A obra se baseia exclusivamente nas origens do positivismo jurdico, suas caractersticas fundamentais podem ser divididas e resumidas em sete

pontos so eles:
1. O POSITIVISMO JURDICO COMO ABORFAGEM AVALORATIVA DO DIREITO

O surgimento do positivismo jurdico est relacionado tentativa de transformar o Direito em uma cincia como as fsico matemticas. A anlise do mundo jurdico positivista dota-se de um carter no axiolgico. Faz-se, ento, necessria a distino, ntida, entre juzos de fato e juzos de valor, para que se evite a incluso destes ltimos no campo cientfico. A cincia constitui-se somente de juzos de fato, isto , apenas relata a realidade tal como ela , independente do ambiente no qual se encontre inserida, ou seja, possu um carter apenas informativo. O positivismo faz uma anlise emprica do direito, no questionando seu contedo, nem to pouco julgando se bom ou ruim, justo ou injusto. Os juzos de valores no apenas analisam empiricamente a realidade, mas tambm, formam-se concepes axiolgicas, ou seja, procuram-se os fundamentos, as justificativas; analisam o direito real, com o intuito de aproxim-lo do direito ideal. Os positivistas consideram apenas a validade da norma jurdica, no levando em conta a sua eficcia. Para uma norma ser vlida suficiente que provenha de uma fonte de poder, que seja coercitiva, e que esteja em sintonia com o ordenamento jurdico vigente, no interessando a sua eficcia, a sua aplicabilidade. O fato de a norma ser vlida, para o positivismo, j suficiente para que se verifique a sua eficcia. Neste ponto, a escola realista do direito, difere do positivismo jurdico, tendo em vista que para os realistas a eficincia da norma provm da sua efetiva utilizao atravs dos juzes, assim sendo, as normas que efetivamente so aplicadas ao meio social, formam o ordenamento jurdico. O direito apreendido pelo positivismo o direito factual, que assptico s valoraes, sendo definitivamente ontolgico. O direito se basta por si s, e exterior ao mundo no qual se insere para regulamentar. O conhecimento do jurista pode esgotar todo o contedo epistemolgico do direito.
2. A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO DA COAO

"O positivismo jurdico caracterizado pelo fato de definir constantemente o direito em funo da coao, no sentido que v nesta ltima um elemento essencial e tpico do direito". Porm o conceito coercitivo da direito no se iniciou com o positivismo, nem to pouco sustentado por toda a malha positivista. Considera-se que a caracterstica coativa do direito foi aceita pela maioria da doutrina positivista, e foi sustentada por ela com mais assiduidade e vigor, do que em outras pocas, e at mesmo, outras correntes. A tradio considera que o carter coativo do direito foi evidenciado preliminarmente por Christian Thomasius. Ao conceituar-se o direito em funo da coao, lega-se para o estado todo o fundamento e origem do direito, ou seja, direito para ser direito tem que provir do estado, e ter como garantia de seu cumprimento a fora da mquina estatal. O jusnaturalismo racional distinguia as regras que se valiam ou no da coero, atravs do "jus perfectum" e "jus imperfectum". O "jus perfectum" tinha seu cumprimento garantido pelo estado, ou seja, fundamentava-se na justia executora, assim sendo, permite-se ao sujeito a faculdade de exigir de outrem um direito que lhe pertence, por exemplo, numa relao de compra e venda, os direitos garantidos para as partes so: o pagamento e o produto comprado, e cada parte possui capacidade suficiente de pretender o que lhe cabe. O "jus imperfectum" no tem a garantia estatal, para que seja cumprido, visto que impe para um sujeito o dever, e no impe para outro a faculdade de poder exigi-lo perante o estado. Para Thomasius s direito o "jus perfectum", isto , aquele que impe aos indivduos a faculdade de pretender o seu direito atravs do estado, mais precisamente do poder judicirio. O "jus imperfectum" pertence ao mbito da tica. Para tanto, separou-se as regras de conduta em trs categorias: "justum, honestum" e "decorum". O direito corresponde ao "justum", pois regula at que ponto as pessoas podem atuar atravs de seu livre-arbtrio, ou seja, sistematiza tudo que proibido; ao "honestum" e "decorum" atribu-se as aes exclusivamente egosticas. "O direito regula aes externas e intersubjetivas". Tanto Kant como Jhering consideravam que o direito est prontamente ligado com a coao e o estado faz com que essa ligao tenha uma aderncia perfeita. Kelsen visualiza o

direito como coativo, no momento em que o uso abusivo da liberdade interfira, negativamente, na liberdade de outrem; e a coao faz com que se intimide o sujeito, no sentido de no abusar de sua liberdade. Jhering define que a finalidade da coao a subjugao da vontade de outrem. O direito reduzido ao conjunto de normas coativas emanadas do estado. A coao tem seu campo restringido no que se refere aos costumes, as normas pblicas e constitucionais e, tambm, ao direito internacional. Kant e Jhering fizeram parte da escola clssica ou tradicional, na qual a coao utilizada com um meio para a aplicao do direito. Kelsen e Ross, integrantes da escola moderna, analisam a coao de maneira diferenciada de seus precursores, tendo em vista que aqui a coao o objeto das normas jurdicas, ou seja, as normas jurdicas regulam o uso da fora coativa. Sob a tica da corrente moderna, o direito, regulando as foras coativas, foi o marco entre o estado de natureza e a sociedade civil, visto que delimitou a quem cabe a sua aplicao (estado), como, quanto e com que intensidade (quanto) deve ser aplicado.
3. A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO NICA FONTE DE QUALIFICAO

O significado tcnico da expresso "fontes do direito", o seguinte, de acordo com a linguagem comum: so fontes do direito queles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. Prescinde-se do elemento subjetivo tanto dos atos como dos fatos. Com referncia aos fatos diz-se respeito competncia; com relao aos atos fala-se de capacidade. As fontes do direito esto ligadas intimamente com a validade das normas jurdicas. Visto que uma norma vlida, ou seja, existe juridicamente, se for produzida por uma fonte autorizada. Os ordenamentos jurdicos complexos, no possuem apenas normas jurdicas que regulam o comportamento dos indivduos da sociedade, mas tambm, normas que regulamentam a produo jurdica, isto , normas que regulam o modo pelo qual deve ser normatizado o comportamento dos sditos. O positivismo tem como fonte primordial a lei, sendo considerada fonte predominante, ou seja, a qual todas as

outras fontes esto subordinadas. Porm fazem-se necessrias duas condies essenciais para que exista num ordenamento jurdico, uma nica fonte predominante: a primeira, o ordenamento jurdico tem que ser complexo, isto , possuir vrias fontes; a segunda, as fontes ho de ser hierarquizadas, ou seja, uma sempre ser prevalente sobre a outra, de grau inferior. Tendo em vista a hierarquia obedecida pelas normas jurdicas, separa-se as fontes do direito em fonte de qualificao e fontes de conhecimento. Aquela corresponde fonte suprema, sob a tica do positivismo, a lei; estas correspondem s fontes subordinadas, isto , quelas que so utilizadas, caso a lei seja insuficiente. Fala-se, tambm, em fontes reconhecidas e fontes delegadas. As fontes reconhecidas so aquelas que preexistem ao estabelecimento do estado, e este as recepciona no seu ordenamento jurdico. As fontes delegadas, so as quais o prprio estado atribui, a um rgo diverso, daquele portador da soberania, o poder de estabelecer normas jurdicas de determinadas matrias, porm com limites estabelecidos pelo estado. A posio terica e prtica do costume tem particular importncia no processo histrico que leva o predomnio da lei sobre as outras fontes do direito. Trs doutrinas tentam explicar a juridicidade das normas consuetudinrias: a primeira, doutrina romano-cannica, reduz o costume lei; a Segunda, doutrina moderna, considera apenas, juridicamente vlidas, as normas consuetudinrias que so aplicadas pelos juzes, visto que as criadas pela sociedade, atravs do uso contnuo, no tm valor jurdico, ou para o direito; a terceira, doutrina da escola histrica, admite a juridicidade do costume, independente do legislador, do juiz, do cientista do direito, alegando que sua validade funda-se no sentimento de justia do povo, o esprito do povo (volksgeist). Durante o desenvolvimento histrico, o costume e a lei, apresentaram trs tipos, preponderantes, de relacionamento: o primeiro, o costume superior lei, visto que nessa poca no existia o estado, e consequentemente a lei, com todas as caractersticas dadas pelo positivismo, tambm no existia; a segunda, o costume e a lei esto no mesmo plano, pensamento que vigorou, mais precisamente, na idade mdia. Surgiram-se controvrsias quanto ao carter ab-rogativo do costume em relao lei; a terceira, a lei superior ao

costume, surge com o nascimento do estado moderno, no qual somente se admite o costume "secundum leges", ou at "praeter leges", mas jamais "contra leges". A deciso judicial, assim como o costume, fonte subordinada a lei. O juiz pode decidir por equidade, desde que a lei no seja suficiente para o problema em questo, ou que para especficos casos, a lei autorize expressamente ao juiz a decidir por equidade, respeitando certos limites determinados pelo prprio ordenamento. Assim sendo, o juzo de equidade tem que estar de acordo com a lei. Existem trs tipos de equidade, para o positivismo: a primeira, equidade subjetiva, exercida quando o juiz estabelece a regra que supre a falta legislativa; a segunda, equidade integrativa, utilizada quando a lei demasiadamente genrica, utilizandose da equidade para suprir as partes faltantes; a terceira, equidade interpretativa, aplicada quando o juiz define, com base em critrios equitativos, o contedo de uma norma legislativa, que existe e completa.
4. A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURDICA

Os positivistas concordam em definir a norma jurdica como se a mesma fosse um comando, que emana de uma fonte de poder suprema. Este conceito s tem validade, caso se vincule teoria legalista-estatal do direito. A norma jurdica, em sendo um comando, no pode ser considerado como um conselho. Faz-se necessria a ntida distino entre comando e conselho, para que se verifique a teoria imperativista da norma jurdica. A distino clara entre comando e conselho fez com que separasse-se corretamente a natureza das prescries do estado e da igreja, visto que aquele emite comandos, e esta conselhos. Justificando assim, o domnio do estado sobre a igreja, execrando qualquer tipo de poder superior ao do estado. Quanto ao sujeito ativo, o comando deve estar investido de autoridade e o conselho de respeitabilidade. Com relao ao sujeito passivo, o comando se encontra numa situao de obrigao por parte daquele, j o acatamento do conselho facultativo. Tendo em vista a razo de obedecer, o comando se obedece pelo seu valor formal e o conselho pelo seu valor substancial. Quanto finalidade, o comando comporta o interesse de quem o exprime, o conselho de interesse de quem o recebe. Com relao s conseqncias do acatamento, caso o comando tenha um efeito ruim, a

responsabilidade de quem o imps, diferentemente do conselho, visto que quem arca com os resultados ruins quem o acatou. O no cumprimento de um comando tem como conseqncia uma sano, no caso do conselho uma situao desagradvel. Para o positivismo as normas permissivas existem para limitar ou negar um imperativo anteriormente estabelecido, que probe ou ordena determinado comportamento. Porm, as normas permissivas atributivas atribuem poder para certos indivduos, e consequentemente impe deveres a outros. Foram elaboradas vrias caractersticas dos imperativos jurdicos, porm, em sua maioria, eram insatisfatrias. Tendo em vista que no conseguiam dizer nada sem se contradizerem, ou seja, no conseguiam delimitar corretamente as caractersticas imperativas do direito. Kant, em fundamentao Metafsica dos Costumes, distinguiu os imperativos morais (categricos) dos outros imperativos (hipotticos). Afirmando que aqueles comportam uma ao boa em si mesmo, independente dos fins a serem alcanados; j estes, prescrevem aes que no so boas em si mesmas, porm so benficas a determinadas condies. Para Kant as normas ticas so imperativos categricos e as normas tcnicas so imperativos hipotticos. A norma jurdica um imperativo hipottico, visto que no boa em si mesma, tendo em vista que para evitar o repreendimento, a sano, faz-se necessrio o respeito de seus preceitos, ou seja, imperativos hipotticos so utilizados como meios a determinados fins.
5. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

A Teoria do ordenamento jurdico foi introduzida pelo positivismo, visto que sentia-se falta de uma entidade unitria constituda pelo conjunto sistemtico de todas as normas. Kelsen foi o que melhor teorizou o ordenamento jurdico. Essa teoria surgiu, entre o fim do sculo XVIII e o incio do sculo XIX, da exigncia de se dar unidade ao conjunto de normas jurdicas que se encontravam fragmentadas, constituindo um risco permanente de incerteza e de arbtrio. Assim sendo, fundam-se trs caractersticas fundamentais a ela atribudas: a unidade, a coerncia e a completitude; as quais servem tambm para destingi-las das normas singulares. A unidade do ordenamento reside no fato de que no existe nada alm do ordenamento, para regular a sociedade, ou

seja, ele o nico conjunto legislativo sob o qual a sociedade est submetida. A idia de coerncia do sistema est ligada a no existncia de antinomias dentro do ordenamento, ou seja, a impossibilidade de existirem normas incompatveis. Porm, quando se tem normas incompatveis, usam-se os seguintes critrios para saber qual a vlida: primeiro, critrio cronolgico, a norma mais nova revoga a mais velha ("lex posterior derogat priori"); segundo, critrio hierrquico, a norma de grau superior revoga a de grau inferior ("lex superior derogat inferiori"); terceiro, critrio da especialidade, a norma especial revoga a norma geral ("lex specialis derogat generali"). Porm, quando os critrios entram em conflito, temos as seguintes definies: Critrio Cronolgico x Critrio da Especialidade: Prevalece o critrio da especialidade; Critrio Hierrquico x Critrio Cronolgico: Prevalece o critrio hierrquico. Critrio da Especialidade x Critrio Hierrquico: A doutrina divide-se no que se diz respeito a este conflito. Alguns aceitam o critrio cronolgico, como subsidirio, para desempatar a situao. Quando no se pode aplicar nenhum critrio, usa-se o da norma mais benfica, isto , normas permissivas prevalecem sobre as normas imperativas. Se considerar o sistema normativo como completo, a idia de lacunas da lei pode ser considerada fora do direito. Para os positivistas o ordenamento completo, idia advinda da revoluo francesa, isto , possui todas as normas necessrias para conduzir a sociedade, e tudo que o ordenamento no considera so situaes irrelevantes para o direito de acordo com a teoria do espao jurdico vazio, ou seja, o fato no previsto por nenhuma norma um fato situado fora dos limites do direito. Segundo a teoria da norma geral exclusiva, no existe fato irrelevante e nem lacunas, ou seja, caso o direito no regule especificamente determinado fato, no prprio ordenamento existe uma regra geral e exclusiva que o contenha, ou melhor, o regule.
6. A FUNO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDNCIA

Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico ou cognoscitivo do prprio direito; o

primeiro momento manifesta-se, tipicamente, na legislao; o segundo, podemos observ-lo na cincia jurdica, na jurisprudncia. A jurisprudncia pode ser entendida como atividade cognoscitiva do direito, visando sua aplicao. O positivismo concebe a atividade jurisprudencial um carter de reproduo do direito, e no de produo, isto , analisa-se o contedo das normas j preestabelecidas. A interpretao uma atividade muito complexa e pode ser concebida de diversos modos. Baseia-se na relao entre dois termos, o signo e o significado do prprio signo. A interpretao que, segundo o positivismo jurdico, constitui a tarefa prpria da jurisprudncia, consiste em remontar os signos contidos nos textos legislativos, vontade do legislador, expressa atravs de tais signos. Na interpretao positivista o jurista no envolve sua prpria opinio na interpretao da norma jurdica, assim sendo, a mesma pode ser textual ou extratextual. A interpretao textual tipifica-se das seguintes formas: lxica: interpreta-se o texto legislativo ao p da letra; teleolgico: interpreta-se a norma, visando finalidade pela qual foi criada; sistemtico: interpreta-se tendo em vista todo o sistema jurdico, no qual a norma est inserida; histrico: analisa-se os documentos histricos diferentes do texto legislativo, para reconstruir a vontade do legislador. A interpretao extratextual, teve sua tarefa conservada pela jurisprudncia tradicional, isto , tornando claro o contedo das normas jurdicas postas pelo legislador, e integrando-as ao ordenamento jurdico, nos casos em que este apresentasse lacunas. O positivismo, alm da interpretao em sentido estrito, a integrao do direito por parte da jurisprudncia, destacando, no entanto, que tal integrao no uma atividade qualitativamente diferente da interpretao, no , portanto, uma atividade criativa, mas, ao contrrio, uma espcie particular de interpretao. A interpretao integrativa ocorre no interior do ordenamento, com meios predispostos pelo prprio ordenamento (auto-integrao). A integrao do direito, ocorre principalmente, mediante a interpretao analgica, fundada no raciocnio por analogia.
7. O POSITIVISMO JURDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO

A teoria e a ideologia so tpicos diferentes a serem tratados. A teoria a expresso da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma dada realidade e , portanto,

constituda por um conjunto de juzos de fato, que tm a nica finalidade de informar aos outros acerca de tal realidade. A ideologia, diferentemente, a expresso do comportamento avaliativo que o homem assume perante uma realidade, consistindo num conjunto de juzos de valores relativos a tal realidade, juzos estes fundamentados nos sistemas de valores acolhidos por aquele que os formula, e que tm o escopo de influrem sobre tal realidade. Portanto no se diz se a ideologia verdadeira ou falsa, como na teoria, mas sim, conservadora ou progressista. O positivismo no conseguia manter-se fiel a seu propsito, visto que, na realidade, ele parece no s um auto modo de entender o direito, como tambm um certo modo de querer o direito. A ideologia positivista consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer lei enquanto tal. Esta afirmao encontra sua explicao histrica no fato de que, com a formao do estado moderno, no s a lei se tornou a nica fonte do direito, mas o direito estatal-legislativo se tornou o nico ordenamento normativo, o nico sistema de regulamentao do comportamento do homem em sociedade, tornando este direito formulado pelo estado, como nico e exclusivo critrio para a valorao do comportamento social do homem. O absolutismo, ou incondicionalismo da obedincia lei, significa para a ideologia positivista, tambm, outra coisa: significa que a obrigao de obedecer lei, no apenas jurdica, mas tambm, moral. Quer dizer-se que o homem deve respeitar lei no s por motivos externos, mas tambm, por motivos internos, no s porque a isto constrangido, mas porque est convencido de tal obedincia, considerando tal atitude, intrinsecamente boa, isto , obedincia no por constrio, mas por convico. A doutrina formulou quatro justificativas da obedincia lei: primeira, concepo ctica, a lei a expresso do mais forte, que visa seu prprio proveito; segunda, concepo convencionalista, a lei provm do povo, ou seja, do seu sentimento do que realmente justia; terceira, concepo sagrada da autoridade, quando os sditos esto conscientemente convictos em acatarem as ordens do soberano; quarta, concepo do estado tico, as leis, como manifestao da vontade do estado, possuem sempre um

valor tico, e exigem, portanto, a obedincia incondicional dos sditos. A verso moderada do positivismo tico, afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente de seu contedo, mas no porque seja sempre por si mesmo justo pelo simples fato de ser vlido, mas porque o meio necessrio para realizar um certo valor, o da ordem. Para o positivismo tico o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para a sua verso extremista, trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental. A lei vlida tem como fim a ordem da sociedade. A ideologia positivista prega que devemos acatar a lei, visto que a mesma busca a ordem social, assim sendo, temos o dever de aceit-la, tal como , mas, porm, o estado no se vale somente de nossa convico para aceitar a lei, dotando-a de coercitividade. Alm disso, a lei dotada de abstrao (comanda um montante de aes, e no somente aes singulares) e de generalidade (disciplina o comportamento no de uma nica pessoa, mas de todo conjunto social).