Diccionario de Administracin Pblica. _______________________________________________
(lO) G. Radbruch. Introduccin a la filosofa del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice el filsofo alemn que la inter

pretacin filolgica es siempre un repensar de algo anteriormente pensando, en tanto que la jurdica por el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso del pensamiento (p. 10) (11) R. Ferrero. Ciencia Poltica, p.19, 22 Y ss. (12) Ibid. p. 22. La aparicin del Derecho Procesal Constitucional viene convertir necesariamente en realidad los enunciados constitucionales comnmente muy generales. (13) Ibid. p. 27. - Dice tambin Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos para la investigacin, incitando a la desacralizacin, a la destruccin de ciertos mitos polticos, al anlisis de problemas tales como la dependencia exterior, la estratificacin social y la relacin de los cuadros dirigentes" (loc. cit.) (14) Por esta razn el procedimiento atiende situaciones de la segunda y tercera categora, pues la primera comprende con mayor precisin a los actos rec1amatorios, en principio. (15) M. Baena del Alczar. Curso de Ciencia de la Administracin, volmen 1, ps. 24 y 25 (16) Con la expresin Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues responde a diferentes institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo de Estado de la Repblica Democrtica Alemana - RDA, ya desaparecida, que era rgano poltico (Constitucin, arts. 66 a 77); Repblica Popular de Bulgaria (Constitucin, arts. 90 a 97), Repblica Popular China (Constitucin, arts. 30 a 32), Repblica Socialista de Rumania (Constitucin, arts. 62 a 70), etc. 17) Por cercana y similares razones de poltica dictatorial, los tratadistas portugueses podrn quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a Marcelo Caetano, primer ministro (1968 - 1974), hasta la revolucin de militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugus. (18) K. Koenig. "La transformacin de un sistema administrativo" de "socialismo real" en un sistema europeo occidental convencional" Re. Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23

(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el rgimen franquista (1939-1975" al prohibir los idiomas vasco, cataln y otros. Con menor trascendencia, pero dentro de la misma ideacin retrgada, el obispo de Truji1lo (Pen), Jos Andrs Uchurra emite una patoral (!), de fecha 10-101792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el "padre de la mentira" (!) (20) Ojal que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!. (21) L. Grigorin, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal sovitico. ps. 7, 8, 9 Y 35 (22) La diferencia entre unos y otros radica en que stos pueden comprender regiones autnomas (p. 370 371). (23) Ley Fundamental de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. - Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, an en la eventualidad de volver al poder el Socialismo, que ya no sera el preexistente. (24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas polticas, ps. 659 a 661. (25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74. (26) As lo afirmbamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Per. ps. 18 a 20) (27) La Legislacin Universitaria del Per (Lima, 1971) y las Empresas Estatales - Rgimen Jurdico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfaccin intra domus diramos, de cursos dictados en aulas sanmarquinas.

Cuanto a temas de resea de institutos o monogrficos, son vacios los libros que debemos citar por haber sido enfocados y expuestos con evidente calidad, como Goces de cesantia, jubilacin y montepo de los Empleados Pblicos y de las Municipalidades, Sociedades de Beneficencia, Terminal Martimo y Compaas Fiscalizados (Ramn Costa y Cavero): Comentario y crtica a la Ley del

Estatuto y Escalafn Magisterial (Ramn Guerra Molina), Bases para el Estatuto Civil en Amrica (Rmulo E. Lanatta), Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Pblicos (Jos Lazo Amors), Vademecum del Rgimen de Pensiones Civiles en el Per (Renato Lrtora Ginetti): Cesanta, Jubilacin y Montepio (Juan Manuel del Mar). Los extranjeros ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala), Legislacin del Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Snchez); Tratado de Legislacin Policial (Carlos A. Valdiviezo Gmez), Prontuario de los goces y derechos de la poltica nacional (Bias Verstegui Cceres), Derecho de Procedimientos Aduaneros (Jos Vsquez Estremadoyro). Asimismo, Servidores Pblicos (Luis Nez Caballero), Rgimen jurdico de las Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de la empresa y el desarrollo (Vctor Freundt Orihuela), Esquema jurdico para la definicin y cauce del contrato de Toquepala (Alberto Ruz Eldredge), Gua de tramitacin de expedientes en el Ramo de Educacin (Francisco Boza Fernndez y Carlos Klauer Garca), Proyecto y exposicin de motivos del Cdigo de Procedemientos Administrativos (Felipe S. Portocarrero), de Comentarios a las normas (Antonio generales procedimientos administrativos

Valdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas generales. Tramitacin de expedientes, dos importantes y novedosas ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Meja Lizarzaburu - ESEDAL). Tambin, El Presupuesto Gubernamental por Programas (Roberto Cornejo Klaschen), Nuevo derecho administrativo

en el Per (Pedro Patrn Faura y Pedro Patrn Bedoya); introduccin al estudio de la funcin pblica - antologa (Marco Anotonio Cabrera Vsquez y Rosa Quintana Vivanco), Ciencias del Estado y Administracin Pblica (Fortunato Snchez Ramrez) el derecho econmico (Ulises Montoya Alberti), Por qu debemos luchar por la descentralizacin? (Guillermo Zegarra Meneses), Marges de Bienes Nacionales, publicacin oficial del Ramo de Hacienda y Comercio; Reforma de la Administracin Pblica (Luis Felipe MejaLizarzaburu - ESEDAL), El Derecho, la Radiodifusin, La Radio, La Televisin (UIises MOntoya Manfredi), Presupuesto Bienal (Luis Felipe Meja Lizarzaburu ESEDAL), Marges de los bienes inmuebles de la Universidad, publicacin oficial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, preparada por su asesor legal Anselmo Barreto Corbacho; Manuales Normativos de Personal, que en nmero de 28 ha publicado el Instituto Nacional de Administracin Pblica - INAP: Gobiernos Regionales en un Estado aprista (Andrs Tinoco), Las Regiones del Sur, Anlisis y sustentacin (Jorge Lozada Stanbury), etc. Igualmente, a obras que aunque no precisamente de la materia traen parte y an captulos a y de verdadera saber: la La trascendencia de ellos -"El jurdico-administrativa, derecho administrativo

Constitucin y su aplicacin legal - 9 ensayos crticos, uno nueva Constitucin"- es precisamente el maestro Ruz Eldredge.

Otros, en cambio, tienen importancia en el campo polticoadministrativo o en el derecho internacional administrativo, como son La Cuestin de Panam (1973) y el Per y el Mar (1988), con incidencias administrativas muy notorias (Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus lmites (1977), un excelente estudio de defensa de nuestra soberana y en particular de las 200 millas marinas con jurisdiccin peruana (Guillermo S. Faura Gaig); Derecho y Poltica Internacionales. El mar territorial del Per (ps. 213 a 275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontal defensa del pas (Julio Vargas Prada); El Dominio Martimo del Per, de evidente contradiccin de las argumentaciones precedentes (Jual Miguel N2 Bkula); con Ley texto General de Telecomunicaciones 19020, actualizado

(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de Mar Territotial (1988) de Ezequiel Ramrez Novoa. A esta no muy copiosa produccin nacional, hay que sumar en nmero y calidad por lo general las tesis de grado universitario, como las de Expropiacin (Walter Tejada Zamora), Caldas Contrato Rodrguez), de Obra Los Pblica (Julio Antonio Pblicos Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (Pedro Organismos Descentralizados en la Administracin del Estado (Pedro Patrn Bedoya), Contrato de Suministro (Anbal Torres Vsquez), Mediterraneidad. La cuestin Boliviana (Csar Alberto Soto Snchez). El Delito econmico (Luis A. Ramn Landaure), El Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de

Reforma

del

Poder

Judicial

(Irene

Chvez

Gil),

La

responsabilidad del Estado por razn de intervencin (Luis Delgado Aparicio), El Delito econmico (Ruth A.Solis-Rosas Martnez) y El Procedimiento coactivo (Carlos Bendez Daz). EIINP y ellNAP venan de contribuyendo de su desear a divulgar las y funciones del manuales, Estado a travs diversas obras y actualizacin

siendo

profundizacin, ya que la supresin de ambos rganos resulta atentatorio contra el rumbo acertado del pas, aunque dichas dependencias tendran que perfeccionar sus funciones. 2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO Concluyamos este apartado determinando las principales connotaciones de nuestro ordenamiento administrativo y de nuestra produccin doctrinaria y jurisprudencial. Todo ello ha de resultar valioso no solamente para conocer mejor el Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios que deben Imponerse en bien del pas. Ellos son la salud de toda organizacin, pero han de ser reflexivos y coordinados. Ya en algunas obras monogrficas nuestras decamos que es mixtifori, afirmacin en que nos ratificamos. Ello es producto de una retrasada evolucin jurdico-social, sobre todo en materia administrativa, que es atomizada y catica. Conscientemente encontramos una misma figura calificada de diversa manera: una, tcnico-administrativamente,

demostrando acierto y conocimiento (amonestacin, por ejemplo); y otras trasponiendo conceptos ajenos (apercibimiento). Deducimos entonces un lxico caprichoso, antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos y actos administrativos: y tiene estatizacin delegacin, y nacionalizacin, autonoma e desconcentracin jurdica; y ello o

independencia; entes autonmicos con o sin personalidad implicaciones diferentes conceptuales y no solo antagnicas simplemente

incorreccines formales, epidrmicas. Insistamos en este aspecto. Podramos pensar que mucho de lo expresado precedentemente -sin des conocer su validez- tiene un trasfondo de formalidad; pero tambin resulta cierto que el peso de la tradicin colonial y an de lo que va. de la Repblica demuestran hasta la evidencia que se ha producido un excesivo transplante de la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana hacia la unidad, de la que estamos an distante, lo que significa alejamiento nocivo de la realidad. La creacin del sistema de cooperacin popular por el rgimen de 19801985 es un notorio avance en el orden de rescatar operativa. Un pas asentado en el crculo de fuego (volcnico) del Pacfico careca de mnimas posibilidades de ayuda para conjurar los desastres previstos e imprevistos provenientes vivencias econmico-sociales remotas del incanato, por lo que hemos de darle mayor dimensin

de las furias naturales de cada ao o de ciclos de veinticinco aos aproximadamente, conocidos desde la antiguedad en su evidencia nociva por la abundancia o escasez de aguas pluviales, con las consecuencias de hambrunas, miseria y xodo. Y esta imperdonable omisin estatal recin es remediada por el rgimen de 1968-1975, estableciendo el sistema de defensa civil, que tambin ha ge vigorizarse y perfeccionarse, advirtiendo a la poblacin y ponindola en aptitud de eliminar o reducir sus desastres. La informalidad que se observa en gran parte de las actividades de los ciudadanos -particularmente en la educacin, el desarrollo urbano y la comercializacin- viene siendo apreciada por el Estado y traducindose en acciones jurdicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud y an sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar en favor de las clases necesitadas y para que la sociedad peruana no se asfixie en la multiplicidad y hondura de sus problemas, hay que revitalizar la organizacin del sector social estructurado en 1970, fortalecindolo ahora con la cooperacin popular y las entidades orientadas a estudios y encauzar el informalismo creciente y desbordante. Un aspecto del que no puede liberarse el Derecho administrativo en el mundo y que lo tie de inestabilidad y contradiccin, de adelantos y de traspis es su esencia lbil a la poltica de cada pas; lo que hace un Gobierno el siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye, tanto por oposicin ideolgica cuanto por intereses

econmicos

directos

ocultos

(infra,

15.

Hacia

la

eliminacin del Estado y de la Democracia. Dos connotaciones ms tiene el Derecho peruano en asuntos administrativos: en el perodo 1968-1975 se produce un cambio en la estructura del Estado y en la normacin consiguiente: aparece ntidamente el Estadoempresario, si bien varias de las empresas surgen sin la necesaria garanta de estabilidad y de prosperidad econmica, provisto solamente de un apresurado estudio de factibilidad. Y la otra, la creacin urgente y mucho ms acertada de otros organismos pblicos descentralizados, que as( equilibran el exceso y la desviacin de poder y comienza con vacilacin el Estado a actuar ampliamente por nsita delegacin en la multiforme actividad de la Administracin Pblica. Administrativamente se defiende los intereses del Estado expulsando revertiendo legalmente a el la una empresa internacional y con subsidiaria, expropiando el respaldo patrimonio propiedad detentado privada,

mayoritario firme de la ciudadana.. El procedimiento administrativo rpidamente se acerca a niveles de modernidad y eficacia, aunque se comete el error de mutilar el proyecto de ley y reducirlo a un simple reglamento (1967), y ahora elevado a Ley, aunque con gruesos yerros de orden poltico y alejndose de los cauces tcnico-administrativos. Carecemos todava de un complejo normativo acorde con las acciones contencioso-administrativas que debe cumplir

el poder judicial en la actualidad para atender en mejores condiciones los derechos del Estado frente a los particulares y estos defensores de los excesos estatales, cumpliendo con el mandato constitucional de 1979; asunto que -pese a los aos corridos desde entonces- no se ha producido adelanto positivo alguno por los Gobiernos constitucionales de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el actual ha puesto en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Civil, el cual subsume el proceso administrativo como uno ms de naturaleza (!) civil. El fenmeno econmico-poltico de la regionalizacin presente, asimismo, contornos jurdico-administrativos y creencias qe ha de ser un reto que obligue aceleradamente a enfrentar la multiforme actividad a cumplirse prontamente, ante las espectativas y la presin del pblico urgido de atencin y cercano a la fiscalizacin y sancin popular. Las universidades y muy particularmente las del Estado han de esforzarse en revisar la currcula de nuestra materia, con el indeclinable propsito de proporcionar al educando slida formacin, teniendo en cuenta que el mercado de trabajo ha de requerir con suma prontitud de profesionales que orienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes pblicos. Las maestras y doctorados han de exigir no solo buenos profesionales sino fundamentalmente juristas con amplia formacin publicista, elevando as el nivel cultural y jurdico del pas.

Igualmente, estas casas superiores de estudio han de esforzarse en celebrar convenios con similares del exterior para cursos de post-grado o de perfeccionamiento y actualizacin, lo que ha de ser poderoso estmulo para realizar los fines de todo el Sector Pblico Nacional, en condiciones de modernidad y de comparacin. * * * Las bases jurdicas de nuestro pas -y tambin de otros vecinos- reposan sobre el principio deleznable de haber invertido ilgica y antinacionalmente la realidad peruana y latinoamericana: a las mayoras quechua y aymara las maltratamos como minoras, al tiempo que las minoras provenientes de la expansin europea del XVI nos autoerigimos en mayoras. Claro resulta que este fenmeno estuviera as proyectado y defendido violentamente por el imperialismo espaol y, los otros -portugus, francs, ingls, dans holands y alemn, pero no por un sistema democrtico que logra imponer la repblica con el aporte de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre autctona y no precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas. As, pues, no hemos sabido respetar y an extender concepciones y tangibilidades de neto corte administrativo como la mita (servicio), la minga (carga o colaboracin) y el ayni (reciprocidad), ni tampoco la soberbia grandiosidad previsora de seguridad social, que nuestros antepasados destruyeron y que los herederos responsables no hemos

repuesto todava, con las inevitables variaciones que imponen los tiempos modernos. Y clamoroso resulta que se cante el Himno Nacional con dos letras diferentes sin observarse rigurosamente -como ha acontecido durante ms de 60 aos- la letra intangible que consagra la Ley 1801; aspecto desdoroso que es naturaleza administrativa. Imperceptiblemente tradicionales. Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El Mercurio Peruano (Lima, 2-1-1791), rgano de la famosa Sociedad Amantes del pas, dirigida por el sabio Hiplito Unanue. Ya republicana es La Revista de Lima (1860-1863), La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional, La Gaceta Judicial, etc. Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano -decano de la prensa nacional, fundado por el Libertador Bolvar el ao de 1826-, puesto a tono con los tiempos recin el1 Q de enero de 1981 al establecer con oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con independencia y orden dentro del ejemplar cotidiano; mrito de su Director Jess Mimbela Prez. La Revista Jurdica del Per -que ya llega a los cuarentidos aos de existencia- est orientada a temas variados, incluyendo el administrativo. Meritoriamente la dirige el doctor Julio Ayasta Gonzles, dinmico miembro del Foro, reconocido maestro universitario y autor de acreditadas obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia Peruana y Normas Legales, creada en 1984 por don Jorge viene imponindose las estrofas

Prez Pacussich -periodista profesional-, es distinta de la antigua y ya extinguida Revista de Jurisprudencia Peruana. Trae materias jurdicas que cubren todos los campos del derecho, por lo que tambin resulta muy til en sus veintinueve nmeros editados. Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedi a todas ellas, incluyendo acaso a la propia Editora "Normas Legales" S.A., con sede en la ciudad de Trujillo, cuyos resultados superaban a sus similares en el pas. Las revistas de las Universidades son tambin rganos auxiliares que debemos anotar: Revista de Derecho y Ciencias Polticas, de San Marcos (Lima, 1936); Revista de la Universidad Mayor de San Agustn de Arequipa (1928). Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad Nacional de Trujillo (1955), Revista de Derecho Universidad Nacional del Cuzco; Derecho (Catlica del Per, 1944), lus et Praxis (Universidad de Lima, 1982), etc. (28) , y los rganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista del Foro 1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo (1915), de La Libertad (1927); y de Notarios de Lima (Notarius, 1990), etc. En enero de 1994 apareci la Gaceta Jurdica, en Lima, constituyendo un verdadero xito editorial del sello WG.; y desde entonces ha venido ostensiblemente mejorando de calidad y aumentando su volmen de produccin y ventas. Al presente se la reputa como la mejor en su gnero. En su cartula divulga leos y fotografas de personajes del

Derecho y pinturas diversas de notables artistas nacionales. Durante los diez primeros das de cada mes se pone a la venta o se distribuye a los suscriptores. Trae nutrida informacin: Editorial, legislacin y legiferacin del mes precedente, con varias clases de ndices, que facilitan notoriamente su manejo. Adems, doctrina, jurisprudencia comentada y bibliografa de actualidad. Su Director es el Dr. Walter Gutirrez Camacho, en colaboracin con un selecto grupo de jvenes abogados y otros profesionales. Los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica (Lima), organizados en tres grandes grupos dan a la publicidad igual nmero de revistas: Themis, Derecho y Sociedad y lus Et Veritas, que calidad inocultable que nos place resaltar. Los preparan, financian, editan y distribuyen mediante su propio esfuerzo, el que ojal comunique otros destinos al Per de hoy. Nosotros hemos creado una seccin exclusiva para alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de San Marcos-Decana de Amrica. Lo hicimos cuando ramos Director de la Revista, y aunque nos hemos separado de dicha Casa de Estudios intervenida militarmente e. imponiendo autoridades fuera de la ley, muestra creacin se ha mantenido hasta ahora, resultando los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y los ya egresados se han organizado para editar una nueva publicacin peridica intitulada Apuntes de Derecho, confindonos la Direccin de ella.

Y la Gaceta Jurdica tiene ya desdoblada su profcua divulgacin, editando ahora tambin Dilogo con la Jurisprudencia, de corte moderno, elegante y til. Comprende tres secciones: Jurisprudencia Nacional Comentada, Jurisprudencia evidentemente Jurisprudencial, editores. _______________________________________________ (28)
Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992 (Enrique Varsi Rospigliosi. "Las Revistas de Derecho en el Per", ps. 325 a 332), til crnica que ha de ampliarse y corregirse.

Jurisprudencia Extranjera de una como bien

Nacional Comentada. de

Anotada Se y sus

y. trata

Revista la

Crtica

Anlisis

tipifican

acertados

TOMO I Muchas y diversas formas y maneras de considerar qu entendemos por este concepto hay en la doctrina. Nosotros distinguiremos con la mayor claridad posible las dos grandes vertientes vlidas para considerar el Derecho, sea en su emanacin (fuentes de la sociedad como (fuentes postula reales o sociolgicas) o sus propias objetivaciones o expresiones formales formales), Jacques Dembour, profesor de la Universidad de Lieja (Blgica), de

quien nos apartamos en atencin a la realidad peruana en algunos aspectos.

3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS Decamos, pues, que son aquellas maneras de ser de la sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias de la vida real, como los grupos de poder y grupos de presin, la costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras indirectas del Derecho. Veamos una a una cada fuente, que son variadas y previas a las formales, advirtiendo que el referido explica y de presin, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas ellas tienen naturaleza jurgena, esto es, generadora de Derecho. tratadista slo el considera fenmeno como tales la que jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no integralmente sociolgico, estimamos completo con las figuras de los grupos de poder

Grupos de poder Son rganos individuales o ms comnmente colectivos que tienen posibilidad actuante de decisin. Pueden no estar en et Gobierno, pero su influencia es

extraordinariamente

impactante

en

las

altas

esferas

pblicas, a fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status, por mvil egosta o altruista que sea.

Grupos de presin Organos colectivos y raramente individuales que pugnan por desplazar a los grupos de pOder y an a quienes estn en l. La intencin puede ser doble tambin: mvil altrusta o egosta, esto es, por mera conveniencia o por realizar aspiraciones de la colectividad, respectivamente. Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden llegar a sobreponerse al curso ordinario de las actividades polticas, y toda la ancha gama de entrelazamientos realizados a altos niveles polticos no eran del todo conocidos o no se tena an idea aproximada de ellos, responsabilizando de estos problemas a lgicas derivaciones estructurales o del sistema imperante. y aunque en algunos pases o comarcas interiores han logrado amplio afianzamiento, no siempre es fcil conocer sus objetivos, metas y acciones, desraizando sus programas, cuando no les resulta posible ensamblarse con ello '(: O). Es el caso de los afamados lobbyists 31 .

Las

dos

siguientes

instituciones

son

eminentemente

sociolgicas puras, diramos. En ambas hay presencia social no mezquina ni amaada. La costumbre se convalida a travs de largo tiempo y con frecuencia siglos de asentamiento y depuracin. El estado de necesidad puede servir, so pretexto de la gravedad del momento en que se vive, o tambin generado previsoramente, lo que permitir ptimas condiciones en va soluble. Tambin se conoce a estas dos clases como grupos de inters (32), gen ricamente considerados. La costumbre Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurdico en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categora jurdica; ahora se le denomina tambin como Derecho consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y tiene una larga secuencia cronolgica, que le da respetabilidad y sedimentacin sociales. Para nosotros la costumbre es uno de los ms nobles cauces de la tradicin, a veces imperceptible pero siempre relacionndolos con el pasado. Para que ella tenga efectos jurdicos valederos ha de contar siempre con dos elementos simbiticos, a saber: - Elemento material. Constitudo por los actos constantes y duraderos que se llevan a cabo uniforme o casi uniformemente; y

- Elemento psicolgico. O sea que se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay, pues, un obrar jurdico. De modo que lo material es la repeticin de actos en cada vez que as se requiera; y lo psicolgico supone para quien los realiza o quien los observa o comprueba, con la conviccin inveterada de que ellos estn ajustados a principios o normas jurdicas. En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento -material- mas carece del segundo, sea consciente o inconscientemente practicado. Es la costumbre antijurdica o ilegal, que no puede convalidar por prolongado que sea su ejercicio. Tambin hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es una costumbre de circunstancias, restringida a una poca cronolgicamente (v. gr., 1950), a una regin (Arequipa), a una institucin (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto nivel poltico-administrativo (ministro, rector, embajador). La costumbre jurdica, pues, tiene un amplio espectro; el uso un campo estrecho. . El avance de la legislacin en asuntos o reas nuevas -legalmente as consideradas- anula toda clase de uso y costumbres, a menos que ambos hayan sido absorbidos por la ley y elevados a la categora formal de normas. No hay, pues, costumbre vlida contra ley expresa. El estado de necesidad

Tiene

gran

trascendencia

en

todo

el

Derecho,

pero

fundamentalmente en el penal y en el administrativo; mas esa importancia se da exclusivamente de modo espordico. Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse ante una situacin grave que obliga a la adopcin inmediata de decisin, pues la prdida del tiempo ha de tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla ms an. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos. La Administracin se encuentra ante esta realidad compleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso fortuito, o sea el acontecer imprevisto e irresistible (terremoto, inundacin, incendio, epidemia, huayco, deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra, ataque, robo, etc.), que resulta inevitable. El funcionario, trabajador o el simple administrador -en defecto de aque llos- pueden y deben actuar en la medida de sus posibilidades, para atenuar las consecuencias de la catstrofe; pero tal actuacin debe estar circunscrita a las tareas directas e indispensables, dando cuenta a la superioridad tan pronto como sea posible. Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o inters salvaguardado es superior al que se sacrifica. La Administracin deber asumir funciones inmediatas para conjurar que la el peligro y, en tal virtud, o sea dictar actos La administrativos directamente o por delegacin, cuidando de gravedad est probada evidente.

proporcionalidad de las acciones de excepcin ha de estar tambin en relacin directa al peligro o dao causado. As, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se bifurca en acciones de los funcionarios y particulares de un lado; y de la Administracin como tal, por otro.

Hay tambin dos clases ms entre las fuentes sociolgicas que estamos examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la doctrina. Ambas alejndose de los anteriores y ya muy cercanas a las fuentes formales. Como se ve, hemos tenido en cuenta una virtual gradacin: los grupos de poder y de presin muy inmediatos a la accin poltica del Estado; la costumbre, consecuencia de un proceso cultural arraigado y aceptado pacficamente; y el estado de necesidad, de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y la doctrina resultan cuasi normativas, casi derecho mismo, como luego veremos. La jurisprudencia Riqusima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es sociolgicamente, aspecto de inmediato anlisis; pero tambin la volveremos a encontrar entre las fuentes formales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad jurdicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una realidad influda desde posiciones encontradas. As nos explicamos que dos soluciones administrativas (actos administrativos) o dos sentencias judiciales (actos jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes

idnticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o magistrados- tengan conclusin legal contradictoria o diferente, con grave dao para el Derecho y el consiguiente escndalo o sorpresa para la sociedad. Aqu, en esta modalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea administrativo o judicial. La doctrina Que es -en trminos generales-la antigua opinio juris de los romanos, y ms exactamente la responsa prudentum de algunos grandes cultores del Derecho de la llamados de jurisconsultos estaban investidos facultad

interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados, por lo que sus opiniones tenan fuerza de ser tenidas como ley (33). Si eran varios los consultados y haba discrepancia, la mayora resolva el problema. El empate se supera por el dictamen de Papiniano. Los ms clebres de ellos son Papiniano, Gayo, Paulo, UIpiano y Modestino, verdaqeros orculos de Roma jurdica, de suerte que sus opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad. La doctrina en la actualidad es el conjunto de opiniones, dictmenes, informes de la gente letrada y versada en el Derecho o en una disciplina jurdica, sea profesionalmente (abogado o licenciado), judicialmente uez), administrativamente (funcionario), magistralmente

(docencia universitaria) o como tratadista (libros, folletos, conferencias, seminarios, simposia, etc.).

Ella influye en la elaboracin de las leyes y reglamentos (normas y reglas) y en su rectificacin, ampliacin o restriccin; mas carece de fuerza ejecutoria, en principio. No pasa de ser una ilustracin, un esclarecimiento o complementacin. En cambio, su fuerza dialctica es siempre notable y se hace indispensable recurrir a ella en pos de normatividad efectiva, profunda, comprensible y total, dndose as seguridad y justicia a los administrados, orden en el Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administracin. Una simple opinin -que resulte ser exacta y valiosa- puede convertirse prontamente en norma de derecho positivo, o provocar la cada de un Gabinete Ministerial. Aunque no precisamente con todos los matices conceptuales de la doctrina, hay tambin obras de la antropologa cultural, de la historia, de la sociologa y de la literatura en general que influyen poderosamente en el estudio e interpretacin de instituciones jurdicas como no lo haban e1ectuado los propios juristas o no haban absuelto los mismos jurisconsultos (34 . No se ha hecho una investigacin integral en el caso del Per, pero a modo de ejemplo mencionaremos a Pedro Joseph Bravo de Lagunas y Castilla, Victorino Montero del Aguila, Jos Baqujano y Carrillo, Juan Pablo Vizcardo y Guzmn, Vicente Morales y Durez, Jos Faustino Snchez Carrin, Simn Bolvar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano Jos de Arce, Francisco de Paula Gonzlez Vigil, Manuel Gonzlez Prada, Ciro Alegra, Jos Mara Arguedas, Enrique Lpez

Albjar, Jos Carlos Maritegui, Francisco Mostajo, Jos Uriel Garca, Nstor Puertas Castro, Hctor Cornejo Chvez, Luis Antonio Eguiguren, Vctor Andrs Belaunde, Alberto Ulloa Sotomayor, Jos Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet, Mario Alzamora Valdez, Valentn Paniagua Corazao, Juan Chvez Molina, Germn Legua y Martnez, Alberto Arca Parr, Jorge Basadre, Alfredo (Carso Masias, Alfonso Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides Correa 35 , etc.

3.2 FUENTES FORMALES Las primeras -sociolgicas o reales- han servido para condicionar o promover la generacin del derecho, y ste surge a travs de formas estrictamente jurdicas, conteniendo comunmente la normatividad y adicionalmente las denominadas reglas en el derecho objetivo. La formales son usualmente consideradas como principales y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales del derecho, el derecho comparado, la jurisprudencia, los tratados y los contratos, estn entre las primeras; el oficio, el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el cartel, el ceduln, el memorandum, la directiva, la instruccin y la nota verbal, (pregn), son meras especies accesorias. La ley

Comprende tanto a la Constitucin -ley de leyes- como a la ley ordinaria. La Constitucin es dada en nuestra tradicin y derecho por el rgano constituyente, mas sus adiciones, derogaciones o modificaciones corresponden al Congreso, el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias consecutivas (Constitucin de 1979, arto 306; Carta, arto 206). Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice la doctrina para estos casos de intervencin del poder constituyente y del poder constituido (Congreso). La Carta determina la base y orientacin del derecho nacional y, a su vez, limita la extensin del mismo. Nada de lo que manda ella podr dejar de cumplirse, y el Derecho administrativo ha de desarrollarse dentro de los preceptos constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han considerado que ste viene a ser el derecho procedimental constitucional. La ley sansu stricto puede ser analizada desde dos posiciones usualmente integrativas, aunque no siempre. La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su que iniciativa solo puede corresponder el Poder: a un Poder y su y promulgacin a otro Poder. Hay casos -no infrecuentes- en interviene iniciativa,aprobacin promulgacin del Poder Legislativo (Constitucin, arts. 190 y 193 in fina). Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo, aprobacin y promulgacin por el Poder Legislativo. Y tres Poderes: iniciativa del Poder Judicial, aprobacin del Legislativo y promulgacin del Ejecutivo.

La ley material, en cambio, es aquella que contiene una norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede contarse cientos y miles -como en los cdigos o leyes muy complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya una para que sea propiamente ley material. As, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni una sola norma jurdica. En nuestro ordenamiento a esta clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; v. gr. la 10109, que declara prcer de la Independencia a don Jos Mara Corbacho, maestro del poeta-mrtir Mariano Melgar, entre otros mritos. Tambin la 11682, igual reconocimiento a don Jos Andrs Razuri, elemento de accin positiva en la clebre batalla de Junn; y la 14104, que proclama a don Juan Pablo Viscardo y Guzmn prcer nacional y precursor de la Independencia del Per y de Amrica. En ninguna de ellas hay ni puede haber norma jurdica, porque solo formalmente son leyes y as se las registra y numera. La carencia de normatividad determina que ellas no tengan transcendencia en el ordenamiento jurdico nacional: no aumentan, modifican ni extinguen norma alguna (36). Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones legislativas son tpicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que a este nivel le estn reservados exclusiva y excluyente mente 37 .

Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son tpicos actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que significa que el ordenamiento jurdico es sensible a ellos. Mas resulta realmente una situacin compleja e inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurdico no solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinariasprovenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da tambin en niveles ms modestos y por cualquier rgano u organismo que tenga facultad para crear, modificar o eliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado precedentemente para la ley material; todo acto que contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento), sea pues, crendolo, varindolo o derogndolo-abrogndolo 3 . Dichas leyes -que podramos clasificar de tercer nivel jerrquicamente, despus de la Constitucin y de la ley propiamente llamada as- las tenemos abrumadoramente con la denominacin tcnica de reglamentos, que analizaremos luego. Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y el decreto-ley. El primero es innovacin importante en la Constitucin de 1979 vigente (arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los cuales legisla el Poder administrador sobre las materias y por el trmino que especifica la ley autoritaria que tiene inevitablemente que dictar el Congreso cuando decide

delegar

esta

facultad. sometida

Y -en

dicha

especie a

legal

est

naturalmente

cuanto

promulgacin,

publicacin, vigencia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la Repblica dar cuenta a la entidad delegante. Se ha cometido el despropsito de establecer un registro de estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y, por tanto, innecesario y objeto de confusin; situacin que an es posible rectificar, dictndose una ley asimilndolos a la numeracin correlativa que les corresponda inicialmente y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno que lo haga se prestigiar por este slo hecho. La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera -una innovacin de esta Corte, que la .estimamos conveniente- refrenda stas y otras especies legislativas (art. 123 inciso 3; arto 125 inciso 2). Hoy ms todava. Disuelto el Congreso y hasta la aparicin de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta

a la Comisin Permanente, para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que ste se instale (art. 135). Tan poderosas normas tienen una limitacin: "no pueden contener materia tributaria" (art. 74), pero s caer en la accin de inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4). Esta cuasi clase legislacin lo es aparentemente as, vale decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento del Congreso y tambin en su defenestracin. En verdad es un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del matrimonio democrtico del pas, pero con poder y vocacin de heredero privilegiado. Ha de satisfacer exigencias autocrticas. Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no registrndose como ley dichos decretos de urgencia. Los decretos-leyes son una especie extica para el derecho. La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicacin en el derecho penal, pero reconoce virtualidad en las tareas administrativas, en razn de su propia dinmica. Los gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de expedirlos en condiciones de aceptacin general, de modo que los hay de notable calidad: creacin del Seguro Social Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social del Empleado (D.L. 10902) Y fusin de ambos (D.L. 19415), Salario Dominical (D.L. 10908), participacin en las utilidades (11672), estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgnica del Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado (D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de Aguas (D.L. 17752), Ley General de Telecomunicaciones

(D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una contrapartida muy nutrida y desastrosa. Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la juridicidad 1945-1948- recurri al dictado de varios de ellos ascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo hombre pblico le repugnaba el nombre y esencia de los decretos leyes, lIamndolos inocentemente decretos. Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no precisamente por su nombre (formalidad). As, pues, los actos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son tpicos decretos leyes; pero en verdad l no poda paralizar el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica plenamente su expedicin; quedando dentro del criterio de la discrecionalidad del gobernante determinar el nmero y materia de dichos decretos leyes. Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues este sistema indebidamente est anexado al Gobierno Central, y concretamente depende del Ministerio de la Presidencia. Ntese que organismos descentralizados por excelencia en el mundo civilizado en el Per actual son apndice del centralismo.

Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es reemplazado vlidamente por el de regionalidad 39). Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter ste que sustituye a la generalidad de la ley.

* * *

El reglamento En la jerarqua normativa y para fines pragmticos el reglamento ocupa el tercer lugar, despus de la Constitucin y de la Ley ordinaria. Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya que del exmen que en l realicemos ha de aparecer cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en realidad encontraremos es un cientos acto o o ms de normas. actos Formalmente conjunto

administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del Poder administrador. Hay variadas formas de clasificar los reglamentos, interesando apreciarlos en las tres siguientes especies: - Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya que del exmen que en l realicemos ha de aparecer cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en realidad encontraremos es un cientos acto o o ms de normas. actos Formalmente conjunto

administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del Poder administrador. - Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem, que es el que -dada una ley ordinaria- la complementa

asignndole detalle o desarrollando contenidos especficos que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el Decreto Legilativo 276. - Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que la Administracin debe actuar creando normatividad sobre una determinada materia o actividad. No existe ley o las normas que ella trae son insuficientes y resulta imprescindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o del bien y prestigiar al propio tiempo- al Estado y an al pas mismo. V. gr. el Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas - RULCOP o el Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento contra legem, o sea aquel tenido por rrito, pues contrara los madatos y la extensin de la ley que se desea de transparentar, de reglamentar. Sin embargo, si se trata de un nmero muy grande de artculos ilcitos que, adems, mantienen estrecha. relacin con todo el cuerpo normativo nulo; mas si solo algunos numerales resultan ilegales y stos son perfectamente identificables, no sera acertado lIamarlo as, siendo suficiente anular o modificar los artculos ilegales o deficientes. V, gr. el Reglamento de la ley del sistema nacional de control. Los reglamentos por su carcter expeditivo generalmente son mejor conocidos que la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan; peligro menos evidente en los praeter legem o extra legem, en razn de que no se les puede comparar con el texto de la ley, por no existir sta, teniendo entonces que remontamos

a la Carta Poltica, cuya vaguedad o generalidad es an mayor que la de las leyes ordinarias. La Constitucin vigente -y tambin las anteriores- se ocupan nicamente de los reglamentos primeramente mencionados (secundum legem, etc.), que lo son por excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la Repblica el ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. Pero los segundos estn invvitos en la funcin administradora (art. 118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida corresponde tambin a lo otros Poderes del Estado. Tambin sta facultad puede delegarse por la ley, como en el caso de las universidades (Ley Universitaria 23733, Quinta Disposicin Transitoria); salvaguardando mejor as su autonoma. El Congreso tiene su propio Reglamento, que excepcionalmente se privilegia con la categora de ley (Carta de 1993, arto 94). Puede tener tambin otros reglamentos (art. 204, inciso 4). Hay accin popular por infraccin de la Constitucin o la ley, contra los reglamentos y normas administrativos y contra las resoluciones y decretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de derecho pblico (Constitucin, arto 204 inciso 4).

As, pues, de la autonoma normativa deriva vlidamente la potestad reglamentaria restringida a la propia institucin. Las empresas estatales, por ejemplo, carecen de ella. Es aconsejable qu los reglamentos sean aprobados por decreto supremo y no por cualquier otro tipo de acto administrativo, como ahora sucede. Los principios generales del Derecho No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta expresin compleja y bien podra dicha especie integrar entonces las fuentes reales o sociolgicas, ya que una de las tesis ms aceptadas estara muy cercena de la costumbre. Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya el derecho natural o ingnito- son la histrica y la positivista, con preponderancia de sta, pero nosotros creemos que aquella engloba a la segunda, en razn de causa a efecto. De manera, pues, que en general se admite que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de generacin en generacin, esto es, las concepciones de vida de un pueblo -tnica y no geogrficamente considerada-; logrando rivetes de ley autnomamente o, mejor an, dentro de la Carta Poltica. En este supuesto habra -sin duda- confusin entre la fuente y el derecho mismo. Se trata de materiales labor utilizables que se para la construccin dogmtica, realiza

prolongadamente a travs de los siglos. "Y uno de los

sectores que resulta ms propicio para la vigencia y aplicacin de los principios generales del derecho es el derecho administrativo. As se desprende de su propia naturaleza como rama no codificable en su totalidad que, en sus orgenes y an hoy en algunos de los principales pases de Europa, es de creacin eminentemente pretoriana", asevera recientemente autor argentino. La clsica mxima ciceroniana de que "no del Edicto del Pretor," no de los XII Tablas, sino de la ntima filosofa debe obtenerse la disciplina del derecho", habra que actualizarla al pensamiento social moderno recomponindola y reordenndola texto: Del tamiz de la antropologa cultural y de la sociologa se obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga ey.olucin tenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. 40) Por cierto, tanto el cdigo pre-justinianeo como el acto pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes de nuevas acciones o figuras jurdicas, aunque -como hemos visto- hay mucho material antes que ellos. As, entre la costumbre y los principios encontramos, a nuestro entender, una tenue lnea divisoria; aquella sigue siendo un derecho non scriptum, stos son un derecho cuasi escrito, y por tanto ms definido, con exactitud, es decir con elementos que permiten mejor su influencia (rectores). O como expresa Cassagne que la vigencia de los principios como fuente "No depende de su recepcin formal minimizando elementos estrictamente

idealistas, de suerte que podra tener acaso el siguiente

por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el fundamento de las dems fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios generales del derecho an los no legistados, tienen primaca tanto como sobre sobre las la normas legales y y la reglamentarias, jurisprudencia". Una de las garanta de la administracin de justicia es, precisamente, "El prinicipio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales de derecho y el derecho consuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8). Nos afiliemos a la tesis histrica o a la positivista -que insistimos sta es la parte reciente y depurada de aquella, por lo que nuestra interpretacin no es una fuente entre ambos, sino ms bien un camino prolongado de la primera a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamos cules seran los elementos del derecho consuetudinario, de preferente orientacin y aplicacin, pues de no hacerlo el mandato constitucional resultara vacuo, abstruso y ocioso. Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones tnicas -principios generale del derecho italiano, por ejemplo- y cree que hay verdades supremas del derecho in genere, "o sea a aquellos elementos lgicos y tnicos del derecho, que por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos" y habla de un patrimonio comn de nuestra conciencia jurdica. Pero todo ello es vlido para amplias regiones, no para el mundo entero, aunque el costumbre

hombre camina lenta pero firmemente hacia la integracin absoluta del orbe. El tratadista espaol De Diego cree por eso que "el legislador, al invocar los principios del Derecho, pens en los del Derecho espaol, en aquellos que ya aprovech al formular las reglas del Cdigo, y que no por eso quedaron agotados" (41), Veamos, pues, cules son -o pueden ser-los principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen primaca jurdica, que estn contenidos funamentalmente en el texto constitucional, aunque pudiramos encontrarlos tambin en alguna ley mediante la induscutible exgesis filosfico-jurdico(42). Ellos pueden ser los siguientes: - coexistencia democrtica - 112: 60 - justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza y realizacin de la persona humana - 110; 58 - soberana del pueblo - 4; 43 Y 44 - defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1 - Estado social y democrtico de derecho - 4; 43 - dignidad del hombre - 4; 1 - democracia social- 21; 45 - forma republicana de gobierno - 4; 43 - trabajo basa la Repblica del Per - 79; 22 materia tributaria: legalidad, uniformidad, justicia, la publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en recaudacin -139; 74

- interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposicin laboral, se est a lo que es ms favorable al trabajador - 57; 26 - impartirse la educacin con lealtad a los fines de la institucin educativa- 28; 13 - libre eleccin - 64; 176 - libre afiliacin sindical- 51; 42 - juramentacin previa para ejercer funciones pblicas - 63; 139 - 19 - retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo laboral o tributacin, procesal e interpretacin, siempre que hubieren nacido derechos) 57;103 - deudas no generan prisin - 2 - 20; 2-24-c) - peridicidad - 64 - proporcionalidad de la participacin en los asuntos pblicos - 70; 2-17 - pluralismo democrtico y econmico 16,68, 112; 60,31 - leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no por la diferen cia de las personas - 187; 1 03 - represent?cin proporcional pluripersonal parlamentaria y municipal 65,253; 187 - un solo cargo pblico remuerado, salvo uno ms por enseanza - 58; 40

status

de

excepcin

para

propiedad,

posesin,

concesiones, municipali dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia mientras no se pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuy en las comunidades campesinas y nativas y entre personas autctonas, donde quiera que se encuentren. Y todava podemos continuar con 105 principios, sin pretender formar una lsta absolutamente completa: - igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2 - dominio martimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54 - descentralizacin - 79, 259, 260; 188 Y 198 - antimperialista - 88 - integracin del territorio (211-18 y de latinoamrica Prembulo, 22; 43 - enseanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2 - igualdad de oportunidades para mujer y varn - 2 - 2; 2-2 - instancia plural - 233 - 18; 6 - independencia y soberana - 79, 275; 43 - libre ejercicio pblico de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y 18 - responsabilidad de funcionarios y trabajadores pblicos Prembulo 620,81,221,233,16,307;41 - defensa de 105 derechos humanos - 297; 162 - irrenunciabilidad de derechos - 57 - vigencia intemporal de la Constitucin - 307

- patrimonio cultural de la Nacin - 36; 72, 73 Y 89 El Derecho comparado Presenta la particularidad de que su contenido no versa sobre un determinada materia o campo de disciplina jurdica -como el civil, constitucional, laboral, etc.-, sino que es producto del mtodo comparativo de la ciencia jurdica, que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el derecho interno o nacional, propendiendo a que ste recoja instituciones o modalidades valiosas de otros ordenamientos; no siendo pues propiamente derecho (43). Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y mtodos sistemticos- el derecho positivo en un grupo de pases, para conocer con exactitud las similitudes y las diferencias respecto a algunas instituciones, generalmente bsicas y preestablecidas en un plan de trabajo. Resulta as el derecho comparado muy til para acopiar materiales que han de servir para la elaboracin de leyes y reglamentos, conociendo la bondad o descrdito de ellos en su realidad jurdico-social, significando ellos advertencia cientfica y una notable economa de tiempo. La jurisprudencia La encontramos entre las fuentes reales o sociolgicas y all la examinamos en sus connotaciones condicionantes para el surgimiento del Derecho. Aqu la vemos ya con su formalidad jurdica, independientemente de su generacin. Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a

diferente nivel y sobre materias de su competencia, traduciendo de este modo la interpretracin de la ley sobre lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones (actos administrativos) emitidos por funcionario u rganos colectivos de diversa jerarqua y tambin sobre asuntos que les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de modo exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205). En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su influencia resulta ilustrativa, aunque en la prctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si sta ha variado el producto jurisprudencial resulta rrito. As opera en ambos campos vas, mas reciente disposicin de la obligatoriedad para las resoluciones del Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de mo~o expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas administrativas 44).

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(29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66. (30) M. Herrera Figueroa. Sociologa del Derecho, ps. 236 a 242. (31) "En un ambiente de espacializaciones mltiples, como es el norteamericano, estos seores que pasan su vida en la formulacin tcnica de los ms variados proyectos de leyes han llegado a tener un dominio rico en matices. Los legisladores, que an difcilmente pueden hacer una muy larga experiencia, no consiguen

igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de paso a que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenmeno ocurre en la vida sindical y profesional" (Ibid., p. 240). (32) E. Anaya. Los grupos de poder econmico, un anlisis de la oligarqua financiera. (33) Entonces se deca Responsa prudentum sunt sentencie et opinones eorum, quibus pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura condere (Las respuestas de los jurisconsultos son los dictmenes y opiniones de aquellos a quienes se haba permitido fijar el Derecho. Justiniano, Libro 1. tit. 11, prrafo VIII). (34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro, Camparella, Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes. (35) Aportes valiossimos de todos ellos en sus diferentes campos de especializacin, claro est con incidencia directa o indirecta en la materia del manejo de la administracin. (36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, slo la segunda aparece como resolucin legislativa y las otras dos como leyes, indebidamente; evidencindose de este modo la pobreza de la tcnica legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por cierto. (37) La aprobacin del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero Legislativo (Constitucin, arts. 197 y198), segn sea el caso. (38) Ntese, sin embargo, que una mayor extensin (campo de aplicacin) ha de tener una norma (material) del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la Universidad de San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la regin de Grau, etc. (39) W. Canelo Ramrez. "Ordenamiento jurdico regional. Normas del Gobierno Central y de los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y Ciencias Polticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79 a 87. G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145. J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, ps. 13,14,64. (40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero. (41) Ibid, ps. 145-146.

- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho consuetudinario peruanno haya, sin lugar a dudas, una nmina con elementos comunes, por estar el Per inmerso, en la mayor parte, en el mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las inneglables discrepancias con el mundo andino autctono, al que tratamos de imponerle la visin europeista. (42) En nuestra obra Constitucin Poltica del Per, ps. 263-264, habamos ya considerado los que reproducimos enseguida con variaciones formales, referidas a la carta de 1993, las que aparecen en segundo lugar. (43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss. - J. Ayasta Gonzles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos contemporneos. - En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho Comparado, que da acogi da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia. (44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, art. 39. El contenido normativo as expresado en verdad resulta valioso por su innegable economa procesal o procedimental, mas viene a ser no exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurdice), sino un ejemplo de interpretacin administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley de Bases de la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurdica del Per. p. 462). - Precedentemente la legislacin tributaria haba ya impuesto este criterio de generalidad para su observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el mismo que ha sido perfeccionado (infra. 18.1 Lajurisprudencia administrativa; extendindose a otros campos de derecho.

Los Tratados En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este instituto jurdico: uno amplio y otro estricto. El primero significa un concierto de voluntades entre dos o ms Estados Arabe, o tambin organismos internacionales, de sean o mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga OTAN, COMECON, Pacto Varsovia)

subregionales (Comunidad Andina de Integracin, etc.), en torno a problemas de trascendencia notoria. El segundo, es un acuerdo solemne de mayor jerarqua que aquellos denominados notas, etc. En la evolucin del derecho encontramos ahora tratadosley, que regula situaciones jurdicas generales e impersonales; o tratados-contrato, en el eque los Estados signatarios persiguen fines diferentes concertados con carcter particular y expreso para cada Estado. Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir poderosamente en las actividades de la Administracin Pblica, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones servir de base para la anulacin o la no aplicacin de los actos administrativos, contertndose afirmativamente, a condicin de que se produzca su ratificacin, publicacin y que, en consecuencia, hayan entrado a formar parte del ordenameinto jurdico interno. Los tratados interncionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero (Constitucin, concertada arto 101). o As ms es, por tener u voluntad de dos Estados organismos convenciones, protocolos, declaraciones,

internacionales, que en el mbito internacional gozan de personalidad internacional.

Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con carcter previo, sin cuyo requisito no podra ser ratificado por quin personifica la Repblica (art. 102). Sin embargo, el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado requisito (previo) de aprobacin legislativo, si el tratado versa sobre materias de la exclusiva competencia del primer mandatario, quin siempre debe dar cuenta inmediata al Congreso (art. 104). La Constitucin de 1979 preva el caso de que un tratado contenga una estipulacin que afecta una norma constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la reforma de la Carta Poltica, antes de ser ratificado por el Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo (Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el captulo V De los Tratados (art. 105 a 109). Cumplidos los requisitos de aprobacin y ratificacin, es obvio que los acuerdos internacionales forman parte del derecho nacional, a nivel constitucional. Los contratos El contrato administrativo, en la teora y prctica de los contratos jurdicos, no presenta siquiera dificultades cOFlceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina, alcanzando posicin estable en el cuadro de las relaciones administrativas, aunque en este campo asume

orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato comn se convierte en un tpico contrato ,dwinistrativo, como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadista brasileo 46 . Dos premisas hay que tener en cuenta, en va de clasificar conceptos: - una, para comprender que las normas jurdicas civiles, no obstante su influencia en la formacin de figuras jurdicas administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivos definidos; y - otra, para conocer que las normas del Cdigo Civil, referentes a los contratos, no se aplican in gnere a los contratos administrativos, en razn de los criterios de naturaleza pblica de stos ltimos. De esta clase de contratacin nos ocupamos con la debida extensin (infra, 12 Contratacin administrativa). Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran sentido pragmtico, pues en verdad resultan la suma de infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad de elementos cuanto por las mltiples consecuencias. Anda perdido en el rea administrativa que los quin con mentalidad civilista presupone contratos

administrativos constituyen "ley entre las partes", cuando la desigualdad de voluntades puede generar el cambio de sexo jurdico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo ante una emergencia de la Administracin o por mutacin de proyectos y necesidades recientes.

* * *

Habamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez, una subdivisin: de principales stas y accesorias. que tienen Ahora nos ocuparemos ltimas, influencia

tangencial o indirecta en el derecho administrativo. Los tratadistas consideran por lo general que se trata de especies de mera trascendencia y factual ajecutividad, participando limitadsimamente de las funciones propias tanto de los actos administrativos pero ente todo de los actos de administracin. Veamos someramente las ms usuales, aunque cada vez este uso sea extico en algunas especies. - aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgacin destinada a un pblico presuntamente interesado, o para tratar de que se informe alguien cuyo domicilio o residencia no se conoce con exactitud. Tambin puede tener una finalidad moralizadora,como las que las Cmaras Legislativas dan a conocer la nmina de los inasistentes a las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a normas legales en vigor, y cuya omisin apareja nulidad insalvable;

- bando. Son comunmente de actividad poltica, policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situacin especial. Han cado en desuso y acaso solo pudiera excepcionalmente recurrir a l en pequeas y alejadas poblaciones, pues las telecomunciaciones lo invaden y dominan todo en contados minutos(47). Son susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones, pero su carcter perentorio los diferencia. El bando puede convertirse en pregn al ser ledo al pueblo; - carta. Escrito que se dirige comunmente a una sola persona, anuncindole alguna noticia. Hablen cartas y callen barbas se deca antiguamente para denotar la inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas del Estado; - cartel. Se llama as el anuncio que se adhiere con pegamento en un sitio o lugar pblico en casos de remate, compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien rstico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado; - ceduln. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del domicilio de algn requerido, que entre nosotros lo es por la justicia tributaria. Tambin se entrega a vecinos y parientes prximos, para que le hagan lIegar a su conocimiento informacin final igual a la anterior; circular. Documento generalmente aclaratorio o recordatorio sobre asunto determinado, que el superior dirige a funcionarios a sus rdenes, para que tomen la

accin que corresponda. Es, pues, de amplia difusin y, por ende, ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llmese tambin oficio-circular. Informacin final similar a los anteriores; - comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario competente -identificado por su nombre completo y su cargo- transmite por la prensa escrita o hablada de modo oficial algn acontecimiento. Deber cuidarse de no establecer o negar algn derecho propiamente per se. Elementos identificables como en los anteriores. directiva. Instrumento identificalbe, usualemente

complejo, en el que se establece una serie de reglas a ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno o de administracin;. . instruccin. Denominado tambin como pliego de instruccin. Contiene reglas y conductas a observar para una mejor ejecucin de leyes o reglamentos de reciente data, o tambin al establecerse, ampliarse, fusionarse o suprimirse algn rgano u organismo; - oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que est fuera del rgano u organismo oficiante, dando as cierta oficializacin al contenido del mismo. Si se trata de funcionarios superior, igualo inferior dentro del rgano u organismo, procede obviamente el memorandum, documento similar, de redaccin menos formal; y - telegrama. Como tambin el riadiograma, telex, telefax, telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacnico

exacto,

que

la

urgencia

requiere

transmitir

inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener datos identificados y, de ser posible, adelantar el enva de tipo de comunicacin ampliada en modo conveniente. Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy usada en el servicio diplomtico y consular- y el pregn, en que -a viva voz, seleccionada, por estentorea- se da a conocer rdenes emanadas de la autoridad poltica. Es, pues, un anuncio a voces(48). I Por ltimo, refirmonos a modalidades esclarecedoras: difusin (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente, muy urgente), destinatario (personal). Con esta ltima, aseguramos su recepcin exclusivamente por la persona que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra, aunque est en un crculo de I intimidad hagarea (cnyuge, hijos) y oficinesca (secretaria, asesor), oficina de trmite documentario, etc. Quede en claro que ninguna de estas especies ha de utilizarse para modificar normas jurdicas, cualesquiera que sea el nivel de stas. _______________________________________________
(45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61. (46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4. (47) En Mrrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se convocaba al pueblo al son de cajn (especie de tambor, que todava se una en la msica criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirra (una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Victor Villavicencio Mendizbal, gran amigo nuestro. La historia conserva el nombre de Pedro 1 Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que no era moreno.

(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomticas y consulares, que tiene carcter impersonal, pero es totalmente escrita (A. Garca Salazar y 1. Linch. Gua Prctica... ps. 58 y 59).

Por

evidentes

motivaciones

debemos

examinar

primeramente las que se establecen con otras bifurcaciones jurdic'as, para luego tratar de los nexos con otras ciencias sociales o multidisciplinarias.

4.1 RAMAS JURIDICAS Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor excelencia, en razn del principio de su hermeticidad, nos ocuparemos de las ms cercanas y frecuentes con el Derecho administrativo. Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de derivar el Derecho administrativo. Aquel crea instituciones y pone en vigor mandatos in gnere, ste los desarrolla y aplica dentro del espritu propio de la mxima norma, de suerte que el Derecho constitucional est invvito en el administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas han de idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo hace Renato Alessi, ilustre profesor de la universidad de Miln (49).

"Constitucin y admnistracin se influyen recprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es de eficacia. La Constitucin es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es un rgano y jurdico de ese Estado, y la por funcin aquella administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco las directivas bsicas fijadas estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda hay expresin de actividad concreta y choque contra los lmites prefijados", dice cop la calidad que le es propia y admirada Agustn Gordillo, tratadista argentino (50 . digamos, asimismo, que uno de los ms positivos adelantos del derecho constitucional es el haber desarrollado su accin, saliendo de su clsico campo. terico, pues su rama procesal es altamente vivificadora y refulge en los paises de elevada evaluacin jurdica y cultural. Derecho internacional y de integracin. Este tiene su esfera de influencia prodominante en el campo internacional, en tanto que el administrativo podramos aseverar que la comsume en el interno o nacional. Mas ambas afirmaciones no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas permiten una zona de interinfluencia, que se ha de definir .en.favor de la primera. Queremos decir entonces, que las normas administrativas se tien de internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no

pierden dicha calidad por muy estrecha y frecuente que sea la relacin con el administrativo. Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboracin, en la fundamentacin y aprobacin misma estn presentes aportando las autoridades administrativas y, por ltimo, la aplicacin de los acuerdos genricos internacionales resulta inservible sin la actuacin de la autoridad administrativa. El Derecho internacional se aleja de la poca ficticia y acta en trminos de reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia soluciones de solidaridad. Un fenmeno novedoso de este siglo es la aparicin de los organismos internacionales, que participen con los Estados con la debida personalidad internacional, y en cuya rea se tiene a los organismos universales, a los regionales y subregionales (supra, Los Tratados). Para Per el Derecho internacional ha jugado un rol preponderante, aunque con lamentable desarticulacin con el Derecho administrativo en lo referente a las reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus fronteras con Colombia, Brasil y Chile. De este ltimo, an subsisten obligaciones pendientes para con nosotros, no obstante el dilatado periodo trascurrido mas de sesenta aos. Frustrado, en parte, en sus pretensiones de arrebatar al Per ricas extensiones en guano, salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un irracional derecho de conquista, el Per tiene vigente un rgimen de servidumbres perpetuas y pblicas sobre Arica (51).

Hay, pues, frecuente accin administrativa de parte de los ministerios de Transporte y Comunicaciones, Defensa y Relaciones Exteriores. Cuanto al Derecho de integracin jurdica y econmicamente hemos avanzado desde 1968, en que -alejndonos de una visin y praxis imperialista- nos alineamos firmemente "Como pas del Tercer Mundo y sentamos las bases de la reunin de los Estados Andinos, que constituyen los denominados Bolivarianos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela). Al Per y a Venezuela les corresponde una funcin protagnica, con los adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmn (1791) Y Simn Bolvar (1824), cronolgicamente considerados. El Acuerdo de Integracin Sub regional -llamado de Cartagena, donde se realizan los debates histricos, pero suscrito en Bogot el 26-5-1969- es ratificado por el Per prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969). "El Per promueve la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones" (Constitucin de 1979, arto 44). La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El Tribunal Andino funciona en Quito, la Corporacin Andina de Fomento-CAF, en Caracas; el Fondo Andino de Reservas en Bogot. Ms conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha venido siendo dificultado en su labor por intereses privados

de

los

propios

pases

miembros,

como

del

capital

norteamericano, al que est m adheridos y representan dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas". Clamoroso resulta comprobar la poltica obstruccionista de Chile a travs del gobierno de facto de Pinochet, pas que habiendo sido uno de los fundadores se retira de la organizacin luego de obtener suculento emprstito y de obtener modificacones importantes, entre otras, la de la Decisin 24, de 1970, referente al rgimen comn de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalas (52). Ahora se esfuerzan los pases miembros en relanzar al Acuerd3) interesa dos en labores comunes con l la Comunidad Econmica Europea (5 . En la ciudad de Trujillo se ha suscrito ao pasado un nuevo Tratado constituyendo la Comunidad Andina de Ingracin, que reemplaza el Pacto Andino. Su estructura y legislacin est ya en vigor. Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones con esta materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo como en contravenciones de esta naturaleza, aunque entre uno y otro haya distingos ontolgicos. "El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se cometan ilcitos. Para esto debe realizar -sobre todo- una accin positiva. Con mejor educacin, adecuado nivel de vida, buen ejemplo de los gobernantes a los gobernados, afianzan miento de los principios morales (asunto tan vinculado con la educacin) se consigue mejorar las

condiciones

sociales

individuales:

procurar

eso

es

cometido administrativo; no obstante los esfuerzos que se realizan en ese sentido, es obvio que an existe peligro de que se cometan actos daosos; es necesario, pues, ejercer control y vigilancia para que eso no ocurra; eso es tambin cometido de la Administracin". Pero sta precedencia de orden filosfico encuentra en segundo lugar lo fctico, es decir, que "es necesario primero ocuparse de la administracin; solo despus es posible hacerlo con el derecho penal substancial. En nuestros das por ejemplo, no se podra aplicar el Cdigo Penal si previamente no se edifican las crceles (de alli que en poca de desastre -un terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las crceles, el catlogo punitivo ordinario del Derecho Penal es suplido por otro catlogo punitorio, de excepcin, que debe aplicar forzosamente las penas mximas, ya que no es posible aplicar penas graduadas, stos son algunos de los muy escasos -tal vez, los nicos- supuestos que en la civilizacion moderna se justifica la aplicacin de la pena de muerte; los casos de excepcin en que no funcionan regularmente las crceles)". El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo del Estado y del Derecho administrativo para luego construir cientficamente su dogmtica y penologa. As, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros carcelarios, la investigacin de un hecho ilcito y la aprehensin de su causante son tpicas y casi cotidianas funciones administrativas. Ms an, lo es prevenir la

ilicitud,

sea

por

medios

pedaggicos rentada,

(educacin), vivienda,

economico-sociales

(ocupacin

distraccin sana) o cumpulsivos (polica). Hay notoria interdependencia tambin con el indulto y con la conmutacin de la pena y, sobre todo, con los regimenes excarcelarios, en las que es indispensable realizar un seguimiento del pupilo. Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en los que se busca la verdad material, o sea, la realidad de los hechos y la mera formalidad procedimental; tratando de sancionar la ilicitud administrativa, que a veces se confunde con la ilicitud penal. Derecho procesal. Ante todo se tom de l y conforme ha ido logrando su autonoma el Derecho administrativo se ha esforzado en crear instituciones a la medida de sus propias necesidades; y en esta evolucin ha establecido su procedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque todava con una celeridad imperfecta. El procedimiento revisorio ha venido -y an lo es- siendo sustanciado dentro de la teora y praxis adjetiva; y cuando lo sea dentro de acciones encauzadas en el con tenciosoadministra tivo, estar doblemente influenciado tanto por la perspectiva administrativa cuanto por la tradicional y mejor conocida y, por ende, prcticamente. Despus ser la conjuncin de reglas de toda la accin (54). Derecho cannico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Catlica era un apndice del Estado en la realidad. La Constitucin en vigor reconoce la independencia de aquella (art. 50),

pero le presta su colaboracin. Poco ha cambiado la situacin y en las fuerzas armadas y policiales contina subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia y el Estado fue el Ministerio de Justicia, llamado muchos aos de Justicia y Culto, parte sta ltima que brevemente estuvo refundida en el Ministerior de Relaciones Exteriores alguna vez. Siempre fu esta entidad proclive a las urgencias del gobierno de turno, manteniendo una actividad excesiva y desnaturalizada de sus pretensas finalidades. Pero en el ltimo tercio de este siglo se nota ya una variacin hacia su propia identidad y su mayor aproximacin a las necesidades populares, si bien hay todava rdenes y congregaciones conservadoras en toda su accin. La Iglesia fu hasta el siglo pasado la terrateniente mayor en el pas, pero la Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716), transfiere 'pacfica~~nte toda propiedad rural a los directos conductores, esto es, allabnego tradicional, Desaparece as la peor y ms retrasada caracterstica del pas, cul era el feudalismo impuesto brbaramente en el siglo XVI. Cuanto a las propiedades urbanas deJa Iglesia, hay planteamientos dismiles que van desde la defensa de ella hasta la aseveracin de que se trata de bienes pblicos. Sobre esta materia controversial tiene opinin notoriamente valiosa Jorge Eugenio Cataeda, tratadista nacional 55).

Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a propiedad: - templos destinados al culto catlico. Estos resultan pblicos, entre otras razones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido levantados", como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero Romaa (56); - bienes de las comunidades religiosas, de propiedad privada (Ley 30-91901). Antes se reputaban tambin estatales y, por tanto, no podan ser objeto de enagenacin. Eran considerados como "manos muertas". Infinidad de ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado para fines educacionales en su mayora de veces (Convictorio de San Carlos de Lima, para la universidad de San Marcos; convento de San Agustn de Arequipa, para la universidad nacional mistiana; claustros jesuitas de Cusco y de Trujillo, para las universidades nacionales de San Antonio Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras funciones pblicas (Convento de la Merced de Trujillo, para la Corte Superior de Justicia) y hasta para crceles (Monasterio de Santo Toms, Crcel de Mujeres y hoy Colegio Nacional "Mercedes Cabello"), etc., etc.; y - bienes de cofradas, archicofradas, etc., que han pasado a ser administrados por las sociedades de Beneficiencia Pblica (Ley 2-11-1889), las que deben cumplir con las "mandas" y "obras pas" que as le fueran determinadas (infra, 9. Los bienes pblicos).

Hasta la Constitucin de 1933 -si bien modificada en cuanto a los obispos y arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre ambos entes (Ley 9166)-los prelados, canOnlCOS, etc., eran regulados en sus propuestas, designaciones y pagos por el Derecho Administrativo, todo lo cual est en proceso de extincin (Acuerdo entre la Sante Sede y la Repblica del Per, publicado el 13-2-1981). La Facultad de Teologa Pontificia y Civil de Lima -una de las ex-integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio Estatuto; tiene la autonoma y derechos de las universidedes y otorga los grados y ttulos de bachiller, licenciado y doctor en Teologa y en Der~cho cannico (Ley Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios diocesanos y los centros de formacin de las comunicades religiosas, reconocidas por la Confederacin Episcopal Peruana, otorgan a nombre de la Nacin, los ttulos correspondientes a los estudios que imparten y, entre ellos, el de profesor de Religin. Gozan de las exoneraciones y franquicias y de las deduccines de impuestos por donacines a su favor de que gozan las Universidades (art. 98). Hoy da, pues, sus estudios son oficialemente reconocidos, por lo que cualquier discrepancia existente respecto de las anteriormente ocurridas han devenido vlidas, con todos los derechos y obligacines retroactivos inherentes; extensin que alcanza a centros de otras confesiones o credos. Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud con el administrativo en general, y sobre todo con la parte

laboral-administrativo; y laboral propiamente dicha ajena a plenitud en las empresas del Estado (Carta de 1993, arto 40). Como quiera que el concepto de esta rama trata del conjunto de reglas que regulan las relacines del trabajador con su principal, cualesquiera que sea la vinculacin de dependencia, resulta que voluntariamente el Estado interviene en el proceso laboral como empleador directi, a parte de su presencia y cometido como ente representativo de la colectividad en la visin burguesa del Estado. Este derecho permanentemente est siendo influenciado por el administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores pblicos regula su status por la normatividad laboral privada (Ley 4916), como son la totalidad de los que prestan servicios en las empresas estatales; y normas dadas en este rgimen se han aplicado ventajosamente en diversas dependencias administrativas, sea para obreros (Leyes 8439, 9555 Y 13842), sea para una condicin laboral mixta obrero-empleado (Ley 12527); los primeros afectados por lesivas limitaciones discriminatorias, superadas. Decamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores legales y de muchsimas autoridades imbudos de principios de justicia social lo han tornado ineficaz, reconocindose entonces igualdad de derechos para todo obrero al servicio del Estado. O sea, que el status mencionado es ya una solo en el pas, tanto en el Sector Pblico Nacional como en el Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafn del Servicio Civil en no contener textualmente ninguna

expresin peyorativa (Ley 11377, arto 1 segundo prrafo), cuya generalidad permiti que en nuestros dictmenes legales imprimiramos nuevos rumbos en favor de una efectiva igualdad (57). En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley 13683), compensacin por aos de servicios (Ley 13842), derecho de perodo de prueba (D. L. 14218), igualdad de trato y pago de mujeres y varones (Ley 11377, arto 47), son hitos de interinfluencia entre los regmenes, con evidente anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es justo reconocer que las conquistas sociales en general -comenzando por la jornada de ocho horas- se deben a la pugnacidad y al sentido democrtico de obreros y empleados regulados por la relacin de trabajo comn, en tanto que en el campo administrativo ha venido primando un acomodo, una inspiracin burocrtica y un apoyo innoble a cuasas y personas poderosas, sin reparar en la injusticia social; aspectos que ahora se descuentan aceleradamente y -a veces- con exceso inconveniente. El derecho laboral es muy lbil a la poltica de turno y esta realidad se refleja claramente en la normatividad de cada perodo gubernamental y, desde luego, tambin en los fallos del fuero privativo de trabajo, que ahora pertenece al Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de traer acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y la necesaria independencia de criterio para expedir los actos jurisprudenciales (Constitucin, Disposiciones Generales y Transitorias - Decimoprimera; D. Legisl. 140,

Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR. 5-2-1 ~82). Derecho de Seguridad Social. Hoy da, con plena autonoma dentro del derecho peruano, fu hasta ayer una materia prisionera del Derecho laboral para el campo privado o sometida absolutamente de Derecho administrativo (58). Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social del Empleado (D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplan y actualizan los correpondientes regmenes, a saber: - Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846, 20511, 21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de la Seguridad Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y Pensiones civiles del Estado (D.L. 20530, 21248, 23329, 23730, 23495, 24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219, 25224, D. Legisl. 817). As, pues, esta cobertura social ha avanzado rpidamente en veinte aos, despus de haberse entancado un largo perodo, ya que el Per es el pas en que, por vez primera en Latinoamrica, comienza a desarrollarse la proteccin social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno del Gran Mariscal Ramn Castilla. En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la Seguridad Social IPSS cubre una gama de riesgos: enfermedad, maternidad, desempleo, accidente,

rehabilitacin, reeducacin. Una amplia red de hospitales, clnicas, postas mdicas y sanitarias cubren el territorio nacional; facilitndose, en casos indispendables tratamiento en el exterior (Ley 13724). Independientemente -a veces en coordinacin- las fuerzas armadas y policiales cuentan con hospitales centrales en Lima y con Salas en las principales ciudades para la directa atencin de sus pacientes. Las Sociedades de Beneficencia Pblica han atendido, con esfuerzo, los requerimientos de salud de la poblacin menesterosa, dentro de un indebido criterio de caridad y no de seguridad socialJ con las inhumanas discriminacio nes de raza y de creencia principalmente (59 . Derecho Tributario. Funcin y rgano eminentemente administrativo, actualmente disfruta ya de autonoma en el ordenamiento y praxis peruana, a travs de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y Tribunal de Aduanas y de otras concomitantes. Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del Estado, fuera de lo cual dispone de los instrumentos normativos pertinentes, en especial el Cdigo Tributario y la leyes tributarias, dentro del marco constitucional (arts. 32, 77, 139,142,257,262, etc.). . La recaudacon se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa (art. 139).

El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la Oficina de Normalizacin Previsional, que depende del Ministerio de Economa y Finanzas y no del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este vuelco se impuso indebidamente al traerse la novedad de las asociaciones financieras de pensiones (AFP), que las veremos ms adelante (infra, 17. El trabajador pblico en pasividad; y 18. La familia del trabajador pblico). Derecho Financiero. Aunque en pases de desarrollo econmico-social ya ha logrado autonoma, en el nuestro est an enmarcado en el Derecho administrativo, si bien tiene normas complejas exclusivas, como la Ley Orgnica del Presupuesto Funcional de la Repblica (14816), la ley anual y un conjunto de normas legiferantes, no muy estables en su aplicacin. Desde luego, priman las de orden constitucional (arts. 222,22 24d, 162,322,592,742,772,782,822, 1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1). Maneja fundamentalmente esta materia la Direccin General de Presupuesto Pblico (Ministerio de Economa y Finanzas), con incidencia de varias dependencias pblicas y de la Contralora General de la Repblica, sin excluir a la Direccin General de Crdito Pblico, bajo el control poltico-financiero del ministro y de la Comisin de Presupuesto del Congreso. Derecho Minero y Energtico. Los dos son igualmente de naturaleza administratiava, ya en camino hacia su autonoma para conformar disciplinas propias. Con todo,

mantienen

firmes

constantes

vinculaciones

de.

coordinacin entre s y el Derecho admi~istrativo. El de minera contaba con el Cdigo de la materia (1950), surgiendo luego una frondosa legislacin complementaria y modificadora, por los pues resulta unos de notoria y, sensibilidad por tanto, econmico-poltico el manejo de esta incalculable riqueza Gobiernos, nacionalistas cuidadores del patrimonio de la Nacin; otros, actuando con liberalidad, conceden privilegios excesivos con miras a facilitar la inversin del capital extranjero. Tal situacin legislativa duratreinta aos hasta la vigencia de la nueva Carta Poltica, procedindose a establecer el rgimen minero integral en 1981 (Ley General de Minera 23230 Decreto Legislativo 109). Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias mineras del suelo y subsuelo del territorio continental y del dominio martimo, incluyendo los recursos geotrmicos, pero exceptuando -a su vez- el petrleo e hidrocarburos anlogos, los depsitos de guano y las aguas mineromedicinales (Ttulo Preliminar, art.1). Todos los recursos mineros y energticos pertenecen al Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art. 11). Su aprovechamiento se realiza a travs de la actividad empresarial del Estado, que est obligado a proteger la pequea y mediana minera, como tambin la de promover la gran minera (art. IV). Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al sistema de amparo por el trabajo (art. V); siendo la

industria minera apreciada de utilidad pblica (art. VI), por lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin excepcin, todas las actividades de la referida industria (art. 28). Las concesiones mineras que prev la ley son: exploracin, explotacin, beneficio, refinamiento, labor general, de transporte minero (arts. 9 a 14, 233 a 238, 239 a 245)(60). La estructura empresarial de la minera peruana -bajo el control del Estadoprcticamente ha desaperecido: Empresa Minera del Per, Empresa Minera del Per Comercial, Banco Minero del Per, e igualmente las de hidrocarburos Petro-Per, Per-Petro, etc. Finalmente, la jurisdiccin administrativa minera es atribucin del Poder Ejecutivo. La ejerce por intermedio del Consejo de Minera, la Direccin General de Minera, la Direccin de Concesiones Mineras, la Direccin de Fiscalizacin Minera, las Jefaturas Regionales de Minera y el Registro Pblico de Minera (arts. 178 a 195). Dicho Registro, que es un innovacin del Cdigo de 1950, disfruta ahora de formalidad jurdica de derecho pblico interno, confirindole la ley autonoma; y como Organismo Pblico Descentralizado opera dentro del Sector Ener ga y Minas (Ley Orgnica del Registro Pblico de Minera Decreto Legislativo 110 arto 1) (6 ). Los hidrocarburos se norman en un rgimen de minera de petrleo o especial.

El Per es el primer pas suramericano que los extrae en 1878 del subsuelo de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran conocidos prehistricamente por los incas y tallanes que utilizan la brea que aflora en los campos petrolferos de La Brea y Parias -llamada tambin hacienda Mncora-, ubicada en el distrito de Amotape (Provincia de Paita), revertidos al Estado en clebre acto de soberana el 9-101968, por decisin de la Fuerza Armada, apoyada por el sentimiento honrado y nacionalista del pas (Os. Ls. 17065 Y 17066), luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara, respaldada por los dos partidos mayoritarios de entonces (62). La trascendencia histrica y econmicosocial nos lleva a dedi carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones como acto de soberana). La legislacin en esta materia podemos sintetizarla del siguiente modo: - el Banco Central de Reserva est facultado para intervenir en los con tratos que celebre el Estado y/o Petro-Per con empresas petroleras extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de garantizar la disponibilidad de divisas provenientes del valor de los productos de exportacin y/o de las ventas y servicios en el pas durante la vigencia de los contratos de operacin para que dichas empresas atienden sus remesas al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L. 18890);

- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros en operaciones de exploracin y/o exportacin del hidrocarburo", autorizndose a Petro-Per a negociar y renegociar la contratacin respectiva (D.L. 22774, D.L. '22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D. Legislo 360; Ley 24782); - las empresas que desarrollen actividades petroleras estn sujetas al rgimen tributario comn sobre especificaciones privativas. (D.L. 22775, D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-11980; D.S. 93-80-EF de 30-41980; D.S. 152-80-EF, de 9-71980; Ley 24782); - re inversin de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de 6-12-1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC); - devolucin del exceso de pagos en el impuesto a la renta (D.S. 105 82-EFC, de 2-4-1982); - procedimientos de aprobacin de acuerdos de operaciones y condiciones contractuales relativas a gas natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de 7-4 1982); Y - reactivacin econmico-financiera para Petro-Per (D. Legisl. 364). Hasta 1968 rigi una legislacin integral (Ley 11780). La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el Ministerio de Ener ga y Minas (Direccin General de Hidrocarburos) y la empresarial en Petrleos

del Per, de derecho pblico, con capital ntegramente del Estado (63). Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado (D.L. 20036 Y D. Legisl. 43), actuando como empresa estatal de Derecho Pblico (D. Legisl. 216 - Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto 6), pero como sociedad annima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123). La ley le asigna la gestin empresarial del Estado en todas las actividades de la industria y comercio del petrleo e hidrocarburos anlogos, incluyendo los derivados y en todas las actividades de la petroqumica bsica. (D. Legisl. 43, arto 3). Para dichos efectos domicilia en Lima, estableciendo centros de operacin, agencias, sucursales, filiales y/o subsidiarias en cualquier lugar de la Repblica y/o del exterior de acuerdo con las normas de su Estatuto Social. Puede igualmente adquirir acciones y/o participacin en otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables, no pudiendo ser objeto de prende ni usufructo, como tampoco los que tengan en otras empresas; debiendo depositarse en custodia en la Corporacin Financiera de Desarrollo-COFIDE, (art. 7). Est sujeta al rgimen tributario de las empresas privadas (art. 17) y su rgimen laboral a las leyes 4916 (empleados) y 8439, 13683 Y 13842 (obreros). Las pensiones se regulan por los decretos leyes 17995, 18664, 19990 Y 20530 (art. 19).

Ya se ve por todo este cmulo de oficinas, leyes, reglamentos y funciones respectivas, que los pases altamente ricos por naturaleza tienen en estas materias una innegable aunque no siempre evidente codicia, que desnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce colapsos en ste y el consiguiente empobrecimiento nacional. Sin embargo, es necesario contar con el capital extranjero(que debe estar permanente y tcnicamente controlado por la Administraclon 4). La energa es un bien inestamable para el desarrollo y el Per cuenta con fuentes inagotables de inmenso poder. lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptndose formas de organizacin social que limitan o condicionan el ejercicio espontneo de la fuerza individual, la energa va a aparecer constantemente conectada con quienes controlan al aparato institucional. Recordemos la posicin poltica privilegiada de quienes en remotas pocas podan utilizar el trabajo de los esclavos. Ms prximamente, en la Edad Media europea, como ya antes en Roma el status ms distinguido vena atribudo a la clase que poda disponer de un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugar a un calificativo an en nuestros das de gran valor gratificante 65 . Entre las diversas formas de energa tenemos las siguientes: - carbn - hidrocarburos

- electricidad - energa nuclear - gas natural - energa solar - energa hidrulica - energa maremotriz - energa geotrmica - energa elica El carbn ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez con mayor conocimiento. Este producto fsil -llamado hulla o carbn de piedra- existe en la casi totalidad del orbe, habiendo sido formado por la lenta carbonizacin de materiales la ciencia vegetales, y la arrastrados mediante por las y aguas y depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega tcnica pozos galeras subterrneas. Ha constitu do un combustible industrial primordial. El hidrocarburo es una combinacin de carburo y de hidrgeno, adems de otros elementos (nitrgeno, azufre, metales, etc.). Ambos componentes principales tienen estructuras atmicas distintas, por lo que hay que reorganizar las estructuras moleculares, para la produccin de variados materiales industriales, proceso de alta tcnica e inversin que no se requiere como fuente de energa, aunque ha de someterse inevitablemente este aceite de piedra a rectificacin, segn el uso que se le pudiera dar. Conocido desde la antigedad,

los griegos lo denominaron petrleo. La electricidad es la forma elemental de la materia, que se manifiesta por varios fenmenos, como atraccin, repulsin, calor, luz, reacciones qumicas, etc. Ella -como energa condensada- constituye los tomos de todos los cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al frotarse dos cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual genera en su superficie una de dichas electricidades, de donde proviene la siguiente alternativa: - si ambos cuerpos estn cargados de igual electricidad, se rechazan; - si ambos cuerpos lo estn de diversa electricidad, se atraen y combina dos producen una chispa y explosin. Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, que naturalmente no es del caso explicitar. Spase solamente que la corriente calienta los conductores que atraviesa (alumbrado, calefaccin), produce reacciones qumicas (electroqumica, galvanoplasta, galvanostegia); y que por induccin crea el magnetismo en el hierro (telfono, telgrafo, etc.). Puede tambin transformar el movimiento en corriente y viceversa (transporte energtico). Las ondas o vibraciones elctricas se trasmiten por el espacio y pueden ser objeto de captacin a gran distancia inalmbricamente, esto es, sin conductores (radiotelefona, radiofoto, etc.).

Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a multiples utilizaciones y transformaciones de este tipo de energa, para hacer ms viable el cmulo de funciones que debe regular y realizar la Administracin. En nuestro pas tambin la Direccin General de Electricidad es dependencia del referido Ministerio de Energa y Minas, a cuyo sector corresponden las Empresas de Electricidad del Per - Electro-Per y Electro-Lima. La energa nuclear proviene de la desintegracin del tomo. Todas las sustancias materiales se componen de partculas diminutas o tomos. Pero de acuerdo a las ms recientes investigaciones cientficas el tomo es, a su vez, un sistema elctrico complejo, cuya estructura consta de un ncleo central de alto potencial positivo, rodeado de capas concntricas o envolturas de otras partculas cargadas de electricidad negativa que giran alrededor de aquel. Unos cientficos aseveran que lo hacen en rbitas circulares o elpticas y sobre s mismas con verdadero movimiento rotatorio, en tanto que otros sostienen que ms bien se trata de simple vibracin o de movimiento ondulatorio. "Aparte de las aplicaciones militares en las que se manifest esta energa por primera vez en una forma tan dramtica, su desarrollo para usos civiles est provocando una verdadera revolucin cientfica y tecnolgica". "Las reacciones nucleares son procesos exotrmicos, es decir, liberan energa con desprendimiento de calor. Los reactores nucleares, basados en el proceso de fisin, ya constituyen un suplemento indispensable de las fuentes

clsicas de energa calorfica para accionar los generadores de corriente y permitirn, en el futuro, hacer frente al aumento de consumo elctrico. Adems, ofrecen a la navegacin del mar" (6 '). La energa nuclear se emplea ya en biologa (metabolismo), medicina (localizacin de tumores y otras anomalas), industria (detectar fugas). Las radiaciones de istopos se utilizan con fines teraputicos (destruccin de tejidos enfermos), generar mutaciones en plantase insectos, esterilizar comestibles, descubrir fallas en los metales o en las construcciones, averiguar la edad de los minerales y de los hallazgos antropolgicos y arqueolgicos, etc. Con mentalidad de jurista, R. Martn Mateo, espaol, hace un excelente y actualizado estudio sobre los peligros que se ciernen sobre la humanidad por el uso de una extraordinaria fuente de energa y de descubrimientos insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja con un control general de absoluta garanta y coordinacin 68 . El gas natural es otra fuente de energa que tiene el Per y cuyo mayor depsito parece estar en Camisea, estribaciones orientales de la provincia de La Convencin (Cusco). Se trata, de un fludo aeriforme y pesado a la temperatura y presin ordinarios, y que al presente son liquidables, segn comprobacin de la ciencia. Son, un medio de propulsin perfectamente autnomo y se emplean tambin para desalinizar el agua

adems, comprensibles (su volumen se reduce si se les puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que se les ofrece). Transportado por gasoducto a los centros poblados o industriales sirve de energa para diversos usos, inclusive la calefaccin. Generalmente se le en cuentra con los hidrocarburos y el carbn 69. Puede sustituir ventajosamente al petrleo como combustible, a extremo tal que Europa Occidental-encabezada por Francia, Inglaterra y Alemania Federal- ha adquirido compromisos con la Unin Sovitica para la utilizacin del gas siberiano, procudindose un enfrentamiento poltico grave de Europa con los EE.UU., quin ha enfriado sus relaciones con la Comunidad Econmica Europea (CCE), pero dichos pases mantienen con firmeza sus tratativas con el gran pas del Este. Energa solar. "El sol, en cuanto a fuente de energa, anima y hace posible la vida sobre la tierra en todas sus manifestaciones y est presente prcticamente en todos los procesos que se apoyan en las fuentes de energa inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeas aportaciones energticas que suponen el aprovechamiento para estos fines de las mareas, el calor interno de la tierra y los actuales centrales nucleares, todo es a la postre energa solar. Otra cosa ser si podemos reproducir, como se intenta ahora, el propio dispositivo de produccin de energa a que responda el sol a travs de la fusin

nuclear del hidrgeno') pero hay todava sobre este tema grandes interrogantes an no despejados (7 . Ya tenemos en nuestro pas la captacin de las radiaciones solares con fines de apoyo y sobre todo de proteccin a la agricultura, pero hay an que esperar el siglo XXI para que estemos en condiciones ptimas hacia la utilizacin bsica de las radiaciones solares. "De la enorme cantidad de energa irradiada por el sol en todas las direcciones del espacio, solo una parte muy pequea incide en la rbita de la tierra, a su vez tan solo una fraccin de sta penetra en la atmsfera de nuestro planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada energticamente por el sistema de la biosfera, el resto es irradiado de nuevo o simplemente no encuentra condiciones naturales para su utilizacin". La falta de conocimientos redunda en la dificultad de orientar la tcnica apropiada y conocer factores econmicos, de localizacin y otros, no obstante que la demanda social aumenta la presin para efectuar el cambio. Esta energa solar tendr un doble y virtual aprovechamiento como calorfico y como generador de electricidad. Todo esto va y a producir una ser revolucin el capaz cientfica, estar regular tecnolgica rpidamente humana, preparado debiendo para derecho de

fenmeno tan extraordinariamente interesante, que bien

puede obligar a la especie a cohesionarse y slo as lograr costos y sistemas razonables de vida moderna. La energa hidroelctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de una fuente renovable y econmica, sobre todo en pases de complicada orografa, pues allse encuentran cadas naturales o que requieren de menores obras de derivacin. Una de las caractersticas de ella es que ecolgicamente es limpia y segura, y aunque con frecuencia altera o destruye ecosistemas naturales o sociales "no por la prdida de aportes nutrientes aguas abajo", generando enfermedades por el estancamiento de aguas, tambin es cierto que surgen a veces condiciones apropiadas para el turismo y la pesca de altura (aguas fras). Cuando a la duracin de las obras y en especial de las presas, las estadsticas calculan que cada cincuenta aos se colapsa una de ellas, sobre todo en zonas geolgicas inestables o en las vulcanolgicas, por lo que el proyecto ha de ser concebido y realizado sin afectar directamente poblaciones o extensas reas agrcolas, sino tratando de que ante una emergencia el torrente tome quebradas naturales o canales que vayan hacia ellas. La llamada energa maremotriz o simplemente marina no es exactamente la misma. El movimiento de las olas y la acumulacin de calor en las masas acuticas tienen un marcado origen solar, principalmente el calor ya que al parecer el movimiento es ms sensible a la atraccin selnica.

Las posibilidades de ella han sido objeto de atencin y de lejana aplicacin por el hombre, que ha surcado los mares en todas direcciones, combinando saviamente la correlacin agua-aire, y descubriendo empricamente la trayectoria de corrientes marinas -verdaderos ros dentro del ocano, con temperatura

Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes cuya existencia era insospechada. Mas el aprovechamiento trmico solo es rentable en condiciones especiales: gradientes acusados o desniveles calricos entre capas de agua que facilitan el fluimiento de determinados lquidos o gases muy lbiles al calor. En cuanto al movimiento como generador de energa Francia tiene la primera central en Rance. La fuente geotrmica parece tener mejores o ms prximas pocas de captacin. Es el calor originado "en el interior de la tierra por la desintegracin de istopos radioactivos que se presentan en gran nmero de rocas, aunque en pequeas proporciones. El calor generado se desplaza muy lentamente por la baja conductividad de los materiales". . "Los campos geotrmico se clasifican en funcin de sus caractersticas en tres grupos; el primero incluye aquellos en los que se obtiene vapor seco o sobrecalentado a altas temperaturas; en los segundos existe agua que se transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general

superiores a los 200!1C, y, por ltimo, se agrupan los campos en donde el agua llega a la superficie a temperaturas inferiores a los 100!1C. La Comunidad Econmica Europea - CEE ha realizado estudios y realiza procesos de explotacin al presente. Las aguas de termales y las minero-medicinales teraputicos) y estn de la directamente vinculadas con esta fuente; hablndose ahora tambin hidrotrmia (usos hidrogeotrmia(energa). Y, finalmente, la energa elica. Decamos ya que sta -en inteligente correlacin con los movimientos de olas y corrientes marinas- ha sido aprovechada por el hombre desde pocas inmemoriales. Despus es objeto de preocupacin en tierra para extraer agua del subsuelo, y as aparecen las mariposas y los molinos de vientos para la tributacin de granos. Cervantes inmortaliza los segundos en su genial obra Don Quijote, que han quedado como smbolo de enemigos fantsticos o imaginarios. Como es sabido, el viento se genera por el desigual calentamiento de la atmsfera. Se dice que de la energa solar llegada a nuestro planeta slo el 2/100% se convierte en energa cintica. Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales proporciones, en especial para granjas y viviendas apartadas de los centros poblados. Ciertamente la Administracin en lo energtico tiene mucho por hacer y ello ha de reflejarse en el ordenamiento

administrativo, a fin de que esencialmente sea realista y no ficticio. El Ministerio de Energa y Minas (Direccin General de Electricidad) es el rgano administrativo que establece la poltica y contrala la actividad de aprovechamiento de los recursos energticos con fines de produccin de electricidad elctrica). La prestacin de este vital servicio pblico est a cargo de empresas de servicio nacional, regional y local (Ley General de Electricidad 23406, arto 2). "Electricidad del Per (Electro Per) y sus empresas filiales no podrn en ningn momento ser transferidos al control del sector privado" (art. 2 in fina). La accin empresarial del Estado es ejercida por ElectroPer, directamente o a travs de su filiales regionales y/o subsidiarias. Su capital social integra mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales son personas jurdicas de derecho privado (art. 4). Las fuentes naturales de energa son patrimonio de la nacin. Es responsabilidad del Estado promover el uso racional de los recursos energticos para la generacin de electricidad dando preferencia al empleo de recursos renovables, limitando la utilizacin de los recursos no renovables, a los casos en que su empleo sea ms conveniente o inevitable (71). (generacin, interconexin, transmisin,

distribucin, comercializacin y utilizacin de la energa

La ley determina con toda claridad que la energa aprovechable de las fuentes hidrulicas del pas constituyen un bien jurdicamente distinto al del agua y de las tierras relacionadas. El aprovechamiento de la energa provenientes de dichas fuentes con fines de generacin de electricidad para servicio pblico, est afecto nicamente a las tarifas previstas por la Ley General de Aguas (art. 11). Las concesiones, servidumbres y expropiaciones estn obviamente tratadas en su respectivos lugares (infra, 10. 6 - Las concesiones como actos de soberana; 14.1 Limitaciones administrativas y civiles). Derecho industrial. Est orientado a regular la actividad manufacturera, por lo que su extensin no alcanza a todo el proceso transformador, que es amplio, diverso y complejo. La industria extractiva retira de la naturaleza los elementos que ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza, pesca, minas, maderas, caucho, gas, petrleo, frutas); la agrcola saca del suelo las materias tiles, previa tarea de preparacin, fertilizacin y riego (trigo, algodn, caa de azcar, maz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y reproduccin de animales (avcola, porcina, caballar); de transporte, o sea, desplazamiento de personas, animales y cosas (ferrocarriles, automotores, barcos, aviones, helicpteros, lanchas, etc.). Se habla tambin de la industris comercial, que es ante todo tpico comercio; y del turismo, que es la aficin de viajar con fines de distraccin, descanso e ilustracin, lo

que con infraestructura e informacin produce ingresos abundantes y saneados, como es el cado de Espaa, cuya gran industria sin humo es de las mejores del mundo (72). . Es funcin del Estado planificar; normar, promover y proteger el desarrollo de la industris nacional (art. 2). Asimismo, adoptar medidas que eviten la competencia desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las prcticas y acuerdos restrictivos en la importacin, la produccin y la venta de insumos o de artculos manufacturados nacionales o importados (art. 3). Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con la finalidad de promover la economa del pas, prestar servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo (Constitucin de 1979, art, 113). Y por causa de inters social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el Estado actividades productivas o de Servicios. Por iguales causas puede tambin ste constituir reserva de dichas actividades en favor de los peruanos (art. 114, Carta de 1993, arto 60). La presencia del Estado en el campo industrial es mltiple y especializada a travs del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin, al que correponde asegurar la normal actividad del mercado de productos manufacturados y de los insumos requeridos por ellos, aplicando el control y regulacin de precios, en especial de los productos de consumo popular (Ley 23407, arto 19). La industria nacional est protegida por normas y mecanismos legales (art. 22), la poltica arancelaria regula

la competencia de los insumos y productos forneos (arts. 23 a 28). Con fines de promocin industrial las personas naturales y jurdicas domiciliadas en el pas gozan de un beneficio tributario consistente en un crdito con- I tra el impuesto a la renta (art. 48). Las empresas industriales establecidas en las provincias de Lima y Callao podrn destinar el monto de la reinversin con beneficio tributario a adquirir bienes de activo fijo para modernizar, ampliar su capacidad productiva o lograr: la mayor utilizacin de la capacidad instalada, excepto bienes depreciados en el pas (art. 62). Las empresas descentralizadas podrn desarrollar programas de reinversin mediante la importacin de bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los que tienen su seda principal y ms del 70% del valor de produccin, de sus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla fuera del departamento de ' Lima y del Callao (art. 64). Toda persona natural o jurdica, dedicada a la actividad industrial podr constituir prenda industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes y dems elementos de trabajo, as como las materias primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenancia y usi (art. 82). Los Registros Pblicos llevan el de Prenda Industrial, inscribindose todos los actos y contratos de prenda industrial (art. 83).

La ley tambin contempla a la pequea empresa industrial y a la artesana. La actividad artesanal disfruta de privilegios tributarios, Como se sabe, esta clase de trabajo mecnico modesto es inmemorial en el Per, pas que cuenta con riqusima y variada artesana, de acuerdo a las diferentes regiones naturales o administrativo-polticas (Arequipa, en cuero, madera y sillar; Piura, paja; Junn, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrera y piedra Guamanga; Cusco, tejidos, cuero, calzado, sombrerera; Puno, instrumentos musicales, calzado, tejidos, etc.). La selva nos da tejidos en diversas fibras y armas punzocortantes. La Costa, cermica imitativa y utilitaria, etc. Es de notarse que la investigacin tecnolgica industrial, la transferencia de tecnologa y la propiedad industrial se rigen por leyes especiales (Constitucin, arts. 40, 129 Y 187; Ley 3714, Ley 23407, arto 96). Tambin la normalizacin tcnica y la metrologa (art. 96). Las empresas industriales estn obligadas a cumplir las normas vigentes sobre formacin de aprendices, capacitacin, perfeccionamiento y especializacin de sus trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de Trabajo Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art. 101). El trabajador mantiene participacin en la gestin, utilidades y propiedad de las empresas industriales (art. 105), de acuerdo a las aficiones (art. 106). Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el medio ambiente ni alterar el equilibrio de los ecosistemas, ni causar perjuicio a la colectividad (art. 103).

Asimismo, han de cumplir con las normas legales de seguridad e higiene industrial, en evidente resguardo de la integridad fsica de los trabajadores; y si stos resultan con afectaciones sensoriales o fsicas por accidentes de trabajo sern reubicados en coordinacin con el Ramo de Trabajo y Promocin Social (art.104). La industria automotriz est incluida en este complejo normativo, 23741). Se preve las sanciones a imponerse: - apercibimiento escrito; - multa, segn la magnitud infractoria; - clausura temporal; y - clausura definitava del centro productor (art. 122). Vigen para este rgimen los Decretos Leyes 21782, 21789 Y 22532; Leyes 23407, 23724, 24030, 24062, 214179, 24766; Decretos Legislativos 190, 275, 286, 288, 291, 197, 301, 325 Y 366 Y una gama de disposiciones normativas menores. Derecho agrario. A partir de 1969 el Per presenta una figura diferente desde la llegada de Coln; ese ao se produce rpido, pacfica y totalmente la liquidacin del feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la pseudo reforma de la Ley 15037. . . ensamblaje de vehculos automotores y produccin de componentes (art. 108), Ley Automotriz

La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva legislacin econmicosocial (D.L. 17716), que declara que "es un proceso integral y un instrumento de transformacin de la estructura agraria del pas, destinado a sustituir los regmenes del latifundio y minifundio por un sistema justo de propiedad, tenencia y explotacin de la tierra, que contribuya al desarrollo social y econmico de la Nacin, mediante la creacin de un ordenamiento agrario que garantice la justicia social del sector apropecuario, elevando y asegurando los ingresos de los campesinos para que la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base de su estabilidad econmica, fundamento de su bienestar y garanta de su dignidad y libertad" (art. 1). Para los fines de Reforma Agraria, declrase de utilidad pblica y de inters social la expropiacin de predios rsticos de propiedad privada en las condiciones establecidas expresamente en dicha ley (art. 5). La afectacin consiste en la limitacin del derecho de propiedad rural impuesta con fines de Reforma Agraria, en forma expresa e individualizada, a la totalidad o parte de un predio para su expropiacin por el Estado y su posterior adjudicacin a campesinos debidamente calificados (art. 10). Para los predios explotados directamente, el valor indicadi en el auto-avalo efectuado por el propietario para los efectos del pago del impuesto sobre el valor de la propiedad rural correpondiente al ao 1968 (art. 63 letra a).

Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos no propietarios de tierras o solo en superficie inferior a la de la unidad agrcola familiar (art. 84). Se prohiba tambin la participacin de un predio rural en extensiones menores a los sealados para la unidad agrcola familiar, las que en ningn caso podrn ser inferiores a tres hectreas (art. 98). Se defiende la propiedad y posesin de las tierras de las comunidades campesinas, tratando de organizarlas en cooperativas (art. 117). Se establece un conjunto de rganos para la ejecucin de las acciones de transformacin de la es1ructura de la tenencia de la tieerra y se crea un sistema jurisdiccional administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y los Juzgados de Tierras, correpondiendo las actas administrativas a la Zonas Agrarias y Asentamiento Rural (arts. 152 y 153). La deuda agraria se financia con bonos de aceptacin obligatoria y devengando intereses de las tierras; el ganado que se adquiera ser pagado en efectivo (art. 178)l7 . _______________________________________________
(49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22 (50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9. (51) A. Benavides Correa. Una difcil vecindad. Los irrenunciables derechos del Per en Arica y los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985. - G. Bacacorzo. "Tarapac". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps. 66 a 68. - "La enseanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15. (52) Esta trascedental Decisin ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103 Y 124.

- Mediante la Decisin 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos sus 94). (53) Resultan indispensables los pblicos del Ordenamiento jurdico al Acuerdo de Cartagena y algunas otras obras complementarias. (54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302. (55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s. (56) E. Romero Romaa. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62. (57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Per, p. 122. (58) Dicha autonoma y las principales leyes modernas se dan durante el rgimen del general Velasco Alvarado (1968-l974). (59) Clsicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en los Cementerios administrativos por las Beneficencias -esto es, pblicos- a quienes no profesaban creeencias exclusivamente catlicas. (60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislacin peruana en el rgimen del genera! Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia. - Asnismo, la clasificacin de las sustancias mineras en metlicas, no metlicas y carbonferas que traa el Cdigo de Minera. - Leyes complementarias; 22178, de Promocin Aurfera; 2, de Comunidad Minera; 23337, 22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a! Patrimonio Empresarial; (61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de Derecho de Minera y Petrleo. N" 44 Ao XXXI, Lima, agosto - Diciembre de 1981. - Registro Pblico de Minera - Gua de Servicios, 1985. - Manual de Procedimientos, 1985. (62) El petrleo -como tal- es descubierto en nuestro pas recin en 1864. - J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816. - Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cmaras, donde aparecen las personas y documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima, y de Alfonso Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (aos de 1959 y 1960). derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Cartagena, protocolos, decisiones y resoluciones, excepto algunas pocas (40,46,66 Y

- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss. (63) En ella queda subsunda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los yacimientos revertidos de La Brea y Parias; el Complejo Industrial de Talara, Refinera y anexos, expropiados (Ds. Ls. 17066, 17527 Y 21094). (64) Adems se tena a las Empresas Petrleos del Per-PetroPer, Minero Per, Minero Per Comercial, etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado comejn de la privatizacin. (65) Para el Per no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo XVI hasta mediados del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y presidente R. Castilla) - El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno deca, con razn, que l no era un caballero, sino un hombre honrado. (66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones marinas y acaso para algn otro uso menor. Era el cop. (67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537. (68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de Hiroshima y Nagasaki (agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericano de la central termonuclear de Harrisbourg (THREE MILE ISLAND), en 1979. Recientemente se produce tambin el estallido de la central sovitica de Chernobil (1988). - Contamos con el Instituto Peruano de Energa Nuclear y acabamos de inaugurar el Centro Nuclear "Oscar Mir Quesada de la Guerra-RACSO", ubicado en Huarangal; prximo a Lima. (69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir, producido por la putrefaccin de materias vegetales. Al mezclarse con el aire resulta inflamable. (70) Ibid., p. 399. (71) Constituyen recursos renovables los hidrulicos, geotrmicos, elicos, solares, mareomotrices, mareotrmicos y similares; y se consideran no renovables los provenientes de combustibles fsiles o fsiles, que pueden henderse o dividirse (art. 10). (72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la Gran Divisin 3 de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de

todas las Actividades Econmicas de las Naciones Unidas y por tanto, no regala las actividades de transformacin primaria de productos, las que se rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen (Constitucin, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11). (73) C. Rodrguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.

CAPITULO V ORGANOS DE INTERPRETACION Institutos son stos hartamente conocidos, cuya incorporacin obedece a necesaria secuencia temtica, aunque de modo conciso.

5.1 LA INTERPRET ACION Comunmente se entiende por tal el desarrollar la

proposicin legal hasta sus aspectos menores, para una explicacin y consecuente aplicacin normativa a un caso concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es

precisamente repensar, sino por el contrario pensar una idea hasta su ltimo extremo. Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley, poniendo de manifiesto sus motivaciones jurdicas, sociales e histricas. Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurdica, cuya frmula reposa en esta estructura proposicional: Hecho (mayor) norma jurdica (menor) CONCLUSION.

As, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona con la norma pertinente; debiendo ser la conclusin la lgica resultante de la primera a travs de la segunda. Es un silogismos con sus tres proposiciones. En cuanto a los rganos que interpretan la ley, tenemos al Poder Legislativo, que produce la interpretacin autntica o legislativa; al Poder Judicial, la interpretacin jurisdiccional al Poder Ejecutivo, la administrativa. Asimismo, la doctrinal por los juristas( 9). La interpretacin admite varias clases de acuerdo a su naturaleza: estricta y extensiva, entre otras. Estricta. Es aquella que trata de mantener la aplicacin de la norma dentro de los lmites expresamente sealados en el texto o que fluyen del contexto. Se le dice tambin restrictiva.

La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la norma del texto para otros casos, que la ley no menciona pero que se entiende puede alcanzarlos. Hoy se habla ms exactamente de los elementos de la interpretacin: gramatical, sociolgica, tradicional, lgica, teleolgica, etc. la primera es la ms corriente y, a la vez, la ms rudimentaria. La realizamos todos con la mera lectura. Si slo existiera esta clase nos bastara con saber leer, escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia socio-normativa, resulta insuficiente la facultad de saber leer para realmente comprender los fenmenos jurdicosociales (90). La retroactividad es un instituto jurdico muy conocido, mediante el cual se establece expresamente -a veces tambin tcitamente- una excepcin a la ley: rige para situaciones anteriores a su expedicin las que reciben amparo, cobertura y beneficio de la ley Es legtima esta manera de legislar? S lo es, puesto que la Carta manda que las leyes rijen a partir del da siguiente de su promulgacin y publicacin, en todo o en parte (art. 1092). Claro que la Carta condiciona la excepcin a casos de postergacin, extremo que no traan las Cartas precedentes (Constitucin de 1933, arto 232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitucin de 1979, arto 1872). Dentro de esta orientacin, la retroactividad (ex nunc) en materia nicamente penal (Carta de 1993, arto 1032), distancindose ostensiblemente de su predecesora (Constitucin de 1979, arto 1872).

Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad tambin en materia laboral, tributaria, procesal y obviamente, en caso de interpretacin autntica, ya que este tipo de funcin legislativa no es acto constitutivo sino esencialmente esclarecedor, por que lo que todo se retrotrae al estado inicial. Para otras materias no debe proceder. . Queda, pues, en claro que slo es legalmente permitido postergar la vigencia de acuerdo al propio texto de la ley, por lo que los decretos leyes y las leyes que hablen de vigencia o de cumplimiento donde el mismo da de publicada o de recibida una notificacin han quedado virtualmente modificadas por el texto constitucional y el segundo efecto pertinente es la benignidad de la retroactividad (art. , 1032). Graves problemas interpretativos va a tener el Tribunal Constitucional para aplicar honradamente la normatividad. Van a jugar variadamente muchas fechas: interposicin del recurso de casacin, vigencia de la actual Constitucin nacida rritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia de su ley constitucional-orgnica, etc. etc. Quiz la mayora imponga la ley fijando la fecha a su antojo! Ahora bien, la ultractividad es institucin muy poco conocida en el Derecho en general. Resulta as ms sutil la esencia y praxis misma de la justicia, y por ello conlleva mayor formacin y dominio del derecho objetivo.

Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no aparece ste, aunque est invvito; y, por lo mismo, ha de significar mayor esfuerzo a todo nivel: asesores legales y autoridades administrativas, fiscales, magistrados judiciales y magistrados constitucionales. La ley desaparecida legalmente del mbito del derecho vigente (ex tunc) puede ser reclamada por los efectos producidos durante su vida jurdica, esto es, su vigencia, o por el contrario, su derogatoria la fulmina total y sempiternamente? Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos atenemos a la legalidad en vigor (de lege lata) estaramos alejndonos de un genuino ordenamiento, pues constantemente estaramos fragmentando la fluidez de las sucesivas normas dictadas a travs del tiempo. As, pues, una norma abrogada -ms que una derogada o parcialmente modificada o inutilizada- en su vida juraica ha generado un status, o sea, derechos y obligaciones, que al comprobarse plenamente se respetan; y el ingenio humano denomina a esta situacin como ultractividad, es decir, que una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a originado derechos y obligaciones no deben ser afectados por normas ulteriores, a no ser que stas den condiciones y beneficios mejores. Esta lucubracin constituye -o mejor an- reconoce una fina y tenue continuidad de excepcin al principio general de la aplicacin de la ley vigente. Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar muchos derechos y obligaciones, pero quienes estaban

sujetos a estos institutos han fallecido y no hay tampoco herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede recurrir nadie a dicha ley, ya tambin abrogada, por cierto, excepto en va de ejemplo. Sera el caso de herencia vacante, con solucin en la legislacin peruana. Eso s, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con todas las pruebas que sean necesarias. Nuestra Constitucin de 1979 consignaba este principio: "La aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales "(art. 237 inciso 7); y la Carta de 1993: "La aplicacin de la ley ms formable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales" (art. 139 inciso 11) (91). Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye claramente la superioridad de la primera, una mejor cultura de los constituyentes de entonces y tambin mejor disposicin socio-jurdica, permitiendo, v. gratia, la vacatio legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la poblacin. Hoy se nota en la segunda una rigidez fiscalizadora y una imposicin a rajatabla, a pesar de que esta ltima reproduce y asistematiza la anterior, si bien a veces aporta algunas leves mejoras (92). Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del Colegio de Abogados de Lima, afirma con razn que este principio saludable de la ultractividad se ha introducido en el Cdigo Procesal Civil de 1992, el "que no obstante derogar el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, sin

embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicacin del Cdigo derogado en los procesos judiciales instaurados bajo su vigencia". Y agrega otros casos clamorosos, sobre todo en lo procesal constitucional por desconocer las garantas procesales que ello supone (93). Teleolgicamente, la interpretacin nos da una gama de fases: ratio juris, la razn o motivacin amplia y profunda del Derecho; ratio legis, el espritu de la ley y slo de ella. Ratio aequitatis, fundada en la equidad. Hay tambin dos figuras que complementan adjetivamente una ms exacta aplicacin normativa: ratione materiae: por razn de la materia, es decir, regirse por reglas de la competencia en atencin a su naturaleza; y ratione personae: por razn de la persona, en atencin a las normas que determinen su status. Poniendo orden, diremos que la interpretacin de la ley administrativa ha de ser invariablemente teniendo en cuenta el inters pblico -beneficio de la sociedad- sobre la pretensin privada (uno, unos pocos). Pero el campo administrativo contiene tambin normas laboral-administrativas, obligaciones subordinacin de al los que y regulan todas los en ellas derechos relacin han de y de ser trabajadores

Estado;

interpretadas en favor de la parte dbil de dicha relacin, o sea del llamado trabajador pblico (Ley 24653), tanto mayor si sobreviene dubitacin legtima (Constitucin de 1979, arto 57). Y la ms usual de las interpretaciones es la

administrativa, reglamentaria.

travs

de

la

cotidiana

aplicacin

Ms la interpretacin en relacin al tiempo presenta sorprendentes fenmenos jurgenos, como la retroactividad y la ultractividad, ya explicados. 5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO El derecho, como' producto social, es extremadamente rico y complejo en figuras y matices, de donde se infiere que resulta totalmente imposible prever y regular los hechos trascendentes en la vida normativa. Los romanos -pueblo genial y' depurado en el rea jurdicaconoci tales necesidades, que las satisfece encomendando a sus magistrados integrar (llenar) las lagunas del derecho mediante la naturalis ratio y el bomum et aequum. Hay, pues, construcciones jurdicas que resuelven los problemas al presentarse; existe cientficamente un orden hermtico, que debe ser conocido y comprendido en sus orientaciones, exclusiones y niveles. Para la vida en general opera aquella mxima de que est jurdicamente permitido todo aquello que no est jurdicamente prohibido. Es una regla general negativa, que funciona inversamente para el derecho pblico; lo que no est permitido est prohibido, regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran campo jurdico, deca mos ( 4).

La analoga, los principios generales del derecho y la equidad se mencio nan comunmente como procedimientos o figuras integrativas. La primera requiere de mayor explicacin, ya que es instituto aceptado solo consecuentemente para el Derecho administrativo, negndosela para el Derecho penal (Constitucin de 1979, arto 233-8). Se fundamenta en el argumento denominado tambin a smili, esto es, semejanza entre ideas y cosas. En la elaboracin del derecho se ha convenido lgicamente en aplicar a una situacin una norma que opera para un caso prximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad de razn. En algunos ordenamientos -como el argentino- la analoga puede tener presencia como fuente y como modo interpretativo- la analoga es permisible (Constitucin, art, 233-inciso 8; Constitucin de 1993, arto 139 inciso 9) con absoluta exclusin en lo penal. Contrariamente, la ley que estable excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga (C.C. - Ttulo Prelimiar, arto IV). Con la salvedad aludida, opera en todo el Derecho, en especial en el administrativo, civil y laboral. Los principios generales del derecho los hemos visto ya al ocupamos de las fuentes formales, pero tambin se trata de figura de doble ubicacin. La equidad ya ha sido estudiada por el clebre estagirita en su Etica Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su

generalidad

sustancial

caracterstica-,

hace

surgir

situaciones de inadecuacin y de injusticia, que deben ser corregidas por la equidad, llevando la solucin a la particularidad del caso: la justicia del caso individual. Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley (derecho) y el precepto (moral). Camelutti cree que la primera ha de ser rgida mnimamente; el segundo un mximo de flexibilidad. Aadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la ultractividad estn intimamente vinculadas a la integracin, claro est, a travs de la interpretaclon . 5.3 LA CODIFICIACION Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y en contra de ella en materia administrativa, y an para el derecho en general. La Gran Bretaa mantiene su derecho consuetudinario y va quedando solitaria en toda la culta Europa; ms la India -la otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de cosas y tiene varios cdigos en vigor desde mediados del siglo XIX. Francia, por el contrario, es el pas que ms ha contribudo a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como fina labor con su famoso Cdigo de Napolen (Cdigo Civil de 2281 artculos, de fecha 30 de Ventoso del ao XII, o sea, de 21-3-1804).

Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela histrica aboga por la no codificacin, por considerar que el derecho est en constante mutacin y que codificado pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugo compara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos proceden de manera natural, apareciendo tardamente su creacin artificial legislativa, Friedrich Karl de Savingny, profundizando, dice que la costumbre es la fuente primordial del derecho y que ella es eminentemente flexible, cambiante. Una de las ramas jurdicas donde no se ha intentado establecer cdigo es nada menos que en el Derecho administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no impide que se acte por partes, ya que algunas de ellas resultan altamente convenientes sistematizar sus normas, en razn del orden obtenido y de la seguridad como garanta para una efectiva actuacin, no bastando un mero orden como el que nos presenta la compilacin. Diremos, pues, que la codificacin es un cuerpo viviente de leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y mtodo, cuyas partes comunican funcionalidad al todo y ste resulta unificador. La compilacin o recopilacin es una armoniosa juxtaposicin de normas y/o reglas, que aunque estn vigentes por s misma no puede funcionar vitalmente. Codifica slo el Estado; compila, rene, recopila cualquier entidad o persona natural. Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar seguridad tanto al Estado como al administrado por la

complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida contempornea; materias, v. gr. : - servicios pblicos. - contratacin administrativa - poder de polica - limitaciones al derecho de propiedad - justicia administrativa - presupuesto - procedimientos - estatuto laboral-administrativo - organizacin territorial - funcin contralora - proceso administrativo En consecuencia, y ms la codificacin y severa parcial en materia de la recomendndose codificar alguQas

administrativa es al presente valioso auxiliar para una mejor exacta actuacin Administracin(96) .

5.4 LA REALIDAD NACIONAL No obstante el avance notorio en materia normativa desde 1969, tenemos an marcada deficiencia en cuanto a leyes y reglamentos, como tambin respecto a investigaciones y estudios doctrinarios, que por lo general resutan de valiosa ayuda.

En servicios pblicos: las telecomunicaciones (D.L 19020), la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado (Ley 24948); Ley de Actividades de Consultora (Ley 23554); En contratacin; obras pblicas (Regl. Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de 21-11-1980; fuerza de leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts, 30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Regl. Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, Ley de Actividades de Consultora 23554. En poder de polica: Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de 22-5-1964), Ley Orgnica de los Sectores de Promocin Social (D. Legisl. 140), Medidas referentes a la Inspeccin de Trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR), Direccin General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR, de 6-121983), Cartilla Bsica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987). En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de Expropiacin D. Legisl. 313; Ley Orgnica de Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General de Construccin para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 221-1964, Regl. Nacional de Construccin (D.S. 63-70-VI, de 15-12-1970 y Modif.); En justicia administrativa; Ley de D. Legislativo 276; en de procedimiento: Normas Generales

Procedimientos Administrativos - D.L. 26111; En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias y excesivas;

En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la Carrera Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S. 18-85-PCM, Pensiones de la Seguridad Social - Ds. Ls. 19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530, 24156,24366,25008,25066,25048; En organizacin territorial: Plan Nacional de Regionalizacin - Ley 23878; Bases de la Regionalizacin - Leyes 24650, 24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creacin de todas las regiones; excepto una, por lo que el sistema qued inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravsimo error de la administracin 1985-1990; En organizacin JocaJ Leyes Orgnicas de Municipalidades 23853 y 23854. En funcin contraJora: D.L. 26162. En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111, Ley de Simplificacin Administrativa 25035 y normas reglamentarias (D.S. 70-89-PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90PCM, de 9-1-1990. En sntesis, en el pas y en el Estado mismo se han notado mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra general institucional, poltica, moral y jurdicamente es tan profunda y completa que hemos de requerir de un cuarto de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de acierto, nacionales, patriticos y democrticos, desde luego dentro del ejercicio democrtico, pues de lo contrario toda autocracia a la postre afectar gravemente la vida nacional. _______________________________________________ (89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristn (1803-1844), deca con ingenio y clara alusin al mundo

fctico, que "Si slo se tratara de presentar los hechos, los ojos bastaran para verlos". (90) Ya habamos llamado la atencin de un caso de interpretacin administrativa y no precisamente de jurisprudencia administrativa, la facultad dada al Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 39) cuando analizamos la jurisprudencia formal.

"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre son la Patria". RABINDRANA TH TAGORE (educador y filosfico indio)

El estudio del derecho administrativo, referido siempre al Estado, considera una forma general de actividad de ste en el orden jurdico. Analgicamente, la idea de administracin es la del aspecto que ms directamente concierne a esta disciplina, agrega R. Bielsa 97. Para este tratadista "El Estado es la organizacin jurdica de la nacin, en cuanto es sta una entidad concreta, material, compuesta de personas y de territorio...". Pero dicha nocin es parcialmente vlida, como hemos de ver.

6.1 LA NACION La nacin es un concepto eminentemente sociolgico, ms que jurdico. Surge a la historia y desaparece de ella por causas naturales, casi siempre. Sus contornos histricocronolgicos son nebulosos y su rea geogrfica imprecisa, rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la constituyen, siempre que sean afines y se entiendan por un solo) idioma, elemento unificador por antonomasia. "Para nosotros una nacin es un alma, un espritu, una familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de sacrificios, de glorias, con frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente, del deseo de continuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes cosas en el pasa do y querer hacerlas en el porvenir". El gran humanista franco-judo fundamenta an ms su creencia. "Vamos a guerras de exterminacin porque se abandona el saludable principio de la adhesin libre; porque se concede a las naciones, como se conceda antao a las dinastas, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la voluntad de stas". As, pues, "El derecho de los pueblos a decidir su suerte es la nica solucin que pueden soar los sabios para las dificultades de la presente hora...".

Su idealismo est reafirmado de modo hermoso y sutil cuando dice que "Una gran agregacin de hombres, sana de espritu y clida de corazn, crea una conciencia moral que se llama nacin. Esta conciencia moral es legtima y tiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los sacrificios que exige la abdicacin del individuo en provecho de una comunidad". Con profundidad que le es propia, contina: "La nacin, como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado de esfuerzos, de sacrificios y de abnegaciones. El culto de los antepasados es el ms legtimo de todos; los antepasados nos han hecho lo que somos". y concluye con una sugestiva y cabal sntesis: "Una nacin es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en verdad, tan solo hacen una, constituyen esta alma, este principio espiritual. La una est en el pasado, la otra en el presente (99). "La teora marxista-leninista entre la de la nacin de establece hombres, diferencia comunidad nacional

consolidada definitivamente con la aparicin del capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida mucho antes. La comunidad de tribu, de raza, apareci al mismo tiempo que el gnero humano". Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con rasgos biolgicos comunes (contextura del cuerpo, color de la piel, del cabello, etc.). Por consiguiente, la comunidad de raza es una categora biolgica. Tribu es una agrupacin de personas de la misma raza unidas segn el principio del

parentesco. La tribu posee idioma, hbitos, costumbres y tradiciones propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es una categora tnica". Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezcla mecnica de tribus diferentes sino una agrupacin de hombres cualitativamente nueva que se diferencia de la tribu por estar basada en el principio territorial y no en el principio del parentesco". En su pormenorizada explicacin evolutiva, la teora marxista -de honda base histrico- econmica, sin duda, afirma que "en este proceso no solo tiene lugar una mezcla de personas de diferentes tribus, sino que se. entrelazan tambin gentes de distint~s razas. Por ejemplo, la nacionalidad italiana se forma con romanos, germanos, etruscos, griegos y rabes; la francesa, con galos, romanos, britnicos, germanos, etc. Lo mismo podemos ver en la formacin de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto, la propia historia de su oposicin testimonia que la comunidad nacional no es una comunidad de raza, ni de tribu, sino histrica. Es decir, que tanto el concepto "nacionalidad" como el concepto "nacin" en que se transforma la nacionalidad, son categoras histricas". Esta teora marxista toma de los estudios cientficos en que se apoya una verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos necesarios para la comunidad de idioma. Este rasgo la distingue que cualquier otra comunidad de hombres, en particular de la comunidad estatal".

"...como consecuencia de la fusin de unas nacionalidades y de la formacin sobre su base de otras, surgen nuevos idiomas. Nacionalidades prximas por su origen hablan en idiomas afines: dialectos. La existencia de dialectos es un testimonio de que el proceso de formacin de la comunidad nacional todava no ha terminado". y concluye manifestando que "En grados ms elevados de su desarrollo, la comunidad nacional se basa tambin en la comunidad de (p)sicologa, que, en parte, tiene su expresin en la comunidad de cultura. Es sabido, por ejemplo, cun alto fue el desarrollo cultural alcanzado por la antigua nacionalidad helnica. Los valores culturales creados por ella siguen admirando en nuestros das a toda la humanidad". Para el marxismo-leninismo "la nacin puede definirse como una sociedad humana estable histricamente formada, surgida sobre la base de la comunidad de cuatro rasgos principales, a saber: la comunidad de idioma, de territorio, de vida econmica y sicolgica, manifestada sta en la comunidad de peculiaridades especficas de la cultura nacional. Slo el conjunto de estos cuatro rasgos constituye la nacin. Si falta en esta o aquella comunidad humana uno de estos rasgos, dicha comunidad no es una nacin" (1 00). Entonces podemos concluir sosteniendo que la nacin y el Estado son categoras histricas, pero Rue no necesariamente han de coincidir en todos sus elementos componentes 01).

Las etnias, acaso naciones en formacin o -mejor an- en extincin o que no llegaron a serio, las trataremos prximamente (infra. 7.2 Naciones yetnias). 6.2 EL ESTADO Es el pueblo jurdica y polticamente organizado, en un espacio cierto y bajo una ley comn dada en ejercicio de soberana. Analicemos, sus elementos conformantes, que son de naturaleza extrnseca e intrnseca. Los primeros: pueblo (seres humanos de cualquier raza e idioma); y territorio (espacio fsico sin solucin de continuidad). El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones jurdicas que explican mejor el superado criterio gramatical o etimolgico. Hoy da los Estados estn premunidos de un derecho soberano -exclusivo y excluyente- sobre la tierra, el mar y el aire. As, pues, el Per tiene en verdad un territorio terrestre continental (1 '285,216 Km2) y uno ocenico (600,000 Kms2) \nde pendientemente de sus dominios en la Antrtida, cuya posesin ejerce (~02 . y el elemento intrnseco, que lo constituye el imperium, que es el poder ordenador y coercitivo del Estado soberano e independiente. Dicho poder tiene facultades hacia adentro y hacia afuera. Por su expresin interna procede a organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias del Derecho; y por su poder externo ejerce la soberana o

autodeterminacin en el concierto universal, a base de la igualdad de los Estados. En conclusin, podemos ahora decir que el Estado es una realidad formal y material. Lo primero por su connotacin poltico-jurdica (imperium); lo segundo, por ser una sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y regida por una ley comn. Estas nociones generales irn siendo objetivo de enriquecimiento en va de precisin cuando desarrollamos los temas sobre servicios pblicos y organizacin territorial. All comprendemos recin que "...EI Estado se considera como un grupo territorial de dominacin, a diferencia de los grupos de carcter :Rersonal", co mo postula Hermann Heller en su conocida Teora del Estado (10 . Es esta una visin histrico-sociolgica que va abrindose ancho campo comprensivo. 6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL Por razn de especialidad -derivada de la necesaria divisin del trabajo en aplicacin del imperium de que est investido como caracterstica"propia sine qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles que originan los lla mados poderes en la clsica teora poltica de Locke, Montesquieu y Rousseau, a saber:

- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberana popular, al que le co rresponde dar, modificar y abrogar las leyes del Estado; - Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los mandatos conteni dos en las normas legales en vigor y a prevenir las necesidades del pueblo, satisfacindolas convenientemente; y Poder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios, componer dife rendos y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes. Esta teora ha venido cumplindose de modo simplista, aunque Montesquieu cree que las fronteras entre ellas no deben ser tan rgidas que excluyan totalmente la ingerencia de un poder en el campo de actividad del otro. Hoy se prefiere hablar de funciones y no de divisin de stas, sino ms bien de separacin, generada por el principio de la desconfianza poltica, esto es, "como trinchera iurdica que imposibilite el entronizamiento de dictaduras o el despotismo" (104). La divisin de poderes no admiti flexibilidad alguna olvidando que el gran terico francs en verdad aprueba y admite accin recproca en va de que sean los propios poderes los que se detengan y frenen mutuamente,

logrndose con ello un armnico movimiento de avance, como sagazmente reconoce su criterio P. N. Galarza (105). y esta realidad moderno, es obvio, es ahora reconocida en y los practicada de forma realizan Estado, morijeradamente -como siempre debi haber sido- en el Estado Como particularmente suponer, los republicana. tres poderes del legtimamente adicionales, iguales funciones la bsicas con

radicando la diferencia en que las otras funciones les son conservando que propia asnotoriedad de su proponderante denominacin. Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosficopoltico la que despus de dos siglos ha venido a lograr virtualmente. Pero a ella se ha llegado por la va no precisamente especulativa, sino que la realidad la ha impuesto finalmente, rescatndola del olvido. En verdad, que slo as -dentro del sistema operante, claro est y no introduciendo variante y substancialexcesos al est Poder se de positivamente asegurado el contrapeso presunto de los poderes, restndole influencia que la salvo administrador (106). Recapitulando, proyecta hacia diremos el funcin legislativa casos futuro, contados -resulta definitoria

retroactividad expresamente establecidos (Constitucin de 1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102); la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125, 132,211 Y 229, Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional,

para el pasado, aunque las acciones de garanta y precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el futuro inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV). El de Derecho realizar administrativo el Poder lgicamente Ejecutivo, se ocupa ya de no preferencia de la funcin que -dentro de mayor rbita- ha aunque exclusivamente, como se ha visto, correlacionndola con el concepto de Ad ministracin Pblica, en sus dos acepciones (107). Modernamente se utiliza en profusin este sustantivo, que es de notoria trascendencia para el Derecho administrativo precisamente; y as tenemos: - administracin activa. Aquella que decide y ejecuta, vinculada estrechamente con el quehacer poltico, sea promoviendo las leyes, utilizando tres clases de actos: actos de la administracin (generales o reglamentarios, completando o supliendo las leyes); actos administrativos (resolviendo casos concretos individuales); y actos de gestin (atencin, conservacin y explotacin de los bienes del Estado, las regiones, las empresas y las instituciones pblicas); - administracin central. La que realiza el conjunto de rganos que dirigen la actividad y representacin del Estado (Poderes del Estado, ministerios, contralora, jurado nacional de elecciones, tribunal constitucionales, ministerio pblico, etc.)

- administracin consultiva. Cumplida por los rganos especializados de asesoramiento, en las materias y oportunidades que se les requiere o advierten; - administracin de justicia. Actividad cumplida exclusiva y excluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas las especialidades y niveles, cualquiera que sea su ubicacin en el territorio nacional y que integran el Poder Judicial. Excepcionalmente, por el fuego militar en materia que le es propia, y la funcin jurisdiccional administrativa (Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc); - administracin deliberante. Aquella de conformacin colectiva que emite opinin con carcter preparatorio o ilustrativo, en cuya esfera se agota su competencia, pues carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella mucho en comn con la consultiva o asesora, pero sta puede ser nicamente de rgano-persona, en tanto que la deliberante es comunmente capaz de discusin y para ello se requiere una pluralidad de sujetos; - administracin desconcentrada. Ejecutada por una serie de rganos que forman parte de la funcin central del Estado ste les asigna algunas actividades por razn de especialidad o de alejamiento geogrfico o administrativo, sin constituir en lo absoluto personalidad jurdica (colegios nacionales, oficinas de correos, etc.); - administracin municipal o local. Exclusivamente llevada a cabo por las organizaciones locales, en ejercicio del poder delegado de creacin y funcionamiento, constituyendo personas de derecho pblico interno, sean distritales,

provinciales, metropolitana; o tambin delegadas (LO de M N2 23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y - administracin regional. La que se cumpla por estas unidades geoeconmicas, prximas a funcionar a plenitud de acuerdo a las normas constitucionales y leyes bsica y de creacin de cada una de ellas, dentro del Plan Nacional de Regionalizacin (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-88PCM; Leyes 24793 - Regin Grau, Ley 24794 - Regin Loreto, Ley 25020 - Regin Andrs Avelino Cceres, Ley 25023 - Regin Arequipa, etc.). y en otro orden de cosas -complementario por cierto-, tenemos una administracin reglada, discrecional, interna y externa. La primeramente mencionada supone sujecin a la normativa acta y vigente, administra pues sean con autoridades, criterio libre la funcionarios pero o trabajadores pblicos en general; en tanto que la segunda tampoco la antijurdico, juridicidad. Por administracin interna hemos de entender que se trata de normas y de reglas que se da la Administracin para ella misma (fundamentalmente por actos de administracin); y por administracin externa para todo aquel acontecer nacional e internacional referidos a los administradores, a quienes tengan vnculo poltico o laboral-administrativo con el Estado en sus relaciones ~on ter ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato pblico (108 . queda inscrita en rbita de

Su extensin legal. Concludo el desarrollo de las funciones constitutivas del Estado, veamos finalmente un aspecto no slo pragmtico sino tambin de naturaleza ordenativa, que precisamente viene en amparo de la concepcin y realidad funcional tripartita. Queremos dejar establecido con toda claridad que, en principio, lo resuelto vlidamente por un Poder debe ser acatado por los otros dos. Habr normas privativas o de aplicacin restrictiva -que slo podr alcanzar al propio Poder o a los administrativos expresamente mencionados-, pero no dndose esta limitacin se entiende que opera el principio de la generalidad, seguido por los de obligatoriedad y coercibilidad (Constitucin arts. 187 y 195; 211 inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103 Y 109; 118 incisos 9 y 10; Y 139 inciso 22). Si, por ejemplo, es atribucin exclusiva del Poder administrador fijar remuneraciones, aumentos, deducciones y calendario de pagos, slo l podr efectuar las consiguientes actividades y regulaciones (Constitucin de 1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24). y el mismo ilcito puede darse dentro de cada Poder: normas que corresponden a otro Poder, reglas de procedimiento, equivalencias categoriales, existencias de oficinas dictaminadoras -asesoras legales, por ejemplo- son desobedecidas, con el consiguiente escndalo y dao para el aparato estatal (Constitucin de 1979, arts. 87, 187, 194 Y 195; Carta de 1993, arts. 51, 103 Y 109).

Al tratar de los servicios pblicos aludiremos que la teora de los cometidos les encuentra cercana vinculacin con las funciones (109). 6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTES PUBLI COS Como en muchas esta de de las la instituciones personalidad jurdicotiene administrativas,

conceptuaciones diversas. Se habla de dos personalidades, como peculiaridad inherente al Estado; pero tambin se dice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con dos manifestaciones de un solo fenmeno: algo as como el anverso y el reverso de una medalla o moneda. Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el mundo internacional, en pie de igualdad con todos los dems Estados y a cuya situacin adhieren los organismos internacionales. Esta es la personalidad jurdica de derecho pblico internacional. La otra es hacia adentro, esto es, en el mbito nacional, en la actividad interna del Pas. A esta se denomina personalidad jurdica de derecho pblico interno (110. El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades a dependencias que lo estime pertinente y entonces -mediante ley formal- crea personas jurdicas de derecho pblico interno, colocndolas as en un plano de igualdad jurdica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario que en cada caso se de ley expresa -acto legislativo constitutivo-, sino que la delegacin puede estar

preestablecida, pero siempre a travs de ley formal, ya que ste es un acto de plena soberana y ella slo la tiene por representacin del pueblo el Poder Legislativo (Constitucin de 1979, arts. 79, y 81; Cdigo Civil, arto 76 in fine; Decreto Legislativo 11 O-Ley Orgnica del Registro Pblico de Minera). Un buen ejemplo de orden y economa procesal resulta as la normatividad municipal (Ley Orgnica de Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La facultad delegada para crear empresas municipales lo es para las provinciales y lgicamente para la Metropolitana (Lima). Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de Bases de la Regionalizacin 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24 letra s., concordante con la Ley 24792; Ley 25022, Disposicin Complementaria Sexta-Regin Arequipa). Las doce regiones han sido creadas por sendas leyes (Constitucin, arto 260). En el plano universitario no se ha previsto ninguna solucin estatal. Sin embargo, es lcito establecer instituciones o empresas universitarias privadas (Cdigo Civil, arts, 77 y 79; Ley 23733). Pblicas, solo con automatizacin legal. Las Sociedades de Beneficencia Pblica presentan un hecho histrico: el 17-12-1868 abre sus puertas al pblico la Caja de Ahorros de Lima (R.S. de 28-10-1868), bajo el patronato de la Beneficencia capitalina; (112). Dado el es

caso concocimiento de estas materias durante el siglo pasado resulta explicable tal creacin, que ha quedado firmeme~te reconocida. De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de una serie muy larga de organismos pblicos con formalidad jurdica privada (vid., Cuadro VII Organizacin descentralizada). Ahora bien, a la personalidad de derecho pblico interno suele reconocrsele tambin dos vertientes: una estrictamente de naturaleza pblica, como lo determina la Constitucin de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra de naturaleza civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son objeto de comercio (venta, permuta, etc.). La Constitucin directamente ha querido dar la mayor connotacin a algunas actividades, alejando a su estructura de las variaciones a que suele es.tar sometida la ley formal; Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286; Carta de 1993, arts, 177, 178, 184) Ministerio Pblico, (art. 250; Carta de 1993, arts. 158 y 159); Contralora General (art. 146); Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, (art. 155; Carta de 1993 arto 87); Tribunal Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo Nacional de la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154); Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts. 10 y 12); Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana (art. 120; Carta de 1993, arto 69) y Universidades (art. 31; Carta de 1993 arto 17); etc.

Pero ellNAP -sin el debido estudio jurdico nacional colocado a todas

,. ha

ellas en idntico status y nivel, lo que no es as. En unos casos el propio texto constitucional va ms all y confiere la personalidad jurdica de derecho interno; Central de Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social. A todas les da autonoma, lo que ya est invvito en la personalidad jurdica. Claro est que la ley formal puede conferir la personalidad y en muchos casos as lo hace expresamente: Banco Central de Reserva (Constitucin de 1979, arto 149; Carta de 1993, art.84), Superintendencia de Banca y Seguros (Institucin Pblica) Ley Orgnica D. Legisl. 197); Universidades pblicas o nacionales (Ley Universitaria 23733, arts. 4, 5 Y 6), Universidades privadas (Ley Universitaria 23733, arto 4, 5 Y 6), Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana (Ley 23374, arto 1). La legislacin en vigor nada dice respecto de la personalidad del Jurado Nacional de Elecciones (D.L. 14250), Ministerio Pblico (Ley Orgnica - D. Legisl. 52, arto 1 Q), Contralora General (D.L. 19039, arto 1 y 11), Tribunal Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional de la Magistratura (Ley Orgnica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3). Ninguno, pues, tiene personalidad, limitndose la ley a darles autonoma, expresin que equivale a independencia en el ejercicio de sus funciones, como elocuente mente lo dice la ley para el Tribunal Constitucional.

As,

en

dichos

casos

la

autonoma

no

llega

ser

personalidad, y debe actuarse dentro de los linderos de la ley especfica. El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros integran entonces el Sector Economa y Finanzas, las Universidades el Sector Educacin; el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico y el Consejo Nacional de la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la Contralora General y el Jurado Nacional de Elecciones en el rea de la Presidencia de la Repblica, el Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana dentro de la Presidencia del Consejo de Ministros, segn postulamos (vid. Cuadro IV Organigrama del Estado Peruano). Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en verdad, personas jurdicas de Derecho Pblico interno -pues son creados por ley-, empero tienen lacaracterstica de ser no estatales. 6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO El Estado se estructura y funciona a travs de una serie simple y compleja de elementos que constituyen los rganos y organismos. Nada ms ilustrativo que compararlo con el ser humano en sus manifestaciones anatmicofisiolgicas. El rgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar cuando menos una funcin, que determina su existencia en relacin de dependencia. Es parte de un todo mayor. Ese todo mayor es lo que denominamos organismo, ente que

puede por s solo funcionar. Est integrado por un conjunto armnico de rganos.

Los conceptos definitorios de rgano y de organismos radican, pues, en que el primero es porcin que carece de vida o actividad, en tanto que el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interaccin de sus partes interiores o constitutivas. Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cmaras legislativas, las cortes de justicia. Igualmente, las prefecturas, las subprefecturas, los colegios nacionales, las facultades de las universidades pblicas, etc. Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las municipalidades, las empresas estatales y las instituciones pblicas (universidades, beneficencias, superintendencias, etc.). Jurdicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona jurdica de derecho pblico interno y rgano integrante de una personalidad jurdica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura pblica a diferentes niveles y extensiones: unos rganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeos (municipalidades distritales). Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente entre uno y otro, ignorancia en que se incurre en las leyes y reglamentos con increble frecuencia.

Sin embargo -dentro' de la teora del rgano- hay extremos que lindan entre uno y otro concepto, como veremos luego. Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los rganos sin excepcin expresan voluntad a travs de personas fsicas o jurdicas que los integran. Estas personas portavoces se llaman rganos-persona u rganos-individuo, que son los tpicos funcionarios. Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona jurdica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para efectos jurdicos. Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los denominados rganosinstitucin. y en stos la voluntad manifestada pasa por el tamiz corporativo. La teora del rgano ha elaborado una serie de categoras, apreciando que la estructura y clases de los rganos puede concretarse del modo siguiente: - Individuales. Una sola persona con poder de decisin (ministro, rector, embajador, jefe de misin, comandante general); - Colectivos o colegiados. Ejercicio de la funcin decisoria tiene de titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de derechos (inter pares). Procede la deliberacin. Se impone el principio de la mayora, que se

convierte as en la voluntad del rgano, como si fuera de todos sus integrantes (113); - Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran individualmente, asumiendo responsabilidad. Si obedecen rdenes superiores secreta o discretamente producidas, no estn eximidas de responsabilidad. Es este el principio de jerarqua; - Democrtico. Es el rgano colegiado, pero de claro origen electoral (senador, diputado, miembro de asamblea universitaria, de consejo universitario o de facultad, alcalde o regidor, consejero regional). - Autnomos. Disfrutan de personalidad jurdica y son organismos descentralizados, con patrimonio y funciones propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad. Toda esta compleja gama de rg~nos-persona y rganosinstitucin la armoniza y condiciona el Estado. No queda all, desde luego, la construccin teortica, confrontada y depurada con la en realidad un social y de administrativa, particularmente extremo

transcendencia pragmtica de vala, como es imputar la voluntad manifestada al rgano-institucin y no precisamente al rganopersona. Tres postulaciones iusfilosficas tiene para ello la doctrina administrativa:

- teora del mandato. Parte de la premisa de que la persona natural (fun cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo para actuar en talo cual sentido por parte de su mandante, que no es otro que el rgano-institucin. Debe probarse que hay especificidad, precisa comisin para el mandatario; - teora de la representacin. Se dice que la voluntad de la persona fsica (funcionario) lo es indisolublemente de la persona jurdica, de por haber recibido por y acto aceptado la representacin sta, sea legislativo,

administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que el rgano-institucin acte por s mismo, debiendo hacerlo por intermedio de representacin. Y todo rgano-institucin tiene o debe tener permanentemente competencia representativa para actuar en el cumplimiento de las funciones que le corresponden (114); Y - teora del rgario. Parte de un principio fundamental cuando afirma que la calidad de rgano deriva de la propia conformacin de la persona jurdica, ya que acta ella misma, en definitiva. Varios son las conclusiones a que llega la teora del rgano, pero en dos queremos poner nfasis, a saber: a) la identidad del rgano-institucin no vara, aunque se produzcan naturales). de cambios Fluye de sus portavoce~ una (personas una entonces permanencia, y

continuidad en el tiempo en esta clase de rganos. Ello ha posibilitar establecer responsabilidad obtener

resarcimientos jurdicamente, lo que por lo general no acontece en las personas privadas, a no ser que se den las secuencias de fusin de negocios, venta, arrendamiento, traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69; Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria de la Direccin de Trabajo de 22-6-1932); y b) dualidad conceptual del rgano, aspecto que resulta impreciso por de diversidad de criterios doctrinarios, pues se aduce dinamismo para los rganos-persona y esttica para los rganos-institucin {Aparicio Mndez), u opinin objetiva para la competencia intitucional, en tanto que sera una opinin subjetiva para la expresin personal (Garca Trevijano) o tambin que la manifestacin del rgano conlleva confusin (Cino Vitta). Como se ha visto, las funciones de los rganos y organismos nos acercan notoriamente a posiciones de responsabilidad, como postula Oliveira Franco Sobrinho conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek, Michoud, Len Duguit, Kelsen, Merkl, Carr de M~lberg, Bielsa, Villagas Basavilbaso, Prates de Fonseca y Guimaes Menegale 115). 6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN). El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger el clamor nacional de organizar el sistema de planeamiento, del que hasta entonces careca el Estado peruano y ello ha significado un real avance en el conocimiento y tratamiento de materias insustituibles. Surge as el Sistema Nacional de

Planificacin del Desarrollo Econmico y Social, cuyo ncleo es el Instituto Nacional de Planificacin (lNP). Es desde entonces que comienza a introducirse una serie de cambios en la estructura del Estado y a usarse un lenguaje tcnico acorde a esos conocimientos de las ciencias de la Administracin (Os. Ls. 14220 y 14373). Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del Estado, que sin embargo queda inscrita en el novedoso sistema presupuestal (Ley del Presupuesto Funcional de la Repblica 14816, arts, 3 y 4), cuya terminologa jams antes fue empleada: Sector Pblico Nacional (Estado y sus organismos autnomos), Sub-Sector del Gobierno Central, Sub-Sector Pblico Independiente y Sub-Sector Gobiernos Locales. Significa una extraordinaria superacin de la organizacin existente hasta entonces, que era tradicional-desde 1821-, emprica y contradictoria. Pero tuvo limitaciones y continuidad tradicional ineficaz, por su estructura horizontal y esttica, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento constitucional. El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada promulga una ley que es en verdad una novsima estructura estatal (Ds. Ls. 17271; 18026) que, an cuando se le han introducido modificaciones tanto por imperio de la Carta de 1979, cuanto por otras urgencias polticas, sigue rigiendo en su esen cia misma (116) .

El

esquema

estructural

trae

innovaciones

altamente

positivas: - Institucionalizacin de la Presidencia de la Repblica; Sectores de la Actividad Pblica; - Organismos Pblicos Descentralizados; - Organismos Multisectoriales; - Alta Direccin; - Organos de Control; - Organos Consultivos; - Organos de Apoyo; - Organos de Asesoramiento; y - Organos Ejecutivos (o de lnea o tcnico-normativos). Este ordenamiento tcnico presenta ventajas: tiene una perspectiva orgnico-funcional, que le comunica dinamismo y realidad, aplica marcadamente bien el principio de la especialidad por la divisin del trabajo, agrupando rganos y organismos afines dentro de un concierto racional e integrador, partiendo de la genuina jerarquizacin como premisa estructural. Vamos a esbozar una adecuada descripcin, para concluir con la necesaria crtica, advirtiendo que discurrimos sobre instrumento oficial prcticamente actualizado. Presidencia de la Repblica Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que -no obstante ser de facto- la nsttuconaliza por vez primera en nuestra historia: la coloca en la cspide de la estructura y la dota de rganos que le dan amplitud de miras y de ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del

Interior, a travs del cual administrativamente tena que actuar an en los asuntos ms directos del mismo Jefe del Estado (D.L. 17532). A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (Primer Ministro o Jefe del Gobierno en el Derecho comparado), tambin queda institucionalizado y renovado, asumiendo coordinacin de varios rganos y organismos estatales y con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L. 17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871). Vigente la nueva Constitucin, el Poder administrador se organiza y adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo Decreto Legislativo 217). Comprende, obviamente los ministerios y los otros rganos centrales del aparato representativo gubernamental (vid., Cuadro IV Organigrama del Estado Peruano). Poderes del Estado Reducidos a su mnima expresin a diferencia del Ejecutivo, que se auto trata en amplitud. El Poder Legislativo comprenda dos Cmaras: el Senado de la Repblica y la Cmara de Diputados (Constitucin de 1979, La arts. 164 a 196). Desde en 1993 los es unicameral'(Constitucin de 1993, arts. 909 a 107). Comisin Permanente acta perodos intermedios del receso parlamentario (117).

El Congreso funciona internamente por Comisiones, de variada composicin del y atribuciones que precisadas fuerza en de el ley Reglamento Congreso tiene

(Constitucin de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94). El Poder Judicial merece tambin que le dediquemos atencin. La Carta se ocupa de l en lineamientos generales, como es usual (Constitucin de 1979, arts. 232 a 244; Carta de 1993, arts. 130 a 149). Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (19681980), le da -por vez primera- autonoma econmicoadministrativa, como ) dndole diferente estructura jurdico-administrativa, si bien con debili dad (Ho . Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como la creacin del Consejo Ejecutivo y de rganos administrativos dependientes y jerrquizados dentro de la Secretara Ejecutiva del Poder Judicial, lo que antes no haba ocurrido (119). S encontramos la defectuosa nomenclatura la y organizacin orden judicial sin manteniendo distrital, tal y sus pues hasta entonces dependa en la increblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece rganos quedan subsumidos Presidencia de la Repblica (D.L. 17532)~

adecuarla a los principios territoriales de la regionalizacin. Estimamos que en cada regin solamente debe existir una corte superior, procedindose a la redistribucin de los

magistrados y personal administrativos de acuerdo a las necesidades previamente establecidas. Esto no significa atentar contra ningn magistrado, bajo ninguna circunstancia.

Sectores de Actividad Pblica Esta conceptuacin no estaba honrosamente delineado, en la estructura inicial republicana, la misma que perdura hasta 1963, decamos. Alcanza, pues, caracteres ntidos de orden y funcionalidad en el proyecto de 1968, que se pragmatiza al ao siguiente (D.L. 17271). Afirmbamos ya que el antiguo principio de la divisin de trabajo se da con toda oportunidad y perfeccin, de ah que cada Sector sea ~n frea del queha cer administrativo de contenido estrictamente especializado 120 . El Sector estcomandado por un rgano lider -el ministerio que toma su nombre- e integrado por organismos pblicos descentralizados, que admiten una subdivisin; instituciones pblicas y empresas estatales; siendo su identidad ministerial. Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada (Ejrcito, Marina y Aeronutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434), que tcnicamente toma el nombre de Defensa. El Gobierno de facto de 1968-1975 haba previsto legalmente esta

sagaz solucin, pero no la puso en prctica: "Los Ministerios de Guerra, Marina y Aeronutica constituirn el Ministerio de Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios, conjuntamente con los citados Ministerios, y se defina la estructura orgnica conveniente del Ministerio de Defensa" (Ley 17271, arto 17). Una excusa sin fundamento a estar por los resultados de seis aos de gobierno! (infra, 6.11 Crtica legal y doctrinaria). El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva organizacin ministerial (D.L. 22042), pero apenas se trata de meras modificaciones. Ahora bien, la integracin de los Organismos Pblicos Descentralizados en cada Sector no afectaba su carcter autrquico como persona jurdica de derecho pblico interno, pues el Ministerio correpondiente slo habra de ejercitar una funcin de vigilancia o de contralor, que en nuestra realidad del de estuvo recurso revisin imperfecta, jerrquico (Decreto pues siendo la responsable de los cometidos del Sector, debi permitirse la procedencia cobertura 100). Organos Multisectoriales Como tena que ser, se consideran algunas dependencias con funciones de servicio para varios sectores de la actividad pblica (D. L. 17532, arts. 19 a 26; D.L. 17871; D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la Movilizacin del extendiendo Ley de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos 26111, arto

Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde el primer perodo constitucional iniciado el ao de 1980. Esta funcin diversificada supone una real y positiva racionalizacin, con la consiguiente economa procesal y orgnica (vis., Cuadro IV - Organigrama del Estado Peruano) (121). Tales dependencias eran tpicos rganos y no organismos, pues carecan de personalidad jurdica. 6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINES La casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto genuino que de racionalizacin Ramos han adoptado esquemas justificadas organizativos compatibles con sus cometidos legales, por lo algunos tienen variaciones (Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.), particularmente en relacin con los rganos de lnea. Dicha estructura -por tratarse del mismo o analgico fenmeno administrativo- es reproducida generalmente por rganos de nivel ministerial (Contralora General, etc.) y an por reparticiones menores, en lo que sea naturalmente aplicable (Sociedad de Beneficencia Pblica, Universidades Nacionales y Privadas, Municipalidades, etc.). Es de suponer que algunas de dichas instituciones tengan interiormente su propia y subdivisional estructura. 6.8 CENTRALISMO Y DESCONCENTRACION. DESCENTRALlSMO Esta materia resulta ntimamente relacionada con la regionalizacin y las municipalidades, por su naturaleza

poltico-administrativa; formulando la advertencia de que ambas instituciones jurdico-territoriales las examinaremos luego en la debida mencin y.no ahora, en razn de su perfil geogrfico distintivo (infra, 7 Organizacin territorial). El centralismo es un rgimen -tambin sistema~ en el que el Gobierno representativo de un Estado ejerce toda la autoridad de ste, no reconociendo -hacindolo mnimamente- respecto de todo el territorio o de los rganos y organismos del aparato pblico. As, pues, rene en pocos entes la resolucin de los problemas planteados o de cometidos del Estado. Consecuentemente, se efecta la gestin pblica sobre el principio de subordinacin de las instituciones regionales o locales a las jerrquicamente su periores, llamadas tambin re~re~entativas del Estado; ms tal obediencia le gal es lgicamente extremada 122. El Gobierno Central equivale a Estado en cuanto a que los elementos de ambos son los mismos: una sola persona jurdica. Pero poltica y administrativamente difieren: el centralismo es slo la esfera ms elevada y representativa del Estado; ste cuenta adems con otras personas jurdicas creadas, reguladas y controladas por l: organismos institucionalesy organismos territoriales. Pero cerremos el circuito del centralismo analizando una modalidad que sin dejar de ser eso, controlista- se

aproxima notoriamente al descentralismo, pero no llegando a serio propiamente: la desconcentracin. Desconcentrar es, pues, un modo de ejercer mando centralista disminudo, enervado por as quererlo el Estado (centralista), pero dando cometidos a una cierta dependencia directa sin elevarla a la categora de persona jurdica pblica: colegios nacionales, regiones militares y judiciales, oficinas educacionales, filiales del Instituto Nacional de Cultura, oficinas zonales de caminos (D. Legis. 96, arts. 30 a 33). Claro est que re cae en ellos alguna o algunas funciones administrativas decisorias (compraventa; 'acts resolutorios, etc), para lo cual debe haber delegacin o transferencias expresa o, excepcionalmente sobrevenir el estado de necesidad. Y como la delegacin no supone jams descarga de responsabilidad, la ilicitud de los funcionarios o trabajadores del rgano des concentrado abarca tanto a los r~anos delegante como del delegado en con cepto de comunidad o solidaridad 23). La desconcentracin es, pues, un nivel inferior de autorizacin. * * * Ahora bien, la descentralizacin es la tendencia polticojurdica a que el Estado cumpla funciones o cometidos a travs de entes a los que les da personalidad jurdica, esto es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de

obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son tpicamente de ellos y no del Estado (Gobierno Central). Por tanto, la descentralizacin administrativa existe cuando el rgano En el tiene personalidad nuestro el jurdica. dos y de No clases hay, de pues, entes Los descentralizacin sin personalidad jurdica. derecho toman hay descentralizados: primeros institucionales nombre territoriales.

Organismos

Pblicos

Descentralizados (OPD) y permiten agruparlos en dos subclases, a saber: Instituciones Pblicas (IP) y Empresas Estatales (EE). Los segundos, asimismo, se subdividen en Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. Aunque generalmente no hay definiciones en la legislacin peruana, bien podemos esforzarnos en lograr diafanidad conceptual en va interpretativa ratio legis, (vid., Cuadro VII - Organizacin descentralizada). Las instituciones pblicas tienen una gama de cometidos originados por la Constitucin o por la ley. Creemos que dicha variedad puede quedar abreviada en los siguientes tipos de actividad: - sociales, Beneficiencias Pblicas, Instituto Peruano de Seguridad Social (Ley 23161) Instituto Nacional de Bienestar Familiar (D.Legisl. NQs. 117 y 118), Consejo Nacional de Proteccin del Medio Ambiente para la Salud (D. Legisl. 354), Instituto de Defensa Civil, (D. Legisl. 140), etc. educativas, Universidades Nacionales (Ley 23733), Instituto Peruano del Deporte (D. Legisl. 328), Servicio

Nacional

de

Capacitacin

para

la

Industria

de

la

Construccin-SENCICO (D. Legislo 143), Escuela Nacional de Marina Merante - ENAMM (D. Legislo 96); etc. - culturales, Instituto Nacional de Cultural; Archivo General de la Nacin Biblioteca Nacional del Per (Ley 24708), Proyecto Especial Obra del Museo Nacional de Antropologa y Arqueologa (D. Legislo 357), etc. - cientficas, Instituto Geogrfico Nacional del Per (lGN), Instituto Peruano de 'Energa Nuclear (IPEN), Instituto del Mar.del Per (IMARPE), Instituto Nacional de Investigacin Agraria y Agroindustrial (INAA), etc. administrativas, Banco Central de Reserva; Superintendencia de Banca y Seguros, Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, Superintendencia Nacional de Registros Pblicos, Registro Pblico de Minera (D. Legislo 110), Consejera de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (D. Legisl. 143); Superintendencia Nacional de Aduanas, Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, Superintendencia Administrativa de Fondos de Pensiones, Superintendencia de Bienes Nacionales, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la Propiedad Intelectual; 'INDECOPI), etc. De modo que nuestras Instituciones Pblicas son personas jurdicas (organismos) destinados .por la ley para cumplir funciones sociales, educativas, culturales, cientficas y administrativas, prbmoviendo el desarrollo del pas, con una profunda y efectiva vocacin de servicio.

De diferente orientacin y realizacin son las Empresas Estatales, cuyos objetivos fundamentales coordinados son procurar el bienestar de los administrados y servir de agentes econmicos o financieros del Estado. Mientras en las Instituciones prima la naturaleza social, en las Empresas est de por medio la utilidad econmica en funcin de la satisfaccin general que debe cumplir el Estado. Las primeras pueden tener un presupuesto de egresos muy elevado, empero las segundas no deben generar gastos sino ingresos a su economa propia y remanente al Tesoro Pblico. Si una empresa da constantes prdidas en sucesivos ejercicios puede deberse a mala gestin o al cumplimiento de objetivos mal determinados, procedindose entonces a convertirla en institucin, a fusionarla con la o las ms afines o simplemente a venderla y hasta liquidarla, claro est despus de los estudios pertinentes de factibilidad y de ensayar cambio de direccin o gerencia, segn corresponda (Ley de Actividad Empresarial del Estado - D. Legisl. 216). El Per insurge propiamente como Estado-empresario en 1969, dentro de una tnica de fulminacin del feudalismo medieval y de transformaciones altamente progresista, aunque en muchos casos se err en la perspectiva y se abus en la creacin de empresas, sin tenerse la absoluta comprobacin de las posibilidades del mercado en que entraban a operar econmica y competitivamente. Se carece, desde el comienzo, de un Plan empresarial grosso modo, no pasando de amagos los intentos a este respecto

124. Hubo, pues, sobre dimensionamiento del aparato pblico, por lo que podra haber sido conveniente reducirlo de modo racional, pero no "desarticularlo y dejarlo inerme. Mediante delegacin de la facultad de legislar (Ley 23230), el Poder Ejecutivo da la Ley de Actividad Empresarial del Estado exclusivamente dentro de las cuatro modalidades (art. 6): - Empresas de Derecho Pblico; - Empresas Estatales de Derecho Privado; - Empresas de Economa Mixta; y - Accionariado del Estado (125). Las primeras constituyen personas jurdicas de Derecho Pblico interno, regidas por su ley de creacin, a quienes se les asigna este status expresamente. Cualquiera que sea la forma jurdica otorgada, tiene siempre el carcter de empresa de Derecho pblico aquella que goce de atribuciones propias de la Administracin Pblica o de imperio, caractersticas del Derecho pblico (art. 7, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25, 30, 37). Las segundas son como obviamente tales, personas jurdicas de o Derecho privado, constituidas cuyo originalmente capital

reorganizadas

pertenece

totalmente al Estado. Slo pueden adoptar la forma de sociedades annimas (Ley 16123 - Sociedades Mercantiles a~s. 8, 15, 18, 20, 21, 23, 25, 28, 33, 34, 35,37, Primera, Segunda y Tercera) (126 .

Las terceras -economa mixta- son tambin personas jurdicas de Derecho privado, que slo pueden adoptar la forma de sociedades annimas, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad. En ellas el Estado tiene una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control absoluto de las decisiones de toda ndole en los rganos 20% del de gobierno de la sociedad; goza o de tiene una participacin accionaria menor, con un lmite mnimo del capital social, pero por los capacidad sociales; determinante conferida estatutos

dejndose para que reglamentariamente se precisen los alcances de dicha capacidad (arts. 9, 20, 21, 23,28,34,35, Segunda y Tercera); y El accionariado del Estado -cuarta y ltima modalidad- lo constituye la participacin de ste en personas jurdicas de Derecho privado en las cuales no se renen las caractersticas para ser tipificadas como empresas de economa mixta (arts. 1O, 16,25 Y 35). Concretemos cinco aspectos trascendentes de la ley: los planes de desarrollo, las normas administrativas, el rgimen laboral, el rgimen econmico-financiero, el control y los resultados. Digamos algo que debe tenerse presente: dichas

sociedades annimas no pueden ejercitar el procedimiento coactivo -propio del ius imperium-, sino la accin ejecutiva.

6.9 EL SECTOR PRIVADO NACIONAL (Spn) Una de las bondades encontrar del el esquema sector de 1968-69 nacional es a

precisamente

privado

continuacin del Estado. El que le imprime racional y funcional mente un orden, sin violencia y, por el contrario, canalizando de la mejor manera su actividad y ejerciendo su derecho de peticin (Constitucin de 1979, arts. 2-18, 299-6, 307). Nada ms fcil que prolongar las lneas verticales de cada Sector para estar ya ordenando la organizacin de iniciativa privada y sin concepto global de las altas y complejas funciones del Estado. As, dentro de los paralelos del Sector Educacin encontraremos ubicacin tcnica y precisa para los nidos, jardines, escuelas, colegios, academias y universidades que integran el Spn. y algo menos visible pero tambin explicable con sencillez, es el caso de las entidades de la polica particular; que estaran inscritas en la prolongacin del sector seguridad (Ministerio del Interior).

6.10 EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA (INAP) Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA (ESAP).

Creado en 1973 (D.L. 20316), integran luego los rganos dependientes de modo inmediato de la Presidencia de la Repblica (Ley 25305, arto 12; D. Legisl. 534 y Regl. - R.J. 310-89 INAP - J). Hoy est eliminado de la estructura del Estado, desde el 19-7-1995 (Ley 25607). Ms la ESAP no precisamente. Aunque se Se le dispone define su como reorganizacin organismo y su adscripcin al ramo de trabajo. pblico descentralizado y como dependiente de la Presidencia de la Repblica, resulta de ello gran inconformidad legal y tcnica, pues si es lo primero no puede, en modo alguno, ser lo segundo y viceversa (art. 1). Convengamos que se trata de un rgano desconcentrado de la Presidencia de la Repblica, "encargado de racionalizar la administracin pblica y su desarrollo integral y asegurar la unidad y eficiencia de los servicios no formales en todo el Estado, como tambien la administracin de personal (arts. 1 y 2). Al gestarse el proceso de simplificacin administrativa y formalizarse su correspondiente normatividad, obviamente ha recado eh el INAP una trascendente funcionalidad con metas y plazos establecidos (Ley 25305, arto 11) que reglamentariamente abarca un cmulo de acciones por realizar, controlar, proponer y comprobar su eficacia (arts. 60 a 73). Podemos ya deducir que los rganos de lnea eran siete: - Direccin Tcnica de Simplificacin Administrativa \ Direccin Tcnica de Organizacin y Gestin Gubernamental

Direccin

Tcnica

de

Asistencia,

Consultora

capac\tacin - Direccin Nacional de Abastecimiento - Direccin Nacional de Personal Direccin Nacional de Racionalizacin Programas Estratgicos Factor de desorden es considerarlos como Direcciones Nacionales, cuando debieran seguir la nomenclatura de toda la Administracin, que no es otra que Direccin General o Direccin Tcnica. Si bien es cierto que de la antigua Direccin del Servicio Civil y Pensiones al actual Instituto el mejoramiento es digno de resaltarse, tambin debe expresarse que se trata de un rgano al que se le debe dar apoyo decidido dotndolo no slo de rentas e infraestructura, sino de tcnicas de alto nivel, capaces de orientar a la Administracin por cauces del desarrollo, de la especialidad y del dominio de la realidad peruana. * * *

La ESAP aparece como rgano de' apoyo, al igual que la Oficina de Administracin (D. Legislo 534 arto 18). La ley la define como el "rgano desconcentrado encargado de disear y ejecutar acciones de formacin superior en gestin gubernamental", reconocindole prcticamente funciones de lnea, a nivel universitario (Ley 23733).

En un pas urgido pe tener trabajadores y funcionarios capacitados y que sus conocimientos y propia dinmica sirvan para adiestrar cuadros directivos en cada rgano u Organismo pblico, los cometidos que se asignen a ESAP no pueden ser minimizad s, antes bien,. exigir requisitos para ascensos y altas funciones, convirtind la as en una efectiva escuela de saber y prctica (Ley 25035, arto 11 inciso 1 ~); Regio, Disposiciones Complementarias Novena). El Gobierno del neoliberalismo ha eliminado importantsimos rganos de la Administracin; entre otros, al I.N.P. y aI I.N.A.P. El primero es esencialmente planificador, el segundo racionalizador. . NO se puede ni febe actuar en el mundo presente sin tener soluciones previamente investigdaS, propuestas y reajustadas. Podramos acaso eliminar de los rganos castrenses y policiales experimentados, ao a ao, en complejas y nada fciles tareas y polticas que realizan los Estados Mayores? Hacerlo supone un suicidio. Hay que proceder, sin prdida de tiempo, a reponerlos y perfeccionarlos convenientemente. _______________________________________________
(97) Derecho Administrativo, 1. 1. p. 169. (98) Ernesto Renn. Qu es una nacin?, pp. 71-72, 73,106 Y 110. (99) En cuanto a la lengua y raza, Renn hace una valiosa obsevacin: "Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografa,

ponemos el consentimiento de los pueblos cualquiera que sea su lengua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nacin de Europa ms legtimamente compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios sabe cuntas razas" (p. 72). - Giussepe Mazzini, patriota italiano, deca que "Lo que constituye una nacin no es hablar una misma lengua, ni pertenecer a la misma raza, sino poseer en comn grandes cosas en el pasado y la voluntad de hacer otras en el futuro..." (100) G. Starushenko. El prinicipio de autodeterminacin de los puebles y las naciones, pp. 12, 14, 15, 16 y22. (101) Para mejor comprender esta fenomenologa -que resulta ser menos conocida de lo que la cultura gene ral podra indicarnos- veamos algunos casos: - nacin sin territorio: Judea o Israel hasta despus de la segunda guerra mundial, en que irrumpe con el apoyo extrao de las NN.UU. en territorios perdidos dos mil aos antes y donde moraba pacfica y honradamente una parte de la nacin rabe (palestinos). Tambin los gitanos, universalmente dispersos; - una nacin y varios estados: Alemania (Austria, Repblica Federal de Alemania y un tiempo la Rep blica Democrtica Alemana); los rabes; - un Estado con varias naciones: Espaa (casteIlanos, catalanes, vascos, gallegos); - un Estado y dos naciones: Francia (franceses y corsos), Blgica (valomes y flamencos). Checoslovaquia (checos y eslovenos); pueblos que ahora constituyen dos estados desde 1990; - una nacin y dos Estados: Vasconia (Espaa y Francia); etc. (102) La Antrtida peruana viene siendo objeto de constantes e importantes expediciones militar-cientficas. (103) H. Heller. Teora del Estado. - Se da la incongruencia de que quienes propugnan la necesidad de que el Estado no participe en el pro ceso productivo actuando como empresario y limitndolo superficialmente a una visin de orden policial-representativo, atacan las teoras que propugnan la desaparicin del Estado. (104) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pp. 29 a 38. (105) S. Kechekian. Historia de las ideas polticas, p. 232.

(106) No obstante, recurdese que polticamente este equilibrio buscado trnase ficticio e inmoral cuando los partidos o agrupaciones polticas dominan el Legislativo y el Ejecutivo, siguindose el aprisionamiento del judicial. No habr as control, mesura, prudencia ni legitimidad per se, pese a que formalmente satisfacen las exigencias previstas por la Constitucin y las leyes en comicios no fraudulentos. (l07) Para Montesquieu el Ejecutivo debe ser ejercido por una sola persona, ya que la rapidez de accin es su peculiaridad ms importante. (l08) Es lcito tambin hablar de administracin autnoma -de todos los entes que de ella disfrutan- como tambin de cualquier otro tipo de actividad (universitaria, agraria, etc.). (109) Esta teora pone nfasis en que el propio ordenamiento constitucional es el que asigna a los poderes funciones adicionales que resultaran incomprensibles dentro de la clsica distribucin que ha venido ejercitndose; as, el Poder Legislativo tiene cometidos de naturaleza administrativa (aprobacin del presupuesto y la cuenta general, ascender a los oficiales de alta clase, ratificacin de magistrados y embajadores, etc.); al Ejecutivo de los cometidos legislativos: legislar por delegacin, legislar en va de reglamentacin o en casos praeter legen, (observar las leyes, autorizar a nuestros ciudadanos a tomar las armas en ejrcitos extranjeros, etc.); y al ludiciallos cometidos administrativos (de nombrar, cesar, contratar, adquirir, etc.). (110) Al tratar de los contratos veremos que tambin acta el Estado como persona jurdica de derecho privado, sin prerrogativas, al igual que cualquier entidad regulada por el derecho civil y procesal civil. (111) Se han creado personas jurdicas, mediante acto administrativo y ello es nulo, pues asunto de tanta trascendencia e nsita delegacin slo debe serIo por ley formal (Entanco del Tabaco - D.S. de 3-7-1909, Estanco del Alcohol Industrial- R.S. de 28-5-1924, Banco de la Vivienda - R.S. de 29-11-1962, etc.) (112) Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima - Caja de Ahorros de Lima. Un siglo al Servicio del Ahorro (1868-1968), pp. 36, 37 Y 38. - Esta empresa decana del Per, con efectivo servicio y utilidades centenarias quebr por la accin oficial prepotente y la intervencin dolosa de un senador gobiernista neoliberal.

(113) Es frecuente que en casos de empate (igual nmero de votos en pro y en contra), la norma o el acuerdo conceden a quin preside (primus inter pares, el primero entre iguales) voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es improcedente seguir este criterio pri vilegiado. (114) No es entonces lcito designar para elevadas y soberanas funciones a quien no es ciudadano del pas representado, salvo en casos horosamente justificados en ley expresa. Por el mismo motivo, tampoco a quienes ya no pertenecen a un rgano u organismo, no permitindole que se renuncie luego de recibirse la delegacin, pues ello implica la extincin automtica de la misin. Slo ser posible para funciones secundarias; cnsules ad honoren extranjero, por ejemplo. (115) M. Oliveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teora do Orgao. (116) Slo alcanza efectividad para el Poder Ejecutivo y las personas jurdicas de Derecho Pblico Interno en su caso totalidad. (117) Reglamento del Congreso. (118) Aparecen luego los rganos de control interno (D.L. 21972) Y el Centro de Investigacin Judiciales (D.L. 22422). (119) Ha de ser reajustado, incorporndosele, por ejemplo, normas sobre los archivos judiciales y, muy en especial, el de la Corte Suprema, valioso repositorio hoy semiabandonado pero sobre todo respetar su autonoma. (120) El antiguo Ministerio de Fomento y Obras Pblicas (1879-1969) es el caso tpico -no nico- del caos y de la carencia de una racionalidad siquiera aproximada; y con la reforma de 1969 salen de l los Ramos actuales de Industria, Turismo, Energa y Minas, Vivienda y Construccin, Transportes y Pesquera (no le pertenecan Comercio, Integracin, etc.). Hoy el Ministerio de Transportes y Comunicaciones comprende tambin el de Vivienda y Construccin. (121) Las leyes y reglamentos hablan pues equivocadamente de organismos y de multisectorialidad (Ley 17532, arts. 14 Y 19). (122) La Presidencia de la Repblica, los poderes del Estado en su estructura directa y los rganos multisectoriales y los carentes de personalidad jurdica conforman el Gobierno Central. (123) Bielsa, Brunalti y otros tratadistas llaman descentralizacin burocrtica a lo que ahora se dice con mayor precisin desconcentracin; no hay personalidad, alguna autonoma predeterminada s.

(124) Empresas estatales hemos tenido desde el siglo pasado (1868), pero pocas y sin la dimensin del fenmeno operado cien aos despus, durante el Gobierno de 1968-1975, (125) Sin embargo, la ley prev que los Gobiernos Regionales y Locales pudieran tener este rgimen u otro aspecto que determinara ley especial (Disposiciones Generales y Transitorias, Sexta). (126) Empresas de Derecho Pblico quedan convertidas en empresas de Derecho privado y en reorganizacin todas en el apreciable nmero de 27. muchas de ellas con prestigio y pinges ganancias, corno Corpac,Lusa, Cemento Yura, Entur-Per, Minpeco, etc.

6.11 CRITICA LEGAL Y DOCTRINARIA SOBRE ESTRUCTURA . Las ventajas que han reportado al pas y directamente al Estado tanto la estructuracin organizativa como diversas colocaciones han sido lamentablemente obje~o de eliminaciones y traspis por los gobiernos siguientes, particularmente por el de 1980-1985. Nuestro comentario, no obstante, es de ndole magistral, tratando de poner en claro los errores tcnicos y los legales con la esperanza de su rectificacin. Primeramente, de los organigramas de 1972 a 1989 hay variaciones peyorativas como la omisin de los sectores de Actividad Pblica, que son incorrectamente reemplazados por los Ministerios.

Y en torno a precisiones consignamos todas las siguientes, que no son pocas: - En el Poder Judicial no aparecan los juzgados ni los Fueros Privativos, que estn expresamente consideradas en la Carta (Disposicin General y Transitoria, Decimoprimera), el Centro de Investigaciones Judiciales, (D.L. 22422) Y la Oficina General de Control Interno (D.L. 21972). En el Poder Legislativo ya aparece la Comisin Permanente del Congreso (Constitucin de 1979, arts. 164 y 185; Constitucin de 1993, arts 80 93 98 99 100 101 104 108 134 135 Y 136) y funciona nicamente... - Hay un grupo de entes -autnomos y de personas jurdicas-, cuya ubicacin es por dems antitcnica, reuniendo unos con otros sin tener en cuenta sus niveles, mbito de operatividad y funciones. Por ejemplo, rganos centrales son los la Consejos de la a Magistratura, los llamados correspondiendo desconcentracin

Distritales, ahora en expresin ambigua (D. Legisl. 25, arts. 1 a 4: el Ministerio Pblico y su Instituto Nacional- D. Legisl. 52 arts. 1 y 100) (127); la Contralora General de la Repblica (Constitucin, arts. 146 y 147; D.L. 19039); el Banco Central de Reserva -pese a su nombre- no es central en el sentido estructural sino exclusivamente en la emisin de billetes y moneda (128). Resulta as una institucin pblica, como circunstancia decisoria de que la Constitucin le reconoce personalidad jurdica y autonoma dentro de la ley, lo que es obvio (Carta de 1993, arts. 78Q, 83Q, 84Q, 85Q, 86Q, 91Q3, 96Q, 101Q.2); la Superintendencia de

Banca y Seguros, a la que la Constitucin le da autonoma funcional (art. 87Q, pero careciendo de personalidad jurdica; la ley se la ha dado (D. Legisl. 197, art.1). El Tribunal Constitucional es igualmente rgano central aunque su sede est en la ciudad de Arequipa o en cualquier otra localidad. La Constitucin no le da -ni podra darle- personalidad (art. 296; Ley Orgnica 23385; Reglamento - D.S. 12-87-JUS, de 26.11.1987). La Constitucin de 1979 ni siquiera deca que es rgano autnomo; la actual ha corregido tal omisin (art. 201Q). (129). Instituto Peruano de Seguridad SociallPSS, es un organismo pblico descentralizado, con personalidad jurdica (Constitucin de 1979, arto 14); el Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana - IIAP es una institucin tcnica y autnoma, lgicamente central y sin personalidad jurdica (Constitucin de 1979, art.120). Lo clamorosamente rrito es que las Universidades nacionales estn tambin en este ncleo amorfo, al lado de la Asamblea Nacional de Rectores. Las primeras tienen personalidad jurdica (Ley 23733, art.6; Constitucin, art.31); en cambio la segunda no (Ley 23733, arto 90 a 95). Igualmente deviene inslito el caso del Jurado Nacional de Elecciones, Poder del Estado hasta 1979 (Carta de 1933, art.88; Ley 12391). Carece de personalidad jurdica y est en equivalencia con el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, la Contralora General, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Instituto de Investigacin de la Amazona Peru~na.

El Jurado Nacional de Elecciones ha resultado uno de los altos rganos estatales ms maltratados. La Carta de 1993 absurdamente ha creado un hbrido que se llama Sistema electoral y declara que el JNE lo conforma, en vez de precisar que lo preside (Art. 177Q) Y a un mismo nivel le pone a dos rganos tcnicos evidentemente subalternos: la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPES) y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). Estos tres rganos -nunca antes visto semejante despropsito en la historia nacional- deben actuar "Con autonoma y mantienen entre s relaciones de coordinacin, de acuerdo a sus atribuciones". Se ha formado un monstruo tricfalo cuyos resultados son imprevisibles para el proceso electoral del 2000, de no estar alerta y enrgica la ciudadana y sus instituciones tutelares (Leyes 26486 y 26487; Ley 26497). En resumen: hay rganos centrales (y concentrados) y organismos descentralizados, por lo que el Organigrama vigente carece de eficacia al presentar ubicaciones sin orden ni concierto. As, pues, los centrales pueden y deben ubicarse al primer segmento en torno a la Presidencia de la Repblica y los Poderes del Estado; los descentralizados en el fragmento de los Organismos Pblicos Descentralizados (1 nstitucionales). - Hay todava ms inadecuaciones, de suyo graves. Al crearse el Ministerio de la Presidencia (Ley 24297; D. Legisl. 357; D.S. 1~85-MINPRE de 28-121985 Y D.S. 12-87-MINPRE, de 30-5-1987), la racionalizacin ha fallado por completo:

no es un Sector ni un Ministerio ms. Su propio nombre lo indica a las claras: como caso de excepcin ha de quedar dentro del mbito presidencial y resulta antitcnico e inconsecuente arrogarle funciones antagnicas, como son las descentralistas del ms alto nivel: Las Regiones (Ley 26499). Se trata de un gran secretario de Estado prximo al Presidente de la Repblica y a l le debi corresponder competencia sobre algunas de las que tena el Presidente del Consejo de Ministros, porque no haba justamente un Ministerio Presidencial. Como la Constitucin mandaba que el Presidente del Consejo (o Primer Ministro en el Derecho Comparado) tuviera ministerio a su cargo (art. 212), resulta abrumado por tareas ministeriales y cometidos multiministeriales, cuando se le ha debido liberw cl?ara que incida en coordinaciones polticas como el Ministro de ms nivel. 13 Ninguna norma enclava a este portafolio en la forma absurda que se le ha dado en el anterior y peor an en el actual Gobierno. - Las Regiones aparecen con sus Gobiernos hurfanos respecto del aparato estatal: no hay lnea de coordinacin. No hablamos de dependencia, como ahora ha empeorado la situacin, de facto y de iure. - A la Municipalidad de Lima Metropolitana se la vincula con las Municipalidades Provinciales, lo que es solo parcialmente cierto: con las que existen dentro de esta

Regin, pero no con todas las dems del pas (Constitucin de 1979, arto 268-4; Constitucin de 1993, arto 196Q). El burocratismo centralista omite consignar a las Municipalidades Distritales y a las de Centro Poblado Menor (Constitucin de 1979, arto 252 in fine; Ley 23853, arto 4, Ley 23854; Carta de 1993, arto 191). Si el organigrama es la reproduccin grfica resumida de una estructura formalmente aceptada, ya colegimos que el que se dice que est en vigor resulta con demasiadas fallas para prestigiar una entidad. Pero, en descargo, debemos agregar que las imperfecciones se deben -en esencia- a desconocimiento de estas materias por parte de los funcionarios antiestatales. Finalmente, la integracin del Ministro de la Presidencia ha puesto en evidencia uno de los principios de ordenacin tcnico-administrativa, cual es el de la divisin del trabajo. No slo est mal ubicado este Ramo sino tambin indebida y caprichosamente conformado. Por qu los rganos esencialmente educativos como el Instituto Nacional de Becas y Crdito Educativo (1) - INABEC y el Museo Nacional, y econmico-financiero como la Corporacin Nacional de Desarrollo - CONADE tienen que formar parte de l, realizando una insana amputacin a los Sectores de Educacin y de Economa y Finanzas? y es sobre estos yerros cmo se estructuran los planes de desarrollo, particularmente este Captulo VIII .- La Poltica de poder (ministros, representantes a congreso) y tambin a posiciones ideolgicas privatistas y

concerniente al Estado, del que comprende al perodo 1986 - 1991; no obstante lo cual presenta evidentes aciertos, los que es necesario aumentar. Dicho ministerio fue eliminado, pero el Gobierno sucesor (1990-2000) ha empeorado ostensiblemente la ya mala organizacin precedente; todos los organismos que ha sido posible incorporar a este Ministerio -a como d lugarse les ha transferido, sea estructural o funcional mente, por lo que cualquiera que sea el primer gobierno del segundo milenio tendr que poner orden y reestructurar el aparato pblico. Es que no tenemos tcnicos siquiera para mantener lo poco bueno que haba? . (t. ". Resulta, pues, qu las tendencias y sobre todo las acciones de gobierno con base autocrtica violentan y destruyen se recurre toda al democracia, bajo el seuelo de mejorar, de innovar y de desarrollar modernamente, cuando despropsito de que el Ministerio de la Presidencia -rgano central por autonomasia delegada- maneje y ordene a los organismos definidos como descentralizados? . Una ley ha de ubicar a los rganos y a los organismos a los que la Constitucin les da autonoma. Creemos que deben coordinar Presidencia Cuadro IV). su actuacin Consejo todos de ellos a o travs de la del del Ministros Jefatura

Gobierno. Un intento de ello aparece en esta obra (vid.,

6.12 OTRAS CONCEPCIONES ORGANIZATIVAS. EL SECTOR SOCIAL Y EL INFORMALlSMO Hay tambin nueva manera de organizar el pas

respondiendo a la filosofa esencialmente social, cuyas evidencias comienzan a manifestarse con incalculable preocupacin que lleva al Gobierno militar (1968 - 1975) a canalizar tales anhelos agrupando instituciones creadas entonces, dentro y fuera del aparato estatal.

El Sector Social As encontramos un nuevo sector de propiedad social, que vena a sumarse al orden conocido del Sector Pblico Nacional (SPN) y del Sector Privado Nacional (Spn), aunque -como todo comienzo- hay todava explicable dubitacin (Ley General de Industrias - D.L. 18350, arts. 6 inc. 3; D.L. 19262, arto 3). Cierto que la norma cuantitativa sectoral ha sido derogada (Ley 23407, arto 142), empero su trascendencia se mantiene invvita y desbordante, por lo que jurdicamente es oportuno tratar de l, ms an cuando, en verdad, dicha organizacin se mantiene, acaso parcialmente con legislacin en vigor.

Una gama de entidades de inspiracin humanitaria y no de lucro -caracte rstica determinatoria de las inscritas en el SPN- hay que mencionar: - Comunidades Campesinas (CC) - Comunidades Nativas de la selva (CN) - Cooperativas - Empresas de Propiedad Social (EPS) - Fundaciones - Mutuales (D.L. 18896, creando el Sistema Nacional de Apoyo a la Moralizacin Social; D.L. 20653, - Ley de Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria, Ley Orgnica del SINAMOS - D.L. 19352; Ley 23223; D. Legisl. 1, creando el Sistema Nacional de Cooperacin Pop.ular; D. Legisl. 38, D.Legisl. 56) Todas ellas -en principio- constituyen nuevas figuras en el derecho peruano; formas jurdicas de Derecho Social. Las comunidades laborales ya desaparecieron por cambios dados a la legislacin. Asimismo, las cooperativas agr~~ia? de produccin. El Gobierno de 1968 a 1975 afirmaba que "ha diseado una estrategia de transformaciones que redefine los aspectos bsicos de la sociedad peruana, apartndose por completo de los esquemas de organizacin capitalista y comunista". "De all se deduce que el trabajo no puede ser considerado como cosa ajena al quehacer social de la comunidad nacional, como no puede, sin atentar contra su verdadera

significacin de creacin solidaria y de auto creacin, alejarse de su profundo sentido libertador". Veamos, pues, cada una de las instituciones mencionadas, a fin de comprender mejor su finalidad, sobre todo al haberse producido transformaciones y desnaturalizaciones por sucesivos Gobiernos; y si bien ninguno de stos han intentado eliminaciones, han reducido sus posibilidades legales y tambin econmicas, permitiendo as la subsistencia de entes semi-activos. En 1981, al organizarse constitucionalmente el Ministerio de Trabajo y Promocin Social (D. Legisl. 140), se crea la Direccin General de Participacin encargndole las actividades acerca de la intervencin de los trabajadores en la gestin, utilidades y propiedad de la empresa, as como tambin en las empresas cooperativas (art.31). Las normas reglamentarias le dan adecuado tratamiento (Reglam. de Organizacin y Funciones - D.S. 3-82- TR, de 5-2-1982, arts. 58, 59 Y 60). Ley tambin se refiere al Instituto Indigenista Peruano como organismo pblico descentralizado, que "efecta investigaciones y estudios sobre problemas. especficos de los grupos aborgenes y recomienda las medidas que procede adoptar, en orden al mejoramiento de las condiciones de vida y trabajo de los mismos y a la preservacin de su identidad cultural, as como al cumplimiento de los convenios internacionales suscritos por el Per relativos a las poblaciones indgenas" (D.Legisl. 140, arto 35 in fine, y 39)

Posteriormente Promocin

se

dicta del

el

Reglamento Ministerio

del

Sector va

Social

referido

-en

complementaria-, dndose mejor estructura a la Direc

cin General de Participacin (arts. 28, 29, 30 Y 31). Y se considera entre los Organismos Pblicos Descentralizados al propio Instituto Indigenista Peruano y al Sistema Nacional para el Desarrollo de la Propiedad Social (D.S. 3-84-TR, de 14-2-1984, arts. 53, 54 Y 55), en razn de haber sido transferido a ese Ramo proveniente de la Presidencia del Consejo de Ministros (D.Legisl. 261, artA; D.Legisl. 217, arts. 56 y 61). Dicho Sistema Nacional es creado en 1975 (D.L. 21304) (131). Ya se haba establecido el Sector de Propiedad Social (D.L. 20598 - Ley de Empresas de Propiedad Social), procediendo luego de constituirse un centro de estudios (D.L. 21484), llamado posteriormente Centro de Estudios Superiores y Propiedad Social (D.L. 22313). En 1983 en que la Ley Universitaria -modificando normas legales- devuelve la vigencia de la disposicin constituida y denomina Escuela Superior de Autogestin Empresarial (Ley 23733, Disposiciones Finales, Primera). Como puede colegirse, la estructuracin orgnica no es muy.exacta, pues su crecimiento y concepcin aparecen imprecisos, a diferencia de sus co~ien

zos y consiguientes dispositvos legales (Os. Ls. 18350, 18896 Y 19352) (132. Se avanz algo la organizacin de la juventud, de la cultura y de las profesionales liberales y en la variada actividad ocupacional y mucho en las reas de subdesarrollo y de los pueblos jvenes, aspectos ahora semidesarrollados dentro de tnicas demaggicas. Base para agrupar a las profesiones es la Confederacin de Instituciones de Profesionales Universitarios Liberales del Per (CIPUL), creada en 1968 (D.L. 17233) Y luego la Federacin de Colegios de Abogados del Per. (D.L.18177) (133). El poderoso recurso econmico-poltico de carcter emocional que significan las asociaciones, centros y clubes de regiones y provincias se ha organizado en las mltiples entidades representativas existentes y renovada accin de colaboracin social para con su terruo, todos ellos consolidados ahora en la Asociacin de Clubes Departamentales del Per (ACDP). Cumplen una funcin valiosa de presencia, de vinculacin y de defensa de derechos y aspiraciones regionales comunmente olvidados. Por su desconocimiento general consignamos que el obispo de Trujillo, Jos Andrs Uchurra, espaol, en una pastoral de 10-10-1972 desde Huancabamba (Piura) -donde se encontraba en visita pastoral- prohibe que se hable en idiomas gentiles, particularmente el quechua, que es el "padre de la menti

ra" (!). iAs se ha contribido a destruir las culturas continentales!. Comunidades Campesinas Una de las supervivencias milenarias del Per autctono es, sin duda alguna el de sus ayllus, llamados castellanamente comunidades. Pese a la guerra de~encadenada con violencia e iniquidad por el hombre blanco llegado en el s. XVI a este Continente, el indgena con genial y herica resistencia pasiva ha logrado salvaguardar sus ncleos tnico-econmico-productivos, aunque la mayora de ellos han desaparecido, quedando virtualmente rota la estructura orgnica incaica durante ms de 400 aos de frontal abuso durante la colonia y la misma Repblica. El terrateniente o gamonal ha sido el "espaol americano de mayor ferocidad. La literatura, la historia, la sociologa y el derecho tienen pginas de execracin Que resultan antolgicas. Famoso es el poema de Gonzlez Prada "El Mitayo" {134). En 1937 se crea la Direccin de Asuntos Indgenas en el flamante Ministerio de Salud Pblica y Previsin Social (Ley 8547). Al desdoblarse dicho ramo y dar surgimiento al Ministerio de Trabajo y Asuntos Indgenas la referida Direccin sigui as denominndose, pero en 1966 vara su nombre por el de Comunidades (Ley 15850), no obstante la terminologa consignada en la Carta Poltica de 1933 (arts. 181,205,207 a 212; C.C. de 1936, arts. 70 a 74).

Un Estatuto de Comunidades Indgenas comienza a regir en 1966 (D.S. 11-A, de 27.7.1996), sin mayor eficacia. Pronto se impone la Reforma Agraria (D.L. 17716), que -aunque con deficiencias- significa la cancelacin del feudalismo en el Per, y dentro de esta misma orientacin humanitaria y de justicia social, se dan leyes importantes (Ley Forestal y de Fauna Silvestre - D.L. 22175; Constitucin Poltica y el Cdigo Civil), como hemos de ver. Nuestra Constitucin de 1979 trae precisas normas de no discriminacin (art.2), preservaciones de las manifestaciones culturales autctonas (art.34), garantiza el derecho a educarse en su propio idioma, particularmente en las lenguas quechua y aymara, que tambin son oficiales (arts. 35 y 83, Carta de 1993, arto 482), la existencia legal y la formalidad jurdica de las comunidades campesinas y nativas (art.161) su desarrollo formal y el fomento de sus empresas comunales y cooperativas, la calidad de que sus tierras son inembargables, imprescriptibles e inalienables, quedando prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad (art.163Constitucin de 1993, arts. 882, 892, 1492) . El Cdigo Civil vigente (art.134), (1984) padrn les dedica y atencin de

necesaria: inters

organizaciones

tradicionales

estables

pl,blico

general

actualizado

(art.139), matrimonio civil puede tramitarse y realizarse en dichas comunidades (art. 262), los registros pblicos de

personas

jurdicas

constan

de

un

libro

especial

de

comunidades campesinas y nativas (art. 2023), etc. . La educacin centra su preferente atencin en los sectores marginados, las zonas de fronter, las reas rurales, las concentraciones en que predominan las lenguas indgenas (Ley General de Educacin 23384, artA), determinando que la alfabetizacin se cumpla en forma selectiva y progresiva, siendo impartida, preferentemente en la lengua materna en la comunidades de lengua verncula, integrada en un proceso de castellanizacin (artA5) (135) Existen tambin municipalidades en los pueblos, centros poblados, caseros, comunidades campesinas y nativas que determina la municipalidad provincial; siendo su denominacin la de municipalidad de centro poblado menor (Ley Orgnica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art. 34). Existen municipalidades en los pueblos, centros poblados, caseros, comunidades campesinas y nativas que determina la municipalidad provincial; siendo su denominacin la de municipalidad de centro poblado menor (Ley Orgnica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art.34). La Direccin General de Refo'rma Agraria y Asentamiento Rural condujo el proceso de transformacin de la estructura

agraria y ejerce las facultades y atribuciones que le confiere la legislacin en materia de uso, tenencia, posesin y propiedad de la tierra. Norma, realiza, supervisa y evala las actividades de regulacin de las comunidades campesinas y nativas y lleva el registro de las empresas campesinas asociativas (Ley Orgnica del Sector Agrario D.Legisl. 21, art.21). En las regiones de Selva y Ceja de Selva el Ministerio de Agricultura puede otorgar certificaciones especiales para la obtencin cancelacin de prstamos prstamo. de capitalizacin, su Los vigencia integrantes los hasta de que la una mantendrn obligatoriamente del

Parcialidad Campesina de la Sierra o de una Comunidad Nativa de la Selva o Ceja de Selva pueden optar por la presentacin de certificado expedido por el personero de la Parcialidad o el Jefe de la comunidad respectiva para la obtencin de prstamos de sostenimiento (Ley Orgnica del Banco Agrario - D. Legisl. 201, arto 27). El Banco Agrario -extinguido por el Gobierno de 1990-1995, con toda la Banca de Fomento- puso nfasis al crdito, supervisado para la pequea agricultura, comunidades campesinas y nativas, en especial en las reas de menor desarrollo relativo. Estos crditos pueden incluir partidas para cubrir los costos de asistencia tcnica (Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arto 47). ' El comunero campesino que usufructuaba tierras de la comunidad en forma individual, poda obtener del referido Banco estatal prstamos de sostenimiento, de

capitalizacin

de

comercializacin,

al

amparo

del

certificado del Consejo de Administracin de la Comunidad Campesina (Fondo de Apoyo a la Investigacin Orgnica Aplicada - D.S. 53-86-EF). El Per ha suscrito un acuerdo internacional que ordena que en los Estados en que existen minoras tnica, religiosa o lingsticas, no se les niegue el derecho que les corresponde a tener su propia vida cultural, a proponer y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por la Constitucin de 1979, Disposiciones Generales y Transitorias Decimosexta, art.27). Asimismo, a la proteccin de las poblaciones indgenas y tribales y a su in tegracin progresiva en la vida de sus respectivos pases (Convenio relativo, 107 arts. 2, 3, 5, 7, 8,11,14,23, Y 26). Se declara de necesidad nacional y de inters social y cultural el desarrollo integral de las Comunidades en su Campesinas. El Estado las reconoce como instituciones democrticas fundamentalmente, autnomas organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo (Ley 24656, art.1) La ley dice que estas comunidades son organizaciones de inters pblico, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligados por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal de la tierra, el desarrollo de actividades multisectorales (art.2)

Son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de los comuneros y las personas integradas a la comunidad (art.5). Las tierras de las comunidades son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Y para dar seguridad y debida publicidad a los casos de excepcin, podrn ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos 2/3 de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocado expresa y nicamente con tal finalidad, y tal acuerdo ha de ser recogido por ley fundada en el inters de la Comunidad, debiendo pagarse el precio en dinero adelantado (art.7; Ley de Deslinde y Titulacin 24637). Se prohibe el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad, la que lle va un padrn de uso de tierras en forma comunal, familiar o mixta (art. 11). Cuando se trata de tierras de pastos naturales, la Asamblea General determina la cantidad mxima de ganado de propiedad de cada comunero calificado que puede pastar en ellos (art. 13). travs de cualquier de estas modalidades: empresas comunales, empresas multicomunales o partici . Las comunidades ejercen actividad empresarial a

pando como socios en empresas del Sector Pblico, Asociado o Privado (arts. 25, 26 Y 27). A fin de garantizar una poltica nacional favorable a las comunidades, se ha creado el Instituto Nacional de Desarrollo Asimismo, de se Comunidades Campesinas INDEC, como organismo pblico descentralizado establece el FONDEC (art. 44). Se facilita que sean las respectivas comunidades las que elaboren sus propios estatutos y que la legislacin de la reforma agraria sea supletoria para ellos (Primera, Segunda Disposiciones Finales y Transitorias; D.L. 17716). Se reconocen a las rondas campesinas, pacficas, democrticas y autnomas (Ley 24571: Organizacin y Funciones dellNDEC - D.S. 14-87-MIPRE, de 24.6.1987; Reglamento del FONDEC - D.S. 15-87-MIPRE, de 24.6.1987). ,Acaba de establecerse la organizacin y las funciones del Instituto * * * Muy valiosa sntesis resulta el estudio de Humberto Vargas Salgado, historiador y antroplogo, quien dice que las comunidades campesinas son instituciones que se caracterizan fundamentalmente por poseer una propiedad colectiva e individual, por una organizacin social asentada Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas -INDEC (D. Legisl. 598). multisectoral Nacional (art.40). de Fondo Desarrollo Comunal-

en cierta desigualdad, por donde subsisten todava rasgos de reciprocidad y redistribucin econmicas (minka, ayni) especialmente a nivel comunal; por un patrn cultural andino (laboriosidad, etc.) cooperacin, mitos, folklore, tecnologa, y porque se dedican a actividades

econmicas como la agricultura, ganadera y artesana participando al mismo tiempo, de la esfera de la circulacin comercial en la sociedad nacional. No son organismos aislados o autrquicos sino que se hallan in corporados al sistema econmico general del pas. Nacieron como resul~ado del encuentro del viejo ayllu andino y de la comunidad aldeana hispana (136 . Tan ilustrado autor afirma que a enero de 1987 haban 3,672 comunidades campesinas reconocidas y que se calcula en ms de cinco mil las existentes. El Ministerio de Agricultura' haba estimado hasta 1980 que la poblacin de ellas era de 3'500,000 comuneros; 650 familias y una fuerza laboral de 1 '000,000 de peruanos pertenecientes a estas comunidades, que tienen bajo su control directo unas 8'600,000 has, que equivalen al 29% de las tierras cultivables y pastoriles. Las regiones Inca, Andrs Avelino Cceres, Los Libertadores-Wari y Jos Carlos Maritegui renen los 2/3 del total de las comunidades campesinas peruanas. Por el contrario; no hay ninguna de ellas en los departamentos de Madre de Dios, Ucayali, San Martn, Tumbes y Provincia Constitucional del Callao. Su presencia es marcadsima en

la Sierra (98%), en especial en el Centro y Sur del pas (68%). "Casi el 60% (2,000 comunidades campesinas) de las reconocidas es tn comprendidas en el Trapecio Andino Sur. Probablemente comprenda a unas 2,420 comunidades reconocidas y no reconocidas; adems de 670 empresas asociativas como SAIS, ERPS, CAPS, y CATS. Sugestivo resulta tal estudio, que desarrolla temas como el de los cambios y desestructuracin de las comunidades campesinas, diferenciacin social comunera, las clases sociales del campo y del 65 al presente, comunidades campesinas y educacin, el sistema educativo, la escuela en el campo, la historia y el profesorado. Por eso en los que dedica a las reformas agrarias y a las luchas histricas es donde breve y magistralmente da una visin segura de estos fenmenos. As, de los cuatro intentos de reforma agraria, slo merece tal distincin la de 1969, llevada a efecto por el rgimen presidido por el general Juan Velasco Alvarado (Decretos Leyes 17716 y 17752), con cuya accin se cancela el feudalismo en el Per, como ya lo habamos dicho. Pasa revista a los grandes alzamientos desde el siglo XVI al XX: Juan Santos Atahuallpa (1742), Tupa Amaru 11 (1780), los hericos montoneros en la gue r ra contra Chile, Atusparia y Cochachn, Rumi Maqui, Romero, Huanca,etc. 137)

Comunidades Nativas Las etnias nativas se desarrollan y viven inmemorialmente en nuestra selva, aunque algunas de ellas han escalado los Andes y establecido a gran altura, como es el caso de los Uros, ya propiamente desaparecidos 138. Tambin tenemos ncleos humanos trashumantes, que llegan a distanciarse extraordinariamente de su hbitat, ~~!l)I ahora se reconoce para los araucanos, originarios de la selva peruana 1 9 . Tanto stas como las campesinas "son organizaciones tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros promoviendo su desarrollo integral. Estn reguladas por legislacin especial" (C.C.; arto 134). Para la existencia legal de ellas se requiere, adems de la inscripcin en el registro respectivo, su reconocimiento oficial (art. 135). Aunque las tierras de comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables -condicin que slo tiene la propiedad del mismo Estado-; y aunque se presume que son propiedad comunal las tierras posedas de acuerdo al reconocimiento e inscripcin de la comunidad (C.C.; arto 136), la realidad es otra.

El Poder Ejecutivo regula el Estatuto de las comunidades, el cual consagra su autonoma econmica y administrativa, as como los derechos y obligaciones de sus miembros y las dems normas para su reconocimiento, inscripcin, organizacin y funcionamiento (C.C. arto 137). Ya nuestra Constitucin de 1979 se haba ocupado con calidad de las comunidades en cuanto a su existencia legal y personera jurdica (art.161), fomentando sus empresas comunales y cooperativas (art.162). Procede la expropiacin por necesidad y utilidad pblicas y su compraventa o permuta dispuesta por ley basada en el inters de la comunidad, y solicitada por una mayora de 2/3 de los miembros calificados de sta; debiendo abonarse previamente en dinero en ambos casos. Se prohibe el acaparamiento de las tierras dentro de la comunidad (art. 163). Naturalmente, el Estado, preserva y estimula las manifestaciones de las culturas nativas, as como las peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y la artesana (art.34). Igualmente, el Estado promueve el estudio y conocimiento de las lenguas aborgenes. Garantiza el derecho de las comunidades nativas a recibir educacin primaria tambin en su propio idioma o lengua (art.35). Las lenguas aborgenes integran el patrimonio cultural de la Nacin (art.83). La asamblea general es el rgano supremo de las comunidades. Los directivos y los representantes

comunales son elegidos peridicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio (C.C.; arto 138). Las comunidades tienen un padrn general actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisin de cada uno de sus miembros, con indicacionesde los que ejercen cargos directivos o de representacin. Tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que integran su patrimonio. En el padrn general y en el catastro figuran tambin los dems datos que seala la legislacin especial (art.139). El Cdigo Civil permite que el matrimonio civil pueda tramitarse y celebrarse en las comunidades nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los directivos de mayor presidencia de dicho comit en uno de los directivos de mayor nivel de la comunidad (art. 2026). Uno de los libros que se ha agregado al registro de formas jurdicas es el de comunidades campesinas y nativas (art. 2023); procediendo a la inscripcin a solicitud de stas (art.2026). La extraccin de madera con fines industriales y/o comerciales es autorizada por el Ministerio de Agricultura, concedindose la primera prioridad a las empresas de propiedad, social y las comunidades nativas (Ley Forestal y de Fauna Silvestre - D.L. 21147, arto 30). Si la extraccin de madera es dentro del territorio de las comunidades nativas, slo puede efectuarse por stas y por sus integrantes (arts. 35 y 55).

Y la ley declara que son miembros de dichas comunidades los nacidos en el seno de las mismas y aquellos a quienes stas incorporen, siempre que renan los requisitos pertinentes del Estatuto; se pierde tal condicin de comunero por residir fuera del territorio comunal por ms de un ao consecutivo, salvo en casos de estudio o salud, por traslado a otra comunidad nativa de acuerdo a usos y costumbres, o por el cumplimiento del servicio militar (Ley de Comunidades Nativas - D.L. 22175, art.9) El Ministerio de Agricultura inscribe a las comunidades en el Registro Nacional de Comunidades Nativas (art.14) y el Banco Agrario estaba obligado a otorgar prstamos de acuerdo a la naturaleza de las mejoras (art.12). Podemos afirmar entonces que la legislacin peruana sobre esta materia es proteccionista y preventiva dentro de las genuinas concepciones antropolgico-culturales (Reglamento de Ley de Comunidades Nativas - D.S. 3-79D.S. 158-77-AG; Reglamento de Ordenacin Forestal de la Ley Forestal - D.S. 15977-AG; Reglamento de Extraccin y TransformaGin Forestal - D.S. 161-77AG; Ley de Educacin 23384; Ley Orgnica de Municipalidades 23853; Ley Orgnica del Sector Agrario - D.Legisl. 21; Ley Orgnica del Banco Agrario - D. Legisl. 21; Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2; Fondo de Apoyo a la Investigacin Agraria Aplicada D.S. 53-86-EF; Reglamento de la Organizacin y Funciones de la Prefecturas, Gobernaciones y Tenencias de Gobernacin - R.M. 150-84-IN-DGG; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arto 27;

Convenio relativo a la Proteccin e Integracin de las Poblaciones Indgenas y tribales - Convenio 107; etc.) No obstante, reciente ley denominada de Bases para el Desarrollo de la muy de Amazona nativos de y Peruana ha que "refleja a entidades y formas planteamientos organizaciones ecologistas, polticas y cuestionables, motivado

campesinos, promocin, cvicos

instituciones religiosas,

agrupaciones

comits

independientes..." a elevar serena y contundente crtica, presentando una imagen completa de los fenmenos del narcotrfic~, de la subversin y de la nueva poltica de colonizacin, dentro de un marco cabal de defensa de estas poblaciones ancestrales, expoliadas durante la invasin espaola-portuguesa del siglo XVI, a travs de la colonia y todava contina en la repblica, no slo por inescrupulosas y voraces colonias de otros orgenes tnico-culturales, sino por algunas organizaciones presunfamente comprensivas y defensoras humanitarias de dichas etnias selvticas 140. Varias instituciones cientfico-culturales estudian y protegen a estas comunidades nativas, con increble celo y acierto humanitario, divulgando las inconsecuencias de la vida cotidiana y an de las acciones depredatorias de gobiernos y de la propia legislacin. Entre ellas, hemos de mencionar al CIPA (Centro de Investigacin y Promocin Amaznica), IIAP (Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana), CETA (Centro de Estudios Teolgicos de la Amazona),

CAAAP (Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica), CIAAP/UNAP (Centro de Investigacin Antropolgica 1e I~ Amazona Peruana / Universidad Nacional de la Amazona Peruana), etc. 141. Otras tienen activi dades en pro del elemento nativo, aunque desnaturalizan sus instituciones tradicionales por la inspiracin religiosa o confesional que las animan en la generalidad de su quehacer. Probando la supervivencia ancestral ahora se habla y acta como C9nfederacin de Nacionalidades Amaznicas del Per. La ley dada el ao pasado ha sido cuestionada severamente por organizaciones nativas y de campesinos, instituciones ecolgicas y de promoCin, instituciones polticas y religiosas, comits cvicos y formas independientes, a extremo tal que se pide su derogacin y reformulacin total, mxime cuando ha carecido de un amplio y oportuno debate esclarecedor. Los aspectos ms criticados -importantsimos todos, ellos por ciertoson los de desarrollo y colonizacin, la problemtica ecolgica, la situacin de las comunidades nativas, los campesinos de la selva; sin dejarse de lado la violencia y el narcotrfico, que son stos ltimos daosos elementos "externos" de la estructura tradicional selvticopoblacional, cuyas complicaciones van en aumento y que -por ello mismo- es fundamental estudiar y proteger

decididamente a ms de treinta etnias que son las dueas y habitantes milenarios. Tales problemas son de enorme magnitud para que pueda soportarlos el Instituto de la Amazona Peruana desde su mismo comienzo sin un saneado aporte econmico, tcnico e infraestructural (Constitucin de 1979, arto 120; Ley de Bases para el Desarrollo Rural de la Amazona Peruana 24994).

Cooperativas Dcese que el trmino "cooperativa" tiene una cercana relacin conceptual -econmico-laboral, claro est- con el Ayni y la Minka del Antiguo Per, el Cal pul y Egido de Mxico, Coumbite de Hait, la Junta de Amrica Central; la Guilda, Artel y Mir rusos; las Alhndigas de Espaa y en la Marka de Alemania. Lo cierto es que 28 fundadores de la sociedad "Equitables Pionners" establecen el sistema en la ciudad inglesa de Rochadale en 1844. En 1919 se constituye en nuestro pas la primera entidad de este sistema, que e~ la R~~perativa de Cons~mo de los Servidores del Ferrocarril del Sur, en AreqUlpa ( . En 1940 se funda el InstitutQ Cooperativo Peruano (D.S. 236, de 27-61944). En la actualidad el cooperativismo

abarca amplia gama y tiene presencia activa en todo el territorio. Diferentes tipos: - Cooperativas de Ahorro y Crdito - Cooperativas de Produccin y Trabajo - Cooperativas Pesqueras - Cooperativas Agrarias - Cooperativas de Produccin Agraria - Cooperativas Agrarias de Servicios - Cooperativas Agrarias de Colonizacin - Cooperativas Avcolas - Cooperativas de Educacin Inicial y/o Educacin Bsica (COOPDE) - Cooperativas de Servicios - Cooperativas de Servicios Mltiples - Cooperativas de Vivienda - Cooperativas de Consumo - Cooperativas de Produccin Metalrgicas - Cooperativas de Propietarios - Cooperativas de Construccin y Mantenimiento - Cooperativas de Transporte de carga internacional - Cooperativas de Transporte de carga interprovincial - Cooperativas de Transporte - Cooperativas de Trabajo - Cooperativas Industriales - Cooperativas de Usuarios y Trabajadores - Cooperativas de Seguros

Obviamente, hay centrales y federaciones de cooperativas en razn de la especialidad del giro o de la cercana territorial. Principios doctrinarios Esfuerzo personal. "Un pueblo hundido moral y econmicamente slo saldr por la iniciativa del propio pueblo" (Giovanni Enrico Pestalozzi). - Decisin voluntaria. Convencimiento para actuar siempre. - Ayuda mutua. Reciprocidad en el obrar permanentemente. - Autonoma democrtica. Libre deliberacin y acuerdos a base de la unidad personal y no del monto de la tenencia de acciones. - Educacin. Mejoramiento del nivel humano. - Socialismo. Toda cooperacin es socialista por naturaleza, la actua sociedad. Expansionismo. Tendencia creciente a difundir las bondades del sistema. Legislacin - Ley General de Cooperativas 15260 - Reglamento - D.S. 240-69-AP. de 4.11.1969 - Reglamentos de Cooperativas de Educacin (COOPDE) D.S.9-73-MS,de 27.12.1973; D.S. 10-73-M de 27.12.1973 - Ley General de Cooperativas - D. Legis!. 85, modificada por el D. Le,gis!.141, de 1981. cin individual es ficticia. Se acta en y para la

Organos principales El Instituto Nacional de Cooperativas es institucin pblica del Sector Trabajo, con personalidad jurdica de derecho pblico interno, ente rector del sistema (art. 86). Los Bancos Cooperativos realizaban toda clase de operaciones de la banca comercial y se rigen por la legislacin de la banca. Cooperativas Agrarias de Produccin Social Esta es una clase del gnero visto precedentemente; pero la examinaremos separadamente por su trascendencia social y nominacin legislativa. Estas cooperativas vienen a ser realmente empresas econmico-sociales cuya finalidad mayor es la de conservar la unidad de la tierra, de sus cultivos y de su respectiva capacidad instalada, realizando la explotacin en forma comn y de modo exclusivo por beneficiarios de la reforma agraria (143). La ley reputa beneficiarios a los trabajadores que directamente labran la tierra, transforman la materia prima y derivados de ella, como tambin al personaltcnico y administrativo de los centros agro-industriales en todas las fases del proceso productor de las CAPS. Los excedentes de la cooperativa deber ser capitalizados forzosamente en no menor del 25%, hasta cubrir' las amortizaciones, en cuyo caso el remanente es abonado a

los socios, en especie o en dinero. Dicho reparto procede luego de efectuarse las deducciones para el Fondo de Reserva, de Educacin, Previsin Social, Inversiones y Desarrollo Cooperativo. _______________________________________________ (127) L. Bramont Arias. El Ministerio Pblico. (128) El Banco Central Hipotecario -ya desaparecido- no era organismo-administrativamente central, si no en cuanto a su cometido de entidad crediticia hipotecaria, con carcter)de efectividad monoplica (Ley 6126; D.L. 15721, arts. 31 y 35; D. Legislativ'183, arts. 48, 58 y Primera disposicin final; D. Legislativo 204). Interesa sobre manera las nociones siguientes, generalmente confundidas: Soberana "Capacidad que poseen algunos estados de dictarse sus propias normas, obligatorias para su poblacin, sin encontrarse subordinados a otro poder temporal". Autonoma, "Este concepto se le identifica como el gobierno de lo propio, y es la facultad de un ente de darse sus propias normas constitutivas subordinadas a una serie de principios dados por un orden jurdico superior" (generalmente la Constitucin nacional). Autarqua, "Capacidad de administrarse a s mismo y regirse por sus propias instituciones, sin que involucre el ejercicio de un poder constituyente. Se trata de una descentralizacin administrativa que otorga a las entidades por la ley la facultad del propio gobierno" (M.e. Zevallos de Sixto, "Introduccin al estudio de la relacin...)

De

donde

inferimos

que

para

el

Per

la

primera

corresponde al Estado mismo, la segunda a las regiones y organismos/rganos a los que la confiere la ley; y la tercera a rganos/organismos corno las empresas estatales. Nuestro derecho requiere, pues, una revisin y modificacin sustancial. (129) A. Corso Masas. El Tribun,1 de Garantas Constitucionales Prontuario. - J. Valle Riestra. El TribunaI\de Garantas Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos. - "...rgano supremo de control de la Constitucin es independiente de los dems rganos constituciona les..." (Art. 1). A. Corso Masas, op.cit., p.n. (130) Hoy la Carta de 1993 declara que el Presidente del Consejo de Ministros puede o no tener Cartera (art.123). Uno de los pocos aciertos de esta Carta.!. (131) Est integrado por la Comisin Nacional de Propiedad Social (CONAPS), la Escuela Superior de Autogestin Empresarial (ESAEM), las Oficinas Regionales de Propiedad Social (OREPS) y los Organos Sectorales de Propiedad Social (OSEPS). (132) C!}munidad campesina es la organizacin ancestral que opera en la Sierra o Costa, con gentes autctonas o mestizas, dentro de parmetros incaicos. Comunidad nativa la que se asienta en la Selva o Ceja de Selva, con personas autctonas o mestizas distintas a la organizacin y cultura quechuo-ayrnara

(133)

Una

interesantsima

publicacin

oficial

trae

informacin sobre formacin ocupacional y profesional con sus correspondientes agremiaciones en el pas; CENCIRA, SENA TI, SIMAC, CENIP, SENCICO, ISEB, INICTEL, CEFOCAP, ESAP, CENFOTUR, INFOCAP, etc. (Milagro Luna Balln. Instituciones Pblicas de formacin profesional en el Per, Coleccin de trabajo N" 8, Ministerio de Trabajo y Promocin Social. - Aunque pertenecen al Sector Pblico Nacional, sin duda tienen una fuerte connotacin social. (134) Estos ayUus son de origen popular, pues los nobles -llamados panacas- fueron violentamente extirpados o ahogados en sangre. A estos ltimos pertenecieron los dos grandes caudillos de la historia: Tupa Amaro 1 (1572) Y Tupa Amaro II (1781) - Igualmente, el de Juan Zorrilla de San Martn (uruguayo), conocido con el nombre de Tabar, acaso el poema cumbre del dolor americano. (135) Alessandro Pizzorusso, Robert Senelle, Michel Plourde y Charles-Albert Morand, Ordenacin legal del plurilingismo en los Estados Contemporneos, Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua. (136) "Comunidades Campesinas; reforma agraria, luchas y educacin".Cantuta, Nros. 12-13, pp. 301 a 326. (137) Ibid., p.315. - C.D. Valcarcel. Rebeliones Indgenas.

(138) De incipiente cultura, moraban en los alrededores de Lago Titicaca y en sus propias islas, unas naturales y otras flotantes, producto del esfuerzo humano. (139) Del grupo pano-tacana -tronco arawak- derivan los mapuches, despectivamente llamados araucanos. Los descubridores son los norteamericanos Eugenio Loos Berhn y Pein (G. Bacacorzo, "Descubrimiento lingsticoantropolgico. "). (140) "Tierras indgenas usurpadas por franciscanos". Extracta, N 1, Lima abril de 1984. ps. 4 a 6. - Luis Romn. "Reflexiones en torno al carcter feudal de las reducciones". Extracta, N 1, Lima abril de 1984, ps. 7-8. - Pierre Foy Valencia. "Los Gobiernos Locales y las Comunidades Nativas". IPADEL - Instituto para la Democracia Local, N" 12, abril de 1989. - "Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio Ambiente." IPADEL - Instituto para la Democracia Local, W 2, junio de 1989. - Stephnie Fins. "Los machiguengas y las empresas misioneras" .Extracta, WI. Lima, abril de 1989, ps. 9a 12. - Carlos Y ez: aproximacin sociolgica. "Impacto de los fenmenos de religiosidad popular en el Per". Extracta, N 1. Lima, abril de 1984, ps. 9 a 12. (141) I Seminario de Investigaciones Sociales en la Amazona. (142) M. Linares Salas. ABC de las Cooperativas, p. 41.

(143) Son unidades indivisibles y no es legal individualizar los derechos de sus socios (Reglamento D.S. 240 69-AP, de 4.11.1969, art. 95).

Administracin Corresponde a la Asamblea General, como rgano mximo soberano de la entidad; al Consejo de Administracin, que cumple las actividades propias de la gestin y ejecuta los acuerdos qe la Asamblea; y al Consejo de Vigilancia, al que le corresponde fiscalizar los actos del Consejo de Administracin, de acuerdo a ley. Puede funcionar la Asamblea General de Delegados cuando los socios sobrepasen los 500, en cuyo caso sta no puede funcionar con menos de 100 socios, ni tampoco ms de 200 socios, entre los cuales estn los titulares de los Consejos de Administracin y de Vigilancia, y los que lo sean de los Comits Especializados; y la diferencia es obligatoriamente elegida en rotacin universal. Los Comits en referencia no pueden estar integrados por ms de tres miembros titulares. Sociedad Agrcolas de Inters Social - SAIS Son personas jurdicas de derecho privado y de responsabilidad limitada, integradas por beneficiarios de la

Ley de Reforma Agraria, que se constituyen cuando la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural lo considere necesario. Se rigen por los principios de las sociedades (Reglamento Comunales, de de personas de y del sistema cooperativo Cooperativas Agrarias y Cooperativas Agrarias,

Centrales

Cooperativas

Sociedades Agrcolas de Inters Social- D.S. 240-69-AP, de 4.11.1969, art: 142). El reconocimiento oficial de las SAIS se realiza a travs de la indicada Direccin General (D.L. 17716, arto 74; Regl. arto 143). Al cesar las circunstancias que originan la creacin de una SAIS, sta debe trasformarse en cooperativa, previa autorizacin del rgano ejecutivo de la Reforma Agraria (arts. 146 a 155). La regin natural de la Sierra es la que contiene mayor nmero de eficientes SAIS, muchas de ellas afectadas por acciones violentas de origen no siempre precisado. Empresas de Propiedad Social- EPS En 1974, como fundamento a la ley, se dice que el Gobierno orienta su poltica hacia la construccin de una democracia social de participacin plena, que la doctrina humanista reconoce el trabajo creados del hombre en la sociedad como fuente originaria de la riqueza y que el Sector Social -por su naturaleza y motivacin- es diferenciable del Pblico y del Privado, requiriendo una legislacin especial que constituya el Derecho Social.

Surge entonces la Ley de Empresas de Propiedad Social 20598, declarando que "Las Empresas de Propiedad Social son personas de jurdicas de Derecho con Sus el Social integradas de realizar son exclusivamente por trabajadores, constitudas dentro del principio solidaridad, econmicas. plena, objeto y actividades participacin caractersticas social

propiedad

capacitacin

permanente. Estas empresas en conjunto componen el Sector de Propiedad Social. Desde luego, hay otras organizaciones que tambin se suman a stas (144). Los principios bsicos aludidos estn definidos en el texto mismo: - Participacin plena. Derecho de todos los trabajadores a intervenir en la direccin, gestin y beneficios de la empresa (art.2); - Propiedad social. A ningn trabajador le corresponde derechos de propiedad individual, sino que ella lo es del total de los trabajadores (art.3); - Acumulacin social. El excedente resultante del proceso econmico-laboral 4); y - Capacitacin permanente. Preparacin integral de los trabajadores, para que pueda participar en niveles de decisin (art.5). Organos de la empresa se incorpora al patrimonio de la empresa, fortaleciendo el Sector de Propiedad Social (art.

- La asamblea general, soberana y por tanto del mayor nivel empresarial; constituda por todos los trabajadores (arts. 34 a 46); - El Comit Directivo. Organo ejecutivo (arts. 47 a 56); - La gerencia (arts. 57 a 62); - El Comit de Honor, que resuelve las reclamaciones 16364); - Comits especializados. Para asesoramiento tcnico en las respectivas gerencias (art. 65) - Los Comits de Capacitacin. Para mejorar el nivel integral de los trabajadores de la empresa (arts. 68 y 69); Y - El Comit Electoral. Para preparar y administrar los comicios internos de la empresa (art. 70). Fondo Nacional de Propiedad Social El FONAPS es una de las innovaciones positivas del sistema, para financiar transitoriamente a las empresas (arts. 71, 154 a 159). Adems, hay el Fondo de vivienda, en el Banco estatal de esta denominacin -hoy desaparecido-, dicho fin en beneficio de los trabajadores del Sector' (arts. 160 a 172). El C.C. anterior fue modificado (art. 1053) y el vigente conserva la variacin consistente en la incorporacin en los Registro Pblicos (personas jurdicas) de un libro especfico para las empresas de propiedas social (art. 2024). El Sistema Nacional de Desarrollo de la Propiedad Social corresponde ahora al Ministerio de Trabajo y Promocin

Social (D. Legisl. 261; D.S. 3-84TR, de 14.2.1984, arto 53; D.L. 21304). Fundaciones Es una organizacin no lucrativa instituda mediante la afectacin de uno o ms de sus bienes para la realizacin de objetivos de diversa inspiracin; asistencial, cultural, religiosa o de inters social (C.C. arto 99). (144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de propiedad social. "La Fundacin no puede considerarse en realidad como persona colectiva, sino que es por ficcin,de la ley que se establece que ella tiene personalidad propia. La Fundacin es una destinacin de un patrimonio para determinados fines con prescindencia de la voluntad del fundador. Obviamente, el fin perseguido debe ser lcito. Se constituye por escritura pblica o por testimonio y se inscribe en el registro respectivo. Los beneficiarios no intervienen en la administracin de la fundacin". irrevocable (art.102). El Consejo organizacin Justicia. Mutuales de Supervigilancia de Fundaciones es la administrativa encargada del control y . El acto de constitucin de la fundacin, una vez inscrito, es

vigilancia de estos entes (art. 103). Integra el Sector

Organizaciones que tienden a la creacin y fomento de sociedades de socorros mutuos y de ayuda en la vida laboral (industria, seguros, etc) con miras a reducir y hasta suprimir las actividades anexas de explotacin lucrativa, valindose de la accin directa que margina a intermediarios y comisionistas. Dice Cabanellas que "en el mutualismo predomina la iniciativa privada, an cuando en ciertas concepciones anarquistas, se eleve nada menos que este impulso al ras innato del mundo orgnico". En la historia de las ideas encontramos que los gremios medievales originado la estructuran que en actual instituciones los siglos social, de ms defensa han. amplia, econmico-social, venideros

Seguridad

indiscriminada y humanitaria 5. Estas instituciones se llamaron tambin sociedades de socorros mutuos. Son asociaciones de seguros que aspiran -con cierta ingenuidad- a reemplazar a las entidades mercantiles estimuladas -no por la ayuda social- sino fundamentalmente en el lucro. Aquellas postulan que sus afiliados sean simultneamente asegurados y aseguradores. Hay, pues, un incipiente rgimen de igualdad originada en cooperacin y prestacin recprocas. La cotizacin es realmente mdica y sirve empricamente para solventar gastos de administracin y cubrir los riesgos previstos en los respectivos estatutos.

Con todo, trtase de un fervoroso y pragmtico sentido de solidaridad y fraternidad humana (146). Las mutuales abarcan varios giros de actividades; las de vivienda estn supeditadas a la Superintendencia de Banca y Seguros (D.Legisl. 197, arts. 1, 15 Y 31).

El lnformalismo Hay, sin duda, una amplia y an desconocida actividad al margen de las costumbres tradicionales y desde luego, de las instituciones oficiales y de la normatividad legal consiguiente. Acaso si una inerte e imprevisora funcin torpemente burocrtica ha posibilitado el incontrolado desborde de todo tipo de actividad, generando el subempleo primero y la carencia de trabajo luego, dentro de una alarmante y repugnante condicin general infrahumana. Ah, la clase dominante ha devenido en mxima evidencia de incapacidad y al propio tiempo, de notorio aumento de voracidad de los recursos econmico-financieros del pas. Encontramos una informalidad ambulante en las principales ciudades (Lima, Huancayo, etc), tomando calles ntegras en las que se dificulta el trnsito peatonal y automotor por el expendio de variadsimas mercancas en el suelo, ventanas, puertas y carretillas. Una informalidad itinerante de la que se carece de informacin y consiguientemente de control. Una informalidad estacionaria -o quiz mejor, arrinconada-

ajenas

supervigilancia,

producindose

invasiones

desalojos cruentos y frecuentes de terrenos pblicos y privados. No es esa la peor inobservancia. Hay modalidades sutiles y de convivencia dolosa en esferas culturales, sociales y administrativas. Tanto ha penetrado en la sociedad y el Estado la infraccin y la desobediencia, que en verdad presentamos un alarmante cuadro catico proclive a la disociacin, la violencia y el delito. Cierto que algunos Gobiernos han actuado consciente, enrgica y afortunadamente conjurando daos peores, ms otros han contribuido a profundizar el desquiciamiento facilitando la impunidad de graves latrocinios en altos funcionarios levsimas. A este semejante de desconcierto nacional contribuyen pblicos, o sancionndolos con penas

acciones de grupos terroristas y de narcotraficantes, adems contrabandistas, agiotistas, especuladores, acaparadores y usureros (147 . Y para tanta corrupcin y descrdito pareciera ser que no hay decisin para para enfrentarlos contener o que el las acciones desplegadas por todos son todava fallidas, endebles o minsculas descomunal desmembramiento.

Pareciera ser que de la modalidad informal generalizada -no siempre cercana a situaciones dolosas sino ante todo de desahogo y supervivencia precisamente alejndose del delito- ha de surgir un nuevo hombre, ms humano, ms pragmtico, ms compenetrado de la igualdad social efectiva y no discriminada, una sociedad diferente. y de todas las entidades preocupadas por mejorar el mundo social de muy diversos, complejos y constantes quehaceres, encontramos solo uno con denominacin prxima al fenmeno refractario de formalidad clsica y tradicional: el Instituto de Desarrollo del Sector Informal-IDESI- (148). Sus objetivos generales son los siguientes: - Mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida en el sector informal; - Promover, estimular, auspiciar y llevar a cabo programas de investigacin sobre el empleo, condiciones de trabajo, calidad de vida, situacin microempresarial, etc; - Disear sistemas metodolgicos para el desarrollo de las empresas informales; - Disear metodologas de creacin, implementacin y puesta en marcha de nuevas pequeas empresas; - Desarrollar metodologas y/o mejorar las metodologas existentes de capacitacin y asistencia tcnica utilizadas en los programas de apoyo de microempresas del sector informal;

- Promover y propiciar el acceso del microempresario informal a la utilizacin del crdito y del capital, creando fondos especiales al efecto; . - Implementar mecanismos que permitan la aceptacin y utilizacin agil de recursos internacionales y nacionales' de entidades pblicas y privadas; - Conceder avales y otras formas de garantas a los microempresarios y autoempleados del sector informal; - Poner en marcha un sistema de acciones de capacitacin empresarial,adecuado a la realidad del sector informal; - Poner en marcha un sistema de acciones de diagnstico, apoyo empresarial y mejoramiento tecnolgico, en favor de los informales; y - Crear y consolidar pequeas empresas que utilicen tecnologas que no requieran de gran capital. Como se v, es ambicioso pero oportuno el plan que se propone realizar IDESI en el Per, precisamente en el campo ms urgido, esto es, enelllamado sector informal, que est dominando todas las reas del quehacer peruano, rompiendo los esquemas tradicionales, buenos y corruptos. Dos obras recientes tratan de esta grave situacin: El comercio ambulatorio de Lima_y El Otro Sendero; habiendo el primero servido de antecedente al segundo (149). . Nueva corriente cvico-ciudadana en 1995 triunfante en las elecciones municipales de dicho ao parece destinado por fin a poner orden en la Provincia de Lima. Somos Lima, se enfrenta al informal y al Gobierno. Este est dificultando

sus objetivos negndose recursos, aval es y hasta apoyo policial increblemente.

6.13 INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DE LA COOPERACION INTERNACIONAL Tratando de conocer y ordenar las actividades crecientes en el campo de la cultura y del bienestar social para el beneficio del desarrollo del pas de entidades que reciben apoyo econmico y tcnico del exterior, se ha establecido dos registros pblicos: como uno llamado del Registro Ministerio de de Instituciones no Gubernamentales de Cooperacin Tcnica Internacional, Planificacin, dependencia de Relaciones Exteriores; y otro en el Instituto Nacional de denominado Instituciones Privadas Beneficiarias de recursos provenientes de Cooperacin Tcnica Internacional (D.S. 1 0-86RE,. de 6.6.1986, art.1). Ambos registros perteneces al parecer al Ministerio de la Presidencia. La inscripcin tiene una validez de dos .aos y puede ser renovada por iguales perodos, previa informacin acerca de lo realizado y de las proyecciones por ejecutar (artA). En mrito a la documentacin presentada se ha procedido a la inscripcin de 35 entidades: - Centro de Investigaciones Econmicas, Polticas y Sociales de Amrica Latina - CIEPSAL - Centro de Investigacin, Educacin y Desarrollo - CIED

- Misin Luterana de Noruega - Tierra de los Hombres del Centro de Evaluacin, Diagnstico y Asesoramiento Psicopedaggico CEDAP - Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo - DESCO - Centro de Investigaciones, Publicaciones y Educacin Popular - CIPEP - Asociacin de Promocin Agraria - ASPA - Centro de Informacin y Educacin para la Prevencin del Abuso de Drogas - CEDRO - Comisin Andina de Juristas - Noticias Aliadas - Centro de Informacin y Desarrollo Internacional de Autogestin - CIDIAG - Instituto del Desarrollo de Sector Informal- DESI - Control de Investigacin y Promocin del Campesinado CIPCA - Centro de Ingeniera para el Desarrollo Laboral - CIPDEL - Instituto para el Desarrollo Agrario - IPDA - Hogar del Nio Jess - Consejo Indio de Sud-Amrica - CISA - Centro de Promocin e Investigacin para el Desarrollo CEPID Servicio Ecumnico Pastoral y Estudios de la Comunicacin - SEPEC - Instituto de la Investigacin y Capacitacin de la Familia y la Mujer -INCAFAM - Instituto Peruano de Empresas de Propiedad Exclusiva de Trabajadores - INPET (R.13-86/INP-DT, de 3.9.1986)

- Asociacin Benfico-Cristiana Promotora de Desarrollo Integral - ABC PRODEIN - Asociacin Pukllansunchis - Centro de Estudios Rurales Andinos Bartolom de las Casas - Centro de Capacitacin y Asesora - CENCA - Centro Cristiano de Promocin y Servicios - Servicio Mdico Materno Infantil San Alfonso - Vecinos Per (R. JefaturaI37-88/INP-2, de 9.11.1988) - Centro de Investigacin y Promocin Amaznica - CIPA - Centro Amaznico de antropologa y Aplicacin Prctica CAAAP - Centro de Estudios Teolgicos de la Amazona - CETA; y - Servicio Holands de Cooperacion Tcnica y Social (SNV); oficina de coordinacin en Lima, y p~ogramas en Arequipa (provincias altas), Iquitos, Juliaca, Puno, Cusco, Huacho, Chiclayo, Piura y Trujillo. Fundaciones sociales, culturales, protestantes, catlicas y acaso algunas de ellas polticas encubiertas contribuyen a financiar las actividades belgas, consiguientes. Hay suecas, holandesas, inglesas, alemanas, francesas,

norteamericanas, japonesas, etc. Recientemente se ha dictado la Ley de Cooperacin Tcnica Internacional (D.Legisl. 603). Abordamos ahora el problema descentralista de cmo est estructurado geogrficamente el pas, tanto en su

superficie terrestre, como en su mar territorial y el espacio areo, cmo asimismo la Antrtida peruana, por su evidente . El aspecto descentralista institucionallo abordamos precedentemente (su pra, 6.8 - Centralismo y desconcentracin. Descentralismo). 7.1 ANTECEDENTES HISTORICO$ Prehistricamente el Per ha estado poblado por pueblos de diversas ra zas, cuyos vestigios enriquecen el patrimonio cu'ltural de la nacin (150). Establecido el Tahuaintisuyu en los albores del segundo milenio, el genio de la raza quechua organiza sucesivamente -conforme incorpora pueblos y territorios pacficamente y a veces por la violencia- los cuatro suyus o regiones, partiendo del Cusco, capital y ombligo del Estado inca: Chinchaysuyu (al norte), Collasuyu (al sur), Antisuyu (al este) y Contisuyu (al oeste). Cada una de estas grandes porciones estaba encomendada al Suyuyoc Apu, y los cuatro personajes constituyen un Consejo, que es la instancia inme diata inferior al propio monarca (151). El cronista Pedro Sarmiento de Gamboa nos habla de dos de estos gobernadores generales, uno residente en Jauja y otro en Tiahuanaco. Eran propiamente virreyes. conexin conceptual; sin olvidar nuestras servidumbres perpetuas.

No hay investigaciones ciertas y concretas sobre las subdivisiones de los suyos, pero no estaremos descaminados al afirmar que en orden decreciente encontramos las marcas y los ayllus en su contenido administrativo territorial 150. La asuncin al trono no slo se produca por mera razn hereditaria, sino que adems haba de por medio el mrito; el escogido con tales caracteres era erSapan Inca. Parece ser tambin que entre las marcas y los suyos, exista una categora geogrfico-administrativa y as se menciona al Colesuyu, que era provincia de Moquegua, llamada de este modo en 1561, el) que es agregada al corregi miento de Chucuito ~AI~o Per, Puno). Esta informacin hemos podido regis trarla recientemente ( 53 . Establecida la colonia espaola, primero y fugazmente aparece como gobernacin (Nueva Castilla y Nueva Toledo) a consecuencia de la capitulacin de Toledo (26-7-1529). El Virreinato -forma ms elevada del dominio espaoles la de mayor duracin: 282 aos (20-11-1542 a 9-12-1824). Desaparecidos violentamente Diego de Almagro y Francisco Pizarro, las gobernaciones referidas dejan de existir. Surgen (1569) los corregimientos y los partidos como subunidades poltico-administrativas. organizacin Pero lateralmente que hay son una los econmico-social-religiosa,

repartimientos o encomiendas, o sea, la poblacin de un

determinado lugar o valle "encomendada" a los llamados conquistadores para su adoctrinamiento catlico y su inhumana y letal explotacin en la vida real. Y otra organizacin, los obispados (Arequipa, Cusco, Huamanga, La Paz, Trujillo), bajo el control del arzobispado de Lima. Los curatos -como hasta hoyeran las subdivisiones eclesisticas. Grosso modo, esta es la divisin territorial existente en la colonia hasta 1782, en que a consecuencia del gravsimo alzamiento popular de 1780 con Tupa Amaro como caudillo, la Corona impone una mejor organizacin en sus dominios de ultramar (Real Cdula de 18-1-1782). As se establecen las intendencias y las subdelegaciones, en reemplazo de los 47 corregimientos. Dichas intendencias, que entran a regir en 1784, son las siguientes: - INTENDENCIA DE AREQUIPA (Partidos de Arequipa, Arica, Cayllo ma, Caman, Condesuyos, Moquegua y Tarapac). INTENDENCIA DEL QOSQO (Partidos de Abancay, Aimaraes, Calca y Lares, Cotabambas, Cusco, Chumbivilcas, Paruro o Chilques y Masques, Paucartambo, Quispicanchi, Tinta o Canas y Canchis, Urubamba o Vilcabamba). INTENDENCIA DE HUAMANGA (Partidos de Anco, Andahuaylas, Huamanga, Huanta, Lucanas, Parinacochas y Vilcashuamn o Cangallo). - INTENDENCIA DE HUANCA

VELlCA (Partidos de Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica (gobierno) y Tayacaja). - INTENDENCIA DE LIMA (Partidos de Canta, Caete, Chancay, Huarochir (gobierno), lca, Lima, Santa y Yauyos). - INTENDENCIA DE T ARMA (Partidos de Cajatambo, Conchucos, Huay las, Huamales, Hunuco, Jauja, Panatahuas y Tarma (gobierno). - INTENDENCIA DE TRUJILLO (Partidos de Cajamarca, Saao, Caja marquilla o Patz, Chachapoyas, Huamachuco, Piura, Lambayeque y Trujillo). Adems, en 1796 vuelve a integrar el virreinato peruano la INTENDENCIA DE PUNO, segregada en 1776 al crearse el virreinato de Ro de La Plata o de Buenos Aires (con los corregimientos de Azngaro, Carabaya, Chucuito, Huancan y Lampa). Mainas -comandancia general, y los territorios y poblaciones de Quijos, Canelos, Lamas y Moyobambaretornan tambin al virreinato del Per en 1802, del que fueran separados para constituir el nuevo virreinato de Nueva Granada o de Santa F de Bogot, en 1739. En 1821 -por el principio de la libre determinacin de los pueblos- se incorpora al Per el partido de Jan, hasta en~onces dependiente del virreinato

neogranadino y de la Audiencia de Quito (154. Tumbes y Maynas vuelven al virreinato del Per por Real Cdula de 1802. La isla de Chilo -frente a la capitana general de Chilepertenece hasta 1825 al Per: eclesisticamente, obedecTh~rdenes del obispado de Arequipa; poltica y militarmente, del virrey de Lima. * * *

En la Repblica, luego de un breve y acertado ensayo por San Martn (Decreto de 26-4-1822), queda vigente este esquema: - Departamento de Trujillo, Mainss y Quijos; - Departamento de Huaylas y Tarma; - Departamento de Lima; - Departamento de Huancavelica; - Departamento de Huamanga; - Departamento del Cusco; - Departamento de Puno; y - Departamento de Arequipa Producida la guerra con Chile (1879-1884), el Per pierde Tarapac -ya Departamento- y la provincia de Arica (1929), quedando firmemente en el Per la herica provincia de Tacna (156). Para 1989 finiquita -en principio- la divisin departamental de 25 circunscripciones, dando paso a la regionalizacin

sistema descentralista ordenado por la Constitucin de 1979 (arts. 259 a 268). _______________________________________________ (144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de propiedad social. (145) Martn Fajardo. Derecho de la Seguridad Social, pp. 26 Y 27. (146) Malos y dolosos manejos -sumados al inhumano neoliberalismo impuesto por el Gobierno de 1990 1995, contrarios a sus ofrecimientos pre--electorales--, han determinado mutualista. (147) C. Malpica S.S. Los dueos del Per. (148) Inscrito en los registros pertinentes del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Instituto Nacional de Planificacin (R. I3-86/INP - DT, de 3.9.1986; R. Jefatural 3788 I INP-2 de 9.11.1988). Inscrito en el Registro de Entidades Exonerads del Impuesto a la Renta (R.D.26, de 26.1.1987) con licencia 44708 de la Muncipalidad de Lima Metropolitana, de apertura de establecimiento, de 9.1.1989. En los Registros Pblicos - Oficina de Lima aparece inscrito como persona jurdica el 11.6.1986, ficha 7354 asiento I del Registro de Asociaciones (Escritura Pblica de Constitucin de Asociacin Civil. Notara Ricardo Ortiz de Zevallos Villarn, de 21.2.1986). (149) Afrmase que a enero de 1986 Lima tena 91,455 ambulantes, cuyas ventas brutas estn en el orden increble de 322.2 millones de dlares. la casi total desaparicin del sistema

- Hemos visto ambulantes en Madrid, Buenos Aires, Bogot, Mxico, Quito, Caracas, Roma, Granada, Sevilla y Barcelona, pero ninguna en la proporcin alarmante de Lima. (150) Paul Rivet. Los orgenes del hombre americano. (151) El egregio etnohistoriador LE. Va1crcel (1981-1987) nos dice sabiamente: "El trmino suyu no significa ni regin ni provincia, como algunos historiadores han interpretado. Significa rumbo, direccin, con referencia a los cuatro puntos cardinales y tomando como centro el Cusco" (Etnohistoria del Per Antiguo. Historia del Per (lncas), p. 119 Y s.s.). (152) Sorprendentemente la marca inca tiene el mismo significado morfolgica, fontica y semnticamente con la mark germana, segn nos deca el lingista alemn A.G. Lemke (hCunow, La organizacin social del imperio de los Ineas, p.37) Acaso tambin geogrfica. AyUu. Clan; unidad social fundamental formada por el conjunto de descendientes de un antepasado comn, real o supuesto (L. Baudin. El imperio socialista de los Ineas p.394). Con nsito contenido geogrfico tambin. (153) G. Galdos Rodriguez. Kontisuyu, pp. 24 a 35 (154) G. Bacacorzo. "Independencia y soberana del Per". En: Historia General del Ejrcito Peruano. t., IV,pp. 760 a 764. - C. Garca Rosell. Diccionario Geogrfico Escolar del Per, pp. 8 a 15.

- J. Tarazona. Demarcacin Poltica del Per (1821-1946), pp. 15 a 24, 40, 91 a 93, 122. 123. 142 a 152. (155) Bolvar insta al Per a no perder este gran enclave estratgico, que se mantuvo como el ltimo dominio espaol sudamericano. Esta verdad histrica consta instrumentalmente. (156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi totalidad de su poblacin. - Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapac a la que perteneceel Per de manteniene servidumbres "irrenunciables (A. Benavides derechos" perpetuos

Correa. Una difcil vecindad). (157) Mencionaremos la nica excepcin actual: los cauqui o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de mitmac callas sedentarios en la provincia limea de Yauyos (distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha quedado comprobado.

7.2 NACIONES Y ETNIAS Al presente carecemos de una investigacin amplia y profunda sobre la existencia de varias naciones y de infinidad de etnias fronteras adentro, por lo que nos limitamos a presentar esta materia para estimular apoyos y oposiciones que tal vez puedan decidir la iniciacin de un estudio cientfico esclarecedor, que sirva de punto de

partida

para

organizamos

mejor

contar

con

una

legislacin que emane de la realidad peruana, sobre la base de una cientfica y meditada redemarcacin. Esbozamos tentativamente la tesis de la existencia simultneamente de tres naciones en el Per: la quechua, la europea y la ayrnara, mencionadas de acuerdo a su volmen demogrfico decreciente. Las etnias hay que identificarlas y ubicarlas actualmente en la selva, ya que otras que presumiblemente lo fueron -o tal vez, naciones- han desaparecido y de ellas tenemos vestigios en otras regiones: - Sierra, Puquinas, Uros (157), - Costa, Chims-Mochicas, La NACION QUECHUA tiene su habitat en la Regin Inca, y centros fuertes en las provincias de Azngaro, Carabaya, Sandia, Ayaviri, Lampa, Caylloma, La Unin, Parinacochas, Pausa, Lucanas, Huamanga, Cangallo, Huanta, Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica, Tayacaja, Jauja, Tarma, Huancayo, Ambo, etc., algo as como 75 provincias (47%). La NACION ESPAOLA O EUROPEA domina en unas 60 provincias (37%). . La NACION AYMARA est circunscrita a 4 provincias (1.8%): Huancane, Chucuito, Yunguyo y Pomata. Las etnias -selvticas la casi totalidadestn repartidas en 22 provincias muy extensas y con escasa poblacin. Claro est que en todo el territorio nacional hemos de encontrar ncleos

de las tres razas Y de las etnias con menor profusin y frecuencia, como en lima, Arequipa, Trujillo, Chimbote, Callao, Chiclayo, Huancayo y Tacna. Nuestra Constitucin de 1979 habla de Estado y Nacin en su Ttulo 11, cu yos numerales superan a los de la Carta de 1933, ms ambas obvian abordar el tema como nacin o siquiera en un esbozo de tratamiento especial -cercano a las minoras, acaso por tener conciencia de que son exactamente lo contrario-, contentndose en declarar que el quechua y el aymara son tambin idiomas oficiales "en las zonas y la forma que la ley establece. Las dems len guas aborgenes integran as mismo el patrimonio cultural de la Nacin" (art. 832). Otro tanto ocurre con la de 1993, que es repetitiva (arts.432 a 542), salvo muy pocos numerales. Comentando el jurista espaol Luis Muoz nuestra Carta de 1933 realiza un magnfico exmen acerca del Estado, pero la Nacin es igualmente ayuna en profundidad(158). Otros autores hablan de la carencia de un "proyecto propio" para millones de habitantes, afirmando equivocadamente "que el concepto de nacin tiene que irse afinando...", para concluir que "la nacin se ha convertido en un grupo humano en identidades culturales e histricas. Aciertan, por el contrario al expresar que "Es tal vez por ello que la Constitucin guarda silencio en todo el captulo del Estado y

la Nacin, sobre la forma de integrar a esta ltima y se limita, en el contexto general, a establecer un modelo econmico que no facilita la tarea, Y un modelo poltico que, entre sus elementos fundamentales, tiene una democracia representativa y restringida" (159). Hay, pues, un exagerado eufemismo para tratar el problema de las naciones peruanas, plural que se dibuja tenuamente, aunque la realidad sea absolutamente difana. Con mayor propiedad el jurista Ruz Eldredge se pronuncia al respecto. "No se trata de volver al pasado; hay que reconocer el importante mensaje espaol, europeo y cristiano; la indispensable condicin y el carcter de mestizaje actual; pero es necio haber negado las races culturales profundas del Per y de su historia milenaria. La primera toma de conciencia para una democracia ~oltica es reconocer' el derecho de las masas campesinas, que son las mayonas nacionales, aquellas que construyeron I~s organizaciones aludidas, que combatieron por la independencia poltica, que nunca se rindieron cuando la agresin extranjera en el siglo XIX; que comenzaron a triunfar con la Reforma Agraria emprendida el 24 de junio de 1969" (160). Para los fines jurdicos que nos hemos propuesto, qu sugiere la precedente informacin objetiva? Somos, sin duda, una sociedad de procedencia distinta: quechuas y aymaras reconocen un milenario origen

americano-oriental, que ha venido absor- I biendo variados contingentes costumbres. . El elemento autctono es por origen o formacin cultural inca de concepciones sociales masivas, en contraposicin del europeo descendiente, que exhibe marcado individualismo. Confrontados en el siglo XVI, las soluciones que se imponen son de violencia, explotacin, sumisin o muerte. Se quiebra el admirable sistema polticosocial del incanato y rige la improvisacin, el trabajo forzado, la apropiacin ilcita generalizada, que es contestada peridicamente con alzamientos durante toda la colonia y que contina en la Repblica, al no haberse variado sustancialmente el status creado en la centuria decimosexta. Desconoce el Estado oficial el derecho consuetudinario aborigen, lo que provoca desconcierto y escndalo, para luego proceder con iguales mtodos de irracionalidad. Una conclusin que fluye para efectos jurdicoadministrativos es que la nacin europea no respeta los derechos de la mayora quechuo-aymara conjuncionada usualmente- por lo que la minora rritamente se sobrepone y utiliza todos los resortes del Estado a su favor, pero omite asumir los trabajos penosos para la construccin de un pas que aspira a salir del subdesarrollo y olvidando tambin tomar las armas para defender el Per en confrontacin blica internacional: las sociales; los descendientes de raza indoeuropea tiene otra tradicin, otros objetivos y otras

tropas de la resistencia 1879-1884 estaban conformadas por indgenas en su casi totalidad y comandadas por un grupo de oficiales hericos que se enfrentan al engredo enemigo en todo el teatro de operaciones. La pirmide est, pues, invertida: el derecho europeo trata de consolidarse en actitud etnocida; la minora atropella a la mayora. Nuestro derecho resulta as antisocial, irreal, abusivo. Hay que pugnar por una convivencia benfica de las naciones en referencia y sta ha de ser la inspiracin humana del jurista peruano, elaborando un derecho extrado de nuestra realidad. Las etnias responden a las denominaciones de Arahuaca, Cheberoana,! Huitoto, Jibaroana, Pano, Pana-Yaguana, Quechua-Aimara, Simacu, Tucanoa- I na, Tupi-Guaran, Zaparoana. Ya las subdivisiones son numerossimas. Es una poblacin sumamente atrasada y deprimida, y algunos grupos resultan violen- . tos y canbales. Semi abandonos por el Estado y por las misiones catlicas, I hay una accin religioso-social-cultural fecunda de parte de confesiones protestantes, organizadas en torno del Instituto Lingstico de Verano (ILV), OFASA, etc. aunque han sido tildadas de penetracin norteamericana, tanto en Per como en otros pases suramericanos 161). "En la selva del Per de estos momentos, ms de cuarenta minoras tribales estn tratando de construir su futuro, encontrar su lugar dentro de una sociedad nacional que ha

emprendido un camino de liberacin. Son tareas difciles en las cuales una bsqueda de identidad, creadora y autntica, podra darse slo a partir de un conocimiento consciente y plenamente asumido de las propias races culturales. De esta manera, esas renuncias a un estmulo de vi da y a una concepcin del universo que los antroplogos llamamos elegantemente cambios y aculturacin y que de alguna manera estn plasmadas en es te libro, tendrn un sentido para los hombref d~ las comunidades nativas en el logro de su dignidad", dice Stefano Varesse 162. Muchas de las reflexiones para la defensa de quechuas y aymaras resulta aplicable a estos indgenas apegados a las formas primitivas de vida, no obstante lo cual son objeto de matanzas, de sistemticos robos de propiedades rurales, de arrinconamiento en beneficio de aventureros tanto o ms agresivos que los llegados hace quinientos aos. y esta distorsin de la realidad peruana ha de superarse, para que el derecho que es su reflejo pueda contribuir a mejorar las condiciones del administrado, como aconteca durante el Tahuaintisuyu, obviamente adicionados con los adelantos y concepciones de los tiempos modernos. Propendamos entonces a la integracin de las naciones y etnias hacia un mestizaje total, sin violentarlos ni contraponerlos, para que dentro de un proceso racional y cronolgico lleguemos a consecuencias unitarias a travs de vas humanistas.

7.3 LAS REGIONES Y EL GOBIERNO REGIONAL Esta es la quinta modalidad de la demarcacin territorial peruana, suyucu na, corregimientos, intendencias, departamentos y ahora regiones. Se probar. An as, es el ms cercano de la tcnica moderna, no precisamente en vano han transcurrido mil aos. Salvando distancias cronolgicas evidentes, creemos que los suyucunas y luego las intendencias vienen a ser las formas ms aproximadas a las motivaciones de la regionalizacin: los primeros con una eficacia de que habla la historia colocando la administracin, estadstica y el bienenstar social en la cumbre de los Estados de la antigedad; los segundos como resultado de una eclosin de masa jams ocurrida antes ni tampoco despus en la historia (163). Los presupuestos jurdico y tcnico son coincidentes, por felicidad y estn contenidos en el texto constitucional: "Las regiones se constituyen sobre la base de reas contiguas integradas histrica, econmica, administrativa y culturalmente. Conforman unidades geoeconmicas. - La descentralzaci se efecta de acuer~o con el plan na cional de regionalzacin que se aprueba por Ley" (art. 25912) 164). trata de un novedoso rgimen divisional, lamentablemente no sistema, como tendremos ocasin de

En la Carta se omiti un aspecto bsico, que bien pudo haberse cubierto legislativamente, pero se prefiri -con poca calidad tcnica y poltica- partir de situaciones defectivas graves, quiz tambin porque el mandato constitucional en cuanto al modus operandi era angustioso: 8 aos, pero no imposible de ejecutarlo para parlamentos con ciudadanos preparados y trabajadores. Era realmente clamorosa la necesidad de establecer un sistema, es decir, una totalidad orgnico-funcional, correlacionada y recproca. Y para satisfacerla haba que partir ineludiblemente de conclusiones tcnico-cientficas: el Plan Nacional de Regionalizacin las contiene, aunque los cimientos en que reposa el edificio es de material deleznable: la divisin territorial entonces en vigor. i Veamos por qu! Carente de estudios cientficos previos e integrales, con delimitacin artifi ciosa e imprecisa, la distribucin geogrfica peruana -como la de muchos otros pases- era producto irreal, emprica, obedeciendo a situaciones de toda ndole, desde la sana y acertada hasta el inters econmico-poltico terrateniente y caudillista. Materia obligada era, pues, la redemarcacin cientfica territorial. i Y no se ha hecho!. Tratando de justificar lo injustificable, se eleva a las categoras de verdad y orden las abstrusas construcciones demarcatorias precedentes, que resultan increblemente

tambin actuales. La fundamentacin para ello toca los basamentos mismos de la validez constitucional y de la propia regionalizacin. "1) Adaptabilidad a la actual demarcacin poltica. - La delimitacin regional propuesta inicialmente, debe considerar los ac tuales lmites departamentales, ya que son unidades territoriales con antecedentes histricos y culturales comnes, que han generado identidad y niveles de cohesin de parte de sus pobladores" (VI. Lneamientos de regionalzacin Ley NQ 23878). En otros trminos, el objetivo a alcanzar ha sido uno muy sencillo, para cuya tarea sobraba tiempo: agrupar departamentos contiguos y crear as, regiones, esto es, unidades geoeconmicas. La parte norte de la provincia de Caravel, por ejemplo, est estrechamente vinculada social y econmicamente con la Regin de Los Libertadores -por su inmediacin cotidianacon Nasca; empero, contina dentro del absurdo clsico de integrar una Regin con la que puede tener tenues vinculaciones. Puno es -por s mismo- una regin, que nada tiene en comn con Moquegua y Tacn~ a no ser por su poblacin emigrada y notoriamente flotante o semiflotante; ~parecen como una "regin de padres no conocidos", puesto que careci de ~ombre; situacin ya corregida: regin Jos Carlos Maritegui (Ley NQ 25023 Y

Acuerdo 2-90-AR/R. JCM, de 27.1.1990). En 110 naci el Amauta del Per contemporneo. Tanto al Instituto Nacional de Planificacin, al Congreso ya los Gobiernos de 1980-85 Y de 1985-90 les falt perspectiva descentralista seria; y ya ad portas de la implantacin del nuevo orden (!), slo queda legislativamente remendar la existente, proyectando una ley que, contenga normas sobre estos aspectos: - No poder efectuarse modificaciones desde que rijan las regiones hasta veinte aos despus, v. gr. para poder evaluar ponderadamente las bondades y deficiencias, planteando entonces un proyecto razonado de modificaciones integrales. As han de consolidarse ms y desvanecerse otras reclamaciones; y - Preparar aceleradamente -en el pas y en el exterior- un equipo de tcnicos prestos a orientar el resurgimiento, desarrollo y afianzamiento regional, imbudo de una mstica de profundo realismo nacionalista (165). Resulta ya inoportuno incidir en lo que varias veces habamos modestamente recomendado: establecerse un plazo total e in modificable para regionalizar, a cumplirse gradualmente; comenzando quiz por dos o tres regionespiloto: una, en el Norte, que podra haber sido la que tiene por sede la ciudad de Trujillo; otra, en el Centro, acaso a la que correspondiera la ciudad de Huancayo; y una, en el Sur, presumiblemente la ciudad de Arequipa. As no se hubiera producido la inaceptable protesta de San Martn, convertida en una Regin no prevista ni necesaria.

En

definitiva,

resulta

perfectible

el

rgimen

de

regionalizacin; debiendo imponerse enrgica y adecuada poltica Rara alcanzar un sistema emanado de la propia realidad nacional, sin artificios ( 66). Generalidades La Legislacin vigente sobre la materia que tratamos es la siguiente: - CONSTITUCION POLlTICA DE 1979 Artculos 24!!, 79!!, 121!!, 139!!, 140!!, 165!!, 186!!, 190!!, 259!! a 268!!, 298!!. Disposiciones Generales y Transitorias Cuarta, Novena y Dcima. - Ley N!! 23878 - Plan Nacional de Regionalizacin. - Leyes N!!s. 24650 - 24792 - Bases de la Regionalizacin Plan Nacional de Desarrollo 1986 - 1990 (D.S. N!! 71-88-PCM, de 12.6.1988 - Texto Unico Ordenado de la Ley de Bases de la Regionalizacin. Ley N!! 25077, modificatoria de las disposiciones Complementarias y Transitorias Trigsima); Ley N!! 25199, considerando en las Asambleas Regionales a las cooperativas y empresas autogestionarias urbanas; Ley N!! 25201, Sistema de Banca Regional de Fomento. D.S. N!! 12, 1-90-PCM, de 9.3.1990. Transferencia de funciones, personal y recursos a Gobiernos Regionales; Ley N!! 25188, Prefecturas Regionales; D.S. N!! 71-88PCM, de 12.6.1988, Inspectoras 17.1.1990), Regionales (R. de C. N!! 26.90.CG, de

- Ley N!! 24872 - Pronunciamiento de la poblacin para modificaciones territoriales; Ley N!! 25197, introduciendo modificaciones en la demarca cin regional. . - Ley' N!! 25077 - Elecciones Regionales; D.S. N!! 89-PCM Reglamento de la Ley de la primera eleccin regional; Ley N!! 25196, primera eleccin de delegados - Ley N!! 25193, financiamiento de los Gobiernos Regionales. Regiones - Ley N!! 24793 - Regin Grau - Ley N!! 24794 - Regin Loreto (D. Legisl. N!! 562 complementario) - Ley N!! 24874 - Regin Nor-Oriental del Maraon - Ley N!! 24945 - Regin Ucayali - Ley N!! 24985 - Regin Inca - Ley N!! 24986 - Regin La Libertad - Ley N!! 25014 - Regin de Los Libertadores-Wari - Ley N!! 25020 - Regin Andrs Avelino Cceres - Ley N!! 25021 - Regin Chavn - Ley N!! 25022 - Regin Arequipa - Ley N!! 25023 - Regin Jos Carlos Maritegui - D.L. N!! 25666 - Regin San Martn (167) - Decreto Legisl. N 594 - Empresas Filiales Regionales de Cine, Radio y Televisin Peruana Dec Legisl. 595 - Cargos de Confianza en Gobiernos Regionales. En va de sntesis de los aspectos primordiales en materia de regionalizacin diremos lo siguiente:

- Todo sistema de organizacin territorial es sumamente complejo y trascendente, que requiere estudios ms profundos e integrales, como asimismo comprobaciones peridicas antes de su vigencia; y an as pases como Italia y Espaa todava presentan problemas agudos indefinidos, con la consiguiente insatisfaccin de la masa demogrfica afectada; - En un pas de tan diversa orografa, hay que atenerse lo ms posible a ella y dicha realidad es clasificada notoriamente por los levantamientos topog,rficos geodsicos, astronmicos, aerofotogrficos, aerofotogra mtricos, exploracin por satlite, etc; - La antropologa cultural, la socialoga, la etnologa, la lingstica, la historia y la geografa han de aportar elementos a considerarse en un proyecto integral; - La regionalizacin ha de ser la mejor realizacin del objetivo descentra lizador; - Zona hegemnica es Lima Metropolitana; y de mayor desarrollo relativo las ciudades de Arequipa, Trujillo y Chiclayo; - "La concepcin de regionalizacin se enmarca en la estrategia de desarrollo nacional diseada para el mediano y largo plazo por el Sistema Nacional de Planificacin y guarda estrecha relacin con la viabilidad poltica de su implementacin";

- "La regionalizacin no slo implica delimitacin, sino que conlleva la necesidad de establecer las caractersticas del gobierno y la administracin, para el desarrollo de las regiones. Esto supone la estructuracin de un sistema nacional poltico-administrativo dinmico, normado por el Estado, en el cual se defina el rol y participacin del Gobierno Central, y de los Gobiernos Regionales y Locales"; - "Priorizar reas deprimidas para promover su desarrollo e integracin seleccin en de el resto y del pas, superando basados en las las desigualdades campo-ciudad, dentro de un proceso para la espacios proyectos caractersticas y potencialidades regionales. Las reas elegidas deben permitir promover la especializacin, el incremento del valor agregado entre otros, para generar relaciones equitativas entre regiones y al interior de las mismas"; - "La delimitacin regional es de carcter dinmico, sta se ir ajustando al proceso de desarrollo, y a las necesidades de seguridad nacional,,(168) - "Modificar el carcter de un estado unitario centralista a un estado unitario descentralizado, mediante la transferencia de competencias, funciones y recursos del nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de gobierno, para lo cual se debe tener en cuenta"... factores previstos; "Implementar Programas Integrales de Desarrollo, inscritos dentro (!) de la estrategia de desarrollo nacionalmicroregional. Dichos programas deben contemplar la

participacin

de

los

Gobiernos

Locales,

la

capacidad

empresarial y aspectos socio-econmicos culturales"; - "...una vez conformadas las regiones, stas gozan de autonoma econmica y administrativa, disponindose que tienen competencia, en su territorio, en materia de salubridad, vivienda, obras pblicas, vialidad, agricultura, minera, industria, comercio, energa, previsin social, trabajo; educacin primaria, secundaria y tcnica"; - Considerar que la organizacin judicial podra coincidir con los mbitos regionales y con las sedes de administracin regional es un despropsito atentatorio del concepto integral de reordenamiento. Dentro de una regin no podr haber sino una sola corte superior, en la que se refundirn -si as queda justificado, luego de estudios y movimiento estadstico- todas las otras que existieran en el mbito territorial. De lo contrario, seguiremos descuartizando el pas: una poblacin y su te~ritorio dependern de modo diverso, como ahora sucede. Los juzgados tampoco presentan dificultad de ubicacin (169); - El sistema universitario tambin ha de reordenarse y sta es la mejor y ms profunda motivacin para que ello acontezca; en cada regin una sola universidad nacional y quiz una particular, naturalmente por iniciativa no estatal. La Metropolitana puede tener un rgimen especial, pero no precisamente de excepcin; ms tambin con limitaciones. La fusin de las existentes -si fuere necesario, debidamente demostrado- supera cualquier objecin o dificultad;

- La organizacin del ejrcito es sin duda, la ms cercana al concepto de sistema, y sobre ella se construye la estructura del sistema de Defensa Civil: Primera Regin: Piura (Departamentos Libertad, de Tumbes, Piura, Lambayeque, Regin: La Cajamarca); Segunda Lima

(Departamentos de Ancash, Lima, lea, Paseo, Huancavelica, Junn, Hunuco, Ayacucho, Provincia Constitucional del Callao y Prov. de Coronel Portillo); Tercera Regin: Arequipa (Departamentos de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno); Cuarta Regin: Qosqo (Departamentos de Apurmac, Qosco y Madre de Dios); Quinta Regin: Iquitos (Departamentos de Loreto, excepto la provincia de Coronel Portillo, y San Martn) (D.L. N2 19338, arto 502; Regl. - D.S. N2 17-72/IN, de 25.12.1972, arts. 562 y 572); Sexta Regin: Amazonas, de reciente creacin. Ahora hay un desorden organizacional: regiones (a medias), departamentos (a medias), subregiones y provincias. Una inaceptable y confusa realidad!. Si hay subregiones ya deben desaparecer las provincias, pero como aqullos son enormemente nuevos y ficticios, han de permanecer las provincias y desaparecer aqullas, al igual que los departamentos. Insistimos slo una savia y cabal redemarcacin nos orientar debidamente; y el trabajo bsico ha de encomendarse al Instituto Geogrfico Nacional, cuyas conclusiones y levantamientos geodsicos y astronmicos

han de servir de segura fuente para que una Comisin Nacional proyecte el Plan definitivo. . Pero esto no significa que mientras tanto no funcionen las Regiones ya creadas. El gobierno regional Cada regin tiene un Gobierno Regional, que es organismo descentralizado, esto es, persona jurdica de derecho pblico interno, con autonoma administrativa y econmica, dentro de la ley; ejerciendo sus atribuciones con sujecin de carcter unitario, representativo y descentralizado de gobierno (Ley de Bases de la Regionalizacin NQ 24650, arto 5Q; - Los rganos de dicho Gobierno Regional son la Asamblea Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo Regional (art. 9Q). La primera ejerce las competencias legislativas delegadas (art. 24Q); el Consejo y la Presidencia constituyen los rganos ejecutivos del Gobierno Regional (art. 25Q). SUS cargos son rentados y a dedicacin exclusiva (art. 28Q). El Presidente representa al Gobierno Regional (art. 27Q); - "Las leyes regionales se remiten al Presidente de la Repblica para su promulgacin y publicacin, quien los promulga, observa o veta" (art. 47Q); Los Gobiernos Regionales pueden expedir las siguientes normas (por la Asamblea): - Leyes regionles en caso de delegacin expresa del Poder Legislativo

(art.

46Q;

Ley

Regional

NQ

3,

de

8.6.1990

Organizacin del Gobierno Regional de Ucayali); - Decretos regionales, cuando hay delegacin expresa del Poder Ejecuti vo (art. 46Q); Resoluciones legislativas regionales, aprueban asunto de carcter parti cular (art. 49Q); - Acuerdos son decisiones que adopta la Asamblea Regional para expre sar la opinin o la voluntad del Gobierno Regional (art.49Q); Por el Consejo Regional: - Decretos ejecutivos regionales (art. 46Q) reglamentan disposiciones ge nerales regionales (art. 51 Q); Y

Resoluciones

ejecutivas

regionales

(art.

462)

son

disposiciones de ca rcter particular (art. 512). - "La impugnacin de los actos administrativos de los rganos del Gobier no Regional se sujetan a la Ley. de Normas Generales de Procedimien tos Administrativos" (art. 532) 170). Contra las normas de los rganos del Gobierno Regional proceden la accin de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (leyes regionales), la accin popular ante el Poder Judicial (decretos regionales y decretos ejecutivos re'gionales) y la accin de impugnacin (va administrativa) o contradiccin (va contencioso-administrativa), segn corresponda (art. 542); - Los bienes del Gobierno Regional tienen la misma condicin jurdica que los bienes del Estado. Los destinados a uso pblico son inembargables, inalienables e imprescriptibles (art. 582); Los Gobiernos Regionales integran un nuevo volmen presupuesta!. Cada gobierno regional es un pliego presupuestal; cada oficina micro-regional es un programa presupuesta!. Cada institucin pblica descentralizada y cada empresa pblica regional tambin tiene a su cargo un pliego presupuestal (art. 602); - Los impuestos regionales son diversos y no paralelos de los nacionales. La materia imponible no puede ser objeto de imposicin regional cuando est gravada por la ley nacional (art. 682); - Para efectos de constituir la sede donde se realiza la instalacin de la Primera Asamblea Regional, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios determinativos; 1. Centro Poblado ms antiguo: aquel que cuente con una poblacin mayor de quinientos habitantes segn el Censo de 1981, Y acredite, mediante Acta de Fundacin o Ley de Creacin su mayor antigedad con respecto al resto de centros poblados de la Regin con similares requisitos;

2. Ciudad ms antigua: aquel centro poblado que cuente con una poblacin mayor de cinco mil habitantes segn el Censo de 1981, Y que acredite, mediante Acta de Fundacin o Ley de Creacin, su mayor antigedad respecto al resto de ciudades de la Regin con similares requerimientos; y 3. Capital provincial ms antigua: aquella reconocida como tal mediante Ley de Creacin, con mayor antigedad respecto del resto de capitales provinciales reconocidas como tales en la Regin (Ley N2 25077, Reglamento - O.S. N2 - 89-PCM, arto 332 de 1.8.1989); - Como es obvio suponer, a cada Regin se le ha reconocido expresamente algunas particularidades: no todas cuentan con el mismo nmero de asambleistas elegidos o natos, ni tampoco delegados de instituciones representativas. En materia de transferencias (personal, funciones, recursos materiales, presupue~!ales, financieros, acervo docu.mental, etc,) .hay una evidente variacin. Tamblen en cuanto a proyectos, acciones de capital, etc. Cada ley de creacin establece tales singularidades (Leyes NQs. 24793, 25020, 25022, etc); Y Para la Regin Metropolitana hay que tener en cuenta las generalidades de todas las regiones, las particulares propias de ella, y adems, algunas excepciones, porque se trata de un rgimen que las justifica, tanto por comprender la Capital de la Repblica, cuanto por su conocido y nocivo

carcter hegemnico (concentracin de capital humano y crematstico, de valor agregado fabril, de banca y seguros, de importacin-exportacin, de recaudacin, etc). Ya la normacin municipal as lo determina. Tngase en cuenta, finalmente, que los Gobiernos Regionales tienen la potestad legal de crear empresas regionales (Texto Unico Ordenado, arts. 7Q inciso En va 18; de 48Q Y Disposiciones soluciones Complementarias pragmticas para y el Transitorias Segunda). obtener funcionamiento regional del pas, nosotros centramos nuestras observaciones en los siguientes aspecto: - necesidad de ir a la conformacin de un sistema, es decir, una Ahora totalidad tenemos orgnico-funcional, una distribucin correlacionada geogrfica y recproca, comenzando por una redemarcacin cientfica. emprica, carente de estudios cientficos y tcnicos previos e

integrales, con delimitacin imprecisa, obedeciendo a situaciones de toda ndole, desde la sana y acertada hasta el inters econmico-poltico mezquino e improvisado; - una vez realizado tal planteamiento -desde luego con intervencin ciudadana sostenida y amplia- efectuar las modificaciones aconsejadas y legislar sobre su vigencia no menor de veinte aos, a fin de poder evaluar bondades o deficiencias, planteando As, han un de proyecto razonado una de y modificaciones. consolidarse

desvanecerse otras reclamaciones;

- pudo y debi establecerse un plazo total para regionalizar, a cumplirse gradualmente; comenzando acaso una del Norte y otra del Sur. Lgicamente las indicadas eran las que fueran sede Trujillo y Arequipa y quiztambin Huancayo, en el Centro; - preparar tcnicos y profesionales para las nuevas regiones, estudindo las en teora y realizando comprobaciones de campo; - escoger defihitivamente entre provincias y microregiones. A nuestro criterio esta ltima acepcin es meramente transitoria; debiendo quedar eliminada en una efectiva estructura regional; y - comprender -dentro de una concepcin sistemtica- todo el Poder pblico: Poder Judicial, Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales, Prefecturas, Sub-prefecturas, Universidades; y procedimientos administrativos y proceso contenciosoadministrativo. Errores y todo, hoy no queda ya alternativa: hay que continuar el proceso de regionalizacin, sin olvidar de introducirse rectificaciones y de asignarle fondos necesarios, al propio tiempo de preparar equipos de direccin-ejecucin que prestigien dicho proceso. Ojal sea todava posible reducir el nmero de regiones, para convertirlas * * * en verdades grandes unidades geoeconmicas, magnificando as la expresin constitucional.

Ahora bien, resumamos el contenido constitucional de 1993, para tener un cuadro actualizado de la realidad del pas. 1. Textualmente el primer numeral de esta materia es superior al de la Carta precedente: las Regiones tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia y genricamente les asignan la coordinacin y ejecucin de planes y programas socioeconmicos regionales, ascomo la gestin de actividades y servicios inherentes al Estado (art. 197Q). 2. Adems, las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No los substituyen ni duplican su accin ni su competencia. 3. Sin embargo, sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Hata ahora no se le ha dado las sumas asignadas en las Leyes Anuales de Presupuesto; son antojadizas y totalmente insuficientes. 4. El Presidente de la Regin es elegido por sufragio directo por un perodo de cinco aos. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable, pero hasta hoy no se sabe cmo, pues no hay ley al respecto (art. 198Q). 5. El Consejo de Coordinacin Regional est integrado por nmero de miembros que seala la ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo (art. 198Q). 6. Las Regiones rinden cuenta de la ejecucin de su presupuesto a la Con I

tralora

General.

Son

fiscalizadas

de

acuerdo

Ley

(art.199Q) Bien. Lo ms grave es que las Regiones propiamente estn paralizadas: no hay ley orgnica, rentas inapreciables, oposicin sorda del Gobierno Central, que las tiene sojuzgadas a travs del Ministerio de la Presidencia. 7.4 MUNICIPALIDADES O GOBIERNOS LOCALES Los Cabildos, ayuntamientos o municipalidades han sido trasplantes del derecho espaol, con resultados generalmente positivos, tanto que durante la colonia y en especial en sus orgenes sirvieron para acicatear las acciones de

liberacin poltica de la monarqua y constituyeron la mejor base para el surgimiento de la democr~cia lug~rea y, a veces, con mayor trascendencia: como las de Cusco, AreqUlpa, TruJlllo, Lambayeque, Tacna, Ayacucho, Huaraz y Li ma. La Constitucin inicial de 1823 ordenaba elegir muncipes en los pueblos en los que existiera dicha organizacin (arts. 32Q y 55Q); dndose los detalles previos en la reglamentacin expedida luego de jurarse la Independencia (Ley de 2.12.1821). Ya con la total libertad lograda en la clebre batalla de Ayacucho el Libertador promulga la ley reglamentaria del mandato constitucional

(3.3'.1825), establecindose una clasificacin demogrfica de los pueblos para efectos de eleccin de alcalde, regidores y procuradorsndico, a partir de mil habitantes; teniendo dos alcaldes, diecisis regidores y dos procuradores-sndicos los que pasen de veinte mil habitantes (art. 13Q). El ordenamiento vigente -manteniendo en aciertos todos los tradicionalesestablece municipalidades

distritos, siendo stas las Municipalidades Distritales (LO de M NQ 23853, arts. 4Q inc. 3) y 6Q inc. 2); Las Provinciales, en la res pectiva capital de provincia y distrito del Cercado (arts. 4Q inc. 2), y 6Q inc.1) ~ la Metropolitana (Lima), con rgimen privativo (arts. 4Q inc. 1); 129Q a 146Q) (1 1). Pero hay una innovacin formal: la Municipalidad del Centro Poblado Menor (arts. 4Q inc. 4), 6Q, inc. 3); Ley NQ 23854), que puede constituirse en pueblos, centros poblados, caseros, comunidades campesinas y nativas, que determine la municipalidad provincial. Esta figura viene a ratificar y ennoblecer las agencias municipales, de precario y caprichoso funcionamiento (supra, 4.1 Ramas jurdicas. Derecho municipal). En su condicin de gobiernos locales, la ley les reconoce competencia materias (arts. 10 para a promover, Tienen regular y decidir y sobre especficamente 13). determinadas coordinadas normativas,

funciones

administrativas, fiscalizadoras, ejecutivas y legislativas dentro de su mbito territorial) y sin contradecir el orden jurdico (arts. 16 y 17). El alcalde y los regidores son elegidos en sufragio directo por los vecinos de la respectiva jurisdiccin. Los extranjeros residentes por ms de dos aos continuos elegir en y la ser circunscripcin correspondiente pueden

elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas (art. 18). Debe entenderse por stas las que se encuentran dentro de los 50 kilmetros del lmite internacional, por extensin analgica, segn creemos (Constitucin, arto 126). El perodo de mandato municipal es de tres aos, permitindose la reeleccin, en razn de no tener dichos cargos naturaleza poltica sino vecinal (art. 19). La funcin pblica es ad honorem, disfrutando nicamente de dietas, de acuerdo a los montos fijados por la Ley de Remuneraciones. Sin embargo, los alcaldes provinciales y distritales elegidos por poblaciones con ms de 30,000 electores -registrados en los ltimos comicios- son rentados (art. 21). El nmero de autoridades municipales (alcalde y regidores) es determinado en la Ley Electoral. Hay representacin de las minoras entre los regidores (art. 20Q). El alcalde es el personero legal (art. 47Q) El sistema municipal, escuela de ejercicio real y cotidiano de democracia

sobre todo para las generaciones que se inician a la vida pblica, tiene en su ordenamiento dos aspectos de genuina trascendencia: la participacin de la comunidad y la primaca del inters social. En torno a la primera debe intervenirse en las elecciones municipales respaldando a los vecinos que -con garanta moral y eficiencia- se propongan realizar el mejor programa comunal, en las juntas y comits vecinales, mediante el derecho de peticin, las consultas y la informacin solicitada (art. 79Q a 83Q). El segundo, defendiendo firmemente -dentro del respeto a la ley y a las buenas maneras que debemos a los vecinoslos derechos colectivos, cuya mayor trascendencia se concreta en limitaciones razonables a la propiedad privada y a la transferencia de dominio en casos de necesidad y utilidad pblicas y de inters social, como los prescribe la ley (arts. 72Q a 78Q). La Municipalidad Metropolitana y las otras Provincias gozan de la potestad de crear empresas municipales, la que se ha efectivizado mediante acuerdos de Concejo. * * *

Como lo hicimos con la regionalizacin veamos igualmente cmo se desarrolla la municipalizacin actual.

1. Las municipalidades provinciales y distritales y las delegadas conforme a ley, son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma en los poltica, de su econmica y administrativa asuntos competencia.

Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizado ras; y a la alcalda, las funciones ejecutivas (art. 191). Bien distinguidas las funciones. 2. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un perodo de cinco aos, pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, pero irrenunciable segn seala la ley (art.191). Antes era solamente de tres aos. 3. Las municipalidades tienen competencia para: - Aprobar su organizacin interna y su presupuesto; - Administrar sus bienes y ventas. - Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales; - Organizar reglamentos y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad; Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar los planes y propagandas correspondientes; - Participar en la gestin de las actividades y servicios inherentes al Esta

do, conforme a ley; y - Nomenclatura y numeracin de calles; - Los dems que determine la ley (art. 192Q). 4. Son bienes y rentas municipales: - los bienes e ingresos propios; - los impuestos creados por ley a su favor; - las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de su compe tencia, creadas por su Concejo; - los recursos asignados, del Fondo de Compensacin Municipal que se crea por ley segn los tributos municipales;- las transferencias presu puestales del Gobierno Central; - los recursos que les correspondan por concepto de cann; y - los dems recursos que determine la ley (art. 193Q). Gravsima diferencia con el texto de 1979, que determinaba como rentas los tributos sobre predios rsticos y urbanos, las licencias y patentes sobre actividades lucrativas y profesionales, el impuesto al rodaje, la contribucin por peaje, pontazgo y mejoras, impuesto a la extraccin de materiales de construccin, impuesto a los terrenos sin construir, los tributos que gravan la propaganda comercial y los espectculos pblicos, los productos de sus bienes y servicios pblicos que prestan; los arbitrios, derechos, contribuciones y multas; parte de la renta de los recursos naturales, etc, etc. (art. 257) Esta lealtad legislativa y sana poltica municipal es altamente escamoteada.

5. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativas para la ejecucin de obras y la prestacin de servicios comunes (art. 194). 6. La ley regula la cooperacin de la Polica Nacional con las municipalidades en materia de seguridad ciudadana (art. 195). Esto es, para el servicio de serenazgo. 7. La Capital de la Repblica, las capitales de provincias con rango metropolitano y las capitales de departamento de ubicacin fronteriza tienen rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.- El mismo tratamiento para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera (art. 196). Psima redaccin del numeral: las provincias con rango metropolitano son las capitales departamentales, cualquiera que sea su ubicacin, por lo que la expresin capitales departamentales de ubicacin fronteriza carece de sindresis. Asimismo, el Callao lo tiene como metropolitana, por lo que redunda. . A todo lo comentado agregaremos lo ms grave, a saber: a) Sin justificacin alguna y con la inconsecuencia del Congreso, se ha da do el D. Legislo NQ 776 usurpando las rentas municipales. Casi todos los Gobiernos Locales protestaron y slo unos cuantos apoyaron la medida, yendo contra los propios intereses de sus pueblos, el que voto los han castigado quedando moralmente negndole popular;

consecuentemente fuera de toda funcin;

b) El Ministro de la Presidencia controla tambin, en alguna medida importante, el manejo municipal. Ahora tambin se habla de la necesidad de una Superintendencia de Municipalidades, y as tendremos una microscpica democracia local.

7.5 El HABITAT CONTINENTAL, El MAR TERRITORIAL Y El DOMINIO AEREO El rea territorial de nuestro pas es del orden de 2'502,716 Km2. Esta es la resultante de tres factores, a saber: - rea continental suramericana : 1 '285,216 Km2. rea martima (200 millas) rea antrtica (Antrtida) 617,500 Km2. 600,000 Km2.

La primera tradicionalmente se la estima subdividida en Costa, Sierra y Selva, aunque un distinguido gegrafo y profesor universitario -el doctor Javier Pulgar Vigal- defiende la tesis de la real existencia de ocho regiones, a saber: Costa o Chala (de O a 500 m.s.n.m.), Yunga (500 a 2,500 m), Quechua (2,500 a 3,500 m), Suni (3,500 a 4,100 m), Puna o Jalea (4,100 a 4,800), Selva Alta o Rupa-Rupa (2,000 a 500 m), Selva Baja u Oma Rua (500 a 83 m), altitud sta donde el Amazonas pasa a territorio brasileo (17 .

Es sobre toda superficie continental que se han establecido las regiones, pero estimamos previsible que el Mar de Grau pudiera corresponder a las regiones ribereas por contigidad, tanto para efectos de la bio-masa, como para el control y produccin de las pocas islas ocenicas. Que sepamos, esta extensin jurdica territorial no ha sido objeto de planteamiento y menos de estudio; endando siempre un estudio previo antes de tomar decisiones, pues el I sabio Pedro Paulet propiciaba la unidad de nuestro mar, que l la llev hastalas 300 millas marinas, temperamento que su paisano Bustamante y Rivero redujo a slo 200. Nuestra Constitucin de 1979 dice que "El territorio de la Repblica es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que lo cubre" (art. 97Q, 98Q Y 99Q); Constitucin de 1993, Art. 54Q). El Mar de Grau "El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia, de doscientas millas marinas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Per ejerce soberana y jurisdiccin, sin prejuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la Repblica" (art. 98Q, Ley NQ 13508 (art. 4Q) - Ley Orgnica de la Marina, de Guerra; D.L. NQ 17752 (art. 4Q) -Ley General de Aguas; Ley NQ

23856 - Mar de Grau)(173). El Derecho de Mar se ha caracterizado por un desarrollo sustentado en pronunciamientos unilaterales. Es un proceso que se inicia en la Edad Media cuando Venecia y Gnova asumen la doctrina de Bartolo de Sassoferrato, el ms famoso jurisconsulto de la poca (s. XVI) y establecen jurisdiccin sobre cien millas. Dentro de este mismo proceso inicial se incluye el paso del dominio territorial del monarca al Estado. El mar se convierte as en territorio del Estado. La fluidez histrica y sus desiguales avances impiden precisar fechas, pero lo importante es que recin en el siglo XX se intenta armonizar los regmenes martimos. Primero en reuniones a nivel doctrinario, luego estatal, como en 1930, cuando la Liga o Sociedad de Naciones convoca a una conferencia que, por lo menos, descubre que no haba uniformidad en el ancho de los mares territoriales (3, 4, 5, 6, 8 Y 12 millas). Al trmino de la Segunda Guerra Mundial las dos proclamaciones del presidente Truman, una sobre el zcalo o plataforma continental y otra sobre pesca en reas de alta mar, abre una nueva ruta destinada a ensanchar los derechos del Estado ribereo. Luego, las proclamaciones de Mxico en 1945, Argentina en 1946 y Chile en junio de 1947 sobre soberana en mares adyacentes hasta 200 millas marinas de distancia de la costa permite al Per extender su dominio, soberana y jurisdiccin sobre el espacio martimo que hoy conocemos con el nombre de MAR DE GRAU, (Ley N 23856). El D.S. N 781, de 1.8.1947,

expedido por el Presidente Jos Luis Bustamante y Rivero, signific un paso decisivo en el desarrollo del nuevo Derecho del Mar. Y esto porque en el caso peruano se recoge y explicita un pensamiento orgnico-jurdico, con fundamentos cientficos irrebatibles, lo que se ha dado en llamar muy justamente Doctrina Peruana Sobre El Mar Territorial. Posteriormente se logra por primera vez, un tratado internacional conocido como del Pacfico Sur, que comprende la Declaracin de Santiago del 18.8.1958, por la que Per, Chile y Ecuador proclaman como norma (ley) de su poltica internacional "la soberana y jurisdiccin exclusivas" hasta una distancia de 200 millas marinas, incluyendo el suelo y subsuelo, con paso inocente e inofensivo en favor de naves extranjeras, afirmacin esta ltima que slo tiene aplicacin en mares territoriales. Tambin comprende el Convenio Complementario de Lima, del 4.12.1954, mediante el cual los signatarios se comprometen a defender conjuntamente su derecho a las 200 millas y a "no celebrar convenios, arreglos o acuerdos que signifiquen menoscabo de la soberana de la Zona referida". El tratado del Pacfico Sur es ratificado por los tres Estados. No obstante, Chile bajo el gobierno de tacto de Pinochet, lo ha incumplido. Las grandes potencias formularon reservas (protestas), pero el derecho de los tres signatarios qued a salvo. Otros Estados latinoameriCanos se asocian a ellos total o

parcialmente y as se form el "Club de las 200 millas", que tuvo como "socios" en algn momento a Argentina, Brasil, Chile, Uruguay, Per, Ecuador, Panam, Nicaragua y El Salvador. Colombia se suma posteriormente como signatario del Pacfico Sur. Sin embargo, las grandes potencias, movilizando a Estados satlites, como Malta, logran que las Naciones Unidas convoquen a una Conferencia sobre el Derecho del Mar (1958), que fracasa porque no hubo mayora sobre el ancho del mar territorial. La segunda Conferencia (1960) fracasa por el mismo motivo. La tercera Conferencia es convocada en 1970 y comienza sus reuniones en 1973 para terminar en abril de 1982 cuando se somete a voto el texto de la Convencin sobre Derecho del Mar, jurdicamente imposible de admitir dadas sus muy numerosos errores conceptuales. Esto debido a que no se insiste en dar mayor importancia a los juristas y el asunto qued en manos mayoritariamente polticas. La Convencin pretende reducir a 12'millas el mar territorial (art.3) ya regir en esas 12 millas, dejando sin aplicacin la ley del Estado ribereo. No obstante esto, Chile, que vota y firma la Convencin aunque todava no la ha ratificado estima conveniente modificar los artculos 593, 596 Y 611 de su Cdigo Civil, adoptando los espacios y disposiciones de la Convencin, vale decir, las 12 millas ficticias de mar territorial, una zona econmica exclusiva que no lo es, porque all se observan las libertades del alta mar, y

violando el tratado del Pacfico Sur (Ley NQ 18565, de 23.10.1986). Un hecho del Gobierno de 1980-1985 que merece ser destacado es el no haber ratificado la Convencin del Mar (1982), pues de haben:e cedido a las presiones nacionales e internacionales interesadas, el Per habra quedado automticamente mutilado en 532,440 Km., area que resulta de 11/2 ms extensa que la Regin de Loreto y equiparable a Espaa o Francia; adems -claro est- de la comisin del delito de lesa patria contra el que se habra tenido que insurgir. Abogamos, pues, por la defensa territorialista del Per. La posicin jurdico-nacionalista contraria a la adhesin del Per a la referida Convencin del Mar est sintetizada del modo siguiente: 1 El Per reducira la anchura de su mar territorial de 200 millas marinas a 12 Y en estas 12 millas, su soberana tampoco sera absoluta pues ella tendra que ejercerla. con arreglo a la C~nvencin y otras normas de derecho interna cional (art. 2 Inc. tercero, yart.3), . 251 El Per convertira las 188 millas de su mutilado dominio martimo uninacional en un condominio martimo multinacional, maliciosamente llamado "Zona Econmica Exclusiva", sujeta a un rgimen en el cual las disposiciones de la Convencin -no de la ley peruana- regiran los derechos y obligaciones del Estado ribereo, vale decir, del Per y de los dems estados (art.58);

351 El Per vera gravemente amenazados los intereses de la Defensa Nacional no slo en caso de un ataque o de una invasin armada por mar o por aire, sino por espionaje o actos de merodeo; 451 El Per mutilara igualmente el espacio areo que cubre actualmente su dominio martimo de 200 millas, espacio areo en el que, conforme a la Convencin de Pars de 1919, toda potencia tiene soberana plena y exclusiva; 551 El Per no podra adherir con "reservas" a la Convencin porque sta impide las reservas y las excepciones (art. 309); 651 El Per, de adherirse a la Convencin, no podra proponer enmiendas a ella, porque, para su simple admisin a debate, exige que la mitad de los Estados partes respondan favorablemente a la solicitud modificatoria a Conferencia, basta que un Estado se oponga para que el pedido de enmienda sea automticamente rechazado (art. 312, inc. 1 y arto 313, inc. 3); 751 El Per no podra, de adherirse a la Convencin, reivindicar los derechos que hubiese renunciado por la adhesin, ya que la Convencin franquea su denuncia pero establece que ningn Estado quedar dispensado por causa de la denuncia de las obligaciones mientras era financieras Parte de y la contractuales contradas

Convencin ni la denuncia afectar a ningn derecho, obligacin, o situacin jurdica creados para la ejecucin de la Convencin (art. 317 inc.2). (174).

851, El Per -siempre en la tesis de su equivocada adhesin a la Convencinde la tendra que soportar una grave las disminucin soberana nacional, que son

servidumbres en este caso, de libre trnsito, establecidas imperativamente: Derecho de acceso al mar y desde el mar (art. 125); un derecho que puede ser exigido (175); 951 Ms grave an resulta el derecho que adquirira Bolivia -y detrs de ella el imperialismo y capitales del mismo Chile, debidamente camuflados- para "participar sobre una base equitativa, en la explotacin de una parte apropiada del excedente de recursos ricos de las zonas econmicas exclusivas de los estados ribereos de la misma regin o subregin.." (art.69); 1051 Toda la Convencin -y taxativamente los numerales 69 y 125 de ellallevan a la total clarividencia jurdica de que la llamada Zona Econmica Exclusiva, del orden de 188 millas marinas con un rea de 592,800 Kms, se convierte de modo legal indefendible en zona antieconmica para el Per, exclusivamente en la prctica a favor de pases de gran NN.UU. seuelo; _______________________________________________
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi totalidad de su poblacin. - Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapac a la que perteneceel Per manteniene "irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres (A. Benavides Correa. Una difcil vecindad).

potencial utiliza

martimos-industrial,

llegndose como

lamentablemente a concluir que una Convencin de las terminologa jurdico-econmica

(157) Mencionaremos la nica excepcin actual: los cauqui o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de mitmac callas sedentarios en la provincia limea de Yauyos (distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha quedado comprobado. (158) L Muoz. La Constitucin Poltica del Per Comentada, pp. 5 a 37. (159) M. Rubio y E. Bernales. Constitucin y Sociedad Poltica, pp. 237 a 241. (160) A. Ruz Eldredge. La Constitucin Comentada, pp. 106, 107. - U. Garca. El Nuevo Indio. (161) Desde la colonia ha venido funcionando como gran sede misional catlica el convento franciscano de Ocopa. cerca de Concepcin. Hay Vicariatos Apostlicos. (162) Del Trabajo y Arte del Selvcola. Prlogo, pp. 147 Y 149. (163) Decimos suyucuna y no suyus, pues en quechua el plural (es, s) corresponde al sufijo cuna, segn se nos explica. (164) El procedimiento lo establece la propia Carta (Disposiciones Generales y Transitorias - Novena). (165) Las universidades han de cumplir sus fines estableciendo seminarios de regionalizacin, divulgando la doctrina descentralista al pblico y a los ms altos niveles, en va de preparar tcnicos y profesionales entre las nuevas generaciones. Las regiones podran exigir un adecuado nivel preparatorio para nombrar o contratar a sus funcionarios y trabajadores. - La Regin J.c. Maritegui publica su acuerdo en El Peruano, de 12.3.1990, p. 82686. Su sede en la ciudad de Puno (Acuerdo 4.90, de las mismas fechas). (166) Las nacionalidades quechua y ayrnara trasuntan parcialmente regionalidad. En este orden de cosas, la Regin Inca es, para nosotros, las ms perfecta: nombre y realidad, aunque pudiera resultar variada en extensin luego de un proyecto integral realista. (167) Qued incompleto el cuadro regional: no hubo definicin y lo poco que se adelant devino insubstan cial e intil, la voluntad poltica de eliminarlas (sin decirlo) es uno de los graves errores del neoliberalismo 1990-1995.

(168) El proceso ha comenzado demostrando fcilmente lo contrario; un arranque irreal, no dinmico, sino esttico. (169) La interpretacin del Plan Nacional es errnea: la Constitucin no excepta al Poder Judicial, de modo que todo el Estado entra en el sistema regional. Si lo exceptuara tendra que haberlo hecho expresamente. (170) Ahora la Ley N 26111, arts, 98 y 99, - Vid; Tomo II (171) El rea de expansin unitaria urbana de la Gran Lima es de 2'717.637 Has., incluyendo los 46.947 Has. del Callao. Todas ellas estn inscritos entre Ancn, al Norte; Chosica, al Centro; y Pucusana, al Sur. Su area efectiva es aproximadamente de 600 Kms2 (PLAN-MET Lim 1989). (172) Los ms altos picos peruanos son el Huascarn (Ancash), 6,768 m.; Coropuna (Arequipa), 6,650 m.; Huandoy (Ancash), 6,428 m.; Solimana (Arequipa), 6,318 m.; Pomabamba (Ancash), 6,250 m.; Hualcn (Ancash), 6,084 m.; Chachani (Arequipa), 6,076 m.; Sara-Sara (Ayacucho), 6,000 m., Ausangate (Cusco), 6,000 m.; Misti (Arequipa), 5,822 m., Huaynaputina u Omate 5,430 m., Tutupaca 5,815 m., Yucamane 5,550 m., Casiri 5,650 m., Tacora 5,980 m.. Constituyen las cimas ms elevadas de Amrica y del mundo, por lo comn, excepto algunas del Himalaya. - El Amazonas nace en los nevados Mismi (Arequipa) y luego recorre por los Departamentos de Apurmac, Cusco, Ucayali y Loreto. (173) La milla marina mide 1,852 m.!. (La inglesa, 1,609). La distancia constitucionalmente establecida es, pues, de 370,000 Kms. (174) A. Benavides Correa, op. cito pp. 151 a 164. (175) A. Ruiz Eldredge. El Per y el Mar, p. 243.

112 Resulta tambin otro "affaire" la regulacin del supuesto mar territorial de 12 millas marinas, ya que "la soberana sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convencin y otras normas de derecho internacional" (art.2); desapareciendo as el recubrimiento lrico

precedente de que "La soberana del Estado ribereo se extiende ms all de su territorio y de sus aguas interiores..., a la franja del Mar adyacente designado con el nombre de mar territorial" (inciso 1). Hay, pues, grave impropiedad semntica o semasiolgica en el lxico de la Convencin: lo econmico es antieconmico, lo jurdico es antijurdico y la exclusividad -como es la soberana- deviene compartida (176); y " 122 Pudiera tal vez aplicarse la convencin para pases de aguas comunes imposibles de otro ordenamiento, pero para la concreta situacin peruana no puede en modo alguno permitirse la ms mnima amputacin territorial, que nsitamente trae aparejada la discordia con pases vecinos, con los que ha de mantenerse y consolidarse convivencia armnica en pro de la paz universal, en tanto no se alcancen niveles de garantizado y absoluto respeto en el concierto de las naciones. Desde Jos Luis Bustamante y Rivero (1947), muchos y magnficos juristas y ciudadanos peruanos entre otros, Alfonso Montesinos y Montesinos (Ley Orgnica de la Marina de Guerra - Ley N2 13508, arto 442), Jos Len Barandiarn, Andrs Arambur Menchaca, Guillermo Faura Gaig (El Mar Peruano y sus lmites), Julio Vargas Prada (Derecho y Poltica Internacionales. El Mar Territorial del Per), Alberto Ruiz Eldredge (El Per y el Mar), Alfonso Benavides Correa (Una difcil Vecindad) sostienen la

posicin territorialista. Asimismo, Eduardo Valdez Prez del Castillo, Guillermo Garca Montfar, Pablo Macera, Gustavo Pons Muzzo, Joaqun Heredia Cavieses, Jos Alvarado Snchez, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Juan Manuel Polar Ugarteche, Atilio Sivirichi Tapia, Patricio Ricketts Rey de Castro, Luis Alberto Vilchez Lara, Ezequiel Ramrez Novoa, Mara Cabredo Luis Diez de Castillo, Jorge Fernndez Silva Edmundo Maldonado Santisteban, Solari, Javier Nieto, Carlos Malpica

Canseco

Cisneros,

Murrugarra Florin, Genaro Ledesma Izquieta, Javier Valle Riestra, Eduardo Mimbela de los Santos, Luis A. Gazzolo Miani, Miguel Angel de la Flor Valle, Guillermo Fuentes Daz, Jos Montoya Carceln, Manuel Ramrez Vsquez, Pedro Cerna Gonzles, Hernn Boluarte Ponce de Len, Vctor Mir Quesada Ureta, Amilcar Vargas Gavilano, Toms Santillana Cantela, etc. La posicin contraria a la anterior es la llamada zonista, cuyos fundamentos pueden quedar resumidos del modo siguiente, de acuerdo a la exposicin de uno de sus ms lcidos defensores, el doctor JUAN MIGUEL BAKULA: "A partir de la 11 Gran Guerra, un proceso de cambios en el orden cientfico y tecnolgico (la llegada del hombre a la Luna); en el campo poltico internacional (el fin del colonialismo y el advenimiento de un centenar de Estados); y en el sistema j~rdic~ (la cre~cin de las Naciones Un!das X su capaci~ad de regular las relaciones Internacionales), ha puesto en eVidencia una realidad: la realidad de la

interdependencia que genera la conciencia de la solidaridad internacional, como expresin de la exis~encia d~ int:reses comunes a la totalidad de los pueblos. Este proceso ha tenido la virtualidad de dar paso a la Organiza cin Internacional, cuya existencia tangible, que est fuera de discusin, conlleva el efecto de anular las posiciones extrema: ni resulta ya aceptable ni posible la autoridad suprema Y nica del Estado Individual -el sueo de la autarquani se ha conformado el Gobierno Universal, que est mas all de la utopa". "Una de las consecuencias de esta nueva situacin, es la aparicin en el Derecho Internacional de "espacios comunes" sobre los cuales ningn Estado tiene potestad de gobierno o de jurisdiccin, tales como el espacio sideral, la luna y otros cuerpos celestes, las zonas de los fondos marinos, la Antrtida, etc., a los que hay que agregar los "intereses comunes" que tambin requieren del acuerdo internacional para su reglamentacin; y entre ellos cabe mencionar la preservacin del medio ambiente y la lucha contra la contaminacin, los Derechos Humanos, la investigacin cientfica, etc, etc.". "En muchos de estos casos, se presenta, desde el punto de vista nacional, el problema de la insercin de la norma internacional en las reglamentaciones nacionales, situacin que constituye uno de los casos ms importantes que ofrece el moderno Derecho Administrativo". "El caso referente al Espacio Ocenico es, seguramente, el ms importante y el que presenta las mayores dificultades

para su debida inteligencia. El primer punto que debe ser esclarecido es el de que, bajo el ttulo de Espacio Ocenico, se comprenden los diversos y variados espacios martimos, que despus de una larga etapa de maduracin, han terminado por ser individualizados por la prctica de los Estados y la jurisprudencia internacional". "Definidos en virtud de la Convencin Universal sobre el Derecho del Mar (1982), los espacios martimos ms importantes son los siguientes: El Mar Territorial, la Zona Contigua, la Zona Econmica Exclusiva, el Alta Mar, los Estrechos de Libre Navegacin Internacional y la Zona de los Fondos Marinos". "En el caso del Per, la importancia global del tema ha sido opacada por un inconducente debate acerca de la denominacin de la zona martima de 200 f1}illas preestablecida por el Decreto Supremo del 1 de agosto de 1947 y matena de la Declaracin de Santiago de 1952, que para algunos, debera ser considerada como un mar territorial con todos sus atributos; y que, para otros, ha sido siempre un espacio martimo en el cual las competencias del Estado estaban orientadas a "reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en debajo de dicho mar (adyacente hasta las 200 millas) se encuentre". "Es un lugar comn afirmar que gracias a la tenaz accin del Per, en unin de Chile y Ecuador, con el apoyo de las naciones de Amrica Latina y la solidaridad del Tercer Mundo, se logr el triunfo de la "tesis de las 200 millas" y la

incorporacin de sus principios en la Convencin sobre el Derecho del Mar. Segn este instrumento internacional, el mar territorial propiamente dicho tiene una anchura de 12 millas, a partir de las cuales hasta completar las 200, se extiende la zona econmica exclusiva en la que el Estado costero ejerce "derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales...(art. 56Q)". .'. "La por solucin igual al del problema planteado acerca y al de la naturaleza jurdica de la zona econmica exclusiva, interesa Derecho Internacional Derecho Administrativo. A partir del momento de la vigencia de la Convencin sobre el Derecho del Mar, la insercin de sus normas en el derecho nacional peruano pasa a ser parte del Derecho Administrativo, al igual que la reglamentacin y aplicacin de las mismas. Pero, como las normas de la Convencin se refieren a muchos otros aspectos, lo primero que debe examinarse es el punto relativo a si aquel instrumento internacional es adecuado y eficiente para la proteccin de los intereses martimos del Per que, como"es obvio, no selimitan al espacio martimo de las 200 millas, sino que se extienden ms all de stas, a los otros espacios martimos ya enumerados y afectan problemas sustantivos, como son el ordenamiento de los recursos biolgicos riqueza ha ms sido all de la jurisdiccin Patrimonio nacional; Comn de la la explotacin y administracin de los fondos marinos, cuya declarada Humanidad y cuyo uso est directamente vinculado a la

economa de un pas minero como el Per; la libertad de navegacin, cuya garanta es fundamental para nuestro pas que moviliza por mar el 95% de su comercio exterior; as como -entre otros-, los aspectos relativos a la investigacin cientfica y a la preservacin del medio marino. Desde este punto de vista, nadie puede sostener que esos intereses martimos del Per, que afectan requerimientos econmicos y de seguridad, pueden ser olvidados proteccin o menospreciados pueda ser y, menos al an, que de su la alcanzada margen

organizacin internacional en una solitaria e imposible actitud individual". "En lo que se refiere, concretamente, al caso de la zona martima de 200 millas y a su oposicin a un mar territorial de igual anchura, cabe recordar: - que el Per nunca propuso la extensin de 200 millas como anchura del mar territorial; y - que carece de toda lgica el supuesto en virtud del cual el Per podra mantenerse al margen del Derecho Internacional, cuando la Convencin del Derecho del Mar adquiera vigencia formal -como derecho convencional- y se perfeccione su actual situacin de derecho consuetudinario que le reconoce la Corte de Justicia Internacional". . "De otro lado, el intento de reducir el Derecho del Mar al problema -ya superado en el mbito mundial- de la anchura del mar territorial constituye un artilugio de dudosa veracidad, que trata de ocultar la naturaleza jurdica de la zona econmica exclusiva como un espacio martimo sui

gneris: No hay acto o manifestacin, de carcter uniforme, que permita identificar a esta zona con el mar territorial; pero menos an es posible aducir la hiptesis contraria, ya que la prctica "territorialista" es sumamente escasa, espordica y en disminucin y el opinio juris cuenta con la prueba negativa de que el mar territorial de ms de 12 millas no es el punto de vista de la Comunidad Internacional. En Amrica Latina, han suscrito la Convencin sobre el Derecho del Mar, adoptando 12 millas de mar territorial y 200 de zona econmica exclusiva, Argentina, Brasil, Co lombia, Cuba, Chile El Salvador, Mxico, Panam, Uruguay y Venezuela, algunos de los cuales incorp~raron I~ ~oci~ de 200 millas de mar territorial a su legislacin, que luego ha sido modificada. "En el Africa, ninguno de los Estados que se inclin por un mar territorial de ms de 12 millas, ha persistido en su posicin original y todos han optado or suscribir la Convencin". "El ltimo argumento esgrimido en contra de la Convencin y relativo a su imprevisible vigencia, ha sido desmentido por los hechos. No slo cuenta con 160 suscripciones, sino que de las 60 ratificaciones que requiere para su entrada en vigor, ya hay ms de 40, entre ellas la de Brasil, Cuba y Mxico. Pero ms importante es la declaracin de la Corte Internacional de Justicia segn la cual: "Es innegable, de acuerdo a esta Corte, que ms all de estas disposiciones la prctica de los Estados demuestra que la institucin de la

zona econmica excrusiva se ha integrado al derecho consuetudinario", enfoque de la jurisprudencia internacional que se ha mantenido inalterable en otros casos y en otros tribunales, con lo que se demuestra que la afirmacin de que un pas pueda en esta materia (anchura del mar territorial), mantener una posicin aislada, carece de sustento, pretende ignorar el Derecho Internacional y desatiende la oportuna incorporacin del Per a la legislacin y las prcticas universales (177). El mar peruano, el ms rico del mundo Aunque no es nico, el principal factor de tan prodigioso y variado patrimonio es la Corriente Peruana, descubierta por Alexander von Humboldt. Se origina este ro martimo en Australia y Nueva Zelanda con motivo del gigantesco torbellino areo que incide en las aguas del Ocano Pacfico, desplazadas hacia el Continente Suramericano y al chocar en ste toman direccin Norte, baando las costas de Chile y Per hasta Piura, virando hacia la Oceana sin tocar la lnea ecuatorial. Esta corriente de aguas fras -192C, media anual- ejerce decisiva influencia sobre la costa y sobre el mar peruano. Tiene una velocidad media de 28 kms/da y salinidad de 35% y sus aguas son verdosas por la proliferacin de vegetales microscpicos (fitplankton). La biomasa demuestra porqu el Per es el primer pas pesquero del mundo y tambin el gran productor de harina de pescado, atn, corvina, bonito, tollo, lenguado, congrio, mero, cojinova, rbalo, merluza, albacora, raya, pez-es

pada, tiburn, barrilete, pejerrey y anchoveta, de pequeas proporciones pero en cardmenes extraordinariamente abigarrados ~ ~recuentes. Adems, el ju rel, la ballena, el lobo marino, la sardina, el delfn (1 8. A semejante riqueza hay aun que agregar un riqusimo depsito de subs tancias minerales, como aluminio, manganeso, cobre, cobalto, etc. (179). No queda all todava nuestra riqueza. Tenemos el privilegio natural de ser los ms importantesforoductores de harina y aceite de pescado, de abundantes especies de algas (1 O). Por razones econmicas, sociales, polticas, estratgicas y jurdicas el Per ha de librar batalla decidida y ferviente por la defensa de su mar que simultneamente es tambin por la de su dominio areo. El patricio Bustamante y Rivero, ex Presidente de la Repblica y ex-Presidente de la Corte Internacional de La Haya - la primera gran figura del derecho del Mar Peruano-, dice que adherirse a la Convencin implicara "tpica mutilacin territorial' y obviamente "grave delito contra el Estado". Y Vctor Andrs Belande -Presidente de la Asamblea General de las NN.UU.advierte que "La Integridad Territorial pertenece "a la esfera de lo no controvertible" *

* * El control del Mar Territorial hasta las 200 millas marinas -contados grosso modo desde nuestras costas a islaspodra ser un gravsimo inconveniente pragmtico por el alto costo a invertirse en naves de superficie para el patrullaje de ms de 600 mil Km (vid., Lmina IX). Pero Luis Javier Artieda Carpio, distinguido Capitn de Navo (r) de nuestra armada, se ha preocupado de solucionar este problema y encuentra que en verdad la naturaleza favorece nuestra preocupacin su por defender por las el mar peruano, marinas impidiendo etc.). Ha comprobado que el control ha de ser realizado no por las vas tradicionales, sino utilizando los grandes y estratgicos balcones que tenemos, por ejemplo en Pararn (Ancash), Markahuasi (Lima), Calaveras (Arequipa), etc. y algunos otros que se poda buscar en nuestras partes altas que miran hacia el Pacfico. As podremos dominar la visin sobre nuestro mar y poder enviar rpidamente unidades armadas de patrullaje. Los tres balcones predichos han sido debidamente depredacin grandes

mercantes del mundo (Rusia, EE.UU, Gran Bretaa, Japn,

identificados y estudia dos para los efectos que ahora tratamos. Se ha dicho que la sustentacin cientfica en las lneas imaginarias llama

das paralelas adolece de defecto. * * * Toca ahora referimos al dominio areo. "El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cu bre su territorio y mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, de conformidad con la ley y con los convenios internacionales ratificados por la Repblica" (Constitucin, arto 54Q; Ley de Aeronutica Civil arts. 2Q y 27Q; Ley NQ 24882 - Ley de Aeronutica Civil, arto 30). Como parte de su territorio es la Antrtida peruana, obviamente hay que concluir afirmando la extensin conceptual del dominio areo sobre ella. Dentro de un concepto universal de convivencia el Per suscribe y ratifica la Convencin sobre Aeronutica Civil Internacional (Chicago, 1944), que regula el trnsito de las aeronaves particulares, stas pueden penetrar, sobrevolar y detenerse en el territorio peruano. Ms las aeronaves de aviacin comercial o las pertenecientes a pases extranjeros necesitan autorizacin expresa a travs del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en coordinacin con los Ramos de Relaciones Exteriores y de Aeronutica. Por cierto que el Per -como pas soberano- disfruta del derecho de reservar sectores de su territorio que no pueden ser sobrevolados por aeronaves extranjeras, por evidentes motivos de seguridad nacional.

Vilchez Lara -que ha efectuado y publicado oficialmente un extenso y magnfico estudio sobre nuestras fronteras- nos dice que "Hasta hace poco, el espacio en el territorio era hacia arriba y no tena objeto preguntarse si en las alturas atmosfricas pudiese haber una frontera. Ahora la situacin ha cambiado encima del espacio areo -aunque no se ha fijado an exactamente a que distancia de la tierracomienza el espacio sideral que es libre como la alta mar. Entre uno y otro ha introducido la Carta Magna del esPC!cio aprobado en 1961 en Bogot, una zona neutral en que se garantiza el pase pacfico de toda nave, y que es comn a la humanidad entera" (181). Dice tambin que "Desde una perspectiva poltico-jurdica, los lmites del Espacio Areo Territorial y el Espacio Areo ultraterrestre an no han sido definidos por falta de legislaciones nacionales concretas como por falta de Convenios nacionales que comprendan especficamente la delimitacin, como ya lo ha hecho la URSS, adelantndose previamente a una corriente internacional que postula la tesis de la no necesidad de hacerlo al no haber producido situaciones conflictivas graves. 7.6 LA ANTARTIDA PERUANA Como ya hemos visto, en el continente antrtico tenemos declarada un rea de 573,660.054 km, que representa algo ms que cada uno de los territorios de Francia, Espaa, Alemania Federal, Kenia, Tailandia, etc. Un casquete de hielo cubre eternamente la casi totalidad continental y cuyo espesor an se desconoce, aunque se

afirma Luna.

que

puede

alcanzar

los

tres

mil

metros.

Curiosamente, se le conoce menos que a nuestro satlite la Desde 1567, en que sale una expedicin del Per al mando de Alvaro de Mendaa, se han sucedido varias, particularmente desde 1605 con Fernndez de Ouirs; siendo la ms reciente y completa la de 1957-1958, a propsito del Ao Geofsico Internacional. Por iniciativa del maestro Ruz Eldredge, que fue uno de los constituyentes distinguidos de 1978-1979, la Asamblea aprueba la siguiente Declaracin: "Declara que el Per, pas del hemisferio austral, vinculado a la Antrtida por costas que se proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes histricos, propicia la vigencia de un rgimen internacional que, sin desmedro de los derechos que correspondan a la Nacin, asegure en beneficio de toda la humanidad, la racional y equitativa explotacin de los recursos de dicho continente" (182). El cuadrante suramericano abarca de O a 90 de L.O. de 25 a 70 corresponde al dominio argentino; de 70 a 84 de Chile; y de 84 a 90 al Per. Este helado territorio es nuestra provincia, que podramos IIamarla Gonzlez Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura de Tacna, la parte ms austral del Per continental. El amplio territorio de casi 600,000 km2. constituye un ngulo agudo, cuyo vrtice llega exactamente al mismo Polo Sur. Nuestra Marina de Guerra ha establecido una

estacin cientfica llamada Machu Picchu en 1988 (183). Y a ella ha llevado hasta tres viajes cientficos. Acabamos de ser incorpo'rados como pas miembro consultivo del Tratado Antrtico, reconocimiento acordado en la 9a. reunin consultiva internacional (Pars 9-10-1989). El D.S. N 9-83-RE, de 11-7-1983 crea, con buen criterio, la Comisin Nacional de Asuntos Antrticos, con carcter permanente, tcnico y multisectoral. Ahora bien, la Antrtida Peruana podra abarcar de 902 a 1352 L.O. con una gran extensin, de 4'302,450.409 Km., la que sumada a la anterior dara un total de 4'876,110.464, de territorio peruano an hipottico, al menos par (184) cialmente. Esta ellPEA informacin (Instituto escueta Peruano la hemos tomado de las publicaciones preparadas paciente y concienzudamente por de Estudios Antrticos), dependiente directamente de la Rectora de la Universidad Nacional "Federico Villarreal", con el decidido y patritico apoyo de la Fuerza Area del Per (FAP), que forma parte de la currcula de sus oficiales de estado ma r (185) yo . Los Estados parecen, sin embargo, inclinarse hacia un concepto de reserva para la humanidad respecto del

continente helado, sin ir a parcelaciones nacionales que podran engendrar conflictos innecesarios e injustos. Gonzles Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura de Tacna, la parte ms austral del Per continental. * * * Recientes Argentina blanco, informaciones ha descubierto cientficas restos dan cuenta que que a la paleontolgicos distinto

demuestran la remota existencia de vida en el Continente entonces climatolgicamente actualidad. Asimismo, cientficos norteamericanos previenen que sobre esta ms helada hay un "hueco" en la atmsfera, producido por la desaparicin del ozono, y a travs del cual se filtran los rayos solares ultravioletas, que son letales. Como se sabe, el ozono es un gas que est siendo consumido por las explosiones termonucleares de las grandes potencias, como tambin por el uso indiscrimado de algunos de algunos productos industriales.

7.7 PERU, ESTADO UNITARIO El Per ha sido desde la prehistoria un estado unitario, diramos as; o quiz ms exactamente, desde la

protohistoria, es decir, desde que podemos contar con una tradicin oral: rica, diversa y profunda. El Estado inca fue unitario. Durante la dominacin colonial espaola el virreinato peruano abarcaba desde el Mar Caribe hasta la Tierra del Fuego y del Mar Pacfico hasta las tierras ignotas selvticas, segn el Tratado de TordesilIas (1494), entre las Coronas lusitana e hispana. Prcticamente, todo el continente suramericano. Sucesivas desmembraciones dieron nacimiento a los virreinatos de Nueva Granada (1739) y de Ro de la Plata (1776), para slo mencionar categoras importantes. Brevsimamente constitumos parte de un Estado confederado (18361839): Nor-Per, Sud-Per y Bolivia. La miopa peruana (limea y nortea) y el temor chileno conjugados en el ataque dieron fin a un proyecto que estaba destinado a devolvemos la primaca continental. Siguiendo la tradicin nuestra, la Carta actual de 1993 dice textualmente que: "La Repblica del Per es democrtica y social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado y se organiza segn el principio de la separacin de poderes" (art. 43Q). La descentralizacin en su concepcin focal es regional, estadual o federal. Hemos escogido la primera formalidad, a base del "espacio regional". El Plan Nacional de Regionalizacin (Ley NQ 23877) lo precisa y reitera con I necesaria oportunidad:

- "Revertir la tendencia actual al centralismo que conlleva un crecimiento desmesurado de Lima Metropolitana"; - "Establecer una adecuada y racional distribucin de las actividades eco nmicas, la poblacin y la infraestructura econmica y social en los di versos mbitos del territorio nacional"; Organizacin capital"; - "Si bien los gobiernos regionales tiene autonoma poltica, sta es limitada dentro de la concepcin de gobierno unitario, y el ejercicio de su autonoma poltica, est supeditada a su armonizacin en las competencias de los poderes Ejecutivos y Legislativo"; - "Modificar el carcter de un estado unitario centralista a un estado unitario descentralizado, mediante la transferencia de competencias, funciones y recursos del nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de gobierno..."; - "Los Gobiernos Regionales en tanto forman parte del Sector Pblico, subordinan su autoridad a los planes de desarrollo que compete formular al Estado Unitario, que es representativo y descentralizado..."; Empero, la unidad del Estado no slo tiene contornos territoriales, sino tambin instituciones y es en este aspecto que las normas legales dictadas comunmente entre 1980 y poltico-administrativa concentrada y centralizada en la

1985 -y esencialmente no rectificadas- quiebran la fuerza y la unicidad estatal misma, introduciendo la personalidad privada dentro de la pblica y, adems, con sorprendente exceso. Hay, pues, una clara nocin y una conciencia de la formacin del Estado. y finalmente, incidamos en algo que -aunque es de plena lgica jurdica-, no ha' sido apreciada as sino paralogsticamente: esquivar el orden pleno, de jar incompletos los segmentos regionales. Esto evidencia inercia mental, des concierto tcnico e irresponsabilidad poltico-jurdica. Nada se dice positivamente de la organizacin judicial, de la militar y policial por lo que las regiones comunmente han de tener ms de una corte supe rior'y pertenecer a distintos distritos judiciales; y algo parecido respecto de la divisin castrense y de seguridad interior. Todo esto denota desorden, carencia de genuino e integral cambio de status. Debe de entenderse -una de vez la por todasque y sea constitucionalmente o por complementacin legal nada ha quedar excludo regionalizacin menos complicarla, contrariarla y desvirtuarla. regional como fructfera participacin de instituciones y del pueblo, respetando la unidad

Sin embargo, las regiones y sub-regiones no existen propiamente, pues rige la antigua e irreal departamentalizacin. Algo ms grave an. La exigua actividad "regional" depende exclusivamente del Ministerio de la Presidencia. Que descentralizacin podr as existir, cuando un rgano central por excelencia los dirige y constrie poltica y econmicamente? i Y ahora tambin se proyecta crear una superintendencia de municipalidades!

7.8 LAS SERVIDUMBRES PERUANAS Ya hemos visto que mantenemos sobre la Provincia de Tarapac y en las inmediaciones de la ciudad y puerto de Arica -ambas arrebatadas en la guerra de 1879-1884 por un pseudo derecho de de conquistaal varias y y servidumbres al Protocolo Gamio-Figueroa perpetuas, acuerdo Tratado Rada

Complementario

denominados

Larran, los dos instrumentos fechados el 3-61929, en Lima. El Per tiene adems propiedades reconocidas por el propio invasor de 1879, a saber: - Casa de Bolognesi o de la Respuesta; - Casa de Yanulaque; y - El Chinchorro.

Los tres inmuebles en Arica. Cuanto a las servidumbres, ellas son: - Canal del Uchusuma - Canal del Mauri o Azucarero y sobre las aguas captables en su trayecto; - Malecn de Atraque, de 1575 m.l. - Edificio para la Aduana - Estacin terminal del F.C. Tacna-Arica y el Sector de la ferrova, desde la frontera hasta Arica. Estos cuatro ltimos deben conformar una sola unidad. El internacionalista Alberto Ruiz Eldredge encuentra implicancia entre la Convencin de las NN.UU. (art.125) y el Tratado con Chile (1929), respecto de las servidumbres perpetuas del Per sobre territorio chileno. Recientemente un poltico, diplomtico e intelectual profundamente conocedor de estas materias ha vuelto a poner de manifiesto los derechos peruanos a propsito de un Seminario realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos(186). Obsrvese el fenmeno que significan nuestras servidumbres, que son los nicos'que tenemos en cinco fronteras con pases colindantes. Ellos son testigos inmutables de los atropellos chilenos y de la absoluta injusticia .de la guerra misma. Tambin suponen aoranza por todo lo que fue nuestro de~,de el Tahuantinsuyo. 7.9 LA INTEGRACION ANDINA y LATINOAMERICANA

El proceso de maduracin que lleva el pueblo americano a su gloriosa y cruenta independencia, desarrolla simultneamente un mecanismo racional de her~aR~1d, que es garanta de la consolidacin por la ruptura poltica tricentenal 1 . En hombres pblicos y escritores de este Continente se puede rastrear estas ideas, pero son dos las personalidades que desarrollan el concepto y lo exponen vvidamente; correspondiendo al peruano Juan Pablo Vizcardo y Guzmn la lucidez de su pensamiento y los ms remotos actos de proyeccin revolucionaria, en su clebre Carta a los espaoles americanos (1799), en que premonitoriamente dice que "..Amrica reunir las extremidades de la tierra y sus habitantes sern tratados por el inters comn de una sola grande familia de hermanos" (188 . y al genial Simn Bolivar le toca retemplar el proyecto y comenzar a ejecu tarlo...; en cuya fase hemos avanzado muy modestamente desde el 7.12.1824, fecha de la convocatoria al Congreso de Panam suscrita por El Libertador y refrendada por esa otra gran figura herica del Per que es Snchez Carrin. El Pacto Andino y la Comunidad Andina de Integracin El 26-5-1969 suscriben gobiernos el de Acuerdo Bolivia, de Integracin Chile, Subregionallos Colombia,

Ecuador y Per, en Bogot; dndose el nombre oficial de "Acuerdo de Cartagena" (de Indias), por haberse preparado

en dicha ciudad y realizado las deliberaciones que le dan nacimiento jurdico-internacional. Los Gobiernos miembros deciden a travs de la Comisin que est constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de ello, quien tiene un miembro alterno (Decisin 6, art.1). Es rgano hoy de decisin. La Junta es el rgano tcnico del Acuerdo, est integrada por tres miembros y -actuar nicamente en funcin de los intereses de la Subregin en su conjunto. Su sede es la ciudad de Lima (Decisin 9, art.1). Otros rganos del Acuerdo son el Tribunal (con sede en Quito), la Corporacin Andina de Fomento (CAF), con asiento en Caracas. Es el rgano financiero de la integracin con 400 millones de dlares, de los cuales hay 100 millones de dlares de capital autorizado no suscrito. Adems de ellos, tiene dos rganos auxiliares: el Comit Consultivo y el Comit Asesor Econmico y Social (CAES). Tres convenios de gran futuro tiene el Pacto Andino: - Convenio "Andres Bello", para acelerar el desarrollo integral de los pa ses signatarios mediante esfuerzos mancomunados en la educacin, la ciencia y la cultura. La sede es Bogot; - Convenio "Simn Rodrguez", destinado a lograr objetivos de mejoramiento integral en las condiciones de vida y de trabajo. Sede, la ciudad de Quito; y - Convenio "Hiplito Unnue", que tiene sede en Lima, tiene por meta mejorar la salud humana a travs de acciones coordinadas (fronterizas de salud, especialmente las

vinculadas

con

enfermedades

transmisibles

con

migraciones poblacionales; el saneamiento ambiental, la desnutricin, etc). Ultimamente, el Pacto se ha integrado con dos rganos de distinta naturaleza, a saber: - El Parlamento Andino. Constituido el 25.10.1979, en La Paz (Bolivia), recogiendo los Cancilleres una sugestin comn deliberante del proceso de integracin, conformado por cinco representantes de cada Congreso Nacional, aunque se aspira a que sus diputados sean elegidos por sufragio universal y directo. Se reune una o dos veces al ao en cada capital andina y emite resoluciones o recomendaciones acerca del avance del proceso integrador (189); y . - La Universidad Andina "Simn Rodrguez", destinada a estudios necesarios en la subregin, particularmente de post-grado. Tiene sede en la ciudad boliviana de Sucre, compartiendo actividades acadmico-culturales con la famosa Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca (190). Disfruta de la cooperacin internacional de NN.UU. (Programa para el Desarrollo) (191). Hay tambin adelantos significativos en materia de comunicaciones a distancia. Viene cumpliendo sus metas la Asociacin de Empresas Estatales de Telecomunicaciones (ASETA) que estudia, propo~e y recomienda acuerdos y medidas tendientes a lograr el mejor uso de los servicios pertinentes de los pases andinos.

Ha logrado obtener enlace por microonda entre los pases andihos y su prximo paso es poner en rbita un satlite propio a denominarse "Cndor". La Secretara de ella funciona en Quito y su rgano mximo es la Reunin de Ministros de Comunicaciones. Veamos el Tribunal (192). - Es el rgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena. Tiene competencia territorial entre los pases miembros; entre ciertos pases. Puede declarar la nuli dad de los actos ilegales de la Comisin o de la Junta e interpretar el derecho comunitario Andino 93); La Jurisdiccin del Tribunal tiene exclusividad y obligatoriedad, ya que los pases miembros no puedan escoger a otro rgano judicial o arbitral distinto del Tribunal, para que dirima las controversias entre ellos por interpretacin andino. Y o aplicacin del ordenamiento al haberse jurdico aceptado hay obligatoriedad y competencia material para resolver las controversias que pudieron surgir

unnimemente la jurisdiccin del Tribunal; - Es rgano jurisdiccional nico, pues no hay Tribunales superiores ni tampoco inferiores. No obstante ello, se ha establecido una distribucin de competencias entre la jurisdiccin andina y los tribunales nacionales en armona a la atribucin directa que les da el acuerdo de Cartagena y el Tratado que crea el

Tribunal, por lo q~e 1<;1 competencia deriva del derecho internacional y no del in ternO de cada pals miembro; - Es un Tribunal comunitario establecido por consenso para controlar el cumplimiento de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo. Es, pues, comunitario tanto por la forma de su creacin, cuanto por su ciencia; - Es un Tribunal independiente de los pases miembros y an de los otros rganos del Pacto Andino. Se trata entonces de una "plena independencia"; y - Es un Tribunal supranacional, ya que est por encima de los pases que lo crean Y a los que controla jurisdiccionalmente en derecho andino comunitario. Decide por s mismo tambin en materia administrativa: "la organizacin y funcionamiento del tribunal se regulan por el derecho comunitario andino y no por lo derechos nacionales. El carcter supracional se expresa tambin en la normativa que exime a las sentencias del Tribunal del requisito de la homologacin o que permite al Tribunal dirigirse directamente a las autoridades de los pases miembros cuando as lo considere conveniente" (art.35 del Tratado). Magistrados El Tribunal lo integran cinco magistrados titulares, uno por cada pas miembro; y diez suplentes, a razn de dos por cada Estado. Todos ellos son funcionarios internacionales con rango de embajador. Su mandato dura seis aos y la eleccin corresponde a la reunin de plenitenciarios, rgano

especial y no permanente del Pacto Andino, que se reune en Quito, sede del Tribunal, Dicha eleccin debe serio por unanimidad. El Derecho Comunitario Andino En este ordenamiento subregional rigen dos principios de la misma naturaleza de este derecho: primaca del derecho comunitario sobre el derecho interno; y aplicabilidad directa e inminente de aquel derecho a las personas que habitan en el territorio de la comunidad. Tiene normas primarias o fundamentales (Acuerdo de Cartagena y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia). Ellas tienen la jerarqua y el valor jurdico de las normas constitucionales en el derecho nacional de cada pas miembro, "porque ellos son los que crearon la comunidad de personas, de pueblos y de pases y los que le dieron vida a la organizacin internacional Pacto Andino y a sus rganos". y las otras son normas secundarias o derivadas: Decisiones de la Comisin y Resoluciones de la Junta, que podemos asignarlas a la categora de leyes y de decretos (supremos) o resolucin (administrativa). "La vigencia de las normas primarias o fundamentales en el derecho andi no d~pende de la ratificacin que cada pas miembro le haya dado a esas normas Internacionales segn los procedimientos de recepcin previstos en el derecho constitucional. Por tanto, a partir de la ratificacin de los

respectivos convenios internacionales, las normas primarias o fundamentales tienen aplicacin directa e inmediata en cada uno de los pases miembros, como la tienen las normas de cualquier tratado o convenio internacional que haya cumplido con el procedimiento constitucional de recepcin". En cuanto a la vigencia de las normas secundarias o derivadas en el derecho interno, por el contrario, dependen de lo dispuesto de las normas primarias o fundamentales. El Tratado que cre el Tribunal dispuso que las decisiones "obligan a los pases miembros desde la fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que los mismos sealen una fecha posterior. Es decir, las Decisiones producen efectos jurdicos obligatorios para todos los que habiten en el territorio de los pases miembros sin necesidad de incorporacin o recepcin en el derecho interno desde el momento de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. El principio de la aplicabilidad directa de las Decisiones se explica por la necesidad de 11 simultaneidad de la aplicacin del derecho comunitario en toda la subregin, simultaneidad que impide que ningn pas miembro pueda sustraerse el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias alegando normas de derecho interno". "Sin embargo, este principio de la aplicabilidad directa de las decisiones admite excepciones. Estas excepciones slo las puede establecer la Comisin cuando en el texto de una

decisin disponga que ella requiere "de incorporacin al derecho interno,,(194). La Constitucin del Per La Carta Poltica de 1979 era acaso suficiente. Dice que "El Per promueve la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina" (art. 1002). Pero al referirse a los Tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, seala que forman parte del Derecho Nacional. "En caso de conflicto entre el tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica" (art. 1022). Previendo situaciones controvertibles, dice que "Cuando un tratado internacional contiene una estipulacin que afecta una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica" (art. 1032). Un numeral postrero resulta notoriamente valioso por su previsin y preferencia normativa: "Los tratados de integracin con estados latinoamericanos prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes" (art. 1062). As, el Per se muestra jurdicamente integracionista, haciendo honor a la gloriosa tradicin vizcardina, que es el primer aviso concreto de este orden de ideas fraternas, muy posteriormente atisbadas por Europa. La competencia del Tribunal Andino es improrrogable porque el Tratado

prohibe a los miembros someter las controversias que surjan a propsito de la aplicacin de las normas que conforman el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena a tribunales, o a procedimientos de arbitraje o de solucin de controversias, distintos a los previstos en dicho Tratado (art. 33Q). Las acciones de nulidad y de incumplimiento tienen en el derecho procesal andino un marcado carcter pblico. Los titulares de las acciones son los pases miembros, la Comisin y la Junta. Los primeros son personas jurdicas de derecho pblico y los otros son rganos de un ente internacional con personalidad jurdica de derecho internacional pblico. Las acciones, en poder de esas entidades, tienen la caracterstica de una potestad o funcin pblica para tutelar un inters comunitario, como las de control de la legalidad de los actos surgidos de los rganos competentes del Pacto Andino y el promover la solucin pacfica de las controversias que surjan entre los pases miembros en ocasin de la aplicacin e interpretacin de las normas andinas. "La actividad procesal se pone en movimiento con la presentacin de una demanda. La accin es un derecho subjetivo procesal. En cambio la demanda es un acto procesal de la parte con el que concreta el ejercicio de la accin. A la demanda se le puede definir como aquel acto procesal mediante el cual el demandante solicita del juez que lo proteja en sus derechos e intereses o que establezca el imperio del derecho con una sentencia favorable".

El procedimiento administrativo previo Interesa sobremanera para nuestra obra saber -con toda antelacin y exactitud- que no es posible jurdicamente pretender incoar la accin de incumplimiento si no se ha llevado el diferendo ante el rgano pertinente de conciliacin, que es la Junta. Este requisito de bsqueda de acuerdo obliga a que la Junta oiga a los pases en conflicto y pueda encontrar solucin; trmite que ha dado ptimos resultados en la Comunidad Econmica Europea (CEE). La realidd andina demuestra estadsticamente que apenas el1 0% de los conflictos planteados a la Comisin han sido derivados a la Corte de Justicia europea. Por cierto que el Tribunal no presume la emanacin de dictmenes y exige recaudar el intento previo con copia certificada (arts. 38Q y 41Q del Estatuto y 56Q del Regl. Interno del Tribunal). Tratadista andino -a quien seguimos en su difundido estudio- nos dice que el procedimiento anticipado ante la Junta cumple las siguientes etapas: - Iniciacin del procedimiento; - Audiencia del pas miembro requerido; - La instruccin; - El dictamen; e Impugnacin del dictamen (si fuese el caso). (195) El Procedimiento judicial Producido el dictamen, ya sea de cumplimiento o incumplimiento, o verificado el silencio administrativo, la Junta y los pases miembros estn expedidos para entender

la accin de incumplimiento en la va propiamente judicial que corresponde al Tribunal Andino, cuyas sentencias obligan a los pases miembros que son partes procesales. Legislacin industrial peruana La Ley General de Industrias manda que el Ministro de Industria, Turismo, Comercio e Integracin da cuenta al Congreso de la Repblica de las Decisiones que expida la Comisin del Acuerdo de Cartagena, con indicacin de las normas legales que resulten derogadas o modificadas, expresa o tcitamente, para efectos legislativos (art. 119Q; Constitucin, arto 186Q inc.1 ). El D.L. NQ 18748, entre otros, recoge y oficializa las definiciones propuestas por el Pacto Andino (inversionistas extranjeros, inversionistas nacionales, empresa nacional, empresa extranjera, empresas mixtas, etc.). Pases Miembros Aunque los fundadores son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per, el Pacto Andino se ha desarrollado, consolidado y crecido contando solamente con los dos primeros y los dos ltimos, siendo Chile reemplazado por Venezuela (1973). El 30.10.76 cesaron para Chile todos sus derechos y obligaciones. Se aparta del Pacto por sus graves diferencias sobre el tratamiento al capital extranjero (Decisin 24), en condiciones en que esa Repblica cae en dictadura militar y luego de obtener importante emprstito de la Corporacin Andina de Fomento (CAF) denuncia el tratado. (196). 1

Trato preferencial para Bolivia y Ecuador: Caracterstica inusitada. I Pases de menor desarrollo econmico relativo han merecido diferente atencin en todos los campos. "Este hecho no tiene precedentes en el mundo". "En el Pacto Andino, que es un organismo que se sustenta en el princiPio: de la solidaridad en pro del bien comn, existe el principio de que los Estados. son jurdicamente iguales. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Comunidad Econmica Europea, donde los pases poderosos disponen de mayo res votos que los dbiles, en .el Grupo Andino cada pas tiene el mismo derecho de voto que los dems. Dentro de este esquema, Bolivia y Ecuador tienen I la misma capacidad de decisin que Colombia, Per y Venezuela". "Pero no por estos motivos se ha de confundir la igualdad jurdica con la igualdad econmica" (197). Hacia la consolidacin El Hb. Los cinco pases miembros van hacia la integracin, esto es, a la formacin de una estructura unitaria poltica, social y econmica. El objetivo fundamental de formar un mercado ampliado se mantiene en el Protocolo de Quito, que determina nuevas reglas para la integracin, de modo que se ha insistido para Grupo Andino es una unidad geogrfica de 4'710,000 Km. con una poblacin mayor de 85'000,000 de

alcanzar efectividad para que los productos de los cinco pases andinos sean tratados como nacionales dentro del mercado andino ampliado. Este mercado de mayor dimensin reposa en dos aspectos primordiales. Programa de Liberacin y de Arancel Externo Comn. Con el primero desaparecen las barreras aduaneras; y con el segundo, por el contrario, se elevan barreras de proteccin en defensa de la produccin andina en relacin con productos competitivos similares del exterior. Modificaciones recientes A partir del 15-7-1988 ha entrado en vigencia una nueva codificacin, que naturalmente concuerda con los reajustes introducidos en el Protocolo de Quito, las mismas que han sido aprobadas formalmente por la Decisin 236 de la Comisin en su quincuagsimo primer perodo de sesiones extraordinarias, celebradas en Lima. Los cambios comprenden tambin las decisiones 8, 10, 139 Y 140, que han sido derogadas "por haber cado en situacin de caducidad, debido a que no han podido ser aplicadas ya que la evolucin de los ordenamientos jurdicos regionales y subregionales los han vuelto inaplicables en el marco actual de la integracin andina" (Decisin 137). Las citadas Decisiones se refieren a la coordinacin de los pases miembros respecto a los Acuerdos de Complementacin de la ALALC, a la participacin de Ecuador en la industria petroqumica, en los proyectos

integrales de desarrollo y programas intersectoriales de desarrollo industrial. De modo simultneo, la Comisin aprueba el 11 Programa Subregional Andi no contra la Sigatoka Negra del Sana y el Pltano; asegurando la continuidad de la campaa en la Subregin hasta 1991 (198). Favoreciendo la participacin institucional, la Comisin ha reconocido a la Confederacin de Abogados de los Pases Andinos, como rgano subsidiario del Acuerdo de Cartagena, con carcter consultivo en materia jurdica (Decisin 239). En definitiva, el Protocolo de Quito introduce variaciones en 73 artculos, deroga 6 e incorpora 26, sobre un total de 114 del Acuerdo o Pacto (199). Producida la quiebra del sistema democrtico peruano el 54-1992 y el surgimiento de una autocracia paliada tenuemente con la Carta de 1993, el Pacto Andino sufri embates que lo debilitaron: el Per se alej de la organizacin subregional, a la que ha vuelto; pero pretende imponer criterios propios del neoliberalismo, que los pases socios no parecen estar dispuestos a aceptar. Bolivia tampoco paga -aunque resulta ser el Estado ms beneficiado- y est en tratos para sumarse al Mercosur (Mercado Comn del Sur), integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

La subsistencia de este anhelo de integracin resulta impredecible. Por otro lado, hay un error que de corregirse bien podra ahorrar el Pacto Andino unos 30 mil dlares cada mes. Sabido es que el Tribunal Andino de Justicia destina US$ 7,OOO/mes por cada uno de los cinco magistrados, fuera de otros gastos generales y de transferencia. Si este sueldo pasara a ser compensado por dietas exclusivamente cuando se renan en Quito, pagndoles inclusive transporte, alojamiento y alimen I tacin, la situacin se aliviara ya que el movimiento judicial onerosos. hasta el presente resulta absolutamente insignificante, numricamente hablando y los egresos muy

La Comunidad Andina de Integracin En marzo de 1996, en la reunin de Presidentes de las Repblicas Andinas, surgi a la vida del derecho internacional la Comunidad Andina, sucesora del Pacto Andino. Trujillo, del Per, queda ligada a este ente internacional subregional. Al comienzo de del abril Per de de 1997 la se ha decidido Andina el de apartamiento Comunidad

Integracin, a consecuencia de la reunin de Bogot en la que los cuatro pases miembros "no aceptaron la posicin peruana de reincorporarse a la comunidad fijando plazos

diferenciados en los aranceles externos comunes", La prensa mundialmente ha informado pormenorizadamente al efecto, siendo los exportado res y los industriales los sectores ms disconformes y afectados por este derrumbamiento dentro de la integracin. Es posible que haya habido porfa y poca visin por la mayora (Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela), pero la reiteracin peruana de polticas ya expuestas en 1992 -al producirse el alejamiento del organismo sub regional- y rechazados tambin, vislumbraban un futuro pesimista. En fin, tema es ste por definirse, dado el empeo de los cuatro pases miembros para que Per no se aparte. De otro lado, el error peruano resultara sumamente grave para las empresas exportadoras medianas y pequeas, cuyos productos son bien acogidos en el mercado andino, de donde se infiere que esas empresas no podran introducirlas en otros mercados. Las protestas de las organizaciones nacionales ex portadoras ya se dejan sentir con persistencia y desconcierto. Tampoco podramos incorporamos al MERCO-SUR, pues ste ya se complet con Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, de modo que podramos comercializar con este bloque econmico como terceros, sin tratamiento privile giado alguno. As, quedaramos aislados por completo al no petenecer a ninguna organizacin subregional.

Es, pues, de desear que la fraternidad bolivariana de estos pases brille y alcance niveles de excelsa leccin democrtico-integradora. _______________________________________________
(176) J. Vargas Prada, con inocultable sarcasmo, hace un excelente anlisis sobre las innmeras incongruencias de la Convencin en materia jurdica Derecho y Poltica.. pp. 258 a 265). (177) Juan Miguel Bkula ha sido presidente de la delegacin del Per, a la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1972-1978) Y secretario general de la Comisin Permanente del Pacfico Sur (Colombia, Chile, Ecuador y Per). Ha dictado el curso de Derecho del Mar en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica de Lima y en la Academia Diplomtica del Per. Con l estn y son tambin buenos expositores de su posicin, el embajador Alfonso Arias Schereiber Pezet, Jaime Rey de Castro L. de Romaa, Eduardo Ferrero Costa, Domingo Garca Belande, etc. (178) J. Vargas Prada, op.cit., pp. 268 a 270. (179) J. M. Bkula, op. cit. pp. 219 Y 220. (180) Somos el pas de mayor nmero de ecosistemas. - El mar alimenta tambin a las famosas aves guaneras, nicas en el mundo: alcatraz, guanay, piquero,gaviota, chuita, etc. (181) A Vilchez Lara, op.cit. p. 40. (182) A. Ruiz Eldredge. La Constitucin Comentada, pp. 355 a 357 G. Bacacorzo. "La Antrtida peruana". (183) l.A. del Busto D. Los peruanos en la Antrtida. (184) 1.A. del Busto D. Los peruanos en la Antrtida. (185) El autor principal es el distinguido profesor universitario doctor Luis Alberto Vi1chez Lara, Director del PEA, que a su sapiencia y dedicacin a estos menesteres nuevos y difciles une su personalidad patritica en favor de la generaciones venideras. - 1.M. Bkula, La Antrtida y el nuevo Derecho del Mar. (186) A. Benavides COITea. Una difcil vecindad. Los iITenunciables derechos del Per en Arica y los recu sables acuerdos peruano-chileno de 1985.

- Per y Chile. Del Tratado y Protocolo Complementario sobre Tacna y Arica a la Convencin de 1993 sobre pretendido cumplimiento de obligaciones. - Tratado de Paz y Amistad y Protocolo Complementario Lima, 20-10-1883. - Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestin de Tacna y Arica. Lima, 3-6-1929. - G. Bacacorzo "La enseanza de la Historia Patria". El Nacional, Lima 25.8.1987, p. 15 (editorial). - A. Ruiz Eldredge El Per y el Mar, p. 245. (187) La integracin viene a constituir en verdad, una prolongacin autntica y plena en todo orden de cosas. Fsicamente, el Per es su ncleo; histricamente su ms extenso hbitat; culturalmente, la sociedad ms evolucionada de la Amrica indgena. (188) Segunda edicin popular de 1974, p.42, Con tan visionarias expresiones concluye su famoso alegato por la libertad de Amrica. (189) Parlamento Andino, Cuarto Perodo de Sesiones Ordinarias. Lima, 2 al4 de Mayo de 1984. (190) Universidad Andina "Simn Bolivar" (191) Sucre ha tenido varios nombres en la colonia: Charcas, Chuquisaca y La Plata. (192) Junta del Acuerdo de Cartagena. Tratado y Estatuto del Tribunal de Justicia... - Jos Guillermo Andueza. El Tribunal del Pacto Andino. (193) Cualquier otra controversa distinta del ordenamiento jurdico andino no puede ser conocida por dicho tribunal. - Proceso N 1 - Incump. - 87. Gaceta Oficial. Ao IV - N 24.Lima, 16.11.1987. (194) La incorporacin del derecho andino a una obra jurdica peruana se da por primera vez en este Tratado. (195) Vese el Captulo 26, apartado 26.1. - J.a. Andueza. El Tribunal del Pacto Andino, pp. 109 Y 55 (196) Resultaba inconcebible que el pas natal de la ms importante figura de la integracin americana, cual es el Libertador, no participara en proceso histrico de insospechada trascendencia. Venezuela felizmente corrige esta omisin. (197) Grupo Andino. Mecanismo de la Integracin Andina, p. 55.

(198) Decisin 238. - Sobre una superficie de 400 mil Has. Se cosechan once millones de toneladas cada ao en la subregin. (199) Actualidades, Boletn mencional de la Junta del Acuerdo de Cartagena. Julio de 1988.

Muchos y muy diversos son los nombres que se asigna en el Derecho Administrativo o eco lgico a estos espacios fsicos tan importantes en la vida actual de los pueblos. Por cierto que tal proliferacin terminolgica proviene de la riqueza idiomtica reconocida al castellano, lo que como contrapartida genera imprevisin, una sinonimia de mayor a menor exactitud expresiva. Y a pesar de todo, habra una insuficiencia semntica, la que ha de superarse buscndose genuina y amplia comprensin del fenmeno que nos ocupa.

8.1 LOS SITIOS REALES O COTOS DE CAZA En Europa medieval y moderna existan con largueza, en especial los de propiedad y exclusivo destino real, aunque tambin los hubo particulares -como los de la gran nobleza-, con fines agrcolas e industriales, empero con nocultable preferencia de la caza, regulada en cuanto al tiempo de practicarla y a las personas que podan participar o auxiliar en ello.

Parece entonces que un aproximado antecedente son los llamados sitios reales, que constituan los palacios o las casas de recreo o de salud, rodeadas de dependencias, agro y aledaos reservados para los monarcas, invitados y personal de servicio para temporadas de mero pasatiempo o descanso eventual. Parte siempre trascendente de stos eran los campos y los bosques extensos, de absoluta privacidad y constante guardiana. Eran los cotos de caza para pasatiempos aristocrticos previstos, cuidadosa y elegantemente organizados. Tanto en ellos como en los pertenecientes a la elevada nobleza y a los seores, se practicaba la aza, la pesca y otras actividades sibarticas, entre stas la de palomear(cazar palomas, una a una), la palomera (cazar palomas de cualquier modo), o el deleite mximo en este orden de distracciones: practicar con friccin y constancia la cetrera, es decir, la caza de halcones; originada en la Edad Media y prolongada hasta el siglo XIX y quiz si hasta el presente en algunos pases y lugares(200). Asimismo, la caza de venados y otros crvidos con la ayuda de jauras entrenadas y exprofesamente hambrientas. Superados los tiempos, humanizado el hombre utilizando mejor su ciclo vital y con autntica sensibilidad social, estos sitios reales o nobiliarios y seoriales vienen a ser grandemente reemplazados con notoria ventaja humanista por las reas protegidas ecolgicas" no destinadas -en

modo alguna frivolidades y hoy tienden a todo tipo de investigacin o ensayo cientfico.( 01)

8.2 CONCEPTO Y OBJETIVOS Aunque no es costumbre legislativa entre nosotros aportar definiciones, en esta vez si la hay. "Son reas naturales protegidas las extensiones del territorio nacional que el Estado destina a fines de investigacin, proteccin o manejo controlado de sus ecosistemas, reservas y dems riquezas naturales" (Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, arto 512). y una entidad pblica de investigacin nos dice que ellos constituyen "Superficies de tierra y/o mar especialmente dedicadas a la proteccin y el mantenimiento de la diversidad biolgica, as como de los recursos naturales y culturales asociados y manejados a travs de medios jurdicos u otros medios eficaces" (202). La ley crea el Sistema Nacional de Areas Naturales Protegidas-SINANPE (Cdigo..., arto 552), lo que necesariamente da al

fenmeno, necesario sentido de unidad, est o no un rea reconocida e incorporada al Sistema. La ley habla con toda propiedad de objetivos generales: a) Proteger y mejorar la calidad del medio ambiente; b) Proteger y conservar muestras de la diversidad natural;

c) Mantener los procesos ecolgicos esenciales y detener el deterioro de los mismos; d) Conservar, incrementar, manejar y aprovechar sostenidamente los recursos naturales renovables; e) Preservar, conservar, restaurar y mejorar la calidad del aire, de las aguas y de las sustancias hidrolgicas naturales; 1) Conservar, restaurar y mejorar la capacidad productiva de los suelos; g) Proteger y conservar muestras representativas de cada una de las especies de flora y fauna nativas y de su diversidad gentica; h) Proteger, conservar y restaurar paisajes singulares; i) Conservar formaciones geolgicas, geomorfolgicas y fisiogrficas; j) Proteger, conservar y restaurar los escenarios naturales donde se encuentran muestras del patrimonio cultural de la nacin o se desarrollan acontecimientos grandiosos de la historia nacional.

8.3 JUSTIFICACION Aunque en verdad no se trata de una efectiva y real divisin territorial, es cierto que estamos ante una forma de organizacin geogrficamente ubicada, con loables fines de preservar el patrimonio natural, artstico e histrico. La ley habla nadecuadamente de distritos ecolgicos.

Carecemos

de

una

adecuada

poltica

de

manejo

administracin

-como tambin

acontece con

nuestras

fronteras nacionales-, teniendo s complejo normativo y leyes o normas legiferantes a los que pasivamente se atienen las diversas clases de reas de que trata nuestro derecho. El primer problema que podra surgir en cualquier momento es si estas unidades ecolgicas se extienden en una o ms regiones o provincias o que -sin cortarse tal unida~ acaso podran quedar sujetas a una o varias jurisdicciones poi tico-territoriales. Pensamos que estas clases de organizacin sui gneris no deben ser objeto de desintegracin y que su administracin ha de corresponder al Gobierno Central, no obstante lo cual en el rgano directriz tendrn obligada presencia y autoridad las representaciones regional, provincial o local (municipal), de accin cuando y de cualquiera control, de la ellas base estuviera de su cercanamente ligada y constituyera su presencia garanta sobre aprovechamiento. De estas dificultades~hay testimonio escrito elocuente en Ecuador y, desde luego, tambin entre nosotros, tal el caso de los bosques de San Ignacio (Jan, Cajamarca), donde los campesinos lugareos han tenido comportamiento herico al impedir su devastacin, increblemente autorizada p,or el propio Gobier no, que se entiende es el titular de su proteccin y defensa (203).

En nuestro pas y en otros tambin se habla de parques nacionales, reservas ecolgicas, refugio de vida silvestre, reservas biolgicas, reas nacionales de recreacin y reserva de produccin de fauna. En general, todos ellos tienen una alta justificacin: - constituyen depsitos de plantas comestibles o de ignorada alimenta cin de la humanidad. De 80 mil plantas alimenticias el hombre negligentemente slo cultiva 50 de modo intenso; y el 90% de la alimentacin mundial deriva apenas de 12 especies; - aportan muchas drogas importantes. Cerca del 50% de las medicinas de receta obligatoria contienen un producto de origen natural como ingrediente activo (corazn, cncer, etc); ofrecen los entornos de monumentos culturales, arqueolgicos y formaciones geolgicas no frecuentes; paisajes de inters turstico e histrico; - protegen las cuencas hidrogrficas y los sumideros consiguientes asegurando caudal y calidad de agua, impidiendo o aminorando las inundaciones, previendo la erosin, reduciendo las sedimentaciones y regulando los drenajes; - dan maderas, pastos y abono natural, adems de carne, leche, huevos, aceites, fibras, gomas, ceras, especies,

recinas,

cueros

pieles,

colorantes,

saborizantes

ingredientes para bebidas alcohlicas; y - garantizan un ingreso de divisas para el turismo y la facilidad de investigaciones cientficas de toda clase. Por todo ello, ahora se abren caminos de revolucin jurdica, pues la naturaleza reclama -por as decirlo- ser tenida como sujeto de derecho y no nuevamente un objeto.

8.4 EL PERU, PAIS DE LOS ECOSISTEMAS Somos el pas del mundo con el mayor nmero de ecosistemas -84 de 114, el 73.7%-, situacin privilegiada que nos impele a una poltica pronta y racionalmente alternada en materias ecolgicas trascendentes, en pos de verdadero autosostenimiento. Esto significa que podemos naturalmente producir todos los das del ao en el extenso y variado territorio, a condicin de realizar un inventario cientfico de los productos y suelos de que disponemos, a base de la respectiva clasificacin de todos ellos. La naturaleza nos facilita la provisin ms variada y constante del orbe, lo que por s solo no quiere decir que la produccin obtenida sea abundante, requiriendo s el establecimiento de acciones previas de nitrogenacin y limpieza de suelos, y asimismo aumento regulado de aguas de regado. Por s sola estas afirmaciones no pueden

lIevarlas a especular sobre produccin alternada rentable, comercialmente hablando, pero s al alcance del pueblo, que es el que directamente debe beneficiarse. El Mar peruano es el ms rico y variado del mundo, con 800 especies de peces y muchas ms. entre algas y moluscos (tiburones, rayas, barriletes, pez espada hasta la anguila). La fauna nuestra nos coloca en el segundo lugar entre los pases con poblacin de mamferos (359 especies). La Amazona tiene en sus bosques la mayor biodiversidad mundial (750 especies de rboles, 125 de mamferos, 400 de aves y 100 de reptiles). En plantas nativas domesticadas somos los primeros en la tierra. Igual en la produccin de cochinilla. El cuarto en anfibios (241) y el quinto en aves y mariposas (1701 especies). El nmero de especies de plantas y animales identificados son en general 1 '400,000 Y nosotros poseemos 45 mil especies de flora, de las que slo conocemos la mitad. De ellas, 35 son plantas superiores, las que van aumentando de acuerdo a las investigaciones, por lo que las cantidades indicadas son contingentes. Ahora bien, qu entendemos por ecosistema? Son las interrelaciones de los organismos vivos entre s y con su ambiente fsico (Cdigo .." arto 492). O sea, que cada ecosistema es en realidad una zona de vida. El Cdigo establece tambin que "El medio ambiente y los recursos natufales constituyen patrimonio comn de la

nacin. Su proteccin y conservacin son de inters social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad pblicas "(Ttulo Preliminar, numeral 11). A ello hay que adicionar que "El Territorio de la Repblica comprende a su patrimonio ambiental" (Numeral IV); que "Las normas relativas a la proteccin y conservacin del medio ambiente y sus recursos son de orden pblico" (Numeral X); y , por ltimo, una valiosa declaracin no slo f>rincipista sino de aplicacin jurdica: "Este Cdigo prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los recursos naturales" (Numeral XII). Bien. Un verdadero y amplio Plan Nacional har que nuestra patria pueda lograr alta positividad de un complejsimo nmero de ecosistemas. Slo as comprenderemos que es un privilegio natural. Mientras tal proyecto integral no lo pongamos a la prctica, tan singular ventaja ser por el contrario una rmora para el desarrollo y un factor inveterado para caer en el caos y la productividad atomizada y antieconmica. Las especies domesticadas de fauna es atributo exclusivo del hombre andino de pocas milenarias.

8.5 EL SISTEMA NACIONAL DE AREAS PROTEGIDAS Aunque este y otros temas similares han de ser objeto de amp.ILo desarrollo en cursos de ecologa y de derecho

ambiental, no es menos ciertC1que dichas disciplinas estn ntimamente relacionados con el Derecho Administrativo y la segunda inclusive lo integra. Por esta razn nos ocupamos del Sistema con la debida proporcionalidad. El SINANPE fue establecido a comienzos de 1990 por un Gobierno que ya conclua su mandato, lo que ha significado tambin que varias disposiciones preparadas hayan sido objeto de revisin por niveles superiores y recin convertidas en derecho positivo en el mismo ao y en los siguientes. El Sistema podra definirse como "Un conjunto de espacios naturales protegidos, de relevante importancia ecolgica y social pertenecientes a la Nacin, que ordenadamente relacionados entre s y a travs de su proteccin y manejo contribuyen Nacin". Al Sistema se integran las Unidades de Conservacin, los Bosques Nacionales, Bosques de Proteccin, Reservas Comunales, Cotos de Caza y otras categoras de inters nacional que se establezcan con fines de conservacin (D.S. NQ 10-90-AG, de 20-3-1990). Nosotros en este apartado utilizamos obviamente las denominaciones legales vigentes, bsicamente el D.L. NQ 21147, de 13-5-1975-Ley Forestal y de Fauna Silvestre; el D.L. N 17752, de 24-7-1969-Ley General de Aguas; yel Decreto Legislativo NQ 613 -Cdigo del Medio Ambiente y al logro de determinados objetivos de conservacin y, a su vez, de desarrollo sostenido de la

los Recursos Naturales (de 7-9-1990). Asimismo, el D.S. NQ 160-77-AG, de 31-7-1977 (204). En la Carta Nacional y en todos los mapas del pas, de departamentos o regiones, deben figurar obligatoriamente los lmites de las reas naturales protegidas por el Estado (D.S. NQ 10.90.AG, arto 1012). Dada la alta calidad cientfica y tcnica del Instituto Geogrfico Nacional, tenemos de este modo informacin seria, de la que se puede partir para cualquier fin trascendente; evitndose as conflictos, abusos de voraces terratenientes o de acaparadores de terrenos con el objeto de compraventa o de enajenaciones dolosas. Un catastro urbano tcnico ha de partir de tal levantamiento astronmico o de triangulaciones geodsicas rigurosas.

8.6 CLASES DE AREAS PROTEGIDAS La Ley N 16726, de 30-11-1967 -de Promocin y Desarrollo Agropecuario, fue reglamentada por la R.M. N 447-68AGISF, de 31-5-1968, redefini el concepto de Parque Nacional e introdujo las categoras de Reserva Nacional, Santuario Nacional, Santuarios Histricos, zonas de explotacin piloto de pesca y cotos oficiales de caza (arts. 812, 912, 1012, 1112, 1212, 1512, 5012, 5912) El D. Ley NQ 21147, de 13-~-1975 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, crea las Unidades de Conservacin, las que son definidas del modo siguiente: "Areas necesarias para la

proteccin, conservacin y aprovechamiento de la fauna silvestre y los que tengan especial significacin por sus valores histricos, paisajsticos y cientficos" (art. 1412). (204) Los dos primeros, dados por el Gobierno del General Velasco Alvarado; el referido Cdigo por el Gobierno actual; y la norma reglamentaria por el Gobierno de 1975-1980. El siguiente, del Gobierno de 1985-1990.

El Cdigo acertadamente dice que stas pueden ser nacionales, regionales y locales, segn el gobierno que los crea, al que le corresponde su administracin; pero el Gobierno Central fija la poltica de manejo (arts. 56, 57 Y 58)(20:" . Las reas que contengan patrimonio natural cultural "no son materia de denuncios agrcola, minero, forestal, urbano o de otra ndole. Las reas donde se ubicasen andenes, canales, acueductos o cualquier otra obra de carcter arqueolgico o histrico sern excluidas de cualquier concesin" (art. 61). * * *

En nuestro pas tenemos 23 unidades protegidas, que cubren un rea total de 5'513,425.60 Has., que representan el 14.6% del hbitat continental, segn el siguiente detalle:

- Parques nacionales - Reservas nacionales - Santuarios naturales - Santuarios histricos (206)

2'381,126.00 Has . 2'946,686.00 Has. 117,750.10 Has. 35,392.00 Has.

Podemos concluir afirmando que todas las unidades de conservacin -declaradas o que en el futuro lo sean"constituyen adems verdaderos bancos genticos, paisajsticos, histricos y culturales de la humanidad"; habiendo sido la propia ciudad antigua de Lima (casco histrico) declarada Patrimonio de la Humanidad por las NN.UU.; y el legendario y clsico Qosqo como Capital Arqueolgica de Sudamrica. Veamos sintticamente las unidades de cada clase, tanto por interesar a la materia administrativa, cuanto, por evidentes razones de divulgacin cultural y cvica, cuyos niveles debemos urgentemente elevar y estimularlos permanentemente.

A) PARQUES NACIONALES - Cutervo 2,500 Has. - Tingo Mara 18,000 Has. - Manu 1'532,806 Has. Ley 13694 Ley 15574 DS 644-73-AG 08.09.1961 12.5.1965 29.5.1973

Prov. Cutervo Prov.Leoncio Prado Prov. Manu (205) Cdigo - D. Legisl. 613, de 7-9-1990 Instituto Nacional de Recursos Naturales - D.L. N 25902, de 27 11-1992 - TUPA. (206) A. Andaluz y W. Valdez. Derecho EcolgicosPeruano Inventario normativo, pp.191 a 193 - Hectreas: 128'521,550 Kilmetros: 1 '249,049 .........

.--- --_..- Huascarn - Cerros de Amotape 91,300 Has. Talara - Ro Abiseo - YanachagaChemilln122,000 Has. D.S. 8-86-AG Oxapampa B) RESERVAS NACIONALES - Pampa Galeras Brbara D'achille 6,500 Has. Lucanas RS 157-A 18.5.1967 Prov. 14.9.1986 Prov. 274,520 Has. DS 64-83-AG 11.8.1983 Prov. Mrcal. Cceres DS 800-75-AG 22.7.1975 Prov. 340,000 Has. DS 622-75-AG 01.7.1975 Prov. Yungay

I - Junn A.Cceres

53,000 Has.

DS 750-74-AG 07.8.1974

Reg.

- Paracas 335,000 Has. DS 1281-75-AG Prov. Pisco - Lachay 5,070 Has. Chancay - Titicaca 36,180 Has. Huancan y Puno I - Salinas y Aguada Blanca 366,936 Has. DS 70-79-AG Prov. Caylloma y Snchez Cerro - Calipuy 64,000 Has. Santiago de Chuco - PacayaSamiria 2'080,000 Has.DS 16-82-AG Portillo I c) SANTUARIOS NACIONALES I - Huayllay 6,815 Has. DS 4-81-AA

25.9.1975 Prov. Prov.

DS 310-77-AG 21.6.1977 DS 185-78-AA 31.10.1978

09.8.1979

08.1.1981

Prov.

04.02.1982

Prov.

Ucayali y Crnel.

DS 750-74-AG 07.8.1974 08.1.1981 Prov.

Prov. Pasco - Calipuy 4,500 Has. Santiago de Chuco - Pampas de I Heath 102,109 Has. DS 64-83-AG 16.6.1983 Prov. Tambopata - Lagunas de DS 4-81-AA

Meja Islay

690.3 Has.

DS 15-84-AG DS 42-87-AG

24.2.1984 26.7.1987

Prov. Prov.

- Ampay 3,635.5 Has. Abancay - (Pantanos de

Villa)396 Has. Acuerdo Munic Chorrillos 17.6.1987 - Manglares de Tumbes 2,972 Has. Prov. Tumbes Prov. Urubamba DS 750-74-AG 07.8.1974 - Tabaconas Namballe 29,500 Has. d) SANTUARIOS HISTORIOS - Chacamarca 2,500 Has. Prov. Junn - Pampa de Ayacucho 300 Has. DS 119-80-AG 14.08.1980 Huamanga - Machu Pichu 32,592 Has. Prov. Urubamba - Zona Arqueolgicas Las Totoritas. R.M. 295-ED 26.6.1987 Prov. Caete Ancash e) ZONAS DE RESERVA TURISTlCA NACIONAL - Callejn de Huaylas Ley 9228 13.12.1940 Ley 9228 13.12.1940 RS 94-77-AG Ley 9220 05.12.1940 Prov. Paseo Prov. Tarma Prov. Caylloma DS 1-81-AA 08.1.1981 Prov. Prov. Lima

20.05.1977

RS 38-81-1TI-TUR RS 97-81-1TI-TUR OS 19-82-ITI-TUR RS 94-83-ITI-TUR

09.07.1981 12.11.1981 21.01.1982 29.04.1983 Prov. Lima Prov. Arequipa

- Bosque de las Rocas - Garita de Huagapo - Pampa de Caaguas - Machu Picchu y Ollantaitambo - Diversas Zonas de Arquipa - Varias Zonas de Piura y Tumbes - Cieneguilla, Lurn yPachacmac - Can del Colea, Salinas, Aguada Blanca y Valle de Los Volcanes - Manu - Tambopata-Condomo - Laquipampa - Apurmac - Tumbes - Batn Grande - Algarrobal El Moro f) BOSQUES DE PROTECCION - Pui-Pui - San Mateos-San Carlos - Alto Mayo - Pogaibamba - Caete - Puquio-Sta. Rosa g) RESERVAS COMUNALES - Yanesha

- Tamshiyacu-Tahuayo h) COTOS DE CAZA - El Angalo - Sunchubamba Ley 24521 257,000,0 1'478,942,5 11,346,9 1'669,200,0 75,102,0 13,400,0 06.06.1986 Prov. Caylloma, Arequipa y Castilla. Madre de Dios Madre de Dios-Puno Lambayeque Junn-Cusco Tumbes Lambayeque La Libertad 1980 1990 1982 1988 1994 1991 1995 3'505,387,4 60,000,0 145,818,0 182,000,0 2,078,4 18,1 72.5 Junn Paseo San Martn Cajamarca Lima

La Libertad 389,987,0 34,744,7 322,500,0 Paseo Loreto 357,244,7 65,000,0 59,735,0 Piura Cajamarca 124,735,0 1985 1987 1987 1987 1980 1982 1988 1991 1975 1977

i) BOSQUES NACIONALES - Biabo-Cordillera Azul 2'068,508,5 San Martn-Loreto Ucayali 1963 - Alexander Von Humboldt 469,744,7 - Mrcal. Cceres 137,448,0 - Pastaza-Mama-Marann 375,000,0 Hunuco-Ucayali San Martn Loreto 1965 1963 1963

3'050,701,2 TOTAL: 12'941 ,481 ,4 Veamos ahora el concepto y la denominacin de cada clase. Parque Nacional Son "las reas destinadas a la proteccin y preservacin con carcter de intangible, de las asociaciones natwales de la flora, fauna silvestre y de las bellezas paisajsticas que contienen" 207), Constituyen grandes zonas territoriales en las que no es lcita actividad alguna que pudiera modificar el escenario natural y los ecosistemas, con la finalidad de mantener a perpetuidad su estado original. La intangibilidad de que prev la ni ley significa la no implantacin industrias, tampoco actividades

agrcolas, ganaderas, forestales, mineras, comerciales, ni de explotacin (caza y pesca) o de construccin nuclear de vivienda, excepto los que requieran los servicios del propio parque. Sin embargo, se prev la posibilidad de autorizarse investigaciones varias (caza, captura, marcado y recaptura de animales seleccionados; recoleccin de especmenes de flora silvestre, o su exportacin con fines identificatorios. Todo ello, a condicin de que tales investigaciones figuren en los respectivos Planes Maestros(208).

Ninguna. otra clase de rea protegida tiene la extensin de los parques nacionales1209) . Reserva Nacional Se denomina de este moqo a "las reas naturales destinadas a la proteccin y p,rocagacin de la fauna silvestre, cuya conservacin sea de inters na cional" (210). Como puede notarse carece de intangibilidad, lo que tampoco supone atentar contra la conservacin de la naturaleza, porque se trata de un rea pro tegida. Pero en sta es posible vlidamente realizar determinadas acciones agro-industriales no incompatibles con la prioritaria conservacin, en razn de ser zona protegida. Consecuentemente, es posible la utilizacin de los recursos naturales renovables, incluyendo la fauna, en especial cuando la reserva se ha establecido sobre tierra de aprovechamiento agropecuario. Pero en 1982 se vari la proteccin a slo la fauna y flora silvestres, por lo que se atenta contra la p[:R\~ccin misma al permitirse la utilizacin de recursos naturales no renovables . En 1995 se ha regulado la propiedad y comercializacin de los camlidos

(vicua, guanaco Y sus hbridos), estableciendo sanciones y concedindole la propiedad a las Comunidades Campesinas en cuyas tierras se hallan esas es pecies (Ley N 26496). Bolvar, estando en Qosco en 1825, expidi decreto en favor de la vicua. Santuario Nacional "Las reas destinadas a proteger con carcter intangible, una especie o una comunidad determinada de plantas y/o animales, as como las formaciones naturales de inters cientfico o paisajstico" (212). Tanto stos como los siguientes y los primeramente tratados disfrutan de absoluta proteccin, en razn de la intangibilidadque les confiere la ley. Santuario Historico Aquellas "reas destinadas a proteger, con carcter de intangible, los escenarios naturqles en que se desarrollaron acontecimientos gloriosos de la historia nacional,,(213). Decimos que stos, los Santuarios Nacionales y los Parques Nacionales, son espacios extensos que reciben de la ley proteccin absoluta, en la que consiste su intangibilidad, por los objetos o especies de la vida silvestre de valor esttico, cientfico e histrico que albergan: cataratas, grutas o cuevas; animales raros, vivos o petrificados, grandes caones o quebradas, ruinas, etc. Bosque Nacional

Aunque gozan de proteccin, "excepcionalmente, cuando sea de prioridad nacional los bosques nacionales podrn ser aprovechados, con fines industriales y/o comerciales, por personas naturales o jurdicas, mediante contratos de extraccin forestal, intransferibles (214). Es el caso de la produccin de madera, de otros productos forestales y de la fauna silvestre cuya utilizacin slo podra efectuarla de modo directo y exclusivo el Estado; temperamento que vari, co mo explicramos al comienzo. Bosque de Proteccin Como su nombre lo adelanta, son aquellos "que por sus caractersticas y ubicacin sirven fundamentalmente para conservar los suelos y las aguas, con el objeto de proteger tierras agrcolas, infraestructura vial o de otra ndole y centros poblados, as como garantizar el aprovechamiento de agua para consumo humano, agrcola e industrial. Los bosques de proteccin son intangi bles..." (215). En ellos no puede extraerse la madera; otros productos forestales s: frutos, gomas, cortezas, plantas medicinales, etc. Cotos de Caza Como se sabe, primitiva y hasta la actualidad, son espacios seleccionados y luego acondicionados para la diversin, el deporte, la alimentacin restringida o el lucro seorial (supra, 8,1 - Los sitios reales o cotos de caza). La captura de animales que viven libres en la tierra o en el aire usualmente acontece con armas o con artificios .

diversos. Por el tamao de la pieza perseguida, la caza puede ser llamada menor o mayor. La primera comprende liebres, conejos, cuyes, perdices, cucules, palomas, halcones; la segunda: venados, jabales, lobos o fieras (leones, tigres, panteras, tigrillos, pumas, sajinos, etc.). El cazador puede ser de alforja, o sea, el que no utiliza arma de fuego, sino solamente jaura (de perros), varetas, lazos, redes, seuelos, reclamos, ciegticos y cualquier otro artificio. Furtivo se dice al que acta sin autorizacin en terreno prohibido o en perodo de veda. Tirador es el que usa arma de fuego (fusiles, escopetas, revlveres, carabinas, metralletas). Los cotos pueden ser de dominio pblico o privado, ayer como hoy, aun que estos ltimos fueron los preferidos y ms abundantes por ser reales o seoriales 16. - La jaura es el conjunto de perros amaestrados, que cazan juntos, atados con trallas(cuerdas muy fuertes). - Montera es siempre de la caza mayor, a veces conducida u ojeada (montero) hacia donde' a de capturrsela. Otras veces, buscndola, rastrendola, acosndola o siguiendo huellas y pistas para el oportuno acecho, espera y batida. - Los caballos -debidamente protegidos y con pica o lanza en ristreeran indispensables en la caza, reducindose as notoriamente cualquier riesgo. - Partida de Caza es una famosa pintura de Francisco de Goya (espaol). Reserva Comunal

Son

espacios

generalmente que se

eriazos para

o el

sin

aptitud y

agropecuaria,

reservan

desarrollo

conservacin de la fauna silvestre, lo que puede beneficiar a las poblaciones vecinas o cercanas, alimentndolas. Estos pueden ser las comunidades campesinas, nativas, como tambin los pagos, caseros y villoros de la Sierra, Ceja de Selva o Selva propiamente dicha. Por lo expresado, dentro de estas reas no deben establecerse centros poblados ni tampoco ejecutarse quehaceres agropecuarios o de extraccin forestal ( 17). * * *

Ahora bien, las zonas reservadas no son objeto de tipificacin legal, ms sutilmente est presente en norma Reglamentaria. Su carcter es meramente transitorio, es decir, se les considera como tales en tanto se realicen estudios que concluyan definindolos como clase de proteccin, con el consiguiente tratamiento.

8.7 DEPENDENCIA Y ADMINISTRACION Como todos los recursos forestales y la fauna silvestre son de dominio pblico y no hay derechos adquiridos sobre ellos, todas las reas protegidas y su contenido estan

regulados sin excepcin por el derecho constitucional y el administrativo (2 8). En consecuencia, al Ministerio de Agricultura le corresponde normar, regular y controlar la conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre, as como autorizar su aprovechamiento. A su vez, es de incumbencia del Ministerio de Pesquera normar, regular y controlar la conservacin de las especies que se reproducen en las aguas marinas o continentales. Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal no podrn ser utilizados con fines agropecuarios, cualquiera que sea su ubicacin en el territorio nacional. A su vez, la transformacin de las reservas forestales es de competencia de los Ministerios de Agricultura y de Industria y Turismo. El desarrollo de cada rea estar contenido en su Plan Maestro, como producto de la poltica, estrategia, metas y las acciones a corto, mediano y largo plazo. La declamacin de cada area es objeto de un decreto supremo. La extraccin de madera dentro del territorio de las comunidades nativas solamente podr ser efectuada por stas. Las autorizaciones de ingreso a las reas protegidas con fines tursticos, recreativos, educativos y culturales sern expedidas en los Puestos de Control de cada rea, previo pago de los derechos correspondientes. Igualmente, las

instalaciones tursticas, recreativas, educativas y culturales sern usadas por lo visitantes, procediendo al pago de derechos por cada caso. En estas reas se podr practicar actividades recreativas compatibles con la conservacin de los mismos, los que comprenden andinismo, montaismo, caminatas, excursiones, natacin, navegacin en bote o remo o vela, paseos a caballo, esqu, campamento, fotografa, filmacin y observacin de la naturaleza.

8.8 EFECTIVIDAD DEL PODER DE POLlCIA y REALIDAD NACIONAL El control que corresponde a la Administracin Pblica por tratarse especialmente de bienes de dominio pblico ha de ser total, permanente y de notoria calidad efectiva, sobre todo contando con la Polica Forestal. En cuanto a la normatividad vigente est concebida con verdadero espritu nacionalista y cientfico, que ha de resaltarse y seguirse inveteradamente. Debemos partir de un peligro que acecha constantemente a nuestras riquezas naturales, y es la voracidad ilimitada de ciertos industriales, comerciantes, profesionales y tcnicos que slo reparan en la utilidad personal, sin importarles las necesidades del pas; pisoteando sin miramientos la legislacin peruana.

La participacin ciudadana ha de coadyuvar a que toda accin de respeto a la ley se cumpla y, en caso contrario, denunciar las violaciones. Pueblo que no acta con clara, oportuna y enrgica conciencia cvica constituye una sociedad aliada al delito y a la conciencia de respeto a sus autoridades, semejantes y de tradicin. Mencionaremos algunos casos en que la participacin colectiva o indivi dual resulta insustituible: - la veda es una necesidad biolgica, para favorecer la reproduccin de las especies y su conservacin. No han de permitirse ningn tipo de extraccin de especies en temporada de veda; - la exportacin de productos forestales en estado natural requiere autorizacin previa; -las autoridades polticas actos darn todas las del garantas normal ecesarias contra perturbadores

aprovechamiento del rea sujeta a contrato; - la extraccin de la fauna silvestre dentro del territorio de la Comunidades Nativas slo podra ser realizada por sus integrantes; - en peligro de extincin de especies de la fauna silvestre es pertinente declarar e imponer la veda por plazo indefinido; - la extraccin de especies vedadas y/o la exportacin de los especmenes slo podr ser autorizada con fines de investigacin cientfica o de difusin cultural;

- la introduccin de especies exticas de la flora y fauna silvestre en el pas requiere autorizacin del Ministerio de Agricultura; - la ley y su reglamento prevn el control y las sanciones a aplicarse, pero todo el aparato pblico requiere siempre la cooperacin de la ciudadana y slo as se tendr un buen rendimiento centralista, sea por la propia Polica Forestal como por la autoridad administrativa pertinente; y - actuar as es engrandecer la patria, enriquecer los fondos pblicos y defender no solamente nuestra economa nacional o comunal, sino tambin la de cada ciudadano, sobre todo de los desprotegidos. * * *

La realidad nacional demuestra que los abusos son muchos, contando con la negligencia o la convivencia de funcionarios y autoridades. Permanentemente las reclamaciones vienen de los cuatro puntos cardinales y las comunidades campesinas y nativas estn entre las ms perjudicadas, aunque rebeldes. Tres casos referiremos brevemente en este orden de graves irregularidades y hasta delitos. Uno, respecto de los pantanos de Villa a las puertas de Lima; el otro, a los bosques de San Ignacio, en Cajamarca; que han sido investigados con acierto por Lily Fon Lau, nuestra joven

colega y ex-alumna, encontrando inclusive conexin entre ambos; y el tercero, el lago de Junn. Ella identifica "el origen del conflicto en la ausencia de una definida poltica forestal del Sector Agricultura, que con una ligereza que los acontecimientos posteriores pondran de manifiesto, modific en varias oportunidad la categora legal del bosque, acaso obedeciendo a presiones inconvenientes" En 1986 el bosque El Chaupe es declarado intangible, pero en 1990 se levanta la intangibilidad, aduciendo que vena siendo quemado y destruido por accin de invasores. En 1991 se vuelve a la reserva, pero veinte das despus el Ministro de Agricultura Ross Link lo clasifica nuevamente como bosque de produccin, aceptando la reconsideracin de tres empresas privadas( tempera mento que los enfrenta con el Comit de Defensa de dichos bosques 219). La violencia por ambas partes alcanza niveles exacerbados, muriendo gente de las empresas y siendo acusados de terroristas los campesinos. Producido el escndalo nacional, nombrada tardamente una Comisin ad hoc, sta comprueba irregularidades en la contratacin y un evidente acaparamiento, que viola el Reglamento de Extraccin y Transformacin Forestal, pues los beneficiarios contaban con varios contratos de extraccin dentro del mismo distrito forestal. Y, adems, pudo recabarse "fichas de los Registros Pblicos de Ucayali, Lima, Cusco-Madre de Dios, Loreto, Tumbes, Cajamarca,

logrndose acreditar con certeza absoluta la vinculacin econmica de las empresas con el grupo econmico". La Sociedad Peruana del Derecho Ambiental -integrante de la Comisinpudo probar y publicar un valioso documento comprobatorio de las ilicitudes en 1993 y el consiguiente fraude a la ley. Finalmente, la justicia libera a los campesinos, que sufrieron prisin durante muchos meses. Ahora bien, el caso de los Pantanos de Villa. Es un refugio de aves migratorias, afectada cada vez ms por la inercia de la Administracin Pblica y la voracidad de las empresas urbansticas. Se inici una accin de prescripcin adquisitiva de dominio por dos supuestos "agricultores", quienes inscriben 41.20 Has. de tierra de "nadie"; ocultando su calidad de uso pblico e integrantes del Parque Zonal NQ 25, desde 1977 y declarada zona reservada para la proteccin de la fauna y flora silvestres; encontrndose desde 1991 "bajo la custodia del Ministerio de Defensa" (pp.59-63). Toda la etapa de primera instancia resulta plagada de omisiones, violaciones procesales y finalmente de compraventa rrita, como as lo declara la Sala Agraria competente, logrndose inscribir las demandas en las partidas dominiales inmobiliarias, a efecto de no permitir las transferencias. Quien adquiri el terreno es presidente del Directorio de INCAFOR, una de las empresas causantes de los daos en

los bosques de San Ignacio; y uno de los "agricultores" de Villa era 'representante de dicha empresa (!). Finalicemos este relato felicitando a la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental y a la Asociacin de Ecologa y Conservacin por el dinamismo y acierto de que hicieron gala, en defensa de los bienes de la patria. Esta reciente leccin de moral pblica hemos de tenerla en cuenta para denunciar similares atropellos. No terminemos este sugestivo Captulo -que por vez primera aparece en un tratado de Derecho Administrativosin propiciar que ciertas reas sean tambin administradas por las Regiones o Municipalidades, es decir, que un representante de estos Gobiernos participen en el rgano directriz del rea, aportando conocimientos, control y defensa de intereses que pudieran alcanzarles por razn de cercana. El lago de Junn(220), famoso por haberse dado en sus cercanas la gran Batalla del 6-8-1824, entre tropas patriotas y realistas, triunfando las primeras a las rdenes del Libertador; y que con la de Ayacucho constituyen los ms notables hechos de armas para la Independencia continental americana. Est a 4,109 m. de altura, actualmente en el departamento de Pasco. Integra la Reserva Nacional de Junn; ms el propio lago -el segundo del Per en tamao y riqueza animal- ha sido declarado reserva nacional (D.S. 750-74AG, de 7.8.1974). Sin embargo, las aguas cidas de los

yacimientos Cerro de Paseo iniciaron la contaminacin de este ecosistema, y los mtodos y procedimientos ilegales continan, pues aunque los ricos yacimientos hayan mudado de dueos, los relaves van al ro San Juan y de ste, al lago. La accin de las comunidades de la periferia y su difusin en el pas han llevado a que la privatizacin minera de Centromn no haya tenido postores en su convocatoria. Ojal todos los pueblos y comunidades actuaran con presteza y constancia. El rol protector corresponde a toda persona culta, como es el caso de una estudiante que difunde estas irregularidades, con el debido conocimiento y fervor 21 .

8.9 TAREAS POR EFECTUAR Si bien es cierto que la poltica protectora de reas naturales y en algunos casos de epifenmeno consiguiente -como es el de los santuarios histricos, que a las caractersticas fsicas suman hechos y superestructuras del hombre-, tambin lo es que debemos sealar otras investigaciones o reas que deben ser estudiadas y -en caso positivo- igualmente declararlas de proteccin estatal. Desde 1961 -esto es, 36 aos- desde que abrimos la cuenta con el Parque Nacional de Cutervo, en la provincia de este nombre (Cajamarca), en ver

dad hemos caminado con acierto pero simultneamente con accin retardada. Veamos algunos casos. De las 900 mil Has. que se estiman existen de formaciones vegetativas en la costa peruana y muy prximos al mar -por lo que la ciencia ecolgica los tiene por nicos en el mundo-, solamente hemos dado la proteccin estatal a 5,070 Has. en 1977, integrantes de la reserva llamada Lomas de Lachay, a ciento cinco kilmetros al N. de Lima. Quienes la conocemos sabemos el hermoso y admirable paisaje que presenta, no obstante encontrarse total y permanentemente rodeada por desiertos baldos o eriazos, como bien dice Denisse Otaegui Gibaja. Quedaran acaso por proteger las lomas de Trujillo, Casma, Chancay y Chancayllo, Chilca, Acar, Jahuay, Atiquipa, Chala-Atico, Caman y las de Meja y Moliendo. Las de Atiquipa -sede de un curacazgo hasta entrada la Colonia- es tal vez las de mayores dimensiones e importancia, pues -adems de prolongarse hasta las serranas ayacuchanasprofusin de ganado pace en ellos largos meses. Tiene tambin construcciones arqueolgicas, en ruinas, desde luego. Las de Meja y Moliendo estn mencionadas, aunque muy brevemente, en famoso libro para el Perd222). Habra en nuestra costa 10 lomas en el Norte, 23 en la central y 35 en el Sur, por lo que se estima en 0.64%, o sea, 8 mil kilmetros cuadrados del territoria:B~trio, de acuerdo

al sistema Haldridge, como le recuerda Otaegui Gibaja, 2 3 quien trae a colacin que estas lomas cubran extensos territorios, mucho ms que al presente; habindose encontrado esqueletos de llamas y guanacos, y restos de andenes en las de Atiquipa.

8.10 LOS DELITOS ECOLOGICOS Aunque ecologa y medio ambiente no son precisamente expresiones sinnimas, tanto en la doctrina, la legislacin y el habla popular producen esta errnea confusin: ec%g es, pues, una ciencia, mientras el ambiente es un valor en la realidad. Por ello, sera ms exacto denominar a estas transgresiones normativas como delitos contra la ecologa. Jurdicamente resulta trascendentes estos esclarecimientos, ya que el ambiente es e/ bien jurdico tutelado. Extraamente se tipific estos delitos de modo asistemtico, pues no aparecieron conformando el Cdigo Penal -amplindolo, claro est-, sino en el Cdigo del Medio Ambiente (1990). La carencia de visin tcnico-jurdica de los legisladores estuvo justamente corregida en el Cdigo Penal de 1991, al que ahora nos referimos. Ms, tal enmendadura no fue del todo acertada, subsistiendo la duda entre lo vigente de uno y otro cdigo referidos (224).

Una joven y hbil abogada -tratando de estas materiashace un valioso enfoque de la poltica actual del Gobierno en los siguientes trminos: "En el Per, aparentemente la opcin poltica de Estado es la de apostar a favor del desarrollo sostenible, conforme es de verse en los instrumentos legales y en la propia Constitucin. Sin embargo, este discurso es falso, lo real es que el. Estado actualmente ~~vo.rece un estilo de desarrol!o que prioriza la productiVIdad por sobre el equilibno ecologlco, fomenta los mtereses economicos de las industrias y tolera el deterioro ambiental. Esa es su poltica, y la implementa omitiendo cumplir su funcin de gestin ambiental". y concluye afirmando,-con evidente razn- que "En estas circunstancias, al utilizarse el derecho penal en la defensa del ambiente, se rompe absolutamente el principio de subsidiaridad del derecho penal mnimo, que debe orientar las decisiones criminalizadoras. De este modo, el control primitivo ha dejado de ser ltima ratio y los tipos penales no tienen ningn respaldo real. Ello explica elocuente mente por qu hasta ahora, a pesar de la innegable existencia de delincuencia ambiental en el pas, no existe ningn condenado" (225). Acerca de la tipologa de los autores de los atentados contra el ambiente, la misma autora dice que es muy variada, a saber:

a.- delincuentes por ignorancia o descuido (culpa). Estos pueden desconocer la problemtica ambiental o conocindola, no prevn las vulneraciones; b.- delincuentes no enclavados en el mbito ecolgico, pero que ocasionalmente pueden actual en l (el pirmano, el cazador furtivo); y C.delincuentes industriales o financieros, con las

siguientes subtipologas: c.1 por excesivo nimo de lucro, desplegando actos antiambientales para obtener el mayor provecho; c.2 por excesivo apego a las riquezas que ya se tiene, considerando que existe una equivalencia entre el poder y el tener, no admitiendo renuncias por motivos ambientales; y c.3 Por un desmedido nimo de productividad. La disminucin de sta a corto plazo, que puede plantearse como necesidad ecolgica, no es aceptada en los planes de produccin. * * *

Ahora bien, el Ttulo XIII - Delitos contra la Ecologa, Captulo Unico - Delitos contra los Recursos Naturales y el

Medio Ambiente, del Cdigo Penal en vigor, establece los siguientes delitos: - Contaminacin ambiental (art. 304). El que, infringiendo las normas sobre proteccin del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos slidos, lquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los lmites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiolgicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de la libertad, no mayor de un ao o prestacin de servicio comunitario de diez a treinta jornadas. La ley considera obviamente situaciones de agravacin punitiva (art.305), a saber: peligro de personas o bienes, carcter catastrfico de los perjuicios o alteraciones, actuar clandestinamente, graves o muerte. - Inobservancias legales (art. 306). El funcionario pblico que otorga licencia de funcionamiento para cualquier actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre proteccin del medio ambiente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, e actos contaminantes afecten gravemente los recursos naturales o produzcan lesiones

inhabilitado de uno a tres aos conforme al arto 36, incisos 1,2 Y 4. (Vase tambin el arto 312Q). - Comercializacin no autorizada de deshechos (art. 307Q). El que deposita, comercializa o vierte desechos industriales o domsticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de proteccin del medio ambiente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Cuando el agente es funcionario o servidor pblico, la pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al art.36Q, incisos, 2 y 4. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de un ao. Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o disposiciones establecidas y utiliza los desechos slidos para la alimentacin de animales destinados al consumo "humano, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos de ciento ochenta o trescientos sesenticinco dasmulta. - Explotacin ilegal de recursos naturales (art.308Q). El que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o fauna que estn legalmente protegidas ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. La pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de ciento cuando: ochenta a trescientos sesenticinco das-multa

1. El hecho se comete en perodo de produccin de semillas o de reproduccin o crecimiento de las especies. 2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de extincin; y 3. El hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias txicas. - Extraccin de recursos en tiempo de veda (art.309Q). El que extrae especies de flora o fauna acutica en pocas, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. - Destruccin de recursos forestales (art. 310Q). El que destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que estn legalmente protegidas, ser reprimido con pesca privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. - Utilizacin ilegal de tierras agrcolas (art.311 Q). El que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrcola con fines de expansin urbana, de extraccin o elaboracin de materiales de construccin u otros usos especficos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. El que valindose de anuncios en el propio terreno o a travs de medio de comunicacin social ofrece en venta

para fines urbanos u otro cualquier, reas agrcolas intangibles ser reprimido en la misma pena. - Alteracin del ambiente natural (art.313Q). El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construccin de obras o tala de rboles que daan la armona de sus elementos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta o noventa das-multa. * * *

Concluyendo, decimos que -como medida cautelar- el juez penal ordenar la suspensin inmediata de la actividad contaminante, as como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental (C.P.,art,105 inciso 1). Creemos que las sanciones penales son benignas para tanto atropello a la naturaleza y, en definitiva, contra la propia humanidad, como es el caso de los bosques de San Ignacio (Cajamarca), ya explicados. _______________________________________________
(200) Nosotros sabemos de su prolongacin hasta el siglo pasado, cuando menos. Un aristcrata peruano, don Mariano de Tristn y Moscoso (Arequipa, 1760 - Pars, 1807) se entretena en su casa de campo de Pars con el cuidado y caza de halcones. Era el padre de la famosa escritora y

luchadora socialista Flora Tristn (Peregrinaciones de una paria. Tomo 1, pp. 333 a 336). - Halconero Mayor era en Espaa una de las principales dignidades en la Corte! En Francia no lo sabemos. (201) Los alczares -tan hermosos y abundantes en Espaa- eran la vivienda ocasional del rey; sitios reales, ahora convertidos en repositorios culturales (archivos, museos, pinacotecas, bibliotecas, etc) o casas de reposo o de vacaciones colectivas. (202) L. Fon Lau. Las reas naturales protegidas por la Legislacin Peruana. Universidad Femenina del Sagrado Corazn - Facultad de Derecho (Trabajo de investigacin), pp. 1 a 4.212 (203) Vladimir Sen-ano. "Los problemas legales de los parques nacionales". RUPTURA-REVISTA DE LA ASOCIACION Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Ecuador-Quito, 1989; pp. 309 a 328 (incluyendo una sobre Naturaleza y Etica). (207) D.L. N 21147, art.l4 y 0.5. N" 160-77-AG, art.6 (208) Loc. cit, 0.5., art.32 (209) En estos parques tenemos abundancia de plantas medicinales, totalmente nativas del Per, como lo pre cisa Julio Palomino Vaccaro y lo recuerda Vanessa Valencia en una monografa reciente sobre la Ua de Gato, sangre de grado y otras plantas medicinales (1995). (210) D.L. N 21147, art. 15; 0.5. N 160-77-AG, art.7 220 (211) L. Fon, op-cit, p. 20. - D.S. 69-82-AG, de 16.6.1982. (212) D.L. 21147, art.16; D.S. 160-77-AG, art.8. (213) D.L. 21147, art.17; D.S. 160-77-AG, art.9. (214) DL 22175, de 9.5.1978, arto 85 (tambin por compaas privadas); D.L 21147, arto 10 (s610 el Estado) (215) DL 21147, art.l2; D.S. 160-77-AG. (216) DL 21147, art.59; D.S. 158-77-AG, art.l13 2).2 (217) D.L. 21147, arto 60. (218) D.L. 21147 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, arto l. (219) Fon Lau aclara que los bosques de San Ignacio y de Jan son los nicos que en el pas poseen especies del gnero PODOCARPUS, con

precisiones ambientales bsicas en la produccin de agua, fijacin de suelos y laderas, etc. (p. 53). (220) Llamado tambin Reyes o Chinchaycocha. (221) Mary Pera1ta Limache. La Agona de11ago de Junn. Lima, 1995 (UNlFE). (222) Flora Tristn. Peregrinaciones de una paria, cap.VII -El DesiertoVolmen Primero. (223) M. Rostworowski. Los recursos naturales en el Antiguo Per. (224) El D. LegisI. 757 -Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada mediante su la. Disposicin Final, -literal "a" derog el Captulo XXI del Cdigo del Medio Ambiente objeto de los delitos ambientales. (225) P. Ramrez Gastn. Delitos ecolgicos Monografa para la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1995.

TOMO I

Complejo instituto jurdico-poltico en todos los tiempos, el mismo que en la actualidad est siendo objeto de ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en irracionales recortes, particularmente en Amrica Latina, sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones econmico-financieras internacionales, acogiendo planteamientos tericos britnicos y de concomitantes exigencias norteamericanas, en abierta violacin de la soberana de los Estados, de su desarrollo real y tranquilidad social; aunque tambin es cierto que dentro de

estos grupos de gran poder de maniobra actan acaso testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones de los pases-vctimas, coincidiendo en objetivos de enriquecimiento disimulado hasta entidades pblicas y no slo aquellas que han seguido polticas inconvenientes o decisiones errticas y dolosas. El tiempo esclarecer estos episodios,de desperuanizacin, de prdida de propiedades.

9.1 DISTINCION ACRIBOLOGICA y CLASIFICACION DE BIENES En la legislacin de comparada y an en tratados y

diccionarios

divulgacin

muy

amplia

encontramos

carencia de precisin conceptual a muchas instituciones jurdicas, dando el mismo contenido a lo pblico y a lo estatal, cuando slo es vlido hacerlo en parte, ya que todo lo pblico no es siempre estatal, ni tampoco a la inversa. y esta dicotoma que aparece en variados institutos del derecho en general la encontramos presente en la materia que analizamos. Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes pblico&'y a la razn mayor para precisarlos y subdividirlos, nada hay ms difano, exacto y sencillo que determinar que lo fundamental para caracterizarlos es su destino para el uso pblico, de modo especialmente directo(226).

El fino y acertado tratadista argentino estima que la expresin "bienes pblicos comprende asimismo el uso indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus efectos". Profundizando su pensamiento dice que "No se distingue por los objetos, sino por el fin del uso colectivo y comn que realizan". y en este orden de cosas, considera que es pertinente an esclarecer que "El uso pblico puede diferenciarse del uso del pblico". La importancia de esta clase de bienes han perfilado sus contornos y su materia fundamental, que no es otra que "la existencia de esta clase de bienes es su afectacin al uso pblico". As, pues, "Para que los bienes del dominio pblico adquieran el carcter de pblicos ser necesario que el Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al uso y comodidad pblica. La afectacin tiene relacin con el elemento teleolgico del bien". Obviamente, toda afectacin ha de formalizarse mediante actos legislativo y administrativo; pero tal afectacin para que tenga todo el relieve jurdico necesario ha de ser de elevado carcter, esto es, consa grar el o los bienes al uso pblico. Tal consagracin ha de ser real, o sea, indubitablemente efectiva y actual. La desafectacin produce el efecto inverso: deja de ser de uso pblico, o

sea, que se le aparta de tal condicin jurdica. El cambio de condicin puede darse por acto jurdico o por hecho jurdico. Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de ms de una especie o clase de bienes, a saber: - bienes de uso pblico, es decir, para utilidad y destino directo a todos jurdico vlido; - bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que -tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor de los particulares en general (nacionales o extranjeros), aplicndose en cada caso las normas y los procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre estn allibre uso o servicio de los administrados, sino por lo general utilizados privativamente para las necesidades del propio Estado o de las personas jurdicas que lo componen. Hay autor que tambin menciona como bienes pblicos aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general de la Repblica, y aunque asevera que de ellos se ocupa el curso de hacienda pblica, nosotros preferimos solamente mencionarlos, en razn de tener inequvocamente otro manejo administrativo y distinto rgimen legal. Entre tales bienes tenemos las rentas, valores, ttulosvalores, acciones y derechos, vinculados tan estrechamente con la rama presupuestal y las finanzas pblic;:ls (227). Caractersticas fundamentales de todos ellos -estn o no expresados en los textos legales, invvitamente son los de imprescriptibilidad e inalienabilidad. los administrados, mediante acto

9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSU STRICTO Los bienes pblicos pertenecen, sin excepcin, a toda la poblacin de un Estado, es decir, a quienes tienen vnculo jurdico con l; y este ejerce dominio por delegacin de acuerdo al derecho (constitucin, leyes, reglamentos, usos y costumbres tradicionales; convenios, protocolos reconocidos y y tratados internacionales, debidamente

aprobados); o sea, pues, que dichos bienes son de uso pblico declarado. El ejercicio estatal resulta legtimo en razn de su inminente calidad de ente representativo de la o las comunidades integradas. De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio por delegacin le galo consuetudinaria. En esta relacin de dependencia estn el mar y sus playas, el aire, los bosques; los ros, sus cauces y riberas; los monumentos ar queolgicos e histricos, los puentes, etc.; todos los cuales por el destino de uso pblico dado por el derecho no pueden pasar vlidamente a constituir propiedad privada de nadie. La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico" (art.73). nacionales ancestrales constitutivas e

La Constitucin de 1979 precepta que "Los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados". Y la Ley Fundamental de 1933 textualmente expresa: "No son objeto de propiedad privada, las cosas pblicas, cuyo uso es de todos, como los rios, lagos y caminos pblicos" (art.33). El segundo y tercer complejo constitucional hablan exclusivamente de la propiedad pblica sensu stricto, o sea, de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La primera comprende las dos especies de propiedad; a una la llama dominio pblico, y a la otra bienes de uso pblico. Como parecieran sinnimos y contradictorios, mejor hubiera sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado o propiedad o bienes fiscales. Agreguemos otros bienes menos llamativos pero hondamente vinculados a la tradicin, al derecho y al alma nacional: las bibliotecas, los archivos, las galeras, las pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los cementerios, los nmuebles artsticos e histricos, las colecciones de cermica, textilera y objetos histricos y arqueolgicos insubstituibles; manuscritos, diseos, inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y geoglifos. 9.3 LA PROPIEDAD FISCAL El estado administra y goza de la titularidad de bienes de otro destino y naturaleza que jurdica le da -como el luego derecho precisaremos-, potestades

expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o

fiscal del Estado, porque pudiera ocurrir que stos dejen de pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a diferencia de la propiedad pblica por excelencia. Una extensin dominial que hemos de tener muy en cuenta es en razn de las personas jurdicas de Derecho pblico interno que -sin dejar de ser talespresentan la singularidad de integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales, los gobiernos locales (municipalidades); las instituciones pblicas (universidades nacionales, sociedades de beneficencia pblica, el Instituto de De

fensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en extincin indiscriminada por el festn privatista. Todos ellos -sin excepcin- conforman el Sector Pblico Nacional (el Estado de los ms dichas y personas jurdicas), que la disfrutando privilegios limitaciones

Constitucin y la legislacin en general reconocen para el Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequvocas normas de aplicacin singular para ste, ad exemplum: "Contra la Hacienda Pblica no procede en ningn caso el embargo preventivo"; reforzado por este otro mandato: "Contra la Hacienda Nacional no hay accin ejecutiva. Este privilegio no se extiende a ninguna otra institucin (Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, arts. 2452 y 6042) (228). Y el actual Cdigo adjetivo -llamado con mayor precisin Cdigo Procesal Civil- resulta indefinible, por lo que es

pertinente modificar el numeral 648 distinguiendo los bienes de propiedad pblica y los que pertenecen a la propiedad fiscal. Estos s pueden ser embargables. Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en Amrica la propiedad privada es posterior y proviene de la propiedad pblica. Fija luego una frmula histrica segura para determinar en su pas el tipo de propiedad: "es del Estado lo que no ha pasado a sw ~ropiedad privada; es propiedad privada lo que ha dejado de ser del Estado" 221. Nosotros hemos investigado el carcter jurdico de la propiedad precisamente pblica -y no personal- de la Corona de Espaa respecto de toda Amrica, restando valor a la ficticia donacin de joyas por Isabel La Catlica para financiar los viajes inmortales de Coln a esta parte del Planeta(230 . A propsito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de las nuestras, di gamos tambin la trascendencia que sin hesitacin pueda caber con la nocin de la propiedad eminente del Estado, llamado tambin el dominio eminente de ste. En el Derecho Pblico se admite la existencia de facultades o atribuciones de que disfruta el Estado para actuar efectivizando al ms elevado nivel la soberana sobre todo el territorio, sin ms limitacin que el respeto y cumplimiento del derecho, que le ha confiado al aparato

pblico representativo cual es la procuracin del mayor bienestar posible, que resulta ser de este modo uno de los fines del Estado Moderno. Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad fiscal decimos que a ella pertenecen jurdicamente los recursos naturales renovables (bosques, lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes termales; parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales, reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y toda fuente energtica, las covaderas de guano y las estacas de salitre). Tambin las tierras baldas y eriazas, caminos, ferrovas, puertos, aeropuertos y helipuertos. Asimismo, los bienes muebles e inmuebl~s de uso estatal general (edificios, talleres, maestranzas, depsitos, garitas de control varios; cuarteles, bases areas y navales, fuertes militares y policiales; hangares, diques, campos deportivos, zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves, etc., etc. Claro est que la propiedad fiscal resulte innecesaria al Estado o que los adelantos tcnico-cientfico-urbansticos requieran de otras exigencias; pues mientras ello no suceda, el Estado se esforzar en conservar lo que le es propio. Las donaciones de bienes muebles requieren de autorizacin previa: resolucin suprema (Dec. Legisl. NQ 804). Las de inmuebles o su venta por ley expresa (Leyes NQs. 6281 y 12077); Y en su defecto, subasta pblica,

previo avalo por la parte de almonedas correspondiente. La Ley NQ 10272 permite la venta de esta clase de terreno del Estado a empleados y obreros peruanos, por lotes no mayores de 250 m. con la particularidad social de no exigirse el requisito de licitacin.

9.4 RES NULLlUS? Agrupamos ahora bienes de variada denominacin: tierras sin dueo, bienes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al mismo tiempo, lo son de diferente naturaleza, fsica y jurdicamente apreciados. Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el Per, atenindonos al. Derecho espaol, al Derecho indiano y al Derecho civil surgido en la Rep blica, concretamente con el Cdigo de 1852. Dice bien J.E. Castaeda que hablar de "Las tierras sin dueo", "slo es una manera de expresin, decir que existieron durante la vigencia del Cd. Civ. de 1852". Agregaramos nosotros que, en verdad, es modo incorrecto legislador -de de transparentacin Andrs jurdica. a Apegado la el arequipeo en Martnez tradicin europeas

romanista encontr medio injustificado de hacer referencia revivir, buena cuentarealidades ancestrales, jurdica e histricamente ajenas al Per. Prim la aoranza cultural colonialista sobre el nuevo orden de

cosas nacional; o quiz diremos mejora, que aquel se prolong indebidamente a la Repblica. Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso territorio del Tahuaintisuyu; al sobrevenir la invasin espaola en el siglo XVI; los Reyes hapburgos los substituyen por la violencia imperante; producida nuestra liberacin como consecuencia del largo y cruento perodo de la Independencia de Amrica proclamada formalmente para el Per en 1821 y efectivizada en los campos de Junn y Ayacucho en 1824el Estado del Per asume automticamente la titularidad dominial. "Del modo de proceder en la declaracin y aplicacin de bienes vacantes y mostrencos" (Cdigo de enjuiciamiento en materia civil de 1852, art.1396 y ss.) es procedimiento que nos lleva a comprobar que slo al Estado se le solicitaban y ste poda concederlos. De la secuencia de la normacin codificada podra aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a 1936. Ms de la simple revisin del Derecho objetivo aparecen las Leyes de Tierras de Montaa de 21-12-1898, la 1220 y la Ley General de Irrigacin NQ 1794, de 4-1-1913 (art.20Q), al amparo de los cua les e,1 Estado otorga reconocimientos de dominio que los administrados le re quenan (231). Castaeda profundiza la investigacin y anota que "Las consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de que

las tierras que constituyen el territorio nacional son del Estado, a no ser que los particulares exhiban ttulo que la ley considere suficiente, son de trascendencia. Esta doctrina fluye del examen del arto 822Q inc. 4 del cd. civ. y exige que el que se dice propietario particular compruebe su derecho con instrumento en que conste la enajenacin que iniciara el Estado, como dueo originario, o, en otro caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por usucapin, la que puede ser treintenaria si no media justo ttulo y buena fe, o decenal si concurren estos dos requisitos, o sea que se produjo alguna enajenacin dentro del plazo de diez aos de posesin". Concluye el tratadista expresando consecuentemente que "Es incuestionable que habindose iniciado por el Estado (y dentro de este trmino se comprende no slo el Poder central, sino los Municipios, Beneficiencias, Universidades, Colegios Nacionales, etc.) accin reivindicatoria, es al demandado a quien corresponde probar la enajenacin por parte del reivindicante, o la prescripcin, desde que debe estarse siempre al dominio del Estado. Esta solucin nos viene desde la Colonia,,(232). La propiedad pblica se ha transmitido de modo sucesivo del Estado inca, a la Corona espaola y a la Repblica del Per, con imperiun indiscutible. 9.5 LA PROPIEDAD DE BIENES POR LA IGLESIA CATOLlCA y OTROS CREDOS RELIGIOSOS

Esta es materia que hemos de examinarla con la mayor atencin, pues se han producido variaciones en el tiempo, las que hay que seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando el acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per, publicado oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980, pocos das antes que el Gobierno de facto presidido por don Francisco Morales Bermdez Cerrutti entregara el poder a su legtimo sucesor, no es ni puede ser modelo de documento internacional, pues se preocupa preferentemente de los derechos y preminencias del Vicario General Castrense y de los capellanes de los Servicios Religiosos Castrenses en la Fuerza Armada y Policial, tanto en ese momento cronolgico cuanto de su status en el futuro; dedicando un solo numeral de inters jurdico legal para la materia que nos ocupa, a saber: Artculo 22 La Iglesia Catlica en el Per contina gozando de la personera jurdica de carcter pblico, con plena capacidad y libertad para la adquisicin y disposicin de bienes, as como para recibir ayudas del exterior. Damos pblicas gracias y expresamos nuestra admiracin a tres magnficos obispos -de cientos que hemos tenido- : don Manuel de Mollinedo y Angula, del Cusco; mecenas del arte religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro Jos Chves de la Rosa Galvn y Amado, epnimo en sus delicadas y persistentes funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de

las iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable renovador de los estudios, imponiendo el derecho, aunque esta materia se encontraba prohibida; y, a la postre, renunciante por la implacable oposicin de religiosos pretensamente reformados (!) y de elemento ultraconservador (233). Y don Baltasar Jaime Martnez Compan y Bujanda, ordinario de Trujillo (siglo XVIII), de notorias y tesoneras luces culturales y de credo en favor de sus subordinados, con obra escrita y pictrica excepcional, reproduciendo todo lo que encontraba en el mbito de la elevada cultura pre-inca denominada mochicachim Tres espaoles, ya americanizados, por cierto! Agreguemos uno ms, estrictamente por mritos, dejando de lado negatividades, que las tuvo en grado sumo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeo (17231811), potentado por ancestro. - Moquegua, prroco (siglo XVIII); magnificador del culto, donando 100 mil pesos en nueve espejos de gran tamao, dos hermosas lmparas de plata de finsima manufactura y gran peso; muchos otros objetos menores valiosos, reparando tambin la fbrica de su iglesia matriz. Segunda donacin: 23,308 pesos y el principal de sus haciendas de Calaluna y Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales, destinando esta ltima cantidad para algunos obras pas de los indios lugareos (1778-1779); - Arequipa, cannico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos para la creacin de las ctedras de Prima de Teologa,

Vsperas, Instituta y Moral para la Universidad local proyectada, a la "manutencin de tres individuos" para que cursen otras tres; ms 400 pesos para el colegio mercedario; y objetos diversos para la Catedral. Tambin "memorias y obras pas"; - Crdoba del Tucumn (virreinato de Ro de la Plata, ya de obispo): 22 mil pesos para la custodia de su Catedral, con diamantes y otras piedras preciosas; - Cusco, obispo (1779-1789). Por haber sido enjuiciado, apresado y lleva do en esta condicin ~ Lima y Espaa, no pudo o no quiso efectuar donacin alguna, que sepamos 234). - Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811). Su clsica magnificencia no slo se demuestra en esta gran ciudad del medioda espaol, sino que la acrecienta con esmero: una "riqusima custodia de oro y pedrera que obsequia a su Catedral y se evalu en su tiempo en 80,000 pesos, como por las ricas capas de oro, de tis blanco con que enriqueci la sacrista, a fin de que todos los prebendados de la Catedral se resistiesen con ellas el da del Corpus, que tradicionalmente se celebra con mucha pompa en Granada,,(235). Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se engastaran en la custodia; y muchos objetos de arte sacro, de plata pia, perfectamente identificables en el museo de la Catedral granadina por su escudo nobiliario.

Hay ms todava. Para el Palacio de Granada 133,071 reales y varios otros objetos religiosos para su catedral (patenas, palmatorias, candelabros, etc.) y una capilleta de marmol polcromo dentro de la Catedral, en la que est enterrado suntuosamente. - Vznar. Pequeo pueblo aledao, lugar de vacaciones. Construy un extenso Palacio con la elevada suma de 259,994 reales y su "librera" particular (biblioteca), en 82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la reproduccin de los principales escenas de El Quijote, en los que l da su rostro orbicular y rubicundo en reemplazo del que hubiera tenido el Caballero de la Triste Figura, por lo que se le considera el ms excelso cervantista de todos los tiempos, de aquende y allende los mares. Fundacin de misas y aniversarios. - Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo, Fundacin de misas y aniversarios. El arzobispo Moscoso y Peralta result ser hombre de cultura, de buen gusto de grandes recursos econmicos, aristocrticos y polticos (236). . Bien, J.E. Castaeda dice -guindose de la Exposicin de Motivos del Cd. Civ. del 36- que la Iglesia Catlica es conocida como corporacin oficial y en efecto, actuaba como tal desde 1532 hasta mediados de febrero de 1980.

Pero

recuerda

tambin

que

las

congregaciones

asociaciones religiosas son personas jurdicas de derecho privado y como tal deben inscribirse en el Regis tro de Personas Jurdicas (CC. arto 1057Q). Resulta, sin embargo, que no es unvoca la expresin propiedad de los bienes de la Iglesia. Entonces conviene distinguir dos clases: - Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas); - Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres culturales (cole gias, academias, universidades); y bienes de vivienda, como son los monasterios (mujeres) y conventos (hombres). De ello se concluye que los primeros son de uso pblico y los restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo, bienes rsticos y urbanos donados, adquiridos por compraventa o por cualquier otro ttulo legtimo. Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado dona a la Iglesia Catlica un rea de tierra para la construccin de un templo, propiamente esa donacin no importa enajenacin del patrimonio nacional, porque ese espacio de terreno contina siendo inalienable e imprescriptible; y, sobre todo, contina perteneciendo al Estado; es bien del Estado; y bien de uso pblico". Toda limitacin y trmite respecto a la posesin y propiedad de la Iglesia Catlica vari con la Ley de 30-91901 .

"Los

conventos,

monasterios,

beaterios

dems

congregaciones religiosas tienen como los particulares, el entero dominio y la plena administracin de sus b~enes; y pueden en consecu~ncia, enajenarlos yprabarlos a cualquier ttUlo Sin necesidad de pasar por mnguna de las formalidades a que se refieren lo ' artculos 1358 del Cdigo Civil, 1549 y 1550 del de Enjuiciamientos y los SupreS mas decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de febrero de 1863". . Y como es usual y, adems ratificando lo precedente, "Derganse los art culos mencionados y cuantos se pongan a la general disposicin de esta ley". Como 1901 no hace notar oportunamente ciertamente los el tratadista del Castaeda, la referida ley de comprende bienes Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias. Queda, pues, firmemente la prohibicin legal para los bienes de uso pblico, debiendo preceder su desafectacin, en la que coincidimos ha de intervenir la autoridad eclesistica y el Estado. Y como son bienes pblicos resulta imprescindible la observancia de las normas legales sobre enajenacin de bienes del Estado y conservacin de monumento artstico, con la debida anticipacin y calificacin pertinente.

As, pues, los bienes eclesisticos destinados al servicio pblico continan siendo inalienables e imprescriptibles, no as los de su propiedad privada. Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho ms modernas en nuestro pas- no tienen dificultades legales y siendo personas jurdicas de derecho privado se regulan por el Cdigo Civil y los estatutos institucionales. La Iglesia y la realidad nacional Quedara incompleta la precedente informacin jurdica de no aadir consi deraciones histrico-sociales como la presente. Comencemos por recordar la presencia del culto a los dioses en el incanato. Los haba muchos y todava aumentaban con las conquistas de otras culturas o pueblos. El hermano delinca era el Huillea-Umo (sumo sacerdote). La notable organizacin quechua distribua en todo su extenso territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka, asegurando as el sostenimiento de sus religiones. Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias, las que terminan confundindose con las ancestrales americanas. La iglesia catlica con astucia y persistencia trat de extirpar lo que se llamaba idolatra, destruyendo templos, cementerios y todo lugar de adoracin y recogimiento de los autctonos. A su vez, el podero eclesistico asumi caractersticas abominables, c~ mo era la accin inquisidora, extraordinariamente atentatoria de lo que hoy diramos los derechos humanos; apoyando la insaciable codicia de las autorida

des

espaolas,

despoblndose

estos

dominios

perdindose toda nocin de orden y produccin al no estar ya garantizada la vida indgena, sino antes bien sujeta a violenta expoliacin. Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cmplices, que levantaron su protesta y lograron suavizar los diarios atropellos. Ah tenemos al Arzobispo de ~ernimo de Loayza, fray Domingo de Santo Toms y otros varios Llrna'ble~ente en el Per no llegamos a contar con nadie de la celebridad de sens~artolom de las Casas -el Apstol de las Indias-, ni siquiera de Jos fray nchieta -El Apostol del Brasil-, empero su accin reson en la misma Eu de A en las personalidades de fray Francisco de Victoria y fray Antonio de Mon rop.~os todos ellos de la humanitaria parte sana de Espaa, combatiente con ~~:lla c~rona y la Tiara, contra la explotacin de lesa humanidad y cultura. La parte positiva la encontramos en los grandes concreciones de arte reli 'oso y civil-religioso: iglesias manieristas, platerescos a imitacin a~ los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural. Los templos de la compaa en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo Alto Per (Per y barrocos y

Bolivia); Y San Pedro, .San Francisco, La Merced, San Agustn, Santo Domingo y Mara Magdalena (Lima). Asimismo, los monasterios y conventos an subsistentes y grandiosos. Entre los primeros destacan los de Santa Catalina, de Arequipa, y el de esta mis ma advocacin (Cusco) y el de Santa Teresa ff'r~quipa); la pequea y bella iglesia de Maca, en el Can famoso del Colca 37. La escuela arquitectnica arequipea no tiene parangn en Amrica mestiza. Cusca requiere prrafo aparte: la catedral, las iglesias de la Compaa, la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso templo incaico del KORICANCHA, que lo destruyeron exprofesamente-, El Triunfo, Andahuaylillas -la Capilla Sixtina de Amrica-, San Bias (Un bellsimo plpito de primoroso tallado en madera), San Jernimo, etc. Los conventos respectivos y monasterios Santa Catalina, su escuela pictrica es la mejor del Continente; mestiza tambin. Mencin tambin expresa para Ayacucho, atiborrada de iglesias preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en proceso de abandono o extincin por falta de una real poltica artstica; sin poder olvidar que un Ministro de Justicia la dinam~nt~ se apoder de un cuadro colonial y ante la protesta y el escndalo consiguiente, tambin procedi a su forzada devolucin. *

. Reciente disposicin determina que las propiedades de la Iglesia Catlica estan sujetas a la tributacin ordinaria. Quedan etc.) Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas en el pas se regulan por la legislacin usual de la propiedad privada. Debieron tambin disfrutar de la precedente exencin en cuanto destinen parte de ellas al culto pblico. Los cementerios privados pertenecen al rgimen privado pertinente. 9.6 OTROS BIENES PUBLlCOS Los bienes pblicos de las regiones, municipalidades y de otras personas jurdicas de derecho pblico interno (beneficiencias, universidades pblicas, instituciones, exceptuadas aquellas destinadas al culto propiamente dicho (templos, capillas, oratorios pblicos,

empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas. Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que rigen para el Estado mismo, salvo casos de privilegio legalmente establecido para el ente o entes pblicos (C.P.C., art.648; Ley N2 26599; Sentencia de inconstitucionalidad Tribunal Constitucional de 7-3-1997). Los cementerios pblicos son bienes de la correspondiente beneficencia, estos son, tambin pblicos. 9.7 INSOLlTA INNOVACION PARA NULIDAD

Un gravsimo atentado contra el patrimonio pblico significa el artculo 1102 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos al disponer que "La facultad de la Administracin Pblica para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas'. Parece ser que es la manera ms discreta de ir a la indefensin del patrimonio o intereses nacionales. "El D.L. N 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos del acto vlido si transcurren seis meses desde su dacin sin que sea revocado. Eso significa -con consolidar elegancia la y arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista Valentn Paniagua Corazao, quien exactitud conceptual- agrega: El actual artculo 1102 rie pues con la ms elemental racionalidad jurdica. Pero no es slo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada menos, que la "prescripcin"de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la defensa del orden jurdico, que es uno de los fines xplcitos del Estado incluso con arreglo a la Carta del 93,,(238). 9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE BIENES NACIONALES Y DE LOS REGISTROS PUBLlCOS Los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado,

muy por el contrario ellos han sido objeto de depredacin o abandono. Tal situacin ha venido corrigindose desde hace un siglo. La oficina pertinente comenz perteneciendo al Ramo de Economa y Finanzas y se llam Direccin General de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888). El Marges estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-71950); mas especficamente los bienes inmuebles habn cado bajo el control del referido Ministerio (D.S. de 18-21937). Aunque con tardanza inexplicable, las funciones de la indicada Direccin General quedaron concretados con posterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su categoria de Direccin. Al producirse la reestrucutracin del aparato estatal en 1969 (D.L. 17703), la indicada dependencia pas a integrar el Ministerio de Vivienda y Construccin, ramo que ahora indebidamente aparece fusionado con el de Transportes y Comunicaciones. Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable pertinente. De muchas dependencias pblicas no hemos po~ido obtener informacin, y ello se debe simplemente a que en verdad carecen de estos requisitos patrimoniales. Excepcin digna de resaltar en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cuyo ms remoto anteceente es el Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de Rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo 6Q de los Anales Universitarios correspondeintes al ao 1871 (239).

El primer Marges data de 1907, "gracias a la acuciosa labor del Dr. Luis Felipe Villarn, entonces Rector, "quien asume con su reconocida capacidad de eminente hombre de Derecho, la inmensa tarea de inquirir, recoger y compendiar datos y ttulos, dando por fin a la imprenta ese primer margesr' (p.9). Chile rapi ilcita y alevosamente todo cuanto pudo del Per, en especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes, bibliotecas, archivos, pinacotecas, plantas ornamentales, muebles, objetos diversos conservados desde el siglo XVI, etc. Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante actualizacin y de severo control patrimonial, obviamente por todos los Gobiernos honestos y verdaderamente administradores y previsores. * * * La inscripcin de los bienes del Estado en el Registro de la Propiedad Inmueble requiere la formacin de expediente administrativo (Reglamento de Inscripciones, arts. 35 y ss.), si es que no existen ttulos dominiales. A su vez, basta la escritura de adjudicacin o renta por expropiacin para que proceda la inscripcin del inmueble adquirido de alguna de dichas formas (Ley 12063). A esta modalidad de excepcin se suman otras dos: inscripcin de

terrenos ocupados por Pueblos Jvenes y los adquiridos por expropiacin agraria. 9.9 VIGilANCIA Y RECUPERACION DE lA PROPIEDAD PUBLICA. lA REVERSION Partamos de una realidad biforme, una administracin real y una legal. Por normas no nos quedamos, por genuina accin de defensa patrimonial s. Carecemos de una verdadera tradicin de control y de sancin. El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por sus dueos entran bajo el dominio estatal en virtud del derecho de reversin (art. 822, incA2; Ley de Reforma Agraria N2 15037 Y reglamentos de 1964, arts. 72 y ss). Asimismo, procede revertir bienes o rentas otorgados para cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-3-1947). El Estado debe normar la vigilancia y la recuperacin de la propiedad pblica, disponiendo que toda reversin efectuada sea objeto de premio pecuniario a favor del descubridor o del denunciante; premio que no podra ser menor del 30% del valor del predio ad corpus. Y si fueran varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho con mayor antigedad; salvo que las otras personas -naturales o jurdicas- amplen la extensin y el valor, en cuyo caso les alcanzar la proporcionalidad del beneficio. La figura de la afectacin en uso (D.S. N2 de 6.7.1950, arts. 302 y ss.), ha de merecer tambin debido control; y con mayor razn los arrendamientos (arts. 362 y ss.).

9.10 TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS La primeras reclamaciones histricas que se ha de consignar son, sin duda alguna, las aberraciones religiosas que prosperaron desde el mismo siglo XVI, las que -si bien disminuyeron en intensidad, saqueo y desolacin- no desaparecieron del todo durante el manejo colonial, esto es, hasta el primer cuarto del siglo XIX. Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de increble favoritismo catlico, fundamentalmente inspirado, orientado y ejecutado por el episcopado y las rdenes religiosas con el inconfesable objeto de lograr la ms pronta y total desaparicin de todo resto de civilizacin autctona, que tuviera que ver directa o indirectamente con el culto y la liturgia de la Iglesia oficialmente dominante. Por cierto que el espaol y tambin el pueblo indgena fanatizado fueron elementos altamente responsables de semejantes atropellos de lesa cultura. A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda clase de elementos sociales, en pos de enriquecimiento a como d lugar. A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras Barrenechea de accin arqueolgica al revs, es decir, descubrir para destruir, aunque generalmente se la denomina de estirpacin de idolatras. Uno de los ms feroces corifeos del obscurantismo de entonces fue el jesuita vizcano Pablo Joseph de Arriaga; y entre sus compaeros de crueles aventuras

mencionaremos a Fernando de Avendao, Francisco de Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas dadas por el arzobispo de Lima Bartolom Lobo Guerrero(240). Avendao era limeo, fue rector de San Marcos y Obispo electo de Santiago de Chile. Francisco de Avila era cusqueo, quiz el ms conocedor y furibundo enemigo del pasado aborigen, pues "organiz un auto de fe" durante el cual procedi a quemar dolos y restos humanos adorados por los indios" (1609); alcanzando honores y dignidades eclesisticas, incluyendo el alto cargo de "visitador general de idolatras" (1643). Teruel, acaso granadino, jesuita tambin; hombre ilustrado, se cree que escribi un Tratado de la idolatra de los indios. Y el propio Toms de San Martn -tan valioso en la creacin de la Universidad de San Marcos -fue un furibundo espaol que prob "su celo apostlico mediante la destruccin de los templos Pino. Cierto que tambin hubo americanos y espaoles que felizmente se elevaron por sobre estas mezquinas personas y defendieron las culturas de este Continente sobre la base de la permanente y denodada defensa indgena: Bartolom de las Casas, Antonio de Montesinos, y Domingo de Santo Toms, todos frailes dominicos; y el jesuita espaol Jos de Anchieta (241). indgenas existentes en Huarovilca, las inmediaciones de Cuzco y Chucuito", como dice Tauro del

Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey de Espaa Carlos 111 expide en 1767 la Pragmtica Sancin por la cual expulsa de todos los dominios hispanos a la congregacin religioso-catlica de la Compaa de Jess, fundada por el vasco ligo de Loyola en Pars y reconocida por el Vaticano en 1540. Fue suprimida por el papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru sia, donde la reina Isabel 11 les dio toda clase de facilidades. En 1814 ~o VII restableci esta congregacin de clrigos regulares, llamados jesuitas (2 2). Como solamente, para estos efectos, nos corresponde tratar de los cuantiosos bienes de la Compaa de Jess en el actual Per, diremos inicialmente que la referida medida real produjo una gravsima transformacin en el virreinato. Para administrar dichos bienes y proceder a su venta posterior se estableciuna organizacin llamada Temporalidades, que dur largos aos y de la que hay abundante documentacin en el Archivo General de la Nacin y en otros pases tambin. Por lo comn, tan ricas propiedades agrarias y rurales pasaron obviamente a ser manejadas como cosa propia por los rganos administrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la Iglesia, an los templos del culto. * * *

Alcanzada

la

independencia,

luego

de

cruentsimos

sacrificios de vidas en todo el Continente, cada pas comienza a ordenar sus polticas, aunque sin la debida coordinacin, como aspiraban Vizcardo y Guzmn y luego el genial Bolvar. Pronto el Estado republicano reordena la vida pblica, afectando para la educacin y la cultura muchos de los bienes de la Iglesia Catlica y de sus rdenes y congregaciones masculinas, pues las femeninas resultaron grandemente ms firmes y con mayor nmero de personas de vida monstica, en tanto que los de hombres se haban reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual, esto es, de comunidad. "La Constitucin de 1828 declar que todas las propiedades eran enajenables. El Congreso por una resolucin de 1828, dispuso que los poseedores de bienes vinculados estaban obligados, desde la publicacin de la Constitucin, al cumplimiento de los contratos que hubiera celebrado en la parte que la ley sobre enajenaciones les concediera la libre disposicin". -Con fecha 20 de diciembre del mismo ao se expidi dicha ley (promulgada el 11 de enero de 1830). Todos los bienes de vinculacin laical, de cualquier gnero, fueron declarados enajenables con la calidad de no poder disponer de ellos en favor de manos muertas". "Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y dems lugares piadosos se podan enajenar con informacin previa de utilidad ante el juez se

cular, citacin de sus patrones, prrocos o prelados y lic~n~ia expresa del Su premo Gobierno, con informe de ordinario eclesistico..." 24 ). Desaparecen as prcticamente las vincl;llaciones laicales, reguladas por tres clases de derechos: el cannico, el hispano y el indiano. Anlisis amplio y ponderado de estos asuntos lo encontramos en valiosa obra de enseanza, aunque habra que adicionarle lo que tenemos explicadO(244) . Hay tambin muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia, particularmente de los antiguos y excelentes Fiscales de la Corte Suprema, como los doctores Jos Gregorio Paz-Soldn y Ureta, Manuel Toribio Ureta y Pacheco y JosSimen Tejeda, serenos y firmes regalistas que han defendido los derechos del joven estado peruano contra avances de la Iglesia, fortaleciendo la naciente normatividad respecto del patronato nacional. Cierto que -como se haba notado- raramente distinguimos entre el status de la propiedad inmueble y mueble, por lo que legalmente ambas clases se han de regular igualmente. * * *

Cuanto a despropsitos respecto a bienes de la Iglesia, hemos de sealar recientes y lamentables, no irreparables por felicidad, siempre que se acte rpida y enrgicamente, para as preservar el extraordinario patrimonio peruano. Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cmodo y bien conservado claustro del convento de San Agustn (Lima), hoy perteneciente a toda clase de propietarios y destinados a negocios cuyo giro desmerece tan notable fbrica. La Municipalidad y el Gobierno estuvieron desacertados para otorgar las licencias pertine~tes, cuand? ~uy bien ha podido ser adquirido, por ejemplo, para la escuela nacional de muslca y canto o para destinarlo a local de entidades culturales prestigiosas, hay cesantes de sede institucional (Archivo General de la Nacin, Asociacin Nacional de Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de Historia, Instituto Peruano de Investigaciones Genealgicas, etc, etc). Por lo menos, el terreno era incuestionablemente del Estado!. Otros, peor an en cuanto a su utilizacin, son los claustros de la Compaa de Jess (Arequipa). Bellsima y muy amplia e independiente obra de la Escuela Arquitectnica de Arequipa. Se ha seguido muy cercanamente el modelo limeo como psimo y detestable precedente: infinidad de pequeos e insubstanciales comercios, que desmerecen en una ubicacin altamente privilegiada del centro mismo de la urbe de Amrica -cual es Arequipa-, que resulta nica en poder exhibir ms de dos mil casas de antigedad colonial

y estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el Instituto Nacional de Cultura Filial local. Se pens en las filiales de la Sociedad Boliviana, del Instituto Sanmartiniano, en la Asociacin de Maestros? Pudo haberse trasladado la Biblioteca Pblica Municipal de Arequipa a tan elegantsimo marco ptreo, con comodidad para todos (salas de lectura, investigacin, exposiciones, archivos, mapotecas, galeras, etc, etc.). Magnficas obras coloniales que formaban ya el marco tradicional del Per hoy han sido modernizadas -vale decir, desnaturalizadas, subvaloradas- dentro de una poltica y visin fenicia por accin del propio Estado e Iglesia, como tambin por miopa municipal. Y dentro de esta suerte caen el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el Seminario Conciliar de San Jernimo (Arequipa), derrudo, vendido el terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundo del Buen Retiro (245). El Hospital, Capilla y Convento de San Juan de Dios se vendi por el Arzobispado para destinarlo al Cine Azul(!). El convento e iglesia de San Camilo ha sido utilizado para el actual Mercado de este nombre, pero su desaparicin es atribuible a las fuerzas ciegas tectnicas de 1868. En este orden de cosas y de transformaciones alevosas, Trujillo y Puno se presentan con mayor xito: en antiguos templos hoy funcionan locales judiciales, que no desmerecen. _______________________________________________

(226) B.A. Fionini. Manual de Derecho administrativo, t.H, pp. 955 a 986. (227) J. Vidal Perdomo . Derecho Administrativo, pp. 346 Y 347. (228) El civilista y procesalista J.E. Castaeda afirmaba que careca de sentido la clusula gramatical que hemos resaltado -10 que no es exacto-, para luego reconocer virtualmente otra solucin aportativa del cdigo abrogado, citando dicho cuerpo de leyes numeral 617 inciso 12, cuyo texto es el siguiente: "Los bienes destinados a un servicio pblico o comunal que no pueda paralizarse sin perjuicio del trfico lase trnsito- o la higiene, como ferrocarriles, empresas de agua potable o desages de las ciudades, cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede embargarse la renta lquida que produzcan, en forma de intervencin". Pero vuelve a perderse el tratadista de casa -por no tener experiencia administrativa- al reafirmarse en el error primitivo, ya que "no cabe embargo en forma de intervencin de la renta lquida", salvo que se trate de "empresas particulares, las que se dedican a la explotacin de estos servicio pblicos". Hemos enfatizado en este incorrecto criterio en razn de estar consignando en un valioso texto (Instituciones de Derecho Civil- Los Derechos Reales, Tomo 1, pp. 37-38). (229) J. Vidal Perdomo. Op.cit, p. 353. - Loc. cit. La situacin en Europa resulta exactamente a la inversa: primero la privada, despus la pblica. Afirmemos,

sin embargo, que primitivamente haba slo pblica, apareciendo la privada con posterioridad. (230) G. Bacacorzo. La Colonia, institucin poltico-jurdica en la historia de amrica. (231) H. Nez Borja. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Per- Primera Parte, pp. 306 a 318. (232) Ibid., pp. 51-52. - Recopilacin de Leyes de Indias. Ley XVI, tt. XII, libro 4. - J. Solrzano y Pereyra. Poltica Indiana, libro 6, captulo XII. - Trtese de un justificadsimo caso de excepcin al principio de que la carga de la prueba corresponde al demandante. En lo laboral esto es comn. (233) El nico que alcanz a ser elevado a la jerarqua de Patriarca de las Indias Occidentales (Toledo), de todos los que sirvieron obispados y arzobispados en Amrica. Fue elegido exigua por las Cortes liberales de Cdiz, pero solo sin en ratificacin pontificia (1812). Trtese de una antiqusima y dignidad jurisdiccional, se existente an ha extinguido, Europa, Asia y Africa. El mismo patriarcado de la Indias Occidentales (Toledo), siendo actualmente Arzobispado Primado de Espaa. (234) Era la sede Pril1Ulda de Amrica! - "Cuzco, nico lugar donde se puede adquirir una verdadera idea del Per", dir con evidente acierto el gran Juan Pablo Vizcardo y Guzmn. (235) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 22 a 30, 84 a 90, 96, 114 Y 115.

(236) Descendiente nada menos que de los reyes de Aragn, Navarra, Catalua y Castilla, de modo directo y probado. Contaba entre sus ms conocidos antepasados al rey Fernando "El Catlico" (pero no de su cnyuge Isabel de Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de ambos don Francisco de Borja y Aragn, varias veces duque, marqus, virrey de Catalua, y III General de la Compaa de Jess, Santo catlico, por cierto. A qu mritos nos acogemos para traerlo a esta nmina de honor? Ejerci un increble mecenazgo en todos las poblaciones en las que actu como autoridad eclesistica -y no fueron pocas-, como queda expresado. (237) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al leo, terminando por reponerlo al divulgarse por la prensa el atropello. Sabido es que la escuela pictrica cusquea es la ms grandiosa de este Continente; y mestiza tambin. (238) V. Paniagua Corazao. A modo de Prlogo, p. 17, de nuestra obra Ley de Procedimientos Administrativos, 11 a. edicin. - El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria posicin del Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L. 26111; para no reconocer pensin, el D.Legisl. 877 (infra, Addenda H). (239) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta guerra del Pacfico, el local de la Universidad fue saqueado y ocupado por el invasor; se perdieron sus valiosos fondos bibliogrficos y documentarios, entre los cuales se hallaban

los ttulos de dominio de sus propiedades. Arduo y costoso fue el proceso de la bsqueda y reconsturccin de estos antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el inventario nombrado como simple referencia histrica, que slo una titulacin perfecta, recogida despus, ha venido a verificarlo". - Vase el Marges de los Bienes Inmuebles de la Universidad, publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis Alberto Snchez, unque el trabajo lo autoriza y le corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho, Asesor Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta de 197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el debido detalle y sus respectivos planos. Barreto Corbacho -bisnieto de un honorabilsimo hombre pblico y prcer de la Independencia, Jos Mara Corbacho- fue un eficiente Asesor, que labor por ms de 40 aos contnuos. - Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio carolino puede consultar con xito tambin la obra del historiador sanmarquino don Luis Antonio Eguiguren (magistrado): La huellas de la Compaa de Jess en el Per. Lima (Librera e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp. (240) La extirpacin de la idolatra en el Per (1621 y 1920, Buenos Aires, 1910). (241) Como Presidente de la Delegacin del Per al IV Congreso Internacional de Abogados (Granada. mayo de 1992), pedimos y obtuvimos unanimidad de la Asamblea para que las NN.UU. declararan a Las Casas como Padre de los Derechos Humanos. No era slo un elogio a Espaa, sino

fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque nacido de la Amrica. (242) y Estudiantes jesuitas como los los hermanos ms Josef Anselmo y Juan Pablo Vizcardo y Guzmn -simples novicios nunca sacerdotesresultaron clebres conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo fueron vctimas de la prdida total de sus bienes familiares, al no permitrseles retornar a la Amrica. - La expulsin gener la desaparicin de grandes y productivas obras -como las reducciones del Paraguay-, la frustracin de colegios, universidades y otros centros educativos menores, todo lo cual dio lugar a un profundo resentimiento y distanciamiento de las clases sociales sostenedoras del rgimen colonial, constituyendo gran fisura en el monoltico apoyo tradicional. (243) J. Basadre Historia de la Repblica del Per, tomo 11, 584. Manos muertas es denominacin que proviene de que los bienes posedos en esas condiciones se estimaban como muertos para el comercio jurdico, en manos que no pueden darles la vida de la circulacin (G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p. 631. (244) E.Romero Romaa. Derecho Civil- Los Derechos Reales, tomo 1, pp. 62-63. (245) Para inaugurar en 1940 el Palacio Episcopal (hoy Arzobispal), se cometi la barbaridad de cortar el antiguo local del Seminario, malogrndolo definitivamente.

EL SERVICIO PUBLICO

10.1 GENERALIDADES. CONCEPTO La nocin de servicio pblico es muy rica y sus contornos histricos an perviven y definen en el derecho administrativo, pero no solamente en esta rama jurdica, sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya aportes de sutil y valiosa distincin en dicha idea de servicio pblico, dentro de la cual hemos de encontrar aspectos trascendentes que ahora constituyen una lgica trama terica, que naturalmente ha de interesamos exponerla en sus lineamientos bsicos, para una mejor comprensin de los propios servicios(246 . Este captulo queda propiamente correlacionado con e115. En Francia es donde surge esta nocin para dar a entender cierto aspecto a de la la actividad construccin administrativa, del derecho propendindose

administrativo inicial. Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y

contnua Bara la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica" 47). Se dice que es servicio en razn de su finalidad de satisfacer necesidades; pblico, porque stas son para una mayora o para la totalidad ciudadana. Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio pblico ms integralmente y ya actualizado: "toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, asegurada en accin o prestacin por el poder de justicia" (248). Hay una implicancia entre funcin pblica y servicio pblico. Aquella que tiene sin una abstraccin, puede en sta cuyo una caso especialidad, embargo an permitir

fraccionamiento,

desmenuzamiento,

estaremos en los cometidos, con su correspondiente teora. Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida por algunos de los pases socialistas y es profundamente esclarecedora, como tendremos luego ocasin de comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestacin y soberana). La gravsima crisis por la que estos pases atraviesan demuestra tambin irrealidad y oposicin. Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir depurando el concepto -que de tan amplio, ser rico e indeterminadoobviamente necesita delimitado

precisamente para su mayor efectividad.

Para Jze el derecho administrativo no es otra cosa que el conjunto de reglas al servicio pblico, temperamento que Berthlemy hace suyo diciendo que el derecho administrativo no es sino la ordenacin de los servicios p blicos(249). Para Duguit "La notion du service public domine tout la Droit Public" . 10.2 CARACTERES JURIDICOS Estos estn inmersos en el concepto dado y son los siguientes: - generalidad. Todos o cuando menos una mayora, en principio, de ad ministrados-beneficiarios; - igualdad. Sin discriminacin; - regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas; - continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del servicio, ste tiene una prolongacin temporal indefinida o muy larga; - inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias econmico-jurdicas. Ms las personas jurdicas de derecho pblico interno -beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc.- no disfrutan de este privilegio que slo lo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepcin expresa, esto es, extensin analgica del privilegio estatal (D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto 14Q letra f).

Hay tambin el de obligatoriedad, pero slo aplicable a algunos servicios o en ciertas ocasiones: educacin primaria (Constitucin, arto 17Q), la vacunacin, etc.

10.3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO Esta materia vara de acuerdo al sistema imperante en un pas. La primera categora que encontramos es la del servicio propio. En esta clase la Administracin por s misma ejecuta -recursos econmicos, trabajado res etc.-; o como expresa Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el Est~do lo realiza como funcin propia de l" (250). Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan o involucionan y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u orgnica, que el dere cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de utilidades econmicas y de podero poltico-social, se producen sofisticaciones que concluyen burguesmente por transigir y revolucionariamente por impedir trasiegos corrup tibles jurdica y sobre todo crematsticamente. As encontramos una bifurcacin en el servicio propio aparecido unitario: el servicio pblico directo, y el indirecto. El primero conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue transcendiendo el concepto original de servicio pblico

propio, pero el segundo presenta ya una variante: la accin y ms explcitamente la prestacin la realiza directamente persona individual o colectiva en su propio beneficio. Acta en tal condicin jurdica como concesionario o como contratista. Se ha producido una expresa delegacin de atribuciones. La Administracin Pblica -concedente o contratante- percibe ingresos peridicos indefinidamente, mientras no surjan violaciones (omisiones o incumplimientos), pues en caso de producirse stos el vnculo desaparece y hay reversin en favor lgicamente de la Administracin (Ley General de Minera, arts. 114Q a 118Q; Ley General de T elecomunicaciones, arto 134Q, letra b). El servicio pblico impropio tiene tambin por finalidad satisfacer necesidades sociales, pero la Administracin comunmente no la asume, sino que permite que la iniciativa privada sea titular de l. El status es dado por la Administracin. As tenemos el servicio pblico de taxis, farmacias, boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc. Desde luego, la Administracin tambin participa en esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma o por municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 . Interesa averiguar cul es la diferencia polticoeconmica entre el indirecto y el impropio. El primero requiere etc. El ordinariamente segundo es de grandes capitales: de mina, petrleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquera, comparativamentemodestas

proporciones: buses, microbuses, taxis, boticas, farmacias, etc. Entonces el poder econmico transciende el campo poltico en el servicio indirecto; no as en el impropio, que en realidad no tiene ni tampoco aspira a dominar esferas decisorias del Estado (252). 10.4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL Sentamos la premisa de que el inters pblico no es el de la administracin pblica. La carencia de lxico dificulta una mejor comprensin de este fenmeno socio-econmicoadministrativo. Sin embargo, diremos mejor as: el inters pblico no es precisamente de inters estatal en esta materia de los servicios pblicos. Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es "decididamente contrario al inters jurdico, y sin embargo, "explotado por la administracin (hipdromos, loteras, etc.) "redunda claramente en beneficio de sta; el poder detener a "las personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de "obtener una confesin, coincide con el inters de las "fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles "delincuentes, pero colide con el inters pblico de que hay "un cierto grado de respeto a la persona humana; si una "empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a cambio "de una concesin de servicios pblicos, el inters de la "administracin es favorable al pacto por cuanto obtiene "capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el

inters "pblico es que el servicio pblico sea prestado por quien "tiene ms aptitud para hacerlo con eficiencia no por quien "est en condiciones de hacerle algn favor a la adminstracin,,(253). Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una concepcin capitalista -forma parte esencial de ella- hay una distorsin valorativa humana. "En el orden de prelacin de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sino que al pueblo aproveche, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia" (254). De este modo podemos convenir que el servicio pblico ha de ser objeto de una total revisin y fundamentacin filosfico-administrativa, a fin de que el derecho del pueblo no caiga en poder de empresas y trust voraces de explotacin so pretexto del inters pblico. Ahora bien, sistemas de prestacin son estos: liberal, semiliberal, directa y mixta. Veamos: - liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma absoluta o mayoritaria. Podra haber servicios' rero lo tipificante es el lucro, por sobre cualquier otra consideracin (2 5 . - semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en materia jurdicoeconmica, mediante regulaciones (concesiones, contrataciones), para que acten nacionales o extranjeros particulares en los bienes y servi

cios patrimoniales del Estado (2 6). - prestacin directa. El Estado por s mismo (recursos, trabajadores). Es el que mayoritariamente opera en los pases socialistas, aunque ciertamente no en forma absoluta, particularmente en la dcada del 80 y menos an en la del 90. Esta prestacin directa resulta una obligacin del Estado, controlada por sus mltiples rganos y organismos especializados. Muchos bienes y servicios han de estar explotados nicamente por esta modalidad, o sea, por administracin; y - mixta. Sociedades con participacin diversa (igualitaria, mayor o menor), en los aportes Estado y particulares, nacionales o extranjeros, en los que generalmente el Estado se reserva el poder de decisin, pero las utilidades se reparten proporcionalmente al capital aportado (Banco Hipotecario - D. Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537, 11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296, 21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes 7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32). * * * En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y firme el principio de soberana resulta indefenso en la realidad. Lo propio podemos afirmar de la modalidad indirecta. No solamente son factores que encubren las operaciones econmicas fraudulentas, sino que estimulan

la

complicidad

con

potencias

extranjeras,

con

trust

transnacionales, resultando muy difcil ejercitar un poder de control eficiente y prolongado (257). El Per liquid un monstruoso caso de una compaa norteamericana que a la postre result ser jurdicamente canadiense- que detentaba yacimientos petrolferos por ms de 91 aos sin pagar impuestos y sobre una extensin infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias, siendo en realidad 41,614. Semejante aberracin jurdica desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la Fuerza Armada las propiedades que nunca dejaron de ser peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara, cuyo pago se solventa con los adeudos, girndose la diferencia de los a favor de las empresas expropiadas. el normal y abastecimiento actos La de de operacin result impecable, garantizndose los derechos trabajadores, y hidrocarburos sabotaje(258) . Otro ejemplo. El egregio ciudadano brasileo Santos Dumont -notable aeronauta de los incisos- le deca al alemn Federico Engel"que estas maravillas en torno de las cataratas no pueden seguir siendo de un particular", As, con toda sencillez y a la vez profundidad, le haca ver la imperiosa necesidad de que ellos deban pasar a ser propiedad del Estado(259). derivados evitndose

El servicio jurdico y las funciones pblicas en sentido propio no son slo la actividad ejercitada por el Estado, por un rgano o persona jurdica pblica, para la realizacin de fines del Estado,,(260). Fallecido trgicamente, Sayagus Laso en Montevideo, uno de sus discpulos predilectos ha continuado desarrollando y divulgando estas sugestivas materias. "En un intento por superar las confusiones terminolgicas frecuentes entre los cultivadores de las ciencias de la administracin y del derecho jurdico, parece importante contribuir previamente aqu a un deslinde, lo ms preciso posible, de ciertas nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido hacer referencia a los conceptos de funcin del Poder Pblico, de Poder del Estado, de facultad y de cometidos del Poder Pblico", que Cortias Pelez lleva a cabo con lucidez y extensin inigualables(261). Esta doctrina latinoamericana la parte de una se realidad organiza incontrastable: Administracin Pblica

uniformemente en "sistemas orgnicos", a los cuales les corresponde el ejercicio de una funcin bsica, esto es, los Poderes del Estado, que el prestigio terico de CortiasPelez define "como una funcin orgnica competencial de principio". Ahora bien, dichos poderes estn dotados de facultades para el cumplimiento de los cometidos que eventualmente les son asignados. ".. mientras las funciones constituyen una categora abstracta y universal, vlida para todos los pases y para todas las pocas; los cometidos por el

contrario, implican una categora concreta y particular, que puede variar segn el "genio propio" de cada pas y de cada circunscripcin histriaa segn el grado mayor o menor de intervencionismo estatal en la vida civil" 26 ). En el siglo pasado -en que el Estado liberal acta con irregular abstencionismo- los cometidos se reducan a contadas actividades: relaciones interiores o gobierno, defensa, seguridad o polica, hacienda, relaciones exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los nicos cometidos esenciales clsicos. Con las transformaciones operadas en el mundo luego de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) los pases comenzaron a actuar con mayor energa en los fenmenos tradicionalmente reservados para la inciativa privada, incorporando a sus textos constitucionales y legales una serie de actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos esenciales del constitucionalismo, como ocurre en Mxico: banca y crdito, correos, radiotelegrafa, telecomunicacin por satlite, emisin de billetes estancada (un solo banco), regularizacin y operacin electricidad, de petrleo, petroqumica, radioactividad, puertos y energa nuclear, ferrocarriles,

aeropuertos, presupuesto y planificacin, etc. Resulta as que dichos cometidos esenciales son aquellos que competen al Estado y que no se concibe sino ejercitados exclusiva y directamente por la Administracin Pblica. Sin embargo aqu encontramos una alternativa

valiosa por su sentido de operatividad especializada: ejecuta la propia Administracin central o una entidad descentralizada, que viene a ser un "rea estratgica,,(263) . Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha determinado que "No constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusi va en reas estratristicas..." (Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, arto 25, prrafo 4) (26 . Consideramos que en la aceptacin que, paulatinamente se va haciendo con esta teora de los cometidos, se solucionan -entre otros puntos- algunos aspectos de la problemtica que universalmente ha presentado el concepto y el alcance del trmino servicio pblico, as como de las actividades (exclusivas del Estado que no son objeto de concesin por su propia naturaleza 265 . Pero an hay una categora ms sutil y de contornos menos claros, cual es la referente a los cometidos de servicio pblico. Si el acto de concesin deviene "piedra de toque" de la aplicacin de los servicios pblicos, resulta que todos los cometidos no concedibles quedan reservados a la categora de los cometidos esenciales. As, pues, desde una perspeciva histrica, los cometidos de servicio pblico son aquellos que han sido o son procurados -total o parcialmente- en rgimen de concesin. Llamamos cometidos de servicio pblico a aquellas tareas concretas en funcin administrativa, ejecutadas

indirectamente

por

la

administracin

pblica

por

particulares bajo concesin, en rgimen de derecho pblico y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en calidad de usuarios (266). 10.5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA Esta es materia tambin conexa con la contratacin administrativa, objeto del siguiente captulo. Preferimos verla en su esencia jurdica, esto es, como actos de soberana. "En contraposicin a los poderes propios de otras asociaciones, el poder del Estado es originariamente imperante, en el sentido de que puede imponer su voluntad sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267). Agrega O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por consiguiente, poder de derecho." Todo acto de soberana es, por naturaleza, unilateral; pero sometido al ordenamiento legal del Estado. Y el derecho peruano tiene sustantivamente regulados sus derechos, sea otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo actuar a los particulares o a otras personas jurdicas pblicas. El Estado ejerce este supremo poder jurdico otorgando bienes y fuentes de energa -que le pertenecen, sin excepcin- para un racional aprovechamiento (Carta, arto 66Q). La concesin Aunque se trata de un instituto de equvoca conceptuacin en el campo del Derecho pblico, derivada de la carencia

de definicin del lenguaje jurdico, en el derecho peruano pocos son los problemas de interpretacin y de aplicacin. Las reas preferentes de las concesiones las tenemos en materia de minera, petrleo, pesquera, tierras y bosques. Vemosla una a una. Concesiones en minera La concesin minera es un inmueble distinto y separado de la superficie donde est ubicada. Sus partes integrantes y accesorias siguen su condicin inmobiliarias, aunque ubiquen fuera del permetro de la concesin, a menos que por contrato se pacte la diferenciacin de los accesorios (Ley General de Minera -D.Legisl. N 109, arto 15). Son partes integrantes de la concesin minera las labores ejecutadas tendientes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias todos los bienes de propiedad del concesionario que estn aplicados de modo permanente al fin econmico de la concesin (art. 16). La concesin minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que legalmente se le reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que prev la ley para mantener su vigencia (art. 17). Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles, cualquiera que sea su naturaleza y extensin, exceptundose el pedido de acumulacin para que comprenda parcialmente el rea de un dominio o concesin original, en cuyo

caso sta queda reducida al rea restante (art. 18Q y 254Q in fine). La unidad de medida de la concesin es un cuadrado equivalente a una hectrea Y se conceden en extensiones de una o mil hectreas en rectngulos cuyos lados guarden entre s una proporcin que no exceda de uno a diez (art. 18Q). En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el lado mayor del rectngulo puede tener ms del dcuplo del lado menor (art. 18Q). Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectreas en el dominio martimo. Por excepcin y en lo casos en que por razones de vecindad o colindancia quede un espacio libre de forma y extensin que no permita establecer un rectngulo hasta de cien hectreas, dicho espacio libre se otorga en concesin cuya forma podr ser la de una poligonal cerrada (art. 18Q). Toda concesin minera se materializa en el terreno como un slido de profundidad indefinida, limitado por los planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectngulo o una poligonal cerrada (art. 19Q). En funcin del derecho que se otorga, las concesiones mineras se clasifican en: - exploracin - explotacin - beneficio - refinacin - labor general - transporte minero (art. 9).

Segn la clase de sustancias se las consideran como metlicas, no metli cas, carbonferas o geotrmicas. Dentro de las metlicas quedan subclasificadas las aurferas y las de minerales pesados originarios de yacimientos detrticos (art. 20). Las de exploracin otorgan a su titular el derecho a buscar las sustancias minerales concedidas, dentro del permetro de la concesin (art. 10). La de explotacin a extraer las sustancias minerales concedidas, siempre dentro del rea respectiva. Este derecho comprende la propiedad de las sustancias extradas (art. 10) (268). La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parde procesos fsicos, qumicos y/o fsicoqumicos, que comprende la preparacin mecnica y/o la metalurgia (art. 11 Q). La de refinacin da a su titular el derecho a purificar los metales de los productos obtenidos en procedimientos metalrgicos anteriores (art.12Q). La concesin de labor general confiere a su titular el derecho a prestar servicios auxiliares a dos o ms concesiones mineras (art.13Q). Y la concesin de transporte minero da a su transporte masivo continuo de productos minerales entre un centro minero y un puerto o una planta de beneficio, o una refinera, o en uno o ms tramos de estos trayectos. El transporte minero es realizado por persona distinta a los concesionarios mineros a los que se sirve (art. 14Q).

Hay tambin otras concesiones. La de desmontes, relaves y escoriales. Solo faculta al concesionario al aprovechamiento de estas sustancias que se encuentran depositadas en la superficie (art. 23Q). Y la no metlica de sustancias salinas, hasta la primera y transformacin del se producto. regula Su por aprovechamiento comercializacin

disposiciones diferentes a la legislacin minera (art. 25Q). Como toda concesin no podr ir ms all de lo que permita el ordenamiento minero, administrativo en general y constitucional de salvaguarda del patrimonio de la Nacin (269). Concesiones de pesquera . El derecho pesquero y muchas de sus figuras -stas, entre ellas- son tratadas de modo diverso en los complejos normativos dados por el rgimen militar (D.L. N 18810) Y por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N 24790). La concesin pesquera es definida como el derecho especfico e intransferible que otorga el Ministerio de Pesquera a las personas naturales o jurdicas, estatales o privadas, para que puedan dedicarse a las actividades propias del proceso pesquero (Ley N 24790, arto 76). La concesin pesquera mediante resolucin ministerial o por la que corresponda emitir al funcionario en lo que al presente encontramos legtimamente el acto administrativo formalizado en resolucin directoral (Regl., arto 96). Ello importa, sin embargo, que los requisitos del caso estn previamente regulados por el funcionario delegante, esto es, por resolucin ministerial (Regl., arto 97).

La

suspensin

la

caducidad

se

producen

al

incumplimiento de las obligaciones establecidas en el ordenamiento legal. La iniciacin de cualquier de las diversas fases del proceso pesquero est igualmente prohibida, si no media la autorizacin pertinente: investigacin, captura, extraccin, cultivo, recoleccin, cosecha, transformacin y comercializacin de especies no autorizadas o que lo sean de modo diferente. Gravedad reviste incursionar en parajes declarados de reserva nacional o en poca de veda. El apercibimiento escrito, la multa, suspensin, incautacin, desalojo o clausura, o cancelacin (definitiva) de la autorizacin o concesin, son los diversos tipos de sancin a imponerse (Ley General de Pesquera, arto 80). Podramos afirmar que, en realidad, el derecho peruano admite las siguientes clases de concesiones pesqueras: - de investigacin. Sea sta cientfica o tecnolgica han de desarrollar sus respectivos programas de acuerdo con la poltica y objetivos del Ministerio de Pesquera (Ley General de Pesquera, arts. 6 y 31, Regl., arto 35); - de extraccin. Terminolgicamente se le llama "concesin de pesca". A ella puede dedicarse una embarcacin de bandera nacional, que ha de operar en las zonas que se establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las necesidades socio-econmicas, del pas (Ley, arto 42). Si se trata de embarcacin de bandera extranjera, con mayor razn se exige la concesin (Regl. arto 4 inc. 3), pero

adems se establece que estos armadores slo pueden faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE determinan que, en efecto, hay captura permisible no aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63). Adems, se precisa que la concesin a los armadores extranjeros slo es susceptible de otorgarse mediante convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios. El Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el mandato de la ley permitiendo la presencia de empresas privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-3-1988); - de comercializacin. En relativa cantidad para el consumo interno y gran exportacin, que nos vuelve a colocar en el primer lugar del mundo; - de transformacin. De los productos hidrobiolgicos primarios (estado natural), para lograr derivados y optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104); - de servicios. Actividad adicional y complementaria del proceso pesquero, como desembarque, almacenamiento, transporte, refrigeracin, control y certificacin de calidad. La complejidad de estas ltimas operaciones las efecta la Empresa Pblica de Certificaciones Pesque ras del Per (CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad de los productos hidrobiolgicos sujetos a la comercializacin (art. 56); y - de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos pblicos, de los fondos o de las aguas marinas o continentales, que es elemento jurdico diferencial de la

autorizacin, como se ver seguidamente (Ley, arts. 5 y 26).

El Ministerio de Pesquera determina las zonas para el desarrollo de la acuicultura, concede o autoriza la actividad correspondiente en coordinacin con el Ministerio de Agricultura. La duracin de la concesin es de cinco aos, renovables por perodos iguales, siempre y cuando lo justifl~ur el beneficio econmico, tcnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y 125) 2 o . Para mejor comprensin diremos a las que se denomina y productos hidrobiolgicos especies animales

vegetales que provienen del medio acutico, obtenidos mediante la pesca, la caza acutica, la recoleccin, la cosecha y otros mtodos de captura. Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en primarios (estado natural), semitransformados (procesos incompletos de cambio o elaboracin incluyendo los productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los conservados en salmuera) y los transformados (proceso sustantivo de transformacin; enlatados, congelados, ahumados, protenicos, y en secosaladas, directo e concentrados, no

deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano indirecto, industrial alimentario; acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), segn lo precisa la ley (art. 28).

Dcese

que

el

derech~.Rr)squero

es

latinoamericano,

indicando con ello su trascendencia y evolucin 7 . Concesin de tierras La adjudicacin de tierras en las reas no priorizadas para proyectos de asentamiento rural a favor de formas jurdicas nacionales se realiza a ttulo oneroso dentro de las siguientes limitaciones: - hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para el cultivo; y - hasta 10,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para la gana dera (Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arts. 64 a 72). Concesiones de bosques Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los Bosques Nacionales pueden ser aprovechados con fines industriales y/o comerciales por empresas del Estado o empresas con participacin estatal, mediante contratos de extraccin forestal, intransferibles, sobre superficies no menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y perodos razonables de 20 aos, otorgados por el Ministerio de Agricultura y Alimentacin y aprobados por resolucin suprema (Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D. Legisl. 12, arto 85; D.L. 22175, arto 85). Para los casos de contratos de extraccin forestal de 20,000 a menos de 50,000 Has. pueden otorgarse sin participacin estatal, con los siguientes requisitos:

- superficie otorgada; - plazo de duracin; especies objeto de extraccin y volmenes correspondientes; - frmulas de precios de la madera; y - plan de manejo (art. 85). Concesiones de electricidad Aunque la ley de habla mera de concesiones, (Ley trtase General ms de exactamente autorizacin

Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). As, pues, conviene revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7 -autorizacin licencia y permiso). Concesiones de hidrocarburos La concesin de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha sido declarada actividad estratgica y de necesidad por el nacional, debiendo efectuarse exclusivamente

Ministerio de Defensa y Petrolera Transocenica S.A. (Petro Per), segn normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 175-1985). Se garantiza tambin el normal abastecimiento y distribucin de combustible en la Amazonia, evitando su ilegal traslado a los pases vecinos; normndose la venta de combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 7788-PCM, de 23-61988). 10.6 AUTORIZACION, LICENCIA y PERMISO Se trata de tres figuras jurdico-administrativas vinculadas estrechamente con los servicios pblicos en s mismo, ms que con la contratacin administrativa en sus variadas modalidades obligacionales.

Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos frecuentemente en el derecho comparado, no hay un concepto definido respecto de cada una de ellas, habiendo casos en que se usa exactamente como expresiones sinnimas, ms gramaticalmente que jurdicas. El tratadista Bielsa se esfuerza tambin en dilucidar el problema y dice que la autorizacin siempre se refiere a un servicio pblico; y que permiso es, ms bien, una excepcin que se hace respecto a una prohibicin. Autorizacin -trmino genrico- requiere establecer una diferencia: - la autorizacin que se da para ejercer una actividad que si bien ella beneficia al autorizado, implica tambin un servicio pblico, v. gr. los automviles de alquiler, las farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay mdico diplomado; y - la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular; por ejemplo, llevar armas o habilifar la vivienda propia, an faltndole algunos requisitos reglamentarios. Dice tambin que el permiso es siempre precario y, por lo tanto, renovable sin recurso alguno, salvo norma legal en contrario. y termina afirmando que la licencia es concepto equivalente al de autorizacin, en el sentido de ejercer una actividad para lo cual es necesario acredi- I tar idoneidad tcnica y moral, segn ley; dndose solamente intuitu personae, I resultando as intransferible sin que medie aceptacin de la autoridad que la

dio. "Los estrictamente personales? fundados en ttulos universitarios, como se comprende, no son transferibles (2 2). Considerndolos como gnero y clases o como clases solamente, se trata de acti imperii, que excluye toda bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente relacin con las concesiones, aunque con menor trascendencia. En el derecho, peruano se trata de darle connotacin definida dentro del respectivo ordenamiento. La legislacin -que est vigente- organiza la materia de hidrocarburos de modo diverso; y creemos que ha de ser, en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221; D.S. 47-93EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 5593-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc. 10.7 lA DEFENSA CIVil, SERVICIO SOCIAL Una concepcin vital y pragmtica del servicio pblico es precisamente poner en actividad todos los recursos de que dispone el pas -sea en perspectiva de futuro o en efectividad La real-, del esto es, para prevenir ha situaciones obligado anormales y poder conjurarlas o atenuarlas. orogenia territorio peruano tempranamente a que el habitante estuviera sobreaviso y as en el grandioso Estado inca la poltica previsora demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas delllauto quebradas y o de la mascapaicha; los las poblaciones del se inca construyen en partes seguras y elevadas, jams en encajonamientos; caminos

asombran a los espaoles del siglo XVI, tanto por su construccin -incluyendo slidos puentes a travs de cursos de agua torrentosos-, cuanto por su magnfico estado de conservacin y uso, todo lo que habla muy en claro de la calidad administrativa del Tahuaintisuyo. Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con el aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la Colonia y al advenir la Repblica carecamos absolutamente de una genuina poltica previsora de fenmenos gravsimos, como los terremotos, los huaycos, las sequas, las lluvias torrenciales y sus secuencias dainas y destructoras (inundaciones, limitndose avenidas o sorpresivas autoridades y violentas), y gobiernos progresistas

dinmicos a ocasionales actividades de rendimiento y coyuntura local. As, sobreviene la peor catstrofe de la historia nacional: el macrosismo del 3'1-5-1970, que abarca desde la provincia de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte) y la Cordillera Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de Chimbote. Cien mil personas se calcula que murieron aplastadas, invlidas o gravemente lesionadas a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado movimiento de tierra y mar, desapareciendo poblaciones ntegras y afectando enormente la vida nacional. El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y acierto- crea el Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338),

cuyo lineamientos bsicos son motivo de examen por nosotros. Objetivos La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a prevenir, reducir, atender y reparar los daos a personas y bienes, que pudieran causar o causen los desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y ejecuta en poca de paz y de contar con una estructura bsica capaz de adaptarse a las diversas soluciones que--se requieren en forma concreta en cualquier caso, sin interesar mayormente el origen destructor (art. 1). Sus objetivos son: - prevenir daos, evitndolos disminuyendo su magnitud; - proporcionar ayuda y encausar a la poblacin para superar las circuns tancias del desastre o calamidad; - asegurar la rehabilitacin de la poblacin afectada; - concientizar a la poblacin en el.rol de la defensp. civil y su participacin en ella; y - asegurar, adems, en cualquier caso, las condiciones que permitan el desenvolvimiento ininterrumpido de las actividades del pas (art. 2) Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la ayuda externa e interna que se reciba para fines de emergencia (art. 3, letra f). Estructura El sistema comprende cuatro niveles:

- Nacional, Comit Nacional de Defensa Civil, con sede en Lima; - Regional, Comits Regionales; (273). - Provincial, Comits Provinciales; y - Distrital, Comits Distritales (art. 4). Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la legislacin y de dar al sistema flexibilidad administrativa y econmica, de modo tal que pueda, en verdad, actuar con extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier lugar del territorio. Una funcin previsora es educar a los nios, jvenes y mayores para que ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema. El Derecho Administrativo es rico y amplio en planteamientos para alcanzar soluciones o atenuar las desgracias y los daos, por lo que en las charlas de divulgacin se ha de tener en cuenta sus aportes. La filosofa y la accin del Sistema Nacional de Defensa Civil ha ya de que reposar vlidamente en el principio de que NECESSITAN NON HABET LEGEM (la necesidad no tiene ley), PROPTER NECESITATEM ILLlCITUM EFFICITUR LlCITUM (por razn de necesidad lo ilcito se hace lcito). Emergencia Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida, salud o economa a los habitantes de uno o ms centros poblados, en rea urbana o rural del territorio de la Repblica, como consecuencia de daos personales o materiales al pas o a los bienes de uso pblico, producidos

por el hombre o la naturaleza y que por la magnitud de los daos y la situacin de los damnificados, haga indispensable la cooperacin inmediata del Estado para conjurar una crisis social (Disposiciones Finales. Primera a). El estado de emergencia es declarado por el Poder Ejecutivo, a solicitud del Comit Nacional de Defensa Civil (Disposiciones Finales. Segunda Reglamento - D.S. 1772/IN, Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f). Con las variaciones legales y de estructura organizativa del Estado peruano, ahora el sistema integra el Ministerio de Defensa (Ejercito, Marina, Aeronutica). Ojal que prximamente sea remozado para un mayor y ms eficaz cumplimiento de las funciones para los que fuera creado, tratndose de un pas con graves y peridicos ciclos catastrficos. No olvidemos jams que somos una parte del crculo de fuego (volcnico) del Pacfico y que nuestros mares estn sobre la Placa de Nasca, que pugna por introducirse debajo del continente suramericano, fenmeno que genera constantes commociones geognicas y -consiguiente mente- tambin sociales. Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en claros institutos administrativos para alcanzar soluciones integrales en favor de la poblacin afectada o -cuando menospalear o mitigar las graves dificultades e inclemencias propias de los ms comunes y anuales en nuestro pas: inundaciones, terremotos, sequas, epidemias, huaycos, etc.

10.8 LA COOPERACION POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL INCAICO La riqusima vida pblica en una esencia formativa econmico-social del incanato ha podido ser rescatada de los libros y sobre todo de la tradicin actuante serrana en sus aspectos admirables del trabajo voluntario de inspiracin comunitaria y estatal. Clsicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni, algunas de las cuales an subsisten, a despecho del tiempo y de la asfixia colonial y tambin re pblicana de orientacin egosta, burgues~ y capitalista, cuyo brazo letal ha si do el generalizado gamonalismo feudal (274 . La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio. Generalmente rudo (laboreo de minas, construccin de caminos, de pucaras y de acueductos). Es la carga pblica del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50 aos de edad, peridicamente (turno). La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo de las tierras del Sol y delinca. Esta labor suplementaria era considerada como una muestra de regocijo, concurriendo los nios, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor fsico. El ayni es la cooperacin recproca que se dan los vecinos por turno en el trabajo agrcola de las parcelas de la comunidad (ayllu).

Es por estas razones que se ha establecido con magnfico criterio y resultado el Sistema Nacional de Cooperacin Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de garantizar la vigencia, permanencia y actualizacin de la prctica ancestral del trabajo voluntario por el bien comn, como medio para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su iniciativa y esfuerzo desinteresado y consciente- alcancen el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinmico, que los incorpore plenamente a la vida econmica y social del pas para alcanzar la integracin nacional. Textualmente se afirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la Hermandad del Antiguo Per" (art. 1; Reglamento de Organizacin y Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-41982). Area rural y objetivos El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en el rea urbano-marginal de nuestro territorio (art. 3) ; correspondindole: - estimular la concepcin y ejecucin de obras comunales con el aporte de mano de obra y/u otros recursos que donen las comunidades urbanas y rurales del pas; - alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades mediante Programas de capacitacin que posibliten la creacin y transferencia de tecnologa, promuevan su desarrollo e integracin a la vida econmica y social de la Nacin;

- promover e intensificar la participacin de los pueblos, comunidades y dems agrupaciones sociales en la ejecucin de proyectos de desarro110 rural e integral, estimulando su aptitud para la aplicacin de una tecnologa adecuada o intermedia acorde con las necesidades y el inters regional; - coordinar el apoyo de las entidades del Sector Pblico Nacional -inclu yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de sus fines; - incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector Privado Nacional e Internacional a la cooperacin popular; - coordinar y canalizar los aportes de cooperacin tcnica y financiera in ternacional en apoyo a las tareas de cooperacin popular; y - promover y ejecutar otras acciones de cooperacin popular, orientadas a la elevacin de la calidad de vida de la poblacin (art. 4). Estructura Est conformada por los siguientes rganos; la Oficina Nacional de Coope racin Popular y el Consejo Nacional (art. 5). La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta, evala y controla las acciones del Sistema (art. 6); el

segundo, coordina y encauza las acciones de apoyo del SPN al Sistema (art. 7). Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Pblico que anualmente se consignan en el Presupuesto General. A ellos hay que agregar los recursos de las operaciones financieras del crdito interno y externo, los aportes de la cooperacin tcnica y financiera internacional, las donaciones y legados (dinero y bienes materiales), los ingresos propios que se genere, los recursos de Balance de aos anteriores, etc. (art. 21). A favor del Sistema se han establecido incentivos: el importe de las donaciones y legados en dinero son deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El Sistema est excludo del mbito de la tributacin e inclusive de las tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre -incluyendo las adquisicionesquedan excluidos del impuesto a los bienes y seNicios que correspondera pagar a los sujetos pasivos del mismo. La exclusin se extiende a cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que se cree en el futuro (art. 22). Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de crdito con los estados y organismos intemacionales de desarrollo a un tipo de inters que no sobrepase los 2/3 partes del Libor al tiempo de la contratacin y a un plazo no menor de veinte aos y con perodo de gracia no menor de tres. Si las operaciones sobrepasan de cincuenta millones de dlares se requiere ley especial autoritativa (art. 23).

Tambin est expresamente facultado para concretar operaciones con la Banca estatal, con el aval del Estado (art. 24) y puede, asimismo, recibir prstamos del Banco de Materiales, sobrepasando el lmite fijado para lo prstamos a personas (art. 25). Distinciones Y recompensas Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley prev la accin del reconocimiento a la labor de promocin y estmulo que realicen las municipalidades, comunidades y personas, otorgndoles anualmente las siguientes distinciones y recompensas: - A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdiccin se realice el ms notable esfuerzo en el campo de la cooperacin popular, se le otorga un premio de 35 sueldos mnimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con el respectivo emblema y diploma; - A la municipalidad distrital que acredite similares mritos, se le distingue de la misma manera con un premio pecuniario, ascendente a 10 sueldos mnimos vitales anuales para la Provincia de Lima; y - A la comunidad campesina, anexo o casero que haya acreditado excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien comn, se le premia con 5 sueldos mnimos vitales anuales para la Provincia de Lima; La entrega en dichos casos se efecta al rgano ms representativo de la Comunidad o a la Municipalidad distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para que se

invierta dicho importe en obras de inters pblico dentro de la jurisdiccin; - A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien comn sea excepcional, se les otorga un diploma que acredite su condicin de promotores distinguidos de la accin comunal (art. 26). Para la seleccin de los ganadores y otorgamiento de distinciones y recompensas se pronuncia -'-en ltima instanciael Consejo Nacional de Coordinacin Intersectorial de Cooperacin Popular (art. 27). Otras particularidades El Sistema tiene prioridad para la asignacin por el Estado de bienes muebles, que se requiera para el cumplimiento de sus fines (Disposiciones Complementarias, Cuarta). No rigen para la cooperacin popular las normas de los dems sistemas administrativos, excepto los de contabilidad y control (Quinta.) Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el programa de cooperacin popular (Sexta). Y los estudiantes universitarios pueden efectuar prcticas dirigidas, segn le prevea el Reglamento y de acuerdo a los trminos del convenio (Stima). Desaciertos y actitudes dolosos del rgimen poltico 19851990 colocaron a este sistema tradicional en situacin de descrdito y de gasto dispendioso. Pero en vez de corregir radicalmente tal situacin se opt por la peor solucin; eliminarlo. Era la mejor o acaso la nica manera de ayudar

a los pueblos a realizar pequeas obras pblicas, cuya mano de obra era proporcionada por los propios lugareos, debidamente organizados e interesados en mejorar de condicin, movindose asi millones de voluntades no pagadas. Este es otro muy grave dao al pas del que se debe acusar al neoliberalismo, contra el que el pueblo vot mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con grosera burla desde entonces. Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR) Este proyecto vena siendo una de las actividades del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin, pero se le transfiere al Sistema de Cooperacin Popular, con sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y documentarios (D.Legisl. NQ 38). Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al Ingreso Temporal (PAIT). Todo esto ha desaparecido o reducido a su mnima presencia. 10.9 LA BREA Y PARIAS, CONCESION? Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que tratamos de este asunto, es decir, afirmando que jams la transnacional denominada International Petroleum Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard Oil- ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el menor derecho de concesin ni tampoco de contratacin, desconociendo la legislacin peruana y evitanto pagar tributos.

Estas realidades comunican un increble caso de cinismo del capital extranjero explotador, confabulado con entidades y grupos de poder antipatritico y antipopular de nuestra nacin. El caso en referencia tiene una connotacin decisiva en la historia del pas, de modo que la analizaremos brevemente, dando nfasis en aspectos jurdicoadministrativos, como es de suponer. Uno de los dos ms brillantes expositores parlamentarios y eximios juristas, nos dice que este "affaire" comprende bsicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922; y otra, de 1922 a 1963. La primera est referida al problema del "canon de superficie" o "canon territoral", que la empresa explotadora de La Brea y Parias deja de abonarle al Estado. Los yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleum que teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, slo abonaba al fisco el canon de 10 pertenencias, configurndose as la ms monstruosa y burda depredacin al Estado. Debi pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo haca en la ridcula suma de 300 soles al ao. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo TOMO I

..................... VIENEN

"La segunda etapa -despus del debate parlamentario que "culmin en diciembre de 1918 con la Ley N 3016 que autoriz el "sometimiento de la desinteligencia al fallo de un tribunal de "arbiraje internacional- se inicia con la anticonstitucional, "ilegal, nula y lesiva transaccon celebrada el 2 de mayo de 1922 por el Ministro de Relaciones Exteriores del Per, "doctor Alberto Salomn, y el Encargado de Negocios de la Gran "Bretaa, Arthur C. Grant-Ouff. Este segundo episodio no "slo viol la propia Ley N 3016, que nicamente autoriz la "pactacin de un arbitraje y no la transaccin entre las "partes, sino que pas por encima de la Constitucin Poltica "entonces vigente, la Constitucin del 18 de Enero de 1920, al "conceder a la empresa explotadora de La Brea y Parias -ya "identificada en ese momento como la International Petroleum Company un rgimen de privilegio por 50 aos hasta 1972, "conforme al cual el primer trmino, el problema de 1890 a 1922, fue pretendidamente resuelto por la entrega al Per de "la suma de un milln de dlares; y, en segundo lugar, por la "exoneracin de la International Petroleum Company de nuevos "impuestos, pre-establecido el dos de Enero de ese mismo ao 1922 por la ley 4452 que, en su artculo 31 estableci que "todo aquel que explotara petroleo en la Repblica deba "abonar un 10% del valor de esa produccin por concepto de "canon de produccin o regala esta transaccin, incorporada "despus de un seudo laudo que requera para su validez la "ratificacin del Congreso del Perque privndolo de toda "eficacia y vigor no la

ratific jams, fue nula ipso jure por "que la Constitucin del ao 20 estableca en su arto 7 "idntico al arto 8 de la Constitucin actual del 9 de Abril "de 1933, que no poda crearse, modificarse ni suprimirse "contribuciones si no en virtud en u'na Ley y para el servicio "pblico, asi como la ley poda exonerar en todo o en 'parte "del pago de un impuesto. El seor Alberto Salomn al usupar "atribuciones exclusivas e indelegables del Congreso de la "Repblica, hiri de nulidad insubsanable su malhadada "transaccin porque para la validez del acto jurdico se "re~uiere agente capaz, objeto lcito y forma prescrita o no "prohibida por la ley (275). De 1959 a 1962 se libraron histricos debates populares, en universidades, sindicatos, federaciones y en ambas Cmaras. En el Senado brill por su precisin, lgica jurdica y elegante exposicin el senador por Arequipa Or. Alfonso Montesinos y Montesinos; en la Cmara joven, el Or. Alfonso Benavides Correa, fogoso, arrollador y elocuentsimo orador y jurista, secundado por dipu tados de diversas procedencias ideolgicas y geogrficas (276). En 1963 arrecian los debates, triunfando la tsis nacionalista, que obtiene la declaracin legal de la nulidad de todos los convenios de 1922 (Ley 14696). Mas no se obtiene decisin alguna del Gobierno. Ya en 1967 nueva ley declara que los yacimientos de La Brea y Parias pertenecen al Estado, se autoriza la expropiacin de equipos, instalaciones y bienes en general necesarios para

asegurar todo el proceso de explotacin, manufactura, refinacin, almacenamiento, transporte y venta, y haciendo expresa referencia a "los adeudos de la International Petroleum Company al Estado: (Ley 16674). Luego de una serie de escamoteos, se da el D.S. NQ 80-68FO, de 9.8.68, de cumplimiento de la legislacin en vigor, suscribindose un contrato rrito, que produce repulsa nacional, inmediata y violenta. Es en estas graves circunstancias que la Fueza Armada asume el poder. Una Junta militar presidida por el general Juan Velasco Alvarado, Comandante General del Ejrcito y Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas asume el mando (3.10.1968) Y a los pocos das (9-10-68) las tropas toman pacficamente y por sorpresa todas las instalaciones petroleras, a fin de evitar el desabastecimiento por parte de los detentadores o de los derrocados o del concierto de ambos quiz. Se cierra as uno de las ms denigrantes episodios de nuestra vida nacional (infra, Addenda A, 8 Y D). _______________________________________________ (246) Que sepamos, por primera vez se desarrolla e introduce en el Per la teora del rgano. (247) M. Hauriou, Precis de Droit Administratif, p.44. (248) R. Bielsa, Derecho administrativo, tI.p. 463. - C. Garca Oviedo -citado por GordilIo- dice muy bien que "Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya por la administracin directamente, ya por una persona o entidad

por

su

encargo

con

su

colaboracin"

(Derecho

Administrativo, t. 1, p. 262). (249) G. Jze. Les principes genraux de droit administratif, t. 1 p. - Trait elmentaire de droit administratif, p. l - Duguit es, sin embargo, el que desarrolla con mayor integridad el concepto de servicios pblicos. (250) El "monopolio lo establece la ley; por consiguiente, l excluye la concurrencia. El monopolio de derecho es extrao a la conveniencia o inconveniencia de la situacin que crea, es decir, que no es necesariamente una razn econmica o fiscal (aunque esta ltima es frecuente). Puede ser un motivo de seguridad jurdica general" (R. Bielsa, op. cit. t. 1, p. 475 Y s.s.). (251) La reglamentacin licencia o el generalmente permiso, como trae la autorizacin,la formas

administrativas para actuar legalmente. (252) Se podra objetar que los "modestos transportistas chilenos fueron no obstante, los que paralizaron Santiago y otras ciudades chilenas en 1973, facilitando la dictadura del general Pinochet, pero las publicaciones norteamericanas oficiales explican el financiamiento de poderosas transnacionales, independientemente de la accin del propio Departamento de Estado". (253) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. t.2.p. XII-l? (254) G. Radbruch. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. p.36.

(255) El liberalismo es una corriente poltica e ideolgica expresiva de los intereses de la burguesa en el pe rodo de su lucha contra el feudalismo y la monarqua absoluta. En su tiempo signific un avance. (256) La concesin la tratamos en el siguiente apartado (10.6). - La contratacin es materia del captulo 12 de este Tratado. (257) G. Bacacorzo "Visin actual del pensamiento y accin poltico-administrativos". Gaceta Jurdica, tomo 13, pp. 29-A a 34-A. Lima, enero 1995. Reproducido en Mxico (alegatos, N 28, pp. 447 a 450; Mexico, 1994) y en Brasil (Gminis N" 9, ps. 315 a 320; Curitiba, 1996). (258) Vase el apartado 9 - La Brea y Paris, concesin? (259) En los jardines del hotel Brasil -cercansimo a las inolvidables cataratas- dichas palabras estn grabados en una placa de bronce (Foz de Igua~u), 25-4-1996). El tudesco Parque faIleci Nacional en del Roacia Brasil, dos Cataratas. parte Hoy de esta eIlas grandiosidad natural-nica en el mundo- est inmersa en el aunque pertenecen tambin a la Rep. Argentina. (260) Citado por R. Bielsa. Derecho Administrativo, t.I, p. 459. (261) L. Cortis-Pelez. Teora General de los cometidos del Poder Pblico (perspectiva mexicana de una doctrina de validez universal), p.lO. (262) Ibid. p. 17.

(263) El derecho mexicano no permite que tales cometidos puedan ser manejados siquiera por concesionarios particulares. (264) El tratadista uruguayo Cortias-Pelez -hoy ilustre profesor honorario de U.N.S.M.critica la expresin monopolio por redundante, ya que tcnicamente est reservada a las actividades propias de la iniciativa privada; empero an as, resulta de notoria seguridad jurdica previniendo acciones judiciales capciosas. (265) M. Prez y Prez. Teora de los cometidos del Poder Pblico. (266) L. Cortias Pelez. loc. cit. (267) Hay, en cambio, una delegacin de poderes en otras personas jurdicas de derecho pblico interno. (268) Nuestro pas tiene el dominio de los yacimientos desde poca prehistrica. En la colonia fue explotada en favor de Espaa, yendo nuestras riquezas a todo Europa y hasta Jerusaln. Era el legendario Per. Actualmente se le recuerda como; Vale un Per! La poltica y prctica de dominacin fueron brutales y empobrecieron al pas. "Las piedras de Potos y sus minerales estn baadas con sangre de indios", dice al monarca el virrey Enriquez de Guzmn (1655-1661). (269) De acuerdo al Cdigo de Minera de 1950, derogado ya, se firma en 1954 el contrato de Toquepala, uno de los yacimientos cuprferos ms grandes del mundo (Moquegua). La minuta en la que recaen informes diversos, es variada por el texto de la escritura pblica -de 19 a 22 clusulas- sin actualizar los pronunciamientos de las

oficinas tcnicas informantes. Es un magnfico, aunque breve estudio, que ha de servir de gua para la contratacin administrativo-minera (A. Ruiz Eldredge, Esquema Jurdico para la def"micin y cauce del Contrato de Toquepala). (270) La acuicultura comprende legalmente el cultivo o repoblamiento de especies hidrobiolgicas, tanto en aguas marinas como continentales (lagos, ros). (271) R. Silva Repetto. Rgimenjurdico. (272) R. Bielsa, ibid., tomo 1, pp. 483 a 485. (273) En 1972 el Sistema se estructura muy bien sobre la experiencia de la demarcacin militar (regiones); Primera, Piura; Segunda, Lima; Tercera, Arequipa; Cuarta, Cusco; Quinta Iquitos (D.L. 19338, art. 5; Regl. D.S. 17-72/IN, arts. 56,57 y 60). (274) L. E. Valvarcel. Etnohistoria del Per Antiguo, pp. 99 a 108. - L. Baudin . El Imperio Socialista de los Ineas, pp. 227 a 258. - J. Vargas. Normas de trabajo en el imperio de los ineas, pp. 20, 29,32 Y 41. (275) A. Benavidez Correa. Recuerda Peruano, p. 491 Y ss. - InCra, Addenda A., Los yacimientos de la Brea y Parias" y El Afaire de la Pc. (276) Carlos Malpica, Hctor Cornejo Chvez, Germn Tito Gutirrez Vargas, Antonio Rodrguez del Valle Nez, Efrain Ruiz Caro del Castillo, Ricardo Llaque Descalzi, etc.

La denominacin era en lo absoluto desconocida. Es la Revolucin Francesa la que lo crea genialmente, como prueba inequvoca de una visin diferente del tratamiento y finalidad de los asuntos del Estado, sujetndolo a un amplio ordenamiento jurdico, alejndolo de la omnipotencia y arbitrariedad de Derecho. de la monarqua. Alcnzase, pues, una depuracin hacia la especialidad jurdica dentro del Estado

11.1 ORIGEN HISTORICO Cierto que esta novedosa expresin no es la actual, pero s inmediata a ella. El desarrollo posterior de la actividad multiforme del Estado ha creado precisamente una rica teora, particularmente por la aplicacin de las leyes francesas de 20-3-1865 y de 17-8-1907 por parte del Consejo de Estado. Esta teora no ha convalidado an institutos suficientemente aceptados y sigue acumulando experiencias y ensayando conceptuaciones diversas, complejas y generalmente consideradas abstrusas. No quiere decir esto que en la Francia pre-revolucionaria y absolutista no existiera esta especie, cuya gnesis es inmemorial, pero tena una carencia casi absoluta de regulacin jurdica, puesto que estaba ntimamente ligada con la voluntad soberana de reyes y emperadores como en todas partes; llamndose

entonces actos de la Corona, del Rey, del Fisco, del Prncipe, etc (277). La gran revolucin les da soporte social-jurdico, despersonalizndolos y haciendo aflorar nueva y exacta actividades del Estado: la funcin administrativa. 11.2 CONCEPTO Para comprender el concepto del acto administrativo hemos de apreciarlo inicialmente desde dos aspectos importantes y acaso complementarios: materialidad y formalidad. En sentido material interesa conocer su contenido, su esencia administrativa, esto es, la expresin de voluntad de un ente estatal, cualesquiera que sean sus funciones, nivel jerrquico o ubicacin geogrfica. En cuanto a la forma, resulta a la inversa, pues lo que tenemos que establecer es el ente que lo produce, por lo que -de acuerdo a los Poderes que determina la Carta vigente (1993)tenemos Ejecutivo (o Administrador), Legislativo (o Congreso) y Judicial (o Sancionador) y sus actos formalmente sern, pues, administrativos, legislativos o jurisdiccionales, respectivamente. En consecuencia, un acto administrativo pleno (material y formalmente considerado) ser entonces una manifestacin de voluntad del Poder Ejecutivo

cuya

substancia

sea

administrativa,

v.

La

nombrar

embajador, director del Museo de la Nacin o Ministro de Estado ( ). En atencin a la importancia de los elementos y en caso de sobrevenir duda para tipificar un acto lgicamente nos atenderemos a su materia, sin excepcin alguna.

11.3 DEFINICION Muchos y muy variados son los que dan las diversas escuelas y tratadistas, sean estos franceses, espaoles, italianos, alemanes, argentinos, brasileos o mexicanos. Por acto administrativo se entiende a toda "declaracin jurdica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administracin tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas" (R. Fernndez de Velasco). Dentro de los lineamientos precedentes, diremos que acto administrativo es la decisin de una autoridad en ejercicio de sus propias funciones, sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas y/o de los administrados respecto de ellos. Por principio, el acto administrativo no es retroactivo; s lo es o puede serio para aquellos que regulen situaciones laboral-administrativas, en cuanto sean ms favorables al trabajador.

Anlisis de sus elementos Como toda proposicin, es pertinente esclarecerla mediante la exgesis de sus componentes, para que no quepan dudas sobre asunto de tanta importancia. Como nos sirve de base la primera, por ella empezaremos. Declaracin, esto es, exteriorizacin o publicacin. Mientras el acto carezca de este requisito, ser cuando ms un proyecto, algo que an no ha ingresado a La esfera del derecho. Constituir un material de trabajo, el esbozo de una hiptesis en elaboracin, jams un acto, an cuando tuviera todas las formalidades que se quiera. Jurdica, "por su origen en razn del sujeto que lo emite y la facultad que al dictarla se ejercita; por su contenido, ya que afecta a situaciones jurdicas personales; y por su forma de expresin". Agrega Fernndez de Velasco que "La declaracin tiene dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo; contiene una norma jurdica y otorga o restringue ciertas facultades. "La declaracin jurdica es la exteriorizacin de un mandato jurdico en ejercicio de una facultad jurdica". Puede ser ella expresa o tcita, unilateral y mltiple, espontnea o requerida. Unilateral. Emana en esta forma de la Administracin; y no se genera por el "concurso de varias voluntades que persiguen intereses jurdicamente distintos" (Waline). Ejecutiva, en razn de que los actos administrativos gozan de la presuncin de legitimidad, y pueden naturalmente ejecutarse de oficio, como acota Hauriou.

Todo acto administrativo y jurisdiccional con forma de resolucin, y los legislativos deben publicarse en el Diario Oficial" EL PERUANO" para su vigencia. Fuera de Lima, en el rgano que determine con efectos oficiales la Corte Superior respectiva. Tngase en cuenta que la notificacin o transcripcin es igualmente un efecto publicitario, aunque menos pleno, evidentemente. Veamos ahora la segunda proposicin. Decisin. Es la manifestacin exterior o pblica de la voluntad de la Administracin. Puede ser expresa (norma) o tcita (silencio, no acto). Toda decisin admite dos clases: general y especial. Autoridad Administrativa. El rgano (personal o colectivo) que genera el acto que debe tener consecuencias en el campo jurdico y no nicamente en la esfera administrativa. Dentro de sus atribuciones ha de estar la de dictar actos administrativos, de acuerdo a la legislacin vigente o al derecho consuetudinario, extremo .ste que ha de probarse en caso necesario. No debe confundirse los actos propios de un ente colectivo (directorio, junta, consejo, comit, comisin, patronato, asamblea, etc.) por el mero hecho de que el acto est finalmente formalizado por un solo funcionario o autoridad, con la representacin de uno segundo, pues aquel no acta por propio derecho sino acatando mandato de dichos rganos-colectivos cuya voluntad ha de ser recogida comunmente por una sola persona. Hay casos de delegacin que caen dentro del supuesto que analizamos, que los veremos con variadas

denominaciones dentro de los requisitos para la validez del acto administrativo. Derechos, deberes e intereses El acto administrativo como parte esencial de la actividad jurdica del Estado se orienta lgicamente a producir efectos jurdicos en el mbito general del derecho. Derechos: aquello que tiene per se naturaleza exigible, apoyada o referida a una norma vigente o que coresponda respecto de una derogada. Deberes y obligaciones: lo que se nos pide o demanda cumplir. Intereses (legtimos). Relacin con persona o cosa que, an sin estricto derecho, puede permitir accionar procesal o procedimentalmente. Entidades pblico, jerrquico administrativas. cualquiera o que ubicacin Todo sea rgano u Se organismo nivel entiende

su

competencia,

geogrfica.

generalmente por rgano aquella dependencia pblica que, aunque sea importante, carece de personalidad jurdica ella sola (v. gr. un ministerio, las cmaras legislativas, las cortes de justicia, etc.). varias de ellas o, mejor dicho todas ellas constituyen una sola persona jurdica, el Estado. Organismo, en cambio, es toda persona jurdica de derecho pblico interno (v. gr., las sociedades de beneficiencia, las universidades nacionales, las empresas estatales, las municipalidades, las regiones, etc.). Por excepcin, hay

instituciones privadas que producen actos administrativos por delegacin, en razn de constituir personas de derecho pblico no estatal (colegios profesionales); y tambin por delegacin algunas personas de derecho privado pero que por razones de inters social slo pueden surgir a la vida jurdica Todas mediante estas partes ley expresa (las del universidades Estado actan particulares). constitutivas mediante actos de imperio o de autoridad, como que en realidad provienen del Estado mismo o de una parte de l con vida propia, como los organismos. Administrados. Personas fsicas y/o jurdicas. Esta denominacin es de notoria vala, pues comprende a todo ser humano: nacional, extranjero o de aptrida, mayor o menor edad, hombre o mujer, capaz o incapaz, civil, militar o religioso, documentado o indocumentado, alfabeto o analfabeto, libre o detenido, comerciante formal o informal, inocente o delincuente; etc, etc., todos ellos directamenteo o por interpsita persona capaz pueden reclamar atencin de cualesquiera entidad administrativa (excepcionalmente hasta de algunas privadas, decamos). Las jurdicas extranjeras deben domiciliarse en el pas. 11.4 VALIDEZ El acto administrativo tiene invvito el ejercicio de una actividad cierta y precisa, que lo diferencia del acto de administracin, que proviene tambin de agente

administrativo, pero contrariamente tiene generalidad y es, por tanto, abstracto, como precisa Raggi. Los requisitos esenciales del acto administrativo determinan la validez del mismo; y ellos son los siguientes: competencia, legitimidad (u objeto), forma y manifestacin de voluntad. Competencia. Atribuci9n para el ejercicio de la autoridad o de la representacin jurdica, fijada por la ley en forma expresa o virtualmente; o por autorizacin o delegacin tcitamente otorgada. Es, pues, la aptitud legal para realizar el acto. En esencia, es expresa e indelegable. La competencia reposa sobre la capacidad regulada por el derecho civil, pero complementada necesariamente por exigencias de derecho pblico (edad, ttulo, registro, juramento de asuncin del cargo, etc.). La competencia puede tener varias clases: - materia (v.gr. pensiones)

- grado - turno y dentro de

(director general) (Regin de Arequipa) la competencia pueden darse algunas (das y horas prefijadas)

- territorio

modalidades, que han de ser justificadas en acto expreso independiente o en el propio texto del acto que se emite, cuando el titular de la competencia no puede actuar personalmente, por razn de

fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones, enfermedad, parcialidad, otros encargos adicionales, etc.). Encontramos entonces la avocacin: el superior se ve obligado a sustituir al inferior; delegacin, el inferior reemplaza al superior; sustitucin, que se da entre funciones del mismo nivel. No explicitado el derecho de actuacin, bien pueden generar estas modalidades la nulidad o anulabilidad de lo resuelto, o cuanto menos rehacer los actuados. El tratadista francs Alcindor afirma que este elemento de la competencia es el ms influyente acerca de la validez del acto. Legitimidad. Todos los actos y cada uno de ellos en s deben estar arreglados a derecho. El abuso, exceso y la desviacin de poder es ilicitud y conducen a la nulidad y responsabilidad consiguientes. Tambin se considera a este segundo componente del acto como el obje to del mismo, obviamente lcito, como ya dijimos. Forma. Complejo de requisitos y formalidades que deben cumplirse en el acto administrativo, tanto en la sustanciacin como en su culminacin, esto es, en la expresin de voluntad que lo concreta, teniendo en cuenta su validez y su eficacia. El sentido adjetivo de la forma lo vincula estrechamente con el procedimiento administrativo. La validez atiende a los elementos anteriores y concomitantes del expediente; la eficacia a los posteriores de los actos, es decir la prolongacin ms all de stos. Cuando se la exige como necesaria esta

mos ante lo formal; cuanto la expresin es de cualquier modo nos encontramos ante lo no formal (279 . Las formas que pueden presentar el acto administrativo (formal o materialmente primordialmente apreciado) las que son revisten variadas, los de interesando siguientes: - resolucin legislativa (material) (v. gr. la NQ 11882, reconociendo la calidad de prcer de la independencia a Jos Andrs Rzuri; del inclusive la N 1858, de extendiendo a los sobrevivientes pecuniarios, 5723). - decreto legislativo (material) (v. gr. aprobando el Proyecto del Presupuesto General de la.Repblica (Carta de 1993, arto 800); - resolucin suprema (formal y material) (v. gr. designando una comisin para que proponga un proyecto de ley orgnica, etc.); - resolucin senatorial (material) (v. gr. ratificando la designacin de embajador en la RDA, de vocal o fiscal supremos, etc.); - resolucin de la Comisin Directiva de la Cmara de Diputados (material) (v. gr. nombrando a su Oficial Mayor); - resolucin de Sala Plena de la Corte Suprema (material), llamado acuerdo (v. gr. destituyendo a un vocal superior); monitor los "Huscar" montepo; beneficios concediendo

naturaleza resolutoria en nuestro pas, y ellas son las

pensin de gracia (la 5458) y un premio pecuniario (la N

- resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (formal y material) (v. gr. anulando un proceso electoral en la Regin Inca o en toda la Repblica) (280); - resolucin directoral (formal y material) (v. gr. encargando a un equipo de ingenieros ferrocarrileros el avance de obras en el tramo Vtor Majes). Hay tambin otras: viceministeriales, rectorales, vicerrectorales, jefaturales, gerenciales, subdirectorales, divisionales, prefecturales, subprefecturales, de decanato, de directorio, de presidencia, o simplemente resoluciones (vid., Cuadro XII - Acto Administrativo). En todas ellas lo importante es poder establecer claramente el nivel jerrquico de la entidad o de la oficina que la emite, para efectos de impugnacin o de mera aplicacin (principio de la jerarqua normativa), ya que una divisional no podr contradecir una suprema, ni sta una ley. Expeditivo resultar entonces conocer las normas pertinentes de creacin y de organizacin y funciones del ente emisor para actuar luego con seguridad jurdicoadministrativa. Por ltimo, los actos de administracin se pueden dar con la formalidad de los actos administrativos -resoluciones en general-, pero tambin al margen de ella, vlidamente. Y entonces tendremos, entre otros, los siguientes: el oficio, la circular, el memorndum, el aviso, el cartel, el comunicado, la nota de prensa, el bando, el pregn, el ceduln, la cdula, la carta, el telegrama, el telex, las instrucciones, la directiva, etc. Todos ellos sirven de prueba en caso dado

para afirmar el acto o destruirlo en su oportunidad y formalidad. Manifestacin de voluntad La Administracin Pblica puede actuar exteriormente de dos maneras, a saber: - expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto (escritura, seas, seales, etc). - tcita: se deduce el sentido por interpretacin. En el primer caso (expresa) la Administracin por intermedio de su agente competente tiene la ineludible obligacin y el consiguiente derecho de resolver todos y cada uno de los extremos planteados, si bien es cierto que puede o no efectuarlo a en de uno que o varios en el actos primero administrativos, condicin

expresamente reserve pronunciamiento justificadamente sobre los restantes. Ms, resulta tambin que ella con relativa frecuencia incumple dar a conocer su voluntad pblica, omitiendo su obligacin. Entonces estamos ante elllamado silencio de la administracin, que no es precisamente un acto negativo, sino ms bien un no acto, vale decir, una ausencia de acto, que se interpreta la voluntad pblica translucida implcitamente al vencerse plazos establecidos o transcurrir tiempo lato. En este silencio hay inercia, abstencin, impasividad, un renunciamiento sutil para actuar administrativamente. La ley peruana resuelve esta figura de dos maneras: a veces positivamente, pero no librado al criterio subjetivo,

sino al objetivo que determina general y abstractamente la norma. Positivamente, v.gr. cuando el proyecto de presupuesto general de la Repblica remitido por el Poder administrador no ha sido aprobado por el Congreso hasta el 30 de noviembre de cada ao; es decir, queda automticamente aprobado por as mandarlo la Carta Poltica (art. 8.0). Por cierto que la aprobacin presupuestal es siempre acto administrativo Legislativo; y Negativamente. Por ejemplo, al vencerse sesenta das sin que la Administracin sujeto a Pblica su haya resuelto se un procedimiento jurisdiccin, considera material y formalmente del Poder

entonces que el petitorio ha sido rechazado de plano (D.S. 5-90-PCM, de 15.1.1990, arto 3). Hay, pues, ambigedad en el derecho peruano para tratar el silencio y superarlo jurdicamente, por lo que habr que atenerse a lo que determine la norma. El silencio administrativo es as una de las tantas vlvulas de escape que tiene la Administracin Pblica en su variada y cotidiana obligacin de actuar; pero que sta es precisamente una manera de no actuar, linda con la ilicitud y concretamente con el delito, sobre todo su especie negativa, ya que al no existir manifestacin de voluntad se ha lesionado el derecho del peticionario, quien tendr que recurrir al Poder Judicial, para que sea este rgano el que se pronuncie definitivamente sobre su pretensin jurdica.

Veremos tambin que hay una manera sui gneris de formar acto administrador, cuando es necesario y concurre otra voluntad, sea de persona fsica o jurdica, pblica o privaqa. Estos son los llamados actos bilaterales o multilaterales (contratos).

11.5 CLASIFICACION DE LAS FORMAS El acto administrativo puede presentar dos clases: - Sustanciales. El acto carece de validez, pues adolece de vicio insanable (concesin de servicio pblico por rgano u organismo que carece de tal facultad; se expide acto a base de un acuerdo del Consejo de Ministros, que no lleg a tomarse firmemente. - Accidentales (o de prueba). El acto no se presenta perfecto, pero puede serio en cualquier momento, pues slo carece de elementos no indispensables (nombrar a quien todava carece de la edad de la ciudadana (18 aos), pero que est prximo a tenerla. 11.6 LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION Interesa conocer cmo se produce en el acto administrativo la voluntad o intencin de la Administracin. Se determina una sola voluntad en actos llamados generalmente unilaterales, en virtud del ius imperium Pero en actos bilaterales o multilaterales (contratos), han de exprearse la voluntad de todas las partes, por que as lo

determinan las leyes o lo permite la propia administracin teniendo en cuenta la naturaleza jurdica del instituto correspondiente. Se expresa, en principio, con lo actuado y probado en autos. Ahora bien, los informes, dictmenes, peritajes, proyectos, opiniones, etc, que obren en autos no constituyen tpicamente la voluntad de la Administracin, sino que son elementos ilustrativos que se exponen a la consideracin de la autoridad para que sta puede determinar cmo resolver, quedando librado a su criterio tomar elementos en todo o en parte. Igualmente ocurre con los precedentes jurisprudenciales, ya que usualmente el producto generado por la Administracin o por el Poder Judicial no obliga absolutamente a seguir la misma solucin, pues -en el mejor de los casos- la jurisprudencia es aproximativa de ms o de menos. Si se probara la identidad de supuestos y de normas (o precedentes), la conclusin jurdica tambin ser igual. Ya hemos visto que no hay declaracin de voluntad en el silencio, aunque el adagio romano dice Qui tacet, consentire videtur (el que calla parece que consiente). En el derecho peruano la presuncin se resuelve legislativamente en forma positiva o negativa, como hemos visto. Vicios de la voluntad La determinacin y la expresin de la voluntad de la Administracin por

. medio de su agente (autoridad) atraviesa por una serie de situaciones (polticas, administrativas, sociales, ambientales y culturales) que pueden viciarla, con la consiguiente invalidez jurdica del acto. Estos vicios son el error, el dolo y la violencia. - Error es la inadecuacin entre la realidad y el concepto. Proviene usualmente de ignorancia parcial o total de la materia que se ventila (v. gr. omitir el objeto o finalidad de una expropiacin); ')Q()

- Dolo. Animo de causar mal, dao. No se atiende o se desprecia burda y sobre todo sutilmente el inters pblico (v. gr. tratar de adecuar a la legislacin normal el affaire de La Brea y Parias, condonando la cuantiosa deuda por impuestos no pagados; pretender pagar ocho mil millones de soles en 1982 a la empresa venezolana Volmer, cuyo reclamo haba sido resuelto ao antes por acto jurisdicional; et.); y - Violencia. Presin moral o fsica que impide actuar con la necesaria libertad y el indispensable discernimiento. Ha de ser ella irresistible o que exista fundado temor represivo. 11.7 EFECTOS JURIDICOS Dos son las consecuencias del acto juridico, a saber: la legitimidad y la ejecutoriedad, que algunos autores parecen sinterizar en una sola, esto es, la segunda.

- la legitimidad es, sin embargo, presuncin legal juris tantum, pues el acto podr estar viciado y ser causal de revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Ms hemos de afirmar enfticamente que mientras no se le impugne y an en tanto, no se le declare supuesto vicio l ha de tener invariablemente esta categora. Puede, pues, admitirse prueba en contrario; y - la ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto administrativo, como reconoce Bielsa, siguiendo a Mayer (281). Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia, cuando el acto es cumplido "por la autoridad administrativa; es decir, que no slo emana el ttulo del Poder administrador, sino que ste mismo, con sus propios medios y funciones, ejecuta la decisin". La impropia, cuando emanado el mandato del Poder Ejecutivo, la ejecucin es ordenada por otra autoridad con especial imperio, es decir, la autoridad judicial". En este ltimo supuesto encuadrara el mandato de que "las personas jurdicas se inscriben en un registro pblico. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa" (Carta, arto 2 - 13). Sustanciado un expediente y probada la necesidad de cancelar dicha inscripcin puede el Poder administrador resolver as, pero su ejecutoriedad quedar suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La facultad de ste no queda limitada a acordarla o rechazarla, sino que como Poder revisor ha de pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo responsabilidades, si fuere el caso.

Conviene tener en cuenta que "El acto de ejecucin puede referirse no slo a decisiones administrativas, sino tambin a las de otros poderes; v. gr., del Poder Judicial. Cuando la Ad.ministracin pblica se limita a cumplir decisiones judiciales no realiza un acto administrativo, porque el cumplimiento de ellos no entraa una decisin administrativa que cree, modifique (reconozca) o extinga un derecho de los administradores; la decisin que se cumple o ejecuta es judicial; v. gr.; la clausura de un local, arresto de una persona que se niega a con- I currir al tribunal, desalojo de un inmueble por medio de la fuerza pblica, etctera." Por ltimo, hay an que distinguir entre decisin ejecutoria y ejecucin misma. Aqulla requiere de un proceso intelectivo -valorativo de la situacin existente dentro del cumplimiento y respecto de la ley-, rodeando de garantas el derecho perifrico o distinto del afectado y sobre el que recae el mandato a ejecutarse. Esta, la ejecucin es fundamentalmente ejecutar la decisin, que es inmediata y no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso de actos judiciales o legislativos. Obviamente, el cumplimiento del mandato no es absoluto ni ciego, pues si el acto resulta irregular "por ser lesivo del derecho de aquel a quien se dirige o pretende obligar, puede y debe ser resisitido"; v. gr., el desalojo de una propie dad sin proceso judicial firme (282). 11.8 EXTINCION

El acto administrativo -como todos los actos jurdicos, en principio- es una institucin jurdica cuyos efectos abarcan el campo del derecho. Se presume por ello su legitimidad -presuncin iuris tantum-, elemento bsico para su plena validez y ejecutoriedad. Ms, si a la legitimidad se le adiciona el requisito del mrito del acto, ambos generan un concepto mayor llamado legalidad. Qu es el mrito? La oportunidad o conveniencia del acto administrativo para el servicio pblico, al que debe estar referido como finalidad suprema de la Administracin. Juega, pues, rol preponderante la nocin de servicio pblico o de inters pblico, el primero ms adherido a la estructura del Estado, en tanto que el segundo presenta una conceptuacin eminentemente social. Todo esto supone que el acto administrativo es vlido y legal y naturalmente tiene fuerza ejecutoria, que puede ser puesta en prctica de inmediato por la propia administracin o delegarla a organismo competente, de modo expreso. Extinguir un acto es, pues, retirarle la vigencia de que goza, reconocer que ya no es necesaria su existencia jurdica, porque adolece de defecto o simplemente el transcurso del tiempo lo ha tornado innecesario, carente ya de mrito. Formas de extincin Toda extincin ha de ser expresa y revestir la modalidad escrita. El mero anuncio (radio, televisin, prensa, pregn, avisos, carteles, circulares, etc), carecen de fuerza

ejecutiva extintiva y slo se les podra apreciar como advertencia y no como acto mismo, ya que interesa sobremanera conocer los trminos de la determinacin y de la expresin, la identificacin y la fecha del acto, como

tambin

la

de

su

publicacin,

para

deducciones

estrictamente legales; y hasta el nombre de quienes lo autorizan y refrendan. Tambin la substanciacin misma. Las formas de extincin debemos agruparlas tcnicojurdicamente tenien do en cuenta el contenido del acto. Para actos de contenido general: - Derogacin. Retirar parcialmente el vigor jurdico a un acto administra tivo formal, pero materialmente legislativo por su carcrer abstracto y general (v. gr. eliminar un solo inciso o un numeral de un reglamento de 200 artculos). Hay que expedir decreto supremo en que se lo elimine o mencionar expresamente en un decreto supremo de anloga naturaleza (especialidad) dicha derogatoria. Es el principio del Cdigo Civil - Ttulo Preliminar - 1). - Abrogacin. La vigencia jurdica se. pierde totalmente; ya no hay ni ras tro del acto administrativo (v. gr. la Ley General de Pensiones de 16-11850 o Ley Castilla) (283).

Cierto que en nuestro pas la derogacin y la abrogacin pasan como expresiones absolutamente sinnimas, cuando en verdad son figuras diferentes, como hemos visto. Esto se debe a la pobreza del lxico entre nuestros legisladores, funcionarios y hasta en los propios juristas de casta, con excepciones de altsima calidad. En los actos de contenido particular, es decir, concreto o subjetivo -esto es, actos administrativos formal y materialmente y contratos- tenemos la revocacin. Es principio de derecho que todo acto administrativo es, por naturaleza, revocable. La Administracin unilateralmente resuelve extinguirlo, en ejercicio de la potestad que tiene de realizar el bien colectivo. Comprobada la inconveniencia o ilegalidad, procede consecuentemente a dejarlo sin efecto. La revocacin puede tener diferentes motivaciones y efectos. Si es por inconveniencia, los efectos jurdicos durante su vigencia se respetan. Pudiera ser tambin por abandono, o sea, al cumplirse el plazo dado precedentemente y no haberse realizado la condicin. Por caducidad, al haberse agotado el de recho, incumplirse algn requisito legal o reglamentario o por haberse alcanzado alguna condicin prefijada. El acto revocado bien puede ser reemplazado por otro, en todo o en parte. Una segunda forma extintiva es la nulidad. Esta es una figura compleja,

que no ha sido tratada amplia y convenientemente en la normatividad administrativa nuestra. Puede ser declarada de oficio, es decir, por impulso e iniciativa del Estado, o puede serio a instancia de parte tambin, producidos en cualquiera de las siguientes condiciones: - dictados por rgano incompetente. - contrarios a la Constitucin ya las leyes y los que contengan un imposi ble jurdico; y - dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley (Ley 26111, arts. 43 y 110). Hay que tener en cuenta un caso de excepcin. El Estado voluntariamente ha querido dar mayor firmeza a los actos y por ello manda que "cuando se trata de resoluciones expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes especiales" ellas podrn ser impugnados por el propio Estado en la va judicial" (Ley 26111, arts. 111 y 112). De esta manera severa y ponderada el codificador distingue con calidad evidente los actos expedidos por un rganopersona en que el funcionario ha podido arbitrariamente imponerse por el principio de jerarqua, de aquellas emanados por un rgano-institucin (que maneja legislacin especializada), en los que prima la deliberacin como tamiz del principio de la mayora. As, pues, estos ltimos actos no pueden ser objeto de nulidad en la va administrativa.

El instituto de la nulidad universalmente acepta -cuando menosdos clases: la nulidad sensu stricto y la anulabilidad. La primera es absoluta: el acto existe, pero adolece de vicio o vicios que lo tornan irremediablemente sin valor jurdico alguno (v. gr. usurpacin de funciones). La segunda presenta imperfecciones superables jurdicamente, sus efectos se reputan vlidos mientras no se produzca la anulabilidad. Se trata de una nulidad relativa (v. gr. una confusin de competencias). Habra no se una clase ms: los actos al administrativos pudiendo inexistentes. La doctrina, la legislacin y la jurisprudencia pronuncian firmemente respecto; afirmarse que se trata de hechos y no precisamente de actos, es decir, existen en la realidad pero carecen de trascendencia en el campo del derecho. De toda suerte, es una rica teora ampliamente desarrollada en Francia, Alemania, Italia, Espaa, Mxico, Argentina y Uruguay, pero an sin conclusiones definitivas. Debemos concluir afirmando que todo acto nulo lo es absolutamente, no pudiendo subsanarse por la confirmacin (Cdigo Civil, arto 220 in fine), pero el acto anulable si puede ser beneficiado por la confirmacin; y sta consiente las modalidades tcita (C.C., arto 231) Y mejor aun, la expresa (C.C. arto 232).

Recordemos, por ltimo, que un acto invlido comunica esta deficiencia a los sucesivos en el procedimiento, siempre que estn vinculados a l (Ley 26111, arto 45). Para lo actos bilaterales (contratos administrativos) se emplea un lxico parcialmente propio en cuanto a su extincin; rescisin y nulidad. En materia contenciosoadministrativa no es trascendente la resolucin ni la revocacin (284). 11.9 PERFECCIONAMIENTO DE LOS ACTOS INV ALIDOS. NUEVOS ACTOS Mencionando la ley civil bsica decamos que en el ordenamiento peruano el acto nulo -es decir, al que le falta un elemento sustancial- no puede sanearse, siendo siempre nulo; pero, en cambio, el acto anulable si puede ser posteriormente objeto de confirmacin, pudiendo ser sta tcita y mucho mejor an, expresa. La doctrina administrativa, como tambin la legislacin y la jurisprudencia de pases de mayor avance jurdico aportan otras figuras denominadas ratificacacin, convalidacin y conversin. Examinmoslas, en el entendido que slo pueden concurrir en auxilio del acto anulable. La ratificacin o confirmacin no es otra cosa que retirar el vicio de que adolece el acto y reconocerle entonces plena validez. "Se trata de un acto nuevo, que se vincula con el antiguo en el sentido de conservar los efectos de ste en el tiempo intermedio" (Vitta). De esto resulta entonces que la ratificacin o confirmacin deviene vlida plenamente, pues

ella posee eficacia retroactiva con la que tie el primer acto desde su expedicin. Obvio es suponer que el nuevo acto ha de provenir ineludiblemente de otra autoridad, que sea distinta y superior de quien gener el primero defectuoso(285). La convalidacin -segunda figura perfectiva- es de exclusivo resorte de quien emana el acto relativamente invlido. Puede ser objeto de un segundo acto o carecer de forma, pero a de autosubsanar el vicio de que adolece. Pero no todo acto puede convalidarse, pues la Administracin no tiene facultad para variar ni acomodar las normas legales o reglamentarias a su antojo, en el caso en que el vicio se tratara de ilegitimidad, por ejemplo. Si quien emiti el acto imperiecto muere o carece de competencia, por ya no ser funcionario o serio en otro orden de cosas, la atribucin convalidatoria pasa automticamente al superior jerrquico; desapareciendo recin la respon sabilidad del autor del acto primigenio, reconocindose la retroactividad de sus efectos. . Es de notarse que ambas figuras al perieccionarse no pueden ser varia bles en sus textos: lo f:es~elto o declarado queda firmemente; slo se podr motivar adicional mente 286 . La tercera y ltima clase del perfeccionamiento jurdico es la conversin, slo en cierto modo, ya que las dos

analizadas

realmente

mejoran

el

producto

jurdico,

completndolo. Empero la conversin es distinta. No completa ni mejora lo existente, sino que lo retira del mundo del derecho y lo reemplaza por un nuevo acto. La circunstancia de que bien pudiera reproducir propiamente el acto sustituido no puede vlidamente decirse que es un segundo acto. Aun en esta eventualidad, se trata de uno nuevo e independiente, a extremo tal que carece de nexo con el anterior y no puede absolutamente tener la vigencia del acto. Comunmente, en la conversin slo aparecen aspectos rescatables del primero. 11.10 CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Como es de suponer por la insuficiencia de esclarecimiento general de institutos, hay variadas formas y objetivos a determinar para una subsecuente agrupacin. Una actual y de evidente valor pragmtico es la de distinguir los actos de autoridad y los actos de gestin: - Actos de autoridad son aquellos en los cuales el Estado ejercita su potestad de mando y por tanto, los dicta unilateral mente, de iure imperiL Desde luego, analiza previamente la situacin, profundiza en la realidad, ejecuta comprobaciones, tiene en cuenta el sentido finalista del derecho, que es eminentemente social (v. gr. imponer multa a las personas jurdicas que resulten responsables de la rotura de aceras y pavimentos sin autorizacin y permaneciendo en estado de abandono).

- Actos de gestin. El Estado entra en negociacin con administrados o con extranjeros no residentes en igualdad de condiciones, por lo que su decisin (voluntad) produce efectos exclusivamente por el concierto de voluntades de las partes; dndose entonces una categora bilateral o multilateral del acto. Tpica contratacin administrativa. - Acto condicin. Segn la teora del acto administrativo, ste es aquel que por s mismo no constituye negocio jurdico completo, sea porque no genera un derecho subjetivo o porque le falta otra manifestacin de voluntad necesaria para la concrecin jurdica propia del acto. O como dice Jze y lo confirman Fraga y Entrena Cuesta, l es todo acto previo al (acto) que crea situacin jurdica individual(287). Esta figura no crea una situacin jurdica general, personal y objetiva porque stas preexisten. El status est creado y regulado por el derecho. Para la aplicacin de estos actos se ha de comprobar que se dan las condiciones del caso (v. gr. que el prefecto goce de nacionalidad peruana originaria y no adquirida; que el rector sea profesor principal con no menos de doce aos en la docencia universitaria, de los cuales cinco deben serio en la categora; tener el grado acadmico en su especialidad y ser ciudadano en ejercicio; que el juez de menores sea abogado, casado, etc.). La ausencia (o la no probanza) de cualquier insanable. y los actos bilaterles o plurilaterales? condicin (requisitos) apareja nulidad

Como se sabe, el acto administrativo es unilateral, en principio; ms ello no excluye que haya actos complejos en cuanto a la formacin de la voluntad -diramos perfecta- del acto en s. "El quid de la cuestin est en el valor que se asigna a la voluntad individual, es decir, si ella es elemento esencial en la formacin de la relacin obligatoria o si slo debe considerrsele una condicin de hecho (288). Ya que este enfoque est en razn directa del contrato administrativo, all volvemos a verlo con la necesaria presencia Por ltimo, conceptual (infra, 10 Contratacin administrativa). los actos bilaterales y las multilaterales agregando solamente la indispensable esencialmente tienen la misma esquematicidad de los unilaterales, presencia del particular, que ha de expresar su voluntad de manera indubitable y conforme a las exigencias legales previstas para cada caso (vid., Cuadro XII Acto administrativo). 11.11 OTROS ACTOS JURIDICOS DE JURE IMPERII Por evidentes razones de orden integrativo diremos que los dems actos de autoridad o imperium del Estado, tales como los legislativos, de administracin, de gobierno y jurisdicciones no necesariamente aplicarn todo lo que se ha dicho para el acto administrativo, pudiendo hacerlo el Estado y sus organismos autnomos en lo que resultare pertinente dentro de su libre discrecionalidad.

Los administrados tienen el derecho de opinar y an de recomendar alturadamente la modificacin, ampliacin, restriccin de renovacin de cualquiera de ellos, pero la ley no les reconoce ni concede accin propiamente contra ellos, a menos que sean manifiestamente ilegales y afecten derechos subjetivos, o sea, que invadan el campo netamente administrativo. Si, por ejemplo, una empresa estatal es desplazada a Huancayo, una oficina de asesora tcnica pasa del primer al vigsimo piso, si se fija fecha para elecciones el 1 y no el 8 de abril o se crea la provincia de Vizcardo y Guzmn, segregando territorio de tres o cuatro de las existentes, nadie podr jurdicamente accionar contra tales actos. Menos contra los jurisdiccionales, que tienen sus propios cauces legales. Actos legislativos son toda manifestacin unilateral de voluntad del Estado, de ejecucin forzosa, situaciones jurdicas generales (v. gr. la Ley General de Expropiacin). Actos de administracin constituyen la actividad amplia destinada a la satisfaccin de necesidades secundarias de la administracin interna, en cuya esfera se consume (v. gr. reestructuracin de ministerios, o de parte de ellos; permutas de jefaturas, cambio de locales, rotacin o destaque de trabajadores sin afectar sus derechos subjetivos; avisos, comunicados, etc). Han de mantenerse estrictamente como tales, sin incidir en el plano de los actos administrativos.

Actos de gobierno o polticos son las decisiones orientadas a impulsar la poltica gubernamental, sea dentro del propio Poder Ejecutivo, sea de coordinacin entre Poderes o internacionalmente (v. gr. convocatoria a eleciones, establecimiento o ruptura de relaciones diplomticas y. consulares, declaraciones de suspensin de garantas, indultos, medidas extremas ante una gran necesidad pblica, etc.). Responden ante el poder poltico pero no administrativo o judicial. S ante el contralor constitucional. Actos jurisdiccionales. Aquellos que, administrando justicia, resuelven en la res iUdicata, declarando, removiendo, modificando o extinguiendo situaciones jurdicas individuales o generales o hechos con fuerza de verdad legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales tpicos (complejos); deciden la cuestin contradictoria principal y accesorias. Hay algunos actos perifricos que no son jurisdiccionales (v. gr. medidas conservatorias: otorgamiento de pensiones alimentarias; resoluciones que no causan estado, como aviso de despedida, desahucio. Se asemejan a actos de administracin judicial.

Otros pueden ser los llamados no contenciosos en el Cdigo Procesal Civil (arts. 749 a 840).

Los de responsabilidad poltica y administrativa en general son jurisdiccionales, o sea de dicha naturaleza jurisdiccional, aunque lo sean en otros campos. 11.12 LOS ACTOS,DE EXCEPCION: EL ELECTORAL, EL DISCIPLI NARIO Y EL EV ALUA TIVO Por un exceso de anlisis hemos querido referimos a stos, en razn de una notoria particularidad que aflora en el Derecho Las peruano, los que que expide encontramos el Jurado de plena de justificacin. resoluciones Nacional Elecciones estrictamente en materia electoral no son revisables en sede judicial (Carta de 1993, arto 142Q). Asimismo, los que expida el Consejo Nacional de la Magistratura en asuntos de evaluacin y ratificacin de magistrados (Constitucin de 1993, arto 142Q). Valiosa innovacin!. Siendo ambas clases de actos evidentemente de naturaleza administrativa, la rapidez y efecto de su cumplimiento le reclaman ejecutoriedad, garanta que acertadamente -decamos- les confiere la Carta. Son, pues, los inicios sobre los que el Poder Judicial carece de jurisdiccin. * * * Ahora bien, pareciera que se pretendiera dar cabida a actos administrativos que no son de derecho pblico,

colocndolos aliado de los que s lo son; lo que es una aberracin jurdica, pues slo hay actos administrativos integrantes del derecho pblico. Como reciente ley muy publicitada sentara esta hesitacin es que nos referimos con precisin al respecto (D. Legisl. 817 - Ley del 'Rgimen Previsional a cargo del Estado, arto 3). Serenamente apreciado, el acto electoral es una especie de acto administrativo, que slo puede darse -con estas caractersticas indubitables de consulta popular- en el Poder Electoral, no importa que la entidad pertinente tome esta denominacin Elecciones, u otra cualquiera (Jurado Nacional de Jurado Supremo Electoral, Corte Suprema

Electoral, Tribunal Supremo de Elecciones, etc). Ello quiere decir, v.gr. que las elecciones para presidente de la Corte Suprema, para la presidencia del Congreso, para la rectora de San Marcos, pue

den quedar sujetas a un cuestionamiento y ulterior decisin por acto jurisdiccional, como culminacin procesal. Mas los actos electorales democrticos por excelencia -vale decir, de democracia directa constitucional o legalmente establecida- son de absoluta y nica competencia del fuero electoral (Carta de 1993, arts. 176Q, 179Q, 181Q Y 185Q); Y aunque nuestro derecho constitucional no lo indica con el sustantivo de fuero, ello est invvito en los consiguientes numerales: "En materias electorales, de referndum, de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son

dictadas en instancia final, definitiva, y no revisables. Contra ellos no procede recurso alguno (art. 181Q). Igualmente, son tambin actos administrativos "la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, en in impugnable" (art. 154, inciso 3). As, pues, en el derecho pblico hay dos clases de actos administrativos que bajo ninguna razn o circunstancia pudieran ser llevados a la va jurisdiccional: los actos sancionadores de destitucin impuestos exclusivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 154 inciso 3), ni tampoco los actos resolutorios en materias electorales, obviamente del Jurado Nacional de Elecciones (art. 181Q). Sin duda, el legislador ha querido dar a estas especies mencionadas tanto la seguridad como la celeridad jurdicas, pues habra resultado burla y desnaturalizacin permitir el lograr resoluciones firmes despus de aos de articulaciones y escarroteos. Son, pues, las nicas salvedades en el ordenamiento administrativo peruano -con todo acierto-, sin que pueda intervenir el Poder Judicial, ni tampoco el Legislativo, bajo ningn pretexto. iMucho menos el Poder Ejecutivo!. 11.13 ACTOS ADMINISTRATIVOS O JURISDICCIONALES?

Ahora bien, examinemos la alternativa contenida en el epgrafe precedente, que con seguridad nos va a dar una visin complementaria de los conocimientos que hasta ahora tenemos de estos asuntos, en verdad muy poco o superficialmente tratados, con las consiguientes vaguedades y contradicciones, fuente de confusiones o.de inacciones fatales, como ya se han presentado entre dos colegios profesionales, prestigiosos sin duda. . Comencemos, pues, viendo cmo ha evolucionado gramatical y reglariamente la accin.

11.14 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS (O PARTICULARES) Habamos visto que en el caso de las universidades -sin excepcin- stas producen actos administrativos, a saber: las estatales o nacionales: los administrativos, legislativos y jurisdiccionales; las particulares, los administrativos, en relacin con el Estado que le ha delegado funciones pblicas de enseanza; y particulares (civiles), como comprar, vender, permutar, etc. As, la ley somete a todas las universidades no slo a la coordinacin (Asamblea Nacional de Rectores), sino a la jurisdiccin del Consejo 24387). Nacional de Asuntos Contenciosos de la Universidad Peruana - CODACUN (Leyes NQs. 23733 y

Otros

asertos

nuestros

han

quedado

legalmente

confirmados recientemente (D.L. NQ 26111, arto 1 in fine); hacindolo con notoria precisin, esto es, de verbo ad verbum. 11.14.1 Evolucin Nuestra legislacin adjetiva -como ya habamos afirmadoha venido mejorando con demasiada lentitud. El Cdigo de 1852 hablaba de los enjuiciamientos; el de 1912 avanzaba hasta los procedimientos y el vigente de 1992 se denomina procesal. De modo que en casi siglo y medio -140 aos, exactamente la confusin y la propia depuracin conceptual ha sido notoriamente insegura y, por tanto, los hitos as lo comprueban. Sin embargo, todos los cdigos en referencia han tenido acierto de sistemtica jurdica, diramos invvita, por obra de nuestros grandes codificadores del siglo XIX y algunos de la presente centuria; y as dicho tacto obedece a sutiles y profundos niveles de raciocinio y pragmatismo, logrndose atinadas frmulas de contenido reglario ms bien que normativo; y esto puede ser dicho en elogio de nuestros juristas, experimentados en tareas de elevacin legislativa. Empero, en ninguna exposi cin de motivos ni en las crnicas parlamentarias aaa~ece criterio consciente y exacto como tampoco en las publicaciones oficiales 28 ). Digamos, pues, que toda esta imprecisin proviene del desconocimiento de los contornos filosfico-jurdicos del acto administrativo. Aunque algo se captaba sobre esta materia, no era lo suficientemente claro para poner orden

en la fundamentacin pertinente. As, pues, el tino pudiera resultar ms aparente que real.

11.14.2 Lo no contencioso Los tres cdigos republicanos en materia procesal civil (1852, 1912 Y 1992) rondan cercanamente a la verdad, pero sta no es sino levemente aprehendida: los tres complejos reglarios dedican su postrer seccin a lo no contencioso; objetivizndose esta declaracin genrica: - Inventario; - Administracin judicial de bienes; - Adopcin; - Autorizacin para disponer derechos de incapaces; - Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; - Patrimonio familiar; - Ofrecimiento de pago y consignacin; - Comprobacin de testamento; - Inscripcin y rectificacin de partida; - Sucesin intestada; - Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el ex tranjero; - Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del juez, ca rezcan de contencin; y

- Los que la ley seale. 11.14.3 El Acto Administrativo Si en verdad se estaba ayuno de penetracin doctrinaria en la opinio iuris y de sta pasaba a la ley formal, si se tuvo evidente escogitacin de la realidad del pas: la contencin dirime entre acto jurisdiccional y acto administrativo. El primero no puede existir sin el objetivo de componer el derecho; en el segundo, no tiene por qu tenerlo, ya que si as fuera, la repeticin devendra ociosa, injustificada. Repitamos la definicin del acto administrativo. El acto administrativo se define -en principio- como toda declaracin jurdica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administracin tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas. Consecuentemente, no compone, pues carece de firmeza decisoria y, adems, porque esencialmente es provisional su pronunciamiento. Por todo lo expresado, resultaba absolutamente indispensable adoptar so luciones notoriamente pragmticas en 1852 y 1912, mas ya no en 1992. Ahora bien, estrictamente los actos no contenciosos son naturalmente administrativos y de ninguna manera jurisdiccionales. Por el contrario, los contenciosos son exclusivamente jurisdiccionales. 11.14.4 Resultado

Cul es la consecuencia de todo ello? Obviamente, que las especies no contenciosas estn como si dijramos prestadas (en comodato) al Poder Judicial, en tanto el pas no tenga la necesaria evolucin para asumirlos dentro de otra organizacin; y la ms cercana resulta la va notarial, pues al fin y al cabo est constituda en su casi totalidad por abogados (profesionales del Derecho como los magistrados y los fiscales). y como la va jurisdiccional estara atosigada de autos resulta positivo aliviarla y purificarla, resignando o transfiriendo a la nica institucin existente, que es el campo notarial urisdiccin voluntaria). Ms, como algunas especies no contenciosas requieren, en verdad, cierto manejo especializado o resultan fciles de caer en la contradiccin, se ha procedido a tomar lo que debe quedar en la va jurisdiccional y lo que bien puede salir inmediatamente para su tramitacin, sin peligro alguno. Con todo, recurdese que al ser cuestionada una accin no contenciosa automticamente deviene sta en materia de diferendoj de oposicin, por lo que slo podr actuar en lo sucesivo el Poder Judicial(290 . Por estas razones valederas e imparcialmente expuestas por nosotros se han reducido los asuntos no contenciosos y transferibles a un 50%, a saber:

- Rectificacin de partidas; - Adopcin de personas capaces; - Patrimonio familiar; - Inventarios; - Comprobacin de testamentos; y Sucesin intestada (291). (Ley N 26662, art.3). _______________________________________________ (277) De la primera, los arts. 4 y 15, hablan del acto de la autoridad administrativa y del acto administrativo; la segunda el arto 22 unifica los actos y procedimientos (M.M. Diez. El Acto Administrativo, p. 102). C.A. Snchez Torres. Teora General del Acto Administrativo. (278) Veremos que por excepcin, todos los actos del Jurado Nacional de Elecciones y de sus jurados (provinciales, departamentales o regionales) son actos administrativos. (279) Conviene distinguir entre fonna y fonnalidad. La primera la tratamos seguidamente; la segunda "nos da la idea de algo secundario, contingente y hasta superfluo", y tienen que ver comunmente con los trmites e instrumentos (papel). (280) Por excepcin, los jurados electorales slo tienen legalmente ]a facultad de producir actos administrativos. y estos pueden ser: actos electorales y actos administrativos sensu stricto. En materia propiamente electora] no cabe una segunda va, ni an ]a jurisdiccional, por as

privi]egiarla ]a Constitucin de 1979 (art. 292; Carta de ] 993, art. 181). Todos sus dems actos se regulan y procesan de acuerdo a las leyes generales de la Repblica, sin excepcin. (281) R. Bielsa, op. cit., t. 11, p.90 y ss. (283) La derogacin y la abrogacin no siempre significan la sustitucin de normas, ya que este supuesto puede no darse (CC. - Ttulo Preliminar, arto 1). - Hemos de explicar en qu consiste una figura que se vincula con otros temas, tanto en la doctrina como en la vida real. La costumbre abrogatoria torna a una norma o conjunto de ellas como ineficaz y hasta extinta, despus de largo transcurso de tiempo; no lo est por ninguna ley o mandato menor, pero nadie la aplica y hasta se dudara de la salud mental de quien acudiera a ella. As, el principio -y ahora tambin norma constitucional- de que una ley slo se deroga por otra ley, admite excepciones de prolongada cronologa. La firmeza del acto legislativo (material) no queda as vulnerable. - En sntesis, derogare legi es cum detrahitur pars; abrogatur cum lex tollitur prorsus (derogar una leyes sustraede algo; abrogarla es suprimida del todo). (284) Rescisin. Privar de su eficacia jurdica un contrato o una obligacin, sea con efectos retroactivos o no. Ello implica que el contrato u obligacin han tenido validez en algn momento. Obliga la devolucin de las cosas y del precio con sus intereses.

Nulidad. Carencia de valor, Absoluto: la del contrato que se considera no sucedido o que el vicio que 10 afecta 10 hace ineficaz, excepto para reparaciones y consecuencias ilcitas. Relativa: la que fuera de su invalidacin debe ser alegada'y probada por parte interesada. Resolucin. Acto, hecho y sobre todo declaracin de voluntad que deja sin efecto una relacin jurdica, Revocacin. Dejar sin efecto decisin anterior del mismo rgano estatal. (285) En casos de actos administrativos defectuosos dictados en condiciones de emergencia (guerra civil, inundacin, terremoto, epidemia, incendio forestal, guerra internacional, etc.), se recurre con posterioridad a la va legislativa para que se les d fuerza de ley, 10 que equivale a una ratificacin; es decir, no variar el texto original. (286) Los tratadistas italianos Ranelleti, Romano y Sandulli creen "que no pueden invalidarse los actos que, an cuando invlidos hayan producido, sin objecin alguna, sus efectos durante un cierto perodo de tiempo, a determinar en cada caso, en correlacin con el inters pblico". La razn es que el escndalo hace grave dao a la sociedad y la eliminacin del efecto del acto no le produce a sta ningn bien, pues el largo transcurso del tiempo hace olvidar las circunstancias hasta a sus beneficiarios. (287) G. Jze. Les principes generaux du doit administratif, p. 44 Y SS., 204 Y ss. (Citado por R. Bielsa, t. 11, p. 163 - 170).

- Fiorini, con claridad inobjetable, cualidad que distingue al profesor administrativista, afirma que "El dato indubitable demuestra que si la voluntad del agente no concurre con su conformidad o acuerdo no existe jams la situacin de un agente pblico". y marcando una fcil dicotoma, contina: "Si sta aceptacin voluntaria- no se presentara, deber mencionarse a la carga pblica y no al empleo pblico" (B.A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, tI, p. 544). - R. Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo, pp. 65 - 71. (288) Tratadistas del prestigio universal de OUo Mayer, Cammeo y Romano creen que la voluntad individual del contratista "no es un elemento esencial del acto administrativo, sino un elemento accesorio (R. Bielsa. Derecho administrativo, 1. 11, p. 17). (289) Vase en Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visin Histrica), tomo 1 los Ensayos de G. Bacacorzo, Margarita Guerra y Jorge Basadre, pp. 47-132,133-222 Y 223-253, respectivamente. (290) Otra garanta: requisito sine qua non es el consentimiento unnime de los interesados. Ley N 26662, Arts. 1 (asuntos), 6 (consentimiento), 11 (registro), 14 (autorizacin por abogado), etc. G. Bacacorzo. "Actos administrativos o actos jurisdiccionales". Gaceta Jurdica, tomo 33 - Agosto 1996, pp. 27A a 29A.Para la segunda edicin de nuestra obra habamos, por cierto, preparado una breve exposicin aclaratoria de la: materia; pero al surgir el problema con

orientacin encontrada y poco valedera, ampliamos nuestra aportacin y la entregamos a rgano de prestigio y seriedad, como se reputa a la mencionada Gaceta; a fin de no distorsionar su contenido e intencin de contribuir a serenar los nimos -cual corresponde a todo hombre de Derecho-, exponiendo razones que no hemos recogido del debate, no obstante la ponderacin y capacidad de los congresistas que han logrado la aprobacin del texto legal. Nuestra exgesis es, pues, de corte jurdico-acadmico exclusivamente. (291) En va adicional, vase el Captulo 33 del tomo II de esta misma obra.

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Temtica de indubitable manejo cotidiano y, no obstante ello, de anmica produccin jurdica en nuestro medio.

12.1 PERSPECTIVA JURIDICA Mientras los juristas polemizan acerca de la procedencia legal de que la Administracin pblica pudiera efectuar

contratos,

la

realidad

-maestra

severa

del

derecho-

ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de las vinculaciones entre el Estado y los administrados, inclusive con quienes inicialmente no lo son, como en el caso de los extranjeros o los aptrida (292). Hay todava que enfatizar que el acto jurdico contractual se manifiesta ms necesario cuanto ms se declara y define la inviolabilidad de los derechos adquiridos de las personas, ya que careciendo lgicamente el Estado de la potestad de apropiarse de los bienes de ellas y tampoco siendo lcito imponerles carga pblica permanente, dedcese que el cambio de los bienes entre ellas y el propio Estado solamente puede resolverse por el acto jurdico contractual. "El Estado no slo necesita de las figuras contractuales para poder adquirir bienes y servicios sino que es la ms importante tcnica jurdica con que puede realizarlas" (293) . "La problemtica en cuanto es cierta de situaciones jurdicas y particularizadas de la diversidad del contenido de las instituciones, adquieren copfiguraciones propias y otro sentido de valor en las relaciones transformando los regmenes de contrato civil en contrato administrativo. Esto no acontece en la fase de las realidades respecto de cualquier imposicin doctrinaria o que se haya elaborado de los conceptos y ajenas las finalidades calificadoras esenciales,,(294).

En razn de ser la Administracin pblica el mayor consumidor y el cliente ms importante en cada pas, la contratacin administrativa cada da adquiere ms bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la poblacin, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la superacin del ser humano. Bilateralmente surgieron dificultades y arreglos; las primeras, porque -de acuerdo a su experiencia e intereseslos contratistas se aferraban a lo nico existente hasta entonces: el derecho privado; los segundos, porque el Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas en una igualdad inexistente se esfuerza en crear una concepcin acorde con los altos intereses que le son consubstanciales. Estos contratos de se establecen por una o con convencin el mero generadora relaciones jurdicas

consentimiento de adhesin por el particular a situaciones preestablecidas por la Administracin; y en ambos casos siempre encontramos la expresin de voluntad de dicho particular en el acuerdo, lo que recin da vida jurdica de contrato a un simple proyecto o propuesta pblica. "La aceptacin de esta realidad promovi la sistematizacin de la especialidad que presentaban los contratos administrativos; en Francia esta labor fue coronada con el libro de George Pequignot. En Alemania los juristas distinguieron un contrato exclusivo del derecho pblico,

bajo la denominacin de "Offentlich-rechilichen Vertagge", manteniendo una tesitura terica que la realidad prctica diariamente debilita (295). Agrega el tratadista argentino Fiorini, que "El contrato administrativo de la doctrina francesa se ha impuesto en forma evidente y la misma doctrina alemana ha tenido que reconocer a favor de aquella. La administracin pblica, en cuanto voluntad del poder administrador, realiza contratos que se presupuestan en los principios generales del derecho contractual, presentando la singula ridad que los distingue de los contratos del derecho privado" (296). Esta nocin propedutica debemos concluirla examinando serena e integralmente la contratacin administrativa en relacin con la civil-comercial.

12.2 CARACTERES ESENCIALES Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el problema controvertido en la doctrina mundial sobre la trascendencia que puede tener la voluntad individual al concentrarse con el Estado en la tpica figura de la contratacin administrativa. Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la existencia de los actos administrativos bilaferales y, peor an, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad

individual slo ha de ser considerada como una condicin de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no esencial del acto administrativo. Parece que tal postura intelectiva proviene de recndita escogitacin cesarista o rememora orgenes estatistas, ya superados, sin duda alguna. La persona humana tiene derecho y obligaciones ampliamente reconocidos por la ley y una forma usual de respetarlos es precisamente conviniendo con ella, pues de lo contrario estaramos ante la presencia de situaciones jurdicamente ilgicas. El que contratante y contratista no puedan administrativamente equipararse -en razn del inters, finalidad y representatividad- no puede llevamos a desconocer la vala de la manifestacin de voluntad. Concluyamos, pues, reafirmando que el contrato administrativo es una especie sui gneris Seis del acto administrativo: Fiorini en la el define proceso su de bilateralidad. etapas establece formacin de la voluntad contractual: - Faz preparatoria de la autorizacin a la Administracin pblica para contratar; - Determinacin del presupuesto y objeto que deber contratarse; - Eleccin del contratante particular por un proceso complejo, excepcionalmente por eleccin directa; - Adjudicacin y aprobacin del contrato; - Suscripcin formal del contrato; y, - Ejecucin del contrato.

Y reitera que ellas "pueden, en algunos casos, presentarse en forma implcita o conjunta, pero todas son elementos de esencia para el perfeccionamiento del contrato administrativo, pues cada una se presupuesta o se causa como antecedentes de contenido esencial. Estos elementos manifiestan sus caracteres de necesarios y destacan la presencia de un contrato de la administracin pblica. La estructura procesal de la formacin de la voluntad contractual administrativa es comn a cualquier clase de contratos administrativos, sin perjuicio de presentarse variantes singulares que se fundamentan con el objetivo especfico que deben realizar ..."(297) Entrando en el tema anunciado, diremos los que la contratacin administrativa presenta siguiente

elementos intrnsecos, a saber: - el sujeto preponderante de la relacin jurdica es invariablemente la Administracin pblica (considerada como el rgano representativo o Estado; la regin, la municipalidad o cualquier otra persona de derecho pblico interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con particulares; - el objeto del acto o contrato es la prestacin de utilidad pblica.

12.3

CONTRATOS

PRIVADOS

CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario ahondar en consideraciones acerca de la distincin que hay entre los contratos jurdicos (cIvil y comercial) y los administrativos (derecho pblico). Pero de acuerdo a la realidad legal de cada pas -con la ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia vemos que es tanta- conviene dar criterios orientadores, a fin de que la regulacin de unos (derecho privado) y otros (derecho pblico) no tropiece con dudas y menos an con dificultades. Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos: 1) Distincin fundada en el servicio pblico. Dice que ella puede resultar insegura o variable: a) Cuando el Estado presta un servicio pblico en concurrencia con particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos, porque as el Estado acta como persona jurdica de derecho privado; b) La nocin de contrato administrativo subordinada a la de servicio pblico es ms firme, v. gr. en el de suministro, es el Estado el que establece un rgimen del derecho pblico y por ello es la voluntad de la Administracin la que define el carcter contractual, obligndose el otro contratante dentro del rgimen administrativo. Si se trata de satisfacer un servicio urgente y general, ella ha de establecer clusulas que no son de derechos privado y entonces el contrato es administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer

un servicio de esa naturaleza, la Administracin acta como los particulares y el contrato es de derecho privado (Iocacinconduccin, compraventa, etc.). 2) Distincin por el "carcter jurdico". La doble personalidad del Estado se concreta en los tratados de derecho internacional pblico (contratos) y de derecho pblico interno o nacional (contratos administrativos): a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el Congreso (Constitucin de 1979, arto 186, inciso 3, aprobar tratados o convenios internacionales) y el Poder Ejecutivo (El Presidente, celebrar y ratificar tratados y convenios, arto 211, inciso 13; Carta de 1993, arto 102Q inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto jurdico internacional puede tener doble connotacin; poltica y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es slo administrativa; y b) La suspensin ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pblica por parte del contratista puede llevar a la Administracin a la rescisin del contrato. Igual en el contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede derivar de los derechos inherentes a l y con mayor razn si tales eventualidades se consignan y sancionan en el contrato. Puede haber de legibus solutus. . Queda as, bien en claro, que como contratos hay elementos comunes de orden jurdico institucional; la variacin est en que unos son de orientacin y necesidad privada (civil, comercial); otros, de satisfaccin y motivacin siempre mayoritaria, social (administrativos).

12.4 SINGULARIDADES. lA ClAUSUlA EXORBITANTE Comencemos por enaltecer los aportes de toda una sagaz doctrina administrativa para refutar con xito, clarividencia y justicia las objeciones plenas de apetito egosta desnaturalizador de acciones que han de estar al margen de suspicacias y de intereses contrarios a la sociedad. Varias y no siempre aceptadas todas ellas en la doctrina, son las caractersticas propias de la contratacin administrativa. Ellas pueden ser: - voluntades de desigual naturaleza; una subordinante (el Estado), otra u otras subordinadas (el o los particulares); - proposicin por el Estado del objeto, condiciones y otras modalidades del negocio jurdico, que el particular puede aceptar o no, pues no se trata de imposicin; - el Estado se mueve dentro de la regulacin jurdica en vigor, la que permite -superadas algunas etapas- el Estado mismo pueda negociar las condiciones y dems modalidades del contrato para una nueva puja pblica; e incluso ir a contratacin directa mejorando, suavizando o eliminado supuestas o reales objeciones, por as justificarlo la realidad, que ella s resulta imperante; - la relacin Estado-particular en lo contractual tampoco es comercial: "cosa til, por cierto, pero que no constituye riqueza, porque no es susceptible ni permutable"

(Cammeo). El objeto no puede dejar de ser cosa pblica; en cambio en el particular lo nico que le interesa es el beneficio pecuniario perseguido(298); - la regulacin jurdica contractual tiene aspecfos atinentes al derecho privado y otr~s al derecho pblico, existiendo figuras que por igual participan de la contribucin y consentimiento de ambos extremos, por lo que en cada pas ha de procederse dentro del mandato de la legislacin; y - la voluntad del Estado -que ha de realizar el inters generalcomplejo se origina, sistema realiza legal y perfecciona.. mediante nsita obligatorio, con

responsabilidad de~ los agentes gestores; la del particular surge simplistamente y con objetivos diferentes, si no contrapuestos y su responsabilidad no alcanza a la sociedad, aunque la ley prev casos en que el Estado debe asumir activo y pasivo de la empresa privada quebrada, para impedir mayores daos o riesgos de sus trabajadores y acreedores. Cuanto a la clusula exorbitante -que bien puede hablarse tambin en plural- se trata de un concepto ya muy conocido. Por ella el contrato administrativo -sin excepcin legtima- por naturaleza se atiene a sus propios trminos, quedando fuera de la rbita de los principios de derecho privado, que es justamente el campo (rbita) en que se gestionan y desarrollan los negocios jurdicos privados.

La exorbitacin es mayor o menor de lo inicialmente pactado, situacin que no existe ni permite -salvo sancinen el contrato privado. "El reconocimiento de ciertas atribuciones sobre bienes de dominio pblico; el derecho de expropiacin de bienes de terceros; el reconocimiento compensatorio sobre efectos imprevistos en la ejecucin del contrato en lugar de su rescisin por causas de fuerza mayor o caso fortuito; el reconocimiento de mayores costos; el pago de gastos improductivos producidos por causa esto de la Administracin que la pblica; la garanta de Las asegurarle una ganancia justa y razonable, etctera. Todo demuestra desigualdad desaparece. prerrogativas se transforman en una relacin de equilibrio econmico y el contrato no se rige por las duras leyes del mercado sino en beneficio del inters pblico. Este es quien establece que no slo se lo interprete como expresin de una lucha destructora. La exorbitancia no proviene del servicio pblico sino de los intereses pblicos que debe ejecutar el poder administrativo, dice Fiorini, quien agrega con evidente justicia: "La presencia del inters pblico obliga a una tcnica jurdica contractual completamente distinta. La administracin, cuando expresa su voluntad contractual, no renuncia a sus funciones de poder administrador y beneficio del inters pblico, pero no poda tampoco hacerlo en detrimento de los derechos patrimoniales del empresario particular. Estos caracteres son los motivos de la tcnica

jurdica creadora de la exorbitancia administrativa dentro del contrato". As, pues, el rgimen administrativo contractual, pese a la exorbitancia, "impone obligaciones y responsabilidades recprocas". Mas, la convencin no, que se regula por el principio de la in mutabilidad del contrato privado. La direccin del contrato corresponde a la Administracin, la que puede variarlo en ms o en menos, de acuerdo a normas previas. Puede tambin rescindir unilateralmente el contrato e imponer sanciones. Recprocamente, el Estado reconoce a su contratista algunos derechos sobre bienes pblicos, expropiacin por de bienes de terceros, en vez la de compensacin efectos imprevisibles

recurrirse a la rescisin por causa de fuerza mayor o caso fortuito; el pago de mayores costos, etc. De esta manera racional los intereses del contratista no se afectan; tampoco los del Estado. Se trata de una armoniosa y recproca correlacin. La clusula "rebus sic stantibus" es el remoto y lgico antecedente del contrato administrativo. Por ella era posible que, al sobrevenir cambio trascendente en la situacin prevista por las partes, el obligado poda resolver el contrato. A ella se opone el principio de "pacta sunt servanda", que no reconociendo posibilidad ninguna" de variacin contractual, ata irremediablemente al obligado. Y una tercera, la exceptio "non adimpleti contractus": hay que cumplir con la obligacin pactada, para que proceda la exigencia de que se cumpla recprocamente.

Digamos, pues, que las formas que tiene legalmente la Administracin para actuar en circunstancias justificadas respecto siguientes: - rescisin; - resolucin; - revocacin; y - nulidad(299). Como la Administracin -antes de recurrir al extremo de dar por terminada la obligacin contractual puede variarla-, ya que no lo ata la inmutabilidad; entonces ha de novar el contrato: sustituir la primera obligacin por una segunda, otorgando facilidades de ejecucin al contratante. Es sta otra de las consecuencias de la exorbitancia. El pago es una tercera opcin a considerar. Hemos de concluir afirmando que una rareza constituye el que a la Administracin la contraten privadamente, poniendo en cualquiera de los extremos de ella. Por ejemplo, alquiler de una amplia casa para destinarla a escuela para nios de ambos sexos, pagando merced conductiva mensual, semestral o anual; o a la inversa: alquila una propiedad para depsito de materiales de construccin, percibiendo un ingreso que ha de registrarse en el Tesoro Pblico. Ambos contratos son absolutamente privados y, por tanto, regidos por el Cdigo Civil. de sus obligaciones contractuales son las

Si el Estado, teniendo en cuenta las dificultades que generan el incumplimiento por la falta de servicio de pago de la locacin-conduccin -en el caso de las escuelas y similares- expide norma que impedimenta lanzamientos y desocupacin en cualquier otra poca que no sea las vacaciones de fin de ao, tal eventualidad no convierte al contrato que puaiera tener vigente el propio Estado en uno administrativo, sino que como representante del orden pblico, agrega una condicin adicional para la procedencia de la accin de desahucio y, ms an, estrictamente para los fines del lanzamiento; y este pequeo perodo favorece por igual al contratante privado.

12.5 CLASIFICACION Los contratos podemos ordenarlos de variadas

maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo. Una de ellas es la siguiente: - contrato de obra pblica; - contrato de suministro; - contrato de emprstito; - contrato de servicios no personales; - contrato de funcin o empleo pblico; - contrato de transportes; y otras clases de contrato. Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina

frecuentemente de concesin de servicios, expresiones que estn muy distantes de nosotros, que distinguimos las concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos administrativos (actos bilaterales). 12.6 CONTRATO DE OBRA PUBLICA Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula toda obra pblica con inmuebles, sea constru yndolos o reparndolos (300). Las modalidades de ejecucin de obras pblicas son tres: por administracin, por contrato y por concesin. Dicho contrato est plenamente regulado por el mal llamado Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, RUA denominado inicialmente Reglamento General de Licitacin de Obras Pblicas (D.S. NQ 8-F, de 141958). Desde entonces se ha perfeccionado ao a ao, realizndose publicacin oficial en el Diario Oficial El Peruano, que resulta valiosa. Explicamos en ctedra que se trataba de un Reglamento praeter legem, es decir, que nace antes de la ley formal, por lo que l mismo debe autolimitar su competencia al no existir normas de mayor jerarqua. Cierto que la Ley N 16360 Y algunas directa Hay otras o sin (15053,16246,17127,18905) con carcter circunstancial y inciden

indirectamente en la materia que comentamos, pero slo fragmentario.

embargo, error de apreciacin jurdica sobreviniente al denominarlo todava como RULCOP, pues las Leyes 23350 (art. 167) y 24422 (art. 30 y 115) Y el D. Legisl. NQ 398 le dan fuerza de ley, por lo que su texto es ya ley de la Repblica y no mero reglamento 301). Los caracteres de este contrato son, a tenor de la expresin de Montenegro Arauco: - naturaleza de la obra y forma de contratacin, reglado en el instrumento aludido; - el contratista representa a la Administracin, a la cual se subroga en la gestin de los cometidos; - tal representacin es doble; personal y directa; - derecho de vigilancia e inspeccin por parte de la Administracin; - derecho de la Administracin para disponer y asegurar el fiel cumplimiento del contrato hasta la total terminacin de la obra; - suspensin de la obra, novacin o rescisin del contrato, dejando a salvo los derechos del contratista (daos y perjuicios); - ningn contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido a otra jurisdiccin, que no sea el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas. Pasamos de largo ante 'algunos aspectos que -aunque interesantesya estn debidamente esclarecidos precedentemente (10.2 -Caracteres esencia les; 10.3 Contratos privados y contratos administrativos; 10.4 Singularidades. La clusula exorbitante). S nos parece

necesario tratar sobre el contratista, como lo denomina el derecho peruano o contratante, como se le dice en la doctrina. Este, como sujeto de la relacin contractual con el Estado, tiene la calidad de intuiti personae, es decir, un derecho personalsimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se inscribe en el Registro Nacional de Contratistas de Obras Pblicas, que tiene fines de calificacin y clasificacin de las personas particular o empresas (infra, constructoras con derecho a intervenir en licitaciones pblicas. Volveremos sobre el 10,13 Modalidades selectivas contractuales). Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro causales, en principio: - por voluntad del contratista; - por incumplimiento del contratista; - por voluntad de la Administracin; y - por incumplimiento de la Administracin. Esta ltima no aparece en el derecho peruano, pero si en' el derecho comparado y naturalmente en la doctrina, que reconocen una figura ms: la rescisin por mutuo acuerdo. En nuestro pas la obra colosal realizada hasta el presente es el oleoducto norperuano, slo comparable con el de Alaska. Costo 1,200 millones de dlares, equivalente entonces a la tercera parte de la deuda externa. Contratada y comenzada durante el gobierno militar del general Velasco Alvarado, se puso en funcionamiento el

24.5.1977, transportando ahora -con algunos ramales adicionales- ms de-130 mil barriles diarios, luego de un recorrido de 1,313 kilmetros de tubera desde el corazn de la selva (San Josde Saramuro) hasta el puerto de Bayvar (Piura). Cruza la Cordillera de los Andes por el Paso de Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso ms bajo en la regin nortea. El Terminal de Baybar tiene una capacidad para acoderar buques-tanques de hasta 250 mil toneladas de calado. Se han instalado nueve estaciones de bombeo y tanques para el almacenamiento del petrleo selvtico. Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno muelle de 113 metros de largo, reputndosela como una magnfica instalacin martimo-portuaria, en la que hay tanques del agua. Para administrar tan novedoso como complicado Complejo de Bayvar (CECOMBA) se establece un Comit Ejecutivo con un funcionario con rango de Ministro de Estado. Jurdicamente el contrato de obra tiene efectos de suministro, de emprstito y de servicio y fue objeto de una enconada lucha con sectores y personas conservadoras y de nivel profesional, pero la bondad del proyecto determina in de recuperacin y equipos de bombeo y aprovisionamiento de petrleo, el que puede ser separado

quebrantable reconocimiento

decisin es

para y

ejecutarlo. ha

Hoy

el una

unnime

determinado

produccin de crudo y un costo altamente beneficioso para el pas, exportando inclusive algunos aos. Los sucesivos gobiernos han variado de polticas y estas costosJsimas obras estn casi en abandono. 12.7 CONTRATO DE SUMINISTRO Tiene, como es lgico suponer, semejanzas con el privado de esta misma denominacin. Jze dice que el contrato de suministro es aquel "que tiene por objeto la provisin de cosas muebles, por una remuneracin en dinero hacindose la provisin o suministro a costa y riesgo del proveedor". Sayagus Laso agrega un elemento ms: la entrega en una sola vez o en perodos sucesivos. El derecho peruano tiene regulado este contrato modernamente, con toda oportunidad, extensin y acierto: Reglamento Unico de Adquisiciones (D.S. NQ 65-85-PCM, de 26-7-1985). Textualmente afirma que est destinado a regular "el suministro de bienes y prestacin de servicios no personales", y "establece las disposiciones que deben cumplir los organismos del sector pblico, al efectuar la compraventa, arrendamiento y/o locacin de servicios con cualquier fuente de financiamiento" (art. 1.1.1.). "En cuanto a su formacin, perfeccionamiento y prueba, el suministro no presenta caractersticas especiales que

difieran en sus trminos generales de los que comprenden a todo contrato administrativo. Las especificaciones tcnicas precisan las caractersticas de lo que se va a adquirir, conteniendo -en lo posible-la informacin siguiente si se trata de bie nes (art. 14.2): - denominacin y descripcin general; - materiales a emplear; - modelo, tipo, tamao, capacidad, resistencia u otros susceptibles de medicin; - previsiones y mtodos de inspeccin y prueba; - normas tcnicas nacionales, certificacin de conformidad; - medidas de seguridad, embalaje, rotulacin, marcado, etiquetado y transporte; - atencin de mantenimiento, conservacin y previsin de repuestos; - tolerancia; e - instrucciones de ,uso, instalacin y entrenamiento. Las especificaciones varan si se trata de servicios no personales (art. 1.4.2.): - denominacin y descripcin general; - cobertura fsica y puntos de atencin; - resultados esperados, unidades de medicin;

- plazos; - forma de medicin de resultados; - condiciones en que se prestar el servicio; - tecnologa bsica a emplear; - especialidades mnimas del equipo humano; - experiencia y resultados anteriores; - forma de expresar la propuesta; y - criterios de evaluacin de los postores. Aspectos trascendentales y hacia la perfeccin del contrato los veremos enseguida (infra, 10.13 Modalidades selectivas contractuales). 12.8 CONTRATO DE EMPRESTITO Bielsa advierte que el estudio del emprstito pblico hay que considerarlo como un procedimiento del Estado, con fines de lograr dinero para destinarlo a gastos pblicos; por lo que corresponde a las finanzas pblicas y al derecho financiero. Mas, jurdicamente el emprstito es un contrato administrativo, ya que el objeto lo es y tambin una de las partes de la relacin, cuando menos. Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros son usualmente imprevistos, para por lo resolver que su problemas monto es menores e relativamente

manejable. y agotable en breve plazo. Los externos, en cambio, tienen finalidad macroeconmica, se les destina a la realizacin de deudas, gastos extraordinarios, etc. Elementos

Que no pueden ser otros que los-que correspondan a todo contrato administrativo: - sujetos - objeto - causa. Los primeros son personas no solamente capaces -concepto civil-, sino fundamentalmente competentes, es decir, que estn investidos de autoridad para obligarse; el objeto queda plasmado en dinero, casi siempre; pero puede serio en ttulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra que el "inters pblico. Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem literae en esta materia y as tenemos ahora: - las operaciones de endeudamiento (externo e interno del Gobierno Central, que incluyen las garantas y avales que ste otorga, son autorizados por ley formal, la cual determina sus condiciones y aplicacin (art. 75); - el endeudamiento de los dems organismos del Sector Pblico Nacional se sujeta a sus respectivas leyes orgnicas y supletoriamente a las autorizaciones otorgadas por leyes especiales; - los gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones (art. 75); de crdito interno bajo su exclusiva responsabilidad, sin que sea necesario autorizacin legal

- el Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica que contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitucin y la ley (art. 75)(302); - la tributacin, el gasto y el endeudamiento pblico guardan proporcin en el producto bruto interno, de acuerdo a la ley (Constitucin de 1979, art.142); - no pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente, ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la Deuda Pblica (art. 78); y - son recursos de las regiones el producto de los emprstitos y operaciones de crdito que contraten (Constitucin de 1979, arto 262 inciso 6). Las operaciones de crdito externo -las mismas que incluyen cualquier modalidad de emprstito, descuento, garanta, bono u otras- que efecte el Sector Pblico Nacional deben tramitarse y aprobarse bajo pena de nulidad, con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de Endeudamiento Pblico y dems normas que resulten pertinentes (D. Legisl. NQ 5, arto 2). Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la Nacin, que exclusiva y obligatoriamente representa a todas las empresas pblicas no financieras (art. 6; Ley NQ 16,000; D. Legisl. N 199). Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector Pblico Nacional a plazos menores de un ao estn sujetas a las normas que aplique el Banco Central de Reserva (art. 9).

La grave situacin por la que atraviesa el Per (1985 1990) ha determinado la reduccin del pago de la deuda externa en sus condiciones normales, fijndola en un 10% del producto de las exportaciones. El resultado ha sido un colapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional -dominado por los EE.UU.nos ha declarado "pas inelegible" para emprstitos. Ms se ha comprobado que la casi totalidad de los pases del tercer mundo estn en similares condiciones de penuria fiscal (303). Extincin del emprstito La obligacin desaparece cuando el acreedor ha procedido a amortizarcuotas peridicas- los saldos pendientes, de vencimiento predeterminado, incluyendo intereses. Tambin se extingue a travs de la figura llamada de conversin. La conversin de la deuda pblica no es distinta al cambio de dos titulares de ella por otros que devenguen menor inters; y as podemos decir que -jurdicamentees una novacin de una deuda por otra, que tiene por ventaja reduccin condiciones apreciable del inters, de de acuerdo de a las negociables monto amortizacin,

perodos de pago, etc. Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en las que el Estado no se obliga a devolver el capital, sino solamente al servicio de los intereses generados. Dichas deudas estn representadas por ttulos-valores llamados universalmente bonos, siempre buscados en la bolsa internacional por los inversionistas (304).

En el Ministerio de Economa y Finanzas la Direccin General de Crdito Pblico administra la deuda pblica, a base del mandato legal que determina el monto mximo de operaciones de ordenamiento externo cada ao (305). 12.9 CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES Trtese de uPla figura confusa, mal concebida y consecuentemente regulada con ninguna calidad jurdica, pues toma contornos de un tpico contrato de servicios y del contrato de funcin o empleo pblico, a cuyo examen le dedicamos el siguiente apartado. Por servicios No Personales debe enterarse la "Actividad o trabajo que efecta una persona natural o jurdica ajena al organismo pblico que desea adquirir, a cambio de una retribucin intangible. habilitacin, econmica, Se orienta para a la atender una necesidad produccin, orientacin, construccin, conservacin,

funcionamiento,

preservacin u otros; se mide por sus efectos o resultados (Regl. Unico de Adquisiciones para el suministro de bienes y prestaciones de servicios no personales para el sector Pblico (R.V.A.) - D.S. 65-85PCM, de 19.7.1985, arto 1.2.1. letra y). En este aspecto debe perfeccionarse dicho complejo normativo. Comprendiendo la posibilidad de abuso se ha prohibido este tipo de con tratacin con personas naturales para el desempeo de funciones de carcter permanente, pasado a contratar dentro de la figura contractual de la funcin o empleo.

Si, por ejemplo, necesitamos un mdico, legalmente tenemos dos posibilidades: incorporamos a un facultativo en el P AP (Presupuesto de Administracin de Personal) y en el CAP (Cuadro de Asignacin de Personal), y entonces se convierte el contrato en uno de funcin o empleo pblico; o recurrimos a una asociacin o consultorio mdico y contratamos los servicios (no a determinada persona). En esta segunda opcin podr designarse un mdico o varios, para que realicen alternativamente el servicio; y entonces estamos en la normacin no personal. Pero ahora resulta que la contratacin no personal, en verdad, se excede, pagndose finalmente de modo arbitrario y sin la aquiesencia de la otra parte (D.L. NQ 22056; R.J. NQ 118-80; D.S. NQ 65-85-PCM, de 19-7-1985; D.S. NQ 1 00-85-PCM, de 20.12.1985; R.J. NQ 55-89INAP/DNA, de 13.3.1989). Desde 1991 se est dando total preferencia a los llamados service, al igual que en los EE.UU., sin que se note la ventaja y -por el contrario- introduciendo un elemento intermedio capitalista!. 12.10 CONTRATO DE FUNCION O EMPLEO PUBLICO Este es un contrato manejado legal y pragmticamente de modo arbitrario y con equvoca inestabilidad: la ley y la doctrina -y hasta la jurisprudencia- logran armonizar, ms ello slo es fugazmente. que encarece la prestacin, aunque el trabajador no logra mejorar sus ingresos. Tpica clave

La

poltica

planificadora

racional

determinan

una

estructura hasta nivel de puesto o cargo (CAB), que se refleja anualmente en el presupuesto de administracin de personal (PAP); de modo que solamente emergencia o situaciones imprevisibles podran justificar el incremento de personal; como es el caso de la SUNA T y sin embargo, tenemos trabajadores eventuales con ms de quince y veinte aos contnuos de servicios, que llegan a cesar en dicha condicin, sin haber jams ingresado a la planilla con derechos saneados y definitivos. Todava siguen las irregularidades, sostenidas ya por varios gobiernos, unos en pos de otros. "La remuneracin del empleado eventual es la que se otorga al personal contratado para realizar funciones eventuales que no pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado y de acuerdo con los trminos del contrato respectivo en el que se especificar, entre otras condicio . nes, la naturaleza del trabajo, las funciones a cumplir y la duracin de la jornada. La remuneracin mnima del contratado que cumple jornada completa no ser menos que la equivalente a la Remuneracin Bsica de la Escala de Remuneraciones del personal empleado nombrado. El plazo de contratacin no ser menor de un mes ni exceder el perodo presupuestal. Esta remuneracin no es pensionable a cargo del Estado, an cuando el empleado pase posteriormente a la situacin de personal nombrado (D.L. N 22404 - Ley General de Remuneraciones, arto 26).

As, se violan principios laborales de la continuidad en el servicio, de las pensiones y se atenta, ao a ao, contra la tranquilidad de miles de trabajadores que bien pueden quedar desocupados, lo que acontece frecuentemente en la actualidad. y esta contratacin no es tal: no hay ni remotamente negociacin sobre los extremos esenciales de la tarea a cumplir, ni de la contraprestacin a satisfacer. Desde roS(306) . Nosotros llambamos ya la atencin y denuncibamos estas y otras inade cuaciones legales y reglamentarias de trabajo amplio y pormenorizado (307). Esta es una realidad que significa completa e inhumana burla a los dere chos de los trabajadores. En las universidades nacionales la ley permite que hayan tambin profesores contratados; "los que prestan servicios a plazos determinados y en las condiciones que fija el respectivo contrato" (Ley NQ 23733, art.44). Pero la ley en este caso precepta que "Los Profesores Contratados lo son por el plazo mximo de tres aos, al trmino de este plazo tiene derecho a concursar, para los efectos de su admisin a la carrera docente, en condiciones de Profesores Ordinarios, de acuerdo al prcedimiento establecido en el artculo anterior.En caso de no luego, no slo hay empleados en esta desgracia, tambin obre

efectuarse dicho concurso, el contrato puede ser renovado por una sola vez y por el mismo plazo mximo, previa evalua cin del profesor" (art. 47)(308). Esta figura ms que contrato opera como tpica corruptela administrativa y peor an, laboral: seis aos, sin aumento y sin estabilidad, aunque, el rendimiento del docente pudiera reputarse ptimo.

12.11 CONTRATO DE SERVICIO DE TRANSPORTES El transporte puede ser terrestre, areo y acutico. El primero se subdivide en urbano, interprovincial e internacional. El segundo: nacional e internacional; y el tercero, en martimo, lacustre y fluvial. A ello hay que agregar un concepto distintivo: de pasajeros o de carga. Hay tambin otras connotaciones, que las estimamos menores, pero que iremos vindolas (Ley General y de Promocin del Servicio Pblico de Transporte Terrestre - Decreto Legislativo N 329; Reglamento de regularizacin .de los servicios de hecho de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Omnibus R.M. NQ 31-85TC/CT, de 16.5.1985; Reglamento del Servicio Pblico de Transporte Urbano de Pasajeros en Omnibus - D.S. NQ 2588-TC, de 23.7.1988). Se parte del principio de que es funcin del Estado la prestacin del servicio pblico de transporte terrestre

automotor de pasajeros y de carga a nivel nacional. El Estado puede otorgar en concesin la procuracin de tales servicios a personas naturales o jurdicas (D. Legisl. 329, arto 2). Dicho servicio conforma un sistema a nivel nacional, que es de necesidad y utilidad pblicas y de preferente inters nacional (art. 4). Transporte Terrestre. Urbano La concesin es el otorgamiento mediante el cual el Estado -a travs del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o la Municipalidad provincial competente- cede el derecho de explotacin de una ruta o itinerario, disponiendo clusulas de cumplimiento obligatorio (D. Legisl. NQ 329, arto 1, letra b), Concesionario es el transportista terrestre automotor de pasajeros (letra c). El transportista es aquella persona natural o jurdica nacional que cuenta con autorizacin y registro de la autoridad competente para prestar el servicio pblico de transporte terrestre respectivo y que se encuentra inscrita en el Registro Especial de Transportistas. No comprende, en caso alguno, a los entes estatales y municipales, ni a las personas o entidades dedicadas al transporte de personal, ni tampoco transporte de turismo. Las concesiones para la procuracin de esta clase de servicio es otorgada por la autoridad a las empresas legalmente constituidas, mediante previo estudio socioeconmico, el que tiene en cuenta el tipo de unidades que deben circular por cada ruta de acuerdo a la

infraestructura

vial

existente,

la

modalidad

caractersticas del servicio requerido (Regl. arto 8). Las licitaciones convocadas para el otorgamiento de concesiones se realizan ante Notario Pblico, previa publicacin de las mismas en el diario de mayor circulacin local o, a falta de diario, por difusin de avisos radiales. Para el caso de Lima, lo pertinente es hacerlo a travs del Diario Oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulacin. Las bases licitatorias las establece la Autoridad competente (art.13). Las concesiones pueden renovarse y ser objeto de modificacin, ampliacin, bifurcacin de ruta y los servicios especiales y preferenciales; incremento o disminucin de flota y frecuencias, sustitucin de unidades vehiculares, ope racin de los vehculos de la concesin, fusin de empresas para Las determinada empresas ruta. Igualmente, su ser pasible interno de de cancelacin y caducidad y de sanciones diversas (art. 5). formulan reglamento funcionamiento, cuya copia es remitida a la autoridad competente, con carcter previo a la iniciacin del servicio otorgado en concesin (Art. 20). Los concesionarios son responsables solidariamente por las infracciones cometidas por los conductores y cobradores de los vehculos en que prestan servicio (art. 78 in fine).

Es evidente el descontrol del trnsito; accidentes y muertes todos los das, . abundancia intolerable de vehculos que circulan sin ninguna clase de revisin y y atestados no de usuarios ni necesitados; choferes ayudantes registrados

preparados mnimamente para la funcin que realizan, sin cumplir con el recorrido predeterminado, etc, etc. iEI caos imperanteL Transporte terrestre. Interprovincial e Internacional Este servicio pblico, realizado por carretera, es aquel que se presta entre localidades correspondientes al mbito de ms de dos provincias; excepcionalmente regula el que se efecta entre las de Lima y Callao (D. Legisl. NQ 329, arts. 24 y 29). Se utiliza mnibus y automviles colectivos, tanto para el provincial como para el internacional. Las concesiones se otorgan previo estudio de racionalizacin, considerando tarifas, oferta y demanda del servicio en cada ruta, capacidad y derecho preferencial de los transportistas. Los estudios tcnico-econmicos son elaborados por la Comisin Reguladora de Tarifas de Transporte (art. 33). Los de carcter internacional los son por resolucin suprema, refrendada por los Ministros de Transportes y Comunicaciones y de Relaciones Exteriores (art.35). La carga El servicio ptblico de transporte terrestre de carga es el destinado a trasladar bienes muebles, sea con carcter

urbano o local, nacional e internacional (art. 38). Solamente puede realizarse en unidades autorizados (art.39) y la licencia de operacin para el internacional de carga es otorgada de acuerdo a los convenios y tratados suscritos por el Per y a falta de ellos el principio de reciprocidad o tambin del principio de la compensacin real y efectiva; tenindose en cuenta las disposiciones legales que fundamentan la poltica del Sector Transportes, en funcin del inters de la Nacin (art. 36 y 40). Transporte de pasajeros en automviles de alquiler No es concesin, sino que funcionan slo por licencia operativa del servicio, pero lo expresamos a fin de tener completo el cuadro del transporte terrestre; y tiene las siguiente modalidades: - servicio de taxi - servicio de colectivo - servicio especial (arts. 41 y 42) Los automviles de alquiler deben usar taxmetros, norma que no se cum ple (art. 43) * * * ':1.11

El transporte areo ha hecho crisis en febrero-marzo de 1996 con la ms grave catstrofe ocurrida en el pas: 123 pasajeros y tripulantes cados y carbonizados a escasos

minutos del aeropuerto de Arequipa. El exhacerbado inters utilitario de las empresas -dentro del deshumanizado neoliberalismoobliga a forzar la capacidad de las mquinas, a prestar el mnimo en la revisin de ellos y a silenciar las exigencias de pilotos y mecnicos ante la tolerancia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construccin. 12.12 OTRAS CLASES DE CONTRATOS Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros contratos, que los agrupamos ahora por su poca utilidad y uso en comparacin con aquellos a los que les reconocemos su individualidad nominativa y as los analizamos. Ellos son: prstamos de alquileres, garantas para ejercicio de funcin y afectacin en uso de in muebles. Prstamos administrativos Establecidos por el Estatuto y Escalafn del Servicio Civil (art. 126), son regulados integralmente aos despus (D.S. NQ 208-H, de 18.8.1967). El rgimen es el siguiente: - el Banco de la Nacin apertura una lnea de crdito para cada Pliego presupuestal, a efecto de hacerse el servicio de los prstamos (Ley NQ 16000, arto 24); - cada prstamo es por dos sueldos bsicos o pensiones durante un ao. La cancelacin determina el derecho para nuevas prestaciones; - por planilla se descuentan las cuotas de amortizacin mensual; - cada solicitud de prstamos debe estar recaudada con la constancia de cancelacin de adeudo anterior;

- los meses de julio y diciembre no se harn descuentos por los prsta mos (D.S. NQ 321-73-EF, de 11.12.1973); - la cobertura de los riesgos por deceso garantiza la cancelacin del adeudo mediante el seguro de prstamos otorgado exclusivamente por la Ca. de Seguros "Popular y Porvenir" (D.S. NQ 19-75-PM, de 20.8.1975). Por dolos cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus delitos hasta ahora no son esclarecidos. Garanta de alquileres Las oficinas pagadoras podrn otorgar garanta de pago de alquileres a los propietarios, cuando as lo soliciten los empleados pblicos, hasta por la tercera parte del sueldo bsico que perciben y siempre que el servidor tenga ms de siete aos de servicios al Estado (Reglamento de la Ley N 11377, arto 126). Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los bsicos actualmente son irrisorios y las remuneraciones adicionales macroceflicas. De otro lado, cualquier merced conductiva promedio. Garanta para el ejercicio de la funcin Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garanta mediante cual quiera de estas modalidades: - en dinero; supera largamente el dcuplo del bsico

- en ttulos del Estado; - en hipoteca; y - en pliza de fianza expedida por una compaa de seguros (Reglamen to de la Ley NQ 11377, arto 121). El monto lo fija para cada caso el Ministerio de Economa y Finanzas, de acuerdo a la importancia y responsabilidad del cargo (art.122): - no puede ser autorizado el levantamiento de la garanta antes de la aprobacin de las cuentas rendidas por el empleado (art. 123); y - la garanta surte sus efectos mientras no haya sido sustituida debida mente y despus de haber sido aprobada por la autoridad superior (art. 124). Tambin es letra muerta. Nadie cumple si nadie exige. Los peculados prosperan. Contrato de afectacin en uso La afectacin ePl uso de propiedad fiscal slo puede ser otorgada por la Superintendencia de Bienes Nacionales, hoy dependencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construccin. Para reforzar el control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente

que "toda afectacin acordada por reparticin diferente, es nula" (D.S. de 6.7.1950, arto 30). Se determina -sin trascendencia legalque dichas afectaciones solamente pueden otorgarse a favor de reparticiones del Estado para el funcionamiento de sus dependencias. Ya resulta importante la afectacin cuando se dice que tambin procede en favor de instituciones particulares. Ms no prospera para cualquiera de stas: ha de ser exclusivamente para aquellas personas "que desempean una labor que signifique una colaboracin con la funcin social del Estado" (art.31). Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga (art.32). Una caracterstica definitoria de esta figura es su provisionalidad: - si el bien afectado no se le destina, dentro del primer ao, al fin para el que fuera otorgado (art. 33); y - si el bien es destinado a otro fin (art.32). En ambas eventualidades, la referida Superintendencia reasume la administracin del inmueble (art. 32 y 33). Precisa tambin la norma que la afectacin en uso a favor de particulares debe formalizarse por escritura pblica, asimilndola a los contratos de arrendamiento (art. 34, 36 Y 37). Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos, se ordena tam bin llevar un registro especial de las afectaciones en uso (art. 35).

Comprobada una usurpacin, la aludida Superintendencia da cuenta al Ministerio a que pertenece para que el Procurador Pblico denuncie tal hecho y prosiga la accin judicial pertinente (art. 43). Igualmente, proceder contra funcionarios que atenten contra el patrimonio del Estado (art.44). Contratos ms restringidos y especficos tenemos en todas las reas administrativas. As, por ejemplo, en materia minera los hay de opcin, de transferencia, de cesin minera y de hipoteca. Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador pblico y su familia es ilusin del pasado. 12.13 MODALIDADES SELECTIVAS CONTRACTUALES Estudiemos ahora las instituciones modales que trae el derecho peruano para poder contratar con el Estado. Bsicamente la ley determina la necesidad de hacerlo mediante previa y amplia seleccin, o sea, que la Administracin cuenta con variadas posibilidades para elegir el contratista, contratante o al contratado. La subjetividad es elemento que no es posible eliminar de toda junta o concurso, mas la ley regula la materia del tal modo que la objetividad resulta dirimiendo situaciones: rige un esquema tcnico-legal que resulta muy difcil de burlar, bajo pena de nulidad y an de violacin penal.

En la doctrina todava se debate si la principal modalidad es un procedimiento o ya un contrato administrativo. Nosotros creemos que es un procedimiento, cualquiera de las modalidades de que se trate. Ellas son: - licitacin pblica - concurso de precios adquisicin directa - licitacin privada - concurso de mritos - enajenacin Veamos una a una, no solamente por razones expositivopedaggicas, sino tambin porque todas ellas tienes naturaleza excluyente Licitacin Es un concepto complejo, que comprende varios momentos, a saber: - bases de licitacin: conjunto de reglas y requisitos que rigen una licitacin determinada (art.1.2.1); - calendario de licitacin: Instrumento, preparado por la entidad licitante, fijando plazos para cada una de las etapas (art. 1.2.3); La licitacin es, pues, una de las maneras que utiliza la Administracin Pblica para seleccionar a los contratistas de obras pblicas o de prestacin de servicios, cuando no las ejecuta por s misma, sino de quien se aviene al pliego de condiciones que es pblicamente difundido. La licitacin es un procedimiento absolutamente formalista. Alcanza tambin al contrato de suministro. Clasificacin

La licitacin puede ser nacional e internacional, segn se convoque solamente dentro del pas o que los postores puedan concurrir desde cualquier Estado (309). Ambas presentan los siguientes por las sistemas, cuales que se son precisamente modalidades puede

convocar a licitacin, considerndose las propuestas a una determinada fecha (art. 1.2.26); - licitacin por precios unitarios. El postor formula su propuesta a base de precios unitarios de partidas preestablecidas por la Entidad licitante, los que se valorizan de acuerdo a los metrados realmente ejecutados (art. 1.2.27); - licitacin a suma alzada. La propuesta es por suma fija a una determinada fecha para una obra definida por sus planos y especificaciones; . siendo los metrados del Presupuestado-Base solamente referenciales (art. 1.2.28); abarcar parcial o totalmente la obra (art. 1.2.29); - licitacin llave en mano. El postor oferta en conjunto la construccin, el equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una determinada obra, pudiendo incluir los estudios de arquitectura e ingeniera del proyecto, as como de su financiamiento (art. 1.2.30); - licitacin por administracin controlada. La propuesta atae slo a la direccin tcnica y administrativo-contable de la obra, asemejndose a la prestacin de servicios ms que a una de obra (art. 1.2.31); Y - licitacin con. financiacin del contratista, que puede

licitacin

por

concurso

oferta.

El

postor

oferta

el

expediente tcnico, ejecucin de la obra, plazos y, de ser el caso, el terreno. Para la ejecucin de la obra el postor puede ofertar sistemas constructivos convencionales o no, siempre que estos ltimos permitan futuras ampliaciones de obra por el sistema convencional (art. 1.2.32).

Registro

nacional

de

contratistas

de

obras

pblicas.

Inscripcin Es naturalmente pblico, pero no perteneci nunca

orgnicamente a la Oficina Nacional de Registros Pblicos, sino que integra el Sector Vivienda y Construccin, ahora fusionado al de Transporte y Comunicaciones. Es requisito sine qua non que las personas naturales o jurdicas residentes en el Per deben estar previamente inscritas en este Registro para tener derecho a participar en las licitaciones y contratar la ejecucin de obra pblicas en todo el Per (art. 3.1.1.). Tratndose de licitaciones internacionales dicha exigencia no obliga a los postores, pero es obligatoria para el ganador (adjudicatario) una inscripcin dentro de los treinta (30) das calendario posteriores a la suscripcin del contrato de ejecucin de la obra (art. 3.1.1), sin requerir para dichos efectos acreditar experiencia de un ao en la ejecucin de obras de construccin en el pas(art. 3.1.2. let).

Para inscribirse normalmente hay que acreditar: - estar legalmente capacitado para contratar; - tener la referida experiencia de un ao en la ejecucin de obras de construccin en nuestro medio; y - capacidad tcnica, solvencia econmica y organizacin suficiente. Se cumplen dichos requisitos entregando la informacin y documentacin previstas en el formulario oficial de inscripcin (art. 3.1.3). Los certificados de inscripcin, renovacin o de aumento de capacidad contractual son vlidos por un (1) ao calendario, debiendo ser renovados peridicamente (art. 3.1.6). Se califica a los contratistas fijndoles su capacidad de contratacin de obras pblicas en un monto equivalente a cincuenta (50) veces su capital pagado y reservas libres expresado en nmeros enteros de millones de intis; y si es moneda extranjera, su equivalente en moneda nacional por el factor de conversin promedio (art. 3.2.1.). Solamente los contratistas inscritos como personas jurdicas pueden asociarse en nmero de hasta tres (3) para intervenir en licitaciones, a condicin de que ellos sean iguales o superiores al monto de la propuesta que presente (art. 3.2.5.). Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes e inscritos oportunamente, en mancomunidad por el contratista y subcontratista respectivo, no disminuye la capacidad de contratacin comprometida del primero, el

que contina como responsable de la obra para todos los efectos contractuales. Tales subcontratos son objeto de calificacin de la capacidad de contratacin de subcontratista cu~ndo as lo solicitara (art. 3.2.6). Las obligaciones de los contratistas estn referidas a dar cuenta de las variaciones que se produzcan en su personal tcnico, as como en los montos de sus contratos vigentes y, en general, proporcionar informacin sobre sus actividades operacionales. Asimismo, los que prometieran asociarse en caso de ser favorecidos con la Buena Pro, han de formalizar dicho compromiso dentro de un plazo de treinta (30) das calendario, contados a partir del otorgamiento de la adjudicacin, precisando el porcentaje de participacin y responsabilidad de cada asociado en el contrato (art. 3.3.3). _______________________________________________
(292) Decimos inicialmente, pues la ley peruana obliga al contratante a domiciliar en el pas y a sujetarse a las leyes y tribunales nacionales y su renuncia a toda reclamacin, diplomtica. Hay algunas excepciones (Constitucin de 1979, arto 136; Carta de 1993, Art. 63). (293) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tI,p. 409 Y s.s. (294) M. OJiveira Franco Sobrinho. Contratos Administrativos, p. 3. (295) B.A. Fiorini, op, cit. 1. 1, p. 409 Y 410 (296) Ibid, p. 411. - Tngase en cuenta que en este tipo de contratos siempre una de las partes es ineludiblemente la administracin pblica, y a veces ella y otro u otros sujetos del Estado entran en la vinculacin. (297) Ibid,p. 423. - La desaparicin del Estado -tema que fundament el marxismo- recin dar absoluta equivalencia entre las partes contratantes. (298) "Descrtase, as, la idea econmico-privada del precio, que sufre cambio y equivalencia, segn las leyes normales. De donde, tambin, se

excluye la nocin de causa que en el derecho privado deriva de esa equivalencia. Porque en lo que respecta al Estado la causa de la obligacin se encuentra, no en la utilidad que obtiene de la contraprestacin, sino en una ms elevada finalidad de ndole social", dice Bielsa, citando a Cammeo. Derecho Administrativo, t. 11, p. 173). (299) F. Garca Caldern. Diccionario, tomo 2. (300) J.A. Montenegro Arauco. El Contrato de obra pblica, p. 20. Se trata de una tesis de grado aprobada curo laude por la Universidad de San Marcos (1977). No conocemos mejor trabajo para el derecho peruano, por lo que debiera actualizarse y publicarse. (301) Esto que pudiera parecer formalismo, no lo es. Tal condicin implica que slo podr ser ampliado, modificado, reducido o interpretado exclusivamente por el Poder Legislativo. Algo, pues, tan importante parece haberse escurrido al Foro. a la propia Administracin pblica (incluyendo a la Contralora General de la Repblica) y al mismo Diario Oficial. Analizando as el presente caso, resultan nulos todos los decretos supremos modificatorios dictados desde el 1-1-1982 al 6-6-1986. (302) Valiossima limitacin y advertencia. Los pases prestamistas saben y lo han dicho que sus emprstitos han servido para generar colosales fortunas privadas, tanto por la forma de ejecucin, cuanto por las comisiones recibidas por los agentes y gestores de antemano. (303) Decamos ya que adquirir nombrada el economista que demuestre el monto de lo extrado del Per y Mxico desde el siglo XVII: "El metal de Amrica enriquece y es utilizado en toda Espaa y Portugal pero tambin a otras regiones ms distantes como Blgica, Francia, Holanda y los territorios que hoy pertenecen a Alemania. Las iglesias de Roma, asimismo, reciben el ureo metal y la plata del Alto y Bajo Per. Durante veinticinco aos se exporta ms de 400 millones de ducados de oro y plata. Tesoros que yacen en profundidades ocenicas se calculan en 500 millones de dlares y siempre aparecen nuevos hundimientos de galeones (G. Bacacorzo. La Colonia, institucin jurdico-poltica en la historia de Amrica, pp. 34 Y 35). Todas las grandes naciones desarrolladas de Occidente, olvidan pagar al tercer mundo la deuda histrica insolutaL (304) El Estado cuenta con recursos que pueden ser: dominales (rendimiento de sus propiedades en genera!),

contribuciones (o sea, tasas e impuestos) y los emprstitos, que son ingresos de carcter extraordinario. - Ley N" 16360, arts. 79 a 82 (305) La Ley N 26706 la fija en cuatro mil seiscientos dieciocho millones seiscientos treinticinco mil ciento noventiocho nuevos soles (SI. 4,618'635,198) para el pago de la deuda que equivale al 16.5 grosso modo, lo que es -en verdad- un lamentable exceso para la actual pauperizacin nacional, congelarniento de sueldos, salarios y pensiones, con la consiguiente recesin de ms de un lustro. (306) El clasificador por el Objeto del Gasto (Ejercicio Fiscal de 1989), aprobada por R.D. N" 329-88 EFI76.01, de 19.12.1988, as lo consigna: asignaciones 01.03 del Empleado Eventual; y 01.04 del Obrero eventual; etc. (307) G. Bacacorzo, Derecho de Remuneraciones del Per, pp. 66 a 69 (308) Este mandato legal no se cumple en la casi totalidad de los casos en las universidades particulares, que mantienen un mnimo de profesores con derecho a ser autoridades; llegando la mayora a permanecer en condiciones discriminatorias por largos aos. (309) En principio, toda licitacin es pblica, en su finalidad y forma; pero hay tambin una licitacin privada, con total justificacin, cuando los bienes por adquirir tengan carcter de "secreto militar" (Ley N16360, art. 45).

Proceso licitatorio Nosotros lo denominamos como acciones previas, porque en verdad una serie de ellas van a condicionar el primer acto pblico formal, cual es la convocatoria; y para llegar a ella es necesario que la entidad licitante previamente decida el o los sistemas a operarse, contando tambin con la siguiente documentacin: - expediente tcnico de la licitacin, ya aprobado; - propiedad del terreno y/o la libre disponibilidad;

- monto del presupuesto base, actualizado segn se establezca; y - asignacin de recursos suficientes que aseguren los fondos requeridos para la ejecucin de la obra durante el ejercicio presupuestal vigente. La ley dispone que es de cargo y responsabilidad de la entidad licitante el obtener en su oportunidad y en concordancia con el cronograma de ejecucin de obras, las licencias, autorizaciones o permisos necesarios para la realizacin fsica de la obra. Es entendido que una sola licitacin puede comprender validamente un conjunto de obras, cuando a juicio de ella tal procedimiento se prevea convenientemente, econmico y operativo (art. 4.1.1. in fine). Resulta razonable suponer que las entidades licitantes cuenten con un registro de las licitaciones que convoque; consignndose para cada una de ellas cuando menos los siguientes datos (art. 4.1.2.): - regin, provincia y distrito en que se ejecuta la obra; dependenci. de la entidad licitante que hace el llamamiento pblico de postores; - fecha en que se convoca; - designaciOtl especfica de la obra, numeracin y ao de la licitacin. Sin este requisito el Consejo Superior no da trmite a escritos y recursos que se le pudieran dirigir. Es, pues, indispensable individualizar e identificar la obra.

Toda convocatoria se hace respetando los siguientes plazos mximos entre la fecha del llamado pblico y el del acto de la licitacin: - con financiacin nacional y/o internacional: cuarenticinco (45) das calendario; obras que requieran importacin de materiales y accesorios: treinta (30) das calendario; y - con materiales existentes en el mercado local: quince (15) das calendario (art. 4.1.3.). La convocatoria Es el acto en virtud del cual la Administracin pblica -a travs de la entidad licitante competente- formula pblico llamamiento a quienes pudiera interesar la ejecucin de una obra pblica, a fin de que concurran a un lugar, en da y hora predeterminados (310). A toda licitacin se llama mediante avisos que se publican obligatoriamente en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno de los diarios de mayor circulacin de la localidad de donde emana la convocatoria; y, finalmente, mediante comunicaciones por Radio Nacional. El plazo de la citacin pblica comienza a correr desde la fecha de la segunda publicacin en el referido diario oficial (art. 4.1.4.). Para evitar nulidades, facilitar la informacin a fin de no congestionar indebidamente las oficinas de la entidad

licitante y no generar otras molestias inconducentes, el aviso a publicarse est regulado acertadamente, pues ha de contener -se entiende mnimamente-Ia siguiente informacin (art. 4.1.5.): - rgano u organismo que la convoca; - sistema licitatorio y la descripcin de la obra; - localidad en que se va ejecutar la obra; - oficinas y direcciones donde pueden recabarse y consultar la documen tacin respectiva; - costo de los documentos por adquirir; - local, da y hora en que se lleva a cabo el acto licitatorio; - monto y fecha del presupuesto base; y - entidad financiadora. Las bases constituyen un conjunto de elementos explicativos, de detalle y decisivos para toda licitacin; y no obstante ello, se incluye plazo para subsanacin de observaciones, etc, etc, (art. 4.1.6.). A fin de garantizar una postura tcnica responsable y completa se permite recabar la documentacin de la convocatoria solamente hasta ocho (8) das antes de la fecha de presentacin de propuestas (art. 4.1.8.). y por el mismo motivo slo puede establecerse el requisito de precalificacin en los casos de obras altamente especializadas o cuando las condiciones de crdito externo lo requieran. Tambin cuando el monto del presupuesto

base sea igualo mayor a cuatro (4) mil veces el salario mnimo vital anual sealado para la provincia de Lima vigente a la fecha del referido presupuesto base (art. 4.1.10). La documentacin que sustente la precalificacin es la siguiente: - copia certificada notarial mente de los dos ltimos balances presentados a la Superintenaencia Nacional de Administracin Tributaria para las Empresas nacionales; o las dos ltimas auditados para Empresas ex tranjeras; - relacin de las principales obras ejecutadas por la empresa postora; - relacin de las obras similares realizadas tambin por dicha empresa; - relacin de equipo propio; - organizacin y personal tcnico estable con que cuenta la empresa; y - currcula de los principales directores de la firma y de los profesionales propuestos para llevar adelante la obra. Para dar solemnidad y garantizar la entrega de tal documentacin, ella ha de ser alcanzada en acto pblico a los seis (6) das calendarios de la convocatoria. La entidad licitante precalifica y da a conocer su resultado a los postores dentro de los cuatro (4) das siguientes de dicha entrega documentaria (311).

Las entidades licitantes han de precisar en sus bases el sistema de calificacin de los instrumentos predichos, indicando los criterios para evaluar cada una de ellas, el puntaje que se asigne a cada documento y el puntaje mnimo) requerido para la precalificacin (art. 4.1.10). De este modo el precalificado sabe de antemano su propio puntaje, acaso con un mnimo minimorum de error aceptado. Las propuestas La presentacin de toda propuesta lleva nsitamente la aceptacin del postor a todos las disposiciones contenidas .en la documentacin oficial del llamamiento o convocatoria, as como el sometimiento a todas las normas legales y reglamentarias pertinentes. Es sta una presuncin juris et de jure, por lo que n se necesita declaracin expresa de los postores a este respecto (art. 4.2.1.): El postor presenta dos sobres conteniendo la siguiente informacin y do cumentacin suscrita por l o por su representante legal (art. 4.2.2): en el primer sobre: - certificado vigente de inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas de Obras Pblicas o copia legalizada o autenticada del mismo; - formulario especial con Declaraciones Juradas de no ser empleado pblico; no estar impedido de contratar con el

Estado; de someterse al Fuero Judicial que indique en las bases la entidad licitante; de domicilio legal del postor en la localidad de la licitacin; y de monto de los contratos vigentes de obras pblicas, con sus valorizaciones, adjudicaciones y licitaciones a que se haya presentado y que estn pendiente de adjudicacin; - formulario preparado por la entidad licitante denominado "Relacin de Documentos", debidamente firmado por el postor (Este formulario contiene, a su vez la lista de todos los instrumentos, proporcionados por la entidad licitante); - en el caso que los postores se presente asociados, acompaan Promesa de Asociacin en el formulario oficial respectivo, suscrito por los representantes legales(312). - El Reglamento presenta sensiblemente una carencia notoria de sistemtica y de lxico jurdicos, que nosotros nos esforzamos por corregir en lo posible. - copia de declaracin jurada de estar al da en el pago de las aportaciones al Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS), en todo el territorio nacional, con el sello de recepcin de dicha institucin; y - declaracin jurada de que dispone de las maquinarias y equipos propios o de terceros, que se emplear en la ejecucin de la obra, de acuerdo con el mnimo requerido por la entidad licitante, con indicacin de su ubicacin y de la oportunidad de empleo. En el caso de maquinarias o equipo de propiedad de terceros, "la declaracin se le adjunta documentacin que demuestre el compromiso del

propietario de proporcionarlos para la obra licitada (D.S. NQ 14-1-81-VC, de 24.4.81); en el segundo sobre: A diferencia del primero -voluminoso en documentacin precisa- en este segundo va solamente el monto total de la postura, consignada en el formulario que proporciona la entidad licitante, o en fotocopia. El instrumento recaudado no puede presentar borradura, enmendadura o correccin alguna. Si la tuviera, se tiene como no presentado este segundo postura. Bien. Como se trata de un procedimiento absolutamente formalista, cualquier duda se resuelve en contra de la infraccin. Peor an cuando hay norma expresa al respecto; los sobres en los que faltaren uno o ms documentos se tendrn por no presentados. No se aceptan presupuestos cuyo monto sea superior en diez (10) por ciento al presupuesto base (D.S. NQ 17-86-VC, de 6-6-86), Desde luego, el monto de la propuesta debe considerar las importaciones que sea menester efectuar, en equipos y/o materiales que van a ser incorporados en la obra, con todos sus costos e impuestos. Las expresiones de estos o derechos que pudiera obtenerse en estas importaciones van en beneficio de la entidad contratante y deducidos al contratista de las valorizaciones correspondientes (art. 4.2.5.). sobre y, consecuentemente, descalificada la

Como garanta total para los postores la ley dispone que ninguna entidad licitante puede exigir documentos adicionales a los expresamente sealados en el texto vigente y, en caso contrario, la licitacin deviene nula (art. 4.2.6.) . No puede intervenir como postor quien hubiera desarrollado el proyecto correspondiente (art. 4.3.4.). El acto licitatorio El llamamiento pblico se hace efectivo en el local, da y hora fijados en el aviso de la convocatoria. Concurre la Comisin de Recepcin y Adjudicacin designada por la entidad licitante (313). Asimismo, un Notario Pblico, quien se limita a certificar la realizacin del acto. Este es pblico y tieDe un plazo de tolerancia de treinta (30) minutos para . ( rt 4 3 1 ) (314) su InIClaClon a . . . . . Las entidades licitantes llevan un libro de Actas de Licitacin, debidamente autenticado (art. 4.3.3.). .. "

Iniciado el acto se observa la siguiente secuencia: - lectura de la resolucin del nombramiento de la Comisin, cuyos miembros se acreditan ante el Notario concurrente. Hacen lo propio los representantes de los postores mediante carta con firma legalizada por otro notario; - recepcin por la Comisin del primer y segundo sobre; apertura de los primeros sobres, estableciendo la conformidad de los presupuestos que se encuentran aptos (315); - apertura de los segundos sobres; - terminada la apertura de los segundos sobres y la lectura de los presu puestos, se procede a otorgar la buena pro de la licitacin (art. 4.3.13), sentndose el acta respectiva en que consta la licitacin efectuada, postores intervinientes, montos de los presupuestos, propuestas no admitidas con expresin de la causal de rechazo; y el postor ganador, sin omitir el monto de su oferta. Cualquier observacin pertinente de los postores se hace constar tambin en el acta (art. 4.3.10.); Y - suscripcin ~el acta por los miembros de la Comisin, las personas asistentes al acto que deseen hacerlo y por el Notario Pblico, quien adems- rubrica y sella cada una de las hojas de los documentos presentado par los postores; y si alguno de ellos hubieren observado en el acto de la licitacin, est obligado a firmar el acta, y en caso contrario la observacin carece de validez. Copia del acta se entrega al postor que la solicite (art. 4.3.11).

La buena pro Para su otorgamiento se prev el siguiente procedimiento (art. 4.3.13): 1. Cuando las propuestas vlidas sean dos o ms, se obtiene un promedio del monto de todas ellas, incluyendo el presupuesto base. Se eliminan todas las propuestas que exceden o faltan en diez por ciento (10%) del promedio referido. Se calcula un nuevo promedio de las propuestas que queden incluyendo siempre el presupuesto base. La Comisin otorga la buena pro a la propuesta que quede inmediatamente ms baja del segundo promedio; y de no existir tal situacin, se adjudica a la ms cercana a este segundo promedio; 2. Si las propuestas vlidas son menos de tres, la Comisin se limita a informar de este hecho a la entidad licitante, la que en plazo de dos (2) das puede declarar desierta la licitacin u otorgar la buena pro a la propuesta ms baja o a la nica presentada; 3. En el sistema de precios unitarios para la buena pro se observa -adems de lo establecido precedentemente-, esta modalidad: las propuestas se consideran por el monto de los precios unitarios ofertados por el postor, multiplicados por los metrados que da la entidad licitante. El monto total de la propuesta es referencia!. Las Comisin verifica las operaciones aritmticas del postor que obtuviera la buena pro y de encontrar errores que no afectan el otorgamiento se modifica el monto total para efectos de la contratacin. Si de tal modificacin de las propuestas ganadoras la nueva

pro tuviera que recaer en otro postor, se verifican las operaciones necesario; y 4. En el caso de obras de vialidad, adems de lo preceptuado en los incisos anteriores, el otorgamiento de la buena pro se sujeta a las siguientes normas: a) La Comisin, siguiendo los procedimientos de clculos -incisos 1 y 3- en su caso elabora un cuadro en el que figure en primer lugar el postor cuya propuesta quede inmediatamente ms baja del promedio final; y en caso de no existir ninguna as, a la ms cercana de dicho promedio; b) La Comisin otorga la buena pro al postor que ocupe el primer lugar en el cuadro elaborado conforme se indica precedentemente; c) La buena pro otorgada en Mesa conforme a los acpites anteriores, tiene carcter provisional y queda condicionada a la verificacin que realiza la entidad licitantes respecto del contenido de la declaracin jurada (316 . Dicha comprobacin se efecta dentro de diez (10) das hbiles siguientes al acto licitatorio. Ella se presume que es conforme si al vencerse dicho plazo no se ha comunicado resultados contrarios al postor favorecido; d) Si hubiera inexactitud, la buena pro otorgada queda sin efecto y se llama al postor que ocupe el segundo lugar en el referido cuadro preparado por la Comisin. Esta situacin debe ser ratificado dentro de cinco das al e) Consejo Superior, al postor perdedor y al nuevo llamado; de ste y as sucesivamente, si fuere

e) Con el segundd postor se procede en la misma forma que ordenan las letras c) y d) de este mismo inciso e igual con el tercero, llegado el caso; f) Si la declaracin del tercer postor resultara igualmente inexacta, la licitacin se declara desierta; y g) Se considera definitivamente otorgada la buena pro cuando la entidad licitante ha verificado la veracidad de la declaracin jurada ad hOC(317) . Bien, otorgada la buena pro y publicada en el Diario Oficial, se devuelve a los postores que no obtuvieron -dentro del plazo de ocho das- la documentacin de su inters, archivndose las propuestas no ganadoras. De ellos se eleva al Consejo Superior copia autenticada del acta respectiva, dentro de los tres (3) das siguientes (art. 4.3.14)(318). Impugnacin Cualquier postor no conforme con el acuerdo de otorgamiento de la buena pro puede impugnarlo mediante el recurso de reconsideracin del mismo ante la entidad licitante, dentro de los dos 2 das siguientes a la fecha de dicho otorgamiento en Mesa, o de publicada la correspondien~e resolucin, para el caso de que las propuestas vlidas sea menor de tres (3) 319). La entidad licitante, tambin dentro del mismo plazo de dos (2) das, comunica tal impugnacin al postor favorecido con

la buena pro, el que tiene derecho de presentar los "planteamientos de observacin" igualmente dentro de un plazo de dos (2) das de recibir la comunicacin oficial. La entidad licitante, con el planteamiento del postor favorecido o sin el, tambin resuelve sobre el reclamo en el trmino de seis das, contados desde la fecha y recepcin de la impugnacin, notificando su resolucin mediante car ta notarial, tanto al rcurrente como al postor favorecido. De no hacerla dentro de dicho plazo, el impugnante presume la dene~atoria de su recurso y puede recurrir al Consejo Superior en va de revisin (32 . Pero acontece, asimismo, que el recurso de revisin pueden ejercitarlo el impugnante o el postor favorecido ante el Presidente del Consejo Superior -entregndolo a la entidad licitante- en el plazo de dos (2) das de recibida la resolucin recada en el recurso de reconsideracin. Al de revisin hay que recaudarlo con Carta Fianza. Esta ha de ser solidaria, incondicionada, irrevocable y de realizacin automtica, extendida a favor del Consejo Superior, por un monto equivalente al uno por ciento (1 %) del monto del presupuesto base y con validez de hasta treinta (30) das, sin cuyo requisito no se tramita el recurso mal llamado de revisin. Si se declarase infundado, el Consejo Superior ejecuta la garanta y cuyo importe pasa a incrementar sus fondos; en caso contrario, la garanta es devuelta (art. 4.3.16) (321).

Obviamente, el otorgamiento de la buena pro queda en suspenso en tanto no adquiera firmeza legal, lo que acontece si no hay impugnacin o si sta deviene desechada (art. 4.3.18). El contrato El contrato se ajusta a la proforma con las bases, incluyendo las observaciones que hubieran sido aceptadas por la entidad licitante durante el proceso licitatorio (art. 5.1.3). Ha de suscribirse -a ms tardar- dentro de los quince (15) das calendario desde la fecha de otorgamiento de la buena pro (art. 5.1.1), por el o los representantes de la entidad contratante y el postor favorecido con la buena pro o su representante legal. Ambas partes cumplen con entregarse recprocamente la documentacin prevista en la ley (art. 5.1.4). Si el postor favorecido no suscribe el contrato dentro del plazo mximo de quince (15) das, la entidad licitante otorga la buena pro a la propuesta que le sigue inmediatamente ms baja; y en caso de no existir ms baja, la adjudicacin ser a la ms cercana al valor del segundo promedio establecido en el acto de la licitacin (art. 5.1.6.). El incumplimiento de la entidad licitante se le sanciona con una cantidad equivalente al1 por diez mil (1/10000) del monto total de la propuesta y a favor del postor afectado por cada da de atraso y hasta un mximo de quince (15) das; transcurridos stos sin haberse suscrito el contrato, el postor puede pedir se deje sin efecto la adjudicacin, "con reconocimiento y pago a su favor de los costos

debidamente documentados que hubiese efectuado como consecuencia de la licitacin (art. 5.1.7). El contratista no puede transferir parcial o totalmente su contrato salvo autorizacin expresa de la entidad contratante; pero puede subcontratar la ejecucin de parte de la obra contratada, pero corresponder al contratista -en todo momento-Ia responsabilidad total de la misma (art. 5.1.8.). Adelantos pecuniarios La entidad contratante ha de facilitar al contratista las sumas que fijan las bases, las que no pueden ser mayores del 20% del monto del contrato vigente, con la garanta pertinente. (art. 5.2.1). Queda entendido que la autorizacin del adelanto procede mediante descuentos proporcionales en cada valorizacin mensual (art. 5.2.2.). Las renovaciones de la carta-fianza se hacen por montos iguales a los saldos pertinentes de autorizacin (art. 5.2.3.). Iniciacin de las obras La fecha de entrega del terreno es considerado como fecha de inicio del plazo contractual. Efectuada ella, se abre el Cuaderno de Obra, el que es sellado y firmado en todos sus folios por el Inspector y el contratista y en un plazo no En caso de mora, el contrato queda automticamente prorrogado en el nmero de das de ella

mayor de tres (3) das se da comienzo a los trabajos programados (art. 5.3.2.) El contratista est obligado a proveerse con la debida anticipacin de los materiales, insumos y equipos necesarios para la ejecucin de la obra (art. 5.3.8.). Inspeccin de las obras Los trabajos son supervisados por la entidad licitante, que designa allnspector, el que tiene por obligacin velar directa y permanente por la correcta realizacin de la obra y el cumplimiento del contrato (art. 5.4.1.). Ha de absolver las consultas que le formule el contratista y ste a retirar inmediatamente cualquier subcontratista o trabajador que pudieran dificultar la ejecucin de la obra o la calidad de sta. Valorizacin y pagos Tienen el carcter de pagos a cuenta. Se calcula y pagan mensualmente segn los metrados de avance con los precios unitarios del presupuesto base, abonndose independientemente el monto proporcional de gastos generales y utilidad consignados ya en dicho presupuesto (art. 5.5.1.). Al inspector corresponde la valorizacin del metraje dado por el contratista (art. 5.5.2.). Si la demora en el pago de una valorizacin en concepto de contrato principal, reajuste por alzas adicionales y otros, excediera de dos (2) meses, el contratista puede para/izar la obra o reducir e/ ritmo de los trabajos; si llegara a tres (3) meses, podr pedir la rescisin contractual y su liquidacin.

Toda paralizacin de obra o menor ritmo de avance generado por mora da lugar a la correspondiente ampliacin de plazo y al reconocimiento de los mayores gastos generales, segn lo estipulado en el contrato (art. 5.5.8.). Del monto de cada valorizacin se retiene el 5% que conjuntamente con los bonos de fomento hipotecario y los que entregue el contratista por mayores montos de obras complementarias o modificaciones al proyecto, reajustes, gastos generales, etc; constituyen el Fondo de Garanta del contratista, que responde por el cumplimiento del contrato y la buena ejecucin de la obra (art. 5.5.12) El reajuste automtico de los precios se aplica por el sistema de frmulas polinmicas, de acuerdo al rgimen legal vigente: plazos de de ejecucin al de obras de y sus ampliaciones, acuerdo calendario avance

acelerado, prrrogas concedidas de acuerdo a ley (art. 5.7.4.), presentacin consecuente del Calendario de Avance de obras actualizado (art. 5.7.6), etc. Las interrupciones o atraso que pudiera experimentar la obra a consecuencia del rechazo de materiales de mala calidad o por incumplimiento de las especificaciones tcnicas correspondientes no dan derecho al contratista a prorrogar alguna en el plazo de ejecucin (art. 5.7.8.). Rescisin contractual La entidad contratante (Estado u otra persona jurdica de Derecho Pblico Interno) puede rescindir,

administrativamente el contrato por las siguientes causales (Ley NQ 16360, arto 48); - incumplimiento injustificado de los plazos de iniciacin o de ejecucin de la obra, o de cualquier estipulacin contractual o disposicin legal y reglamentaria; - paralizacin total de la obra y an la reduccin sin justa causa en el rit mo de trabajo; y - carecer de la capacidad tcnica o econmica para continuar normal mente los trabajos (art. 5.8.1.). Resuelta y transcrita la rescisin, en el propio acto se tiene que ordenar la paralizacin inmediata de la obra, "salvo que sta no pueda detenerse por razones de seguridad o de disposiciones reglamentarias de construccin" (art. 5.8.2.). El contratista no conforme puede impugnar el acto y los recursos que deduzca -reconsideracin, apelacin y revisin- deben "ser resueltos por las entidades respectivas, en un plazo no mayor de quince (15) das (art. 5.8.3.)(322). Veamos cmo deben entenderse estas cuatro figuras, tan estrechamente relacionados con el Derecho Civil. Nuestro ms notable jurista es -para estos efectosinsuperable por su diafinidad expositiva cuanto por el anlisis que efecta; constituyendo estas instituciones -como la casi totalidad de su grandiosa obra- ejemplos a seguir.

Dice

Francisco

Garca

Caldern

que

"Cuando

se

ha

contrado vlidamente una obligacin, termina de tres modos: 1 Q Porque ha llegado el tiempo en que deba expirar con arreglo' al contrato; 2Q Porque la obligacin se acaba con arreglo a ley; 3Q Porque hay alguna causa pendiente de la voluntad de los contratantes para que termine. El primer modo se llama finalizacin o acabamiento, el segundo caduci dad, y el tercero rescisin. Las causas para la rescisin de las obligaciones son tres: - el mutuo consentimiento de las partes; - la falta de alguno de los contratantes a lo prometido o estipulado, o a las obligaciones que resultan del contrato; y - cuando hay en ellos nulidad relativa, esto es, cuando se contrajeron por dolo, error o violencia, o hubo ~9 rllas lesin enorme o enormsima, o fuesen contradas por menores 3 3 . Resolucin. Denominacin relativamente reciente, pues no aparece en ninguna de las dos excelentes ediciones de Garca Caldern (324). Por revocacin entendemos "La anulacin o retractacin ~e ~na disposi

cin que se haba hecho, o de un acto que se haba practicado" 325 . Esta denominacin se utiliza preferentemente en el acto administrativo como forma de extensin de aquellos de contenido particular. Nulidad. Garca Caldern se ocupa de esta institucin aprecindola en dos grandes partes: en el derecho privado y luego en el pblico. Nosotros nos ocuparemos del primero, que es el ms cercano al campo de la contratacin administrativa, entonces fortsimamente influenciada por el Derecho civil, puesto que el Derecho Administrativo estaba dando los primeros pasos en el mundo y, por cierto, igualmente en nuestra patria.(326) Consentido o ejecutoriado administrativamente el acto rescisorio, la Administracin (entidad cactratante) notifica al contratista para que proceda a la entrega de la obra dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de adoptarse medidas con el apoyo de la fuerza pblica. La entrega consta en Acta Especial, con intervencin de Notario Pblico, o de Juez de Paz en defecto de aquel; y no puede ser suspendida ni paralizada por motivo alguno. Los derechos del contratista para reclamar y el reconocimiento y pago que pudiera adeudarse, quedan a salvo (art. 5.8.6.) Los gastos son de cargo del contratista, hacindose efectivas las garantas constituidas. De ser stas insuficientes, se recurre a la va judicial (art. 5.8.9).

Producida, pues, esta intervencin, los materiales de construccin y equipos adquiridos con los adelantos no pueden ser retirados de la obra por el contratista y han de ser entregados previo inventario (art. 5.8.6.). La Administracin tiene facultad para continuar o terminar la obra mediante nuevo contrato (Ley NQ 16360, arts. 41 y 42), o por administracin directa, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar (art. 5.8.7.). El Reglamento se ocupa, finalmente, de las obras

complementarias, reduccin de obra y obras nuevas; recepcin de obras, sanciones al contratista, que son hasta la inhabilitacin definitiva, y liquidacin de cuentas. Igualmente, norma los distintos sistemas licitatorios, a los que ya hemos hecho referencia con financiacin del contratista, "llave en mano", por administracin contratada, de concurso-oferta, concurso de precios (para obras, exclusivamente); etc. * * * Licitacin para adquisiciones Siguiendo la orientacin que hemos visto para el contrato de obra pblica pero con mayor perfeccin y nivel jurdico la normatividad regulatoria de las adquisiciones trata acertadamente de la licitacin en sus diversos momentos: convocatoria, postores y presentacin de propuestas, acto pblico licitatorio, las sanciones, reclamaciones e

impugnaciones, etc. (Reglamento Unico de Adquisiciones RUA-D.S. N 65-85/PCM, de 26.7.1985). Para las adquisiciones hay que tener en cuenta las normas y montos que al efecto consigne la Ley Anual de Presupuesto (Ley NQ 16360, arto 41). Licitacin privada Como nica excepcin a la publicidad de toda licitacin, la ley prev la existencia y conveniencia de la licitacin privada, tanto para obras como suministros (con destino exclusivo al Ministerio de Defensa (Ejrcito, Marina y Aviacin) 327). En ambos casos hay ineludible obligacin legal de observar las disposiciones pertinentes a toda obra o adquisicin, "exceptundose el de licitacin pblica en los casos que tengan carcter de "secreto militar", en que se sometern a licitacin privada, o se ejecutarn por administracin mediante sus servicios y talleres especializados, de conformidad a las disposiciones y regulaciones que se encuentran en vigor o que se dicten por razones de seguridad militar" (Ley NQ 16360, arto 45). El Gobierno, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y previo informe de la Contralora General, dicta el decreto supremo especificando los tipos de obras y de adquisiciones que tienen carcter de "secreto militar" (art. 46).

"No procede interponer recurso de revisin para las licitaciones con carcter de "Secreto Militar" (RUA, arto 7.2.11). Los de reconsideracin y apelacin s. El concurso de precios Esta es la segunda modalidad selectiva que puede conducir a la contratacin administrativa. Excluida la licitacin, nos encontramos con esta figura, que tiene tambin presencia independiente de la anterior, de acuerdo al monto de la adquisicin. No olvidemos que adems hay una modalidad licitatoria llamada confusamente "concurso de precios", como hemos aludido recientemente; pero esa figura no est orientada de modo expreso para la obra pblica. Las disposiciones vigentes sobre suministros tratan conjuntamente de las licitaciones y de los concursos de precios, de modo que hemos de tecurrir a la Ley Anual de Presupuesto del ao respectivo para saber con seguridad su diferencia. Adjudicacin directa Otras de las modalidades que conducen a la contratacin administrativa. Por ella las adjudicaciones se realizan de modo directo, siempre que el monto de referencia no alcance el mnimo determinado para concurso pblico de precios. Asimism Q7'las que deben efectuarse en las siguientes situaciones: - entre dependencias del Estado;

- cuando los bienes por adquirir estn sujetos a precios oficiales controlados por el Estado, o los servicios no personales, a tarifas; - cuando efectuada una licitacin o concurso, algunos bienes y/o servicios no hubieren sido otorgados y el valor total estimado de ellos no amerite realizar otro; - cuando los bienes no son de consumo regular y, por tanto, no se mantienen en almacenaje; y - cuando se trate de necesidades de bienes o de servicios no personales no previsibles, previo informe del Organo de abastecimiento (RUA, arto 4.5.1.). Esta modalidad excepcional cuando por decreto supremo se exonera expresamente a un rgano u organismo pblico del requisito de licitacin o concurso en mrito a los causales siguientes: - emergencia declarada; - licitacin o concurso declarados desiertos; y - proveedor nico (art. 4.5.2.) Con un mnimo de tres cotizaciones sobre el mismo tipo de bien o de servicio se realiza esta adjudicacin (art. 4.5.3.). El requisito de tres presupuestos queda obviado en los siguientes casos: - cuando el valor total de los bienes fungibles y/o servicios no personales por adquirir sea menor a 1/10 del monto fijado por Ley para est~ ~oda

lidad. Para bienes de capital al proceder aplicar el costo unitario 328 . - adquisiciones a proveedor nico conforme a la publicacin actualizada del Registro de Proveedores (RUA, arto 1.2.1 letra x); - hasta por dos ocasiones sucesivas en el lapso de treinta (30) das al proveedor que obtiene la buena pro en licitacin o concurso recientes, siempre que se trate del mismo tipo de bienes o servicios no personales de la adjudicacin y las adquisiciones declarada; y - si para el mantenimiento de bienes de capital, los exmenes o revisiones previas exigidas por cada proveedor para hacer sus propuestas tuvieran un costo total superior al 20% del valor en libros de dicho activo fijo, segn informe del Organo de Abastecimiento. La propuesta debe aproximarse a las especificaciones tcnicas definidas con anterioridad. Resulta importante tener en cuenta la conducta observada por el proveedor en sus relaciones con el Registro (art. 4.5.5.). El trmite total de cada adquisicin directa en ningn caso es mayor de diez (10) das, contados desde la remisin de solicitudes O cotizaciones o propuesta hasta la entrega de la Orden de Compra o de Servicio al proveedor (art. 4.5.9.). Concurso de mritos Esta modalidad est referida exclusivamente a la contratacin de servicios no personales, en concepto de deriven de situaciones de emergencia

estudios, Siendo

asesoras, de suma

consultoras, dificultad

peritajes, un

auditoras elemento

externas y supervisiones establecer tipificante, la ley se afilia al conocido cauce del costo econmico, estableciendo dos posibilidades de acceso: - Concurso pblico de mritos, cuando el costo total es superior a veinte (20) UIT, para el ejercicio de 1989 (Ley NQ 24977g arto 28) o UIT, para el presente ao de 19~7 (D. L. NQ 26706, arto 29)(32 ); Y - Adjudicacin directa, si el costo total es igualo menor a veinte (20) UIT (arts. 32 y 33). Se establece tambin que la contratacin de auditoras externas se realiza a travs de la Controlara General de la Repblica (Regl. de la Ley del Sistema Nacional de Control NQ 19039, arts. 41 y 43; Reglamento para la designacin de Sociedades de Auditora por la Contralora General de la Repblica Resolucin NQ 520-021-72-CGR/AT, de 3.8.1972). Teniendo en cuenta la realidad nacional-en lo geogrfico y en lo econmico- se permite que los montos de referencia se aumenten hasta 30% para la Costa, 60% para la Sierra y 100% para la Selva y las zonas declaradas en emergencia, para ejecutar acciones exclusivamente fuera de las provincias de Lima y Callao (Ley NQ 23554 Y Reglamento D.S. NQ 208-87-EF, de 5.11.1987). Enajenacin Esta es otra causa de producir contraccin administrativa. Su naturaleza

es negativa o excluyente. Los bienes de capital, tales como equipos o mquinas para construcciones, para labores agrcolas y otras, vehculos motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuya valor unitario exceda de los montos que seale la Ley Anual de Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector Pblico Nacional a cualquier ttulo son incorporados a la respectiva Cuenta Patrimonial e inscritos, dentro de los 30 das siguientes a su adquisicin, en el Registro respectivo de la Superintendencia de Bienes Nacionales (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construccin). . Dichos bienes slo pueden ser enajenados en subasta pblica por la citada Superintendencia, con intervencin de la Contralora General. El producto que se obtenga, tratnd.ose de las entidades del Gobierno Central, constituye recurso del Tesoro Pblico. El producto de los bienes del Congreso queda a disposicin de ste (Ley Orgnica del Presupuesto Funcional de la Repblica NQ 14816, arto 115). Ahora bien, al procedimiento precedente -un tanto ambiguo- se le ha perfeccionado, disponindose que en dicha subasta pblica actuar Martillero Pblico y las pujas son a viva voz, en presencia del Juez de Paz de la localidad en los lugares donde no existan martille ros, salvo que ley expresamente determine en otro sentido. En todo caso, sin prejuicio de la realizacin del remate en la forma establecida, de acuerdo con la importancia y valor de

los bienes sujetos a remate, se publica avisos solicitando propuesta de compra directa, por escrito, en sobres debidamente sellados y lacrados. Producido el remate y antes de procederse a la adjudicacin en presencia de los interesados, se abren las propuestas cerradas. En caso de que las ofertas contenidas en stas fueren ms convenientes al inters fiscal, la adjudicacin recae en quien pague el ms alto precio, dejando insubsistentes los hechos a viva voz (Ley Complementaria de Presupuesto NQ 16360, arto 49). Los bienes municipales gozan de los mismos privilegios que los bienes estatales. Los destinados al uso pblico son imprescriptibles e inalienables (Ley NQ 23853, arto 86). No pueden rematar o contratar obras y servicios pblicos municipales, ni adquirir sus bienes o por interpsita forma el Alcalde, los Regidores y los empleados y funcionarios pblicos. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artculo son nulos sin prejuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar, inclusive la de vacar en el cargo municipal, o en la funcin pblica (art. 88). Recordemos que la contratacin es acto administrativo bilateral. Recientemente y con frecuencia relativa los Gobiernos proceden a la asig nacin de obras pblicas o de adquisiciones liberndolos de la licitacin. Este proceder acarrea responsabilidades. 12.14 JURISDICCION y ARBITRAJE

Los conflictos que pudieran surgir contra el Estado -lato sensu- y los par ticulares, se someten a la jurisdiccin que corresponda: - si es el Gobierno Central, ante el juez civil de primera instancia de Lima, de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 176 y 184, D.L. NQ 17537, arto 11 ); - si es una persona jurdica de derecho pblico interno cuya sede est fi jada en la provincia de Lima, tambin al juez indicado precedentemen te; y - si es una persona jurdica de derecho pblico con sede fijada en cualquier otra provincia, al juez de primera instancia de dicha provincia; y si fueren varios, al de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 175, 176, 182. inciso 1). Sin necesidad de accionar, las causas en que el Estado sea demandante o demandado suben de oficio en consulta a la instancia inmediata superior (D.L. NQ 17537, arto 22). No procede al abandono ni el recurso de desercin contra el Estado (art. 23). La ley peruana no permite someter a arbitraje las siguientes cuestiones: - las que vern sobre el Estado y la capacidad de las personas; - las referentes a bienes del Estado y dems instituciones de carcter ofi

cial; y - aquellas en que estn interesadas la moral, el orden pblico y las buenas costumbres (Ley General de Arbitraje, arto 2Q, inc. 4). Pero podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiere sido fijada por resolucin judicial firme. La jurisdiccin arbitral queda destinada a composiciones privadas (Estatutos del Colegio de Abogados de Lima (31.12.1981), arts. 91 a 100). Sin embargo, la Constitucin permite que "El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de contratos con Extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Per" (art. 136 in fine; Carta de 1993, Art. 63Q).

Recientemente se ha legalizado la jurisdiccin, arbitral exclusivamente para la va universitaria (administrativamente, se entiende), actuando el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios - CODACUN, previo sometimiento de las partes en conflicto (Ley Universitaria NQ 23733, arto 95 letra b; Regl. del CODACUN, aprobado por la Asamblea Nacional de Rectores, en Arequipa, con fecha 8.9.1985. Acta a peticin de una universidad, de sus rganos legales o de las asociaciones reconocidas de profesores y estudiantes, en los conflictos que impiden o alteren su actividad normal.

12.15

ALGUNOS

CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

HISTORICOS Nuestro pasado republicano tiene muchas lacras en este orden de cosas. No nos referimos al coloniaje en razn de que es un rgimen que se quiebra con el advenimiento de la libertad en Junn y Ayacucho (6.8.1824 y 9.12.1824), aunque es ya un atisbo la jura de la Independencia en Lima (28.7.1821); y, adems, por ser absolutismo no responsable (!), jurdicamente hablando. Cent~amos, consecuentemente, nuestra exposicin en la Repblica (1825 1997)(330 . El Derecho nos ha de servir tambin para adquirir conciencia pbli ca, sealando las ilicitudes para que no vuelvan a producirse y par~ t~mer ms elementos y profundidad en la defensa de los intereses generales 33 ). En to do caso, este apartado puede servir de lectura ilustrativa, nunca dems en todo jurista y hombre culto. Contrato de guano l1851-1853) Puede ser calificado como el ms importante contrato la prrroga otorgada a la casa inglesa Antonio Gibbs e hijos, de vender el guano que se consuma en Inglaterra, que e1'8. la que ms altos precios tena. "... la casa Gibbs haba actuado desde 1842 en este negocio; la consignacin que obtuvo en 1849, tan slo por el plazo de un ao, qued prorrogada hasta diciembre de 1855 con motivo de haber

efectuado dicha casa los importantes prstamos y anticipos convenidos en esa misma fecha (16 de mayo de 1850). Las razones para la decisin adoptada en 1853 y que bien puede recibir el calificativo de acto impremeditado o imprudente, mercado concediendo una aunque fuera slo para el ingls, prrroga que debera empezar

solamente en 1855, sin intentar siquiera obtener mayores ventajas para el Estado peruano, fueron dados por el ministro Nicols de Pirola en su Memoria de 1853 (332). liLa casa Gibbs (deca Pirola), con sus capitales, su inteligencia y su trabajo imperioso, haba contribuido no poco a extender el empleo del guano y haba hecho divulgar las cualidades que daban su valor a este fertilizante. El sistema de las consignaciones (agregaba con ingenuidad) segn una idea aceptada generalmente, era el medio preferible para administrar la riqueza que aflua de las islas del litoral; y nadie podr ser favorecido con ms derecho que quienes demostraron en la prctica tal verdad, dedicndole sus capitales y trabajo. Tambin se haba tomado en cuenta el hecho de que la casa Gibbs prest al Per sealados servicios en la cuestin sobre propiedad de las islas de Lobos, porque mediante sus influencias, ayud no poco al resultado feliz que ella pudo alcanzar. El naturalista convertido en hacendista transformaba en un asunto de gratitud y de comodidad lo que debi ser visto fra y objetivamente como un problema de conve niencia econmica y fiscal" (333).

Advertimos, sin embargo, que todos los contratos del guano constituyen un largo, intrincadsimo y lesivo proceso, que es conveniente conocer y probar en detalle: es una pgina negativa de la vida nacional. El Contrato Dreytus Dentro de este mare mgnum encontramos el voceado Contrato Dreytus, suscrito en Pars el 5.7.1869 ad referndum, entre la casa Augusto Dreyffus -con el respaldo econmico y comercial del la Socit General de Pars- y el Gobierno peruano, presidido por el coronel Jos Balta y como ministro de Hacienda Nicols de Pirola (hijo). Por el contrato se acepta la compra de dos millones de toneladas de guano, al trmino de los contratos vigentes de consignacin, anticipaba dos millones de soles en sendas mensualidades; se obligaba a entregar cada mes 700 mil soles hasta marzo de 1871, cubriendo adicional mente el servicio de deuda externa ascendente a cinco millones de soles al ao, previa determinacin de intereses y primas. A su turno, el contratista tena la exclusiva para la venta de guano en Mauricio y Europa y sus colonias (excepto Cuba y Puerto Rico, entonces de Espaa). El precio fue nico de SI. 36.50/T., en vez del de SI. 31.00/T, de los consignatarios en el mismo ao. Entonces se dijo que era un contrato de emprstito y de compaa; y ahora de compraventa y emprstito. Los defensores del contrato fundaban su actitud en los siguientes aspectos: - el pas se liberaba de los consignatarios;

- el guano, de inmenso valor, queda reintegrado a su natural condicin de valor comercial, recobrando el Estado su pleno dominio; - no fue esta riqueza una propiedad de mano muerta valiosa slo para sus usufructuarios; - el Estado asegura el servicio de la deuda externa de 1862 y 1865 Y delo adeudado a los consignatarios, atiende las necesidades de sus propias cajas en gastos corrientes y an a los extraordinarios; - el crdito resulta levantado y balanceado el presupuesto, sin dficit y sin recurrir a nuevas imposiciones; - se atienden los sueldos y pensiones; - los intereses que ganaban los adelantos de dinero recibidos eran meno res que los pagados a los consignatarios; y economas apreciables fueron introducidas en la explotacin del guano, elevndose al mismo tiempo su precio en importante cantidad, cuyo monto hizo ver las grandes sumas perdidas durante aos por este mismo concepto. Importantsimo y concomitante resulta profundizar la tormenta que desatan en el pas "- e(1 Europa los consignatarios mediante el gran poder econmico que tenan (334). Lo percibido por el Per era de 36'762,000 pesos, costando al Estado por comisiones y cambios la prdida de 10'591,064 pesos. Con el de Dreyfus se tena 44'687,500 pesos y una utilidad de 3'488,460 pesos.

Dreyfus, finalmente, y a consecuencia de las quejas de los consignatarios ofrece entregar tres millones de soles por ahorros que se propona hacer. Antes de conocerse la documentacin contractual (18.8.1869) los consignatarios "nacionales" querellan y demandan al gobierno: la primera por despo jo, por su presunto derecho de prefe[:encia como hijos del pas; la segunda, de retracto, para tomar ellos.el contrato 335). Despus de las alternativas judiciales y polticas en la Corte Suprema y en la Comisin Permanerne, ganan los consignatarios en ambas Cmaras al Gobierno, de saberse que tanto una parte como la otra "se valieron de ilcitos y corruptores medios" el austero Mariano Amzaga predice que "A los judos nacionales reemplazaban los judos franceses", bien se puede llegar a los siguientes conclusiones severas: - el contrato Dreyfus representa inicialmente un notorio progreso en la poltica guanera; las dificultades sobrevinientes se generan en los emprstitos levantados por mediacin de dicha casa y en los excesivos adelantos que de ella pide el Gobierno, desvirtuando la idea del plan financiero; - no todo el guano resulta de primera calidad, por lo que su venta se reduce; . - el contrato parece marcar hito en la historia econmica, social y poltica de nuestro pas, sin guerra y sin muertes;

- surge desde dentro un equipo de funcionarios que se enfrentan con xito a poderosos intereses y vinculaciones econmicas, con tentculos en lo magistratura, la poltica y la prensa; - el capitalismo extranjero comienza actuando de modo totalmente diver so del que tiene despus: Dreytus vende bonos con pinges ventajas; - al propio tiempo enajena sus propiedades en nuestro pas en calculado affaire: suspendido el servicio de pago de intereses, los bonistas acuden a los tribunales. Dreyfus deduce la excepcin de jurisdiccin, ya que los bonos aparecen con fecha en Pars. Llevadas las acciones a los tribunales franceses, stos expresan que se les pagara en el caso de haber sobrante al sentenciar el Tribunal de La Haya a favor de Dreytus en su litigio con el Per, "despus de abonados los crditos preferenciales y los gastos de reclamacin diplomtica. El Per fue condenado a pagar veinte millones de francos y los bonistas pierden sus capitales entregados al Per como capital extranjero"; - Dreytus como prestamista del fisco es un tipo de capitalismo funesto para los pases americanos; y como no tena contactos con el Gobierno francs, la soberana peruana no resulta afectada con pretensas intervenciones, como acontece en otras partes; y - Pirola, como sus parientes los Echenique; y Joaqun Tarrico, Torre Bueno y otros representan a una parte de la

vieja aristocracia provinciana, la ms clerical y tradicional, pero tambin la menos vinculada a los negociados limeos. Como se ve, jurdicamente hay mucho que estudiar y esclarecer (336). El Contrato Grace Hay una continuidad histrico-econmica-poltica con el contrato Dreyfus, en cuyos lazos queda atado el pas en 1869, al pretender huir de los voraces tentculos de la oligarqua limea consignataria del guano. Henry Meiggs -el gran constructor norteamericano- resulta ser el beneficiario de las jugosas rentas fiscales y de un emprstito internacional. Con el vicio republicano que an perdura, se comienza una agresiva actividad constructora de ferrocarriles, sin orden ni concierto y "otorgndoles injustificada primaca sobre las irrigaciones", como bien dice Basadre, quien agrega que "la idea de ir al fomento o desarrollo nacional a travs de las vas de comunicacin no estuvo acompaada, como podra estarlo a mediados del siglo XX, por precauciones de orden social, orientadas a buscar un alza del nivel de vida, un aumento operacin en de la productividad. prstamo, Una nueva y enorme efectuada atolondradamente,

acentu en 1872 la dependencia en relacin con Dreyfus. Poco despus cerr su caja quedando los ferrocarriles sin terminar" En 1886 Miguel P. Grace inicia gestiones a nombre de los capitalistas que tienen en su poder bonos de los

emprstitos de 1869, 1870 Y 1872, ascendente a ms de 50 millones de libras esterlinas. Proponase Grace liquidar la responsabilidad peruana de la deuda con los tenedores ingleses a cambio de los siguientes conceptos: a) entrega de los ferrocarriles rodante y del Estado con para sus su estaciones, material accesorios

explotacin por los bonistas quienes se comprometan a conservarlos, proveerlos de material fijo, prologndolos y reparndolos, y de estudiar la implantacin de nuevas rutas; b) exclusividad; para la explotacin de las famosas minas de azogue de Santa Brbara, obligndose a construir el F.C. IcaHuancavelica; c) la explotacin de petrleo de Piura fuera de libre disposicin; d) explotacin del carbn de la zona Chimbote-HuarazRecuay, liberndolo de todo derecho; e) exportar el guano de los yacimientos que se descubriesen, respetando el Tratado de Ancn; f) el derecho de establecer la navegacin a vapor en los ros o lagos nave gables, con las franquicias de la bandera nacional; g) derecho de fundar ocho colonias en Loreto, Amazonas, Hunuco, Junn

y Cusco, con aneja concesin de 450 mil hectreas en cada una; h) conservar la posesin y explotacin ferrocarril era y de minas por 75 aos continuos; i) prorrogar las concesiones sobre guano hasta que los ferrorriles y minas rindiesen un producto neto, suficiente para el servicio de 5% de inters y 2% de amortizacin anual y hasta la suma de 10 millones de libras esterlinas; j) derecho de recaudar las entradas de la aduana de Moliendo, mientras el guano, los ferrocarriles y las minas rindan lo necesario para el servicio de los conceptos y porcentajes predeterminados; k) cubiertas tales sumas, el Per tendr el 25% de participacin sobre los productos netos de ferrocarriles y minas, en el caso de haberse prolongado la lnea de Chimbote o del 3% de no haber sido as; y 1) el derecho de emitir bonos, cdulas, certificados o acciones en cantidad y acreencia de los bonistas. Surgida una vigorosa oposicin tanto en la prensa como en el Congreso, el diputado por Arequipa doctor Jos Mara Quimper la encarna y dirige; pero tambin los bonistas cuentas con diversos peridicos y parlamentarios a su favor. Grace reduce entonces sus pretensiones y trata de endulzar al Gobierno con la suma de SI. 252,000 al momento de ratificar el contrato, la que tendr carcter gracioso y SI. monto necesarios sobre las

200,000 para la Municipalidad de Arequipa, y con destino a las obras de agua potable, pretendiendo trabar de este modo no slo las influencias de Quimper en tan decisiva poblacin sino tambin al propio tribuno sentimentalmente, quien no se doblega y por escrito -como tambin de viva voz-, dice: 1 que el contrato no era, en realidad, de dichos tenedores; 2 que caba atribuir a Chile la paternidad de la idea; 3 que se trataba de crear en el Per un rgimen similar al que los ingleses establecieron en Asia con la Compaa de las Indias Orientales; 4 que la deuda peruana era abonable, preferentemente, con los bienes hipotecados de que se apoder Chile; 5 que el guano, el salitre y las aduanas de Tarapac podan hacer su servicio; 6 que la cesin de los ferrocarriles mereca los calificativos de improcedente y gratuita; 7 que la entrega de las minas tampoco convena y resultaba ilegal. 8 que los planes en cuanto al guano y su explotacin deban ser, asimismo, repudiados 9 que el llamado emprstito vena a ser el obsequio de una venta a Grace o a los tenedores de bonos; 10 que la entrega de la Aduana de Moliendo, verdadero objeto de la propuesta y fuente de la llamada donacin que Grace propona al Per, mereca ser calificada como absurda, peligrosa e injustificable;

11 que el Per seria absorbido por Grace o por aquellos a quienes traspasara su contrato; 12 que la situacin ventajosa del Per cuando se abriera el canal de Panam, constituir la causa principal de las maquinaciones que se estaban produciendo; y 13 que la proyectada colonizacin no era sino una farsa, pues el tiempo de los milagros haba pasado. El 19-2-1887, luego de producidos informes en pro y en contra, el Gobierno del general Cceres acepta oficialmente la propuesta de Grace, contando con el voto unnime del Consejo de Ministros, imponiendo condiciones y variaciones, que Grace no suscribe sino que remite a sus poderdantes en LONDRES. Finalmente, el 26-5-1887 se firma el contrato en Londres: Jos Aranibar por el Per y Sin Henry Whatley Tyler, Miguel P. Grace y Gral. Augustus Ollard por los bonistas, que entregan la mitad de los bonos cancelados con sus cupones vencidos y no pagados. El Comit declara tambin que conservar la otra mitad para cobrarla de quien corresponda pero sin ninguna responsabilidad del Per (Clusula 19). Esta declaracin produce la inmediata oposicin de Chile. Un nuevo contrato se negocia y suscribe entre Aspllaga (Per) y Juan Lucas Jorge, conde de Donouglamore (Comit de Bonistas), que vara el anterior. Fue aceptado por el Gobierno de Cceres y sometido al Congreso.

Este, en quince sesiones consecutivas de carcter secreto lo desaprueba, "porque importaba un atentado contra la soberana y afectaba adems profundamente la dignidad y decoro nacionales", al decir de Quimper. Y, en efecto, as era: un act potestativo del Per haba quedado condicionado a la voluntad de una tercera potencia (Chile). La segunda ronda parlamentaria (1889) fue favorable al contrato: la minora se convierte en mayora y sta en minora: combativa, elegante y nacionalista, con Quimper, Alejandro Arenas y Alfredo Gastn. Valiosa, vibrante y prolongada la intervencin del primero no lleg a concluir; el debate es cortado: la minora no da qurum de los dos tercios. Cceres convoca a elecciones el 8.4.1889 en las provincias representadas por los diputados de la minora quedando fuera del Congreso el egregio Quimper, que en este episodio supera al propio Garca Caldern (30). Evidentemente hubo error de tctica en abandonar el hemiciclo. Desde luego, el nuevo Congreso aprueba el contrato. La oposicin cuenta con Manuel Candamo y el oficialismo con Garca Caldern las do~ ms altas figuras, aunque sta segunda equivocada por su complacencia con Cceres. Se expide la resolucin legislativa de 25.10.1889. La Peruvian Corporation reemplaza a los bonistas desde 1890. Apreciando crticamente el contrato Grace el historiador de la Repblica

afirma -con la mesura que le es propia- que "la utopa optimista que entusiasm durante tanto tiempo, sobre todo en su fase inicial, a los partidarios del contrato Grace result desvanecida por la realidad. No se produjo la. alianza extraa entre el Per y sus acreedores para hacer progresar el pas. Pero tambin los hechos deshicieron la utopa pesimista de los ms furibundos o exaltados adversarios del contrato que haban profetizado el perfecto encadenamiento del Per de pies y manos a protervos intereses extranjeros o, como dijo Carlos Lissn en su Sociologa del Per, al ms cruel y despiadado de los amos: el agiotista. A pesar de todos los cuantiosos sacrificios hechos y de las largas gestiones efectuadas, an despus de la aprobacin del contrato, el pasado qued liquidado y el pas, creyndose libre de su abrumadora deuda externa, se enfrent al provenir en Pos de su Reconstruccin". "El contrato Grace tuvo as las caractersticas de una operacin quirrgica. Y al amparo de la nueva y tranquila situacin entonces surgida la red ferrocarrilera peruana lleg a Oroya, Cerro de Paseo, Huancayo, Castrovirreyna, Cusco y Santa Ana". "De otro lado, se ha sostenido que el Per pag demasiado, los bonos de la deuda externa no representaban efectivamente en 1888, segn el Presidente Billinghurst en su mensaje al Congreso en 1913, sino un valor de 3'268,832. Los acreedores britnicos recibieron, segn Billingurst, un valor efectivo de L 18'204,628 (L. 17'013,680

representadas por los ferrocarriles y L. 560,948 en dinero efectivo y L. 630,000 en bonos chilenos)." A los pocos meses de tan terrible denuncia, el 4-2-1914 el valiente y honrado Presidente Billinghurst es derrocado por la oligarqua limea; comenzando por matar en el propio Cuartel de Santa Catalina a su Ministro de Guerra el general Enrique Varela, valeroso y joven combatiente en la guerra con Chile!. _______________________________________________
(310) Este acto es por cierto. ad solemnitatem. (311) Tratndose de licitacin internacional dichos plazos se modifican: 15 das para el primero; y 5 das para el segundo. (312) El papel sellado de la letra d) del numeral 4.2.2 ha sido suprimido (Decreto Legislativo N 363). (313) La referida Comisin est constituida por un mnimo de tres (3) funcionarios de la entidad licitante, de los cuales por los menos dos (2) son ingenieros o arquitectos; pero puede funcionar con la presencia de la mayora simple de sus miembros (art. 4.3.5). "Funcionarios", dice la ley; en verdad pueden ser simples trabajadores que no tienen el status de funcionarios. Habla de mayora "simple:, cuando debi decirse mayora, que es exactamente dos (2). Los conceptos de mayora absoluta y de unanimidad aququedan indiferenciados en el guarismo de tres (3). - Por razones acadmico-pedaggicas podran estar presentes en el acto profesores y alumnos universitarios de las especialidades de derecho, administracin, ingeniera y arquitectura, sin que pudiera valer oposicin alguna, a condicin de que se limiten a espetar, sin otra manifestacin. (314) Podr postergarse el acto licitatorio slo al surgir causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados. En el acta se hace constar los motivos de la postergacin. Si el da sealado resultare no laborable para la Administracin, el acto corre al primer da hbil siguiente, a la misma hora y en el mismo lugar (art. 4.3.2.). (315) En este estado no es ya posible aceptar la presentacin de nuevos documentos, ni tampoco interrumpirse el acto de licitacin (art. 4.3.8.).

- Es atribucin exclusiva de la aludida Comisin la interpretacin de las Bases o del presente Reglamento durante el acto licitatorio (art. 4.3.7.). (316) Art. 4.2.2. letra g. (317) Referida al artculo 4.2.2 letra g (primer sobre). - Este inciso 4 ha sido adicionado por el D.S. 14-81-VC, de 24.4.1981, exclusivamente para obras viales. (318) Copia simple autenticada dice impropiamente el numeral 4.3.14. Se trata, sin duda, de una copia auten ticada. (319) Art. 4.3.13, inciso 2 del llamado Reglamento de Licitacin y Contratos de Obras Pblicas. (320) A 10 extrao del procedimiento administrativo mezclado con prcticas comerciales, se suma la carencia de lxico y el desconocimiento casi total de las impugnaciones, complicando innecesaria y deslucidamente el derecho peruano. Se llama recurso de revisin al que clsicamente es el de apelacin. Con remitir al Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas Generales) es suficiente. All s hay calidad. (321) La entidad eleva el expediente al Consejo Superior en el plazo de dos (2) das de interpuesto el recurso de revisin. Este resuelve dentro de los cuatro (4) das de recibido, devolviendo lo actuado a aquella para que d cumplimiento a lo resuelto. Queda as agotada la va administrativa (art. 4.3.16 in fine). (322) En medio de tan discutible calidad jurdica del Reglamento de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, encontramos dos aspectos altamente valiosos: ordena la aplicacin de la ahora Ley de Procedimientos Administrativos (Normas Generales), con algunas particularidades propias de los contratos de obras pblicas; y sobre todo, establece la obligacin de que la Administracin Pblica resuelva en un plazo de quince (15) das cada uno de los recursos presentados. Esta norma -valiossima- viene a llenar un vaco notable en la accin administrativa, y ella es susceptible de aplicarse al procedimiento administrativo en general, en razn de la analoga (art. 5.8.3.), de no existir ahora norma ad hoc (Ley N25035 Y su reglamento); Ley N" 26111, arts. 98, 99 Y 100). (323) F. Garca Caldern. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo 2 p. 1680. (324) Ibid, la edicin. Lima, 1862, tomo 2, 2a. edicin. Pars 1979, p. 1684, con la acepcin de provedo, de

creto, que es totalmente distinto. (325) F. Garca Caldern, ibid. tomo 2, p.1697. (326) Ibid, tomo 2, pp. 1419 Y 1421. (327) Tambin se la denomina licitacin selectiva, cuando todas ellas lo son por la finalidad misma (RUA, art. 4.3.1.). Este complejo normativo extiende la cobertura a las Fuerzas Policiales, incorpora los casos de carcter reservado; y previene que el RUA se aplica a dichas adquisiciones supletoriamente a las normas privativas castrenses y policiales. (328) Bienes fungibles son aquellos en que cada uno, dentro de su especie, equivale a otro de la misma clase, por lo que es posible substituir unos por otros, por ser de igual cantidad y calidad. - Bienes de capital. Comprende los gastos de adquisicin, instalacin y condicionamiento de bienes duraderos que, por su naturaleza, durabilidad, valor unitario o destino, incrementan el patrimonio del Estado y estn o no ligados a proyectos de inversin (Adquisiciones 9 y 14 del Clasificador por el Objeto del Gasto). (329) G. Bacacorzo y F. Chico Colugna. Comentarios a la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. (330) De 1821 a 1824 el pas estaba dominado aun en gran parte por las tropas espaolas. Surge, en realidad la patria, en 1825. (331) Realizar un extraordinario aporte histrico-jurdico y alcanzar relieve nacional el jurista que investigue y publique medular obra sobre los contratos que nosotros reseamos. Hay expedientes semidesconocidos y no aprovechados en el antiguo archivo del Ministerio de Economa y Finanzas y en el de la Corte Suprema. (332) Se trata de don Nicols de Pirola y FIorez, padre de Nicols de Pirola y Vi1Iena, tambin ministro de Hacienda (1869) y Presidente de la Repblica (1879-1881 y 1895-1899). El primero fue reconocido naturalista arequipeo (Caman), primo con la cnyuge del Presidente Echenique, doa Victoria Tristn y Florez. (333) J. Basadre. Historia de la Repblica del Per. t. n, pp. 982-983. - El desacierto de Pirola (padre) no le benefici econmicamente.

(334) Para conocer la documentacin trada por Juan Martn Echenique y Tristn referente a la contratacin con el judo o francs Dreyfus, los consignatarios ofrecieron fuertes sumas de dinero. (335) Resulta risible que Dreyfus, auxiliado oficialmente, presente escrito acreditando como accionistas de la casa a sesenta modestos ciudadanos peruanos, lo que quitaba preferir a los "otros" peruanos. Hbil maniobra!. (336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pg. 21889 - 28890 (337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787. (336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pg. 21889 - 28890 (337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.

CAPITULO XIII LIMITACIONES Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Este captulo es de los ms sugestivos del Derecho Administrativo, que reconoce conexiones con el Derecho constitucional, municipal y civil, y solo excepcionalmente con el penal. Se recurre a la filosofa del derecho para iluminar mejor las acciones que han de estar perfectamente encuadradas en la rbita jurdica para no violentar la voluntad ni tampoco provocar escndalos que nieguen o cuestionen gravemente el quehacer del Estado (vid, Cuadro XIII - Limitaciones y prdida de la propiedad privada). Veremos tambin que en el Derecho peruano s dan casos en que la ley contempla la forzosa transferencia de dominio de propiedades que son patrimonio de personas jurdicas de derecho pblico interno para satisfacer necesidades

sociales mayores que resultan cometidos directos del propio Estado. 13.1 FUNDAMENTas El Estado moderno -a diferencia de precedentes etapas del desarrollo histrico- tiene como primordial preocupacin la procura del bienestar social a todos los administrados, sin hacer exclusiones de las minoras, antes bien protegindolas. Los romanos tenan a su "diosa propiedad" y son clsicos el ius utendi, ius fruendi y ius abutendi. La propiedad ahora ha de tener por finalidad la de garantizar la satisfaccin general, pues de lo contrario resulta nociva para cualquier contexto social. El derecho de propiedad por ello est regulado por el Derecho constitucional, el administrativo y el civil. La esfera dominante la conforman los dos primeros complejos normativos, subyaciendo el tercero dentro de las grandes orientaciones que requiere la sociedad: sub tutela iuris publici latet ius privatum. El derecho penal sanciona las faltas y, ante todo, los delitos. En la patrstica y el marxismo encontramos pronunciamientos categricos respecto de la propiedad o, quiz mejor, de la gran propiedad. "La opulencia es siempre producto del robo", dice San Jernimo, Padre y Doctor de la iglesia catlica (347 - 420). Es la ms notable figura de la literatura latinocristiana. Y Karl Marx afirma que" El robo es la propiedad', profundizando el pensamiento de P.J.

Proudhon -socialista y publicista francs-, que sostiene que "la propiedad es un robo". Durante el feudalismo era comn defender la tesis de que "No hay Seor sin tierra, ni tierra sin Seor". Dicha mxima modernamente se ha depurado y profundizado: "Los hombres no pueden tomar posesin de la tierra sin que la tierra tome posesin de los hombres" (Salvador de Madariaga). 13.2 LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y CIVILES Las limitaciones corresponden al gnero y siempre han de prosperar por necesidad y utilidad pblicas o de inters social. Si hay ausencia verdadera de estas motivaciones impelentes jurdicamente estaremos ante un exceso o un abuso. Ellas son la restriccin, la requisicin, la ocupacin temporaria, la ser vidumbre y la expropiacin (338). La restriccin. Llamada tambin en el Derecho comparado como meras restricciones, son en verdad prohibiciones enervativas del derecho de propiedad; ste queda disminuido o inefectivo ante acto administrativo, legislativo o jurisdiccional que impone la restriccin. Esta, sin embargo, no puede por s misma afectar wavemente los atributos del derecho sub jetivo, del o de los propietarios( 9).

- retiro sobre la vereda, de acuerdo a la clasificacin de la arteria pblica (avenida, calle, pasaje, parque, carretera, etc.), previniendo posibles obras de ensanchamiento, de utilizacin de la berma central, mejoramiento de la oxige nacin de la zona, etc. Para las carreteras y vas frreas se le llama derecho de va; - altura mxima de edificaciones, en armona con la zonificacin aprobada (sea en pisos o en metros), con elevadores, cocheras, reas libres, incineradores; - ochavamiento de construccin en esquina, en orden a facilitar la visibilidad en el trnsito automotor; - autorizaciones previas, v. gr. pozos a tajo abierto, pozos tubulares, cisternas, tanques de agua, cambio de color a los vehculos; variaciones de los planos originariamente aprobados, como apertura o cierre de puertas, nuevas construcciones, derribamiento de las antiguas, etc.; - divisin y subdivisin de tierras (lotes) urbanos; - inscripciones, condiciones de transferencia, renovacin de licencias (armas, vehculos, etc); - divisin y subdivisin de tierras (parcelas) rsticas (D.L. NQ 17716, arto 98), en extensin menor a la unidad agrcola familiar, tambin las urbanas o lotes (Ley NQ 23853. arto 72 y 73); tierras de comunidades en posesin particular se mantienen bajo el dominio de la comunidad, sin alterarse el

derecho

posesorio;

no

pudiendo

ser

enajenadas

transferidas, ni por contrato ni por sucesin hereditaria (D.L. NQ 17716, arto 119); Las restricciones municipales son muchas: fijacin del uso de la tierra de conformidad con la planificacin, planos reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones, a los que se sometern a todo proyecto de urbanizacin, transferencia o cesin de uso para cual~uier fin de terrenos urbanos y suburba nos (Ley NQ 23853, arto 73 inciso 1) (340). Asimismo, que la obligacin la ley, de el no construir, reconstruir, Nacional de ampliar, modificar o reformar un inmueble sino en la forma establezca Reglamento Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas sobre seguridad, salubridad y esttica en la edificacin o por razn de consecuencia de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos nacionales, histricos y artsticos de conformidad con las leyes de la materia o las ordenanzas municipales (art. 73 inciso 2). Igualmente, la demolicin de edificios construidos en contravencin del Reglamento Nacional de Construcciones y de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificacin (art. 73 inc. 3). . Tambin la obligacin de conservar el alineamiento o retiro establecidos y la de no sobrepasar las alturas mximas permitidas (art. 73 inc.4); cercar las propiedades y de usar o no determinados colores o de pintar peridicamente

las fachadas (art. 73 inciso 5) (341). Otro campo de accin inconmensurble y an expansivo es el de la seguridad laboral, llamada antes impropiamente de seguridad industrial en desmedro del ser humano, que es el creador por excelencia del orden social (Reglamento General de Construcciones para la Provincia de Lima. R.S. 3-F, de 22-1-1964). Los predios circundantes y adyacentes a los aerdromos y aeropuertos destinados al servicio pblico, incluyendo construcciones, instalaciones y cualquier otro obstculo natural o artificial en ellos comprendidos, estn sujetos a las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las mismas comprenda a la seguridad de operaciones areas (Ley de Aeronutica Civil, arts. 26 a 28). La requisicin. Esta es una segunda clase que encontramos dentro de lo genrico de las limitaciones, "hacer requisicin de caballos, vehculos, alimentos y otras cosas para el servicio militar", dice la Real Academia de la Lengua, con notoria propiedad jurdica (342). Esta figura se tipifica entonces como el embargo sobre bienes muebles, semovientes, fungibles y consumibles. No sobre inmuebles sensu stricto: por ficcin legal lo son los aviones y los barcos, en razn de su gran valor monetario. Preceden a las requisiciones de iure cuando as lo prev la ley y los reglamentos para circunstancias de emergencia e incluso se las identifica expresa o tcitamente, pero tambin las hay que de facto, la al sobrevenir de estado de necesidad, tiene virtualidad convertir

automticamente lo ilegal en legal, a condicin de cumplir de inmediato o posteriormente algunos requisitos mnimos: dar cuenta a la superioridad, justificando la medida; y levantar inventario, para ulteriores indemnizaciones. El Estado podr requisar las aeronaves civiles que se encuentren en el territorio nacional (Ley de Aeronutica Civil NQ 15720, arto 63 y Reglamento - D.S. NQ 22, de 26.12.1965, arto 64). Producida una emergencia nacional y as declarada por el Estado para todo o parte del pas, las requisiciones resultan procedentes legalmente (Sistema de Defensa Civil - D.L. NQ 19338, Segunda Disposicin Final; Reglamento D.S. NQ 1772/IN, de 25-7-1962, arts. 119 y 122, Segunda Disposicin Complementaria). Estado de Emergencia es la declaratoria que el Poder Ejecutivo formula, mediante Resolucin Suprema y a solicitud del Comit Nacional de Defensa Civil, para atender prioritariamente los efectos de un desastre o calamidad en un rea determinada o para prevenir los desastres de un riesgo inminente (Dis posicin Final, f) (343). No cabe duda alguna de que las autoridades locales sobre todo -por razones de inmediacin- pueden y an deben actuar conforme lo exija el estado de necesidad extrema de la poblacin, precisamente en defensa de sta, como por ejemplo, virtualizar las ocupaciones temporarias. Esto constituye una potestad del Instituto Nacional de Defensa Civil, por ejemplo.

Ocupacin temporaria. Es la tercera clase limitativa que analizamos. Jurdicamente, es la eventual disposicin de un bien inmueble, en todo o en parte, segn lo requiere la poblacin afectada por una emergencia nacional. Hay, pues, de por medio y fundamento un estado de necesidad que puede o no estar formalmente declarado, pero que -al serio- automticamente incide en este beneficio, si cabe la expresin, generalmente dramtica y hasta trgica para los afectados, que por medio de esta figura suavizan los rigores e inclemencias naturales. La utilizacin es naturalmente transitoria, en tanto la autoridad la estime necesaria; y est sujeta al pago de indemnizacin por el Estado, por los daos causados o por razn de lucro cesante. Ambos extremos deben ser tasados. Son forzosas las ocupaciones temporarias, necesarias para el uso, conservacin o preservacin de las aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13) (344). Otra potestad dellndeci. No solamente en la paz tienen trascendencia estas limitaciones genricas sobre la propiedad privada, con mayor razn durante la guerra, en cuya oportunidad hay que utilizar todos los recursos de que disponga el pas, pues as se defender mejor a la poblacin afectada gravemente. Las ocupaciones temporarias son forzosas cuando sean necesarias para la instalacin y explotacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones (Ley General de

Telecomunicaciones. D.L. NQ 19020, arto 66). Ellas, a falta de acuerdo entre las partes, son establecidas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme a las disposiciones de dicha ley (art. 67). Municipalmente las limitaciones y sus modalidades se determinan en armona con el inters social (Ley NQ 23853, arto 72). Y as, mediante un pago mdico, se autoriza la utilizacin de veredas y calle para facilitar la construccin de grandes edificios, que de otro modo no tendran como trabajar, depositar o desplazarse. Finalmente, conviene resaltar la circunstancia de que la ley habla de servidumbre, de ocupacin temporal, y lo hace al referirse a los terrenos del Estado, de las Municipalidades, de las entidades de propiedad del Estado o de particulares, para ser destinados a depsitos de materiales, almacenes, colocacin de postes o de cualquier otro servicio que sea necesario para la construccin de las obras (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto 94). Agrega la misma ley que las servidumbres de ocupacin temporal dan derechos al propietario del predio sirviente al pago de las indemnizaciones y compensaciones de acuerdo con esta ley y su reglamento, durante el tiempo necesario para la realizacin de las obras (art. 94 in fine). Hay, pues, impropiedad en el lenguaje jurdico: bastaba con expresar que se trata de ocupaciones temporarias. Nada ms. La servidumbre, Cuarta clase de las limitaciones, pero mucho ms conocida y tambin compleja que las

anteriores. Toda servidumbre es jurdicamente una carga impuesta a una propiedad predial, inmueble. Difieren, no obstante, si el mandato aunque es de naturaleza tienen civil o administrativa, ambas elementos

lgicamente comunes. En materia de aguas es forzosa la implantacin de servidumbres necesarias para el uso, conservacin o preservacin de las aguas (D.L. NQ 17752, arto 13). En las propiedades aledaas a los lveos naturales se mantiene libre la faja marginal de terreno necesario para el cambio de vigilancia y en su caso, para el servicio primario del agua, la navegacin, el trnsito, la pesca u otros servicios. Las dimensiones de la faja, en una o en ambas mrgenes, sern fijadas por la Autoridad de Aguas, respetando en lo posible, los usos y costumbres establecidos. Podr tambin dicha Autoridad, cuando fuere necesario, fijar las zonas sujetas o servidumbre de abrevadero. En todos estos casos no hay lugar a indemnizacin por la servidumbre, pero quienes usaren quedan obligados conforme al derecho comn- a indemnizar los daos que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces pblicos o en las obras hidrulicas (art. 79). Asimismo, los lveos naturales, los cauces artificiales y las fajas margina les sujetas a servidumbre slo pued~ ocuparse y cultivarse con previa autoriza cin del Ministerio de Agricultura (345 . En estos el Estado no es responsable de

las prdidas que pudieran producirse u ocasionar por accin de las aguas u otros causas (art. 80). Todas las servidumbres, as como las modificaciones de las existentes y de las que se implante, que sean necesarias para los distintos usos de las aguas, incluyendo la construccin y, en su caso, la operacin de toda clase de obras de represamiento, extraccin y conduccin de aguas, desage, arrendamiento del suelo, camino de paso y vigilancia, encauzamiento, defensa de los mrgenes y viveros y las requeridas para la conservacin y preservacin de las aguas, son forzosas y se establecen como tales (art. 104). A la servidumbre de acueducto le es inherente la de paso, debiendo la autoridad competente sealar, en cada caso, las caractersticas de los caminos respectivos (art. 105), Y los causes artificiales de las aguas disponen de los caminos o sendas que fueran indispensables para la vigilancia y los dems fines de ley (art. 106). Con previsin, se dice que todo aquel que obtenga una servidumbre que atravesara vas pblicas o particulares de cualquier naturaleza y otras obras o instalaciones, tienen la obligacin de construir y conservar lo que fuera necesario para que aqullos no sufran daos o prejuicios por causa de la servidumbre que se implanta; y que durante el proceso de la construccin se dispondrlo pertinente para no causar perturbaciones (art. 107). y en cuanto a la servidumbre de paso de aguas se precisan que quien la obtenga utilizando un acueducto ya existente,

contribuye a prorrata a cubrir los gastos que como usuario le corresponde; siendo tambin de cargo suyo los daos y perjuicios que causare (art. 108). Asimismo, se ordena que quien obtenga o utilice una servidumbre tiene derecho de acceso al predio sirviente, con fines de vigilancia y conservacin de obras, con la obligacin inherente de tomar precauciones para evitar daos y perjuicios, los que producidos han de aplicrsele las responsabilidades civiles o penales respectivas (art. 109). Como es sabido, una nadie puede impedir, Cualquier dificultar alteracin ni o obstaculizar servidumbre.

modificacin ha de ser previamente aprobada por la autoridad de la materia, con sujecin a los procedimientos de la ley (art. 110). Al establecerse una servidumbre de abrevadero deben realizarse todas las obras a fin de que las aguas no se contaminen (art. 113) (346). Es de suponer que al dividirse un predio se establecen las servidumbres necesarias para el uso de las aguas (art. 111). Aqullas se extinguen de los modos siguientes: - cuando quien la solicita o sus sucesores no llevan a cabo las obras pre vistas dentro del plazo sealado (letra a); - cuando el dueo o el conductor legtimo del predio sirviente demuestra

que permanece sin uso por ms de dos aos consecutivos (letra b); - cuando se acabe el fin para el cual se autoriza la servidumbre (letra c); - cuando sin autorizacin ha sido destinada a fin distinto (letra d); y - por vencimiento del plazo de la servidumbre temporal (art. 112, letra e). Es de notarse que las servidumbres forzosas se establecen por acto administrativo y que slo hay.accin para cuestionar el monto indemnizatorio, sin que ello impida el establecimiento de la servidumbre (art. 137). Las servidumbres .e.ara guardan el servicio (Ley pblico con General de lo de telecomunicaciones expuesto estrecha relacin

precedentemente

Telecomunicaciones NQ 19020, arts. 66 a 74), por lo que hemos de resaltar solamente dos extremos: - contra la resolucin que implanta, modifica o convierte una servidumbre temporal en permanente procede los recursos impugnativos (Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, arto 98,99 Y 100); Y - en caso de oposicin del propietario o conductor sirviente, procede el auxilio de la Fuerza Pblica (art. 74 in fine). La legislacin municipal moderna no contempla ninguna servidumbre, tra tando slo de limitaciones y de expropiaciones (arts. 72 a 78). .

La legislacin del servicio pblico de electricidad reconoce a las empresas y a sus concesionarios el derecho de obtener la imposicin de servidumbres destinadas a los fines de este servicio (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto 87). Ellas se constituyen jurdica y tcnicamente con arreglo a las normas legales y reglamentarias, sobre la base de los planes y memorias descriptivas aprobadas por la Direccin General de Electricidad (art. 88). Las servidumbres previstas son las siguientes: - acueductos y obras hidroelctricas; - electroductos para establecer lneas de transmisin y distribucin; - lneas telefnicas, telegrficas y de cablecarril; - instalaciones de radio y televisin; - de paso, para construir senderos, trochas, caminos y ferrova; y - de trnsito, para custodia, conservacin y reparacin de las obras e ins talaciones (art. 89). Las normas -como es de suponerse- guardan relacin con las preceden tes, pero conviene poner nfasis en los siguientes asuntos: - el imponer forzosamente la servidumbre lleva consigo haber citado y o do al titular del predio sirviente y a las autoridades competente (art. 89 y 96);

- la imposicin del derecho real de servidumbre obliga a indemnizar el perjuicio que causara la servidumbre y a pagar por el uso del bien gra vado (art 90); y - en las zonas urbanas la servidumbre de electroducto no puede impo nerse sobre edificios, patios y jardines (art. 92 in fine), por evidentes ra zones de seguridad. Las servidumbres civiles estn reguladas por el Cdigo Civil vigente (arts. 1035 a 1054) Se trata lgicamente de un derecho real, impuesto o aceptado sobre un bien inmueble ajeno, consistente en usar de l o ejercitar cierta disposicin o, por el contrario, impedir que su propietario haga uso de algunos derechos de propiedad que no se compatibilizan con dicho derecho real. Ha de quedar claramente establecido que la servidumbre tiene estas con notaciones jurdicas, a saber: - derecho real por excelencia; - carcter inmobiliario; - los predios son los afectados (real) y no l o los propietarios (personal), ya que podr darse el caso de pertenecer los inmuebles a un solo propietario;

- no poder constituirse como obligacin de hacer del propietario del fundo sirviente; garantizar una ventaja real al predio dominante; y - carcter accesorio, indivisible y permanente o perpetuo en la gran mayora de los casos. Las servidumbre pueden clasificarse en legales o convencionales. Las primeras las impone o nomina la ley; las segundas mediante contrato, y pueden ser prediales, rsticas o urbanas. Veamos, pues, cmo las regula el Cdigo Civil, Ttulo VI Servidumbres. La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en bene ficio de otro o para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos (art. 1035). Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario (art. 1036). Ellas son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario (art. 1037). Las servidumbres son indivisibles y, por consiguiente, se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente (art. 1038). Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que lo necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente (art. 1039). Slo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco

aos con justo ttulo y de buena fe o durante diez aos sin estos requisitos (art. 1040). El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo y con conocimiento del propietario (art. 1041). El predio sujeto a copropiedad slo puede ser gravado con servidumbre sin prestar su asentimiento todo~ los copropietarios. Si los hubiere incapaces, se requiere autorizacin judicial 347). El copropietario puede adquirir servidum.: bres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los dems copropietarios (art. 1042). La extensin~ dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto, por las disposiciones del Cdigo. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre (art. 1043). A falta de norma legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante hace a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente (art. 1044). La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al predio dominante (art. 1045). El propietario de ste no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio (art. 1046).

A su turno, el propietario del predio sirviente tampoco puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo sta le resulta incmoda, puede variarla si no perjudica su uso (art. 1047). El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro (art. 1048). La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos; pero ella cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio (art. 1051). Esta servidumbre es onerosa. Al autorizrsela debe tenerse tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente (art. 1052). El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso (art. 1053). La amplitud del camino se fija segn las circunstancias (art. 1054). Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas (art. 1049). Por ltimo, las servidumbres se acaban en todos los casos por el no uso durante cinco aos, se entiende continuos (art. 1050). La Ley General de Minera trata conjuntamente de las servidumbres y de

las expropiaciones (art. 79, 80, 246 a 250). La expropiacin. Es la quinta y ltima figura jurdica imitativa de la propiedad privada, que trae consigo particularidades que la aleja de sus similares. Podra aceptarse, prima facie, que la expropiacin es una forma con la que tambin se pierde la propiedad; ms ello resulta conceptuacin burda, ya que se trata exactamente de una transferencia de dominio, por lo que este instituto bajo examen debe ser considerado propiamente como una limitacin de la propiedad en la perspectiva de/ tiempo, respetndose todos los derechos de propiedad. As, pues, entre los conceptos decisorios de transferencia de dominio y prdida de la propiedad no slo hay sutiles aspectos diferentes, como hemos de ver, sino uno diverso: animus so/vendi, jus imperii, de una parte (expropiacin); ius puniendi de la otra (comiso, confiscacin). Cerrando el tema expropiatorio hemos credo oportuno referimos lo ms objetivamente posible a dos recientes casos que han conmocionado el pas aunque no han sido los nicos-, cual es el de La Brea y Parias y el de la banca, financieras y aseguradoras. El primero ya fue objeto de anlisis (infra, 8.6); el segundo lo veremos enseguida. Era, sin duda alguna, ya necesario contar con una nueva legislacin sobre la materia, pues la bsica, anterior 9125 se resenta de antigedad y resultaba carente para resolver las situaciones complejas aparecidas con posterioridad, como el caso de la reversin. El proceso revolucionario -o

quiz transformador- que tuvo la Repblica de 1968 a 1974 aconsejaba dar normas coherentes e integrantes (348). Examinaremos ahora cmo es que la Ley General recoge estos imperativos socio-econmico-jurdicos, en sus 71 artculos agrupados en XV ttulos, siendo de notar que ha sido puesta en vigor mediante el Decreto Legislativo NQ 313, de 14.11.1984, de verbo ad verbum (art. 71); criticando las instituciones o modalidades que nos parecen incorrectas o aberrantes. 1. La expropiacin se refiere al arto 928 del Cdigo Civil. Debi mencionarse los numerales 125 y 163 constitucionales de 1979, pero resulta aflorando el espritu propietarista en un complejo normativo eminentemente pblico, prefirindose partir del Cdigo sustantivo privado, que trata tan mal a la propiedad pblica que hasta olvida mantener las cualidades tipificantes de ella, cuales son las de inalienabilidad e imprescriptibilidad (Cdigo Civil abrogado, arto 823~ fjn esta ley sustantiva especial de Derecho pblico que comentamos ( 49 . Hay pues, un mandato de soberana y no mera transaccin civil. 2. Pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes de dominio privado (art 8). Los de dominio pblico internacional (embajadas, legaciones, organismos

internacionales propiamente dichos) se sujetarn a lo que establezcan los tratados y convenios de los que sea parte el Per (art. 8). Tambin pueden afectarse inmuebles de personas jurdicas de derecho pblico interno, como

veremos (D.L. NQ 17716, arto 47), valioso principio operante por analoga; 3. La justificacin para expropiar radica, de acuerdo a ley, en la necesidad y utilidad pblicas o de inters social, previamente declarados (art. 2); pero en algunos casos, slo por seguridad nacional y utilidad pblicas (Constitucin de 1979, arto 163; Carta de 1993, Art.70), que la ley no recoge debidamente. AunCj(Je son conceptos prximos los de inters social y necesidad o seguridad, no lo es del todo el de seguridad pblica, ya expresados con gran calidad (Decretos Leyes NQs. 17066 y 19020), aunque dubitativamente en la n9{ma mxima (Constitucin de 1979, arto 114). Los bienes inmuebles, por excepcin, pueden ser destinados a un fin distinto del objetivo que determina su expropiacin, esto es, a vivienda de inters social, dentro de los proyectos que tenga la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE), flexibilidad legal que resulta beneficiosa (art. 67); 4. Las expropiaciones son de resorte parlamentario: para casos concretos; a iniciativa del Poder Ejecutivo, o autorizados expresamente para una generalidad de casos (art. 2). Pero el Poder Ejecutivo tambin tiene esta atribucin, siempre que sean en beneficio del Estado (Poderes del Estado, organismos autorizados regionales y municipales; y ampliacin o mejoramiento de los servicios pblicos, remodelacin de centros poblados, o en caso de guerra o calamidad pblica (art. 3). Asimismo, este Poder podr hacerla en beneficio de empresas privadas

concesionarias de servicios pblicos y en razn de dichos servicios (art. 3); 5. Puede delegarse en el beneficiario pblico de la expropiacin la facultad de realizar el procedimiento expropiatorio, retenindolo en casos de personas o entidades privadas (art. 6). 6. Las partes accesorias del bien expropiado siguen el destino de su princi- . pal, a menos que exista disposicin en contrario (art. 9). El subsuelo hecho de y la el sobresuelo puede este ltimo expropiarse resultar independientemente del suelo (art. 10), solo que por el expropiacin menoscabado notoriamente o deviniere intil para los fines a que estaba destinado, en cuyo caso puede pedirse la expropiacin total (art. 11), lo que es resuelto por el juez de la causa (art. 12). Pero hay aqu una omisin: el subsuelo ha sido y es patrimonio del Estado cuando en l existan diversos yacimientos y otros bienes (Cdigo Civil, art 954), en todos los tiempos y lugares y por tanto, I no pueden -en modo alguno- ser objeto indiscriminado de expropiacin. Vuelve a primar en la ley una nociva inspiracin privatista, que hay que modificar. Como no se debati -sino que se deleg su dacin- ni la ciudadana ni los parlamentarios progresistas se han enterado de estos gruesos alijos. 7. La indemnizacin justipreciada comprende dos conceptos claramente definidos (art. 13);

- el valor objeto del bien o bienes que se expropian; y - la reparacin por daos y perjuicios, que el sujeto activo de la expropia cin debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originando inmediata, directa y exclusivamente por la transferencia (expropiacin). La reparacin es fijada por el Poder Judicial dentro de los autos expropiatorios judiciales, de acuerdo a las pruebas que se acten, los fundamentos de las partes y de las regias de la crtica (art. 15); como tambin a la finalidad a que estaba des tinado el bien al disponerse la expropiacin (art. 16); Contrario sensu, si en el bien o bienes se hubieren ejecutado mejoras, el sujeto pasivo bien puede tomarlas como estn, esto es, incorporarlas en concepto de mejoras no reembolsables; 8. El valor objeto se determina por tasacin o valuacin de acuerdo al Reglamento General de Tasaciones del Per, respecto del bien o de bienes que se expropian, a la fecha de la vigencia de la resolucin suprema que ordena la ejecucin de la expropiacin. Si se tratara de terrenos urbanizables o preurbanos e islas rsticas, el referido Reglamento General debe establecer que la valorizacin toma como base el valor de las zonas urbanas adyacentes (art. 14); 9. La indemnizacin no puede ser nunca inferior al valor objeto sealado en la tasacin estatal ni exceder de la estimacin del sujeto pasivo, que comprende siempre el

valor objeto y la reparacin (art. 17). El juez de la causa toma el valor objetivo de la tasacin estatal cuando se produzca el acuerdo o el allanamiento del propietario; en caso contrario apreciar los dictmenes judiciales -incluyendo el de los dirimentes-, de acuerdo a las reglas de la crtica y establece el valor objetivo (art. 18). Pero la indemnizacin est sujeta a variacin, pues se actualiza desde la fecha de la vigencia de la resolucin suprema que dispone la ejecucin de la expropiacin, hasta la fecha de la consignacin; y para estos efectos se aplica el Indice General de Variacin de Precios al Consumidor (Oficina Nacional de Estadstica). Si hubiera meses o fracciones de ellos cuyos indicadores no se hubiese publicado hasta la fecha de la consignacin, se utiliza proporcionalmente el ndice del mes ltimamente publicado (art. 19). Pero la ley se pone en otros casos, que pasaremos a resear en el tem 17; 10. La consignacin de la indemnizacin justipreciada -debidamente actualizada- se efecta siempre en dinero y en moneda nacional. Trtase de un mandato justo y nacionalista, sobre todo en estos ltimos aos en que la divisa norteamericana haba virtualmente reemplazado a nuestro signo monetario, ante la indolencia o complicidad del Gobierno de 1980 a 1985; 11. Veamos los casos de excepcin al rgimen general expropiatorio. calamidad Exclusivamente reforma en casos de guerra, de pblica, agraria, remodelacin

centros poblados o de aprovechamiento de fuentes de

energa, la expropiacin dispuesta por ley especial o resolucin suprema podr establecer que el pago de la indemnizacin -debidamente actualizada- sea en efectivo, por armadas o en bonos de aceptacin obligatoria y libre disposicin, redimibles forzosamente en dinero (art. 22). En dichos casos, no menos del 30% de esa indemnizacin -siempre actualizada debidamente- se consigna en pagars representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta en cinco anualidades iguales. Se ordena tambin que dichos ttulos-valores sean nominativos y devengables peridicamente en forma igual y automtica al de dicha cdula, libre de todo tributo, inclusive del impuesto general a las ventas y del impuesto a la renta. Las anualidades y los intereses se computan a partir de la fecha de la consignacin. Es, pues, de remarcarse del Cdigo que Civil la ley en sigue criterios de los fundamentales defensa

propietarios en cuanto garantiza los pagos en forma actualizada, en cuanto a la obligacin misma y a los intereses derivados. De este modo se obliga tambin que la Administracin se tecnifique y sea totalmeme respetuosa de sus compromisos, sobre todo de proyectar ilegalmente el la Presupuesto anual olvidndose de consignar partida o consignndolas diminutas, estimndose transferencia de partidas, las ampliaciones presupuestales o la aprobacin de crditos suplementarios, fuentes de injusticia para los menos poderosos y de delitos para los administradores financieros. Falta s un numeral que ordene

consignar partidas para el servicio de cancelacin o amortizacin provenientes de estas transferencias de dominio; 12. En el procedimiento expropiatorio (arts. 27 a 44), debe establecerse claramente que el juez de la causa puede hacer uso de todos los recursos que le franquean las leyes de la Repblica, inclusive la de tomar posesin del o de los bienes a expropiarse, en forma sorpresiva y total, si fuere necesario. Caso digno de rememorarse y seguirse es el de los yacimientos de hidrocarburos de La Brea y Parias, impidiendo el Estado peruano el dete rioro de dichos bienes, acaso sujetos a presuntos actos de sabotaje que pudieran pasar como fortuitos, con gravsimo riesgo patrimonial y sobre todo, con el desabastecimiento del petrleo y derivados, lo que hubiera significado la paralizacin violenta de infinidad de servicios pblicos, conmocionando negativamente al pas (350). Y es aplicable tambin a esta medida precautoria para los otros bienes, particularmente muebles, que pudieran por tanto ser fcilmente ocultados o averiados, claro est por mentes alienadas o rudimentarias. Notamos que la ley tiene una visin bastante esttica de los fenmenos que regula, pero la dinmica social in crescendo debe ser apreciada por el legislador y plasmada en normas reguladoras. La posesin provisoria no resuelve precisamente casos anormales (arts. 6 y 62); 13. La ley tambin salvaguarda derechos de terceros, que de cualquier modo se viesen perjudicados por la

expropiacin, quienes podrn repetir la in-) demnizacin justipreciada o contra quienes la hubiesen hecho suya. Pero la ley acierta sugestivamente al establecer dos situaciones perfectamente logradas (art. 45): - ninguna accin judicial podr obstaculizar, detener, o paralizar el pro cedimiento de expropiacin judicial comn (art. 23); ni siquiera la reclamacin que por mejoras o por ocupantes o poseedores (art. 47). Digamos, sin embargo, que la eventual accin de nulidad podr ser paralela al procedimiento expropiatorio, al que no podr entorpecerlo ni detenerlo mientras no exista sentencia consentida o ejecutoriada que declara la nulidad de la expropiacin (art. 59); y las acciones de terceros no pueden alcanzar responsabilidad alguna para el Estado. Y en todos los casos el Juez de la causa ordena cancelar gravmenes o cargos que existieran sobre el expropiado, a fin de que pase al dominio del beneficiario de la expropiacin libre de toda afectacin, es decir, tpicamente realengos o del Estado; 14. La ley -innovando en el derecho peruano- introduce la figura de la reversin, aunque creemos que imperfectamente. "Si dentro del plazo de seis meses, computado a partir de la terminacin del procedimiento judicial de expropiacin, no se hubiera dado al bien expropiado el destino que motiv esta medida o no se hubiere iniciado la obra para que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos podrn solicitar la

reversin en el estado en que se expropi, reembolsando la misma suma de dinero y valores percibidos como indemnizacin justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daos y perjuicios que se le hubieren irrogado" (art. 52). Dada la inestabilidad poltica y econmica del pas -sobre todo desde 1986 a 1997-, es notoriamente irreal la exigencia de seis meses, plazo que puede quedar burlado si -en el segundo supuesto- se da comienzo a las obras para satisfacer, el requisito legal y luego son paralizadas por varios aos. No. En esta situacin lo que quiere la ley no es fraude a ella -slo iniciar trabajos, con el deliberado propsito cuasi doloso-, sino que el o los bienes expropiados sirvan para la finalidad prevista por la ley o resolucin suprema pertinente, o de derivacin an ms noble. Creemos que podra concederse los siguientes plazos: - para ocupar el bien de acuerdo al destino que motive el procedimiento expropiatorio (ampliacin de un local escolar anexo, por ejemplo), un ao; - iniciacin y avance de obras, dos aos; - terminacin de la obras o, cuando menos, su construccin en un 75%, cuatro aos. Estos son plazos que convenimos pueden ser reajustados o encontrar mejores tipificaciones o especificaciones. Hay que partir de la consideracin que en estos casos de

traslacin forzosa de dominio se acta de buena fe, presuncin, desde luego, iuris tantum. Los plazos para la caducidad y el abandono -otras dos figuras introducidas en este complejo normativo que analizamos- estn mucho mejor logrados (art. 54 y 55); 15. Encontramos normas saludables acerca de la nulidad que puede afectar la expropiacin. La nulidad, como se sabe, es una institucin jurdica con presencia total y absoluta en el ordenamiento jurdico en general, que opera aunque no se le exprese textualmente en cada complejo normativo. En el que nos ocupa, procede demandarla al violarse las disposiciones bsicas (art. 3), al darse los casos que la determinen en el procedimiento administrativo (L. N. G. P. A., arto 43), esto es: rgano illcompetente; actos contrarios a la Constitucin y a las leyes y los que contengan un imposible jurdico; y las dictadas prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, cuando no haya. habido allanamiento expreso o tcito a la demanda de expropiacin (art. 56). La ley habla de dos figuras: ser allanamiento '1' y luego acuerdo el (del propietario). que es Entendemos que primero aparece el acuerdo (que puede prejudicial) allanamiento, tpicamente judicial (art. 18). Pero en la ley el primero desaparece por completo y no vuelve a figurar (art. 56), que es lamentable falla de tcnica legislativa; 16. Aunque des ubicado sistemticamente -pues debe estar inscrito entre las Disposiciones Generales se determina que "En ningn caso podr discutirse la declaracin de

necesidad y utilidad pblicas o de inters social, ni podr demandarse la nulidad de una expropiacin dispuesta por el Congreso mediante ley especial". Y agrega que "Esta disposicin no impide el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional" (art. 57). La Ley, pues, hace resaltar el ius imperii que tiene el Estado para dictar una norma especial de esta naturaleza; privilegio que correctamente (resolucin no alcanza Pero a si un acto administrativo suprema). hubiera

v~olacin de la Constitucin o de las leyes, se puede recurrir al referido Tribunal. Y como la nulidad es un instituto complejo, la accin corresponde ventilar en la va ordinaria, dentro del plazo de seis meses, a partir de la vigencia de la resolucin suprema que ordena la expropiacin (art. 58); y 17. La indemnizacin justipreciada puede ser contradicha en la va ordinaria, en plazos variables segn se trate de muebles o inmuebles (art. 60). La ley es justa al establecer la actualizacin de los saldos, sea en efectivo o en bonos, incluyendo en este beneficio los intereses (art. 20; c.c., arts. 1235 y 1242 a 1250) (351). En va complementaria anotaremos disposiciones en vigor, a fin de tener el examen integral del fenmeno expropiatorio; destacando que las expropiaciones mineras, agrcolas y petroleras continan rigindose por sus leyes especficas. Las tierras de la Reforma Agraria no se confiscaron: fueron pagadas de acuerdo al propio autovalo de sus dueos, con

el que pagaban el impuesto a la renta cada ao. El autoavalo fue, pues, la declaracin definitoria por su presunto conocimiento y honradez. Para fines de Reforma Agraria declrase de utilidad pblica y de inters social la expropiacin de predios rsticos de propiedad privada en las condiciones establecidas por la ley. Se incluye la ganadera, pero se excluye el aprovechamiento directo de los bosques naturales (D.L. NQ 17716, art.5). Pero no slo ellas. tambin los predios rsticos de domino privado del Estado, cualquiera que sea la autoridad administrativa o servicio pblico a que estn adscritos, son destinados en la totalidad de su extensin a dichos fines (art. 12). Se exceptan nicamente los predios o la parte de ellos dedicados por las entidades o servicios pblicos al Gumplimiento de sus propios fines de modo directo y sin derivar de ellos renta (art. 12). Para este fin, la Direccin de Reforma Agraria y Asentamiento Rural determina los predios de propiedad de las personas jurdicas de derecho pblico interno cuyas extenciones estn dedicados para la enseanza, asistencia social, fomento agropecuario e investigacin a nivel superior (art. 47). Por contrario imperio, los que no lo estn caen dentro del presupuesto de la expropiacin (afectacin). La ley considera como inafectables para objetivos de la Reforma Agraria, los parques y bosques nacionales,

reservas forestales y las zonas arqueolgicas declaradas por ley (art. 25). La afectacin consiste en la limitacin del derecho de propiedad rural impuesta con fines de reforma agraria, en forma expresa e individualizada, ola totalidad o parte de un predio para su expropiacin por el Estado y su posterior adjudicacin a campesinos debidamente calificados de conformidad a la ley (art. 10). El valor que se fija como justiprecio de las tierras, construcciones, instalaciones y dems partes integrantes expropiadas, es el de la evaluacin oficial efectuada por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria para la confeccin del Padrn Predial, siendo para los predios explotados directamente por el propietario el impuesto sobre el auto-avalo (art. 63). La ley no concede ninguna accin judicial para obstruir, detener o paralizar el procedimiento expropiatorio (art. 59). El estado asume el pasivo de la empresa por concepto de beneficios sociales a todos los trabajadores de las empresas afectadas, cuyo monto se descontar de la indemnizacin a abonar por la expropiacin (art. 40). Son forzosas las expropiaciones -y otras limitacionesnecesarias para el uso, conservacin o preservacin de las aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13), todas ellas de propiedad exclusiva del Estado (art. 1). Los usos de stas se otorgan mediante permiso, autorizacin o licencia (art. 28), incluyendo la generacin de energa y para

actividades industriales y mineras, preferentemente para las comprendidas en los planes estatales de promocin y desarrollo (art. 51). El Estado puede autorizar la expropiacin de los terrenos que fueren necesarios o tiles para el uso teraputico, turstico o industrial de las aguas mineromedicinales (art. 76; D. Legisl. NQ 354, arto 16 letra d). Son de necesidad y utilidad pblica las expropiaciones de tierras para la construccin de obras de adecuacin de la infraestructura, de regulacin de riego, de avenamiento de tierras cultivadas, recuperacin por drenaje, irrigacin, etc., as como las reas adicionales para la reubicacin en unidades agr colas familiares de los pequeos agricultores afectados con las obras (arts. 91 y92). Manteniendo la tradicin jurdica del ius imperii se ordena que las expropiaciones son establecidas administrativamente, pudiendo discutirse judicialmente el monto indemnizatorio (art. 104 Y 137). No hay otra accin!. Minera El procedimiento para establecer servidumbre y/o expropiacin lo regula y resuelve la va administrativa minera (Ley General de Minera - D. Legisl. NQ 109, arto 246). El perito debe pronunciarse necesariamente sobre la procedencia y en su caso, el monto de la compensacin o

justiprecio y la indemnizacin por los daos y perjuicios que pudieran irrogarse. El concesionario solicitante consigna a la orden de la Direccin General de Minera el importe del pago a que est obli gado en el plazo mximo de 30 das, so pena de declararse abandonada la

pretensin. La minuta y escritura respectiva se suscriben dentro de los quince das siguientes de notificadas las partes, bajo apercibimiento de formarlas en rebelda; procedindose a la entrega del valor consignado despus de suscrita la escritura pblica (art. 246). En caso de no ser conocido el dueo del terreno materia de la solicitud, la citacin o comparendo se hace por tres veces en el Diario Oficial "El Peruano" y en un peridico de la localidad o del lugar ms prximo en donde se ubique el bien, mediando ocho das entre las publicaciones y, adems, con cartel que se fija en el predio (art. 247). Durante la tramitacin del expediente no se admite recurso alguno que la entorpezca, salvo el de revisin contra la resolucin que otorgue la servidumbre o la expropiacin. La resolucin con la que finaliza la va administrativa puede contradecirse judicialmente slo para efectos de valorizacin (art. 248). Empero, el procedimiento prev y resuelve concomitante mente en que las partes lleguen a un acuerdo directo en cualquier momento de la accin, en cuyo caso la autoridad

competente ordena se extienda la escritura pblica, bajo apercibimiento de seguirse el procedimiento segn el estado en que se encuentre (art. 249). Una concesin puede llegar a la confiscacin si es utilizada con fines distintos a los solicitados (art. 250). . As, pues, las tierras pasaron a poder de quienes las trabajaban personal y familiarmente; quedando solo el recuerdo de la explotacin feudal de cuatrocientos aos. Cierto que hubo excepciones de buen trato y hasta de redistribucin considerado. Telecomunicaciones La legislacin primitiva (D.L. NQ 19020) traa nueve artculos coordinados sobre la materia, de los cuales ha quedado uno solo: "Art. 75Q.- Son susceptibles de expropiacin a favor de las empresas instalaciones que explotan a servicios tales pblicos servicios. de Estas telecomunicaciones, los inmuebles necesarios para obras e destinados expropiaciones se harn a favor de la empresa explotadora correspondiente, a solicitud de s ta y sern tramitadas en la forma que establece el Decreto Ley NQ 17803" (352). Pero este ltimo ha sido tambin derogado (Ley General de Expropiacin D. Legisl. NQ 313, arto 70). Bienes inmuebles para servicios municipales de utilidades, pero todo ello resulta minsculo e intrascendente social y econmicamente

Las disposiciones sobre expropiacin han quedado expresamente abrogadas (Ley N 23854, arto 1, inc. 2; Ley N 23853; arts. 72 a 78). En cambio las regulaciones expropiatorias exclusivamente para asentamientas urbanos se rigen privativamente (Ley N 24513). De particular a particular Tambin es lcito expropiar de particular a particular, solventndose el pago de la indemnizacin justipreciada y los gastos del procedimiento por la entidad receptora (favorecida); v. gr., el de un bien inmueble privado para una organizacin que contribuye a promover el cultivo y mayor desarrollo de los valores cvicos, culturales, folclricos, deportivos y sociales de una importante colectividad establecida en la capital de la Repblica (D. Legisl. NQ 313, Y su Reg. - D.S. NQ 47-85-PCM, de 21.6.1985; Ley NQ 25077, R.S. NQ 72-89-VC, de 2310-1989). La ley percibe que el bien objeto de expropiacin pueda ser destinado noble. Las empresas bancarias, financieras y aseguradoras El Gobierno en 1985-1990 propuso y el Congreso acuerda declarar de inters social la actividad de servicio pblico de a fines distintos de los que indica ella expresamente, siempre que la variacin de objeto sea

las

empresas

bancarias,

financieras

de

seguros,

reservndose para el Estado su ejercicio en las condiciones que seala la ley (Ley N 24723, arto 1). Consecuentemente, se declara de inters social la expropiacin de las acciones representativas de capital social de las empresas privadas bancarias, financieras y de seguros en actual funcionamiento, con excepciones (art. 2). El Estado es el beneficiario de la expropiacin (D.Legisl. N 313 Y Regl). El valor de lo expropiado es el patrimonio que resulta del balance auditado al 31-12-1986; se le considera con carcter preliminar y sujeto a reajuste, luego que culmine el proceso de calificacin de activos y pasivos (art. 3). El valor que as resulte constituye el importe final de tasacin, que sustituye al preliminar y ser pagado a los accionistas en moneda nacional (art. 5). Del justiprecio a pagarse se deducirn obligaciones pendientes de toda ndole (art. 6). Por razn de inters nacional y habindose provocado situaciones de emergencia que afectan la actividad econmica, bancaria, financiera y de seguros (Constitucin de 1979, arto 132), el Poder Ejecutivo -como medida de carcter extraordinario- toma a su cargo provisionalmente y en forma directa la gestin y administracin de las empresas dedicadas a tales actividades (art. 7). Los trabajadores de ellas conservan la estabilidad laboral y dems derechos, beneficios y obligaciones que seala la

Constitucin,

las

leyes

los

convenios

colectivos

correspondientes (art. 11). Con el fin de fomentar el acciona riada difundido, el Estado ofrece a personas naturales hasta el 30% de las acciones representativas del capital social de los bancos comerciales que operen a nivel nacional, as como de las empresas financieras y aseguradoras (art.11).

La ley dispone tambin que en las Regiones han de establecerse bancos financieros y compaas de seguros regionales con accionariado mayoritariamente privado, en las cuales el Estado participa con una proporcin no menor del 30% del capital social. Tales bancos efectan sus colocaciones preponderantemente dentro del mbito de la correspondiente regin aunque obviamente pueden tener oficinas de captacin de montos, ahorros y corresponsala en la capital de la Repblica. El Estado apoya a este tipo de entidades beneficiadas con un rgimen especial de incentivos (art. 15). La ley, asimismo, prev que efectuada la transferencia de acciones a favor del Estado, se pueden ofrecer pblicamente en venta, tendiendo preferentemente al accionariado difundido a favor de sus trabajadores de las acciones de las empresas que no siendo bancarias, financieras, ni de seguros formen parte de cualquiera de ellas por inversiones realizadas con anterioridad a la expropiacin (art. 16).

Para

facilitar

las

operaciones

de

gestin,

apoyo

endeudamiento, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos (art.17, 18, 19). Las entidades privadas sujetas a la expropiacin crean un fondo permanente destinado a la capacitacin y perfeccionamiento de su personal en universidades y centros especializados del pas y el exterior (art. 22). Se deja expresa constancia normativa que el Estado garantiza el ahorro privado, no alcanzando los efectos de la de la ley al dinero y valores de propiedad de los usuarios del servicio pblico de banca, financieras y seguros, cajas de seguridad, ni a los fondos o fideicomisos administrados por el sistema correspondiente (art. 23; Constitucin, arto 15). Se concede plazo de adecuacin para la banca con sede fuera de Lima (Disposicin Transitoria). Dentro de esta tnica, el Gobierno suspende la negociacin de acciones en la Bolsa de Valores de Lima de las empresas a que se contrae la ley expropiatoria (D.S. NQ 197-87-EF, de 14.10.1987); y se dicten medidas administrativas diversas (R.M. NQ 415-1-87; R.M. NQ 415-1-87-JUS, de 14.10.1987; R.S. NQ 179-87-EF/10, de 22.10-1987; R.S. NQ 220-87EF/43.40, de 5.12.1987; R.S. NQ 217-87-EF/10, de 5.12.1987; etc.). Aunque en verdad se trata de un proceso trunco -pese a la vigencia de la ley- meses despus. se ha constituido el banco autogestionario "aquel en el cual sus trabajadores son propietarios direc,os de ms del 50% de las acciones

representativas del capital social y que sea calificado como tal" D. Leg. 467, arto primero). Son caractersticas especiales de los bancos de esta naturaleza, las siguientes: - que las acciones representativas del capital social pertenecen en ms del 50% a sus trabajadores; - que cada trabajador propietario lo sea de un nmero de acciones cuyovalor nominal no exceda de 40 U.I.T.; que el directorio est conformado en ms de la mitad de sus miembros por sus trabajadores accionistas del banco, y su presidente es necesariamente un trabajador de dicho banco; - que la representacin y las decisiones en la junta de accionistas se tomen atendiendo preferentemente a la condicin de trabajador de cada participante al mismo tiempo que a su participacin patrimonial; y - que en ningn caso la proporcin del capital social de propiedad de los trabajadores pueda devenir inferior al 50% ms una accin. Cuando por cualquier circunstancia esa proposicin pudieran reducirse, la junta ge neral de accionistas se rene previamente a fin de acordar un aumento de capital que sea suscrito por los trabajadores accionistas para mantener la proporcin sealada en el primer tem (art. Segundo).

Los para

trabajadores adquirir las

no

accionistas

de de

un

banco cualquier

autogestionario gozan del derecho de primera preferencia acciones materia transferencia de acciones inter-vivos o de ampliacin de capital. Si no se ejercitase dicha prelacin, los trabajadores accionistas tienen la segunda preferencia, en tanto que el Estado conserva la tercera preferencia (art. cuarto). El 10% de las utilidades anuales antes de impuestos est destinado a financiar la adquisicin de acciones por los trabajadores no accionistas (art. Quinto; D. Legisl. NQ 467, Ley 24723, Ley de Bancos, Ley General de Sociedades Mercantiles NQ 16123). En aplicacin de la legislacin precedente se reconoce la transferencia de acciones efectua~a en el Banco de Crdito del Per (D. Legisl. NQ 468, arto Primero), el mismo que queda calificado como Banco Autogestionario (art. Segundo), toda vez que los trabajadores posean ms del 50% de las acciones en condicin de propietarios, que el Directorio lo integren en ms de la mitad sus propios trabajadores accionistas, etc. Hemos reseado objetivamente el caso ms resaltante de expropiacin apartando el de La Brea y Parias, en 1968-, esto es, el denominado estatizacin de la banca, financieras aseguradoras impracticable (Ley y NQ 24723), que ha resultado ha cuyo proceso legal expropiatorio

caducadp al haberse vencido el trmino para iniciar el proceso respectivo (D. Legisl. NQ 313, arto 54). 13.3 PERDIDA DE LA PROPIEDAD

El propietario pierde su derecho por causales sumamente graves que no deben ser sancionadas de otro modo. La prdida lleva nsitamente la 'prohibicin de compensacin bajo ninguna circunstancia. Sus clases sdn el comiso y la confiscacin, que versan sobre distintos tipos de bienes, como hemos de ver. Comiso Llamado tambin incautacin, es la figura jurdica mediante la cual se sanciona al infractor con la extincin de su derecho de propiedad sobre bienes muebles, acciones y derechos, incluyendo los semovientes. Puede configurar se un delito o una falta, pero la prdida de la propiedad se produce igualitariamente. Varias son las causas que lo generan: - reprimir delitos contra el sistema tributario; - impedir la circulacin de moneda o ttulos-valores adulterados; - retirar del mercado productos falsificados o tambin legtimos pero ya en mal estado, lo que atenta la salud pblica, o tambin sustancias txi cas o prohibidas; - decomisar efectos de contrabando; incautar productos objeto de delitos econmicos (acaparamiento, adul teracin, especulacin agio, usura, etc); - incautacin de obras y ejemplares en que se materializa la infraccin,

sea de naturaleza civil o penal (Ley de Derechos de Autor NQ 13714, arts. 129 y 133, inc. 3), pesos y medidas falsas; las armas; - decomisar libros, revistas, video-cassettes, tocacassettes, lminas, pe ridicos, fotografas, discos, juegos prohibidos y toda especie atentato ria contra la moral y las buenas costumbres; - retirar de la circulacin y el comercio mapas, planos, pelculas, maque tas, publicaciones y en general todo aquello que atenta contra los dere chos de la repblica, especialmente los contornos territoriales; e - impedir la distribucin de grficos, msica y literatura que lesionen el buen nombre de personajes y ciudadanos en general; ediciones y re producciones ilcitas. Como se ve las causas pueden ser de salubridad, morales, econmicas, jurdicas, patriticas. El agente pblico que proceda al comiso ha de actuar con absoluta seguridad para no cometer ilicitud y, por el contrario, cumplir estrictamente las normas en vigor. La propiedad se pierde usualmente en favor del Estado o de la persona ju

rdica pblica que lo ordena dentro de sus atribuciones. Por excepcin el comiso beneficia al damnificado, al que se le entrega las obras y ejemplares incautados, excepto las adquiridas de buena fe (Ley NQ 13714, arto 129, inc. 2). Hay objetos que por su naturaleza o peligrosidad deben ser destruidos; otros, en cambio, han de merecer su envo a in$tituciones que los requieren (alimentos de contrabando o con precios prohibidos, en buen estado), o incrementar colecciones pblicas, como es el caso de los instrumentos del delito (cuchillos, dagas, estiletes, sables, espadas, revlveres, pistolas, etc.) Los animales obviamente caen en comiso, ms el buen criterio hace que sean asignados a entidad que pueda darles utilidad legtima; y no existiendo tal posibilidad, ponerlos a remate con otros bienes que el Estado tenga incautados, como las acciones y los derechos, si es que as conviene a sus intereses (353) _______________________________________________ (338) Las causas ms frecuentes son por previsin (desarrollo de proyectos), esttica (buena presentacin del casco urbano), higiene (limpieza para precaucin de enfermedades), seguridad (no acarrear peligro), patrimonio histrico y artstico (conservacin de monumentos u obras del pasado, de excelente calidad), etc. (339) R. Bielsa. Op.cit t. IV, p. 372.

(340) Hay, sin duda una larga serie: cercos, dimensiones mnimas, iluminaciones y ventilacin naturales, circulacin garajes, etc. (341) Que sepamos, hay omisin municipal -en la prctica y en la norma- de impedir el pintado fragmentado de las fachadas de casas o edificios que conforman unidad estructural, con evidente dao esttico. (342) Y tambin casa , agrega indebidamente el Diccionario de Derecho Usual, tomo 3, p. 561 (Requisar). - F. Garca Caldern. Diccionario de la Legislacin Peruana. tomo 2, p. (343) Este es uno de los sistemas deficientes en el pas, no obstante nuestra realidad de inestable vida natural: lluvias torrenciales, terremotos, huaycos, deslizamientos de tierras, inundaciones, etc. (344) La ley prev tambin la autorizacin de ocupaciones de terrenos para la ejecucin de las obras y actividades complementarias (art. 104 in fine). Esta y otras figuras pertinentes ha de aplicadas conveniente y oportunamente el sistema de Defensa Civil, por razones humanitarias y de buena poltica. (345) Se excepta lo dispuesto en la Ley N 10842, que declara de propiedad indgena en Puno las tierras dejadas al descubierto pro descenso de las aguas del Lago Titicaca. (346) El art. 32 del D.L. N 17752 establece que el otorgamiento de las aguas -cualquiera que sea su uso- est sujeto a las nicas condiciones que ordena. Quedan exceptuadas las servidumbre

(347) Adems, debe observarse las reglas del artculo 947 del C.C., mutatis mutandis. (348) Magnfico y amplio estudio realiza Walter Tejada Zamora, La Expropiacin, en 1972, para optar el grado de bachiller en Derecho por la universidad sanmarquina, citado puntualmente por el tratadista brasileo Oliveira Franco Sobrinho en la 2da. edicin de su conocido libro Desapropriar;:ao, p. 700. (349) En pases donde el patrimonio del Estado es objeto de depredaciones constantes y de todo gnero hasta por quienes tiene la obligacin legal de preservarlo y defenderlo, nunca est dems definir situaciones, para no perdemos en artilugios e interpretaciones bizantinas. - Reglamento expropiatorio - D.S. N 47-85-, de 21.6.1985. (350) Explica muy bien este momento histrico un testigo presencial, Arturo Valds Palacio, en su reciente obra Una revolucin itinerante. - Existiendo la experiencia -histrica, por cierto- y su norma saludable, el Derecho Administrativo se retrae y hasta retrocede, actitudes que han de entrabar soluciones de importancia, a no dudarIo. - J. Avendao. "El Derecho de propiedad en la Constitucin". Themis. Revista de Derecho. Segunda Epoca, N 30. Lima, 1994, p.12I. (351) En aspectos de tcnica y de sistemtica jurdicas ha debido tenerse ms cuidado. Se le denomina Ley General de xpropiacin, pero resulta que no es tal, pues su pretendida generalidad se resiente

con excepciones sumamente importantes: expropiacin minera y expropiacin agraria (arts. 23, 66 Y 69). Bastaba con llamar Ley de Expropiacin. Y no cubriendo toda la gama de transferencias forzosas se recurre entonces a un expediente de aplicacin en va supletoria de las normas de esta ley (art. 66 in fine). Es tambin defecto de tcnica jurdica omitir el acuerdo -despus de consignado como modalidad para que el propietario consiente- y slo mantener el allanamiento. En cuanto a la sistemtica se yerra al determinar los plazos en horas, das y meses (art. 28, 30, 32, 33, 37, 38, 39, 40,46). Se habla de das tiles (art. 31); de das simplemente (art. 41), das calendario (art. 46); de meses (art. 52, 54, 55) y aos naturalmente variables. Pudo y debi uniformizarse: en vez de 90 das, tres meses, en vez de 24 horas, dentro del da siguiente, etc. Menos mal que son stos defectos formales, como se sabe. - Con todo, la ley examinada es mucho ms perfecta que la abrogada N 9125, no por algo han transcurrido cuarenticinco aos de sta. (352) Vase el D.Legisl. N 78; Ley de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Per - D.Legisl. N97.

Confiscacin

Normalmente es la figura ms drstica del desposeimiento, en razn que opera exclusivamente sobre inmuebles y sus ficciones, como las naves y las aeronaves. Pero es de la misma naturaleza sancionadora del comiso: prdida total, absoluta, sin compensacin de ninguna clase. Toda confiscacin est, en principio, ordenada genricamente por norma constitucional y legal, que ha de ser recogida y efectivizada por acto jurisdiccional o administrativo firme, en definitiva. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta de sus miembros -la mitad ms uno- la confiscacin de todo o de parte de los bienes de las personas que por acto de fuerza violan y toman el poder del Estado, y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin, para resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el imperio de la Constitucin (art. 307; Reglamento de la Asamblea Constituyente, arto 3). Este es un legtimo medio de defensa, de naturaleza excepcional, ya que el impuesto confiscatorio tampoco se admite (art. 139). A nivel legal -y siempre justificando la novedad de la sancin- se dice que "Si la Autoridad Minera comprueba que el bien materia de la expropiacin es utilizado para fines distintos a los especficamente solicitados, pasar sin costo alguno a dominio del Estado, para lo cual la Direccin

General de Minera expedir la resoh.lcin respectiva, la que se inscribir en la Oficina Nacional de los Registros Pblicos de Minera" (Ley General de Minera - D. Legisl. N 109, arto 250). Las aeronaves declaradas en abandono pasan a poder del Estado, debiendo rematarse en subasta pblica dentro del trmino de 20 das contados a partir de la fecha de la inscripcin en el Registro Pblico de Aeronaves de la declaracin pertinente (Ley de Aeronutica Civil NQ 24882, arto 45). Y una nave cae en abandono: - cuando, por un plazo de ms de 90 das, la aeronave permanezca en un aerdromo n movilizada, sin que exista persona con capacidad legal suficiente para responder de su propiedad, operacin o explotacin; - cuando carezca de matrcula o se ignore el nombre del propietario y el lugar de procedencia; y - cuando as lo declare por escrito el propietario de la nave (art. 43). Las declaraciones de destruccin, prdida y abandono de aeronaves se inscribirn de oficio en el Registro Pblico de Aeronaves del Per (art. 44). * * *

En nuestro pas ha habido ejemplos de ejemplos de inmoralidad, aplicndose confiscacin de bienes a la cada del rgimen del oncenio legusta.

Careciendo de rentas el gobierno del general Jos de San Martn y conspirando por todos los medios contra su ejrcito expedicionario libertador el poder colonial espaol, ordena el Protector el secuestro de las propiedades de los principales personajes godos del virreinato, entre ellos, la autoridad inmediata inferior del propio virrey, esto es, don Manuel de Arredondo y Pelegrin, propietario de las haciendas de Ocucaje y Cuiva, en lea; de Montalvn, en Caete, y de casonas en la misma Lima, una de las cuales ubicaba en Jr calle de Corcobado (hoy Av. Cusco 4a. cuadra), un palacete de la poca 3 . Llegado al poder el presidente Echenique (1851-1854) se produce durante su mandato el escndalo de la Consolidacin, contra el que irrumpe Arequipa con Castilla, que asume el mando y anula los numerosos negociados limeos, que ascienden a ms del triple de la deuda real. A la cada de Legua -once aos continuos en la presidenciay como secuela de la revolucin de Arequipa jefaturada por el Teniente Coronel Snchez Cerro (22-8-1930), se confiscan bienes de los principales actores dellegusmo y se establece el Tribunal de Sancin Nacional, grotesco rgano jurisdiccional de excepcin, cuyos fallos -muchos de pasin polticahan quedado invalidados con el tiempo, y devueltas las propiedades confiscadas, acaso como prctica de la poltica de borrn y cuenta nueva. El Gobierno militar de 1968-1975 expropia diarios capitalinos (La Prensa, Expreso, El Comercio, Correo, etc), situacin que se mantiene statu qua hasta 1980 en que son

devueltos a sus propietarios. No habindose procedido a pagar compensacin alguna por los gobiernos militares, bien puede hablarse de una expropiacin imperfecta o de una confiscacin disimulada o caprichosa, jurdicamente conceptuadas. _______________________________________________
(353) Los denunciantes, los aprehensores de las mercaderas y los captores de los responsables del delito de contrabando -sean particulares, empleados de aduana, militares o policas- gozan de premios y recompensas (Ley N" 16185, arts. 10 Y 14). (354) Regente de la Real Audiencia de Lima. asume el virreinato peruano en 1801 a la muerte de Ambrosio O'Higgins. Camarista Honorario del Consejo Supremo de Indias y marqus de San Juan Nepomuseno. - En dicha casona -su vivienda lujosa. hoy destruida-. se fund el Colegio de Abogados de Lima. en 1808; siendo as la segunda corporacin profesional ms antigua de Suramerica despus del Colegio de Abogados de Caracas (1792). Arredondo propone la primera Junta Directiva. que es aprobada. - La hacienda Ocucaje es donada por el Per al ex-Director Supremo de Chile Bernardo O'Higgins. vi viendo en ella largos aos. Palma le dedica una truculenta tradicin. - Tambin a otros generales. y hasta al prcer Snchez Carrin. se les asignaron antiguas propiedades confiscadas. - Con el oidor jubilado P.M. de Goyeneche y Barreda cometi excesos el ministro Bernardo Monteagudo y sus serviles.

CAPTULO 14 EL PODER DE POLICIA Es la proteccin y limitacin legal de la libertad individual en la rbita administrativa, no librada a la discrecin de ella, sino regulada en sus lineamientos generales por actos legislativos, reglamentaria. De esta ptica resulta un correlativo del captulo anterior, que lo es para las cosas mientras este lo es para las personas en esencia. Lgico es pensar entonces que tema tan delicado y -a veces impreciso- pueda ser avasallado conscientemente o n05 por lo que el Estado prev las correspondientes garantas para el afectado(3 5 . . 14.1 PRINCIPIOS Se trata de una ~otestad consubstancial a toda soberana en los Estados organizados y con slido funcionamiento constitucional. Aparece con esta denominacin en 1827 en fallo histrico del juez Marshall, con inocultable fortuna para el derecho eR. general. La accin que le corresponde rebasa notoriamente el sentido restringido de la funcin meramente policial. Mientras tal funcin es eminentemente administrativa, el poder de polica lo es de poltica legislativa y est originariamente ms cerca del Derecho Constitucional; correspondiendo al administrativo regular y proteger la susceptibles de complementacin

propia funcin y a sus ejecutores como agentes del Estado, siempre Conviene que procedan que respetando la el principio de razonabilidad y no violando los derechos ajenos. recordar Administracin acta legtimamente por delegacin legislativa. Las normas que de ella emanen son jerrquicamente interiores, a menos que no hayan sido dadas an por el Poder Legislativo. "En el dominio ms restringido del derecho administrativo, el concepto de polica designa el conjunto de servicios organizados por la Administracin Pblica con el fin de asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica, y an moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas", dice Bielsa. No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de polica -no deci~ mos la polica-, pero dentro de las regulaciones jurdicas -expresas, sobre todo-, an en situaciones de anormalidad social, en las que se suspenden algunos derechos. El poder de polica tiene dos manifestaciones claramente identificables: prevencin y ejecucin. Tan oportuna y eficaz resulta a veces la primera, que no es posible realizar la segunda. Esta ltima se da, no obstante las precauciones del caso, o aquella no pudo darse por lo inesperado e imprescindible de la actividad. As, pues, un poder de polica eficiente y dinmico tiene mucho que prevenir y relativamente poco que ejecutar; y a la inversa, el que

mayormente ejecuta es aquel que carece de aptitud para tomar acciones disuasivas. La prevencin no es solamente ver los hechos que puedan venir, es preferentemente un conjunto armnico de acciones destinadas a que no se produzcan tales hechos previsibles, o que sus consecuencias sean atenuadas. Cuanto a la ejecucin es no solamente incidir en aspectos fsicos o materiales, v. gr., incautar balanzas fraudulentas, medicinas con vencimiento farmacolgico o requisar obras pornogrficas; sino tambin reprimir, esto es, contener o frenar brutal y delictivamente a quienes protestan en pblica manifestacin, sea sta autorizada o no, desbordante de los derechos de reunin pacfica y sin armas o meramente contraria al Gobierno por desaciertos en cadena o equivocadas alcance medidas o econmicas polticos de de pauperizante colectivo,

desnacionalizacin. 14.2 ALGUNAS AREAS DEL PODER DE POLlCIA Decamos que propiamente no hay ni tampoco puede haber actividades en que el poder de polica no se deje sentir positivamente, an en asuntos de la defensa nacional, en que intervendrn sus propios rganos tamizado res, los de controlar y las mismas Cmaras Legislativas. No obstante, podramos referimos, a gua de ejemplo, a los siguientes: - Polica de cementerios. Estos lugares, llamados tambin campos santos o apachetas -sustantivo quechua- estaban bajo la custodia de la Iglesia Catlica, la que actuaba por

intermedio de los respectivas dicesis y curatos. Ello significaba que solamente podran recibir sepultura las personas de dicho credo religioso, cuyas partidas de enterramientos o defunciones estaban debidamente asentadas, previo pago de derechos. Pero los terrenos dados con tal fin por el Estado -inca o autctono primero, espaol luego, y finalmente peruano-, eran y son de su propiedad. Primitivamente era distinto. El Emperador Carlos I de Espaa y V de Alemania -conocido en la historia como Carlos V- dicta una serie de regulaciones; "Encargamos a los Arzobispos y Obispos de nuestras Indias, que en sus Dicesis provean y den orden, como los vecinos y naturales de ellos se pueden enterrar y entierren libremente en las Iglesias, o Monasterios que quisieren, y por bien tuviere, y no se les ponga impedimento". Previene que los curas no se e~cedan en sus cobros, "Q.ue no" sea preciso en los entierros el acompaa miento de los Deanes y Cabildos; Que donde estuviere lejos la Iglesia; se ben diga un campo para enterrar los muertos", que los libros parroquiales tengan utilidad religiosa pero tambin sirvan de padrones, etc, etc. (356). El aumento de poblacin, epidemias, ambientes malolientes y otras dificultades determinan los cementerios de extramuros, aunque con salvedades: obispos, cannicos, priores, guardianes, superiores, comendadores, personajes

civiles y donantes a la gruesa continuaron recibiendo sepultura en las iglesias, monasterios y conventos. No obstante el fanatismo religioso observado con frecuencia en Arequipa, en ella es la primera ciudad en que se dedic un local especial a los sepulcros de los protestantes, separado solo por un muro y una puerta del que reciba a la mayor parte de los cadveres. "Acontece ello en 1827 al comenzar a construirse un nuevo cementerio general, que se inaugura el 18 de setiembre de 1833 c?:n la inhumacin de los despojos mortales del poeta-mrtir Mariano Melgar 357). Tambin era para los suicidas. En Lima, aos despus -1833- se destina en Bellavista un terreno con dicho fin, al que hasta ahora se le conoce con el nombre de Cementerio Britnico, que generosa y altrustamente acoge cadveres no solo de protestantes, sino de ateos y de cualquier creencia religiosa o de posicin agnstica en general. A figuras nacionales como Gonzlez Vigil, F. J. Maritegui, etc. se pretenda torpemente negarles su derecho a reposar en el Cementerio General de lima. "Olavide y Vidaurre haban predicado ideas heterodoxas en su arrogante juventud y en su inquieta madurez. Volvieron a la seguridad de la tradicin en su vejez contrita, escribiendo el uno El Evangelio en triunfo y el otro Vidaurre contra Vidaurre. Vigil, en cambio, ni en la hora de su muerte a los ochentitres aos, abjur; y cttando, por eso, se le quiere negar la sepultura eclesistica, a l

que

precisamente

defendiera

la

laicalizacin

de

las

instituciones pblicas, el pueblo de Lima que acompaaba su cadver, lo llev en hombros al cementerio" (358). "Al fallecer Maritegui, el arzobispo de Lima envi un oficio al presidente del Consejo de Ministros y al Director de la Beneficencia comunicndoles este hecho y asimismo: que el prcer no haba manifestado "su voluntad de reconciliarse con la Iglesia de la que se hallaba separado, por ser en el Per uno de los miembros principales de la masonera". Agreg que no tena derecho a sepultar ni a honor alguno eclesistico y que deban ser evitados los actos que contradijeran las disposiciones ya tomadas al respecto, as como manifestaciones contra las creencias religiosas garantizadas por la Constitucin". "Al llegar al cementerio, el cortejo se encontr con que se halla desier~o; las puertas estaban abiertas pero no se vea ni al administrador, ni al capelln ni a los otros empleados. El cadver fue conducido hasta el nicho en hombros de Jos Eusebio Snchez, vocal de la Corte Suprema y de cinco de los nietos del prcer. Para cerrar el nicho, hubo que contratar a un albail. Delante de la tumba p~~!!~nCi un discurso Juan Antonio Ribeyro, presidente del Supremo Tribunal 9. Con Gonzlez Prada (1918) -ateo confeso, honorabilsimo hombre pblico, eximio escritornadie se atrevi a vejaciones; con Ricardo Palma (1919), activo anticlerical y famoso escritor, tampoco. Francisco Mostajo (1953), ateo,

de gran popularidad y el ltimo montonero arequipeo no fue incomodado. que Recientemente habido fallece la poetisa pero y escritora Magda Portal (1981) -atea y lideresa poltica- y no creemos hubiera tropiezos, ella previsoriamente pidi su cremacin -que se hace en el Cementerio Britnico- y que sus cenizas se esparcieran en el mar de Barranco (Lima), voluntad que se cumple. Las cosas han venido mejorando por la prdica liberal, masnica y atea. La familia que no dispone de medios econmicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios pblicos (Constitucin de 1979, arto 11), que ahora son servicios municipales (art. 255 inciso 5). No hay que permitir la creencia de que habra cementerios pblicos y privados, pues se vuelve a retrogradar; todos han de estar regulados por el derecho municipal. Pertinente es poner nfasis en la urgencia de ordenar la cremacin de los cadveres, a menos que haya disposicin en contrario que permita su utilizacin para fines investigatorios, cientficos o de prctica curricular. Resulta antieconmica, contraria al desarrollo y de contaminacin ambiental mantener tradiciones ahora injustificadas. El Cdigo Civil de 1984 debi imponerla a partir de fecha lata: 1 de enero del ao 2000, por ejemplo, a fin de no violentar creencias y costumbres de una parte; preparar a la poblacin para el cambio y dar tiempo a la aparicin de la nueva infraestructura, de otra. Aun puede y debe innovarse legislativamente.

Sobre la propiedad de los cementerios y de los nichos hay valiosos estudios jurdicos 360 . - polica de las costumbres. Varios y muy importantes son los conceptos jurdico-sociales vinculados a las costumbres de un pas: y moralidad pblica, corrupcin sexual, alcoholismo drogadiccin, juegos, espectculos,

proteccin de animales, etc. Toda persona tiene el deber de presentarse y conducirse sin afectar la moral pblica y las buenas costumbres predominantes en la sociedad donde se halle. La corrupcin sexual incide tambin en la moral pblica, pero de manera ms tangible y repelente por los ultrajes al pudor, sea con nimo de lucro y mediando engao, amenaza, violencia, abuso de autoridad e inclusive con la propia aceptacin de la victima (prostitucin, rufianismo, obscenidad, etc.). En algunos pases -como los socialistasla prostitucin es prctica ilegal y no per mitida, pero en la mayora de los actuales se 11 tojera a condicin de pagos y controles para impedir contaminacin venerea 3 1 . Ocultamente prolifera, co mo tambin las relaciones lesbianas y de homosexualidad, fuente de escndalos y delitos comunes. El alcoholismo y la drogadiccin parecen ser enfermedades, que devienen crnicas por el exceso de tales substancias en el organismo humano. Ambos de lgubres consecuencias: prdida de la salud, disminucin vital, peligrosidad social, herencia proclive o adicta, ausencia de

valores morales, complejo de inferioridad, etc. La droga es an ms grave y violenta, lesionando clulas cerebrales que resultan irrecuperables. Actualmente la multiplicidad de formas productoras y su increble facilidad de obtenerlas an de componente de uso industrial y casero dan una imagen sorprendente y nociva del fenmeno del narcotrfico que agobia la humanidad. Las tres regiones naturales nuestras producen coca, pero en forma exhuberante la Selva, que resulta as ser la mayor productora del mundo, incluyendo las plantaciones de Colombia y Bolivia. El delito de trfico ilcito de estupefacientes comprende los siguientes actos: lO - fabricacin, preparacin, transformacin o empleo de toda clase de sus tancias narcticas o estupefacientes; opi, morfina, cocana, herona y derivado~ - compra, venta, depsito, ofrecimiento, distribucin, transporte, importa cin, expedicin en trmite y toda forma de comercio o utilizacin de di chas sustancias; y - cultivo, produccin o cosecha de amapolas, hojas de coca y de la especie denominada IIcannabis indica o sativa", cuando se efecta por particulares con el propsito de obtener estupefacientes (Os. Leyes 11005 Y 19505).

El indgena peruano conoci ya los efectos adormecedores de la coca, que era utilizada para contrarrestar la secuela desestabilizadora de las grandes alturas y para distraer el estmago por trabajos rudos y prolongados sin-la necesaria alimentacin. As, pues, se chacchaba (masticaba) coca o se la tomaba en infusin (extraer las partes solubles por medio del agua caliente). Pero ahora se la utiliza degenerativamente como pasta bsica (PBC) y clorhidrato de cocana. Resulta sumamente perjudicial a la salud fsica y mental, pues -adems de su conocida toxicidad- la elaboracin obviamente no sujeta a controles de calidad, se hace con productos de cualquier especie. El gran consumidor mundial es el pueblo norteamericano; all van los ms frecuentes y costosos carguos; de all viene la financiacin para proseguir con el delito. Cierto que el gobierno estadounidense combate la droga en todas sus manifestaciones delictivas, pero los grandes trust del vicio cuentan con extraordinario poder an intacto, aunque fuertemente combatido por Colombia, Per, Brasil, Venezuela, Ecuador y del propio EE.UU., como se ha evidenciado en 1989. - Juegos. No se trata, claro est, del honesto pasatiempo social o familiar, sino de la organizacin lucrativa, que es el modus vivendi de un conjunto de parsitos de la sociedad, que propician las distracciones de azar con la modalidad de las apuestas: hipdromos, candromos y hasta deportes

populares

como

el

football,

en

cuyos

vaivenes

los

apostadores inocentemente dejan sus ahorros y sueldos en la ilusa esperanza de obtener ganancias que pudieran alejarlos de la pobreza. Recientemente se ha podido establecer la existencia de sutiles nexos con organizaciones narcotraficantes -cuando no sOD ellos mismos los propietarios o promotores- para encubrir las jugosas utilidades, lavando la moneda mal avenida y convirtindola 'en divisas. La ley ahora permite la existencia de casinos (D.Legisl. 698), so pretexto del fomento de la inversin privada extranjera (!). - Espectculos pblicos. Lo atinente a la anormalidad y continuidad del espectculo es lo que se relaciona directamente con el derecho del espectador, que abona determinada suma para gozar de una distraccin conocida y preferida, en cuya pretensin no ha de quedar burlado. Hay, asimismo, representaciones por la y acontecimientos peridica y pblicos caracterizados notoria,

voluntaria concurrencia de gran pblico no pagante, que acude tradicionalmente a distraerse con los que organizan las municipalidades, comunidades, clubes, etc. Uno de ellos es, por ejemplo, el de los juegos artificiales de luces y quema de castillos en la plaza principal de las ciudades y los pueblos o en cualquier otra. Propiamente no hay peligro en la concentracin y espectculo mismo, pero si y mucho en la preparacin de la plvora, en la colocacin de ella dentro de los carrizos a incinerar y en el transporte al lugar de los hechos; labores que cada ao produce la prdida de

vidas humanas, afectacin de propiedad privada y pblica, en el atemorizamiento de la poblacin circundante a estos talleres improvisados de pirotecnia, sin que la polica de espectculos ni la de seguridad tomen las acciones que la prudencia y la experiencia aconse jan previamente a cada festividad anual (362) . Proteccin animal. Aunque los animales no son

propiamente sujetos de derecho, tambin lo es que el criterio y sensibilidad humanos se extiende civilizadamente a la cobertura de seres animados que prestan servicios al hombre y que, en alguna medida, viven con ste, ya cuidndolo, protegindolo, guindolo, acompandolo, distribuyndolo y hasta alimentndolo, realizando muchos de ellos funciones de asepsia y profilaxis. Hay fundamento indiciario de peligrosidad con fuera, que en aconseja quienes la actuar daan, psicolgicamente aunque as no prevencin resulta

maltratan y matan a los animales sin justa causa: empero, repulsiva conducta antianimal. Hay en nuestro medio la Sociedad Protectora de Animales, a cuya labor ha de contribuir la polica dentro del rea de su competencia (calles, plazas, sitios pblicos), y con mayor razn impedir que animales bravos o infectados concurran a reuniones humanas donde pueden atacar con las consecuencias morbosas, desfigurativas y dolorosas que se pueden prever. El hombre recin est conociendo cientficamente el mundo de los animales. De procedencia hispana nos viene el toreo, que conserva gran acogida en

Per, Mxico, Colombia y Venezuela; fiesta tan cavernaria como la pelea de gallos, que alimentan bajas pasiones populares y recientemente en notorio auge ambas constumbres. Una campesina amamanta a manita en Iquitos, es una sugerente nota deun diario peruano: Hermoso caso de solidaridad humanoanimal (363). Entre otros muchos, recientemente se ha cinco dado perros el caso -conmovedor ciertamentede que -cuatro

labradores y un guarda-bosque- han rescatado de las contaminadas aguas del ro Bogot a un nio de 16 meses y a su padre, que se lanz a salvar a su pequeo sin saber nadar. La Orden al Mrito Canino les ser entregada, cOl)lo a verdaderos hroes (El Comercio. Lima, 5-6-1993, p.A 1). Seres humanos se habran expuesto y actuado con tan inusitada rapidez y acierto? - Proteccin de bosques y de parques nacionales. No quemes los bos ques ! Ama kemanquitsu pampacunata. Ellos son fuente de vida y progre so. As estimula a la poblacin el Circulo de Estudios Geogrficos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en policromo cartel de divulgacin auspiciado por el Consejo, Nacional de Ciencia y Tecnologa -CONCYTEC (1989). - Polica de cultos. Ahora se ha simplificado y humanizado, en razn de que la Iglesia Catlica -con evidente acierto y

oportunidad ella misma- ya no depende del Estado, sino que es personalidad independiente y sus dignatarios ya no tienen atributos de funcionarios pblicos, status que antes de la Constitucin vigente si les era reconocido, cuando menos consuetudinariamente, todo lo cual mantena a la iglesia en privilegios y mentalidad pasadista, de la que ahora parece alejarse, cuando menos en sus sectores cultos y modestos. Sin embargo, "el Estado le presta su colaboracin: dice un aadido al numeral correspondiente (art. 86), tendiendo a mantener la situacin tradicional. Aunque universalmente las diversas ramas gel cristianismo -catlicos, cismticos, protestantes, coptospropician acercamientos, el fanatismo de las personas de todos los bandos dificultan progresos. Hoy da los problemas son mnimos y espordicos, por haber ganado el pas en cultura. A diferencia de antes, cada grupo religioso pugna por atraer adeptos satisfaciendo necesidades sociales. Han proliferado templos (evngelicos, pentecostales, adventista, sptimo da, etc), algunas de cuyas organizaciones disfru tan de jugosos subsidios del exteriorl ~ue les permiten administrar universida des, colegios, hospitales y similares(3 4 . - polica de edificaciones. Insistimos en que el dominio pblico fecunda del poder de polica en sus propios fundamentos. La Administracin Pblica, a travs de sus rganos competentes y tcnicos, debe intervenir en este orden de cosas, previendo la reparacin de inmuebles que amenacen ruina, su buena presentacin, sus reas verdes

cuidadas,

sus

servicios

pblicos

en

funcionamiento,

evitndose desrdenes e inundaciones e inclusive proceder a la demolicin de aquellas casas y construcciones en general que son de eminente peligro o han sido levantados sin los requisitos tcnicos y administrativos reglamentarios; procedindose -como precaucina colocar seales indicativas del riesgo e inclusive a imponer su desocupacin y cercamiento y en coordinacin con Defensa Civil (supra, 11.2 - Limitaciones administrativas y civiles). - Polica de extranjeros. Facilitar a ellos todo gnero de ayuda y de comodidad en el pas, manteniendo actualizado rigurosamente el Registro respectivo, tanto para poder seguir conociendo su domicilio y actividad habituales, como para poder informar a los organismos internacioQales que requieren conocer respecto de ellos; procurando alejarlos de las fronteras en las que pudiera tener dificultades por razones polticas, jurdicas y econmicas o de seguridad. La ley peruana prohloe que dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras no pueden adquirir ni poseer, por ningn ttulo, ningn bien y, en caso contrario, lo perdern en beneficio del Estado (Constitucin de 1979, arto 126' O ) , Carta de 1993, Art. 71- . Disfrutan de igualdad de derechos civiles en cuanto a propiedad (art. 126), pueden elegir y ser elegidos para cargos municipales (art. 71). Solo por aplicacin de la ley o

por mandato judicial se les puede separar del lugar de su residencia o ser expulsados en razn de su conducta indeseable (art. 2 inciso 9). Corresponde a la Direccin General de Migraciones velar por el respeto de la ley peruana (365). Con relativa frecuencia gobiernos dictatoriales han permitido acciones en el pas por polica extranjera, en perjuicio de ciudadanos deportados o fugados por razones de orden poltico, y ello es flagrante violacin de la soberana y de atropello a su condicin humana. - Polica de industria y de comercio. Toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos. La ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho. Asimismo, a elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujecin a la ley (Constitucin, arto 2 incisos 12 y 13; Carta de 1993, Art. 2Q incisos 14 y 15). Hay, pues, regulaciones encomendadas a la ley para las industrias (Ley General de Industrias 23407, Ley General de Electricidad 23406, Ley de Actividad Empresarial del"Estado - D. Legisl. 216, Ley de Organizacin y Funciones del Instituto de Investigacin Tecnolgica Industrial y de Normas Tcnicas (ITINTEC)- D. Legisl. 171, etc.), y para el comercio Es Ley de Sociedades Mercantiles 16123, la colegiacin para el ejercicio Ley de Ncrrmativa del Mercado Burstil- D.Legisl. 211, etc.) obligatoria profesionales universitarias (Constitucin, arto 33). La ley

garantiza

los

nombres,

marcas,

diseos

modelos

industriales y comerciales, estableciendo el rgimen de cada uno de ellos (art. 129). Asimismo, el Estado reconoce la libertad de comercio e industria. La ley determina sus requisitos, garantas, obligaciones y lmites, su ejercicio no debe ser contrario al inters social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pblica (art.131). Prohbese los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece sanciones (art. 133). La mujer disfruta de derechos no menores que el varn (art. 2 inciso 2), tiene iguales oportunidades y responsabilidades y la madre trabajadora tiene la proteccin de la ley (art. 45). El trabajador mujer o varn, tiene derecho a igual remuneracin por igual trabajo prestado en idnticas condiciones al mismo empleador (art. 43). Los problemas de seguridad e higiene corresponde detectarlos, corregirlos y sancionarlos a la Direccin

General de Higiene y Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y Promocin Social (art. 43). Los Asuntos del comercio han de ser frecuentemente conocidos y comprobados in situ por la correspondiente dependencia del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin (pesos, medidas), en coordinacin con los gobiernos locales, sin olvidar los controles de seguridad,

que corresponden al ITINTEC, verificando con toda decisin social las prcticas frecuentes y delictivas del acaparamiento, la adulteracin, especulacin; y el agio, la usura y la falsificacin monetarias. ) (Reglamento 22.5.1964), de Seguridad ~sica Industrial de (D.S. y 42-F, de Cartilla Higiene Seguridad

Ocupacional para Inspectores de Trabajo (R.M. 42-87-TR, de 4.3.1987), Direccin General de Higiene y Seguridad Ocupacional (D.S. 32-83-TR, de 6.12.1983). - Polica de monumentos histricos y artsticos. Podramos comprenderla en edificaciones, pero preferimos darle mayor presencia, pues as lo exigen los maestros del pasado y aquellos de elevada calidad. Hay paises como Espaa, Francia, Alemania Democrtica y Checoslovaquia que cuentan con especialista de fama para resaltar el respeto que se debe a esta clase de productos de alta cultura. El Per es un repositorio reluciente: yacimientos arqueolgicos abundantes, variados y de celebridad: Cusco Machu Pichu, Chan Chan, Hunuco Viejo, Sillustani; colonial: Cusco, Arequipa, Lima, Ayacucho, Cajamarca, Trujillo, Valle del Colca, Andahuaylas, Yanaquihua, Huancavelica. El Instituto Nacional de Cultura ejerce con calidad dicho poder de PoIica, aunque debiera reforzarse el volumen de sus tcnicos y profesionales 3 6 .

Volvamos -brevemente- sobre la obligacin que tiene el Estado y la sociedad respecto de la juventud escolar y universitaria y an del pblico en general. Mientras en la vida intelectual no se pone cortapisas por lo general, en lo cvico-patritico s, y no solo a la juventud sino tambin a toda persona que no pertenezca a un determinado crculo o no est i'nvestida de cierta representatividad, comprobada formalmente. Nos estamos refiriendo a los actos conmemorativos en las plazas, plazuelas, parques de nuestras ciudades, de evidente razn pblica. Pero resulta que se acordona un amplio permetro que solo puede ser traspasado por los invitados, quedando notoriamente alejado el grueso pblico (el pueblo), el mismo que comienza a desbandarse al no po der participar ni or propiamente lo que se dice o ver lo que se hace As, los recintos abiertos y los cerrados, las aulas y las goras languideciendo de vida activa, van resistindose de sangre nueva, se van engarrotando de seres maduros, aosos, cargados de mritos y de enseanzas que bien podran fructificar en los jvenes espritus vidos de superacin, inquietos por el saber y la aventura. J Cul es el resultado? Una apata para actos patriticos que debieron es tar masivamente concurridos, para que los asistentes pudieran seguir concientemente el desarrollo del programa,

depurando

conceptos,

reafirmndose

en

los

aspectos

formativos y vibrando con el acontecimiento que se evoca. Hoya esta clase de actos pblicos (!) solo concurre una elite obligada, ms por compromiso oficial que por ansia de saber e identificacin con el episodio, por lo que resulta foto el acto y fallida la intencin de esta clase de conmemoraciones: revivir en las nuevas generaciones los hechos heroicos del pasado, no solo para recordarlos sino principalmente re templar el espritu y ser capaces de reiterarlos cuando sea menester en el futuro(367). Bien deca Renn que "El culto de los antepasados es el ms legtimo de todos; los antepasados nos han hecho lo que somos". Recientes investigaciones cientficas sobre cromosomas y genes as lo comprueba: por nosotros mismos adelantamos una micra en la dimensin moral e intelectual que nos dan nuestros ancestros y apenas si se puede afirmar que constituimos la cresta del gigantesco iceberg hundido en las aguas, como nosotros en el devenir. . - Polica de la propiedad. La proteccin de los derechos patrimoniales de los administrados bajo la forma de sociedades anminas es objeto de preocupacin en los pases en vas de desarrollo, como el nuestro. Dice Bielsa que, si bien, dichas sociedades "son utiles para la economa pblica, son tambin mucho ms inconvenientes y peligrosas, tanto para el legtimo inters fiscal que se

vuelve inters colectivo, como para los particulares que contratan con "ellas". Agrega el ilustre tratadista conservador, que "el poder financiero hace ya mucho que constituye un motivo de preocupacin para el Estado democrtico, porque, en efecto, el influjo a veces decisivo de ciertas potentes organizaciones se vuelve peligroso para el inters pblico; el posible poder corruptor de esas sociedades, causa parcial de la venalidad de los funcionarios de los diversos poderes pblicos, puede someter al Estado democrtico a fuerzas plutcratas, y afectar los derechos e intereses legtimos de los habitantes, que es necesario asegurar para mantener la libertad en el orden jurdico" (368). Pero tambin hay otras manifestaciones del derecho de propiedad, como es la intelectual, cientfica, literaria y artstica, cuyos actos registrados los ponen a salvo de la piratera, apropiacin ilcita y otras formas atentatorias de los derechos de autor y de inventor (marcas y patentes). La multiplicidad de medios de reproduccin y la crisis general que azota a la humanidad facilitan la vulnerabilidad de otros derechos a los que la ley trata de proteger (Ley de derechos de autor 13714, Ley General de Industria, arto 98). La piratera campea organizadamente. Tambin cuidar de las limitaciones legales al derecho de propiedad privada. - Polica de proteccin y asistencia al indio. Increblemente a veces pareciera que el Per se orienta a proteger y

auxiliar a la minora autctona, cuando lo cierto es que ella es justamente la mayora nacional correspondiendo el concepto minoritario a la descendencia de europeos (espaoles, portugueses, italianos, franceses, corsos, ingleses, etc). Pero tampoco ello resulta positivo, pues durante siglos la actividad oficial y particular ha ido frontal mente contra los antiguos dueos de estas tierras. Se ha producido y repetido las figuras etnocidas, genocidas y atropellos la cultura personales occidental, y hoy llamada atenuados tambin en sus pero cristiana: no las desaparecidos, sobre todo con los de mayor alejamiento de comunidades nativas de la selva sufren tambin los atropellos depredaciones propiedades inmemoriales. Establecida una polica forestal para la conservacin de los bosques naturales -una de las ms notables riquezas del mundo por su cantidad y variedad de maderas y animalesella debiera extender su amparo de las cosas a las personas, a fin de impedir los actos vandlicos de aventureros y presuntos agentes de la produccin y del desarrollo. Organizaciones religiosas -protestantes- dan ayuda a estas etnias milenarias, segn frecuentes publicaciones especializadas, superando a las catlicas. La ley protege la propiedad tanto de las comunidades campesinas como de las nativas (Constitucin, arts. 35, 161 a 163; Carta de 1993, Art. 89). Ella es inembargable e imprescriptible. tambin inalienable, salvo ley fundada en el

inters de la comunidad. Y dentro de la comunidad queda prohibido el acaparamiento de tierras (art. 163). La reforma agraria de 1969 cancela el feudalismo en el Per y se da en favor del desarrollo agroindustrial y en beneficio de inmensa poblacin campesina; o en otras palabras "es el instrumento de transformacin de la estructura rural y promocin integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad, tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo econmico y social de la Nacin.." arto 159). Hay que poner en marcha un programa integral de asesora agropecuaria, de crditos y de herramienta y maquinaria, pues de lo contrario toda otra ayuda resulta ficticia. - Polica sanitaria. En cumplimiento de los linemientos de salud se ha priorizado su accin en los siguientes programas: proteccin a la madre gestante y lactante, proteccin preescolar a travs de acciones de alimentacin y nutricin, promocin a la salud del escolar y su formacin como recurso activo de desarrollo de social, prevencin de enfermedades transmisibles, atencin de enfermedades prevalentes, medicamentos calidad garantizada, promocin coordinada de la investigacin y desarrollo de tecnologas, desarrollo coordinado de recursos humanos para la accin de salud (Ley Orgnica del Sector Salud - D. Legisl. 351, Cdigo Sanitario (D.L. 17505).

En este orden de cosas, el Per ha avanzado notablemente en la segunda parte de este siglo: el paludismo ha quedado eliminado de los valles costeos y solo se le encuentra en la selva; el bocio endmico y la disentera han sido reducidos a contados parajes. La tuberculosis -erradicada hace unos veinte aos- ha vuelto a presentarse con caracteres alarmantes debido a la crisis que azota duramente a las clases populares, que se alimentan muy deficientemente. El curanderismo campea todava en zonas de poca cultura, donde ha de establecerse postas sanitarias o mdicas, mediante una enrgica pero social redistribucin de los profesionales de la salud y del servicio de graduandos. Sin embargo, mientras los frmacos tongan elevados costos la accin m dica tendr realizaciones anmicas. Los alimentos ahora ms que nunca -escasos y sumamente caros- generan toda clase de complicaciones, siendo frecuente su adulteracin y fraudulentas sus medidas (cantidades, pesos). Tambin ha de extenderse esta funcin policial a los cadveres: velacin, sepelio, inhumacin, cremacin o exhumacin; al beneficio de animales como alimentacin legtima o subrepticia -comida y abrevacin- con basura yaguas negras. La investigacin y tecnologa han de estimularse en nuestro pas. La uni versidad de San Marcos tiene un importante Instituto de Medicina Tropical (369).

Polica

de

seguridad.

Esta

amplia,

diversificada

especializada funcin corresponde cumplirla -lo que no siempre sucede- a la Polica Nacional, hoy unificada; y por un-servicio comn, que es la Sanidad de las Fuerzas Policiales. y este es un acierto del Gobierno de 1985-1990, que no se atrevieron a imponer los anteriores regmenes, no obstante el diario y escandaloso demostrar enfrentamiento "diligencia" en entre hechos dichas ramas que por ha delictivos,

determinado la separacin de cientos de oficiales, clases y guardias como grave sancin, aunque algunos de ellos han protestado y el gobierno no ha podido justificar su conducta que ha de reputarse excesiva respecto de esos oficiales altivos. Cierto tambin que el Poder Judicial ha encontrado culpables y sancionado desde generales, y otro tanto el Fuero Militar. La finalidad de las Fuerzas Policial es es preservar y conservar el orden pblico y el orden interno, garantizar la seguridad de las personas y los patrimonios pblico y privado y combatir la delincuencia. Constituye elemento auxiliar de las Fuerzas Armadas en los problemas de la Defensa Nacional. Tiene ca rcter profesional no militar y no deliberante (370). Tienen competencia para conocer e intervenir en los asuntos concernientes a sus funciones en todo el territorio nacional (Estatuto Policial - D. Legisl. 18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policial es - D. Legisl. 373; Ley Orgnica de la Guardia Republicana - D. Legisl.

372, Ley Orgnica de la Guardia Civil del Per - D. Legisl. 373; Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones - D. Legisl. 374; Ley Orgnica de la Sanidad de las FF.PP. - D. Legisl. 305; Ley 25066; Cdigo de Etica Profesional de la Polica Nacional- R.S. 140-89-IN-DM, de 30.6.1989). - Polica de la tranquilidad pblica. "Hasta hace algn tiempo, solo se hablaba de la contaminacin ambiental, pero hoy en da ya empieza a tomar importancia la contaminacin sonora, que es tan igual e quiz mucho ms noci va que la anterior" (371). "Civilizacin parece caminar de la mano de un nivel so noro cada vez ms acusado, como si progresos y decibeles -unidad de medida que sirve para expresar la intensidad de los sonidos- tuviesen que ir indefectiblemente unidos. El sonido es, sin duda, una escandalosa epidemia que se extiende de da en da". El joven escritor de quien nos informamos pos dice con elocuente sentido comparativo que "En un desierto con viento en ~alma, el sonido de fondo es de apenas 5 decibeles (dB). El viento soplando suavemente entre las hojas de un rbol alcanza 20 dB. Una conversacin tranquila entre dos personas supone ya 50 dB. Cuando un tren entra a la estacin, alcanza los 90 dB. Finalmente, un martillo neumtico de los trabajadores en las obras urbanas produce -a un metro de distancia- 120 dB, Y un avin despegando lleva consigo 130 dB al nivel de la pista y percibidos a unos cien metros de

distancia".

Obviamente,

las

neurosis

desequilibrios

nerviosos y auditivos proliferan. De modo que las sirenas de las fbricas, el repiqueteo de las campanas de las iglesias, los vocinazos frecuentes y desaforados en algunas intersecciones, vehculos con escape libre, etc. en verdad son injustificados ataques al derecho a la tranquilidad. Tambin producen o desasosiegos, del sueo alergias, -esto es, quebrantamientos disminucin

intranquilidad-la contaminacin ambiental (transfor macin de materias, inundf:ci2nes de aguas servidas, basurales permanentes y en descomposicin, etc.) 372. Ha de cuidarse igualmente el uso y el curso de las aguas servidas, que con relativa frecuencia aniegan poblaciones y estn destinadas -por otro ladoa regar campos de cultivos de panllevar. - Polica de trnsito. Las carreteras, avenidas, calles, parques, pasajes y en general todas las llamadas rutas o arterias pblicas estn sometidas a cuidado y control del Estado por intermedio de las respectivas entidades: Municipales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Direccin de Control de Trnsito (Ministerio del Interior). El trnsito no solo atiende a la forma de desplazamiento vehicular y hasta peatonal, sino tambin la infraestructura (pista, indicaciones de color, aceras, puentes, zonas de aparcamiento, rgidas, reservadas, paraderos, semforos peatonales y vehiculares, bermas para emergencia,

jardines o areas divisorias, iluminacin, postes, barreras de seguridad, etc.). Comprende todo un sistema, muy complejo en las partes urbanas y relativamente simple en las interurbanas y rurales. Con frecuencia el mal estado de la carpeta asfltica de cemento o de otro material produce congestin, choques, demoras y accidentes que lamentar. Tambin el manejo defectuoso, demasiado lento o sobrepasando la velocidad permitida o realizando maniobras violentas e inesperadas. En las ciudades grandes del Per -Arequipa, Trujillo, Cusco, Iquitos, Callao, Huancayo, Ica, Tacna- y particularmente en Lima y aledaos (Miraflores, San Isidro, Magdalena), frecuentemente encontramos que las arterias pblicas estn "Iotizadas" por infinidad de oficinas del Estado, no para la ubicacin breve y necesaria de las unidades del servicio, sino exclusivamente para los trabajadores o funcionarios, complicando el trnsito, "apropindose" de cuadras derecho. El abuso se ha generalizado y hasta entidades industriales, de comercio o personas naturales "marcan" su presunta propiedad. Bien hara la Municipalidad respectiva en reasumir su administracin local para obtener rentas del estacionamiento de cada vehculo, como ahora se hace ya en algunas zonas. Ello obligara a que cada edificio o quinta tuviera una rea de aparcamiento para as descongestionar integras e impidiendo el que cualquier administrado puede hacer uso eventual de un legtimo

la~ vas pblicas y asegurar los vehculos automotores (373). (Constitucin, arts. 254, incisos 4 y 5 Y 255, inciso 1 Carta de 1993, arto 192Q; Ley Orgnica de Municipalidades, arts. 53, 65 inciso 1O, 69 inciso 4; D.S. 188-7/EF, de 30.12.1971 Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento; Resolucin de Secretaria 583-87-MLM/SMYU; Cdigo de Trnsito y Seguridad vial- D. Legisl. 420). Queremos ahora llamar la atencin de las autoridades competentes sobre dos aspectos concomitantes al trnsito y que adquiere ya clamorosos resultados, fuentes de protestas airadas y consiguiente gnesis de violencia, que ha de impedirse radicalmente. Gran nmero de calles vienen siendo lotizadas en provecho directo y abusivo de automovilistas, con solo marcar el piso o tener un guardin a la mano. As proceden infinidad de entidades pblicas y ya tambin privadas, de modo que resulta extremadamente difcil conseguir ubicacin para cualquier otro necesitado de estacionamiento. Los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados (Constitucin, Art. 128; Carta de ~993, arto 73). Distinto y justificado es el caso de los bancos y entidades crediticias, en cuya frontera no es posible el aparcamiento vehicular, por obvias razones de seguridad, a condicin de que sepa que se trata de zona de seguridad y adems, alcanzando la prohibicin una longitud razonable (374).

y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro cubre toda la anchura de la va pblica por uno de los accesos, si no por los dos. Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros merecen ejemplar sancin. Lo que s es claro: los tres gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la subsistencia de tales parapetos metlicos (Cdigo Penal, Art. 223 - Delitos contra la li bertad individual). . Tratndose de ilicitudes sobre bienes pblicos no ganan prescripcin ni generan servidumbres. - Polica ecolgica y protectora. No siempre los efectos dainos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza, por lucro o por inadvertencia. Tambin la naturaleza tiene su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ros o lagunas; o por sequas peridicas. Igualmente, por frios intensos, calores excesivos, huracanes, incendios forestales, erupciones volcnicas de lava incandescente o de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho solo puede regular el comportamiento humano, ya que las leyes naturales regulan la accin ciega de los elementos. Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que

se pensaba: la tala de bosques, la eliminacin de defensas naturales, la mala ubicacin de obras protectoras o una inadecuada construccin han de determinar complejos factores de depradacin. Hablemos, entonces, de una mixtura antropico-natural. Por todo ello, la polica ecolgica no solamente ha de vigilar acciones de devastacin prohibida, sino sugerir soluciones de previsin, dando nacionalidad a la funcin y no menor cumplimiento material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano hay dos grupos el que debemos nacional exaltar, de para entender y perfeccionar: bosques, sistema defensa civil-el

hombre, sujeto proveniente- y la preocupacin por los reservas y santuarios, convertirlos en autnticos repositorios de la vida natural en sus mltiples manifestaciones. Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o pisos mundiales, deberiamos emprender una poltica integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera sabiamente el Estado inca por su real vertebracin con el hombre y la naturaleza que la rodea. La llamada Polica Forestal es parte necesaria de este aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69) _______________________________________________ (356) Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias mandadas imprimir y publicar por la Majestad Catlica del Rey Don Carlos n, tomo 1, folios 89 vuelta 91 vuelta.

(357) J. Basadre. Historia de la Repblica del Per, tomo 11, p.566 - Flora Tristn encuentra bella esta flamante obra pblica y as lo dice en su celebrada obra Peregrinaciones de una paria. (358) J. Basadre. Op. cit, tomo V. p.2118 - No se trata de sepultura eclesistica, como dijimos y veremos luego. (359) Ibid., tomo VI, ps. 2719 y 2720. (360) Tres personajes peruanos se enfrentan a las acciones e ideas del Vaticano: Francisco de Paula Gonzlez Vigil, excomulgado; Manuel Gonzlez Prada y Ricardo Plama, quien logra la expulsin de los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua polmica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorcionador de la historia peruana. (361) Flora Tristn, clebre escritora y luchadora social francoperuana tiene pginas antolgicas y un libro famoso intitulado Paseos en Londres (Promenade dans Londres), sobre lacras sociales como la prostitucin. (362) En Arequipa, que es quiz la capital pirotcnica nacional, ello hay que lamentar con suma frecuencia entre la gente pobre: desaparece en la explosin toda la familia y an los espectadores inocentes, como aconteci en 1996, en el Puente Grau. - Palma, en la tradicin que dedica a Arequipa con el sugestivo de 'No juegues con plvora", nos dice que 'La verdad es que otro gallo le cantar al Per si lo que hemos gastado en plvora, despus de la Independencia, lo

hubiramos empleado en irrigar tierras". Nosotros, en nuestra obra de las Revoluciones, le reconocemos la razn, pues ha habido exceso de utilizacin de centellas y explosivos para festividades de toda laya; pero apegado a la colonia, olvida decir que tales costumbres vienen de aquella poca y sistema. (363) Alfredo Gonzlez Prada se doctora en Derecho por la Universidad sanmarquina, con la sugestiva tesis El Derecho y el Animal (Lima 19-12-1913). Es el hijo de una de las ms excelsas figuras del Per. - En la historia hay hechos que evidencian elocuentemente la gratitud animal para quien los protege y atiende: Aulo Gelio refiere el caso admirable del len de Androcles, esclavo romano; Argos, el can de los esposos griegos UIises y Penlope, que reconoce a su amo harapiento a la vuelta de la guerra de Troya, aptitud de que carece la propia cnyuge; etc. etc. Podemos, pues, dar casos extremos; un animal peligroso (fiera) y uno amigo (domstico). - La famosa escritora Flora Tristn, deca ya en 1840 que el caballo "No solamente tiene privilegios so bre la mujer, sino tambin sobre el hombre" (Paseos en Londres, p.139). - El gran poeta espaol Juan Ramn Jimnez tiene un libro inmortal: Platero y Yo, "emocionada elega a un borriquillo...". dice Garca Lpez. EIComercio,Lima,15.11.92,p.A-18 - La vieja universidad sanmarquina cuenta con un valioso Centro de Investigaciones Veterinarias Tropi

cales

de

Altura

(IVITA),

con

sedes

de

experimentacin en las tres regiones naturales, y que goza de gran prestigio cientfico. Luis A. Gazzolo, ilustre maestro sanmarquino, en novedoso libro trae como apndice los Registros Ge nealgicos Zootcnicos del Per (razas de vacunos, montas, inseminaciones, cras, etc.). - Hermoso es comprobar cmo los animales (domsticos) no atacan por lo general a los nios, aunque stos los incomoden con sus juegos inocentes; por el contrario, los protegen y acompaan. - Las perreras es uno de los espectculos repelentes de los invasores hispanos del siglo XVI. Consistan en no procurar y hasta impedir la ingestin de alimentos por un perodo suficiente para estimular agresividad canina; y luego lIevarlos para atacar a los indios rebeldes, indefensos o desprevenidos. (364) Entre otros, tres personajes peruanos se enfrentan a la prdica eclesistica: Gonzlez Vi gil, varias veces excomulgado; Gonzlez Prada, enrgico y constante; y Ricardo Palma, ladino anticlerical, que logra la expulsin de los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua polmica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorsionador de la historia nacional. (365) Hay una polica turstica que brinda orientacin y sobre todo seguridad a quienes llegan a nuestra pa tria deseosos de conocer el grandioso pasado aborigen (Cusco, Machu-Pichu, Chanchn, Paracas, Nasca, Chavin,

Cotosh); el excepcional paisaje (Callejn de Huaylas, cadena volcnica de Arequipa, el lago Titicaca, la selva tropical) o los monumentos coloniales (Lima, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco). - El tema de extranjeros es tratado por algunos autores dentro de la polica de seguridad. (366) Ttulo D - Monumentos Histricos y Artsticos y Zonas Intangibles - Reglamento General de Construcciones para la Provincia de Lima (R.S. 3-f, de 22.1.1964). (367) G. Bacacorzo. Reflexiones pedaggicas. "Presencia de los jvenes". (368) R. Bielsa. Op. cit. t. IV, ps. 191-192 (369) Un esforzado profesor de oftalmologa -fallecido en 1996- ha publicado un voluminoso libro donde cuenta de sus tareas en bien de la comunidad, viajando por su iniciativa y con sus posibilidades, equipos y colaboradores a los rincones ms urgidos de atencin, desde luego con resultados sorprendente por el beneficio de los pacientes (Csar Gonzlez del Aguila. Crnicas y Reflexiones sobre la oftalmologa en el Per). (370) Hay personal femenino, con los mismos dere.:;hos y obligadones que el masculino. (371) G. Bacacorzo Cuba. "La contaminacin sonora". (372) R. Corzo Gordillo. Las causas que impiden la proteccin del medio ambiente (373) J. Len Barandiarn. "Propiedad y Usos de Caminos". En: Revista de Derecho. UNMSM. (374) Similar caso afecta la calzada y tambin las veredas de algunas calles, las que han sido igualmente loti

zadas para el uso de comerciantes ambulantes.

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta manera de actuar, que no es la nica ni tampoco la mejor: todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro cubre toda la anchura de la va pblica por uno de los accesos, si no por los dos. Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros merecen ejemplar sancin. Lo que s es claro: los tres gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la subsistencia de tales parapetos metlicos (Cdigo Penal, Art. 223 - Delitos contra la li bertad individual). . Tratndose de ilicitudes sobre bienes pblicos no ganan prescripcin ni generan servidumbres. - Polica ecolgica y protectora. No siempre los efectos dainos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza, por lucro o por inadvertencia. Tambin la naturaleza tiene

su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ros o lagunas; o por sequas peridicas. Igualmente, por frios intensos, calores excesivos, huracanes, incendios forestales, erupciones volcnicas de lava incandescente o de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho solo puede regular el comportamiento humano, ya que las leyes naturales regulan la accin ciega de los elementos. Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que se pensaba: la tala de bosques, la eliminacin de defensas naturales, la mala ubicacin de obras protectoras o una inadecuada construccin han de determinar complejos factores de depradacin. Hablemos, entonces, de una mixtura antropico-natural. Por todo ello, la polica ecolgica no solamente ha de vigilar acciones de devastacin prohibida, sino sugerir soluciones de previsin, dando nacionalidad a la funcin y no menor cumplimiento material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano hay dos grupos que debemos exaltar, entender y perfeccionar: el sistema nacional de defensa civil-el hombre, sujeto proveniente- y la preocupacin por los bosques, reservas y santuarios, para convertirlos en autnticos repositorios de la vida natural en sus mltiples manifestaciones. Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o

pisos

mundiales,

deberiamos

emprender

una

poltica

integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera sabiamente el Estado inca por su real vertebracin con el hombre y la naturaleza que la rodea. La llamada Polica Forestal es parte necesaria de este aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta manera de actuar, que no es la nica ni tampoco la mejor: todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en casos extremos, cuando no hay ni puede haber otra manera de La proceder. represin Siempre es, ha de agotarse las de medidas fuerza previsoras. pues, aplicar medidas progresivamente, de ser posible -insistamos en esto- pues con frecuencia no justificada la llamada polica de seguridad carga torpemente -bajo cualquier dificultad- contra quienes ganan las calles en legtima protesta, no contentndose con doblegar la resistencia y apresar a los presentes infractores, sino que los agreden y hieren brbaramente. De modo, pues, que el uso de la fuerza fsica es legtima, siempre que est justificado actuar en defensa del orden pblico y no sea pretexto de l acallar a la oposicin,

particularmente cuando el agredido no cuenta con todos los implementos de defensa y sobre todo de agresin que tiene la polica o cualquier otro grupo de personas encargadas de custodiar a personas o intereses. 14.4 FALTAS Y SANCIONES DE POLlCIA En uso de las atribuciones que le son inherentes, la Polica Nacional califica las infracciones de trnsito e impone las sanciones pertinentes (Cdigo de Trnsito y de Seguridad Vial - D. Legisl. 420, arts. 196 y 208), pudiendo recurrirse a los Juzgados de Paz Letrados en definitiva. Dichas infracciones se califican en Muy Graves (MG) Graves (G), Intermedios (1), Regulares (R) y Leves(L). - Muy graves: $on, por ejemplo, manejar en estado de ebriedad o afectado por drogas, transportar explosivos, materiales inflamables con o sustancias detencin del txicas vehculo; antireglamentariamente, sealizadas; - Graves: circular en la noche sin llevar encendidas las luces respectivas; voltear a la izquierda o en "U" contraviniendo seales instaladas en la va pblica; arrear animales en zonas urbanas en horas no permitidas; - Intermedias: voltear sin hacer seales y/o sin las precauciones respectivo a debidas; no dar de preferencia emergencia de paso vehculos policiales,

circular en sentido contrario al trfico autorizado, en vas

bomberiles, ambulancias, etc;

- Regulares: conducir vehculos en las vas en las cuales no esta permitida su circulacin; retroceder dificultando el trnsito y/o sin adoptar medidas de seguridad; y - Leves: transitar peatonal mente por las calzadas o cruzarlas fuera de los cruces autorizados; no conservar su derecha al transitar; circular a velocidades menores que los lmites mnimos establecidos. Las sanciones son impuestas por la autoridad judicial competente (Juzgados de Paz Letrados), de acuerdo a escala referida al sueldo mnimo vital (SMV) de la provincia donde se hubiese cometido la infraccin, de acuerdo a los valores mnimos y mximos siguientes: - Muy Graves - Graves - Intermedio - Regulares - Leves 60 a 100% 40 a 60% 20 a 40% 10 a 20% 5 a 10%

Hay agravantes y atenuantes (arts. 189 a 208; Cdigo de Etica Profesional de la Polica Nacional - R.S. 140-89 de 306-1989). * * * La polica tena la potestad de conceder Ii~ncias especiales y consi

guientemente de sancionar su incumplimiento, de acuerdo al derecho preestablecido genricamente (Reglamento de licencias especiales de polica - D.S. 982-IN, de 31.31982). Se entiende por licencia especial de polica la autorizacin expresa que concede la autoridad competente para el funcionamiento de locales y para el ejercicio de las actividades sealadas debidamente. Ambas facultades -dar licencias y aplicar sanciones- han sido transferidas a las municipalidades provinciales (D.S. 64-83-IN, de 25.2.1983), en aplicacin de la Constitucin (art. 255; Carta de 1993, Arts. 192 y 193), pudiendo solicitarse el apoyo de la entidad policial (art. 2). En este orden de cosas, es competencia municipal lo relacionado con los arts. 1 a 7, 14 Y 15, 30 a 79, 86 a 90 y 94 a 126 (D.S. 9-82-IN, de 31.2.1982). Las dems corresponden a las subprefecturas y a la polica misma, con in tervencin, del Banco de la Nacin (art. 13). Hay un Consejo de Supervigilancia de Licencias Especiales de Polica, presidido por un funcionario designado pro el Ministerio del Interior, y tiene jurisdiccin nacional (art.20). Las licencias son de inscripcin y de funcionamiento. Los prefectos expiden resolucin concedindolas'o denegndolas (art. 10). Se considera una gama de actividades: casas de cit y prostbulos; venta de comidas, refrescos y bebidas alcohlicas; caf-teatros, bodegas y pulperas; salones de t y caf, fuentes de soda, heladeras, pasteleras, dulceras,

fruteras, bares y cantinas, licoreras; salones de baile, locales institucionales, peas y similares; salones de billar, bochas, bowling y otros; casinos de juegos, aparatos de esparcimiento (manual, visual y auditiva), kioscos de distraccin pblica y galeras de tiro; establecimientos de hospedaje (hoteles, hostales, moteles, pensiones, centros vacacionales, residenciales), boites, clubes nocturnos, cabarets, jardines, recreos, salas de masaje corporal, etc. Las sanciones previstas son las siguientes: - multas - cancelacin de la licencia - clausura del establecimiento (art. 94). Los primeros se aplican simplemente o por el doble, cudruple y sxtuple del valor base (art. 96), todas estas sanciones se abonan dentro de las 48 horas de notificados con la resolucin respectiva, bajo pena de clausura del esta blecimiento infractor ysin perjuicio de la accin coactiva que se les siga (art. 126). Estas materias decamos que estn correlacionadas con las funciones y potestades inherentes a los gobiernos locales (D.S. 64-83IN, de 25.2.1983, Resolucin de Alcalda Metropolitana 387, de 26.5.1983; D.L.22834, D.L. 23030, D.S. 165-82-EFC, de 28-5-1982; Decreto de Alcalda Provincial 97-80, de 9-101980, etc). 14.5 REGIMEN DE EXCEPCION

Durante las dos clases que comprende este rgimen constitucional, la polica nacional ha de cumplir una funcin mucho ms recargada que la normal. Tiene mayor discrecionalidad para actuar, lo que ho puede significar avasallamiento del derecho. El presidente de la Repblica, con acuerdo de su Consejo de Ministros, puede decretar -por plazo determinado- los estados de excepcin que prev la Carta, sea en parte o en todo el territorio nacional, dando cuenta al Congreso durante su funcionamiento o a la Comisin Permanente en el receso de aquel (art. 137). Dichos estados sui gneris los distingue la Constitucin segn provenga de circunstancias internas o de factores externos, como dice el tratadista Ruiz Eldredge; y son los siguientes: - Estado de emergencia. Cuando se produce perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de las derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunin y de trnsito en el territorio (375). Pero en ningn caso ni bajo ningn texto podr imponersela pena de.destierro (376). El plazo para la emergencia no excede de sesenta (60) das y su prrroga requiere nuevo decreto. Como es lgico suponer, en el estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el

control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de la Repblica, quien adems es el Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y Policial es (art. 167). Este tipo de emergencia puede coincidir con otro proveniente de hechos naturales o de acciones irresponsables humanas, como hemos visto al tratar de la defensa civil, servicio social (supra, 9.8). - Estado de sitio. Sobreviniente en caso de invasin, guerra exterior o guerra civil o peligro inminente de que se produzca. Ha de decretrselo con especificacin de los derechos que no se restringe o suspende. El plazo corres pondiente no excede de cuarenticinco (45) das (377). . Al decretarse el estado de sitio -de suyo grave- el Congreso se rene de pleno derecho, esto es, por obligacin constitucional, sin esperar convocatoria presidencial usual. Pero a diferencia de la figura anterior, la prrroga requiere aprobacin del Congreso, que ha de expedir resolucin legislativa. La Constitucin prev algunos casos de accin administrativa en el rgimen de excepcin. As, por ejemplo, por causa de guerra, de calamidad pblica y otros, la propiedad expropiada y puede libre pagarse -siempre redimibles justipreciadamente- por armas (efectivo) o en bonos de aceptacin obligatoria disposicin, forzosamente en dinero (art. 125). Sin llegar a tanta gravedad plenamente satisfactoria, la Carta autoriza a intervenir la actividad econmica con medidas transitorias de carcter extraordinario, siempre

que haya de por medio situaciones de crisis grave o de emergencia (art. 70). Por el contrario, restringiendo las facultades presidenciales, se !e prohiba la disolucin de la Cmara de Diputados durante los estados de sitio o de emergencia. Tampoco puede disolverla en el ltimo ao de su mandato (Constitucin de 1979, arto 229Q). La Carta de 1993 no lo ha reproducido.

14.6 GARANTIAS CONSTITUCIONALES En esta materia el derecho peruano se ha actualizado evidentemente, distinguiendo figuras jurdicas ante no individualizadas ni tipificadas, fortaleciendo y extendiendo la va. Ellas son: - la accin de habeas corpus, que procede ante el hecho :J omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (Carta de 1993, arto 200Q inciso 1); - la accin de amparo, que procede contra el hegho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular (Carta de 1993, arto 200Q, inciso 2);

- la accin de habeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el arto 2Q incisos 5, 6 Y 7 de la Carta de 1993, arto 200Q, inciso 3; - la accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo (Carta de 1993, arto 200Q inciso 4); - la accin popular, que procede por infraccin de la Constitucin o de la Ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (Carta de 1993, arto 200Q inciso 5); y - la accin de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de la responsabilidades de ley (Carta de 1993, arto 200Q inciso 6; Cdigo de los Nios y Adolescentes, arto 76Q; Ley Orgnica del Poder Judicial, arto 31 instruccin de fallo). "Como el amparo es muy joven en nuestro pas, requiere ir formando un cuerpo doctrinario, basado en las fuentes de informacin de los legisladores que la crearon, tenemos as, que la jurisprudencia internacional y la doctrina, en los pases del rigor jurdico de Argentina y Espaa, consideran

las

sentencias

constitucionales,

en

doble

va:

1)

Declarativas, en los casos en que el Estado es vencido y la sentencia se limita a reconocer y declara el derecho. Su mecanismo se rige por.el principio de la inejecucin forzosa siendo la sentencia declarativa, en este caso un exclusivo privilegio del Estado. 2) No declarativa, es cuando el agente agresor, contra el cual se sentencia, es una empresa pblica, privada, mixta o una particular, cuyo objeto es reponer las cosas al estado anterior a la agresin de bienes, valores o patrimonios del accionante por ser de ejecucin forzosa, recae en ella los mecanismos propios del procedimiento comn. Este caso sucede adems cuando se tiene que cobrfr indemni zacin por expropiacin e indemnizacin a favor de un particular (378) . Decamos que la Carta de 1979 ha robustecido la va procesal constitucional y que la ha extendido y as es. Se ha creado el Tribunal Constitucional como rgano de control de la constitucionalidad (art. 296), con sede en la ciudad de Arequipa (art. 304) y con jurisdiccin y competencia precisas (art. 298). Una ley regula su funcionamiento (art. 303; Ley Orgnica del Tribunal Constitucional 23385) (379). Pero la Carta de 1993 -mejorando algunos extremos y empeorando otros- manda que la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional -en todo o en parte- una norma legal, no tiene efecto retroactivo, o sea, ex tunc (art. 204). Mas claramente, ha surtido efectos a partir del da siguiente

de su publicacin, lo que supone una burla, jurdicamente considerada la situacin. * * * Novedad altamente positiva es la extensin dada a la jurisdiccin interna, sin lesionarse el sagrado principio de la soberana nacional: "Agotada la jurisdiccin interna, quien se considera lesionado en los derechos que la constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos inter nacionales constituidos se~n tratados de los que es parte el Per (art. 305, Carta de 1993, arto 205) 80). Una garanta frecuentemente olvidada es aquella que proclama que la declaracin de los estados de emergencia o de sitio, en todo o en parte del territorio nacional, no interrumpe la actividad del Ministerio Pblico como defensor del pueblo, ni tampoco el derecho de los ciudadanos de recurrir o acceder a l personalmente, salvo en cuanto se refiere a los derechos constitucionales suspendidos en tanto se mantuviere vigente la respectiva declaracin; y sin que, en ningn caso, interfiera en lo que es propio de los mandos militares (LO del MP - D.Legisl. 52, arto 8; Resolucin de la Fiscala de la Nacin 192-89-MPFN, de 27.4.1989). _______________________________________________
(375) Ellas estn consignadas en el propio texto de la Carta, arts. 2 inciso 9, 11, 12 Y 24 letra. b.

- El profesor Ruiz Eldregde recuerda que la mayora de la Asamblea Constituyente comete el gravsimo error -subsanado ante la contundente oposicin- de que en otros estados quedaban suspendidos los derechos, cuando lo procedente es levantar las garantas (La Constitucin Comentada, p.260) (376) Notorio abuso ha imperado hasta 1980, un asunto de exilio. Bien hace la Constitucin de desconocerlo como pena. (377) La Carta no precisa qu clase de das son, pero por razones analgicas ha de entenderse que se trata de das calendario, pues exceden de treinta (30) das p:u-a que pudieran ser hbiles, regla que impera en el procedimiento administrativo, que es el ms prximo supletorio. (378) Eduardo Rada (Jordn). "Los derechos individuales, la accin de amparo, doctrina y jurisprudencia" (n). El Comercio (Dominical). Lima, 28.5.1989, p.5. (379) A. Corso Masias. El Tribunal de Garantas de Garantas Constitucionales - Prontuario. - J. VaIle-Riestra. El Tribunal de Garantas Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos, - Y, por ltimo, la inconstitucionalidad de la ley, que puede prosperar por la accin de esta naturaleza ante el TGC de Arequipa. (alts. 298 inciso 1. 300, 301 Y 302), pero su sentencia resulta ex nunc (sin efectos retroactivos, arto 300). En cambio, por la accin de amparo realmente efectos ex tunc, con retroactividad (Ley 23506, al.t.8). (380) Remitimos al lector al apmtado 19,4 - Garantas legales.

CAPITULO XV HACIA LA DESAPARICION DEL ESTADO Y DE LA DEMOCRACIA

Analicemos poltico -jurdicamente una visin regresiva-, por desgracia ya en realizacin! Los acontecimientos poltico-econmico-sociales del mundo actual estn decididamente encaminados a una nueva, inminente y feroz dominacin de todos los pueblos ajenos a la confabulacin globalista. Advertamos ya que este captulo y el 10 -Servicio Pblico estn Correlacionados.

15.1 PERSPECTIVA MUNDIAL Desaparecido el contrapeso que -real o supuestamentesignificaba la URSS y en general10s pases socialistas, y aunque algunos de ellos subsisten otros como los EE.UU., Canad, Japn y la propia Comunidad Econmica Europea -con matices diferenciales por reajustar dentro del modelo general de dominacin- caminan rpidamente desde hace dos lustros hacia la conformacin ideal de un sistema jams antes visto en la historia universal: dentro de l estn como tentculos el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), evidentes rganos de complejos polticos y funciones de control econmico-financiero e industrial. A ellos los apoyan los denominados Club de Pars y Club de Londres debidamente diversificados y coordinados. Este ltimo Club, por ejemplo, es el creador del Plan Brady, cuya ejecucin en cada pas sometido fiscaliza peridicamente

con la colaboracin de sus propios ciudadanos sometidos previamente a entrenamientos pertinentes. Estos tres rganos y sus apndices constituyen lo que ahora se conoce como la Organizacin Mundial de Comercio, que es la rplica de la ONU en otro campo ms jugoso. El manejo supremo de cada Estado-miembro resulta insignificante; en trminos fiduciarios, de centaveo. Pero hay tambin de otros los medios adicionales v.gr., de los aprisionamiento pases miembros:

convenios anti-drogas los mismos que han de estar vigentes para que en verdad funcione la maquinaria. En otros trminos, la dominacin es absoluta y, adems, compulsiva a travs de los infinitos recursos de que disponen crecientemente los Estados ricos, que son los dueos de la OMC: el derecho, la educacin, los medios de comunicacin, los alimentos, las medicinas, la religin, la tcnica, etc.etc. En suma, como la ONU se les escap de los marcos, la OMC est decididamente asegurada para la imposicin de un orden mundial egosta, discriminador y elitista. 15.2 LA PRIVATIZACION Cierto que el Estado actual no satisface las fundamentales necesidades de la poblacin; que se producen dispendios y graves atentados contra el patrimonio pblico, quedando sin sancin debida muchos responsables de todo nivel y origen. Pero justamente, habr que perfeccionar el sistema desde la edad formativa del ser humano y as tendramos cambios garantizados, aunque no inmediatos.

Lejos de seguir esta ruta, en la gran mayora de los estados americanos encontramos ahora estos fenmenos contrapuestos de la propiedad privada, que no es una panacea, como luego se ver. Reafirmamos los errores del Estado: concibe y desarrolla polticas que carecen de armoniosa correlacin y -sobre todode sentido ciudadanas culminatorio. genera y Esta actuacin e se pues peridicamente inseguridad cambiante desconcierto

gubernamentales,

deshace lo que acaba de concluirse con gran esfuerzo o est por terminarse. Pudiera haber sinceridad en el trasiego pblico, pero sin duda encontramos objetivos triunfalistas, quehacer frvolo, carencia de estudios y de proyectos serios. Por cierto, transformaciones tan colosales producen prdida de credibilidad en las personas representativas y en los sistemas y acciones por imponer, tanto anteriores como actuales. Asimismo, grandes prdidas de capitales y an de obras o estudios, pues se procede a reobrar radicalmente en 1802 de variacin. Mas, recordemos que estos males pblicos -an con mayor dao, frecuencia y escndalo- encontramos en los mismos pases altamente desarrollados y que -olvidndose de sus propios defectos- pugnan por corregir a los otros Estados, cuando ellos mismos no ha superado su interno acontecer(381 . 15.3 LA PRESENCIA DEL ESTADO

Desde antiguo pareciera ser que se trata de un concepto privilegiado, que se impone por s mismo: lo pblico antes y por sobre todo. Los romanos decan entonces sub tutela iuris publici latet ius privatum. Empero, veamos esta valiossima institucin poltico-jurdica en su evolucin histrica, pues se trata de un fenmeno que cambia, se transforma, enriquece y depura; o quiz tambin se sobredimensiona y decae. En una primitiva fase el Estado y otras formas menores de accin pblica como ahora -las municipalidades o las regiones, por ejemplo- imponen su voluntad teniendo miopemente en cuenta sus objetivos no muy claramente precisados acarriaban tampoco. Estamos entonces ante ni una prepotencia estatista, cuyos excesos sin embargo no increblemente responsabilidades menos delitos. El monarca o el prncipe ejercen el mando por derecho divino y por ende encarna la perfeccin misma, resultando absurdo siquiera pretender interpretar y menos contener o variar las rdenes surgidas de la Corona o de los mandatarios emperador. Andando el tiempo va abrindose paso una reflexin: limitar el poder omnmodo del monarca -no en cada caso y a posteriori-, y de modo racionalmente la preestablecido, estatutaria, innominado absoluto: normacin inferiores por encargo del rey o del

obviamente con nsita responsabilidad personal. Nace as el Derecho Administrativo como lgica e inmediata consecuencia de la soberana popular impuesta por la gran

Revolucin Francesa de 1789. iAparece entonces lmf'ida la responsabilidad de los agentes pblicos, cualesquiera que sea su nivelo infraccin! Naturalmente, el respeto al cumplimiento axiomtico. * * * Objetivos calculados y ya en ejecucin parecen ser la ineludible minimizacin del aparato pblico: el Estado es organizacin al parecer contraria y, por tanto, ineficaz y hasta peligrosa. Sin embargo, propiamente no ha de desaparecer, pues ser titular de algunas funciones meramente decorativas, intrascendentes. En consecuencia, el poder y el patrimonio pblico deben ser privatizados. Los fondos as obtenidos han de servir -en todo o parcialmente- para cancelar la deuda -sobre todo la externa-, utilizndose la diferencia para alguna obra oropel que distraiga la conciencia de los pueblos y encuentre la conformidad de los espritus propicios al embeleso. As, un Estado sin patrimonio es un ente sin presencia efectiva, una organizacin de mofa. Los servicios de la colectividad sern cubiertos por las gran des organizaciones transnacionales; los de mediana o pequea localizacin o renta se asignarn a los socios insatisfechos o forzados a la aceptacin de transacciones; o tambin a los sumisos guardianes del sistema mundial en cada pas. 15.4 El SECTOR PRIVADO (NACIONAL?) de la norma resulta trascendente,

La historia del mundo podramos resumirla en ambos extremos ya vistos. A una poca de dominio privado le substituye otra de manejo pblico por excelencia. . En la primera se busca afanosamente la utilidad personal, generalmente organizado por los grandes consorcios, que sin embargo hbilmente tiene desfogues de apoyo social, a veces tambin arrancados por accin oportuna y decidida de los poderosos grupos de presin; en la segunda, se pretende un desborde notoriamente incontrolado de la optimizacin cuantificacin. de El los proyectos sociales por y de su el privatismo pugna fortalecer

desarrollo econmico y apenas tangencialmente el social; la publicizacin respalda a los grandes sectores socialmente olvidados o acaso atendidos con evidente mezquindad en sus aspiraciones y necesidades primordiales, salvo que eventualmente medie el inters demaggico electoral. As emerge clara y simplistamente la diferenciacin entre una y otra posicin: la publicizacin es complejo de sistema de servicios (satisfaccin de necesidades humanas), la privatizacin en cambio est consubtanciada con el lucro como imprescindible disideratum, ladinamente encubierto como servicio. Con relativa frecuencia tal ritmo bifsico es interrumpido por perodos de tercera posicin, esto es, de sntesis: tomando modalidades, praxis y requerimientos de ambas orientaciones; dndose de este modo el fenmeno iscrono, no exactamente fsico, sino atenido obviamente a las leyes poltico-sociales.

* * *

En nuestra vida nacional tenemos infinidad de ejemplos clamorosos de privatizacin groseramente vinculados a la inmoralidad pblica, a saber: a) las consignaciones del guano (1840-1880), que generan pinges ganancias, dejando yacimientos agotados o en vas de estarlo prontamente. Encontramos por igual a los capitalistas "hijos del pas" y a los extranjeros, como Dreyffus, Grace y otros ms (382); b) la consolidacin (1851-1854), etapa de gran festn de los bienes y ren tas pblicas durante la administracin del pr~sidente Echenique y de otros presuntos hombres crditos pblicos el "opositores" Estado del 383); orden reconocindose contra

inusitado de 23 millones de pesos, cuando el presupuesto de la Repblica anualmente apenas exceda el milln de pesos. Luego de larga y costosa revolucin cvico-militar, con tendencia a la equiOad se da trmino a esta pillera, pagndose finalmente dbitos pblicos de monto inferior a los once (11) millones de pesos, ajustados por el Gobierno triunfante del general Castilla y de los n clitos liberales; practicando el examen de los expedientes honrad~imos

y experimentados ciudadanos, cuyos nombres consigna la historia 384); c) el caso de La Brea y Parias, que significa una innegable y prolongada de confabulacin peruanos jugosa de extranjeros y tambin (18901968); actitud defensora

patritica que hace renacer la fe en los propios destinos y hombres de esta tierra (infra, addenda A y D); Y d) la pesca indiscriminada (1954-1978), que alcanza su vrtice exacerbatorio crtico en 1975: la depredacin del Mar de Grau -el ms rico de biomasa en el mundo- fue total. Comprobamos, pues, que estos cuatro procesos de gran corrupcin son tambin generadores de actitudes horrorosamente anti-patriticas: suman cronolgicamente 146 aos de los 173 aos de vid republicana, corridos desde la independencia efectiva lograda en la batalla de Ayacucho (1824) hasta el presente (1997). Ojal que no agreguemos otra y otras a dichas etapas de delincuencia colectiva ge lesa patria. Con esta sobria y difana explicacin podemos comprobar los fundamentos deleznables de parte de nuestro quehacer histrico. Apenas si hay brevsi mos momentos de manejo Iimpio(385).

15.5 NEO-LIBERALISMO O NEO-COLONIALISMO? Ahora bien, iniciada en varios Estados latinoamericanos una fiebre neoliberalista extravertida en la Inglaterra

thacherista, esto es, la neocolonialista de las Islas Malvinas, prontamente tal corriente alcanza al Per justamente en las elecciones de 1990, uno de cuyos candidatos de fuerza arremete contra el Estado utilizando poderosas armas neoliberales, las mismas que rpido y decididamente las hace suyas el candidato contendor y finalmente vencedor, dejan do de lado sus propios planteamiento~ por los que el pueblo haba votado ma yoritariamente pocos meses antes (386 . El triunfo del laborismo ingls debe co municar otros rumbos, lo mismo que de la izquierda francesa. Sin embargo, hemos de concretar las ideas de este captulo con la debida conceptuacin. No slo es dinmica de estos epifenmenos que estudiamos ahora el apetito de la lujuria econmica, sino que hay Jambin posiciones ideolgicas para solamente aludir a los que estimamos definitorias. Hemos observado igualmente que la empresa privada -cualesquiera que sea su nombre- nicamente realiza inversiones en los grandes centros urbanos en renglones de alta rentabilidad. En una poblacin menor, por ejemplo, no le interesan las escuelas, academias ni colegios particulares; en cambio se exige que sea el Estado, la municipalidad o la regin la que eduque a la niez y juventud en tales apartados lugares. Y las Universidades privadas solo aparecen y pugnan por hacerse campo en las grandes ciudades nacionales, como Lima, Arequipa, Trujillo,

Chiclayo, Huancayo, Qosqo, etc, Se les olvid, sin duda, su fervor por el decantado desarrollo! y las agencias bancarias nos indican lo mismo: tan solo el Banco de la Nacin y la ya desaparecida Banca de Fomento (Agrario, Hipotecario, Industrial Minero, Vivienda) han de prestar servicios en localidades de poco volumen poblacional, los que rarsima vez llegan a seis dgitos y cuyas operaciones econmico-financieras bordean los siete dgitos. Tngase en cuenta estas realidades para de ellas deducir conclusiones verdicas. Empero, el eventual o sostenido crecimiento de aquellos pequeos negocios inmediatamente determina la protesta del sector privado para asumir tal explotacin en reemplazo del Estado, encareciendo el crdito y limitando los montos no apetecibles al gran capital.

15.6 AMPUTACION PATRIMONIAL El esfuerzo de miles de aos y el concurso de muchas generaciones para construir el Per ha sido increblemente detenido, truncado al imponrsele un violento e indiscriminado cercenamiento vital, sin darse a conocer el proyecto (?), sin preverse las "intervenciones quirrgicas" y sin saberse el destino de los fondos recaudados o por reunirse.

Todo esto significa que campea las improvisaciones, el afn exacerbado de liderazgo. Qu estudios en profundidad -con etapas de experimentacin y de debate nacional orientador y educativo- podemos presentar? Lo que ayer era detestable e ineficaz, hoy parece agradamos y maana lo aceptamos plenamente, sin que medien investigaciones o comprobaciones nacionales. Los pueblos contemplan absortos a sus mandatarios, que tejen y destejen -cual cndidas penlopes- los proyectos proclamados de desarrollo e inters nacional, por quienes ayer defendan posiciones opuestas. Por. ello, nosotros propendemos a realizar examen amplio y profundo de estos fenmenos, presentndolos en sus justas proporciones en va de al canzarse soluciones sociales, de los que est prontamente urgido el mundo entero, sobre todo cuando encontramos una suerte de alternabilidad poltica pendular(387) . Ahora bien, preguntmonos ponderadamente: la amputacin es por compra-venta o acaso por subvaluacin? An pagndose por justiprecio no era legtimo ni patritico ir a la enajenacin de modo indiscriminado, tanto por el bien, accin o derecho mismo, cuanto por la inexistencia de un plan total de utilizacin altamente priorizada y provechosa de la renta lograda. Y si sobrevinieran emergencias nacionales de magnitud -terremotos, inundaciones, huaycos, epidemias, terrorismo, elc.qu venderemos? Habr apertura de bolsas transnacionales, sin duda alguna, pero con exigencias de

inusitada defensivas, 1884).

inmoralidad protectorados

tanto

econmica como

como ya lo

simultneamente poltica: entrega de territorios para bJlses democrticos, pidieran los EE.UU. durante el conflicto con Chile (1879-

15.7 ENAJENACION O MALAVENTA? No existiendo publicacin oficial completa al respecto, podramos tentativamente aseverar que una relacin de bienes privatizados de sus montos nos dejan examines; con la advertencia de que Gran Bretaa mantiene socializados varios servicios pblicos, entre otros, el de salud; y Chile firmemente defiende la gran propiedad minera para el Estado. Estos ejemplos los desconoce el gobierno y la legislacin privatizadora del Per y tambin de otros estados, ya que tales defectos no solamente son peruanos.

15.8 PERU, POR UNA DEMOCRACIA REAL Las polticas contradictorias y de improvisacin conducen irremediablemente a la alteracin del orden pblico, partiendo de la eliminacin indiscriminada de las empresas del Estado, con inocultable empobrecimiento a la postre de ste.

Empero, dicha alteracin se produce no solamente por la prdida de la propiedad, la accin o el derecho -como ya lo habamos dicho-, sino tambin por la cancelacin de organismos indispensables de la administracin pblica, como son el Instituto Nacional de Planificacin, el Instituto Nacional de Administracin Pblica, el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el anquilosamiento del Sistema de Defensa Civil o del invernadero a que han estado sometidos el Tribunal Constitucional, la Defensora del Pueblo, el Ministerio Pblico y el propio Banco de la Nacin, adems de la Contralora General y del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. Si la estructura estatal se encontrar sobredimensionada lo racional es reducirla sistemticamente, particularmente en sus empresas; jams suprimindolas total y bruscamente. La democracia es la salud popular y exige sta la coexistencia representan de diferentes tantos clases modos de propiedad, de que otros pensamiento

econmico-social, a saber: - empresas pblicas - empresas mixtas - empresas privadas - empresas comunitarias Cuanto a las primeramente aludidas -que es fenmeno vinculado directamente con la propiedad-tipo-, antes de ir a la supresin de ellas ha de tratarse de fusionarlas, desdoblarlas, reducirlas; y si todo ello no fuere posible, recin proceder a su enajenacin, publicndose

previamente los items bsicos de su valor licitatorio, para que acto administrativo tan importante pueda ser conocido por todo el pas el exterior, incluyendo los empresarios y hombres de negocios, por cierto. Parodiando esta realidad diramos que los gobiernos pasan y el patrimonio nacional se esfuma. Estamos -sin duda alguna- ante la peor monstruosidad de la historia: el cruel y refinado dominio plutocrtico, ms perverso y complejo que el nazismo racista, peor an que el sionismo religioso. La poca libertad general que an subsiste en compromiso leal con la democracia, con las esenciaE! populares, ha de resistir los diarios y protervos embates de la colusin privatizacin-neoliberalismo en toda la Amrica del Sur. _______________________________________________ (381) Exceptuamos -claro est- a ese mundo de hombres de ciencia, de pacientes y a veces annimos investigadores de los misterios que rodean todava al hombre; los que no estn ni pueden estar alIado de los apoyadores del OMC. Es el caso de ese enjambre de genios e ingenios de las universidades norteamericanas -y tambin europea y de otros continentes- que, apoyados econmica y legalmente por el congreso de su pas para dedicar la ltima dcada del siglo XX a profundizar la neuro-ciencia en forma amplia entregan la vida detrs del microscopio, en los laboratorios y gabinetes, clnicas, institutos y recabando informacin y comprobacin a cada paso, en favor de la humanidad entera. La privatizacin es la vereda opuesta y de

relumbrn de la ciencia, del arte y del autntico modo de vivir humano. (382) Bien deca el honradsimo abogado y pensador doctor Mariano Amzaga (limeo), que "a los judos nacionales reemplazaban los judos franceses" . (383) Es el caso de Domingo Elas (iqueo), a quien el propio general Echenique -de modo pblico---le recuerda sus gestiones personales a favor de un sonadsimo caso de peculado. Elas es el introductor de la raza china como esclavos para las haciendas de la costa peruana. . (384) Ellos son don Manuel B. Ferreyros (limeo), don Jos Fabio Melgar (arequipeo, hermano del poetamrtir), don Toms Vivero (limeo) y don Toribio Sanz (arequipeo). La ratificacin corri a cargo de los diputados don Juan Gualberto Valdivia ("El Den", arequipeo) don Pedro Glvez Egsquiza (cajamarquino) y don Santiago Tavara (piurano). - Un gran escritor nuestro contemporneo discrepa pblica y elocuentemente de su antepasado el Presidente Echenique. Esto tambin ennoblece su obra. (385) An tendramos que agregar otras perlas de nuestra vida pblica en materia econmico-social: los atropellos constantes e inmisericordes de la Cerro de Paseo Cooper Co., apropindose de las tierras comunales de Paseo y Junn mediante el artificio anti-ecolgico y letal de contaminar el ambiente con los bajos humos de su gran fundicin en La Oroya; o descargando los relaves mineros en ros y lagos de

la regin central, impidiendo as la vida humana, vegetal y animal. (386) Otros ejemplos nocivos son la quiebra fraudulenta de la Empresa Nacional de Tranvas de Lima, Callao y Balnearios -como entonces se dec.a-, y luego de la Empresa de los Super Markets, cuyos insignificantes activos y cuantiosos pasivos asumi el Gobierno Militar de 19681975, garantizando as la subsistencia y tranquilidad de miles de trabajadores y sus familiares; y en el segundo caso adems, mantener la continuidad de un buen servicio pblico para la Gran Lima; y, antes que ellos, la violenta quiebra del Banco Per y Londres, afectando a cuantiosa clientela. Ni que decir del affaire de CLAE, que ha lesionado a miles de hogares en estos aos recientes; blanqueando desde el comienzo millones de dlares de procedencia selvtica. Notamos, pues que se trata de alevosos hechos de la empresa privada, que ahora trata an de extender sus mortferos tentculos. (387) Estas materias las expusimos resumidamente por vez primera en la conferencia que diramos en la Universidad Catlica de Quito (Facultad de Derecho), en marzo de 1992 cuando an no haban irrumpido abiertamente en nuestro pas; refirindonos ad exemplum a casos argentinos, chilenos y centroamericanos, por explicable pudor nacional.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN ACTIVIDAD

Excepcionalmente dentro de la concepcin aplicada en la presente obra, de asignar un captulo para cada materia a tratarse, estamos dando dos para el trabajador pblico, considerndolo como factor trascendente y primordial dentro del Derecho. En este primero lo analizaremos en su condicin de ser activo; en el segundo, ya en reposo. Y, adems, un tercer captulo concomitante y por lo comn infaltable: su familia.

16.1 TRABAJO Y TRABAJADOR "El trabajo es la condicin primera y fundamental de la existencia humana, que no solo suministra al hombre los medios de subsistencia necesarios, sino que cre al propio hombre", dice con extraordinaria visin Friederich Engels. "Procediendo de los monos antropoides, el hombre, gracias al trabajo, se separa del resto del mundo animal. El animal solamente utiliza a la naturaleza y produce en ella modificaciones solo por su presencia; el hombre somete la Naturaleza al servicio de sus fines: la domina" 388 . Ya orientndose hacia el derecho se afirma que" El trabajo, como fenmeno social, es uno solo, cualquiera que sean las circunstancias de dependencia del trabajador", segn el tratadista colombiano Eustorgio Sarria.

De todo ello resulta que el trabajador es aquella persona que produce bienes o realiza servicios para satisfacer necesidades colectivas, cualesquiera sea la subordinacin en que acte y an sin que ella se produzca.

16.2 CONCEPTO Mucho se dijo y contradijo respecto a la comprensin conceptual de trabajador o servidor pblico y aunque a la luz de la doctrina se entenda ms o menos claramente el problema, en verdad haca falta que legislativamente se pu siera orden en materia tan dispersa y tan poco manejada por magistrados y an por administradores; y ello se ha producido recientemente en 1987. El concepto legal es el siguiente: Se considera funcionarios o servidores pblicos para los efectos penales(389): 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; mixta y de orga nismos sostenidos por el Estado; 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposita . 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa

dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; y 6. Los dems indicados por la Constitucin y la ley(Cdigo Penal, arto 425). De modo, pues, que es trabajador pblico -sin excepcin- el comprendido en los incisos 1 y 2, Y para efectos penales; adicionalmente los incisos 3,4,5 y 6. Aunque el legislador ha dado un avance en perfeccin y esclarecimiento de figura tan importante, no deja de tenerse algunos deslices que debemos apreciarlos crticamente, reiterando y an aumentando la que ya hiciramos en su oportunidad (390). El inciso 1 pudo y debi estar redactado como fluye de su concepcin: hacer expresa referencia a todas las carreras del Estado, sin excepcin alguna. Ahora podra entenderse que solamente la acepcin comprende los de naturaleza poltica, administrativa y contractual mente tambin. Nada ms. Cierto que son la gran mayora: administrativa sensu stricto, militar, policial, diplomtica, etc, etc. Pero quedaran fuera injustificadamente el magisterio oficial -300 mil ciudadanosy la docencia universitaria estatal -16 mil administrados-, aproximadamente. interpretacin Tal extremo se resuelve Dicho por analgica comprensiva. aspecto

excluyente debi cubrirse igualmente, pues es pasible de

delito y sancin. Supletoriamente, este conjunto docente -ahora el ms numeroso, increiblemente- puede encontrar cabida en el inciso 6, pues as estnormado (Leyes 24069 y 23733, de acuerdo al volumen aportativo). Cuanto al inciso 2, deviene inobjetable. Tal vez si solo queda interpretar con efectos pragmticos- que la expresin organismos sostenidos por el Estado debe entenderse rectamente como aquellos privados subsidiados por el Tesoro Pblico, sujetos a la accin de la Contralora, claro est (D.L. 26162, arto 3Q inciso e). y los incisos 3 y 4 resultan, sin duda, los ms elegantes, oportunos y contundentes dispositivos, pero exclusivamente con efectos penales (391). La razn no es otra que sancionar a quienes infringen las normas de respecto a la fe pblica, al buen nombre del Estado y al patrimonio que se les confa. Los incisos 5 y 6 se explican por s mismos. 16.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTADOTRABAJA DOR Mucho se ha debatido sobre cual sera su naturaleza jurdica y esta materia gravemente controversial puede verse en cualquier tratado de Derecho Administrativo. Haban tres corrientes que se esforzaban por encontrar respuesta ampliamente satisfactoria: privatista, publicista yec/ctica.

La primera no era monista, sino que pretenda conciliar su explicacin apoyndose en figuras civilistas como el mandato, la locacin de servicios, la sociedad, el seguro y la herencia. La segunda, por razones pragmticas la examinaremos luego. La tercera postulaba posiciones contractualistas laborales, estimando que el Derecho de trabajo es ya del campo pblico y no del privado. Hoy gana consenso la publicista, cuya evoluCin conceptual resulta esclarecedora, por lo que la anotaremos brevemente. Tiene ella una visin y praxis estatista inicial, sea como emanacin uniliberal absoluta o simplemente discrecional ante factores consuetudinarios o de derecho feudal. Esta etapa queda negada por una nuva, que es ac~rtadamente inspirada en norma precisa, y que se la denomina estatutaria (392 . No queda all la explicacin, sin embargo. La teora estatutaria presenta una bifurcacin explicable: la carga pblica y la prestacin de servicios. Aquella es un perfil subsistente del ius imperii: imposicin pecuniaria o formal de servicios obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el servicio militar obligatorio, el servicio civil de graduandos, levantamiento de censos, las vacunaciones, las elecciones polticas o municipales (da del sufragio), etc. La segunda, es la que propiamente produce la relacin Estadt;)trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida. Si hay nombramiento (ya veces tambin contrato), estamos ante un actocondicin el beneficiario rene los requisitos

que necesita la Administracin, v. gr., ingeniero electrnico, joven con buenas notas curriculares y que pase la entrevista personal. Caso de excepcin, que es regulado supletoriamente por el Derecho Administrativo, es el de eleccin mediante sufragio pblico para renovar los poderes del Estado: presidente, vicepresidentes, representantes a Congreso, alcaIdes, regidores y ahora tambin presidentes regionales (Carta de 1993, arts. 217,111,150,184,187,191,198). Recordemos que de acuerdo con la teora del rgano quienes surgen a la vida pblica por el voto y sufragio son tpicos rgnos democrticos (eleccin). Con unos y otros se forman los niveles de decisin y de ejecucin. Un status de facto aparece tambin y ha de merecer su tratamiento jurdico-social. Gobernantes. Mandatarios, autoridades o funcionarios de poder. Son todos aquellos que tienen fuerza poltica, poder de decisin. Estn bsicamente regulados por el Derecho Constitucional: Presidente y Vicepresidentes de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores, Diputados, Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscal de la Nacin y Fiscales Supremos, Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Defensor del Pueblo, Funcionarios con rango de ministro de Estado, (Contralor, Asambleas Jefe del SIN); Alcaldes y Regidores, etc. Presidente y miembros de las Re8ionales; Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Teniente

Gobernadores 93). Funcionario. Trabajador pblico que especficamente disfruta de una delegatio. Ejerce poder interno (en la dependencia que jefatura) y externo (en representacin de su oficina o ente pblico). Debe tener nombramiento y no contrato, pues este es mero y transitorio vnculo estrictamente para los cometidos que determinan su eventual empleo. Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a travs de los gobernantes individual o colegiadamente. Pueden emitir actos administrativos y de administracin. Empleado. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente su labor pblica, consistente en lo fundamental en actos materiales y con subordinacin. No tienen representacin (Leyes 4916 y 11377; D. Legislo 276). Obrero. ejercicio Trabajadores intelectual de que realizan labores o predominantemente manuales, sin que ello no signifique el guiamiento, enseanza aprendizaje d~ actividades complejas (Leyes 8439, 12527, 13640, 13683, 13842, etc (394 . Son actividades comnmente iniciales, siendo legtimo progre sar a otros niveles. Funcionario de hecho llama la doctrina y el Derecho comparado a un conjunto amorfo de administradores -no necesariamente trabajadoresque dirigen o ejecutan actividades a veces de elocuente trascendencia ante

situaciones de necesidad, que ellos por s mismos asumen y salvan social y patriticamente, aunque con suma frecuencia resultan tipicos usurpadores. Puede haber exceso de funcin, al invadir esferas de actividad ajena; pueden ser interinos, esto es, nombrados expresa y momentneamente; o accidentales, lo que equivale a tcita designacin y cuyo ejercicio se mantuvo preterido; o provisionales; designados virtualmente en estricto mbito funcional. Acontece tambin que se da una prrroga de mandato, justificada por fuerza mayor o caso fortuito. Igualmente, es frecuente la existencia de ttulo defectiva, etc. Si la actuacin es de buena fe y sus resultados no ilcitos, la validez de sus actos es axiomtica. Caso contrario, doblemente delictiva o, cuando me nos, con agravantes (395). No solo aparece esta institucin en el Derecho, sino tambin en la Historia. Hay gobiernos constitucionales de nefasta actuacin y, en cambio, de tacto de imperecedera recordacin: Castilla (revolucionario) derroca en 1855 a Echenique (presidente constitucional) para impedir el a.ffaire de la consolidacin (festn de enriquecimiento ilcito y de peculado). 16.4 . LEGALES Al exponer la teora del rgano habamos visto ampliamente las diversas clasificaciones que ella admite. EL ESTATUTO DE LOS AGENTES INDIVIDUALES. REGIMENES

Pues bien, el trabajador pblico constituye genricamente el rgano individual Por y burocrtico (nombramiento los y contratacin). excepcin, constituyen rganos

individuales y democrticos, desde luego, en nmero sumamente restringido. En unos y otros prima el principio de jerarqua: resuelve, tiene el poder de decisin el de mayor categora en una cierta y exacta escala o carrera pblica. Conviene enfatizar desde ahora que en la legislacin nacional y en el Derecho comparado encontramos con absoluta frecuencia denominaciones sinnimas: trabajador pblico, agente pblico, empleado pblico, servidor pblico, empleado de gobierno, agente del Estado, servidor de la Administracin Pblica, etc. Corrientes jurdico-sociales progresistas o socialistas se inclinan por la primera forma expresiva; posiciones formalistas por la segunda. Las otras responden preferentemente a criterios meramente tradicionales o a personas no precisamente con formacin jurdica slida. Tres grandes regmenes legales coexisten en la

Administracin Pblica: el trabajador pblico, el trabajador privado y el obrero. Mejor dicho, todos los agentes individuales que tienen vnculo laboral con la Administracin son legalmente trabajadores o servidores pblicos, sin excepcin (Ley 24653, arto 1), mas para fines laborales ellos estn afiliados a tres regmenes:

- laboral-administrativo (Ley 11377, D. Legisl. 276, Ley de Situacin Militar - D. Legisl. 264 y su Regl. - D.S. 72-84-PCM, de 16-11-1984, D.L. 21262, D.L. 21634, D.L. 22269, D.L. 22341, D.L. 23149; D.L. 24028; Estatuto Policial - D.L. 18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, D. Legisl. 371; Ley 25208,25224, etc.). - laboral sensu stricto (Carta de 1993, arto 40, Ley 4916, ampliatorias y complementarias); Ley 25223; D.Legisl. 728; D.S. 5-95TR, etc; y - obrero (8439,12527,13640,13683,13842). Legislativamente durante los ltimos veinte aos se han logrado evidentes acercamientos, que son beneficiosos y de justicia social, aunque todava el camino por recorrer es largo, sobre todo para los niveles inferiores econmicamente. Los regmenes citados en segundo y tercer lugar estn normados por el Derecho de Trabajo, mientras al primero le corresponde el Derecho Administrativo, objeto de la presente obra. Dentro del primero aparece -este es en verdad el principiouna anomala, que es la contratacin de personal para atender necesidades surgidas sorpresiva e imprevisiblemente; las cuales no pueden ser absorbidas por los trabajadores de carrera; y generalmente dichas labores tienen corta temporalidad,

pues de no ser as ser legal crear glazas y cubrirlas mediante concurso durante el siguiente ejercicio econmico 96).

16.5 CARRERAS ADMINISTRATIVAS Por la naturaleza del fenmeno regulado bien puede decirse en singular, pero preferimos expresamos pluralmente porque para cada una de ellas o algunas agrupadas como una sola tienen su ley propia. Por razones de fundamento jurdico y acaso tambin de especificidad, ellas pueden ser: - carrera administrativa; - carrera docente; - carrera militar y - carrera policial. Cada una es un ncleo cuya estructura prev la ley y la ilustra la doctrina. As, por ejemplo: la administrativa comprende una gama de carreras o grupos afines (mdicos, veterinarios, enfermeros, electrnicos, administradores, qumicos, obstetrices, ingenieros ingenieros contadores, abogados, agrnomos, civiles, economistas, diplomticos, ingenieros administrativos

propiamente dichos, etc). La docente: magisterio oficial y profesorado universitario La militar: aviadores, marinos, militares

La policial: (unificados los institutos Guardia Civil, Guardia Republicana, Polica de Investigaciones). Ahora solo se dice Polica Nacional del Per. Los momentos importantes en toda carrera podemos concretarlos simplis tamente a tres: - ingreso. Igualdad de posibilidades democrticas. La seleccin ha de ser mediante concurso (de mritos, de mritos y oposicin, de oposi cin o contratacin, que no es recomendable; ascenso. Elevacin (como a nivel en superior, docentes, Es la estrictamente magistrados, evaluacin inmediato militares, definitorios; - trmino de la carrera. Instituto complejo que puede provenir de diferentes motivaciones. Voluntariamente: renuncia, abandono del cargo; legalmente: separacin, o cesacin (carencia de requisitos legales, fal . ta no grave, lmite de edad, lmite de aos de servicio, incompetencia para la funcin), destitucin (comisin de falta grave o delito, prdida de nacionalidad, suspensin del ejercicio de ocurre

diplomticos,

policas).

permanente y -eventualmente- examen de los elementos

la ciudadana); o por hecho natural: fallecimiento o invalidez. (397). Aunque ya no de remoto acontecer, mencionaremos puntualmente los casos de prisioneros o desaparecidos, mas propios del rgimen militar-policial, aunque no exclusivos y, por ende, aplicables a civiles por analoga, sobre todo al sobrevenir situaciones de emergencia.

16.6 DEBERES Y DERECHOS En la actividad que personalmente cumple cada trabajador est invvita la suma de deberes y derechos que corresponde a todo buen agente del Estado. Del concepto enunciado fluye una caracterstica

insoslayable: la funcin o cargo pblico es intuitu persona, por lo que no puede darse delegacin ni sustitucin por parte de quien es titular. Es la voluntad de la ley y no la de la persona la que impera. Y la base de la que ha de partirse invariablemente es la moral jurdica de cumplir con lealtad los principios constitucionales (Constitucin de 1979, arto 28; Carta de 1993, arto 14). Ello cubre el universo actuante por parte del trabajador; otros lo son en reas y ocasiones concretas y restringidas como: Dedicacin al cargo. Conocido en el derecho comparado como asiduidad, es la entrega consciente en el desempeo de la funcin que se le ha asignado. Una de sus

manifestaciones es la de asistencia y puntualidad de acuerdo a las normas vigentes; y otra, la de permanencia en el quehacer, en lo su que sitio, no siempre hay significa estar de fsicamente pues obligaciones

inspeccionar, despachar con el jefe, concurrir a reuniones, etc. Cabe, pues, demostrar celo en el cumplimiento del cargo (Ley 11377, arto 76; Reglamento del Servicio Diplomtico, arto 38 letra f); Secreto o reserva. Comprende a todo trabajador o agente que en razn de su cargo conozca asunto que por su naturaleza ha de mantener ocultamente. La reserva es menos exigente: una discrecin, un tratar el tema con personas a las que se puede o debe llegar, ya nadie ms. Hay secretos absolutos y permanentes, otros lo son por determinado diplomticos tiempo, y pasado el cual carecen alcanza de a importancia. Estos deberes son ms estrictos para polticos, militares, aunque tambin secretarios de los gobernantes y de los altos funcionarios (Ley 24653, arto 1). Hay obligacin de guardar secreto en los asuntos que revisten tal carcter, an despus de haber cesado en el cargo (Ley 11377, arto 72; Regl. del Servicio Diplomtico, arto 36). El incumplimiento de estos deberes se sanciona administrativamente (Reglamento de la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica, arts. 37 letra c, y 12,4 letra a). Independientemente, hay sancin penal por su violacin (Cdigo Penal, arto 363) y si se trata de divulgacin de correspondencia o de comunicaciones en general la pena

de cuatro aos de prisin se aumenta al doble (art. 363). En el Fuero Privativo puede castigarse como traicin a la patria (Cdigo de Justicia Militar, arto 78 inc. 14), espion~l (art. 81) o infidencia (art.86), con penas de muerte, penitenciaria o prisin (3 . La violacin de consigna es una modalidad delictiva contraria al secreto y reserva (art. 206). El Cdigo Penal tambin la incluye (art. 363). Residencia. Ha de habitarse en el lugar donde se ejercen funciones y no distante de l o alejarse habitualmente. Tan inherente a la funcin misma resulta este deber, que muy pocas leyes y reglamentos lo consignan expresamente (Reglamento del Servicio Diplomtico, arto 38 letra a). La Constitucin -honrando la tradicin jurdica de un pueblodetermina que la sede del Tribunal Cons titucional sea la ciudad de Arequipa ~art. 304; Ley Orgnica del Tribunal 24634, 24618, 26622; R. Legisl. 1-96-CR) (3 9). Hay casos de excepcin plenamente justificada: el presidente de la Asam blea Nacional de Rectores ha de eje[.ce~ su cargo en Lima; debiendo entonces concurrir peridicamente a la capital 400; Garanta. Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garanta: en dinero, en ttulos del Estado, en ipoteca o en pliza de fianza (Regl., Ley 11377, arto 121). Su monto lo fija el Ministerio de Economa y Finanzas. Surte efectos mientras no haya sido sustituida debidamente y despus de

haber sido aprobada por la autoridad Superior (art. 122 y 124). Con suma frecuencia este deber deja de ser cumplido, sin que las oficinas de inspectora y de controlar lo exijan, con los consiguientes peligros de ocultamiento o de evasin. Concomitantemente, al tomar posicin quienes y al administran en sus o manejan cargos, y fondos del Estado declaran juradamente sus bienes y rentas cesar peridicamente durante el ejercicio de stos (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, D. Legis. 276, arto 22); Dignidad en la conducta. Los empleados se conducirn dignamente en el desempeo de su cargo y en su vida social (Regl. Ley 11377, arto 106). Para los diplomticos se dice que han de observar una conducta pblica y privada acorde con los principio$ de una recta conciencia moral, instalarse con decoro y desarrollar su vida privada y social de acuerdo a sus funciones, abstenerse que de asumir su compromisos de orden econmico superen

capacidad normal de pago y cuidar de la oportuna cancelacin de las obligaciones contradas (Regl. del Servicio Diplomtico, arts. 37 letra e), y 38 letras k) y 1). El magisterio quiere que la funcin educativa se cumpla con dignidad y eficiencia, se respete los valores ticos y sociales de la comunidad y participar en su desarrollo cultural, cvico y patritico (Ley del Profesorado 24029, arto 14 letras a) y c); Continuidad en el servicio. En nuestro ordenamiento carecemos de clara y definida regulacin tanto para la

entrega de cargos- en situaciones normales, como para continuar en funciones ante casos de emergencia e imprevisin. Aparece as la figura de los funcionarios de facto o de hecho (supra, 16.3 Naturaleza jurdica de la relacin Estado-Trabajador). Militarmente, el abandono del destino (cargo) es delito que se configura en una serie de tipificaciones y que se sanciona con prisin o reclusin militar (arts. 208 y 215). An as, es principio de derecho administrativo continuar ejerciendo funcio nes en tanto no se produzca legalmente reem~lazo. As se determinaba para el Tribunal Constitucional (Reglamento, arto 37) 401). Esta norma no comprende a los destitudos, a quienes prontamente se les ha de alejar; Obediencia. Base insubstituble de toda disciplina laboral, a condicin que ella refleje la voluntad del derecho o cuando menos no la dificulte ni entorpezca. La obediencia es, pues, a la ley y no siempre e ineludiblemente al superior. Hay lugar entonces a una reflexin, a un raciocinio, a una comprobacin veloz y, en definitiva, a un descargo de responsabilidades. La teora de la obediencia es de fundamentacin racional, sin omitir consi deraciones pragmticas. Quien recibe una orden ha de verificar la existencia de dos elementos para su validez sin responsabilidad:

- que la emita autoridad superior legtima (de quien la recibe) y - que la orden tenga legalidad formal, es decir que haya regularidad en actuar as, o como se dice, por conducto o cauce regular. Si sobreviniere la duda como consecuencia de una breve y rpida lucubracin intelectiva, el subordinado ha de concretarla y pedir reiteracin de la orden, de modo probatorio (documento, testificacin, hechos). Solo as podrobedecer sin incurrir en responsabilidad, la que ha de envolver exclusivamente a quien la imparte. Este es, en sntesis, el mecanismo de seguridad en la obediencia, pues el superior tiene tambin ocasin de recapacitar modificndola o insistiendo (Ley de Bases de la Carrera Administrativa..., arto 21 letra a), Regl. del Servicio Disciplinario. arto 37 letras a) y b). As, se es leal al Estado, fiel a las personas; Paz laboral. Nada mejor que observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los superiores y compaeros de trabajo (Ley de Bases de la Ca rrera Administrativa, arto 21 letra e); o dicho de otro modo, mantener el espri tu de cuerpo, que es indispensable para el mejor servicio" (Regl. del Servicio Diplomtico, arto 37 letra f). As, pues, las vinculaciones obtenidas a travs del trabajo resultan generalmente gratas y, a veces, profundas; tornndola imperecedera, o constituyndola en fuente de influencia y

de delitos. El espritu de cuerpo no quiere decir, en modo alguno, encubrimiento ilcito. Los derechos podemos quiz resumirlos en las siguientes figuras: Estabilidad y carrera pblica. Gozar de estabilidad, vale decir, que ningn trabajador puede ser cesado ni destitudo sino por causa prevista en la ley, y de acuerdo al procedimiento establecido por ella (Ley de Bases de la Carrera Administrativa , arto 27 letra d). Solo se podr modificar su situacin conforme a las normas vigentes (Ley del Servicio Diplomtico 22150, arto 13 letra a). Pero como estabilidad no es ni podra ser tampoco quietud y menos inercia, supone duracin, y la duracin es la faz movible de la existencia, dice Barcia. Dentro y a consecuencia de ella es que la encontramos estrechamente asida al derecho a la carrera pblica. Ello significa ascender, elevarse sucesivamente a niveles cada vez ms importantes y de mayor preparacin y responsabilidad, en razn del mrito, sin permitir ingerencia de elementos o actividades discriminatorias (poltica, religiosa, social, sexual, econmica, etc). Para la progresin sucesiva en los niveles se toman los factores siguientes: - estudios de formacin general y de capacidad especfica o experiencia reconocida;

- mritos individuales, adecuadamente evaluados; y - tiempo de permanencia en el nivel. (Ley de Bases de"la Carrera Administrativa del Servicio Diplo mtico, arts. 1,4,6,7,10,11; Ley del Profesorado 24069, arto 11; Ley Universitaria 23733, arto 44, 46 Y 49; Ley modificatoria del profesorado 25212). Descanso. Es un derecho que nos mueve a reflexin. Ha costado cientos de miles de luchadores sociales muertos, heridos, contusos y desaparecidos. Nuestra legislacin recin lo ha implementado en el presente siglo, pues antes resultaba irracional el hecho de tener que pagar a alguien que no trabajaba, cuando la jornada embruteca al hombre desde nio: 12,14 y 16 horas diarias Quin poda pensar siquiera en superarse, estudiar, investigar, curarse regularmente, viajar al exterior? Hoy no es solo un derecho sino fundamentalmente una necesidad para cuidar y prolongar el ciclo vital, sino para reanimar y producir mejor. Las vacaciones son de treinta (30) das/ao, remuneradas, salvo acumulacin convencional de hasta dos perodos consecutivos (Ley de Bases , arto 24 letra d), Ley del Profesorado 24029-25212, arto 13 letra f). La docencia universitaria y el profesorado disfrutan de sesenta (60) das/ao, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios o de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso legal ordinario (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra f; Ley del Profesorado, arto 15). Los Magistrados de todos los fueros y los fiscales siguen el rgimen treintenal art.11; Regl.

inicialmente expuesto, sin suspensin del Despacho, como antes absurdamente se proceda (Os. Ls. 14605, arto 291 a 303 y 21376, arto 1 ). Los permisos son liberalidades muy breves, que sin embargo no han de afectar la fluidez del despacho (Ley de Bases... arto 24 letra e). Las licencias s constituyen un derecho, (art. 24 letra c.). Son de diversa motivacin y consecuentemente, de temporalidad larga o corta, unos con haber y otras sin l: - licencia por mandato legislativo, municipal o poltico, conservando cate gora y clase. Se concede a solicitud del interesado y sin goce de haber mientras dure tal condicin (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra h); - licencia sindical (Ley del Profesorado, arts. 13 letra i), 16 letra e), y 21; Ley 25212). - licencia por asuntos particulares, por trmino no mayor de treinta (30) das, cuando estn debidamente justificadas y las necesidades del servicio lo permita (Ley del Servicio Diplomtico, arto 60 letra c), Regl. 208 letra c). Gozan de remuneraciones (Regl. arto 209). - licencia por enfermedad o incapacidad, fehacientemente comprobada de hasta ciento ochenta das (180). Si fuera tuberculosis o neoplasia no recuperable, el otorgamiento es

de por dos aos (Ley de Servicio Diplomtico, arto 60 letra a); - licencia por perfeccionamiento profesional. Un ao, excepcionalmente prorrogable por otro, de acuerdo con las justificaciones del caso y las disponibilidades de personal (Ley del Servicio Diplomtico, arto 60 letra b, y el Regl., arto 208 letra b). Dos aos para el magisterio, transcurran en el pas o en el exterior (Ley del Profesorado, arto 16 letra c). El ao sabtico, por una sola vez, con fines de investigacin o de preparacin de publicaciones, aprobados expresamente unas y otras por la Universidad. Es con goce de haber y se concede solo a profesores principales o asociados a tiempo completo o dedicacin exclusiva, con ms de siete aos de servicios en la misma Casa de Estudios (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra d); - licencia por matrimonio entre diplomticos, mientras uno de los cnyuges desempea cargos en el exterior (Ley del Servicio Diplomtico, arto 60 letra d), Regl. arto 205 letra d) y 215); licencia para u prestar servicios transitoriamente por en el Organismos Organizaciones internacionales,

trmino que dure el mandato, en caso de eleccin, o del contrato, en caso de designacin; pudiendo ser ampliada por reeleccin o renovacin, teniendo en cuenta la importancia del cargo, las necesidades del servicio y el inters nacional (Ley del Servicio Diplomtico, arto 60, letra e). Podr haber pago del 50%;

- licencia por fallecimiento del cnyuge, padre e hijos, hasta por ocho (8) das, si el deceso se produce en la provincia donde presta servicios el docente, y por quince (15) das si el deceso se produjera en provincia distinta al del centro de trabajo (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra b); - licencia de estudios e investigacin de acuerdo con los programas y cuotas que establece el Ministerio de Educacin, durante un ao cada siete aos continuos de servicios. Equivale al ao lectivo universitario, aunque en este ordenamiento se realiza con mayor independencia (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra d); y - licencia para representar al Per en fiestas internacionales de carcter deportivo, cultural, sindical y otros establecidos reglamentariamente, dentro de un plazo mximo de treinta (30) das (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra f); Asociacin. Derecho siempre reconocido con muchos fines, excepto el de sindicalizacin (Ley 11377, arto 49 segunda parte). Entre esos fines estn los culturales, deportivos, asistenciales y cooperativos; Sindicalizacin y huelga. Derecho reconocido plenamente por el Estado, no pudiendo impedirse ni obstaculizarse la constitucin, el funcionamiento y la administracin de los organismos sindicales; pero nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismo de grado superior (federaciones, confederaciones, etc); Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo de las funciones que les correspondan.

Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolucin en ltima instancia de la Corte Suprema (Constitucin de 1979, arto 51). El acto administrativo no puede, en modo alguno, surtir efectos para dichos fines. Para los trabajadores pblicos igualmente se les reconoce este derecho, como tambin el de la huelga (art. 61). En cambio, no disfrutan de ninguno de ellos los funcionarios con poder de decisin O que desempean cargos de confianza. Tampoco los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales (art. 61). Los magistrados, asimismo, estn prohi~idos de participar en poltica, de sindicalizarse y declararse en huelga (art. 243). A los fiscales les alcanza el mismo status (art. 251 inciso 4). Los diplomticos no pueden pertenecer a partidos o agrupaciones polticas y aunque no hay expresa prohibicin, por contrario imperio debe entenderse que solamente les es lcito asociarse (Regl. del Servicio Diplomtico, arto 317 y 55); Convenio de Libertad Sindical NQ 87 - Resolucin Legislativa 13281; D.S. 9 (T), de 3-5-1961; Convenio Internacional del Trabajo sobre proteccin del derecho de sindicalizacin y procedimtentos para la determinacin de las condiciones de empleo en la administracin pblica, NQ 151 - ratificacin constitucional Decimosptima Resoluciones Reciente Disposicin facilita General el y Transitoria;. 13288)(402). y de Legislativas de la 12409, 13282,

disposicin

funcionamiento Intersectorial

reconocimiento

Confederacin

Trabajadores Estatales (CITE), luego de prolongada huelga

combatida con notorios excesos (D.S. 3-82PCM, de 22-11982; D.S. 99-89-PCM, de 2-12-1989, modificatorio deL artculo 17 del dos precedente). federaciones a los Se y ha una reconocido honrar 243 sus sindicatos, Corresponde confederacin.

ahora

trabajadores

instituciones de lucha por la justicia social; Peticin, reclamacin y defensa. Estrechamente vinculados, es la razn para que nosotros as los expongamos tambin. Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiese sido denegada (Carta de 1993" arto 2 inciso 20). No pueden ejercer este derecho las Fuerzas ,Armadas y Policiales como tales, pues no son deliberantes (art. 2, inciso 20). Individualmente sus miembros pueden actuar administrativamente. De esta manera y por cualquiera otra surge el derecho de reclamacin (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 33). Las comisiones de procesos administrativos disciplinarios conducen los respectivos procesos (art. 32), con que el administrativamente (art. 36). quedan agotados

pronunciamiento del Tribunal Nacional del Servicio Civil

En dichas comisiones y, ante todo, en el Tribunal es donde se ejerce el derecho de defensa, claro est considerando las limitaciones inherentes a la va previa o administrativa (arts. 40 y 42). Podr recurrirse a la va judicial (infra 31. Agotamiento de la va administrativa). Honores. Aunque muchas leyes y reglamentos lo consideran como derecho y algunos tratadistas hablan del derecho gremial, creemos que no lo es precisamente, ya que todo derecho implica exigencia para su cumplimiento y repugna, en verdad, el que se pudiera pedir, reclamar y an demandar rdenes alguna generales, de viajes, las especies en honorficas: boletines (Ley u del agradecimiento, felicitacin, mencin

condecoraciones

Profesorado 24604, arto 26; Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 24, letra i). Convengamos, pues, que se trata de una accin discrecional de la autoridad: puede o no concederse. Ad exemplum: por el hecho merece una condecoracin; empero por sus antecedentes el trabajador o funcionario no tiene la confianza de sus superiores. En consecuencia, se espera mejor oportunidad para distinguirlo honorficamente (403 . Remuneraciones. Como en el derecho comparado, esta es una institucin sumamente compleja, cambiante y hasta contradictoria, a la que le dedicramos no un captulo, sino una obra integral (404). La desarrollaremos ahora con la de bida extensin.

La estructura presenta analticamente una organizacin o suma de conceptos correctivos simples similares a toda obligacin: - relacin o vnculo pblico;- sujeto (activo, pasivo); y contraprestacin. La relacin crea un ligamen entre los dos elementos del sujeto: acreedor el trabajador, deudor el Estado. El sujeto activo, a quien corresponda realizar la prestacin; y el sujeto pasivo, el que recibe las ventajas del servicio o quien representa al usuario, y que en reciprocidad reglada le compete otorgar la contraprestacin. y la contraprestacin misma, que es el servicio o fuerza de trabajo de naturaleza retributiva econmica y correlativamente en lo jurdico. La comprensin del concepto jurdico -prestacin- est dada por dos notaciones mutuamente excluyentes y relacionales en torno a la unidad: positivas y negativas, que perfilan lo activo y lo pasivo de la obligacin, que se concretan bipartitamente en prestacin y contraprestacin. En sta, el sujeto pasivo (Estado) ejecuta con derechos objetivos, a instancia subjetiva pt>lica (trabajadot), el objeto de la contraprestacin (remuneracin) . Todas estas y otras situaciones se resuelven ordenadamente. cantidad determinada, individualizada de acuerdo a normas estatutarias en rigor y obtenidas automticamente respecto de algunas clases / remunerativas o accionan do derechos subjetivos pblicos para las restantes.

No hay remuneracin en -especie-. Si la hubiera, procedera estimarla en metlico. Circunscribimos el desarrollo del tema a las peculiaridades ms relevan tes de las remuneraciones. Derecho pecuniario tpico. que por s mismo personifica la complejidad de la contraprestacin (que incluye varios otros derechos del trabajador); - Acrecibles. Por razones de carrera administrativa, se supone alcanzar niveles superiores y acumulacin de tiempo y servicios, dentro de una lgica y comn progresin; - Reajustables. Concepto que complementa el anterior, pero que supone tambin efectuar variaciones de las clases remunerativas, aunque sin variar el monto total percibido. Significa igualmente que responden -de ms o de menosen proporcin directa al cambio de condiciones en la prestacin (mayor o menor jornada, alejamiento o acercamiento del lugar o residencia; altura, peligro, etc.); - Inembargables. No pueden trabarse las remuneraciones, por tener carcter social las necesidades esenciales del trabajador y de su familia, salvo para garantizar la satisfaccin de necesidades alimentaras, ordenadas judicialmente hasta por el 50% del haber mensual, incluidos todos los conceptos (L. 13906, arto 7). Tambin, para amortizar el pago de la reparacin civil a favor del

Estado, pero hasta por el 75% acumulativamente (405). Por materia meramente civil (alimentos) procede afectar hasta el 30% o hasta el 50% preferentemente en caso de acumulacin de devengados. - Gravables. Pueden serio en variadas circunstancias: por imperio de la ley, por mandato judicial o administrativo y por propia voluntad. Por Por ley: los tributos las y sus amortizaciones. mandato judicial: pensiones

alimentaras y las reparaciones civiles a favor slo del Estado; y responsabilidades aceptadas o determinadas por dicho decidida" Poder. (cobros Por que mandato pasan en o administrativo:. de "cosa no sumas responsabilidades autoridad excesivos,

indebido.s

descontadas en su oportunidad, prstamos administrativos, etc.) Y Motu Propro: asignaciones voluntarias, crditos comerciales, cuotas sociales, etc. (Ley del Impuesto a la Renta -D. Legisl. 774, 852, 869 Y 870). Prescriptibles y caducas. La prescripcin opera al cumplirse tres aos del nacimiento del derecho, salvo la imposibilidad de accionar: penitenciara, destierro, etc. (Regl. L. 11377, arto 105); pero si ha mediado acto de reconocimiento del derecho o ste se ha dejado a salvo para hacerlo valer en su oportunidad, la prescripcin opera a los 15 aos (Constitucin de 1979, arto 49; L. 8599 y Cdigo Civil, arto 2001 inciso 1). Caducan por el contrario, slo los subsidios por casado o por hijos. El primero, al desaparecer dicho estado, sea por nulidad, divorcio o

muerte del cnyuge; el segundo, por cumplir 18 aos de edad los hijos y 21 aos las hijas, por fallecimiento, por contraer enlace y otras causal es fijadas en va reglamentaria (D.S. 1-73-PM/ONAP, arts. 7, 8 Y 9); - Cargo. Es decir, por la funcin que cumplimos, de modo objetivo e impersonal (Remuneracin Bsica, Remuneracin al Cargo y Remuneraciones Especiales). Aplicacin de facultades regladas, cuya omisin o desnaturalizacin acarrea responsabilidad. Excepcionalmente, opera la discrecionalidad; y - Persona. Incidencia casi absolutamente atendiendo a cualidades de cada servidor, que se valora preferentemente respecto al cargo (Remuneracin Personal, Remuneracin Transitoria no Pensionable, Servicio contratado y algunas Remuneraciones discrecionales de la autoridad, aunque debe reconocer los derechos normados, incurriendo en responsabilidad de no hacerlo. Veamos ahora el procedimiento. Otorgamiento de oficio o a peticin de parte, cumplindose un trmite preestablecido. Tratndose solicitarse de derechos e subjetivos pblicos, pero deber podrn expresa individualmente, especiales). En juego facultades

concederse individual o colectivamente -a criterio de la autoridad-, como culminacin de expediente probatorio de la procedencia sllstantiva y de la observancia adjetiva (Ley de N(~6!5')1as Generales de Procedimientos Administrativos, arts. 32,41,42,59,80) . Cmo se clasifican?

Al imponerse la racionalizacin en las remuneraciones, se simplific notoriamente el rgimen legal antiguo (Leyes 14816 y 16360). Esto es, pues, uno de los aspectos positivos prcticamente desde 1970 (Decreto - Ley 17876), ya que la aparicin de los posteriores siguen sus lineamientos fundamentales y slo se han introducido variaciones de segundo orden (Decretos - Leyes 19847, 19848 Y 22404). Ahora es relativamente simple emprender su seriacin. .;.. Por la clase de servicio que las genera. De acuerdo a la norma constitucional, convencionalmente y tenemos remuneraciones administrativas remuneraciones

docentes (Constitucin, arto 58; Ley 11377; D.L. 19326). Y las remuneraciones polticas, que cuantitativamente son pocas (D.L. 19847, arto 13 y D.L. 18185); - Por la integracin del beneficio. En simples o compuestas. Las primeras, las remuneraciones bsicas o la remuneracin servicio contratado. Son las nicaS"que pueden percibirse solas, en principio. Las segundas, cuando aparecen dos o ms remuneraciones cobrndolas un mismo trabajador. Por conside racin tal vez excesiva, podramos decir que son simples y la~ remuneraciones especiales .llamadas Servicio Eventual y Servicio Excepcional 407); - Por la concurrencia temporal del beneficio. En nicas y simultneas. Unicas son aquellas que nos acuerda el Estado por una sola funcin que legal

mente cumplimos en cualquier organismo del Sector Pblico Nacional. Simult neas, las dos bsicas que faculta el Derecho Constitucional, generalmente una administrativa y una docente, an cuando hay ley expresa que, interpretando la norma fundamental, lo cual equivale a afirmar que la segunda podra ser igualmente docente o administrativa (408). Otra norma da visin diferente al proble ma (D.L. 21248); - Por el monto de la remuneracin. Dos clases. Mnimas, establecidas en el subrogado inferior de la escala porcentual (8%), el que se ir eliminando con el objeto de acortar distancias entre los extremos de dicha escala. Mximas, que no son precisamente el extremo superior de dicha escala (100%), sino que por sobre l tenemos otros conceptos adicionales que franquea la ley (infra, apartado 25); - Por la disponibilidad econmica. Las remuneraciones son libres o gravadas. Lo primero, cuando no soportan carga alguna o, a lo ms, solo las que establecen objetivamente las leyes. Gravadas, las que, por el contrario, son afectadas no solo por los descuentos legales, sino"principalmente para obligaciones adquiridas subjetivamente (alimentos, prstamos, responsabilidades, etc.); - Por la efectividad jurdica. Se distinguen en vigentes o suspendidas. Vigentes son las que mensualmente se asignaciones voluntarias,

abonan,

en

forma expreso

normal, de un

significando derecho

as

el

reconocimiento

presente.

Suspendidas. Se reconoce el derecho pero alguna causal lo enerva momentneamente. Superada sta, se entrega al titular del derecho o revierten al Tesoro Pblico, segn se resuelva (L. 15215, arts. 64 y 65 Y Regl., arto 127); - Por razn de orden pragmtico. Hay tres clases: servidas, no servidas, devengadas. Servidas, las que puntualmente son pagadas por la oficina competente, firmndose previamente la planilla respectiva. No servidas, las que no se abonan en su oportunidad por no haberse satisfecho algn trmite generalmente menor y subsanable en cualquier momento. Devengadas, las que por no haber sido servidas deben ser objete? de pago en el mes o meses subsiguientes o reconocidas por acto administrativo expreso cuando pertenecen a un ejercicio presupuestal finiquitado; efectivizndose en la siguiente o subsiguiente anualidad. Quiz tambin en brutas y lquidas. Brutas o netas, cuyo monto acumulativo no ha considerado deduccin alguna. Lquidas o remanentes de que disponen personalmente, luego de rebajar las acreencias de todo gnero del monto total bruto; - Por razn de su exigibilidad. Podemos decir que son compensatorias e indemnizatorias. Intervienen instituciones de naturaleza diferente. Compensatorias, toda remuneracin es elemento definitorio de recibir pago en efectivo por servicios procurados al Estado en relacin de subordinacin (D.L. 19847). Indemnizatorias, aquellas que

no son precisamente compensatorias, pues que no se ha prestado servicio alguno, en razn exclusiva o determinante de acto administrativo que impidi laborar, sea por medida de seguridad justificada, sea por presunta comisin de falta o delito, que se ~omprueba a posteriori no ser talo exculpando de responsabilidad al infractor. Entonces su abono no responde a una contraprestacin, sino esencialmente a ttulo de resarcir pecuniariamente los daos y perjuicios ocasionados al trabajador, sin causa suficientemente justificada. Pero este pago se tie del sentido compensativo -para no afectar derechos laborales-, abonndose por planilla, previa autorizacin expresa (Ley 15215, arto 64 y 65 Y Regl., arto 127; D.L. 19334, arto 5 segundo pargrafo). La legislacin magisterial ampara un principio jurdico que es digno de

resaltarse (409). En la historia nacional hay tambin un ejemplo de remunera cin indemnizatoria que es una hermossima leccin de desprendimiento, de dignidad pblica y de heroico sentido del derecho subjetivo, que protagonizara el arequipeo Mariano Jos de Arce, prcer de la Independencia Nacional(410). Las remuneraciones, ya sean en su monto total o en sus elementos jurdicos favorables al trabajador constituyen derechos adquiridos y stos forman parte de las caractersticas de las remuneraciones. Colocadas all -como

una ms- desmereceran al concederles una igualacin degradante. conducente pragmtica. Entre los fines del Derecho, no solamente est fundamentalmente el de la realizacin de la justicia, sino tambin otro muy importante que es el de la seguridad, esto es, garantiza el orden preestablecido legtimamente, a condicin que no se lesione el inters colectivo. Derechos adquiridos vienen ser aquellos que ya estn incorporados a nuestro patrimonio, que disfrutamos pacficamente y que, consecuentemente, no deben ser desconocidas ni vulneradas las situaciones creadas por la expedicin de nuevas leyes, ya que el Derecho es bsicamente un ordenamiento general que salvaguarda los intereses pblicos. Merced a tales aspectos hemos realizado operaciones financieras o de filantropa, por ejemplo, que la ley no podr variar. Coexiste con este principio otro igualmente prospectivo: el de la irretroactividad de las leyes, que viene a consagrar el primero y que igualmente ley est tiene inscrito fuerza en ni nuestro efectos ordenamiento: 102Q). Sin embargo, por ser sta una garanta social, bien puede una ley posterior regir situaciones anteriores, solamente a condicin de que sean mejoradas, es decir, mejor comprendidas y resueltas y nunca para enervarlas, pues se "Ninguna Entonces a su les dedicamos jurdica, un apartado y jerarqua econmica

retroactivos (Constitucin, arto 187; Carta de 1993, arto

estara atentando contra los derechos adquiridos, principio que slo podra sacrificarse en cualquier parte del mundo ante el surgimiento de un autntico sistema revolucionario, esto es, transformador, cabal y profundo de las estructuras econmico-sociales. De no sobrevenir tal situacin y otras de excepcin, los derechos adquiridos deben defenderse a toda costa, en sutil concepto de la conoci da plusvala del trabajo (411). Aspecto coincidente vendra a ser, pues, lo que en doctrina se conoce como -retroactividad benigna:-, tan saludablemente aplicada en el orden penal (Leyes 15762 y 15763; Constitucin de 1979, arto 187; Carta de 1993, arto 103). Es ya corriente aceptada la que genera retroactividad en materia laboral y procesal y reconocerla en caso de interpretacin, es decir, explicar y aplicar una norma existente, haciendo slo ms comprensible su propio contenido constitutivo favorable. El Cdigo Civil argentino, por ejemplo, declara que "no puede haber derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico" (arts. 3, 5, 4044 Y 4045); Y con menos precisin el similar cuerpo de leyes peruano (Ttulo Preliminar, numeral 111; y 219 inciso 4). Prima facia, esto puede parecer sin justificacin. suficiente -principalmente en caso de disminucin-, pero se ve ntido en los casos de emergencia nacional, crisis poltica, falencia pblica o catstrofe nacional (inundaciones, sequas,

macrosismo,

epidemias,

plagas,

guerras

civil

internacional, etc.), capaces de comprometer gravemente la hacienda pblica y la propia estabilidad o existencia del Estado. Cabe, por ltimo, recordar que diferente es la condicin de los actos que al margen de la ley, esto es, contrariando su letra o su espritu- conceden derechos que aunque puedan integrar nuestro patrimonio no podran asimilarse o convalidar como derechos adquiridos, salvo por prolongado transcurso del tiempo o por acto legislativo expreso. Por razones de desarrollo y de cultura la Constitucin tradicionalmente privilegia la cobranza de un sueldo o de una pensin percibidos simultneamente por trabajadores pblicos, a condicin de que uno de los ingresos sea necesariamente por funcin docente (art. 40; D. Legisl. 216, arto 7). Entonces, si esto es cierto, existe dos formas legales de percibir ingresos del Estado: V. gr. funcin administrativa y funcin docente. Y ambos estn gravados con cargas pecuniarias, sin la menor objecin alguna; pero al producirse aumentos por costo de vida comienza la Administracin a proceder caprichosamente al concederlos solo en el cargo de mayor monto, no obstante el privilegio y alegarse el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", de esto los es, que permitiendo de distinta tambin la Carta la en percepcin secundarios ingresos naturaleza

(complementarios)

procedan

sendos cargos. Recientemente se ha convertido en derecho dicha interpretacin (D. Legisl. 543, arto 60); y aunque se dispone que ello es pertinente para todos los niveles profesionalesor Educacin, es aplicable a la docencia universi taria tanto por la naturaleza de la actividad prestada como porque la legislacin magisterial es supletoria de ~rimer orden para la universitaria (Ley del Profeso rado 24029, arts. 1,2 y 3) (41 ). Concluyamos el tema de los derechos laboraladministrativos recordando que "Los derechos reconocidos por la ley a los servidores pblicos son irrenunciables. Toda interpretacin en contrario es nula" (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 24, in fina; Constitucin de 1979, arto 57; Carta de 1993, arto 23). "Ninguna autoridad podra suspender por acto administrativo dichos (412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52 letra g.

derechos y beneficios, salvo los casos de sancin previstos por la ley" (Carta de 1993, arto 174; Regl. del Servicio Diplomtico, arto 142)(413). Los trabajadores pblicos del rgimen privado (Ley 4916, ampliatorias y complementarias) se rigen por las normas laborales y les comprenden la ley 24653 y el Decreto Legislativo 216 (art 7) para efectos de incidencia dual sueldo-pensin. Para dicho status laboral-administrativo se

han dado -con excesivo desorden, no concludo an- la mar de disposiciones. As, por ejemplo, el O. Legisl. 728 - Ley de Fomento del Empleo, que es substancial mente modificatorio por la Ley 26513 (de 1995) y para organizar el texto vigente se expide el O.S. 05-95-TR, que consta de 174 artculos y diez disposiciones complementarias, transitorias, derogatorias y finales. Todo este cmulo de normas viene a reemplazar fundamentalmente a la Ley 4916, de tan larga duracin. _______________________________________________ (388) M. Rosental y P. Yudin. Diccionario de Filosofa (Compendio), ps. 536 a 538 - G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Per, ps. l y2 (389) Ley 24653, arto 1 (390) G. Bacacorzo. "Nuevo concepto legal de trabajador pblico". (391) No slo cierra el periplo de presuntas y cada vez ms frecuentes y sutiles modalidades delictivas en el pas (y en gran parte del mundo), sino que nosotros venimos estudiando y divulgando materias tan decisivas como desconocidas. (392) Status es el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias que determinan la situacin jurdica de las personas (derechos, obligaciones, beneficios y sanciones). La prdida de cualquiera de los estados primordiales generaba la capitis deminutio (reduccin de la capacidad civil) y la de todos produca la esclavitud.

- En sentido traslaticio, por estatutario entendemos el ordenamiento jurdico previo, que hay que respetar. (393) En caso de eleccin, el candidato aceptando su postulacin no asegura todava su condicin de gobernante, lo que ha de perfeccionarse a travs del voto ciudadano que lo consagra. El contrato no debera figurar como actocondicin, pues supone negociacin sobre extremos decisorios de tiempo, jornada, pago, lugar, etc; pero en el derecho peruano rara vez ocurre esto, ya que lo usual es en realidad, imponerle todas las condiciones. Surge as en la praxis el daino subjetivismo imperante. (394) Cada vez ms tenue resulta la distincin entre empleado y obrero, cuando un regente de imprenta (obrero) requiere mayor capacidad y experiencia que un mero registrador de papeles o de atencin en mostrador. (395) Grcil resulta la separacin entre las actividades de un funcionario de hecho y las que delictivamente realiza un usurpador de autoridad pblica, como los dictadores y tiranos (Cdigo Penal, arto 320). (396) El personal contratado padece en nuestro ordenamiento una injusta y prolongada postergacin, con las consiguientes mermas en sus derechos. Ahora se adiciona, en verdad, un status ms, que son los service, cuyos integrantes no son trabajadores de la Administracin, aunque laboran para ella. (397) La limitacin por y aos de servicios (Ley del es para diplomticos, militares policas Servicio

Diplomtico, arto 32 Y Regl., arto 60); pero ha sido

ampliada

los

75

para

los

magistrados

Criterios

contradictorios inadmisibles!. - Comnmente se utiliza el concepto destitucin de modo arbitrario, o sea al reemplazar simplemente a cualquier persona, sin que medie sancin. Igualmente procede la mal llamada "invitacin", que es compulsiva y no de cortesa. - Ahora bien, dentro de la carrera pueden darse situaciones eventuales o privativas de algunos de ellos, tales como gratificaciones o confirmaciones, reasignaciones, cesacin o cesanta y reingreso. (398) La pena de muerte solo procede por traicin a la patria en caso de guerra exterior (Constitucin, art.235; Carta de 1993, art. 140, la que agrega por delito de terrorismo). (399) Como es pblico y notorio que los magistrados -haciendo escarnio del propio y terminante mandato constitucionalradican en Lima, con las honrosas excepciones de dos de ellos, se estableci rritarnente la funcin de un magistrado coordinador "que reside en su sede" (Reglamento General, arto 43). Ello va contra el decoro de los magistrados y afecta generalmente las rentas pblicas por su constante traslado, gastos alojamiento innecesarios y e alimentacin, abultndolos con

ilcitos, pasibles de responsabilidad. (400) Elegir presidente solo a rectores de universidad nacional con sede en Lima sera mayor despropsito y una reiteracin nociva del centralismo. Por ello, si el presidente

es de una casa de estudios en Lima el vice-presidente debe serIo de otra regin y viceversa. (401) En el proyecto de Reglamento General de la U. de San Marcos hemos incorporado el art. 105, que dice "A su trmino, todo cargo o comisin desempeado por docente, no docente o estudiante es objeto de entrega inmediata, sin necesidad de requerimiento, a quien sea elegido, nombrado o contratado". "Sin embargo, subsiste aunque el la obligacin en tanto del de no continuar se tenga haya excepcionalmente reemplazante, actuando

perodo

mandato

vencido, a menos que medie fuerza mayor o caso fortuito que impida tal continuidad, circunstancia que se har constar en nota elevada al superior jerrquico inmediato." En la diplomacia y en la milicia hay un orden preestablecido de jerarquas y funciones que facilitan o toman ineficaz este deber. En los otros ordenamientos resulta clamorosa su necesidad. (402) L. Nez Caballero. Servidores Pblicos. - C. Martinelli Tizn, J. V squez Estremadoyro y G. Bacacorzo. "Informe de la Comisin de Derecho de Procedimientos Administrativos sobre derecho de asociacin gremial de los servidores pblicos". Colegio de Abogados de Lima (1970). (403) En tomo al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real y Distinguida Orden de Carlos III a un personaje del siglo xvm, nuestras investigaciones realizadas en Europa nos llevan a este mismo planteamiento, al comprobar la peticin y an

la reiteracin de alguien que -al fin- la obtiene (G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 78 Y 80). La personalidad humana nunca termina de conocerse! - Condecoraciones peruanas tenemos: Orden de El Sol del Per, Al Mrito por Servicios Distinguidos, Orden del Servicio Civil del Estado, Al Mrito Agrcola, Medalla de Honor del Congreso, Orden del Trabajo, Orden Militar de Ayacucho, Palmas Magisteriales, Orden de la Justicia, Hiplito Unnue, Medalla del Senado "Jos Andrs Reyes y Buytrn", etc. Sus grados internos siguen la terminologa occidentalista (caballero, oficial, comendador, gran oficial y gran cruz), excepto las Palmas Magisteriales, que representan la tradicin peruana (educador, maestro y amauta, que eran los sabios en el Tahuaintinsuyo.. (404) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Per. Rgimen laboral-administrativo. (405) Extensivamente es legal afectar tambin las remuneraciones, si se da el caso de delitos culposos que ocasionen declaracin judicial. Los dolosos apartan del servicio activo a sus comitentes al quedar firme la sentencia (L. 11377, arto 82). De otro lado, el Poder Judicial viene estableciendo jurisprudencialmente el derecho de afectar slo hasta el 30% por alimentos. Recientes leyes, aunque privativas, as lo han confirmado (D.L. 19846, art. 40, inciso b) numeral (1); D.L. 20530, art. 53; D.L. 20177). (406) Sin embargo, no hay impedimento legal para solicitar colectivamente, cuando su dacin no sea del me

canismo imperativo de la ley, sino facultad discrecional de la autoridad (Constitucin de 1979, art. 2 inciso 18; Carta de 1993, art. 2 inciso 20). Siempre es utilpara el Estado y los administrados- accionar el principio de la economa procesal. - G. Bacacorzo. Op. cit, arts. 4,7,63 y 65 (407) Los contratos pueden ahora percibir tambin pago por horas extraordinarias, por laborar ms del calendario u horario normal de trabajo (R.S. 3-73-PM/ONAP; de 21 de Marzo de 1973, art. 5). (408) Sobre esta incompatibilidad no hay seguridad legal, lo que acarrea graves afectaciones en concepto de responsabilidad. Si la propia legislacin no da seguridad, cuando ms el nuevo ordenamiento a dictarse no podr establecerse devoluciones ni mucho menos sanciones; debiendo limitarse a anular uno de los extremos compatibles, sin efectos retroactivos. (409) Excepcionalmente ser una solucin transaccional: se reconoce el tiempo de servicios pero no se reintregra haberes (L. 15215, art. 73). Estas sumas pueden ser legtimamente donadas a la propia entidad pagadora. (410) E. Nez. "Mariano Jos de Arce, Primer bibliotecario". La Biblioteca Nacional del Per, aportes para su historia, p.54. (411) E. RolI. Historia de las doctrinas econmicas, p. 276290. (412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52 letra g.

(413) El Regl. de la Ley de Carrera Administrativa -dentro de una legtima concepcin de bienestar socialacaba de establecer que en el caso de fallecimiento de familiar directo del trabajador le corresponde la percepcin de un subsidio de dos remuneraciones totales (mensuales). Dicho familiar ha de ser el cnyuge, hijos o padres (art. 144).

16.7 PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES Las tres finalidades clsicas de la ley son mandar (o imponer), permitir y prohibir. Es una orden en contra, negativa expresamente, aunque tambin puede refultar ficta. Lgicamente, prohbe quien tiene potestad o mando o de cisin(414. Por ejemplo, se prohbe que los magistrados ejerzan el comercio; si lo hacen quiebran la norma y estn en el campo de la ilicitud. En toda prohibicin hay orientacin en una direccin, que es usualmente subjetiva, por lo que ayer algo prohibido es ahora permitido y quiz hasta recomendado hacer o practicar o simplemente ser; V. gr. sindicalizarse. Por el contrario, toda incompatibilidad es de naturaleza antagnica, o sea que viene a comKituir el producto de una comparacin natural o legal entre dos o ms elementos en

que se manifiesta incapacidad invvita para la dualidad. As, ejercer funciones de parlamentario y de alcalde, de modo simultaneo, tipifica una incompatibilidad legal; ser al mismo tiempo rector y embajador tambin lo es, pero actualmente; ser alumno, profesor y autoridad la misma persona natural, de modo simultneo, es incompatible y adems, aberrante, puesto que resulta legal y materialmente inconcebible el desdoblamiento personal para actuar como titular de cada condicin sin afectar las otras dos. La incompatibilidad se resuelve por decisin alternativa: uno y otro extremo, o tambin desdear ambos. Con estas nociones previas, pasamos a ocupamos de los dos institutos Iimitativos: uno de los extremof de la pretensin queda excluido dndose los dos, se configura la ilicitud415 . La disconformidad es tajante y nica. Son prohibiciones a los servidores pblicos (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 23): - realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de tra bajo, salvo labor docente universitaria; - percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio; - realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de las labo res;

emitir

opinin

travs

de

los

medios

de

comunicacin social sobre asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad compe tente; . - celebrar por s o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cnyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Asimismo (Regl. del Servicio Diplomtico, arto 42): - pertenecer a partidos o agrupaciones polticas; - ejercer en el exterior cualquier otra profesin, comercio o industria; - aceptar cargo pblico permanente o transitorio diferente del suyo, sin autorizacin expresa del ministerio a que pertenece; - integrar directorios o consejos de administracin de cualquier empresa pblica o privada del exterior; - pretender u obtener, por razn del cargo, ventajas o tratamiento espe cial que no le corresponde; aceptar comisiones o cargos, s~an o no remunerados, de gobiernos ex tranjeros o de instituciones internacionales pblicas o privadas, sin au

torizacin expresa de su ministerio; - usar condecoraciones extranjeras sin permiso de la Cancillera; - contraer matrimonio con persona extranjera sin autorizacin expresa de la Cancillera; e - inscribir a sus hijos con nacionalidad distinta a la peruana. Los fiscales estn prohibidos de (Ley Orgnica, arto 20): - desempear cargos distintos al de su funcin, que no sean los seala dos expresamente por la ley; ejercer actividad lucrativa o intervenir, directa o indirectamente, en la direccin o gestin de una empresa. Esta prohibicin no impide la administracin de los bienes muebles o inmuebles de su propiedad; - defender como abogado o prestar asesoramiento de cualquier naturaleza pblica o privadamente. Cuando tuvieren que litigar en causa propia que no tuviere relacin alguna con su funcin, otorgarn poder; - aceptar donaciones, obsequios o ser instituido heredero voluntario o legatario de persona que directa o indirectamente, hubiese tenido inters en el proceso, queja o denuncia en que hubieren intervenido o pudieran intervenir los fiscales; - comprar, arrendar o permutar, directa o indirectamente bienes de persona comprendida en el prrafo precedente; - aceptar mandatos, salvo de su cnyuge para actos que no tengan relacin alguna con el ejercicio de su funcin, ni

tenga por objeto hacerlo valer ante la Administracin o el Poder Judicial; admitir recomendaciones o formularlas a en los asuntos fiscales, en que o intervienen otros jueces

funcionarios o empleados pblicos y organismos vinculados al Sector Pblico Nacional; - intervenir, pblica o privadamente, en actos polticos, que no sean en cumplimiento de su deber electoral; y - sindicalizarse y declararse en huelga (Constitucin de 1979, , arto 243); Carta de 1993, arto 42); y - tampoco pueden ser fiscales en un mismo Distrito Judicial, los cnyuges, los parientes en lnea directa, ni los colaterales en tercer grado de consanguinidad (tos y sobrinos no carnales) y segundo de afinidad (cuados) (Ley Orgnica - D. Legisl. 52, arto 47). Los magistrados (jueces y vocales) tienen prohibicin legal en los siguiente casos (Ley Orgnica, arto 26): - defender pblica o privadamente, salvo en causa propia, de sU cnyuge, ascendientes o descendientes. Esta prohibicin no comprende a los Jueces Suplentes ni a los abogados que desempean Juzgados de Paz no Letrados; - comprar los bienes que se vendan en el juicio en que han intervenido; aceptar de los litigantes donaciones, obsequios o sucesin testamenta

ria en su favor, en el de su cnyuge, ascendientes o descendientes durante el juicio y hasta dos aos despus de concluido; - ejercer el comercio, la industria o dedicarse a negocios, sea particularmente o como gestor, asesor o empleado y como miembro, funcionario o consejero de juntas, directorios o cualquier otro rgano de entidad dedicada a actividades lucrativas; - admitir recomendaciones en las causas en que conocen, y exposiciones de hecho sobre las mismas que no sean de las partes o sus abogados; - intervenir en actos de carcter poltico, salvo el ejercicio del derecho de sufragio. Tampoco sindicalizarse o huelguizarse (Constitucin de 1979, arto 243); Carta de 1993, arto 42 c); y - por razn de parentesco de consanguinidad (dentro del cuarto grado), de matrimonio y de afinidad (dentro del segundo): entre vocales de la misma Corte; entre vocales y jueces, entre s y entre unos y otros, en la misma provincia (Ley Orgnica, arto 20). Las leyes profesoral y universitaria no traen prohibiciones en su texto; las dejan para la normacin estatutaria de cada institucin. En materia electoral, es prohibido a los funcionarios o empleados pblicos -incluyendo a los miembros de la Fuerza Armada y Policial en actividad- imponer a las personas que tengan bajo su dependencia su afiliacin a

determinados partidos polticos o que voten por cierto candidato, y hacer valer la influencia de sus cargos para coactar la libertad del sufragio (D.L. 22652, arto 208). Los mismos funcionarios, los empleados pblicos, militares y policas en servicio activo no pueden formar parte de ningn comit u organismo poltico, ni hacer propaganda en favor o en contra de ningn partido o candidato (arto 209). La Constitucin trae una serie de prohibiciones, tales como: - ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado de acuerdo a la Carta o la Ley (art. 139 inciso 19); - revivir procesos fenecidos (art. 139 inciso 13);- violar la libertad de con ciencia en la enseanza religiosa (arto 22); . - los juicios por comisin o delegacin estn prohibidos (arto 139 inciso 1) in fine); - encargo de otro ministerio no puede sobrepasar los cuarenticinco das ni transferirse a otros ministerios (art. 127); - los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa ni intervenir en la di reccin o gestin de empresa ni asociaciones privadas. Tampoco otra funcin pblica, excepto la legislativa (art. 126); - Los senadores y diputados no pueden celebrar contrato con la adminis tracin pblica (art. 92)

Veamos ahora las incompatibilidades, a guisa de ejemplo: - las hay entre el mandato legislativo y cualquier otra funcin pblica, ex cepto la de ministro de Estado y el desempeo de comisiones extraordinarias de carcter internacional, previa autorizacin, en este ltimo caso, de la Cmara respectiva (Carta, arto 126); tambin con la condicin de gerente, apoderado, representante, abogado, accionista mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen contratos de obras o aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o servicios pblicos (art. 173). Igualmente, respecto de empresas privadas (art. 219); - Asimismo, con cargos similares en empresas que, durante el mandato del Representante, obtengan concesiones del Estado (art. 173); - la funcin judicial lo es con toda otra actividad pblica o privada excepto la docencia universitaria (arto 243); - ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente (art. 58); Los diplomticos reconocen dos incompatibilid~des propias: por razn de parentesco entre s hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) o segundo de afinidad (cuados), no pueden prestar servicios en una misma dependencia de la Cancillera. Tampoco en un mismo pas, sea en Misin Diplomtica, Representacin Permanente u Oficina Consular (Ley del Servicio, arto 17;

Regl., arto 28); e igual incompatibilidad alcanza a los cnyuges funcionarios (artso 17 y 28 referidos); En definitiva, diremos tambin que con relativa frecuencia el Estado genera el caer en incompatibilidad y -consecuentemente- en responsabilidad, cuando l mismo viola sus propias normas vigentes. Es el caso, v.gr., de agenciarse un ingreso adicional de dinero estando comprometido a percibir una nica remuneracin por dedicacin exclusiva, cuando el Estado -sin derogar el arto 53 de la Ley Universitaria 23733- que manda homologar las remuneracines de los profesores con las correspondientes a las de los magistrados judiciales. La ley daba otra garanta tambin: "La del profesor regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia". Y sabemos que tal designacin docente corresponde a uno a tiempo completo (art. 49). Asi, pues, el Estado con su violacin impele a que haya ciudadanos que no les quede alternativa; no siendo honrado sancionar al profesor y dejar en todo caso, sin castigo a quienes impidan la total validez de la ley. Dentro de este contexto bifronte podra siempre sancionarse que no las infracciones prescrito. El Gobierno del general Velasco Alvarado di una muestra de sensibilidad social-poltica, condonando aquellos cobros de pensiones que legales bien (D.L. puede 20546, decirse Quinta que tenan dubitaciones transitoria). disposicin atenuadamente, hayan

Concomitante es la situacin de quien desempee al mismo tiempo los cargos de Vice-Presidente de la Repblica y el de Rector de Universidad, cargo ste docente y a dedicacin exclusiva (R. 384-97-JNE, de 4.9.1996). Pero hay exceso en agregar el de Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores, que es una extensin legal (Ley Universitaria 23733, arts. 90 y 91; D.S. 42-96EF, de 29-3-1996). 16.8 LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LAS SANCIONES El cumplimiento del derecho obliga a todos, tanto administrados en general como trabajadores del Estado. Este es el dador y regulador de la norma jurdica y tiene, a travs de ella, la potestad de hacerla cumplir, coercitivamente, si fuere el caso. Pero la accin de sus rganos individuales o colectivos est lgicamente limitada por el derecho vigente, de suerte que toda extravacin cae dentro del campo de la ilicitud, frente a la cual los administradores (funcionarios) y los administrados (agentes de la administracin, ciudadanos y extranjeros) gozan de garantas y de medios de defensa preexistentes. Toda administracin -pblica del o privadaa debe actuar su cargo racionalmente respecto personal

-formndolo, adiestrndolo, ilustrndolo y actualizndolo- a efecto de que cada trabajador sea totalmente consciente de sus funciones y de su proyeccin a favor de la comunidad, para que de esta manera la responsabilidad y la consiguiente sancin sean reducidas al mximo y an

eliminadas. Una buena administracin sanciona poco, pero prev mucho. La responsabilidad, como se sabe, es un instituto jurdico complejo, cuyos dos grandes rganos son la responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los trabajadores pblicos (infra, 19 - La responsabilidad del Estado). La primera es consubstancial al Estado moderno y por ello ste por sus rganos representativos o las personas jurdicas de Derecho Pblico Interno por ellas mismas, han de resarcir el dao inferido a los administrados, sean trabajadores a su servicio o simples ciudadanos o extranjeros. Y esta responsabilidad la veremos en breve.

En cuanto a la responsabilidad de los trabajadores pblicos, la doctrina y la propia ley peruana distinguen estas clases: - Responsabilidad poltica - Responsabilidad jurdica La responsabilidad poltica se relaciona fundamentalmente con una accin moral, en razn haberse trasgredido sus deberes polticos aunque tambin puede tener consecuencias jurdicas, como en la eventualidad de que recaiga

inhabilitacin de ciertos derechos (Carta de 1993, arto 132, 133, 93 Y 94). Puede declararse esta responsabilidad slo para trabajador.es de naturaleza polti ca o administrativos sui generis (que no tienen sancin disciplinaria) (416). La responsabilidad jurdica acepta tres especies conocidas: administrativa, civil y penal (417). La responsabilidad administrativa es la ms directa, rica y comn a la materia de esta obra y se genera con la infraccin de una obligacin administrativa. Aunque la doctrina no es uniforme, se puede afirmar que hay una responsabilidad administrativa sensu stricto y una responsabilidad disciplinaria. Una revisin somera al rubro Responsabilidad nos dar una idea exacta de estas disquisiciones tericas, diferente de la disciplinaria, que es de naturaleza administrativo-penal, pues hay quebranto del orden normativo administrativo y potestad para imponer sancin, aunque no est expresamente tipificada la infraccin(4 8). Es oportuno dejar establecido que en la realidad puede darse el caso de que se produzcan las tres especies de responsabilidad jurdica y la sancin triple no constituye abuso del derecho, sino la accin de restablecimiento del orden perturbado. La responsabilidad civil comprende la afectacin del patrimonio de terceros, como consecuencia del acto y omisin del trabajador pblico y que deberser declarada

por el rgano jurisdiccional competente, que puede ser la jurisdiccin civil y tambin la penal (Cdigo Civil, arts. 1136 y siguientes, 1318 y siguientes; Cdigo Penal, arts. 65 y 80; Cdigo de Justicia Militar, arts. 52, 287, 376,441,455; 566 Y 567; Cdigo Procesal Civil, arts. 486,509 a 518; Cdigo de Procedimientos Penales, arts. 117,337 Y 338). Se concreta esta responsa bilidad mediante el pago de una suma indemnizatoria. La responsabilidad penal se da como consecuencia del delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectos integrativos, a saber: los delitos tpicos del trabajador pblico (usurpacin de autoridad, violencia y resistencia de la autoridad, desacato, contra la administracin de justicia, abuso de autoridad, concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, prevaricato, denegacin, retardo de justicia, violacin de secretos de empleo y profesin; falsificacin de documentos, de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales, etc. (arts. 361 a 426); y los delitos comunes, que hacen desmerecer la buena opinin que debe guardarse del trabajador del Estado.(419). En derecho pblico es un principio definitorio para deducir responsabilidad, aquel que afirma que slo es permitido lo que est autorizado o dispuesto, sea expresa o tcitamente. No tiene trascendencia alguna el otro principio de que lo que no est prohibido est permitido, que se aplica en la vida real no regulada exactamente por esta rama del Derecho.

Derechos viejos como el Civil y el Penal, tienen ya sus instituciones sedimentadas, depuradas y difundidas, por lo general en forma eficiente. En contraste, los nuevos Derechos -administrativo, notoria trabajo, seguridad y hasta social, reiterada etc.presentan inestabilidad

contradiccin. Sus cultores no logran comunicar seguridad legal a sus trabajadores y administrados por lo que cualesquiera que sea la actividad que se desarrolla en el pas -preferentemente quienes cumplen labor estatal- se exponen cotidianamente, si cabe la exageracin, a merecer sancin administrativa, que no siempre apareja comisin delictiva o conducta. deshonrosa, sino diversidad de criterios y de formacin profesional. La responsabilidad jurdica en nuestro pas se establece por una serie de rganos, pero principalmente por el Sistema Nacional de Control (D.L. 26162), como luego veremos.La responsabilidad civil, por rganos judiciales de diversos niveles y competencia, inclusive por los punitivos en algunos casos (Constitucin arto 221, 223 inciso 1 y 11, 282; Carta de 1993, arts. 114, inciso 2, 117 Y 128). La responsabilidad penal, fundamentalmente par rganos judiciales: jueces, salas, sala penal de la Corte Suprema, (Constitucin de 1979, arts. 2 incisos 8 y 19, 2 incisos d) y g), 186-2,206 incisos 3 y 4,207 incisos 2,210; Carta de 1993, arts. 41, 132, 138 a 149; Cdigo Penal y leyes especiales; Ley de 28 de setiembre de 1968; etc. .

Bien sabido es que el instituto jurdico de la responsabilidad (administrativa, civil y penal) legal y factualmente puede concretarse en una sola accin, omisin o comisin por omisin, de suerte que las sanciones que l imponga son lcitas y no contradicen el principio de que no se debe castigar un hecho con ms de una sancin. Son facetas de un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin que haya invasin de esferas; el peculado que comete un trabajador del Estado ha de ser sancionado administrativamente con des titucin (Ley de Bases obligndolo el Poder Judi cial a reparar el dao causado al patrimonio pblico, embargndole algn bien, accin o derecho; y pena/mente privndolo de libertad, recluyndolo en algn centro penitenciario (Constitucin de 1979, arto 233 inciso 16; Carta de 1993, art.139-7). Hay tambin un caso de responsabilidad solidaria: el que cobra, quien autoriza y el que paga indebidamente. Como es lgico suponer, muchas leyes y' disposiciones de diversa jerarqua normativa establecen sanciones de orden administrativo, enumeracin: - Constitucin del Estado, Prembulo, arto 2 inc. 20 letra f, 14, 81, 138, 140, 143, 183, 184, 186 inciso 2, 221, 233 inciso 4, 248 Y 307; que reseamos a modo de simple , arto 26 letra d); civilmente,

- Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-91868, bien conocida y an vigente, necesita ya una sustitutiva; Ley del Servicio Diplomtico 22150, arto 47; y Reglamento, arts. 111 a 131 ; - Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 88 a 103 Y 334; Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y Reglamento, arts. 111 a 129; - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector P- Decreto Legislativo 276, arts. 26 a 33; - Ley del Profesorado 24029, arts. 27 y 28; - Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Decreto Legislativo 52, arts. 51 a 61. * * * Insistamos -ya en para detalleconcluir en la responsabilidad las sanciones administrativa, indicando

legales en esta primera o previa va (primun mamen) en nuestro derecho peruano. La responsabilidad de administrativa el que decamos ,que se la determina y efectiviza principalmente por el Sistema Nacional Control, permite lgicamente intervencin del Poder Judicial en definitiva. Y como en todo Estado moderno, la funcin de control no se circunscribe al campo tradicional presupuestario, sino que incide in

integrum

en

la

gestin

econmico-administrativa

en

general, cuyos resultados analiza y valora. Es, pues, total dicha actividad contralora (D.L. 26162, arto 13 ltera a). Hablamos entonces del principio de universidad. Otro cauce de conocimiento y hasta de sancin es el que corresponde a las comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios, los que pueden con .""

cluir usualmente en el Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 117, arto 22) o en el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (CODACUN), pero obviamente no es el de contralor. En cada entidad se establece comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios (Ley de Bases..., arto 33). La legislacin anterior ya lo consignaba (Ley 11377, arts. 93,94,96 Y s.s.; Regl., arts. 145 y s.s.). La legislacin diplomtica habla del Consejo de Investigacin (arts. 51 a 53; Regl., arts. 132 a 141). La magisterial habla latamente de "previo proceso administrativo" (Ley 24029, arto 27). Los magistrados cuentan con la Oficina General de Control Interno (D.L. 21972), la que ha sido modificada concediendo facultades de fallo al Jefe de la misma para sanciones de apercibimiento (!), multa y suspensin (Ley 24912), quedando las restantes de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema (art. 52).

En todas se establece el procedimiento sumario, en las cuales el acusado tiene expedito su derecho de defensa; que puede ejercitarlo a viva voz y con asesoramiento o, en su defecto, mediante apoderado (Regl. de la Ley del Servicio Diplomtico, arts. 132 a 141). Quede bien en claro que la facultad de sancin corresponde a la autoridad competente y no a las comisiones de proceso: stas recomiendan la sancin solamente. Hay un caso de excepcin: los magistrados. Si se les impone amonestacin (apercibimiento dice impropiamente la ley), multa y suspensin es competente para ellos el Jefe de la O.C.I.J., a quien reciente ley le da facultad de fallo (Ley 24912). La resoluciQn sancionadora puede reconsiderarse a pedido de parte y an apelarse (Ley de Bases..., arto 33; Regl. de Procedimientos Administrativos, arts. 101 Y 102; Constitucin, arto 233 inciso 18); quedando as expedido el recurso ante el correspondiente Consejo Regional o el Tribunal Nacional del Servicio Civil (Ley de Bases..., arts. 36,40,41 Y 42). Agotada la va administrativa, puede demandarse ante el Poder Judicial al Estado o al ente autnomo, en el plazo de treinta das (C.T., arto 138) o en el de seis meses (D.L. 19039, arto 109) o de quince das (D.L. 21115, arto 3). Finalmente, el tercer y ltimo canal procedimental: el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (CODACUN). Ha sido imperativo extenderle atribuciones por

ley complementaria (Ley Universitaria 23733, arts. 921 letra h, y 95; Ley 24387). Este es un rgano jurisdiccional autnomo de la Asamblea Nacional de Rectores, que resuelve en ltima instancia administrativa el recurso de revisin y ejerce jurisdiccin arbitral (Reglamento. Arequipa, 8-9-11-1985, art.1) equivale al Tribunal Nacional del Servicio Civil. * * *

Ofrecimos la nmina de las sanciones administrativas. Hla aqu, concordada (Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990). - Amonestacin. Todas las leyes y reglamentos as la denominan, excepto la judicial, que habla indebidamente de apercibimiento, llevando al campo administrativo una figura procesal civil (Ley Orgnica, arto 92). Con mejor criterio la Ley de Bases dice que puede ser ella verbal o escrita, demostrando de este modo acierto y familiaridad con materias de especialidad (art. 26 letra a); - Multa. Para los fiscales puede ir del 25% d~1 haber bsico mensual al 5% (Ley Orgnica, arto 56). Los jueces tambin la traen y tres de ellos sirven para imponer una mayor sancin (Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 92 y 95). La ley profesoral solo la menciona (art. 27 letra b). Para los diplomticos no puede exceder del monto equivalente a lo bsico en treinta das (Reglamento, art.118 a 120).

- Suspensin. La de Bases dice que es sin goce de remuneraciones, hasta por treinta das (art. 26 letra b). La de los jueces, hasta seis meses y sin pago tambin, pues es sancin (art. 92 y 95). La de fiscales dice que no podrn exceder de treinta das, con rebaja del haber bsico al 50% durante la suspensin. en el La magisterial de sus no precisa: La suspensin ejercicio funciones.

reglamentacin diplomtica ordena no exceder de noventa das y con prdida de todo pago (Regl. arto 122). La que se aplica a los parlamentarios no puede exceder de ciento viente das naturales (Constitucin, arto 178). - Cese temporal, sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, para los administrativos (art. 26 letra c); separacin temporal del servicio la llama la magisterial, y la lleva hasta tres aos (art. 27 letra d). La diplomtica se refiere a ella como "Pase a la Situacin de Disponibilidad", con notoria in elegancia y comprensin de conceptos (Regl., arto 111 letra d). Las otras no la tienen; - Separacin es figura propia de los jueces al comprobarse que no tienen los requisitos exigidos para el cargo. La impone nicamente la Suprema (arts. 92 y 96). Actualizando realidades, la de fiscales ya no la trae. La diplomtica s la mantiene -siempre con lxico impropiocon el nombre de "Pase a la situacin de Retiro" (art. 111 letra e, y 125, 126 Y 127); Y Destitucin, la en ms grave sancin se llame en as el o orden no. administrativo general,

Eufemsticamente, la magisterial dice "Separacin definitiva

del servicio" (Constitucin, arto 27 letra e). La diplom;tica ahora s la tipifica y nombra bien (art. 97). a la de fiscales se le olvid concretar la de destitucin, que sin embargo la consigna sin ninguna explicacin (arts. 52 letra d) y 60 letra e). El propio presidente de la Repblica puede ser pasible de ella (Constitucin, arts. 206 inciso 4 y 210; Carta de 1993, arto 113 inciso 5). Conviene recordar que la Carta ordena que para imponer la destitucin de los magistrados (~ fi~cales debi decir) ha de realizarse previo proceso admi nistrativo (art. 48) 420 . Hubo una figura valiosa que ha quedado en el olvido, debiendo ser repuesta: la del traslado. Hay trabajadores que en un ambiente resultan insoportables y atentan contra la paz laboral de modo reiterado y alevoso. Cambiados de lugar geogrfico o de dependencia, la transformacin es evidente y positiva: parecen recin haber encontrado su ubicacin. Hay, pues, que facilitar al trabajador la estabilidad laboral buscndole o aceptando el cambio que pueda l mismo quiz proponer. "La Constitucin resulta inocua para el traslado" "Los magistrados no pueden ser ascendidos, ni trasladados sin su consentimiento" (art. 242 inciso 2). La ley de fiscales es un ejemplo; "Los traslados de los miembros del Ministerio Pblico, cualquiera que sea su

causa, solo podr hacerse a su solicitud o con su anuencia" (art. 59). La misma ley demuestra otro acierto: "No se requiere procedimiento sumario para imponer las sanciones de amonestacin o multa cuando el superior jerrquico, al tiempo de conocer el expediente en grado, comprueba que se ha cometido una infraccin; o cuando el Fiscal Visitador descubra o compruebe faltas en que hubiere incurrido el titular de la oficina visitada (Art. 54). 16.9 LA CONDlCION DE CONTRATADO Ya nos hemos referido ocasionalmente a este grupo semi-ignorado de tra bajadores, especfico. Ningn Gobierno ni tampoco Congreso alguno han estudiado el problema y propuesto soluciones. Unos reciben la herencia laboral-econmica del anterior, y la pasan agravada al sucesor; y esta cadena se repite incesantemente. Analizamos el fenme[.o ~e 1963 a 1968 y le dedicamos varias pginas en un libro nuestro ya lejano 421 . La materia la dividimos en dos rubros: I - Con tratos; 11Comisionistas. Y desde en ptica de publicista que con precisamos las siguientes caractersticas: Conmutativo-sinalagmtico, razn antelacin han de conocerse los extremos de la obligacin y a los que les dedicamos este apartado

sus consecuencias. El locatario tiene o debe tener ocasin de debatir y aceptar/rechazar las. condiciones; - Formal, ya que resulta necesario un instrumento autoritativo que imparte acto resolutorio de funcionario competente; - Personalsimo. La contratacin es intuitu personae, esto es, atendiendo exclusivamente a la calidad del trabajador; - Oneroso. Retraido, obviamente; y - Temporal. O sea, de vida imprevista, aunque usualmente conclua con la anualidad presupuestal, si no antes. Como se observara que favoritismos polticos burlaban la bienalidad estableci legal que para "Las la regulacin pensionaria, asignadas se cantidades como

remuneracin por comisiones eventuales o contratos no mayores de dos aos, no servirn de base para el cmputo de las pensiones de jubilacin o cesanta. Solo se acumular el tiempo de servicios a los anteriormente prestados por el servidor a la Nacin (Leyes anuales de presupuesto 14930, arto 49; y 15850, arto 125). Adems, se limitaba el beneficio por cambio de status, a un mximo de tres categoras o a un 20% (art. 114). . Dichas caractersticas tipifican y delimitan legalmente la locacin de servi cios como contrato administrativo de empleo o funcin pblica.

Muy otra es -decamos- la macrorealidad nacional, plagada de casustica caprichosa y discriminatoria. Mencionemos algunas disposiciones legales al efecto: El D.L. 20530, numeral 43, dice: "Tambin son computables, observndose lo dispuesto en los artculos anteriores, los servicios prestados al Estado por los trabajadores: a) Cobradores a comisin; b) Obreros que pasan a ser empleados sin solucin de continuidad; y c) Hasta el 31 de Diciembre de 1969, en condicin de "Contratados". De modo que el lapso de 1-1-1970 al 27-21974 -fecha de publicacin del decreto-ley-, legalmente no se computaba, lo que era una violacin, pues se daba retroactividad indebidamente, a pesar de que los presentes afectados haban sido contratados precisamente por el Gobierno nacionalista del general Velasco Alvarado. Tal situacin la super el D. Legisl. 276 -Ley de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, permitiendo expresamente computar las prestaciones formales en tal condicin y an otras (Quinta Disposicin). Dentro de tal orientacin se da la Ley 25066. Este es problema ahora acaso inexistente, aunque pudiera reaparecer ultractivamente al plantearse algn legtimo reconocimiento. Digamos, sin embargo, que la casi totalidad de contratados lo eran por sumas insignificantes o menores y muy pocos los de montos elevados. Y como no se les adicionaba otros conceptos integrativos (tiempo de servicios, famla, especializacin, etc) las pensiones consiguientes en su gran

mayora necesariamente han tenido que akanzar cantidad irrisoria, pues la contratacin lograba sumar treinta o ms aos/servicios, sin que muchsimos trabajadores recibieran el ansiado nombramiento.

16.10 EL ANTE-JUICIO, GARANTIA FUNCIONAL El ante-juicio no hay que verlo como una transgresin al principio de la igualdad ante la ley, sino como una garanta funcional de que disfrutan solamente los ms altos funcionarios y gobernantes del pas. Ellos no deben estar a merced de la maledicencia ni ser el blanco de los ataques frecuentes y acaso injustos o excesos de quienes no han sido favorecidos por las decisiones de aquellos, o simplemente en el morboso propsito de desplazarlos en beneficio propio o de terceros. Si as fuera no habra semana, mes o ao en que se les demandara o acusara, crendole de este modo una imagen de desconfianza para la sociedad y de intranquilidad para la Administracin y para ellos mismos. El ante-juicio tiene por objeto rodear de una atmsfera de inviolabilidad, que no puede confundirse con conceptos lesivos de complicidad, confabulacin ni ocultacin, pues la difusin que por s misma tiene cada acusacin en el Congreso o Parlamento comunica una dimensin de que carece cualquier denuncia o demanda judicial.

"Su objeto estriba en la necesidad de mantener la independencia de los parlamentarios -y de otros altos funcionarios- en que deben evitarse posibles coacciones del gobierno, artimaas polticas y de partido". Es, por tanto, una prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la persona, a pesar de ser ella quien la ostente" (4 ). En el derecho peruano el presidente de la repblica goza de inviolabilidad restringida. Solo puede ser acusado, durante su perodo, por traicin a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales y locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el artculo 227; y por impedir su reunin a los del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional (art. 210; Carta de 1993, arts. 114 inciso '2; 117 Y 128). Estos casos son de responsabilidad poltica y podr verse inmediatamente. Su inmunidad es plena, mas al trmino de su mandato podra ser denunciado penalmente, pues no opera la prescripcin, manteniendo toda su fuerza negativa los delitos comunes que hubiE!re cometido. Los Congresistas, los magistrados de la Corte Suprema, fiscal de la Nacin y fiscales Supremos, los magistrados del Tribunal Constitucional, los ministros de Estado, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Defen sor del Pueblo, el Contralor General de la Repblica, y en general todos los funcionarios que tengan rango de

ministros de Estado disfrutan de esta garanta procesal del ante-juicio. Corresponda a la Comisin permanente acusar ante el Senado al Presi dente de la Repblica, a los miembros de ambas cmaras, a los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y a los altos funcionarios de la Repblica que seala la ley, por infraccin de la Constitucin y por todo delito que comentan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en stas (Carta de 1993, arts. 99, 100, 101 Y 102). La Carta habla de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones, en cuyo caso hay ante-juicio y levantamiento de la inmunidad -previo suplicatorio de los jueces- y as lo acuerda la otra Cmara, haciendo efectiva la responsabilidad poltica, independientemente de que la Corte Suprema lo encuentre pasible de responsabilidad jurdica (Ley Orgnica del Poder Judicial, arto 114; D.L. 22998). Empero, si se tratara de delitos comunes, procede la respectiva Cmara o la Comisin Permanente solamente a levantar 176). Por ltimo, el derecho peruano ha ordenado el retorno a la funcin pblica de los vocales y fiscales supremos que fueron separados del ejercicio del cargo sin ante-juicio la inmunidad parlamentaria y ponindolo a disposicin del juez competente (Constitucin de 1979, arto

constitucional, despus de 1969, a condicin de que tengan menos de setenta aos (Constitucin, Decimosegunda Disposicin General y Transitoria) . 16.11 EXENCION DE RESPONSABILIDAD PERSONAL? OBEDIENCIA Y DELEGACION Como hay hechos qu probar, toda eximencia de responsabilidad ha de provenir de acto firme, sea jurisdiccional (civil y penal), administrativo (materia propia) o ley (forma~. Pero queremos poner nfasis a algunas situaciones que la doctrina expresamente las dispensa, como es el cargo de la obediencia, luego que el mandato ha sido reiterado, lo que dejara a salvo toda culpa o delito del inferior y, en todo caso, envuelve al superior de quien proviene la rden. Aun ante este hecho, ha de haber proceso, pues el subalterno es un ser humano que tiene discernimiento y voluntad; no es una mquina que -siendo presionado- pueda de cualquier manera actuar, pues innatamente, posee el derech~ de examinar la legalidad de la orden. Voluntas coacta tamen voluntas est 423). Asimismo, "la culpa de los empleados subalternos no exonera de responsabilidad al jefe de una oficina", a menos que se demuestre realmente su inculpabilidad (por razones de vacaciones, enfermedad, lejana, etc), en cuyos casos solo puede quedar liberado de modo total. De lo contrario, podra tener atenuantes, pero no eximentes.

Nuestro ordenamiento dispone que "El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas comprendidas en el artculo 183 de la Constitucin se dar cuenta de inmediato a la CAr:nara de Diputados para los fines consiguientes" (Ley 23506, arto 11 infine) ( . Con criterio de justicia y de equidad -aunque no integral y discriminatoriase ha dictado norma que exonera de responsabilidad a los docentes universitarios -debi ser para todo docente- que hubiere cobrado simultneamente sueldo y pensin docentes, y se cortan los juicios de cuentas respectivas, pero no hay devolucin de los descuentos efectuados (D.L. 20546, Quinta disposicin Transitoria) (425). La delegacin de funciones tampoco exime de responsabilidad al delegante, el que normalmente puede atenuar la suya; no habiendo obstculo para tambin ser ella agravante (Ley 14816, arto 47; Decreto Legisl. 217, arts. 38 y 46; 0.8. 42-8, de 2-3-1962; Ley de 30-10-1985).f426) El concepto de delegacin no puede -en modo algunoconfundirse con la desconcentracin o descentralizacin, porque ello es desconocer figuras jurdicas esenciales, con tenue vinculacin entre ellas. Delegacin es la facultad que concede un superior a un inferior para que, en su nombre, conozca y resuelva en asuntos de atribucin del primero. A

estos

efectos,

resulta trae

esclarecedor en s misma

saber un

que

la de

descentralizacin

cmulo

delegaciones para el normal funcionamiento de un rgano, en tanto que la delegacin propiamente dicha es directa, expresa y adicional, que recae comnmente en determinada persona natural, la que ejerce esta potestad refleja sin poder transferirla, pues violarase el principio Delegata potestas non delegatur (la potestad delegada no puede delegarse) (427). La desconcentracin y la descentralizacin las hemos ya examinado con la necesaria extensin (supra, 6.8 Centralismo y desconcentracin. Descentralismo). Resulta as incorrecto el lxico empleado en la legislacin simplificadora administrativa (Ley 25035). * * *

Veamos, finalmente, cuales podran ser los delitos ms frecuentes cometidos por los trabajadores pblicos en servicio activo. Dichos delitos son los siguientes: - peculado (C. Penal, arts. 387 a 392); - contra la administracin de justicia (arts. 402 a 417); usurpacin de autoridad (art. 361 a 364); - concusin (arts. 382 a 386); - corrupcin de funcionarios (arts. 393 a 401 B);

- abuso de autoridad (arts. 376 a 381); - contra la voluntad popular (arts. 354 a 360); - prevaricato (arts. 418 a 421); Y - denegacin y retardo de justicia (arts. 422 a 424); y violencia y resistencia a la autoridad (arts. 365 a 373). _______________________________________________ (414) G. Cabanellas. Op.cit, ps. 399 y 400. (415) La incompatibilidad en su pretensa dualidad aparece ntida en el numeral 236 de la Constitucin de 1979; entre norma constitucional y legal, primero la de mayor jerarqua, y as sucesivamente (Carta de 1993, art. 51). - Acaso quepa todava alguna duda entre los conceptos de prohibicin e incompatibilidad; y ello se acrecienta por la utilizacin de lenguaje jurdico impropio. Toda prohibicin es negacin, toda incompatibilidad es alternativa entre antagonismos, lgicamente excluyentes. (416) R. Bielsa, tomo m, ps. 377-379 (417) Si el dao es patrimonial, pero de cmpetencia administrativa, la responsabilidad se efectiviza por esta va; pero si ella no fuere posible, pasa a la va civil. (418) Aunque con detenimiento examinaremos las teoras sobre la responsabilidad, ahora diremos solamente que el tratadista francs Maurice Hauriou dice que el agente pblico es persona jurdica distinta que la de su representado y que esta situacin se ve claramente en el incumplimiento de la ley (exceso u omisin), lo que precisamente fundamenta la del trabajador pblico peruano

desde el siglo pasado: 'Los funcionarios pblicos que en ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohbe, u omitan lo que ellas les manda, sern responsables de tales actos u omisiones" (Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-1968, arto 1). - Atae a los trabajadores administrativos y no a los funcionarios polticos, que tienen responsabilidad poltica. A lo ms a stos les podra alcanzar la Responsabilidad Disciplinaria subespecie de la administrativa (descuentos por tardanzas, faltar a sesiones o presunto mal comportamiento), como se aplica en el Congreso de la Repblica (Carta de 1993, arts. 94 y 05). (419) Como se ve, trtase de los delitos dolosos comunes; quedando excluidos los culposos y los polticos-sociales. (420) La condena penal privativa de la libertad por delito doloso de un trabajador pblico trae aparejada la destitucin automtica (Ley de Bases 159 y 161). (421) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Per, ps. 170 a 179. (422) L. Jimnez de Asa, La Ley Penal, ps, 196 y 197 (423) R. Bielsa. Op. cit, 1. IlI, p.340 - La voluntad coactada es, no obstante, voluntad. - C.P.c., arts. 509 a 518 (juicio de responsabilidad civil a los jueces). c.P.P., art. 3. (424) Los numerales 18 de la Carta de 1933 y 58 de la Constitucin de 1979 traen texto incorrecto, dando lugar a una continuada duda, resuelta caussticamente en favor del , arto 29; regI., arl.

trabajador administrativo, cuando el privilegio es, por el contrario, para el docente. (425) La figura del ante-juicio la examinamos precedentemente (supra, 13.9 - El ante-juicio, garanta funcional). (426) La primeramente aludida -Ley Orgnica del Presupuesto Funcional de la Repblica- dice: "Sin perjui cio de tal responsabilidad, dichos titulares podrn delegar en los Jefes de Unidades Ejecutorias de Programas la facultad (427) de Luis autorizar Aparicio los gastos de sus respectivos sobre la Presupuestos (art. 47 in fine). Carreo. "Dictamen interpretacin del trmino "delegacin" oo., ps. 47 a 56.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN PASIVIDAD Consideramos a ste siempre que -de acuerdo a ley- haya concluido un ciclo laboral completo: treinta aos el varn y veinticinco la mujer, o que al menos sta haya alcanzado doce y medio aos de servicios (12.6) y aquel quince (15). Asimismo, por perodos menores pero condicionados a que no se regulen sus derechos de acuerdo a la Constitucin de 1979 o a la Carta de 1993 en cuanto al tiempo acumulado mnimo se refiere.

17.1 GENERALIDADES

Se puede decir, en principio, que el trabajador pblico cesante o jubilado carece de obligaciones para con el Estado y que est liberado de su vnculo, aunque por razones de orden jurdico-administrativo y hasta de conveniencia ha de acatar determinados mandatos o, acaso mejor, ciertas condiciones de ndole estadstica o de real efectividad legal en su propio beneficio.

17.2 LOS PENSIONISTAS (PENSIONES DIRECTAS) Antes el trabajador generaba derechos pensionables desde los siete (7) aos de servicios (Ley General de Goces, de 22-1-1850, arto 6). Desde 1970 lo es usualmente desde los quince aos de servicios (D.L. 20530, arto 4) los varones, y doce y medio las mujeres (art. 49); situacin que la Constitucin complica al ordenar que exclusivamente tienen derecho a cdula viva quienes acrediten 20 aos de servicios (Octava Disposicin General y Transitoria), aunque jurdicamente se respeta los derechos adquiridos (art. 8), como tiene que ser en todo pas civilizado y cuando el Estado de derecho se acata. As, pues, son pensionistas del Estado todos aquellos trabajadores que mensualmente reciben o tienen derecho a recibir una pensin solventada por el Tesoro Pblico, sea completa o alcuota en relacin con los aos acumulados.

La ley 23495 establece la correspondiente clasificacin a efectos nivelatorios, que es el derecho de mayor necesidad para el trabajador en pasividad, o jubilado o de listas pasivas, como se dice usualmente: - mujeres con ms de 30 aos/servicios y varones con ms de 35 aos, en cinco (5) ejercicios anuales, a partir del 1-11980 (arts. 2 y 4); derecho ste superado por el mero transcurso del tiempo; - mujeres con 25 a 30 aos/servicio y varones con 30 a 35 aos/servicio, en siete (7) ejercicios anuales (art. 2 letra - mujeres con menos de 25 aos/servicios y varones con menos de 30 aos/servicios, a razn las primeras de 1/25 parte y los segundos 1/30 parte, en diez (10) ejercicios anuales (art. 2 letra a). En 1989 se han cumplido todos los plazos y, consecuentemente, no podra haber ningn pensionista al margen de la nivelacin (art. 4). Se previ que los cesantes y jubilados que tuvieren o alcanzaren 70 aos de edad gozarn de nivelacin en el plazo mximo de cinco (5) ejercicios anua les (art. 3). Para los cesantes y jubilados ~e tenan 75 o ms aos de edad, la nivelacin se har de inmediato (art. 3) (4 8). Cualquier incremento posterior a la nivelacin que se otorgue a los servidores pblicos en actividad que desempeen el cargo u otro similar al ltimo en que prest servicios el cesante o jubilado, da lugar al incremento de la

pensin en igual monto que corresponde al servidor en actividad (art. 5). El principio constitucional es justo y exacto: entre el trabajador cesante y el activo no hay diferencia de tratamiento legal (Octava Disposicin General y Transitoria). En este sentido, es necesario reajustar algunas disposiciones, debiendo quedar una sola vigente: en pasividad el trabajador puede beneficiarse con los montos correspondientes al grado jerrquico inmediato superior -den tro de los requisitos- ~ tambin porque el de actividad puede acceder -a su tur no- a tal condicin (4 9). La carta de 1993 no puede -en modo alguno- modifi car los derechos adquiridos. En este orden de cosas, se han dictado ya varias leyes. Concluyamos reafirmando lo expresado: no debe permitirse, bajo ningu na circunstancia, que al trabajador pasivo se le escamotee y postergue en sus derechos, cuando stos son equiparables a los de actividad, y an cuando hubiere texto legal o reglamentario que olvide o desconozca la evolucin del derecho peruano, ha de imperar automtica mente el mandato constitucional de 1979 (arts. 57, 87 Y la Octava Disposicin General y Transitoria). No est dems incidir en estas materias, iluminando la complejidad existente por tanta norma confusa y contradictoria; dificultad que todava se agrava por el

manejo de toda clase de trabajadores y funcionarios, desde inexpertos (veterinarios, qumicos, estilistas) hasta abogados presuntamente conocedores de este mundo administrativo. Sentamos esta premisa: todo derecho ganado en la situacin de actividad transciende ineludiblemente a la pasividad. Para los que inician servicios despus de la vigencia plena de la Constitucin de 1979 podrn variarse las normas pertinentes (D. de Urgencia NQ 040-96, de 20-61996: pensiones distribudas en catorce mensualidades anuales). Algo ms. Como el derecho es una ciencia social en constante evolucin y sta lo es intermitente en pases de poco adelanto jurdico-social, sucede que las leyes dadas con posterioridad al cese, jubilacin, cesacin, disponibilidad o retiro tambin ha de beneficiar a todo titular de pasividad, en concepto de cierta indemnizacin por el avance jurdico retardado. Esta es la situacin que alcanza a quienes tengan -o se les reconozca luego- veinte aos/servicios como mnimo. Verbi gratia, el reconocerse aos de estudios profesionales simultneos beneficia por igual -sin lugar a dudas- a todo trabajador, sea activo o cesante (Ley 24156), siempre que con este perodo alcancen o sobrepasen los quince (15) aos los varones y doce y medio (12.6) las mujeres. Otro ejemplo valioso acaba de darse: refrigerio, movilidad, subsidio familiar, gratificaciones (Fiestas Patrias, Navidad, escolaridad y vacaciones) benefician a todo el universo de trabajadores

del Estado, sean del rgimen laboral-administrativo (Ley 4916 y D. Legisl. 728) ya los pel")sionistas (D.L. 20530, D.L. 19990 Y Ley 23905). As lo ordena la Ley 25048. Para trabajadores de las empresas estatales -que por mandato constitucional no estn comprendidos en la carrera administrativadisfrutan de beneficios que determinan la ley (Ley 17995, 18664, 19990, 20604, etc.). Se recuerda que todas las pensiones estn exoneradas del pago de impuestos (Ley 24405). Pero no de arbitrios municipales, los que quedan regulados por cada Gobierno local. Las nuevas normas del D.L. legales 20530 y reglamentarias fueron sobre pensiones cuestionadas

constitucionalmente (D. Legisl. 817 y Regl. D.S. 73 96-EF, de 29-6-1996P y declaradas anticonstitucionales, en parte (Infra, Ad . denda H). 17.3 OTROS DERECHOS. LIMITACIONES Los trabajadores en actividad adquieren una serie de derechos, que no se pierden al pasar al reposo jurdicamente considerado (pasividad). Continan siendo afiliados a sistemas de mutuales, cooperativas, clubes, colonias vacacionales, etc., siempre que realicen sus aportes o hayan adquirido carcter de socios o miembros vitalicios, honorarios, etc. Asimismo, al sobrevenir el deceso del cnyuge, padres e hijos (D.L. 22482, arto 32), hasta 5 remuneracio

nes/pensiones mensuales asegurables. . Pero esta nueva condicin da nacimiento a algunos ms: - descuentos especiales en lneas de transporte del Estado y en estabre cimiento de hospedaje tambin de propiedad del Estado (Ley 24029, arto 60 letra f); - pago de pensiones en el lugar en que fijen su residencia (Ley 24029, arto 60 letra e), inclusive en el exterior (Ley del Servicio Diplomtico, arto 64 y Regla. arto 250) (430); - percibir simultneamente pensin y sueldo del Estado, siempre que uno de ellos sea cuando menos de servicios docentes (Constitucin, arto 58; Carta de 1993, arto 40). Con mayor razn si la pensin es del Estado y el sueldo de servicios particulares; - subsidio de las pensiones totales (mensuales) por fallecimiento de cnyuge, hijos o padres (Regl. de la Ley de la Carrera Administrativa, arts. 144 y 149). Debemos, no obstante, precisar que este derecho solo lo tienen aquellos que han acumulado ms de veinte aos/servicios, de acuerdo al mandato constitucional (Carta Poltica, Disposiciones Gene rales y Transitorias Octava); y - compensacin por tiempo de servicios. Este beneficio ha sido incorporado por reflejo del Derecho Laboral (D.L. 22404, arto 18). Fue regulada a razn de un haber bsico por ao/servicio (Ley 23509, arto 58; D. Legisl. 276, arto 54

inc. c). Y acaba de perfeccionarse elevando el monto sobre la remuneracin principal, del modo siguiente: a) hasta 20 aos/servicios, el 50%; b) ms de 20 aos/servicios, por cada ao completo o fraccin mayor de seis meses, hasta 30 aos/servicios, el 100%. Rige desde el 16-1990 (Ley 25224; D.S. 57-86-PCM, de 15-101986). A su turno, el personal comprendido en la legislacin privada (Ley 4916, D.Legisl. 728) regula su compensacin sobre el integro percibido -ya sin topes valederos-, para los servicios prestados con posterioridad al 11-6-1962 (Ley 25223). Estos son abusos del derecho, pues si no hubiere caja, se paga en efectivo una parte y otra pasa a ser crdito reconocido. Limitaciones. Por mandato constitucional las pensiones y/o sueldos no pueden percibirse anrquica y voluntariamente: uno de ellos -cuando menosha de ser originario de servicios docentes. Se trata de un privilegio a la enseanza (Constitucin de 1979, arto 58; Ley 15215, arto 79; Ley 24029, arto 59). La interpretacin y prctica actuales orientan ilegalmente, transfiriendo el privilegio al administrativo y no a quien corresponde, que es el docente. Se suspende el pago de pensin -sin derecho a reintegro- al no acreditar anualmente supervivencia el pensionista que no cobra personalmente (D.L. 20530, arto 54 letra b). Se entiende que lo hace mediante poder. Tambin al salir del

territorio nacional o permanecer fuera de l, estando requerido por juez competente (letra e). Igualmente, al reingresar al servicio del Estado sin pedir a no cobrar la pensin precedente (letra d)i inclusive en el exterior (Ley de Servi cios Diplomtico, arto 64 y Regl. arto 250) 431). El rgimen de pensiones del D.L. 20530 prev que los derechos pensionables son imprescriptibles (art. 56). Y en el 19900 - IPSS, a los tres aos (art. 82). _______________________________________________ (428) Nadie puede exceder de 70 aos en el servicio activo, salvo expresa o tcita autorizacin de ley, como es el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional (Ley 23385, arts. 2 y 4). Ahora tambin los vocales y fiscales supremos. (429) En el caso de haberse llegado al grado o jerarqua mxima administrativa (militar-policial, diplomtica) o docente se prev un adicional del 14%, al igual que para la Fuerza Armada y Policial. (430) Tambin se tiene derecho a recibir el pago de pensiones en el domicilio, en casos de impedimento fsico de contar con ms de 60 aos de edad (Ley 24029, art. 60 letra e). (431) Tambin se tiene derecho a recibir el pago de pensiones en el domicilio, en casos de impedimento fsico o de contar con ms de 60 aos de edad (Ley 24029, arto 60 letra e).

18. LA FAMILIA DEL TRABAJADOR PUBLICO

La evolucin del derecho en general y especialmente el social -a base de esfuerzos, sacrificios innmeros y hasta el rendir la vida- han llevado al legislador a elaborar normas ms acordes con la calidad humana, no solamente del propio trabajador, que es el principal elemento generador de la riqueza, sino que las concepciones filosfico-jurdicas llevan a comprender con racional generosidad a la clula social formada por el trabajador o tambin a la familia a la que l pertenece por lazos naturales. La ley del profesorado dice que el docente cesante o jubilado genera el derecho de sucesin de pensin en caso de muerte (art. 60 letra c). En verdad, este derecho surge desde el primer da del status de actividad, ya que no es -ni podra ser- solamente originado por quien est en situacin de pasividad, aunque por razones 'vitales stas sern las ms cercanas a tal condicin de transferencia pensional, que es derecho social y no civil. (432) . 18.1 GENERALIDADES

La familia constituye la clula social formada por quien ha procurado servicio en la condicin de trabajador o servidor pblico, mediante cualquier modalidad; o sea, dentro o fuera de matrimonio. En el rgimen anterior venido desde el siglo pasado se deca que beneficiaba a la familia legtima la pensin de montepo (Decreto Supremo, de 4-111851, arto 5), considerndose tambin a los hijos legitimados. Extensivamente, tambin comprende el concepto familia no solamente la que forma el trabajador, sino igualmente a la que ste pertenece por causas naturales; y en este segundo orden de cosas la ley menciona a los padres y ascendientes, aunque por excepcin -cada vez ms restringida- a los hermanos. Las leyes exigen perentoriamente la condicin de cnyuge para tener derecho a generar y percibir pensin de viudez. En cambio los padres y los hijos -y hermanos, para el capital de defuncin- no requieren legitimidad: pueden ser naturales, ilegtimos o extramatrimoniales; y habindolos unos y otros, todos reciben beneficios por igual. Sin embargo, por razones humanitarias alguna vez la ley hace excepcin en favor de la mujer en unin libre, por cierto en condiciones en brevedad temporaria. El montepo -como tambin la de sobrevivientes- son pensiones generadas indirectamente. La cesanta o disponibilidad, y la de jubilacin o retiro, como tambin la de invalidez, son pensiones directas generadas y percibidas exclusivamente por el trabajador. Las de montepo

(sobrevivientes)

son

una

ampliacin

de

las

directas;

originadas por el trabajo personal del o de la cnyuge son de beneficio alternativo de la o del cnyuge, y de los hijos, como tambin de los padres de quien sirve al Estado. Se hace constar que subsiste la exoneracin del pago de impuestos para todas las pensiones (Ley 24405). 18.2 BENEFICIARIOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES El antiguo montepo poda concederse con seis (6) aos/servicio para los civiles (Reglamento de Montepo Civil- D.S. (H), de 4-11-1851, art.1) o de cinco (5) aos/servicios para los militares (Reglamento de Pensiones Militares, arto 28). Las leyes 19990 - Sistemas de Pensiones de la Seguridad Social y 20530 Rgimen de Pensiones y Compensaciones Civiles del Estado, y la 19846 -Rgimen de Pensiones del Personal de la Fuerza Armada y Policial cambiaron el lxico y la regulacin jurdico-administrativa; introduciendo variaciones fundamentales, aunque se pudo haber logrado mejores objetivos. Para los fines del presente captulo 18 veremos las siguientes figuras de la seguridad social, aunque las leyes todava se resisten a considerarlas plenamente como tales y tratan con ingenuidad de conservarlas dentro de la rbita de los derechos laboral y administrativo. Decamos que la pensin de sobrevivientes uniformemente en todos los regmenes actuales se denomina as y tiene las siguientes especies: viudez, orfandad y ascendientes, las

que corresponden exclusiva y excluyentemente a la familia del trabajador del Estado, objeto de este captulo. Pensin de viudez Para el rgimen de seguridad social del Decreto Ley 20530, corresponde: - Si slo hubiere cnyuge sobreviviente, sta percibe el ntegro de la pensin de sobrevivientes, que usualmente se reduca al 50% y que ahora se eleva al 100% (Ley 25008). Es susceptible de concederse al cnyuge varn, siempre que se encuentre incapacitado para subsistir por smismo, carezca de renta afecta o ingresos superiores al monto de la pensin y, adems, no tenga cobertura por ningn sistema de seguridad social. - No origina pensin de viudez el trabajador que fallece antes de doce meses de celebrado su matrimonio exceptuando los siguientes casos: que el fallecimiento se haya producido por accidente; que el trabajador o su cnyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; y que la viuda se encuentre en estado de gestacin a la fecha del fallecimiento; o que el cnyuge sea minusvlido (Ley 25008, arto 1; Ley 20530, arto 33). Para el sistema de Pensiones de la Seguridad Social de los Decretos otorgarla: - al cnyuge del asegurado o pensionista fallecido, y al cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de sta, Leyes 19990, 20212 Y 20604 corresponde

siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos un ao antes del fallecimiento del causante y antes de que ste cumpla sesenta aos si fuese mujer; o ms de dos aos antes del fallecimiento del causahabiente, en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas. Se exceptan de los requisitos relativos a la fecha de celebracin del casorio los casos siguientes: que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente; que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes; y que la viuda se encuentre en estado grvido a la fecha del deceso del asegurado (art. 53); El monto mximo de dicha pensin es del 50% de la de invalidez o de jubilacin que perciba b hubiera tenido derecho a percibir el de cuius (arts. 54); y El viudo y la vil1da invlidos con derecho a pensin, que requieran del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirn -adicional mentela bonificacin mensual equivalente a la remuneracin mnima vital que corresponda al lugar de su residencia (arts. 30 y 55). Caractersticas de esta pensin han sido reconocidas por el derecho administrativo peruano y como tal es legtima "la percepcin de pensiones de montepo (viudez) y cesanta o jubilacin o sueldo, siempre que la beneficiaria del montepo (viudez) sea cnyuge o hija del causante, mas no si es hermana o madre; pudiendo escoger optivamente, la percepcin de la pensin de cesanta o jubilacin y la de

montepfo (Viudez: Ley 10773, D.L. 17111, D.S. 4-69-JC, de 14-3-1969, arto 12). Pensin de orfandad Siguiendo la misma metodologa, veamos ahora la que trae el Decreto Ley 20530. tienen derecho a ella: - los hijos del trabajador, menores de edad. Tratndose de hijos adoptivos, el derecho se genera si la adopcin ha tenido lugar antes que el adoptado cumpla doce aos de edad, y el fallecimiento del adoptante ocurre despus de un ao de efectuada la adopcin. Este ltimo requisito no rige cuando el deceso ha ocurrido por accidente (art. 34 letra a); - los hijos minusvlidos del trabajador, en estado de incapacidad fsica o mental (Ley 25008, arto 1; D.L. 20530, arto 34 letra b); y

- los hijos solteros del trabajador, mayores de edad, cuando no tengan actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no estn amparados por algn sistema de seguridad social. La pensin de viudez excluye este derecho (art. 34 letra e). La pensin de orfandad es el ntegro de la pensin de sobrevivientes, sea que concurriese cnyuge, o si no se produce tal concurrencia. En cualquier caso se distribuye por partes iguales entre los hijos del trabajador que tengan derecho conforme a las normas precedentes (art. 35)=

Cuanto al Decreto Ley 19990, tienen derecho a pensin de orfandad: los hijos menores de dieciocho aos del asegurado o pensionista fallecido. Este derecho subsiste: - hasta que el beneficiario cumpla vei'ntin aos, a condicin de que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel bsico o superior de educacin; y - para los hijos invlidos mayores de dieciocho aos incapacitados para el trabajo (art. 56). El monto mximo de esta pensin para cada hijo es igual al 20% del monto de la pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera podido percibir el de cujus. Tratndose de hurfanos de padre y madre, la pensin mxima es equivalente al 40%. Si el padre y la madre hubieran sido asegurados o pensionistas, la pensin se calcula sobre la base de la pensin ms alta. En su caso, los hurfanos a que se refiere la segunda opcin precedente, tienen derecho a una bonificacin mensual de una remuneracin mnima vital asignada al lugar de su residencia (arts. 30 y 57). La del rgimen militar-policial es grandemente similar a la civil: - si hubiese un slo hijo y no existiese cnyuge del cesante, percibe el n tegro de la pensin de sobrevivientes que le corresponde (D.L. 19846, arto 24 letra a);

- si concurriesen dos o ms hijos y no existiese cnyuge del cesante, el monto de la pensin de sobrevivientes se distribuye por partes iguales entre ellos (art. 24 letra b); - a los hijos mayores de edad declarados incapaces fsica o mentalmente por acto judicial. Si fueren beneficiarios del rgimen de la Seguridad Social se podr optar por la pensin o el rgimen aludido (art. 25 letra a); y - a las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen actividad lucrativa, carezcan de renta o no estn amparados por un sistema de Seguridad Social. La pensin de viudez excluye este derecho (art. 25 letra b). Pensin de ascendientes Corresponde al padre, a la madre o a ambos, por partes iguales, en caso de no existir titular con derecho a pensin de viudez o de orfandad. Han de acreditar que dependan econmicamente del trabajador a su fallecimiento y carecer de renta afecta a ingresos superiores al monto de la pensin (D.L.

20530, arto 36). Si alguno de ellos fuera minusvlido, su pensin se le incrementa siempre con los aumentos del costo de vida (Ley 25008, arts. 1). El padre o la madre del asegurado o pensionista fallecido tienen derecho a ella, siempre que al tiempo de la muerte concurran estas condiciones (art. 58):

- ser invlido o tener sesenta o ms aos de edad el padre y cincuenti cinco o ms la madre; - depender econmicamente del causa-habiente; - no tener rentas superiores al monto de la pensin que le corresponde ra; y - no existir beneficiarios de pensin de viudez y orfandad; o en caso de existir stos, quede saldo disponible de la pensin del causante, deducidos de las pensiones de viudez y/u orfandad. El monto mximo de la pensin de ascendientes es -para cada uno de ellos- igual al 50% de la pensin que perciba o hubiere percibido el de cuius (art. 59). Para el rgimen militar-policial (D.L. 19846, arto 26) ha habido importantes modificaciones (Ley 24533, arto 2). Spase, no obstante, que el monto del beneficio directo e indirecto es igual: 100% (Leyes 24533 y 24640). 18.3 OTROS DERECHOS FAMILIARES Con las pensiones no se agotan los derechos de la familia. . Las leyes, reglamentos y costumbres administrativas prevn varios otros complementarios, que s tienen carcter cancelatorio: una sola vez y nada ms: - reintegros y devengados que se estuvieren adeudando (o por reconocer) al trabajador en actividad o pasividad. Estos conceptos constituyen herencia y han de ser solicitados por

quienes resulten herederos testamentarios o declarados judicialmente (C.C., arts. 815, 816 Y 817); - subsidio por fallecimiento del trabajador, por un monto de tres remuneraciones totales (mensuales), en el siguiente orden excluyente: cnyuge, hijos, padres o hurfanos (Regl. de la Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990, arto 144); - subsidios por gastos de sepelio, equivalente a dos remuneraciones totales (mensuales), abonado a quien haya efectuado el desembol$o correspondiente (idem arto 145); - capital de Defuncin. Por excepcin corresponde cuando el trabajador no deja beneficiarios con derecho a pensin (D.L. 19990, arts. 67, 68 Y 69). Por tanto, tienen carcter cancelatorio: una sola vez; - algunas prestaciones de salud, V. gr. Enfermedadmaternidad (Ley 13724, arts. 35, 55 a 62, 63 a 75)(433). Precisaremos que el Sistema de la Seguridad Social naturalmente contribuye al alivio de una situacin de emergencia en la que se encuentra la familia al fallecimiento del jefe de la clula social. Para ello se otorga "la prestacin por sepelio, mediante servicios funerarios o contratos, o abonando su equivalente en dinero, en este ltimo caso, reembolsar el monto que corresponda a la persona que hubiere pagado el servicio de acuerdo a la factura respectiva hasta por la suma mxima que (se) fije..." (D.L. 22482, arts. 32, 33 Y 44). Finalicemos este apartado ocupndonos brevemente del rgimen pensionable directo a cargo del empleador (Ley

10642), ya en franco proceso de extincin, el que bien pudo ser absorbido mediante prevista contratacin con el I.P.S.S. (Ley 13724 y D.L. 17262); Y por no haberse actuado a tiempo tal obligacin hay viuda y otros familiares inmediatos de beneficios innegables. Ashemos podido comprobar respecto de una Casa Superior de estudios a la muerte de un prestigioso y antiguo maestro que ha tenido aportes valiosos para el conocimiento del pasado peruano en el apasionante y an semidesconocido tema de la extensin y validez de los quipus. 18.4 LAS PENSIONES DE GRACIA La gracia es una antiqusima institucin jurdico-social, que responde a un criterio de liberalidad y de direccionalidad atribuible exclusivamente al monarca, al prncipe, al noble feudal. Las Siete Partidas -monumento jurdico espaol medieval, comparable solo al Corpus Juris Civilis romano- dice que "las gracias se conceden por el bien que pueda resultar al reino, por la necesidad de evitar un mal mayor o por los servicios que del reo quepa esperar para el Estado, por su valor, lealtad o saber" (partida 111, ttulo XVIII, leyes 49 a 51). (434) Siguiendo la tradicin jurdica romanista, que en el Per la ejercitaron el Libertador Bolvar y los presidentes de la Repblica, nuestra Carta la mantiene como una potestad del jefe de Estado y en esa virtud puede proponerlas al Congreso (art. 190; Carta de 1993, arto 118 inciso 21). Ciertamente que la Constitucin de 1933 era ms explcita

(art. 120), ya que actualmente debe recurrirse al derecho de iniciativa de que goza el mandatario. Los Congresistas no tienen incoacin para crear ni aumentar Gastos Pblicos (art. 199). Salvo algunos casos, hemos de reconocer que las pensiones de gracia recaen en personas que -ad"ems de ser necesitadas y no poder ganarse la vida por sus propios medios- estn estrechamente vinculadas a ciudadanos que ha dado honra a la patria (msicos, escritores, poetas, sobrevivientes de campaas, etc); o son estos mismos meritsimos personajes. El Congreso las concede mediante resolucin legislativa -ley individualcon carcter intransferible y por montos sumamente modestos, por lo comn: uno, uno y medio o dos sueldos mnimos vitales mensuales (Resoluciones Le gislativas 23394 a 23402; Decreto Supremo 22-81-jus, de 74-1981) (435). Los actos graciables vienen a constituir verdaderos premios o recompensas tardas en la persona indigente y allegada por consanguinidad o afinidad al benemrito ciudadano, y acaso doa tambin Magdalena tengan Chonta naturaleza Armacanqui, asesinado razn y indemnizatoria madre en un de un (Resoluciones Legislativas 23400, 23401 Y 23402; 25992, a periodista Estas salvajemente con paraje pueden

ayacuchano). pensiones mayor apoyo concederse a los propios personajes necesitados y no

solamente a sus deudos; pero aquellas no pueden pasar a stos si no media resolucin legislativa expresa. _______________________________________________
(432) Las ltimas sentencias del Tribunal Constitucional-Ns. 7 y 8- han venido a devolver a la clase trabajadora y a sus familias la seguridad de su sustento mensual, al declarar inconstitucionales -en parte- la ley 25967 y el Decreto Legislativo 817 y normas menores, cuyos textos de las disposiciones rrita y de las referidas sentencias corren publicadas tambin en esta misma obra (Addenda H). (433) Recomendamos igualmente cerciorarse respecto a derechos de mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuos, plizas de seguro de vida, fondos de los colegios profesionales, etc. (434) Se atribuyen al rey Alfonso el Sabio, aunque ahora se acepta la intervencin decisiva de juristas y telogos como Jcome Ruiz, el maestro Roldn, el obispo Fernando Martnez Garca (el) hispalense y el presbtero Bernardo. La Academia espaola de la Historia las reimprimi en 1807. - Interesa recordar que la Partida 11 est destinada al Derecho Poltico y Administrativo de empleadores, reyes y seores. (435) El Congreso a veces se equivoca y emite ley (23393) en vez de resolucin legislativa, que tcnicamente es la pertinente. - La gracia en la Constitucin de 1993 est diversificada: para amnista (art. 202.6) y para indulto y conmutacin de penas 118.21).

19. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Mucho ha avanzado el mundo desde la eclosin de masas del siglo XVIII, o sea, desde la Revolucin Francesa, cuyo bicentenario conmemoramos hace pocos aos.

Tanto

la

doctrina o no

como hablan

la de

jurisprudencia

mantienen de la

proclividad

responsabilidad

Administracin Pblica o del Estado, sino orientan el problema como obligacin de indemnizar por ciertos daos causados, apoyn dose genricamente en inspiraciones igualmente pblicas como privadas (expropiacin, proporcionalidad, equidad, incumplimiento, etc.). As; tenemos al Estado como tercero civilmente responsable, en materia penal, como consecuencia de actos de sus trabajadores de distinto nivel pero en actividad.

19.1 DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO DE DERECHO El iushistoriador.Fritz Kern, con sencillez y hondura nos explica que "Los conceptos del Derecho divino y del derecho de resistencia caracterizaban del modo ms simple y ms claro el complejo de problemas... en el lmite entre teora y prctica de la vida de los reyes, como concepto polmico elaborado y rotundo, pertenece ms bien al Estado absoluto de la Edad Moderna; pero el contenido de este concepto se forma en la Edad Media precisamente y es por tanto la historia del nacimiento dellegitimismo lo que queremos concepto investigar. en Por otra sino parte, un el derecho hecho, de y resistencia en la Edad Media no es simplemente un formacin, concepto demasiado hecho. La dudosa pero tenaz existencia de este

"derecho" nos introduce en la prehistoria de la monarqua constitucionalmente limitada; de modo que la sumisin del monarca al Derecho constitua para nosotros el eslabn natural entre los elementos del derecho monrquico (derecho divino, legitimismo) y los del derecho de los sbditos frente al rey (resistencia). En esta sumisin al Derecho vemos la idea central de la Monarqua en la alta Edad Media". As, pues, "el reyes la personificacin del Estado. Los asuntos del "rey". No hay un Estado impersonal" Sobre un pretendido mandato popular el rey disfruta de autoridad teocrtiea, que lo pone al margen y por encima de cualquier interpretacin o hecho dubitativo de mando. La voluntad popular no podr tener decisin, ya que sta era de Dios; ante l habra de responder. Curioso resulta que por entonces -con el apoyo de la Iglesia- "Todo gobierno se conceba como la imagen en pequeo del gobierno divino del mundo. As como el macrocosmos del mundo es eternamente gobernado por Dios en forma monrquica, y como el microcosmos del cuerpo lo es por el espritu, as se conceba el "Corpus politicum" situando entre ambos la comunidad poltica, conducida por la autoridad que, cual la cabeza, est encima de los miembros y no procede de los miembros". "La conviccin de que en toda autoridad gubernamental hay un momento, algo que no es instituido por el pueblo, se fortaleci a travs de la configuracin de la autoridad espiritual. Mientras, en la Edad Moderna la doctrina catlica

del Estado acentuaba precisamente la diferencia qu existe entre el carcter de fundacin divina del poder espiritual y el origen puramente emprico del poder secular como emanacin de la voluntad del pueblo, la Edad Media, en cambio vea ante todo el parentesco de la autoridad espiritual y la temporal; ambos estaban sencillamente colocados al frente de los sbditos y contienen un elemento trascendental, metafsico". Recordemos que en la Querella de las Investiduras -entre los papas y los emperadores de Alemania- la Iglesia Catlica empieza a debilitar la creencia del fundamento divino de la naturaleza real; alcanzando con el genial telogo espaol Francisco Surez el paralelismo divino del Estado y de la Iglesia, cuya doctrina queda eliminada durante la contrareforma (1545-1563), restando as influencia a los monarcas reformistas (protestantes) y estimulando el formalismo religioso dentro de cauces de docilidad y de apoyo a la unica entidad divina, la Iglesia(436). Mas la idiosincrasia reinante y los acomodos eclesisticomonrquicos hacen perder de vista la dbil aparicin de un pensamiento asaz democrtico, que desaparece completamente hasta el surgimiento de la Revolucin Francesa (1789), con la que debi haberse disipado la consagracin del prncipe como rito sacro de la Iglesia y del propio monarca, que impone absurda y regresivamente Napolen Bonaparte para l y toda su familia en tronos europeos.

Fischbach asevera que "El moderno Estado de Derecho se caracteriza porque toda la actividad del Estado, incluso la administrativa, est sometida a la ley (principio de la administracin legal). Todos los ataques a los derechos, especialmente a la libertad de los ciudadanos, precisan por consiguiente un fundamento legal. Esta norma en parte expresada en las normas constifucionales, y en parte aparece de modo tcito como parte integrante de stas" 437 . El Estado de Derecho ha de caracterizarse, pues, por la plena y constante vigencia del orden jurdico a efecto de garantizar el mayor bien colectivo e individual. Lo hasta ac expresado, como tambin en el apartado siguiente versan, como es fcil comprobar, sobre la responsabilidad general del Estado, que para los civilistas vendra a constituir la responsabilidad extracontractual, expresin incorrecta ahora concebida como responsabilidad de daos. De los riesgos y consecuencias de las obligaciones bilaterales nos ocuparemos tambin (infra, 16.3 - Responsabilidad contractual). 19.2 TEORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Vari;.s son las especulaciones racionales que tratan de encontrar y explicar los fundamentos que justifiquen o no la necesidad de que el de aparato y pblico se obligue a al los resarcimiento daos perjuicios causados

particulares (administrados) e incluso a personas jurdicas

de derecho pblico interno, las que latamente forman parte de l. As tenemos las siguientes: - cmulo de responsabilidades. Enunciada por Len Blum, que consi dera que el Estado siempre responde, en razn de que proporciona los medios que permiten la comisin de faltas o de delitos, y'sin los cuales no podra darse el hecho daoso del que se reclama. Por ejemplo, un artillero dispara una bala de can que produce la destruccin de una modesta vivienda y la muerte de sus dueos. Un aviador efecta piruetas sobre una parte de la poblacin para arrojarle un ramillete de flores a su amada, en el da de su cumpleaos; pierde el control de la aeronave, cayendo sta sobre la casa vecina, con grave dao de la propiedad, la inutilizacin del aparato y con riesgo de su propia vida, que logra salvar despus de ingentes gastos mdico-quirrgicos y de hospitaliza cin (438). , - rgano administrativo. Gierke cree que no existe doble personalidad entre los rganos del Estado y sus representantes. Por consiguiente, concluye afirmando que el Estado responde por los actos de sus agentes. El bus que transporta tropas a una ceremonia, por ejemplo, es manejado con impericia y causa daos en otros vehculos que circulan correctamente por la va pblica; .

- desigualdad de cargas. Sostenida por Mier y Tisssier. Si el Estado -de cualquier modo- causa dao, todos han de soportar los gastos segn su capacidad econmica, a prorrata. Esta es la teora de la imposicin. el tributo tiene esta finalidad; y - responsabilidad del agente y no del Estado. El tratadista Maurice Hauriou encuentra que el agente pblico es persona distinta que la de su representado; de modo tal que el incumplimiento de las leyes o de las rdenes superiores no pueden, en modo alguno, arrastrar al Estado a reparar un dao que habiendo sido previsto- no lo ha evitado el agente. La razn de esta responsabilidad radica en la violacin de las normas o de las rdenes recibidas, sea por exceso u omisin(439 . En sntesis, en sentido estricto el pensamiento de Hauriou es ms esclarecedor y verdadero, ya que -en efecto- hay dos personalidades: una del Estado y otra de su agente. Si ste, cumpliendo las rdenes recibidas realiza un evento daoso por falla de la mquina que le proporciona el Estado, ste es responsable; mas si hay de por medio incumplimiento de su parte, l ha de asumir la obligacin de superar las dificultades y hasta recibir castigo del Estado. Establecida con claridad la dicotoma de la personalidad, hemos de volver sobre el planteamiento precedente para escudriar en los vericuetos que tiene toda realidad compteja; y as podemos descubrir que hay situaciones de

difcil e imposible reconstruccin por la cantidad de personas intervinientes, o porque stas han fallecido o porque de las investigaciones practicadas y pericias llevadas a cabo surgen dudas acerca de la manera en que acontecen los hechos. Entonces s es el Estado el que asume plena responsabilidad, a fin de que el o los administrados afectados no queden irremediablemente burlados en sus aspiraciones e intereses. As quedaran con valor las otras tres teoras, aunque cierto es que la segunda es la de menos aceptacin y trascendencia. Si surgieran elementos aclaratorios el Estado puede repetir contra el o los responsables, empero el dao causado queda totalmente corregido y ajeno a estas acciones subsecuentes (Constitucin de 1979, arto 233 inc. 16). Esta clase de responsabilidad -que es naturalmente extracontractual o ms exactamente de daos- la establece la Carta en dos intra-pars: - la indemnizacin por los errores judiciales cometidos en los procesos penales, en la forma que determina la Ley (art. 233 inc. 5; Carta, arto arbitrarias, sin perjui 139 inc.7); - la indemnizacin por el Estado de las detenciones cio de la responsabilidad de quien las ordena (art. 233 inc. 16; Carta, arto 139 inc. 7); Y - en los accidentes de trabajo y en las enfermedades profesionales el Estado asume la que le corresponde por sus trabajadores (Ley 1378). La responsabilidad del Estado queda resuelta con el resarcimiento pecuniario por el dao ocasionado. La del

agente puede estar afectada administrativa, civil y penal mente. Por el contrario, no es responsable de las prdidas que pudieran producirse u ocasionarse por accin de las aguas y otras causas generadas por la utilizacin de al be os naturales, cauces artificiales y fajas marginales en servidumbre, si no ha mediado autorizacin del Ministerio de Agricultura (D.L. 17752, arto 80). 19.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Esta materia hemos podido tambin ubicarla y exponerla en el captulo 12 dedicado a la contratacin administrativa. Sin embargo, como anunciramos all, por razones de integralidad conceptual hemos preferido analizarla aqu, cerca de la otra especie, esto es, la responsabilidad general o extracontractual, llamada ahora de daos, con verdadera positividad y no por exclusin. En cada caso ha de examinarse la legalidad pertinente, para comprobar la conducta observada por el Estado y deducir su responsabilidad. Pero tambin puede demandar el pago de indemnizacin an cuando no haya o pueda probarse la ilicitud, 'mas ello es aceptado en condiciones de emergencia nacional, situacin que nos llevara a la responsabilidad extracontractual. Ahora veamos la responsabilidad del Estado en el derecho internacional. Ella encuentra basamento jurdico en la innegable necesidad de sancionar

al

Estado

que

acta

ilegalmente

en

el

concierto

internacional, de modo que el Estado afectado puede reclamar al Estado o Estados infractores, pues entre ellos emana una vinculacin jurdica orientada a indemnizar el dao generado, y tambin para sea que una no prosiga el comportamiento ilcito; de donde se concluye que la responsabilidad internacional relacin entre Estados u organismos con personalidad internacional. "Esta relacin es la que explica por qu la accin de incumplimiento, que es el medio jurdico para hacer efectiva esa responsabilidad, solo la pueden ejercer los pases miembros y la Junta en su condicin de representante de los intereses comunitarios". Estamos ante la situacin del derecho comunitario andino, claro est. . Con la accin de incumplimiento no es posible demandar la reparacin de daos originados de obligaciones extracontractuales (Est!.tuto del Tribunal, arts. 69 a 71). 19.4 GARANTIAS LEGALES El Estado de derecho es una expresin jurdica que vale tanto como Estado constitucional, dice Fischbach con innegable verdad. Por ello, de acuerdo al ordenamiento peruano, los administradores gozan de garantas y de medios de defensa (supra, 16.9 - El antejuicio, garanta funcional). La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por. los juzgados y tribunales jerrquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las

especialidades y garantas que corresponden y de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin y las leyes establecen (arts. 232 a 241). Quien se sienta afectado en sus intereses y derechos por parte del Estado -y de sus trabajadores- puede recurrir a la va administrativa, (infra, 22 - El procedimiento y el proceso) y de lo que se resuelva en sta -en caso de no ser satisfecho totalmente en su peticin- recurrir a la va judicial, que es la segunda y ltima. Si se trata de denuncia (penal), ha de incoarse la accin directamente ante el Poder Judicial, que es el nico competente para conocer, procesar y resolver sobre esta materia (Constitucin de 1979, arto 232; Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales; Carta de 1993, arto 138 inciso 7). Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere vulnerado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constitu dos segn tratados de los que es parte el Per (Carta de 1993, arto 205; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arts. 39 a 41). Finalmente, la responsabilidad del Estado derivada de actos bilaterales o multilaterales (contratos) ha de ser objeto de demanda judicial y de vencimiento en la mxima instancia (Corte Suprema) 440 . _______________________________________________
(436) La "querella de las investiduras" es una lucha histrica polticoideolgica, con motivo de la colacin de los ttulos eclesisticos (1074 a 1122), que termina en el tratado de Worms, que reconoce a la Iglesia el derecho de elegir obispos y abades; y al emperador el de

presidir las elecciones y dar su placet a los nombramientos, o sea, el estar de acuerdo y ratificar su resultado. - F. Kern. Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, ps. 36, 40 Y 41. (437) 0.0. Fischbach. Teora General del Estado, p.44 (438) Recordemos estos hechos ocurridos durante nuestra infancia: siendo protagonistas dos parientes, entonces enamorados. El joven oficial, que lleg meritoriamente a ser mayor general, acaba de fallecer, ya nonagenario. (439) A esta cuarta y ltima teora nos hemos ya referido en la responsabilidad del trabajador (supra, 16.8 Responsabilidad del trabajador pblico). - Revsese la Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 289-1868, art. 1 Es una buena ley que ya supera un siglo de existencia. (440) Resulta ilustrativo revisar el apartado 14.6 - Garantas Constitucionales.