MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 03
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Formas Especiais de Pagamento1 PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Revisando a Teoria do Pagamento

Vimos que o pagamento traduz o adimplemento voluntrio da obrigao. Relembrando, compe-se o pagamento de trs elementos fundamentais:

a) o vnculo obrigacional: trata-se da causa (fundamento) do pagamento; no havendo vnculo, no h que se pensar em pagamento, sob pena de caracterizao de pagamento indevido; b) o sujeito ativo do pagamento: o devedor, que o sujeito passivo da obrigao; c) o sujeito passivo do pagamento: o credor, que o sujeito ativo da obrigao.

Para ser eficaz, o pagamento dever observar determinadas condies: Condies Subjetivas do Pagamento (Quem Deve Pagar, A Quem se Deve Pagar). Temos, ainda, as Condies Objetivas do Pagamento (Objeto do Pagamento e sua Prova, Lugar do Pagamento, Tempo do Pagamento).

Todavia, alm do pagamento natural, cujas condies elencamos acima, temos as formas especiais de pagamento:

Tema ministrado neste semestre pelo querido amigo Professor Flvio Tartuce.

a) consignao em pagamento; b) pagamento com sub-rogao; c) imputao do pagamento; d) dao em pagamento; e) novao; f) compensao;

g) transao; h) compromisso (arbitragem); i) j) confuso; remisso.

Veremos, no decorrer do nosso curso, as principais formas especiais (ressalvando as que integram outras grades do LFG), com investigao da posio jurisprudencial relevante para concurso.

2. Jurisprudncia Selecionada das Principais Formas Especiais de Pagamento

1 - Consignao em Pagamento (tema da grade de Direito Processual Civil)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO ACERCA DO DBITO TRIBUTRIO E POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito

tributrio (precedentes citados: AgRg no Ag 1.285.916/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 15.10.2010; AgRg no REsp 996.890/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.3.2009; REsp 1.020.982/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 3.2.2009; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.3.2007). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1270034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. PEDIDO DE PARCELAMENTO COM EXCLUSO DOS ACRSCIMOS QUE A AUTORA REPUTA INDEVIDOS. INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ. 1. Caso em que a agravante sustenta que a Ao de Consignao em Pagamento meio hbil para a discusso de toda matria de fato e de direito relacionada com o crdito tributrio. 2. A jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que a ao de consignao em pagamento no se apresenta como via adequada para fins de parcelamento de crdito fiscal, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia. Precedentes: REsp 1.020.982/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/2/2009; REsp 1.095.240/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 27/2/2009; AgRg no REsp 1.082.843/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 29/10/2008; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 29/3/2007. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1256160/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 07/10/2010) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA ESTADUAL E A JUSTIA FEDERAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO - SFH. EXECUO DE HIPOTECA E AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. CONEXO. PRESENA DA CEF NA LIDE. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. A conexo afigura-se entre duas ou mais aes quando h entre elas identidade do objeto, ou da causa de pedir, impondo a reunio das aes para julgamento em unum et idem judex, evitando, assim, a prolao de

decises incociliveis. Neste sentido, tivemos oportunidade de assentar , verbis: ... possvel que duas aes mantenham em comum numa ao exatamente a mesma causa petendi sustentando pedidos diversos. Assim, v.g., quando Caio pede, em face de Tcio, numa ao, a resciso do contrato e noutra a imposio de perdas e danos por fora da infrao de uma das clusulas do contrato lavrado entre ambos. Esse vnculo entre as aes por fora da identidade de um de seus elementos denomina-se, tecnicamente, de conexo e, conforme o elemento de ligao, diz-se conexo subjetiva, conexo objetiva ou conexo causal. A conseqncia jurdico-processual mais expressiva da conexo, malgrado no lhe seja a nica, a imposio de julgamento simultneo das causas conexas no mesmo processo (simultaneus processus). A razo desta regra deriva do fato de que o julgamento em separado das causas conexas gera o risco de decises contraditrias, que acarretam grave desprestgio para o Poder Judicirio. Assim, v.g., seria incoerente, sob o prisma lgico, que um juiz acolhesse a infrao contratual para efeito de impor perdas e danos e no a acolhesse para o fim de rescindir o contrato, ou ainda, que anulasse a assemblia na ao movida pelo acionista X e no fizesse o mesmo quanto ao acionista Y, sendo idntica a causa de pedir. O instituto da conexo tem, assim, como sua maior razo de ser, evitar o risco das decises inconciliveis. Por esse motivo, diz-se, tambm, que so conexas duas ou mais aes quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decises inconciliveis sob o ngulo lgico e prtico. (FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 3 Ed., p. 188/189). 2. In casu, a conexo entre a ao consignatria e a execuo de hipoteca resta evidenciada, eis que, em ambas, discute-se os critrios de reajuste de prestao subjacente a contrato de mtuo hipotecrio para aquisio de residncia prpria, balizado pelas regras do Sistema Financeiro da Habitao - SFH. Portanto, a prolao de decises parcialmente contraditrias o suficiente para impor o julgamento simultneo. 3. A competncia da Justia Federal ressoa inequvoca para processar e julgar ao consignatria ajuizada em desfavor da Caixa Econmica Federal - CEF, empresa pblica federal, na qual se litiga a respeito de contrato de mtuo hipotecrio pelas regras do SFH, ex vi do art. 109, I, da Carta Magna. 4. Consectariamente, a remessa dos autos da ao executiva ao Juzo Federal mister, posto a conexo determinar a unidade do julgamento, prevalecendo, in casu, na Justia Federal.

5. A jurisprudncia emanada pela Primeira Seo deste sodalcio unssona ao assentar a competncia da Justia Federal para processar e julgar, por conexo, execuo hipotecria e consignao em pagamento tratando de contrato de financiamento para aquisio de casa prpria, regido pelo SFH, com a presena da Caixa Econmica Federal - CEF na contenda. (Precedentes: CC 16.317 - SP, Relator Ministro JOS DELGADO, Primeira Seo, DJ de 03 de junho de 1.996; CC 15.381 - SC, Relator Ministro DEMCRITO REINALDO, Primeira Seo, DJ de 06 de maio de 1.996; CC 13.888 - RS, Relator Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, Primeira Seo, DJ de 06 de fevereiro de 1.996). 6. Conflito conhecido para julgar competente o JUZO FEDERAL DA 4 VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. (CC 55.584/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/08/2009, DJe 05/10/2009) TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM EVIDENTE CARTER PROTELATRIO.

JURISPRUDNCIA PACIFICADA H MAIS DE CINCO ANOS NO MBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGNCIA DE M-F CARACTERIZADA. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente. 2. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio. Precedentes. 3. H pelo menos cinco anos foi firmada a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua

obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 4. Em razo da longevidade do entendimento da Corte Superior, tem-se, aqui, caso em que o recurso especial tem ntido propsito protelatrio, o que atrai a aplicao dos arts. 17 e 18 do CPC. 5. Aplicao do decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, j. 26.8.2008: multa por litigncia de m-f pela interposio de recurso especial, o qual funciona, na hiptese, unicamente como obstculo do qual a parte lana mo para prejudicar o andamento do feito. Incidncia dos arts. 17 e 18 do CPC. 6. Recurso especial no-provido, com aplicao das conseqncias previstas no art. 18 do CPC e expedio de ofcio para a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do patrono da parte recorrente. (REsp 1020982/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. UTILIZAO PARA OBTER PROVIMENTO DE CARTER CONSTITUTIVO, MODIFICATIVO DO PRAZO DA OBRIGAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de prequestionamento da questo federal impede o conhecimento do recurso especial. 2. O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. 3. Sendo a inteno do devedor, no caso concreto, no a de pagar o tributo, no montante que entende devido, mas sim a de obter moratria, por meio de parcelamento em 240 meses, invivel a utilizao da via

consignatria, que no se presta obteno de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos conformadores da obrigao (prazo). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 224) Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos do devedor execuo. Cdula de crdito comercial. Propositura de ao de consignao em pagamento. Causa interruptiva de prescrio. Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio e obscuridade. - Inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da interposio de embargos de declarao, no foi apreciada pelo Tribunal estadual, que decidiu fundamentadamente a controvrsia, sem omisses, contradies, ou obscuridades. - O ajuizamento da ao de consignao em pagamento consiste em causa que interrompe a prescrio, pois o devedor, por meio desta ao, pretende consignar em juzo o valor que entende devido, importando, por conseguinte, em ato inequvoco de reconhecimento do direito do credor, nos termos do art. 172, inc. V, do CC/16 (correspondncia: art. 202, inc. VI, do CC/02). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 648.989/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 285) RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO - CHEQUE SEM FUNDOS RESGATE - POSSIBILIDADE - RECUSA NO RECEBIMENTO DO VALOR DO TTULO PELO CREDOR - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO - DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DISCUSSO QUE DEVE SER OBJETO DE AO PRPRIA - DISSDIO JURISPRUDENCIAL - NO COMPROVAO. 1 - Conforme j decidiu esta Corte, cabvel a ao de consignao em pagamento nos casos de dvida representada por ttulo cambirio.

2 - Tratando-se a pretenso do autor, com a presente consignatria, de possibilitar o resgate de cheques emitidos sem suficincia de fundos, eventual discusso acerca da ocorrncia de descumprimento contratual de financiamento de veculo e eventual saldo devedor remanescente deve ser efetivada pela via adequada. 3 - Para a comprovao do dissdio necessrio que se proceda o efetivo confronto analtico entre as decises supostamente divergentes, o que no foi feito. Por outro lado, no caso vertente, verifico a ausncia de similitude ftica uma vez que o caso trazido a confronto trata de no cumprimento de obrigao no tempo e modo convencionados e neste discute-se a possibilidade de consignatria nos casos de dvida cambiria. 4 - Recurso no conhecido. (REsp 849.539/MG, Rel. Ministro 09.10.2006 p. 310) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. REVISO CONTRATUAL. DECISO MONOCRTICA. PROIBIO DE INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR EM RGOS DE RESTRIO AO CRDITO. CABIMENTO. Pretendendo o devedor discutir o montante do dbito por intermdio de ao de reviso de contrato j proposta, cabvel a proibio de inscrio do seu nome em cadastros de inadimplentes. MANUTENO NA POSSE DO BEM. A manuteno na posse do bem se justifica em virtude de estar sendo discutida a cobrana abusiva de encargos contratuais, mediante plausvel argumentao. DEPSITO DAS PARCELAS. Conquanto sem efeito liberatrio, prprio da ao de consignao em pagamento, de ser admitido o depsito das parcelas referentes ao contrato sub iudice, de acordo com o clculo apresentado pelo devedor. AGRAVO PROVIDO. TUTELA DEFERIDA. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70011045283, DCIMA QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ISABEL DE BORBA LUCAS, JULGADO EM 02/03/2005) JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ

2 Pagamento com Sub-Rogao

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. FCVS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSNCIA DE CONCORDNCIA DA CEF. POSSIBILIDADE.

1. A orientao jurisprudencial desta Corte considera ser o cessionrio de imvel financiado pelo SFH parte legtima para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos atravs dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto, com o advento da Lei n. 10.150/2000, teve ele reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. 2. Recurso Especial no provido. (REsp 868.058/PE, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 12/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO DE IMVEL PELO SFH. COBERTURA PELO FCVS. CESSO DE DIREITOS CELEBRADA SEM A INTERVENO DA ENTIDADE FINANCEIRA. "CONTRATO DE GAVETA". LEGITIMIDADE DO CESSIONRIO PARA PROPOSITURA DE AO REVISIONAL. I - "O adquirente de imvel atravs de "contrato de gaveta", com o advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos" (REsp n 705231/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16.05.2005). II - Recurso especial provido. (REsp 888.572/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 566)

Pesquisa : SUBROGACAO Processo : 2003.001.30063 CESSAO DE DIREITOS AQUISITIVOS SOBRE IMOVEL LIBERACAO DE HIPOTECA C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR DANO MORAL

"OBRIGAO DE FAZER. CESSO DE DIREITOS AQUISITIVOS. SUBROGAO. LEGITIMIDADE. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL 1. O adquirente sub-rogado no direito e ao do primitivo promitente comprador tem legitimidade para

requerer o cancelamento de hipoteca incidente sobre o imvel. 2. A indevida resistncia ao atendimento do direito do adquirente do imvel, causando-lhe insegurana no resultado do negcio jurdico, fato suficiente para gerar a reparabilidade do dano moral. 3. Desprovimento do apelo." Tipo da Ao: APELACAO CIVEL Nmero do Processo: 2003.001.30063 Data de Registro : // rgo Julgador: OITAVA CAMARA CIVEL - TJRJ Des. DES. LETICIA SARDAS Julgado em 04/05/2004 LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUB-ROGAO LEGAL2. EXECUO CONTRA O LOCATRIO-AFIANADO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII (includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. 2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha.
2

Jurisprudncia anterior ao RE 352.940-4 (STF), que firmou a constitucionalidade da penhora do imvel do fiador na locao.

3. Recurso conhecido e provido. (RESP 255663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125 - STJ) A ttulo de complementao, vale registrar que o STJ, recentemente, tem firmado a possibilidade de penhora do imvel do fiador, na locao: PROCESSO CIVIL. LOCAO. FIANA. PENHORA. BEM DE FAMLIA. POSSIBILIDADE. ART. 620 DO CPC. EXECUO MENOS GRAVOSA. INSUFICINCIA DOS BENS OFERECIDOS PENHORA COMO GARANTIA DA DVIDA. SMULA 7/STJ. I - possvel a penhora do nico bem imvel do fiador do contrato de locao, em virtude da exceo legal do artigo 3 da Lei 8.009/90. (Precedente: RE n 407.688, Pleno do STF, julgado em 08/02/2006, maioria, noticiado no Informativo n 416, e publicado no DJU de 06/10/2006). II - Tendo o e. Tribunal a quo manifestado-se no sentido de que os bens oferecidos penhora no seriam suficientes para garantir o crdito exeqendo, bem como que estariam sujeitos constries precedentes, infirmar tais posicionamentos demandaria o reexame do material ftico-probatrio constante dos autos, o que encontra bice no Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 775.734/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 05.02.2007 p. 341)

Confira ainda estes julgados: LOCAO. EMBARGOS EXECUO EM CARTER REGRESSIVO. OUTORGA UXRIA EM FIANA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SUB-ROGAO DO FIADOR QUE PAGA A DVIDA ORIUNDA DE DBITOS LOCATCIOS.

IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO LOCATRIO - A nova Lei do Inquilinato restringiu o alcance do regime de impenhorabilidade dos bens patrimoniais residenciais institudo pela Lei n 8.009/90, considerando passvel de constrio judicial o bem familiar dado em garantia por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato locatcio. - Com o pagamento da dvida pelo fiador da relao locatcia, fica este sub-rogado em todas as aes, privilgios e garantias que tinha o locador-credor em relao ao locatrio-devedor, nos termos do Cdigo Civil, art. 988. - A jurisprudncia j pacificou entendimento no sentido de ser vedada a penhora de bem de famlia do locatrio, em execuo proposta pelo locador a fim de solver dvida advinda da relao locatcia. - Se ao locador-credor no possibilitado constringir judicialmente o imvel do locatrio, e a sub-rogao transmite os direitos e aes que possua o credor, conseqncia lgica que ao fiador tal privilgio no pode ser assegurado, de vez que no existia para o credor primitivo. - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 263.114/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 10.04.2001, DJ 28.05.2001 p. 217) LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUB-ROGAO LEGAL. EXECUO CONTRA O LOCATRIO-AFIANADO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII (includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. 2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha.

3. Recurso conhecido e provido. (REsp 255.663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125) 3 Novao

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO RESCISRIA. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEPSITOS EM CADERNETA DE POUPANA. TERMO INICIAL DA CORREO MONETRIA. 1. A escritura de confisso de dvida, embora ressalve, expressamente, que de novao no se trata e mencione os ttulos originrios, que incorpora, no juntados na inicial, ttulo hbil para a execuo, podendo a omisso, se for o caso, ser suprida e melhor examinada a defesa deduzida pela via dos embargos de devedor. (Eag 357375/AL, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEO, DJ

10/11/2003.) 3. Agravo regimental provido. (AgRg no Ag 504.673/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009) ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. FCVS. CONTRATO EXTINTO POR NOVAO. REVISO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. " pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido da possibilidade de reviso judicial de contratos j extintos pelo pagamento ou objeto de novao." (AgRg no REsp 878.525/RS, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 30.04.2008). 2. Recurso especial a que se d parcial provimento. (REsp 947.587/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 04/02/2009)

CONTRATO BANCRIO. NOVAO. REVISO. - A renegociao ou novao da dvida no veda a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Incide a Smula 286. - A no juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extino do processo executivo sem julgamento do mrito.

(AgRg no Ag 801.930/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 14/12/2007 p. 401)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE EQUIPAMENTO - AO DECLARATRIA DE TTULOS LEVADOS A PROTESTO - NOVAO INOCORRNCIA - SMULA 7/STJ.

A concluso do Tribunal de origem, no sentido de que no foi consumada novao, tendo em vista no ter nascido vlida e perfeita a nova obrigao, no pode ser afastada por implicar o revolvimento do quadro ftico-probatrio, o que no se admite por fora da Smula 7 desta Corte: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 900.830/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 19/12/2008)

LOCAO. NOVAO. SMULAS 5 E 7/STJ. FIANA. PRORROGAO. PRAZO INDETERMINADO. GARANTIA AT ENTREGA DAS CHAVES. PRECEDENTES. I - Rever o acrdo recorrido, quanto ocorrncia de novao, implicaria reexame de clusulas contratuais e revolvimento da matria ftico-probatria, procedimentos inadmissveis em mbito de recurso especial, nos termos das Smulas 5 e 7/STJ. II - Conforme jurisprudncia firmada pela Egrgia Terceira Seo, no julgamento do EREsp 566.633/CE, havendo clusula expressa no contrato de locao, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura at a efetiva entrega das chaves, no h que se falar em exonerao da garantia, ainda que haja prorrogao por prazo indeterminado. Incidncia da Smula 83/STJ. III - Recurso que no se conhece. (REsp 959.073/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 311)

ADMINISTRATIVO FCVS SALDO DEVEDOR NOVAO ART. 2, 3, DA LEI 10.150/2000 DESCONTO INTEGRAL POSSIBILIDADES PRECEDENTES. 1. Este Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que " direito do muturio a manuteno da cobertura do FCVS e, por conseqncia, a liquidao antecipada do saldo devedor, com desconto de 100% pelo Fundo, desde que o contrato tenha sido celebrado at 31 de dezembro de 1987 (art. 2, 3, da Lei n.

10.150/00), ainda que haja novao dos dbitos fundada em edio anterior da Medida Provisria 1.98152/2000, cujas regras foram mantidas quando convertida na Lei 10.150/2000". 2. Recurso especial no provido. (REsp 1075284/MG, Rel. Ministra 04/11/2008) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. DESISTNCIA. "REFIS". ADESO. RENNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AO. REQUISITO. 1. A Lei 9.964/2000, no seu art. 2, 6, tem como destinatrios os autores das aes que versam os crditos submetidos ao REFIS. Em conseqncia, tanto o particular em ao declaratria, quanto a Fazenda que aceita a opo ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as aes respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a insero no REFIS importa novao luz do art. 110 do CTN c/c o art. 999, I, do CC. 2. Os embargos execuo tm natureza de ao de conhecimento introduzida no organismo do processo de execuo. Em conseqncia, a opo pelo REFIS importa em o embargante renunciar ao direito em que se funda a sua oposio de mrito execuo. Considere-se, ainda, que a opo pelo REFIS exterioriza reconhecimento da legitimidade do crdito. 3. Encerrando a renncia ao direito em que se funda a ao ato de disponibilidade processual, que, homologado, gera eficcia de coisa julgada material, indispensvel que a extino do processo, na hiptese, com julgamento de mrito, pois o contribuinte, ao ingressar, por sua prpria vontade, no Refis, confessa-se devedor, tipificando o art. 269, V do CPC. At porque, o no-preenchimento dos pressupostos para a incluso da empresa no programa de parcelamento questo a ser verificada pela autoridade administrativa, fora do mbito judicial. 4. A desistncia da ao condio exigida pela Lei n. 9.964/00 para que uma empresa, em dbito com o INSS, possa aderir ao programa de recuperao fiscal denominado "REFIS". Precedentes: REsp 718712/RS Relatora Ministra ELIANA CALMON DJ 23.05.2005; EREsp 502246/RS Relator Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 04.04.2005; REsp 620378/RS Relator Ministro CASTRO MEIRA DJ 23.08.2004. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 726.293/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 29/03/2007 p. 219) CIVIL. LOCAO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIANA. CONTRATO DE LOCAO. MAJORAO DO ALUGUEL SEM A ANUNCIA DOS FIADORES. NOVAO. SMULA 214/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe

1. Tendo a locadora e o locatrio do imvel majorado o valor do aluguel sem a anuncia dos fiadores, no respondem estes pelos acrscimos verificados, mas apenas pelo valor originalmente pactuado, devidamente reajustado na forma prevista no contrato de locao. 2. "O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu" (Smula 214/STJ). 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 437.040/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 19.03.2007 p. 380)

Contratos bancrios. Reviso. Prescrio. Novao. Comisso de permanncia. Capitalizao. Precedentes da Corte. 1. A prescrio para a ao revisional de contratos bancrios a ordinria no se aplicando a qinqenal do antigo Cdigo Civil (art. 178, 10, III). 2. No h falar em novao quando, como no caso, o julgado deixa claro que h continuidade negocial, permitida a reviso dos contratos anteriores, nos termos da Smula n 286 da Corte. 3. No caso dos autos admite-se, apenas, a capitalizao anual. 4. Possvel a cobrana da comisso de permanncia no cumulada com quaisquer outros encargos, nos termos da assentada jurisprudncia da Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 685.023/RS, Rel. Ministro 16.03.2006, DJ 07.08.2006 p. 220) CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em

CIVIL. NOVAO. Se o ajuste subseqente no incompatvel com o contrato originrio, s a manifestao expressa das partes autoriza o reconhecimento da novao - inexistente no caso concreto. Recursos especiais no conhecidos. (REsp 183.509/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 224)

AGRAVO INTERNO. CONTRATO BANCRIO. REVISO. POSSIBILIDADE. Os contratos bancrios so passveis de reviso judicial, ainda que tenham sido objeto de novao, pois no se validam nem se ratificam obrigaes nulas. Agravo a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 605.908/RS, Rel. Ministro 25.04.2005 p. 340)

CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.03.2005, DJ

RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCRIOS. ALEGAO DE NOVAO. SMULAS 05 E 07/STJ. CDC. REVISO. POSSIBILIDADE. LIMITAO DA TAXA DE JUROS. AFASTAMENTO. LEI N. 4.595/64. I - Afastada pelo tribunal de origem a ocorrncia de novao em razo da continuidade negocial, o reexame da questo encontra bice no enunciado das Smulas 05 e 07 desta Corte. II Ainda que assim no fosse, pacfico o entendimento desta Corte no sentido da aplicabilidade das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos bancrios, possvel sua reviso, sendo certo que a novao no convalida clusulas ilegais. III Da Lei n. 4.595/64 resulta no existir, para as instituies financeiras, a restrio constante da Lei de Usura, devendo prevalecer o entendimento consagrado na Smula 596 do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 399716/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.10.2003, DJ 10.11.2003 p. 186)

4 Dao em Pagamento

RECURSO ESPECIAL - AO MONITRIA - FIANA E AVAL - DISTINO - O PRIMEIRO TEM NATUREZA CAMBIAL E O SEGUNDO DE DIREITO COMUM - DAO EM PAGAMENTO - ORIGEM - RECEBIMENTO DE COISA DISTINTA DA ANTERIORMENTE AVENADA - ACORDO ENTRE CREDOR E DEVEDOR - REQUISITOS - EXISTNCIA DE OBRIGAO PRVIA - ACORDO POSTERIOR COM ANUNCIA DO CREDOR - ENTREGA EFETIVA DE COISA DIVERSA - EXIGNCIA DE ANUNCIA EXPRESSA DO CREDOR - SEGURANA JURDICA - AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NA ESPCIE - INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O aval refere-se exclusivamente aos ttulos de crdito e, portanto, s se presta em contrato cambirio, exigindo-se, por conseguinte, que o avalista pague somente pelo que avalizou, representando obrigao solidria. Por sua vez, a fiana constitui-se em uma garantia fideijussria ampla, passvel de aplicao em qualquer espcie de obrigao e tem natureza subsidiria. Na espcie, cuida-se, portanto, de fiana; II - A origem do instituto da dao em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo carter liberar a obrigao, em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avenada, nos termos do que dispe o art. 356, do Cdigo Civil; III - Para configurao da dao em pagamento, exige-se uma obrigao previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigao; IV - A exigncia de anuncia expressa do credor, para fins de dao em pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurana jurdica para os envolvidos no negcio jurdico, porque, de um lado, d ao credor a possibilidade de avaliar, a convenincia ou no, de receber bem diverso do que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor, mediante recibo, nos termos do que dispe o art. 320 do Cdigo Civil, a quitao da dvida; V - Na espcie, o recorrente no demonstrou, efetivamente, a anuncia expressa do credor para fins de comprovao da existncia de dao em pagamento, o que enseja a vedao de exame de tal circunstncia, nesta Corte Superior, por bice da Smula 7/STJ; VI - Recurso especial improvido. (REsp 1138993/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2011, DJe 16/03/2011) DIREITO CIVIL. DIREITO DAS OBRIGAES, DE FAMLIA E DE SUCESSES. DAO EM PAGAMENTO. COTA DE IMVEL. DBITO ALIMENTAR. RECONHECIMENTO DE ADIANTAMENTO DE LEGTIMA. PRETENDIDA ANULAO. IMPROCEDNCIA. 1. A transferncia de cota de bem imvel do alimentante para os alimentandos, com vistas a saldar dbito alimentar e evitar priso civil, no pode ser encarada como adiantamento da legtima, e sim, como dao em pagamento, no havendo, portanto, preterio de outros filhos. 2. Recurso especial provido. (REsp 629.117/DF, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 23/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO. DAO EM PAGAMENTO DE BEM IMVEL (CTN, ART. 156, XI). PRECEITO NORMATIVO DE EFICCIA LIMITADA. 1. O inciso XI, do art. 156 do CTN (includo pela LC 104/2001), que prev, como modalidade de extino do crdito tributrio, "a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei", preceito normativo de eficcia limitada, subordinada intermediao de norma regulamentadora. O CTN, na sua condio de lei complementar destinada a "estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria" (CF, art. 146, III), autorizou aquela modalidade de extino do crdito tributrio, mas no a imps obrigatoriamente, cabendo assim a cada ente federativo, no domnio de sua competncia e segundo as convenincias de sua poltica fiscal, editar norma prpria para implementar a medida. 2. Recurso especial improvido. (REsp 884.272/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 238)

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEVEDOR DE ALIMENTOS. EXECUO NA FORMA DO ARTIGO 733 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. O dbito, vencido h mais de dois anos e relativo a quatro anos de prestaes alimentcias, alcanando alto valor, ainda que fruto de execuo sob o rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, pode ser saldado por dao de imvel em pagamento. Ordem concedida para suspender a priso pelo prazo de trinta dias, a fim de oportunizar a postulada dao em pagamento. (HC 20.317/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 25.06.2002, DJ 11.11.2002 p. 219)

5 - Compensao

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE MTUO. DEDUO DO SALRIO DO CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO, DE VALORES INADIMPLIDOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISO AGRAVADA. MANUTENO.

1.- Inadmissvel a apropriao, pelo banco credor, de salrio do correntista, como forma de compensao de parcelas inadimplidas de contrato de mtuo. 2.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1214519/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011) EXECUO. PENSO ALIMENTCIA. COMPENSAO. Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da no-compensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a prpria habitao. Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no haver a compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos alimentandos. Isso posto, a Turma no conheceu o recurso. Precedente citado: Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008.

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS. APROPRIAO, PELO BANCO DEPOSITRIO, DE SALRIO DE CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO DE DVIDA. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATRIA DE FATO E INTERPRETAO DE CONTRATO DE EMPRSTIMO. SMULAS NS. 05 E 07 - STJ. I. A controvrsia acerca do teor do contrato de emprstimo e da situao ftica que envolveu o dano moral encontra, em sede especial, o bice das Smulas ns. 5 e 7 do STJ. II. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato de emprstimo inadimplido, eis que a

remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo. III. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 353.291/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28.06.2001, DJ 19.11.2001 p. 286)

Alimentos (prestao). Execuo. Compensao. No STJ h precedentes pela no-compensao da dvida alimentar: REsp-25.730 e RHC-5.890, DJ's de 1.3.93 e 4.8.97. De acordo com a opinio do Relator, admite-se a compensao em caso excepcional (enriquecimento sem causa da parte do beneficirio). 2. Caso em que no era lcito admitir-se a compensao, mngua da excepcionalidade. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 202.179/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.12.1999, DJ 08.05.2000 p. 90)

6 Transao3

AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO DECORRENTE DA PERDA DE INVESTIMENTOS COM A DESVALORIZAO CAMBIAL. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIO FINANCEIRA. ACORDO EXTRAJUDICIAL. TRANSAO. QUITAO PLENA E GERAL. VALIDADE. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO COM BASE NO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE SINGULARIDADE DO CASO. INOVAO DE ARGUMENTO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. DESCABIMENTO. I - A transao celebrada entre investidores e instituies financeiras em decorrncia da perda de investimentos com a desvalorizao cambial ocorrida em 1999 vlida, ficando afastada a pretenso deduzida pelos autores de que existiu vcio de vontade a macular o ato jurdico. II - Por se tratar de matria que se encontra pacificada nas Turmas que integram a C. Segunda, e, estando satisfeitos os requisitos de admissibilidade, admissvel o julgamento do recurso especial por deciso monocrtica, com base no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, o qual prescinde do reexame de prova.

O tema transao, tratado como forma contratual no CC, no integra a grade do Intensivo 1.

III - O fato de os agravantes terem obtido, na origem, liminar em processo cautelar assegurando-lhes o direito de discutir futuramente os termos do acordo celebrado no apresenta maior relevo, devido ao efeito de coisa julgada assumido pela transao, bem como em razo de a liminar concedida - assim como o Acrdo recorrido -, encontrar-se divorciada da orientao jurisprudencial desta Corte sobre a matria. IV - Em sede de agravo regimental no se discute questo que, a despeito de ter sido suscitada nas contrarazes do recurso especial, no foi debatida no Tribunal de origem, de modo a configurar o prequestionamento, representando inovao de argumento. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 702.604/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 23/09/2008)

PROCESSUAL CIVIL. ALEGAO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL NO CONFIGURADA. FGTS. CORREO MONETRIA. DIFERENAS. TRANSAO EXTRAJUDICIAL. OBSERVNCIA DA FORMA PREVISTA NO ART. 842 DO CDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAO POR OUTRO VCIO. RECONHECIMENTO EM AO PRPRIA. HONORRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAO DADA PELA MEDIDA PROVISRIA 2.164-40/01. AES AJUIZADAS ANTES DE 27.07.2001. INAPLICABILIDADE. 1. No viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. Precedentes: EDcl no AgRg no EREsp 254949/SP, Terceira Seo, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl no MS 9213/DF, Primeira Seo, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; EDcl no AgRg no CC 26808/RJ, Segunda Seo, Min. Castro Filho, DJ de 10.06.2002. 2. A transao prevista na Lei Complementar n 110/01 no se submete forma prevista no art. 842 do Cdigo Civil, e sim forma prescrita pela lei que regula a hiptese especfica, que, observada, autoriza a sua homologao judicial. 3. A nulidade da transao por vcio de vontade deve ser alegada, se for o caso, em ao prpria. Precedentes: REsp 730053 / PR, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005; REsp 797484 / SC, 2 T., Min. Peanha Martins, DJ 26.04.2006. 4. O art. 29-C da Lei n 8.036/90, introduzido pela MP n 2.164-40/2001, norma especial em relao aos arts. 20 e 21 do CPC, aplicando-se s aes ajuizadas aps 27.07.2001, inclusive nas causas que no tm natureza trabalhista, movidas pelos titulares das contas vinculadas contra o FGTS, administrado pela CEF. 5. Recurso especial a que se d provimento.

(REsp 890.078/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 241)

RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAO. NO OCORRNCIA. TRANSAO. HOMOLOGAO. DECISO INTERLOCUTRIA. RECURSO CABVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. No ocorre omisso quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questes postas ao seu crivo, assim como no h confundir entre deciso contrria ao interesse da parte e inexistncia de prestao jurisdicional. 2. A deciso que homologa transao, mas determina o prosseguimento da execuo quanto aos honorrios advocatcios, impugnvel por meio de agravo de instrumento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 997.633/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 25/08/2008)

PROCESSUAL CIVIL FGTS POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAO DA TRANSAO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001, INDEPENDENTEMENTE DE ASSISTNCIA DO ADVOGADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Se o negcio jurdico da transao j se encontra concludo entre as partes, impossvel a qualquer delas o arrependimento unilateral. Assim, vlido o acordo celebrado, obriga-se o juiz sua homologao, salvo se ilcito o seu objeto, incapazes as partes ou irregular o ato, o que no ocorreu no presente caso. 2. O fundista, nos termos do artigo 7 da LC n. 110/01, pode transigir extrajudicialmente com a Caixa Econmica Federal, a fim de que sejam aplicados os ndices de correo monetria s suas contas. Somente a homologao judicial e, nesta fase, faz-se necessria a presena de advogado. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial provido para homologar a transao. (REsp 1057142/SP, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 07/08/2008)

PROCESSO CIVIL. TRANSAO. AUSNCIA DE SENTENA CONDENATRIA. HONORRIOS. DESCABIMENTO. Se as partes transacionaram, no houve perdedor ou ganhador. Sendo assim, no h que se falar em condenao verba honorria (art.26,

2). Recurso desprovido. (RESP 543749/MG, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 14.02.2005 p. 225)

FGTS. CORREO MONETRIA. DIFERENAS. TRANSAO EXTRAJUDICIAL. PRESENA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAO POR OUTRO VCIO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. RECONHECIMENTO EM AO PRPRIA. 1. A assistncia de advogado no constitui requisito formal de validade de transao celebrada extrajudicialmente, mesmo versando sobre direitos litigiosos. Precedentes. 2. A nulidade da transao por vcio de vontade (desconhecimento da existncia de trnsito em julgado da sentena de mrito) deve ser alegada, se for o caso, em ao prpria. 3. Recurso especial a que se d provimento. (RESP 666400/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.10.2004, DJ 22.11.2004 p. 292)

7 Confuso

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAO DE VERBA HONORRIA EM FAVOR DE DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL CONTRA O PRPRIO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SMULA 421/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudncia do STJ, o Estado no pode ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios sucumbenciais a favor de sua Defensoria Pblica estadual, tendo em vista a ocorrncia do instituto da confuso. Incidncia da Smula 421/STJ. 2. Recurso especial provido.

(REsp 1281425/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PELO ESTADO. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. ACRDO FUNDADO NO EXAME DE MATRIA DE NDOLE LOCAL. SMULA 280 DO STF. INCIDNCIA. 1. Cuida-se, originariamente, de ao ordinria, com pedido de antecipao de tutela, movida contra o Estado do Rio Grande do Sul, na qual a autora busca o fornecimento de medicamento para tratamento de doena que lhe acomete. 2. Em sede de recurso especial, o Estado alega que isento do pagamento das custas processuais pois o sujeito ativo da relao tributria; e, portanto, caso pague as custas processuais, configurada estaria a ocorrncia do instituto da confuso entre credor e devedor. 3. O acrdo de origem, mesmo com a oposio de embargos de declarao, no teceu juzo interpretativo a respeito da matria dos arts. 267, X, do Cdigo de Processo Civil, 41, II e 381 do Cdigo Civil/2002 e 119 do Cdigo Tributrio Nacional. Desatendido o requisito do prequestionamento, tem incidncia o bice da Smula 282/STF. 4. A questo controvertida dos autos demanda a interpretao de direito local (Leis Estaduais 12.613/06, 12.692, 8.121/85), pelo que de rigor a incidncia da Smula 280 do Supremo Tribunal Federal, que assim expressa: "por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio." 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1270048/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010) PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEFENSORIA PBLICA - CDIGO CIVIL - ART. 381 (CONFUSO). PRESSUPOSTOS. 1. Segundo noo do direito das obrigaes, ocorre confuso quando uma mesma pessoa rene as qualidades de credor e devedor. 2. Em tal hiptese, por incompatibilidade lgica e expressa previso legal extingue-se a obrigao. 3. Com base nessa premissa, a jurisprudncia desta Corte tem assentado o entendimento de que no so devidos honorrios advocatcios Defensoria Pblica quando atua contra a pessoa jurdica de direito pblico da qual parte integrante.

4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorrios advocatcios se a atuao se d em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pblica Estadual atua contra Municpio. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1131351/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 10/09/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIO NA PENDNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATRIOS. INTEMPESTIVIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATRIA DE FATO. INEXISTNCIA. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL AJUIZADA PELO INCRA. REA SITUADA EM FAIXA DE FRONTEIRA. ESTADO DO PARAN. ANLISE DA LEGITIMIDADE DOS TTULOS NA AO DE DESAPROPRIAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. " prematura a interposio de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declarao, momento em que ainda no esgotada a instncia ordinria e que se encontra interrompido o lapso recursal" (REsp. n 776265/RS, Corte Especial, Rel. para acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, publicado em 06.08.2007). 2. A ofensa lei federal, para ensejar recurso especial, deve ser direta, como tal considerada a que decorre de dico contrria ao preceito normativo. No tendo o acrdo recorrido afirmado a possibilidade de deferimento de pedido no veiculado na inicial, inexiste controvrsia sobre a interpretao do art. 460 do CPC a ser dirimida por esta Corte. A investigao a respeito de ter sido deferido pedido no veiculado na inicial atividade que consiste, no em juzo sobre o contedo de norma federal, e sim a respeito do contedo da petio inicial e de sua confrontao com os fundamentos do acrdo recorrido. Trata-se de atividade estranha ao mbito constitucional do recurso especial, vedada pela Smula 7/STJ. 3. De qualquer sorte, no se verifica, no caso, o vcio apontado. A inicial clara ao sustentar a ilegitimidade do ttulo de domnio, no havendo falar em julgamento extra petita. E, ainda que assim no o fosse, a Primeira Turma desta Corte decidiu que, "consectariamente, inocorre julgamento extra-petita na anlise do domnio, no bojo da presente ao, porquanto h, em verdade, impossibilidade jurdica de o titular expropriar bem prprio, o que encerra figura assemelhada confuso" (REsp 784167 / PR, Min. Luiz Fux, DJe 05.05.2008). 4. Esta Corte, por diversas vezes, assentou o entendimento de que "in casu, cuidam-se de milhares de aes de desapropriao em curso na Justia Federal do Estado do Paran, cuja discusso dominial assume relevncia amaznica, impondo-se o afastamento do bice em enfrentar a legitimidade dos

ttulos, sob pena de resultar em nefastas conseqncias aos entes envolvidos - expropriados, Incra, Unio e Ministrio Pblico, como, v.g., duplicao do nmero de aes no judicirio e enriquecimento sem causa, com prejuzos incalculveis" (REsp 721.768-PR, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 18.06.2008). 5. Cabvel, no seio da ao de desapropriao em comento, a discusso atinente titularidade das terras ao argumento de que h contornos especficos no caso (violncia e disputa de terras concedidas a non domino) e, ainda em "respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa e realizao dos princpios da instrumentalidade das formas e da efetividade da prestao jurisdicional". Precedentes da 1 Turma desta Corte: REsp 1029295/PR, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 20.08.2008; REsp 728.795/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 825.685/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 842.056/PR, DJ de 19.06.2008;REsp 848.965/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 850.935/PR, DJ de 18.06.2008, todos da relatoria do Ministro Luiz Fux. 6. Recurso especial do expropriado no conhecido; Recurso especial do Estado do Paran parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (REsp 752.583/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008)

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDICAMENTOS. ASTREINTES. FAZENDA PBLICA. MULTA DIRIA COMINATRIA. CABIMENTO. NATUREZA. PROVEITO EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE ULTRAPASSAR O VALOR DA PRESTAO. NO PODE INVIABILIZAR A PRESTAO PRINCIPAL. NO H LIMITAO DE PERCENTUAL FIXADO PELO LEGISLADOR. 1. A obrigao de fazer permite ao juzo da execuo, de ofcio ou a requerimento da parte, a imposio de multa cominatria ao devedor, ainda que seja a Fazenda Pblica, consoante entendimento consolidado neste Tribunal. Precedentes: AgRg no REsp 796255/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeiro Turma, 13.11.2006; REsp 831784/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 07.11.2006; AgRg no REsp 853990/RS, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006; REsp 851760 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 11.09.2006. 2. A multa processual prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa cominatria prevista no Art. 461, 4 e 5, vez que a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestao determinada pela ordem judicial. 3. Os valores da multa cominatria no revertem para a Fazenda Pblica, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos. Consequentemente, no se configura o instituto civil da

confuso previsto no art. 381 do Cdigo Civil, vez que no se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor. 4. O legislador no estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o juiz na fixao da multa diria cominatria. Ao revs, o 6, do art. 461, autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diria, em razo da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestao devida. 5. O valor da multa cominatria pode ultrapassar o valor da obrigao a ser prestada, porque a sua natureza no compensatria, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestao devida. 6. Advirta-se, que a coero exercida pela multa tanto maior se no houver compromisso quantitativo com a obrigao principal, obtemperando-se os rigores com a percepo lgica de que o meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigao e no inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 15.03.2007 p. 267)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, "B". EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004. HONORRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS PELO ESTADO DEFENSORIA PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO. ART. 1.049 DO CDIGO CIVIL DE 1916. 1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a hiptese de cabimento prevista na alnea "b" do permissivo constitucional passou a ser limitada afronta de lei federal por ato de governo local, transferindose ao Supremo Tribunal Federal a competncia para apreciar causas que tratam de afronta de lei local em face de lei federal. 2. O Estado no paga honorrios advocatcios nas demandas em que a parte contrria for representada pela Defensoria Pblica. Precedentes. 3. Extingue-se a obrigao quando configurado o instituto da confuso (art. 381 do Cdigo Civil atual). 4. Recurso especial provido. (REsp 734.115/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 26.03.2007 p. 223)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. PARTE VENCEDORA REPRESENTADA PELA DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL. CONDENAO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AO PAGAMENTO DA VERBA ADVOCATCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. PRECEDENTE DA COLENDA PRIMEIRA SEO.

Na assentada de 10.12.2003, a colenda Primeira Seo, quando do julgamento do EREsp 493.342/RS, da relatoria do eminente Ministro Jos Delgado, firmou entendimento no sentido de que, se a parte vencedora foi representada em juzo pela Defensoria Pblica Estadual, indevida a condenao do Estado ao pagamento da verba advocatcia. A Defensoria rgo do Estado, sem personalidade jurdica prpria, razo pela qual se confundem na mesma pessoa o credor e o devedor. Precedentes: REsp 595.112/RS, Relator Min. Castro Meira, DJU 24/05/2004, REsp 536.010/RS, Relator Min. Teori Albino Zavascki, DJU 28/10/2003, e REsp 620.057/RS, da relatoria deste Magistrado, DJU. 18.10.2004. Recurso especial improvido. (REsp 704.763/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.03.2005, DJ 20.06.2005 p. 236)

3. Remisso e Confuso
Embora no tenham a dimenso terica de outros institutos, como a novao ou o pagamento com subrogao, cuidaremos de tecer algumas importantes consideraes sobre a remisso e a confuso.

Comecemos com a remisso.

Inicialmente, cumpre-nos, lembrar que esta modalidade de extino da obrigao no se confunde com a remio, escrita com a letra , que instituto jurdico completamente diferente (de acentuado cunho processual).

Exemplo da aplicao processual do instituto a remio da dvida que est prevista no art. 651 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, consistente no pagamento do total da dvida, extinguindo a execuo4.

No do instituto processual, todavia, de que cuidamos.

CPC: Art. 651. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia atualizada da dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).

A remisso aqui tratada traduz o perdo da dvida, expresso ou tcito, total ou parcial, e que, para se configurar, exige a conjugao de dois requisitos bsicos:

a)

nimo de perdoar;

b)

Aceitao do perdo: Nesse sentido, observa ORLANDO GOMES: Para a doutrina

italiana a remisso de dvida negcio jurdico unilateral, uma espcie particular de renncia a um direito de crdito5. Optou a nova Lei Codificada, portanto, pela teoria oposta, no sentido do reconhecimento da natureza bilateral da remisso (art. 385, CC).

Alm disso, o perdo no pode prejudicar a eventuais direitos de terceiros.

Confira os artigos de lei: CAPTULO Da Remisso das Dvidas Art. 385. A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao, mas sem prejuzo de terceiro. Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do credor garantia real, no a extino da dvida. Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida. Passemos, pois, agora, confuso. IX

GOMES, Orlando. Obrigaes. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, pg. 150.

Opera-se a confuso quando as qualidades de credor e devedor so reunidas em uma mesma pessoa, extinguindo-se, conseqentemente, a relao jurdica obrigacional6.

o que ocorre, por exemplo, quando um sujeito devedor de seu tio, e, por fora do falecimento deste, adquire, por sucesso, a sua herana. Em tal hiptese, passar a ser credor de si mesmo, de forma que o dbito desaparecer por meio da confuso.

Nesse sentido, dispe o art. 381 do CC-02:

Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

J o art. 384 do Cdigo, finalmente, ao tratar da confuso, poderia causar alguma dvida:

Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior.

Para facilitar a compreenso da regra, vale transcrever o exemplo apresentado pelo ilustre LVARO VILLAA AZEVEDO:

Seria o caso de operar-se a confuso, de acordo com o primeiro exemplo dado, tendo em vista a sucesso provisria de B (ante sua morte presumida desaparecimento em um desastre aviatrio). Neste caso, durante o prazo e as condies que a lei prev, aparecendo vivo B, desaparece a causa da confuso, podendo dizer-se que A esteve impossibilitado de

Nesse sentido, no h dvida na jurisprudncia: AO DE INDENIZAO. Quando as qualidades de credor e devedor se confundem na mesma pessoa ocorre a figura da confuso, sendo descabido o pedido de indenizao recursos denegados. Deciso unnime. (TRIBUNAL DE JUSTICA DO PR DATA DE JULGAMENTO: 05/12/1989 RECURSO: APELACAO CIVEL NUMERO: 10259 RELATOR: LUCIO ARANTES)

pagar seu dbito, porque iria faz-lo a si prprio, por ser herdeiro de B, como se, nesse perodo, estivesse neutralizado o dever de pagar com o direito de receber.7

4. Texto Complementar
LEMBRETE:

Em outra grade do Curso, nas aulas de Teoria Geral dos Contratos, ser estudada a principiologia constitucional aplicvel s Obrigaes e aos Contratos. No entanto, desde j, trazemos, para o seu estudo, um excelente texto do Prof. Paulo Lbo, grande civilista brasileiro, a respeito da matria. Observe, portanto, que o seu estudo de Direito das Obrigaes e dos Contratos somente ser completo a partir de uma necessria conexo com os princpios constitucionais, como o da funo social e o da boa-f objetiva. Segue, pois, o texto do renomado jurista. DEVERES GERAIS DE CONDUTA NAS OBRIGAES CIVIS* Paulo Luiz Netto Lobo**

SUMRIO: 1. DEVERES ANEXOS PRESTAO E DEVERES GERAIS DE CONDUTA; 2. DEVER DE BOA-F OBJETIVA NAS OBRIGAES; 2.1. Deveres pr e ps-contratuais; 2.2. Dever de no agir contra o ato prprio; 3. DEVER DE REALIZAO DA FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES; 4. DEVER DE EQUIVALNCIA MATERIAL DE DIREITOS E DEVERES; 5. DEVER DE EQUIDADE; 6. DEVER DE INFORMAR; 6.1. Dever de informar e efeito

AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes. 9. ed. So Paulo: RT, 2001, pgs. 224-225. * Deveres gerais de conduta nas obrigaes civis . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Acesso em: 03 jul. 2005.
**

Paulo Luiz Netto Lobo - doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos

programas de Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, UFAL e UnB, membro do Conselho Nacional de Justia.

jurdico da publicidade; 6.2. Dever de informar e garantia de cognoscibilidade; 7. VIOLAO POSITIVA DA OBRIGAO.

1. DEVERES ANEXOS PRESTAO E DEVERES GERAIS DE CONDUTA

H deveres que excedem do prprio e estrito dever de prestao, especialmente nas obrigaes negociais, mas que so com ele necessariamente anexos, unidos ou correlacionados. Larenz denomina-os "deveres de conduta", que resultam do que as partes estipularam, ou do princpio da boa-f, ou das circunstncias, ou, finalmente, das exigncias do trfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relao com a execuo da obrigao. Para ele, esses deveres no podem ser demandados autonomamente, mas sua violao fundamenta obrigao de indenizao ou, ante certas circunstncias, a resoluo do negcio jurdico. Esses deveres resultam naturalmente da relao jurdica obrigacional, mas se diferenciam por seu carter secundrio ou complementar do dever primrio de adimplemento. Toda obrigao recebe seu carter distintivo (sua configurao como contrato de locao, de compra e venda, de empreitada) precisamente atravs do dever primrio de adimplemento, mas seu contedo total compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos8.

Sem embargo da excelncia dessa construo doutrinria, que dilatou os efeitos das obrigaes, no sentido da solidariedade social, e da cooperao, com positiva influncia na doutrina brasileira, atente-se para duas importantes restries que delas resultam: a) os deveres de conduta seriam imputveis apenas ao devedor; b) seriam derivados do dever primrio da prestao de adimplemento, neste sentido qualificando-se como secundrios, ou complementares, ou acessrios, ou conexos, ou anexos, segundo variada terminologia adotada na doutrina.

A doutrina jurdica portuguesa opta pela denominao "deveres acessrios de conduta", conforme se v em Antunes Varela e em Menezes Cordeiro. Antunes Varela distingue os deveres acessrios de conduta, assim entendidos os que esto dispersos no Cdigo Civil e na legislao avulsa, a exemplo de no se vender coisa com vcio, e o "dever geral de agir de boa-f", que seria muito mais que um dever acessrio. A generalidade dos deveres acessrios de conduta no daria lugar exigibilidade da prestao ou do adimplemento, mas sua violao poderia obrigar indenizao dos danos causados outra parte ou dar
8

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: ERDP,1958, p.

22.

mesmo origem resoluo do contrato ou sano anloga9.Para Menezes Cordeiro so deveres acessrios: a) os deveres in contrahendo, impostos aos contraentes durante as negociaes que antecedem o contrato, revelados pelos deveres de proteo, de esclarecimento e de lealdade; b) deveres de eficcia protetora de terceiros; c) deveres post pactum finitum, que subsistiriam aps a extino da relao obrigacional; d) deveres que subsistem na nulidade10. Esses deveres remetem, de um modo ou de outro, ao princpio ou dever geral de boa-f.

Todavia, a evoluo do direito fez despontar deveres de conduta que se revestiram da dignidade de princpios normativos, de carter constitucional e infraconstitucional, que deixaram de ter "carter secundrio, complementar, do autntico dever de adimplemento", referido por Larenz, que tanta influncia exerceu e exerce na civilstica brasileira. Os deveres de conduta, convertidos em princpios normativos, no so simplesmente anexos ao dever de prestar adimplemento. A evoluo do direito f-los deveres gerais de conduta, que se impem tanto ao devedor quanto ao credor e, em determinadas circunstncias, a terceiros. Esses deveres no derivam da relao jurdica obrigacional, e muito menos do dever de adimplemento; esto acima de ambos, tanto como limites externos ou negativos, quanto como limites internos ou positivos. Derivam diretamente dos princpios normativos e irradiam-se sobre a relao jurdica obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo cogente, assim o dbito como o crdito. Os deveres gerais de conduta exigem interpretao de seus efeitos e alcances diretamente conjugada aos dos princpios de onde promanam. A compreenso de uns implicam a dos outros.

Os princpios so explcitos quando j positivados no ordenamento jurdico, como os referidos no art. 170 da Constituio, para a ordem econmica (justia social, livre iniciativa, valorizao do trabalho humano, funo social da propriedade, defesa do consumidor etc.); so implcitos quando so extrados dos valores consagrados no ordenamento jurdico merc da interpretao sistemtica de seus preceitos. No que respeita ao contrato em geral, o Cdigo Civil de 2002 verteu em princpios normativos explcitos a boa-f objetiva ou de conduta e a funo social e, implicitamente, a equivalncia material. Esses princpios engendram deveres gerais de conduta a qualquer obrigao e no apenas aos contratos, pois tm sede constitucional, como

VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. Coimbra: Almedina, CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra:

1986, p. 117.
10

Almedina, 1997, p. 603-31.

desdobramento dos princpios da solidariedade social e da justia social (arts. 3, I, e 170 da Constituio), que transformaram profundamente o paradigma individualista do Cdigo Civil anterior.

Devemos esclarecer que corrente no Brasil a terminologia alem de clusula geral, ora com significado semelhante ao de princpio, ora com significado mais restrito de valor ou conjunto de valores, cujo contedo se concretiza na aplicao da norma que a contm. Preferimos tratar as duas hipteses como princpios, assumindo os riscos da generalizao, como o faz Pontes de Miranda. Freqentemente, ambas utilizam conceitos indeterminados, o que amplia a funo de aplicao do direito e, consequentemente, a responsabilidade do aplicador. A preferncia por princpios crescente no direito atual, como se v na denominao adotada na Unio Europia para o projeto de cdigo unificado de direito contratual, da chamada Comisso Lando: "Princpios do Direito Contratual Europeu"11. Neste caso, os princpios tero natureza dispositiva ou supletiva, podendo as partes integr-los ou no ao contrato. No direito brasileiro, os princpios tm carter normativo cogente, com primazia sobre a conveno das partes e integrao necessria ao ato ou negcio jurdico, salvo se se tratar de contrato internacional, cuja lei nacional aplicvel pode ser escolhida. No Cdigo Civil, os princpios assumem primazia, com enunciaes freqentes no contedo de suas regras, s vezes ao lado de conceitos indeterminados. Os conceitos indeterminados ( e. g.: "desproporo manifesta" e "valor real da prestao", do art. 317) complementam e explicitam o contedo das regras jurdicas, mas no tm autonomia normativa. J os princpios so espcies de normas jurdicas, podendo ter enunciaes autnomas ou estarem contidos como expresses nas regras. No art. 187, as expresses "fim econmico e social", "boa-f" e "bons costumes" so princpios, pois o ato jurdico que exceder os limites por eles impostos ser considerado ilcito e, consequentemente, nulo. Relativamente ao contrato, o Cdigo Civil faz meno expressa "funo social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o Cdigo de Defesa do Consumidor. Consagrou-se, definitivamente e pela primeira vez na legislao civil brasileira, a boaf objetiva, exigvel tanto na concluso quanto na execuo do contrato (art. 422). A referncia feita ao princpio da probidade abundante uma vez que se inclui no princpio da boa-f, como abaixo se demonstrar. No que toca ao princpio da equivalncia material o Cdigo o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adeso (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretao mais favorvel ao aderente (interpretatio contra stipulatorem) e ao declarar nula a clusula que implique

11

Cf. HARTKAMP, Arthur. The principles of european contract law. Stvdia ivridica: colloquia

8. Coimbra, n. 64, p. 53-58, 2002.

renncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negcio (clusula geral aberta, a ser preenchida pela mediao concretizadora do aplicador ou intrprete, caso a caso).

O Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei eminentemente principiolgica, com vasta utilizao no s dos princpios mas de conceitos indeterminados. De seus variados dispositivos podem ser colhidos os princpios da transparncia, da harmonia das relaes de consumo, da vulnerabilidade do consumidor, da boa-f, da segurana do consumidor, da equivalncia material entre consumidores e fornecedores, da informao, de modificao de prestaes desproporcionais, de reviso por onerosidade excessiva, de acesso justia, da responsabilidade solidria dos fornecedores do produto ou do servio, da reparao objetiva, da interpretao favorvel ao consumidor, da equidade. Desses princpios defluem direitos gerais de conduta correspondentes, nas relaes jurdicas de consumo.

Os deveres gerais de conduta, ainda que incidam diretamente nas relaes obrigacionais, independentemente da manifestao de vontade dos participantes, necessitam de concreo de seu contedo, em cada relao, considerados o ambiente social e as dimenses do tempo e do espao de sua observncia ou aplicao. Essa sua caracterstica, razo porque so insuscetveis ao processo tradicional de subsuno do fato norma jurdica, porque esta determina a obrigatoriedade da incidncia da norma de conduta (por exemplo, a boa-f) sem dizer o que ela ou sem defini-la. A situao concreta que fornecer ao intrprete os elementos de sua concretizao. Utilizando-se uma metfora, uma moldura com tela em branco, para que o contedo (a pintura) seja necessariamente concretizado dentro dos limites e condies que objetivamente se apresentem. No se confunde com sentimentos ou juzos de valor subjetivos do intrprete, porque o contedo concreto determinvel em sentido objetivo, at com uso de catlogo de opinies e lugares comuns (topoi) consolidados na doutrina e na jurisprudncia, em situaes semelhantes ou equivalentes. O lugar e o tempo so determinantes, pois o intrprete deve levar em conta os valores sociais dominantes na poca e no espao da concretizao do contedo do dever de conduta. No deve surpreender que o mesmo texto legal, em que se insere o princpio tutelar do dever de conduta, sofra variaes de sentido ao longo do tempo.

2. DEVER DE BOA-F OBJETIVA NAS OBRIGAES

A boa-f objetiva dever de conduta dos indivduos nas relaes jurdicas obrigacionais, especialmente no contrato. Interessam as repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou

comportamento reconhecvel no mundo social. A boa-f objetiva importa conduta honesta, leal, correta. a boa-f de conduta. Para Menezes Cordeiro12, a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e a sua tutela.

A boa-f objetiva no princpio dedutivo, no argumentao dialtica; medida e diretiva para pesquisa da norma de deciso, da regra a aplicar no caso concreto, sem hiptese normativa pr-constituda13, mas que ser preenchida com a mediao concretizadora do intrprete-julgador. Cada relao obrigacional exige um juzo de valor extrado do ambiente social, considerados o momento e o lugar em que se realiza; mas esse juzo no subjetivo, no sentido de se irradiar das convices morais do intrprete. Como esclarece Larenz14, deve ser tomado como mdulo o pensamento de um intrprete justo e eqitativo, isto , "que a sentena h de ajustar-se s exigncias geralmente vigentes da justia, ao critrio refletido na conscincia do povo ou no setor social a que se vinculem os participantes (por exemplo, comerciantes, artesos, agricultores)", desde que observados os valores de fidelidade e confiana.

O Cdigo Civil estabelece, no art. 113, que "os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao". Essa regra cogente, no podendo ser afastada pelas partes. Cada figurante (devedor ou credor) assume o dever prprio e em relao ao outro, de comportar-se com boaf, obrigatoriamente. Como se v, vai alm do simples dever anexo prestao. Ao regular o abuso do direito, o art. 187 qualifica como ato ilcito, gerador de dever de indenizar, exercer o direito contrariamente boa-f. No art. 422 refere-se a ambos os contratantes do contrato comum civil ou mercantil, no podendo o princpio da boa-f ser aplicado preferencialmente ao devedor, neste caso segundo a regra contida no art. 242 do Cdigo Civil alemo. Nas relaes de consumo, todavia, ainda que o inciso III do art. 4 do CDC cuide de aplic-lo a consumidores e fornecedores, a estes que ele se impe, principalmente, em virtude da vulnerabilidade daqueles. Por exemplo, no que concerne informao o princpio da boa-f volta-se em grande medida ao dever de informar do fornecedor.

12 13

CORDEIRO, 1997, p. 1.234. MENGONI, Luigi. Spunti per una teoria delle clausule generali. In: Il principio de buena LARENZ, 1958, p. 143.

fede. Francesco D. Busnelli (Coord.). Milano: Giuffr, 1987, p. 10.

14

Alm dos tipos legais expressos de clusulas abusivas o Cdigo de Defesa do Consumidor fixou a boa-f como clusula geral de abertura, que permite ao aplicador ou intrprete o teste de compatibilidade das clusulas ou condies gerais dos contratos de consumo. No inciso IV do art. 51 a boa-f, contudo, a boa-f est associada ou alternada com a eqidade ("... com a boa-f ou a eqidade"), a merecer considerao, adiante.

Por seu turno, o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 associou ao princpio da boa-f o que denominou de princpio da probidade ("... os princpios da probidade e boa-f"). No direito pblico a probidade constitui princpio autnomo da Administrao Pblica, previsto explicitamente no art. 37 da Constituio, como "princpio da moralidade" a que se subordinam todos agentes pblicos. No direito contratual privado, todavia, a probidade qualidade exigvel sempre conduta de boa-f. Quando muito seria princpio complementar da boa-f objetiva ao lado dos princpios da confiana, da informao e da lealdade. Pode dizer-se que no h boa-f sem probidade. A boa-f no se confunde com o dever observncia dos bons costumes, os quais tm sentido mais amplo de condutas socialmente aceitas, como traduo da moral comunitria dominante ao plano jurdico, que lhe empresta juridicidade. A boa-f objetiva oferece dimenso mais especfica, como dever de conduta dos participantes da relao obrigacional segundo fundamentos e padres ticos. Sabe-se que a moral e as normas morais, existentes em cada comunidade, no se confundem com a tica, sublimada como padres ideais de conduta. A moral extrai-se da realidade social, com suas contingncias e vicissitudes (por isso, fala-se de moral crist, moral burguesa, por exemplo), enquanto a tica um dever ser otimizado, ideal, que orienta a conduta humana mxima harmonia e perfectabilidade. Com risco de simplificao, dizemos que os bons costumes esto mais prximos da moral, e a boa-f da tica.

2.1. Deveres pr e ps-contratuais

Questo relevante o dos limites objetivos do princpio da boa-f nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-f no apenas aplicvel conduta dos contratantes na execuo de suas obrigaes mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebrao (in contrahendo) ou aps a extino do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princpio da boa-f objetiva so alcanados os comportamentos do contratante antes, durante e aps o contrato. O Cdigo de Defesa do Consumidor avanou mais decisivamente nessa direo, ao incluir na oferta toda informao ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prvias do contedo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os

escritos particulares, recibos e pr-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32). O Cdigo Civil no foi to claro em relao aos contratos comuns, mas, quando refere amplamente (art. 422) concluso e execuo do contrato, admite a interpretao em conformidade com o atual estado da doutrina jurdica acerca do alcance do princpio da boa f aos comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referncia concluso deve ser entendida como abrangente da celebrao e dos comportamentos que a antecedem, porque aquela decorre destes. A referncia execuo deve ser tambm entendida como inclusiva de todos os comportamentos resultantes da natureza do contrato. Em suma, em se tratando de boaf, os comportamentos formadores ou resultantes de outros no podem ser cindidos.

Independentemente do alcance da norma codificada, o princpio geral da boa-f obriga, aos que intervierem em negociaes preliminares ou tratativas, o comportamento com diligncia e considerao aos interesses da outra parte, respondendo pelo prejuzo que lhes causar. A relao jurdica pr-contratual submete-se incidncia dos deveres gerais de conduta. Construiu-se, no sculo XIX, remontando-se ao jurista alemo Ihering, a teoria da culpa in contrahendo, para imputar a quem deu causa frustrao contratual o dever de reparar, fundando-se na relao de confiana criada pela existncia das negociaes preliminares; nessa poca de predomnio da culpa, procurou-se arrimo na responsabilidade civil extranegocial culposa, gerando pretenso de indenizao. Larenz entende que no apenas procede a indenizao do dano em favor da parte que tenha confiado na validade do contrato, mas todo dano que seja conseqncia da infrao de um dever de diligncia contratual, segundo o estado em que se acharia a outra parte se tivesse sido cumprido o dever de proteo, informao e diligncia. Ou seja, na prtica, a infrao de dever de conduta prcontratual deve ser regida pelos mesmos princpios da responsabilidade por infrao dos deveres de conduta contratual15. Nesta ltima direo, encaminha-se o direito positivo brasileiro, principalmente quanto aos efeitos da informao que antecede. O art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que toda informao obriga o fornecedor e "integra o contrato que vier a ser celebrado". Portanto, os dados de informao que antecedem o contrato de consumo so partes integrantes deste, independentemente da vontade ou culpa das partes.

2.2. Dever de no agir contra o ato prprio

15

LARENZ, 1958, p. 110.

Entre tantas expresses derivadas do princpio da boa-f pode ser destacado o dever de no agir contra o ato prprio. Significa dizer que a ningum dado valer-se de determinado ato, quando lhe for conveniente e vantajoso, e depois voltar-se contra ele quando no mais lhe interessar. Esse comportamento contraditrio denota intensa m-f, ainda que revestido de aparncia de legalidade ou de exerccio regular de direito. Nas obrigaes revela-se, em muitos casos, como aproveitamento da prpria torpeza, mas a incidncia do dever no exige o requisito de intencionalidade.

Essa teoria radica no desenvolvimento do antigo aforismo venire contra factum proprium nulli conceditur, significando que a ningum licito fazer valer um direito em contradio com sua anterior conduta, quando esta conduta interpretada objetivamente segunda a lei, segundo os bons costumes e a boaf, justifica a concluso que no se far valer posteriormente o direito que com estes se choque. No direito anglo-americano longa a tradio do instituto do estoppel, em razo do qual "uma parte impedida em virtude de seus prprios atos de exigir um direito em detrimento da outra parte que confiou em tal conduta e se comportou em conformidade com ela"16. A teoria encontra-se consolidada na doutrina e na jurisprudncia. Puig Brutau sustenta que quem deu lugar a uma situao enganosa, ainda que sem inteno, no pode pretender que seu direito prevalea sobre o de quem confiou na aparncia originada naquela situao; esta aparncia, afirma-se, deu lugar crena da "verdade" de uma situao jurdica determinada17.

O contedo desse dever tambm versado doutrinariamente sob a denominao de teoria dos atos prprios, "que sanciona como inadmissvel toda pretenso lcita mas objetivamente contraditria com respeito ao prprio comportamento anterior efetuado pelo mesmo sujeito". O fundamento radica na confiana despertada no outro sujeito de boa-f, em razo da primeira conduta realizada. A boa-f restaria vulnerada se fosse admissvel aceitar e dar curso pretenso posterior e contraditria. So requisitos: a) existncia de uma conduta anterior, relevante e eficaz; b) exerccio de um direito subjetivo pelo mesmo sujeito que criou a situao litigiosa devida contradio existente entre as duas condutas; c) a identidade de sujeitos que se vinculam em ambas condutas18. J Anderson Schreiber, sob a tica do direito brasileiro,
16

BLACK, Henry Campbell. Blacks law dictionary. St. Paul: West Publishing, 1990, verbete PUIG BRUTAU, Jos. Estudios de derecho comparado: la doctrina de los actos proprios . BORDA, Alejandro. La teoria de los actos proprios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p.

estoppel.
17

Barcelona: Ediciones Ariel, 1951, p. 102.

18

12.

considera como pressupostos de incidncia da vedao de venire contra factum proprium: a) um factum proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana de outrem na conservao do sentido objetivo desta conduta; c)um comportamento contraditrio com este sentido objetivo; d) um dano ou, no mnimo, um potencial de dano a partir da contradio19.

O Cdigo Civil de 2002, nos preceitos destinados ao lugar do adimplemento, introduziu norma (art. 330) cuja natureza corresponde ao dever de no contradizer o ato prprio: "O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato". Em outras palavras, o credor no pode fazer valer o estipulado no contrato contrariando a conduta que adotou, ao admitir que o adimplemento se fizesse em outro lugar, pois gerou a confiana do devedor que assim se manteria. Outra norma que realiza esse dever o pargrafo nico do art. 619, relativamente ao contrato de empreitada, mediante o qual o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou; no pode prevalecer o contrato contrariando essa conduta assim consolidada.

A aplicao da teoria ampla em situaes variadas; no direito das obrigaes podem ser referidas: a) quando uma parte, intencionalmente ou no, faz crer outra que tal forma no necessria, incorrendo em contradio com seus prprios atos quando, mais tarde, pretende amparar-se nesse defeito formal para no cumprir sua obrigao; b) quando, apesar da nulidade, uma parte considera vlido o ato, dele se beneficiando, invocando a nulidade posteriormente por deixar de interess-la; c) quando um fornecedor oferece bonificaes nas prestaes ajustadas, cancelando-as sem aviso prvio; d) quando uma parte aceita receber reiteradamente as prestaes com alguns dias aps o vencimento, sem cobrana de acrscimos convencionados para mora, passando a exigi-los posteriormente.

3. DEVER DE REALIZAO DA FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES

O princpio da funo social determina que os interesses individuais das partes do negcio sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. No pode haver conflito entre eles pois os interesses sociais so prevalecentes. Qualquer obrigao contratual repercute no
19

SCHREIBER, Andrson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e

venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 271.

ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o trfico jurdico. Para Miguel Reale o contrato nasce de uma ambivalncia, de uma correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. "O contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e medida"20.

No perodo do Estado liberal a inevitvel dimenso social do contrato era desconsiderada para que no prejudicasse a realizao individual, em conformidade com a ideologia constitucionalmente estabelecida; o interesse individual era o valor supremo, apenas admitindo-se limites negativos gerais de ordem pblica e bons costumes, no cabendo ao Estado e ao direito consideraes de justia social.

A funo exclusivamente individual do contrato incompatvel com o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, como j vimos, pela tutela explcita da ordem econmica e social na Constituio. O art. 170 da Constituio brasileira estabelece que toda a atividade econmica e o contrato o instrumento dela est submetida primazia da justia social. No basta a justia comutativa que o liberalismo jurdico entendia como exclusivamente aplicvel ao contrato21. Enquanto houver ordem econmica e social haver Estado social; enquanto houver Estado social haver funo social do contrato. Com exceo da justia social, a Constituio no se refere explicitamente funo social do contrato. F-lo em relao propriedade, em vrias passagens, como no art.170, quando condicionou o exerccio da atividade econmica observncia do princpio da funo social da propriedade. A propriedade o segmento

20 21

REALE, Miguel. O projeto do Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 10. No por acaso que um dos maiores tericos do neoliberalismo, Frederick Hayeck,

entende que a justia social o principal obstculo a ser removido. Em viso profundamente individualista, diz que "ao contrrio do socialismo, deve ser dito que o liberalismo se dedica justia comutativa, porm no quilo que se denomina justia distributiva ou, mais recentemente, justia social". Para ele, em uma ordem econmica baseada no mercado, o conceito de justia social no tem sentido, nem contedo. No jogo econmico, somente a conduta dos jogadores pode ser justa, no o resultado. HAYECK, Frederick. Liberalismo: Palestras e Trabalhos. Trad. Karin Strauss, So Paulo: Centro de Estudos Polticos e Sociais, 1994, p. 51.

esttico da atividade econmica, enquanto o contrato seu segmento dinmico. Assim, a funo social da propriedade afeta necessariamente o contrato, como instrumento que a faz circular.

Tampouco o Cdigo de Defesa do Consumidor o explicitou, mas no havia necessidade porquanto ele a prpria regulamentao da funo social do contrato nas relaes de consumo.

No Cdigo Civil de 2002 a funo social surge relacionada "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo mas limite positivo, alm de determinao do contedo da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos "exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" (art. 421).

O princpio da funo social a mais importante inovao do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o Cdigo Civil. Os contratos que no so protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que no configure contrato de adeso. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princpio da funo social. O princpio da funo social do contrato harmoniza-se com a modificao substancial relativa regra bsica de interpretao dos negcios jurdicos introduzida pelo art. 112 do Cdigo Civil de 2002, que abandonou a investigao da inteno subjetiva dos figurantes em favor da declarao objetiva, socialmente afervel, ainda que contrarie aquela.

4. DEVER DE EQUIVALNCIA MATERIAL DE DIREITOS E DEVERES

O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps sua execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O

princpio clssico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas.

No Cdigo Civil o princpio teve introduo explcita nos contratos de adeso. Observe-se, todavia, que o contrato de adeso disciplinado pelo Cdigo Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou no, pois no se limita a determinada relao jurdica como a de consumo. Esse princpio abrange o princpio da vulnerabilidade jurdica de uma das partes contratantes, que o Cdigo de Defesa do Consumidor destacou. O princpio da equivalncia material rompe a barreira de conteno da igualdade jurdica e formal, que caracterizou a concepo liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a considerao da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou explorao da mais fraca pela mais forte.

O princpio da equivalncia material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso, dentre outros. Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela apreciao do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebrao do contrato ou na eventual mudana do equilbrio em virtude de circunstncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes.

5. DEVER DE EQUIDADE

A equidade, entendida como justia do caso concreto, tem este como sua razo de ser, na contemplao das circunstncias que o cercam; cada caso um caso. O apelo equidade o reconhecimento pela prpria lei de que a prestao pode ser injusta. J Aristteles, em lio sempre atual, dizia que a prpria natureza da equidade a retificao da lei onde esta se revela insuficiente pelo seu carter universal, porque "a lei leva em considerao a maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de falha decorrente dessa circunstncia"22. Nesses casos a equidade intervm para julgar, no com base na lei, mas com base naquela justia que a mesma lei deve realizar.

22

ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad. Mrio de Gama Cury. Braslia: Ed.UnB, 1995, p.

109.

Durante o predomnio do individualismo jurdico, a equidade praticamente desapareceu do direito civil, principalmente do direito das obrigaes, em virtude da concepo dominante de insular as relaes privadas em campo imune interferncia do Estado ou dos interesses sociais. A aplicao da equidade, milenarmente construda como valor constituinte da justia, envolve necessariamente a interveno do juiz, que o agente do Estado, e retomou sua fora no Estado Social, desenvolvido desde as primeiras dcadas do sculo XX, como etapa da evoluo do Estado Moderno.

O juzo de eqidade conduz o juiz s proximidades do legislador, porm limitado decidibilidade do conflito determinado, na busca do equilbrio dos poderes privados. Apesar de trabalhar com critrios objetivos, com standards valorativos, a eqidade entendida no referido sentido aristotlico da justia do caso concreto. O juiz deve partir de critrios definidos referenciveis em abstrato, socialmente tpicos, conformando-os situao concreta, mas no os podendo substituir por juzos subjetivos de valor.

O Cdigo Civil determina explicitamente a formao do juzo de equidade, para soluo de certas situaes com potencialidade de conflito, o que obriga o juiz a buscar os elementos de deciso fora da simples e tradicional subsuno do fato norma. So exemplos dessa viragem equidade, aplicveis ao direito das obrigaes: a) se os juros de mora no cobrirem o prejuzo do credor, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder eqitativamente indenizao suplementar (art. 404); b) se a pena civil ou clusula penal for manifestamente excessiva, deve ser eqitativamente reduzida pelo juiz (art. 413); c) se a obrigao do locatrio pagar o aluguel pelo tempo que faltar, pelo fato de devolver a coisa antes do encerramento do contrato, for considerada excessiva, o juiz fixar a indenizao "em bases razoveis", ou seja, equitativamente (art. 572); d) se o aluguel arbitrado pelo locador, aps notificado o locatrio a restituir a coisa em razo do encerramento do prazo, for considerado manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo (art. 575); e) se a prestao de servios for feita por quem no possua ttulo de habilitao, mas resultar benefcio para a outra parte, o juiz atribuir uma "compensao razovel", o que apenas ser feito mediante a equidade (art. 606); f) se ocorrer diminuio do material ou da mo-de-obra superior a dez por cento do preo convencionado, no contrato de empreitada, poder ser este revisto (art. 620); g) se as pessoas imputveis pela reparao dos danos causados pelo incapaz no dispuserem de meios suficientes, o juiz fixar indenizao eqitativa que ser respondida diretamente pelo incapaz, de modo a no priv-lo do necessrio (art. 928); se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir eqitativamente a indenizao (art. 944).

O contrato pode estar submetido arbitragem por opo das partes, seja mediante clusula compromissria nele includa, seja mediante especfico contrato de compromisso (arts. 851 a 853 do Cdigo Civil), subtraindo-se da administrao regular de justia ou do juiz de direito, para soluo de eventuais conflitos. O art. 2 da Lei n. 9.307, de 1996 (que regula a arbitragem), estabelece que a arbitragem poder ser de direito (definindo qual) ou de equidade, a critrio das partes, e o art. 18 define o rbitro como juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou homologao do Poder Judicirio. Como juiz de fato, o rbitro decide segundo o largo alcance da equidade, sem se ater a qualquer norma de direito. Mas, ainda que as partes tenham vinculado a arbitragem a normas jurdicas, o dever geral de agir segundo a equidade integra o contrato.

6. DEVER DE INFORMAR

O direito informao e o correspectivo dever de informar tm raiz histrica na boa-f, mas adquiriram autonomia prpria, ante a tendncia crescente do Estado Social de proteo ou tutela jurdica dos figurantes vulnerveis das relaes jurdicas obrigacionais. Indo alm da equivalncia jurdica meramente formal, o direito presume a vulnerabilidade jurdica daqueles que a experincia indicou como mais freqentemente lesados pelo poder negocial dominante, tais como o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente. Nessas situaes de vulnerabilidade, torna-se mais exigente o dever de informar daquele que se encontra em situao favorvel no domnio das informaes, de modo a compensar a deficincia do outro. O dever de informar exigvel antes, durante e aps a relao jurdica obrigacional.

O ramo do direito que mais avanou nessa direo foi o direito do consumidor, cujo desenvolvimento aproveita a todo o direito privado. A concepo, a fabricao, a composio, o uso e a utilizao dos produtos e servios atingiu, em nossa era, elevados nveis de complexidade, especialidade e desenvolvimento cientfico e tecnolgico cujo conhecimento difcil ou impossvel de domnio pelo consumidor tpico, ao qual eles se destinam. A massificao do consumo, por outro lado, agravou o distanciamento da informao suficiente. Nesse quadro, compreensvel que o direito avance para tornar o dever de informar um dos esteios eficazes do sistema de proteo.

O dever de informar impe-se a todos os que participam do lanamento do produto ou servio, desde sua origem, inclusive prepostos e representantes autnomos. dever solidrio, gerador de obrigao solidria. Essa solidariedade passiva necessria, como instrumento indispensvel de eficaz proteo ao consumidor, para que ele no tenha de suportar o nus desarrazoado de identificar o responsvel pela

informao, dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econmica (produtor, fabricante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do servio). Cumpre-se o dever de informar quando a informao recebida pelo consumidor tpico preencha os requisitos de adequao, suficincia e veracidade. Os requisitos devem estar interligados. A ausncia de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar.

A adequao diz com os meios de informao utilizados e com o respectivo contedo. Os meios devem ser compatveis com o produto ou o servio determinados e o consumidor destinatrio tpico. Os signos empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos, estimulantes do conhecimento e da compreenso. No caso de produtos, a informao deve referir composio, aos riscos, periculosidade. Maior cautela deve haver quando o dever de informar veicula-se por meio da informao publicitria, que de natureza diversa. Tome-se o exemplo do medicamento. A informao da composio e dos riscos pode estar neutralizada pela informao publicitria contida na embalagem ou na bula impressa interna. Nessa hiptese, a informao no ser adequada, cabendo ao fornecedor provar o contrrio. A legislao de proteo do consumidor destina linguagem empregada na informao especial cuidado. Em primeiro lugar, o idioma ser o vernculo. Em segundo lugar, os termos empregados ho de ser compatveis com o consumidor tpico destinatrio. Em terceiro lugar, toda a informao necessria que envolva riscos ou nus que devem ser suportados pelo consumidor ser destacada, de modo a que "saltem aos olhos". Alguns termos em lngua estrangeira podem ser empregados, sem risco de infrao ao dever de informar, quando j tenham ingressado no uso corrente, desde que o consumidor tpico com eles esteja familiarizado. No campo da informtica, por exemplo, h universalizao de alguns termos em ingls, cujas tradues so pouco expressivas, a exemplo do aparelho denominado mouse. A suficincia relaciona-se com a completude e integralidade da informao. Antes do advento do direito do consumidor era comum a omisso, a precariedade, a lacuna, quase sempre intencionais, relativamente a dados ou referncias no vantajosas ao produto ou servio. A ausncia de informao sobre prazo de validade de um produto alimentcio, por exemplo, gera confiana no consumidor de que possa ainda ser consumido, enquanto que a informao suficiente permite-lhe escolher aquele que seja de fabricao mais recente. Situao amplamente divulgada pela imprensa mundial foi a das indstrias de tabaco que sonegaram informao, de seu domnio, acerca dos danos sade dos consumidores. Insuficiente , tambm, a informao que reduz, de modo proposital, as conseqncias danosas pelo uso do produto, em virtude do estgio ainda incerto do conhecimento cientfico ou tecnolgico.

A veracidade o terceiro dos mais importantes requisitos do dever de informar. Considera-se veraz a informao correspondente s reais caractersticas do produto e do servio, alm dos dados corretos acerca

de composio, contedo, preo, prazos, garantias e riscos. A publicidade no verdadeira, ou parcialmente verdadeira, considerada enganosa e o direito do consumidor destina especial ateno a suas conseqncias.

Em determinadas obrigaes o dever de informar particularizado para um dos figurantes ou participantes. No Cdigo Civil, por exemplo, o comprador, se o contrato contiver clusula de preferncia para o vendedor, tem o dever de a este informar do preo e das vantagens oferecidos por terceiro para adquirir a coisa, sob pena de responder por perdas e danos (art. 518); o locatrio tem o dever de informar ao locador as turbaes de terceiros, que se pretendam fundadas em direito (art. 569); o empreiteiro que se responsabilizar apenas pela mo-de-obra tem o dever de informar o dono da obra sobre a m qualidade ou quantidade do material, sob pena de perder a remunerao se a coisa perecer antes de entregue (art. 613); o mandante tem o dever de informar terceiros da revogao do mandato, sob pena de esta no produzir efeitos em relao queles (art. 686); o segurado tem o dever de informar seguradora, logo que saiba, todo incidente suscetvel de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito garantia, se provar que silenciou de m-f (art. 769); o promitente na promessa de recompensa tem o dever de informar a revogao desta, utilizando a mesma publicidade, sob pena de cumprir o prometido (art. 856); o gestor de negcio tem o dever de informar o dono do negcio a gesto que assumiu, tanto que se possa faz-lo, sob pena de responder at mesmo pelos casos fortuitos (art. 864). So todos deveres anexos prestao, no se enquadrando no conceito de deveres gerais de conduta.

6.1. Dever de informar e efeito jurdico da publicidade

Dcadas atrs, Jean Carbonnier levantara a necessidade da anlise jurdica da publicidade, ao afirmar que "o estudo do contrato na nossa poca no se deveria separar de um estudo da publicidade "23. Para o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, publicidade "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos e idias"24. Para atingir suas finalidades, a publicidade deve observar os princpios bsicos de liberdade, identificao, veracidade, lealdade e ordem pblica. Porm, h uma distino qualitativa com a informao em sentido estrito. A publicidade tem
23 24

CARBONNIER, Jean. Flexible Droit. 6 edio. Paris: LGDJ, 1988, p. 273. A diretiva europia n 84/450/CEE define a publicidade como "qualquer forma de

comunicao feita no mbito de uma atividade comercial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de servios, incluindo os bens imveis, os direitos e as obrigaes".

por fito atrair e estimular o consumo, enquanto a informao visa a dotar o consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer os produtos e servios e exercer suas escolhas. Sem embargo da distino, ambas so espcies do gnero informao, incidindo o dever de informar. At o advento e consolidao do direito do consumidor, a publicidade no gerava conseqncias jurdicas a quem dela se utilizasse ou mesmo abusasse. Entendia-se que era o preo a pagar ou a ser suportado pela sociedade, para o desenvolvimento das atividades econmicas, em favor do irrestrito princpio da livre iniciativa. Afirmava-se que era um dolus bonus, tolerado ou desconsiderado pelo direito, pois sua funo era apenas a de estimular e atrair ao consumo. Mas, j se disse que "a evoluo contempornea do direito positivo, caracterizado pela proteo e informao dos consumidores, a regulamentao da publicidade, a fora obrigatria dos documentos publicitrios e o desenvolvimento da obrigao de informar, parece deixar um lugar muito reduzido ao dolus bonus"25. No nosso entendimento, no h mais lugar algum ao dolus bonus.

Para realizar o direito fundamental informao, o direito do consumidor toma a publicidade sob dois aspectos: no primeiro, a publicidade preenche os requisitos de adequao, suficincia e veracidade, considerando-a lcita; no segundo, a publicidade ultrapassa limites positivos e negativos estabelecidos na lei, para defesa do consumidor, tornando-a ilcita. A publicidade ilcita enganosa quando divulga o que no corresponde ao produto ou servio, induzindo em erro; abusiva quando discrimina pessoas e grupos sociais ou agride outros valores morais. A publicidade ilcita no produz efeitos em face do consumidor, que pode resolver o contrato por esse fundamento. A Constituio portuguesa (art. 60) probe todas as formas de publicidade oculta ou indireta. Do mesmo modo, a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa rejeita a publicidade que no seja inequivocamente identificada e desrespeite a verdade e os direitos dos consumidores. O sentido de "inequivocamente identificada" resulta em tornar ilcito o merchandising. Considera-se merchandising a apario ou insero camuflada de produtos em programas de televiso, rdio, em filmes, em espetculos teatrais, sem indicao da natureza de mensagem publicitria. No direito brasileiro no clara a proibio, havendo entendimento doutrinrio de sua possvel admissibilidade, desde que seja adaptada ao princpio da identificao26. Pensamos, ao contrrio, que no preenche o requisito de adequao

25

GHESTIN, Jacques. Trait de droit civil: la formation du contrat . 3 edio. Paris: LGDJ, BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. in Cdigo Brasileiro de Defesa do

1993, p. 534.
26

Consumidor. Ada Pellegrini Grinover et al. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 266.

do dever informar, porque no utiliza a transparncia na publicidade, alcanando o consumidor de surpresa e de modo subliminar.

6.2. Dever de informar e garantia de cognoscibilidade

O direito fundamental informao visa concreo das possibilidades objetivas de conhecimento e compreenso, por parte do consumidor tpico, destinatrio do produto ou do servio. Cognoscvel o que pode ser conhecido e compreendido pelo consumidor. No se trata de fazer com que o consumidor conhea e compreenda efetivamente a informao, mas deve ser desenvolvida uma atividade razovel que o permita e o facilite. um critrio geral de apreciao das condutas em abstrato, levando-se em conta o comportamento esperado do consumidor tpico em circunstncias normais. Ao fornecedor incumbe prover os meios para que a informao seja conhecida e compreendida.

A cognoscibilidade abrange no apenas o conhecimento (poder conhecer) mas a compreenso (poder compreender). Conhecer e compreender no se confundem com aceitar e consentir. No h declarao de conhecer. O consumidor nada declara. A cognoscibilidade tem carter objetivo; reporta-se conduta abstrata. O consumidor em particular pode ter conhecido e no compreendido, ou ter conhecido e compreendido. Essa situao concreta irrelevante. O que interessa ter podido conhecer e podido compreender, ele e qualquer outro consumidor tpico destinatrio daquele produto ou servio. A declarao de ter conhecido ou compreendido as condies gerais ou as clusulas contratuais gerais no supre a exigncia legal e no o impede de pedir judicialmente a ineficcia delas. Ao julgador compete verificar se a conduta concreta guarda conformidade com a conduta abstrata tutelada pelo direito.

Pretende-se com a garantia de cognoscibilidade facilitar ao consumidor a nica opo que se lhe coloca nos contratos de consumo massificados, notadamente quando submetidos a condies gerais, isto , "pegar ou largar" ou avaliar os custos e benefcios em bloco, uma vez que no tem poder contratual para modificar ou negociar os termos e o contedo contratual. O Cdigo do Consumidor brasileiro (arts 46 e 54) estabelece que os contratos de consumo no sero eficazes, perante os consumidores, "se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo", ou houver dificuldade para compreenso de seu sentido e alcance, ou se no forem redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, ou se no forem redigidos com destaque, no caso de limitao de direitos.

Todas essas hipteses legais configuram elementos de cognoscibilidade, situando-se no plano da eficcia, vale dizer, sua falta acarreta a ineficcia jurdica, ainda que no haja clusula abusiva (plano da validade). Os contratos existem juridicamente, so vlidos mas no so eficazes. O direito do consumidor, portanto, desenvolveu peculiar modalidade de eficcia jurdica, estranha ao modelo tradicional do contrato. No lugar do consentimento, desponta a cognoscibilidade, como realizao do dever de informar.

7. DEVER DE COOPERAO

Tradicionalmente, a obrigao, especialmente o contrato, foi considerada composio de interesses antagnicos, do credor de um lado, do devedor de outro. Por exemplo, o interesse do comprador seria antagnico ao interesse do vendedor. Tal esquema era adequado ao individualismo liberal, mas inteiramente inapropriado realizao do princpio constitucional da solidariedade, sob o qual a obrigao tomada como um todo dinmico, processual, e no apenas como estrutura relacional de interesses individuais. O antagonismo foi substitudo pela cooperao, tido como dever de ambos os participantes e que se impe aos terceiros, como vimos na tutela externa do crdito. Revela-se a importncia no apenas da absteno de condutas impeditivas ou inibitrias, mas das condutas positivas que facilitem a prestao do devedor. O dever de cooperao mais exigente nas hipteses de relaes obrigacionais duradouras.

Perlingieri ressalta que "a obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relao de cooperao". Isso implica mudana radical de perspectiva: a obrigao deixa de ser considerada estatuto do credor, pois "a cooperao, e um determinado modo de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao ao adimplemento do devedor"27.

Ainda que no distinga os deveres gerais de conduta (salvo quando se refere boa-f) dos que denomina deveres acessrios de conduta, reconhece Antunes Varela que estes tanto recaem sobre o devedor como afetam o credor, "a quem incumbe evitar que a prestao se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao devedor a cooperao de que ele razoavelmente necessite, em face da

27

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad.

Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 212.

relao obrigacional, para realizar a prestao devida"28. Entendemos, porm, que a cooperao no efeito secundrio dos deveres acessrios, mas ela prpria dever geral de conduta que transcende a prestao devida para determinar a obrigao como um todo. O dever de cooperao resulta em questionamento da estrutura da obrigao, uma vez que, sem alterar a relao de crdito e dbito, impe prestaes ao credor enquanto tal. Assim, h dever de cooperao tanto do credor quanto do devedor, para o fim comum. H prestaes positivas, no sentido de agirem os participantes de modo solidrio para a consecuo do fim obrigacional, e h prestaes negativas, de absteno de atos que dificultem ou impeam esse fim. Em certas obrigaes o dever de cooperao mais ressaltado, especialmente quanto ao credor. Orlando Gomes, referindo-se a Von Tuhr, demonstra que em algumas " indispensvel a prtica de atos preparatrios, sem os quais o devedor ficaria impedido de cumprir a obrigao" citando o exemplo clssico da escolha do credor nas obrigaes alternativas. Se o credor se nega a praticar o ato preparatrio, torna-se responsvel pelo retardamento no cumprimento da obrigao29.

Fonte: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp, acessado em 03 de outubro de 2008.

5. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes, vol. II, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).

6. Fique por Dentro

Colacionamos, aqui, editorial publicado em nosso site sobre o instigante e atual tema Duty to Mitigate. Vale a pena conferir!

28 29

VARELA, 1986, p. 119. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 102.

Editorial 13 Duty to Mitigate

Importante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e que, especialmente nos ltimos tempos, tem despertado a ateno da nossa doutrina e da jurisprudncia ptria, consiste no duty to mitigate (dever de mitigar). A sua noo simples. Como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, deve, o titular de um direito (credor), sempre que possvel, atuar para minimizar o mbito de extenso do dano, mitigando, assim, a gravidade da situao experimentada pelo devedor. EMILIO BETTI, ilustre professor de Direito da Universidade de Roma, em sua clssica obra Teoria Geral das Obrigaes (Bookseller, 2006, 1. Ed), j reconhecia, na atualidade, a existncia de uma verdadeira crise de cooperao entre as partes da relao jurdica obrigacional. Em verdade, a exigncia de que o credor posto seja titular de um direito deva atuar, em sendo possvel, para minimizar a situao do devedor, traduz uma recomendvel atenuao desta crise relacional, em prol inclusive do princpio da confiana. Figuremos um exemplo. Imagine que FREDIE BACANA conduz o seu carro no estacionamento da Faculdade. Em uma manobra brusca e negligente, colide com o carro de SALOM VIENA. Esta ltima, vtima do dano e titular do direito indenizao, exige que FREDIE chame um guincho. Muito bem. Enquanto FREDIE se dirigia secretaria da Faculdade para fazer a ligao, SALOM credora do direito indenizao verificou que uma pequenina chama surgiu no motor do carro. Poderia, perfeitamente, de posse do seu extintor, apag-la, minimizando a extenso do dano. Mas assim no agiu. Em afronta ao princpio da boa-f e ao dever de mitigar, pensou: quero mais que o carro exploda, para que eu receba um novo. Neste caso, se ficar demonstrado que o credor poderia ter atuado para minimizar o dano evitvel (avoid his avoidable damages), no far jus a um carro novo. Apenas receber, por aplicao do duty to mitigate, o valor correspondente coliso inicial. Observe, amigo leitor, a multiplicidade de situaes reais em que este instituto poder ser aplicado, a exemplo da hiptese em que o credor, beneficiado por uma medida judicial de tutela especfica, podendo fornecer ao Juzo elementos concretos para a sua efetivao, prefere rolar a multa diria, para, ao final do processo, perceber uma vultosa quantia. Se ficar demonstrado que poderia ter atuado para efetivar a medida de imediato, e no o fez, deve o juiz reduzir o valor devido, com fulcro no aludido dever de mitigar. Ao encontro de todo o exposto, colacionamos recente deciso do Superior Tribunal de Justia: DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICO-JURDICO. OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e lealdade. 2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico. 3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do credor. Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade.

4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a extenso do dano. 5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010) Diante disso, fico muito feliz por constatar que o novo Direito Civil tem se aperfeioado constantemente, segundo parmetros de eticidade to relevantes para a construo da sociedade democrtica e igualitria que tanto queremos. E tanto sonhamos. Um abrao, meus amigos! Fiquem com Deus! Pablo Stolze. 23 de outubro de 2010.

7. Mensagem
A Aranha Uma vez um homem estava sendo perseguido por vrios malfeitores que queriam mat-lo. O homem, correndo, virou em um atalho que saa da estrada e entrava pelo meio do mato e, no desespero, elevou uma orao a Deus da seguinte maneira: - "Deus Todo Poderoso fazei com que dois anjos venham do cu e tapem a entrada da trilha para que os bandidos no me matem!!!" Nesse momento escutou que os homens se aproximavam da trilha onde ele se escondia e viu que na entrada da trilha apareceu uma minscula aranha. A aranha comeou a tecer uma teia na entrada da trilha. O homem se ps a fazer outra orao cada vez mais angustiado: - "Senhor, eu vos pedi anjos, no uma aranha." - "Senhor, por favor, com tua mo poderosa coloca um muro forte na entrada desta trilha, para que os homens no possam entrar e me matar..."

Abriu os olhos esperando ver um muro tapando a entrada e viu apenas a aranha tecendo a teia. Estavam os malfeitores entrando na trilha, na qual ele se encontrava esperando apenas a morte. Quando passaram em frente da trilha o homem escutou: - "Vamos, entremos nesta trilha!" - "No, no est vendo que tem at teia de aranha!? Nada entrou por aqui. Continuemos procurando nas prximas trilhas..." F crer no que no se v, perseverar diante do impossvel. s vezes pedimos muros para estarmos seguros, mas Deus pede que tenhamos confiana n'Ele para deixar que sua glria se manifeste e faa algo como uma teia, que nos d a mesma proteo de uma muralha.

Fonte: http://www.bilibio.com.br/mensagem.exibir.php?codmsg=179 acessado em 03 de outubro de 2008.

Um abrao! Fique com Deus! At a prxima aula! O amigo, Pablo.

www.facebook.com/pablostolze twitter: @profpablostolze Revisado.2013.1.ok C.D.S.