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Lei de Drogas Comentada

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110 I LEI DE DROGAS

LUIZ FLÁVIO GOMES
autor responsável
Capítulo 11I (1-2)
Dos crimes (3) e das penas
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo (4) poderão ser
aplicadas isolada ou cumulativamente (5), bem como subs-
tituídas a qualquer tempo (6), ouvidos o Ministério Público
e o defensor (7).
1. Usuário ou dependente de drogas: prisão ou medidas
alternativas?
oCapítulo III ora sobanálise integra oTítulo III da Lei 11.343/2006,
que cuida "das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e rein-
serção social de usuários e dependentes de drogas". Como se vê, é um
Capítulo que volta sua atenção para o usuário e/ou dependente de
drogas (não cuida, portanto, do traficante, do financiador ou colabo-
rador do tráfico etc.).
É preciso distinguir, prontamente, o usuário do dependente de
drogas. Nem sempre o usuário torna-se dependente. Aliás, em regra o
usuário de droga não se converte num dependente. Ser usuário de droga
(ou de álcool) não significa ser tóxico-dependente (ou alcoólatra). A
distinção é muito importante para o efeito de se descobrir qual medida
alternativa será mais adequada em cada caso concreto.
I O uso de drogas remonta aos primórdios da humanidade, sendo
que sobre o ópio e a Cannabis há registro de que já eram utilizados
desde, aproximadamente, o ano 3.000 antes de Cristo. Tal uso só se
tornou criminalmente punível com a evolução das sociedades. Em
torno desse assunto existem incontáveis questões culturais, políticas
e econômicas e, também, muito preconceito.
No Brasil, a primeira legislação criminal que puniu o uso e o
comércio de substãncias tóxicas vinha contemplada no Livro V das
Ordenações Filipinas: quem guardasse em casa ou vendesse substãncias I
como o rosalgar eo ópio, poderia perder a fazenda, ser expulso do Brasil i
e enviado para a África. Depois vieram: o Código Penal Republicano I
Art. 27 I 111
de 1890, a Consolidação das Leis Penais em 1932, o Decreto 780, mo-
dificado pelo Decreto-lei 891 de 1938, o Código Penal de 1940, Lei 1
6.368/76 e Lei 10.409/2002.
Para fins penais, entende-se por usuário de drogas (doravante)
quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo,
para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida (cf. art. 28, que
será comentado logo abaixo). O usuário não se confunde, de modo
algum, com o traficante, financiador do tráfico etc. Para determinar
se a droga destinava-se a consumo pessoal (ou não), o juiz analisará a
natureza ea quantidade da substãncia apreendida, o local eas condições
em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem
como a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, § 2.
0
).
Tendências político-criminais: na atualidade, em termos mundiais,
quatro (pelo menos) são as tendências político-criminais em relação
às drogas (e, conseqüentemente, ao usuário de droga):
a) Modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância
zero. De acordo com a visão norte-americana as drogas constituem um
problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto
adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga
não às drogas" é um programa populista, de eficácia questionável,
mas bastante revelador da política norte-americana. O paradoxo: na
Guerra do Vietnã os EUA trocaram apoio por drogas. De outro lado, a
solução "militar" para o problema da droga não vem produzindo bons
efeitos: a interminável guerra na Colômbia, v.g., evidencia a dificulda-
de enorme dessa política exageradamente repressiva, que vem sendo
muito criticada.
83
AONU, de um modo geral, vem sustentando essa posição nor-
te-americana. No seurelatório anual de 2002, v.g., divulgadopelo Comitê
Internacional de Controle de Narcóticos (em 26.02.2002, cf. O Estado de
São Paulode 27.02.2002, p. C6) ,alertava quea "liberalização" da maconha
traria drásticas)C6nseqüências para todos os países. Criticava, ademais, os
vários paíst;Seuropeus por adotarem outro enfoque sobre o tema.
83. CARVALHO, Sala de. Apolítica criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e
dogmático. 3. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 146 e 55.
112 I LEI DE DROGAS
Mas resultados concretos dessa política repressiva norte-ame-
ricana praticamente não existem. Quando a própria vítima concorre
para o delito, parasatisfazer interesse dela, o Estado conta com poucas
chances de conseguir algum tipo de sucesso na punição dos culpados.
É muito difícil alcançar qualquer tipo de sucesso na repressão de uma
criminalidade que conta com a concordância da vítima. É o tipo de
criminalidade em que a impunidade está assegurada com quase ab-
soluta segurança.
O papel do Estado nesse campo deve ser repensado. De um lado,
não há como abandonar completamente a repressão. Mas a cada dia se
nota que isso só parece ter sentido quando o tráfico é dirigido contra
menores ou incapazes. Todo tipo de repressão ao tráfico entre adultos
tende a ser um insucesso. Deve ser controlado e desestimulado, não
há dúvida, mas não se pode confiar na repressão. De outro lado, o
que vale em matéria de drogas é a conscientização geral da popula-
ção em relação aos seus efeitos nefastos. Quem alimenta o tráfico é
o usuário, logo, pouco adianta prender um ou outro traficante (que
sempre será substituído em sua área com prontidão), se a demanda
continua em alta. A velha lei do mercado diz: onde há procura há
oferta! Temos que procurar diminuir o número de usuários (mas
jamais jogando qualquer carga punitiva sobre eles, que são vítimas,
não criminosos).
Não é fácil, sabemos, "vender" essa idéia (sobretudo para os
americanos). Mas não há outro rumo mais lúcido e racional que
descriminalizar as drogas, isto é, retirar do direito penal algumas
condutas, reservando-o para o mínimo necessário (tráfico de drogas
envolvendo menores, por exemplo). Não se trata de legalizá-las,
sim, de controlá-las. Vários países nos últimos anos deixaram de
punir o porte para consumo de determinadas drogas (Holanda,
Portugal pela Lei 30/2000, Suíça, Espanha etc.), preferindo a polí-
tica de redução de danos (para a sociedade, para o próprio usuário
e sua família). Esse último parece o melhor caminho a ser seguido
no momento.
b) Modelo liberal radical (liberalização total): a famosa Revista
inglesa The Economist, com base nos clássicos pensamentos de Stuart
Art.27 I 113
Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga,
sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca
distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que somente
estes últimos vão para a cadeia.
c) Modelo da "redução de danos" (sistema europeu): em oposição
à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia,
que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância
zero. A "redução dos danos" causados aos usuários e a terceiros (en-
trega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo,
controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto enfoque
para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela
descriminalização gradual das drogas assim como por uma política
de controle ("regulamentação") e educacional; droga é problema de
saúde privada e pública.
84
I
A maconha, nesse contexto, seria a "droga de saída" (o usuário 1
que é dependente de drogas mais "pesadas" pode "sair" delas fazendo
uso de maconha): há programas eficientes nesse sentido em todos os
países avançados.
c.1) Redução de danos ejustiça restaurativa: a política de re-
dução de danos aproxima-se do modelo de Justiça que vem sendo
chamada de "restaurativa", cujo escopo principal, inclusive no que
diz respeito ao usuário de drogas, consiste na prevenção, atenção e
reinserção social. Não se pode confundir o usuário com o traficante,
muito menos a resposta adequada para cada um deles. No que se
relaciona ao usuário muito mais razoável, nos dias atuais, parece
ser a preocupação do modelo restaurativo, que é voltado para o
acolhimento, prevenção da atenção e reinserção social
do agente do fato.
c.2) Distinção entre ajustiça restaurativa e os juizados Criminais:
as bases principiológicas e o e§pírito conciliatório dosJuizados coinci-
dem, em muitos aspectos, com a pretensão de apaziguamento que guia
84. Cf. CARVALHO, Sala de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico
e dogmático. 3. ed. Rio deJaneiro: Luam, 1996. p. 156 e 55.
114 I LEI DE DROGAS
aJustiça restaurativa. De qualquer modo, diferenças tambémexistem.
Uma das essenciais características da Justiça restaurativa reside na
proeminência que se confere ao mediador, que ocupa o lugar do juiz
togado. Cabe ao mediador criar as condições mínimas de entendimento
entre as partes; ele não fica adstrito à letra fria da lei, visto que dispõe
de ampla flexibilidade e desenvolve sua função com a preocupação
primordial de assegurar a boa convivência em comunidade. Ele fala a
linguagem local, abre-se ao diálogo, conduz com paciência a negocia­
ção: o objetivo final é o apaziguamento entre as partes. O juiz togado
dos Juizados Criminais não chega a ter esse perfil de pacificador.
d) Justiça terapêutica: centra sua atenção no tratamento e, por
conseguinte, propugna pela disseminação dessa reação como a forma
adequada para cuidar do usuário ou do usuário/dependente. Comojáen­
fatizamos anteriormente, é patente a confusão que se faz entre o usuário
e o dependente: "Assimcomo nem todos que tomam um copo de uísque
são alcoólatras, também há quem use drogas sem ser dependente. Em
termos médicos, é risível condená-lo a tratamento compulsório".85
I
O tratamento compulsório, sublinhe-se, desde logo, não foi pre­
visto na nova Lei para o usuário. Esse tratamento pode ser: 1) espontâ­
neo: a nova Lei disciplina (art. 22) o tratamento espontâneo, mas com
Ia natureza de medida administrativa (será multiprofissional e, sempre
que as circunstâncias permitirem, com a assistência da família); 2)
obrigatório para os casos de inimputabilidade (parágrafo único do art.
45); 3) substitutivo para o caso do semi-imputável (art. 47). Nenhum
tratamento compulsório - ressalvando-se o caso do inimputável-,
como se sabe, conta com (grandes) chances de sucesso.
86
2. Sintetizando: repressão ou prevenção em relação ao usuário?
Qual modelo de Política criminal seria mais adequado?
A grande questão concernente às drogas (e particularmente
em relação ao usuário) é a seguinte: devemos adotar uma política
85. Lei descuidada. Folha de São Paulo, publicado em 06.01.2002, p. A-2.
86. Cf. CARVALHO. Sala de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico
e dogmático. 3. ed. Rio de janeiro: Luam, 1996. p. 144 e 55.
Art. 27 I 115
puramente repressiva, só preventiva ou repressivo-preventiva? Os
Estados Unidos da América constituem, como vimos, exemplo da
linha repressiva (apesar disso, praticamente não tem conseguido
diminuir nem o tráfico nem o número de consumidores). A Europa
continental, opostamente, adota outra política: prioridade para a
prevenção e redução de danos (que se coaduna com o modelo de
Justiça restaurativa).
Por ora há (um certo) consenso (bastante amplo) no que diz
respeito ao tráfico de drogas, que constitui uma das múltiplas faces do
processo de globalização do planeta: deve continuar sendo crime. A
polêmica gira em torno da posse para consumo pessoal.
Prevenção é a priorídade. O mais sensato e responsável, de tudo
quanto se pode extrair das experiências e vivências estrangeiras,
consiste na adoção de uma política claramente preventiva em rela­
ção às drogas. Educação antes de tudo. E que os pais e professores,
dentre tantos outros, assumam sua responsabilidade de orientação e
conscientização. Se o sujeito não cuida dele mesmo ou do seu filho,
não deve esperar que o direito penal faça isso por ele e muito menos
que essa tarefa seja desempenhada pelas autoridades policiais, que
não contam com o mínimo preparo para cuidar de quem necessita de
atenção, reinserção, compreensão, não de prisão.
Devemos adotar em relação às drogas uma política educativa
responsável. Para as drogas, o melhor caminho, dentre outros, é o da
educação, não o da prisão.
A postura da legislação penal brasileíra: a legislação penal
brasileira, tradicionalmente, sempre tratou o simples usuário de
droga como criminoso (quando o certo seria enfocá-lo algumas
vezes como vítima - usuário dependente, que carece de atenção
e tratamento -, outras vezes como simples cidadão que;num de­
terminado momento optou dentro do seu livre arbítrio/por fazer
uso momentâneo de uma substância entorpecente, semprejudicar
terceiros - usuário ocasional).
Por influência clara dos EUA, entretanto, oassunto (especialmen­
te no nosso entorno culturallatinoamericano) sempre foi levado para
o âmbito do direito penal, quando o correto seriam outras soluções
116 I LEI DE DROGAS
(médicas, sociais, psicológicas etc.). De acordo com a Lei 6.368/76,
o usuário de droga era reputado criminoso e punido com a pena de
detenção de seis meses a dois anos, mais multa.
Normalmente o usuário era preso em flagrante e nessa condição
permanecia até que pagasse fiança ou fosse liberado pelojuiz. Instaura­
va-se inquérito policial e o Ministério Público ofereciadenúncia, sendo
que normalmente concedia-se ao acusado asuspensão condicional do
processo (art. 89 da Lei 9.099195).
Com base na Lei 10.259/2001 o novo limite nacional (e único)
para as infrações de menor potencial ofensivopassou aser interpretado
pela doutrina e jurisprudência majoritárias como sendo de dois anos.
O art. 16 da Lei de Tóxicos tornou-se infração de menor potencial
ofensivo (da competência dos juizados Criminais). Essa situação
consolidou-se com a Lei 11.313/2006 (que alterou a redação do art.
61 da Lei 9.099195). já não se aplicava, desse modo, pena de prisão
para o simples usuário.
Com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) parte-se da absoluta
impossibilidade da pena de prisão para o usuário e pretende-se que o
assunto nem sequer passe pela polícia (sempre que possível).
O sujeito será enviado diretamente aos juizados Criminais,
salvo onde inexistem tais juizados de plantão (art. 48, § 2.°). Não
há que se falar, de outro lado, em inquérito policial, sim em termo
circunstanciado. Não é possível a prisão em flagrante (art. 48, § 2.°).
A competência para aplicação de todas as medidas alternativas é dos
juizados Criminais. Na audiência preliminar é possível a transação
penal, aplicando-se as penas alternativas do art. 28. Não aceita (pelo
agente) a transação penal, segue-se o rito sumaríssimo da Lei 9.099195.
Mas no final de modo algum será imposta pena de prisão, somente as
medidas alternativas do art. 28.
A origem dessa mudança de paradigma consistente na recusa
peremptória da pena de prisão em relação ao usuário reside no Pro­
jeto de Lei (Mensagem 109/2002) que foi enviado pelo Presidente
da República ao Congresso Nacional. Esse Projeto do Executivo
transformou-se no Projeto 115, de 2002, do Senado (7.134, de 2002,
Art. 27 I 117
na Cãmara dos Deputados), que foi a fonte da nova Lei de Drogas.
Pretendia-se eliminar a pena de prisão para o usuário já com a Lei
10.409/2002, mas esse texto legislativo acabou gerando muita po­
lêmica, sendo certo, como já dito, que boa parte dele foi vetada pelo
Presidente da República.
O Deputado Elias Murad,87 na época em que aconteceram os vetos
à Lei 10.409/2002, censurou duramente o Ministro dajustiça por ter
atendido as forças do retrocesso e concorrido para o estrangulamento
do Projeto de Lei sobre drogas aprovado pelo Congresso Nacional
(recorde-se que tinha sido ele o autor da proposta original).
De fato, a intenção de eliminar a pena de prisão para os usuários
de drogas era muito correta. Mas isso ficou escrito no projeto de ma­
neira absolutamente atécnica e confusa. Talvez nunca tenha havido
um projeto de texto legal tão mal cuidado.
Continha o projeto aprovado boas novidades como o reconheci­
mento do princípio da progressão de regime, a distinção entre traficante
e usuário de drogas etc. De todas, destaque especial merece a pretensão
de acabar definitivamente com a pena de prisão para o usuário de dro­
gas. O Presidente da República, no entanto, diante de tantas incorreções
e absurdos técnicos acabou vetando cerca 30% do projeto e mantendo
em vigor grande parte da antiga Lei 6.368/76.
Conclusão: tudo da lei precedente que não foi revogado pela
posterior continuou vigente. Com isso, passou a legislação brasileira
sobre drogas a ser o resultado de uma justaposição entre a Lei anterior
(6.368176) e a Lei posterior 00.40912002). E aqui estava o problema:
criou-se uma verdadeira colcha de retalhos, que significavaobviamente
mais insegurança para o cidadão.
Na época salientamos que Rousseau (um pensador respei­
tadíssimo no século XVIII) foi o grande responsável (lógico que
dentro de um contexto histórico bem conhecido) pela elaboração
de alguns mitos em torno das leis (ainda hoje, aliás, inexplicável e
aberrantemente seguidos, particularmente em alguns seguimentos
do ensino jurídico).
87 Correio Brazilimse de 04.02.2002, p. S.
118 I LEI DE DROGAS
Concebeu-se então que a lei (a) é expressão da vontade geral e,
portanto, norma geral; (b) é infalível (incapaz de errar); (c) não pode
ser injusta; (d) é a "lei das liberdades"; (e) é uma revelação divina; CO
é a garantia dos direitos. Em suma, a lei já não seria o que agradava ao
rei (quod principi placuit legis habet vigorem), senão o veículo mágico
das liberdades dos indivíduos.
O legislador brasileiro há anos vem demonstrando que nenhum
dos mitos citados, depois de dois séculos, subsiste. Mas o que nos
chama mais atenção neste princípio de novo milênio é a sua inigua­
lável capacidade de ser cada vez mais confuso, incoerente, prolixo
e irracional.
E o que é mais preocupante em tudo isso é que ajurisprudência,
particularmente a penal, para ser equilibrada e eficaz, precisa de uma
legislação feita com prudência (leia-se: de uma legisprudência). E
88
legisprudência, como afirma ojurista português Taipa de Carvalh0
"pressupõe e significa bom senso, racionalidade jurídica, coerência
normativa, domínio da dogmática e da técnica legislativa em geral
e do ramo do direito em que o legislador intervém em especial,
rigor e precisão lingüística - o que exige domínio da estrutura e da
semântica da língua".
Como assinala com muita precisão e incensurável acerto Taipa
de Carvalho,89 "as leis multiplicam-se irracionalmente; atropelam-se,
contradizem-se e, desse modo, se neutralizam C.); o casuísmo legis­
lativo impera, com uma proliferação infindável de leis avulsas. Esse
fenômeno, pelo seu exagero, desagrega o sistema e corrói a ordem ju­
rídica, especialmente a jurídico-penal, ao mesmo tempo em que gera a
insegurança jurisprudencial e a desconfiança do cidadão face ao direito
e aos tribunais" .
A míope e tecnocrática visão do nosso tempo, de flexibilização
de tudo, inclusive e especialmente das garantias mínimas do direito
penal e do devido processo legal, assim como o pragmatismo eficien­
1
tista, seguido às vezes inclusive por alguns importantes setores da
I magistratura, inclinam-se para uma arrogante auto-suficiência e são
88. Sucessào de leis penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 27.
89 Idem, p. 28.
Ar!. 27 I 119
os responsáveis pelos caos legislativo e jurídico (repugnantemente)
reinantes (neste agudo momento) no nosso País.
Assim navega a (incontrolada e irracional) atividade legisferante
brasileira. Por esse mesmo caminho trilha tendencialmente nossa (às
vezes cega) Justiça. Até quando?90
Resumidamente a nova posição legislativa sobre o usuário
caracteriza-se pelo seguinte: (a) não associação do uso de drogas
com a "demonização política e social" (leia-se: o usuário de droga
não deve ser visto como um "demônio"); (b) a sobrevivência da
sociedade não depende só da política repressiva; (c) a política
do uso controlado, como o álcool, pode dar bom resultado; (d) o
uso de droga não é assunto prioritário da polícia (sim, de saúde
pública). A nova legislação brasileira, no que se relaciona com o
usuário, representa um avanço (ao não puni-lo com pena de prisão)
e está tendencialmente em consonância com a política européia de
redução de danos.
3. Descriminalização, legalização ou despenalização da posse
de droga para consumo pessoal?
Em relação ao usuário eJou dependente de drogas qual é a natu­
reza da decisão político-criminal adotada (no art. 28) pelo legislador
de 2006: houve descriminalização, legalização ou despenalização da
posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente
devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalização "for­
mal", que ocorre quando o fato deixa de ser crime, mas continua
dentro do direito penal). A posse de droga para consumo pessoal, de
acordo com nossa opinião, deixou de ser "crime", no sentido técnico
-lamentavelmente, como veremos logo abaixo, não foi essa a posição
adotada pelo STF
A conduta descrita no art. 28, para nós, continua sendo ilícita
(uma infração, aliás, uma infração penal sui generis). Tecnicamente, de
acordo com nosso ponto de vista, isso significa que houve tão-somente
90. Cf. Nova lei de tóxicos, no site www.planalto.gov.br.
120 I LEI DE DROGAS
a descriminalização "formal", não concomitantemente a legalização
da posse de droga para consumo pessoal.
De acordo com nossa opinião, a posse de droga para consumo
pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu con­
teúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no art. 28 da nova
lei continua sendo ilícita (mas cuida de uma ilicitude inteiramente
peculiar). Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já
não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas
não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro
lado, também se pode afirmar que o art. 28 retrata mais uma hipótese
de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao
mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da Lei de
Drogas (houve um processo misto).
Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter
de criminosas. O fato descrito na lei penal (como infração penal)
deixa de ser crime. Há três espécies de descriminalização: (a) a que
retira o caráter criminoso do fato mas não o retira do campo do di­
reito penal (transforma o "crime" numa infração penal sui generis; é
a descriminalização formal); (b) a que elimina o caráter criminoso
do fato e o transforma num ilícito civil ou administrativo etc. (des­
criminalização "penal") e (c) a que afasta o caráter criminoso do fato
e o legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalização
substancial).
Na primeira hipótese (descriminalização formal) o fato con­
tinua sendo ilícito (proibido), porém, deixa de ser considerado
"crime". Passa a ser um ilícito sui generis (como é o caso do art. 28).
Retira-se da conduta a etiqueta de "crime" (embora permaneça a
ilicitude). Descriminalização formal, assim, não se confunde com
a descriminalização substancial, que concomitantemente legaliza
a conduta. Sempre que ocorre o processo de descriminalização é
preciso verificar se o fato antes incriminado foi totalmente legaliza­
do ou se - embora não configurando um "crime" - continua sendo
contrário ao direito.
O fato descriminalizado formalmente só perde ("formalmente")
a característica de "crime", mas é punido com outras sanções; o fato
Art.27 I 121
descriminalizado penalmente é eliminado do âmbito do direito penal,
mas continua sendo punido como ilícito civil ou administrativo etc.; o
fato descriminalizadosubstancialmente é retirado do âmbito do direito
penal totalmente e deixa de constituir um ilícito (é legalizado). Ou
seja, não é punido com nenhuma sanção (o adultério, por exemplo,
foi descriminalizado totalmente).
Na legalização, portanto, o fato é descriminalizado substancial­
mente e deixa de ser ilícito, passa a não admitir qualquer tipo de san­
ção. Sai do direito sancionatório. A venda de bebidas alcoólicas para
adultos, v.g., hoje, está legalizada (não gera nenhum tipo de sanção:
civil, administrativa, penal etc.).
Despenalizar é outra coisa. Significa suavizar a resposta penal,
evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo­
se intacto o caráter ilícito do fato (o fato continua sendo uma infração
penal ou infração de outra natureza). O caminho natural decorrente
da despenalização consiste na adoção de penas alternativas para a
infração. A Lei dos]uizados Criminais (Lei 9.099/95), por exemplo,
não descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziu no Brasil
quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou
suavizar a pena de prisão).
ALei 11.343/2006 (art. 28), de acordo com nossa opiniâo, aboliu
o caráter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal. Esse
fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora continue
sendo um ilícito sui generis, um ato contrário ao direito). Houve, por­
tanto, descriminalização "formal", mas não legalização da droga (ou
descriminalização substancial).
O fundamento do que acaba de ser dito é o seguinte: por força
da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1.0), "considera-se crime
a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamen­
te, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente" (cf. Lei de Introdução ao Código Penal- Dec.-Iei
3.914/41, art. 1.0).
Ora, se legalmente - no Brasil - "crime" é a infração penal
punida com reclusão ou detenção (quer isolada, cumulativa ou
122 I LEI DE DROGAS
alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga
para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" do
ponto de vista formal porque as sanções impostas para essa conduta
(advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento
a programas educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de
prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a
ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão
simples ou multa).
Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descrimina­
lizou formalmente a conduta da posse de droga para consumo pessoal.
Retirou-lhe a etiqueta de "crime" porque de modo algum permite a
pena de prisão. O usuário já não pode ser chamado de "criminoso".
Ele é autor de um ilícito, ou seja, a posse da droga não foi legalizada,
mas não pode mais receber a pecha de "criminoso". Do contrário, cai
por terra toda a preocupação preventiva e não punitivista da lei, em
relação ao usuário. O fato de a própria lei ter intitulado o capítulo IlI,
do Título IlI, como "dos crimes e das penas" não impede a conclusão
acima exposta porque nosso legislador há muito tempo deixou de ser
técnico. Ele também fala em crime de responsabilidade na Lei 1.079/50
e aí não existe nenhum crime.
Infração sui generis: diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se
que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma
infração sui generis. Não se trata de "crime" nem de "contravenção
penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abando­
nando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu
o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada).
Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. Não se pode de outro lado
afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções
cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa,
sim, por umjuiz (juiz dosJuizados Especiais ou da Vara especializada).
Assim, não é "crime", não é "contravenção" e tampouco é um "ilícito
administrativo": é um ilícito sui generis.
Resta perguntar: um ilícito sui generis de caráter "penal" ou "não
penal"? Aresposta temque ser no primeiro sentido. É umilícito "pe­
nal" sui generis. É penal porque o art. 28 não foi retirado do mundo do
Art. 27 I 123
direito penal. E é sui generis não só porque as penas cominadas não
conduzem à prisão, senão também porque normalmente a transação
penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relação ao usuário
isso não acontece, ou seja, o usuário pode fazer várias transações
penais, dentro desse lapso (em razão do consumo de droga). O que
muda, na "reincidência", é o tempo de cumprimento das penas: de
cinco meses passa para dez meses. Mas não existe impedimento
automático (mesmo dentro do lapso de cinco anos - §§ 3.° e 4.° do
art. 28) para a realização de uma nova transação. O art. 28 é penal
também em outro sentido: caso não haja transação penal, as penas do
art. 28 são impostas em sentença final, dentro do rito sumaríssimo
dosJuizados Especiais. Nessa hipótese a sentença gera alguns efeitos
penais (antecedentes, v.g.).
Criminalização, despenalização e descriminalização: antes da
Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais) o art. 16 da Lei
6.368/76 contemplava a posse de droga para consumo pessoal como
criminosa (cominando-lhe pena de seis meses a dois anos de detenção).
Aconduta que acaba de ser descrita era problema de "polícia" (e leva.va
muita gente para a cadeia). Adotava-se a política da criminalização. O
usuário era um "criminoso".
A partir da Lei 9.099/95 permitiu-se (art. 89) a suspensão con­
dicional do processo e, desse modo, abriu-se a primeira perspectiva
despenalizadora em relação à posse de droga para consumo pessoal.
Afastou-se a resposta penal dura precedente, sem retirar o caráter
criminoso do fato.
Com a Lei 10.25912001 ampliou-se o conceito de infração de
menor potencial ofensivo para todos os delitos punidos com pena
até dois anos: esse foi mais um passo despenalizador em relação ao
art. 16 da Lei 6.368/76, que passou para a competência dos Juizados
Especiais Criminais. A consolidação dessa tendência adveio com a
Lei 11.31312006, que alterou o art. 61 para admitir como infração de
menor potencial ofensivo todas as contravenções assim como os delitos
punidos com pena máxima não excedente de dois anos, independen­
temente do procedimento (comum ou especial).
O caminho da descriminalização formal (e, ao mesmo tempo, da
despenalização) adotado agora pelo legislador brasileiro em relação
T
124 I LEI DE DROGAS
Art. 27 I 125
ao usuário, de modo firme e resoluto, constitui o ponto culminante de
uma opção político-criminal minimalista (que se caracteriza pela mí­
nima intervenção do direito penal), sobretudo no âmbito do consumo
pessoal de drogas. A lei brasileira, nesse ponto, está em consonância
com a legislação européia: Portugal, Espanha, Holanda etc. (que adota,
em relação ao usuário, claramente, a política de redução de danos, não
a punitivista norte-americana).
Abolitio criminis: o legislador de 2006 aboliu tão-somente o
caráter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal. Esse
fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora conti­
nue sendo um ilícito, um ato contrário ao direito). Houve, portanto,
descriminalização apenas "formal", mas não legalizaçâo. Re melior
perpensa: aprofundando e esclarecendo nosso posicionamento lança­
do na primeira edição deste livro, não se operou a abolitio criminis no
sentido de que o fato foi retirado do direito penal. Isso não ocorreu.
De acordo com nossa opinião, o fato foi transformado de crime para
infração penal sui generis.
Resumindo as principais correntes de pensamento em relação a
esse assunto temos o seguinte:
(a) oart. 28 faz parte do direito penaleé "crime" (STF, RE430.10S­
9-Rj, reI. Min. Sepúlveda Pertence,j. 13.02.2007); houve mera despe­
nalização, não se podendo falar em abolitio criminis;
(b) o art. 28 pertence ao direito penal, mas não constitui "crime",
mas uma infração penal sui generis (Luiz Flávio Gomes); houve des­
criminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, mas não
aboli tio criminis;
(c) o art. 28 não pertence ao direito penal, sim, é uma infração
do direito judicial sancionador (Alice Bianchini), seja quando a san­
ção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em
sentença final (no procedimento sumaríssimo da Lei dos juizados
Especiais), tendo ocorrido descriminalização substancial (ou seja,
abolitio criminis).
Posição da Primeira Turma do 5TF: A polêmica sobre a natureza
jurídica do art. 28 da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), mesmo
diante do entendimento firmado pela Primeira Turma do STF nosentido
de que se trata de um "crime" punido com penas alternativas, sendo
o usuário, portanto, um "tóxico-delinqüente" (RE 430.lOS-9-Rj,
reI. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007), certamente ainda não
chegou ao seu final.
Posição e voto do Ministro Sepúlveda Pertence (RE 430.10S-9):
"RE do Ministério Público, em matéria criminal, contra acór­
dão do Tribunal de justiça do Rio de janeiro, que julgou ser o
juizado Especial o competente para o processo e julgamento de
crime de uso de drogas, previsto à época dos fatos no art. 16 da
Lei 6.368/76 (f. 114/120).
Alega-se violação dos arts. 2.°; 5.°, XL; e 98, I, todos da Constituição,
sob o fundamento de que, ao contrário do afirmado pelo acór­
dão recorrido, o art. 2.°, parágrafo único, da Lei 10.259/2001,
nos casos de competência da justiça estadual, não ampliou o
conceito de crime de menor potencial ofensivo previsto no art.
61 da Lei 9.099/95.
Dada a superveniência da Lei 11.343/2006 (art. 28), submeto à
Turma questão de ordem relativa à eventual extinção da punibi­
lidade do fato (CP, art. 107, IlI).
É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - (Relator): Parte da dou­
trina tem sustentado que o art. 28 da Lei 11.34312006 aboliu o
caráter criminoso da conduta anteriormente incriminada no art.
16 da Lei 6.368/76, consistente em 'adquirir, guardar ou trazer
consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que de­
termine a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.'
Dispõe o art. 28 da Lei 11.343/2006, vcrbis:
'Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autori­
zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamen­
tar será submetido às seguintes penas:
1- advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
--,-­
126 I LEI DE DROGAS
' ~ ; é
Art.27 I 127
i
m- medida educativa de comparecimento a programa ou curso
'Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art.
educativo.
§ 1.0 Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à prepara­
ção de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica.
§ 2.° Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreen­
dida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às cir­
cunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antece­
dentes do agente.
§ 3.° As penas previstas nos incisos II e 1II do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4.° Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II
e mdo caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de
10 (dez) meses.
§ 5.° A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assisten­
ciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou pri­
vados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente,
da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e de­
pendentes de drogas.
§ 6.° Para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incisos I, II e m, a que injustificada­
mente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessiva­
mente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7.° O juiz determinará ao Poder Público que coloque à dispo­
sição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, pre­
ferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.'
A controvérsia foi bem exposta em artigo do qual segue um ex­
trato, verbis:
91
~
.,\,
91. GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo
pessoal: crime, infração penal sui generis ou infração administrativa? Disponível
em <http://www.lfg.com.br.> 12 dez. 2006.
28 da Lei 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que prevê tão­
somente penas alternativas para o agente que tem a posse de
drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a seguin­
te: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime,
uma infração penal sui generis ou uma infração administrati­
va? A celeuma ainda não chegou a seu final. Os argumentos
no sentido de que o art. 28 contempla um crime são, basica­
mente, os seguintes:
a) ele está inserido no Capítulo m, do Título m, intitulado "dos
crimes e das penas";
b) o art. 28, § 4.
0
, fala em reincidência (nos moldes dos arts. 63
do CP e 7.
0
da LCP e é reincidente aquele que, depois de conde­
nado por crime ou contravenção, pratica nova infração penal);
c) o art. 30 da Lei 11.343/2006 regulamenta a prescrição da posse
de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contraven­
ções penais) prescreveriam;
d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do pro­
cedimento sumaríssimo da Lei dos Juizados Criminais, próprio
para crimes de menor potencial ofensivo;
e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes
do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medi­
das impostas;
Oa CF/88 prevê, no seu art. 5.°, XLVI, penas outras que não a de
reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou princi­
pais (esse é o caso do art. 28).
Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização,
sim, somente uma despenalização moderada.
Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (aca­
bou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despe­
nalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga).
O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser
crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou
detenção (art. 1.0 da LICP). Tampouco é uma infração admi­
nistrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas
pelo juiz dos Juizados Especiais Criminais). Se não se trata de
um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque
não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode
II
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Art.27 I 129
128 I LEI DE DROGAS
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admitir tampouco uma infração administrativa, só resta con­
cluir que estamos diante de infração penal sui generis.
Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes
argumentos:
a) a etiqueta dada ao Capítulo 1Il, do Título 1Il, da Lei 11.343/2006
("Dos crimes e das penas") não confere, por si só, a natureza de
crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço
ao rigor técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua
chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração po­
lítico-administrativa (Lei 1.079/50, v.g., que cuida dos "crimes
de responsabilidade", que não são crimes). A interpretação lite­
ral, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insu­
ficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em "mandato"
expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se
vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo
cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se
destaca pelo rigor técnico;
b) a reincidência de que fala o § 4.° do art. 28 é claramente a
popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco
para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempla­
das no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a rein­
cidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao
menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção);
c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos cri­
mes (e das contravenções), sendo também aplicável inclusi­
ve aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o
STJ); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo
os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o ins­
tituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e
não penais). Ela não é típica só dos delitos;
d) a Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) cuida das infra­
ções de menor potencial ofensivo que compreendem as contra­
venções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legis­
lador podia e pode adotar em relação a outras infrações (como a
do art. 28) o mesmo procedimento dos Juizados Especiais; aliás,
o Estatuto do Idoso já tinha feito isso;
e) o art. 48, § 2.0, determina que o usuário seja prioritariamente
levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração
de que não se trata de "criminoso", a exemplo do que já ocorre
com os autores de atos infracionais;
Oa lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com
que o usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão
das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em ,i
I,
prisão simples);
;1
, II
g) pode-se até ter a admoestação e a multa (do § 6.° do art. 28)
como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC)
I Ii
para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, en­
tretanto, não desnatura a natureza jurídica da infração prevista
no art. 28, que é sui generis;
h) o fato de a CF/88 prever, em seu art. 5.°, XLVI, penas outras que
não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou
principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário,
reforça nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui ge­
neris exatamente porque conta com penas alternativas distintas
das de reclusão, detenção ou prisão simples.
I
Além todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um
último: conceber o art. 28 como "crime" significa qualificar
I
I
o possuidor de droga para consumo pessoal como "crimino­
,
so". Tudo que a nova Lei não quer (em relação ao usuário)
é precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave
retrocesso punitivista (ideologicamente incompatível com o
novo texto legal). Em conclusão: a infração contemplada no
art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao lado do
crime e das contravenções agora temos que também admitir
a existência de uma infração penal sui generis.'
Ii
,I
II
II
,
A tese de que o fato passou a constituir infração penal sui gene­
ris implica sérias conseqüências, que estão longe de se restrin­
girem à esfera puramente acadêmica.
1';",'['1
I;
De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem con­
il
travenção, também não constitui ato infracional, quando menor
:i
,I
;,
130 I LEI DE DROGAS
de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do
Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90), considera­
se "ato infracional" apenas "a conduta descrita como crime ou
contravenção penal."
De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos 'às
normas da legislação especial' (CF/88, arL 228 e Cp, arL 27 - vale
dizer, do Estatuto da Criança e do Adolescente - lei 8.069/90,
art. 104 -, sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a eles, da
lei 11.343/2006.
Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criança ­
diversamente de um maior de 18 anos -, por exemplo, cultivar
pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que
isso configurasse infração alguma.
Isso para mencionar apenas uma das inúmeras conseqüên­
cias práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de de­
finir qual seria o regime jurídico da referida infração penal
sui generis.
III
Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no
art. 16 da lei 6.368176 continua sendo crime sob a lei nova.
Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1.0 do Dl 3.914/41
(lei de Introdução ao Código Penal e à lei de Contravenções
Penais) seria óbice a que a L 11.343/2006 criasse crime sem a im­
posição de pena de reclusão ou detenção.
A norma contida no art. 1.0 do UCP - que, por cuidar de ma­
téria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de le­
gislação ordinária - se limita a estabelecer um critério que per­
mite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma
contravenção.
Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote ou­
tros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado
crime - como o fez o arL 28 da L 11.343/2006 - pena diversa
da "privação ou restrição da liberdade", a qual constitui somen­
te uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas
pela "lei" (CF/88, arL 5.°, XLVI e XLVII).
Art. 27 I 131
IV
De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da
L 11.343/2006 partisse de um pressuposto desapreço do legisla­
dor pelo "rigor técnico", que o teria levado - inadvertidamente
- a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo de­
nominado "Dos Crimes e das Penas" (L 11.343/2006, Título
m, Capítulo m, arts. 27130).
leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado
Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Cãmara dos Deputados (Pl
7.134/02 - oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br):
'(. .. ). Reservamos o Título mpara tratar exclusivamente das ati­
vidades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção so­
cial de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a
matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive,
por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos
demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção
não autorizada e ao tráfico de drogas - Título IV
(. .. )
Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da pro­
posta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário
e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a
prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade,
pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, in­
clusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a
conviver com agentes de crimes muito mais graves.
Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminali­
zando a conduta do usuário - o Brasil é, inclusive, signatário de
convenções internacionais que proíbem a eliminação desse deli­
to. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem
aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como
pena principal (... ).'
Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das
reais intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse pos­
sível desvendá-las - advertia com precisão o saudoso Ministro
Carlos Maximiliano -, não seriam elas aptas a vincular o senti­
do e alcance da norma posta.
Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de
mero equívoco na colocação das condutas num capítulo chama­
132
Ar!. 27 I 133
LEI DE DROGAS
Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78ve ss.), que se exau­
do "Dos Crimes e das Penas" e, a partir daí, analisar se, na Lei,
riram sem qualquer causa interruptiva da prescrição.
tal como posta, outros elementos reforçam a tese de que o fato
Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, jul­
continua sendo crime.
go prejudicado: é o meu voto".
De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocor­
reu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o
. : ~
tipo, das penas privativas de liberdade.
O uso, por exemplo, da expressão "reincidência", não parece
ter um sentido "popular", especialmente porque, em linha de
princípio, somente disposição expressa em contrário na Lei
11.343/2006 afastaria a incidência da regra geral do Código
Penal (CP, art. 12: "As regras gerais deste Código aplicam-se
aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser
de modo diverso").
Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual
estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possi­
bilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena
de que trata o art. 76 da Lei 9.099/95 (art. 48, §§ 1.0 e 5.°), bem
como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e
seguintes do Código Penal (Lei 11.343/2006, art. 30).
Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos - o
que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição -, não
vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art.
16 da Lei 6.368/76 deixaram de ser crimes.
O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço mar­
cante foi o rompimento - antes existente apenas com relação
às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade
material de execução (CF/88, art. 225, § 3.°; e Lei 9.605/98,
arts. 3.°; 21/24 - da tradição da imposição de penas privativas
de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda
infração penal.
Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a Lei
11.343/2006 não implicou abolitio oiminis (CP, art. 107, lll).
V
De outro lado, à vista do art. 30 da Lei 11.343/2006, que fixou
em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reco­
nheço, desde logo, a extinção da punibilidade dos fatos.
Posição e pensamento de Luiz Flávio Gomes
O Ministro Sepúlveda Pertence, no seu longo esempre respeitável
voto, já (bem) sintetizou nossa posição sobre o assunto. Para nós o
art. 28 pertence ao direito penal, mas não constitui "crime", sim, uma
infração penal sui generis. Houve descriminalização formal eao mesmo
tempo despenalização, mas não aboli tio criminis.
Em outras palavras, a conduta do usuário continua sendo pe­
nalmente punível. Tem implicações penais e não revogou o art. 16 da
antiga Lei de Tóxicos. Mas tratar o usuário, depois do novo contexto
legislativo advindo com a Lei 11.343/2006, como "criminoso", como
"tóxico-delinqüente", não nos parece o melhor caminho. A pecha
de "criminoso" ao usuário de drogas significa um grave retrocesso,
enorme distanciamento da política européia de redução de danos e não
coopera, em absolutamente nada, para seu processo de recuperação
ou de reinserção social.
Se o fato punido com reclusão ou detenção é "crime" e se esse
mesmo fato quando punido com prisão simples ou multa é uma "con­
travenção penal" , como admitir que o menos, ouseja, comoadmitir que
o fato punido com sanções mais brandas do que prisão simples (esse é
o caso do art. 28) seja "crime"? Isso nos parece muito paradoxal!
De outro lado, cabe considerar o seguinte: a diferenciação entre o
crime e a contravenção pela pena cominada não é uma questão pura­
mente formal. O conteúdo da sanção (prisão), por força do princípio
da proporcionalidade, nos conduz obrigatoriamente a sustentar mais
exigências para a configuração de um crime. Hoje isso se resolve pela
tipicidade material que, como novo requisito do fato típico, requer:
juízo de reprovação da conduta (Roxin-Frisch), resultado jurídico
desvalioso (Zaffaroni, L. F. Gomes etc.) e imputação objetiva do re­
sultado (Roxin). Quando o fato conta com punição mais branda que
jamais conduz o agente para a prisão não há dúvida que podem ser
flexibilizadas as exigências materiais da tipicidade. Como se nota, o
Art.27 I 135
134 I LEI DE DROGAS
nível, a natureza e a intensidade da pena têm tudo a ver com a própria
natureza e grau de exigências da infração penal. Em outras palavras: a
graduabilidade do injusto penal (Paliero) tem total correspondência
com a graduabilidade da sanção penal.
No atual sistema penal brasileiro, de outro lado, se o agente
pratica contravenção antes e crime depois não é considerado reinci­
dente. Ora, seguindo-se o pensamento da Primeira Turma do STF, se
o sujeito praticar o art. 28 antes e um crime depois, será reincidente
(desde que haja sentença final condenatória em relação ao art. 28).
Quem pratica o mais (contravenção + crime) não é reincidente; quem
pratica o menos (art. 28 + crime) seria reincidente. Nisso vemos
outro paradoxo!
De nada adianta, de outra parte, conceber o usuário como
"criminoso" ou "tóxico-delinqüente" se todos sabemos que as con­
seqüências que lhe podem alcançar (por força na nova lei) destoam
completamente disso. O juiz sabe que nada pode fazer contra ele em
termos coativos (imperativos). Adureza nominal ("criminoso") não
se corresponde com a realidade. Denominar o art. 28 de "crime", por­
tanto, pode significar a banalização deste conceito no Direito penal.
Passamos a ter um"crime" com conseqüências pífias (inexpressivas)
caso o infrator não cumpra as sanções impostas pelo juiz. A nova lei
banalizou a função dojuiz (deveria ter adotado em relação ao usuário
a desjudicialização); o STF, com a devida vênia, ampliou, e muito,
os limites do conjunto da teoria do delito, saindo de um extremo
(tratamento dos delitos hediondos) para o outro (tratamento do
usuário de entorpecente).
Por fim, o que mais impressionou o Min. Pertence, para refutar
nossa tese da infração penal sui generis, foi o ECA, que em seu art. 103
considera como ato infracional a conduta descrita como crime ou con­
travenção penal. Se o fato (posse de droga para uso próprio do menor)
fosse considerado sui generis, não haveria possibilidade de selhe impor
nenhuma sanção (porque nem é crime, nem contravenção).
O argumento pode serjuridicamentesuperado. Há dois caminhos
para isso:
(a) o primeiro reside nos artigos 98, III e 101 do ECA (que me
foram recordados por Rogério Sanches): cabe tanto contra criança
quanto em relação ao adolescente medidas de proteção "em razão da
sua conduta". No artigo 101 há um rol enorme de medidas que seriam
totalmente pertinentes para essa criança ou adolescente: encaminha­
mento aos pais ou responsáveis, orientação, apoio eacompanhamento
temporários, inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio
à família ou à criança ou ao adolescente, requisição de tratamento
médico, psicológico ou psiquiátrico, inclusão emprogramas de auxílio
a toxicômanos etc.;
(b) o segundo consiste em admitir em relação ao art. 103 uma in­
terpretação extensiva (e, ao mesmo tempo, progressiva), que é possível
em Direito penal, mesmo contra o réu, quando a intenção do legislador
resulta inequívoca (bastaria ler no art. 103 crime, contravenção ou
infração penal sui generis).
I
O principal argumento utilizado pelo Ministro Pertence para concluir
que ousuário de drogas comete "crime" está vinculado ao ECA, ou seja, ao
menor que tenha posse de drogas para consumo pessoal. De acordo com a
decisão da Primeira TurmadoSTF (RE 430. 1OS-9-R], rel. Min. Sepúlveda
Pertence,j.13.02.07) só sepode impor medidas sócio-educativas ao menor
quando ele comete uma infração penal, isto é, crime ou contravenção. Se
oart. 28 não retrata nenhum crime nem tampouco uma contravenção, os
menores ficariam impunes.
Esse argumento não pode prosperar. Enfocando-se o art. 28 como
infração penal sui generis vê-se que se trata de infração penal, logo nada 1
impediria a incidência do ECA. Quando o ECA fala em crime ou contra­
venção devemos adotar interpretação extensiva e progressiva para hoje
ler crime, contravenção ou infração penal sui generis.
Diante de tudo quanto foi exposto, desta feita não dá para con­
cordar com nosso Emérito Mestre Pertence.
Posição e pensamento de Alice Bianchini
O art. 28 não pertence ao Direito penal, sim, é uma infração do
Direitojudicial sancionador, seja quando a sanção alternativa é fixada
em transação penal, seja quando imposta em sentença final (no proce­
dimento sumaríssimo da lei dos juizados). Houve descriminalização
substancial (ou seja: abolitio criminis).
136 I LEI DE DROGAS
Para dar sustentabilidade a essa tese podem ser invocados os
seguintes argumentos:
(a) não obstante o art. 28 da Lei 11.343/2006 encontrar-se inse­
rido no capítulo denominado "Dos crimes e das penas", em alguns dos
dispositivos legais, quando se faz referência às conseqüências a serem
impostas ao usuário (art. 28, m, art. 28, § 1°; art. 28, § 6° e art. 29), a
mesma Lei fala em "medidas" ou "medidas educativas";
(b) duas das conseqüências previstas no art. 28 (advertência e
encaminhamento a programas educativos) não possuem nenhuma
carga aflitiva, ao contrário, têm natureza puramente educativa. A
outra (prestação de serviço à sociedade) possui duplo caráter (edu­
cativo e repressivo);
(c) nenhuma das conseqüências quando aplicadas em razão de
transação penal (art. 48, § 5.°) gera reincidência ou antecedentes, ou
seja, impostas em transação penal não geram nenhuma conseqüência
relacionada com o Direito penal;
(d) normalmente a concretização de uma transação penal impede
que outra seja feita no lapso de cinco anos. Mas essa regra não vale
para o caso do usuário, que conta com disciplina própria e pode levar
adiante várias transações penais, mesmo dentro daquele período de
cinco anos (art. 28, § 4.°);
(e) havendo descumprimento da transação ou da sentença conde­
natória as únicas medidas cabíveis são: admoestação verbal ou multa
(art. 28, § 6.°). Isso evidencia, de modo patente, que todas as medidas
impostas ao usuário de drogas refogemda estrutura eda sistematização
do Direito penal;
CD a qualquer tempo elas podemser substituídas, ouvidos o MP e
o defensor (art. 27). Isso reforça o caráter educativo ou ressocializador
dessas medidas;
(g) a natureza jurídica da sentença condenatória (no caso de
não ter havido transação penal) é idêntica à da proferida em ação
de improbidade administrativa, isto é, não se trata de sentença con­
denatória que produza efeitos penais, sim, de sentença que gera outras
conseqüências, típicas do Direito judicial sancionador;
(h) o fato de a sentença ser emanada de um juiz criminal não é
suficiente para conduzir à conclusão de que a sentença é de natureza
Art.27 I 137
penal. O juiz criminal não está impedido de contar com competências
em outras áreas. A Lei 11.340/2006 (Violência contra a mulher), com
efeito, prevê a possibilidade de ojuiz criminal tratar de questões cíveis
(no caso de medidas protetivas de urgência), sem que isso venha a
desvirtuar a natureza de suas decisões (Lei 11.340/2006, art. 33);
(i) cada sentença possui os efeitos jurídicos que são dados pela
lei ou pela Constituição. No caso do usuário de drogas criou-se toda
uma disciplina jurídica específica, que diverge completamente do
ordenamento jurídico geral;
(j) a fixação da competência do ]ECRIM em relação ao usuário
de drogas é ato de discricionariedade legislativa. Ela é razoável (já que
deixa ao encargo dojudiciário a classificação uso/tráfico, de acordo com
os parãmetros estabelecidos no art. 28, § 2.°) e não contraria nenhuma
norma constitucional;
(l) concluindo tratar-se de posse de drogas para o consumo
pessoal, tendo em vista que não houve a legalização da conduta, mas
sim a sua descriminalização (abolitio criminis), realmente devem ser
estabelecidas conseqüências ao usuário, as quais podem ser aceitas
desde logo por ele (transação) ou estabelecidas pelo magistrado (em
sentença condenatória);
(m) em qualquer das hipóteses as conseqüências possíveis são
de natureza educativa;
(n) isso se constata facilmente quando se percebe que duas delas
(admoestação e encaminhamento a programas educativos) são vol­
tadas exclusivamente para o próprio usuário, na busca de fazer com
que ele possa superar a sua condição; a outra (prestação de serviço à
comunidade), ainda que não voltada diretamente para a reeducação
do usuário, possui, comojá dito, natureza híbrida (cunho educacional
e cunho repressor). Éimportante destacar que a prestação de serviço
deve ser cumprida em local que se ocupe, preferencialmente, da pre­
venção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de
drogas (art. 28, § 5.°);
(o) não obstante o art. 28 encontrar-se inserido em um capítu­
lo denominado "Dos crimes e das penas", ele faz parte do Título I da
Lei, que trata "Das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e
138 I LEI DE DROGAS
reinserção social de usuários e dependentes de drogas". As medidas de
repressão somente são encontradas no Título seguinte e são dirigidas,
exclusivamente, à produção e ao tráfico de drogas;
(p) a preocupação com a prevenção, a atenção e a reinserção so­
cial do uso indevido é a marca distintiva da nova Lei. Ela rompe com
as anteriores por tratar a fundo essas questões, dedicando, inclusive,
a ela, trinta dos seus setenta e cinco artigos;
(q) dentre tantos outros aspectos preventivos, pode ser lembrado
a criação do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas- Sis­
nad, o qual não se coaduna com o discurso anterior de "combate às
drogas". Até o nome que comumente tem-se usado ao fazer referência
à nova Lei ("Nova Lei Anti-drogas") encontra-se equivocado, já que
a tônica, agora, no que se refere às drogas, desloca-se do "combate"
para privilegiar a prevenção;
(r) a aplicação das medidas preventivas de não-uso, retarda­
mento do uso e redução de danos previstas na Lei (arts. 20 a 26) são,
por natureza, incompatíveis com a idéia de criminalização do uso. O
mesmo se diga em relação ao tratamento. Várias dessas estratégias,
para melhor alcançar seus resultados, necessitam da colaboração
do usuário, o que, dificilmente se conseguiria, caso houvesse a
rotulação do usuário como criminoso. A partir de tal preocupação
poder-se-ia evitar a transformação do tóxico-dependente em tóxi­
co-delinqúente;
(s) para que uma conduta venha a ser considerada crime, há
que ofender de forma grave, concreta, intolerável e transcendental
um bem jurídico relevante (Luiz Flávio Gomes). É sabido que o
usuário de drogas acaba por alimentar o comércio ilícito. Se não
houvesse demanda não haveria oferta. No entanto, tal situação
não é suficiente para se criminalizar o uso. É fato também que as
pessoas degradam o meio ambiente quando utilizam determinados
produtos (a utilização doméstica de inseticidas é um bom exemplo).
Isso, entretanto, não faz com que tal conduta venha a ser objeto de
criminalização;
(t) no caso do usuário de drogas, seu comportamento causa
uma afetação a um bem jurídico pessoal (saúde individual). Nessas
situações, o Direito penal não se encontra legitimado a atuar, sob pena
Art.27 I 139
de desrespeito a direitos fundamentais da pessoa humana, no caso,
autonomia e liberdade. São as chamadas zonas livres do Direito penal
(Arthur Kaufmann), que se constituem emáreas de contençãojurídico­
penal, nas quais as decisões são deixadas ao alvedrio das consciências
dos envolvidos, impondo-lhes conseqüências distintas das penais,
quando violada a norma;
(u) tudo o que acaba de ser exposto evidencia que em relação ao
usuário de drogas algumas conseqüências são pertinentes, de qualquer
maneira elas hão de se distanciar do direito repressivo, por lhes faltar
requisito(s) legitimador(es);92
(v) é razoável, assim, que o uso de drogas fique circunscrito ao
ãmbito do Direito judicial sancionador.
Conclusão final:
É bem provável que a polêmica em torno da natureza jurídi­
ca do art. 28 da Lei 11.343/2006 ainda não tenha chegado ao seu
final. De qualquer modo parece que o Supremo Tribunal Federal
(Primeira Turma) não seguiu (no RE 430.105-9-R], reI. Min. Se­
púlveda Pertence, j. 13.02.07) o melhor caminho, ao considerar
o usuário de drogas como "criminoso" ou "tóxico-delinqüente".
Tudo o que a Lei nova não queria era exatamente isso, posto que
está voltada (em relação ao usuário) para uma política de prevenção
e de redução de danos.
Tendência da política criminal estrangeira sobre o assunto: nos
últimos anos, e reafirmando o papel das novas tendências do Direito
penal, vários países deixaram de punir (penalmente) o porte ou posse
para consumo pessoal de determinadas drogas.
Neste sentido a Lei 30/2000 de Portugal, que afastou a pena
de prisão para o porte de droga para consumo, prevendo multa aos
consumidores ocasionais, vindo também reforçar o tratamento para
os dependente-doentes. Portugal e Grécia, recorde-se, foram pratica­
mente os últimos países do continente europeu a adotar essa política
descriminalizadora.
92. Cf. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo:
RT,2002.
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Art.27 I 141
140 I LEI DE DROGAS
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Comosevê,naEuropa oenfoque temsidodistinto do norte-america­
no, pois praticamente todos os países já descriminalizaram (retiraram
o caráter de ilícito penal, transformando a posse de droga para uso
como infraçãoadministrativa) ou despenalizaram (leia-se: suavizaram
a pena de prisão) para o usuário ou dependente de droga. Sancionam
o fato com multa administrativa ou com penas alternativas e dão
absoluta prioridade para o tratamento (sempre que haja anuência do
interessado e necessidade.
Na Califórnia, crimes que envolvem drogas sem violência tam­
bém já não geram prisão. Em países adiantados nesse tópico, como
a Suíça, já há inclusive a distribuição de seringas nas prisões (ou
mesmo fora delas) para o uso das drogas. AEspanha adotou a mesma
iniciativa, para conter o número de usuários infectados com o vírus
da AIDS.
Prevenção e redução de danos: frente ao usuário (ou usuário de­
pendente) chegou-se a um consenso (quase que mundial) no sentido
de que não funciona a política puramente repressiva norte-americana.
Mais racional é o modelo político-criminal europeu, que se funda na
prevenção e redução de danos (e que se aproxima do que moderna­
mente se chama de Justiça restaurativa). (Ver comentários aos arts.
18 a 20.)
4. Espécies e natureza jurídica das penas previstas no Capítulo 11I
As penas previstas no Capítulo III (e que terão incidência contra
o usuário) são as seguintes: (a) advertência sobre os efeitos das dro­
gas; (b) prestação de serviços à comunidade; (c) medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28). Para a
garantia do cumprimento dessas "medidas educativas" (cf. o § 6.° do
art. 28), na fase executiva, o juiz pode impor: (a) admoestação verbal
e (b) multa. A pena de prisão, como se vê, definitivamente não pode
mais ser imposta ao usuário, nem sequer na hipótese de não haver
transação penal. Ainda que o usuário não cumpra uma a ou as sanções,
assumidas em transação penal ou impostas em sentença final, mesmo
assim, não será cabível a pena de prisão.
Naturezajurídica: todas as penas acima mencionadas possuem
a natureza de pena ou sanção alternativa (não possuem caráter
"penal" , no sentido clássico da palavra, quando impostas em tran­
sação penal). Diferentemente, quando tais sanções forem fixadas
em sentença final do juiz (essa é a hipótese de não ter havido tran­
sação penal), não há dúvida que possuem o caráter penal clássico
(porque nesse caso a sentença vale como antecedentes, pressuposto
da reincidência etc.).
Infração sui generis de menor potencial ofensivo: a posse de droga
para consumo pessoal indiscutivelmente é uma infração de menor
potencial ofensivo, porque nem sequer se prevê (para ela) pena de
prisão. No Brasil, se todos os delitos com pena de prisão até dois anos
são de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95, art. 61, com redação
dada pela Lei 11.313/2006; as duas exceções a essa regra são: crimes
militares- art. 90-Ada Lei 9.099/95 - ecrimes praticados comviolência
doméstica e familiar contra a mulher - Lei 11.340/2006, art. 41), com
maior razão conta com essa natureza a infração que nem sequer prevê
pena de tal espécie.
Competência: a competência para a aplicação das penas alternati­
vas previstas no art. 28 é, por conseguinte, dosJuizados Criminais (art.
48, § 1.0), que se encarregarão da aplicação das penas citadas.
Concurso entre posse de droga para consumo pessoal e outro de­
lito mais grave: havendo, na comarca, vara especializada, esta terá
competência para conhecer e julgar os crimes graves relacionados
com as drogas (tráfico, financiamento etc.). Não havendo vara espe­
cializada, o delito punido mais gravemente (tráfico, por exemplo)
irá ser processado numa vara comum. Seja vara especializada, seja
comum, quando houver conexão entre um crime grave e o art. 28
(posse para consumo pessoal), não há dúvida que ela (vara comum
ou especializada) conta com vis atractiva, isto é, por força da conexão
julgará tanto a infração de maior gravidade como ade menor potencial
ofensivo (Lei 11.313/2006). Prevê esse último diploma legislativo que
cabe ao juiz da vara comum observar o instituto da transação penal,
quando cabível (cf. abaixo comentários ao art. 48, § 1.0).
Outras hipóteses de alteração da competência: nem sempre a in­
fração do art. 28 da nova Lei de Drogas, como se vê, será conhecida
142 I LEI DE DROGAS
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I
e julgada pelos juizados Criminais. já vimos a hipótese de conexão e
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concurso com infração mais grave (roubo com posse de drogas para
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consumo pessoal; tráfico mais posse de drogas para consumo pessoal).
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Além dessa, outras situações podem ocorrer: (a) quando se tratar de
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caso complexo e (b) quando o acusado não for encontrado para ser
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citado pessoalmente. Em todas essas hipóteses, a competência passa
para a vara comum (ou especializada, onde existir).
Penas alternativas: as penas previstas no art. 28 da novíssima lei de
Drogassão claramentealtemativas, ouseja, foram projetadas para ocupar
o lugar da pena de prisão (já desde a fase de cominação da pena).
Devem seguir, em princípio, o regime da leidosjuizados Crimi-
nais (lei 9.099/95). Isso significa que tais sanções, quando impostas
em transação penal: (a) não valem para efeito de antecedentes crimi-
nais; (b) não valem para efeito da reincidência do Código penal; (c)
não geram efeitos civis. Diferente é a sanção imposta na sentença final,
quando não houve transação penal. Nesse caso a sentença vale para
antecedentes criminais.
Reincidência: na lei dos juizados, a transação penal é registrada
unicamente para o único efeito de não se permitir outra no lapso de
cinco anos. O reincidente, na citada lei, não pode obter uma nova
transação, no lapso temporal mencionado.
Essa determinação legal não vale para a nova lei de Drogas, que
cuidou da reincidência (do usuário) no art. 28, § 4.°, nestes termos:
"Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e IH do caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses".
Mesmo em caso de reincidência (como usuário): (a) não há im-
pedimento de uma nova transação penal; (b) não importa se o sujeito
reincidiu dentro do lapso de cinco anos. O fato de se tratar de reinci-
dente (como usuário) não impede uma nova transação penal.
Em outras palavras, o usuário, mesmo sendo um reincidente (no
sentido técnico ou não), não está sujeito à pena de prisão. Contra ele o
juiz aplicará as penas alternativas por um prazo máximo superior (dez
meses), que é o dobro do normal. Há agravamento no âmbito temporal
das sanções alternativas, mas não impedimento para aplicá-las.
Art. 27 I 143
Pena imposta fora da transação penal: se as penas alternativas do
art. 28 forem aplicadas fora da transação penal, em sentença proferida
no final do procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, valem
como antecedentes criminais. Somente a pena "transacionada" é que
não possui esse efeito.
Descumprimento da transação penal: havendo descumprimento da
transação penal, para garantir sua execução, dispõe ojuiz dosjuizados
de duas medidas (art. 28, § 6.°): admoestação (em primeiro lugar) e
multa (essa é a última sanção possível). A multa deve ser executada
pelos juizados, nos termos da lei de execução penal (art. 164 e ss.).
Caso o agente não tenha bens, aguarda-se melhor ocasião para a exe-
cução, até que advenha a prescrição (de dois anos, nos termos do art.
30 da nova lei).
"Reincidência" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma
transação, reincide (é encontrado em posse de droga para consu-
mo pessoal outra vez), não está impedida uma nova transação em
relação ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que
muda, nessa "reincidência" (que aqui é considerada em sentido não
técnico), é o tempo de duração das penas: de cinco meses passa para
dez meses. Mas não existe impedimento automático (mesmo dentro
do lapso de cinco anos) para a realização de uma nova transação.
E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a
transação anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, § 2.°,
II, da lei 9.099/95).
Sentença final condenatória: caso não haja transação penal, ten-
ta-se em primeiro lugar, logo após o oferecimento da denúncia, a
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/1995); não
havendo consenso em torno da suspensão ou não sendo ela possível,
segue-se o procedimento sumaríssimo da lei dos juizados; as penas
do art. 28, nesse caso, são impostas em sentença final, dentro desse
rito sumaríssimo. Nessa hipótese a sentença gera todos alguns efeitos
penais (antecedentes etc.).
Ea reincidência técnica? Équestionável, pelo seguinte: de acordo
com nosso Código Penal (art. 63), se o agente pratica antes uma con-
travenção e depois um crime, não é reincidente (porque nesse ponto
há uma lacuna legislativa). Ora, se o mais (contravenção + crime) não
.!
·cr ,"i·
144 I LEI DE DROGAS
gera reincidência, seria paradoxal permitir esse efeito em relação ao
menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção). Caso
seja adotado o pensamento do STF (Primeira Turma), a questão
perde seu valor: para o STF o art. 28 contempla verdadeiro "crime".
Logo, uma vez condenado (em sentença final), ele é pressuposto da
reincidência técnica.
Descumprimento da sentença penal condenatória: em caso de des-
cumprimento da sentença condenatória volta a ter incidência o § 6.°
do art. 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, cabe aojuiz dos juizados ou das
execuções fazer a devida admoestação e, quando necessário, aplicar a
pena de multa (que será executada nos termos do art. 164 e ss. da lei
de execução penal).
De qualquer maneira, ainda que se admitisse a qualificação de
reincidente em sentido técnico, não estaria impedida nova transação
penal para ele (quando pratica novamente a conduta do art. 28).
O que muda em relação à anterior transação é o tempo de duração
das penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-
se reincidente cometendo outra infração penal de menor potencial
ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso, verificar a
questão do "mérito" do agente (antecedentes, personalidade, cul-
pabilidade etc.) assim como a suficiência das penas alternativas em
relação à infração cometida. Normalmente, entretanto, a reincidên-
cia impede a transação penal.
Como se vê, a nova lei de drogas em hipótese alguma impede
nova transação penal para usuário quando ele reincide nessa infração
e, de outro lado, de modo algum autoriza aplicar a pena de prisão em
relação a ele. O usuário está regido por umnovo "estatuto" jurídico no
nosso país. Sua conduta ainda não saiu totalmente do Direito penal,
mas um dia o legislador brasileiro certamente contará com suficiente
coragem para descriminalizar penalmente esse fato, trasladando-o
para o mundo do Direito administrativo.
5. Aplicação isolada ou cumulativa das penas alternativas
As penas previstas no art. 28 (advertência, prestação de serviços
e medida educativa) podem ser aplicadas de forma isolada ou cumu-
Art.28 I 145
lativamente. O juiz deve levar em conta o fato, o agente do fato assim
como ograu de sua reprovabilidade (culpabilidade). Em relação ao fato
importa sua gravidade, local, circunstâncias, natureza e quantidade da
droga etc. Quanto ao agente do fato impende levar em consideração
sua primariedade ou reincidência, personalidade etc. Por último, no
que diz respeito à culpabilidade, impõe-se atentar para o nível da re-
provação do agente do fato (capacidade de se motivar de acordo com
a norma e poder de agir de modo diverso).
6. Substituição das penas alternativas
Faculta-se ao juiz proceder à substituição da pena alternativa
transacionada ou imposta. Em qualquer tempo, enquanto não extinta
a pena em razão do seu cumprimento ou da prescrição, pode haver
substituição. Nem sempre a medida convencionada ou imposta resulta
a mais adequada. Constatado o risco de ineficácia da medida, outra
deve ocupar o seu lugar. A substituição pode dar-se a pedido do Mi-
nistério Público ou do próprio agente. Nada impede que o juiz atue
inclusive de ofício, ouvindo-se a acusação e a defesa, antes de tomada
qualquer decisão.
7. Observância do contraditório
A Lei exige expressamente a observância do contraditório,
seja para a imposição da pena alternativa (isto é: no momento da
transação penal), seja para sua substituição (fase de execução). Se
o agente não conta com defensor, deve-se lhe nomear um. Mas nada
se pode decidir no âmbito das penas alternativas sem a participação
de defensor, que fará a defesa efetiva dos interesses do agente tanto
na fase conciliatória da transação penal como na fase executiva da
pena alternativa.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, trans-
portar ou trouxer consigo, para consumo pessoal (1-2),
drogas (3) sem autorização ou em desacordo com de-
terminação legal ou regulamentar (4) será submetido (5)
às seguintes penas (6):
'"""""""
146 I LEI DE DROGAS
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
11 - prestação de serviços à comunidade;
111 - medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo (7-8).
§ 10 Às mesmas medidas (9) submete-se quem, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas (10)
destinadas à preparação de pequena quantidade (11) de
substância ou produto capaz de causar dependência fí-
sica ou psíquica (12).
§ 2° Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal (13), o juiz (14) atenderá à natureza e à quantidade
da substância apreendida, ao local e às condições em que
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente (15).
§ 3° As penas previstas nos incisos 11 e 111 do caput deste
artigo (16) serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cin-
co) meses (17).
§ 4° Em caso de reincidência (18), as penas previstas nos
incisos 11 e 111 do caput deste artigo (19) serão aplicadas
pelo prazo máximo de 10 (dez) meses (20).
§ 5° A prestação de serviços à comunidade (21) será cum-
prida (22) em programas comunitários, entidades edu-
cacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos,
que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes
de drogas (23).
§ 6° Para garantia do cumprimento das medidas educa-
tivas a que se refere o caput, nos incisos I, 11 e 111 (24), a
que injustificadamente se recuse o agente (25), poderá
o juiz (26) submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
11 - multa (27).
§ 7.° O juiz determinará ao Poder Público que coloque
à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de saúde (28), preferencialmente ambulatorial (29), para
tratamento especializado.
Art. 28
147
1. Descriminalização "formal" da posse de droga para
consumo pessoal
A conduta descrita neste art. 28, antes, achava-se contemplada
no art. 16 da Lei 6.368/76, que dizia: "Adquirir, guardar ou trazer
consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta)
dias-multa".
O fato que acaba de ser descrito era considerado "crime" (em
razão da cominação da pena de detenção). De qualquer maneira,
praticamente ninguém era preso por esse delito, porque a ele incidia
a lei dos Juizados Criminais. No novo texto legal (art. 28) já não se
comina a pena de prisão. Logo, como vimos nos comentários ao art.
27, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve descri-
minalização "formal", porém, sem a concomitante legalização. O art.
16 foi apenas formalmente descriminalizado, mas a posse da droga
não foi legalizada.
Abandono da pena de prisão: a posse de droga para consumo pessoal
não está mais sujeita à pena de prisão. Doravante será sancionada com
penas alternativas, que serão impostas pelosJuizados Criminais. Aliás,
depois que a infração do art. 16 passou para os Juizados Criminais,
nenhum usuário mais foi condenado a pena de prisão, salvo em casos
excepcionalíssimos.
Infração sui generis: se as penas cominadas para a posse de droga
para consumo pessoal são exclusivamente alternativas, não há que se
falar em "crime" ou em "contravenção penal" (por força do art. 1.0 da
Lei de Introdução ao Código Penal, que vimos nos comentários ao art.
27). O art. 28, conseqüentemente, contempla uma infração sui generis
(uma terceira categoria, que não se confftflde nem com o crime nem
t com a contravenção penal).
Essa infração sui generis pertence ao (clássico) Direito penal. Não
se trata de direito administrativo porque as novas penas alternativas
devem ser aplicadas por juiz (dos Juizados Criminais), com todas as
garantias inerentes ao devido processo consensual.

I
148 I LEI DE DROGAS
Esse nosso posicionamento, entretanto, como vimos acima, não
foi aceito pela Primeira Turma do STF, que afirmou ter o art. 28 da
nova lei o caráter de "crime". O usuário de drogas, nessa visão, seria
um tóxico-delinqüente. Com a devida venia, não parece ser isso que
foi pretendido pela nova lei.
2. Condutas sancionadas, sujeitos, objeto jurídico etc.
Três antes eram as condutas incriminadas: adquirir, guardarou trazer
consigo (art. 16da Lei 6.368176). Cinco, agora, são as condutas sanciona-
das: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.
Adquirir significa comprar, passar a ser proprietário, dono do
objeto. Não importa a forma da aquisição: compra e venda, troca,
substituição, doação, pagamento à vista, à prazo, pagamento em di-
nheiro, em cheque etc.
Guardar exprime a conduta de ocultar, ter a droga escondida, não
revelar a sua posse publicamente. A clandestinidade é a característica
marcante do verbo "guardar".
Ter em depósito alcança a conduta de manter a droga sob controle,
sob imediato alcance e disponibilidade. A droga em depósito pode ser
exposta ou não ao público. Não importa o local do depósito.
Transportar expressa a idéia de deslocamento, de um local para
outro. O transporte é para uso pessoal, do contrário incide o art. 33 da
Nova Lei de Drogas. Não importa o animus do agente, ou seja, faz-se o
transporte para depois ter consigo ou se o faz para terceiros.
Trazer consigo é a mesma coisa que portar a droga. Fundamental
sempre é a disponibilidade de acesso, de uso. Não importa o local em
que o agente traz consigo (no bolso, na carteira, na mala, na mochila,
no porta-luvas do carro etc.).
Crime permanente: as condutas consistentes em guardar, ter em
AIt· ,
depósito e trazêÍ" consigo São permanentes. Retratam uma infração
permanente (o bem jurídico resulta afetado em todo momento, sem
solução de continuidade). Isso é relevante para uma possível captura
do agente (que faz parte da prisão em flagrante). Dessa modalidade
de prisão cautelar, entretanto, cuidaremos mais adiante (art. 48,
§ 2.°). Veremos que se pode fazer a captura do agente usuário, mas
Ar!. 28 I 149
não será lavrado o auto de prisão em flagrante. Tampouco o agente
(usuário) ficará detido.
Dimensão subjetiva da infração ("droga para consumo pessoal"): o
tipo infracional contemplado no art. 28 só pode ser realizado mediante
uma conduta dolosa, Nãose prevê a forma culposa (que á atípica, por-
tanto). Dolo significa saber ç.querer (saber que tem a posse da droga
e querer ter essa posse). .
Erro de tipo: o agente que tem a posse de droga sem saber do que
se trata (sem saber que se trata eLe droga), acha-se em erro de tipo (CP,
art. 20, caput), que é excludente do dolo (logo, da tipicidade). Se se
trata de erro invencível, fica excluído o dolo e a culpa (fato atípico).
Se se trata de erro vencível, o agente seria punido pela forma culposa
(que não está prevista no art. 28). Logo, é o caso de atipicidade. Se o
agente sabe que está em posse de droga, mas acredita que não é proibida,
pode-se invocar o chamado erro de proibição (CP, art. 21).
Intenção especial do agente: além do dolo exige-se ademais uma
I finalidade (intenção) especlal do agente':' "para consumo pessoal".
,.
, c..... • .... __. . ' '. ..........
"'·1

Esse é o dolo específico (como diz a doutrina italiana) ou elemento
subjetivo do injusto (como diz a doutrina alemã) ou o requisito sub-
jetivo especial que o tipo requer. Além do dolo (que significa saber
e querer: saber que tem a posse da droga e querer tê-la) o tipo em
destaque faz expressa referência a uma intenção especial do agente.
I'
Estamos, destarte, diante de um tipo incongruente ou incongruente
'I'
I
'I
assimétrico tque é o que exige além do dolo uma especialintençãb
;111
,
do infrator). Se o sujeito tem a posse da droga para destinação a
terceiros, outra será a infração (art. 33 e ss. da nova Lei). Nesse caso
não terá incidência o art. 28.
Nemsempre éfácil descobrirsea droga éou não "paraconsumo pes-
soaI". ALei cuidou de estabelecer alguns critérios parase fazer a distinção
(confira abaixo o § 2.° do art. 28, para onde remetemos o leitor).
- Sujeitor'dah1I1duta: sujeito ativo
do-se de dedezoit<àanos aplicam-se asmedidas
vas do ECA, que não podem ser mais graves que as sanções do art. 28
da Nova Lei de Drogas. Por força do princípio da proporcionalidade,
entretanto, nenhuma sanção mais grave que as cominadas no art. 28
pode ser imposta a esse menor. Se o adulto não pode ser sancionado
150 I LEI DE DROGAS
com rigor, o menor tampouco. Sujeito passivo é a coletividade. Se o
sujeito ativo é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato, aplica-se o art. 45 (que será comentado mais adiante).
Objeto jurídico do art. 28: podemos e devemos extrair duas
normas: a primária e a secundária. A norma primária (ou de condu­
ta), que é dirigida a todos, conta com dWs preceitos; O primário e o
secundário. Seu l:1If;ceitO prjmáJ;j,Q é o seguinte: "É proibido adquirir,
guardar; ter em depósito, transportar ou trazer consigo droga, ainda
que seja para consumo pessoal". Seu precejtg spcuMárjQ,diz: pena de
advertência, prestação de serviços ã comunidade e medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo. Todas as pessoas
devem observar o preceito primário (dessa norma primária). No caso
de infringência, a sanção respectiva terá incidência (para se evitar
que a conduta se repita).
Anorma secundária (ou norma de sanção, que é dirigida ao juiz)
também conta com seus preceitos: o primário e o secundário
(IJàq qiste norma sem dois O primário diz ao juiz que ele
é obrigado aimporas penas cominadas aquemviolaanonna primária. O
seC1lpdár.i..o (sanção) consiste na imposição de sanções adminis­
trativas ou mesmo penais (prevaricação) ao juiz omisso ou negligente,
que não cumprir a sua obrigação jurídica de aplicar a pena.
A norma primária (ou de conduta), por seu turno, possui dois
(a) o imprratixQ. e (b) o O primeiro
exige de todos uma determinada pauta de conduta (dirija sua con­
duta no sentido de não possuir droga para consumo pessoal). O
segundo significa que a norma existe para a tutela de um valor ou
interesse. Aqui reside o chamado objeto jurídico (ou bemjurídico)
protegido pela Lei.
No caso em apreço o bem jurídico (objeto jurídico) tutelado
é a 7 lo. Objetos jurídicos são a .­ J
ajntegridade física a saúde física e. pSÍflliic... a... 4.a... s..p_e;.;;s.;.so ... O que
pretende a norma emdestaque, portanto, éjustamente proteger todos
esses bens jurídicos (imediato e mediatos).
Classificação da infração: não se tratando de um "crime", sim, de
mera "infração sui generis" , não sendo aprisão a pena cominada, pode­
Art.28 I 151
se transigir com as exigências emanadas do princípio da ofensividade
(lesão ou perigo concreto de lesão ao bemjurídico). Cuida-se, assim,
de uma infração de mera conduta (basta o desvalor da conduta para
a sua configuração e consumação). Não se faz mister provar nenhum
perigo concreto (ou seja: perigo para uma pessoa concreta). Caso se
tratasse de um "crime" ou "contravenção penal", jamais se poderia
prescindir da lesão ou do perigo concreto (ao bem jurídico).
Consumação: consuma-se a infração com a simples realização
de qualquer uma das condutas descritas no tipo (basta o desvalor da
conduta). O tipo não exige nenhum resultado (ou seja: não é preciso
comprovar perigo concreto). De qualquer modo, épreciso que se com­
prove a idoneidade lesiva da conduta, o que exige sua prova inequívoca
assim como prova da idoneidade tóxica da droga (prova de que se trata
efetivamente de uma das substâncias entorpecentes descritas nas listas
da Anvisa). Considere-se que estamos diante do que se chama de crime
de posse ("delito de posesión"), que significa que a simples posse de
um objeto já é punível. Que pelo menos fique claro e comprovado que
esse objeto é efetivamente perigoso.
Tentativa: do ponto de vista fático é possível. Por exemplo: tentar
adquirir droga para consumo pessoal. Mas para essa conduta nenhuma
sanção foi contemplada expressamente na nova Lei. Éimpunível, por­
tanto (não sendo possível aplicar o art. 14, parágrafo único, do Cp, por
analogia). O tipo já não exige nenhum resultado. Não exige nenhum
perigo concreto para um ser humano. Contenta-se (para a consuma­
ção) com a mera realização da conduta, que então é um "perigo de um
perigo concreto". Esse é o patamar mínimo para a punibil idade da posse
de droga para consumo pessoal. Toda conduta que represente menos
que a efetiva posse deve ficar impune, pois do contrário haveria uma
exagerada antecipação da tutela legal (ou seja: um perigo de perigo de
um perigo concreto). Considere-se que o objetivo (a mentalidade) da
nova Lei é mais no sentido de cuidar (não punir) do usuário de droga.
Aquele que nemsequer conseguiu realizar qualquer uma das condutas
descritas no tipo legal, ou seja, quem não conseguiu alcançar sequer
a posse da droga, deve ficar afastado de qualquer tipo de sanção. Do
contrário, seria punido pela sua intenção (por uma mera intenção de
ter a posse de droga). E ninguém pode ser punido pela mera intenção
ou cogitação.
152 I LEI DE DROGAS
3. Objeto material da infração
o objeto material da infração sui generis contida no art. 28 são
as drogas. Drogas, consoante o disposto no art. 66 da nova Lei, são
"substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursores e outras sob
controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12de maio de 1998" (cf.
infra comentários ao art. 66).
Infração sui generis em branco: a infração contemplada no art.
28 é uma infração sui generis porque não se trata de "crime" nem
de "contravenção penal". De outro lado, deve ser classificada como
infração "em branco", que faz parte do que se denomina de infração
incompleta, porque exige um complemento normativo (norma ou lei
em branco é que requer um complemento normativo ou valorativo).
A lei penal ou infracional em branco demanda um complemento
normativo. No caso em destaque, esse complemento é constituído
pela descrição das drogas. A lista das drogas (complemento norma­
tivo) é dada pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária),
que pertence ao Ministério da Saúde. Esse complemento, vindo do
Executivo, é heterogêneo (ou heterólogo). Estamos diante de uma
lei em branco heterogênea (ou heteróloga).
Se a substância (se o obj eto material do delito) não for apreendida,
impossível a constatação de sua idoneidade tóxica. Não se comprova
a materialidade da infração. Isso conduz à absolvição do agente (ou
mesmo à impossibilidade de se iniciar qualquer procedimento sancio­
natório, seja consensual, seja conflitivo). Se essa mesma substância
não se encontra nas listas da Anvisa, não há que se falar em infração.
Recorde-se que a lei em branco é constituídade dois textos normativos:
um principal e um complemento. A ausência de qualquer um deles
conduz à inexistência de tipo (atipicidade). Se asubstância apreendida
for retirada da lista, dar-se-á abolitio criminis.
4. Requisito normativo do tipo ("droga sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar")
Somente é típica a conduta de quem adquire, guarda, tem em
depósito, transporta ou traz consigo uma droga, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A constata­
Art.28 I 153
ção dessa autorização legal ou regulamentar é feita pelo juiz. Cabe ao
juiz valorar cada caso para se saber se existe ou não autorização. Todo
requisito típico que demanda do juiz uma valoração é normativo.
Juízo de desaprovação da conduta: a tipicidade de uma infração
já não pode ser entendida só em sentido formal. Tipicidade penal
(ou fato típico pena!), de acordo com a teoria constitucionalista do
delito que seguimos, é a soma da tipicidade formal (ou objetiva) +
tipicidade material (ou normativa). O lado material da tipicidade é
composto de três juízos valorativos distintos: 1) juízo de desapro­
vação da conduta; 2) desaprovação do resultado (resultado jurídico
desvalioso) e 3) juízo de imputação objetiva do resultado. Em se tra­
tando de uma infração de mera conduta (é o caso do art. 28) importa
analisar o primeiro juízo referido.
Se a conduta praticada é autorizada ou está em consonância com
uma determinação legal ou regulamentar, não pode ser desaprovada
(ou seja: não é típica). Muitas pessoas estão autorizadas a trazer consi­
go, guardar, adquirir, transportar ou ter em depósito algumas drogas:
dentistas, médicos, hospitais etc. Nesse caso, havendo uma norma que
permite realizar a conduta, o que está permitido por uma norma não
pode estar proibido por outra (essa é a lógica da tipicidade conglobante
de Zaffaroni, que coincide tanto com a lógica da tipicidade material
que nós sustentamos como com a lógica da imputação objetiva de
Roxin). A base do juízo de desaprovação da conduta é a seguinte: só
responde por uma infração quem cria ou incrementa riscos proibidos
relevantes. Ou seja: quem cria ou incrementa riscos permitidos (au­
torizados por uma norma), não responde por nada. Porque se trata de
uma conduta atípica.
5. NulJa poena sine iudicio
As penas previstas no art. 28 sob análise serão aplicadas de acordo
o devido processo legal (ninguém será privado da sua liberdade ou de
seus bens semodevido processo legal- CF, art. 5.0, LIV). Oinfrator, des­
tarte, será "submetido" às penas cominadas no texto legal, em primeiro
lugar, consoante o devido processo consensual disciplinado no art. 60
ess. da Lei 9.099/95 (cf. abaixo art. 48, § 1.0). Caso não haja consenso,
será seguido o procedimento sumaríssimo dessa mesma Lei.
154 I LEI DE DROGAS Art.28 I 155
Competente para a aplicação das penas alternativas do art. 28,
portanto, é o juiz dos juizados Criminais. Pretende a Lei nova que o
usuário nem sequer passe pela Delegacia de Polícia (sempre que pos­
sível). Deve ser encaminhado direto para os juizados, porém, onde
inexiste plantão, o caso será levado para a polícia, que elaborará o
termo circunstanciado respectivo. Mas jamais será imposta a prisão
em flagrante. Desapareceu o flagrante em caso de usuário. O termo
circunstanciado será enviado aos juizados, onde pode acontecer a
transação penal, caso o agente manifeste concordância. Nâo havendo
transação, inicia-se o procedimentosumaríssimo dosjuizados, valendo
observar que a açâo penal é pública incondicionada (cabe ao Ministério
Público oferecer denúncia, escrita ou oral, desde que haja justa causa,
isto é,Jumus bani iuris ou fumus delictí).
6. Penas cominadas
As penas cominadas no preceito secundário da norma primária
(que é dirigida a todos) são as seguintes: I -advertência sobre os efeitos
das drogas; II- prestação de serviços à comunidade; III- medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo.
Advertência: a lei fala em advertência sobre os efeitos das drogas.
Não se trata de uma advertência por razões moralísticas, religiosas
etc. A razão da advertência é jurídica: cuida-se de uma sanção legal.
De outro lado, deve-se abordar os efeitos deletérios da droga (para o
próprio usuário, para sua família etc.).
Prestação de serviços à comunidade: logo abaixo (art. 28, § 5.°)
veremos o teor, extensão e relevância dessa pena.
Medida educativa de comparecimento aprograma ou curso educativo:
cabe ao juiz fixar com precisão o programa ou curso educativo ao qual
o agente deve comparecer. Impõe-se ainda determinar a freqüência
(quantos dias por semana, horário, local etc.). Se ojuiz não esclarecer
nada disso na sua sentença, cabe ao juiz das execuções fazê-lo (art. 86
da Lei dos juizados Criminais).
As penas que acabam de ser enumeradas, quando aplicadas em
transaçâo penal, não contam com caráter "penal" no sentido clássico
(ou seja: nâo valem para antecedentes criminais nem para reincidência
etc.). A imposição de uma pena não impede uma segunda. A reinci­
dência (como usuário), nesta lei, conta com disciplina especial (cf.
abaixo comentários ao § 4.° deste art. 28).
7. Retroatividade da nova Lei
A sucessão de leis penais (ou conflito de leis penais no tempo)
rege-se por dois princípios básicos: 1) irretroatividade da lei penal
nova mais severa; 2) retroatividade da lei penal nova mais benéfica (a
lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu - art. 5.°, XL, da
CF). O art. 28 ora sob análise indiscutivelmente é mais benéfico para
o agente que o anterior art. 16 da Lei 6.368/76.
O art. 16 da Lei 6.368/76 contemplava um delito (um crime),
punido com pena de detenção. Mas na prática quase todas as infrações
eram dirimidas nos juizados. Ocorre que a disciplina dos juizados
Criminais é mais severa (mais dura) que a nova Lei. Por exemplo: no
âmbito dos juizados, feita uma transação penal, outra não pode ser
deferida no lapso de cinco anos. Isso não existe na lex nova. Não há
nenhum impedimento para uma nova transação (cf. abaixo § 4.°).
Naquilo em que a nova Lei é benéfica, retroage.
Como regra geral, se oagente não cumprir a transação penal, sabe­
se que pela jurisprudência do STj e do STF é possível o oferecimento
de denúncia (embora questionável, esse é o posicionamento desses
tribunais). O descumprimento de uma transação penal, na nova Lei,
entretanto, não permite denúncia (cf. abaixo § 6.°). Essa é mais uma
situação em que esta nova Lei terá retroatividade (porque mais benéfica
para o agente). Esse mesmo descumprimento não autoriza sequer a
aplicação do art. 45 do CP (conversão da pena restritiva de direitos em
prisão). A nova Lei de Drogas trouxe regulamentação específica sobre
o assunto. Nessa área não tem incidência o art. 45 do CP (lei especial
derroga a lei geral).
8. Drogas e princípio da insignificância (ou da bagatela):
atipicidade material do fato
A posse de droga para consumo pessoal transformou-se numa
infração sui generis (art. 28, que não comina pena de prisão). A ela se
156 I LEI DE DROGAS
aplica, isolada ou cumulativamente, uma série de medidas alternativas
(advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a
programa ou curso educativo). Quando, entretanto, se trata de posse
ínfima de droga, o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas
sanções alternativas, sim, o princípio da insignificância, que é causa
de exclusão da tipicidade material do fato.
Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira
reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de
desaprovação da conduta); a segunda na do resultado (não há que se
falar em resultado jurídico desvalioso).
A posse de droga para consumo pessoal configura uma das
modalidades do chamado delito de posse ("delitos de posesión"),
que retrata uma categoria penal muito singular no Direito penal.
Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade
ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se
a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva
nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima, não
há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal
ou "para-penal"). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou
punitivamente relevante.
A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificân­
cia (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais - assim
sustentava Hans Welzel- ou mesmo como causa de exclusão da tipi­
cidade material- STF, HC 84.412, reI. Min. Celso de Mello) consiste
na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca
importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípi­
cos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da
insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de
acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipi­
cidade objetiva ou formal + tipicidade material ou normativa, não há
dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato de ínfimo
significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta
(conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico
desvalioso (resultado ínfimo).
Sobre a mais adequada conseqüência dogmática do princípio da
insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o
Ar!. 28 I 157
HC 84.412-SP do STF (reI. Min. Celso de Mello). Mais recentemente
essa mesmaposição foi reafirmada no RHC 88.880, pelo STF (reI. Min.
Gilmar Mendes).
jurisprudência brasileira: depois daquela primeira decisão do STF
(de 1988: dr. RIj 129/187 e ss. - caso de lesão corporal levíssima em
razão de acidente de trânsito) cabe assinalar que praticamente toda a
jurisprudênciabrasileira passou aadmitir oprincípio da insignificância
como corretivo da abstração e generalidade do tipo penal.
Inclusive em matéria de drogas, apesar das divergências (que
continuam), são numerosas as decisões do STJ reconhecendo o prin­
cípio da insignificância:
I
Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. "O crime, além da
conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo
ao bemjurídico (. .. ); a quantidade ínfima informada na denúncia não
projeta o perigo reclamado" .93 "Sempre 'é importante demonstrar-se
que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico
tutelado'.9
4
A pena deve ser 'necessária e suficiente para a reprova­
ção e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável,
sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de
aplicar dita pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio
de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da
norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta
com utilidade'. "95
Trancamento de ação penal. Crime. Porte de entorpecente. Maco­
nha. Pequena quantidade. Inexistência de dano, perigo, saúde publica.
Aplicação do princípio da insignificância (voto vencido) (Min. Paulo
Gallotti). Descabimento. Trancamento de ação penal. Crime. Porte de
entorpecente. Maconha. Uso próprio. Hipótese de consumo em praça
93. Cr. decisão de 18.12.1997, relator Luiz Vicente Cernicchiaro, D]U 06.04.1998,
p. 175. Cf: MENDES, Carlos Alberto Pires. O princípio da insignificãncia e a
ínfima quantidade de entorpecente,]usticia & Poder n. 3,1998. p. 65. Veja
também fRANCO, Alberto Silva et alii. Leis penais especiais e a sua interpretação
jurisprudencial. 6. ed., São Paulo: RT. p. 1096 e ss.
94. Cr. decisão de 30.03.1998, reI. Anselmo Santiago, D]U 0l.06. 1998, p. 19l.
95. Cr. decisão de 21.04.1998, reI. Luiz Vicente Cernicchiaro, D]U 17.08.1998, p. 96.
158 I LEI DE DROGAS
pública. Irrelevância. Pequena quantidade. Caracterização. Tipo penal.
Perigo abstrato. Violaçâo. Saúde pública (ST], HC 21672-R], ReI. Min.
Fontes de Alencar).
Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificancia. Sendo ínfima a
pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não
temrepercussão na seara penal, à míngua de efetivalesão do bemjurídico
tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância.
Habeas corpus concedido (ST], HC 17956-Sp, reI. Min. Vicente Leal).
Também a Suprema Cortejá reconheceu o princípio da insignifi­
cância nessa área. 96 De qualquer modo, é certo que sua clássica posição
em matéria de drogas é negativa: Direito penal eprocessual penal. Posse
ilegal de substância entorpecente (art. 12 da Lei 6.368/76): pequena
quantidade. Princípio da insignificancia ou crime de bagatela. Alegação de
falta de justa causa para a ação penal (atipicidade material da conduta).
Habeas corpus. "1. Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal não
abona a tese sustentada na impetração (princípio da insignificância
ou crime de bagatela). Precedentes. 2. Não evidenciada a falta de justa
causa para a ação penal, o HC é indeferido" (STF, HC 81641-RS, reI.
Min. Sydney Sanches, DJ 04.04.2003, p.51).
Autoridade policial, Mp, juiz e princípio da insignificância: a au­
toridade policial não pode proferir "decisão definitiva" sobre a insig­
nificância da conduta ou do resultado (inclusive no caso de drogas).
Sua atribuição primordial consiste em registrar o fato e deve fazê-lo
(desde logo) num termo circunstanciado (quando se trata de fato
insignificante). Se para a infração de menor potencial ofensivo essa é
a solução legal, para o menos (fato atípico) não pode ser diferente. A
autoridade policial não pode arquivar o procedimento investigatório
(TC, inquéritopolicial etc.). Cabe-lhe registrartudo (num TC) e enviar
ao juízo competente, sendo certo que o Ministério Público pedirá o
arquivamento desse Te em razão da atipicidade (material). Ao juiz
(não à autoridade policial) cabe determinar o arquivamento (CPP,
arts. 28 e 17). Nenhuma sanção pode recair sobre quem pratica uma
conduta absolutamente insignificante.
96. Cf. decisão no HC 77.003-PE, rel. Marco Aurélio, Boletim IBCCrim n. 72J'}uris­
prudência, 1998, p. 301.
Art.28 I 159
Se o Ministério Público, em lugar de pedir o arquivamento fizer
proposta de transação penal, impõe-se que a defesa solicite ao juiz
o reconhecimento da insignificância (que não admite nem sequer
sanções alternativas consensuadas). O caso é de arquivamento,
reconhecendo-se a atipicidade material do fato. E se o juiz insistir
na transação penal? Só resta o caminho do habeas corpus contra o
juiz dos]uizados (esse HC deve ser dirigido às Turmas Recursais).
Não se obtendo êxito nas Turmas Recursais, só resta levar o assunto
ao STF (que é o competente para conhecer e julgar HC contra as
Turmas Recursais).
9. Penas ou medidas?
No caput do art. 28 o legislador mencionou a palavra "penas".
Neste § 1.0 fala em "medidas"; no § 6.
0
menciona-se a locução "me­
didas educativas". Afinal, as conseqüências previstas no art. 28
configuram "penas" ou "medidas"? De acordo com nossa opinião,
são "penas" alternativas, que não possuem, entretanto, o caráter
"penal" (no sentido clássico). Logo, mais adequada é a denominação
"medidas". Tudo que está previsto no art. 28 configura "medidas
alternativas" (à prisão).
De outro lado, o que foi dito em relação às sanções alternativas
previstas para a posse de droga para consumo pessoal vale para a
conduta de semear, cultivar ou colher plantas tóxicas, também para
consumo pessoal (remete-se o leitor para o caput do art. 28).
10. Semear, cultivar ou colher plantas tóxicas
No tempo da vigência dos famosos arts. 16 e 12, § 1.
0
,11, da Lei
6.368/76, muita divergência existia sobre o correto enquadramento
lípico da conduta consistente em semear, cultivar ou colher plan­
tas tóxicas (que são as plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psiquica).
Três posições eramsustentadas: (a) o fato caracterizava o delito do
art. 12, § 1.
0
, lI, da referida Lei (não importava se a intenção do agente
era para uso ou para consumo de terceiros); (b) o fato estava descrito
160 I LEI DE DROGAS
nesse dispositivo legal mas quando o agente "plantava", semeava ou
colhia "para uso próprio" a pena não podia ser a do art. 12, § 1.°,11,
sim, a do art. 16 (por analogia in banam partem); (c) o fato era atípico
(eu mesmo cheguei a sustentar essa posição).
Essa velha polêmica agora encontrou solução legislativa (diga­
se de passagem, bastante adequada): o § 1.0 do art. 28 expressamente
prevê a conduta de semear, cultivar ou colher plantas tóxicas "para
consumo pessoal". Esse requisito subjetivo especial (essa intenção
especial) do agente delimita essa infração da prevista no art. 33, § 1.0,
11. Uma coisa ésemear, cultivar ou colher plantas tóxicas para consumo
pessoal, outra para tráfico. Nesse ponto o legislador merece elogios.
Não se pode equiparar uma plantação de vários alqueires de maconha
(v.g.) com o cultivo ou colheita de um pé de maconha. Fatos distintos
merecem tratamentos diferenciados.
11. Pequena quantidade
A configuração do crime sob análise exige, além do requisito
subjetivo especial "para seu consumo pessoal" , que as plantas sejam
destinadas "à preparação de pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física ou psíquica". A pequena
quantidade, como se vê, é requisito normativo do tipo porque exige
juízodevalor dojuiz. Oque se entende por pequena quantidade? Cabe
aojuizvalorar essa elementar do tipo, levando em conta, dentre outros
fatores, a quantidade de droga que a planta pode gerar, a quantidade
de plantas etc.
12. Retroatividade
A nova disciplina jurídica que acaba de ser comentada favorece
(claramente) quem, antes, porventura, fora condenado (pelo fato
que aqui está sendo analisado: semear, cultivar ou colher plantas tó­
xicas para consumo pessoal). Impõe-se a retroatividade da nova Lei,
para favorecer o agente (que foi punido nos termos da "legislação"
revogada, ou melhor, que foi punido em razão de uma equivocada
interpretação da lei revogada). Essa condenação passada, por exem­
Art.28 I 161
pIo, não poderá valer para efeito de antecedentes ou reincidência.
O réu pode se valer de um pedido para o juiz das execuções para ser
beneficiado pela nova Lei.
De outro lado, para quemsustentava a atipicidade da conduta (é
o nosso caso), a nova Lei não pode ter incidência para fatos passados
(fatos anteriores à sua vigência). Coerentemente com essa posição
(atipicidade), impõe-se sustentar a irretroatividade da nova Lei em
relação aos fatos passados (caso não tenham sido objeto de algum
processo).
13. Cgnsumo pessoal ou tráfico!
Há dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que
está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante:
(a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum
diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se
falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial
(cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e
decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a
judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quan­
do o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o
usuário e o traficante.
Éda tradição da lei brasileiraa adoção do segundo critério (sistema
do reconhecimentojudicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade
policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal
ou para tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de crité­
rios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação
subjetiva. Os dados são objetivos.
14. Juiz (ou autoridade policial)
Do juiz ou da autoridade policial espera-se uma fundamentação
convincente (baseada nos fatos provados) para odevido enquadramen­
to típico do fato. No § 2.° que estamos comentando, a Lei fez expressa
referência tão-somente ao juiz. Na verdade, também a autoridade
policial se encarrega da responsabilidade de classificar o fato (no art.
162 I LEI DE DROGAS
28 ou 33, basicamente). Quando ocorre prisão em flagrante ou quan­
do ausente a autoridade judicial, o fato é levado ao conhecimento da
autoridade policial, a quem compete fazer a devida distinção (entre
usuário ou traficante).
15. Critérios para se descobrir se a droga se destina a consumo
pessoal
A Lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se
descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles:
natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em
que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, berrv::omo
a conduta e os antecedentes do agente.
Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito
(natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (local e condições
em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas
circunstâncias sociais e pessoas, conduta e antecedentes).
É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína
etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como
qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de
tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho
do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.
Aquantidade da droga, porsi só, não constitui, em regra, critério
determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de
cocaína ou de maconha revela traficância (destinação a terceiros).
Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão
definitiva. Daí a necessidade de se valorar não somente um critério
(o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do
agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual é sua
fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais
exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta de­
finição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão
famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de
drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois
se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê,
tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi
apreendida, quantidade etc.
Art.28 I 163
16. Medidas alternativas temporalmente mensuráveis
No caput do art. 28 a Lei contempla três medidas alternativas:
advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento
a programa ou curso educativo. Duas são temporalmente mensurá­
veis (as duas últimas). Aprimeira se afasta dessa possibilidade. Essa
é a razão pela qual o § 3.° ora analisado refere-se somente às duas
últimas medidas.
17. Duração máxima das medidas alternativas do art. 28
As medidas alternativas (do art. 28) temporalmente mensuráveis
(prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa
ou curso educativo) não podem ser aplicadas por tempo superior
a cinco (5) meses. O juiz, como se vê, conta com uma margem de
atuação: a pena máxima é de cinco meses (logo, pode a medida ser
fixada em um mês, dois meses etc.). Não pode passar, entretanto,
de cinco meses (salvo o caso de reincidência, como veremos logo
abaixo - § 4.°).
18. Reincidência
Conceito de reincidência no Código Penal: reincidente, como sa­
bemos, é quem pratica nova infração depois de ter sido condenado
definitivamente por outro fato precedente. A condenação anterior
(definitiva) é o primeiro e indispensável requisito da reincidência.
O segundo consiste na prática de um novo fato. Mas a palavra reinci­
dência utilizada neste § 4.° não tem correspondência com o sentido
técnico do Código Penal. Significa, tão-somente, reincidir (incidir
novamente) na infração do art. 28 (ou seja: ser surpreendido nova­
mente como usuário).
Reincidência específica do § 4.°: a reincidência referida neste
§ 4.° só pode ser a específica, ou seja, reincidência no art. 28. O
sujeito foi previamente condenado definitivamente pelo art. 28 (ou
pelo antigo art. 16 da Lei 6.368/76), ou aceitou transação penal por
esse fato, e depois vem a praticar alguma conduta contemplada
no mesmo art. 28 da nova Lei. Ou seja: trata-se de um "usuário"
164 I LEI DE DROGAS
reincidente. Para ele as penas do art. 28 serão aplicadas pelo prazo
máximo de dez meses.
Caso o agente tenha alguma outra condenação precedente (por
roubo, homicídio, evasão de divisas, gestão temerária de empresa etc.)
e vem a praticar o fato descrito no art. 28, em nada será prejudicado
em virtude dessa condenação anterior. O fato de ter condenação por
outro crime (distinto da posse de drogas) não impede a aplicação das
penas do art. 28. De outro lado, não sendo reincidente específico no
art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), sua pena não pode
passar de cinco meses. Quando reincidente específico no art. 28, sua
pena poderá chegar a dez meses.
Sintetizando: o usudrio (quem tem posse de droga para consumo
pessoa!) quando surpreendido pela primeira vez (mesmo que condenado
antes por outros crimes: roubo,furto etc.) cumprird no máximo cinco meses
de pena. Sendo reincidente específico nessa infração, sua sanção poderd
chegar a dez meses.
Sistema tempordrio de determinação da reincidência: como se sabe
(CP, art. 64), a reincidência só pode ocorrer quando o agente pratica
o novo fato dentro do lapso temporal de cinco (5) anos (contados
do cumprimento ou da extinção da pena anterior). Caso já tenha
expirado o prazo depurador de cinco anos, não há que se falar na
reincidência específica do § 4. °do art. 28. Logo, as sanções não podem
passar de 5 (cinco) meses.
19. Medidas temporalmente mensuráveis
As medidas temporalmente mensuráveis contempladas no art. 28
são: prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa
ou curso educativo. Somente a elas é que o § 4.
0
faz referência. Em
outras palavras: ele não incide no caso da advertência (que é a primeira
medida alternativa do art. 28).
20. Duração máxima das medidas em caso de reincidência
No caso de reincidência (usuário que pratica novo fato ilícito da
mesma natureza) as sanções alternativas mensuráveis serão aplicadas
Art. 28 I 165
pelo prazo máximo de dez meses. Prazo máximo; ou seja, o juiz tem
liberdade de fixar seis meses, sete meses etc.
Multireincidência: no caso de multireincidência (agente que
reincide várias vezes como usuário, ou seja, é surpreendido várias
vezes na posse de droga para consumo pessoal) o lapso temporal
máximo, no caso do art. 28, não se altera. Em nenhuma situação pode
o juiz extrapolar o limite máximo estabelecido na lei (nem sequer
diante do multireincidente). O usuário de droga no Brasil passou a
ter tratamentojurídico específico. Não se sujeita de modo algumà pena
de prisão e mesmo sendo multireincidente não cumprirá mais que
dez meses de sanção.
21. A medida de prestação de serviços à comunidade
Aprestação de serviços à comunidade, no direito repressivo brasi­
leiro, conta com múltipla natureza jurídica. Ora é condição necessária
de algum instituto (dosursis, por exemplo), ora épenasubstitutiva (CP,
art. 46), ora é condição da suspensão condicional do processo (art. 89
daLei 9.099/95) etc. No art. 28 que estamos analisando, a prestação de
serviços à comunidade aparece como "medida alternativa" (ou mais
precisamente: medida educativa alternativa). Ela, além da advertên­
cia e do comparecimento a programa ou curso educativo, constitui a
sanção escolhida pelo legislador para ter incidência sobre o usuário.
Pode ser fixada isolada ou cumulativamente com as demais medidas
alternativas (cf. art. 27 supra).
Aprestação de serviços à comunidade é totalmente incompatível
em relação ao agente preso. Quem está preso não pode cumprir essa
medida. Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
As tarefas inerentes a essa medida devem ser atribuídas conforme
as aptidões desse condenado (art. 46, § 3.
0
, do CP). Não pode o juiz
fixar uma determinada prestação que não condiz, de forma alguma,
com o que o agente tem conhecimento ou habilidade. É preciso haver
razoabilidade na medida. De outro lado, jamais pode a tarefa atribuída
ser ofensiva à dignidade da pessoa (princípio da proibição da pena
indigna). A prestação de serviços à comunidade, ademais, não gera
vínculo empregatício. É uma pena ou medida alternativa (aliás, na Lei
de Drogas, é medida alternativa). Sanção imposta ex vi legis não gera
relações trabalhistas.
166 I LEI DE DROGAS
22. Tempo de cumprimento
otempo de cumprimento da prestação de serviços à comunidade
segue a mesma regra do art. 46, § 3.°, do CP: uma hora de tarefa por dia
de condenação. Agente condenado a um mês de prestação de serviços à
comunidade, deve cumprir 30 horas de tarefa; condenado aseis meses,
deve cumprir 180 horas de tarefa etc. Quando a prestação de serviços
à comunidade funciona como pena substitutiva (CP, art. 46), só pode
ser aplicada quando a sançâo imposta for superior a seis (6) meses.
Mas isso só vale para a situação específica do art. 46. Aqui na Lei de
Drogas a disciplina jurídica da prestação de serviços à comunidade é
distinta. E lei especial, como se sabe, derroga a lei geral.
23. Local de cumprimento
olocal exato de cumprimento da medida de prestação de serviços
à comunidade é determinado pelo juiz das execuções. De acordo com
o § 5.° em destaque essa medida deve ser efetivada "em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, es­
tabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos,
que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da
recuperação de usuários e dependentes de drogas". Aprioridade, como
se vê, recai sobre entidades que se ocupem "preferencialmente" da
prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes
de drogas. Caso inexista na comarca alguma entidade com essa ca­
racterística, nada impede que a medida seja executada em qualquer
outra, mesmo que não cuide dos usuários. De qualquer modo, deve-se
respeitar o rol estabelecido no § 5.°.
24. Fase executiva das medidas alternativas
Uma vez transitada emjulgado a decisão que fixa a ou as medidas
alternativas do art. 28passa-se para a fase executiva. Aadvertência (essa
é a primeira medida contemplada no citado artigo) pode ocorrer no
próprioJuizado Criminal. As demais medidas alternativas (prestação
de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso
educativo) devemser executadas pelojuízodas execuções competente
(normalmente pelas varas especializadas em penas alternativas).
Ar!. 28 I 167
o descumprimento das penas ou medidas consensuadas (nos
Juizados) vem causando muita celeuma. No âmbito dos Juizados
Criminais firmou-se o entendimento de que tal fato autoriza o
oferecimento de denúncia contra o agente que não cumpriu a pena
alternativa acordada (essa é a posição do STF e do STJ, embora lei
específica sobre isso não exista). Nada disso é possível no caso do
usuário de droga que descumpre a medida alternativa (ou as medidas
alternativas) imposta(s).
A nova Lei de Drogas, para garantir o cumprimento das medidas
fixadas, criou umregimejurídicoespecífico: ojuizirá admoestar oagente
(adverti-lo) e, sucessivamente, casoaadvertêncianâo funcione, irá impor
a pena de multa, que será imposta consoante o disposto no art. 29.
25. Recusa injustificada do agente
o descumprimento justificado da medida não autoriza a inci­
dência das conseqüências previstas no § 6.°. A Lei é clara: somente a
recusa injustificada é que permite a imposiçâo sucessiva de admoes­
tação verbal e multa. Por recusa injustificada deve se entender tanto a
situação do agente que nem sequer iniciou o cumprimento da medida,
como o que a iniciou e depois a abandonou.
26. Poder ou dever do juiz?
ALei diz que o juiz "poderá" submeter esse agente a duas conse­
qüências sucessivas. Não se trata, entretanto, de um poder, sim, de um
dever. Ou, em outras palavras, em um "poder-dever". Caso o agente
venha a descumprir o que ficou acordado, não conta ojuiz coma discri­
cionariedade de submeter ou não o agente às sanções do § 6.°: a norma
é impositiva, logo, compete aojuiz cumprir fazer o que a lei determina.
Se fosse um mero poder do juiz o infrator ficaria sem sanção.
27. Admoestação verbal ou multa
Duas são as sanções (medidas educativas) previstas no § 6.°:
admoestação verbal ou multa. São sanções que devem ser impostas
sucessivamente, ou seja, primeiro se faz a admoestação. Não produ­
168 I LEI DE DROGAS Art.29 I 169
zindo efeito concreto, parte-se para a multa, que constitui a ultima
ratio Cisto é, a última medida constritiva). Não pode o juiz inverter
a ordem da Lei: primeiro deve incidir a advertência verbal. Depois
vem a multa.
Ese o agente descumpre a medida educativa de multa? Impõe-se
verificar a possibilidade de execução forçada, dentro dosJuizados, de
acordo coma Lei de Execução Penal. Recorde-se que amulta dosJuiza­
dos não sai dosJuizados (arts. 84 e 86 da Lei 9.099/95). Sua execução
se faz nesse juízo. Não é correto enviar para a vara da Fazenda Pública
essa multa. Muito menos para a vara das execuções penais.
Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso não seja efetuado o pa­
gamento da multa, poderia haver conversão em prisão ou em restritiva
de direitos. A possibilidade de conversão da multa em prisão acabou
com a Lei 9.268/96, que alterou o art. 51 do CP. Multa jamais gera a
pena de prisão. A conversão da multa em restritiva de direitos não foi
regulamentada em lei até hoje. Logo, o art. 85 da Lei dos Juizados não
conta com eficácia prática.
28. Tratamento especializado
o tratamento especializado (ressalvados os arts. 45 a 47, que
contemplam o inimputável e o semi-imputável) não aparece, na nova
Lei de Drogas, como sanção a ser imposta ao usuário. Vimos, no art.
28, caput, todas as medidas alternativas cabíveis. Dentre elas não se
encontra o tratamento, que surge agora no § 7. o como medidajudicial­
administrativa não obrigatória.
De acordo com o diploma legal em questão cabe aojuiz determi­
nar ao Poder Público (ou seja: ao setor do Poder Público que cuida da
administração da saúde pública) que coloque à disposição do infrator
referido tratamento. Verifica-se que o tratamento deve ser oferecido
(não imposto) ao infrator. É da essência de todo tratamento a adesão do
sujeito. Se ele não concorda, a chance de sucesso é praticamente nula.
Daí ser muito questionada a chamada "Justiça terapêutica" (que tem
no tratamento compulsório uma das suas linhas de atuação). De outro
lado, também é questionável que o Poder Judiciário crie obrigações
financeiras ao Poder Executivo.
A oferta pública deve ser, ademais, gratuita. Essa medida, intei­
ramente administrativa, faz parte da política de redução de danos
(política que vigora na Europa e que consiste em evitar que o de­
pendente de droga cause danos para terceiros ou para ele mesmo).
O tratamento, de outro lado, pressupõe a condição de dependente.
Importante recordar que nem todo usuário é dependente de droga.
29. Tratamento ambulatorial
A preferência deve recair sobre o tratamento ambulatorial, que
não implica internação do sujeito. Há, como se vê, duas formas de
tratamento: internação e ambulatorial. Esta última caracteriza-se
pela não internação. O sujeito comparece ao local indicado nos dias
assinalados. É comum o não cumprimento, pelo agente, de todas as
medidas recomendadas pelo médico ou outro profissional da saúde.
Isso faz parte do dia-a-dia do tratamento do dependente. Há evoluções
e recaídas. Mas nada disso influencia no âmbito da Justiça criminal.
Remarque-se que o tratamento não configura sanção alternativa ao
dependente. Constitui apenas uma oferta pública de recuperação e
prevenção do uso de drogas.
Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere
o inciso 11 do § 6°do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabili­
dade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quan­
tidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100
(cem) (1), atribuindo depois a cada um, segundo a capaci­
dade econômica do agente, o valor de 1/30 (um trinta avos)
até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo (2).
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição
da multa a que se refere o § 6°do art. 28 serão credita­
dos à conta do Fundo Nacional Antidrogas (3).
1. Número de dias-multa
A multa prevista no § 6.
0
como garantia do cumprimento das
demais medidas educativas deve ser fixada de acordo com o art. 29.
Ou seja: segue o procedimento bifásico: primeiro o juiz determina o
número de dias-multa, depois o valor de cada dia.
170 I LEI DE DROGAS
Na primeira etapa vem o número de dias-multa, em quantidade
nunca inferior a quarenta nem superior a cem. Conta o juiz com uma
margem razoável de atuação. O que ele levará em conta? O grau de
"reprovabilidade da conduta", é dizer, se a multa aparece na lei como
"garantia" do cumprimento de outras medidas (§ 6.°), o que está em
jogo é a conduta do agente de descumprimento do que foi acordado
ou sugerido.
Em primeiro lugar o agente aceita uma medida alternativa (do
art. 28). Após o seu descumprimento (injustificado) o juiz faz-lhe
uma admoestação (advertência). Caso persista o descumprimento
vem a multa (que é a última medida cabível). O juiz deve levar em
consideração (para a fixação do número de dias-multa) exatamente o
grau desse descumprimento (de rebeldia, de menosprezo do agente).
Quanto maior for o afastamento do agente do seu compromisso com a
Justiça (quanto mais desleixado, quanto mais displicente etc.), maior
deve ser o número de dias-multa.
2. Valor de cada dia-multa
O critério que reina agora (na fixação do valor de cada dia-multa)
é a situação econômica do agente. Quanto mais abastado o agente,
mais o valor se aproxima do máximo. Quanto mais hipossuficiente,
maior a aproximação do mínimo. Os patamares legais são: um trinta
avos do maior salário mínimo vigente no Brasil até três salários míni­
mos, por dia. Se o salário mínimo fosse de R$ 300,00, por exemplo, a
pena variaria de R$ 10,00 a R$ 900,00 por dia. O valor atual do salário
mínimo é de R$ 380,00.
3. Destinação da multa
Por força do parágrafo único do art. 29 o total arrecadado com a
multa deve ser creditado para o Fundo Nacional Antidrogas, que conta
com referência em vários dispositivos legais (art. 12, lI, v.g.).
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a exe­
cução das penas (1), observado, no tocante à interrup­
ção do prazo (2), o disposto nos arts. 107 e seguintes do
Código Penal.
11 ?f
Art.30 I 171
1. Prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão
executória
Uma vez praticada a infração do art. 28, nasce para o Estado o
direito de aplicar as medidas alternativas nele previstas (em outras
palavras: nasce para o Estado uma pretensão punitiva concreta). Mas
o Estado só pode exercer essa pretensão dentro de um lapso temporal
certo (dois anos). Caso não atue dentro desse período (de dois anos),
perde o direito de aplicar (contra o agente) as medidas estabelecidas
na Lei. O Estado, desse modo, não pode ser negligente. Deve atuar
com rapidez, com agilidade. Ou atua ou perde seu direito de punir
concretamente o agente.
O que acaba de ser dito vale tanto para a imposição da medida
como para a execução da medida já acordada ou imposta. Depois
de transitada em julgado a decisão homologatória do juiz (decisão
que homologa a transação penal) ou a decisão final condenatória
do juiz (decisão final proferida no procedimento sumaríssimo dos
Juizados, tendo em vista que não houve possibilidade de acordo),
o Estado tem que executar a decisão, seja homologatória, seja con­
denatória, o mais pronto possível. Conta, para isso, com o prazo
de dois anos.
O lapso temporal de dois anos, como se vê, vale tanto para a pres­
crição da pretensão punitiva (prescrição que ocorre antes do trãnsito
em julgado final) como para a prescrição da pretensão executória
(prescrição que acontece após o trãnsito em julgado final).
2. Interrupção do prazo prescricional
As causas interruptivas do prazo prescricional acham-se pre­
vistas no art. 117 do CP. É bem provável que tenha havido lapso do
legislador ao mencionar o art. 107 e ss. do CP. Provavelmente ele
queria se referir ao art. 117 e ss. Várias são as causas interruptivas da
prescrição. A primeira delas consiste no recebimento da denúncia
ou queixa. Teoricamente o Código Penal está programado para ter
incidência normal nessa matéria (de interrupção da prescrição). Na
prática, entretanto, poucos serão os casos porque, em regra, resolve­
se a infração do art. 28 (posse de droga para consumo pessoal) com
a transação penal.
172 I lEI DE DROGAS
A única preocupação, destarte, é fazer a transação penal o mais
prontamente possível. Até pelo fato do oferecimento da proposta de
transação penal após dois anos da data do fato contrariar os princí­
pios da celeridade, informalidade e economia processual, próprios da
sistemática dos]uizados Especiais. Se transcorrido o período de dois
anos após a prática da infração, já não será possível fazer a transação
penal. Expirado o prazo prescricional, o Estado já não pode agir (já
não pode punir o agente).
ROGÉRIO SANCHE5 CUNHA
autor responsável
TíTULO IV
Da repressão à produção não
autorizada e ao tráfico iIícito de Drogas
Capítulo I
Disposições gerais
Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade
competente para produzir, extrair, fabricar, transformar,
preparar, possuir, manter em depósito, importar, ex­
portar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer,
vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer
fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua prepara­
ção, observadas as demais exigências legais (1).
1. Autoridade competente
oart. 2.o desta Lei proíbe, em todo o território nacional, as drogas,
bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e
substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, res­
salvada a hipótese de prévia autorização legal ou regulamentar, bem
como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas,
sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso
estritamente ritualístico-religioso.
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente des­
truídas pelas autoridades de polícia judiciária, que re­
colherão quantidade suficiente para exame pericial, de
tudo lavrando auto de levantamento das condições en­
contradas, com a delimitação do local, asseguradas as
medidas necessárias para a preservação da prova (1-3).
Art.32 I 175
174 I LEI DE DROGAS
§ 1.° A destruição de drogas far-se-á por incineração, no
prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amos­
tras necessárias à preservação da prova.
§ 2.° A incineração prevista no § 1.° deste artigo será
precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério
Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária
competente, na presença de representante do Ministério
Público e da autoridade sanitária competente, mediante
auto circunstanciado e após a perícia realizada no local
da incineração.
§ 3.° Em caso de ser utilizada a queimada para des­
truir a plantação, observar-se-á, além das cautelas ne­
cessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no
Decreto 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber,
dispensada a autorização prévia do órgão próprio do
Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA (4).
§ 4.° As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão
expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da CF, de
acordo com a legislação em vigor (5-6).
1. Devido processo legal
Dispõe o art. 32, caput, que as plantações ilícitas serão imediata­
mente destruídas pelas autoridades de políciajudiciária (Polícias Civil
e Federal), o que poderia (ou parece) transparecer ação repressiva
instantânea (sem intervalo ou delonga). Essa falsa impressão é cor­
rigida com a simples leitura do § 1. o, o qual prevê um prazo máximo
de 30 dias para a incineração. Contudo, sabendo que a própria Lei,
em determinados casos, admite o cultivo do psicotrópico (ver arts.
2.
0
e 31), parece-nos prudente que a medida extrema deva respeitar
não um simples prazo imposto por lei, mas o devido processo legal
(art. 5.
0
, LIV, da CF), observando-se, antes da destruição, todos os
princípios e garantias previstos na CF, em especial o contraditório e
ampla defesa. O próprio § 2. °do artigo em comento determina que a
incineração deve ser antecedida de autorização judicial, ouvindo-se
o Ministério Público (e, por que não, a defesa, decorrência lógica do
sistema bilateral).
2. Exame pericial
Apolícia judiciária deve recolher da plantação ilegal quantidade
de droga suficiente para a realização do exame pericial (laudo de cons­
tatação e exame químico-toxicológico), o qual irá atestar a toxicidade
da substãncia apreendida (materialidade delitiva). Também o juiz, ao
proferir sentença, não tendo havido controvérsia, no curso do processo,
sobre a natureza ou quantidade dasubstãncia ou do produto, ou sobre a
regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma
do art. 32, § 1.o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova,
a fração que fixar (art. 58, § 1.0).
3. Levantamento do local
Dentre os vários atos cautelares trazidos pelo art. 32, mostra-se
igualmente relevante a lavratura do auto de levantamentodas condições
encontradas no local. Assim procedendo, a polícia auxilia o Ministério
Público (titular da ação penal) e o Magistrado a distinguir um simples
plantio doméstico (para uso próprio) do comercial (visando terceiros
consumidores) .
4. Precauções relativas ao emprego de fogo
O Decreto 2.661/98 regulamenta o parágrafo único do art. 27 da
Lei 4.771/65 (Código Florestal), mediante o estabelecimento de normas
de precaução relativas ao emprego de fogo em práticas agropastoris e
florestais. No seu art. 2.
0
, permite, excepcionalmente, o emprego de
fogo, mediante Queima Controlada,97 dependendo, ainda, de prévia
autorização do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). O
art. 32 da nova Lei de Drogas, preocupado com a urgência da medida
(prazo máximo de 30 dias), dispensa a prévia autorização do referido
97. Por Queima Controlada entende-se o emprego de fogo como fator de produção
e manejo em atividades agropastoris ou florestais e para fins de pesquisa cientí­
fica e tecnológica, em áreas com limites físicos previamente definidos (art. 2°,
parágrafo único).
176 I LEI DE DROGAS
órgão ambiental, determinando, apenas, cautela na queima, isto é,
que seja controlada, nos exatos termos do que disposto no art. 4.°da
mencionada norma ambienta1.
98
5. Expropriação sanção
o art. 243 da Cf determina que "as glebas de qualquer região
do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas de psi­
cotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produ­
tos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei." Do
texto extrai-se, com clareza, as duas finalidades da medida: combate
ao tráfico ilícito de entorpecentes e aproveitamento das glebas para a
política de reforma agrária.
6. Bem de família
É legítima a expropriação de bem considerado de família per­
tencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art.
3.
0
, VI, da Lei 8.009/90, não ferindo o princípio do direito à moradia
consagrado no art. 6.°da CF. Aliás, merece ser lembrado que nenhuma
liberdade pública é absoluta, jamais podendo servir de manto protetor
para a prática de infrações penais.
98. Previamente à operação de emprego de fogo, deve o interessado: I) definir as
técnicas, equipamentos e mão-de-obra a serem utilizados; lI) fazer o reconhe­
cimento da área; IlI) limitar a ação do fogo; IV) preparar aceiros; V) provi­
denciar pessoal treinado para atuar no local da operação, com equipamentos
apropriados ao redor da área, evitando, assim, a propagação do fogo fora dos
limites estabelecidos; VI) comunicar formalmente aos confrontantes a inten­
ção de realizar a queima; VII) prever a realização da queima em dia e horário
apropriados, evitando-se os períodos de temperatura mais elevada e respeitan­
do-se as condições dos ventos predominantes no momento da operação; VIII)
providenciar o oportuno acompanhamento de toda a operação de queima, até
a sua extinção, com vistas à adoção de medidas adequadas de contenção do
fogo na área definida para o emprego do fogo).
Art.33 I 177
Capítulo II
Dos crimes
Art. 33. (1-5) Importar, exportar, remeter, preparar, pro­
duzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente (6-8), sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regula­
mentar (9-16):
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e paga­
mento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa (17).
§ 1.°Nas mesmas penas incorre quem (18):
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire,
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depó­
sito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gra­
tuitamente, sem autorização ou em desacordo com de­
terminação legal ou regulamentar (19), matéria-prima,
insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas (20-23);
11 - (24) semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autoriza­
ção ou em desacordo com determinação legal ou regu­
lamentar (25), de plantas que se constituam em matéria­
prima para a preparação de drogas (26-32);
111 - (33) utiliza local ou bem de qualquer natureza de
que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar (34), para o
tráfico ilícito de drogas (35-37).
§ 2.°(38) Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso inde­
vido de droga (39-42):
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de
100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa (43).
§ 3.°(44-45) Oferecer droga, eventualmente e sem obje­
tivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para jun­
tos a consumirem (46-49):
178 I LEI DE DROGAS
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e paga-
mento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28 (50).
§ 4.° (51) Nos delitos definidos no caput e no § 1.° deste
artigo, as penas poderão (52) ser reduzidas de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades cri-
minosas nem integre organização criminosa (53-54).
1. Objetividade jurídica
O bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a
saúde individual de pessoas que integram asociedade (tutela mediata) .
Asaúde pública é um bemjurídico supra-individual que deve sempre
ter como referência última os bens jurídicos pessoais.
2. Droga
A nova Lei, para ocupar o lugar da velha (e inadequada) locução
substância entorpecente, preferiu a expressão droga,99 assim definida
como toda substância relacionada na Portaria SVSIMS 344, de 12 de
maio de 1998.
3. Norma penal em branco
Trata-se de lei penal em branco, complementada por preceito
administrativo (Portaria SVSIMS 344/98). Respeitável parcela da
doutrina tece severa crítica ao sistema adotado pela lei especial, isto
é, relacionar, num rol taxativo, as substâncias consideradas entorpe-
centes. Segundo pensam, melhor seria, considerando o caso concreto,
comprovar-se, através do competente laudo, a capacidade (ou não)
da substância produzir dependência. Acácio Rebouças, lembrado por
99. Vicente Greco, na vigência da Lei anterior, já alertava que a Organização Mun-
dial de Saúde considerou o tenno entorpecente impróprio, preferindo adotar a
expressão droga que determina dependência (Tóxicos: prevenção - repressão. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 2).
Art.33 I 179
Valdir Sznick, fomenta a discussão indagando: "(00') que se dizer dos
produtos estrangeiros que entram no país clandestinamente e são tra-
ficados, mas que, por não serem aqui comercializados, nunca figurarão
em nenhuma portaria de qualquer órgão administrativo?" .100
A Convenção de Viena sobre substâncias psicotrópicas (1971)
já anotava:
Basta que uma droga tenha capacidade de produzir: 1 - um esta-
do de dependência; 2 - estímulo ou depressão do sistema nervo-
so central, que cause alucinações, distúrbios de função motora,
do raciocínio, do comportamento, da percepção ou do estado de
ãnimo ou abusos e efeitos semelhantes a uma substância cons-
tante da tabela I a IV (art. 2.°, § 4.°).
Emque pese oesforço (e praticidade) dessa fórmula, pensamos que
ofenderia o princípio da legalidade (mais precisamente da taxatividadeou
determinaçâo), trazendo nefasta insegurança ao destinatário da norma.
Somente quando o direito for "certo" a ação humana estará garantida.
Aliás, como lembra Beccaria: "Quanto maior foro número dos que com-
preenderem e tiverem entre as mãos o sagrado código das leis, menos
freqúentes serão os delitos, pois não há dúvida de que a ignorância e a
incerteza das penas propiciam a eloqüência das paixões".101
4. Abolitio criminis
Excluindo-se da lista certa substância, configurar-se-á a abolitio
criminis, extinguindo-sea punibilidade do agente, ainda que ofeito esteja
em fase de execução (ou seja, mesmo após o trânsito emjulgado).
5. Sujeitos do crime
Trata-se, em regra, de crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa. Temos, no entanto, uma exceção, trazida pelo verbo
prescrever, o qual exige condição especial do agente (crime próprio), só
podendo ser praticado por médico ou dentista. Sujeito passivo primário é
100. Lei anti-tóxico comentada. São Paulo: Piliares, 2004. p. 87.
101. Dos delitos e das penas. Rio deJaneiro: Martins Fontes, 1998. p. SI.
180 I LEI DE DROGAS
a sociedade, podendo com ela concorrer criança, adolescente ou pessoa
incapaz de discernimentoouautodeterminação (art. 40, VI), eque receba
a droga para consumi-la. Não se aplica o art. 243 do ECAI02 quando a
pessoa lesada for menor de 18 anos. Essa norma ésubsidiária, tendo por
objeto material coisa diversa da substãncia entorpecente.
6. Tipo objetivo
Os dezoito verbos contemplados no art. 12 da Lei 6.368176 foram
mantidos (sem acréscimo). São eles: importar (trazer de fora), expor-
tar (enviar para fora), remeter (expedir, mandar), preparar (por em
condições adequadas para uso) , produzir (dar origem, gerar) ,fabricar
(produzir a partir de matérias primas, manufaturar), adquirir (entrar
na posse), vender (negociar em troca de valor), expor à venda (exibir
para a venda), oferecer (tomar disponível), ter em depósito (posse pro-
tegida), transportar (levar, conduzir), trazer consigo (levar consigo,
junto ao corpo), guardar (tomar conta, zelar para terceiro), prescrever
(receitar), ministrar (aplicar), entregar (ceder) a consumo ou fornecer
(abastecer) drogas, ainda que gratuitamente (amostra grátis).
7. Cessão gratuita
Na vigência da lei anterior discutia-se o correto enquadramento
típico da conduta daquele que, gratuitamente, cedia droga à terceira
pessoa, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a
conduta se ajustava ao art. 12 (tráfico de drogas, atual art. 33), vez que
o tipo não diferenciava (e continua não diferenciando) a finalidade
visada com a cessão.
"Não é só vender, mas ter consigo, guardar, expor à venda, ofere-
cer, fornecer ainda que gratuitamente, isso são algumas das múltiplas
hipóteses legais, cada uma apta por si a implicar o dever de ser da pena
102. Diz o art. 243 do ECA: Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou
entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos
cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por
utilização indevida: Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o
fato não constitui crime mais grave.
Art.33 I 181
do art. 12 da Lei de Drogas (atual 33). Se é para uso próprio, privilegia.
Se também faz uso próprio da droga, como na espécie, este delito fica
subsumido. Se a prova não tranqüilizou sobre a venda, induvidosa foi
a evidência do fornecimento." 103
Para outros, inexistente o objetivo de lucro (mercancia), a hipó-
tese, por questão de equidade, melhor se amoldava ao art. 16 (porte
para uso, atual art. 28).
"A expressão fornecer do art. 12 [da revogada Lei 6.368176] tem
conotação mais forte, no sentido de abastecimento ou provisão com
certa habitualidade, não podendo incluir-se nesse conceito a simples
cessão, para uso em conjunto, em forma esporádica, de um cigarro de
maconha." 104
Hoje, a tormentosa questão parece resolvida, prevendo a nova
Lei tipo específico (art. 33, § 3.°), de menor potencial ofensivo, para
o agente que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
8. Crime de ação múltipla (ou conteúdo variado)
Os vários núcleos verbais fazem do tráfico crime de ação mültipla
(ou de conteúdo variado). Assim, mesmo que o agente pratique, no
mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (p. ex.,
depois de importar e preparar certa quantidade de droga, o agente traz
consigo porçõesseparadas para venda a terceiros), por força do princípio
da alternatividade, responderá por crime único, 105 devendo, no entanto,
a pluralidade de verbos efetivamente praticados ser considerada pelo
juiz na fixação da pena (art. 59 do CP). Todavia, faltando proximidade
comportamental entre as várias condutas haverá concurso de crimes
(material ou mesmo continuado). Explica Vicente Greco: "Seria absurdo,
por exemplo, considerar delito ünico as condutas de quem importasse
cocaína e, ao mesmo tempo, tivesse em depósito maconha". 106
103. RfTJRS 129/12l.
104. RfTJRS 102117.
105. RT 773/678.
106. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 94.
182 I LEI DE DROGAS
9. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a exploração de drogas é per-
mitida no Brasil (arts. 2.° e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensável que o agente pratique qualquer dos núcleos verbais sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale à ausência de autorização o
seu desvio, ainda que regularmente concedida. Explica Vicente Greco:
"Haverá, pois, o delito se alguém, autorizado a importar cem gramas
de morfina para fins terapêuticos, fizer a importação de cento e dez;
ou, então, se alguém, autorizado a ter a posse para determinado fim,
usa o entorpecente para outro" .107
10. Estado de necessidade
Ajurisprudência é copiosa no sentido de ser incabível a descri-
minante do estado de necessidade em se tratando do crime de tráfico.
Ainda na vigênciada lei revogada, assimdecidiu oTribunal deJustiça de
São Paulo: "Invocar estado de necessidade em tráfico de entorpecentes,
sobre constituir emsubversão de valoresjuridicamente tutelados, fere
o senso de justiça da comunidade".108
No mesmo sentido: "Dificuldadede subsistência por meios lícitos
decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso
ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar
o agente a negociação de tóxicos" .109
11. Circunstâncias indicativas do tráfico
Para se concluir pela prática do crime de tráfico, não basta, em prin-
cípio, a quantidade (ou qualidade) da droga apreendida. Deve-se atentar,
ainda, para outros fatores, tais como o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente (art. ~ . Aliás, já se decidiu:
~ ~
107. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 115.
108 jTj 1411399.
109. jUTACRIM 25/214.
Art.33 I 183
"Os fatores quantidade equalidadeda droga podem induzir tráfico
ou uso próprio, na conformidade de diversos outros fatores. "110
"Certo que não se classifica o traficante pela quantidade exagerada
do tóxico. Mas, no caso em tela, não há fugir tratar-se de traficante de
cocaína: a quantidade, 320, 123g, a condição pessoal do réu, a ausente
capacidade econõmica para vinculação ao uso, as condições de sua
prisão, a ausência total de prova a seu favor, ocupação de õnibus in-
termunicipal carregando a elevada quantidade da droga demonstram
ser ele traficante. "lll
12. Tipo subjetivo
O delito é punido somente na forma dolosa, isto é, o agente, com
consciência e vontade, pratica qualquer dos núcleos verbais trazidos
pelo tipo, ciente de que explora substância entorpecente proibida
(droga) sem autorização ou determinação legal ou regulamentar. Caso
o agente não saiba que tem consigo ou guarda ou tem a posse etc. de
droga, configurado está o chamado erro de tipo, que é excludente do
dolo (e, portanto, da tipicidade).
"Incide em erro sobre elemento do tipo o agente que, supondo
erroneamente que o vocábulo 'autorização' contido no art. 12 da Lei
6.368/76 [atual art. 33 da Lei 11.343/2006], compreenderia também
a autorização verbal ou tácita de autoridades policiais e judiciárias,
mantém, sob sua guarda, drogas e objetos próprios para a utilização
de substâncias entorpecentes, com a finalidade de serem mostrados
em palestras educativas antitóxicos, isto porque, em tal hipótese,
o erro recai sobre o conceito jurídico-penal de autorização, que é
elemento essencial, normativo, do tipo penal. E, não prevendo a lei
a modalidade culposa do crime descrito no mencionado artigo da
referida lei, deve o réu ser absolvido, com fulcro no art. 20, caput, do
Cp, e art. 386, lll, do Cpp"112
110. RT 524/403.
111. RT 6911297.
112. RT712l447.
184 I LEI DE DROGAS
13. Consumação e tentativa
Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos
trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.
ll3
Deve ser
lembrado que algumas modalidades são permanentes, protraindo o
seu momento consumativo no tempo e no espaço (por exemplo, expor
à venda, trazer consigo, manter em depósito, guardar etc.). Amultiplici-
dade de condutas incriminadas parece inviabilizar a tentativa. Assim
já se decidiu (na vigência da lei anterior):
"Em razão da superposição de tipos que definem as condutas
do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, é impossível o reco-
nhecimento da tentativa na conduta da filha que remete pelo correio
pequena quantidade de droga para sua mãe, pelo fato de a substância
ter sido interceptada e apreendida antes de chegar às mãos da desti-
natária, pois, antes de remeter o entorpecente, a acusada já o tinha
adquirido, mantido em depósito e transportado, circunstâncias que,
por si sós, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico na forma
consumada".114
Há, no entanto, corrente minoritária em sentido contrário:
"Em sede de crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade de
remeter a encomenda tóxica por via postal, não se consuma o delito se
a droga é apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatário,
configurando-se, na hipótese a tentativa perfeita" ys
14. Crime de perigo
Entende a maioria da doutrina que o delito de tráfico de drogas
é de perigo abstrato, isto é, dispensa a prova do risco efetivo, o qual
é absolutamente presumido por lei, bastando a simples prática de
qualquer um dos comportamentos típicos.1l
6
Entretanto, cresce na
jurisprudência pátria (em especial, no STF) a lição de que crimes des-
sa natureza (de perigo abstrato) violam o princípio da ofensividade
113. RJTJSP 70/371.
114. RT 7721638.
115. RT 7821552. Ainda: RT 407/86.
116. RT 7761663.
Art.33 I 185
ou lesividade ou do nulIum erimen sine injuria, razão pela qual não
teriam sido recepcionados pela Constituição Federal. Entendem,
conseqüentemente, que os crimes de perigo são sempre concretos,
é dizer, dependem invariavelmente de prova do risco causado, que
deve ser real, efetivo. Aconduta praticada, emsíntese, deve apresentar
idoneidade lesiva, ou seja, deve ser capaz de lesar os bens jurídicos
envolvidos, incluindo-se os mediatos (vida, integridade física etc.).
De qualquer maneira, não se exige a apresentação de uma vítima
concreta, porque se trata de um crime de perigo concreto indeter-
minado (crime que não exige uma vítima concreta e determinada).
Fundamental, portanto, é a comprovação da idoneidade lesiva da
conduta para os bens jurídicos mencionados.
15. Flagrante preparado (Súmula 145 do STF)
É muito comum o policial, visando a prisão de um traficante,
passar-se por consumidor e provocar, neste, a negociação (venda)
da droga. A prisão, obviamente, não se dará pela simulação de com-
pra e venda (delito putativo por obra do agente provocador, art. 17
do CP), mas sim pelo fato de o traficante, espontaneamente, trazer
consigo a droga, forma permanente do crime, admitindo flagrante
a qualquer tempo.
16. Concurso de crimes
Perfeitamente possível se mostra o concurso de tráfico de
drogas com outros crimes, como furto (furtador que assalta um
hospital, vendendo, em seguida, as substâncias para usuários) e
receptação (venda de droga em troca de produto de crime). Tem-se
negado, porém, o concurso com o delito de sonegação fiscal, sendo
inaplicável, na seara penal, o princípio tributário do non olet, isto
é, de que toda a atividade, lícita ou ilícita, desde que rentável, deve
ser tributada. 117
117. Quando o agente é encontrado com droga para seu uso (art. 28), mas lambém a
vende a terceiros, responderá pelo crime de tráfico (mais grave), absorvendo o
porte para uso (menos grave). É o princípio da consunção.
186 I lEI DE DROGAS
17. Sanção penal
A pena, que na lei anterior era de 3 (três) a 15 (quinze) anos de
reclusão, e multa de 30 (trinta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa,
foi exacerbada, passando para 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, acrescida do
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Estamos diante de novatio legis in pejus, aplicando-se somente aos fatos
ocorridos durante a sua vigência, sendo vedada, em caráter absoluto, a
sua retroatividade (art. 1.0 do CP). Contudo, sabendo que algumas mo-
dalidades do crimesão permanentes (como, por exemplo, trazer consigo,
manter em depósito etc.), importante lembrarmos, diante da nova pena
(mais gravosa), a determinação contida na Súmula 711 do STF, in verbis:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao cri-
me permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da con-
tinuidade ou da permanência.
18. Tráfico ilícito de matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas
Nas mesmas penas do caput (5 a 15 anos de reclusão, e multa)
incorre qualquer pessoa (delitocomum) que importa, exporta, remete,
produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem
em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuita-
mente, matéria-prima (substãncia principal que se utiliza, ainda que
eventualmente, no fabrico da droga), insumo (elemento necessário,
não necessariamente indispensável, para produzir a droga) ou produto
. ~ químico (substãncia resultante de uma elaboração química) destinado
' ~
à preparação de drogas.
"Éter sulfúrico e acetona, substâncias que, reconhecidamente
servem para o refino da cocaína. A expressão 'matéria prima', cons-
tante do inc. 1, do § 1.0 do art. 12 da Lei 6.368176 (atual 33, § 1.0,
1) compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à
preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa
finalidade" (RT] 119/397) .118
Art.33 I 187
19. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a exploração de drogas é per-
mitida no Brasil (arts. 2.° e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensável que o agente pratique qualquer dos núcleos verbais sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale à ausência de autorização o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
20. Exame pericial
Para que fique comprovada a materialidade do crime previsto
neste parágrafo, mostra-se necessária a existência de laudo definitivo
atestando que o produto apreendido serve, ainda que eventualmente,
como matéria prima, insumo ou substância química para a produção
de entorpecentes.
21. Matérias-primas e os efeitos farmacológicos
Como bem anota Vicente Greco Filho: "Não há necessidade de
que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos
dos tóxicos aseremproduzidos; basta que tenhamas condições equali-
dades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc.,
resultarem em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas
o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal
e consagração da Convenção de Viena de 1988".119
22. Tipo subjetivo
É o dolo, isto é, deve o agente, com consciência e vontade, praticar
qualquer dos núcleos verbais trazidos pelo tipo, ciente de que explora
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de dro-
gas sem autorização ou determinação legal ou regulamentar (dispensa
a vontade de querer empregar a matéria-prima à produção de drogas,
bastando conhecimento da sua capacidade para tanto). Novamente
trazemos à baila a pertinente (e esclarecedora) lição de Vicente Greco:
118. Temos corrente em sentido contrário, exigindo da matéria a finalidade específica
119. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 117.
de servir ao preparo da droga (nesse sentido: RT]E 35/257; T]R] 14/283).
188 I LEI DE DROGAS
"A expressão 'destinada à preparação de entorpecentes(. .. )'
poderia levar à interpretação de que o tipo exigiria dolo específico.
A destinação, contudo, a nosso ver não é a colocada como fim pelo
agente, mas a que normalmente pode prestar-se a substãncia. Apossi-
bilidade de ser transformada ementorpecente não é condição subjetiva
do agente em relação à matéria-prima, mas o conjunto de qualidades
químicas que a tornem apta para aquele fim. Em outras palavras, não
há necessidade para configuração do crime de que o agente queira
destinar a matéria-prima à produção de entorpecentes, bastando que
saiba ter ela as qualidades necessárias para tal" .120
23. Consumação e tentativa
Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos
trazidos pelo tipo, dispensando a efetiva preparação da droga. Deve ser
lembrado que algumas modalidades são permanentes, protraindo o
seu momento consumativo no tempo e no espaço (por exemplo, trazer
consigo, manter em depósito, guardar etc.). Apesar da superposição de
tipos, a doutrina admite a tentativa.
24. Semeação, cultivo e colheita ilícita de plantas
que se constituam em matéria-prima para a
preparação de drogas
Ainda na mesma pena do caput incorre qualquer pessoa que semeia
(deita sementes para fazer germinar), cultiva (tratar, promovendo o
desenvolvimento de sementes deitadas ao solo) ou faz a colheita (colher
,
produto da semeadura) de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas.
25. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a exploração de drogas é per-
mitida no Brasil (arts. 2.° e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensável que o agente pratique qualquer dos núcleos verbais sem
120. Idem, p. 118.
Art. 33 I 189
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale à ausência de autorização o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
26. Princípio ativo
É perfeitamente aplicável ao tipo em estudo entendimento con-
sagrado na lei revogada no sentido de que para configurar o crime
em tela não importa que já apresentem as plantas o princípio ativo,
porque o que a lei exige é que estas se destinem ao fornecimento de
entorpecentes. Não se cultiva o entorpecente, em si, mas a planta da
qual aquele será extraído (TJRS -RJTJRS 170/150).
27. Cultivar e ter em depósito
o agente que, além de cultivar sementes de maconha, colhe o
produto e o mantém em depósito, para fins de comércio, responde
por um só crime (progressão criminosa). Nesse sentido (na vigência
da lei anterior):
"Cultivar maconha emantê-la em depósito para a comercialização
não configura concurso material de delitos. O depósito se apresenta
como prosseguimento da ação anterior, existindo forçosa conexão entre
os dois momentos da atividade desenvolvida pelo agente. O delito per-
petrado é, pois, um só, com progressão de atividade criminosa" .121
28. Plantio para uso próprio
Muito se discutia, na vigência da lei revogada, o tratamento para
a hipótese de o agente semear, cultivar e colher plantas destinadas à
preparação de entorpecentes para uso próprio. Para uns, como o tipo
não exigia (e continua não exigindo) finalidade especial do agente,
seria tráfico, por equiparação. Assim decidiu o TJSC:
"Cultiva plantação de maconha quem a mantém, exercendo
atuação sobre ela, seja semeada por si mesmo, por outro ou en-
contrada em estado nativo; neste caso, irrelevante a destinação
121. RT 527/367.
190 I LEI DE DROGAS
do produto, se para uso próprio ou para venda a terceiros, pois o
agente está sujeito às sanções contidas no caput do art. 12 da Lei
6.368/76" .122
Para outros, preferindo solução menos drástica, usavam da ana-
logia in banam partem para amoldar o fato ao delito de porte para uso
próprio:
"Inexistindo provas de que o cultivo da maconha, realizado pelo
acusado em pequenos vasos, destinava-se ao tráfico, é possível a des-
classificação do delito para uso próprio, pois, embora o tipo do art. 16
da Lei 6.368/76 não mencione o plantio da substãncia entorpecente,
é admissível o uso de analogia in banam partem como forma de evitar
o excesso de punição". 123
Contudo, sabiamente, alguns doutrinadores perceberam que o
caso espelhava, na verdade, um indiferente penal, uma lacuna, vez
que para caracterizar tráfico, dependia do objetivo da mercancia; para
caracterizar porte, demandava a prática de um dos núcleos (adquirir,
guardar ou trazer consigo). Nesse sentido:
"Se a Lei 6.368/76 não dispõe que semear, cultivar ou colher
plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substância
que determine dependência física ou psíquica, para uso próprio cons-
titui infração penal, trata-se de situação atípica. Tal ação, de caráter
distinto, não pode ser equiparada à descrita no art. 12, § 1.°,11, que a
liga ao fim de tráfico, nem à prevista no art. 16, relativa à posse para
uso próprio, não se podendo, através da interpretação e conjugação
de textos, firmar um terceiro. Impossível a aplicação da analogia in
banam partem em Direito penal para criar figura delitiva não prevista
expressamente ou sanção penal que o legislador não haja estatuído,
sob pena de afronta ao princípio da legalidade estampado no art. 5.°,
XXXIX, da Constituição" .124
Atormentosa questão comedição da nova Lei foi resolvida. Agora,
tratando-se de pequena quantidade, as mesmas conseqüências para o
usuário são aplicadas àquele que, para seu consumo pessoal, semeia,
122. RT 739/677. Ainda: RT 668/303.
123. RT 753/683. No mesmo sentido: RT 6721300.
124. RT 667/280.
Art.33 I 191
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de substância ou pro-
duto capaz de causar dependência física ou psíquica (art. 28, § 1.0).
Se média ou grande quantidade (superior ao que necessário para o
consumo próprio dos viciados), responde o agente nas penas do art.
33, § 1.°,11 (tráfico por equiparação).
Qual a conseqüência para o agente que semeia, cultiva ou realiza
a colheita para fins de preparação de droga que será consumida de
forma compartilhada? Abel Fernandes Gomes, Flávio Oliveira Lucas
e Frederico Valdez Pereira, 125 não sem razão, concluem:
"O § 3.° deste artigo (33) somente prevê o oferecimento da droga
para 'pessoa de seu relacionamento' para fim de consumo comparti-
lhado, dando uma idéia de que este não seja futuro, mas que ocorra
imediatamente após o oferecimento da droga.
"Por outro lado, o crime do art. 28, § 1.° repudia o fornecimento
ou a intenção de fornecimento para terceira pessoa.
"Parece-nos que, por analogia benéfica, a solução mais correta
será pelo enquadramento no tipo do art. 33, § 3.°, desde que não haja
a intenção de venda da droga, que ela se destine à preparação de droga
para consumo compartilhado com pessoa de relacionamento do agente
e que esta seja plantada em pequena quantidade, tudo a revelar uma
mera 'plantação de fundo de quintal"'.
29. Tipo subjetivo
É o dolo, bastando que o agente, com consciência e vontade,
pratique qualquer dos núcleos trazidos pelo tipo, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sabendo que
a planta constitui matéria-prima para a preparação de drogas.
30. Consumação e tentativa
O delito se consuma coma prática de qualquer uma das condutas,
lembrando que na modalidade cultivar (manter a plantação) o crime
é permanente. A doutrina admite a tentativa.
125. Nova Lei Antidrogas. Niterói: Impetus, 2006. p. 86.
192 I LEI DE DROGAS
Art.33 I 193
31. Expropriação sanção
o art. 32, § 4.°, remetendo ao art. 243 da CF, determina que as
glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ile-
gais de plantas de psicotrópicos serão imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo
de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização
ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
32. Bem de família
Élegítima a expropriação de bem considerado de família perten-
cente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3.° da
Lei 8.009190, não ferindo o princípio do direito à moradia consagra-
do no art. 6.° da CF. Aliás, merece ser lembrado, nenhuma liberdade
pública é absoluta, jamais podendo servir de manto protetor para a
prática de infrações penais.
33. Utilização de local (ou de bem de qualquer natureza) para
o tráfico
Equipara-se ao tráfico (caput) a conduta do agente que utiliza local
(casa, apartamento, bares, cinema, restaurantes etc.) ou bem de qualquer
natureza (carro, embarcações, aeronaves etc) de que tem a propriedade
(direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de reavê-lo do poder de
quem ilegalmente o possua), posse (direito de exercer alguns dos pode-
res inerentes à propriedade), administração (poder de gestão), guarda
(zelar pela conservação do bem) ou vigilância (dever de fiscalizar), ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o
comércio ilícito de drogas. Trata-se de crime próprio, admitindo concurso
de pessoas (art. 30 do CP). Como bem lembra Vicente Greco (ainda na
vigência da lei anterior):
"Não desnatura o delito a precariedade da posse ou detenção do
agentesobre olocal, bastando que possa delese utilizar ou tenha condições
de consentir que outro o utilize. Assim, se alguém recebe as chaves de um
imóvel paraumfim desemanaeaproveita aoportunidade para entregá-las
a terceiro, para que dele se utilize para uso ilegal de entorpecentes, estará
incidindo emincriminação legal. Éirrelevante, também, se oagente tenha
a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que aconduta do
agente seja causal em relação ao uso de drogas no local" .126
34. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a exploração de drogas é per-
mitida no Brasil (arts. 2.° e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensável que o agente pratique qualquer dos núcleos verbais sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale à ausência de autorização o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
35. Tipo subjetivo
Deve osujeito ativo, comsua conduta, visar a prática do comércio
de drogas. Assim, diferentemente da lei revogada (art. 12, § 2.°,11), o
novo crime não abrange a conduta daquele que assim age para facilitar
o mero uso por terceiros. Ocorrendo essa hipótese, entendemos que a
conduta subsumir-se-á ao parágrafo seguinte (art. 33, § 2.°).
36. Finalidade de lucro
Não se exige do agente agir com finalidade de lucro.
37. Consumação e tentativa
Na primeira modalidade (agente que utiliza local ou bem) o crime
se consuma com o efetivo proveito do local, ainda que apenas uma vez,
mostrando possível a tentativa. Já na forma segunda (consentir), basta
mera permissão, havendo o conatus quando feita por escrito.
38. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido
de drogas
Este crime, na vigência da Lei 6.368/76, era punido com a mesma
pena do tráfico. ALei nova, acreditando que o fato não trazia tamanha
126. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 1006. p. 121.
194 I LEI DE DROGAS
gravidade, o privilegiou, preferindo pena menos severa, qual seja,
detenção de 1 a 3 anos, e multa. 127 Trata-se de novatio legis in mellius,
devendo retroagir a fim de alcançar os fatos pretéritos, ainda que em
fase de execução (art. 2.°, parágrafo único, do CP).
39. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode praticar o crime (delito comum), figu-
rando como sujeito passivo, ao lado do Estado, o induzido, instigado
ou auxiliado.
40. Tipo objetivo
Pune-se o induzir (fazer nascer a vontade, aconselhando, suge-
rindo etc), a instigar (reforçar idéia preexistente, açulando o inde-
ciso) ou o auxiliar (assistência material, empréstimo de dinheiro)
alguém (pessoa ou grupo de pessoas certo e determinado) 128 ao uso
indevido de droga.
41. Tipo subjetivo
É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de incentivar
alguém ao uso de drogas.
42. Consumação e tentativa
Navigência da lei anterior, o crime consistia emincentivar alguém
a usar droga. Por conta da redação típica (a usar droga) só se cogitava
da consumação do crime quando a pessoa incentivada fizesse efetivo
uso do psicotrópico. Vicente Greco, citando Magalhães Noronha,
127. A brandura da nova Lei foi exagerada. Estamos diante de agente que, psicolo-
gicamente, leva algUém ao uso de entorpecentes (muitas vezes iniciando-o ao
vício). Assim, parece, que o desvalor da sua conduta pouco (ou em nada) difere
daquele que vende a droga ao víciado.
128. Oincentivogenérico, dirigido à pessoasincertas eindetenninadas, não caracteriza
o crime do art. 33, § 2.
0
, da Lei de Drogas, mas pode, confonne o caso, ajustar-se
ao delito prevísto no art. 287 do CP (fazer apologia ao crime).
Art.33 I 195
explica, ainda com base na redação antiga: "Estamos com Magalhães
Noronha quando afirma que para a consumação da figura do inc. I
[atual art. 33, § 2.
0
] há necessidade de que o instigado ou induzido
use o entorpecente" .129
Com a nova redação a conclusão deve ser outra. Pune-se, hoje,
aquele que induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga,
consumando-se o crime ainda que a pessoa incentivada assim não faça
(bastando a potenCialidade lesiva). A tentativa é possível, por exemplo,
se o incentivo se faz por meio escrito, como na carta interceptada.
43. Induzir, instigar ou auxiliar incapaz
Se a pessoa induzida, instigada ou auxiliada for criança, adoles-
cente ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida
a capacidade de entendimento e determinação, o delito permanece o
mesmo (art. 33, § 2.°), porém com a pena aumentada nos termos do
que disposto no art. 40, VI. .
44. Cessão gratuita para consumo
Na vigência da lei anterior muito se discutia a respeito de como
enquadrar a conduta daquele que, gratuitamente, cedia droga à
terceiro, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a
conduta se ajustava ao art. 12 (tráfico, atualart. 33), não distinguindo
o tipo a finalidade visada com a cessão. Para outros, inexistente o
objetivo de lucro (mercancia) à hipótese, por questão de equidade,
melhor se amoldava ao art. 16 (porte para uso, atual art. 28). Hoje
a tormentosa questão parece resolvida, prevendo a nova Lei tipo
específico, equiparado ao tráfico (art. 33, § 3.°), porém de menor
potencial ofensivo.
45. Sujeitos do crime
Pratica este crime aquele que oferece droga a pessoa de seu rela-
cionamento. Assim, parece claro que o tipo exige uma relação (de fato
129. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 120.
196 I LEI DE lJROGAS
ou jurídica) ligando os sujeitos (parentes, amigos, colegas, namorados
etc.). Figura como sujeito passivo, ao lado do Estado, o indivíduo
tentado pela ação do agente.
46. Tipo objetivo
Pune-se a conduta daquele que oferece droga (substância assim
definida na Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998), eventual-
mente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem. Se o oferecimento for freqüente eJou visar enri-
quecimento (mesmo que indireto) do fornecedor, o crime passa a ser
o de tráfico (art. 33, caput). Dentro desse espírito, parece óbvio que
responderá por tráfico aquele que oferece gratuitamente droga visan-
do futuros consumidores, isto é, para que pessoas (ainda que de seu
relacionamento) experimentem a substância e confiram a qualidade,
fomentando futuras compras.
47. Cessão eventual e gratuita para consumidor inimputável
Como a Lei não diferencia, somos obrigados a ajustar a conduta
daquele que oferece drogas ao imputável no mesmo artigo daquele
que assim age em face de um inimputável (menor, doente mental etc.),
circunstância esta, no entanto, que não pode passar desapercebida pelo
juiz na individualização da pena (art. 40, VI).
48. Tipo subjetivo
É o dolo, consistente na vontade consciente de oferecer a pessoa
de seu relacionamento, droga, parajuntos consumirem (elemento sub-
jetivo do injusto positivo), sem finalidade de lucro (elemento subjetivo
do injusto negativo).
49. Consumação e tentativa
o crime é formal (ou de consumação antecipada), perfazendo-se
com o simples oferecimento, dispensando o efetivo uso (ou mesmo o
aceite do terceiro).
Art.33 I 197
50. Preceito secundário
ocrime épunido com detenção, de seis meses a um ano, devendo
o magistrado, na hipótese de substituição da pena por restritiva de
direitos, considerar, também, as novas espécies de sanção alternativa
trazidas no art. 28 desta Lei.
51. Causa de diminuição de pena
No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas
(§ 1.°), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, des-
de que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes
e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os
requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles
inviável a benesse legal.
52. Direito subjetivo do réu
A simples leitura do parágrafo pode induzir o intérprete a ima-
ginar que o benefício está na órbita discricionária do juiz. Contudo,
parece-nos que, preenchidos os requisitos, o magistrado não só pode,
como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motiva-
da) limitada à fração minorante (esta orientada pela quantidade elou
espécie da droga apreendida).
53. Retroatividade
Tratando-se de inovação benéfica para o réu, deve retroagir (in-
condicionalmente) para alcançar os fatos pretéritos, ainda que em fase
de execução (art. 2.°, parágrafo único, do CP), minorando, nesses casos
(pretéritos), a pena antiga (3 a 15 anos). Há, entretanto, doutrina em
sentido contrário, sustentando que a retroatividade deve ser condicio-
nal, evitando a combinação das duas leis (nova eantiga). Nesse sentido,
citamos a respeitável opinião dos Procuradores da República Andrey
Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de CarvalhoYo
UO Lei de drogas. São Paulo: Método, 2006. p. 99-101.
198 I LEI DE DROGAS
"Este dispositivo, como dito acima, foi criado para mitigar, de certa
forma, o rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a
pena mínima dos delitos previstos no art. 33, caput, e § 1.0. Assim, há
uma correlação lógica e necessária entre o aumento da pena mínima
destes delitos e acriação da minorante.justamentepor isto, o intérprete
não pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a
nova causa de diminuição, sob pena de estar criando uma disposição
não prevista pelo legislador".
Em seguida, concluem referidos autores:
"Neste ponto deverá omagistrado verificar se a nova Lei de Drogas
é de fato mais favorável ao acusado, mesmo esta sendo aplicada uni-
tariamente, sem cisão. E, para tanto, deverá fazer umjuízo hipotético
e analisar, retroagindo a pena base do art. 33, caput e § 1.0, bem como
a causa de diminuição em estudo, em comparação com a Lei anterior,
qual das duas leis será mais favorável ao agente. Como abstratamente
não será possível definir qual das leis é mais favorável ao agente (se a
antiga ou na nova Lei de Drogas), deverá o magistrado analisar o caso
subjudice tendo em vista as particularidades concretas da conduta, para
somente então determinar qual lei é mais favorável ao acusado".
A combinação de leis, como propomos, hoje é dominante na
doutrina. Por todos, bem explica Rogério Greco:
l3l
"Somos da opinião de que acombinação de leis levada a efeito pelo
julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios
constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas. Se a lei
anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer modo, benefi-
ciam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou
o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por
respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados".
54. Vedação de penas restritivas de direitos
Com a redução da pena privativa de liberdade ao primário e de
bons antecedentes, preenchidos estariam todos requisitos (objetivos e
subjetivos) permissivos da substituição da reprimenda por restritivas
131. Curso de direito penal- Parte geral. 5. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 128.
Art.34 I 199
de direitos (art. 43 e 55. do CP). Contudo, o mesmo § 4.° logo vedou
essa possibilidade, impedindo a "conversão" (rectius: substituição),
proibição essa repetida no art. 44 desta Lei. Com o advento da Lei
11.464/2007, questiona-se a constitucionalidade desta vedação (ver
comentários ao art. 44).
Art. 34. (1-4) Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, ofe-
recer/ vender, distribuir, entregar a qualquer título, pos-
suir/ guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente (5-6)/
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou trans-
formação de drogas (7-8)/ sem autorização ou em desa-
cordo com determinação legal ou regulamentar (9-11):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa (12).
1. Objetividade jurídica
o bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a
saúde individual de pessoas que integrama sociedade (tutela mediata) .
Asaúde pública é um bemjurídico supra-individual que deve sempre
ter como referência última os bens jurídicos pessoais.
2. Tráfico de maquinários
o tipo penal em estudo traz o tráfico, porém não mais de drogas,
mas de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto desti-
nado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
Vicente Amêndola Neto, lembrando o escólio de Menna Barreto,
justifica a incriminação: "As razões desse acréscimo no elenco dos
tipos previstos são bastante óbvias, pois com o incremento do uso de
tóxicos, em todo o mundo, multiplicaram-se os laboratórios clandes-
tinos, que atuam como verdadeiras usinas de fabricação, preparação
ou transformação das mais variadas espécies de drogas e instrumentos
para a sua utilização". 132
132. Tráfiw de entorpecentes. Campinas: M.E. Editora, 2000. p. 173.
200 I LEI DE DROGAS
Art.34 I 201
3. Delito subsidiário
Cuida-se de delito subsidiário, ou seja, praticando o agente, no
mesmo contexto fático, tráfico de drogas e de maquinários, deve res-
ponder apenas por aquele, ficando este absorvido (o que não impede o
juiz de considerar essa circunstância na fixação da pena). Nesse sentido:
"Emborase trate de condutas previstas emdispositivos legais distintos
(arts. 12 - atual art. 33 - e 13 - atual art. 34), comete somente o delito
de tráfico o agente que, no mesmo contexto fático, é surpreendido
mantendo sob seu poder e guarda tóxico e na posse de maquinismo
para manipular entorpecente".133
4. Crime equiparado a hediondo
Apesar da maioria ensinar que o crime em estudo é equiparado a
hediondo, somos obrigados a discordar. Analisando o texto constitu-
cional (art. 5. o, XLIII), percebe-se que aequiparação alcança somente a
tortura, o terrorismo eo tráfico ilícito de drogas (abranger maquinários
é integrar em prejuízo do réu, ferindo o princípio da legalidade).
5. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode praticar o tráfico de maquinários (crime
comum). A sociedade figura como vítima.
6. Tipo objetivo
Agora são onze (e não mais seis) as formas de praticar o tráfico
de maquinaria: fabricar (manufaturar), adquirir (entrar na posse),
utilizar (empregar), transportar (conduzir, carregar), oferecer (tornar
disponível), vender (negociar em troca de valor), distribuir (entregar a
diversos receptores), entregar a qualquer título (passar às mãos, ainda
que de forma precária), possuir (ter a posse) ou guardar (tomar conta,
zelar para alguém) ou fornecer (abastecer) ainda que gratuitamente,
maquinário (conjunto de máquinas), aparelho (conjunto de peças
133. RT 784/607.
ou utensílios organizados para determinada finalidade), instrumento
(utensílio, apetrecho, ferramenta) ou qualquer objeto destinado à
fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
7. Objeto material
Quanto ao objeto material do crime (maquinário, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto), diverge a doutrina se deve ter
destinação específica na produção de psicotrópicos. Prevalece a
lição de que basta que os instrumentos e aparelhos estejam sendo
utilizados para a prática da finalidade ilícita, ainda que criados para
outro fim (ex: balança de precisão). Nesse ponto, alerta Vicente
Greco: "Não existem aparelhos de destinação exclusivamente a
essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em
laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de tóxicos:
um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. Estes
mesmos instrumentos poderiam ser, e comumente o são, empre-
gados em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos
ou objetos caseiros também passíveis de serem transformados em
preparadores de drogas ilícitas" .134
No entanto, ainda que amplo o rol de objetos materiais, torna-
se necessária a prova de que eram (ou seriam) utilizados pelo agente
na fabricação, preparação, produção ou transformação da droga. A
lâmina de barbear, por exemplo, não se destina a tais finalidades, mas
sim separar droga pronta para o uso, não configurando o crime do art.
34 (nesse sentido, ainda na vigência da lei anterior: RI 698/331). Do
mesmo modo, aapreensão de instrumentos impregnadosde droga não
evidencia, por si só, o crime:
"Não resta tipificado o delito do art. 13 da Lei Antitóxicos [atual
art. 34] se os instrumentos apreendidos estavam impregnados da
droga já pronto para o consumo, pois tal circunstância evidencia sua
destinação apenas ao uso da substância e não à fabricação, preparação,
produção ou transformação da mesma" .135
134. Táxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 124.
135. RT 691/380.
202 I LEI DE DROGAS
8. Exame pericial
Ajurisprudência, navigência da Lei anterior, vinha exigindo exame
pericial para se comprovar a finalidade ilícita dos objetos apreendidos.
"Sendo relativamente complicada máquinaapreendida eque sedes-
tinaria ao preenchimentode ampolas e, seufechamento após aintrodução
de droga, indeclinável seja ela submetida a exame pericial, para responsa-
bilizar-se o réu pelo delito do art. 13 [atual art. 34] da lei especial."136
9. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a exploração de drogas é per-
mitida no Brasil (arts. 2.° e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensável que o agente pratique qualquer dos núcleos verbais sem
autorização ou emdesacordo comdeterminação legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale à ausência de autorização o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
1O. Tipo subjetivo
É o dolo, consistente na vontade consciente de traficar maquiná-
rios destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de
drogas, sabendo não estar autorizado ou em acordo com determinação
legal ou regulamentar.
11. Consumação e tentativa
O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos
do tipo, independente da efetiva produção da droga (algumas modali-
dades são permanentes). Apesar de admitida pela doutrina, a tentativa
mostra-se difícil na prática.
12. Sanção penal
A pena privativa de liberdade é a mesma da Lei anterior (3 alO
anos de reclusão). A pecuniária (cumulativa), que era de 50 a 360
136. JUTACRlM 56/193.
Art.35 I 203
dias-multa, passou para 1.200 a 2.000 dias-multa. Estamos diante de
novatio legis in pejus, aplicando-se somente aos fatos ocorridos durante
a sua vigência, sendo vedada, em caráter absoluto, a sua retroativida-
de (art. 1.0 do CP). Sabendo que algumas modalidades do crime são
permanentes (guardar e possuir, por exemplo), deve ser lembrada a
determinação contida na Súmula 711 do STF, in verbis:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao cri-
me permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da con-
tinuidade ou da permanência.
É possível, por analogia, aplicar-se ao delito em estudo a mino-
rante tratada no § 4.° do art. 33 (as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que oagente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa)? Na resposta,
Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho,
depois de bem analisarem o problema, concluem:
l3
?
"Chega-se, portanto, ao seguinte problema: caso o agente seja
detido após montar um laboratório clandestino de drogas, mas an-
tes de praticar qualquer conduta prevista no art. 33, caput, sua pena
mínima será de três anos. Por outro lado, caso sua prisão ocorra após
ter efetivamente colocado o laboratório em funcionamento, sua pena
mínima, caso preencha os requisitos do § 4.° do art. 33, poderá ser
de um ano a oito meses! Veja que para a conduta menos grave há a
possibilidade de se aplicar pena mais gravosa, em clara afronta ao
princípio da isonomia. O intérprete deve ser convocado para resolver
esse impasse. Aúnica solução será a aplicação da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4.°, também sobre a pena do art. 34, incidindo
a causa de redução de pena de um sexto a dois terços sobre a pena
de três a 10 anos".
Art. 35. (1) Associarem-se duas ou mais pessoas para o
fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.°, e 34 desta
Lei (2-6):
137. Ob. dt., p. 105.
204 I LEI DE DROGAS
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
(7-8).
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste ar-
tigo incorre quem se associa para a prática reiterada do
crime definido no art. 36 desta Lei (9).
1. Objetividade jurídica
o bemjurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a
saúde individual de pessoas que integramasociedade (tutela mediata) .
Asaúde pública é umbemjurídico supra-individual que deve sempre
ter como referência última os bens jurídicos pessoais.
2. Associação para o tráfico (de drogas e maquinários)
o art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art.
288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para
o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma
estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas),
e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei.
3. Crime autônomo
Trata-se de crime autônomo, isto é, a sua caracterização não
depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, confi-
gurando-se o concurso material de delitos, caso ocorram (art. 69 do
CP). Assim já decidiu o STF: "É perfeitamente possível que ocorra
concurso material entre tráfico de entorpecentes e associação estável,
pois o crime autônomo, previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual art.
35], tem como finalidade cometer delitos dos arts. 12 e 13 da mesma
lei [hoje, arts. 33, caput, e 34, respectivamente]".n
8
Em sentido contrário, temos: "O crime definido na Lei de
Tóxicos, em seu art. 14 [atual art. 35), diz respeito à associação
138. RT 773/503.
Art.35 I 205
de agentes que não chegam a praticar qualquer dos outros delitos
previstos em norma incriminadora. Assim, tal dispositivo é de se
considerar como subsidiário em relação aos outros ilícitos mais
graves, motivo pelo qual somente cabe sua configuração nos casos
de não demonstrada a prática dos denominados delitos principais.
Sua funcionalidade, pois, pode ser figurada como a de soldado de
reserva da ordem jurídica. Descabe, pois, razão a quem o entenda
como aplicável cumulativamente, por exemplo, com o crime do
art. 12 [atual art. 33]".
139
4. Tipo subjetivo
É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar
drogas ou maquinários.
"Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei
6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a
prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e
34]. Énecessário, também, a intenção associativa com a finalidade de
cometê-las, o dolo específico." 140
"Para a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei
6.368/76 [atual art. 35], o animus associativo há de ser cumprida-
mente provado, pois é figura integrante do tipo, indispensável para
sua caracterização. Quando existem tão-somente indícios, que não
se apresentamcomo indicativos concludentes da materialidade e da
autoria do delito de tráfico de entorpecentes, não pode ser afirmada
a associação."141
5. Consumação e tentativa
A consumação, que se dá com a formação da societas criminis,
protrai-se enquanto perdurar a reunião (crime permanente). Comojá
alertado acima, não há necessidade de que algumdos delitos de tráfico
venha a ocorrer, desde que demonstrado que a associação de pessoas
139. RJTJRS 1061113.
140. RT 532138l.
141. RTRF4."Reg.14/215.
206 I LEI DE DROGAS
continha um ajuste prévio e duradouro com tal finalidade. A maioria
da doutrina não admite a tentativa.
6. Crime equiparado a hediondo
Existe decisão no sentido de que este crime é também equipara-
do a hediondo, logo, sofrendo todos os consectários da Lei 8.072/90.
Discordamos. Como já discorremos acima, a CF/88 etiquetou, num
rol taxativo, os crimes equiparados à hediondo, quais sejam, tortura,
terrorismo e o tráfico ilícito de drogas e substãncias afins. Exclui-se,
portanto, o delito de associação.
"Esse delito não está entre os especificados na Lei 8.072/90, art.
2.
0
, caput. Na execução da pena, não se impõe o regime integralmente
fechado" .142
Apesar de excluído do rol dos crimes de máxima potencialidade
lesiva, por força da nova Lei passaram a ser inafiançáveis e insuscetí-
veis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos (art. 44).
7. Associação eventual
A lei revogada previa uma causa de aumento quando a asso-
ciação fosse eventual (sem estabilidade), é dizer, mero concurso de
agentes. A atual aboliu essa majorante, mudança que deve retroagir
em benefício do agente, alcançando fatos pretéritos, ainda que aco-
bertados pelo manto da coisa julgada (art. 2.
0
, parágrafo único, do
CP). Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou
mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma,
porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico
(antigo art.14, agoraart. 35) não mudou sua redação. Aduas, porque
a cláusula "reiteradamente ou não" significa somente que a reunião
142. RT 7821524. Deve ser lembrado que oSTF, em controle difuso, declarou incons-
titucional o regime integralmente fechado, entendendo, em resumo, que essa
forma de execução fere os princípios da individualização e da humanidade da
pena (HC82.959-SP). Pacificandoaquestão, adveio aLei 11.464/2007 abolindo
do ordenamento juridico referido regime.
Art. 35 I 207
deve visara prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP),
não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do
nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes
como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais
como tipo básico, um delito autônomo.
8. Sanção penal
Na vigência da Lei 6.368/76, a associação para o tráfico (art. 14)
era punida com reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. Com o
advento da Lei 8.072/90, nasceu séria controvérsia. É que o seu art.
8.
0
, caput, estipulou pena de 3 (três) a 6 (seis) anos quando o delito
de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) visasse, dentre outros, a
prática do comércio de drogas ou maquinários. Surgiu a inevitável
pergunta: o art. 288 do CP dc o art. 8.
0
, caput, da Lei 8.072/90, re-
vogou o art. 14 (associação especial)? Depois de anos discutindo,
o STF colocou uma pá de cal no assunto, decidindo que o art. 8.
0
,
caput, da Lei dos Crimes Hediondos alterou somente o preceito
secundário do art. 14 (que passou a ser de 3 a 6 anos), sem revogar
o tipo incriminador (jSTF 243/356). Agora, com a nova Lei, a pena
privativa de liberdade do delito de associação foi restaurada (3 a 10
anos de reclusão), majorando-se, também, a pecuniária. Em síntese,
estamos diante de novatio legis in pejus, aplicando-se somente aos
fatos ocorridos durante a sua vigência, sendo vedada, em caráter
absoluto, a sua retroatividade (art. 1. o do CP), salvo se a associação
ainda está em atividade, pois sendo delito permanente, aplica-se na
espécie a Súmula 711 do STF:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao cri-
me permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da con-
tinuidade ou da permanência.
9. Associação para financiar ou custear a prática de tráfico
Dispõe o parágrafo único que nas mesmas penas do caput do
art. 35 incorre quem se associa para a prática reiterada do crime
definido no art. 36 desta Lei (financiar ou custear a prática do
208 I LEI DE DROGAS
tráfico). Trata-se de novidade, mais uma modalidade de associa­
ção, reunindo, com exceção da finalidade, os mesmos requisitos e
conseqüências do caput (duas ou mais pessoas reunidas de forma
estável e permanente). O crime é formal, dispensando o custeio
efetivo que, se ocorrer (habitualmente), configurará o concurso
material de delitos (art. 69 do CP).
Art. 36. (1-2) Financiar ou custear a prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.°, e 34 desta
Lei (3-8):
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento
de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-muI­
ta (9).
1. Objetividade jurídica
O bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a
saúde individual de pessoas que integramasociedade (tutela mediata) .
Asaúde püblica é um bemjurídico supra-individual que deve sempre
ter como referência última os bens jurídicos pessoais.
2. Sustento do tráfico
Antes da novel Lei, aquele que financiasse (ou custeasse) o trá­
fico de drogas (típico ou equiparado) ou de maquinários, respondia
pelo mesmo crime que o traficante (muitas vezes na condição de
partícipe), porém com a sua pena agravada pela circunstância pre­
vista no art. 62, I, do CP143 Com a nova incriminação, percebemos
uma exceção pluralista à teoria monista (art. 29 do CP), agora se
punindo duas pessoas, que concorrem para o mesmo crime, com
penas diversas
144
(o traficante, pelo art. 33 ou 34; e o que sustenta
o crime, pelo art. 36).
143. Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 1- promove, ou
organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.
144. A exceção pluralista à teoria monista não é novidade no nosso ordenamento,
bastando lembrar os seguintes exemplos, todos do Código Penal: arts. 124/126;
317/333; 3181334; 342, § 1.°1343.
Art.36 I 209
3. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode figurar como financiador (ou provedor)
do tráfico (crime comum). A coletividade surge ao lado do Estado
como vítima do crime.
4. Tipo objetivo
Aconduta criminosa consiste emfinanciar (sustentar os gastos)
ou custear (prover despesas, abastecendo do que for necessário)
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de dro­
ga) e § 1.0 (tráfico por equiparação), e 34 (tráfico de maquinários)
desta Lei.
5. Relevância do sustento
Ao analisarmos os núcleos típicos (financiar ou custear), como
também a pena prevista para o crime (8 a 20 anos), nos parece claro
que não será qualquer contribuição financeira que servirá à presente
tipificação, mas somente aquela relevante, sem a qual a prática do
comércio ficaria precária.
6. Tipo subjetivo
O crime é punido a título de dolo, devendo o agente, com cons­
ciência e vontade, sustentar qualquer dos crimes referidos no tipo.
7. Consumação e tentativa
O crime se consuma com o abastecimento do crime (entrega
de dinheiro, depósitos em conta, entrega de bens etc), seguido do
comércio ilegal.
8. Habitualidade
O sustento deve ser reiterado, habitual, costumeiro, rotineiro,
condição de sobrevivência do tráfico (de drogas ou maquinários). Essa
conclusão é facilmente extraída da simples leitura de dois dispositivos:
210 I LEI DE DROGAS
Art.37 I 211
o parágrafo único do tipo anterior, que só pune a reunião estável de
duas ou mais pessoas que visam financiar reiteradamente os crimes
de tráfico, e do art. 40, VII, majorante aplicável no caso de o sustento
ser meramente ocasional (outra interpretação conduz o operador ao
inaceitável bis in idem). Dessa conclusão discordam Andrey Borges
de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, sustentando ser o
crime instantâneo. 145
9. Sanção penal
o crime é punido com 8 (oito) a 20 (vinte) anos de reclusão,
acrescida do pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro
mil) dias-multa. A majoração da pena pecuniária foi acertada, pois
fatalmente estamos diante de pessoas abastadas, aliás, raramente al-
cançadas pela investigação.
Art. 37. (1) Colaborar, como informante (2-3), com gru-
po, organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.°,
e 34 desta lei (4-6):
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento
de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa (7).
1. Objetividade jurídica
o bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a
saúde individual de pessoas que integram asociedade (tutela mediata) .
Asaúde pública é um bem jurídico supra-individual que deve sempre
ter como referência última os bens jurídicos pessoais.
2. Informante colaborador
o informante, até então partícipe de menor importância da as-
sociação ou organização criminosa, vê-se, agora, diante de um tipo
autônomo.
145. Oh. cit., p. 116.
3. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode praticar este crime (ex: informantes
dos morros que, soltando fogos, avisam ao grupo criminoso a che-
gada da polícia). Se o colaborador for funcionário público, assim
agindo prevalecendo-se da sua função, a sua pena será majorada
nos termos do que disposto no art. 40, 11. A vítima continua sendo
a coletividade.
4. Tipo objetivo
Colaborar (cooperar), como informante (pessoa que transmite
conhecimento obtido por meio de investigação), com grupo, orga-
nização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1. °(tráfico equi-
parado), e 34 (tráfico de maquinários) desta Lei. Se a colaboração
for financeira (de sustento) e reiterada, o crime será o anterior (art.
36). Para Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de
Carvalho:
146
"Apesar de não expresso no dispositivo legal, entendemos que a
conduta do informante colaborador necessariamente precisaser even-
tual. Seria somente a conduta daquele agente que, sem estabelecer
qualquer vínculo associativo com os destinatários das informações,
contribui eventualmente com informes, seja mediante remuneração
ou por qualquer outra vantagem. Comprovando-se que a contri-
buição não se mostra eventual, mas permanente e estável, com o
estabelecimento de verdadeira societas sceleris com os destinatários
da informação, a conduta não mais se tipificará no delito em estudo,
mas sim na associação para o tráfico".
5. Tipo subjetivo
Dolo, consistente na consciente vontade de colaborar, como
informante, com grupo, organização ou associação.
146. Oh. cit., p. 121.
212 I LEI DE DROGAS
Ar!. 38 I 213
6. Consumação e tentativa
o crime se consuma com um ato apenas, indicativo de efetiva
colaboração (crime instantâneo). A tentativa parece possível na coo-
peração por escrito (carta interceptada).
7. Sanção penal
O crime é punido com reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. No que
tange a pena privativa de liberdade, deve retroagir para alcançar os fatos
pretéritos, pois na lei antigasubsumiam-se ao crime de associação para
o tráfico (art. 14), punidos com 3 a 6 anos.
Art. 38. (1-2) Prescrever ou ministrar, culposamente, dro-
gas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em ~ ~ i
doses excessivas (3-4) ou em desacordo com determina-
ção legal ou regulamentar (5):
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e paga-
mento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa (6).
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao
Conselho Federal da categoria profissional a que per-
tença o agente (7).
1. Objetividade jurídica
O bem jurídico protegido é a saúde pública, bem como a saúde
individual do paciente.
2. Sujeitos do crime
Apesar da atual redação não apontar os sujeitos (como fazia a
anterior), dos núcleos do tipo, concluímos que o delito continua pró-
prio. Na modalidade prescrever, só pode ser praticado por médico ou
dentista. Já no modo ministrar, por médico, dentista, farmacêutico ou
profissional deenfermagem. Essa conclusão é reforçada pelo parágrafo
único, que determina a comunicação da condenação ao Conselho Pro-
fissional respectivo. Vicente Greco exclui os veterinários e ensina:
"A lei não se refere ao veterinário, que também pode receitar,
segundo os regulamentos sanitários, substâncias que determinem
dependência física ou psíquica. Estaria ele incluído na incriminação
se prescrevesse indevidamente tais substâncias? Várias situações
devem ser consideradas. Se o veterinário prescrever para pessoas,
não há que se falar em conduta culposa, incidindo no art. 12 [da Lei
6.368176] ,já que não pode fazê-lo absolutamente não podendo alegar
erro de proibição escusável dada sua condição profissional. Se pres-
crever para animais, sabendo da destinação da droga, a qualificação
jurídica seria a mesma. Se prescrever para animais, culposamente,
em dose maior que a terapêutica, o fato é atípico e não pode haver,
no caso, analogia em prejuízo do agente, apesar do perigo social que
a conduta poderia acarretar" .147
Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa que
recebe a dose irregular.
3. Tipo objetivo (negligência)
Os médicos, dentistas e farmacêuticos devem observar, rigorosa-
mente, os preceitos legais e regulamentares sobre a prescrição (e apli-
cação) de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência
física ou psíquica. Pune-se, no art. 38, a conduta do profissional que
prescreve (receita, indica) 148 ou ministra (aplica), culposamente, dro-
gas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Observando a lei anterior, Vicente Greco trouxe ao debate inte-
ressante questão, até então sem solução na Lei de Drogas:
"Qual a solução jurídica c. .. )na hipótese de um profissional de
enfermagem ministrar entorpecente a um paciente errado? Não se trata
de dose maior que a necessária, porque esta hipótese pressupõe que,
pelo menos, algo de tóxico seria terapeuticamente recomendável: não
se trata, igualmente, de ministrar emdesacordo comdeterminação legal
ou regulamentar. Em virtude de as condutas do art. 12 serem dolosas,
147. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 129.
148. O farmacêutico e o profissional de enfermagem não prescrevem (só ministram).
Se receitarem droga a algUém incidirão no art. 33, caput (tráfico).
214 I LEI DE DROGAS
evidentemente, no caso de culpa na ministração por engano, em caso
não enquadrável no artigo ora comentado, restaria, apenas, a figura da
lesão corporal culposa e, se houve morte, homicídio culposo" .149
A nova Lei cobriu o espaço vazio da antecessora. Como visto,
pune-se, hoje, também a conduta daquele que prescreve ou ministra
drogas sem que delas necessite o paciente,
da
4. Tipo subjetivo
O crime é punido a título de culpa. Com base na lei anterior, já
se decidiu: "É doloso o procedimento do médico que, conhecendo a
qualidade dos psicotrópicos, os fornece, gratuitamente, a menor, que
não era seu cliente e sem receituário" .150
5. Consumação ou tentativa
Aprimeira configura-se com a entrega da receita pelo médico ou
dentista ao paciente. Aconduta ministrar consuma-se no momento da
aplicação. Sofrendo o paciente danos à sua saúde física ou mental, ou
mesmo a morte, haverá crime de lesão corporal culposa ou homicídio
culposo, em concurso formal (art. 70 do CP).
6. Sanção penal
Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, punida com
detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cin-
qüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
7. Comunicação ao Conselho Profissional
Ojuiz comunicaráa condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente, visando, com isso, instauração
de procedimento e conseqüente sanção administrativa.
149. Tóxícos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 131-132.
150. RT 5271380.
Art.39 I 215
Art. 39. (1-2) Conduzir embarcação ou aeronave após o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolu-
midade de outrem (3-6):
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos,
J
além da apreensão do veículo, cassação da habilita-
ção respectiva ou proibição de obtê-Ia, pelo mesmo
(
prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pa-
gamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-
multa (7-8).
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a
6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos)
dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo
for de transporte coletivo de passageiros (9).
1. Objetividade jurídica
O bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata)
e a saúde individual de pessoas que integram a sociedade (tutela
mediata). A saúde pública é um bem jurídico supra-individual
que deve sempre ter como referência última os bens jurídicos
pessoais.
2. Lei anterior
Antes da nova Lei de Drogas, a presente conduta era mera con-
travenção penal, prevista no art. 34.
151
3. Sujeitos do crime
O sujeito ativo é qualquer pessoa que dirige, sob efeito de dro-
gas, embarcação ou aeronave. Sujeito passivo, primário, coletividade;
secundariamente, eventual indivíduo colocado em perigo pelo com-
portamento do agente.
151. Diz o art. 34 da Lep: Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas
públicas, pondo em perigo a segurança alheia: Pena - prisão simples, de 15
(quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.
216 I LEI DE DROGAS
4. Tipo objetivo
Conduzir embarcação (em movimento, ainda que desligado o mo-
tor) ouaeronave, sob influência desubstãnciaentorpecente (não bastando
o mero usopretérito), rebaixando, comsua direção, o nível de segurança
(caso não exista o perigo, será mera infração administrativa).
5. Tipo subjetivo
Dolo, consistente na vontade consciente de conduzir embarcação
ou aeronave após o consumo de drogas (mas ainda sob o seu efeito).
6. Consumação e tentativa
Dá-se a consumação no momento em que o agente dirige o veí-
culo de forma anormal, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem (não admite tentativa).
7. Sanção penal
o delito é punido com detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos
(infraçãode médio potencial ofensivo), além da apreensão do veículo,
cassação da habili tação respectiva ou proibiçãode obtê-Ia, pelo mesmo
prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
8. Medidas despenalizadoras do art. 291 do CTR
A condução de veículo automotor sob efeito de droga (art. 306 do
CTB), apesar de médio potencial ofensivo (pena máxima superior a 2
anos), admite, de acordo com o permissivo trazido pelo art. 291, pará-
grafo único, do CTB, a aplicação de algumas medidas despenalizadoras
(transação penal, por exemplo).152 Ora, se para a condução perigosa
152. Existe respeitável corrente Cencampada por parcela da jurisprudência) ques-
tionando a constitucionalidade da permissão legal, argumentando, em resumo,
ser incabível estender institutos constitucionais próprios de infrações penais de
menor potencial ofensivo para as de média potencialidade.
Art. 40 I 217
de veículo automotor permite-se tal medida, por questão de respeito
ao princípio da isonomia (e proporcionalidade) deve-se estender igual
benefício ao crime em comento (analogia in bonam partem), inexistindo
motivo para discriminação.
9. Qualificadora
Considerandoa maior potencialidade lesiva da conduta, as penas
de prisão e multa, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (qua-
trocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o agente pratica o crime
na condução de embarcação ou aeronave de transporte coletivo de
passageiros (avião comercial, balsas etc.). Da simples leitura do pará-
grafo percebe-se imprescindível para o aumento: a) que o agente atue
no transporte de passageiros (de fa to ou de direito); b) a existência de
viajante no veículo (ainda que apenas um) no instante do perigo.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei (1) são
aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se (2):
I- a natureza, a procedência da substância ou do produ-
to apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem
a transnacionalidade do delito (3);
11 - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função
pública (4) ou no desempenho de missão de educação
(5), poder familiar, guarda ou vigilância (6);
111 - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino
ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, so-
ciais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes,
de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se reali-
zem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos (7-9);
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave
ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer proces-
so de intimidação difusa ou coletiva (10);
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação
ou entre estes e o Distrito Federal (11);
218 I LEI DE DROGAS Art.40 I 219
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, di-
minuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação (12);
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime
(13-14).
1. Alcance da majorante
As causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40 só
alcançam crimes previstos nos arts. 33 a 37.
2. Pluralidade de majorantes
É perfeitamente possível um crime ser praticado circundado por
mais de uma majorante. Tal circunstância deve ser considerada no
patamar de aumento, aproximando-se do quantum máximo (princípio
da individualização da pena).
3. Art. 40, I
A Lei nova, diferentemente da anterior, preferiu a expressão
transnacional (situação ou ação além das nossas fronteiras) ao invés de
internacional (situação ou ação concernente a duas ou mais nações).
Com amudança, foram atendidas as recomendações internacionais, em
especial da Convenção de Palermo. Adiferença ésignificativa. Antes, ao
referir-se a tráfico internacional, não gerava o aumento o simples fato
da aquisição da droga na Bolívia, exigindo-se vínculo entre nacionais
e estrangeiros em atividade (RI 666/325). Com a mudança basta que
a infração tenha a sua execução iniciada ou terminada fora dos limites
do nosso território (em águas internacionais, por exemplo). Para a sua
configuração dispensa-se a habitualidade (RI 736/710).
4. Art. 40, 11, La parte
A causa especial de aumento do inciso II alcança aquele que pra-
ticar o crime prevalecendo-se defunção pública (art. 327 do CP). Nesse
caso, o agente, tendo por mister prevenir (e combater) a criminalidade,
passa acomercializar drogas, valendo-se, para tanto, das facilidades que
seu cargo, emprego ou função lhe proporciona (policiais, delegados
de polícia, promotores, juízes etc.).
5. Art. 40, 11, 2.
a
parte
A pena será também majorada se o agente comete o crime no
desempenho de missão de educação. Apesar de não possuir dever de
prevenir crimes, o educador tem como missão a educação do pupilo.
Aqui, ao invés de contribuir na sua formação e desenvolvimento fí-
sico, intelectual e moral, o introduz, de qualquer modo, no "mundo
das drogas".
6. Art. 40, 11, 3.
a
parte
Cometer o delito no desempenho do poder familiar,153 guarda ou
vigilância gera aumento de pena. No que diz respeito aos guardas e
vigilantes, é imprescindível que exerçam tais misteres em locais auto-
rizados a manipular ou manter em depósito substância entorpecentes
(hospitais, manicômios, laboratórios etc.). Assim, já se decidiu (com
fulcro na revogada lei) que a majorante não incide se o agente era vi-
gilante de estabelecimento bancário.
154
Haveria o aumento no caso do
médico que desvia substâncias tóxicas de estabelecimento hospitalar?
Vicente Greco, ainda na vigência da Lei revogada, com razão responde:
"Parece-nos que a resposta deve ser negativa, porque o médico não
153. A Revista Veja (14.11.2001) publicou importante matéria demonstrando uma
triste realidade na qual pais fomentam o consumo de drogas pelos filhos, até
como forma de "estreitar os laços de família". Relatou a Veja que esse fenômeno
("baseado emfamília") apresentaproporçôes suficientes para chamar aatenção de
especialistas no tratamento de dependentes químicos. Nos Estados Unidos, vinte
de cada 100 jovens internados em clínicas de desintoxicação tinham o costume
de fumar maconha com os pais. Cerca de 5% deles foram apresentadas à erva por
pai ou mãe. No Brasil, os números que emergem dos consultórios médicos são
também bastante impressionantes. Dos dependentes atendidos pela psicóloga
paulista Sueli de Queiroz, metade é composta de pais que usam a erva com os
filhos ou de filhos que dividem o baseado com os pais.
154. RJTJRS 120/158.
220 I LEI DE DROGAS Art. 40 I 221
tem especial missão de guarda ou vigilância. Tê-Ia-ia o encarregado
do almoxarifado do estabelecimento" .155
7. Art. 40, 111
A infração penal será majorada na sua pena se tiver sido cometida
nas dependências (interior, compartimentos, cômodos) ou imediações
(redondeza) de estabelecimentos prisionais (cadeias, penitenciárias e
FEBEM), de ensino (escolas, faculdades, universidades, cursos técnicos)
ou hospitalares (postos de saúde, hospitais, manicômios), de sedes de
entidades estudantis (agremiações de estudantes, como sede da UNE),
sociais, culturais (museus, exposições), recreativas (clubes, parques),
esportivas (hipódromo, estádios, ginásios), ou beneficentes (orfanatos,
asilos, casas de caridade), de locais de trabalho coletivo (empresas em
geral, fazendas), de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões
de qualquer natureza (cinema, teatro, shows, mesmo que ao ar livre), de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social
(ambulatóriosou casas de recuperação), de unidades militares (batalhão)
ou policiais (delegacias) ou em transportes públicos (rodoviárias, pontos
de táxi). Os locais foram aumentados em relação à lei revogada, trazendo
uma absurdaamplitude (repetitivo em alguns pontos) que dificilmente se
verá um crime de tráfico que não seja majorado (onde se comercializaria
drogas que não próximo à local de trabalho coletivo?).
8. Art. 40, 111 (imediações)
A palavra imediação, bastante vaga, é assim definida por Vicente
Greco: "O termo 'imediações' não pode ser convertido em medida
métrica rígida, mas deve ser entendido dentro de critério razoável em
função do perigo maior que a Lei procura coibir: as imediações, por-
tanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o
ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos,
ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem
do estabelecimento ou a ele se dirigem" .156
155. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 141.
156. Tóxicos: prevenção - repressão. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 145.
9. Art. 40, 111 (taxativo)
A enumeração é taxativa, justificando-se o aumento em face do
maior perigo gerado pela conduta do agente. Parece óbvio, porém,
que o sujeito ativo deve saber que pratica o crime em local onde se
reúnem várias pessoas, evitando-se, desse modo, a responsabilidade
penal objetiva.
10. Art. 40, IV
Se qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 tiver sido prati-
cado com violência (física), grave ameaça (violência moral), emprego
de arma de fogo (de uso permitido, restrito ou proibido), 157 ou qualquer
processo de intimidação difusa ou coletiva, a pena será aumentada de
um sexto a um terço.
11. Art. 40, V158
Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre
estes e o Distrito Federal, a pena também será aumentada. Temos
aqui o tráfico doméstico (interestadual), da competência daJustiça
157. Lembramos que o porte ilegal da arma de fogo pode ou não ficar absorvido pelo
delito de tráfico, a depender das circunstâncias que envolvem o caso concreto.
Assim, se o agente porta a arma de fogo com a finalidade única e exclusiva de
praticar o tráfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto
do Desarmamento absorvido. Situação diversa haverá se o porte está fora do
contexto fático do tráfico, surgindo, na hipótese, o concurso material de crimes
(art. 69 do CP).
158. Esta inovação atendeu a reivindicação da doutrina especializada. Na vigência
da Lei 6.368/76 reclamava (e sugeria) Valdir Sznick: "Entendemos que, como
agravante, caberia aqui o tráfico interestadual, por sinal, cada vez mais, bastante
ativo. Se este tráfico for coibido mais intensamente, em especial no Mato Grosso
e Estados do Nordeste a traficância, no caso interno, se reduziria bastante. Nâo
se justifica, a não ser para atender ao previsto nos acordos internacionais, a
punição, como aqui neste inciso, apenas de tráfico só internacional, relegando
a segundo plano o tráfico interestadual, mais intenso e, quiçá pernicioso como
se não existisse ou fosse inexpressivo" (Lei anti-tóxico comentada. São Paulo:
Pillares, 2004. p. 122).
222 I LEI DE DROGAS
Estadual, ditada pela prevenção do local da apreensão da droga
(art. 71 do CPP).
12. Art. 40, VI
A pena será igualmente aumentada de um sexto a dois terços
se a prática do crime envolver (fizer tomar parte, contar com a
participação) ou visar a atingir (objetivo de alcançar) criança (me-
nor de 12 anos) ou adolescente (com doze anos completos, porém
menor de 18) ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinação (alienado
metal, enfermo, senil, ébrio etc). A Lei anterior trazia aumento
parecido (art. 18, III), porém causador de controvérsia, vez que a
sua redação majorava a pena se o crime decorresse de associação
ou visasse menor de 21 anos ou pessoa com idade igualou maior de
60 ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida
a capacidade de discernimento. Ficava a dúvida: o aumento, na
primeira parte (decorrer de associação) só incide nas hipóteses em
que envolver as pessoas referidas no inciso? Com a nova escrita a
questão foi resolvida.
13. Art. 40, VII
Aumenta-se a pena quando o agente financiar ou custear a
prática do crime de tráfico. Como conciliar esta majorante com
o crime do art. 36? A convivência legítima (e constitucional) dos
dispositivos é alcançada interpretando-se o delito de sustento
(art. 36) como sendo de natureza habitual, isto é, exige reiteração
de condutas para sua caracterização, e a majorante do art. 40, VII,
meramente ocasional.
14. Art. 40, VII
Deve ser observado que o patamar de aumento determinado
pelo art. 40 não pode extrapolar o preceito secundário do crime
do art. 36, sob pena de se punir infração menos grave de forma
mais severa, ferindo, desse modo, o princípio constitucional da
proporcionalidade.
Art. 41 I 223
LUIZ FLÁvIO GOMES
autor responsável
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar volun-
tariamente com a investigação policial e o processo
criminal (1) na identificação dos demais co-autores ou
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do
produto do crime (2), no caso de condenação, terá pena
reduzida de um terço a dois terços (3-4).
1. Colaborador da Justiça
Nos últimos anos vem olegislador brasileiro privilegiando ocolabo-
rador da]ustiça. Emtroca da sua colaboraçãolhe sãooferecidos "prêmios
penais" (redução de penas, regime aberto, perdão judicial etc.). No art.
41 sob análise o agente (colaborador) terá redução de pena de um a dois
terços, desde que preenchidos todos os requisitos legais.
Dogmaticamente é muito questionável que o agente culpado
seja beneficiado com "prêmios penais" em razão de condutas colabo-
radoras pós-delituais. Razões de política-criminal utilitarista (razões
utilitárias), entretanto, nos últimos tempos, estão preponderando
sobre princípios éticos ou dogmáticos. A luta contra a criminalidade
organizada, sobretudo, vem abrindo novos horizontes (que eram im-
pensáveis no tempo do Direito penal liberal).
O agente declara-se culpado (assume responsabilidade pelo fato)
e contribui para o bom desempenho da]ustiça criminal. A Lei exige
que sua colaboração seja voluntária (não precisa ser espontânea, isto
é, a idéia de colaborar pode não ter partido do próprio agente). Mesmo
que o agente aceite a idéia de um terceiro, para colaborar, ainda assim,
válidas (e premialmente relevantes) serão suas informações.
Note-se que a Lei fala em colaborar com a investigação policial
"e" o processo criminal. Quando o colaborador é ouvido nas duas fases
(da persecução penal), em ambas deve confirmar tudo. Porque provas
válidas (para oefeito de uma condenação final) são as produzidas sob o
contraditório (emjuízo). Essa regra conta compoucas exceções (provas
periciais, por exemplo). Emoutras palavras: tudoque éprobatoriamen-
te produzido na fase policial não vale emjUízo, salvo provas cautelares
224 I LEI DE DROGAS
Art. 41 I 225
(provas periciais, v.g.). O juiz não pode condenar ninguém com base
em provas colhidas na fase policial, sem a observância do contraditório.
A exceção a essa regra reside nas provas cautelares (provas periciais).
Sâo as únicas que podem servir de base para a condenação.
Na fase policial, destarte, existem atos investigativos e atos pro-
batórios. Somente estes últimos apresentam-se aptos (desde logo)
para influenciar o convencimento do juiz. Pouco adianta, em regra,
o agente colaborar com a investigação policial e, depois, em juízo,
retratar-se. Para que não haja discussão, a colaboração levada a efeito
na fase investigatória deve repetir-se em juízo.
Pode ser que a colaboração aconteça somente numa das duas
fases da persecutio criminis ou em ambas (fase policial e em juízo). Daí
falar a lei em "indiciado" e "acusado". Se isso se dá somente na fase
policial, cabe ao juiz verificar o grau de efetividade da colaboração
(que, em regra, será quase nenhuma). Ocorrendo em juízo o nível de
efetividade normalmente é mais elevado, porque a prova produzida
sob o contraditório é constitucionalmente inquestionável.
2. Conteúdo da colaboração e sua efetividade
Não é qualquer colaboração do agente que lhe vai permitir a
premiação prometida (redução da pena de um a dois terços). As suas
informações devem se dirigir: (a) à identificação dos demais co-autores
ou partícipes do crime e (b) à recuperação total ou parcial do produto
do crime. A Lei exige, na verdade, uma dupla colaboração (sempre
que possível): (a) delação dos demais participantes do delito e (b)
recuperação do produto do crime. Na prática, sabemos, poucas são
as delações, por falta de proteção ao delator (cf. abaixo comentários
nesse sentido).
São incontáveis as possibilidades de combinação de todos esses
fatores: delação de um deles porque o agente não sabe da existência
dos outros ou não sabe a identificação dos outros; delação de todos;
delação dos co-autores e não delação dos partícipes (porque o agente
não sabe quem mais teria participado do crime) etc. Produto do crime
significa tudo que foi auferido pela atividade criminosa. O produto
pode ser direto (dinheiro obtido com a venda da droga) ou indireto
(carro comprado com o dinheiro obtido com a venda da droga). Não
importa se a recuperação do produto do crime foi total ou parcial.
Desde que a colaboração tenha sido efetiva (concreta e produtiva),
terá o colaborador algum benefício legal. O fundamental, destarte, é
a efetividade (o resultado positivo) da colaboração.
Autor individual e recuperação do produto do crime: pela literali-
dade do dispositivo o prêmio penal do art. 41 não alcançaria o agente
individual. Mas se ele contribui para a recuperação (total ou parcial) do
produto do crime, além de ter confessado, parece injusto que venha a
ser beneficiado tão-somente com a atenuante da confissão (CP, art. 65,
d). Nesse caso deve incidir o art. 41, cabendo ao juiz fazer a dosagem
proporcional da atenuação da pena.
3. Redução obrigatória da pena de um a dois terços
Preenchidos os requisitos legais do art. 41 (ou seja: tendo havido
efetiva colaboração do agente, com resultados positivos), a pena será
compulsoriamente reduzida (de um a dois terços). Não se trata de
faculdade do juiz, sim, de direito subjetivo do agente. O agente terá
sua pena reduzida necessariamente. Claro que cabe ao juiz dosar a
premiação, de acordo com o nível de colaboração. Quanto mais efeti-
va e produtiva for esta, maior será aquela (a premiação). De qualquer
modo, por razões de segurança jurídica, não se pode conceber que a
diminuição da pena fique ao alvedrio do juiz. Caso a delação aconteça
depois do trânsito emjulgado, por ora, não existe lei que autorize qual-
quer benefício ao delator. Há projeto de lei nesse sentido na Câmara
dos Deputados - PL 7.228/2006 (aliás, esse projeto já foi aprovado
no Senado [PLS 140/2006], no dia 17.05.2006; faz parte do chamado
"pacote anti-violência").
4. Delação premiada: balanço crítico
A corrupção no Brasil (especialmente a protagonizada pela clas-
se política), para além de nos conduzir a uma séria reflexão sobre a
ética e a moralidade vigentes, vem paralelamente propiciando densa
publicidade sobre o instituto da delação premiada, já largamente
praticada em vários países, incluindo, sobretudo, a Itália (pentitismo)
226 I LEI DE DROGAS
Art. 41 I 227
e os Estados Unidos. Não se pode confundir delação premiada com
colaboraçãopremiada. Esta émais abrangente. Ocolaborador dajustiça
pode assumir culpa e não incriminar outras pessoas (nesse caso, é só
colaborador). Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar
outras pessoas (nessa hipótese é que se fala emdelação premiada). Em
outras palavras: a delação premiada é uma das formas de colaboração
com ajustiça.
O problema da delação premiada é que ela implica traição, falta
de lealdade etc. A traição não é uma virtude, não deve ser estimulada,
entretanto, em termos investigatórios não se pode deixar de reconhecer
que ela eventualmente pode ser útil. O modelo eficientista de justiça
na pós-modernidade está preocupado, de qualquer maneira, mais com
sua eficácia prática (com "resultados práticos") que com princípios
éticos. Por isso é quese pode dizer que o instituto da delação premiada
tende a ter cada vez mais aplicação.
Aliás, esse futuro torna-se mais promissor na medida em que se
agrava a falência da máquina investigativa do Estado. Quanto mais
o Estado é dotado de capacidade investigativa, menos necessita da
delação dos criminosos. E vice-versa. De qualquer maneira, desde
que não seja possível eliminar radicalmente a delação, há uma série
de cuidados e providências que devem cercá-la.
Em primeiro lugar, não há dúvida que a delação pode dar ensejo
a abusos ou incriminações gratuitas ou infundadas. A desgraça é que
tudo isso vem a público imediatamente, porque o tempo da mídia não
é o mesmo da justiça. A presunção de inocência, lamentavelmente,
em regra, não vale para a mídia. O tempo que se gasta para divulgar
uma notícia hoje (fundada ou infundada, até porque se sabe que há
setores nojornalismo que não são muito responsáveis) é o mesmo que
se consome para pronunciar as palavras delatoras.
Esse quadro é mais preocupante quando se trata de um delator
político ou de uma delação com interesses políticos. Os políticos, em
regra, contam com "ética" própria, interesses específicos etc. O poder
é a meta. E para se alcançar a meta (o fim) às vezes não se preocupam
com os meios, o que revela o caráter maquiavélico das suas iniciativas.
Delação de políticos ou feita por interesses políticos deve ser vista com
redobrado cuidado.
No ordenamentojurídico atual há previsão de delação premiada
emvárias leis: Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), Lei de Prote-
ção aVítimas eaTestemunhas (Lei 9.807/99), Lei do Crime Organizado
(Lei 9.034/95), Leide Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), novíssima
Lei de Drogas (art. 41) etc.
Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), art. 7. °e 8.°: Art. 7.° Ao
art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo: "Art. 159.
(. .. ) § 4.° Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor
que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado,
r
terá sua pena reduzida de um a dois terços [redação posteriormente
alterada pela Lei 9.269/96]". Art. 8. °Será de três aseis anos de reclusão
a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quandose tratar de crimes
hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que
denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu des-
mantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95), art. 6.°: Nos crimes pra-
ticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a
2/3 (dois terços), quando a colaboração espontãnea do agente levar
ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria;
Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), art.l. 0, § 5.°: Apena será
reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em
regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por
pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos
que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à
localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime;
Lei de Proteção aVítimas ea Testemunhas (Lei 9.807/99), arts. 8. °e
ss.: Art. 8.°: Quando entender necessário, poderá o conselho delibera-
tivo solicitar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de
medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia
da proteção; Art. 13: Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das
partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da pu-
nibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva
e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde
228 I LEI DE DROGAS
Art. 41 I 229
que dessa colaboração tenha resultado: 1- a identificação dos demais
co-autores ou partícipes da ação criminosa; ll-a localização da vítima
com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou
parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão
judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, cir-
cunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso; art. 14. O
indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação
policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou
partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena
reduzida de 1/3 (um terço) a 213 (dois terços); art. 15. Serão aplicadas
em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais
de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça
ou coação eventual ou efetiva. § 1.0 Estando sob prisão temporária,
preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será
custodiado em dependência separada dos demais presos. § 2.° Durante
a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do
colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8.° desta Lei. § 3.°
No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz
criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança
do colaborador em relação aos demais apenados".
Cada uma das possibilidades de delação, como se vê, conta com
suas peculiaridades. Não existe um regramento único e coerente. O
ideal seria não haver delação premiada, que o Estado tivesse suficiente
capacidade para apurar todos os delitos e punir os culpados. Já que dela
não se pode abrir mão, então é chegado o momento de se cuidar desse
tema com a devida atenção, pondo em pauta questões relevantes como:
prêmios proporcionais, veracidade nas informações prestadas, exigência
de checagem minuciosa dessa veracidade, eficácia prática da delação, se-
gurança e proteção para o delator (cf., abaixo, nossos comentários ao art.
49) e, eventualmente, sua família, possibilidade da delação inclusive após
a sentença de primeiro grau, aliás, até mesmo após o trânsito emjulgado,
envolvimento do Ministério Público e da Magistratura no acordo, trans-
formação do instituto da delação numa espécie de pIca bargaining etc.
O correto nos parece que o Estado se capacite cada vez mais para
não necessitar da delação. Mas enquanto isso não acontece, a priori-
dade deve ser um detalhado regramento desse instituto, para se evitar
denúncias irresponsáveis, o sensacionalismo da mídia, o vedetismo
das CPIs, o afoitamento de autoridades da Polícia e da Justiça etc. O
que não parece suportável é o atual nível de insegurança jurídica ge-
rada pelas delações, que têm produzido alguns efeitos práticos, mas
paralelamente outros extremamente deletérios (e perniciosos).
Na delação premiada há uma espécie de confissão delatória (ou
chamamento de co-réu). A delação premiada vem sendo amplamente
utilizada no direito comparado, como vimos (principalmente no nor-
te-americano e italiano - pentitismo), mas nem por isso deixa de ser
muito criticada. Ingressou no nosso ordenamento jurídico pela Lei
8.072/90 e teve, até hoje, pouca relevância prática, até porque ainda
padece de graves lacunas no que concerne à proteção do delator. Dar
prêmio "penal" pela delação sem se prever uma eficiente "proteção"
ao delator é algo que se aproxima do nada, porque todos sabem que o
delator passa a ser alvo de vingança imediatamente.
A delação premiada, com efeito, assenta-se na traição. A Lei não
é pedagogicamente correta quando ensina que trair traz benefícios.
Sendo eticamente reprovável (ou, no mínimo, muito discutível),
deve a delação premiada ser restringida o máximo possível. Só teria
cabimento em situações muito especiais. E, de qualquer modo, requer
muita cautela porque pode haver incriminação puramente vingativa.
Ela surgiu, em primeiro lugar, para combater as organizações terro-
ristas. É, portanto, "filha" do Direito penal excepcional, que acabou
incorporando-se ao direito comum, causando sua "corrosão".
O Direito, para ser duradouro, tem que se assentar em vigas éticas
firmes. O Direito é um conjunto normativo eminentemente ético e é
por isso que é acatado e respeitado. Ele existe em função de alguns
valores, hoje postos explicitamente no frontispício da nossa CF (dig-
nidade do ser humano, justiça, igualdade, liberdade, segurança etc.).
Em determinadas circunstâncias até se compreende o prevalecimento
de um valor sobre outro, mas o que não dá para entender é a transfor-
mação do Direito em instrumento de antivalores. Ainda que o valor
perseguido seja o de combater o crime, ainda assim, constitui um preço
muito alto tentar alcançar esse fim com um meio tão questionável. O
fim, em última instância, está justificando os meios.
230 I LEI DE DROGAS
Art.44 I 231
ROGÉRIO SANCHES CUNHA
autor responsável
Art. 42. (1) O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do pro-
duto, a personalidade e a conduta social do agente (2).
1. Fixação da pena
o Código Penal (ou Nélson Hungria), em seu art. 68, adotou o
sistema trifásico para a fixação da pena. Assim, sobre o preceito secun-
dário simples ou qualificado, numa primeira fase, fixa-se a pena-base
atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo art. 59 do CP; em
seguida, fixada apena-base, sobre ela incidirão eventuais circunstâncias
agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP); por fim,
encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de
diminuição e aumento de pena previstas na Parte Geral e Especial do
Cp, como também aquelas previstas na Legislação Especial.
2. Preponderância do art. 42
A Lei nova determina ao juiz que, na primeira etapa (fixação da
pena-base) deve utilizar o CP (art. 59) subsidiariamente, considerando,
com preponderância (maior peso), a natureza (espécie) e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade (caráter do sentenciado)
e a conduta social do agente (comportamento do réu no seu ambiente
familiar, de trabalho e social) .
Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33
a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art.
42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atri-
buindo a cada um, segundo as condições econômicas
dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem
superior a cinco vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de
crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem
ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação
econômica do acusado, considerá-Ias o juiz ineficazes,
ainda que aplicadas no máximo (1).
1. Critério para fixação da pena de multa
Apena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da
quantia fixada na sentença e calculada em dias-multas. Na sua fixação,
deve o Magistrado levar em conta as circunstâncias judiciais do art. 42
(a natureza eaquantidade da substância ou do produto, apersonalidade
e a conduta social do agente). Em seguida, o valor do dia-multa será fi-
xado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trinta avos nem superior
a 5 (cinco) vezes o maior salário mínimo. Nesse caso, o juiz atenderá à
situação econômica do réu, podendo ser aumentada até o décuplo, se o
juiz considerar que, em virtude da situação econômica do sentenciado,
é ineficaz, embora aplicada no máximo. Em caso de concurso de crimes
serão impostas sempre cumulativamente (art. 43, parágrafo único).
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.
0
, e
34 a 37 (1) desta Lei são inafiançáveis (2) e insuscetíveis
de sursis (3), graça, indulto, anistia (4) e liberdade provi-
sória (5), vedada a conversão de suas penas em restriti-
vas de direitos (6).
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste ar-
tigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumpri-
mento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico (7-8).
1. Restrições legais
o art. 44 prevê conseqüências típicas de um crime hediondo
(aliás, até mais rigorosas) para os delitos previstos nos arts. 33, caput
e § 1.0, e 34 a 37 desta Lei, alguns jamais equiparados a hediondos,
como por exemplo, o art. 35.
2. Fiança
Como decorrência da sua equiparação à hediondo, o crime de
tráfico (típico ou equiparado) é insuscetível de fiança.
3. Sursis
Antes da Lei 11.464/2007, muito se discutia a possibilidade (ou
não) da concessão de sursis para crime hediondo ou equiparado. Para
232 I LEI DE DROGAS
Art.44 I 233
considerável parcela da doutrina, apesar de não haver proibição ex-
pressa, o regime integralmente fechado tornava inviável a concessão
do benefício (proibição implícita). Essa discussão perdeu importãncia,
vez que, hoje, com o advento da Lei 11.46412007, o regime integral
fechado foi abolido, desaparecendo com ele o ventilado óbice. Contudo,
havendo na Lei 11.34312006 a proibição expressa do sursis em relação
ao tráfico, nova discussão começa a ganhar força: é legítimo impedir o
benefício somente para o tráfico, deli to tambémequiparado a hediondo?
O art. 44 da Lei 11.34312006, não estaria tratando situações iguais de
maneira desigual? Ainda que sedutora a tese da especialidade (lei es-
pecial derroga lei geral), parece-nos que restringir a vedação do sursis
apenas ao crime de tráfico é ferir de morte o princípio da isonomia.
4. Graça, indulto e anistia
São institutos extintivos indicativos de renúncia do Estado ao
seu direito de punir (art. 107, lI, do CP). A CF/88 vedou a concessão
de anistia e graça aos crimes hediondos e equiparados, mas não o
indulto. Foi com o advento da Lei 8.072190 que se acrescentou essa
restrição. Surgiu a inevitável indagação: a restrição constitucional é
máxima ou mínima? Se máxima, não poderia o legislador ordinário
(infraconstitucional) ampliá-la; se mínima, sim. Prevaleceu que o
rol de proibição previsto na Carta Maior é mínimo, outorgando-se
ao legislador ordinário a disciplina da matéria. Contudo, no ano de
1997, surgiu a Lei 9.455/97 permitindo indulto para tortura (também
equiparado à hediondo), fomentando, com isso, o argumento de que a
restrição ao benefício teria sido revogada tacitamente (permitir indulto
para tortura e não para os demais delitos hediondos ou equiparados
feriria o princípio constitucional da isonomia). O Supremo decidiu
que o indulto deve limitar-se ao crime de tortura, não se expandindo
ao demais. Nesse espírito agiu o legislador ao continuar proibindo os
três institutos para o crime de tráfico (e equiparados).
5. Liberdade provisória
A proibição da liberdade provisória para o crime de tráfico não é
novidade, sendo esse o espírito que norteava a jurisprudência majori-
tária na vigência da Lei 6.368/76.
159
Contudo, surgiu corrente, cada vez
mais crescente, combatendo a vedação "cega" do benefício processual
(de duvidosa constitucionalidade). Ensinam que o juiz, aquilatando o
caso concreto (gravidade do fato e personalidade do agente) pode, fun-
damentadamente, conceder a liberdade provisória. Nesse sentido:
"Restando demonstrado que o acusado por tráfico de entorpecen-
tes é viciado, a ponto de a autoridade policial ter sugerido sua submis-
são a exame de sanidade mental, tendo em vista aparente debilidade
física e mental decorrente da dependência, impõe-se a concessão de
sua liberdade provisória se este foi retirado abruptamente da clínica
onde se encontrava para o fim de desintoxicação, e conduzido à cadeia
pública, de molde a permitir o seu retorno ao tratamento" .160
Anova Lei, na contramão dajurisprudência moderna, insistiu na
proibição. Devemos observar, porém, que a Lei 11.46412007 alterou o
inciso II do art. 2.° da Lei 8.072/90, permitindo a liberdade provisória
para crimes hediondos ou equiparados, permissivo esse que, emface do
princípio da isonomia, certamente se estenderá ao tráfico, revogando,
tacitamente, a vedação expressa do art. 44.
6. Restritiva de direitos
A exemplo do que vimos no sursis (item 3), antes da Lei
11.464/2007, muito se discutia a possibilidade (ou não) da concessão
de penas restritivas de direitos para crime hediondo ou equiparado.
Para considerável parcela da doutrina, apesar de não haver proibição
expressa, o regime integralmente fechado tornava inviável a concessão
do benefício (proibição implícita). Essa discussão perdeu importãncia,
vez que, hoje, com o advento da Lei 11.464/2007, o regime integral
fechado foi abolido, desaparecendo com ele o ventilado óbice. Contu-
do, havendo na Lei 11.343/2006 a proibição expressa de restritiva de
direitos em relação ao tráfico, nova discussão começa a ganhar força:
é legítimo impedir o benefício somente para o tráfico, delito também
equiparado a hediondo? O art. 44 da Lei 11.343/2006 não estaria
159. RT 806/636; 806/583; 797/532; 786/679; 768/632; 764/609; 759/755; 754/717;
746/639; 744/706.
160. RT 784/573.
234 I LEI DE DROGAS
tratando situações iguais de maneira desigual? Ainda que sedutora a
tese da especialidade (lei especial derroga lei geral), parece-nos que
restringir a vedação das penas alternativas apenas ao crime de tráfico
é ferir de morte o princípio da isonomia.
7. Livramento condicional
olivramento condicional (liberdade antecipada) está permitido,
com a ressalva de que, tratando-se do crime previsto nos arts. 33, caput
e § 1.°, e 34a 37 desta Lei, só fará jus aquele que, depois de cumprir dois
terços da pena, não for reincidente específico em crimes desta natureza
(assim, mesmo que reincidente, porém em crimes de outra natureza,
ainda que hediondos, não impede a liberdade antecipada).
8. Progressão de regimes
Apesar de todas as proibições, anova Lei não vedou progressão de
regimes. Do silêncio, comojá era de se esperar, nasceramduas corren-
tes: uma, resgatando a proibição prevista na Lei dos Crimes Hediondos
(Lei 8.072/90), ensinava que o regime para o tráfico (equiparado à
hediondo) continua sendo o integralmente fechado; outra, não semra-
zão, percebendo que as proibições da Lei 8.072190 foram reproduzidas
na lei nova, inclusive com acréscimos (sursis e restritiva de direitos),
não enxerga óbice à concessão do benefício de execução penal. Essa
discussão perdeu importância com o advento da Lei 11.464/2007
que, alterando o art. 2.°, §§ 1.0 e 2.0, da Lei 8.072/90, expressamente
previu a progressão (diferenciada) de regimes para delitos hediondos
e equiparados.
Art. 45. Éisento de pena o agente que, em razão da de-
pendência (1-5), ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou força maior (6-8), de droga, era, ao tempo da
ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o ca-
ráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhe-
cendo, por força pericial, que este apresentava, à época
Art.45 I 235
do fato previsto neste artigo, as condições referidas no
caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sen-
tença, o seu encaminhamento para tratamento médico
adequado.
1. Inimputabilidade por dependência
Naprimeira parte do art. 45 está previsto caso de inimputabilidade
do agente que, em razão da dependência de droga, era, ao tempo da
ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal prati-
cada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
2. Requisitos
Foi adotado o critério biopsicológico, isto é, não basta ser depen-
dente, mas é preciso que o agente, em face da dependência, seja inteira-
mente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
3. Conseqüência
~
Comprovada, mediante perícia, a inimputabilidade do agente,
deve o juiz absolvê-lo, determinando, na sentença, o seu encami-
nhamento para tratamento médico adequado (não necessariamente
internação, que, aliás, deve ser medida excepcional).
"Tratando-se de dependente de tóxicos, considerado abso-
lutamente incapaz pelo laudo pericial, porém não comprovada a
necessidade de sua internação, é de ser o mesmo absolvido da impu-
tação de tráfico e posse de entorpecente, impondo-se-Ihe a medida
de segurança consistente em liberdade vigiada, com tratamento
obrigatório extra-hospitalar ou ambulatorial, desaconselhada a
sua internação em manicõmio judiciário, máximo em se tratando
de menor e primário." 161
161. RT 5421371.
236 I LEI DE DROGAS
4. Vício e dependente
o vício não se confunde com a dependência. O primeiro consiste
no hábito ou costume persistente da pessoa consumir droga (consu-
mo irresistível), sem repercussão na sua capacidade de entendimento
(imputável, portanto). Já a dependência pode alcançar o nível de
doença mental ou retirar do agente a capacidade de tomar decisões,
de entender e querer, ou seja, a sua autodeterminação (inimputável)
quando sob o efeito da droga.
5. Perícia
A perícia deve ser realizada sempre que o réu se declare de-
pendente ou quando a tal respeito houver fundadas suspeitas (RT
777/586; 687/284).
6. Possessão completa e acidental
Ficará também isento de pena o agente que, sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação
ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de de-
terminar-se de acordo com esse entendimento. Cuida-se, na verdade,
da ingestão não voluntária do psicotrópico, fruto de ignorãncia (caso
fortuito) ou coação (força maior).
7. Requisitos
Para o reconhecimento da exculpante devem estar presentes
os seguintes requisitos: a) ingestão acidental da droga (não volun-
tária), fruto de caso fortuito (ex: tomar substãncia desconhecendo
seu efeito inebriante) ou força maior (ex: ser forçado por terceira
pessoa a tomar droga); b) ficar o agente, no momento da conduta,
em razão do efeito do psicotrópico, inteiramente incapaz de en-
tender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Art.46 I 237
8. Conseqüência
Pode parecer que o parágrafo único (tratamento médico) se aplica
ao caso. Entendemos, porém, que a hipótese é de absolvição própria,
limitando-se o tratamento para o dependente.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de 1/3 (um terço)
a 2/3 (dois terços) se, por força das circunstâncias previs-
tas no art. 45 desta lei, o agente não possuía, ao tempo
da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento (1-3).
1. Imputabilidade com responsabilidade diminuída (semi-
imputável)
Oagente que, ao tempo da ação ou da omissão, não possua a plena
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, terá a pena reduzida de um a dois
terços. No caso, o legislador não previu possibilidade de substituição
da pena por medida curativa. Assim, se necessário o tratamento, será
garantido ao condenado serviço de atenção à sua saúde, definido pelo
respectivo sistema penitenciário (art. 47).
2. Possessão incompleta e acidental
Para o agente que, sob efeito de drogas, conseqüência de caso
fortuito ou força maior (acidental, portanto), não possua a plena ca-
pacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, não mais ficará isento de pena, mas
sim, ao ser condenado, faz jus à diminuição prevista no art. 46 (de um
a dois terços).
3. Direito subjetivo do condenado
Constatada a imputabilidade diminuída, a faculdade do juiz
vincula-se à escolha da quantidade do redutor (l/3 a 2/3) sendo, de
qualquer modo, compulsória a redução (nesse sentido: RT 705/311).
238 I LEI DE DROGAS
Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em
avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento
do agente para tratamento, realizada por profissional de
saúde com competência específica na forma da lei, de-
terminará que a tal se proceda, observado o disposto no
art. 26 desta Lei (1).
1. Tratamento ao usuário ou dependente
Determina o art. 26 da Lei que o usuário e o dependente de drogas
que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena
privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm ga-
rantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo
sistema penitenciário. Trata-se de materialização de direitojá previsto
na CF e na LEP (assistência à saúde).
LUIZ FLÁvIO GOMES
autor responsável
Capítulo III
Do procedimento penal
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por cri-
mes definidos neste Título (1) rege-se pelo disposto neste
Capítulo (2), aplicando-se, subsidiariamente, as disposi-
ções do Código de Processo Penal e da Lei de Execução
Penal (3).
§ 1.
0
O agente de qualquer das condutas previstas no
art. 28 desta lei (4-7), salvo se houver concurso com os
crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei (8), será pro-
cessado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre
os Juizados Especiais Criminais.
§ 2.
0
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta lei,
não se imporá prisão em flagrante (9), devendo o autor
do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo compe-
tente (10) ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, (11) lavrando-se termo circunstanciado
(12) e providenciando-se as requisições dos exames e pe-
rícias necessários (13).
Art. 48 I 239
§ 3.
0
Se ausente a autoridade judicial (14), as providên-
cias previstas no § 2.
0
deste artigo (15) serão tomadas
de imediato pela autoridade policial, no local em que se
encontrar (16), vedada a detenção do agente (17).
§ 4.
0
Concluídos os procedimentos de que trata o § 2.
0
deste artigo, o agente será submetido a exame de cor-
po de delito (18), se o requerer ou se a autoridade de
polícia judiciária entender conveniente, e em seguida
liberado (19).
§ 5.
0
Para os fins do disposto no art. 76 da Lei 9.099,
de 1995 (20), que dispõe sobre os Juizados Especiais
Criminais, o Ministério Público (21) poderá (22) pro-
por a aplicação imediata de pena prevista no art. 28
desta Lei (23), a ser especificada na proposta (24).
1. Título IV da nova lei de Drogas
otítulo a que se refere o art. 48 é o IV, denominado "Da repressão
à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas". Os crimes
definidos neste Título acham-se contemplados nos arts. 33 e ss. Versam,
fundamentalmente, sobre o tráfico ilícito de drogas.
2. Procedimento especial
Os delitos previstos no Título IV da nova Lei contam com sanções
(preceitos secundários das normas primárias) diversas: ora o delito é
punido com reclusão (art. 33, caput, v.g.), ora com detenção (art. 33,
§ 2.
0
, por exemplo). Mas não importa a natureza da pena, o procedi-
mento sempre será o previsto neste Capítulo 111 (que será comentado
nos arts. 50 e ss.).
Exceções: as exceções ficam por conta das infrações penais cuja
pena máxima não exceda a dois anos. Como sabemos, por força do art.
61 da Lei 9.099195 (modificado pela Lei 11.31312006), toda infração
penal no Brasil cuja pena máxima não ultrapasse dois anos é de me-
nor potencial ofensivo e, normalmente, da competência dos]uizados
Criminais. Recorde-se que se a pena máxima cominada é de dois anos
mas, no caso concreto, há a incidência de alguma causa de aumento
de pena (art. 40), deixa a infração penal de ser considerada de menor
240 I LEI DE DROGAS
potencial ofensivo. Nessa hipótese, seguirá o procedimento especial
que estamos analisando.
3. Aplicação subsidiária do cpp e da LEP
O procedimento especial previsto nesta Lei não esgota toda a
disciplina da matéria. Com freqüência mister se faz buscar o auxílio do
Código de Processo Penal ou da Lei de Execução Penal para a solução
de uma situação específica. Aprioridade recai sobre as regras especiais
da nova Lei, mas isso não afasta inteiramente a aplicação subsidiária
dos diplomas legais invocados.
4. Infrações contempladas no art. 28
As infrações contempladas no art. 28 são as seguintes: posse de
droga para consumo pessoal (art. 28, caput) esemear, cultivar ou colher
plantas tóxicas também para consumo pessoal (art. 28, § 1.0).
Infrações de menor potencial ofensivo: em razão das penas comi-
nadas (todas alternativas: advertência, prestação de serviços à comu-
nidade e comparecimento a curso educativo), não há düvida que são
infrações de menor potencial ofensivo. Aliás, todas as infrações com
sanção até dois anos de prisão são de menor potencial ofensivo (res-
salvando-se crimes militares e de violência contra a mulher no âmbito
doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo). O processamento
delas segue, em regra, o disposto no art. 60 e ss. da Lei 9.099/95 (Lei
dosJuizados Especiais). Precisamente isso é o que está dito no art. 48,
§ 1.0, da nova Lei de Drogas.
5. Outras infrações de menor potencial ofensivo
Quem desavisadamente lesse o § 1.0 que estamos comentando
chegaria à conclusão de que o procedimento dos Juizados (art. 60 e
ss. da Lei 9.099/95) seria aplicável (tão-somente) para as infrações (de
menor potencial ofensivo) previstas no art. 28. Essa, entretanto, não
nos parece a leitura correta do diploma legal ora enfocado. Na nova
Lei de Drogas, para além das infrações do art. 28, outras existem com
sanção cominada não superiora dois anos. São elas: art. 33, § 3.° (tráfico
privilegiado) e art. 38 (prescrição culposa de drogas).
Ar!. 48 I 241
Para essas infrações punidas com sanção não superior a dois
anos tambémo procedimento correto é o dosJuizados (art. 60 e ss. da
Lei 9.099/95). Note-se que depois da Lei 11.31312006 já não existe a
ressalva (que o antigo art. 61 fazia) relacionada com os procedimentos
especiais. Ou seja: não importa se a infração (punida até dois anos)
conta ou não comprocedimento especial: todas são de menor potencial
ofensivo. Constatada uma infração de menor potencial ofensivo, desde
afase policial tem incidência aLei dosJuizados (termo circunstanciado,
proposta de transação etc.).
6. Conceito de infração de menor potencial ofensivo
(Lei 11.313/2006)
No que diz respeito ao conceito de infração penal de menor po-
tencial ofensivo, a Lei 11.313/2006 estabeleceu o seguinte:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os
crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou não com multa. (NR)
Do novo texto legal podemos e devemos extrair as seguintes
conclusões:
1.a) Na redação original, previa o art. 61 a pena máxima de umano.
Por força da Lei 10.259/2001 o conceito de infração de menor potencial
ofensivo foi ampliado para dois anos. Ajurisprudência estendeu esse
limite de dois anos para o âmbito dos Juizados Estaduais.
2.
a
) Diante da nova redação do art. 61 não há mais nenhuma dü-
vida: todas as contravenções penais assim como os crimes com pena
máxima até dois anos são de menor potencial ofensivo. Doravante esse
ponto já não permite nenhuma polêmica.
3.
a
) Não importa se essa pena máxima (até dois anos) vemcumu-
lada ou não com multa. Fundamental é observar o limite máximo da
pena privativa de liberdade. É ela que rege o conceito de infração de
menor potencial ofensivo. Se a lei comina pena de prisão superior a
dois anos não há que se falar em infração de menor potencial ofensivo.
Quando a pena não passa de dois anos é infração de menor potencial
ofensivo (não importa eventual multa cumulativa).
242 I LEI DE DROGAS
4.
a
) Outra novidade importantíssima: a nova Lei eliminou qual-
quer referência ao procedimento do delito. Ou seja: não importa se o
crime conta ou não com procedimento especial. Todos, compena máxi-
ma até dois anos, são de menor potencial ofensivo. Crime de imprensa,
crime de abuso de autoridade, drogas etc. Se a pena não passa de dois
anos, é infração de menor potencial ofensivo, independentemente do
procedimento ser especial ou não.
5. a) ALei 10.259/2001já não ressalvava o procedimento especial.
Doutrina e jurisprudência firmaram entendimento no sentido de que
esse dado deixou de ter relevância para o conceito de infração de menor
potencial ofensivo. Não ultrapassado o limite de dois anos, é infração
da competência dos]uizados.
6. a) Isso já estava pacificado emtodo país. Mas a Primeira Turma
do STF, em dois julgados recentes, (surpreendentemente) vinha dis-
sentindo desse entendimento. Vejamos:
Habeas Corpus. Crime de imprensa. Incompetência do Juizado
Especial. Competência territorial. Definição. L O art. 61 da Lei
9.099/95 é categórico ao dispor que não compete aos Juizados
Especiais ojulgamento dos casos emque a lei preveja procedimen-
to especial. É a hipótese dos crimes tipificados na Lei 5.250/67.
2. A competência territorial é definida em razão do local onde é
realizada a impressão do jornal ou periódico (Lei de Imprensa, art.
42). Ordem concedida" (STF, La 1., HC 86.102-4/SP' reI. Min. Eros
Grau, j. 27.09.2005, DJ 03.02.2006).
Competência Criminal. Juizado Especial Criminal Estadual.
Ação penal. Infração ou crime de menor potencial ofensivo. Não
caracterização. Delito de imprensa. Sujeição a procedimento es-
pecial. Competência da Justiça Comum. HC concedido para esse
fim. Aplicação de art. 61 da Lei 9.099/95, que não foi revogado
pelo art. 2.°, parágrafo único, da Lei 10.259/2001. Precedentes.
É incompetente Juizado Especial Criminal Estadual para pro-
cesso e julgamento de delito previsto na Lei de Imprensa (STF,
La 1., HC 88.547-I/Sp, reI. Min. Cezar Peluso, j. 23.05.2006).
7.
a
) Doravante já não existe nenhuma possibilidade de haver
divergência: a nova Lei (Lei 11.313/2006) eliminou a referência que
antes existia (no art. 61) em relação ao procedimento especial. Não
Art.48 I 243
importa (mais) o procedimento: todos os delitos com pena máxima
até dois anos são de menor potencial ofensivo.
7. Condução de embarcação ou aeronave após o consumo
de drogas e transação penal
ALei anterior (6.368/76) não contemplava comodelito autônomo
o fato de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas.
Agora esse fato vem previsto no art. 39 da nova Lei. Antes era uma
mera contravenção penal (LCP' art. 34), porque o art. 306 do Código
de Trânsito Brasileiro (que cuida da direção embriagada) só se refere
a veículo automotor.
Diante do novo art. 39 temos então o seguinte: quem, embriagado
ou sob efeito de drogas, dirige veículo automotor, está sujeito ao art.
306 do CTB; quem, após consumir drogas, conduz embarcação ou
aeronave, submete-se ao disposto no art. 39 da nova Lei de Drogas.
Cabe transação penal no caso do art. 39? A resposta nos parece
afirmativa. Com efeito, prevê o parágrafo único do art. 291 do CTB a
possibilidade de transação penal para a situação de quemdirige veículo
automotor sob efeito deálcool ou substâncias análogas (drogas). Ora, se
quem dirige veículo automotor sob efeito de drogas conta comdireito à
transação penal, nada impede sustentar essa mesma possibilidade para
quem dirige embarcação ou aeronave também sob efeito de drogas.
A analogia in banam partem parece ter total pertinência nesse caso. O
ponto chave da analogia, sabemos, reside na comprovação do mesmo
motivo em situações distintas, isto é, mesma ratio legis. E ubi eadem
ratio, ibi eadem iuris dispositio.
Note-se que não se trata de infração de menor potencial ofen-
sivo (nem a prevista no art. 306 do CTB nem a contemplada no art.
39 da nova Lei de Drogas). A sanção cominada, nos dois preceitos
secundários, alcança o patamar de três (3) anos. Quando a infração é
punida com pena superior a dois anos, não se encaixa no figurino do
menor potencial ofensivo. Logo, a competência não é dos]uizados. De
qualquer modo, a lei (art. 291, parágrafo único, do CTB) autorizou a
incidência da transação penal, na vara comum.
244 I LEI DE DROGAS
Art. 48 I 245
Claro que o juiz, no momento de transação, levará em conta to-
das as circunstâncias do fato, para homologar ou não o acordo entre
as partes (art. 76, § 2.°, Ill). Sobretudo quando se trata de embarcação
ou aeronave de transporte coletivo de passageiros (art. 39, parágrafo
único, da nova Lei de Drogas).
8. Concurso entre posse de droga para consumo pessoal
e tráfico de entorpecentes
o § 1.0 do art. 48 diz que a posse de droga para consumo pessoal
(prevista no art. 28) seguirá o procedimento dos]uizados Criminais,
salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta
Lei. Por exemplo: osujeito cede sua casa para a traficância e, além disso,
é surpreendido em posse de droga para consumo pessoal. Dois delitos
resultamconfigurados (art. 28 e33, § 1.
0
, III). Como serãoprocessados?
Uma infração é de menor potencial ofensivo (art. 28), outra não (art.
33, § 1.0, III). Ade maior gravidade conta como procedimento especial
da nova Lei. Ade menor potencial ofensivo deveria ser processada nos
Juizados. Quid iuris?
A solução dessa questão passa pela análise da Lei 11.313/2006,
que alterou a redação do art. 60 da Lei dos]uizados.
O]uizado Especial Criminal, por força do art. 60 da Lei 9.099/95,
é competente para a conciliação,julgamento e execução das infrações
de menor potencial ofensivo. Mas essa mesma lei excluía, da compe-
tência dos]uizados, duas situações: La) agente não encontrado para
ser citado pessoalmente (não existe citação por edital nos]uizados) e
2. a) causa que apresenta grande complexidade. No que diz respeito à
primeira hipótese (agente não encontrado), considerando-se que não
existe citação por edital nos]uizados, impõe-se o envio do caso para a
vara comum (ou para vara especializada, onde existe).
Além dessas duas hipóteses (que implicam a alteração da compe-
tência dos]uizados para ojuízo comum), havia muita polêmica em tomo
de uma terceira, que ocorre quando há conexão ou continência entre
uma infração de menor potencial ofensivo e outra do juízo comum (ou
dojúri). Porte ilegal de arma de fogo e lesão corporal leve, por exemplo.
Outro exemplo: tentativa de homicídio elesão corporal leve. Discutia-se
o seguinte: nesses casos, de conexão, o correto era separar os processos
(CPP, art. 79) ou promover a reunião deles (CPP, art. 78)?
A doutrina inclinava-se (tendencialmente) para a primeira so-
lução (separação).162 A Lei 11.313/2006, de 28.06.2006, entretanto,
seguiu caminho diverso. Alterou o caput do art. 60 da Lei 9.099/95
e mandou respeitar as regras de conexão e continência. Em seguida,
no parágrafo único (que não existia), fixou o critério da reunião dos
processos, in verbis:
Art. 1.0 Os arts. 60 e 61 da Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes toga-
dos ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o
julgamento e a execução das infrações penais de menor poten-
cial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo co-
mum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras
de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da tran-
sação penal e da composição dos danos civis. (NR)
A mesma regra foi estabelecida para os]uizados Federais:
Art. 2.° O art. 2.0 da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a
vigorar com a seguinte redação:
Art. 2.° Compete ao Juizado Especial Federal Criminal proces-
sar e julgar os feitos de competência daJustiça Federal relativos
às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo co-
mum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras
de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da tran-
sação penal e da composição dos danos civis. (NR)
Podemos e devemos extrair desses textos legais algumas conclu-
sões importantes:
162. Cf. GR1NOVER, ADA PELLEGRINl et aUi.Juizados especiais criminais. 5. ed. São Paulo:
RT, 2005. p. 71.
246 I LEI DE DROGAS
l.a) A força atrativa, para a reunião dos processos (como não
poderia ser diferente), é do juízo comum (estadual ou federal) ou do
tribunal do júri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o disposto no
art. 78 do cpp manda a nova Lei que no caso de crimes conexos haja
reunião dos processos na vara comum ou no tribunal do júri.
2.
a
) A nova Lei tem aplicação imediata (entrou em vigor no dia
29.06.2006, data de sua publicação). Lei processual nova que altera ou
que fixa competência temaplicação imediata, incluindo-se os processos
em andamento. Exceção: a exceção que existe a essa regra reside no
processo que já conta com decisão de primeira instância. Nesse caso,
não se altera a competência recursal (não incide a Lei nova para alterar
a competência recursal).
3. a) Manda a nova Lei que, na vara comumou no tribunal do júri,
sejam observados os institutos da transação penal e da composição dos
danos civis. Em outras palavras: a reunião dos processos não constitui
fato impeditivo para a aplicação desses institutos. A vara comum ou o
tribunal do júri conta com competência para isso.
4.
a
) Não quer a nova Lei que se adote, em relação às infrações de
menor potencial ofensivo, outra política criminal distinta do consen-
so. Apesar da conexão ou da continência (entre a infração de menor
potencial ofensivo e outra do juízo comum), em relação à primeira
(menor potencial ofensivo) deve-se seguir a política do consenso (não
a conflitiva).
s.a) Deve-se respeitar, de outro lado, a opção relevante que a Lei
dosJuizados já havia feito emfavor da vítima. Havendo possibilidade
de composição civil dos danos, não há como evitar que isso possa
acontecer. Avelha reivindicação da Vitimologia (reparação dos danos
em favor da vítima) continua preservada, mesmo que haja conexão
de infrações.
6.
a
) A reafirmação da Lei nova em favor do consenso (mesmo
havendo conexão) afasta qualquer possibilidade de sua exclusão, salvo
quando presentes os impedimentos para a transação penal contidos na
própria Lei dos Juizados (art. 76, § 2.°): ter o agente sido beneficiado
com outra transação nos últimos cinco anos, ter condenação definitiva
anterior etc.
Art.48 I 247
7.
a
) Em síntese: já não é possível somar a pena máxima da infra-
ção de menor potencial ofensivo com a da infração conexa (de maior
gravidade) para excluir a incidência da fase consensual. A soma das
penas máximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, não
pode ser invocada como fator impeditivo da transação penal.
8. a) Ainfração de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa
maneira, ser analisada isoladamente (é esse o critério adotado para
a prescrição no art. 119 do CP). Cada infração deve ser considerada
individualmente.
9. a) Ainfração penal conexa de maior gravidade não pode ser in-
vocada como fator impeditivo da incidência dos institutos da transação
ou da composição civil. Alei assimdeterminou. De outro lado, no que
se refere a essa infração de maior gravidade, recorde-se que o agente é
presumido inocente. Ela não pode, desse modo, ser fator impeditivo
da transação penal.
10.a) Ojuízo comum (ou dojúri), que é ojuízo comforça atrativa,
deve designar, desde logo, uma audiência de conciliação (que deve ser
prioritária). Primeiro deve-se solucionara fase do consenso (transação
penal ecomposição civil). Depois vem a fase conflitiva relacionada com
ainfração de maior gravidade. Oprocessopenal, nesse caso, passa aser
misto: é consensual e conflitivo. Consensual num primeiro momento
e conflitivo após.
11.a) Pode ser que caiba, emrelação à infração de maior gravidade,
suspensão condicional do processo. Na mesma audiência de concilia-
ção as duas questões podem ser tratadas. Mas isso pressupõe denúncia
quanto à infração de média gravidade (pena mínima não superior a
um ano admite a suspensão condicional do processo).
12.
a
) Não pode haver denúncia (ou queixa) de plano em relação à
infração de menor potencial ofensivo. Quanto a ela exige-se a audiência
de conciliação (ou seja: afase consensual da Lei dosJuizados). Oacusador
deve formular denúncia no que se refere ao delito maior e, ao mesmo tem-
po, fazer proposta de transação para o delito menor (ou fundamentar sua
recusa nas causas impeditivas da transação constantes do art. 76, § 2.°).
13.
a
) Caso o juiz receba a denúncia, deve marcar prontamente a
audiência de conciliação (para solucionar brevemente a infração de
menor potencial ofensivo).
5t W
Art. 48 I 249
248 I LEI DE DROGAS
14.
3
) A recusa não fundamentada ou injustificada do órgão
acusatório em oferecer proposta de transação é regida pelo art. 28 do
cpp (cabe ao juiz enviar os autos do processo ao Procurador Geral
de Justiça).
15.
3
) Nada impede que o juiz, desde que o réu tenha sido citado
regularmente, logo depois de concluída a audiência de conciliação,
faça o interrogatório do acusado (interrogatório relacionado com a
infração conexa de maior gravidade).
16.
3
) Não havendo acordo penal em relação à infração de menor
potencial ofensivo cabe ao órgão acusatório aditar a denúncia (pode
fazê-lo oralmente, reduzindo-se tudo a termo) para dela constar a
infração menor.
17.
3
) Nesse caso o processo terá prosseguimento normal, adotan-
do-se oprocedimento de maior amplitude (relacionado com ainfração
de maior gravidade). O procedimento sumaríssimo dos Juizados não
deve ser seguido na vara comum ou no júri.
18.
3
) Tratando-se de réu preso (pelo delito maior), orecomendável
será fazer a audiência de conciliação na mesma data do seu interroga-
tório (por razões de economia processual).
19.
3
) Não é possível fazer transação penal em torno de sanção
alternativa incompatível com a prisão (se o réu está preso pelo delito
maior, não pode, por exemplo, cumprir prestação de serviços à co-
munidade).
20.
3
) No momento da transação penal devem ser observadas as
disposições contidas no art. 76 (incluindo-se as causas impeditivas
da transação penal).
9. Posse de drogas para consumo pessoal e prisão em flagrante
O art. 28 da nova Lei de Drogas prevê duas infrações: posse de
drogas para consumo pessoal (art. 28, caput) e semear, cultivar ou
colher plantas tóxicas também para consumo pessoal (§ 1.0 do art.
28). A elas, como diz o § 2.0 ora em destaque, não se imporá prisão
em flagrante.
Aliás, a elas assim como a todas as demais hipóteses de menor
potencial ofensivo contempladas na nova Lei de Drogas. Recorde-se
que outras infrações (art. 33, § 3.°, v.g.) não contam compena superior
a dois anos. Se no art. 28 não cabe flagrante, por analogia in bonam
partem, também não cabe flagrante nas demais situações de menor
potencial ofensivo (previstas na mesma Lei de Drogas).
Oque significa "nãose imporá prisão em flagrante"? Isso significa
duas coisas: (a) que não haverá lavratura do auto de prisão em flagrante;
(b) que não haverá recolhimento do sujeito ao cárcere.
A correta compreensão do dispositivo exige recordar que a pri-
são em flagrante conta com quatro momentos distintos: (a) captura
do agente (no momento da infração ou logo após a sua realização);
(b) sua condução coercitiva até à presença da autoridade policial (ou
judicial); (c) lavratura do auto de prisão em flagrante e (d) recolhi-
mento ao cárcere.
A locução "não se imporá prisão em flagrante" não alcança
os dois primeiros momentos acima referidos, ou seja, mesmo em
se tratando da infração sui generis do art. 28, ainda assim, uma vez
surpreendido o agente em posse de droga para consumo pessoal (ou
em posse de planta tóxica para extração de droga com o escopo de
consumo pessoal), sua captura será concretizada normalmente. É
sempre preciso fazer cessar o ilícito (a situação de ilicitude que retrata
uma ofensa ou perigo para o bem jurídico). O agente é capturado e
conduzido coercitivamente até à presença da autoridadejudicial (ou,
na falta, à autoridade policial).
Invasão de domicílio eflagrante: uma das hipóteses que a Cons-
tituição Federal autoriza ingressar em casa alheia sem ordem de juiz
reside justamente no flagrante. Cabe a captura do agente, inclusive
quando se trata de posse de droga para consumo pessoal. A captura
é legítima, não há que se falar em invasão de domicílio ou crime de
abuso de autoridade. Em outras palavras: não importa se a droga
encontrada na casa do sujeito era para traficãncia ou para consumo
pessoal. Em ambas as hipóteses a invasão foi correta (éjuridicamente
incensurável) .
Os dois primeiros momentos do flagrante acontecem. Já os
dois últimos acham-se eliminados, no caso do art. 28 (assim como
das demais hipóteses de menor potencial ofensivo, contidas na
nova Lei).
250 I LEI DE DROGAS
Art. 48 I 251
10. Envio do agente ao juízo competente
Normalmente, o agente que se encontra em posse de droga para
consumo pessoal acaba sendo capturado por agente militar ou civil
(ou federal). Dissemos normalmente porque, na verdade, qualquer
pessoa (CPP, art. 301) está autorizada a proceder a essa captura (em
flagrante) .
Concretizada a captura do agente (e feita a apreensão da droga
ou da planta tóxica) cabe ao condutor (pessoa que efetuou a prisão em
flagrante) levar o autor do fato (imediatamente) aojuízo competente.
Imediatamente significa sem demora, sem delongas, prontamente.
Note-se que a lei autoriza essa condução coercitiva, por conseguinte,
não há que se falar em delito contra a liberdade individual (de loco-
moção) do agente capturado.
A nova Lei de Drogas priorizou o "juízo competente", em detri-
mento da autoridade policial. Ou seja: do usuário de droga não deve
se ocupar a polícia (em regra). Esse assunto configura uma questão
de saúde pessoal e pública, logo, não é um fato do qual deve cuidar a
autoridade policial.
A lógica da Lei nova pressupõe juizados (ou juízes) de plantão,
vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que na
prática nem sempre haverá juiz (ou juizado) de plantão. Conclusão:
na prática, o agente flagrado com drogas para consumo pessoal nor-
malmente será apresentado para a autoridade policial, que vai lavrar
o termo circunstanciado e liberar o agente capturado.
11. Falta ou ausência de autoridade judicial
Nafalta (ou ausência) de autoridadejudicial (ou seja: não havendo
juiz ou juizado de plantão), todas as providências que a ela compete
serão tomadas pela autoridade policial (ver comentários ao § 3.
0
logo
abaixo).
12. Compromisso de comparecer em juízo
Na falta ou ausência de autoridade judicial, o autor do fato (o
agente) deve, perante a autoridade policial, assumir o compromisso
de ir ajuízo. De acordo coma estrutura da Lei dos juizados Criminais
(art. 69 da Lei 9.099/95), na eventualidade de que o autor do fato não
assuma o compromisso de ir ajuízo cabe à autoridade policial lavrar
o auto de prisão em flagrante e, depois, fazer incidir o direito vigente
(conceder fiança, quando o caso, liberar o agente nos termos do art.
321 do CPP - direito de livrar-se solto - etc.).
Na nova Lei de Drogas a solução é diversa. A lei determinou
a lavratura do termo circunstanciado e veda, expressamente, o re-
colhimento ao cárcere. Não importa se o agente foi apresentado à
autoridade judicial ou à autoridade policial: sempre será elaborado
o termo circunstanciado (da ocorrência). Onde a polícia militar está
autorizada, cabe (também) a ela fazer esse registro do fato (isto é, o
termo circunstanciado). Outras providências (requisição de exames ou
de perícias, determinação para a elaboração do laudo de constatação
etc.) ficam por conta da autoridade policial local.
Mesmo quando o agente se recuse a ir ajuízo, ainda assim, não se
lavra o auto de prisão emflagrante contra o usuário de droga (ou contra
quem semeia ou cultiva planta tóxica para consumo pessoal). Lavra-se
o termo circunstanciado. Esse mesmo autor do fato que se recusou ir a
juízo, caso não atenda à intimaçãojudicial para comparecer à audiência
de conciliação, pode ser conduzido coercitivamente.
13. Exames e perícias necessários
Uma vez lavrado o termo circunstanciado (pela autoridade ju-
dicial ou autoridade poliCial) devem ser requisitados os exames e
perícias necessários. A Lei não foi clara quanto à exigência do laudo
de constatação, porém, parece não haver dúvida que sem ele não se
pode sequer lavrar o termo circunstanciado.
Não havendo comprovação da potencialidade tóxica do objeto
(droga ou planta) absolutamente nenhuma providência legal pode ser
tomada. Mesmo porque, não se tratando de droga (ou de planta tóxica),
o fato é atípico. Sendo fato atípico, nada pode ser feito (a única exceção
a essa regra reside no princípio da insignificância: mesmo se tratando
de fato atípico, à autoridade policial cabe registrar os fatos para que se
possa dar posteriormente, em juízo, o arquivamento).
252 I LEI DE DROGAS
Art. 48 I 253
Dentre os exames e perícias possíveis, portanto, residem o laudo
de constatação e o laudo definitivo (para se descobrir a natureza e
quantidade da droga ou da planta tóxica).
14. Falta ou ausência da autoridade judicial
Se não existe autoridade judicial de plantão, uma vez capturado
o agente do fato (com drogas ou planta tóxica), será ele conduzido à
presença da autoridade policial. Comojá enfatizamos, quer a lei (como
meta prioritária) que o usuário seja apresentado aojuízo competente.
Não sendo possível, então o agente do fato será apresentado à autori-
dade policial, que tomará as providências indicadas no § 2.°.
15. Providências do § 2.
0
As providências que a autoridade policial deve tomar são as se-
guintes: (a) não imporá prisão em flagrante; (b) tomar o compromisso
do agente de que vai a juízo (mas mesmo quando ele não assumir esse
compromisso não se lavra o auto de prisão em flagrante); (c) lavratura
do termo circunstanciado; (d) requisições de exames e perícias e (e)
não recolhimento do agente ao cárcere (em hipótese alguma ele será
remetido para o cárcere).
16. Atuação imediata da autoridade policial
A autoridade policial (que tomar conhecimento da infração e
da captura do agente) deve atuar de forma "imediata", ou seja, sem
demora, prontamente. Não lavrará (em nenhuma hipótese) o auto de
prisão em flagrante, sim, o termo circunstanciado.
17. Vedação da detenção do agente
Em qualquer que seja a situação, está vedada a detenção do agente
(acabou definitivamente a prisão para o usuário ou semeador ou cul-
tivador de planta tóxica com intenção de consumo pessoal). Como já
se salientou, mesmo que o agente se recuse ir ajuízo, ainda assim, não
haverá recolhimento ao cárcere.
Aprisão em flagrante, como vimos, conta comquatro momentos
importantes: (a) captura do agente (no momento da infração ou logo
após a sua realização); (b) sua condução coercitiva até à presença da
autoridade policial (ou judicial); (c) lavratura do auto de prisão em
flagrante e (d) recolhimento ao cárcere. No caso da infração do art. 28
os dois últimos momentos não existem: nem se lavra o auto de prisão
em flagrante, nem se recolhe o agente ao cárcere.
18. Exame de corpo de delito
Uma vez observados todos os procedimentos do § 2.
0
(lavratura
do termo circunstanciado, requisição de exames etc.), será o agente
submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autorida-
de policial entender conveniente. Não se trata, como se vê, de exame
necessário. É facultativo. O autor do fato pode requerer. A autoridade
judiciária (ou judicial), caso entenda conveniente, pode determinar
(de ofício).
19. Direito de livrar-se solto
Concluídas todas as providências legais, o agente do fato será
liberado. Estamos diante de mais uma hipótese que retrata o direito
de livrar-se solto (no art. 321 do cpp já existiam algumas; uma nova
foi criada agora). Em hipótese alguma, como já enfatizamos, dar-se-á
o recolhimento ao cárcere do agente.
20. Transação penal
Cuida o art. 76 da Lei 9.099195 da transação penal, que constitui
um dos quatro institutos despenalizadores da citada lei (a transação
penal, ao lado da composição civil, art. 74, representação nas lesões
corporais, art. 88, esuspensão condicional do processo, art. 89, integra
o rol das medidas despenalizadoras da mencionada lei).
Entende a nova Lei que o consenso é, em princípio, a melhor for-
ma de soluÇão do conflito penal contemplado no art. 28 (usuário). Na
audiência de conciliação tenta-se esse consenso. Não sendo possível,
inicia-se o processo, que seguirá o rito sumaríssimo dos Juizados. O
254 I LEI DE DROGAS
autor do fato não é obrigado a aceitar a proposta de transação penal.
Vigora o princípio da autonomia da vontade. De outro lado, caso ve-
nha a aceitá-la, não se discute sua responsabilidade (nolo contendere).
Sublinhe-se quejamais pode o agente aceitar qualquer transação penal
sem a presença (obrigatória) de advogado.
21. Autor da proposta: Ministério Público
oautor da proposta de transação éo Ministério Público porque a
ação penal, no caso do art. 28, é pública. Aliás, pública incondicionada.
Ninguém pode substituir o MP nesse mister.
22. Poder ou dever
o Ministério Público tem o poder de formular a proposta de
transação penal ou é um dever? Éum poder-dever, ou seja, se presen-
tes todos os requisitos legais, ele deve formulá-la. Sua recusa injus-
tificada (ou não aceita pelo juiz) implica na incidência do art. 28 do
CPP (remessa dos autos ao Procurador Geral de]ustiça, a quem cabe
a decisão final).
23. Pena alternativa do art. 28
Nos]uizados, em regra, o Ministério Público quando formula a
proposta de transação penal pode pedir a incidência de qualquer pena
restritiva de direitos ou de multa (art. 76 da Lei 9.099/95). Aqui na Lei
de Drogas é diferente: no caso do art. 28, entram em pauta tão-somen-
te as penas previstas nesse mesmo artigo (advertência, prestação de
serviços à comunidade e comparecimento a curso educativo). O rol
de sanções é limitado. Pode o Ministério Público pedir a incidência
isolada ou cumulativa dessas sanções (art. 27), mas somente elas é que
têm pertinência (no caso do art. 28).
24. Especificação da pena
Ao Ministério Público compete, no momento da proposta, es-
pecificar a pena que terá aplicação no caso. Pode fazer a proposta de
incidência isolada ou cumulativa (daquelas penas do art. 28). O que
Art.50 I 255
rege é a proporcionalidade (ou seja: cada caso é um caso). Cabe ao MP
ainda mencionar a duração da medida (ou das medidas). A proposta
deve ser a mais detalhada possível, para que se possa levar a bom termo
a transação. Sobre a proposta manifesta-se a defesa (e o autor do fato,
assistido por advogado, necessariamente). Concluída a transação, cabe
aojuiz homologá-la (quando presentes todos os requisitos legais). Não
tendo havido conciliação, inicia-se o processo (com denúncia do MP),
observando-se o rito sumaríssimo (da Lei dos]uizados Criminais).
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33,
caput e § 1.°, e 34 a 37 desta Lei (1), o juiz, sempre que as
circunstâncias o recomendem, empregará os instrumen-
tos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos
na Lei 9.807, de 13 de julho de 1999 (2).
1. Crimes referidos no art. 49
Os crimes previstos no art. 33, caput, e § 1.0, assim como os con-
templados nos arts. 34 a 37 (fabricação de maquinário, associação
para o tráfico, financiamento do tráfico e colaboração com o tráfico)
admitem a aplicação da Lei 9.807/99, que é a Lei da Proteção a Vítimas
e a Testemunhas.
2. Incidência da Lei de Proteção a Vítimas e a Testemunhas
Por força do art. 49 que estamos comentando serão aplicáveis,
para colaboradores e testemunhas, os instrumentos protetivos previstos
da Lei 9.807/99. Também os colaboradores, como se vê, ingressam na
esfera de proteção da lei. O problema, de qualquer modo, consiste na
sua efetividade (na prática, em muitas comarcas a proteção não existe
ou existe de forma exageradamente precária).
Seção I
Da investigação (1)
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante (2), a autoridade
de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação
ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavra-
256 I LEI DE DROGAS
do (3), do qual será dada vista ao órgão do Ministério
Público, em 24 (vinte e quatro) horas (4).
§ 1.° Para efeito da lavratura do auto de prisão em fla-
grante e estabelecimento da materialidade do delito,
é suficiente o laudo de constatação (5) da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na
falta deste, por pessoa idônea (6).
§ 2.° O perito que subscrever o laudo a que se refere o
§ 1.° deste artigo (7) não ficará impedido de participar
da elaboração do laudo definitivo (8).
1. Da investigação nos delitos envolvendo drogas
Anova Lei de Drogas, como écurial, contempla as figuras delitivas
relacionadas com as drogas. Algumas são de menor potencial ofensivo
(aquelas cuja pena máxima não passa de dois anos); outras não pos-
suem essa natureza (são infrações punidas com penas superiores a dois
anos). Peculiar é ainfração prevista no art. 39, visto que a pena máxima
ultrapassa o limite de dois anos, porém, mesmo assim, seria aplicável
o instituto da transação penal (cf. comentários aos arts. 39 e 48).
Quando se trata de infração de menor potencial ofensivo o que se
lavra, na fase investigativa, é o termo circunstanciado. Não se fala em
flagrante nesse caso (cf. art. 48 supra). Fora das hipóteses de menor
potencial ofensivo, o que existe é o inquérito policial (que pode ser
iniciado de várias maneiras: por portaria, por requisição, por requeri-
mento ou por auto de prisão em flagrante - CPp, art. 5.°).
Da investigação, como se Vê, em regra, quem se encarrega é a
autoridade policial. Dissemos em regra porque outras autoridades,
no Brasil, podem investigar delitos (CPP, art. 4.°, parágrafo único).
Dentre elas destacam-se as Comissões Parlamentares de Inquérito, o
Banco Central (crimes financeiros), o COAF (lavagem de capitais) etc.
Quando o suspeito ou indiciado for membro do Ministério Público, a
investigação compete ao próprio Ministério Público. Quando se trata
de juiz, quem investiga é outro juiz (Desembargador investiga juiz,
Ministro do STJ investiga Desembargador etc.). Também o Ministé-
rio Público pode proceder à investigação, nos termos da Resolução
13/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público, mas esse tema
Art.50 I 257
é extremamente questionável. A matéria está sub judice no Supremo
Tribunal Federal.
2. Inquérito policial iniciado mediante auto de prisão em
flagrante
O auto de prisão em flagrante é lavrado quando o agente é sur-
preendido praticando o crime (ou quando acaba de cometê-lo ou
quando a prisão ocorre "logo após" ou "logo depois" do crime - CPp,
art. 302). É uma das formas de se iniciar o inquérito policial. Só se
lavra o auto de prisão em flagrante quando não se trata de infração de
menor potencial ofensivo (cf. art. 48 supra).
3. Comunicação imediata da prisão em flagrante
Uma vez concluído o auto de prisão em flagrante, deve a autori-
dade policial fazer a imediata comunicação ao juiz competente, reme-
tendo-lhe cópia daquele documento. Também deve haver comunicação
à Defensoria Pública, quando o preso não informar o nome do seu
advogado (Lei 11.449/2007). Comunicação imediata significa a mais
pronta possível, a mais rápida possível. Terminado o auto de prisão,
não pode haver delongas nem demoras injustificadas, sob pena de se
macular a legalidade da prisão. Cópia do auto de prisão em flagrante
é mandada ao juiz para que ele examine a legalidade do ato. Não es-
tando em termos, cabe ao juiz relaxar a prisão. A finalidade última da
comunicação da prisão ao juiz consiste precisamente nisto: é para o
juiz supervisionar a legalidade do ato. Havendo ilegalidade patente,
de plano cabe o relaxamento (podendo ser decretada, eventualmente,
a prisão preventiva, quando presentes os seus requisitos legais - art.
312 e ss. do CPP).
4. Vista ao Ministério Público
O Ministério Público, emvinte e quatro horas no máximo, deve ser
cientificado do auto de prisão em flagrante. Vista desse documento lhe
é facilitada. Como custos legis cabe-lhe também examinar a legalidade
do ato. Quando o caso, requerer o relaxamento da prisão. Em regra,
258 I LEI DE DROGAS
no entanto, tomará ciência do auto de prisão em flagrante e aguardará
a remessa do inquérito policial.
5. laudo de constatação
Emregra nenhumlaudo pericial se faz necessário paraa lavratura do
auto de prisão emflagrante. Mas háexceçõesaessa regra. Uma delas reside
precisamente em matéria de drogas, porque é indispensável (nesse caso)
que se comprove a materialidade da infração, ou seja, a natureza e quanti-
dade dadroga apreendida. Há muita substância que pareceser droga, mas
não é. Como estamos diante de umdelito de posse (delito de "posesión"),
é fundamental comprovar a idoneidade tóxica do que foi apreendido. De
outro lado, comprovar que essa substância acha-se listada pela Anvisa
(Agência Nacional de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde).
Não se lavra o auto de prisão em flagrante sem a comprovação da
materialidade da infração.
6. laudo firmado por perito oficial ou pessoa idônea
O laudo de constatação deve ser firmado por perito oficial (onde
existe) ou, na falta deste, por pessoa idônea (perito não oficial). Basta
um perito. Não se pode confundir o laudo de constatação com o laudo
definitivo. Este último exige dois peritos. O perito não oficial deve
prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (CPP,
art. 159). Não é correto designar como perito não oficial um policial.
Do perito espera-se isenção (ele é auxiliar dojuiz). Policial, sobretudo
quando envolvido coma investigação, não deve assumir esse mister (de
perito). A preocupação primeira do laudo deve recair sobre a fixação
da natureza da droga e sua quantidade.
7. Perito subscritor do laudo de constatação
O perito subscritor do laudo de constatação não está impedido
de participar do laudo definitivo.
8. laudo definitivo
Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de cons-
tatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a ma-
Art. 51 I 259
terialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou
no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de
outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de
modo insofismável, a natureza e quantidade da droga. O laudo defini-
tivo deve ser subscrito por dois peritos (oficiais ou não). O subscritor
da primeira perícia não está impedido de participar da segunda. Esse
laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de
instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da
natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória.
Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de
30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (no-
venta) dias, quando solto (1).
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo
podem ser duplicados (2) pelo juiz, ouvido o Ministério
Público, mediante pedido justificado da autoridade de
polícia judiciária.
1. Prazo para a conclusão do inquérito policial
De acordo com o CPP (art. 10), o prazo para a conclusão do in-
quérito policial, no caso de indiciado preso, é de dez dias; quando solto,
o prazo é de trinta dias. É bem provável que no nosso ordenamento
jurídico nunca o legislador tenha conferido tanta elasticidade para a
conclusão do inquérito policial como a que se vê contemplada no art.
51 (em questão): trinta dias, se o indiciado estiver preso, e noventa
dias quando solto. Isso significa o triplo do prazo comum (e geral, no
âmbito daJustiça estadual). NaJustiça federal os prazos são de quinze
e trinta dias (respectivamente).
Considerando-se a grande elasticidade prevista no art. 51, parece
não haver dúvida que poderá ser questionada em alguns casos concre-
tos a razoabilidade da demora da conclusão do inquérito, quando se
trata de indiciado preso. O correto é a autoridade policial concluir o
inquérito policial o mais prontamente possível. Não havendo nenhuma
diligência pendente, deve dar por encerrado seu trabalho. Eventual
demora, se injustificada, quando patentemente acaba retratando al-
guma ilegalidade, pode ser questionada em juízo. Aliás, até mesmo
Art. 52 I 261
260 I LEI DE DROGAS
o relaxamento da prisão pode ser pedido ao juízo competente, visto
que o Direito não se coaduna com ilegalidades e constrangimentos
atentatórios à liberdade e dignidade humanas.
2. Duplicação dos prazos
o parágrafo único do art. 51 prevê a possibilidade de duplicação
dos prazos acima referidos (trinta e noventa dias). Caso o juiz venha
a deferir o pedido (justificado) da autoridade, ele terá o prazo de ses-
senta dias para encerrar o inquérito quando se trata de indiciado preso
e de cento e oitenta dias para concluir o inquérito quando se trata de
solto. São prazos, em princípio, exorbitantes. Sobretudo quando se
trata de indiciado preso. Embora não exista expressa previsão legal,
é recomendável que se faculte a manifestação do Ministério Público
(sobre o pedido de duplicação do prazo).
Recorde-se que todo acusado preso tem direito a ser julgado em
prazo razoável (CF, art. 5.°, LXXVIII). Disso se infere que o juiz, para
deferir a duplicação de prazo em caso de indiciado preso, deve ser
extremamente criterioso. A fundamentação deve ser muito clara e
demonstrativa da real necessidade da duplicação. Somente em casos
muito esporádicos é que não haverá abuso. E note-se que agora, defe-
rida a duplicação desnecessária, a autoridade coatora é o própriojuiz.
Contra ele é que se deve ingressar com habeas corpus (para questionar
o excesso de prazo).
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta
lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os au-
tos do inquérito ao juízo (1):
I- relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justi-
ficando as razões que a levaram à classificação do delito
(2), indicando a quantidade e natureza da substância ou
do produto apreendido, o local e as condições em que
se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da
prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do
agente; ou
11 - requererá sua devolução para a realização de dili-
gências necessárias (3).
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuí-
zo de diligências complementares (4):
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo
resultado deverá ser encaminhado ao juízo competen-
te até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e
julgamento;
11 - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos
e valores de que seja titular o agente, ou que figurem
em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado
ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência
de instrução e julgamento.
1. Remessa dos autos do inquérito policial ao juízo
Findos os prazos do art. 51 (trinta dias se preso ou noventa se
solto; caso tenha havido duplicação: sessenta dias e cento e oitenta
dias) os autos do inquérito policial devem ser remetidos ao juízo com-
petente. Embora o Ministério Público seja o destinatário natural do
inquérito (visto que ele servirá de base para a futura ação penal- CPP,
art. 12), não é a ele que os autos do inquérito são remetidos, sim, ao
juízo competente (jUízo da causa ou Departamento de inquéritos,
onde existem).
O Ministério Público é o titular da ação penal pública (CF, art.
129, I), mas seu acesso ao inquérito somente acontece depois que
todas as providências burocráticas são tomadas emjuízo (registro dos
autos, distribuição etc.). Note-se que a distribuição firma, inclusive,
competência (CPP, art. 75). Essa é a razão principal que justifica o
envio do inquérito a juízo (não ao Ministério Público diretamente).
Saliente-se de outro lado que o Promotor natural da causa somente é
fixado depois de descoberto o juízo natural (juízo competente, que
decorre da distribuição).
2. Relatório e classificação do fato
Concluída a parte investigativa, cabe à autoridade policial fazer o
relatório final que deve ser elaborado de forma sumária. No relatório
são registradas as principais ocorrências do inquérito, assim como as
262 I LEI DE DROGAS
circunstâncias do fato (provas colhidas, síntese de cada depoimento
etc.). Também integram o relatório (como parte obrigatória) todas as
justificativas que amparam a classificação do delito dada pela autori-
dade policial.
Essa classificação deve ser feita com base na natureza da subs-
tância ou do produto apreendido e ainda se leva em conta o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias
da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente. Tudo
quanto acaba de ser descrito é relevante para a devida e correta clas-
sificação da infração (cf. supra os comentários do art. 28, § 2.°). Cabe
enfatizar que classificar um agente como usuário ou como traficante
faz grande diferença.
A classificação da autoridade policial, de qualquer modo, não
vincula o Ministério Público ou mesmo o juiz competente. Ela pode
ser questionada, ademais, já na fase da defesa preliminar (cf. art. 55,
infra), como veremos.
3. Devolução do inquérito policial
Adevolução do inquérito policial, para a realização de diligências
necessárias para a propositura da ação penal, ou seja, para a busca de
base probatória que constitui a essência da justa causa dessa ação,
somente é possível no caso do indiciado solto.
Quando preso o agente, impossível a devolução do inquérito.
Se existe motivo para a prisão, existem fundamentos básicos para
a propositura da ação penal. Estando o indiciado preso, portanto,
nada impede que o Ministério Público ofereça denúncia e, separada-
mente, sejam efetivadas outras diligências (pela autoridade policial).
Se o indiciado está preso e realmente se faz necessária a devolução
do inquérito policial, o correto então é liberar o réu e devolver o
inquérito depois.
Adevolução do inquérito policial, de outro lado, mesmo estando
o indiciado solto, deve ser medida absolutamente excepcional, tendo
emvista o disposto no parágrafo único do próprio art. 52 (que autoriza
a remessa dos autos a juízo sem prejuízo da realização de diligências
complementares pela polícia).
Art.53 I 263
4. Diligências complementares
Findos os prazos legais (do art. 51) e feita a remessa dos au-
toS do inquérito policial ao juízo competente, nada impede que a
autoridade policial continue sua atividade investigativa e realize
diligências necessárias ou úteis para a plena elucidação do fato ou
para a completa indicação dos bens, direitos e valores de que seja
titular o agente do fato.
Fundamental éque todas essas diligências complementares sejam
encaminhadas ao juízo competente até três dias antes da audiência
de instrução, debates e julgamento (art. 56, infra). Ambas as partes
devem ter ciência de tudo que é enviado ao juízo, respeitando-se o
contraditório.
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relati-
va aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além
dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ou-
vido o Ministério Público, os seguintes procedimentos
investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de in-
vestigação, constituída pelos órgãos especializados per-
tinentes (1);
11- a não-atuação policial sobre os portadores de drogas,
seus precursores químicos ou outros produtos utilizados
em sua produção, que se encontrem no território bra-
sileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar
maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível (2).
Parágrafo único. Na hipótese do inciso \I deste artigo, a
autorização será concedida desde que sejam conheci-
dos o itinerário provável e a identificação dos agentes
do delito ou de colaboradores.
1. Infiltração policial
Já na Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95) assim como na
anterior Lei de Drogas (Lei 10.40912002) havia previsão da infiltração
policial. Anova Lei de Drogas dá continuidade a essa linha investigató-
Art.54 I 265
264 I LEI DE DROGAS
ria. Em qualquer fase da persecução criminal admite-se a autorização
da infiltração policial, ou seja, seja na fase investigativa, seja na fase
judicial, é possível esse meio de investigação.
O art. 53 ora sob análise diz que cabe infiltração policial "nos
crimes previstos nesta Lei". Na verdade, a medida só se justifica nos
casos mais graves, de comprovada organização criminosa (que hOje
é entendida como a quadrilha ou bando ou a associação criminosa
da qual fazem parte várias pessoas e que apresentem os requisitos
mínimos de uma organização: hierarquia, divisão territorial, uso da
intimidação ou da fraude, poder de compra, infiltração nos poderes
públicos etc.).
A infiltração policial regulada na nova Lei de Drogas exige au-
torização judicial, ou seja, ninguém mais pode permitir esse meio
investigatório. A competência é exclusiva do juiz, que ouvirá, antes,
o Ministério Público.
Na Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95) fala-se em infiltra-
ção de agentes de polícia ou de inteligência. Na nova Lei de Drogas a
referência é feita apenas aos agentes de polícia. Eles são infiltrados na
organização (ou associação) criminosa com a finalidade de investigá-
la. Constituem, assim, testemunhas qualificadas, porque irão depor
sobre tudo que viram dentro da organização. Chamam-se testemunhas
da coroa porque representam o poder estatal. Também o depoimento
desse policial infiltrado é relativo. Não existe prova absoluta no pro-
cesso penal.
Ainfiltração policial (undercover) foi disciplinada, mais uma vez,
de modo muito lacunoso. Muitos são os dispositivos legais, no estran-
geiro, que cuidam do assunto. O primeiro problema que se apresenta
é o seguinte: quais crimes o infiltrado está autorizado a praticar? Toda
pessoa que se apresenta ao crime organizado submete-se a ordens e
é compelido a praticar alguns crimes. O infiltrado estaria isento de
qualquer pena nesse caso? Quais crimes ele poderia praticar sem ter
problemas legais? O infiltrado deve mudar sua identidade, a de sua
família etc. Quando descoberto é aposentado compulsoriamente. Nada
disso foi regulado na nova Lei. A eficácia do instituto está seriamente
comprometida. Vejamos sua eficiência. O tempo dirá se esse meio
investigativo é realmente útil.
2. Ação controlada (ou flagrante prorrogado ou retardado ou
adiado ou postergado)
Anova Lei de Drogas ainda prevê a "não-atuação policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos
utilizadoS em sua produção, que se encontrem no território brasilei-
ro com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de
,
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da
ação penal cabível".
Anão-atuação policial, diante de uma situação de flagrância (CPP,
art. 302), significa, na prática, que aautoridade irá intervir no momento
mais oportuno, para identificar e responsabilizar maior número de
integrantes do grupo. Isso é o que se chama de flagrante prorrogado
ou retardado ou adiado ou postergado. Aguarda-se o instante mais
adequado, de qualquer modo, a operação está toda sob controle.
A ação controlada da polícia deve ser antecedida de autoriza-
ção judicial. Existe controle judicial sobre a medida. O juiz, aliás,
só pode conceder essa autorização quando "sejam conhecidos o
itinerário e a identificação dos agentes do delito ou de colabora-
dores". A diferença marcante atinente à disciplina jurídica da ação
controlada entre a nova Lei de Drogas e a Lei do Crime Organizado
é a seguinte: nesta última (Lei 9.034/95) não existe controlejudicial
(ou seja: o controle é exclusivo da polícia). Na nova Lei de Drogas
o juiz controla a operação. Melhor, muito melhor, é o novo diplo-
ma legal. O juiz que autoriza o flagrante prorrogado fica prevento.
Ocorrida a prisão em outro local, aí se lavra o auto de prisão em
flagran te (CPP, art. 290), mas tudo, em seguida, é enviado ao juízo
competente (prevento).
Seção I1
Da instrução criminal (1)
Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito poli-
ciai, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de
informação (2), dar-se-á vista ao Ministério Público para,
no prazo de 10 (dez) dias (3), adotar uma das seguintes
providências:
266 I LEI DE DROGAS
I - requerer o arquivamento (4);
11- requisitar as diligências que entender necessárias (5);
111 - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas
e requerer as demais provas que entender pertinentes
(6-7).
1. Fase judicial (instrução criminal)
A persecução penal, como se sabe, desenvolve-se em duas
etapas: fase investigativa e fase judicial (ou processual). Na Seção
II a nova Lei de Drogas cuida desta última etapa (judicial). Emjuízo
devem ser produzidas as provas, sob o império do contraditório e
da ampla defesa. Todas as provas produzidas devem ser valoradas
pelo juiz em sua sentença, que será de procedência ou improce-
dência do pedido.
2. Dispensabilidade do inquérito policial
o art. 54 deixa claro que o inquérito policial não é a única
forma investigativa possível no Brasil. A investigação não é feita só
pela polícia: CPI, Banco Central, COAF etc. também investigam:
muitas são as outras autoridades que contam com atribuições
investigativas. Quando o Ministério Público já conta com provas
suficientes, pode-se até dispensar o inquérito policial (CPP, arts.
27 e 46, § 1.0).
3. Poderes do Ministério Público
Encerrado o inquérito policial ou deparando-se o Ministério
Público comoutras investigações (outras peças de informação) várias
são as possibilidades de atuação. Ele pode: requerer o arquivamento,
determinar diligências, devolver o inquérito policial à polícia, decli-
nar da sua atribuição no caso, requerer que se aguarde a iniciativa do
ofendido (quando se trata de ação penal privada), oferecer denúncia
etc. Conta o Ministério Público com o prazo de dez (lO) dias para
adotar uma dessas iniciativas. Não importa se se trata de agente preso
ou solto: o prazo é único (dez dias).
Art.54 I 267
4. Pedido de arquivamento
A primeira providência que a nova Lei contempla consiste no
pedido de arquivamento. Pode-se pedir o arquivamento do inquérito
(ou das peças de informação) por incontáveis motivos: fato atípico,
extinção da punibilidade (prescrição, por exemplo) etc. Também
isso acontece quando não há base probatória para o oferecimento
da denúncia: ou não há prova da autoria ou não há prova do delito.
Sem um mínimo de prova o exercício da ação penal fica impedido,
por falta de justa causa. Justa causa consiste precisamente nisto: na
existência de fumus delicti, que nada significa que prova do delito e
indícios de autoria.
O pedido de arquivamento, formulado pelo Ministério Público,
deve ser fundamentado (CPP, art. 28). Impõe-se a demonstração dos
motivos desse pedido (atipicidade, extinção da punibilidade, falta
de provas etc.). O juiz jamais arquiva qualquer inquérito ou peças de
informação de ofício (ressalvada a hipótese de ele mesmo ter investi-
gado o crime: Desembargador investigajuiz, Ministro do STJ investiga
Desembargador etc.). Caso o juiz discorde do pedido do Ministério
Público, tem incidência o famoso art. 28 do CPP (ou seja: o juiz envia
os autos ao Procurador Geral deJustiça ou à Câmara de Coordenação
e Revisão, no âmbito da Justiça federal).
5. Requisição de diligências
Outra providência que o Ministério Público pode tomar con-
siste na requisição de diligências que entender necessárias para o
oferecimento da denúncia. Somente deixará de oferecê-la quando a
diligência for absolutamente imprescindível para o regular exercício
da ação penal. Sendo possível, caberá oferecer a denúncia e formular,
separadamente, as requisições de diligências.
6. Oferecimento de denúncia
Formando o Ministério Público sua opinio delicti (convicção de
que existem provas sobre a materialidade e autoria do delito), por
força do princípio da obrigatoriedade da ação penal deve formular a
268 I LEI DE DROGAS
Art.55 I 269
peça acusatória (nos termos do art. 41 do CPP) e apresentá-la ao juízo
competente (isso se chama oferecimento de denúncia). Recorde-se
que o exercício regular do direito de ação requer o preenchimento
de algumas condições, que são denominadas condições de procedi-
bilidade. São elas: possibilidade jurídica do pedido (narração de um
fato típico), legitimidade para agir, interesse de agir (necessidade,
adequação e utilidade do provimento pedido) ejusta causa (presença
defumus delicti: prova do delito e indícios de autoria).
Preenchidas todas as condições citadas conclui-se ter havido
exercício regular do direito de ação. Adenúncia éo momento certo, sob
pena de preclusão, para a indicação de testemunhas, até o número de
cinco. No instante do oferecimento da denúncia pode ainda o Ministé-
rio Público requerer as demais provas que entender pertinentes. Caso
o Ministério Público não ingresse com a ação penal no prazo pode-se
até discutir a soltura do réu (se preso), entretanto, não cabe ação penal
privada subsidiária da pública (porque não existe uma vítima concreta
no caso de delito de drogas).
7. Plea bargaining
ALei 10.409/2002 ainda previa a possibilidade de pIca bargaíning,
ou seja, acordo entre o Ministério Público e o traficante que permitia até
mesmo oarquivamento do inquérito. Anova Lei de Drogas não contem-
pla esse instituto. Acabou a possibilidade de se fazer o pIca bargaíning.
O que a nova Lei autoriza é a diminuição da pena para o colaborador
daJustiça (cf. supra art. 41). A obtenção de informações úteis (para a
persecução penal) não deixa de ser uma forma de negociação. Mas isso
em nada se parece com o pIca bargaíníng americano, que é responsável
pela solução de mais de 90% dos crimes nos Estados Unidos.
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notifica-
ção do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito,
no prazo de 10 (dez) dias (1).
§ 1.° Na resposta, consistente em defesa preliminar e ex-
ceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar
todas as razões de defesa, oferecer documentos e justi-
ficações, especificar as provas que pretende produzir e,
até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas (2);
§ 2.° As exceções serão processadas em apartado, nos
termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei 3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
§ 3.° Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz
nomeará defensor para oferecê-Ia em 10 (dez) dias, con-
cedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação (3).
§ 4.° Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco)
dias (4).
§ 5.° Se entender imprescindível, o juiz, no prazo má-
ximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do
preso, realização de diligências, exames e perícias (5).
1. Defesa preliminar
São poucos os procedimentos no nosso país que admitem a defesa
preliminar (casos de competência originária nos tribunais, crimes fun-
cionais etc.), que é a defesa que antecede o ato de recebimento da peça
acusatória. Seu escopo principal, portanto, consiste em influenciar a
decisão do juiz (de receber ou não receber a peça acusatória).
Oferecida a denúncia, o juiz (ainda sem entrar no mérito de sua
plausibilidadejurídica) ordenará a notificação do acusado para oferecer
defesa prévia (sic), por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. ALei nova, cor-
retamente, fala em "notificação", nãoemcitação do acusado. Notifica-se
paraaprática de ato futuro. Cita-se alguémpara integrar arelaçãojurídica
processual depois que a denúncia já foi recebida. O certo, portanto, é
mesmo notificação. Essa notificação tem que ser pessoal. Junto comela
deve-se entregar, ao acusado, cópia da peça acusatória. E se o acusado
nãofor encontrado? Deve-se fazer a notificação por edital, respeitando-se
o prazo de dez dias (para o oferecimento da defesa preliminar).
Notificado o acusado, ele conta com dez dias para o oferecimento
da defesa preliminar (a nova Lei fala em defesa "prévia"; ocorre que
pela nossa tradição a defesa prévia vem depois do interrogatório; logo,
melhor é definir essa defesa como preliminar). A defesa preliminar
será sempre escrita. Não se permite defesa oral. E deve ser formulada
no prazo de dez dias. Trata-se de prazo processual. Apresentação da
defesa fora do prazo constitui mera irregularidade (não há que se
falar em nulidade).
270 I LEI m DROGAS
2. Conteúdo da defesa preliminar
Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o
acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa,
oferecer documentos ejustificações, especificar as provas que pretende
produzir e, até o número de S (cinco), arrolar testemunhas.
A defesa preliminar, como se vê, é bem distinta da tradicional
defesa "prévia" (que ocorre depois do interrogatório). Na preliminar,
a defesa deve invocar tudo que possa interferir na decisão do juiz de
receber ou rejeitar a peça acusatória.
O trinõmio processual mais relevante na atualidade consiste em
preliminares, prejudiciais e mérito. Ele é superior ao clássico pres-
supostos processuais, condições da ação e mérito. As preliminares
e as prejudiciais constituem questões prévias. O mérito é a questão
principal. Na defesa preliminar o acusado (e seu defensor) deve argüir
preliminares, questões prejudiciais (quando existentes) assim como
razões que interferem no mérito da causa (deve-se discutir sobretudo
a correta classificação da infração).
Nas preliminares a defesa deve discutir: (a) os pressupostos pro-
cessuais (de existência do processo - pedido e órgão jurisdicional-,
de existência da relação jurídica processual- pedido, partes e órgão
jurisdicional- e de validade do processo); (b) as condições da ação
(possibilidadejurídica do pedido, legitimidade para agir, interesse de
agir e justa causa); (c) os aspectos formais da peça acusatória (inép-
cia formal) e (d) as exceções (de litispendência, de coisa julgada, de
incompetência, de ilegitimidade de parte e de suspeição), que serão
processadas de acordo com o CPP, art. 9S e ss.
Eventuais questões prejudiciais devem suceder as preliminares.
Depois se ingressa no mérito, ou seja, devem ser invocadas "todas
as razões de defesa". A defesa preliminar é muito importante para se
discutir vários pontos, mas sobretudo para questionar a classificação
da infração. Se se trata de um usuário e a polícia o enquadrou no art.
33 e ss. (traficante), o momento de se discutir tudo isso é agora: na
defesa preliminar.
Deve-se fazer de tudo para se convencer o juiz, de plano, que
a classificação mais severa está equivocada. Caso o juiz aceite essa
Art.55 I 271
argumentação, rejeitará a peça acusatória e enviará tudo aos juizados
(ou dará prosseguimento ele mesmo, seguindo o procedimento dos
juizados, que é o competente para processar ejulgar oagente flagrado
em posse de drogas para consumo pessoal).
A defesa preliminar, de outro lado, constitui o momento opor-
tuno para: (a) oferecer documentos e justificações; (b) especificar as
provas que se pretende produzir e (c) arrolar testemunhas, sob pena
de preclusão, até o número de cinco.
3. Intervenção pro reo de defensor nomeado
O acusado é notificado (pessoalmente ou por edital) e deve apre-
sentar a defesa preliminar em dez dias. Se sua resposta não forapresen-
tada nesse prazo, ojuiznomeará defensor (defensor público oudativo),
para apresentá-la em dez dias, concedendo-lhe prontamente vista dos
autos. Na medida do possível o defensor nomeado deve procurar en-
trar em contato com o acusado (para que se possa exercer a defesa de
modo amplo). De qualquer modo, é certo que o juiz não pode receber
a peça acusatória sem essa defesa preliminar (que é obrigatória). Não
importa quem a apresenta, se defensor constituído ou nomeado. Sem
ela ojuiz não pode avançar no andamento processual.
4. Decisão do juiz
Apresentada a defesa preliminar, o juiz decidirá em cinco dias.
A decisão do juiz consiste em receber ou rejeitar a peça acusatória, de
modo fundamentado. Todos os pontos controvertidos que lhe forem
apresentados (ou seja: todas as questões, preliminares, prejudiciais
ou de mérito) devem ser valorados (direito das partes de valoração
judicial do que foi alegado).
Não pode o juiz desclassificar a infração penal de plano (o juiz,
para isso, conta com momento próprio, que é a sentença). Ele pode,
isso sim, rejeitar a peça acusatória de plano. Por exemplo: a defesa
demonstra, de modo inequívoco, a inexistência de tráfico. Demonstra
que não existe base probatória para essa imputação. Cabe ao juiz re-
jeitar a peça acusatória e, se o caso, enviar os autos aosjuizados (caso
o delito correto seja um dos previstos nos arts. 28, 33, § 3.
0
, e 38). O
272 I LEI DE DROGAS Art.56 I 273
que não lhe compete é desclassificar a infração desde logo e já dar ele
mesmo prosseguimento em tudo. Tecnicamente não é assim que ele
deve proceder. Rejeita a peça acusatória em primeiro lugar e envia os
autos aos]uizados em seguida (esse é o procedimento correto).
5. Diligências preliminares determinadas pelo juiz
Caso o juiz entenda imprescindível, antes do recebimento ou
rejeição da peça acusatória, ele pode, no prazo de dez dias, determinar
a apresentação do preso (para ouvi-lo; não se trata propriamente de
interrogatório, sim, de mera oitiva), assim como a realização de dili-
gências, exames e perícias. Não se trata de uma etapa procedimental
obrigatória. A realização dessas diligências preliminares é uma mera
faculdade do juiz.
Art. 56. Recebida a denúncia (1), o juiz designará dia
e hora para a audiência de instrução e julgamento (2),
ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisi-
tará os laudos periciais.
§ 1.° Tratando-se de condutas tipificadas como infração
do disposto nos arts. 33, caput e § 1.°, e 34 a 37 des-
ta lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o
afastamento cautelar (3) do denunciado de suas ativida-
des, se for funcionário público, comunicando ao órgão
respectivo.
§ 2.° A audiência a que se refere o caput deste artigo será
realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebi-
mento da denúncia, salvo se determinada a realização
de avaliação para atestar dependência de drogas, quan-
do se realizará em 90 (noventa) dias (4).
1. Recebimento da denúncia
o juiz, fundamentadamente, pode receber ou rejeitar a peça
acusatória. Se rejeitar (total ou parcialmente), cabe recurso em senti-
do estrito (CPP, art. 581, I). Se receber, não existe recurso específico
previsto na lei. Eventualmente pode ser utilizado o habeas corpus para
trancamento da ação penal, quando patente a ilegalidade (fato atípico,
extinção da punibilidade, absoluta falta de justa causa etc.).
2. Designação da audiência de instrução, debates e julgamento
Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiên-
cia de instrução, debates e julgamento, ordenará a citação pessoal do
acusado, aintimação do Ministério Público, do assistente, se foro caso,
e requisitará os laudos periciais. O acusado será citado pessoalmente
para essa audiência, visto que nela será interrogado. Logo, tem direito
de ser informado (uma vez mais) do inteiro teor da acusação. Dissemos
"uma vez mais" porque antes, na defesa preliminar, o acusado já tinha
sido cientificado da acusação.
O dispositivo legal em consideração falou em citação "pessoal".
Na eventualidade de que o acusado não seja encontrado, far-se-á sua
citação por edital, aplicando-se subsidiariamente o art. 366 do CPp,
ou seja, se comparecer ou constituir advogado (após a citação por
edital) o processo terá prosseguimento normal; não comparecendo e
não constituindo advogado, o processo será suspenso, assim como a
prescrição. Note-se que a Lei requer constituição de advogado após
a citação por edital. E se o acusado, na fase da defesa preliminar, já
tinha constituído advogado? Resta saber qual é o teor da procuração.
Se o advogado foi constituído exclusivamente para o ato da defesa
preliminar, o processo não terá prosseguimento. Caso esse advogado
tenha sido constituído para a defesa do acusado em todo o processo,
feita a citação por edital, deve o advogado ser intimado para confirmar
sua constituição. Confirmada, o processo terá prosseguimento normal.
Não confirmada, o processo será suspenso.
Além da citação do acusado, a lei manda "intimar" o Ministério
Público, o assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais.
Falou em "intimar" e isso é amplamente aceito, embora o correto
(tecnicamente) fosse notificar. Porque se intima de ato que já passou
e notifica-se para ato futuro. A audiência é um ato futuro (logo, o cor-
reto seria notificação). Também devem ser notificadas ("intimadas")
as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa (foram arroladas
na denúncia e na defesa preliminar).
274 I LEI DE DROGAS
3. Afastamento cautelar do acusado das suas funções
Tratando-se das condutas tipificadas como infração do disposto
nos arts. 33, caput e § 1.0 (tráfico de droga e figuras equiparadas), e
34 a 37 desta Lei (fabricação de maquinário, associação para o trá-
fico, financiamento do tráfico e colaboração com o tráfico), o juiz,
ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do
denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comuni-
cando ao órgão respectivo.
Cabe ao juiz fundamentar essa medida cautelar, posto que não é
automática, ouseja, osimples recebimentodapeça acusatória não implica
conseqüentemente o afastamento do funcionário público das suas fun-
ções. Oconceito de funcionário público está no art. 327 do CP. Impõe-se
comprovar ou o nexo funcional (o funcionário valeu-se do cargo para
cometer o crime) ou o concreto risco (para a administração pública) que
ele funcionário representa, caso se mantenha no cargo. Alei fala emafas-
tamento, não em decretação da perda do cargo. O acusado é presumido
inocente, logo, continua percebendo seus vencimentos normalmente.
De outro lado, casoseja absolvido no final, retoma normalmente às suas
funções, sem nenhum prejuízo à carreira.
4. Audiência ou instauração do incidente de dependência
toxicológica
A audiência de instrução, debates e julgamento deve ser rea-
lizada no prazo de trinta dias, depois do recebimento da denúncia.
Não importa se se trata de acusado solto ou preso (o prazo é único).
A única exceção que vai impedir a realização da audiência reside
na instauração do incidente de dependência toxicológica, que se
realizará em noventa dias. Não importa o delito que foi imputado ao
agente, havendo indícios de que ele revela dependência toxicológica
o incidente deve ser instaurado.
Caso se comprove a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade
do agente (no tempo do fato), terá incidência o disposto nos artigos
45 a 47 da nova Lei de Drogas. Em qualquer uma das duas hipóteses,
entretanto, o processo terá prosseguimento normal, depois de con-
cluído o exame pericial (ou seja, depois de concluído o incidente de
Ar!. 57 I 275
dependência toxicológica). Saliente-se que ainda que se trate de inim-
putável o processo não terá interrupção, visto que nenhuma medida
de segurança pode ser aplicada fora do devido processo legal.
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o
interrogatório do acusado e a inquirição das testemu-
nhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao represen-
tante do Ministério Público e ao defensor do acusado,
para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério
do juiz (1).
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz
indagará das partes se restou algum fato para ser escla-
recido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante (2).
1. Ordem dos atos processuais
Na audiência de instrução, debates ejulgamento será observada
a seguinte ordem processual: (a) interrogatório do acusado (que será
feito se ele comparecer; caso não compareça, embora citado pes-
soalmente, a audiência terá andamento normal, declarando-se revel
o acusado); (b) inquirição das testemunhas (primeiro as arroladas
pela acusação; depois as arroladas pela defesa) e (c) debates orais
(será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério
Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo
de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a
critério do juiz). Se algum perito tiver que ser ouvido em juízo, cabe
aojuiz determinar a sua oitiva no momento quejulgar mais oportuno
(pode ser antes ou depois da oitiva das testemunhas). De qualquer
modo, antes dos debates orais.
Ausência de testemunha relevante: caso a testemunha faltante seja
muito relevante (seja da acusação ou da defesa) e desde que a parte
que a arrolou venha a insistir na sua oitiva, impõe-se a redesignação
de outra audiência, saindo os presentes cientes do próximo ato. Aau-
sência de uma testemunha de acusação não impede, automaticamente,
a oitiva das testemunhas de defesa. Ao juiz compete evitar a inversão
da ordem que deve existir entre elas. De qualquer modo, essa inversão
276 I LEI DE DROGAS
gera nulidade tão-somente relativa, é dizer, mesmo que tenha havido
inversão, não se comprovando prejuízo inequívoco, em tempo opor-
tuno, não se declara a nulidade.
Entrega de memoriais: a Lei prevê a realização de debates orais,
logo depois de concluída a oitiva das testemunhas (vinte minutos para
cada um, prorrogáveis por mais dez, a critério do juiz). Nada impede,
entretanto, que o juiz defira a entrega de memoriais, isto é, entrega de
alegações finais escritas, fixando prazo para esse ato. Na praxe forense
há advogado que já traz alguma coisa escrita. É preciso ter cautela com
isso porque todas as provas orais serão colhidas em audiência. A peça
pré-preparada pode não retratar (e normalmente não retratará) a prova
produzida em juízo. Pode ser que isso signifique ausência de defesa,
que gera nulidade absoluta (Súmula 523 do STF).
2. Do interrogatório do acusado
ointerrogatório é o momento processual em que o acusado deve
(querendo) apresentar sua defesa pessoal. Há duas espécies de defesa
no processo penal brasileiro: a autodefesa e a técnica. A primeira não
é imprescindível; a segunda o é. Da primeira encarrega-se o acusado,
sobretudo no interrogatório. Já não se discute que o interrogatório é
um meio de prova e também um meio de defesa. Vigora, nesse ato pro-
cessual, o princípio presidencialista, ou seja, quem faz o interrogatório
é o juiz. Mas após proceder ao interrogatório, o juiz deve indagar das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as per-
guntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Como se
vê, admite-se o contraditório também no interrogatório.
Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença
de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que
os autos para isso lhe sejam conclusos (1).
§ 1.° Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido con-
trovérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou
quantidade da substância ou do produto, ou sobre a re-
gularidade do respectivo laudo, determinará que se pro-
ceda na forma do art. 32, § 1.°, desta lei, preservando-se,
para eventual contraprova, a fração que fixar (2).
Art.58 I 277
§ 2.° Igual procedimento poderá adotar o juiz, em deci-
são motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a
quantidade ou valor da substância ou do produto o in-
dicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos
autos do laudo toxicológico (3).
1. Decisão de mérito (sentença) e excesso de prazo na
formação da culpa
Em regra cabe ao juiz proferir a decisão de mérito (a sentença)
de imediato, ou seja, logo depois dos debates orais. ALei, de qualquer
modo, lhe faculta proferi-la no prazo de dez dias, devendo os autos ser
conclusos para esse ato. O tema do excesso de prazo na formação da
culpa continuará presente na nova Lei de Drogas. Não será fácil chegar
a um consenso sobre o prazo total relacionado com a instrução: são
muitas as variáveis previstas na Lei nova: duplicação de prazo para
encerramento do inquérito policial, fase de diligências determinada
pelojuiz antes do recebimento da denúncia, instauração do incidente
de dependência toxicológica, sentença fora da audiência (no prazo de
dez dias) etc. De um modo geral, contando-se os prazos mais comuns
(trinta dias para encerrar o inquérito quando se trata de agente preso,
dez dias para o MP denunciar, dez dias para a defesa preliminar, cinco
dias para o juiz decidir, trinta dias para realizar a audiência de instru-
ção e julgamento), chega-se a um total de mais ou menos cem dias
(recorde-se que cada vez que os autos passam pelas mãos do escrivão
ele conta com dois dias para autuação e remessa a quem de direito;
mas normalmente esse prazo acaba não sendo cumprido; tratando-se
de réu preso, caso haja excesso injustificado, é possível pedir o rela-
xamento da prisão). Sintetizando: qualquer excesso não justificado
dará ensejo ao relaxamento da prisão. Aliás, mesmo que justificado,
sendo exorbitante (ultrapassando a razoabilidade), também gerará o
relaxamento da prisão.
2. Destruição das drogas ou produtos apreendidos
Ao proferir a sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia,
no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substân-
cia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo,
278 I LEI DE DROGAS
determinará que se proceda à destruição das drogas ou produtos
apreendidos, na forma do art. 32, § 1.0, da nova Lei, preservando-se,
para eventual contraprova, a fração que fixar. Só se deve preservar
o mínimo necessário, mesmo porque não houve controvérsia sobre
a matéria.
3. Destruição cautelar das drogas ou produtos apreendidos
Cautelarmente esse mesmo procedimento poderá adotar o juiz,
em decisão motivada e ouvido oMinistério Público, quando a quantida-
de ou valor da substânciaou do produto o indicar, precedendo a medida
a elaboração ejuntada aos autos do laudo toxicológico. Tratando-se de
grande quantidade de droga, tudo recomenda a sua destruição desde
logo, preservando-se uma fração para efeito de contraprova. Nenhuma
destruição pode ocorrer antes da elaboração do laudo toxicológico
respectivo (ou seja: laudo definitivo).
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.°,
e 34 a 37 desta lei, o réu não poderá apelar sem reco-
lher-se à prisão (1), salvo se for primário e de bons ante-
cedentes, assim reconhecido na sentença condenatória
(2).
1. Direito de apelar em liberdade
odireito de apelação (direito ao duplo grau dejurisdição), quan-
do se trata de sentença condenatória, está assegurado na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (arts. 8, 2, h, e art. 25). De acordo
com nosso entendimento, esse direito é líquido e certo, logo, não
pode ser tolhido com a exigência do recolhimento ao cárcere (que é
desproporcional e absurda, na medida em que viola vários princípios
constitucionais: da presunção de inocência, do duplo grau de juris-
dição etc.).
O texto da nova Lei praticamente repete o que consta do art. 594
do CPP. A jurisprudência nacional, há anos, foi procedendo a uma
nova leitura desse dispositivo legal. De qualquer modo, é certo que
não prepondera a letra fria da lei.
Art.60 I 279
2. Réu primário e de bons antecedentes
Pela letra fria da Lei, sendo o réu primário e de bons antecedentes,
pode apelar em liberdade. Do contrário, não poderia. Nada disso é o
que diz a atual jurisprudência brasileira, desde primeira instância até
o sTF. Consolidado entendimento dos tribunais criaram duas regras
sobre o assunto, que são as seguintes:
a) se o réu respondeu ao processo em liberdade, apelará em li-
berdade, independentemente de sua condição pessoal (primário ou
não, com bons antecedentes ou não). Para se decretar sua prisão na
sentença o juiz deve fundamentar, com base em fatos comprovados,
sua necessidade e legalidade. Tríplice, portanto, deve ser a fundamen-
tação do juiz: (a) fática; (b) constitucional (necessidade da prisão ante
tempus) e (c) legal (fundamento jurídico autorizador da medida - art.
312 e ss. do CPP);
b) se o réu respondeu ao processo preso, apelará preso, salvo se
desapareceu o motivo do seu encarceramento cautelar.
Essas são, na atualidade, as regras (jurisprudenciais) que regem
a matéria. Isso significa que o disposto no art. 59 jamais pode ser apli-
cado friamente, automaticamente. O juiz do Estado constitucional
e democrático de Direito necessariamente deve utilizar os seus dois
olhos para descobrir os dois ordenamentos jurídicos vigentes: o lega-
lista e o constitucionalista. Deve olhar a lei e a Constituição Federal,
concomitantemente. Havendo discrepância, a prioridade recai sobre
a Constituição Federal.
WILUAM TERRA DE OUVEIRA
autor responsável
Capítulo IV (1)
Da apreensão, arrecadação e destinação
de bens do acusado (2)
Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou mediante representação da autoridade de
polícia judiciária, ouvido o Ministério Público (3), ha-
vendo indícios suficientes (4), poderá decretar, no curso
do inquérito ou da ação penal (5), a apreensão e outras'
'm'
280 I LEI DE DROGAS
medidas assecuratórias (6) relacionadas aos bens móveis
e imóveis ou valores (7) consistentes em produtos dos
crimes previstos nesta lei, ou que constituam proveito
auferido com sua prática (8-9), procedendo-se na forma
dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro
de 1941 - Código de Processo Penal (10-11).
§ 1.° Decretadas quaisquer das medidas previstas neste
artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5
(cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas
acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto
da decisão (12-13).
§ 2.° Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o
juiz decidirá pela sua liberação(14).
§ 3.° Nenhum pedido de restituição será conhecido sem
o comparecimento pessoal do acusado (15), podendo o
juiz determinar a prática de atos necessários à conserva-
ção de bens, direitos ou valores (16).
§ 4.° A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, di-
reitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido
o Ministério Público, quando a sua execução imediata
possa comprometer as investigações (17).
1. Síntese
ALei 11.343, de 23 de agosto de 2006 tratou em seu Capítulo IV
dos seguintes aspectos fundamentais: (a) as medidas assecuratórias
sobre bens relacionados com o narcotráfico (a apreensão e arrecadação
de bens); (b) a alienação cautelar dos bens do acusado (que estejam
relacionados com o delito); (c) a possibilidade de utilização desses bens
por parte do Estado; (d) a destinaçãofinal dos bens (móveis, imóveis ou
valores) que forem declarados perdidos em favor da União por ocasião
da decisão final do processo criminal.
2. Evolução legislativa da matéria
operdimento de bens foi tratado ao longo da históriapelo legisla-
dor brasileiro tanto no ãmbito constitucional como na esfera legislativa
ordinária. Desde a Constituição do Império, como nas subseqüentes,
Art.60 I 281
o perdimento de bens foi abordado. A Constituição Federal anterior
(art. 153, § 11, CF/67)163 proibia o confisco de bens como pena. A
Constituição Federal de 1988 abordou o perdimento de bens em al-
guns momentos no ãmbito dos direitos e garantias individuais (art.
5.°, XLV e XLVI), 164 e tratou especificamente da questão do perdimento
de bens no contexto do narcotráfico no art. 243, parágrafo único, ao
estabelecer que: "Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido
em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será con-
fiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados
no tratamento e recuperação de viciados eno aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de
tráfico destas substâncias".
Historicamente, o perdimento de bens foi, em geral, tratado na
legislação penal dentro do próprio Código Penal. A Parte Geral do
Código Penal anterior à reforma de 1984 previa o perdimento em seu
art. 74, lI, de forma semelhante ao disposto no Código atual (como
um efeito da condenação, acarretando a perda em favor da União dos
instrumentos edo produto do crime, ressalvados os direitos de terceiro
de boa-fé). Especificamente no ãmbito legislativo infraconstitucional
a matéria já era tratada no art. 34 da Lei 6.368, de 21 de outubro de
1976, que versava sobre a prevenção e repressão dos crimes relacio-
nados a entorpecentes, e em seu art. 34 disciplinava o perdimento de
bens relacionados ao tráfico, porém, de maneira mais ampla que a
Parte Geral do Código Penal então vigente, estendia sua aplicação a
qualquer instrumento da infração, fossem eles lícitos ou ilícitos. Essa
ampliação do espectro de bens passíveis de perdimento, prevista na lei
especial antidrogas, dava destaque aos instrumentos utilizados para a
prática do delito bem como aos bens lícitos que houvessem contribuí-
do de qualquer forma para a prática da infração (tais como veículos,
embarcações, aeronaves equaisquer outros meios de transporte, assim
como máquinas, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natu-
reza utilizados para a prática do crime de tráfico).
163 Com a redação dada pela EC 01/69.
164. Art. 5. o, XLVI - Alei regulará a individualização de pena e adotará, entre outras,
as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
282 I LEI DE DROGAS
Em 1984, por ocasião da reforma da Parte Geral do Código Penal
(Lei 7.209, de 13 de julho de 1984), a perda de bens do particular em
favor da União foi disciplinada no art. 91, lI, como efeito secundário da
condenação, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. Tal
dispositivo estabelece duas hipóteses: (a) a alínea a prevê a perda dos
instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, aliena-
ção, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito (hipótese em que a
perda decorre automaticamente ante anatureza do bemproibido); (b) a
alínea b, estende o confisco sobre o produto do crime ou qualquer bem
ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do
fato criminoso (caso em que a perda depende de prova da relação de
causalidade entre o crime e o bem ou valor, produto do próprio fato
criminoso ou auferido com os seus proveitos).
Cabe lembrar que houve no decurso da evolução legislativa da
matéria a edição da Lei 8.257, de 26 de novembro de 1991, onde foi
estabelecido um sistema especial de perdimento de bens em favor da
União.
165
Tal lei tratou da expropriação das glebas nas quais se locali-
zem culturas ilegais de plantas psicotrópicas, e estabeleceu um regime
jurídico próprio, ainda em vigor, pelo qual a expropriação se dá sem
indenização, de maneira parecida a um confisco de bens, mediante
ação própria promovida pela União.
A Lei 9.804, de 30 de junho de 1999 alterou o art. 34 da Lei
6.368/76,166 estabelecendo os procedimentos afetos à apreensão de
165. Art.!. °As glebas de qualquerregião dopaís ondeforemlocalizadas culturas ilegais
de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios
e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei, conforme o art. 243 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econõmico apreendido em decor-
rência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá
em benefício de instituições epessoal especializado no tratamento e recuperação
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle,
prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substãncias.
166. A Medida Provisória 1.780-7, de 11 de março de 1999 alterou o então art. 34 da
Lei 6.368n6 no sentido de possibilitar a alienação cautelar de bens, prestando a
União uma caução, sendo que os valores arrecadados, transformados em dinheiro,
passarama integrar o Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD - órgão incumbido de
implementar o repassedas verbaspara programas de prevenção, tratamento de toxi-
Art.60 I 283
bens e valores relacionados com a prática de tráfico de entorpecentes,
inovando o sistema de perdimento ao prever a figura da alienação
judicial em caráter cautelar de bens oriundos do narcotráfico.
Em seguida, sobreveio a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002,
que tratou a matéria de forma quase idêntica ao sistema anterior, dis-
ciplinando o tema no Capítulo VI (Dos Efeitos da Sentença). A nova
Lei de Drogas (Lei 11.343, de 23.08.2006) disciplinou o assunto em
seu Título IV, Capítulo IV (arts. 60 a 64), seguindo os mesmos funda-
mentos da legislação anterior, manteve o destaque à possibilidade do
perdimento de bens no ãmbito da repressão aos crimes relacionados a
substâncias entorpecentes atingir qualquer bem de valor econômico
apreendido em decorrência de tráfico ilícito de drogas. 167
Com a adoção de regras desta natureza, oBrasil atende aos acordos
e tratados internacionais a que aderiu, especialmente: (a) a Convenção
contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópi-
cas, aprovada em Viena, em 20 de dezembro de 1988 (a qual o Brasil
ratificou pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991);168 (b) Convenção
sobre Substâncias Psicotrópicas, celebrada em Viena, em 1971;169 (c)
codependentes e a repressão antidrogas segundo orientação do Conselho Nacional
Antidrogas - CONAD. Tal Medida Provisória foi convertida na Lei 9.804, de 30 de
junho de 1999, de mesma redação, que seguiu vigorando e mantendo as alterações
aos arts. 34 eseguintes da Lei de Tóxicos até a edição da Lei 10.409, de 11.01.2002,
de semelhante conteúdo, que vigorou até a edição da atual Lei de Drogas.
167. Em resumo: Lei 6.368/76 foi a primeira a tratar de um sistema ordenado de per-
dimento de bens. Na seqüência vieram: (a) a Lei 7.560/86, que criou o FUNCAB;
(b) em 1998 ocorreu a criação daSENAD; (c) a Lei 9.804/99 alterou o art. 34 ess.
da Lei 6.368n6; (d) a Medida Provisória 2216-37, de 31.08.2001, possibilitou a
criação do FUNAD.
168. O art. 5.
0
da Convenção das Nações Unidas sobre drogas, de 20.12.1988, deter-
mina: "1. Cada uma das partes adotará as medidas que sejam necessárias para
autorizar o confisco: a) do produto derivado de delitos tipificados de acordo
como § 1.0 do art. 3.
0
[tráfico de drogas e precursores] oude bens cujo valor seja
equivalente a esse produto; b) de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, os
materiais e os equipamentos utilizados ou destinados de qualquer forma para
cometer os delitos tipificados de acordo com o § 1.0 do art. 3.
0
".
169. Diz o art. 22.3 da Convenção de Viena: "Toda substância psicotrópica, ou toda subs-
tância ou utensílioempregados nacomissãode qualquer dos delitos mencionados nos
§§ 1.
0
e2. o, ou destinados a tal fim, poderão ser objeto de apreensão ou confisco".
284 I LEI DE DROGAS
Ar\. 60 I 285
Convenção das Nações Unidas, celebrada em Nova Iorque, em 1961.
170
Ao lado das disposições gerais tomadas no âmbito das Nações Unidas,
existem muitos tratados firmados pelo Brasil na área das drogas, os
quais repetem, vez por outra, a legitimidade por parte do Estado em
proceder à apreensão e confisco de bens relacionados com a droga.
Nosso País também firmou compromissos de combate ao tráfico
ilícito de entorpecentes, perante a Assembléia Geral da OEA, nas Baha-
mas (1992), onde foi aprovado o Regulamento Modelo sobre Delitos
de Lavagem de Dinheiro, relacionado com o tráfico ilícito de drogas
e delitos autônomos, e na Cúpula das Américas, realizada em Miami
(1994), e foi firmado um plano adicional de ação de combate a lavagem
de dinheiro. Também, em Buenos Aires (1995), em Conferência Mi-
nisterial sobre a lavagem de dinheiro e instrumento do crime, o Brasil
firmou declaração de princípios relativos ao tema, inclusive quanto a
tipificação do delito e regras processuais especiais.
A própria ONU deliberou discutir a questão do tráfico de drogas
no mundo, em uma sessão especial de sua Assembléia-Geral realizada
no mês de maio de 1998, e assim tal instituição lançou as sementes de
uma nova estratégia global de combate ao narcotráfico desde então.
3. A "judicialização" das medidas assecuratórias
As medidas tendentes à apreensão e arrecadação dos bens do
acusado, ou que estiverem em seu poder, devem ordinariamente ser
fruto de uma decisão judicial, salvo aquelas providências que necessi-
temser realizadas pela autoridade policial imediatamentequando esta
tomar conhecimento da infração penal (consoante o disposto no art.
6.o do CPP). 17l As medidas previstas no art. 60 podem ser decretadas
em três hipóteses: (a) de ofício pelo juiz; (b) mediante requerimento
do Ministério Público, ou (c) diante de uma representação formulada
pela autoridade policial. Em qualquer caso, deverá existir uma decisão
170, Estabelece o art, 37 da Convenção das Nações Unidas de 1961: "Todo estupefa-
ciente, substdncias ou utensílios empregadosna comissão dos delitos mencionados
no art. 36, ou destinados a tal fim, poderão ser objeto de apreensão e confisco ",
171. Art, 6,° Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá: (".) ll- apreender os objetos que tiverem relação com o fato,
após liberados pelos peritos criminais.
judicial autorizadora da constrição, em despacho fundamentado que
defina os contornos de execução da medida (individualização de bens
ou da natureza dos objetos a serem apreendidos, os delineamentos es-
paciais e temporais de execução do respectivo mandado, as autoridades
executoras, dentre outros detalhes disponíveis).
4. Necessidade de indícios da prática de um delito para a
decretação da medida
As medidas assecuratórias previstas no art. 60 da Lei de Drogas,
conquanto instrumentos de natureza cautelar que incidem sobre
direitos de caráter fundamental (posse/propriedade) somente podem
vir à luz mediante a presença de requisitos autorizadores, dentre eles
apresença de indícios (elementos de prova que indiquem a ocorrência
do fato ilícito) e de que tais circunstãncias estão relacionadas com a
prática do narcotráfico (ratio legis do dispositivo). Tais indícios devem
ser "suficientes", ou seja, capazes de dar fundamento lógico e emba-
samento fático ao despacho que determinar a constrição. Na ausência
desse pressuposto material o juiz poderá indeferir a medida.
5. Momento da decretação
Tanto na fase inquisitiva (durante os primeiros momentos da
investigação policial, no curso do inquérito policial) como já durante
a ação penal ojuiz poderá decidir a realização de tais medidas, pois que
todos os fatos que chegarem ao seu conhecimento - e que porventura
indiquema existência de bens relacionados ao delito ainda não arreca-
dados - se inserem dentro do que se entende por "contexto probatório
em sentido amplo", e podem ser trazidos à tutela judicial de forma a
preservar a possibilidade de destinação futura dos bens apreendidos
(devolução ao acusado no caso de absolvição, ou perdimento em favor
do Estado em caso de condenação).
6. Os tipos de medidas assecuratórias e sua disciplina
A própria lei se encarrega de destacar que as medidas assecura-
tórias passíveis de serem decretadas pelo juiz em caso de delitos da
286 I LEI DE DROGAS
Lei de Drogas estão compreendidas dentro de um amplo espectro
decisório denominado pela doutrina como "poder geral de cautela".
A lei menciona especificamente a "apreensão" de bens como medida
de destaque, mas logo em seguida estabelece que também podem ser
decretadas "outras medidas assecuratórias". Mas quais seriam estas? A
resposta está ao final do caput do art. 60, que indica serem aplicáveis os
procedimentos previstos nos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei 3.689/41
(Código de Processo Penal). 172 Vale dizer: cabem, além da apreensão
de bens, a aplicação de qualquer uma das medidas assecuratórias
previstas na legislação processual fundamental. São elas: o seqüestro
de bens e valores, o arresto de bens e a hipoteca legal. 173 Mas somente
estas? Certamente não, pois o magistrado está investido de poderes não
elencados pela lei no sentido de determinar a execução de qualquer
ato que reverta na preservação da materialidade do delito, podendo
assim decretar aquilo que a doutrina costuma chamar de "medidas
cautelares inominadas ou especiais". Cabe lembrar que a apreensão
é tratada, dentro da sistemática do Código de Processo Penal (Título
172. De maneira semelhante éassimtratada a matéria quanto ao delito de Lavagemde
Capitais (Lei 9.613/98): Art. 4.° O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público
em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no
curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos
ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos
nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei 3.689, de
3 de outubro de 1941- Código de Processo Penal.
173. A caracteristica principal de cada instituto é a seguinte: (a) o seqüestro de bens
(que vem do latim sequestrum) é uma intervenção estatal sobre o patrimônio do
suspeito que tem por objetivogarantir a efetividade do provimentojurisdicional.
Sua finalidade primordial é arrecadar os bens (sejam eles móveis ou imóveis),
direitos ou valores (ainda que estes estejam em poder de terceiros) que foram
auferidos pelo agente com os proveitos da infração. Para sua decretação bastam
indícios de uma relação entre a coisa e o delito (nexo etiológico ou nexo de ori-
gem). Vale lembrar que com o seqüestro os bens saem da posse e administração
do investigado; (b) a hipoteca legal funciona como uma garantia do pagamento
de responsabilidades civis oriundas do delito (e para sua decretação são impres-
cindíveis os requisitos da certeza da infração e indícios suficientes de autoria);
(c) já o arresto de bens se assemelha bastante ao seqüestro de bens, mas está
voltado para a retenção de objetos ou instrumentos considerados importantes
para a causa com finalidades reparatórias.
Art. 60 I 287
VII, Capítulo XI, arts. 240 e ss.) como um importante instrumento de
preservação da prova criminal, razão pela qual é possível afirmar que os
dispositivos previstos no art. 60 da nova Lei de Drogas se prestamtanto a
finalidades de confisco e perdimento de bens como também como meio
probatório cujo resultado será avaliado ao longo da instrução penal.
i. O objeto material das medidas acautelatórias
As medidas referidas no art. 60, caput, da nova Lei de Drogas
recaem sobre coisas e não pessoas, 174 já que têm como fundamento a
conservação do valor econômico que esses objetos ou valores possam
ter (o objetivo final é viabilizar a sua declaração de perdimento em
favor do Estado), bem como a sua preservação enquanto elemento
de prova. Curiosamente, a Lei menciona que essas medidas apenas
podem recair sobre "bens móveis e imóveis, ou valores" deixando de
lado aexpressão"direi tos". Essa omissão é relevante na medida emque
em dispositivos semelhantes o legislador incluiu expressamente essa
categoria, como no art. 1.0, caput da Lei de Lavagem de Capitais (Lei
9.613/98). Ademais, somos um país signatário da Convenção de Viena,
que expressamente recomenda ainclusão dessas categorias ("direitos")
dentre os bens passíveis de perdimento no caso de seu envolvimento
comonarcotráfico.
175
De qualquer forma, entendemos que tais medidas
poderão incidir sobre essa categoria de bens, dada a fungibilidade e
amplitude de seu significado, e a ratio legis do dispositivo.
8. Natureza dos bens sujeitos às medidas acautelatórias
Não são todos os bens do acusado que estão sujeitos à apreensão e
às medidas acautelatórias. Diferentemente do que ocorre em outros pa-
íses (como na Colômbia, por exemplo, onde existem disposições legais
sobre a "extinção de domínio" sobre todos os bens do acusado), apenas
os bens "consistentes em produtos de crimes" previstos na nova Lei de
Drogas "ou que consistam em proveito auferido com sua prática" é que
174. Vale lembrar que a medida cautelar de caráter pessoal prevista no Direito pro-
cessual penal brasileiro é a prisão preventiva (ao lado das formas de prisão de
natureza cautelar, como a prisão temporária).
175. Cf. art. 1.0, alínea c, da Convenção de Viena de 1988.
Art.60 I 289
288 I LEI DE DROGAS
são objeto da norma do art. 60, caput. Além desses bens, a lei também
insere no sistema de perdimento os chamados "instrumentos do crime"
(conforme menciona no art. 62). Melhor seria a inclusão no caput do art.
60 de referência expressa aos instrumentos utilizados para a prática do
delito. Emsíntese, todos osbens que direta ou indiretamente tenhamsido
utilizados para a prática do narcotráfico, ou nele tenham origem, podem
ser apreendidos pelo Estado. O rol definido pelo art. 60 não é, portanto,
exaustivo, já que a própria Constituição Federal estabeleceu regras no
sentido de que a perda da posse e domínio (propriedade) de bens rela-
cionados com o narcotráfico é ampla e irrestrita, apenas encontrando
limites no respeito ao terceiro de boa-fé, ao prejudicado pelo delito e a
demonstração de um nexo etiológico (instrumental ou de origem) entre
o bem e a traficância. A lei emprega a expressão "objetos de qualquer
natureza" de forma ampla, portanto. Em realidade, como se observa na
prática, freqüentemente não são apreendidos apenas os objetos utilizados
para o cometimento do delito (os chamados instrumenta scelerís) mas
tambémaqueles outros bens encontrados empoder dos traficantes e que
aparentem ter origem no dinheiro da droga (os denominados producta
sceleris). Os tribunais costumam reconhecer que qualquer tipo de bem
podeser objeto do pedidode perdimento (lícitos ou ilícitos). Costumam
ser declarados perdidos, por exemplo: (a) os imóveis utilizados para o
plantio de drogas, para o depósito de entorpecentes, para a instalação
dos laboratórios de confecção e refino da droga ou como base de apoio
para a distribuição do entorpecente; (b) os caminhões, automóveis,
aeronaves, embarcações, enfim, todos os meios de transporte utilizados
para o tráfico; (c) os meios de comunicação utilizados pelos traficantes,
tais como rádios, pagers, telefones celulares, telefones e aparelhos de
"GP5", linhas telefônicas convencionais; (d) os numerários (em moeda
nacional ou estrangeira) envolvidos nas transações ilícitas com drogas;
(e) cheques e títulos de crédito representantes de valores espürios; (f) e
finalmente todos os bens oriundos do dinheiro da droga (fructascelerís)
considerados produto do delito, ou seja, aqueles que foram adquiridos
com o dinheiro proveniente do narcotráfico, sejam eles móveis, imóveis
ou semoventes.
Portanto, todos os bens que guardem alguma relação com o delito
(princípio da instrumentalidade ou do nexo etiológico com o delito)
devem ser declarados perdidos.
No que se refere aos bens de terceiros a legislação deveria ser mais
clara. Em princípio, nada impede a apreensão e perdimento de bens
cuja titularidade se desconheça, que se encontrem na posse do agente,
ou ainda bens em nome de terceiros que guardem relação de instru-
mentalidade com o delito. 176
Assim, entendemos que por princípio de justiça devem ser res-
peitados os bens de terceiros que nada tenham a ver com o crime
praticado.
177
Essa é a solução que a maioria dos países ocidentais
está adotando em respeito aos que vieram a adquirir o bem de boa-fé
dentro de um aspecto de pura legalidade. 178 E sempre lembrando que
176 A Lei 7.560 de 19 de dezembro de 1986, que criou o o Fundo de Prevenção,
Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso - FUNCAB e dispôe sobre os
bens apreendidos e adquiridos com o produto de tráfico ilícito de drogas, em seu
artigo 4.° estabelece que: "Todo e qualquer bem de valor econômico, apreendido
em decorrência do tráfico de drogas de abuso ou utilizado de qualquer forma em
atividades ilícitas de produçãO ou comercialização de drogas abusivas, ou ainda,
que haja sido adquirido com recursos proveniente do referido tráfico, e perdido
em favor da União constituirá recurso do FUNCAB, ressalvados os direitos do
lesado ou de terceiros de boa-fé e após decisão judicial ou administrativa tomada
em caráter definitivo" (grifos nossos).
Cabe assinalar que a Medida Provisória 2143-36/2001 em seu art.6.0, § 3.° esta-
beleceu que "fica alterada para Fundo Nacional Antidrogas- FUNAD a denomi-
nação do Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate ao Abuso de Drogas
-FUNCAB, instituído pela Lei 7.560, de 19 de dezembro de 1986, alterada pela Lei
8.764,de 20 de dezembro de 1993, eratificado pela Lei 9.240, de 22 de dezembro
de 1995, bem como transferida a sua gestão do ãmbito do Ministério daJustiça
para a Secretaria Nacional Antidrogas do Gabinete de Segurança Institucional
da Presidência da República".
177. Isso está de acordo com o espírito da Convenção de Viena de 1988, que estabelece
em seu art. 5.°,8: "O disposto no presente artigo não poderá interpretar-se em
prejUízo dos direitos de terceiros de boa-fé".
178. Luiz Fernando Rey Huidobro, Professor da Universidade de Navarra, Espanha,
explica de forma bastante clara asituação diante do novo Código Penal espanhol:
"Parece ser que lanuevaregulación legal se háinspirado en los ejemplos italiano, suizo,
alemán y austríaco, y que puede servir para resolver algunos importantes problemas
(doctrinales y prácticos) que acompanaban a la antigua 'pena de comiso'. Asi, por
ejemplo, su actual naturaleza, va a permitir que recaiga sobre cosas cuya titularídade
dominical se desconoce o corresponde a terceros, pues ya no será obstáculo para e!
comiso que la cosa pertenezca a un tercero no responsable de! delito, a no ser que ese
tercero sea de buenafe y haya adquirido la cosa legalmente" (EI delito de tráfico de
drogas - Aspectos penales y procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 286).
290 I LEI DE DROGAS
para que ocorra o perdimento é necessário respeito ao princípio do
contraditório,179 ou seja, que exista a possibilidade de que o titular do
bem (nisso incluído o terceiro de boa-fé) possa comparecer em juízo
e defender o seu pretenso direito. ISO A questão da arrecadação dos
bens em mãos de terceiros de boa-fé é controvertida e seguramente
encontrará tormentosa análise nos tribunais.
9. Todos os bens podem ser apreendidos e perdidos, sejam
lícitos ou ilícitos?
Devemos distinguir as situações: uma coisa é a apreensão, outra é
o perdimento.
lsl
Para a apreensão e arrecadação de bens são utilizados
critérios mais brandos do que para seu perdimento definitivo. Ou seja,
para que seja realizada a apreensão de bens bastam indícios mais sutis
de sua vinculação com o tráfico de drogas, mas para seu perdimento
definitivo serão necessárias provas de tais circunstãncias. Ademais,
devemos separar os bens segundo sua natureza: bens lícitos necessi-
tam tratamento conforme esse critério de instrumentalidade e nexo
etiológico entre a coisa e o delito, por outro lado, bens intrinsecamente
ilícitos, ou comsuspeitas de estarem emsituação irregular (como armas
de fogo, por exemplo) devem sempre ser apreendidos (ainda que para
a verificação ulterior de sua eventual regularidade perante o Estado).
Como a lei não faz restrições (e segundo a ordem constitucional vi-
gente qualquer espécie de bem envolvido com o narcotráfico poderá
ser perdido) podem ser apreendidos os bens de propriedade e posse
179. O Tribunal Constitucional espanhol já proferiu a seguinte decisão sobre o tema:
"EI camiso canlleva la inexcusable necesidad de que sea sometido a debate en el
juicio por parte de alguna de las partes acusadoras" (STCE, Sentencia 123/1995,
18.07.1995).
180. Sobre o mesmo assunto, escreve Luiz Fernando Rey Huidobro: "De la propia di c-
ción del precepto se infere que cuando las drogas, os efectos, instrumentos, productos
y ganancias susceptibles de ser decomisados pertenezcan a terceros no responsables
del delito que no hayan actuado de buena fe en su adquisición o cesión, el órgano
jurisdiccional penal deberá acordar el comiso de los mismos. Aunque, como afirma
Zaragoza Aguado, para ello será preciso que el afectado por tal medida haya sido
previamente oído en el proceso penal amodo de responsable civil, y se haya permitido
ejercitar la defensa de sus intereses" (ob. cit., p. 288).
181. E entre um instituto e outro existe a alienação cautelar (art. 62, §§ 4.° ali).
Art. 60 I 291
permitida, e os bens cujo uso, posse, propriedade ou comércio sejam
proibidos (bens ilegais ou res extracommercium).
10. O que fazer com a droga apreendida durante a tramitação
do processo? O entorpecente deverá ficar armazenado até
o final da ação penal?
Um dos problemas comuns nos casos que envolvementorpecentes
éo armazenamento da droga apreendida. São de conhecimento públi-
co os muitos casos de desaparecimento das substâncias apreendidas,
até mesmo de entorpecente que se encontrava em poder da própria
polícia, ou armazenado nos depósitos judiciais. Isso decorre do fato
de que a droga possui um alto valor de mercado, além de poder ser
consumida por depositários em caso de apreensão. É bem verdade
que casos de desaparecimento, parcial ou total, da droga apreendida
são excepcionais. Mas não são somente esses os motivos que induzem
à conclusão de que o entorpecente deveria, mesmo antes do final do
processo, ser destruído ou inutilizado. Fatores como o risco de resgate
da droga (em casos de grandes apreensões) também contribuem para
o temor de extravios. Ademais, ao destruir o entorpecente, o Estado
realiza um ato simbólico que influi na representação social sobre a
substãncia (ou seja, na idéia e interpretação que a sociedade faz do
assunto), e elimina a possibilidade do surgimento de dúvidas sobre a
adequada custódia do entorpecente. Também soluciona problemas de
espaço para o armazenamento seguro da droga (algo que envolve altos
custos operacionais). Parasolucionar aquestão, semprejudicara prova
criminal (pois a droga é, ao mesmo tempo, o objeto material da ação e a
prova material do delito), é que foram criadas alternativas de controle
e destinação do entorpecente. Em geral, o próprio Poder Judiciário,
em conjunto com o Poder Executivo (Polícia Civil, Polícia Militar,
órgãos de limpeza urbana que contam com incineradores públicos
etc.) , une-se ao Ministério Público, como testemunho de membros da
sociedade civil (cobertura pela imprensa, presença de ONG etc.), para
a destruição pública do entorpecente. Tais procedimentos costumam
ser autorizados por meio de normas regimentais, provimentos ou
comunicados dos Tribunais, e garantem a guarda de uma quantidade
mínima de cada porção apreendida, para a realização de futura perícia
e eventual contraprova. Por exemplo, no Estado de São Paulo, temos
I
292 I LEI DE DROGAS Art. 60 I 293
o art. lU das Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de
São Paulo ea Portaria CG 05/2007,182 as quais autorizam a incineração
de parte da droga resguardando-se a prova criminal.
Assim, a droga apreendida deverá ser destruída, resguardando-se
porção suficiente para o exame pericial e eventual contraprova. É o que
estabelecem os arts. 32 (plantações) e 72 da nova Lei de Drogas.
11. Quadro explicativo: destino dos bens apreendidos
VALORES
MÓVEIS e IMÓVEIS I
(dinheiro, moedas estrangeiras,
I cheques etc.)
~ 1
UTILIZAÇÃO
• serão depositados em conta judicial
(imediata)
e eventualmente declarados perdidos
pelo ESTADO Medida
no trãnsito em julgado da sentença
(arts. 61, caput, Cautelar
Art. 62, §§ 2.° e 3.°
62, § 1.0 e
62, § 4°)
+ + Remessa para o •
Uso até o FUNAD
perdimento Art. 63, § 1.0
Leilão
definitivo por
sentença
182. Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo: Art. 111
Ocorrendo a apreensão de grande quantidade de substãncias entorpecentes ou
consideradas perigosas, deverá a autoridade policial provocar ojuiz do processo
ou, na sua falta, o juiz corregedor da polícia judiciária, para o fim de obter ime­
diata autorização para sua destruição, reservando-se quantidade razoável para
o imprescindível exame e contraprova.
Provimento CG OS/2007: ODesembargador Gilberto Passosde Freitas, Corregedor
Geral daJustiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, CONSI­
DERANDO a edição da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 e, CONSIDERANDO o que foi
decidido nos autos do Processo CG1.850/2000-DEGE1.3; RESOLVE: ( ... ) Artigo 2.°
- Acrescentar ao item 111, do Capítulo V, das Normas de Serviço da Corregedoria
Geral da Justiça, o subitem 111.1, com a seguinte redação: "111.1. A destruição
de drogas far-se-á por incineração, no prazo de 30 (trinta) dias, guardando-se as
amostras necessárias à preservação da prova." Artigo 3° - Este Provimento entrará
em vigor a partir de sua publicação. São Paulo, 26 de março de 2007.
12. Previsão de contraditório e ausência de inversão do ônus
da prova quanto à licitude dos bens
ALei 10.409/2002 (art. 44, parágrafo único)183 indicava que in­
cumbia ao acusado, durante a instrução criminal, ou ao interessado,
em incidente específico, provar a origem lícita dos bens, produtos,
direitos e valores arrecadados pelo Estado diante de suspeitas de
seu envolvimento com o narcotráfico. Aparentemente, o legislador
brasileiro buscou inspiração no chamado Direi to penal de emergên­
cia que vigorou na Itália, e em outras legislações internas de vários
países (sobretudo aqueles fortemente vitimados pelo narcotráfico)
nas últimas décadas do século passado, e que foi pensado para
combater o crime organizado. Também parece ter dado atenção
ao disposto na Convenção de Viena de 1988 contra o narcotráfico
(art. 5. 0, item 7),184 que indicava esta ser uma medida eficaz contra
o problema das drogas. Em outra ocasião o Brasil já havia adotado
semelhante categoria de normas ao prever no art. 4.°, § 2.°, da Lei
de Lavagem de Capitais que cabe ao suspeito a prova da licitude
dos bens arrecadados, sem o que os mesmos não seriam liberados.
Ocorre que, na atualidade, o sistema tratou o tema de acordo com
outra orientação, pois ao mesmo tempo em que desaparece o art.
44, parágrafo único, da Lei 10.409/2002 , surge o art. 60, § 1.0, da
Lei nova, que expressamente indica a incidência de contraditório
quanto à medida, autorizando inclusive o requerimento de produção
probatória pelo interessado quanto à regularidade do bem. É uma
diferença sutil. Na verdade, mesmo sob a égide do sistema anterior,
cremos que a inversão pura e simples do ônus da prova deveria ser
entendida com reservas já que uma interpretação literal acarretaria
inconstitucionalidade ante a violação do princípio da presunção
183. Art. 44. (Vetado). Parágrafo único. Incumbe ao acusado, durante a instrução
criminal, ou ao interessado, em incidente específico, provar a origem lícita dos
bens, produtos, direitos e valores referidos neste artigo.
184. "7. Cada Parte considerará a possibilidade de inverter o õnus da prova
Com respeito à origem lícita do suposto produto ou outros bens sujeitos a
confisco, na medida em que isto seja compatível com os princípios de di­
reito interno e com a natureza de seus procedimentos jurídicos e de outros
procedimentos. "
294 I LEI DE DROGAS Ar!. 60 I 295
de inocência.
185
Ademais, a contraprova quanto à licitude dos bens
sempre foi uma tendência a ser admitida por força do disposto no
Código de Processo PenaP86 (a diferença é que a legislação especial
menciona a prova da licitude quanto à origem do bem e não apenas
a sua aquisição com os proventos da infração como o faz a legislação
geral).187 A atual opção legislativa está de acordo com a moderna
doutrina européia.
188
185. No direito espanhol o legislador foi mais além. O artigo 374 do Código Penal
da Espanha estabelece que "seràn objeto de decomiso las drogas tóxicas, estu­
pefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que
se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias
con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código" (ver comentários
sobre a legislação espanola adiante). Sobre o tema a doutrina já destacou
que esta exclusão expressa dos bens de terceiros "conlleva la imposibilidad
de proyectar la consecuencia accesoria sobre aquellos bienes que procediendo
originariamente de la realización de alguno de los delitos comprendidos en los
arts. 368 a 372, realizan una actividad lícita cuyos rendimientos repercuten en
aquella clase de sujetos, no responsables de! delito" (Valle Muniz e Morales
Garcia. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Pamplona: Aranzadi,
1996. p. 1027).
186. Art. 130,1, do CPP: O seqüestro poderá ainda ser embargado: 1- pelo acusado,
sob o fundamento de não terem os bens terem sido adquiridos com os proventos
da infração.
187. Sobre o assunto, ver também tópico 8, supra, em comentário ao art. 60, caput.
188. Apesar de reconhecer a importãncia da medida de apreensão e perdimento,
Fabián Caparrós destaca o perigo que pode representar a simples inversão
do ônus da prova: "5in duda, e! hecho de que la aplicación de! comiso pueda
sobrepasarlas barreras formales para incidir sobre situaciones de dominio mate­
rial, significa todo un avance en la lucha contra la trama económica de! mercado
de drogas (. .. )". E adverte: "La pe!igrosa tendencia en que, por influencia de!
Derecho Anglosajón y del artículo 5-7 de la Convención de Viena de 1988, estàn
incurriendo algunos ordenaminetos europeos en materia de inversión del 'onus
probandi' respecto de la procedencia de los bienes susceptibles de confiscación, lo
que constituye un quebranto totalmente injustificable dei principio de presunción
de inocencia constitucionalmente reconocido, ai sustituirse dicha presunción
por la presunción de procedencia delictiva" (FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. Con­
sideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/l992, de 23 de diciembre,
de modificaci 'n del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de tráfico de drogas. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, !.
XLVI, n.lI, p. 619, mayo-ago.I993).
13. A decisão que defere ou nega as medidas assecuratórias
deve ser fundamentada?
Sim. Quando defere constrições dessa natureza o juiz afeta
temporariamente parte do direito de propriedade (considerado fun­
damental pela Constituição Federal) .189 Por outro lado, quando nega
a medida, o juiz restringe o âmbito da persecução penal, que no caso
da matéria em exame (narcotráfico) é de especial interesse público,
razão pela qual deve a decisão justificar, ainda que sucintamente, os
motivos da negativa. 190
14. Liberação dos bens apreendidos
o § 2.° do art. 60 estabelece que comprovada a licitude dos
bens sua liberação deve ser imediata, sem necessidade de se esperar
a decisão final do processo. Esse dispositivo consagra, portanto, um
"mecanismo de contracautela" tendente a reparar o mal causado
pela injusta arrecadação do bem. Cabe lembrar que não havendo
prova da licitude, o bem continua apreendido e será declarado
perdido se o proprietário for condenado, ou será devolvido em
caso de absolvição.
15. Comparecimento do acusado para a liberação de bens
Anecessidade de comparecimento do acusado é uma decorrência
do modelo de política criminal adotado pelo legislador quanto aos
aspectos de aplicabilidade material da lei (essa medidajá era prevista
no art. 4.°, § 3.°, da Lei 9.613/98).
191
0 objetivo da lei é dificultar a
situação do foragido, impedindo este possa continuar na administra­
189. Conforme a Constituição Federal, ar!. 93, inciso IX.
190. Alei nâo estabelece qual o recurso cabível contra tal decisão, incidindo assim o
princípio da fungibilidade recursal.
191. Art. 4.° (. .. ) § 3.° Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o com­
parecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos
necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do
Código de Processo Penal.
~ . a : . . a . _ ~ ~
296 I LEI DE DROGAS
ção de seus bens sem contudo poder ser localizado pelo juízo penal
perante o qual é acusado.
16. Da conservação dos bens arrecadados
É importante mencionar que a lei buscou destacar a incidência
da responsabilidade do Estado enquanto este for o guardião dos
bens apreendidos em poder do acusado. Consagra-se aqui o prinCípio
da responsabilidade da administração frente aos bens tomados do
particular, em caráter precário, em razão do poder de polícia (já que
ainda não ocorreu seu perdimento definitivo em favor da União).
Onde se lê "podendo decretar" leia-se "devendo decretar".
17. Suspensão da ordem
Trata-se de uma medida que busca preservar o bom desenvolvi­
mento das investigações.
192
Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova
dos fatos (1) e comprovado o interesse público ou so­
cial, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante
autorização do juízo competente, ouvido o Ministério
Público e cientificada a SENAD, os bens apreendidos
poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades
que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas
e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas (2), exclusivamente no interesse dessas
atividades (3-4).
Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos,
embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autorida­
de de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e
controle a expedição de certificado provisório de re­
gistro e licenciamento, em favor da instituição à qual
tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento
de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito
em julgado da decisão que decretar o seu perdimento
em favor da União (5).
192. Vide os arts. 50 a 53 da Lei nova.
Art. 61 I 297
1. Épossível a utilização dos bens apreendidos antes mesmo
do fim do processo penaP93
A nova Lei de Drogas buscou facilitar ao máximo a possibili­
dade de utilização dos bens apreendidos pelo Estado na luta contra
as drogas e na proteção aos usuários.
194
Para tanto mencionou, em
diferentes momentos, hipóteses e circunstãncias em que isso pode
acontecer. 195
2. Entidades de prevenção e reinserção social
Diferentemente da tradicional política criminal fundada exclusi­
vamente no combate ao delito, a nova Lei de Drogas destaca a prevenção
e proteção à incolumidade do bemjurídico como valores estelares. Esse
dispositivo está conectado com os Títulos I, n e In da nova Lei.
193. Essa disciplina de arrecadação preventiva e cautelar é semelhante ao sistema
espanhol (art. 374). AConsulta 211986 da Fiscalía General del Estado descreve
as finalidades do instituto (separando os aspectos processuais e materiais do
tema) e traça interessante critérios da seguinte forma: "La oeupación de los efectos
deI delito eualesquiera que sea su naturaleza, puede efectuarse directamente por el
Juez lnstructor (arts. 344 y ss de la Ley de Enjuiciamento Criminal) o por la Policia
Judicial antes de la iniciación dei proceso euando realiza los actos de investigación
(art. 282). La oeupación, acto de coerción limitativo de las faeultades dominicales,
consiste en la privación de todos los efectos que provengan del delito, cumpliendo esta
indisponibilidad una doble función: en el orden procesal atribuye alJuez un eficaz
control sobre los objetos y en un plano sustanciallos sujeta ai eventual comiso. Esta
adquisición para el proceso penal de las costas pemecientes ai delito tiene asignados
fines probatorios y conservativos, lo que presupone que han de permanecer durante
el proceso a disposición delJuez o Tribunal".
194. Isso revela o caráter cautelar da legislação editada.
195. Esta é uma medida que encontra paralelo no sistema penal espanhol. O artigo
374 do Código Penal espanhol estabelece que "2. Afin degarantizar la efectividad
deI comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior
podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias. Dicha autoridadpodrá acordar asimismo que,
con las debidas garantias para su conservación y mientras se sustancia el procedi­
miento, los bienes, efectos o instrumentos de licito comercio puedan ser utilizados
provisionalmente por la policia judicial encargada de la represión deI tráfico ilegal
de drogas. 3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por
sentencia se adjudicarán aI Estado."
298 I LEI DE DROGAS
3. Entidades que podem utilizar os bens antecipadamente
1) Art. 61 (entidades que podem usar desde logo mediante de­
cisão judicial local) : (a) entidades de reinserção social de usuários e
dependentes de drogas; (b) entidades de prevenção ao uso indevido
de drogas; (c) entidades de repressão à produção de drogas.
2) Art. 62, caput e § 1.0 (a PolíciaJudiciária): entidade que pode
usar desde logo o bem, já na fase de inquérito, por meio de decisão do
juiz local, cientificada a 5ENAD e o Mp, através de Auto de Depósito,
e até o trânsito em julgado.
3) Art. 62, § 4.° (entidades que podem usar após a instauração
da ação penal, se o bem estiver excluído da venda cautelar, por meio
de decisão do juiz local, cientificada a 5ENAD e o Mp, através de
Auto de Depósito, até o trânsito em julgado): (a) polícia judiciária;
(b) órgãos de inteligência; (c) os militares.
4. Quando o Estado utiliza bens apreendidos, quais princípios
deve respeitar?
A) Princípio da responsabilidade da administração frente aos bens
tomados em razão do poder de polícia;
B) Princípio da afetação instrumental (utilização intrínseca de sua
utilidade -p.ex.: carros servem para o transporte de pessoas);
C) Princípio da utilização finalístíca de seu proveito (usar o bem
somente para os fins de prevenção - Títulos 1,11 e 111 da Lei nova - e
de repressão ao narcotráfico).
5. Responsabilidade do Estado frente ao bem apreendido
Vide comentários ao § 11 do art. 62.
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quais­
quer outros meios de transporte, os maquinários, uten­
sílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza(1),
utilizados para a prática dos crimes definidos nesta lei
(2), após a sua regular apreensão (3), ficarão sob cus­
tódia da autoridade de polícia judiciária (4), excetuadas
Art.62 I 299
as armas, que serão recolhidas na forma de legislação
específica (5).
§ 1.° Comprovado o interesse público na utilização de
qualquer dos bens mencionados neste artigo, a au­
toridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso
(6), sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua
conservação, mediante autorização judicial, ouvido o
Ministério Público (7).
§ 2.° Feita a apreensão a que se refere o caput des­
te artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques
emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de
polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de
imediato, requerer ao juízo competente a intimação do
Ministério Público (8).
§ 3.° Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao
juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário
apreendido em moeda nacional, se for o caso, a com­
pensação dos cheques emitidos após a instrução do in­
quérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e
o depósito das correspondentes quantias em conta judi­
cial, juntando-se aos autos o recibo (9).
§ 4.° Após a instauração da competente ação penal (10­
11), o Ministério Público (12), mediante petição autô­
noma, requererá ao juízo competente que, em caráter
cautelar (13), proceda à alienação dos bens apreendi­
dos, excetuados aqueles que a União, por intermédio
da SENAD, indicar para serem colocados sob uso e cus­
tódia da autoridade de polícia judiciária (14), de ór­
gãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações
de prevenção ao uso indevido de drogas e operações
de repressão à produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas
atividades (15).
§ 5.° Excluídos os bens que se houver indicado para os
fins previstos no § 4.° deste artigo, o requerimento de
alienação deverá conter a relação de todos os demais
bens apreendidos, com a descrição e a especificação de
cada um deles, e informações sobre quem os tem sob
custódia e o local onde se encontram (16).
300 I LEI DE DROGAS
§ 6.° Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição
será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação
autônoma em relação aos da ação penal principal (17).
§ 7.° Autuado o requerimento de alienação (18), os au­
tos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de
nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos uti­
lizados para a sua prática e risco de perda de valor eco­
nômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação
dos bens relacionados, cientificará a 5ENAD e intimará a
União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o
caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias (19).
§ 8.° Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências
sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homo­
logará o valor atribuído aos bens e determinará sejam
alienados em leilão (20).
§ 9.° Realizado o leilão, permanecerá depositada em con­
ta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal res­
pectiva, quando será transferida ao FUNAD, juntamente
com os valores de que trata o § 3.° deste artigo (21).
§ 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos inter­
postos contra as decisões proferidas no curso do proce­
dimento previsto neste artigo (22).
§ 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4.° deste
artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embar­
cações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de
trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a
expedição de certificado provisório de registro e licen­
ciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária
ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes
livres do pagamento de multas, encargos e tributos an­
teriores, até o trânsito em julgado da decisão que decre­
tar o seu perdimento em favor da União (23).
1. Quais os bens sujeitos à arrecadação e custódia da
autoridade policial?
Com relação aos bens sujeitos ao regime jurídico do art. 62, cabe
observar que o rol definido pelo artigo não é exaustivo, já que, como
veremos em outra ocasião, a própria Constituição Federal estabeleceu
Art.62 I 301
regras no sentido de que a perda da posse e domínio de bens relacio­
nados com o narcotráfico é ampla e irrestrita, apenas encontrando
limites no respeito ao terceiro de boa-fé, ao prejudicado pelo delito
e a demonstração de um nexo etiológico (instrumental ou de origem)
entre o bem e a traficância. Por tal motivo a Lei emprega a expressão
"objetos de qualquer natureza" .196
2. Somente os bens utilizados para a prática do narcotráfico
podem ser apreendidos?
olegislador cometeu um equívoco ao mencionar que seriam pas­
síveis de custódia apenas os objetos de qualquer natureza "utilizados
para a prática dos crimes definidos nesta Lei".
Na verdade, como se observa na prática, na maioria das vezes
não apenas os objetos utilizados para o cometimento do delito
(os chamados instrumenta sceleris) são apreendidos, mas também
aqueles outros bens encontrados em poder dos traficantes e que apa­
rentem ter origem no dinheiro da droga (os denominados producta
sceleris). Ao analisarmos a experiência internacional verificaremos
que praticamente a totalidade das forças policiais é orientada a
capturar agentes e apreender quaisquer bens de valor econômico
196 Tormentosa situação é a dos bens derivados, ou seja, aqueles que surgiram
em substituição aos bens inicialmente adquiridos com o fruto do delito. Em
tais casos, quando o agente tenta dissipar e substituir seus bens, entendemos
que estes devem ser perdidos para o Estado, desde que provada a linha de
sucessão patrimonial que determine sua "contaminação" frente ao delito
primordial. Luis Fernando Rey Huidobro destaca a situação peculiar de tais
bens ao comentar que "el artículo 374 dei Códígo Penal admite para las ga­
nancías provenientes deI trdfico de drogas, eI comiso subrogatorio o de segundo
grado, que recae sobre eI objeto que a substituído ai inicial, sea por permuta, sea
por compraventa, sea por otra causa. La finalidad es, evidentemente, acabar con
el 'blanqueo' de las ganancias obtenidas con estas delitos, que normalmente se
invierten en negocias legales, como compra de bienes inmuebles, obras de ate etc.
Sin embargo, la transformación jurídica de la titularidad y el respeto de los dere­
chos de terceros no responsables del delito, así como las dificultades para probar
que determinados bienes o negocias proceden de esas ganancias, dificultard en
gran manera la aplicación del precepto. "(EI delito de trdfico de drogas - Aspectos
Penales y Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 295).
302 I LEI DE DROGAS
que estejam sob seu alcance, visando à produção de prova ulterior
relacionada com sua origem espúria. Ademais, uma interpretação
afinada com a ratio legis e com a sistemática da Lei permite concluir,
com segurança, que deverão ser apreendidos e ficarão sob custódia
judicial todos e quaisquer bens relacionados com o narcotráfico.
Isso não significa que fica impedida a prova de ausência de nexo
etiológico ou instrumental entre o bem e o tráfico (este também
dependente de provas). O que ocorre é que esses bens ficarão à
disposição do juízo e poderão ser destinados segundo os critérios
que veremos nos artigos subseqüentes. Em resumo: qualquer tipo
de bem pode ser objeto de apreensão e custódia (lícitos ou ilícitos)
conforme veremos adiante. Por exemplo, costumam apreendidos: 197
(a) os imóveis utilizados para o plantio de drogas, para o depósito
de entorpecentes, para a instalação dos laboratórios de produção e
refino da droga ou como base de apoio para a distribuição do entor­
pecente; (b) os caminhões, automóveis, aeronaves, embarcações,
enfim, todos os meios de transporte utilizados para o tráfico; (c) os
meios de comunicação utilizados pelos traficantes, tais como rádios,
pagers, telefones celulares, telefones e aparelhos de "GPS", linhas
telefônicas convencionais; (d) os numerários (em moeda nacional
ou estrangeira) envolvidos nas transações ilícitas com drogas; (e)
cheques e títulos de crédito representantes de valores espúrios; (f)
e finalmente todos os bens oriundos do dinheiro da droga (fructa
sceleris) considerados produto do delito, ou seja, aqueles que foram
adquiridos com o dinheiro proveniente do narcotráfico, sejam eles
móveis, imóveis ou semoventes.
198
3. Quais os requisilOs formais para as apreensões?
Todas as apreensões deverão ser realizadas dentro das formalida­
des legais (elaboração dos Autos de Apreensão detalhados, inscrição
e averbação das medidas perante os Registros Públicos etc). Cabe
197. Note-se o art. 5.
0
, n. 2, da Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e
substãncias psicotrópicas, firmada em Viena, em 20 de dezembro de 1988.
198. Sobre o assunto, ainda, ver tópico 7, abaixo.
Art. 62 I 303
lembrar que a apreensão de bens segue os princípios gerais e regras
estabelecidas pelo próprio Código de Processo Penal. Em diferentes
momentos a legislação processual define regras que devem nortear
a atividade policial quando da realização das diligências tendentes à
arrecadação dos bens envolvidos com o narcotráfico. Assim, conso­
ante dispõe o art. 6.°, lI, do Código de Processo Penal, a autoridade
policial tem o dever de apreender os instrumentos e todos os objetos
que tiverem relação com o fato criminoso. Da mesma forma, no art.
240 e seguintes do Código de Processo Penal são estabelecidas as re­
gras relacionadas com a apreensão de objetos. O Estatuto Processual
oferece ainda uma série de medidas de caráter cautelar que podem
ser utilizadas para a reunião dos bens envolvidos com o narcotráfico,
dentre elas o próprio seqüestro de bens (CPP, art. 125 e ss.), especial­
mente seqüestro de imóveis adquiridos com o dinheiro proveniente
das drogas. Essas são as chamadas "medidas assecuratórias" (CPP,
arts. 125 a 144) que cabem perfeitamente no cenário da nova Lei de
Drogas, auxiliando no cumprimento de seus objetivos dentro dos
limites de respeito aos direitos individuais. A nova Lei de Drogas
pode ainda ser combinada com outras leis especiais que tratam da
constrição de bens de forma cautelar (v.g. o art. 4.° da Lei 9.613/88).199
De qualquer forma, as apreensões devem ser encaradas como um
instrumento para o cumprimento das finalidades da Lei de Drogas,
devendo sempre se inspirar na legislação processual e respeitar as
formas legais. Cabe destacar que a lei teve o cuidado de mencionar
que a apreensão dos bens deverá ser "regular" (art. 62, caput). Assim,
ressalvados os casos de prisão em flagrante (muito comuns em delitos
de drogas, dada a natureza quase permanente do delito), as forças
policiais deverão buscar munir-se de mandados ou ordens judiciais
para a busca e apreensão dos referidos bens. Em qualquer caso, sem­
199. Art. 4.
0
Ojuiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou representação
da autoridade policial, ouvido oMinistério Público em 24 (vinte equatro horas),
havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação
penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou
existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei3.689, de 3 de outubro de 1941- Código
de Processo Penal.
305
304 I LEI DE DROGAS
pre deverão deixar registro das diligências, sendo que a apreensão
deverá restar inscrita, e narrada, em documento próprio (em Auto
de Apreensão) devidamente firmado pela autoridade competente e
pelas testemunhas que implementaram a medida.
4. A questão da custódia policial
o disposto no art. 62 deve ser entendido sob a luz do que esta­
belece o art. 60, caput, no que tange ao controle judicial das medidas
de arrecadação. Como regra geral a lei define que qualquer tipo
de custódia está sujeita ao controle "judicial". Isso quer significar
que os bens apreendidos devem ser levados ao conhecimento do
juiz competente (em geral, o próprio juiz prevento para o caso, ou
juiz corregedor, que fez expedir os mandados de busca e apreensão
respectivos). Não é mais possível que tais bens fiquem sob exclusi­
vamente em mãos e conhecimento exclusivo da autoridade policial,
ou seja, estejam sob a responsabilidade da autoridade policial que
conduziu as diligências sem que o juiz competente para o processo
e o órgão de Ministério Público com atribuições para o caso saibam
disso. Essa regra decorreu, em parte, das lamentáveis notícias trazi­
das nos últimos anos (fatos trazidos ao conhecimento público pela
chamada "CPI do Narcotráfico") de que muitos bens que estavam
apreendidos acabavam sendo deteriorados dentro do âmbito policial,
quer por sua indevida utilização por parte dos detentores, quer por
seu inadequado armazenamento. A única forma de custódia rema­
nescente à autoridade policial é a custódiafísica do objeto, mediante
a autorização judicial especial (esta entendida como "custódia jurí­
dica"). O policial agora é o detentor físico do objeto, não tendo mais
poder ou disponibilidade para definir quem será o seu guardião. Uma
outra razão para a "judicialízação" das apreensões é a mencionada
necessidade de que, uma vez individualizados os bens, esses passem
a fazer parte do universo probatório do próprio processo, influindo
na construção da convicção de eventual ocorrência de traficância
(pela utilização do critério da disparidade de fortuna) sujeitando-se
ao final ao juízo de perdimento ante o possível reconhecimento do
nexo etiológico instrumental (instrumenta sceleris) ou primordial
(producta sceleris).
Art. 62
5. Qual a disciplina jurídica para as armas apreendidas?
O art. 62 ressalva que as armas serão recolhidas na forma da
legislação específica. O dispositivo faz referência ao que dispõe o art.
25 da Lei 10.826, de 2003
200
e seus regulamentos.
6. Os bens apreendidos podem ser utilizados pela polícia
A Lei permite que tais bem possam ser "utilizados" pela autori­
dade de polícia judiciária. Segundo a disCiplina da Lei 10.409/2002,
tal possibilidade se dava mediante autorização judicial após a instau­
ração da competente ação penal (art. 46, § 1.°). Esse requisito deixou de
existir, de tal forma que os bens podem ser imediatamente destinados
à utilização pelas forças policiais, desde logo, mediante autorização
judicial. Aconseqüência disso é que foram "suavizados" os requisitos
para o reconhecimento do nexo etiológico entre o bem e a traficância.
Se antes tal vinculação somente era possível de ser reconhecida me­
diante a presença dos mesmos indícios e provas suficientes também
para a formação da opinio delicti (indícios suficientes da ocorrência da
infração penal, de autoria e culpabilidade), na atualidade, tal juízo de
valor se faz em momento precedente, e de forma mais sutil, não sendo
exigíveis os mesmos pressupostos para uma denúncia. Contudo, um
alerta deve ser feito: no caso das medidas serem fruto de uma medida
assecuratória, a açâo penal deve ser intentada no prazo de 60 dias
contados da data em que for concluída a diligência, hipótese em que
a medida perde eficácia e o bem deve ser restituído. 20\ Existem outros
200. Art. 25. Armasde fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elabora­
çãodo laudo pericial esuajuntadaaos autos, encaminhados pelojuizcompetente,
quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exérci to, para
destruição, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito horas). Parágrafo único.
As armas de fogo apreendidas ou encontradas e que não constituam prova em
inqUérito poliCial ou criminal deverão ser encaminhadas, no mesmo prazo, sob
pena de responsabilidade, pela autoridade competente para destruição, vedada
a cessão para qualquer pessoa ou instituição.
20!. Isso ocorreu porque o art. 45, caput, da Lei 10.409/2002 desapareceu. Tal artigo
dispunha que: "As medidas de seqüestro e de indisponibilidade de bens ou va­
lores serão suspensas, se a ação penal não for iniciada no prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da data do oferecimento da denúncia". Agora, a nova Lei
306 I LEI DE DROGAS
dois aspectos importantes decorrentes da forma como a matéria foi
disciplinada no §1.o do art. 62: aconsagração do princípio da responsa­
bilidade do Estado frente aos bens tomados emrazão do poder de polícia
e a possibilidade da afetação instrumental de bens apreendidos. No que
se refere à utilização dos bens, apesar de não mencionar textualmente,
o que a lei busca é a liberação da utilidade intrinseca do bem em favor
do suprimento das deficiências do aparato público de repressão ao
tráfico. Assim, devemos entender que os bens somente poderão ser
liberados obedecendo a dois critérios: o da utilização intrínseca de sua
utilidade (ou seja, respeitando a sua natureza: v.g. umautomóvel servir
ao transporte) e o da utilizaçãofinalística de seuproveito (que o bemseja
utilizado apenas para a finalidade de combate ao narcotráfico). A Lei
agrega a tais critérios um outro fundamento importantíssimo: o prin­
cípio da responsabilidade. Na verdade, como regra geral, sabemos que
desde o momento em que o Estado exercita o poder de império sobre
os bens que integram o patrimônio de alguém, segundo a orientação
constitucional, sempre incidem princípios limitadores. É assim nos
casos de desapropriação, requisição ou confisco de bens por parte do
Estado. Nesses casos, segundo os princípios constitucionais vigentes,
fica o poder público obrigado a velar pelo bem, e a indenizar o indiví­
duo titular do direito de propriedade em caso de danos. Seguindo essa
linha, a nova Lei de Drogas estabelece que os bens serão utilizados pela
autoridade de polícia judiciária, e dá a entender que estarão sob sua
responsabilidade com o objetivo de sua conservação. Assim, deverá
a autoridade policial prestar contas ao juízo e ao Ministério Público
(que exerce a função constitucional de controle externo da atividade
policial) da utilização dos bens, responsabilizando-se em caso de
mau uso dos mesmos (v.g. em caso de destruição). Segundo a nova
disciplina, a autorização deve vir após parecer favorável do Ministério
de Drogas não faz menção algumanesse sentido. Assim, vigoramhoje as regras do
art. 131,1, do cpp (vide caput do art. 60): "Art. 131. O seqüestro será levantado:
1- se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da
data em que ficar concluída a diligência". A conseqüência dessa nova realidade
é que antes a medida perdia validade se a ação não fosse iniciada (recebimento
da denúncia após a defesa prévia - art. 56 da Lei Nova) em 180 dias, sendo que
hoje basta o oferecimento da denúncia (o art. 131,1, CPP fala em "ação intentada"
em 60 dias) para que o prazo seja interrompido.
Art.62 I 307
público (não era assimantes) e, se possível, deverá a autoridadejudicial
comunicar à SENAD tal circunstância (já que esta será a hipotética
destinatária das providências finais quanto ao perdimento do bem no
caso de condenação irrecorrível do agente). E uma vez destinados ao
uso policial, os bens ficam, em princípio, fora do âmbito de alienação
cautelar por meio de ação própria promovida pelo Ministério Público,
conforme mencionado no § 4.
0
do art. 62.
7. Qualquer espécie de bem pode ser utilizado pela autoridade
policial? Mesmo os ilícitos ou de uso proibido?
o legislador cometeu uma falha ao não mencionar a proibiçâo da
utilização de bens ilícitos ou de uso proibido pela autoridade policial.
O texto da lei faz expressa referência aos "bens mencionados neste
artigo" (leia-se: "os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer
outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos
e objetos de qualquer natureza" conforme o art. 62, caput).
Poderia ocorrer autorização judicial para a utilização de armas
proibidas, instrumentos de espionagem de uso restrito das Agências de
Inteligência, elementos de manejo perigoso (que comportem radiações
ionizantes, ou explosivos, por exemplo), enfim, materiais cujo uso é
comumente proibido? Possivelmente não. Na verdade, a lei é falha em
dois pontos. Em um primeiro momento deveria fazer referência expressa
(quando cuida dos efeitos da sentença) ao fato de que as drogas e os
precursores de drogas deverão ser apreendidos regularmente, armaze­
nados e depois inutilizados. A redação do art. 72 é incompleta, não
faz mençâo expressa aos precursores de drogas. Também não exclui a
utilização de drogas pelas forças policiais em suas atividades.
202
Com
efeito, encontramos em legislações de outros países a possibilidade
das forças policiais utilizaremas drogas apreendidas para implementar
suas operações de combate ao narcotráfico. Tal possibilidade, sem­
pre excepcional, se refere, naturalmente, à utilização instrumental
da droga, como nos casos de "entrega controlada de entorpecentes"
por parte de agentes infiltrados ou encobertos. Em segundo lugar, o
legislador deveria estabelecer limites, ou ao menos regulamentar de
202. Note-se a redação do art. 53.
308 I LEI DE DROGAS
maneira mais detalhada, a gama de bens que estariam sujeitos ao uso
pelas forças policiais. Ainclusão da expressão "de qualquer natureza"
parece perigosa. Não se nega, obviamente, que a permissão de utilização
quase sempre vem acompanhada pelo bom senso e prudência. Mas tal
discricionariedade deveria ter sido balizada pelo legislador, ao menos
quanto ao estabelecimento de princípios gerais sobre a matéria. Na
Espanha, a doutrina destaca que o § 2.° do art. 374 do Código Penal,203
quando trata da matéria, é claro em traçar limitações.
204
8. A apreensão de dinheiro e títulos de crédito
Quando realizada a diligência, a autoridade policial deverá fazer
a correta instrumentalização de dita apreensão (elaboração de Auto
de Apreensão próprio). No auto de apreensão deverão constar os da­
dos do dinheiro apreendido. Sendo moeda nacional, não é necessário
outro apontamento além de seu valor e tipos de notas (quantidade e
valores nominais, tendo em vista sua natureza fungível). Mas no caso
de serem apreendidas notas em moeda estrangeira, é recomendável a
descrição de sua numeração, já que por meio de tal dado é possível o
cruzamento de dados precedentes já registrados ou seu rastreamento
futuro (nos casos de extravio, subtração ou nas situações da entrega
controlada de dinheiro edrogas em operações policiais). Evidentemen­
te, o dispositivo visa a também trazer maior segurança aos numerários
203. Diz a lei espanhola: "Art. 374. (. ..) 2. A fin de garantizar la efectividad de! comiso,
los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán seraprehendidos o embargados
y puestos en depósito por la autoridad judicial desde e! momento de las primeras di­
ligencias. 3. La autoridadjudicial podrá acordar que, con las debidas garantias para
su conservación y mientras se sustancia e! procedimiento, e! objeto de! decomiso, si
fuese de licito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la PoliciaJudicial
encargada de la represión de! tráfico ilegal de drogas".
204. Sobre o tema escreveu Sequeros Sazatornil: "Consecuentemente, salvados dichos
escollos, e! precepto aclara que la utilización aludida recaerá exclusivamente sobre
'bienes efectos einstrumentos de lícito comercio'. La norma en cuestión posibilita con
su generosa redacción que puedan utilizarseno sólo los vehiculos buques y aeronaves,
sino también, cuanto bienes y efectos sean decomisados, siempre quefueren de licito
comercio y desde e! momento de las primeras diligencias" (SEQUEROS SAZATORNIL,
Fernando. EI tráfico de drogas ante e! ordenamiento jurídico. Madrid: Editorial La
Ley, 2000, p. 361-362).
Art. 62 I 309
apreendidos, dificultandoque sejamsubtraídos, substituídos por notas
falsas (situação possível em caso de apreensão de dólares) ou percam
sua viabilidade econômica (como no caso da tardia apresentação de
cheques formalmente regulares para compensação). Fica reforçada a
idéia de controle externo da atividade policial por parte do Ministério
Público, instituição que, ademais, está incumbida de tomar as medidas
cautelares previstas no parágrafo seguinte. Este artigo corresponde exa­
tamente ao disposto na Lei 10.409/2002 (lei anterior, art. 46, § 2.°).
9. As funções do Ministério Público no âmbito cautelar
Cabe ao Ministério Público viabilizar a arrecadação cautelar
e congelamento dos valores apurados. É importante lembrar que o
objeto material apreendido (no caso, numerário em moeda nacional
ou estrangeira, cheques e títulos de crédito) é também elemento de
prova, razão pela qual, antes de sua destinação cautelar (depósitos e
conversões) deve ser preservado enquanto tal, ou seja, sua numeração
deve ser identificada e sua identificação preservada (realização de fo­
tocópias de cheques, anotação de numeração de notas, identificação
de emitentes e recebedores etc). Esse dispositivo tem a mesma redação
do antigo art. 46, § 3.°, da Lei 10.409/2002.
10. A naio lcgis do provimento cautelar de alienação
antecipada de bens segundo a nova Lei de Drogas
Tradicionalmente, a destinação do bem envolvido com o narco­
tráfico somente ocorria após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Ocorre que, em razão da experiência vivida nos últimos
anos pelos órgãos oficiais incumbidos de combater o narcotráfico,
tornou-se necessária a criação de uma de tutela antecipada (cautelar),
de caráter penal, capaz de evitar a deterioração e a desvalorização dos
bens apreendidos nesse contexto, assim como assegurar um seguro
recolhimento e destinação dos valores auferidos em razão de sua
alienação. A demora na tramitação dos processos penais, e as batalhas
jurídicas que, em geral, são estabelecidas em processos que versam
sobre narcotráfico, acarretavam a manutenção de bens em condições
de inatividade por longos períodos (muitas vezes anos) fazendo com
310 I LEI DE DROGAS
que, ao final, fosse perdida sua utilidade ou seu valor econômico. Tor­
nou-se comum o ajuizamento de ações contra a União, propostas por
réus absolvidos ao final do processo penal, visando a uma indenização
pelas perdas patrimoniais experimentadas pelo decurso do tempo.
Foi com o passar do tempo que se evidenciou a necessidade dessa
tutela antecipada, de caráter penal (capaz de evitar um prejuízo aos
bens apreendidos nesse contexto) assim como assegurar um seguro
recolhimento e destinação dos valores auferidos em razão de sua alie­
nação. Isso reforça a idéia de que o perdimento de bens pode ocorrer
de forma cautelar, podendo atingir bens lícitos ou ilícitos, desde que
relacionados com o narcotráfico. Devemos considerar, ainda, que a
possibilidade de arrecadação de bens e sua imediata destinação favo­
rece os mecanismos de proteção final ao bem jurídico (saúde pública)
e a implementação das políticas públicas idealizadas pela nova Lei de
Drogas (conforme o disposto em seus Títulos 1,11 e 11). Em resumo,
estes são os fundamentos da nova legislação: (a) preservação dos bens
relacionados com o delito; (b) evitar perda de seu valor econômico;
(c) evitar ações judiciais reparatórias por parte de réus absolvidos; (d)
aparelhar o Estado eseus órgãos de controle e combate do narcotráfico;
(e) função reparadora da lesão ao bem jurídico.
11. Os bens apreendidos podem ser alienados antes de serem
declarados perdidos
O artigo difere do da Lei 10.409/2002 (art. 46, § 4.°)205 por deter­
minar que a tutela cautelar de alienação antecipada de bens somente
ocorre depois de instaurada a ação penal (leia-se: depois de recebida a
denúncia, o que ocorre após a notificação e defesa prévia do acusado,
conforme dispõe o art. 55 da nova Lei de Drogas). Assim, somente "após
a instauração da competente ação penal" é que o Ministério Público
205. Art. 46. c. ..) § 4.° O Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá
ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apre­
endidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Secretaria Nacional
Antidrogas - SENAD, indicar para serem colocados sob uso e custódia da auto­
ridade policial, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas operações
de prevenção e repressão ao tráfico e uso indevidos de produtos, substâncias ou
drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.
Art. 62 I 311
pode exercer, por meio de petição au tônoma, o direito de ação cautelar
previsto neste artigo. Assim, os bens estão sujeitos a dois institutos: a
alienação cautelar (que acarreta a indisponibilidade de sua expressão
econômica representada pelo numerário depositado emcontajudicial
em razão de sua alienação em leilão) e o perdimento definitivo (este
referido no art. 63 da Lei nova).
12. A função do Ministério Público nos processos que
envolvam narcotráfico
Anova legislação indica ao órgão ministerial uma nova metodolo­
gia de trabalho frente aos casos relacionados aentorpecentes. O dispos­
to no § 4. °do art. 62 lembra que o Ministério PÚblico não deve apenas
focar sua atenção no processo principal (processo de conhecimento
no qual se discute a responsabilidade penal do agente), mas também
deve tomar as providências cautelares que o caso requer, segundo a
ratio legis a que fizemos referência. E mais, a Lei trata isso como uma
obrigação funcional ao dizer "requererá em juízo".
13. Estamos diante de uma verdadeira ação cautelar
Muito embora a Lei faça referência simplesmente a uma petição,
na verdade estamos diante do exercício de um direito de ação. Amoda­
lidade de ação será a cautelar, incidindo sobre esta todos os requisitos
próprios de tal instituto (requisitos especiais das ações cautelares em
geral). Trata-se, portanto, de procedimento incidental ao processo
de conhecimento, e de natureza não prejudicial, já que não impede o
seguimento da ação penal.
14. Ficam fora do pedido cautelar os bens que tenham sido
destinados à utilização pelo Estado
A Lei estabelece que os bens que já estejam sendo utilizados, me­
diante autorização judicial e ciência da SENAD, não serão alienados
previamente ao final do processo (vide § 4. ° e § 5.°). Mas quais seriam
esses bens? A lei afirma que são os que estiverem "colocados sob uso e
CUstódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência
Art.62 I 313
312 I LEI DE DROGAS
ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de
drogas e operações de repressão à produção não autorizada eao tráfico
ilícito de drogas". Este dispositivo, aliás, ademais de excluir tais bens
de uso funcional da venda cautelar, estabelece que os mesmos podem
ser utilizados não somente pela políciajudiciária (o que está previsto
no art. 62, § 1.0) mas também podem ser usufruídos por órgãos de
inteligência, militares ou envolvidos em ações de repressão ao tráfico.
Fica a pergunta: e os bens que estejam desde logo destinados ao uso
das entidades referidas no art. 61, caput (órgãos ou entidades que
atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social
de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não
autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse
dessas atividades)? Parece que a resposta não pode ser outra: tais bens
também ficam fora da tutela cautelar e podem continuar em mãos
dessas entidades enquanto perdurar o processo penal. Isso decorre
do próprio destaque que a lei dá à prevenção ao uso de drogas e ao
novo tratamento conferido ao usuário (vide os Títulos I, II e III da
Lei nova). Não teria sentido não conferir prestígio a tais entes, em
detrimento das forças de repressão. Terminado o processo principal,
o juiz decidirá o destino desses bens.
15. Procedimento cautelar (fluxograma)
o § 4.° deve ser estudado em conjunto com os §§ 5.°, 6.°, 7.°,
8.°,9.°, 10, 11 e 12, que versam sobre a forma como se desenvolve a
alienação cautelar de bens.
Esquematicamente:
• art. 60, caput: o bem é apreendido
• §§ 4.° e 6.°: MP- petição cautelar
• § 7.°: o juiz analisa requisitos (instrumentalidade/risco de
perda de valor)
• O juiz manda avaliar o bem
• Ciência aos interessados (MP, SENAD, União e réu)
• § 8.°: contraditório
• Homologação do laudo
• § 9.°: leilão na Comarca local
• § 9.°: depósito em conta judicial até o trânsito em julgado
• Trânsito emjulgadoda sentença final: o dinheiro é transferido
para o FUNAD
16. Requisitos especiais da inicial
Além dos requisitos gerais de qualquer ação, a inicial cautelar
obriga ao postulante (MP) a individualização do pedidojudicial (venda
cautelar) e também a individualização e descrição dos objetos a serem
leiloados (relação de bens). Devem ser aportados os dados sobre cada
objeto (espécie, marca, números de identificação etc.), bem como in­
dicados os meios pelos quais estes podem ser localizados, e em poder
de quem estão,já que deverão ir a leilão. Redação igual ao § 5.° do art.
46 da Lei 10.409/2002.
17. Independência do procedimento incidental cautelar
O exercício do direito de ação cautelar de venda antecipada dos
bens apreendidos não deve paralisar ou influir de qualquer forma no
curso da ação principal. O feito corre em apartado, em instrumento
juntado em um apenso com capa, numeração e autuação individuais.
A independência do procedimento instaurado revela, uma vez mais,
sua natureza de ação autõnoma. Estamos diante de um procedimento
cautelar que independe do andamento do processo principal. Dessa
forma evita-se a procrastinação da ação penal em tormentosas discus­
sões sobre bens apreendidos.
18. Admissibilidade da ação e a primeira fase do procedimento
cautelar
Cabe ao juiz uma análise sumária da presença dos requisitos das
ações cautelares para que aação seja admitida. Alémde estarem presen­
tes os clássicos requisitos da ação, ojuiz deve estar atento a outros dois
pressupostos especiais:fumus bani iuris e o periculum in mora. Ofumus
bani iuris decorre da presunção inicial de que os bens apreendidos estão
relacionados com o universo das drogas (o que deverá ser demonstrado
314 I LEIDEDROGAS
Art.62 I 315
na inicial através de indícios colhidos desde o conhecimento da infra­
ção). É o denominado "nexo de instrumentalidade" que pode ser um
nexo etiológico instrumental (no caso do instrumenta sceleris) ou nexo
etiológico primordial (na hipótese do producta sceleris). Aqui não se
exige, é bem verdade, a mesma carga probatória que se exigirá ao final
quando da decretação de perdimento definitivo do bem (ao final do
processo quando se encerra a caução referida nos artigos subseqüen­
tes). Nesta fase bastam indícios e meios mais sutis de prova para que se
possa levara leilão antecipado bens que foram encontrados emsituação
suspeita. Por sua vez, o periculum in mora decorre justamente do fato
de que a demora na tramitação do processo, e o depósito indefinido
dos bens, podem acarretar a sua deterioração, a perda de seu valor
econômico ou até o comprometimento desua utilidade (v.g. no caso de
apreensão de aeronaves). Trata-se de uma presunção lógica, cunhada
pela experiência policial, que encontra respaldo no ideário da legisla­
ção de perdimento (na ratio legis), sendo amplamente empregada na
maioria dos países. Temos, portanto, uma medida cautelar inominada,
de rito sumário, envolvida em determinadas garantias.
19. Ciência aos interessados
Devem ser cientificados todos aqueles que de alguma forma te­
nham interesse no destino final do bem (que será representado pela
devolução ou perdimento do valor apurado em leilão). Assim, do lado
do Estado são cientificados o Ministério Público (autor e fiscal da lei)
e a SENAD (gestora do sistema) e do outro lado serão cientificados o
acusado (virtual proprietário do bem) ou eventuais terceiros interessa­
dos (os que tenham interesse na coisa, na condição de terceiro de boa-fé
ou por ela constar em seu nome). A ciência ao acusado proprietário
que estiver foragido será feita por edital. Igual redação ao art. 46, § 7.°,
da Lei 10.40912002.
20. A segunda fase do procedimento cautelar: a venda dos
bens após o contraditório
o curso da ação pressupõe, segundo a redação do § 8.°, a elimi­
nação de "divergências sobre o respectivo laudo". É a presença do
contraditório em sede cautelar. Isso induz a duas conclusões: existe
possibilidade de manifestação da parte interessada (titular ou detentora
dos bens apreendidos) e a alienação é precedida de um parecer técnico
sobre o valor e características do bem. Écorreto admitir que o interes­
sado que teve o bem apreendido tenha a oportunidade de demonstrar,
de plano e de maneira cabal, que o bem não se relaciona ao narcotrá­
fico, ou que pertence a terceiro de boa-fé. Mas, nesses casos, é preciso
advertir, existe uma tendência em não serem acatadas impugnações
vagas, já que é bastante comum o fato de que os bens de traficantes se
encontram, geralmente, emnome de terceiros. Aanálise dessa classe de
argumentos costuma ser diferida para o momento final de decretação
definitiva de perdimento,já quando o universo probatório está forma­
do, sendo mais fácil ao julgador discernir se está diante de um erro ou
de uma farsa. De qualquer forma, a aferição técnica por meio de laudo
(perícia avaliadora) traz maior segurança ao procedimento, possibi­
litando uma justa e objetiva avaliação que garantirá uma indenização
equivalente ao valor do objeto em caso de absolvição, e uma proteção
eqüipolente em relação às expectativas do interessado. Finalmente,
cabe lembrar que a decisão judicial que determina a alienação deve
ser suficientemente (minuciosa) fundamentada, já que afeta o direito
individual de propriedade (ou o exercício temporário de parte dos
direitos inerentes à propriedade).
21. O depósito dos valores apurados
o § 9.° do art. 62 da nova Lei de Drogas substituiu os antigos
§§ 9. 0, 10 e 11 do art. 46 da Lei anterior. 206 ALei 10.409/2002 previa
206. Art. 46. C.) § 9.° Realizado o leilão, e depositada em conta judicial a quantia
apurada, a União será intimada a oferecer, na forma prevista em regulamento,
caução equivalente àquele montante e os valores depositados nos termos do
§ 2.°, em certificados de emissão do Tesouro Nacional, com características a
serem definidas em ato do Ministro de Estado da Fazenda. § 10: Compete à
Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD solicitar à Secretaria do Tesouro Na­
cional a emissão dos certificados a que se refere o § 9.°. § 11: Feita a caução, os
valores da conta judicial serão transferidos para a União, por depósito na conta
do Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD, apensando-se os autos da alienação
aos do processo principal.
Art. 63 I 317
316 I LEI DE DROGAS
que uma vez logrado o leilão os valores apurados seriam ao final
convertidos em correspondentes Títulos do Tesouro Nacional, pos­
tos à disposição do juízo para resgate do interessado pelo seu valor
de face, em caso de absolvição, ou conversão e destinação de seus
valores ao Fundo Nacional Antidrogas, em caso de condenação. Isso
não ocorre mais. Foi simplificado o procedimento, na medida em que
doravante será utilizado o clássico sistema de depósito judicial, sob
as cautelas e responsabilidade do juízo local, ficando assim o nume­
rário disponível até o final do processo. O § 9.° trata da instituição
de um mecanismo que permite a criação de um sistema de proteção
dos interesses da pessoa que teve o bem apreendido antes da decisão
final do processo principal (e conseqüente decisão sobre o defini­
tivo perdimento). Devemos estudar o § 9.° em conjunto com o art.
63, §§ 1.°,2.° e 3.°, pois todos tratam do procedimento que vai do
depósito até o seu final levantamento. Na prática, após a elaboração
de um laudo de avaliação e identificação do bem é realizado o leilão,
por meio de leiloeiros oficiais de preferência, sendo que o dinheiro
apurado é depositado em contajudicial. Assim, restando depositado
o dinheiro em conta judicial (incluindo-se eventuais numerários
em espécie apreendidos) deverá a 5ENAD ser comunicada de ofício
pelo juízo do feito para que saiba da existência de tais valores. E
como ficam os títulos já emitidos? Tanto podem ser imediatamente
convertidos em pecúnia e depositados em conta judicial, como po­
dem aguardar o final do processo e serem resgatados pelo valor de
face. Aqui estamos diante dos Certificados Financeiros do Tesouro
Nacional (títulos de responsabilidade do Tesouro Nacionai, emitidos
para a realização de operações financeiras definidas em lei, exclusiva­
mente sob a forma escriturai, registrados e custodiados pela Central
de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos), confeccionados
como garantia de valores.
22. A celeridade procedimental no âmbito cautelar
O curso da cautelar não altera o andamento do processo prin­
cipal, nem pode ser alterado (interrompido ou suspenso) diante de
recursos interpostos pelos interessados intervenientes. O § 10 do
art. 62 visa a garantir que o procedimento seja rápido e cumpra sua
finalidade cautelar, razão pela qual eventual recurso não terá o poder
de paralisar o processo.
207
23. Responsabilidade do Estado frente ao bem apreendido
Trata-se da incidência do princípio da responsabilidade na cus­
tódia da coisa pelo Estado. O juiz que autorizou a utilização do bem
deve mandar que sejam expedidos documentos identificadores de
seu detentor até o final da ação penal. A Lei faz referência às auto­
ridades do § 4.° do art. 62 (polícia judiciária, órgãos de inteligência
ou militares), porém devemos incluir no dispositivo a referência
semelhante existente no art. 62, caput e § 1.0 e art. 61, caput (órgãos
ou entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente
no interesse dessas atividades). Isso é algo novo que veio a contornar
os inevitáveis problemas surgidos pela utilização de bens particulares
pelo Estado. Como exemplo de situações abrangidas estão os casos
em que veículos circulam (durante diligências policiais) descarac­
terizados, e em excesso de velocidade, ou os casos em que veículos
em poder da polícia civil são parados em operações de fiscalização
ou bloqueio realizadas pela polícia militar, obrigando os detentores
a explicar a situação.
Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá
(1) sobre o perdimento do produto, bem ou valor apre­
endido, seqüestrado ou declarado indisponível (2-8).
§ 1.° Os valores apreendidos em decorrência dos crimes
tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela
cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da
União, serão revertidos diretamente ao FUNAD (9).
§ 2.° Compete à SENAD a alienação dos bens apreendi­
dos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimen­
to já tenha sido decretado em favor da União (10).
207. § 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões
proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
318 I LEI DE DROGAS
§ 3.
0
A 5ENAD poderá firmar convênios de cooperação,
a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no
§ 2.
0
deste artigo (11).
§ 4. °Transitada emjulgado a sentença condenatória, o juiz
do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, remeterá à 5ENAD relação dos bens, direitos e
valores declarados perdidos em favor da União, indican­
do, quanto aos bens, o local em que se encontram e a
entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins
de sua destinação nos termos da legislação vigente (12).
1. Momento e obrigatoriedade e do pronunciamento judicial
É por ocasião do final do processo, quando da prolação da sen­
tença que põe fim à ação penal, que o juiz declara os bens perdidos e
determinaseu encaminhamentopara o domínio da União. Omomento
do provimento final do processo principal coincide com a necessida­
de de definir de forma definitiva a questão do perdimento dos bens
que foram cautelarmente alienados. Nesse instante, agora com base
em todo o universo probatório, o juiz terá condições de reconhecer a
instrumentalidade das coisas apreendidas ou sua relação com a trafi­
cãncia. O juiz do processo de conhecimento (em que se discute a res­
ponsabilidade penal do agente proprietário de bens arrecadados) deve
manifestar-se sobre o perdimento dos bens apreendidos ou que foram
objeto de tutela cautelar incidental. Segundo a nova Lei de Drogas,
agora faz parte da prestação jurisdicional o enfrentamento da questão
e a concessão de um espaço dentro da decisão final para a definição
detalhada dos destinos dos bens que estejam vinculados ao processo.
Não é uma faculdade do juiz declarar o perdimento dos bens ou sua
devolução ao proprietário em caso de absolvição. A Lei é assertiva
quando diz "o juiz decidirá" sobre o perdimento do produto, bem ou
valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível. Cabe, ainda,
frisar que não existe perdimento automático, salvo aquele decorrente
de bens ilícitos, na forma do art. 91, II, a, do CP20S
208. A perda de bens do particular em favor da União foi disciplinada no art. 91,
lI, como efeito secundário da condenação, ressalvado o direito do lesado ou
do terceiro de boa-fé. Tal dispositivo estabelece duas hipóteses: a) a alínea
Art.63 I 319
Assim, havendo absolvição do agente, é caso de ser declarado
insubsistente o perdimento. Por outro lado, havendo condenação,
ainda assim o juiz deverá enfrentar especificamente a questão do
perdimento definitivo dos bens, já que a simples sentença condena­
tória não gera automaticamente o efeito de perdimento. Em outras
palavras, o juiz deve se pronunciar, textualmente, sobre os bens
leiloados (e sobre os bens apreendidos que não foram objeto de tu­
tela cautelar - vide § 1.0 do art. 63) esclarecendo sobre seu destino
e situação jurídica. Não basta apenas que exista uma sentença penal
condenatória para que os bens sejam considerados definitivamente
perdidos. Todos os bens que sofreram qualquer tipo de constrição ao
longo do processo devem ser objeto de análise pelo magistrado.Já se
firmou o entendimento de que na sentença de mérito deverá constar
declaração do perdimento de bens, porquantosomente serão perdidos
em favor da União os bens utilizados para a prática de tráfico ilícito
de entorpecentes (art. 243, parágrafo único, da CF), cabendo ao juiz
fazer essa análise por ocasião da decisão final. Os efeitos da conde­
nação quanto ao perdimento de bens não são automáticos. Mas, ao
contrário do que ocorre na legislação comum, não é necessário que os
objetos e instrumentos apreendidos sejam de uso, posse, fabricação
ou porte ilícitos, valendo dizer que mesmo bens lícitos podem ser
declarados perdidos. Mesmo assim, não dispensam a declaração de
perdimento. Somente seriam automáticos os efeitos de perdimento,
dispensando-se declaração expressa na sentença, em se tratando de
instrumentos do crime que consistam em coisas cujo fabrico, aliena­
ção, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito. Assim já decidiu
emdiferentes ocasiões a jurisprudência. 209
a prevê a perda dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (hipótese
em que a perda decorre automaticamente ante a natureza do bem proibido);
b) a alínea b estende o confisco sobre o produto do crime ou qualquer bem
ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso (caso em que a perda depende de prova da relação de causalidade
entre o crime e o bem ou valor, produto do próprio fato criminoso ou auferido
com os seus proveitos).
209 Confira: T]RS- 697009512 de 21.05.1997; STF _ HC-RT 559/416.
k4t ."o",
320 I LEI DE DROGAS
2. Evolução do instituto jurídico do perdimento de bens
Utilizado desde a antiguidade, previsto e aplicado pelos códigos
penais e no Direito Romano, o confisco de bens sempre teve o caráter
punitivo ereparador do mal provocado pelodelito. Emrazão da evolução
do Direito penal, ao longo da história, o perdimento de bens foi dando
lugar a outras formas de sanções, passando gradativamente a ocupar
uma posição quase coadjuvante na dosimetria da pena. Analisando a
legislação de outros países podemos observar que, tanto no Direito cos-
tumeiro como no Direito escrito, o perdimento de bens sofreu variações
em seu enquadramentojurídico. Durante o século XIX, na maioria das
legislações codificadas (v.g. o direito continental europeu), o perdimento
de bens era considerado uma pena acessória, ou seja, uma sanção inde-
pendente, aplicada simultaneamente coma penaprincipal. Ocorre que,
com o passar do tempo, a maioria dos operadores do direito percebeu
que tal sanção costumava não obedecer aos princípios e garantias que
norteavam a aplicação das penas (principalmente a individualização da
pena e o princípio da proporcionalidade), sendo que abusos ouviolações
dedireitos fundamentais eramfreqüentes. Foi então que emalguns países
surgiu a tendência de encarar o perdimento de bens como uma medida
de segurança, aplicando-se ao instituto os mesmos princípios clássicos
que regulavam esse tipo de medida. Porém, da mesma forma, surgiram
críticas ao sistema de medidas de segurança, vez que o perdimento de
bens de então não atendia aos fins de restabelecimento do delinqüente
e reeducação do infrator, apresentando escassos efeitos quanto a rein-
serção social do condenado. Tal pensamento decorria da concepção de
que o perdimento debens temcaráter eminentemente patrimonial e não
possibilita uma incursão no ãmbito subjetivo do condenado, tal qual se
dispunham as medidas de segurança tradicionais. Assim, já no início
século XX, os sistemas penais dos países de Direito escrito passaram a
encarar o perdimento de bens como uma conseqüênciajurídica da pena
principal. Essa nova concepção inaugurou uma nova maneira de encarar
o perdimento de bens, agora mais próximo da realidade prática e mais
afinado com as garantias penais clássicas. No Brasil, o confisco foi pri-
mordialmente adotado como pena na época do Império, passando a ser
tratado com a República não como uma pena, mas como uma medida
regulada por lei, a ser adotada nos casos de enriquecimento ilícito e nas
Art.63 I 321
hipóteses dos crimespraticados contra os interesses do Estado. Esse novo
modelo acarretou a criação de um terceiro gênero de medidas penais e
acabou por influenciar a grande maioria das legislações penais atuais
(especialmente aquelas relacionadas com os delitos econômicos e o
narcotráfico) nas quais o perdimento de bens é considerado uma"outra
medida", diferente das penas e das medidas de segurança.
3. Natureza jurídica do perdimento de bens
O perdimento de bens, no âmbito da Lei de Drogas, é a perda em
favor da União, de bens ouvalores oriundos ou relacionados com o nar-
cotráfico. Emsíntese, é o confisco de veículos, embarcações, aeronaves
e quaisquer outros meios de transporte, de maquinismos, utensílios,
instrumentos ou objetos de qualquer natureza, desde que tenhamsido
utilizados para a prática dos crimes previstos na Lei. Tambémsignifica
a perda definitiva dos valores, de numerário apreendido em moeda
nacional ou estrangeira, bem como cheques ou títulos de crédito que
possam ser convertidos em dinheiro, sempre que relacionados com a
violação da Lei de Drogas. Sua naturezajurídicase assemelha a umefei-
to da condenação. 210 Trata-se de um institutojurídico muito utilizado
na atualidade, sendo empregado especialmente no combate ao crime
organizado, à lavagem de dinheiro e ao narcotráfico. O Código Penal
alemão, por exemplo, trata o perdimento de bens como um "confisco"
decorrente de uma decisãojudicial proferida no curso de um processo
(§ 73, § 73a, § 73b, § 73c, § 73d, § 73e, § 74, § 74a, § 74b, § 74c, § 74e,
§ 74f). 2ll No sistema alemão o confisco é uma conseqüência acessória.
Da mesma forma, o Código Penal da França de 1995 (art. 131-21)212
e o atual Código espanhol (arts. 127, 128 e 129)213 consideram o per-
dimento de bens uma conseqüência da sentença penal condenatória.
A mesma orientação é seguida pela Suíça, Grécia, Áustria, Holanda
e Portugal. No direito belga, o perdimento de bens assume a forma
210. Segundoa doutrina, o perdimentode bens (ou confisco) pode ser encarado como:
(a) uma pena; (b) uma medida de segurança; (c) um efeito da condenação.
211 Vide "Direito Comparado" ao final.
212. Idem.
213. Idem.
322 I LEI DE DROGAS
de um "confisco por equivalência" em que a pena supõe a reparação
patrimonial do delito. Uma das únicas legislações penais européias
que ainda denominam o perdimento de bens como uma "medida
de segurança patrimonial" é a italiana (art. 240 do Código Penal).214
Contudo, como sabemos, a legislação penal italiana foi fortemente
inflacionada pela chamado "Direito penal de Emergência", sendo que o
confisco de bens na legislação extravagante tem o perfil mais próximo
de uma conseqüência acessória do que propriamente uma medida de
segurança. No âmbito das Nações Unidas, a medida é tida como um
confisco (vide Convenção de Viena de 1971 ).215
4. Perdimento de bens e confisco de bens significam a mesma
c o i s a ~
De maneira geral, tanto adoutrina como ajurisprudênciabrasileiras
costumam empregar ambas expressões como termos equivalentes. Em
sentido comum, o perdimento de bens em nosso sistemajurídicosempre
esteve relacionado com a idéia do confisco daqueles valores, proveitos,
direitos, objetos, enfim, de pertences ou instrumentos relacionados com
o delito. Adiferença mais substancial entre os dois institutos é a de que o
perdimentodebens está relacionado comqualquer espéciede bens (lícitos
ou ilícitos) enquanto, tradicionalmente, o confisco tem sido empregado
para aarrecadação dos bens considerados ilícitos, ou cuja posse, porte ou
uso sejam proibidos por lei (como efeito secundário da condenação).
5. Muito embora não seja propriamente uma sanção, o
perdimento deve orientar-se por todos os princípios e
fundamentos reguladores das penas em sentido comum
O simples fato de a Constituição Federal prever a possibilidade
de que a perda de bens seja uma das modalidades de sanção penal, não
214. Idem.
215. Diz o art. 22.3 da Convenção de Viena de 1971: "Toda substância psicotrópica,
ou toda substância ou utensílio empregados na comissão de qualquer dos deli-
tos mencionados nos § l.0 e 2°, ou destinados a tal fim, poderão ser objeto de
apreensão ou confisco".
Art. 63 I 323
significa, automaticamente, que o atual perdimento de bens seja uma
pena propriamente dita.
216
Mas, em regra, porque costumeiramente
não descrito como pena no corpo de normas penais incriminadoras
(no preceito secundário), o perdimento de bens é encarado como um
efeito da condenação (fruto de uma sentença penal condenatória) re-
presentando um plus sobre a sanção penal (uma medida que se agrega
a dosimetria da pena). Também não devemos confundir o perdimen-
to de bens com uma "pena patrimonial" como o é a pena de multa.
Tampouco ele é tido, no Brasil, como uma medida de segurança. Mas
cabe lembrar que, como a medida incide sobre direitos fundamentais
(posse/propriedade), e considerando que ela é preferida no cenário
penal, estará sempre sujeita aos princípios que inspiram as penas para
que seja reconhecido e tenha validade.217
6. Quais os principais pril1C1pios que devem incidir e orientar a
disciplina do perdimento de bens?
I) Princípio da presunção de inocência.
2) Principio da culpabilidade.
3) Princípio da legalidade.
4) Princípio do devido processo legal.
216. Existe uma referência ao perdimento de bens enquanto pena no art. 43, lI, do Cp,
que estabelece ser a perda de bens e valores uma das penas restritivas de direitos
Consideradas como "pena alternativa".
217. Ajurisprudência e a doutrina espanhola destacam tais aspectos. Nesse sentido,
Fernando Sequeros Sazatornil destaca que: "EI comiso por otra parte, tanto an-
teriormente considerado como pena accesoría, como en la actualidad configurado
como un plus adicional sobre la sanción, en si debe ser respetuosos con los princi-
pios de proporcionalidady culpabilidad, en la medida en que _ como recordaba la
Exposición de Motivos Del CP - informan la totalidad de nuestro derecho penal.
1:1 cambio de naturaleza Del instituto de comiso no puede eludir, tampoco hoy, su
Somelimiento a los cilados principias. Sobre todo si se tiene en cuentaque la radical
estimación de que las ganancias y sus transformaciones proceden del delito impone
cusi inexorablemente una inversión difícil mente cohonestable con el derecho a la
Presunción de lnocencia, ai tener que probar eI titular dei efecto decornisado que
éste no procede de/tráfico de drogas" (Eltráfico de drogas ante el ordenamiento
jurídico. Madrid: Editora La Ley, 2000. p. 341).
324 I LEI DE DROGAS
5) Princípio do contraditório parcialmente diferido.
6) Princípio da oficialidade.
7) Princípio de segurança jurídica (certeza sobre o fato).
8) Princípio da demonstração do nexo etiológico ou princípio da
instrumentalidade dos bens apreendidos.
9) Princípio da proporcionalidade.
10) Princípio da finalidade ou afetação funcional (na utilização
do bem apreendido pelo Estado).
O perdimento de bens, por sua natureza, deve estar inspirado nos
mesmos princípios que incidem sobre as sanções de natureza penal.
Isso vale tanto para o perdimento cautelar (aquele que ocorre antes
da sentença definitiva, mediante pedido paralelo aos autos principais)
quanto ao perdimento definitivo decretado por ocasião da sentença
final. O princípio da legalidade e da oficialidade regem a matéria e a
maneira como se implementa o perdimento,218 enquanto os princípios
da culpabilidade, da inocência e da demonstração do nexo etiológicO
(ou princípio da instrumentalidade)219 entrelaçam e relacionam entre
si o autor, a coisa e as circunstãncias dos fatos.
22o
A medida somente é concebível dentro do princípio acusatório
(dadas as suas conseqÜências), exigindo pedido formal pela acusação
218. Fernando Sequeros Sazatornil recorda que o perdimento "sigue conservando su
naturaleza de instituto limitativo de derechos cuyo ejercicio debe subordinarse a los
principios de legalidad y seguridad juridica". (EI tráfico de drogas ante el ordena-
miento juridico. Madrid: Editora La Ley, 2000. p. 366).
219. A doutrina internacional sempre destaca a necessidade de serem estabelecidas
relações entre os proventos do crime e o agente. Manzanares Samaniego adverte
que é "indispensable que dicha ganancia haya sido obtenida por ese delito oa través
de ese delito, sin generaliciones o zonas oscuras. Eso obliga a una cuidadosa indi-
vidualización que revele la conexión indicada. La condena por tráfico de drogas, no
puede servir de pretexto paracomisos indiscriminados" (MANZANARES SAMANIEGO,j. L
Aproximación aI comiso del nuevo articulo 344 bis e) del Código Penal, p. 3813).
220. Nesse sentido, lembra a doutrina espanhola: "Han sido por otra parte múltiples las
resoluciones en las queel Tribunal Supremo respetando los principias de culpabilidad
y proporcionalidad, ha desechado el camisa de efectos no relacionados con eI delito,
o que teniéndola no ostentasen éstos la debida proporción con la naturaleza de la
infracción enjuiciada" (SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. EI tráfico de drogas ante
el ordenamiento juridico. Editora La Ley, 2000. p. 363).
Art. 63 I 325
e enfrentamemo do assunto pelo juiz. Todo o instituto se desenrola
respeitando o princípio do contraditório (ainda que de forma diferida
na fase cautelar). 221
Finalmente, é necessário que se respeite uma mínima propor-
cionalidade entre a gravidade do fato e a constrição que se pretende
levar a cabo,m pois somente é possível o perdimento de bens dentro
de um contexto de ofensa ao bemjurídico pautado pelo fato concreto
em questão. 223
221. Assim é na Espanha, conforme comenta Fernando Sazatornil: "En sentencias de
17 de septiembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, el Tribunal Supremo declara
respeto des camisa que 'En definitiva se trata de una medida controvertible en juicio
y de ahi la necesidad de que se somete expresamente a debate por el Ministerio Fiscal
o partes acusadoras, cuando la estimen procedente, sin que baste la genérica petición
de penas accesorias'''(SrQuERos SAZATORNIL, Fernando. EI tráfico de drogas ante el
ordenamiento juridico. Editora La Ley, 2000. p. 366).
222. Sobre o tema escreveu Luis FernandoRey Ruidobro: "En este sentido se pronuncia
la doctrina del Y,·ibunaISupremo.Así, en Sentencia de5 demayode 1992 (R]A371O),
sostuvo que la cláusula de proporcionalidad consistente en no decretar el comiso o
decretario parcialmente cuando los efectos e instrumentos sean de lícito comércio
y su valor no guarde relación con la naturaleza o gravedad de la infracción penal,
contenida en eI párrafo segundo del artículo 48 (y en el actual artículo 128 de! CP)
es de aplicación general y, en consecuencia, eI órgano sentenciador gozará de esa
facultad cuando haga aplicación de los comisos especiales, en los delitos cantra la
salud publica, aunque dicha facultad no se mencione en la regulación dei comiso. Ello
es una exigencia de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, principios que
Junto con otros como eI de seguridadjuridica (certeza) y el de legalidad, están en el
Ordenamiento]uridico, en euanto expresión de la ideay valor dejusticia proclamada
m nuestra Ley Fundamental" (REY HUIDOBRO, Luis Fernando. EI delito de tráfico de
drogas - Aspectos penales y procesales. ValenCia: Tiram lo Blanch, 1999. p. 293).
223. Assim: "Aunque en nuestro derecho positivo no existe una disposición expresa,
como por eJemplu en la Ley de Drogas austríaca, cuyo art. 13.3 excluye dei camisa
determinados bienes si se encantraba 'en notaria desproponión can la impur/ancia
del hecho' el Tribunal Supremo ha suplico su deficiencia con pronunciamientos como
el de 5 de mayo de 1992 en el que se excluye por desproporcionado eI comiso dei
vehículo en el que se transportaba una mínima cantidad de droga, por las mismas
razones porias que no podría decretarse eI de un bien inmueble por el hallazgo
de unas dosis de aquélla". Isso não significa que esteja impedida a apreensão e
perda de um bem que ocasionalmente, ou de forma episódica e pontual, tenha
sido utilizado para a traficãncia. Sobre isso, escreve o mesmo autor: "EI Alto
Tribunal confirma la pertinencia y legalidad dei camiso de los instrumentos que
326 I LEI DE DROGAS
Uma vez concretizada a medida (sob a forma cautelar ou sob a
forma definitiva) a destinação dos bens será adjudicada segundo o
espírito da lei (em respeito à sua afetação funcional no contexto do
tema das drogas).
j. Fundamentos gerais do perdimento de bens
Existem dois fundamentos jurídicos genéricos para o perdimento
de bens tratado pela nova Lei de Drogas: um de ordem constitucional,
outro de caráter penal.
No âmbito constitucional, o perdimento de bens inspira-se nas
seguintes normas constitucionais: art. 5.°, XLV;224 art. 5.°, XLVI;225 art.
243, parágrafo único, da Constituição Federal. 226 Por sua vez, a legisla-
ção penal geral refere-se ao perdimento de bens no art. 91, Il, do Cp'227
sendo este o fundamento infraconstitucional geral da matéria.
huhieren servido para la comisión del delito de tráfico de drogas incluso cuando
la utilización de los mismos fuera con carácter eventual (así la sentencia de 24
de julio de 1991) C.. ) el comiso es admisible en la medida en que se configura
con o un instrumento para la comisión deI deliLu, azmque sea para un transporte
puntual y concreto" ( S E Q U E R Ü ~ SAZATORNlL, Fernando. EI tráfico de drogas ante el
ordenamiento jurídico. Madrid: Editora La Ley, 2000. p.363).
224. Art. 5.° c. .. )XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e adecretação do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido.
225. Art. 5.° C') XLVI -a lei regulará a individualização de pena eadotará, entre outras,
as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c)multa; d)
prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
226. Art. 243 C.. ) Parágrafo único. Todo e qualquer bemde valor econômico apre-
endido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será
confiscado e reverterá em beneficio de instituiçôes e pessoal especializados
no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico
destas substâncias.
227. Art. 91. Sã('efeitosda condenação: C.) Il-a perda em favor da União, ressalvado
o direi to do lesado ou de terceiro de boa fé: a) dos instrumentos do crime, desde
que consistamem coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua
fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Art.63 I 327
f!. Ese o réu é absolvido e o bem lhe é restituído danificado ou
"imprestável"?
Cabe indenização, pois incidirá no caso o Princípio da Respon-
sabilidade Administrativa de Custódia (vide comentários ao § 1.0 do
art. 62).
9. Destino final dos valores depositados
Se por algum motivo não for exercitada a tutela antecipada (venda
cautelar dos bens emação que correrá emapensoaos autos principais),
os bens que foram objeto de constrição serão contemplados nasentença
final e destinados ao Fundo Nacional Antidrogas. Este artigo também
deve ser interpretado em conjunto com o art. 62, § 3.
0
da Lei nova.
10. Deveres da 5ENAD
Terminado o processo penal e proferida a decisão que declara o
perdimento dos bens apreendidos relacionados com o narcotráfico,
caberá preferencialmente à SENAD a alienação dos mesmos. Na prá-
tica funciona assim: os bens apreendidos que foram objeto de tutela
cautelar são leiloados pelo juízo local e os que restarem (aqueles que
estão sendo utilizados pela polícia mediante autorização, porexemplo)
serão leiloados pela própria 5ENAD.228
11. Convênios
Na prática, a própria 5ENAD consulta as autoridades detentoras
dos bens com a proposta de realização em conjunto (mediante convê-
nio) do leilão desses bens, resultando daí o repasse de parte dos valores
apurados ao órgão local que cooperar. Também são feitas doações (ou
termos de transferência definitiva de domínio) dos bens que são agora
da União, mas que estão (e continuarão definitivamente) em mãos de
autoridades estaduais (porque assim já o estavam desde sua apreen-
são). Como se sabe, a5ENADé umorganismo federal, centralizado em
228. ASENADmantém uma lista organizada de bens nessas condições e busca realizar
a Iiquidaçâo dos mesmos evitando sua deterioração.
r ....

328 I LEI DE DROGAS
Brasília, mantendo contatos estaduais. Ocorre que, dada a proporção
continental do país, a realização de leilões nas muitas comarcas espa-
lhadas pelo território nacional é algo bastante complexo e difícil de ser
implementado. Por tal razão, a Lei permite que a SENAD (detentora
preferencial da alienação dos bens já declarados definitivamente per-
didos) firme acordos, denominados "convênios", para a viabilização
dos leilões e final arrecadação do dinheiro fruto da alienação dos bens
apreendidos. Por exemplo, a SENAD pode firmar convênios com o
Ministério Público dos Estados, com as forças policiais, as Secretarias
de Estado, enfim, com órgãos públicos, visando o cumprimento das
finalidades estabelecidas pelo regime de perdimento de bens.
No que se refere à agilização e fiscalização dos leilões em cada
comarca, existe notícia de que o Ministério Público tem auxiliado a
5ENAD na venda dos bens, revertendo-se em contrapartida urna parte
dos proventosdas alienações para ainstituição cooperadora, a fim de que
esta possaaprimorarseus quadros na luta contra as drogas. Nãodispondo
aSENADde recursos humanos suficientespara promover olevantamen-
to (arrecadação) de bens em todas as Comarcas do País, sua reunião e
desembaraço legal (verificação de multas, débitos fiscais, imissões ou
reintegrações deposse, vistorias, avaliações etc.) , econsiderando estarem
os Estados Federados mais aparelhados, bem como o Ministério Público
de cada unidade federada presente em cada Comarca, torna-se possível
a realização de convênios para a viabilização das medidas tendentes ao
cumprimento dos objetivos da nova Lei de Drogas.
12. As derradeiras providências da SENAD
No caso de numeráriojá depositado em contajudicial no curso do
processo (ou porquefoi apreendido na forma dos §§ 2.° e 3.° do art. 62,
ou porque foi objeto da tutela cautelar referida no art. 62, §§ 4.° a 9.°),
sendo condenado o réu em caráter definitivo e declarado o perdimento
dos valores correspondentes, o juiz remeterá o dinheiro à União por
meio da 5ENAD.
229
229. O juízo determinará, então, o depósito em favor da Secretaria Nacional Antidro-
gas (favorecida) junto ao Banco do Brasil, Agência 3602-01. Conta 170.500-8,
identificando o depósito com os seguintes dados: n. 110002/20904/902-7, no
qual o n.l10002 se refere à Secretaria Nacional Antidrogas, o n. 20904 à Gestão
Art.64 I 329
Art. 64. A União, por intermédio da 5ENAD, poderá fir-
mar convênio com os Estados, com o Distrito Federal
e com organismos orientados para a prevenção do uso
indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de
usuários ou dependentes e a atuação na repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas,
com vistas na liberação de equipamentos e de recursos
por ela arrecadados, para a implantação e execução de
programas relacionados à questão das drogas (1.3).
1. A importância dos convênios para a execução das
finalidades da Lei nova
Os recursos obtidos com a implementação dos procedimentos de
perdimento de bens oriundos ou relacionados com o narcotráfico, por
princípio constitucional (art. 243, parágrafo único, da Constituição
Federal) devem ser direcionados ao aperfeiçoamento das políticas de
prevenção e repressão. Em princípio, os recursos concentram-se no
âmbito federal, migrando para o Fundo Nacional Antidrogas _ FUNAD.
Contudo, a legislação sobre a matéria foi sendo alterada ao longo do
tempo, criando a figura dos "repasses de verbas", que nada mais são do
que uma forma de descentralizar tais recursos por meio de convênios
e acordos. Desde a redação dada ao anterior art. 34 da Lei 6.368/76
pela Lei 9.804/99 (que também alterou o disposto no art. 5.° da Lei
7.560/86) vários organismos passaramaser destinatários dos recursos
obtidos com a perda de bens. O atual regime de repasses determina
que deverão ser beneficiados: a própria Secretaria Nacional Antidrogas
- SENAD (v.g. para o custeio de despesas decorrentes do cumprimento
desuas atribuições); o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
- COAF; e "observado o limite de 40%, Ce mediante convênios) serão
destinados à Polícia Federal e às Polícias dos Estados e do Distrito Fe-
deral, no mínimo 20% dos recursos provenientes da alienação de bens"
(conforme a redação do art. 5.
o
daLei 7.560/86, dada pela Lei 9.804/99).
do Fundo Nacional Antidrogas e o n. 902-7 se refere à receita proveniente de
um depósito (tais códigos de receita variam em função de uma listagem emitida
pela SENAD e identificam a procedência do depósito e sua correta destinação ao
Fundo \lacional Antidrogas,já quea conta corrente da SENAD recebe diferentes
apOrtes de recursos, razão pela qual é recomendável ao juízo local checar com a
SENAD a forma de realizar o repasse de valores) .
••• & ~ ; g i : -
330 I LEI DE DROGAS
o restante do dinheiro obtido será gerido pela SENAD (controladora
do FUNAD), reservando-se numerário para o pagamento de resgate
de certificados de emissão dos Títulos do Tesouro Nacional oferecidos
em garantia (caução) dos bens alienados cautelarmente.
2. O perdimento de bens relacionados com o narcotráfico no
direito comparado
onarcotráfico possui duas características marcantes: representar
uma das espécies mais características de crime organizado e ser um
delito de perfil internacional. A nova lei de Drogas, aliás, trata do trá-
fico como algo "transnacional" (art. 40,1) de acordo com a visão mais
moderna e abrangente que a matéria ganhou nos últimos anos. Por tal
motivosurgiram, nas últimas décadas, vários documentos, convenções,
acordos e tratados internacionais abordando a matéria e formulando
princípios e regras gerais que passaram a ser adotados pelos países e
inspiraram a legislação doméstica de grande parte das nações que par-
ticipam do cenário internacional. No que se refere a entorpecentes, e
especialmente ao perdimento de bens, um dos principais documentos
internacionais é a chamada a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, aprovada emViena, em
20 de dezembro de 1988 (a qual o Brasil ratificou pelo Decreto 154,
de 26 de junho de 1991),230 que veio a complementar os princípios
estabelecidos pela Convenção das Nações Unidas de 1961.
231
Ao lado
das disposições gerais tomadas no âmbito das Nações Unidas, existem
muitos tratados firmados pelo Brasil na área da droga, os quais repe-
230. O art. 5.° da Convenção das Nações Unidas sobre drogas, de 20.12.1988, deter-
mina: "1. Cada uma das partes adotará as medidas que sejam necessárias para
autorizar oconfisco: a) do produto derivado de delitos tipificados de acordo com
oparágrafo 1.0 do art. 3.° [tráfico de drogas eprecursores] ou de bens cujo valor
seja equivalenteaesse produto; b) de estupefacientes esubstâncias psicotrópicas,
os materiais eos equipamentos utilizados ou destinados de qualquer forma para
cometer os delitos tipificados de acordo com o § 1.0 do art. 3.°".
231. Estabelece o art. 37 da Convenção das Nações Unidas de 1961: "Todos os es-
tupefacientes, substâncias ou utensílios empregados na comissão dos delitos
mencionados no art. 36, ou destinados a tal fim, poderão ser objeto de apreensão
e confisco".
Art.64 I 331
tem, vez por outra, a legitimidade por parte do Estado em proceder a
apreensão e confisco de bens relacionados com a droga.
3. O perdimento de bens na legislação de alguns países
• Alemanha:
O perdimento de bens também é tratado na Alemanha dentro da
Parte Geral do Código Penal, que reserva um título (Terceira Seção) às
chamadas "conseqüênciasjurídicas do delito". O Título VII do Capítulo
III da Parte Geral trata do tema. Diz a lei:
§ 74. Pressupostos do confisco:
(1) Se foi cometido um fato punível doloso, então, o tribunal
pode confiscar os objetos que por meio dele foram obtidos ou
para sua comissão ou preparação Se tenham utilizados ou hajam
sido destinados para tal fim.
(2) O confisco somente é permitido quando:
1. os objetos pertençam ou correspondam ao autor ou partícipe;
ou,
2. os objetos, segundo sua categoria ou circunstãncias, ponham
em perigo a comunidade ou exista perigo de que sirvam para a
comissão de fatos ilícitos;
§74c. Confisco de valor substitutivo:
(1) Se o autor ou partícipe, antes da decisão sobre o confisco,
haja explorado de maneira especial, alienando ou consumindo,
ou haja impedido de outra maneira o confisco do objeto, que lhe
pertencia ou por ele foi reclamado no momento do fato e cujo
Confisco poderia haver sido imposto, então o tribunal poderá
ordenar o confisco de uma soma de dinheiro contra o autor ou
partícipe até o montante que corresponda ao valor do objeto.
Como ocorre no Brasil, a lei de 28 de julho de 1981, que trata do
tráfico de drogas na Alemanha (Betaubungsmittelgesetz), 2J2 reafinna em
seu art. 33 as disposições penais gerais do Código Penal (§74). m
232. Arts. 29,30 e 33.
233. Estabelece o ano 33 da Leí de Tóxicos, de 28.07.1981: "Art. 33. Podem ser
confiscados os objetos relativos aos delitos dos arts. 29 ou 30 (tráfico), ou uma
Contravenção do art. 32. Aplicam-se o § 74 do Código Penal eoart. 23 da Lei das
Contravenções".
332 I LEI DE DROGAS
• Argentina:
AArgentina trata da questão do perdimento em seu Código Penal
no art. 23,234 e na Legislação Aduaneira.
• Áustria:
A legislação austríaca, desde o pós-guerra, vem mantendo uma
linha coerente com o estabelecimento de mecanismos tendentes ao
perdimento de bens relacionados com fatos ilícitos. Ao lado das muitas
disposições legais que estão fora do Código Penal (especialmente as
234. Define o art. 23: "En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos
en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las
cosas que han servido pura cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito, en favor dei Estado nacional, de las provincias ode
los municipios, salvo los derechos de res(itución o indemnización del damnificado
y de te/ceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, e! comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo e! derecho de éstos, si fueren de buena fe, a
ser indemnizados. Cuando e! autor o los partícipes han actuado como mandatarios
de alguien ocomo órganos, miembros oadministradores de una persona deexistencia
ideal, y el producto oel provecho de! delito ha beneficiado aI mandante oa la persona
de existencia ideal, el camiso se pronunciará contra éstos. Cuando con e! produclO o
el provecho de! delito se hubiese benefiCiado un tercero a título gratuito, el camiso se
pronunciará contra éste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para
algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o
municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si asi no fuere y
tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor liei to
alguno, se lo destruirá. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos
previstos por los artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre
los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima
privada de su libertado Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los
términos dei presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán
afectados aprogramas de asistencia a la víctima. EI juez podrá adaptar desde el ini-
cio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el
decomiso dei ode los ínmuebles,fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos
informáticos, técnicos y de comunicación,y todo otro bieno derecho patrimonialsobre
los que, por tratarse de instrumenlOs o efectos relacionados con el o los delitos que
se investigan, e! decomiso presumiblemente pueda recaer. EI mismo alcance podrán
tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión de! delito o sus
efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus
partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o
indemnización dei damnificado y de terceros.
Art. 64 I 333
relacionadas com a criminalidade de empresas, delitos econômicos e
lavagem de capitais), é no Código Penal, da década de 50, nos arts. 13
ess., 235 que encontraremos os fundamentos do perdimento de bens em
matéria de drogas. A Lei de Drogas austríaca (Suchtgiftgesetz) trata do
assunto em seus arts. 12 e 13 seguindo a linha do Código Penal.
• Bélgica e Holanda
Ambos os países seguem a tradição do Direito Continental (es-
crito) e permitem o confisco de bens conforme se nota na Parte Geral
de seus Códigos Penais.
O Código Penal da Bélgica, por exemplo, estabelece que podem
ser perdidos os objetos relacionados com o fato criminoso, os ins-
trumentos do crime, e os proveitos deles decorrentes (art. 42 e 43 do
Código Penal, de 17.07.1995).
Alegislação belga, como ocorre em outros países, também regula-
menta a matéria de maneira especial, fora do Código Penal, reforçando
a idéia central de que os bens podem ser confiscados e perdidos (v.g. o
art. 1.0 da Lei de Drogas, de 09 de julho de 1975, e arts. 42 e 43).236
235. Diz o Código Penal: "13.1 Deverá ser confiscada a droga que constitui o objeto
da ação delitiva, conforme o art. 12, a não ser que uma pessoa que não tenha
participado na ação delitiva tenha direito sobre a droga ofereça garantia de que
com o entorpecente se procederá segundo as disposições vigentes. 13.2. Se não é
possível o confisco da droga, ainda que o confisco pudesse haver sido admissível
de acordo como parágrafo 1), deverá ser realizado oconfiscado proveitodo delito,
se tampouco é possível chegar-se ao proveito, deverá ser imposta uma multa na
quantia do valor (do objeto) ou do proveito. É aplicável, no caso, o parágrafo 5do
art. 12. A pena. Substi tutiva de privação de liberdade não pode exceder a um ano,
nem, somada à pena substitutiva de privação de liberdade correspondente à multa
prevista no parágrafo 5, do art. 12, exceder a dois anos. Apena de multa deve ser
imposta por sentença. 13.3. O bem utilizado para o transporte da droga, salvo o
pertencente a uma pessoa de direito público, deve ser confiscado se o possuidor
sabia que seu bem era mal empregado para finalidade proibida. Prescindir-se-á
do confisco do veículo se aquele se encontra em notória desproporção com a
importância do fato".
236.
Diza Lei Especial de 09.07.1995: "O juiz poderá ordenar o confisco dos veículos,
aparatos ou coisas que tenham servido ou tenham sido destinadas ao cometimento
das infrações previstas nos arts. 2.
0
e 3.° bis (tráfico), ou que tenham sido seu
objeto, mesmo se não são propriedade do condenado".
334 I LEI DE DROGAS
• Bolívia:
Diante dos grandes problemas vividos pela Bolívia com o avanço
do narcotráfico, foram sendo editadas várias leis nos últimos anos
visando reforçar o instituto do perdimento de bens.
Uma das mais importantes inovações foi a reforma do Código
Penal ocorrida em 10 de março de 1997, introduzida pela Lei 1.768/97,
que alterou a redação do atual art. 71 bis do Código Penal,m o qual,
atualmente, traz os princípios básicos sobre o perdimento de bens
naquele país. O art. 71 do Código Penal da Bolívia diz: "La comisión
de un delito !leva aparejeda la perdida de los instrumentos com que se
hubiere ejecutado y de los efectos que de él provinieren, los cuales serán
decomisados, amenos que pertenecieran aun taca0 no responsable, quien
podrá recobrarlos".
237. Estabelece o art. 71 bis: "Decomiso de Bienes y Recursos: En los casos de legiti-
mación de ganancias ilícitas provenientes de los delitos senalados en el artículo
185 bis, se dispondrá el decomiso: 1) De los recursos y bienes provenientes
directa o indirectamente de la legitimación de ganancias ilícitas adquiridos
desde la fecha del más antiguo de los actos que hubierejustificado su condena;
2) De los recursos y bienes procedentes directa o indirectamente del delito,
incluyendo los ingresos y otras ventajas que se hubieren obtenido de ellos, y
no pertenecientes aI condenado, a menos que su propietario demuestre que
los ha adquirido pagando efectivamente su justo precio o a cambio de presta-
ciones correspondientes a su valor; en el caso de donaciones y transferencias
a título gratuito, el donatario o beneficiario deberá probar su participación
de buena fe y el desconocimiento del origen ilícito de los bienes, recursos o
derechos. Cuando los recursos procedentes directa o indirectamente del delito
se fusionen con un bien adquirido legítimamente, el decomiso de ese bien
sólo se ordenará hasta el valor estimado por el juez o tribunal, de los recursos
que se hayan unido a él. El decomiso se dispondrá con la intervención de un
notario de fe pública, quien procederá aI inventario de los bienes con todos los
detalles necesarios para poder identificarlos y localizarlos. Cuando los bienes
confiscados no puedan presentarse, se podrá ordenar la confiscación de su
valor. Será nulo todo acto realizado a título oneroso o gratuito directamente
o por persona interpuesta o por cualquier medio indirecto, que tenga por
finalidad ocultar bienes a las medidas de decomiso que pudieran ser objeto.
Los recursos y bienes decomisados pasarán a propiedad del Estado y conti-
nuarán gravados por los derechos reales lícitamente constituidos sobre ellos
en beneficio de terceros, hasta el valor de tales derechos. Su administración y
destino se determinará mediante reglamento".
Art. 64 I 335
• Chile:
A legislação chilena cuida do perdimento de bens nos arts. 27
e 28 da Lei 19.366, de 30 de janeiro de 1995,238 revelando a mesma
tendência de encarar o instituto como um efeito da sentença penal,
ainda que a matéria esteja prevista em lei especial.
• Colômbia:
Certamente o país mais atingido pelo problema da droga no mun-
do atual é a Colômbia, uma nação devastada pelos efeitos nocivos do
narcotráfico, que tenta diariamente criar mecanismos de controle e
combate aos seus efeitos. Aqueles que se ocupam do estudo da questão
das drogas, especialmente o narcotráfico e suas relações com o crime
organizado, invariavelmente acabam, ao longo do tempo, reconhecen-
238. Lei 19.366, de 30 de janeiro de 1995: "Artículo 27. Sin perjuicio de las regIas
generales, caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los bienes muebles,
tales como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos
de comercio yvalores mobiliarios; todo instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta ley;
los efectos que de ellos provinieren y las utilidades que hubieren originado,
cualquiera sea su naturaleza jurídica o las transformaciones que hubieren expe-
rimentado, como, asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por
terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos.lgual sanción se aplicará
respecto de las substancias senaladas en el inciso primero del Artículo 26; y de
las materias primas, elementos, materiales, equipos y otros instrumentos utili-
zados o destinados a ser utilizados, en cualquier forma, para cometer alguno de
los delitos sancionados en esta ley. Artículo 28. El producto de la enajenación de
bienes y valores decomisados y los dineros en tal situación ingresarán aI Fondo
Nacional de Desarrollo Regional para ser utilizados en programas de prevención
yrehabilitación del uso de drogas. Igual aplicaciónse dará aI monto de las multas
impuestas en esta ley y aI precio de la subasta de las especies de que hace men-
ción el Artículo 675 del Código de Procedimiento Penal. Se exceptúan de esta
disposición las armas de fuego y demás elementos a que se refiere la Ley sobre
Control de Armas y Explosivos. El Ministro de Bienes Nacionales, con acuerdo
del Ministro dellnterior, resolverá acerca de la conveniencia de enajenar los
bienes decomisados o de destinarlos o donarlos a alguna institución pública o
privada que no persiga fines de lucro, entre cuyas funciones esté la prevención
del consumo indebido, el tratamiento o la rehabilitaciónde las personas afectadas
por la drogadicción o el control del tráfico ilícito de estupefacientes. En lo no
contemplado en esta ley, regirán las regIas generales del Título I del Libro Cuarto
deI Código de Procedimiento Penal".
336 I LEI DE DROGAS
do o valor e coragem que o povo colombiano tem tido para enfrentar,
de diferentes maneiras, o problema da droga. As muitas vidas levadas
no curso do enfrentamento realizado pelas forças policiais e militares
locais, e as tantas outras vidas levadas pela violência originária das
drogas e pela pobreza que avassala o país, levou o legislador a criar um
sistemajurídico complexo sobre crimes como narcotráfico, lavagemde
capitais e crime organizado. É de se reconhecer que apesar dos muitos
desacertos, a legislação colombiana sobre tais matérias, em alguns
momentos revela uma profunda criatividade, e apesar de oscilar entre
o extremo intervencionismo (Direito penal de Emergência) de um lado
e o garantismo do outro, muitas vezes traz importantes contribuições
sobre o assunto. Sendo impossível comentar a vasta malha legislativa
colombiana antidrogas, e os princípios penais que ali vigoram, reali-
zamos um breve apanhado de seu Direito penal atual.
Os principais textos que versam sobre perdimento de bens na
Colômbia são:
-O Decreto 1.461, de 28dejulhode 2000,239 que trata daadminis-
tração dos bens apreendidos edeclarados perdidos, estabelecendo prin-
cípios para o confisco e regras para a gestão do Fundo Antidrogas.
- O Decreto 306, de 13 de fevereiro de 1998,240 que regulamenta
a Lei 30/86 e Lei 333/96 que versam sobre o perdimento de bens. Tal
239. Sobre os bens declarados perdidos estabelece o "Artículo 4.°. Bienes susceptibles
de enajenación. Los bienes que podrá enajenar la Dirección Nacional de Estu-
pefacientes son aquellos que aún no tienen definida su situación jUrídica y que
tengan las siguientes características: Bienes de género, fungibles, que amenacen
deterioro, de consumo, muebles automotores, sustancias e insumos utilizados
para el procesamiento de cocaína u otra droga que produzca dependencia ytodos
aquellos que en adición a los anteriores determine el Consejo Nacional de Estu-
pefacientes. Los bienes con extinción de dominio o decomiso definitivo a favor
del Estado solamente los podrá enajenar en caso de existir autorización expresa
del Consejo Nacional de Estupefacientes. Parágrafo. Los costos que implique
para la Dirección Nacional de Estupefacientes la enajenación de los bienes serán
deducidos dei producto de la venta, informando en cada caso ai Consejo Nacional
de Estupefacientes, con los correspondientes soportes contables."
240. Por exemplo: "Artículo 1.0. El inventario que levanten las autoridades en la
diligencia de incautación de los bienes de que trata la Ley 30 de 1986 y la Ley
333 de 1996, deberá contener además: 1. ldentificación, ubicación y extensión
dei bien.2. Estado dei bien.3. Uso actual dei bien. 4. Mejoras y bienes muebles
vinculados a éste y su descripción específica."
Art.64 I 337
Decreto estabelece importantes preceitos de garantia (sobre a indivi-
dualização dos bens e procedimentos).
- A principal norma sobre perdimento de bens na Colômbia é a
Lei333, de 23 de dezembro de 1996,241 que praticamente exaure todos
aspectos relacionados com a matéria. É possivelmente uma das mais
amplas disposições legais existentes no Direito Comparado sobre o
tema do perdimento de bens, e em muitos aspectos é mais avançada
que a atual disciplina brasileira (já que, por exemplo, é mais detalhada,
inclusive nos aspectos formais e de garantias).
- O novo Código Penal da Colômbia (Lei 599, de 24 de julho de
2000) regulamenta a matéria dando respaldo às leis anteriores sobre
perdimento de bens.
242
241. Dentre os principais dispositivos da Lei 333/96 destacam-se: "Artículo 1.°. Del
Concepto. Para los efectos de esta ley se entiende por extinción dei dominio la
pérdida de este derecho en favor dei Estado, sin contraprestaciónni compensaci-
ón de naturaleza alguna para su titular. Artículo 2.°. De las causas. Por sentencia
judicial se declarará la extincióndei derecho de dominio de los bienes provenien-
tes directa o indirectamente dei ejercicio de las actividades que más adelante se
estahlezcan o que hayansido utilizados como medios o instrumentos necesarios
para la realización de los mismos. Dichas actividades son: 1 C.. ); 2 C.. ); 3 Grave
deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son
hechos que deterioran la moral social, los delitos contemplados en eI Estatuto
Nacional de Estupefacientes y las normas que lo modifiquen o adicionen, testa-
ferrato, ellavado de activos, los delitos contra el orden económico social, delitos
contra los recursos naturales; fabricación y tráfico de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas militares, concusión, cohecho, tráfico de influencias,
rebelión, sedición, asonada, o provenientes dei secuestro, secuestro extorsivo
o extorsión. Artículo 3. Q. De los bienes. Para los efectos de esta Ley se entenderá
por bienes susceptibles de extinción dei dominio todo derecho o bien mueble,
Cün excepciónde los derechos personalísimos. La extincióndei dominio también
se declarará sobre el producto de los bienes adqUiridos en las circunstancias de
que trata esta Ley, los derivados de éstos, sus frutos, sus rendimientos y sobre los
recursos provenientes de la enajenación o permuta de bienes adquiridos ilícita-
mente odestinados aactividades delictivas o considerados como producto, efecto,
instrumento u objeto dei ilícito. Cuando se mezclen bienesde ilícita procedencia
con bienes adquiridos lícitamente, la extinción dei dominio procederá sólo hasta
eI monto dei provecho ilícito",
242 O artigo 100 do Código Penal da Colómbia estabelece: "Artículo 100. Camisa. Los
instrumentos y efeetos con los que se haya cometido la condueta punible oqueproven-
338 I LEI DE DROGAS
• Dinamarca:
Como ocorre em outros países do continente europeu, o perdi-
mento de bens é matéria tratada dentro do Código Penal, por ocasião
da descrição dos efeitos da sentença, mencionando praticamente os
mesmos princípios gerais da legislação brasileira. O assunto está re-
gulamentado no art. 75, itens 1 a5, do Código Penal. 243
• Espanha:
O Direito penal espanhol trata a matéria relacionada com o per-
dimento originariamente em seu novo Código Penal de 1995, classi-
ficando o instituto uma das "conseqüências acessórias do delito", em
seu art. 127, que diz:
Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos lle-
vará consigo la perdida de los efectos que de ellos provengan
y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como
las ganancias provenientes dei delito, cualesquiera que sean
las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los
unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan
a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente. Los que se decomisan de venderán, si
son de licito comercio, aplicándose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles deI penado y, si no lo son, se les dará
el destino que se imponga reglamentariamente y, en su defec-
to, se inutilizarán.
O Código Penal da Espanha trata do tráfico de drogas no Título
XVII, Capítulo m, quando cuida dos "Delitos contra la salud pública".
O art. 374 (modificado pela Lei Orgânica 15, de 25 de novembro de
2005) estabelece:
gan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía
General de la Nacián oa la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su
destrncción. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que
tengan libre comercio y pertenezcan aI responsable penalmente, sean utilizados para
la realización de la condueta punible, o provengan de su ejecución".
243. Ver também a Lei sobre produtos estupefacientes (de 24.03.1951) modificada
em 24.04.1992 e seu Regulamento (n. 572 de 30.11.1984) sobre o confisco
extrajudicial.
Art.64 I 339
1. En los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segun-
do, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer
por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tó-
xicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipas,
materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como
los bienes, medias, instrumentos y ganancias con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes
normas especiales:
La Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán
destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se
encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinen-
tes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la
autoridad judicial competente haya ordenado su conservaci-
ón íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a
la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la
destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que e!
órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.
a
2. A fin de garantizar la efectividad de! decomiso, los bienes,
medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o
embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial des-
de el momento de las primeras diligencias.
d
3. La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas ga-
rantías para su conservación y mientras se sustancia el proce-
dimiento, e! objeto de! decomiso, si fuese de lícito comercio,
pueda ser utilizado provisionalmente por la Polida Judicial en-
cargada de la represión dei tráfico ilegal de drogas.
a
4. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso
de los bienes y efectos senalados en el párrafo anterior, podrá
acordarse e! de otros por un valor equivalente.
sa Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias deI
delito hayan desaparecido deI patrimonio de los presuntos res-
ponsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros
bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los
responsables.
2. Los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar
el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguien-
tes casos:
a) Cuando el propietario haga expreso abandono de eIlos.
340 I LEI DE DROGAS
b) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la
salud o seguridad públicas, o dar lugar a una disminución
importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y fun-
cionamiento habituales. Se entenderãn incluidos los que sin
sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso deI
tiempo.
Cuando concurrall estos supuestos, la autoridad judicial orde-
nará la enajenación, bien de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado o la representación procesal de las
comunidades autónomas, entidades locales u otras entidades
públicas, y previa audiencia dei interesado.
EI importe de la enajenación, que se realizará por cualquiera de
las formas legalmente previstas, quedará depositado a resultas
del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos
de cualquier naturaleza que se hayan producido.
3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los
jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la
nulidad de los actos o negocias jurídicos en virtud de los cuales
se hayan transmitido, gravado o modificado la tirularidad real o
derechos relativos a los bienes y efectos sefialados eu los apar-
tados anteriores.
4. Los bienes, medias, instrumentos y ganancias definitiva-
mente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplica-
dos a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas
del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados ínte-
gramente aI Estado.
Percebe-se que a legislação espanhola é, possivelmente, uma das
mais completas em termos de regulamentação genérica do assunto.
Outras leis especiais tratam da matéria na Espanha, dentre elas: a
Lei 36, de 11 de dezembro de 1995, que cria o Fundo procedente dos
bens confiscados em casos de drogas (semelhante ao nosso FUNAD
- Fundo Nacional Antidrogas) e o Real Decreto 864, de 06 de julho de
1997, que constitui o regulamento do referido Fundo. Também é in-
teressante consultar a Lei 19/93sobre medidas destinadas à Prevenção
da Lavagem de Dinheiro (regulamentada pelo Real Decreto 925/95).
De maneira geral, o tratamento do tema é bastante semelhante ao que
foi definido pelo legislador brasileiro.
Ar!. 64 I 341
• Estados Unidos:
Com longa tradição na utilização do perdimento de bens ilícitos
("confisco" segundo a common law), os Estados Unidos representam
uma nação profundamente preocupada com o tema. Principalmente
após os anos 70, quando o narcotráfico ganhou projeção mundial, as
normas e costumes relativos ao tema passaram a ganhar status de lei
e ãmbito nacional.
Nos últimos dois séculos o direito norte-americano desenvolveu
duas grandes linhas de atuação frente ao perdimento de bens: a civil
e a penal.
Fundamentalmente, no sistema americano, existem dois tipos
básicos de perdimento:
a) o confisco civil (as chamadas "ações in rem") que utiliza pro-
cedimentos civis e se volta contra a coisa em si mesma. Nesse tipo de
confisco, mais amplo, a finalidade da medida é remediar uma situação
de injustiça, e podem alcançar bens que se encontrem no país ou no
estrangeiro, por meio deum pedido formal (é uma ficção onde se move
uma "ação contra o bem") pela via judicial. Ainda assim existe contra-
ditório e a parte interessada é convocada a manifestar-se após o Estado
demonstrar que o bemé passível de confisco. Existemformas de confisco
administrativo de bens, através de ordens de transferência oriundas de
determinadas autoridades (policiais) nesse sentido. No perdimento de
bens de índole civil, são seguidas regras do direito civil.
b) o confisco penal (ou "ações in personam") , que se desenvolve
no âmbito criminal e está voltado para a pessoa que possui o bem ile-
gal. Tem natureza criminal, portanto. 244 A regra geral é a de que o bem
não é perdido antes da condenação do agente, mas nada impede que o
lnesmo seja arrestado até então, tudo diante do poder geral de cautela
conferido aos juízes. É aqui em que reside um fundamento importante
de cooperaçãojudicial na medida em que os magistrados podem contar
244. Foi na década de 80 que surgiram normas ainda mais incisivas sobre o tema nos
EUA. Em 1984 foi aprovada pelo Congresso americano a Comprehensive Crime
Control Aet (Lei Abrangente de Controle de Crimes) e foi em 1986 que ocorreu
a promulgação da Money Laudering ContraI Act (norma que tralOu do controle
da lavagem de dinheiro).
342 I LEI DE DROGAS
com pedidos de localização e apreensão de bens em outras jurisdições,
inclusive emoutros países. De resto, é interessante assinalar que as leis de
drogas americanas indicamuma dezena de bens passíveisde arrecadação
em razão de seu envolvimento com a traficância, e permite que sejam,
inclusive, apreendidos "bens substitutos" pertencentes ao acusado (ainda
que não relacionados com o delito) quando este realize manobras para
tentar dissipar seu patrimônio. Aqui também existe contraditório e os
interesses de terceirossão respeitados, mas suasituaçãosomente édefinida
após o curso da instrução penal. Nesse país está prevista a contrapartida
de apreensão e perdimento de bens de estrangeiros que se encontrem
em território nacional e que estejam relacionados com crimes também
previstos nos EUA (especialmente drogas e lavagem de capitais) .245
• França:
AFrança disciplina o perdimento de bens na Parte Geral de Código
Penal de 1995 como um instituto geral aplicável a todos os crimes (art.
131-21 do Código Penal).246
Assim como o Código Penal espanhol, o Código Penal francês trata
do delito de tráfico de entorpecentes em sua Parte Especial (Section IV
- Du trafic de stupéfiants) , nos arts.222-34 a 222-43.
245. O sistema penal americano estabelece como regra geral que qualquer pessoa
condenada perderá o direito sobre os bens envolvidos com o delito em favor dos
Estados Unidos (cf. u.s.e. art. 21 § 853-a) sendo esse um dos efeitos da conde-
nação do agente (cf. U.s.e. art. 18 § 982-a).
246. Diz a Parte Geral do Código Penal da França: "Art. 131-21: La peine de confis-
cation est obligatoire pour lês objetes qualifié, par la loi ou lê reglament, dange-
reux ou nuisibles. La confiscation porte sur la chose qui a servi o était destinée
à commettre I'infraction ou sur la chose qui en est le produit, à l'exception dês
objets susceptibles de restitution. Enoutre, e!le peut porter sur tout objetmobilier
defini par la loi oule reglament qui reprime l'infraction. La chose qui est I'objet
de I'infraction est assimilée à la chose qui a servi à commenre l'infraction ou
qui en est lê produit ou sens du deuxieme alínea. Lorsque la chose confisquée
n'a pás été saisc ou ne peut être représentée, la confiscation est ordenéé en va-
leur. Pour lê recouvrement de la somme représentative de la valeur de la chose
confisquéé, les dispositions reIatives à la contrainte par corps sont aplicables.
Lê chose confisquée est, souf disposition paticuliere prévoyant as destruction
ou son attribution, dévolue à Elat, mais elle demeure grvée, à concurrence de as
valeur, dês droits réels licitement constitués au profit de tiers.'·
Art.64 I 343
Mas é no art. 222-49 que encontraremos as regras que inspiram
aquele sistema em matéria de drogas:
Dans lés cas prévus par lês articles 222-34 à 222-40, doit être
prononcée la confiscation dês installations, matériels et de tom
bien ayant servi, directemente ou inderectement, à la commis-
sion de l'infraction, ainsi que toU( produit provenant de celle-
ci, à quelque lieu qu'ils se trouvent, des lors que leur propriétai-
re ne pouvait em ignorer l'origine ou l'utilisation frauduleuse.
Dans les cas prévus par les articles 222-34, 222-35, 222-36 et
222-38, peut également éter prononcée la confiscation de tout
ou partie des biens du condamné, quelle qu'em soit la nature,
meubles ou immeubles, divis ou indiviso
Interessante e importante lembrar que o atual Direito penal
francês permite a punibilidade das pessoasjurídicas, fazendo especial
referência a uma série de medidas contra estas, de natureza penal e
relacionadas com os efeitos da condenação (ver arts. 222-50 e 222-51
do Código Penal da França).
• Itália:
O regime de perdimento de bens na Itália tem como base o que
estabelece o próprio Código Penal (art. 240 do Código Penal)247 com-
plementado por aquela que acabou sendo denominada pela doutrina
como "legislação de emergência", ou seja, as muitas leis e decretos que
surgiram nas últimas décadas para o combate ao crime organizado.
Para um estudo mais profundo devemos consultar a Lei 685, de 22 de
247
O Código Penal da Itália traIa do assunto no "LIBRO I _ Dei reati in generale
- Titolo VII - Misure ammnistrative di sicurezza", conforme se observa no "Art.
240 - Confisca- NeI caso di condanna, il giudice puó ordinare la confisca delle cose
che snvinoro ofurono destinare a commettere il reato, e delle cose che ne sono iI
prodotto o il profitto [Cpp 676,733,316,321, 86J. É sempreordinata la wnfisca: 1)
e
dell cose che costituiscono il prezzo dei reato; 2) delle cose, lafabricazione, I 'uso, il
porto, la detenzione e /'alienazione delle quali costituisce reato, anche se non estata
pronunciata condanna. Lê disposizioni della prima parteedei numero 1del capoverso
precedente non si applicano se la cosa appartiene a persona estranea aI reato. La
disposizione deI numero 2 non si aplica se la cosa appartiene a persona estranea ai
reato e la fabbricazione, I 'uso, il porto, la detenzione o /'alienazione possono essere
COnsentiti mediante autorizzazione ammnistrativa"
344 I lEI DE DROGAS
dezembro de 1975,sobre as substâncias entorpecentes eo Decreto 934,
de 09 de outubro de 1990, que regulamentou as medidas assecuratórias
e de destinação dos bens apreendidos.
• Luxemburgo:
Segue a mesma orientação dos demais países europeus. Trata do
assunto nos arts. 42 e 43 de seu Código Penal.
• Portugal:
Também cuida do perdimento como um efeito da condenação. O
art. 35 do Decreto-lei 15 de 22 de janeiro de 1993 disciplina a matéria.
No Código Penal, a perda de bens está disciplinada no art. 109.
• Suíça:
Dotada de um emaranhado de legislações independentes em cada
uma de suas unidades cantonais, de maneira geral trata do perdimento
segundo os princípios estabelecidos em seu Código Penal (arts. 58 e
59). No âmbito nacional temos a Lei sobre Drogas (Bundesgesetz über
dir Bet<iubungsmittelzel) de 03.10.1951 e suas alterações posteriores
(de 20.03.1975).
WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA
autor responsável
TíTULO V
Da Cooperação Internacional
Art. 65. De conformidade com os princípios da não-in-
tervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica
e do respeito à integridade territorial dos Estados e às
leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observa-
do o espírito das Convenções das Nações Unidas e ou-
tros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à
questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo
brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a ou-
tros países e organismos internacionais e, quando ne-
cessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de (1):
I - intercâmbio de informações sobre legislações, expe-
riências, projetos e programas voltados para atividades
de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinser-
ção social de usuários e dependentes de drogas (2);
11 - intercâmbio de inteligência policial sobre produção
e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o trá-
fico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de pre-
cursores químicos (3);
111 - intercâmbio de informações policiais e judiciais so-
bre produtores e traficantes de drogas e seus precurso-
res químicos (4).
1. A importância da cooperação internacional
A luta contra o crime organizado está fundamentada na coope-
ração internacional. A demonstração de tal realidade é a crescente
preocupação internacional nesse sentido, onde as nações, cada vez
mais, buscam harmonizar eafinar suas legislações internas ao contexto
mundial. Ademais, uma série de documentos internacionais foram
346 I LEI m DROGAS
firmados nos últimos anos no cenário das Nações Unidas, e no âmbito
dos Tratados Internacionais (bilaterais ou multilaterais) no sentido
de se alcançar uma ação global eficaz e abrangente contra o crescente
problema da delinqüência organizada transnacional.
No caso do Brasil, apesar de não termos uma forte tradição de
prestígio ao relacionamento de cooperaçâo e harmonização legislativa
internacional, essa tendência tem se imposto nos últimos anos, e vem
ganhando maior transcendência a cada dia.
Isso ocorre porque a experiência tem demonstrado que apenas
dentro de uma "cultura de cooperação" é que as nações podem en-
contrar caminhos para o controle de determinadas manifestações
criminológicas, dentre elas, e muito especialmente, o narcotráfico.
Assim, seria importante que cada vez mais houvesse uma maior
implementação das convenções, protocolos, e recomendações já
existentes quanto ao problema da macrocriminalidade. O paradigma
internacional do Brasil nessa área continua sendo pautado pelos prin-
cipais instrumentos internacionais editados pela ONU sob a forma
de "convenções" sobre a matéria: a convenção contra o tráfico ilícito
de drogas; a convençâo contra o crime organizado transnacional; a
convenção contra a corrupção e pela supressão do financiamento ao
terrorismo.
No que se refere ao crime organizado e à lavagem de capitais
(especialmente do dinheiro oriundo do narcotráfico) cabe destacar
que o Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (Finan-
ciaI Action Task Force) já emitiu 40 recomendações nessa área que
foram reconhecidas como medidas-padrão tanto peloBanco Mundial,
pelo Fundo Monetário Internacional, pela Assembléia Geral da ONU
e pelo Banco Central Europeu. Essas recomendações também têm
inspirado nosso legislador.
Podemos afirmar que a evolução e desenvolvimento legislativo,
tanto no âmbito interno, como no cenário internacional, são fruto de
um trabalho sem fim, que tende a alcançar o que hoje se denomina de
"padrão internacional de cooperação".
Além de uma gradativa mudança cultural, constatamos uma
gradual mudança em nosso ordenamento jurídico, como demonstra
Art.65 I 347
a edição das normas contidas no Título V da nova Lei de Drogas (dei-
xando evidente que essa é nossa vontade soberana). E ao lado disso
existe uma crescente atuação do Poder Executivo na área da repressão
ao crime organizado, lavagem de capitais e narcotráfico.
No que tange ao âmbito normativo internacional, oBrasil também
tem firmado acordos de cooperação bilateral com outros países. Nosso
País já tem acordos de cooperação em matéria penal Com Colômbia,
Coréia do Sul, Estados Unidos, França, Mercosul, Itália, Peru e Por-
tugal. Já foram assinados e estão em fase de tramitação para entrar
em vigor acordos com Reino Unido, China, Cuba, Líbano, Suíça e
Ucrânia, sendo que estão em fase de negociação avançada tratados
com África do Sul, Albânia, Alemanha, Angola, Austrália, Bahamas,
Canadá, Cingapura, Comunidade dos Países de Língua Portuguesa
(CPLP), Emirados Árabes, Grécia, Hong Kong, Índia, Israel, Japão,
Liechtenstein, Luxemburgo, Noruega, Nova Zelândia, Organização
dos Estados Americanos - OEA (dois acordos), Panamá, Romênia,
Suécia e Venezuela. 248
É importante considerar, nesse contexto, que éjustamente através
dos acordos e tratados de cooperação mútua que os países viabilizam
a comunicação entre os sistemas de justiça, suas forças policiais e seus
órgãos de execução especializados no combate ao delitosem fronteiras.
É através dos acordos dessa natureza que se torna possível a ampla troca
de informações entre as nações envolvidas, além da coleta e produçâo
de provas em processos criminais. São inúmeras as possibilidades de
atuação em conjunto entre nações, uma vez aberta a porta da coo-
peração. Podemos destacar o fato de que os acordos internacionais
possibilitam a cooperação em fraude fiscal e, em casos excepcionais,
a permissão de repatriação do dinheiro de origem ilícita antes mesmo
de sentenças definitivas (transitadas em julgado) contra os acusados.
Também são compartilhadas experiências, e ocorre o intercâmbio de
248. Como importante exemplo da vontade de cooperação internacional por parte
do Brasil citamos o Decreto 5.179, de 13 de agosto de 2004, que promulgou o
Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha
sohre Cooperação em Matéria de Prevenção do Consumo e Controle do Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, celebrado em Madri, em
11 de novembro de 1999.
348 I LEI DE DROGAS
Art. 65 I 349
comungados bancos de dados, de registros e documentos, os quais
interessam às investigações ou a processos em curso.
É por meio de acordos para a assistência mútua (também conhe-
cidos como acordos executivos) que os países estabelecem maneiras
de proceder em conjunto que vão desde o contato informal entre au-
toridades policiais até a possibilidade do compartilhamento de bens.
Um bom exemplo de acordo de cooperação é o que costumeira-
mente é utilizado pelos Estado Unidos em suas operações. Trata-se de
um "tratado de assistência legal mútua" (Mutual Legal Assistence Treaty
-conhecido ordinariamentepor "MLAT") , através do qual as autoridades
americanas conseguem obter meios para a execução de medidas como: a)
localizaçãode bense documentos; b) identificação dedados bancários; c)
localização e oitiva de pessoas; d) confisco, congelamento, e até mesmo
a repatriação de valores que se encontrem no estrangeiro.
Para tanto, os Estados Unidos firmaram vários "Acordos MLAT"
com diferentes nações. Esses acordos são bilaterais, e não excluem os
acordos multilaterais também firmados. 249
O estabelecimento desses mecanismos de cooperação não afasta
o emprego das clássicas cartas rogatórias ou das cartas de solicitação
de cooperação pela via diplomática. Contudo, como se sabe, esses
mecanismos são burocráticos e lentos, não condizentes com certas
situações de urgência que surgem quando estamos diante de formas
graves de delinqüência como o narcotráfico e o crime organizado.
É certo que as diferenças culturais, econômicas e sociais dificul-
tam bastante o trabalho das forças que combatem o narcotráfico. Essas
dificuldades tendem, contudo, a ser suavizadas e minimizadas com o
estabelecimento de normas como as contidas no Título V, da nova Lei
de Drogas, que trata da cooperação internacional.
Finalmente, um outro aspecto importante é o enfoque dado ao
aprimoramento profissional e técnico dos operadores do sistema de
justiça na área das drogas, e daqueles que trabalham nesse setor. Será
fundamental o fomento à pesquisa, aviabilização de estágios e cursos de
249. Como a Convenção de Viena, firmada por vários países em conjunto, inclusive
oBrasil. Nesse caso é possível realizar um "pedido MLAT de cooperação mútua"
com base em tal Convenção.
especialização em outros países, bem com o intercâmbio de profissionais
(juízes, promotores, policiais etc.). Tudo isso para que a experiência de
outras nações possa servir de ponto de partida de novas práticas no Brasil,
ou de mecanismo de aprimoramento da realidade nacional.
O futuro indica ser a cooperação internacional a peça fundamental
para o controle global da criminalidade, sendo que as medidas-padrão
adotadas para a prevenção ao crime certamente trarão maior segurança
e justiça na seara criminal.
Os principais documentos internacionais a serem consultados
para a exata compreensão do disposto no Título V da nova Lei de
Drogas são os seguintes:
25o
1) Convenção de Genebra de 26 dejunho de 1936, para a repres-
são do tráfico ilícito das drogas nocivas, firmada em Genebra, a 26 de
junho de 1936;
2) Convenção Única sobre Entorpecentes, assinada em Nova
York, em 30 de março de 1961;
3) Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, assinada em
Viena, em 21 de fevereiro de 1971;
4) Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes eSubstân-
cias Psicotrópicas, concluída em Viena, em 20 de dezembro de 1988;
5) Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Trans-
nacional, adotada em Nova York, em 15 de novembro de 2000.
251
2. Intercâmbio de informações sobre legislações, experiências,
projetos e programas voltados para atividades de prevenção
do uso indevido, de atenção e de reinserção social de
usuários e dependentes de drogas
O intercâmbio e cooperação internacional têm ganhado nos úl-
timos tempos uma outra importante vertente: a prevenção e atenção
250. Os principais acordos internacionais e tratados sobre drogas firmados pelo Brasil
estão relacionados no final deste Título.
251. O Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo 231, de 29 de
maio de 2003, o texto da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organi-
zado Transnacional, adotada em Nova York em lS de novembro de 2000.
350 I LEI DE DROGAS
ao usuário de drogas. Isso decorre dos limitados resultados obtidos
com as políticas de mera repressão (de "guerra contra as drogas"). Na
atualidade, é a pessoa do usuário o palco e cenário da maior batalha
a ser travada no futuro pelas nações: o resgate do ser humano hígido
e consciente, afetado pelo consumo de drogas, e afastado do normal
convívio social.
3. Intercâmbio de inteligência policial sobre produção
e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o
tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de
precursores químicos
A internacionalização das forças policiais é uma realidade cres-
cente. Exemplo prático disso foi a criação do Sistema Europeu de
Justiça, que engloba instituições ainda incipientes como a Europol e
o Ministério Público Comunitário. As principais manifestações crimi-
nológicas da delinqüência organizada estão englobadas pelo inciso: a
lavagem de dinheiro, o narcotráfico e o tráfico de armas.
4. Intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre
produtores e traficantes de drogas e seus precursores
químicos
Com o crescente avanço do narcotráfico, os Estados passaram
a preocupar-se com as variações existentes nas fontes de produ-
ção. Essas variações estão relacionadas com os locais de produção
(note-se o protagonismo de certos países do Oriente Médio, como
o Afeganistão, que na última década assumiu a condição de um dos
principais produtores de opiáceos). Mas também é necessária a
constante vigilância sobre a forma pela qual as drogas surgem. Como
exemplo dessa preocupação está a maior atenção a novos tipos de
drogas (como as sintéticas ou "de desenho") e aos novos tipos de
precursores químicos, os quais se prestam a tipos inéditos de drogas,
ou são simplesmente variações que não são passíveis de detecção
pelos sistemas tradicionais de controle. Por tudo isso, o intercâmbio
de informações é fundamental.
Ar!. 65 I 351
PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS
SOBRE DROGAS FIRMADOS PELO BRASIL
(CONVENÇÕES E TRATADOS)
OBrasil ésignatário de vários acordos e tratados que versamsobre
a questão das drogas. Dentre os principais documentos internacionais
que interessam ao presente estudo merecem destaque:
Convenção de Genebra de 26 de junho de
Convenção 26.07.1936 1936, para a repressão do tráfico ilícito das
drogas nocivas, firmada em Genebra, a 26
de junho de 1936
Convenção Única sobre Entorpecentes, as-
Convenção 30.03.1961
sinada em Nova York, em 30 de março de
1961
Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas,
Convenção 21.02.1971
assinada em Viena, em 21 de fevereiro de
1971
Acordo
27.04.1973 Acordo Su l-Americano sobre Entorpecentes
Su l-americano
e Psicotrópicos, em Buenos Aires
Convênio entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repúbli-
ca do Peru de Assistência Recíproca para a
Brasil/Peru
05.11.1976
Repressão do Tráfico Ilícito de Drogas que
Produzem Dependência, a bordo do navio
peruano "Ucayali", no Rio Amazonas, na li-
nha de fronteira brasileiro-peruana
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da República
Brasi l/Colômbia
12.05.1981 da Colômbia de Assistência Recíproca para
a Prevenção do Uso e Tráfico Ilícitos de
Substâncias Estupefacientes e Psicotrópicas,
em Bogotá
Acordo entre o Governo da República Fe-
Brasil/
derativa do Brasil e o Governo da República
Venezuela
03.06.1987 da Venezuela sobre prevenção, controle, fis-
calização e repressão ao uso indevido e ao
tráfico ilícito de Entorpecentes e de Substân-
cias Psicotrópicas, em Brasília
--
352 I LEI DE DROGAS
Brasil/Paraguai 29.03.1988
Brasil/Bolívia 02.08.1988
Brasil/Guiana 16.09.1988
Convenção das
20.12.1988
Nações Unidas
Brasil/Suriname 03.03.1989
Brasil/Chile 26.07.1990
Brasil/Equador 07.11.1990
Acordo entre o Governo da República Fede-
rativa do Brasil e o Governo da República do
Paraguai sobre prevenção, controle, fiscali-
zação e repressão ao uso indevido e ao tráfi-
co ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, em Brasília
Protocolo Adicional ao Convênio entre o
Governo da República Federativa do Bra-
sil e o Governo da República da Bolívia de
Assistência Recíproca para a Repressão do
Tráfico Ilícito de Drogas que Produzem De-
pendência, em La Paz
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repúbli-
ca Cooperativista da Guiana sobre preven-
ção, controle, fiscalização e repressão ao
uso indevido e ao tráfico ilícito de entor-
pecentes e se substâncias psicotrópicas, em
Georgetown
Convenção das Nações unidas contra o Trá-
fico Ilícito de Entorpecentes e de Substân-
cias psicotrópicas, em Viena
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repúbli-
ca Suriname para a Prevenção, Controle e
Repressão da Produção, Tráfico e Consumo
Ilícitos de Entorpecentes e Substância Psico-
trópicas, em Paramaribo
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repúbli-
ca do Chile de cooperação para a redução
da demanda, prevenção de uso indevido e
combate à produção e ao tráfico ilícito de
entorpecentes e substâncias psicotrópicas,
em Brasília
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da República
do Equador de cooperação para a redução
da demanda, prevenção de uso indevido e
combate à produção e ao tráfico ilícito de
entorpecentes
Brasil/Portugal
Brasil/Argenti na
Brasil/Cuba
Brasil/Rússia
Brasi l/Estados
Unidos
Brasil/México
Brasil/África
do Sul
Art.65 I 353
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da República
07.05.1991
da República Portuguesa para a redução da
procura, combate à produção e repressão
tráfico ilícito de drogas e substâncias psico-
trópicas, em Brasília
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da República
26.05.1993
Argentina de cooperação para a prevenção
do uso indevido e combate ao tráfico ilícito
de entorpecentes e substâncias psicotrópi-
cas, em Buenos Aires
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repúbli-
ca de Cuba de cooperação para a redução
29.08.1994
da demanda, prevenção ao uso indevido e
combate à produção e ao tráfico ilícito de
entorpecentes e substâncias psicotrópicas,
em Brasília
Acordo entre o Governo da República Fede-
rativa do Brasil e o Governo da Federação
11.1 0.1994
da Rússia de cooperação para a prevenção
ao uso indevido e combate à produção e ao
tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias
psicotrópicas, em Moscou
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo dos Estados
12.04.1995
Unidos da América de cooperação mútua
para a redução da demanda, prevenção do
uso indevido e combate à produção e ao trá-
fico ilícito de entorpecentes, em Brasília
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo dos Estados
18.11.1996
Unidos Mexicanos para o combate ao Nar-
cotráfico e à Farmacodependência, na Ci-
dade do México
Acordo entre o Governo da República Fede-
rativa do Brasil e o Governo da República da
26.11.1996
África do Sul de cooperação e assistência mú-
tua na área de combate à produção e ao tráfi-
co ilícito de entorpecentes e substâncias psi-
cotrópicas e assuntos correlatos, em Pretória
354 I LEI DF DROGAS
Brasil/Itália 12.02.1997
Acordo dos
Países de
Língua
18.07.1997
Portuguesa
Acordo Brasil-
Peru
28.09.1999
Acordo Brasil-
Romênia
22.10.1999
Acordo Brasil-
Espanha
11.11.1999
Convenção 15.11.2000
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da República
Italiana na luta contra o crime organizado e
o tráfico de entorpecentes e substâncias psi-
cotrópicas, em Roma
Acordo de Cooperação entre os Governos
Integrantes da Comunidades dos Países de
Língua Portuguesa, para a Redução da Deman-
da, Prevenção do Uso Indevido e Combate à
Produção e ao Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e Substâncias Psicotrópicas, em Salvador
Acordo entre o Governo da República Fede-
rativa do Brasil e o Governo da República do
Peru sobre cooperação em matéria de pre-
venção do consumo, reabilitação, controle
da produção e do tráfico ilícito de drogas e
substâncias psicotrópicas e delitos conexos
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Governo da República
da Romênia sobre cooperação na área do
combate à produção e ao tráfico ilícito de
entorpecentes e substâncias psicotrópicas,
ao uso indevido e a farmacodependência
Acordo entre o Governo da República Fe-
derativa do Brasil e o Reino da Espanha em
matéria de prevenção do consumo e contro-
le do tráfico ilícito de entorpecentes e subs-
tâncias psicotrópicas
Convenção das Nações Unidas contra o Cri-
me Organizado Transnacional, adotada em
Nova York, em 15 de novembro de 2000
\:
TíTULO VI
Disposições Finais e Transitórias
ROGÉRIO SANCHES CUNHA
autor responsável
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art.
1.° desta lei, até que seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas
substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de
12 de maio de 1998 (1).
1. Terminologia
A nova Lei, no lugar da velha (e inadequada) lOcução substância
entorpecente, preferiu a expressão droga (gênero), seguindo, assim, antiga
orientaçãoda OrganizaçãoMundial deSaúde. Dentrodesseespírito, atéque
as nonuas pertinentessejamatualizadas, consideram-sedrogas as substân-
cias ou os produtos capazes de causar dependência nela especificadas.
ALICE BIANCHINI
autora responsável
Art. 67. A liberação dos recursos previstos na lei 7.560,
de 19 de dezembro de 1986 (1), em favor de Estados e
do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito
às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados (2)
e do fornecimento de dados necessários à atualização
do sistema previsto no art. 17 desta lei (3), pelas respec-
tivas polícias judiciárias.
1. FUNAD - Fundo Nacional Antidrogas, criado pela lei
7.560/86
Quanto à origem dos recursos do FUNAD, bem como sobre a
destinação deles, ver comentários aos art. 25 - item 2.
356 I LEI DE DROGAS
2. Liberação de recursos do FUNAD em favor de Estados
e do Distrito Federal condicionado à adesão e ao respeito
às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados
olegislador busca reafirmar a importância de se estabelecer uma
política de drogas a partir da elaboração de diretrizes e princípios que
sejam comuns a todas as investidas, evitando-se, assim, políticas iso-
ladas e que não se baseiem em ações consideradas eficazes (ou não)
no trato da matéria.
3. Fornecimento de dados necessários à atualização do sistema
de informações do Poder Executivo
A consolidação de dados acerca da repressão ao tráfico ilícito de
drogas, os quais integraram o sistema de informações do Poder Exe-
cutivo, é de suma importância para que se possa mapear as áreas mais
críticas, propiciando que se intensifique medidas preventivas ao uso
de drogas, de atenção e de reinserção social do usuário, bem como as
repressivas em tais áreas.
Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os mu-
nicípios poderão criar estímulos fiscais e outros, desti-
nados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na
prevenção do uso indevido de drogas, atenção e rein-
serção social de usuários e dependentes (1) e na re-
pressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito
de drogas (2).
1. Estímulos fiscais criados pela União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios dirigidos às pessoas físicas ou
jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de
drogas, atenção e reinserção social de usuários
ou de dependentes
Trata-se de medida importante, para que se incrementem as
atividades de prevenção ao uso indevido de drogas, de atenção e de
reinserção social de usuários ou de dependentes.
Art. 69 I 357
2. Estímulos fiscais criados pela União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios dirigidos às pessoas físicas ou
jurídicas que colaborem na repressão da produção não
autorizada e do tráfico ilícito de drogas
A colaboração das esferas do Poder Executivo às pessoas físicas
ou jurídicas que desenvolvam atividades voltadas à repressão da pro-
dução não autorizada e do tráfico ilícito de drogas completa o quadro,
necessário para que todos os aspectos envolvidos no problema drogas
possam estar contemplados: prevenção do uso, atenção e reinserção
social do usuário e do dependente e repressão à produção não auto-
rizada e do tráfico ilícito de drogas. A repressão encontra-se voltada,
principalmente, para a redução da oferta, enquanto que as demais
dirigem-se, precipuamente, para a redução da demanda.
WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA
autor responsável
Art. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de
empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa,
de ensino, ou congêneres (1), assim como nos serviços de
saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumi-
rem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer
outro em que existam essas substâncias ou produtos, in-
cumbe ao juízo perante o qual tramite o feito (2):
I - determinar, imediatamente à ciência da falência ou
liquidação, sejam lacradas suas instalações (3);
11 - ordenar à autoridade sanitária competente a urgente
adoção das medidas necessárias ao recebimento e guar-
da, em depósito, das drogas arrecadadas (4);
11I - dar ciência ao órgão do Ministério Público, para
acompanhar o feito (5).
§ 1.° Da licitação para alienação de substâncias ou pro-
dutos não proscritos referidos no inciso 11 do caput des-
te artigo, só podem participar pessoas jurídicas regu-
larmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa
científica que comprovem a destinação lícita a ser dada
ao produto a ser arrematado (6).
358 I LEI DE DROGAS
§ 2.° Ressalvada a hipótese de que trata o § 3.° deste arti-
go, o produto não arrematado será, ato contínuo à hasta
pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença
dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério
Público (7).
§ 3.° Figurando entre o praceado e não arrematadas es-
pecialidades farmacêuticas em condições de emprego
terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do
Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de
saúde (8).
1. Fechamento de instituições que manejam substâncias
controladas
É possível que a empresa, as instituições ou estabelecimentos
voltados ao ensino, pesquisa ou ao sistema de saúde, enfrentem vicis-
situdes tais que os obrigue a encerrar suas atividades. Se isso ocorrer
pela via falimentar, ou através do instituto da liquidaçãojudicial, serão
cabíveis as medidas descritas neste artigo. Como esse procedimento
(encerramento de atividades) é levado a cabo perante uma autoridade
judiciária, nada mais oportuno que este mesmo magistrado (que avoca
oconhecimentode todos os aspectos ecircunstâncias da quebra) realize
a tutela e encaminhamento dos produtos controlados em estoque que
estivem em poder da pessoa jurídica em questão.
2. legislação sobre o tema
Sobre o assunto, consultar: (a) Lei 11.101, de 09 de fevereiro de
2005; (b) Lei 10.357, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece nor-
mas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou
indiretamente possamser destinados à elaboraçãoilícita de substâncias
entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física
ou psíquica, e dá outras providências.
3. Ciência imediata
ofechamento físico do estabelecimento corresponde a uma medi-
da urgente, fundada no poder geral de cautela do magistrado condutor
Art.69 I 359
do processo, e se presta a impedir a saída não somente dos materiais ali
armazenados, mas também de toda a documentação que esteja nas de-
pendências da pessoa jurídica, as quais servirão para os levantamentos
ulteriores tendentes à conferência de estoque e encaminhamento dos
produtos respectivos para destruição ou repasse a outras instâncias.
4. Recebimento e guarda das drogas arrecadadas
Trata-se de medida judicial de efeitos sobre a administração de
saúde pública, a qual deve ser cumprida sem questionamento sobre
a oportunidade e conveniência do ato respectivo, já que se trata de
uma ordem judicial. Aautoridade sanitária deverá, no entanto, ade-
quar o cumprimento da ordem aos recursos disponíveis ao aparato
administrativo local. Porém, uma vez em poder das substâncias
controladas ou proibidas, a autoridade administrativa se torna res-
ponsável perante o juízo que determinou a quebra, devendo a ele
prestar contas e evitar qualquer forma de extravio dos bens. Deverá
ser lavrado um auto de depósito.
5. Ciência ao Ministério Público
Na condição de fiscal da lei o Ministério Público participa do
processo de quebra e intervenção. Mas aqui também o faz como parte
interessada no cumprimento das finalidades da nova Lei de Drogas.
6. Dos participantes da licitação
As substâncias arrecadadas por ocasião da quebra ou interven-
ção pOssuem, muitas vezes, expressivo valor econõmico. A lei fala
em "produtos não proscritos", querendo diferenciar a substância da
idéia de droga em sentido estrito (substância entorpecente proibida).
Existem outras substâncias (além das entorpecentes) que circulam
sob controle administrativo, tais como os precursores de drogas e
determinados insumos (como a acetona e o éter).151 Essassubstâncias
252. Considerando que oBrasil possui um parque industrial relativamente desenvolvi-
do, nos últimos anos as autoridades estão constatando o crescimento da venda de
360 I LEI DE DROGAS
arrecadadas, nos termos do inciso II, podem fazer parte do ativo da
empresa, e por terem valor econômico serão destinadas à liquidaçãO
(realização do ativo da empresa),253 Nesse caso, seu repasse ocorre-
rá pela via da licitação, de forma solene, com profundo e adequado
conhecimento e identificação dos destinatários interessados na
aquisição dos bens, por razões de segurança.
7. Destruição do produto
Os bens que não forem arrematados estão incluídos naqueles
que por sua natureza estão fora do comércio, ou por serem proscri-
tos ou ilícitos em si mesmos, ou por não apresentarem condições de
transferência de domínio, seja por estarem danificados, ou por já não
cumprirem as finalidades para as quais foram fabricados. Também
estão incluídas nesse artigo as sobras delicitação, não comercializados
e que não encontraram interessado no momento certo, A destruição
é tanto um ato que busca manter seguro o sistema de saúde pública,
como também é um ato simbólico.
8. Rede pública de saúde
Trata-se de um mecanismo de aproveitamento público das subs-
tâncias arrecadadas, especialmente no caso de terem importância para
o sistema de saúde pública. É o caso dos remédios, das substâncias que
não sendo medicamentos em sentido estrito podem ainda assim ter
um efeito entorpecente, e de todos os produtos que a administração
pública informar ter interesse ao juiz do processo. A entrega ocorre
na forma do inciso II deste artigo, mas os bens ficam liberados para
serem destinados (utilizados, consumidos, repassados) conforme a
conveniência da administração pública sanitária.
produtos químicos clandestinos aos países tradicionalmente tidos comoprodutores
de cocaína (Colômbia, Bolívia e Peru). Na década passada, o território brasileiro
chegou aser considerado como o de maior trânsito mundial de éter e acetona. Tais
produtos sâo contrabandeados pela fronteira seca ou pela Amazônia, seguindo o
sentido inverso das rotas de trânsito de drogas para o Brasil.
153. Consultar os termos da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
Art. 70 I 361
LUIZ FLÁVIO GOMES
autor responsável
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos
nos arts. 33 a 37 desta lei, se caracterizado ilícito trans-
nacional (1), são da competência da Justiça Federal (2).
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios
que não sejam sede de vara federal serão processados e
julgados na vara federal da circunscrição respectiva (3).
1. Ilícito transnacionaJ
O processo e julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a
37 (tráfico de drogas, tráfico equiparado, associação para tráfico
etc.) são da competência da Justiça federal quando constituem
"ilícito transnacional". Por ilícito transnacional entende-se o ilícito
que transcende o território brasileiro, ou seja, que envolve águas
ou solo ou espaço aéreo que vão além do território nacional (que
compreende, como sabemos, o solo, as águas internas, doze milhas
de mar e o espaço aéreo respectivo). Se o ilícito penal ultrapassa
os limites do território brasileiro, é transnacional, ainda que não
envolva diretamente qualquer outro país soberano. Quando envol-
ve outro país soberano o tráfico não é só transnacional, é também
internacional. Numa hipótese ou outra, a competência é dajustiça
Federal. O tráfico transnacional está previsto no art. 70. O tráfico
internacional também é da competência dajustiça Federal por força
do art. 109, V, da Cf
2. Competência da Justiça federal
Quem trafica droga do alto-mar para o Brasil ou do Brasil para o
alto-mar, pratica um fato transnacional. Não envolve dois países so-
beranos (porque o alto-mar não é território de ninguém), nãose trata
de um tráfico internacional, mas não há dúvida que é transnacional. E
sendo transnacional éda competência dajustiça federal. Afundamen-
tação constitucional última para essa determinação de competência
reside no art. 109, Ve IX, da CF
362 I LEI DE DROGAS
o ilícito interestadual não é da competência da Justiça federal,
porque não conta com previsão na Cf (art. 109). Pode ser investigado
por autoridade policial civil ou federal, mas a competência é daJustiça
estadual. Diferente é o tráfico internacional, que é da competência da
Justiça federal por força do art. 109, V, da CF.
3. Municípios que não são sede de vara federal
Antes do advento da nova Lei de Drogas o antigo art. 27 da Lei
6.368/76 determinava algo completamente distinto do novo texto legal.
Em relação aos crimes praticados nos Municípios que não constituíam
sede de vara federal a competência para o seujulgamento correspondia
àJustiça estadual, sendo que eventual recurso era dirigido ao Tribunal
Regional Federal. A nova disciplina da matéria alterou completamente
o texto antigo. Agora, quando oMunicípio não sejasede de vara federal,
o caso serájulgadopelavara federal da circunscrição respectiva (pouco
importando a distância entre o local da prisão e a sede respectiva). O
ilícito transnacional (bemcomo o internacional) será semprejulgado
pelaJustiça federal. Tratando-se de regra de competência, sua aplicação
é imediata (CPP, art. 2.°).
O auto de prisão em flagrante, entretanto, deve ser lavrado no
local da prisão (CPp, art. 290), remetendo-se esse documento aojuízo
competente, sem prejuízo da remoção do preso. Se no local da prisão
não houver Polícia federal, nada impede que o auto de prisão em
flagrante seja presidido por autoridade policial estadual, não se po-
dendo falar em nulidade. Na esfera administrativa (ou investigativa) a
autoridade policial estadual pode representar a federal, porque o auto
de prisão em flagrante deve ser elaborado por autoridade do local da
prisão (CPP, art. 290).
Art. 71. (Vetado.)
ROGÉRIO SANCHES CUNHA
autor responsável
Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz,
de ofício, mediante representação da autoridade de po-
Art.72 I 363
lícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público,
determinará que se proceda, nos limites de Sua jurisdi-
ção e na forma prevista no § 1.° do art. 32 desta Lei, à
destruição de drogas em processos já encerrados (1-2).
1. Destruição da droga antes do trânsito em julgado
Oart. 58, § 1.0, desta lei autoriza ojuiz, ao proferirsentença, não
tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou
quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade
do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art.
32, § 1.°, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a
fração que fixar. Aliás, o art. lU das Normas da Corregedoria Geral
de Justiça do Estado de São Paulo dispõe: "Ocorrendo a apreensão
de grande quantidade de substâncias entorpecentes ou consideradas
perigosas, deverá a autoridade policial provocar o juiz do processo
ou, na sua falta, o juiz corregedor da polícia judiciária, para o fim
de obter imediata autorização para sua destruição, reservando-se
quantidade razoável para o imprescindível exame e contraprova". Por
sua vez, o Provimento CG 05/2007 determina: "O Desembargador
Gilberto Passos de Freitas, Corregedor Geral da Justiça do Estado
de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO a
edição da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 e, CONSIDERANDO o
que foi decidido nos autos do Processo CG 1.850/2000 _ DEGE 1.3;
RESOLVE: (... ) Artigo 2.° - Acrescentar ao item UI, do Capítulo V,
das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, o subitem
111.1, com a seguinte redação: "U1.1. A destruição de drogas far-
se-á por incineração, no prazo de 30 (trinta) dias, guardando-se
as amostras necessárias à preservação da prova." Artigo 3° _ Este
Provimento entrará em vigor a partir de sua publicação. São Paulo,
26 de março de 2007".
2. Destruição da droga após do trânsito em julgado
Encerrado o processo (sentença definitiva), o art. 72 possibilita ao
jUiz, de ofício, mediante representação da autoridade policial, ou a re-
querimento do Ministério Público, determinar a incineração da droga,
364 I LEI DE DROGAS
seguindo o procedimento traçado no art. 32, § 1.0, da Lei. Trata-se de
ato discricionário do magistrado (conveniência e oportunidade), como
previsto no art. 96, segunda parte, da Portaria 344/98 da ANVISA.
ALICE BIANCHINI
autora responsável
Art. 73. A União poderá celebrar convênios com os
Estados visando à prevenção e repressão do tráfico ilíci-
to e do uso indevido de drogas.
Os convênios celebrados pela União com os Estados são ins-
trumentos importantes para a prevenção do uso indevido e para a
repressão do tráfico ilícito de drogas,já que uma abordagem conjugada
cria condições sinérgicas de trabalho e sempre traz benefícios bem
superiores quando comparada a ações isoladas de um ou de outro
ente federativo.
De notar-se, entretanto, que a previsão contida na Lei anterior
(art. 4.° da Lei 10.409/2002) era mais abrangente, uma vez que fazia
menção também ao Distrito Federal e aos Municípios.
LUIZ FLÁVIO GOMES E ROGÉRIO SAI\CHES CUNHA
autores responsáveis
Art. 74. Esta lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias
após a sua publicação (1-3).
1. Vigência da nova lei de Drogas
A nova Lei de Drogas foi publicada no dia 24.08.2006. Contou
com vacatio de quarenta e cinco dias. Logo, entrou em vigor no dia OS
de outubro de 2006.
2. Aplicação da lei nova durante a vacatio legis
As leis penais quando se acham em período de vacãncia (vacatio
legis) não possuem vigência. Logo, não podem ser aplicadas, mesmo
que mais benéficas ao réu. Não podem ser aplicadas nem favoravel-
ArL 74 I 365
mente e muito menos desfavoravelmente ao réu. Se a Lei ainda não
entrou em vigor, não pode alcançar fatos passados (princípio da
irretroatividade da lei penal nova prejudicial, que se combina Com o
princípio da anterioridade da lei penal, ou seja, deve antes entrar em
vigor e só vale para fatos futuros).
T A questão da não aplicação da Lei nova favorável durante a va-
Icatio, entretanto, não é pacífica. Há muita polêmica em torno dela:
sustentando que a Lei nova benéfica deve ser aplicada mesmo na
vacatio: cf. RT 667/330. Segundo nosso ponto de vista a lei penal só
pode ser aplicada quando entra em vigor. Não há dúvida que a vacatío
é o tempo destinado ao conhecimento da lei. E desde que publicada
o juiz já a conhece. Mas não pode aplicá-la porque não se trata de lei
vigente. Lei na vacatio ainda não faz parte do ordenamento jurídico
vigente. Formalmente essa é a solução para o problema. Essa solução
formal, de qualquer maneira, resolve a questão somente em parte. Se
de todo juiz o que se espera é razoabilidade (que é princípio constitu-
cional fundante do Direito penal, inclusive), é preciso que se avance
um pouco mais. Vejamos:
Quando há uma lei penal nova favorável em vacatio, não pode o
juiz aplicar essa Lei nova, porém, tampouco deve aplicar a lei vigente
(que vai desaparecer). Exemplo: oart. 33, § 3.°, da nova Lei de Drogas,
traz uma nova figura típica que retrata uma forma de tráfico privile-
giado (com pena máxima de um ano de detenção). Cuida-se do tráfico
eventual, sem objetivo de lucro, para pessoa do seu relacionamento,
parajUntos consumiremdroga. Se ojuiz se deparar com um caso desse
durante a vacatio legis, o que fará?
O correto é postergar a decisão do conflito, só tomando medidas
cautelares inadiáveis sobre ele, até que entre em vigor a Lei nova. Essa
foi nossa sugestão em todo período de vacatío da Lei 10.259/2001 (que
ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo). Atuou
bemojuiz que, na vacatio, não aplicou nem a lei antiga nem tampouco
a nova (antes de sua vigência) e aguardou a vigência 04.01.2002) da
citada lei. Impende sublinhar que o adiamento da decisão não configu-
ra prevaricação (CP, art. 319), pois não é concretizado para satisfazer
366 I LEI DE DROGAS
interesse pessoal ou sentimento particular (sim, interesse público, de
aplicação justa da lei).
E se o réu estiver preso? Tendo em vista a Lei nova favorável,
que está em vacatio, o correto é tomar as medidas cautelares urgentes:
liberar o réu imediatamente é uma delas. E quando a Lei nova entrar
em vigor será feita a sua devida aplicação. De qualquer maneira, seria
inadmissível o juiz, nesse contexto, aplicar a lei vigente (mais dura,
mais severa) ou nada fazer diante da situação processual ou prisio-
nal do acusado. Cabe ao juiz fazer um juízo de prognóstico sobre os
benefícios da nova Lei e, desde logo, já tomar as medidas cautelares
imediatas. No tempo certo (opportuno tempore) fará a devida aplicação
da lei em vacatio.
Conclusão: lei que não entrou em vigor não deve ser aplicada,
ainda que mais benéfica, justamente porque ainda não faz parte do
direito vigente. Mas se a Lei nova é benéfica, isso significa que o direi-
to vigente é mais severo. Tampouco ele deve ser aplicado. A melhor
solução é aguardar a vigência da Lei nova, mas por força do princípio
da razoabilidade, devem ser tomadas todas as providências urgentes
(exemplo: soltura do réu preso, se o caso).
3. Retroatividade benéfica
Em muitos pontos a Lei nova é favorável ao agente (tráfico
privilegiado, por exemplo - § 3.
0
do art. 33). A Lei nova favorável
é retroativa e deve ser aplicada pelo juiz de primeira instância (se o
processo está em primeira instância), pelo Tribunal (se o processo
está no Tribunal) ou pelo juízo das execuções (se já existe execução
iniciada, provisória ou definitiva). Em regra não se faz mister o uso
da revisão criminal para isso, basta um pedido simples para o juízo
das execuções (na hipótese de negar-se o pedido, a decisão será
questionada em agravo em execução ou mesmo habeas corpus). Se,
entretanto, mister se faz a produção de provas ou a reavaliação de
provas, será inevitável a utilização da revisão criminal. Caso o réu
não conte (desde logo) com provas suficientes para instruir a revisão
criminal, deve antes valer-se de umajustificaçãojudicial (na audiência
Art.74 I 367
marcada pelo juiz, dentro da justificação, faz-se a prova necessária
para embasar a futura revisão criminal).
O fenõmeno da sucessão de leis penais aconteceu uma vez
mais com o advento da Lei 11.34312006 (nova Lei de Drogas).
Comparando-se essa Lei com a antiga (Lei 6.368/76), nota-se que
em muitos pontos a nova Lei ora é mais favorável, ora é mais severa.
Em todos os pontos em que for favorável retroage (deve retroagir
para beneficiar os réus). Do contrário, quando maléfica não retro-
age. São muitas as situações que merecem nossa atenção. Vejamos
alguns exemplos:
a) Primeiro:
Lei 6.368/76
Lei 11.343/2006
Art. 12. Importar ou exportar, remeter,
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir,
preparar, produzir, fabricar, adqui-
vender, expor à venda ou oferecer,
rir, vender, expor à venda, oferecer,
fornecer ainda que gratuitamente,
ter em depósito, transportar, trazer
ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, minis-
consigo, guardar, prescrever, minis-
trar, entregar a consumo ou fornecer
trar ou entregar, de qualquer forma, a
drogas, ainda que gratuitamente, sem
consumo substância entorpecente ou
autorização ou em desacordo com
que determine dependência física ou
determinação legal ou regulamentar:
psíquica, sem autorização ou em de-
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 75
sacordo com determinação legal ou
(quinze) anos e pagamento de 500
regulamentar;
(quinhentos) a 7.500 (mil e quinhen-
Pena - reclusão, de 3 (três) a 75
tos) dias-multa.
(quinze) anos, e pagamento de 50
(cinqüenta) a 360 (trezentos e ses-
senta) dias-multa.
O art. 33 da nova Lei é irretroativo, pois, repetindo os mesmos
núcleos do art. 12, previu conseqüências penais (corporal e pecu-
niária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do 5TF,
no caso de crime permanente, ou seja, se a conduta for permanente
(ter consigo, ter em depósito, guardar substância entorpecente etc.)
e teve início antes da nova Lei (até o dia 07.10.2006) e continuou
sendo praticada após o dia 08.10.2006, incide a nova Lei, mesmo
que mais severa (crime permanente que continua sendo praticado
mesmo depois do advento da nova Lei, é regido pela nova Lei - Sú-
mula 711 do 5TF).
368 I LEI DE DROGAS
b) Segundo:
Lei 11.343/2006
Lei 6.368/76
Art. 33 (...)
Art. 12 (. ..)
§
1.0 Nas
mesmas penas
incorre
§
1.0 Nas mesmas penas
incorre
quem:
quem, indevidamente:
I - importa, exporta, remete, produz,
I - importa ou exporta, remete, pro-
fabrica, adquire, vende, expõe à ven-
duz, fabrica, adquire, vende, expõe
da, oferece, fornece, tem em depósito,
à venda ou oferece, fornece ainda
transporta, traz consigo ou guarda, ain-
que gratuitamente, tem em depósito,
da que gratuitamente, sem autorização
transporta, traz consigo ou guarda
ou em desacordo com determinação
matéria-prima destinada a prepara-
legal ou regulamentar, matéria-prima,
ção de substância entorpecente ou
insumo ou produto químico destinado
que determine dependência física ou
à preparação de drogas;
psíquica;
(...)
(...)
o art. 33, § 1.0, I, da nova Lei é irretroativo, pois, repetindo os
mesmos núcleos do art. 12, § 1.0, I, previu novo objeto material (in-
sumo), além das conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais
gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime
permanente (cf. acima nossas observações sobre esse ponto).
c) Terceiro:
Lei 11.343/2006
Lei 6.368/76
Art. 33 (...)
Art. 12 (... )
§
1.° Nas mesmas penas incorre
§
1.0
Nas mesmas penas
incorre
quem:
quem, indevidamente:
(...)
(... )
11 - semeia, cultiva ou faz a colheita,
11 - semeia, cultiva ou faz a colheita
sem autorização ou em desacordo
de plantas destinadas à preparação
com determinação legal ou regula-
de entorpecentes ou de substância
mentar, de plantas que se constituam
que determine dependência física ou
em matéria-prima para a preparação
psíquica;
de drogas;
(...)
(. .. )
o art. 33, § 1°, lI, da nova Lei é irretroativo, pois, repetindo os
mesmos núcleos do art. 12, lI, previu conseqüências penais (corporal
e pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do
STF, no caso de crime permanente.
Art.74 I 369
Deve ser lembrado, ainda, que o plantio de pequena quantidade
para uso, agora, está equiparado ao mero porte (art. 28), retroagindo
para aqueles que antes subsumiam ao tipo do tráfico (art. 12, Lei
6.368/76). Quem, no entanto, ensinava ser tal comportamento atípico
(lacuna), deve aplicar a novel Lei de forma irretroativa.
d) Quarto:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Art. 12 (...) Art. 33 (...)
§ 2.°Nas mesmas penas incorre, ain- § 1.° Nas mesmas penas incorre
da, quem:
quem:
(... )
(...)
11- utiliza local de que tem a proprie- 111 - utiliza local ou bem de qualquer
dade, posse, administração, guarda natureza de que tem a propriedade,
ou vi3,ilância, ou consente que ou- posse, administração, guarda ou vigi-
trem ele se utilize, ainda que gratui- lância, ou consente que outrem dele se
tamente, para uso indevido ou tráfico utilize, ainda que gratuitamente, sem
ilícito de entorpecente ou de substân- autorização ou em desacordo com de-
cia que determine dependência física terminação legal ou regulamentar para
ou psíquica. o tráfico ilícito de drogas.
(. .. ) (... )
Oart. 33, § 1.°, m, restringiu a punição para aquele que agevisando
aprática do tráfico ilícíto de drogas. Nesse caso, o tipo novo é irretroativo,
vez que a sanção trazida pela Lei 11.343/2006 é mais gravosa (atenção
apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente).
Entretanto, se a cessão do local for para uso, a novel Lei não mais
aplica a mesma pena do tráfico, tratando a hipótese como simples in-
duzimento, tipificado no parágrafo seguinte, com pena menos grave
(logo, retroativo).
e) Quinto:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Art. 12 (... )
Art. 33 (...)
§ 2.° Nas mesmas penas incorre, ain- (. ..)
da, quem:
§ 2° Induzir, instigar ou auxiliar al-
I - induz, instiga ou auxilia alguém a guém ao uso indevido de droga:
usar entorpecente ou substância que
Pena - detenção, de 7 (um) a 3 (três)
determine dependência física ou psí-
anos, e multa de 700 (cem) a 300
qUIca;
(trezentos) dias-multa.
370 I LEI DE DROGAS
A nova Lei, nesse caso em que o agente induz, instiga ou auxilia
alguém a usar entorpecente, deve retroagir porque trouxe sanções
penais menos gravosas.
DSexto:
Lei 11.343/2006
Lei 6.368/76
Art. 33 (...)
(...)
Não há correspondência.
§ 3. o Oferecer droga, eventualmen-
te e sem objetivo de lucro, a pessoa
de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a
7 (um) ano, e pagamento de 700 (se-
tecentos) a 7.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.
o comportamento descrito no art. 33, § 3.°, antes da Lei
11.343/2006, era, para alguns, tratado como tráfico (fornecer, ainda
gratuitamente, art. 12 da Lei 6.368/76), muito embora não houvesse
disposição legal neste sentido.
Agora, com a alteração trazida pela nova Lei, o fornecedor que
age sem finalidade de lucro e de forma eventual, visando, inclusive,
o consumo da droga oferecida com pessoa de seu relacionamento
(tráfico ocasional e íntimo), tem pena bem menos gravosa, aliás de
menor potencial ofensivo (está clara a retroatividade). Aretroatividade
existe mesmo para aqueles que antesjá subsumiama hipótese do porte
para uso (art. 16 da Lei 6.368/76), vez que a pena máxima deixou de
ser de dois passando para um ano. O novo dispositivo, entretanto, é
irretroativo no que diz respeito à pena de multa, pois a nova multa é
muito mais severa que a anterior.
Quem aplica a nova Lei favorável? Se o processo está em anda-
mento em primeira instância, a nova Lei favorável deve ser aplicada
pelo juiz de primeira instância; se está no Tribunal, caberá a este apli-
cá-la; se existe execução em andamento, a incidência da Lei nova é da
competência do juiz das execuções (Súmula 611 do STF).
Situação peculiar: o juiz das execuções tem competência para
aplicar a nova Lei favorável, fazendo-se os ajustes necessários na
Art.74 I 371
pena (conforme a lei nova). De qualquer maneira, pode ser que o caso
demande exame valorativo de provas ou mesmo produção de novas
provas. Nessa hipótese, o correto será o uso da revisão criminal, por-
que o juiz das execuções se de um lado não pode se furtar do exame
cognitivo das provas produzidas, de outro, não tem o dever de abrir
"nova" instrução probatória nessa fase executiva. Sempre que o caso
exigir exame valorativo (que não se confunde com o simples exame
cognitivo) de provas, ou mesmo produção de provas novas, a via ade-
quada é a da revisão criminal.
Conclusão: preenchidos os requisitos desse novo art. 33, § 3.0, ele
deve ter incidência retroativa e vai alcançar todos os fatos passados,
aplicando-se a pena privativa de liberdade da nova lei, mantendo-se
a pena de multa da antiga. Com isso fica patente que o juiz não está
"criando" uma terceira lei, ou seja, o juiz não está "inventando" ne-
nhum tipo de sanção, apenas aplicará as partes benéficas de cada lei,
aprovada pelo legislador. O que está vedado ao juiz é ele "inventar"
um novo tipo de sanção. 1sso não pode. Aplicar tudo aquilo que foi
aprovado pelo legislador o juiz pode (e deve).
g) Sétimo:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar,
fornecer ainda que gratuitamen- transportar, oferecer, vender, distri-
te, possuir ou guardar maquinismo, buir, entregar a qualquer título, pos-
aparelho, instrumento ou qualquer suir, guardar ou fornecer, ainda que
objeto desti nado à fabricação, pre- gratuitamente, maquinário, aparelho,
paração, produção ou transforma- instrumento ou qualquer objeto des-
ção de substância entorpecente ou tinado à fabricação, preparação, pro-
que determine dependência física ou dução ou transformação de drogas,
psíquica, sem autorização ou em de- sem autorização ou em desacordo
sacordo com determinação legal ou com determinação legal ou regula-
regulamentar:
mentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a anos, e pagamento de 7.200 (mil e du-
360 (trezentos e sessenta) dias-multa. zentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
O art. 34 da nova Lei é irretroativo, pois, repetindo os mesmos
núcleos do art. 13 da Lei 6.368/76, previu conseqüências penais (pena
pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF,
no caso de crime permanente.
372 I LEI DE DROGAS
h) Oitavo:
Lei 6.368/76 Lei 11 .343/2006
Art. 14. Associarem-se duas ou mais Art. 35. Associarem-se duas ou mais
pessoas para o fim de praticar, reitera- pessoas para o fim de praticar, reitera-
damente ou não, qualquer dos crimes damente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei: previstos nos arts. 33, caput e § 1.°, e
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
34 desta Lei:
anos, e pagamento de 50 (cinqüen- Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
ta) a 360 (trezentos e sessenta) dias- anos, e pagamento de 700 (setecen-
multa. tos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-
multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas
do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prática reiterada do cri-
me definido no art. 36 desta Lei.
o art. 35, caput, da nova Lei é irretroativo, pois, repetindo os
mesmos núcleos do art. 14, previu conseqüências penais (corporal e
pecuniária) mais gravosas. Deve ser lembrado que a pena para o art.
14 foi alterada pela Lei 8.072/90, passando para a baliza de 3 a 6 anos.
Atenção apenas para a Súmula 711 do STF O art. 35, parágrafo único,
é lei nova incriminadora, aplicável somente para os casos futuros
(irretroativa) .
i) Nono:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Não há correspondência. Art. 36. Financiar ou custear a prá-
tica de qualquer dos crimes previs-
tos nos arts. 33, caput e § 1.°, e 34
desta Lei.
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vin-
te) anos, e pagamento de 7.500 (mil
e quinhentos) a 4.000 (quatro mil)
dias-multa.
o comportamento descrito no art. 36, antes da novel lei, era
punido com a mesma pena do tráfico (3 a 15 anos), agravado pelo art.
62, I, do CP. Logo, a inovação é irretroativa, ressalvando-se os casos
que se ajustarem à Súmula 711 do STF.
Art.74 I 373
j) Décimo:
Lei 6.368/76
Lei 11.343/2006
Não há correspondência.
Art. 37. Colaborar, como informante,
com grupo, organização ou associa-
ção destinados à prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, ca-
put e § 7. u, e 34 desta Lei.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos, e pagamento de 300 (trezen-
tos) a 700 (setecentos) dias-multa.
o comportamento descrito no art. 37, antes da nova Lei, era en-
carado como partícipe do tráfico, respondendo com a mesma pena do
traficante (3 a 15 anos), na medida de sua culpabilidade (art. 29do CP).
Agora, prevendo-se uma exceção pluralista à teoria monista, pune-se
o mero colaborador ("papagaio") com pena mais branda, devendo a
norma retroagir, alcançando os fatos pretéritos.
Sobre a competência para aplicar a Lei nova mais favorável, veja
nossos comentários ao art. 33, § 3.°, supra.
1) Décimo primeiro
Lei 6.368/76
Lei 11.343/2006
Art. 15. Prescrever ou ministrar cul-
Art. 38. Prescrever ou ministrar, cul-
posamente, o médico, dentista, far-
posamente, drogas, sem que delas
macêutico ou profissional de enfer-
necessite o paciente, ou fazê-lo em
magem substância entorpecente ou doses excessivas ou em desacordo
que determine
dependência física com determinação legal ou regula-
ou psíquica, em dose evidentemente mentar:
maior que a necessária ou em desa-
Pena - detenção, de 6 (seis) meses
cordo com determinação legal ou re-
a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
gulamentar:
(cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-
multa.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e pagamento de 30 (trin-
ta) a 700 (cem) dias-multa.
o art. 38, repetindo os mesmos núcleos do art. 15, previu nova
[anua de negligência com conseqüência penal (pecuniária) mais gra-
Vosa. Amudança, portanto, é irretroativa.
Art.74 I 375
374 I LEI DE DROGAS
m) Décimo segundo
Lei 6.368/76
Lei 11.34312006
Não há correspondência.
Art. 39. Conduzir embarcação ou ae-
ronave após o consumo de drogas,
expondo a dano potencial a incolu-
midade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a
3 (três) anos, além da apreensão do
veículo, cassação da habilitação res·
pectiva ou proibição de obtê-Ia, pelo
mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de
200 (duzentos) a 400 (quatrocentos)
dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão
e multa, aplicadas cumulativamente
com as demais, serão de 4 (quatro) a
6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos)
a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veí-
culo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.
Antes da nova Lei o comportamento descrito no art. 39 era mera
contravenção penal de direção perigosa (art. 34 da LCP). Agora, etique-
tado como crime, tem pena mais grave, sendo a mudança irretroativa.
n) Décimo terceiro (causas de aumento de pena do art. 40):
Oart. 18, 1ll,daLei6.368/1976, previa como causa de aumento de
pena (de um a dois terços) o tráfico decorrente de associação. Também
era previsto (no art. 14) o delito de associação para o tráfico. Adiferença
entre tais dispositivos era aseguinte: no caso de associação permanente
(estável) incidia o art. 14; no caso de associação ocasional (temporária)
tinha aplicação o art. 18, III (ou seja, art. 12 c.c. art. 18, lll).
Essa causa de aumento de pena não foi repetida na Lei 11.343/2006
(o assunto foi disciplinado no art. 40). São muitas as causas de aumento
de pena previstas neste último dispositivo legal, entretanto, da asso-
ciação ocasional ele não cuidou.
Conclusão: houve uma espécie de abolitío crímínís, isto é, de-
sapareceu do ordenamento jurídico essa causa de aumento de pena.
Nesse ponto a nova Lei é favorável. Quem antes foi condenado e sua
pena foi agravada em razão dessa causa, deve agora ser beneficiado
com a nova Lei.
E quem aplica a Lei nova mais favorável? O juiz do processo ou
do tribunal, ou o juiz das execuções (conforme o caso, como vimos
acima nos nossos comentários ao art. 33, § 3.°).
o) Décimo quarto (aumento mínimo do art. 40 mais favorável):
As causas de aumento incluídas no art. 40 da nova Lei (e que não
constavamdo art. 18da Lei 6.368/76) só terão incidência de 08.10.2006
para frente (ou seja: para crimes ocorridos dessa data para frente). No
que diz respeito às causas de aumento de pena quejá constavamno art.
18 temos o seguinte: antes o aumento mínimo era de um terço; agora o
aumento mínimo é de um sexto. Nos casos em que o réu já tenha sido
condenado e o juiz fixou o aumento mínimo (um terço), impõe-se o
ajuste para um sexto. Lei nova mais favorável retroage. Nas situações
em andamento (processos em andamento relacionados com crimes
ocorridos antes de 08.10.2006), ojuiz considerará o aumento mínimo
de 1/6 (um sexto) e não de 1/3 (um terço).
p) Décimo quinto (tráfico ocasional: art. 33, § 4.°):
O § 4. ° do art. 33 traz uma nova causa de diminuição de pena que
não existia antes. Diz o diploma legal: "Nos delitos definidos no caput e
no § 1.° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 116 (um sexto)
a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
No chamado tráfico ocasional a nova Lei prevê uma causa de
diminuição da pena, que tem incidência retroativa. O juiz ou tribunal
deve levar em conta a pena antiga (para os crimes antigos, cometidos
até 07.10.2006). A nova causa de diminuição da pena incide nos cri-
mes antigos, ou seja, na visão do legislador, o injusto penal (tráfico)
praticado por traficante ocasional conta com menor reprovação. Essa
diferenciação de tratamento deve alcançar os fatos passados. Mudou
a perspectiva do legislador assim como a graduação punitiva do fato.
Não há dúvida que tudo isso trouxe benefício para o criminoso. E lei
nova mais favorável, sempre deve retroagir. Não pode ojuiz, emrelação
aos fatos antigos, levar em conta a pena nova (de 5 a 15 anos). Nesse
376 I LEI DE DROGAS
ponto a lei nova é mais severa (não retroage). Sintetizando: aplica-se
a pena antiga com a diminuição nova.
q) Décimo sexto (benefícios penais cabíveis):
Para crimes ocorridos de 08.10.2006 para frente não cabe sursis,
graça, anistia, indulto, penas substitutivas etc. (art. 44). Os crimes
ocorridos anteriormente (até 07.10.2006) contam, entretanto, com
tratamento distinto: antes do advento da nova Lei, por exemplo, o STF
admitia penas substitutivas (penas restritivas) para o caso de tráfico
(STF, HC 84.928, reI. Min. Cezar Peluso). Os crimes anteriores devem
ser regidos pelo direito anterior, sempre que mais benéfico.
LUIZ FLÁvIo GOMES
autor responsável
Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21 de outubro de
1976, e a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002 (1-2).
1. Revogação expressa das leis precedentes sobre drogas
As duas leis anteriores sobre drogas foram revogadas expres-
samente pela nova Lei de Drogas. Só terão aplicação, portanto, em
relação aos crimes cometidos durante sua vigência, desde que essa
lei antiga seja mais favorável. Exemplo: tráfico de drogas (art. 12 da
Lei 6.368/76). A pena mínima cominada a esse delito é de três anos. A
pena nova (art. 33) é de cinco anos. Lei nova prejudicial não retroage.
Logo, a lei antiga, nesse caso, terá ultra-atividade.
2. Revogação de Lei anterior e abolitio criminis
Não se pode nunca confundir a mera revogação formal de uma lei
penal com a aboli tio criminis. A revogação da lei anterior é necessária
para o processo da abolitio criminis, porém, não suficiente. Além da
revogação formal impõe-se verificar se oconteúdonormativo revogado
não foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro
dispositivo legal. Por exemplo: o art. 95 da Lei 8.212/91, que cuidava
do crime de apropriação indébita previdenciária, foi revogado pela
Lei 9.983/2000, todavia, seu conteúdo normativo foi deslocado para
Art.75 J 377
o art. 168-A do CP. Logo, nessa hipótese, não se deu a abolitio criminis,
porque houve uma continuidade normativo-típica (o tipo penal não
desapareceu, apenas mudou de lugar). Para a aboli tio criminis, como
se vê, não basta a revogação da lei anterior, impõe-se sempre verificar
se presente (ou não) a continuidade normativo-típica.
O mesmo fenõmeno aconteceu com o art. 36 do Estatuto do Desar-
mamento (Lei 10.826/2003), que revogou a Lei 9.437, de 1997 (Lei das
Armas de Fogo). Praticamente todos os verbos que se encontravam na
antiga descrição típica do art. 10 (da Lei 9.437/97) foram aproveitados
nos arts. 12, 14, 15 e 16 no Estatuto do Desarmamento. Conclusão:
houve continuidade normativo-típica. Não há que se falar em abolitio
criminis, nesse caso. Exceção deve ser feita em relação ao que estava
antes na Lei 9.437/97 e que não foi repetido no novo texto legal. Por
exemplo: antes se criminalizava a utilização de arma de brinquedo.
Isso não apareceu no novo texto. Logo, nesse ponto específico houve
abolitio criminis.
O que acaba de ser descrito vai se passar com o art. 75 da Lei de
Drogas. Em termos penais, ou seja, de descrição das figuras típicas
penais, tudo que se achava contemplado na antiga Lei 6.368/76 passou
a compor os novos tipos penais da nova Lei. Logo, não há que se falar
em abolitio criminis, mas sim, em continuidade normativo-típica (no
que diz respeito ao preceito primário da norma primária). O que estava
proibido antes, continua proibido na nova Lei. No que diz respeito
aos fatos anteriores à nova Lei, entretanto, ainda valerá o preceito
secundário (penas cominadas) precedente. Nesse ponto a Lei nova é
desfavorável ao réu, logo, não tem força retroativa.
Fato precedente e denúncia: havendo oferecimento de denúncia
por fato ocorrido no tempo da Lei anterior (art. 12 da Lei 6.368/76,
v.g.), cabe ao órgão acusador invocar na denúncia o dispositivo legal
novo (art. 33), porque o fato agora está descrito nesse novo tipo penal,
todavia, no que diz respeito à pena deve-se fazer expressa menção ao
antigo art. 12 da Lei 6.368176. O preceito primário (da norma primária,
dirigida a todos) está na nova Lei; o preceito secundário (da norma
Primária) encontra-se na antiga Lei (mais benéfica e ultra-ativa). Ambos
devem ser invocados na denúncia (quando se trata de fato anterior).

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