Flavia Bahia Martins

O Direito Fundamental Sade no Brasil sob a Perspectiva do Pensamento Contemporneo Constitucional

Dissertao de Mestrado Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio. Orientadora: Maria Celina B. de Moraes

Rio de Janeiro, Junho de 2008

Flavia Bahia Martins O Direito Fundamental Sade no Brasil sob a Perspectiva do Pensamento Constitucional Contemporneo
Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito do Departamento de Direito da PUC-Rio como parte dos requisitos parciais para a obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Prof. Maria Celina B. de Moraes Orientador Departamento de Direito PUC-Rio Prof. Eduardo Ribeiro Moreira Co-orientador UERJ Prof. Caitlin Sampaio Mulholland UERJ Prof. Antonio Cavalcanti Maia Departamento de Direito PUC-Rio Prof. Nizar Messari Vice-Decano de Ps-Graduao do Centro de Cincias Sociais PUC-Rio Rio de Janeiro, 25 de junho de 2008.

Todos os direitos reservados. proibida a reproduo total ou parcial do trabalho sem autorizao da universidade, do autor e do orientador.

Flvia Bahia Martins Graduou-se em Direito na Universidade Catlica do Salvador em 2001. Professora de Direito Constitucional da Academia do Concurso Publico e Professora de Direito Constitucional do Curso Iuris

Ficha catalogrfica Martins, Flavia Bahia O Direito Fundamental Sade no Brasil sob a Perspectiva do Pensamento Constitucional Contemporneo / Flavia Bahia Martins; orientadora: Maria Celina Bodin de Moraes. Co-orientador: Eduardo Ribeiro Moreira Rio de Janeiro: PUC, Departamento de Direito, 2008. 150f..: 29,7 cm 1. Dissertao (mestrado) Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito. Inclui referncias bibliogrficas. 1. Direito Teses. 2. Direitos Sociais. 3. Direito Sade; 4. Direito Constitucional. 5. princpios constitucionais. 6. Filosofia do Direito. 7. Neoconstitucionalismo I. Moraes, Maria Celina Bodin de. II. Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Departamento de Direito. III. Ttulo.

CDD: 340

 minha querida av Margarida, Que ilumina a minha vida, Ainda que me olhando das estrelas...

Agradecimentos

Tenho tanto a agradecer, que difcil at comear... s duas razes de minha vida: minha me Maria Lcia, pelo amor incondicional e minha irm Andrea, pela presena de luz em minha existncia. minha tia Anglica, pelo exemplo de luta e pela inspirao desse projeto. Dalva e a Tita, pelo carinho com que sempre aqueceram o meu caminho. Carol e a Renatinha, famlia querida, por toda a torcida. Glaucinha, meu anjo da guarda, sem a qual, minha vida acadmica no teria sequer iniciado. A todos os professores do curso de Ps-Graduao em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio, pelo incentivo pesquisa e por toda a dedicao. Meus especiais agradecimentos ao professor Antnio Cavalcanti Maia, por ter aberto os meus horizontes, possibilitando a escolha do tema ora apresentado. Aos queridos professores Anna Lcia de Lyra Tavares e a Carlos Plastino, pelas aulas inspiradoras que influenciaram na elaborao do presente trabalho e se encontram, de uma maneira ou de outra, aqui presentes. minha orientadora, Maria Celina Bodin, pela confiana, pelas aulas instigadoras e pelo apoio, minha admirao e carinhoso agradecimento. Ao meu amigo e co-orientador, Eduardo Moreira, pelo exemplo de perseverana, pelo carinho e por toda a dedicao na concretizao deste trabalho. Aos funcionrios da secretaria do departamento da PUC-Rio, Anderson e Carmem, pelo afeto e ateno inesgotveis. Aos meus queridos colegas de mestrado, pelos debates engrandecedores e, em especial, Teresa e Vivian, pela presena e pela amizade. CAPES e PUC-Rio, pelos auxlios concedidos, essenciais para a realizao dessa dissertao. Aos meus amados familiares e amigos, pelo colorido que emprestam minha vida. Bel e Juju, pelas colaboraes valiosas que tornam mais fceis os meus dias. Aos meus alunos, fonte inesgotvel de inspirao, alegria da minha vida, serei a eles eternamente grata! A Deus, por todos os motivos.

Resumo
Martins, Flavia Bahia. Moraes, Maria Celina Bodin de. O Direito Fundamental Sade no Brasil sob a perspectiva do pensamento constitucional contemporneo. Rio de Janeiro, 2008. ???p Dissertao de Mestrado Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. A sociedade brasileira assiste com perplexidade e indignao o descuido do Poder Pblico com o direito mais precioso que o da sade. A vida humana, razo de ser do Estado, enfrenta desrespeitos dirios com as filas nos hospitais, a falta de medicamentos, de leitos, de mdicos e enfermeiros, enquanto o direito descansa, em seus cmodos preceitos tericos clssicos que no atendem aos reclamos de uma sociedade que precisa de solues urgentes. Levando em considerao este cenrio de sofrimento, cada vez mais vital a anlise do Direito com base em pressupostos filosficos e crticos. Decerto, no se pode mais compreender o conhecimento jurdico pautado em critrios unidimensionais, que vislumbrem apenas as contribuies tericas e/ou prticas desta rea de saber. A abertura das Constituies aos princpios, a realidade da ponderao, a pretenso de correo, a argumentao jurdica, alinhados constitucionalizao do Direito e ao reforo da jurisdio constitucional, apresentam um ordenamento jurdico mais arrojado e preparado para concretizar a vontade da Constituio e da sociedade brasileira. Com isso, o objetivo deste trabalho pretende trazer inovaes para a efetivao do direito sade por meio dos postulados defendidos pelo pensamento constitucional contemporneo que entendemos ser mais progressista e, para tanto, adotamos como referncia terica o neoconstitucionalismo proposto por Alfonso Figueroa, bem como as demais contribuies valiosas dos principais tericos crticos atuais.

Palavras-chave Direitos Sociais, Direito Sade, Direito Constitucional, princpios constitucionais, Filosofia do Direito, Neoconstitucionalismo.

Abstract
Martins, Flavia Bahia. Moraes, Maria Celina Bodin de The fundamental right to health in Brazil in light of the contemporary constitutional line of thought. Rio de Janeiro, junho de 2008. ???p. Dissertao de Mestrado Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

The Brazilian society observes with perplexity and indignation the recklessness of the government with societys most precious right public health. Human life the governments main concern is disrespected on a daily basis by the long cues in public hospitals, lack of medication, beds, doctors and nurses. Meanwhile, the right to public health lies still on one of its founding principles and does not meet the urgent needs of the people. Taking into consideration this suffering scenario, it is increasingly vital to analyze the Law with basis on the philosophical and critical premises. Surely, one cannot understand legal knowledge as set in a single dimensional criterion that only takes into consideration the theoretical and/or practical contributions of this area of knowledge. The inclusion of principles, pondering, intention of correction, legal argumentation in the Constitution aligned to the constitutionalization of the Law and of the strengthening of the constitutional jurisdiction, present a bolder legal system duly prepared to materialize the will of the Constitution and that of Brazilian society. All in all, the main goal of this study is to bring innovative ideas to the concretion of the right to health through the postulates which are defined as contemporary constitutional thinking. These thoughts are known to be more progressive and for this reason we end up using Alfonsos Figueroas neoconstitutionalism proposal as a theoretical reference, as well as further valuable contributions of main and most recent theoretical critics.

Keywords Social rights, Right to health, constitutional right, constitutional principles, legal philosophy, Neoconstitutionalism.

Sumrio

1. Introduo 2. O Pensamento Constitucional Contemporneo 2.1. A crise do positivismo o rito de passagem ps-positivista a chegada ao neoconstitucionalismo? 2.2. A Teoria dos Princpios, a ponderao e a necessria releitura da teoria das fontes. 2.3. A constitucionalizao do ordenamento jurdico e o neoconstitucionalismo. 2.3.1. A rigidez constitucional 2.3.2. A garantia jurisdicional da Constituio 2.3.3. A fora vinculante do texto constitucional 2.3.4. A sobreinterpretao 2.3.5. A interpretao conforme a Constituio 2.3.6. Influncia da constituio sobre as relaes polticas 2.4. A Crtica ao neoconstitucionalismo: governo de juzes? 2.4.1. Social 2.4.2. Tcnica 2.4.3. Administrativa 2.4.4. Poltica 3. O Direito Fundamental Sade 3.1. Direitos Humanos, Dignidade da Pessoa Humana e Cidadania. 3.2. As geraes de direitos fundamentais, seu desservio aos direitos sociais e o equilbrio existencial 3.3. Informaes sobre a sade no Brasil: amparo legal, princpios informadores do Sistema nico de Sade e dados estatsticos. 3.3.1. Definies e escoro histrico sobre a sade

10 13 13 21 33 36 36 38 39 40 41 45 47 50 51 53 55 55 64

72 72

3.3.2. Natureza jurdica do direito sade e avano legislativo no Brasil 3.3.3. Dos princpios norteadores do SUS 3.3.4. Dados estatsticos: o Brasil de muitos Brasis uma triste realidade 3.4. O controle judicial das polticas pblicas luz dos postulados neoconstitucionalistas. 4. O direito fundamental sade no Brasil sob a perspectiva do pensamento constitucional contemporneo 4.1. O Neoconstitucionalismo est comprometido com a fora vinculante das normas constitucionais. Eficcia Direta do direito sade. 4.2. Densidade normativa de todas as normas constitucionais. Fim das normas programticas. Carter jurdico do direito sade. 4.3. Princpios da nova interpretao constitucional que tutelam o direito sade. 4.4. Vinculao de todos os poderes na implementao da sade. O reforo jurisdio constitucional associada teoria da argumentao. Controle Judicial do Oramento. 5. Concluso 6. Referncias bibliogrficas 109 117 120 106 104 101 101 89 85 75 82

1 Introduo

O pensamento constitucional contemporneo que d ttulo ao nosso trabalho no algo j definido e sentenciado. Pelo contrrio, est em processo de construo e de reconstruo. Representa, na realidade, um momento de redefinies positivas dentro de Estados Constitucionais, impulsionado pela globalizao, pela internacionalizao dos direitos humanos e pela fora irradiante que passa a ter a Constituio nesse novo contexto. Como referencial desse momento de efervescncia acadmica, escolhemos o neoconstitucionalismo como o pensamento constitucional contemporneo para ser a linha terica mestra de nossas singelas pretenses de lastrear uma maior efetividade ao direito sade no Brasil. A proposta desse trabalho no que tange ao neoconstitucionalismo apresentar que ainda algumas est de em suas premissas de informadoras que nascem da pelo constitucionalizao do ordenamento jurdico, sem pretenso de esgotar o assunto, processo construo. Posicionamo-nos neoconstitucionalismo como teoria de direito, tese defendida, entre outros renomados doutrinadores, por Alfonso Figueroa. Separamos alguns dos postulados mais importantes da teoria neoconstitucionalista em subsees diferenciadas para evitar o excesso de informaes em um nico eixo do trabalho. Para finalidade de desenvolvimento da seo 2, intitulada de Pensamento constitucional contemporneo, iniciamos na subseo 2.1 breve anlise sobre o positivismo (e suas vertentes exclusivo e inclusivo), o mundo psguerra e o reencontro do direito com a dignidade da pessoa humana. O enfoque crtico centralizar suas atenes no positivismo exclusivo defendido, entre outros, por Hans Kelsen. Abordaremos sinteticamente o que chamamos de rito de passagem ps-positivista e apresentaremos o pensamento terico contemporneo neoconstitucionalista adotado neste trabalho, que desenvolvido com mais detalhes nas subsees posteriores. Em seguida, realizamos um estudo sobre a importncia da releitura da clssica teoria das fontes, que com a sua diferenciao de graus entre a aplicao

10 dos preceitos precisa ser analisada luz do Estado Constitucional de Direito, que essencialmente principiolgico. Para tanto, apresentamos a abertura das normas constitucionais aos princpios, trazida por Ronald Dworkin, bem como o mtodo de ponderao dos conflitos, que tratado juntamente com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Tambm reforamos a importncia do papel da doutrina nesse novo momento do Estado Constitucional de Direito, pois, sem a sua valiosa colaborao, a evoluo no poder ocorrer. Na subseo 2.3 tratamos do processo de constitucionalizao do ordenamento jurdico ps Segunda Grande Guerra, pressuposto terico principal para o advento do neoconstitucionalismo. Nessa vertente, destacamos que o Estado Constitucional de Direito chegou tardiamente ao Brasil em razo dos anos de ditadura, mas que luz das caractersticas do constitucionalismo apresentadas por Riccardo Guastini, conseguimos inserir o pas nesse novo momento do direito. A partir da, focalizamos a posio do neoconstitucionalismo como nova teoria do direito, com as colaboraes de Alfonso Figueroa e demais filsofos crticos contemporneos. Em subseo seguinte, apresentamos uma tentativa de soluo para minimizar a principal crtica dispensada ao neoconstitucionalismo pelos acadmicos sobre o suposto decisionismo judicial trazido pelo reforo jurisdio constitucional, que inegavelmente forte postulado defendido pela nova linha terica. Reunimos a anunciada proposta em quatro categorias distintas: social, tcnica, administrativa e poltica. Para efeito de desenvolvimento na seo 3, acerca do direito fundamental sade pblica no Brasil, realizamos, na primeira subseo que o acompanha, simplificada abordagem histrica sobre os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana e a sua relao com a cidadania. Traamos um paralelo entre o cidado de J. J. Rousseau e o cidado brasileiro, apresentando o quadro da inconclusa cidadania brasileira. Na subseo 3.2 analisamos o desservio que a diviso dos direitos fundamentais em geraes propiciou aos direitos sociais, resultando, entre outras conseqncias, na sua estigmatizao como norma de eficcia programtica. luz, mais uma vez, da dignidade da pessoa humana, tambm tratamos do princpio

11 do mnimo existencial, que recebe aqui a sugesto de ser denominado de equilbrio existencial. Na subseo seguinte trouxemos informaes sobre a sade no Brasil e demais destaques sobre o seu amparo legal na Constituio e nas normas infraconstitucionais. So analisados os princpios informadores do Sistema nico de Sade (SUS) e apresentados demais dados estatsticos relacionados complexidade do tema. As polticas pblicas so analisadas na subseo 3.4 sob olhar crtico do neoconstitucionalismo. Para tanto, sero desenvolvidos alguns dos postulados defendidos por essa teoria/ideologia progressista, tais como o reforo jurisdio constitucional e a argumentao jurdica, que, alinhadas tcnica da ponderao, so ferramentas importantes de defesa do controle judicial das polticas pblicas no que tange ao direito sade. Ao final, numa perspectiva talvez ousada, mas, sobretudo, otimista, defendemos que o direito sade pode ser mais bem tutelado e efetivado no Brasil sob o signo do neoconstitucionalismo. Ressaltamos algumas das valiosas ferramentas presentes nesse pensamento constitucional contemporneo que poderiam auxiliar aos juzes constitucionais (doravante citados como os membros da corte constitucional brasileira e demais participantes da organizao judiciria do pas) e ao poder pblico em geral, na tarefa complexa, porm possvel, de oferecer uma vida mais digna ao povo brasileiro, com uma sade de qualidade.

2 O Pensamento Constitucional Contemporneo

2.1 A crise do positivismo o rito de passagem ps-positivista a chegada do neoconstitucionalismo? Nesta subseo, faremos uma breve anlise sobre o positivismo (e suas vertentes exclusivo e inclusivo), o mundo ps-guerra e o reencontro do direito com a dignidade da pessoa humana. O enfoque crtico centralizar suas atenes no positivismo exclusivo defendido, entre outros, por Hans Kelsen. Abordaremos o que chamamos de rito de passagem ps-positivista e apresentaremos o pensamento terico contemporneo neoconstitucionalista adotado neste trabalho, que ser desenvolvido tambm nas subsees seguintes. Da mesma maneira que Immanuel Kant tratou de estabelecer de forma racional as condies de possibilidades das cincias fsicas, Hans Kelsen se empenhou em fixar por meio da chamada norma fundamental as condies formais e necessrias do conhecimento jurdico, dirigido ao pensamento dentico das normas positivas. No incio do sculo XX, o jurista austraco relata em sua famosa obra Teoria Pura do Direito,1 uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado, no direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. Visando esse objetivo, Kelsen props como regra metodolgica principal a extrao de qualquer contedo valorativo da norma, com a finalidade de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo, ao longo dos anos, deturpada pelos estudos sociolgicos, filosficos e polticos. Ao propor a reduo do direito ao que est positivado (normatizado), seu limite ao que est ordenado e tendo a lei como principal elemento vlido, o jurista apregoava que dentro da ordem normativa fechada no existiria espao para se discutir a injustia das normas, pois, como podemos deduzir dos seus princpios, o problema da injustia no seria nem jurdico.
1

. KELSEN, 1996.

13 A preocupao de Kelsen estava voltada para o objeto da cincia jurdica. Por intermdio da norma fundamental seriam proporcionadas as propriedades definidoras desse objeto. Com isso, o seu campo temtico estaria separado e bem definido em relao s demais cincias naturais e normativas. No se detecta claramente em sua obra grande interesse pelo conceito de direito, mas percebe-se a especificao de um campo temtico homogneo e especfico para a cincia do direito. De acordo com o pensador, uma cincia jurdica em sentido estrito proporcionaria um ponto de vista exclusivamente jurdico sobre o direito, ou seja, deveria ser tratada como uma cincia normativa do direito. Em sua obra clssica,2 afirma a diferena que entende ser cartesiana entre direito e cincia jurdica, defendendo que a distino revela-se no fato de que as proposies normativas formuladas pela cincia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, podem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurdicos no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas. E ainda complementa dizendo que tal como tambm os fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas apenas existem ou no existem, somente as afirmaes sobre esses fatos podem ser verdicas ou inverdicas. Sendo o direito positivo, pode este ser moral ou imoral, independentemente do que se considere mais justo ou socialmente adequado. Assim, ainda que determinada norma contrarie um preceito de justia, esta permanece repleta de validade jurdica. O direito positivo , pois, o direito inserido pelo ente legiferante, dotado de validade e legitimidade, por obedecer a formalismos pertencentes a um determinado sistema jurdico. Partindo desse ponto de vista, o jurista chega concluso de que o direito uma ordem da conduta humana, um sistema fechado de normas. Como ordem normativa, o direito procura dar lugar a um determinado comportamento humano, associando a ausncia desse comportamento a um ato de fora socialmente organizado. A temos a diferena, para Kelsen, entre o direito e outros sistemas de normas: a reao violao do dever-ser mediante um ato de fora

. KELSEN, 1996.

14 socialmente organizado, de uma maneira centralizada como nos Estados modernos, ou descentralizada como sucedia nas ordens jurdicas primitivas. A realidade, para o doutrinador, reveste-se de um aspecto puramente jurdico quando uma norma empresta significado jurdico a essa realidade, de modo que esta possa ser interpretada de acordo com aquela. O direito , ento, a norma, e s a norma, pois esta a nica capaz de emprestar um significado que possa ser qualificado de jurdico aos atos humanos. Desse modo afirma Kelsen:
Assim como a lei natural uma afirmao ou enunciado descritivo da natureza, e no o objeto a descrever, assim tambm a lei jurdica um enunciado ou afirmao descritiva do Direito, a saber, da proposio jurdica formulada pela cincia do Direito, e no o objeto a descrever, isto o Direito, a norma jurdica. Esta - se bem que quando tem carter geral seja designada como lei - no uma lei, no algo que, por qualquer espcie de analogia com a lei natural, possa ser designado como lei. Ela no , com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma ligao de fatos, uma conexo funcional. No sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligao entre fatos, a conexo funcional que descrita pela proposio jurdica, como lei jurdica (Kelsen, 1996, p. 9).

O princpio vertebral da teoria kelseniana utiliza a regra metodolgica denominada por Luis Alberto Warat3 de imanncia significativa, ou seja, ficaria excludo do mbito das significaes jurdicas qualquer dado que no pudesse ser derivado diretamente das normas positivas vlidas, extraindo-se delas qualquer contaminao axiolgica. A teoria waratiana4 destaca que nas idias de Kelsen est presente uma clausura do sistema, ficando excludo do mbito das significaes jurdicas qualquer dado que no pudesse ser diretamente derivado das normas positivas vlidas e especialmente, os sentidos evocados a partir das prticas polticas e ideolgicas, as concepes sobre a justia e as doutrinas do direito natural. O eminente jurista Castanheira A. Neves5 tambm se insurge contra alguns critrios da opo metodolgica defendida por Kelsen. Para Castanheira, o jurista se desinteressou do normativo jurdico material para se ocupar apenas da formal analtica de uma pura teoria sobre o direito, pois para o jurista austraco tudo o que no fosse essa teortica analtica estaria inquinado de um ideolgico

. WARAT, 1995. WARAT, 1983. 5. NEVES, 1995.

4.

15 interesse poltico, j legitimante, j combatendo o poder, mas sempre em vista do poder. Por sua vez, numa crtica ao positivismo kelseniano, Roberto Lyra6 defende que a cincia jurdica, com o apoio da sociologia e da filosofia jurdica, precisa voltar-se tambm para a anlise histrica dos processos sociais em busca daqueles critrios de atualizao dos padres de justia (finalidades ticas) e de legitimidade (mecanismos razoveis de deciso e de aplicao do direito). Com linha parecida de raciocnio, em sua obra La Institucionalizacin de la Justicia,7 Robert Alexy enfatiza que com a tese da separabilidade defendida por Kelsen, nega-se que exista uma conexo necessria entre o que manda o direito e o que exige a moral e a justia e isso gera uma srie de conseqncias sociais. O renomado jurista positivista, cujos postulados so trazidos para anlise, sustentaria o modelo denominado de positivismo exclusivo (duro, tradicional), tambm presente nos escritos de Norberto Bobbio8 e de Joseph Raz,9 um dos principais expoentes dessa linha de pensamento. Herbert Hart,10 em seu postscript no qual rebateu as crticas recebidas por Ronald Dworkin sobre a sua clssica obra O Conceito de Direito se posicionou no sentido de que mesmo se as leis fossem redigidas de modo a resolverem antecipadamente todas as questes possveis, a adoo de tais leis entraria em coliso com outros objetivos que o direito deve acarinhar. Nesse breve relato, segundo a teoria e prtica contemporneas, o direito no se resume lei, pois inclui a presena de princpios e valores morais, ticos. Com a abertura a fatos sociais, possvel da perceber o nascimento de um positivismo moderado ou inclusivo (soft). cio Otto Duarte11 observa que se para os positivistas jurdicos exclusivos os critrios morais de legalidade no pertencem ao sistema jurdico

6. 7.

Paradigma jurdico e senso comum: para uma crtica da dogmtica jurdica, ver LYRA, 1986. ALEXY, 2005. 8. BOBBIO, 2008. 9. RAZ, 2001. Segundo o autor, o direito surge das fontes jurdicas e a sua existncia e contedo podem identificar-se por referncia unicamente a fatos sociais, sem recurso avaliativo algum. 10 . HART, 2005, p. 313. 11 . DUARTE, 2007 p. 48-49.

16 porque a regra de conhecimento determinada exclusivamente por fontes sociais de modo distinto, os positivistas inclusivos sustentam que se a moralidade ou no uma condio de legalidade em um sistema jurdico particular, depende de uma regra social ou convencional, isto , da regra de reconhecimento.12 Poderamos concluir, sem esgotar o tema, por no ser a proposta principal desse trabalho, que a diferena mais importante entre o clssico positivismo (ou exclusivo, forte) e o positivismo moderado (inclusivo, soft) seria que o primeiro apregoa a separao cartesiana entre o direito e a moral e o segundo, mais brando, reconhece a existncia contingente da moral, dos princpios, mas no os vincula validez da norma, alm do que, a subsuno continua sendo a regra principal da lgica jurdica, como no positivismo clssico. No se pode deixar de lado no processo de produo da significao jurdica o papel do saber jurdico, dos valores sociais e econmicos predominantes na sociedade de sua poca. No podemos mais fazer um corte sem piedade nas significaes jurdicas produzidas pelo cientista jurdico e pelo operador do direito, haja vista o carter cada vez mais mutvel do ordenamento jurdico. O juiz, na funo de aplicador da lei, no se limita a aplic-la, ele d norma uma significao jurdica. Da mesma forma que os acadmicos nas diversas escolas de direito do pas no se limitam a ler o enunciado da norma, mas tambm constroem novas e importantes significaes. O truculento desrespeito aos direitos fundamentais e a descartabilidade da pessoa humana verificada durante as grandes guerras mundiais precisou ganhar uma nova pgina na histria e com isso, no processo de reconstruo da dignidade esquecida, os direitos humanos surgiram como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Nos dizeres de Flvia Piovesan,13 se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar sua reconstruo. Aps os tristes episdios das grandes guerras, os ordenamentos jurdicos mundiais precisaram passar por um importante processo de constitucionalizao e de resgate de valores esquecidos durante os perodos
12

. Nessa parte final, DUARTE (2007) faz referncia a Coleman, The Practice of Principle, 2001 p. 108. 13. PIOVESAN, 2006, p. 28.

17 tirnicos. Em razo disso, o debate sobre os direitos fundamentais na modernidade vem merecendo cada vez maior destaque. So vrios os estudos, bem como a intensa discusso, no meio jurdico e social, nacional e internacional, sobre esse assunto to importante e crucial para a sociedade contempornea. De acordo com Lus. M. Cruz,14 com o fim da Segunda Guerra Mundial se abriu na Europa Ocidental um modelo de Estado Constitucional que concebe a Constituio como uma norma que incorpora um denso contedo normativo, composto de valores, princpios, direitos fundamentais e diretrizes aos poderes pblicos. Consagrado como valor jurdico universal, principalmente aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, a dignidade da pessoa humana15 entendida como o atributo imanente ao ser humano para exerccio da liberdade e de direitos como garantia de uma existncia plena e saudvel passou a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade, vinculando governos, instituies e, principalmente, indivduos. Unidade mais fundamental de valor do sistema jurdico, esse princpio universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um ordenamento jurdico, de um Estado e de uma sociedade, aos quais confere legitimidade. No h dvidas de que quando o ncleo do sistema jurdico passa a ser: a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a prevalncia dos direitos humanos, a funo social da propriedade e do contrato, imperioso que se abandone o mito racionalista de que tudo pode ser explicado pela lei. O critrio de validez e o discurso de conhecimento organizado a partir do princpio de imputao no domnio do dever-ser propiciam um conhecimento do direito positivo, porm no solucionam os problemas centrais do conhecimento operativo, da interpretao e aplicao da lei. Por isso, a anlise crtica do direito vai tomando forma em grande parte devido sua necessidade de surgir como uma proposta inovadora dos valores epistemolgicos que regulam o processo de constituio das verdades jurdicas consagradas.

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15.

. CRUZ, 2005 O tema ser discutido em seo especfica.

18 E nesse momento que nasce o que chamamos de rito de passagem, o ps-positivismo, amparado pelas valiosas colaboraes de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre a abertura das Constituies aos princpios, que recebero uma ateno especial nesse trabalho em subseo especfica. Denominamos rito de passagem porque entendemos que o pspositivismo nunca se solidificou como uma nova teoria ou ideologia. Foi um momento de redefinio de valores, necessrio e exigido pelo mundo ps-guerra. Na opinio de Antnio Cavalcanti Maia,16 Albert Calsamiglia desenvolveu aguda anlise utilizando o termo ps-positivismo, trazendo referncias ao assunto em diversos artigos, que poderia ser concluda (no encerrando o debate sobre o assunto) da seguinte maneira: ps-positivismo = superao do positivismo por princpios + constitucionalizao do direito. Paulo Bonavides, para quem a teoria dos princpios se converteu no corao das Constituies,17 um dos expoentes do rito de passagem pspositivista no Brasil. Segundo o jurista, as Constituies promulgadas nas ltimas dcadas do sculo XX acentuaram a hegemonia axiolgica dos princpios, que foram convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. Lus Roberto Barroso,18 tambm nessa linha de raciocnio, afirma que a marca do ps-positivismo seria a ascenso de valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. A discusso sobre a tica analisada juntamente com o direito e os princpios, e o procedimento da ponderao utilizado com as novas tcnicas de interpretao constitucional. Segundo o autor, o ps-positivismo representaria a virada kantiana,19 com a Constituio sendo encarada como um sistema aberto de regras e princpios, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham papel central. A abertura das Constituies a princpios e valores, como j acentuamos, assim captada por Canotilho: O direito do Estado de Direito do

16. 17.

MAIA, 2006, p. 405. BONAVIDES, 2006. 18 . BARROSO, 2001, p. 5-37. 19 . Para Kant, o Estado tem como meio e fim o ser humano.

19 sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das regras e dos Cdigos: o direito do Estado Constitucional Democrtico e de Direito leva a srio os princpios, um direito de princpios.20 Com o processo de constitucionalizao do ordenamento jurdico, o debate hodierno do direito proclama uma universalidade maior para a compreenso do fenmeno jurdico, mais preocupado com a moral e com a tica do que to-somente com a letra da lei. E o aparecimento desse verdadeiro Estado Constitucional de Direito fez nascer, no incio do sculo XXI, um dos pensamentos contemporneos que ganha fora diria como proposta de teoria de direito inovadora, o neoconstitucionalismo. Miguel Carbonnel, organizador do primeiro trabalho apresentado sob o signo do termo neoconstitucionalismo(s),21 no prefcio da referida obra, apresenta que a realidade constitucional aps a Segunda Guerra Mundial, evidenciada principalmente pelas Constituies da Itlia (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976) e Espanha (1978), tem evoludo em muitos sentidos. Numa posio poca ainda tmida sobre o assunto, o jurista mexicano apontava para a formao de um Estado (neo) constitucional, que permitiria o nascimento de mais de um (neo) constitucionalismo. Anunciava que as aplicaes prticas e tericas sobre o assunto ainda estariam por vir, mas que j se poderiam observar alguns aspectos comumente presentes nesse novo momento do constitucionalismo, como por exemplo: a tcnica de ponderao de bens constitucionais e a forte influncia judicial que estaria presente em todos os postulados neoconstitucionalistas. Em palestra recente no Rio de Janeiro,22 o pensador apresentou o neoconstitucionalismo como sendo o conjunto de trs postulados, organizados em um Estado Constitucional em perfeito funcionamento. Segundo o jurista mexicano, seriam essas as premissas: i) ideologia que tenta explicar o surgimento de novos textos constitucionais ps Segunda Guerra Mundial; ii) novas prticas

CANOTILHO, 1999. Apresentada sob o signo plural, diante das vrias dimenses que o assunto agrega. Ver CARBONNEL, 2003. 22 . II Congresso Internacional de Direitos Sociais da Procuradoria do Municpio do Rio de Janeiro, realizado no auditrio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, entre os dias 12 a 14 de novembro de 2007.
21.

20.

20 jurisdicionais, com a utilizao da ponderao, proporcionalidade e maximizao dos efeitos normativos; e iii) teoria jurdica nova que influi nos julgamentos. As contribuies apresentadas por diversos juristas de renome23 no trabalho de estria do neoconstitucionalismo ganharam valiosas contribuies dos pensadores crticos da atualidade, o que deu ensejo a um segundo trabalho, organizado sob o ttulo de Teora del neoconstitucionalismo, tambm sob a coordenao de Miguel Carbonnel. As obras citadas e algumas outras (estamos tratando de uma teoria nova, que no conta, portanto, com um vasto arcabouo literrio disposio) que colaboram para a solidificao do neoconstitucionalismo e sua afirmao como teoria do direito progressista servem de referncia para as prximas subsees deste trabalho.

2.2 A teoria dos princpios, a ponderao e a necessria releitura da teoria das fontes O principal objetivo desta subseo realizar uma sntese sobre a importncia da releitura da clssica teoria das fontes, que com a sua diferenciao de graus entre a aplicao dos preceitos precisa ser analisada luz do Estado Constitucional de Direito, que essencialmente principiolgico. Para tanto, apresentamos a abertura das normas constitucionais aos princpios, bem como o mtodo de ponderao dos conflitos, que tratado juntamente com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Tambm reforamos a importncia da doutrina nesse novo momento do Estado Constitucional de Direito, pois, sem a sua valiosa colaborao, a evoluo no poderia ocorrer. Logo aps a Primeira Guerra Mundial, as Constituies comearam a adotar em seus textos os chamados direitos sociais, inspirados na idia de Estado Social, e os homens passaram a exigir determinadas prestaes, tais como: educao, sade, trabalho, assistncia e previdncia. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os textos das Constituies modernas (os mais relevantes para
23

. Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Ricardo Guastini, Luis Pietro Sanchs, dentre outros expoentes da rea jurdica e filosfica.

21 esse trabalho) tambm defenderam a tutela aos chamados direitos difusos e o novo jogo de valores socioculturais apontaram, diante desse novo cenrio, os princpios frente s regras especficas, como se observa principalmente das Constituies da Itlia (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha (1978) e da brasileira de 1988. Expresses como dignidade da pessoa humana, prevalncia dos direitos humanos, funo social da propriedade, valores sociais do trabalho, boa-f, solidariedade e tantas outras, associadas ao carter compromissrio e diretivo das Constituies modernas, ficam sem sentido algum como j dissemos, se analisadas a partir das regras traadas pela racionalidade do positivismo jurdico. O mito cartesiano clssico de que tudo pode ser explicado pela lei perde o seu valor diante da nova realidade constitucional. Ressaltemos que no mrito do neoconstitucionalismo a descoberta dos princpios, pois eles sempre desempenharam papel importante na orientao das decises judiciais, com seus fundamentos axiolgicos, valorativos, ticos e morais, funcionando como verdadeiros guias condutores do dia-a-dia do aplicador do direito. Tampouco aqui se pretende asseverar que o positivismo nega a existncia dos princpios. Mas imperioso salientar que foi sob a gide do Estado Constitucional de Direito que os princpios deixaram o papel de coadjuvantes das regras para serem os protagonistas nesse novo momento da histria do direito. Hodiernamente, como nos ensina Canotilho,24 embora tanto o princpio como a regra sejam espcies de norma o princpio se diferencia da regra porque, em livre resumo, o princpio tem um maior grau de abstrao, porque traz sempre um carter de fundamentalidade dentro do sistema e um compromisso maior com a idia de justia e, enfim, porque o princpio o prprio fundamento da regra, sendo esta um desdobramento casustico daquele. A abertura das Constituies aos princpios assim captada pelo jurista portugus O direito do Estado de Direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das regras e dos Cdigos: o direito do Estado Constitucional Democrtico e de Direito leva a srio os princpios, um direito de princpios.25

24 25

. CANOTILHO, 1999, p. 1.085 e seguintes. . CANOTILHO, 1999, p.1085 e seguintes..

22 Tendo em vista que a condensao axiolgica dos princpios dificulta a sua traduo em regras que os esgotem, os princpios passaram a fulgurantes pilares no ordenamento jurdico, como preceitua Eduardo Slerca26 e nesse contexto que nasce tambm uma nova perspectiva sobre os direitos fundamentais, to alicerados e protegidos pelos princpios. Um dos expoentes dessa importante teoria de princpios Ronald Dworkin, que em sua obra Levando os Direitos Srio,27 contribuiu para essa abertura do ordenamento jurdico, colaborando para o nascimento do Estado Constitucional positivista. O jurista anglo-saxo comea a sua anlise sobre o importante tema, definindo o esqueleto principal das proposies positivistas, catalogando-as, em sntese, da seguinte forma: i) o direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual comportamento deve ser punido ou coagido pelo poder pblico; ii) o conjunto dessas regras jurdicas coextensivo com o direito, de modo que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente coberto por uma regra dessas, ento esse caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito; iii) dizer que algum tem uma obrigao jurdica dizer que seu caso se enquadra em uma regra jurdica vlida que exige que esse algum faa ou se abstenha de fazer alguma coisa.28 Em seus escritos, Dworkin frisa que o soberano no pode antecipar todas as contingncias sociais por meio de um sistema de ordens, algumas de suas proposies sero inevitavelmente vagas ou pouco claras e o postulado i) resta, desta forma, fragilizado. Em contrapartida, se no h regra clara protegendo o direito do indivduo, abre-se passagem para uma ampla discricionariedade judicial para criar novas ordens e o primado ii) tambm fica prejudicado. No item final, significaria dizer que na ausncia de tal regra jurdica vlida no existiria obrigao jurdica, ento, ao decidir uma matria controversa, exercendo a sua de Direito, bem marcado pela beleza dos princpios, proporcionando uma verdadeira revoluo na clssica teoria das normas de cunho

26 27

. SLERCA, 2002. . DWORKIN, 2002. 28 . DWORKIN, 2002, p. 27-28.

23 discrio, o juiz no estaria fazendo valer um direito jurdico correspondente a essa matria? Essas e outras crticas so lanadas por Dworkin para chegar ao que ele mesmo denominou de ataque geral contra o positivismo29 e revela que a sua estratgia de combate se inicia em torno do fato de que, quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de obrigaes jurdicas, eles recorrem a ferramentas que no funcionam como regras, mas operam de maneira diferente, como princpios, polticas e outros tipos de padres, batizados em sentido genrico como princpios. Nesse sentido, reitera que uma das diferenas entre princpios e regras seria de natureza lgica. Os dois padres apontariam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras seriam aplicadas maneira do tudo-ou-nada, pois, presentes os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. Os princpios tambm possuem uma dimenso que as regras no retratam: a dimenso do peso e da importncia. Quando os princpios se intercruzam (como por exemplo, a liberdade de imprensa e a intimidade), o intrprete dever levar em considerao a fora relativa de cada um. Em contrapartida, nas palavras de Dworkin, funcionalmente:
(...) uma regra jurdica pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulao do comportamento. Mas no podemos deixar de dizer que uma regra mais importante que outra quando parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras esto em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importncia ser maior (Dworkin, 2002, p. 43).

Acrescentaramos ainda que, embora os princpios e as regras devam atender igualmente aos ideais de justia, os princpios esto mais prximos dessa finalidade do que as regras, em razo de seu alto contedo axiolgico e moral e, ademais, constituem, em nossa opinio, a prpria ratio das normas jurdicas.

29

. DWORKIN, 2002, p. 35.

24 Essa distino entre regras e princpios, lembra-nos Lnio Streck,30 no pode significar que as regras sejam uma espcie de renegao do passado e de seus fracassos, tampouco que os princpios traduzam o ideal da boa norma. Regras e princpios so textos de onde se extraem normas e as primeiras, que so produzidas democraticamente, podem e devem unidas aos princpios, traduzir a institucionalizao da moral no direito. No reencontro entre direito e moral, proclamado pela teoria neoconstitucionalista, os princpios ganham destaque na ponderao dos conflitos dos direitos fundamentais e ainda, segundo Alexy,31 na pretenso de correo, que substitui a pretenso de verdade de cunho positivista. Quando h aparente coliso entre dois direitos constitucionais igualmente valiosos, impe-se o mtodo da ponderao, ou balanceamento (balancing ad hoc), uma das mais augustas e elaboradas tcnicas do direito constitucional. Para Canotilho,32 a ponderao a forma caracterstica de alocao do direito sempre que estejam em causa normas que revistam a natureza de princpios. A ponderao um modelo de verificao e tipicizao da ordenao de bens em conflitos concretos. No de modo algum um modelo de abertura para uma justia casustica, ou de sentimentos. Precisamente por isso que o mtodo de balancing no dispensa uma cuidadosa topografia do conflito e nem uma justificao da soluo do conflito atravs da ponderao. Segundo o jurista portugus, quando que, afinal, se impe a ponderao para obter uma soluo dos conflitos de bens constitucionais? Os pressupostos bsicos so os seguintes: i) em primeiro lugar, a existncia de, pelo menos, dois bens ou direitos reentrantes no mbito de proteo de duas normas jurdicas que, tendo em conta as circunstncias do caso, no podem ser realizadas em todas as suas potencialidades; ii) a inexistncia de regras abstratas de prevalncia, pois neste caso o conflito deve ser resolvido segundo o balanceamento abstrato feito pela norma constitucional; e iii) finalmente, indispensvel que a justificao e motivao da regra de prevalncia parcial
30 31

. STRECK, 2008. . ALEXY, 2005. 32 . CANOTILHO, 1999, p. 1.109 e seguintes.

25 assente na ponderao, devendo ter-se em conta, sobretudo, os princpios constitucionais da igualdade e da justia, da segurana jurdica.33 Na ponderao entre conflitos de direitos fundamentais, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade tm sido muito utilizados por nossos juzes constitucionais, no raro como expresses sinnimas, ou ainda como gnero e espcie. Despertam polmicas pela alta carga de subjetividade que, em nossa opinio, o neoconstitucionalismo pode ajudar a resolver tendo como critrio de destaque, uma argumentao jurdica mais acirrada. O princpio da razoabilidade encontra guarida no direito norteamericano, principalmente na 5 e na 14 Emendas. A 5 Emenda faz parte do Bill of Rights norte-americano, adicionado Constituio Federal em 1789, que dispunha (no tocante ao nosso estudo) que nenhuma pessoa poderia ser privada de sua vida, liberdade ou propriedade sem o due process of law. Enquanto que a 14 Emenda foi inserida com o intuito de estender a garantia do due process of law aos ex-escravos, aps a Guerra Civil, e ao direito dos Estados federados; acrescentando, no entanto, o primado do tratamento igualitrio pela lei, tambm para o direito federal. importante destacar que a clusula do due process of law (que deve ser entendida nos seus contornos processual e substantivo) deve ser aplicada como meio de interpretao jurisprudencial da Suprema Corte norteamericana e que passou de uma simples garantia processual, para o controle de mrito das decises estatais. Em suma, a noo de razoabilidade guarda afinidade com a idia de equilbrio, moderao e harmonia. Busca aquilo que atende ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento. Em ltima anlise, pretende alcanar a justia, carregando, portanto, forte elemento subjetivo e abstrato. A proporcionalidade, por sua vez, posterior razoabilidade norteamericana e foi desenvolvida, a partir da dcada de 1950, pelo Tribunal Constitucional Alemo. A Corte a elaborou como um mtodo de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, empregada particularmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito fundamental ou de

33

. CANOTILHO, 1999, p. 1.109 e seguintes.

26 um interesse coletivo, implicasse a restrio de um direito fundamental. na Alemanha que o princpio da proporcionalidade ganha razes mais profundas. De acordo com a doutrina alem defendida por Alexy, ela seria composta por trs sub-regras: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Adequada seria a medida capaz de fomentar, e no obrigatoriamente atingir determinado fim; necessria, aquela que, quando comparada a outras to eficazes quanto, restringisse em menor escala o direito fundamental violado; e proporcional em sentido estrito, a medida que promovesse a realizao de um direito fundamental mais importante do que o que com ele colide. Sob a influncia do direito germnico, a proporcionalidade passou a ser utilizada por diversos pases, entre eles Portugal, onde foi incorporada ao conceito de razoabilidade, proveniente do direito anglo-saxo, atravs do qual se examina a compatibilidade entre os meios e os fins, No direito lusitano, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo, tambm conhecido como princpio da proibio de excesso, foi erigido dignidade de princpio constitucional, consagrando-se, no art. 18, do Texto Magno de 1976, que dispe: a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Na Frana, o princpio da proporcionalidade compreendido apenas no mbito da jurisdio administrativa, manifestando-se toda via a partir do denominado pouvoir descritionnaire (poder discricionrio), que limitado pelo dtournement du pouvoir (desvio de poder); na Sua, ele definido sumariamente apenas como a necessidade de se respeitar uma relao entre os meios empregados para tomar uma medida e atingir o fim procurado;34 na Itlia, segundo Suzana de Toledo Barros,35 a Corte Constitucional vem controlando de forma rigorosa se os limites aos direitos esculpidos na Constituio, estabelecidos pela lei, so razoveis em face dos princpios consagrados na Carta. Segundo a autora, os juristas italianos j falam em idoneit, necessit e proporzionalit del
34 35

. SLERCA, 2002. . TOLEDO BARROS, 2003. p. 52-53.

27 prouvedimento, sem contudo apresentarem um estudo sistemtico sobre o tema, que ainda se ressente da falta de unanimidade nas tcnicas e terminologias utilizadas. Atualmente, alguns doutrinadores, como Paulo Bonavides,36 entendem que a razoabilidade ou proporcionalidade poderiam ser extradas implicitamente do art. 5, 2, da Carta Magna, que dispe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Entendemos, entretanto, que no atual artigo 5, LIV e LV, da Constituio Brasileira, a previso do princpio da razoabilidade do direito norteamericano disposta expressamente. Com a clusula do due process of law, entendida no seu duplo aspecto material e processual encontramos um decisivo obstculo edio de atos normativos revestidos de contedo arbitrrio ou irrazovel e um importante fundamento para a ponderao dos conflitos de interesses e controle de constitucionalidade. A utilizao dos dois princpios tambm desperta crticas na doutrina brasileira, como a que faz Lus Virglio Afonso da Silva:37
A invocao da proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos, com carter meramente retrico e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se frmula a luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional. (...) No feita nenhuma referncia a algum processo racional e estruturado de controle da proporcionalidade do ato questionado, nem mesmo um real cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados (Afonso da Silva, 2002).

Como j expusemos, face insuficincia dos critrios tradicionais de soluo de antinomias, a ponderao de interesses emerge como importante ferramenta para a soluo de colises entre os vrios princpios existentes na ordem jurdica. Entretanto, entendemos que a falta de critrios tcnicos para a sua aplicao deve ser colocada na ordem do dia nas discusses dos tribunais brasileiros. A sua utilizao com prudncia, verificadas as hipteses

36 37

. BONAVIDES, 2006, p. 352-355. . AFONSO DA SILVA, 2002, p. 23-50.

28 casuisticamente, pode representar importante ferramenta de controle no Brasil, funcionando como limite aos desmandos do Executivo e do Legislativo e garantia das liberdades individuais. Por outro lado, a utilizao fluida dos princpios pode resumir a justia razoabilidade (ou no!) da deciso do caso concreto, ferindo um princpio importante do Estado Constitucional de Direito: o da segurana das relaes jurdicas. Nesse cenrio, o neoconstitucionalismo pode colaborar para a diminuio dos desmandos das decises judiciais com a tese de uma argumentao jurdica mais organizada, oferecendo ao pas contornos mais tcnicos para a soluo dos conflitos, como analisado em seo especfica. Feitas essas consideraes, passamos anlise das fontes do direito. O problema das fontes jurdicas uma questo que pertence cincia do direito em geral e, por isso, so estudadas pela teoria geral do direito. A palavra fonte deriva do latim fons, fontis e esta de fundo dare, significando derramar. Da porque podemos considerar as fontes do direito como o lugar onde nasce ou brota a norma jurdica. Nesse sentido, Agustn A. Gordilho38 distingue as fontes em formais e materiais. As primeiras seriam aquelas que diretamente passam a constituir o direito aplicado e as segundas as que promovem ou originam, em sentido sociopoltico, as primeiras. Em conseqncia, a Constituio, as leis, os regulamentos e a jurisprudncia seriam fontes em sentido formal e os fatos sociais, a doutrina e os costumes, em sentido material. Manuel Maria Diez39 complementa dizendo que embora as fontes sejam comuns a todo o ordenamento jurdico, assumem, em alguns ramos do direito, importncias distintas. O autor ainda apresenta a posio de outros doutrinadores, como Linares Quintana, para quem a fonte seria os modos ou as formas mediante os quais o Estado realiza o direito na funo da regra jurdica para aplic-la; Sayagus Laso, que defende que as fontes so os elementos formais ou no formais, dos quais surgem as normas de direito; e Garrido Falla, que entende que as fontes so os atos, fatos de produo normativa que produzem

38 39

. GORDILHO, 1974, v. I. . DIEZ, 1990.

29 proposies que determinado ordenamento jurdico qualifica como norma jurdica. Na clssica teoria das fontes positivista, o direito seria um conjunto de regras especialmente elaboradas pelo Parlamento e selecionadas para a finalidade de regerem a ordem pblica. Seriam comandos objetivos aplicados mediante subsuno. E foi sob o primado da lei como regra que o positivismo influenciou no Brasil a criao do art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.40 O dispositivo seleciona, como fonte primria do ordenamento jurdico, a lei e, em sua omisso, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Como o neoconstitucionalismo pretende defender o direito como uma cincia prtica, destinada a resolver problemas sociais e a transformar os direitos (e o direito) a partir da Constituio, indispensvel uma releitura dessas disposies, como bem leciona Pietro Sanchs:
(...) o neoconstitucionalismo requer uma nova teoria das fontes afastada do legalismo, uma nova teoria da norma que d entrada ao problema dos princpios e uma reforada teoria da interpretao, nem puramente mecanicista, nem puramente descricional, em que os riscos que comporta a interpretao constitucional possam ser conjugados por um sistema plausvel de argumentao jurdica (Sanchs, 2003, p. 158).

O novo paradigma do direito neoconstitucional supera a clssica viso positivista do direito enquanto sistema de regras, a partir dos princpios que passam a representar uma efetiva possibilidade de resgate do mundo prtico. Nesse dilogo aberto, no h espao para a aplicao detalhada de fontes catalogadas por ordem de importncia como preleciona a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Com a fora irradiante, ou nas palavras de Guastin, com a fora invasora da Constituio, h uma necessria releitura das fontes jurdicas luz do prelecionado pelas prprias normas constitucionais que, como j analisamos, abriram-se para um sistema de regras e princpios. O costume, de acordo com Mauel Maria Diez,41 fonte no escrita que resulta no apenas de uma expressa manifestao de vontade da coletividade organizada, mas sim de um comportamento uniforme e constante praticado com a

40

. Art. 4, da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. 41 . DIEZ, 1990.

30 convico com que se responde a uma obrigao jurdica. Deriva da repetio de fatos materiais em um determinado sentido, acompanhado daqueles elementos psicolgicos que consistem em considerar obrigatrio tal comportamento frente ao ordenamento jurdico. A fonte costumeira indubitavelmente influenciou a formao do direito nas sociedades primitivas e no Brasil teve grande importncia, principalmente como fonte do direito empresarial, que se formou mediante a realidade das trocas e escambos, por exemplo. Entretanto, com a complexidade da vida moderna, difcil observar o costume como fonte imediata de direito. claro que a repetio dos fatos elemento transformador do direito. Alis, bem pertinente a insero da conhecida observao de Konrad Hesse de que na vida da coletividade h realidades que se encontram em contradio com a Constituio, mas que essas realidades no devem ser consideradas como insignificantes pelo intrprete da Constituio. O importante, em face delas, fazer tudo aquilo que seja necessrio para impedir o nascimento da realidade inconstitucional ou para por essa realidade, novamente, em concordncia com a Constituio e tambm muito lcida, mas a influncia dos costumes ir justificar que, mediante os princpios constitucionais, decises judiciais sejam tomadas, ou, por fora da mutao constitucional, determinem uma nova posio jurisprudencial. A doutrina, no citada como fonte no referido dispositivo, ganha papel de muito destaque no Estado Constitucional de Direito. Sem as valiosas contribuies de juristas e acadmicos na construo desse novo momento da histria, esvaziaramos as decises judiciais, que cada vez mais buscam em seus fundamentos amparo nos estudos realizados por profissionais especializados nessa rea do saber (que por amor pesquisa, mesmo no recebendo muitas vezes a justa remunerao, no se desviam de seus propsitos). Na tarefa rdua e muitas vezes solitria do estudo acadmico, a contribuio da pesquisa fonte das mais aprimoradas para a transformao do direito e da sociedade. Inmeras teorias e conceitos que hoje esto presentes no ordenamento jurdico foram produto do estudo rigoroso dos transformadores do direito. imperioso destacar que o prprio positivismo jurdico teve uma grande importncia na evoluo do papel da doutrina como fonte do direito (ainda

31 que no formalmente citada na Lei de Introduo). Na ausncia da lei como soluo imediata para a aplicao da subsuno, os intrpretes sempre buscaram amparo nos livros, artigos jurdicos, dissertaes e teses, que, filhos da pesquisa, contriburam para a abertura dos horizontes jurdicos. Sem falar que a partir da crtica ao positivismo jurdico que nasce esse novo momento neoconstitucional, com a colaborao imprescindvel da doutrina nacional e estrangeira. No toa que aplicadores e operadores do direito retornam com cada vez mais freqncia s universidades com o objetivo de renovarem as suas certezas jurdicas, muitas vezes ultrapassadas e perdidas em um direito que no est mais na ordem do dia. Mestrados e doutorados refinam o conhecimento jurdico e, das salas de aula, debates e produes cientficas trazem importantes contribuies para o amadurecimento do saber. A Filosofia do direito e os postulados filosficos gerais so aliados tambm muito importantes nesse momento de transformao do raciocnio jurdico. A prpria Lei das Diretrizes e Bases da Educao42 exige, desde 1996, que o corpo de profissionais nas universidades seja formado por pesquisadores e estudiosos, primando por maior excelncia no ensino e contribuindo, conseqentemente, para a evoluo da doutrina. Com o reforo da jurisdio constitucional, a uniformizao da jurisprudncia presente nas smulas vinculantes, o instituto da repercusso geral para admissibilidade do recurso extraordinrio e os efeitos vinculantes das decises nas aes do controle concentrado de constitucionalidade tambm apontaram para a importncia da jurisprudncia nesse novo contexto de reviso das fontes. So aparatos jurdicos modernos que inegavelmente possuem maior destaque do que os costumes e a analogia. Os princpios gerais do direito no foram de modo algum substitudos, mas devem conviver harmoniosamente com os princpios constitucionais,
. A Lei 9.394/1996 assim dispe: (...) Art. 52. As universidades so instituies pluridisciplinares de formao dos quadros profissionais de nvel superior, de pesquisa, de extenso e de domnio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por: I - produo intelectual institucionalizada mediante o estudo sistemtico dos temas e problemas mais relevantes, tanto do ponto de vista cientfico e cultural, quanto regional e nacional; II - um tero do corpo docente, pelo menos, com titulao acadmica de mestrado ou doutorado; III - um tero do corpo docente em regime de tempo integral.
42

32 explcitos e implcitos, e caso sejam colocados em conflito, a ponderao dever, com equilbrio, harmoniz-los. O neoconstitucionalismo no defende, por certo, a existncia de grau de importncia entre as fontes, ou mesmo que uma fonte deva ter prevalncia hierrquica sobre a outra. A Constituio, que a fonte primeira e o oxignio de todo o ordenamento jurdico, a preocupao principal dessa nova teoria do direito, que prima pelo destaque aos princpios, que no podem mais serem reduzidos a fontes tercirias do sistema normativo.

2.3 A constitucionalizao do ordenamento jurdico e o neoconstitucionalismo As mudanas acontecem em nossas vidas todos os dias, algumas por ns planejadas, a maioria nem tanto. A velocidade dos acontecimentos s vezes no nos permite refletir que o mundo energia, transformao. As polis, civitas e landers foram transformadas em grandes metrpoles, que em nada lembram os tempos de uma sociedade primitiva. Fomos lua, luta, vivemos no Brasil da monarquia e repblica, anos de ditadura e de pseudo-democracias. Essa fora transformadora toma conta tambm do direito e o obriga constantemente a rever as suas certezas, estimula-o a enfrentar novos desafios, acalora debates, sempre procurando se aprimorar, mas sem pretenso de verdade, e sim na busca de um ideal ainda mais caro, a justia. O pensamento constitucional contemporneo que d ttulo ao nosso trabalho, como j dissemos, no algo j definido, sentenciado, pelo contrrio, est em processo de construo e de reconstruo. Representa, na realidade, um momento de completas redefinies positivas dentro de Estados Constitucionais, impulsionado pela globalizao, pela internacionalizao dos direitos humanos e pela fora irradiante que passa a ter a Constituio nesse novo contexto. Em verdade, so muitos os pensamentos constitucionais

contemporneos; a efervescncia jurdica toma conta da comunidade acadmica e nos brinda com grandes debates e posies. E assim deve continuar por muito

33 tempo. A tese do garantismo de Ferrajoli43, o positivismo inclusivo de Hart, o pspositivismo de Calsamiglia, so algumas das manifestaes contemporneas da maneira de pensar o direito. E justamente em considerao s diversas maneiras de interpretar o constitucionalismo contemporneo que optamos pelo ttulo Pensamento constitucional contemporneo, e no neoconstitucionalismo, em que pese a opo clara pela teoria neoconstitucionalista como melhor proposta da atualidade como defesa de efetivao do direito sade. A avalanche de transformaes vivenciadas pela sociedade aps a Segunda Guerra marcou para sempre o direito e, principalmente, o seu crebro mais atuante: o homem. Na Europa, a reorganizao do ordenamento jurdico, aconteceu mais rapidamente do que no Brasil. As Constituies italiana (1947), alem (1949), portuguesa (1976) e espanhola (1978) apresentaram modelos de Constituies abertas, destacadas pelo brilhantismo de seus princpios, permitindo uma verdadeira constitucionalizao do ordenamento jurdico, que segundo Riccardo Guastini44 significa um processo de transformao de um ordenamento jurdico que resultaria, ao final, com a sua impregnao de normas constitucionais, ou, como nas prprias palavras do jurista italiano: na prpria invaso da Constituio! Ainda com espeque na opinio de Guastini,45 existiriam condies a ser preenchidas para que um ordenamento jurdico seja considerado constitucionalizado, quais sejam: i) a existncia de uma constituio rgida (altervel mediante procedimento legislativo especial); ii) a garantia jurisdicional da Constituio (um controle efetivo de constitucionalidade das leis); iii) a fora vinculante do texto constitucional (com a mxima efetividade de suas normas); iv) a sobreinterpretao (uma interpretao constitucional mais aprimorada); v) a aplicao direta de suas normas (derivada da combinao da fora vinculante e da sobreinterpretao); vi) a interpretao conforme a Constituio (tcnica de interpretao que possibilita a manuteno da norma infraconstitucional no ordenamento jurdico se interpretada de maneira harmoniosa com a Constituio);

43
44

que mereceria uma anlise terica mais apurada, quem sabe em outro trabalho . GUASTINI, 2003.

45

. GUASTINI, 2003, p.154.

34 e a vii) influncia da constituio sobre as relaes polticas (que ensejaria numa postura mais ativa do judicirio na concretizao da vontade da Constituio). Alessandro Pace46 acrescenta que o constitucionalismo implica uma organizao metodolgica necessria para evitar as possveis arbitrariedades de qualquer uma das manifestaes do poder. O professor italiano ressalta que preciso controlar as imunidades dos chefes de Estado e dos membros do Parlamento, as funes do Tribunal Constitucional, sem perder de vista a eficincia dos poderes pblicos, evitando sempre que a necessria discricionariedade (que deve estar limitada, ao menos numa pespectiva finalista) no redunde nunca em arbitrariedade. Salientamos, igualmente, que o processo de constitucionalizao do ordenamento jurdico constri uma inegvel relao constitutiva entre a Constituio e os direitos fundamentais, que no se resolve apenas pela constatao de que os direitos esto protegidos materialmente na Constituio, mas sobretudo que a Constituio se configura como uma verdadeira tcnica de proteo dos direitos fundamentais, dando-lhes uma naturaza mais normativa e concreta.47 Antes de analisarmos o processo de constitucionalizao do ordenamento jurdico brasileiro, importante asseverar que, por conta dos anos de retrocesso poltico, social e constitucional vivenciados pelo pas durante os 21 anos de ditadura militar, ele se manifestou muito tempo depois do processo europeu. Como afirma Clmerson Merlin Clve,48 quando a Constituio de 1988 foi promulgada a experincia jurdica brasileira ainda era prisioneira do positivismo, no existindo no pas um arsenal terico, um corpo de categorias funcionais e operacionais que pudessem dar conta da nova realidade constitucional.

46 47

. PACE, Disponvel em: http://www.ugr.es/~redce/. ltimo acesso em: 15/5/2008. . DATENA, Disponvel em: http://www.ugr.es/~redce/. ltimo acesso em: 15/5/2008. 48 . CLVE, Texto resultante da degravao de conferncia proferida no XVIII Congresso Brasileiro de Direito Tributrio, promovido pelo Instituto Geraldo Ataliba Idepe, sem data.

35 A seguir, identificamos em breves anotaes, as caractersticas que apresentam o processo de constitucionalizao do ordenamento jurdico brasileiro de 1988, luz das lies de Guastin.

2.3.1 A rigidez constitucional O art. 60 da Constituio Federal conhecido por ser o ncleo da rigidez constitucional, pois l est o processo legislativo diferenciado que dever ser adotado pelo legislador para o processo formal de reforma constitucional. O referido dispositivo traz uma srie de limitaes de ordens materiais, formais e circunstanciais que devem ser observadas para a alterao do texto constitucional. A par do processo rigoroso de alterao, nosso jovem texto j foi aoitado com 5649 (cinqenta e seis) emendas constitucionais e 6 (seis) emendas de reviso, e a foroso lembrar que rigidez no sinnimo de estabilidade. De qualquer sorte, a rigidez interfere na hierarquia das leis, apresentando a Constituio no topo formal da estrutura normativa do pas.

2.3.2 A garantia jurisdicional da Constituio Ao ser o parmetro do controle de constitucionalidade, a Constituio rechaa de todo o ordenamento jurdico normas que no estejam em harmonia com seu contedo. Isso significa tambm expulsar normas que sejam contrrias aos direitos fundamentais, garantindo-lhes a primazia sobre as demais codificaes infraconstitucionais. Neste mister, o controle de constitucionalidade no Brasil ganhou inegvel reforo na Constituio de 1988. O sistema difuso, com base norteamericana, e presente no ordenamento jurdico brasileiro desde a Constituio de 1891, hoje se associa a um sistema de controle concentrado de constitucionalidade que em 1988 recebeu mais trs importantes aes, a saber: ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art.103, 2); ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, introduzida por meio da EC 3/93) e a
49

. At 2/6/2008, data de entrega deste trabalho.

36 argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1), que, em conjunto com a ao direta de inconstitucionalidade (presente no ordenamento jurdico desde a EC 16/1965), formam o arcabouo principal de proteo constitucional no controle abstrato das leis e asseguram a supremacia da Constituio. Ressalte-se ainda que a Constituio de 1988 ampliou

significativamente o rol dos legitimados ativos para a propositura das aes diretas, em que pese a auto-restrio do STF na exigncia de pertinncia temtica para os legitimados ativos que no so considerados universais (os do art. 103, IV, V e IX). Alm do que, a EC 45/2004 atribuiu efeitos vinculantes s decises de mrito de ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, 2). Em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, recentemente, abandonando a posio no-concretista geral50 adotada praticamente por duas dcadas, o STF decidiu51 pela fixao de prazo de 18 (dezoito) meses para que o Congresso Nacional elabore a lei complementar federal anunciada pelo art. 18, 4 para cuidar da regularizao da situao da criao dos municpios brasileiros.

50

. Que, em resumo, impedia o juiz de editar norma faltante decidindo a questo sobre a omisso legislativa e tambm de determinar prazo para o legislador elaborar a norma faltante, em nome da harmonia e separao entre os poderes (art. 2, CF). 51 . O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade por omisso ajuizada pela Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o 4 do art. 18 da CF, na redao dada pela EC 15/96, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que este adote todas as providncias legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Salientando-se a indefinio existente na Constituio quanto aos legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, considerou-se ser inevitvel, com base no princpio de hermenutica, que recomenda a adoo da interpretao que assegure maior eficcia possvel norma constitucional, que os entes e rgos legitimados a propor a ao direta contra ato normativo possam instaurar o controle abstrato da omisso. Acrescentou-se que as alegaes de irregularidade formal da representao da Assemblia, decorrente de no haver nos autos deliberao da Mesa, dando-lhe poder para ajuizar a ao, entrariam em choque com a presuno de legitimidade que acompanha a iniciativa, devendo, entre forma e substncia, preferir-se esta sempre que, na dvida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a finalidade do instituto jurdico. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que apenas a Mesa da Assemblia Legislativa estaria legitimada a propor a ao, tendo em conta o disposto no art. 103, IV, da CF, e a inexistncia de comprovao nos autos de deliberao prvia da Mesa no sentido do ajuizamento da ao.ADI 3.682/MT, relator Ministro Gilmar Mendes, 9/5/2007 (ADI 3.682).

37 2.3.3 A fora vinculante do texto constitucional Esta caracterstica assegura que todas as normas constitucionais so plenamente aplicveis e obrigam os seus destinatrios e o poder pblico. a vinculao do Poder legislativo, Executivo e Judicirio misso de concretizar todas as normas constitucionais, mesmo as classicamente denominadas como programticas como sempre foi taxada proteo ao direito sade. A ductilidade constitucional, na expresso de Zabrebelsky,52 representada pela abertura constitucional aos princpios e valores, que formam a base essencial da Constituio moderna, influenciada pelas teorias de Dworkin, Alexy, Canotilho, Paulo Bonavides e de tantos outros doutrinadores, reestruturou o olhar de todos sobre a Constituio. Neste contexto, ela deixa de ser analisada sob o prisma estritamente formal, como norma que reuniria apenas os preceitos caracterizadores do Estado (normas de organizao do Estado, separao de poderes, repartio de competncias etc), para se expandir para todo o ordenamento jurdico. Essa fora vinculante da Constituio se irradia para os demais ramos do direito e a constitucionalizao marca presena importante na ordem jurdica privada. Nesse sentido, Maria Celina Bodin53 contextualiza que os princpios da igualdade, da integridade fsica e moral, da liberdade e da solidariedade social ou familiar, que se encontram previstos na Constituio Federal, servem para redimensionar o conceito de dano moral. Em que pese a nova proposta interpretativa constitucional no pretender diminuir o espao do direito privado, fato que o altera qualitativamente, potencializando-o mediante a funcionalizao de seus postulados luz dos princpios fundamentais,54 entre eles, a dignidade da pessoa humana, valor axiolgico que ao ser alado expressamente ao ambiente constitucional de 1988 props uma verdadeira reviravolta no ordenamento jurdico.

52 53

. ZABREBESLKY, 1995, p.14. . BODIN DE MORAES, 2007. 54 . TEPEDINO, 2007.

38

2.3.4 A sobreinterpretao Ao lado dos clssicos mtodos de interpretao constitucional da escola de Savigny do sculo XIX (gramatical, lgico, sistemtico e, histrico, principalmente), a nova interpretao constitucional assenta-se num modelo de princpios que, mediante o mtodo da ponderao (analisado em subseo especfica) visa assegurar uma efetividade maior e realizao do texto constitucional. Por meio de uma interpretao constitucional mais qualificada, os juzes constitucionais permitem que se extraiam da Constituio solues jurdicas idneas para resolver os inmeros conflitos apresentados pela sociedade. Os princpios da unidade constitucional, da concordncia prtica, da correo funcional, da razoabilidade e da proporcionalidade so expoentes importantes no constitucionalismo brasileiro e presentes em vrias decises do STF55 sobre o prprio direito sade. Com os postulados da nova argumentao jurdica, os direitos fundamentais recebem destaque quando, ao lado da perspectiva tridimensional norma, fato social e valor surge a discusso axiolgica e crtica para solucionar os conflitos por meio da argumentao. Como j explicitado, entendemos que a caracterstica da aplicao direta de suas normas derivada da combinao da fora vinculante e da sobreinterpretao constitucional, alm da necessria difuso da cultura jurdica constitucional pelo pas, modificando o padro clssico que sempre associou a funo da Constituio como fonte de limitao de poder poltico estatal, por isso a deciso de no abrir tpico especfico para tratar do assunto.

55

Que sero analisadas em subseo especfica

39 2.3.5 A interpretao conforme a Constituio Em nome do princpio da presuno de constitucionalidade das leis, a favor da legitimidade do trabalho conjunto (em regra) realizado pelo Legislativo e o Executivo, a Lei 9.868/1999 agasalhou em seu art. 28, o princpio da interpretao conforme a Constituio em sede de julgamento de ao direta de inconstitucionalidade e tambm na ao declaratria de constitucionalidade. Impe o postulado que haja por parte do intrprete uma postura de preservao do sistema normativo, tendo em vista o impacto que causa a todos a invalidao de uma norma jurdica. Como bem assevera Guastini56, no existe um texto normativo que possua apenas um significado (ou pelo menos, dificilmente no h, ponderamos), ou seja, possvel que uma norma seja susceptvel de duas interpretaes, uma que contradiz a norma constitucional e a outra, por sua vez, completamente compatvel com a Constituio. Em sua tarefa diria de eleger a interpretao correta da norma em nome da supremacia constitucional, o juiz poder optar pela preservao da lei no ordenamento jurdico, desde que seja interpretada em harmonia ao texto constitucional.

2.3.6 Influncia da constituio sobre as relaes polticas Esse sem dvidas o aspecto mais desafiador da constitucionalizao do ordenamento jurdico, principalmente em face de uma Constituio dirigente como a nossa. Estabelecer os limites de atuao do Judicirio, os parmetros de conteno de excessos, o que verdadeiramente ambiente de discricionariedade administrativa e legislativa, tarefa das mais desafiadoras trazidas pelo Estado Constitucional de Direito. Como leciona Eduardo Moreira,57 o controle das polticas pblicas a materializao da invaso da Constituio na implementao e execuo das

56 57

. GUASTINI, 2003. . MOREIRA, 2008, p. 135-136.

40 polticas pblicas; direito e foras do Estado precisam andar mais juntos no Brasil. Diante da relevncia do tema, no toa, reservamos duas subsees para tratarmos do assunto.58 Com a exposio anterior, apresentamos o primeiro passo na anlise do tema, qual seja: a constitucionalizao, ainda que tardiamente, chegou ao ordenamento jurdico brasileiro. Poderamos defender que a constitucionalizao foi pressuposto determinante para o nascimento e desenvolvimento da configurao terica do neoconstitucionalismo, ou seja, sem as suas premissas no se pode sustentar a existncia dos novos desafios trazidos pelo neoconstitucionalismo. Em resumo, o novo constitucionalismo impulsionou de maneira determinante o neoconstitucionalismo, mas com ele no se confunde. Poderamos asseverar ainda que o neoconstitucionalismo, por no ser modelo terico genrico, no poderia estar presente em todos os pases de organizao constitucional, mas apenas naqueles que esto com os seus Estados Constitucionais em perfeito (ou quase isso) funcionamento, em regra, pases democrticos do Ocidente. Como falamos de um modelo terico novo, sabemos que no h tambm um significado unvoco ao termo neoconstitucionalismo. Podemos dizer que os estudos desenvolvidos no sentido de categorizar ou determinar aspectos que permitiriam a diviso do neoconstitucionalismo em linhas terico-filosficas distintas ainda esto em processo de construo. De qualquer sorte, a ttulo de exemplificao, mencionamos algumas dessas tentativas de categorizaes. Susana Pozzolo, citando T. Mazzarese,59 apresenta o

neoconstitucionalismo sob dois ngulos: primeiramente, em seu sentido terico, o neoconstitucionalismo seria um modelo descritivo do direito do Estado Constitucional que se caracteriza pela negativa da tese juspositivista de separao entre direito e moral. Numa segunda anlise, o neoconstitucionalismo, no sentido axiolgico-normativo, teria preocupao com o direito real, o ideal jurdico concreto a ser perseguido por meio de uma proteo evolutiva dentro do modelo de Estado Constitucional de Direito.
58

. O controle judicial das polticas pblicas luz dos postulados neoconstitucionalistas. e A Crtica ao neoconstitucionalismo: governo de juzes? 59 . MAZZARESE, 2001 p. 188 e 189.

41 Tambm seria possvel distinguir o neoconstitucionalismo em terico e total. Nesse sentido, Eduardo Moreira60 (neoconstitucionalista total, por certo) afirma que para os defensores da linha terica, entre os quais cita Lus Pietro Sanchs e Lus Roberto Barroso, o neoconstitucionalismo estabelece o Direito Constitucional como o centro de ordenamento jurdico e da teoria do direito, afirmando-se como antipositivista e antijusnaturalista. Os adeptos ao neoconstitucionalismo total entre os quais Eduardo indica Alfonso Figueroa, Sastre Ariza e Antnio Cavalcanti Maia aceitam as premissas do neoconstitucionalismo terico, mas inovam na defesa pela conexo entre o direito constitucional e a filosofia do direito, apresentando a moral de maneira sofisticada pela pretenso de correo. Paolo Comanducci,61 numa tentativa de instituir uma classificao entre o que denomina de formas do neoconstitucionalismo, distinguiu-o sob uma concepo tripartida, a saber: neoconstitucionalismo ideolgico, metodolgico e terico, em seguida explicados. Apresentado como uma ideologia (o que no discordamos completamente), o neoconstitucionalismo avanaria quanto ao novo constitucionalismo porque teria como primeiro objetivo o de garantir a concretizao dos direitos fundamentais. Ademais, no se limitaria a descrever apenas o processo de constitucionalizao, mas tambm a propugnar para a sua defesa e ampliao. Como elemento frgil desse modelo neoconstitucional, destacamos que no oferece premissas tericas para a sua consolidao. No plano das idias, o neoconstitucionalismo no passaria de um projeto audacioso, sem ferramentas para a concretizao, o que no o caso. O neoconstitucionalismo metodolgico considera que os princpios constitucionais fazem uma ponte entre o direito e a moral62 e seria estruturado pela premissa de que qualquer deciso jurdica estaria justificada se derivasse em ltima instncia de uma norma moral. Nesse sentido, Comanducci apresenta crticas coerentes sobre que tipos de normas morais poderiam justificar validamente uma deciso judicial: moral objetiva verdadeira (presente no

60 61

. MOREIRA, 2008, p. 48-51. . COMMANDUCCI, 2003. 62 . COMMANDUCCI, 2003.

42 ordenamento jurdico); moral objetiva racional (aceita por todos); moral subjetivamente escolhida (pelo juiz, numa posio interna e individual); e, ainda, moral intersubjetivamente aceita (o juiz seria, neste caso, socilogo da moral positiva). Em rebate ao neoconstitucionalismo que chama de metodolgico, o renomado jurista ressalta que no h homogeneidade moral na sociedade e tambm que as normas morais compartilhadas por todos j seriam incorporadas ao ordenamento jurdico como regras ou princpios e no dependeriam dessa ponte de ligao para serem aplicadas. Para configurar o neoconstitucionalismo sob a perspectiva de uma nova teoria de direito, da qual tambm compartilhamos, deixamos a percepo italiana desenvolvida nos pargrafos anteriores, para analis-la sob o enfoque de Alfonso Garca Figueroa.63 O jurista espanhol, para esse mister, anuncia que existem trs grupos fundamentais de teorias do direito: teorias positivistas, teorias jusnaturalistas e teorias mistas (dentre elas o realismo jurdico e outras teorias crticas). Como j tratamos,64 a primeira teoria identifica o direito como um sistema de normas e se preocupa com a validez e no com os aspectos morais da lei. Em razo disso, apregoa, em seu sentido exclusivo, a separao total entre o direito e a moral, e, em seu sentido inclusivo, a existncia da moral, mas no de aplicao obrigatria. Na segunda corrente terica, haveria uma preocupao axiolgica com o ordenamento jurdico e com o ideal de justia, concepo em declnio com o processo de desencantamento religioso que assola o mundo. Por derradeiro, as ltimas teorias se preocupariam, em sntese, com a eficcia das normas na sociedade. Dentro deste novo cenrio trazido pelo constitucionalismo, o professor espanhol, na mesma obra65 acrescenta que a Constituio atende s trs teorias citadas por ser, ao mesmo tempo, uma norma jurdico-positiva, que expressa um ponto de vista ideal sobre a justia e, ainda, um conjunto de valores com reconhecimento social e que adquire seu mximo vigor por meio de sua aplicao por parte dos juzes. E ainda acrescenta:

63 64

. FIGUEROA, 2003. . A crise do positivismo o rito de passagem ps-positivista a chegada ao neoconstitucionalismo? 65 . FIGUEROA,2003.

43
Por esta razn, en la actualidad son diversos los autores que contemplan en el afianzamiento del Estado constitucional de Derecho una verdadera piedra de toque de la teora del Derecho que pone de manifiesto las insuficiencias del positivismo jurdico, del iusnaturalismo e incluso de otras doctrinas como el realismo jurdico. Estas insuficiencias justificaran as una nueva concepcin del Derecho, un nuevo paradigma jurdico integrador que se ha dado en denominar (neo)constitucionalismo.

inegvel a importante reflexo a que se submetem as teorias clssicas do direito diante da constitucionalizao do ordenamento jurdico. No h dvidas de que a Constituio no apenas um documento legal. Possui, em verdade, um intenso significado simblico e ideolgico e reflete tanto o que ns somos enquanto sociedade, como o que ns queremos ser.66 A passagem do ordenamento jurdico para o centro da Constituio instaura, com grande mpeto, a Constituio na paisagem jurdica do pas e nos discursos dos operadores jurdicos.67 Sem dvidas a Constituio exerce um papel principal e est no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Como as Constituies sob essa nova tica assumem o papel de norma de maior destaque e como os direitos fundamentais tambm precisam ser preservados em um alto estatuto, diante da sua grande importncia, a nova teoria constitucionalista, ao elevar o olhar sobre a Constituio, garante tambm a ampliao do debate sobre os direitos fundamentais. Para Figueroa68 o processo de constitucionalizao do ordenamento jurdico no se limitou a transformar o direito, tendo, tambm, repercutido sobre a prpria maneira de pensar o direito. Ao exaltar o relacionamento da filosofia do direito e os princpios polticos e morais da filosofia geral, o neoconstitucionalismo tambm aproxima o direito da sua legitimao moral e, em particular, a Constituio dos prprios direitos fundamentais. Mas, como se sabe, toda teoria deve ser apoiada em postulados informadores que servem para justificar as suas pretenses, ento, partindo dessa premissa, quais seriam os elementos, em sntese, que poderamos apresentar para defender o neoconstitucionalismo como uma teoria do direito contempornea?

66 67

. JACKMAN, 1992. . BARROSO, 2006 68 . FIGUEROA, 2003

44 O neoconstitucionalismo implica uma renovada viso de um direito constitucional que deve ser adequado a uma sociedade moderna, no apenas como um movimento ou um simples momento de deslocamento das dmarches tericas e sim como uma proposta inovadora que rene, em uma mesma poca, os elementos que contriburam para a abertura do direito sob o signo da Constituio. A reviso da teoria clssica da norma proporcionada pela valorizao dos princpios que reaproximaram inegavelmente o direito da sua moral legitimadora, proporcionando o aprimoramento das tcnicas de interpretao constitucional, a reviso da teoria das fontes e a aplicao da ponderao como mtodo de soluo de conflitos de interesses, a pretenso de correo, a argumentao jurdica e o reforo da jurisdio constitucional, todos reunidos formam os pilares dessa teoria que ora se anuncia no Brasil como um reforo animador para a efetivao do direito sade.

2.4 A Crtica ao neoconstitucionalismo: governo de juzes? Como proposta inicial para esse inevitvel captulo, pensamos em catalogar uma coletnea de crticas de juristas consagrados ao neoconstitucionalismo, como por exemplo, Juan Antnio Garca Amado,69 Ernst Fortshoff,70 Susanna Pozzolo,71 Dimitri Dimoulis,72 apresentando-lhes as respostas correlatas s suas indagaes. Todavia, em momento posterior, conscientizamo-nos de que os argumentos expostos ao longo do trabalho j responderiam a algumas das crticas que esses e tantos outros pensadores fazem acerca do neoconstitucionalismo.73 Se ainda permanecerem perguntas sem respostas exatas, no comprometem a nossa dissertao, pois o momento de transio, de construo e no precisamos (e no as temos) de todas as respostas sobre uma teoria nova em processo de solidificao em um Estado Constitucional

69

. GARCA AMADO, 2008, p. 213-236. FORSTSHOFF, 1975, p. 242. 71 . POZZOLO, 2006, p. 77 e ss. 72. DIMOULLIS, 2006, p. 47. 73 . Para exemplificar as outras crticas: Por que a expresso neoconstitucionalismo? O direito no ficar mais incerto com o uso dos princpios abertos? Existem Constituies boas e ms. O que ocorrer quando forem as ltimas a vigorar?
70.

45 de Direito, tambm novo, cuja Constituio completar apenas vinte anos de vida no dia 5 de outubro prximo.74 J que o reforo Jurisdio Constitucional e ao papel do juiz constitucional, como um todo, so pilares defendidos pela nova teoria, conclumos que a principal crtica que o neoconstitucionalismo enfrenta (por isso A Crtica do ttulo) gira em torno da mesma pergunta, ainda que fardada por expresses distintas: Viveremos merc do decisionismo judicial? Esto os juzes acima do bem e do mal? So os juzes os dspotas do sculo XXI? Atento legtima preocupao da comunidade acadmica sobre o alargamento dos poderes dos juzes, defendido pela configurao terica do neoconstitucionalismo, Antnio Cavalcanti Maia75 assim se manifestou:
Imparcialidade, boa-f, honestidade, responsabilidade social e capacidade terica impem-se aos magistrados. Como afirma Alexy, os juzes no so anjos nem heris, contudo a ampliao da latitude discricional da atividade judiciante e, ipso facto, da responsabilidade dos magistrados, exige uma mais cuidadosa motivao das decises judiciais respaldada nos parmetros argumentativos referenciados teoria da argumentao. Quanto competncia terica, usando uma imagem trivial, nossos juzes, sobretudo os mais novos, tero que desempenhar como as crianas de classe mdia das novas geraes, obrigadas agora a aprender mais de uma lngua estrangeira para enfrentar o competitivo mercado de trabalho. Assim, alm do exaustivo conhecimento de dogmtica jurdica, tero que aprofundar seus conhecimentos extra-dogmticos, como em filosofia do direito-hermenutica e argumentao jurdica, sobretudo polticas pblicas e noes de economia. Quanto s questes relativas s virtudes morais, a resposta ainda mais difcil. Acredito na seriedade, honestidade e no compromisso do Judicirio brasileiro (...) ,

Compartilhamos do mesmo sentimento manifestado nas palavras do professor Maia e tambm vamos apresentar em subseo posterior76 que o neoconstitucionalismo oferece como instrumento de legitimao e de conteno das decises judiciais o desenvolvimento da cultura argumentativa alinhada pretenso de correo, que sob a influncia de Robert Alexy, traria mais tcnica e rigor s sentenas, fazendo valer o verdadeiro esprito constitucional do art. 93, IX.

74. 75 76

O trabalho foi entregue no dia 2/6/2008. . MAIA, 2006. O Controle Judicial das polticas pblicas luz do neoconstitucionalismo

46 Sobre o assunto, claras so as palavras de Pietro Sanchs:77 as leis se legitimam pela autoridade da qual procedem; as sentenas, s por suas boas razes. Mas, alm da importncia da argumentao jurdica, partimos de uma anlise global do ordenamento jurdico brasileiro78 e, ento, reunimos nesta subseo alternativas oferecidas pelo prprio Estado Constitucional brasileiro de 1988 como fontes de democratizao das decises judiciais, as quais funcionam tambm para a preveno dos eventuais excessos do juiz constitucional. Algumas delas receberam, inclusive, nossas sugestes de aperfeioamento. Reunimo-las em quatro categorias distintas: i) social, ii) tcnica, iii) administrativa e iv) poltica, que passamos a analisar em seguida.

2.4.1 Social O primeiro argumento de cunho social a audincia pblica. Cuida-se de uma instncia no processo de tomada da deciso do poder pblico, por meio da qual a autoridade competente abre espao para que todas as pessoas que possam sofrer os reflexos da deciso judicial tenham a oportunidade de se manifestar antes do desfecho do processo. instrumento de democratizao das decises porque permite a toda a sociedade um amplo debate, que, embora de natureza consultiva, dever influenciar os juzes constitucionais tomada de decises em casos mais difceis com base em argumentos amplamente debatidos com a comunidade. No Brasil, a audincia pblica em mbito judicial est prevista no art. 9, 1, da Lei n 9.868/1999, que cuida da ao direta de inconstitucionalidade (ADI) e da ao declaratria de constitucionalidade (ADC). No dia 20 de abril de 2007, o Supremo Tribunal Federal, dando aplicabilidade ao dispositivo citado, realizou a primeira audincia pblica de sua

77. 78

SANCHS, 2003, p. 3. . O que nos permite o trabalho, pela textura aberta do ttulo pensamento constitucional contemporneo, ainda que o neoconstitucionalismo tenha sido escolhido para justificar a linha terica dessa dissertao.

47 histria, no intuito de reunir informaes cientficas para julgamento da ADI n 3.510,79 proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica contra dispositivos da Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/2005). A ao impugnou artigos referentes utilizao de clulas-tronco de embries humanos em pesquisas e terapias. Para apresentar seus conhecimentos e esclarecer aspectos sobre a matria, foram convidados para participar da audincia pblica diversos especialistas da rea, como mdicos, farmacuticos, biofsicos, antroplogos e advogados defensores de direitos humanos, entre outros. A deciso de convocar uma audincia pblica para debater e reunir mais informaes sobre o assunto foi do relator da referida ADI, o Ministro Carlos Ayres Britto, para quem o debate popular, alm de subsidiar os ministros que iro julgar a ao, tambm possibilitar maior participao da sociedade civil no enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a deciso a ser tomada pelo Plenrio da Corte. Esse aporte em informaes cientficas contribuir para o melhor conhecimento da causa e incorpora nossa deciso um teor de legitimidade, uma vez que a sociedade pelos seus setores cientificamente organizados - est nos subsidiando para uma tomada de deciso mais consciente, afirmou o ministro.80 A audincia pblica, que pode ser realizada com muito mais freqncia, se a sociedade e os juzes se conscientizarem de sua importncia, poder ser uma frente importante de legitimao do debate democrtico sobre as decises judiciais. A segunda instncia social na legitimao das decises judiciais a interveno do amicus curiae. A participao do amicus curiae no ordenamento jurdico brasileiro est prevista no art. 7, 2, da Lei 9.868/1999, que, como j relatado, cuida do controle concentrado de constitucionalidade. O instituto, de origem norte-americana (onde denominado de friend of the court), um colaborador da justia, que poder levar ao juiz argumentos, pontos de vista e informaes tcnicas, contribuindo na formao do convencimento da Corte sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma lei.

A referida ao foi julgada improcedente na sesso plenria do STF, realizada no dia 29/05/2008. 80 . Ver: www.stf.gov.br. Disponvel em Notcias, 19/4/2007.

79.

48 Em regra, o pedido de colaborao feito por rgos ou entidades representativas da sociedade que tenham interesse na deciso judicial e formulado, nos termos da lei, diretamente ao relator da ao. As organizaes coletivas, desde que autorizadas pelo relator, podero oferecer memorandos, percias, pesquisas tcnicas e sustentao oral para a defesa de suas opinies. , sem dvida, uma bela fonte de democratizao das decises judiciais e o STF tem aceitado vrios colaboradores em processos distintos.81 Segundo Bianca Stamato,82 o amicus curiae abre caminho para a intersubjetividade no processo objetivo do controle de constitucionalidade, dotando-o de ares mais democrticos. Trata-se de uma tomada de posio no sentido de que a participao dos cidados pode impregnar de legitimidade as decises judiciais, em harmonia com a sociedade pluralista, no deixando de significar tambm uma atitude mais modesta do Poder Judicirio. A emenda constitucional 45/2004 ampliou a participao do amicus curiae no debate constitucional brasileiro. A insero da repercusso geral em recurso extraordinrio, como requisito de admissibilidade do prprio recurso, presente no art. 102, 3, da CRFB/1988, recentemente regulamentado pela Lei 11.418/2006,83 trouxe nova possibilidade de atuao do colaborador da justia tambm no controle difuso de constitucionalidade. Como o instituto da repercusso geral ainda novo84 no ordenamento jurdico, no temos ainda dados suficientes para determinar a efetividade da participao do amicus curiae nesse
81.

Para lembrar alguns dos amicus curiae aceitos pelo STF: Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos (CDH), Movimento em Prol da Vida (Movitae) e Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (Anis), todas na ADI 3.510 (Lei de Biossegurana); Associao dos Magistrados Catarinenses (ADI 2.130); Associao dos Notrios e Registradores do Brasil (Anoreg), na ADI 3.878, Federao Nacional de Entidades de Oficiais Militares Estaduais (Feneme), na ADI 2.862. Ver: <www.stf.gov.br>. 82. STAMATO, 2004, p. 15-27. 83. Lei 11.418/2006: (...) Art. 2 A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 543-A e 543-B: Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. (...) 6o O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 84. A EC 1/1969 j havia adotado instituto parecido de filtragem recursal: argio de transcendncia.

49 tipo de relao processual, o que no desmerece a sua citao, pela abertura de um novo horizonte.

2.4.2 Tcnica O art. 93 da CRFB/1988 dispe sobre o concurso pblico a que devem se submeter os futuros magistrados para ingresso na carreira pblica. A EC 45/2004, colaborando com o amadurecimento profissional dos futuros aplicadores do direito, trouxe ao referido artigo85 mais um requisito que deve ser preenchido pelo candidato para que possa se submeter ao certame: a comprovao de trs anos de atividade jurdica. Entendemos que as provas de ingresso dos magistrados na carreira pblica devam ser aperfeioadas luz desse novo momento constitucional. No se trata de torn-las mais difceis do que j o so, mas inevitvel que esse encontro filosfico-crtico do direito tambm esteja presente nos estudos do futuro juiz. Questes de prova que permitam um dilogo mais aberto e franco com a nova realidade constitucional serviriam para abrir as mentes de todos, preparando-os mais tecnicamente para o exerccio de suas funes. Infelizmente, em descompasso com a nova realidade jurdica do pas, muitas questes de prova de ingresso na magistratura ainda exigem do candidato a letra da lei86 e os concursandos passam por verdadeira maratona de aperfeioamento de memria normativa, enquanto poderiam se debruar na

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (redao dada pela EC n 45, de 2004). 86. A ttulo de exemplificao, trazemos duas questes de prova cobradas no concurso de Juiz Federal Substituto do TRF da 5 Regio, realizado em 5/08/2007, pela banca Cespe/UnB: questo 60: os mandados de segurana contra ato do Conselho Nacional do Ministrio Pblico so processados e julgados no STJ (a assertiva falsa, com base no disposto no art. 102, I, r, da CRFB/88), e ainda a questo 68: a Constituio Federal exige a condio de brasileiro nato ao ocupante dos cargos de Ministro do STF e do Procurador-Geral da Repblica (a assertiva falsa porque o cargo de Procurador-Geral da Repblica no privativo de brasileiro nato na forma do art. 12, 3, da CRFB/1988). Disponvel em: <www.cespe.unb.br/concursos/trf5juiz2007>.

85.

50 resoluo de estudos de casos, ponderao, aplicao dos princpios constitucionais, hermenutica, enfim, assuntos que estaro na ordem do dia de sua futura atividade profissional. Diante da complexidade dos fatos que so levados s instncias judiciais, defendemos, igualmente, que os juzes devem ser submetidos a atualizaes constantes em outras reas do saber, com palestras e seminrios de atualizao jurdica e sobre questes da atualidade, como, por exemplo, as relacionadas cincia, filosofia, tecnologia, meio ambiente, regulao, economia etc. Ressalte-se que essa atualizao j est prevista como critrio de aferio de merecimento do magistrado para sua promoo na carreira, conforme dispe o art. 93, II, c,87 da CRFB/1988.

2.4.3 Administrativa Na fiscalizao administrativa e financeira dos rgos do Poder Judicirio, a EC 45/2004 colaborou com a criao do Conselho Nacional de Justia, na forma do art. 103-B,88 como agente da prpria estrutura do Poder Judicirio para controle de sua atuao administrativa e financeira. O instituto tambm um avano democrtico, pois a sua composio hbrida garante a participao de membros da sociedade, como advogados,

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: (...) c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; (redao dada pela EC n 45, de 2004) 88 . Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: (includo pela EC n 45, de 2004); (...) 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

87.

51 membros do Ministrio Pblico e cidados, que ao todo perfazem seis dos quinze membros da composio do referido rgo. Das suas atribuies constitucionais, observamos que o referido Conselho poder de ofcio, ou mediante provocao, desconstituir ou rever os atos administrativos (mas no jurisdicionais) praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas. Poder, ainda, de acordo com a disposio constitucional, avocar processos disciplinares em curso e rever (em favor ou contra o acusado) os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de 1 (um) ano. A disposio constitucional tambm trouxe a determinao de criao de ouvidorias de justia pela Unio, as quais sero competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares. A ouvidoria representar diretamente ao Conselho e este se reportar a ela tambm sem necessidade de intermediao. Como exemplo de atuao do Conselho Nacional de Justia, podemos mencionar a Resoluo n 7/200589 (contra o nepotismo no mbito de todos os rgos do Poder Judicirio), que disciplina o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes, cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores
Resoluo n 7/2005. Art. 1 vedada a prtica de nepotismo no mbito de todos os rgos do Poder Judicirio, sendo nulos os atos assim caracterizados. Art. 2 Constituem prticas de nepotismo, dentre outras: I - o exerccio de cargo de provimento em comisso ou de funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados; II - o exerccio, em Tribunais ou Juzos diversos, de cargos de provimento em comisso, ou de funes gratificadas, por cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direo ou de assessoramento, em circunstncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeaes ou designaes; III - o exerccio de cargo de provimento em comisso ou de funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento; IV - a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento;V - a contratao, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitao, de pessoa jurdica da qual sejam scios cnjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, ou servidor investido em cargo de direo e de assessoramento. (...)
89.

52 investidos em cargos de direo e assessoramento, no mbito dos rgos do Poder Judicirio, alm de dar outras providncias. Sobre a importncia do papel do Conselho Nacional de Justia, afirma Lus Roberto Barroso:
(...) a relao do Judicirio com a sociedade deve passar por um rgo de controle externo, na verdade misto, apto a promover a comunicao adequada entre as duas instncias. Uma via de mo dupla, capaz de transmitir as expectativas dos cidados e de compreender as circunstncias das instituies judiciais. Dentre outras funes, ao Conselho Nacional de Justia caberia, sem interferir na atividade jurisdicional, planejar estrategicamente a instituio, reivindicar verbas e compromissos, apresentar relatrios estatsticos, zelar pela universalizao do acesso justia e, quando for o caso, punir desvios de conduta (Barroso, 2004, p. 3).

Ainda com atuaes um pouco tmidas, o referido Conselho poder se tornar mais uma frente de fiscalizao efetiva das atividades administrativas do Poder Judicirio, zelando pela garantia fundamental da razovel durao do processo, inserida por meio da EC 45/2004 ao art. 5 da Constituio,90 como tambm pelos princpios da impessoalidade e moralidade que devem guiar a realizao dos concursos de magistrados no Brasil.

2.4.4 Poltica Sobretudo na atuao judicial nas polticas pblicas, importante que o juiz constitucional esteja bem consciente da realidade do pas. Desse modo, sustentamos a importncia de visitas in loco, como a que foi realizada no dia 22/5/2008 pelos Ministros do STF Gilmar Mendes, Carlos Ayres Britto e Crmen Lcia Antunes Rocha, ao estado de Roraima.91 Os ministros foram conhecer a terra indgena Raposa Serra do Sol, para fins de obter informaes sobre a posse indgena, qual sua dimenso institucional, amplitude territorial e a questo da soberania envolvida.

90.

Art. 5, LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (includo pela EC n 45, de 2004). 91. Disponvel em Notcias do dia 23/5/2008, no site <www.stf.gov.br>.

53 A visita in loco dos juzes encontra respaldo legal no Cdigo de Processo Civil92 e importante instrumento de convencimento dos juzes na compreenso de nmeros, dimenses e verses da realidade colocadas muitas vezes friamente nos papis dos autos. Em relao sade pblica, visitas a hospitais, ambulatrios e postos de sade por juzes ou por comisses por eles determinadas para essa finalidade, seriam de grande valia para a conscientizao do juiz constitucional sobre a importncia e o alcance de suas decises que tratam da vida humana. Inegvel que no suficiente o banho de realidade social dos juzes para que os problemas que envolvem as polticas pblicas sejam solucionados. Elas envolvem gastos, acarretam despesas, reorganizam limites oramentrios e imperioso que o juiz constitucional tambm tenha a viso da realidade econmica e poltica do pas. Defendemos, por conseguinte, uma integrao poltica maior entre as trs funes do Poder, num sistema efetivo de colaborao desenhado pela independncia harmoniosa delimitada pelo art. 2 da CRFB/1988. O Estado Constitucional de Direito precisa dessa integrao e unio de esforos de todos os poderes na concretizao dos direitos fundamentais, principalmente sobre a complexidade que envolve a questo da sade no Brasil. O assunto no simples, nem poderia se encerrar por aqui, mas a proposta apresentada teve como objetivo, pelo menos, oferecer instrumentos que possam colaborar para minimizar a possibilidade dos excessos do juiz constitucional, que alinhados s suas bem fundamentadas decises, so imprescindveis para a melhoria de vida da populao.

Art. 440. O juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa. Art. 441. Ao realizar a inspeo direta, o juiz poder ser assistido de um ou mais peritos. Art. 442. O juiz ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando: I - julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva observar; II - a coisa no puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades; Ill - determinar a reconstituio dos fatos. Pargrafo nico. As partes tm sempre direito a assistir inspeo, prestando esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa.

92.

3 O Direito Fundamental Sade

3.1 Direitos humanos e dignidade da pessoa humana: uma questo de cidadania Numa anlise ontolgica1 dos direitos humanos, percebe-se que at o sculo XVIII, o direito natural tinha precedncia e o direito positivo se definia negativamente. O direito assim era, por excelncia, algo imanente natureza e compulsrio para o homem. Para os adeptos ao jusnaturalismo h um fundamento transcendental de validade do direito. So as leis naturais que norteiam valores chamados de universais, tais como: "o bem deve ser feito", "no lesar a outrem", "dar a cada um o que seu", "respeitar a personalidade do prximo", "respeitar a propriedade do outro, direito vida humana e liberdade etc. Segundo seus defensores,2 para alm da legislao positiva h um direito ideal, formado por princpios imutveis e verdadeiros em qualquer lugar, e que o homem descobre graas sua razo. Hugo Grcio,3 um dos precursores do jusnaturalismo, defendia a existncia do direito natural pela condio da conscincia humana. De acordo com as suas observaes, no h pessoa que no tenha remorsos quando executa alguma coisa contra o ditame de sua razo. As primeiras formulaes histricas dos direitos humanos na segunda metade do sculo XVIII (Bill of Rights da Declarao de Virgnia em 1776 e a Declarao francesa dos direitos do homem de 1789), movidas por ideais iluministas, retratam justamente a importncia do direito natural nesse momento da histria , invocando-o expressamente em seus textos.4

Ver BULYGIN; ALCHOURRON, 1991. Santo Thoms de Aquino, Hugo Grcio, entre outros. 3. Grot., De Jure Bel., in Proem., 20; Hein, Ad. Grot., ibi. 4. A ttulo de exemplo, o primeiro pargrafo da Declarao de Virgnia, expressa os direitos inatos, naturais de cada pessoa, como podemos visualizar a seguir: Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade no podem por qualquer acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana.
2.

1.

55 O direito natural muitas vezes associado moral, elemento subjetivo, desconsiderado no estudo da cincia jurdica pelos positivistas. Direito positivo era o no-natural, o estabelecido por arbtrio, sem permanncia, mutvel de acordo com condies sociais variveis. Para Nino,5 os direitos humanos so, ao menos em sentido originrio, direitos morais. Sua existncia independe do reconhecimento pelo direito positivo, pois so concebidos como direitos outorgados pelo direito natural. Tal concepo tambm compartilhada de certa forma por Boaventura de Sousa Santos,6 para quem o conceito de direitos humanos seria baseado em um conjunto de pressupostos ocidentais, designadamente pautados em uma natureza universal, que pode ser reconhecida racionalmente. A natureza humana seria essencialmente diferente e superior restante realidade e, nesse sentido, o indivduo possuiria uma dignidade absoluta e irredutvel que teria que ser defendida da sociedade ou do Estado. Segundo Eugenio Bulygin,7 no transcurso do sculo XIX a fundamentao jusnaturalista perdeu sua fora em razo do positivismo jurdico ter se convertido na concepo jusfilosfica dominante. Nesse momento, os direitos humanos so recebidos pelos pases civilizados (para a poca, precisamente, Europa e Estados Unidos) sob a forma de direitos e garantias constitucionais. Nesse contexto, leciona Paulo Bonavides,8 exsurge a Constituio da Blgica de 1832, para dar sentido jurdico ao corpo do texto constitucional, sendo chamada pelo professor de a me das Constituies. Contudo, as duas grandes guerras mundiais vieram espalhando o horror e o caos; institucionalizaram a morte, a fome, o preconceito e a dor, marcando para sempre o sculo XX com a separao dos direitos fundamentais e a desconfiana de todos sobre as leis que no conseguiram evitar os massacres. O mundo sentiu uma necessidade urgente de proporcionar aos direitos humanos uma fundamentao mais slida do que a prevista pelo direito positivo, que no os protegeu dos regimes totalitrios. Dentro desse ambiente, verifica-se que h um

5. 6.

NINO, 1984, p.24. DE SOUSA SANTOS, 2003. 7. BULYGIN e ALCHOURRON, 1991, p. 620. 8 . BONAVIDES, 2006.

56 suposto renascimento das premissas jusnaturalistas, as quais, segundo Bulygin, no duraram muito tempo porque positivistas como Kelsen, Ross, Hart e Bobbio, tentaram botar as coisas em seu devido lugar.9 Mas o mundo e o direito j no eram mais os mesmos. Como j falamos, no havia mais espao para o positivismo da forma em que ele organizara as suas bases. A reconstruo da dignidade perdida nas guerras foi pilar fundamental nessa releitura do direito e como bem afirma Flvia Piovesan.10: Sob o prisma histrico, a primazia jurdica do valor da dignidade da pessoa humana resposta profunda crise sofrida pelo positivismo jurdico, associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade. E foi com a motivao da necessria proteo aos direitos humanos e conseqente abertura das Constituies do mundo ps-guerra a valores e princpios, que se props o dilogo entre o direito positivo e o direito natural, permitindo a reviso das antigas verdades jurdicas positivistas, conforme observamos das sbias palavras de Dworkin,11 para quem os princpios incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos ao ordenamento jurdico. Com a ascendncia da valorizao da tica e da moral, a dignidade da pessoa humana reaparece como unidade axiolgica do ordenamento jurdico, irradiando a sua fora para a concretizao dos direitos humanos. Nessa relao simbitica, poderamos dizer que os direitos humanos constituem revelaes da dignidade da pessoa humana, pelo menos de incio. Consagrado como valor jurdico universal, principalmente aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, quando passou a receber contornos jurdicos, a dignidade da pessoa humana entendida como o atributo imanente ao ser humano para exerccio da liberdade e de direitos como garantia de uma existncia plena e saudvel passou a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade, vinculando governos, instituies e indivduos. Nesse momento da histria, o valor fundante da dignidade da pessoa humana se irradiou para as novas Constituies do mundo ps-guerra, permitindo-lhes
9

. BULYGIN e ALCHOURRON, 1991, p. 621. PIOVESAN, 2006, p. 28. 11. DWORKIN, 1977, p. 1-120.
10.

57 inaugurar novas ordens jurdicas professando a dignidade humana como fim a ser atingido, verdadeiro substrato de valor de todo o ordenamento jurdico. exemplo desses novos textos constitucionais, o da Repblica italiana, editado em 27 de dezembro de 1947, que afirmou, em seu art. 3, todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. Na mesma linha disps a Lei Fundamental de Bonn (Alemanha), de 23 de maio de 1949, no seu art. 1.1: A dignidade do homem intangvel. Os poderes pblicos esto obrigados a respeit-la e a proteg-la. Mais tarde, a Constituio da Repblica Portuguesa, promulgada em 1976, determinou, em seu art. 1, que: Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e igualitria. Um pouco depois da queda do regime de exceo, comandado pelo generalssimo Franco, a nova Constituio espanhola de 1978 seguiu na mesma trilha de seus contemporneos: A dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros so fundamentos da ordem pblica e da paz social. Hoje em dia praticamente todas as Constituies do mundo ocidental remetem dignidade da pessoa humana uma das esperanas de sua concretizao, sem dvida ali constando uma das mais saudveis quimeras dos legisladores respectivos. Na esteira da nova ordem internacional, a Constituio Brasileira de 1988 acolheu a dignidade da pessoa humana como um fundamento da Repblica Federativa Brasileira (art. 1, III), um princpio fundamental (includo no Ttulo I) e um direito fundamental (art. 5, III). A dignidade da pessoa humana, segundo Maria Celina Bodin,12 possui razes filosficas e foi com o cristianismo que primeiro se concebeu a idia de uma dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo. Nesse sentido, a doutrinadora complementa que Kant consolida filosoficamente a dignidade da pessoa humana com o primado de que o ser humano jamais seja visto, ou usado, como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre como um fim em si mesmo. Da

12.

BODIN DE MORAES, 2003, p. 76-93.

58 decorre o imperativo categrico orientar-se ento pelo valor bsico e universal da dignidade da pessoa humana. A definio desse importante princpio um dos mais fceis de ser compreendido, mas, sem dvida, um dos mais difceis de se conceituar. Talvez por ser o mais carregado de sentimentos. Como unidade mais fundamental de valor do sistema jurdico, esse princpio universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um ordenamento jurdico, de um Estado e de uma sociedade aos quais confere legitimidade. Apesar de difcil conceituao, podemos compreender que o contedo do princpio diz respeito ao atributo imanente a todo ser humano e que justifica o exerccio da sua liberdade e a perfeita realizao de seu direito existncia plena e saudvel. Significa a elevao do ser humano ao patamar mais alto das consideraes, com a finalidade de impedir a sua degradao e a sua reduo a um mero objeto de manipulao. Compreende a proteo e a promoo das condies fundamentais para uma vida adequada, o respeito igualdade entre os indivduos, a garantia da independncia e de sua autonomia, a coibio de qualquer obstculo que impea o desenvolvimento do potencial de sua personalidade, bem como compreende a garantia e efetivao do seu legtimo direito sade. Iluminando a difcil tarefa de conceituar a dignidade da pessoa humana, mais uma vez Maria Celina Bodin13 nos traz valiosas colaboraes sobre o assunto. Para tanto, afirma que o fundamento jurdico da dignidade humana se manifestaria, em primeiro lugar, por meio do princpio da igualdade, principalmente em seu sentido substancial. Na esteira desse raciocnio, a autora traz baila o discurso moderno sobre o direito diferena, partindo da constatao de que a humanidade diversificada (pobres, ricos, deficientes, sadios etc) e que por isso no pode reivindicar uma identidade humana comum. Nesta quadra de exposio, e tendo em conta as consideraes j feitas sobre as premissas histricas e conceituais que interligam os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, no poderamos deixar intocado outro instigante e tormentoso problema, qual seja, o da necessria conexo do discurso ora explicitado com o regime democrtico que visa a formao do verdadeiro cidado.
13.

BODIN DE MORAES, 2003, p. 76-93.

59 Em sua anlise procedimental sobre a democracia, Norberto Bobbio14 destaca que este regime poltico assegura a mais ampla participao da maior parte dos cidados, de forma direta ou indireta, nas decises que interessam a toda a coletividade. Destaca o mestre italiano que alguns elementos da filosofia poltica foram derivados de Rousseau, como a crtica do estado representativo e da separao de sociedade civil e sociedade poltica, a no-identificao de governo e soberano, a rejeio da representao parlamentar, a idia de delegados do povo revogveis etc. O jurista italiano afirma que um dos conceitos preliminares de democracia o de que se trata de um governo em que se permitem a todos os cidados que tenham atingido a maioridade, sem distino de raa, religio, condies econmicas, sexo etc., o gozo dos direitos polticos, isto , o direito de exprimir com o voto a prpria opinio e/ou eleger quem a exprima por ele; o voto de todos os cidados deve ter peso idntico, isto , deve valer por um; todos os cidados que gozam dos direitos polticos devem ser livres de votar segundo a prpria opinio. Nessa linha de pensamento, acrescenta Kaarlo Tuori15 que dos quatro modelos de Estado do Rechtsstaat (modelo alemo de Estado de Direito: Liberal, Substantivo, Formal e Democrtico), no sistema democrtico que as esferas poltico-institucionais de tomada de decises, como a promulgao das leis, esto abertas influncia e ao controle da sociedade civil. Mas ser que os nossos valores democrticos clssicos so consistentes com a realidade do pas? Ser que possvel se falar em cidadania sem a observncia aos direitos humanos e seu fundamento axiolgico da dignidade da pessoa humana? Luc Ferry e Alain Renaut nos convidam a enfrentar esse instigante e necessrio debate depois de sentenciarem sobre la escasa consistencia de la idea democrtica en nuestra imaginacin poltica.16 Seria esquemtico e errado traar um quadro da teoria poltica dos nossos dias que leve em conta a definio democrtica clssica. fato que a
14.

BOBBIO, 2006. TUORI, 1998. 16. FERRY; RENAUT, 1997.

15.

60 histria acidentada do sufrgio brasileiro tenta se recuperar em 1988, quando pela primeira vez a Constituio o garante sob o modelo universal (depois de anos de sufrgio de ndoles capacitaria e censitria). Todo cidado brasileiro neste contexto pode, atendidos os pressupostos legais, votar, ser votado, apresentar ao popular, projetos de lei, participar de plebiscitos e referendos e at deflagrar um processo de impeachment contra o Presidente da Repblica. Mas o princpio democrtico esculpido no art. 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), que deveria servir de charneira entre o Estado Constitucional e o de Direito, ainda no se concretizou. Transcrevemos na ntegra as palavras de Gustavo Binenbojm sobre o assunto:
A democracia, a seu turno, consiste em um projeto moral de autogoverno coletivo, que pressupe cidados que sejam no apenas os destinatrios, mas tambm os autores das normas gerais de conduta e das estruturas jurdicopolticas do Estado. Em um certo sentido, a democracia representa a projeo poltica de autonomia pblica e privada dos cidados, aliceradas em um conjunto bsico de direitos fundamentais. A prpria regra da maioria s moralmente justificvel em um contexto no qual os membros da comunidade so capacitados como agentes morais emancipados e tratados com igual respeito e considerao. Seu fundamento axiolgico o valor da igualdade, transubstanciado juridicamente no princpio da isonomia, do qual se origina o prprio princpio da maioria como tcnica de deliberao coletiva (Binenbojm, 2006, p. 50-51).

Nas prprias concluses, o autor defende uma relao de interdependncia ou reciprocidade entre direitos fundamentais e cidadania, analisando que da conjugao desses dois elementos surgiria o Estado Democrtico de Direito, ou, em nossa modesta opinio, o prprio Estado Constitucional de Direito. Tuori,17 nesse mesmo diapaso, defende que a observncia aos direitos fundamentais de uma populao pode ser entendida como essencial ao processo de comunicao e formao democrtica da vontade poltica. Tambm perfilhando desse entendimento, o mestre Canotilho18 apregoa que no modelo democrtico moderno imprescindvel que haja o pleno respeito aos direitos fundamentais de sua populao, como condio fundamental para a prpria existncia da democracia.

17. 18.

TUORI, 1998. GOMES, 1999.

61 Neste contexto, a definio (ou uma tentativa, pelo menos) do sujeito que fundamenta o modelo democrtico, o cidado, se faz necessria. Rousseau19 explica a sua noo de cidado em quatro aspectos principais, que segundo ele seriam: i) ter certos direitos e qualificaes, assim como deveres e responsabilidades, conferidas s pessoas pelo Estado; ii) participar na formao ou ratificao da legislao soberana; iii) ter senso de coletividade;20 e iv) ter respeitado o princpio da igualdade. Na explicao sobre o quarto aspecto da cidadania, o pensador sustenta que em qualquer Estado justo e ordenado o status de cidado desfrutado de modo precisamente idntico por todos os seus membros sem exceo e que esse seria, ento, o mais importante ttulo que um indivduo poderia desfrutar. Uma pessoa pode at ocupar outras posies no Estado, mas nenhuma delas lhe d o direito de anular os ttulos de cidadania de outrem.21 Analisando o cidado de Rousseau luz do retrato do cidado brasileiro, passamos a esposar as nossas consideraes. Quanto ao primeiro aspecto, a cidadania em seu sentido estrito, j nos manifestamos anteriormente. A qualidade de eleitor, a alistabilidade e a elegibilidade, bem como as demais dimenses do sufrgio so asseguradas em inmeros dispositivos constitucionais.22 Em termos de lista de direitos e garantias fundamentais a Constituio de 1988 se destaca na histria do constitucionalismo brasileiro. Com isso, poderamos at arriscar deduzir que o texto constitucional encerrou o ciclo formal dos direitos da cidadania (civis, polticos e sociais, que sero explorados na seo seguinte), embora seja inegvel que a nossa cidadania ainda permanea inconclusa. No entanto, em sntese, no podemos negar que o cidado formal do pensador est consagrado em nosso ordenamento jurdico.

DENT, 1996. A cidadania, segundo Rousseau, introduz nas pessoas uma mudana moral, a qual se reflete nos atos de indivduos que estavam at ento apenas moralmente relacionados. Ao atuar como cidado, uma pessoa est exercendo no meramente sua fora e energia naturais, mas tambm seus ttulos e direitos; e tem justificao moral e civil para as suas aes, sendo protegido, se necessrio, na execuo das mesmas. Tais aes no expressariam somente desejo; elas consubstanciam projetos racionalmente justificados, tendo atrs de si o peso da razo legtima. 21. DENT, 1996, p. 63. 22. Para citar alguns: art. 5, LXIII (Ao Popular), 14, 3 (condies de elegibilidade), 14, 1 (plebiscitos e referendos).
20.

19.

62 Depois dos 21 (vinte e um) anos do regime ditatorial de exceo vivenciados pelo povo brasileiro, a convocao da Assemblia Nacional Constituinte,23 composta por representantes do povo, permite a afirmativa de que o segundo aspecto da cidadania relacionado por Rousseau tambm estaria satisfeito, consagrada pela soberania popular manifestada pelo art. 1, pargrafo nico, da CRFB/1988. O povo ainda pode, depois de satisfeitos alguns difceis requisitos (presentes no art. 61, 2), verdade, apresentar projetos de leis complementares e ordinrias para apreciao do Congresso Nacional. No que tange ao senso de coletividade, desnecessrio o comentrio sobre a negligncia de cada brasileiro em prol das transformaes sociais. O princpio da solidariedade,24 no realidade no Brasil, em que muitos tm tudo e outros esto reduzidos ao estado de quase misria. Como o assunto entraria numa abordagem mais sociolgica, encerramos por aqui,25 concluindo que o cidado social de Rousseau no se faz em regra presente em nosso pas, pela inteira falta de responsabilidade social de alguns de seus membros. Homo Homini Lupus?26 o quarto aspecto do cidado rousseaniano que desperta nossa maior ateno. Como falar de consolidao de democracia num pas que tanto
Lembramo-nos nesse momento das belas palavras que Ulisses Guimares, como Presidente da Assemblia Nacional Constituinte de 1987 usadas para se referir ao texto da Constituio de 1988 A Constituio de 88 mudou quando quer transformar o homem em cidado, e s cidado quem ganha justo e suficiente salrio, l e escreve, mora, tem hospital e remdio, lazer quando descansa. 24. O princpio da solidariedade. In: M. M. PEIXINHO, M. M.; GUERRA, I. F.; NASCIMENTO FILHO, F. (Orgs.). Os princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 167 e ss. Apenas ttulo de desabafo, sem nenhum rigor acadmico, uma opinio pessoal sobre o assunto, que pela informalidade no merece espao no corpo principal da dissertao. Vivemos numa poca sem obrigaes ou sanes morais. Celebramos o puro presente, estimulando a gratificao imediata de desejos e pulses, o que leva a interrogar a natureza efetiva das sociedades contemporneas. A mutao do carter antropomrfico, no mais centrada no homem, no indivduo, no cidado, em sua dignidade e liberdade, mas no consumo e no espetculo, impera na modernidade. E a sociedade de espetculos est de mos dadas com a indiferena. Novos valores so produzidos e transmitidos pelas mdias: fetichismo da juventude, fitness esportiva, cuidados com o corpo, incentivo exacerbado para o consumo, mas sem nenhum ideal do esprito. Esta mobilizao total da sociedade no mais pressupe a moral como aperfeioamento e libertao individual e coletiva, mas o culto da eficcia e do sucesso. Mas algo certo: o cidado moderno est sem rumo e ora se refugia na indiferena, ora parte para a violncia contra aquele que imagina estar impedindo sua "felicidade", roubando-lhe algo que no fundo nunca lhe pertenceu. 26. Thomas Hobbes j dizia em Leviat: os homens no tem nenhum prazer na companhia dos outros (mas, pelo contrrio, um enorme desprazer) quando no existe um poder capaz de inspirar respeito a todos. Porque todo homem espera que seu companheiro lhe atribua o mesmo valor que ele se atribuiu....
25. 23.

63 desrespeita os direitos fundamentais de sua populao? Como a prpria democracia vai se efetivar se a maior parte da populao nacional nem conhece a sua Constituio e com isso tambm desconhece os seus direitos e deveres? Como exigir o desenvolvimento do raciocnio crtico de um povo que carece de servio de sade de mnima qualidade e que diante de tanta desesperana se d por satisfeito, muitas vezes, em apenas aprender a ler e escrever? Que qualidades de cidado possuem nossos milhes de brasileiros? Esse assunto nos interessa profundamente porque entendemos que o direito a uma sade digna e de qualidade , antes de tudo, uma questo de cidadania. A seo seguinte desenvolver o assunto com mais rigor.

3.2 As geraes de direitos fundamentais, seu desservio aos direitos sociais e o equilbrio existencial Nesta subseo pretendemos analisar o impacto que a diviso dos direitos fundamentais propiciou aos direitos sociais, resultando no estigma de normas programticas que recebem desde ento os direitos de 2 gerao (entre os quais se inclui a prpria sade). luz da dignidade da pessoa humana, tambm tratamos do princpio do mnimo existencial, que recebe aqui a sugesto da denominao de equilbrio existencial. O socilogo ingls T. H. Marshall, em seus estudos sobre cidadania e classes sociais (1950),27 foi responsvel pela realizao de uma anlise emprica acerca da conexo existente entre os direitos polticos, civis e sociais na formao do cidado, dentro de uma concepo poltica e histrica. O tema inspirou Norberto Bobbio,28 que muitas vezes citado pela doutrina brasileira como o precursor do assunto, ao escrever sobre as geraes ou dimenses dos direitos fundamentais, classicamente divididas em direitos polticos e civis (1 gerao), direitos sociais, econmicos e culturais (2 gerao) e direitos difusos (3 gerao), que sero resumidamente a seguir expostas.

27. 28.

Disponvel em: <http://www.lse.ac.uk/resources/LSEHistory/marshall.htm> BOBBIO, 1992.

64 A primeira gerao conhecida por inaugurar o movimento constitucionalista, fruto dos iderios iluministas do sculo XVIII. Os direitos defendidos nessa gerao cuidam da proteo das liberdades pblicas e dos direitos polticos. Atualmente, quase todas as constituies existentes os consagram, mesmo aquelas de Estados onde impera a sua escancarada violao como, por exemplo, os ditatoriais. Os titulares so os indivduos, que os exercem contra os poderes constitudos dos Estados. Nesta fase, o Estado teria um dever de prestao negativa, isto , um dever de nada fazer, a no ser respeitar as liberdades do homem. Seriam exemplos de direitos dessa gerao o direito vida, liberdade, propriedade, manifestao, expresso, ao voto, ao devido processo legal. Sob a inspirao da Constituio Mexicana de 1917, a Constituio de Weimar, de 1919, a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, nasce a denominada segunda gerao de direitos fundamentais, que traz proteo aos direitos sociais, econmicos e culturais, onde do Estado no mais se exige uma absteno, mas, ao contrrio, impe-se a sua interveno, visto que a liberdade do homem sem a sua participao no protegida integralmente. Esta necessidade de prestao positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais dos cidados, direitos que transcendem a individualidade e alcanam um carter econmico e social, com o objetivo de garantir sociedade melhores condies de vida. Nesse diapaso, seriam exemplos clssicos desses direitos o direito sade, ao trabalho, assistncia social, educao e o direito de greve. Marcada pelo esprito de fraternidade entre os povos com o fim da Segunda Guerra Mundial, a terceira gerao representa a evoluo dos direitos fundamentais para alcanar e proteger aqueles direitos decorrentes de uma sociedade j modernamente organizada, que se encontra envolvida em relaes de diversas naturezas, especialmente aquelas relativas industrializao e densa urbanizao. Nesta gerao de direitos, podemos mencionar como destaques: o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Sob a influncia da globalizao (poltica e de direitos fundamentais), Paulo Bonavides ainda sustenta a existncia de uma quarta gerao de direitos,

65 que seria formulada pelos avanos tecnolgicos, o pluralismo poltico, a sedimentao do modelo poltico democrtico e o prprio futuro da cidadania.29 A viso histrica de quando e como os direitos fundamentais foram evoluindo nas suas marcas positivas ao longo do constitucionalismo (aqui resumidamente expostas) importante para a compreenso das singularidades das reivindicaes dos povos e da sua natureza mutvel, mas, em nossa opinio no desmerecendo o trabalho do renomado professor italiano e de demais expoentes da doutrina brasileira entendemos que a diviso dos direitos fundamentais em fragmentadas geraes (ou categorias) prestou um desservio sua prpria histria,30 marcando negativamente os direitos sociais, principalmente em razo de quatro argumentos de destaque: i) todas as geraes de direitos envolvem, em certa medida, prestaes positivas e negativas, no sendo correto as taxarmos sob rtulos; ii) no subsiste o argumento de que os direitos de primeira gerao seriam apenas individuais e os de segunda gerao, estritamente coletivos; iii) a diviso de gerao de direitos fundamentais influenciou a doutrina americana que escreveu sobre a existncia de normas constitucionais no auto-aplicveis (as quais se referem normalmente as de carter social, e o direito sade acaba sendo prejudicado com isso); iv) da mesma maneira que o corpo humano no pode ser dividido em partes (o que seria das pernas se no houvesse os ps?), os direitos no podem e no devem ser analisados de forma fragmentada porque, dessa forma, a cidadania inconclusa31 jamais ser combatida. O carter negativo (non facere estatal) atribudo aos direitos de primeira gerao e s prestaes positivas (facere estatal), associadas em regra aos de segunda gerao, facilmente desconstrudo com exemplos cotidianos. Ressaltemos os direitos polticos, clssicos corolrios de primeira gerao: para solucionar a no participao poltica dos presos nas eleies, a justia eleitoral tem se organizado em alguns municpios brasileiros para viabilizar o acesso dos que esto com a liberdade sacrificada, mas ainda em gozo dos direitos polticos, aos certames eleitorais; ou seja, para essa finalidade, um direito da gerao negativa, exige do Estado uma prestao positiva. Podemos tambm analisar o
BONAVIDES, 2006, p. 570. Utilizando a expresso do professor Antnio Augusto Canado Trindade na apresentao do livro de Flvia PIOVESAN, 2006. 31. Que desenvolvemos luz do cidado rousseaniano no captulo anterior.
30. 29.

66 direito sade sob esse prisma dicotmico: no sentido de preservar a sade da populao, o Estado deve se preocupar em no poluir as guas dos rios, mares e lagos; tambm nesse sentido, quanto ao direito de greve, social por excelncia, o Estado tem como misso principal apenas no impedir a realizao da manifestao da coletividade. A fixao da titularidade no indviduo pelos direitos de primeira gerao, de certa forma, atrapalham a concretizao dos direitos sociais e principalmente o direito sade. claro que importante o desenvolvimento de polticas pblicas em prol da coletividade, seja construindo mais hospitais, oferecendo a todas as pessoas medicamentos gratuitos, mdicos e enfermeiros mais especializados, mas a sade antes de tudo vida, individualmente considerada. O assunto to polmico que, em mbito judicial,32 ainda no se tm uma posio uniforme sobre a proteo aos direitos sociais como clusulas ptreas, simplesmente porque o art. 60, 4, IV faz meno ao rtulo direitos e garantias individuais (tpicos de primeira gerao). Como podemos negar a natureza de clusula ptrea ao direito sade? Se emendas constitucionais fossem apresentadas no sentido de diminuir os limites oramentrios para os gastos com a sade, ou mesmo desobrigando o Estado de proteg-la, seriam essas reformas vlidas? Sem falar que os Estados, em suas defesas nos diversos litgios que envolvem a prestao aos medicamentos gratuitos, aproveitam-se da suposta natureza unicamente coletiva do direito sade, para se eximirem da prestao de seus servios, como vale a pena trazer baila a defesa do estado do Amazonas em sede de Suspenso de Segurana perante o STF:
(...) ao ser compelido a adquirir medicamentos fora de sua atribuies como elemento de um sistema nico, objeto da Lei 8.080/90, toda a coletividade ser prejudicada, pois, valendo-se do exemplo do caso concreto, estar-se-ia atendendo uma necessidade individual em detrimento do equilbrio financeiro do sistema em relao coletividade (fls. 10-11), sendo certo que essa foi a concluso das decises proferidas nas mencionadas STA 91/AL e SS 3.073/RN; b.2) o art. 196 da Constituio da Repblica, ao assegurar o direito sade, se refere, em princpio, efetivao de polticas pblicas que sendo certo que essa foi a concluso das decises proferidas nas mencionadas STA

O STF indicou tendncia proteo dos direitos sociais como clusulas ptreas no julgamento da ADI 1946, quando defendeu que o direito licena-maternidade (art. 7, XVIII, CF) protegida pela imutabilidade.

32.

67
91/AL e SS 3.073/RN; b.2) o art. 196 da Constituio da Repblica, ao assegurar o direito sade, se refere, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, no garantindo situaes individualizadas, como o fornecimento de remdios excepcionais e de alto custo que esto fora da lista do Sistema nico de Sade-SUS33 (grifos nossos).

Como podemos sustentar que o direito sade apenas coletivo se quem sofre, fica doente, precisa de medicamento, de amputaes, de cadeira de rodas, de tratamento de HIV e de cncer o cidado individualmente considerado? A vida assim, singularmente definida. evidente que as polticas pblicas coletivas precisam e devem ser realizadas a longo prazo, para que o direito sade de cada um dos membros dessa coletividade melhore de qualidade, mas isso no exclui a impossibilidade de sua tutela individual. O terceiro argumento contrrio tese da fragmentao dos direitos a sabida natureza progrmatica, normalmente atribuda aos direitos sociais, o que contribuiu para o surgimento de inmeras doutrinas que, em sntese, denotam diferenas de grau e de aplicabilidade das normas constitucionais. No esgotando o tema, trazemos a seguir as principais referncias sobre o assunto. Com a insero dos direitos sociais nos textos constitucionais do incio do sculo XX (lembrados como os de 2 gerao de direitos fundamentais), em 1927, Thomas Cooley,34 jurista americano, foi responsvel pela doutrina dicotmica da eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, dividindo-as em auto-aplicveis seriam as normas cogentes (mandatory), que poderiam desde j ser aplicadas, chamadas de self executing , e as no auto- aplicveis, que tratam de regulamentaes, sugeririam programas a serem seguidos (directory), seriam uma espcie de proclamao poltica sem eficcia jurdica e que dependeriam, para a produo de algum efeito prtico, de regulamentao pelo legislador. A doutrina americana se propagou pelo mundo, e no Brasil, em 1937, Pontes de Miranda,35 com base na teoria citada, dividiu as normas em bastantes em si e no bastantes em si, tambm destacando a insuficincia de efeitos
. STF, SS 3205, Ministra Ellen Gracie, deciso publicada no DJU em 8.06.2007. COOLEY, Treatise on the Constitutional Limitations, 6. Ed. p.93, p 99-100. Apud BONAVIDES, 2006, p.242. 35. PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967, I, p.126. Apud BONAVIDES, 2006, p.242.
34. 33

68 jurdicos das que no se bastavam e, nessa mesma linha de pensamento, Azzaritti,36 jurista italiano, resolveu denomin-las de preceptivas e programticas. Na classificao clssica de Jos Afonso da Silva,37 de 1968, e ainda predominante na dogmtica constitucional brasileira, adota-se uma posio tripartida: i) normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, que seriam aquelas que, desde o momento da edio da Constituio, j estariam plenamente aptas a produzirem todos os seus efeitos jurdicos; ii) as de eficcia contida e aplicabilidade imediata, que produzem todos os seus efeitos, mas nelas esto previstas a possibilidade de restrio do seu mbito, pelo legislador infraconstitucional neste caso, a Constituio explicita ou implicitamente autoriza o legislador infraconstitucional a realizar esta conteno; e, ainda, iii) as de eficcia limitada, que produzem desde planos efeitos, mas no todos eles, porque precisam, para a deflagrao desses efeitos principais, de atos concretizadores do Poder Pblico. Dividem-se, por sua vez, em normas de princpio institutivo e as de natureza programtica. As primeiras criariam um novo instituto (pode ser um rgo, uma entidade), que depende de regulamentao futura para que possa se transformar em realidade, e, as que mais nos interessam, as de eficcia limitada de princpio programtico, que estabelecem objetivos, metas, ideais, sem o grau de detalhamento necessrio forma pela qual aqueles objetivos seriam atingidos. Dependem, em regra, de polticas pblicas para se tornarem realidade. A definio de normas programticas geraria a idia da existncia, na Constituio, de normas sem aplicao que poderiam receber denominaes comezinhas como: meros programas, proclamaes, admoestaes morais, declaraes bem intencionadas, manifestos, sentenas polticas, aforismos polticos, boas intenes, todas com o propsito de recusar eficcia e aplicabilidade quelas proposies, cuja presena no texto bsico parecia servir unicamente para emprestar colorido doutrinrio s Constituies.

AZZARITTI. La nuova Costituzione e le leggi anteriori, in Foro It, IV, p. 81, e Alcune questioni di Diritto Costituzionale, in foro It, III, p. 138. Apud BONAVIDES, 2006, p. 242. 37. SILVA, 2007.

36.

69 Sobre as normas programticas, Celso Ribeiro Bastos38 reitera dizendo que elas seriam extremamente generosas quanto s dimenses do direito que disciplinam e, por outro lado, so muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementao, que o que no fundo se almeja, fica sempre na dependncia de resolver-se um problema prvio e fundamental: quem que vai decidir sobre a velocidade dessa implementao? Trata-se, portanto, de matria, segundo o autor, insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critrio poltico.39 A eficcia dessas normas de contedo programtico deveras complexa, por no apenas exigir a atuao efetiva do legislador, mas por depender de polticas pblicas a serem desenvolvidas pelo governo, com a fiscalizao, orientao e presso populares. Entretanto, imperioso ressaltar que, modernamente, a elas reconhecido valor jurdico idntico ao dos restantes preceitos da Constituio, como clusulas vinculativas, contribuindo para o sistema atravs dos princpios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimenso prospectiva tambm uma dimenso de ordenamento jurdico, pelo menos no Estado Constitucional de Direito, onde toda norma constitucional sempre obrigatria, pois deriva do Poder Constituinte, sendo dotada de supralegalidade, e todas apontam no pice do ordenamento jurdico ao qual as demais normas devem respeito. Sem contar que a Constituio anuncia que todos os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata, assim defendida pelo art 5, 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. H uma conexo inegvel entre o direito sade, os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. O direito sade direito fundamental, que lastreado pela dignidade que no pode se negar a nenhuma pessoa humana, deve ser observado como condio existencial de todas as pessoas. Nesse sentido, importante ressaltarmos o que se denomina de contedo mnimo existencial e a sua relao com o direito sade.

38. 39.

BASTOS; BRITO, 1982. BASTOS; BRITO, 1982.

70 Em acurada pesquisa no direito alemo, Ingo Sarlet40 afirma que o primeiro jurista de renome a sustentar a possibilidade do reconhecimento de uma garantia positiva dos recursos mnimos para uma vida digna foi o publicista Otto Bachoff, que j no incio da dcada de 1950 defendia na Alemanha que a dignidade da pessoa humana restaria sacrificada se um mnimo de segurana social no estivesse garantido. No Brasil, o primeiro ensaio de que se tem notcia sobre o tema o do Professor Ricardo Lobo Torres, em trabalho publicado em 198941 e desde ento o assunto vem ganhando espao na doutrina brasileira. De acordo com Ana Paula de Barcellos,42 o mnimo existencial corresponderia ao conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna, considerada no apenas como experincia fsica sobrevivncia e manuteno do corpo mas tambm espiritual e intelectual, aspectos fundamentais de um Estado Democrtico. Assim sendo, a violao desse mnimo acarretaria desrespeito prpria dignidade da pessoa humana, pois, segundo a autora, o ncleo material da dignidade e as condies mnimas que devem ser asseguradas vida de todos descreveriam o mesmo fenmeno. Nessa linha de raciocnio, Ingo Sarlet43 afirma que o princpio ultrapassa a mera garantia de sobrevivncia fsica, situando-se, portanto, alm do limite da chamada pobreza absoluta. Com isso seria possvel concluir que o mnimo existencial no pode ser confundido com o mnimo vital ou de sobrevivncia, sob pena de violao da prpria dignidade da pessoa humana. Em que pese a expresso mnimo existencial j estar consagrada pela renomada doutrina brasileira, bem como na jurisprudncia sobre o assunto, entendemos que o verdadeiro substrato axiolgico da dignidade da pessoa humana exigiria referncia diferente do mnimo existencial, porque guarda relao inexorvel com a noo de equilbrio. Portanto, passamos a nos referir ao princpio sob a denominao de equilbrio existencial, por entend-la como expresso mais fidedigna, tanto dignidade da pessoa humana quanto para a vontade do prprio Estado Constitucional de Direito.

40

SARLET; TIMM, 2008. TORRES, 1989, p. 20-49. 42. BARCELLOS, 2002, p. 230-250. 43. SARLET; TIMM, 2008.
41.

71 No h garantia expressa na Constituio sobre o equilbrio existencial, mas inegvel que o princpio independe de disposio explcita para ser garantido. Diante da interpretao constitucional e a sua ntima conexo com a dignidade da pessoa humana, a noo de equilbrio existencial pode ser retirada da prpria combinao entre o art. 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao e o fundamento da dignidade da pessoa humana, pilar da Repblica Federativa, presente no art. 1, III. A tarefa de garantir e de concretizar o equilbrio existencial misso constitucional indelegvel de todos os poderes da Repblica, que, constitudos pela excelncia do Poder Constituinte Originrio, no podem se eximir dessa responsabilidade. Os Poderes Pblicos esto vinculados tarefa de concretizao da vontade constitucional; o Legislativo, na sua atividade legiferante, indispensvel para a regulamentao de normas que no foram dotadas de eficcia normativa mxima pelo constituinte; o Executivo, como administrador das verbas pblicas, que deve lhes dar destinaes compatveis ao que lhes exigem os direitos fundamentais; e o Judicirio, para onde desguam as reivindicaes populares para a concretizao dos direitos, com base no amplo acesso justia, com coerncia, no pode se afastar dessa grandiosa tarefa que lhe atribuiu o art. 5, XXXV.

3.3 Informaes sobre a sade no Brasil: definies, natureza jurdica, amparo legal, princpios informadores do Sistema nico de Sade e dados estatsticos 3.3.1 Definies e escoro histrico sobre a sade A sade das pessoas e dos povos, por estar diretamente associada vida humana, um bem jurdico precioso e sempre foi preocupao ao longo de

72 toda a histria das civilizaes. Na linguagem erudita, sade se origina de salute, que por sua vez significa44 conservao da vida e inegvel que muito j se escreveu a respeito da tentativa de conceituar essa fora vital. Hipcrates, conhecido como pai da medicina, j afirmava que a sade consistia no equilbrio entre influncias ambientais, formas de viver e vrios componentes da natureza, numa clara percepo da inter-relao de corpo, mente e meio ambiente.45 Em parecida linha de raciocnio, Aristteles46 fez um paralelo entre felicidade e sade, relacionando a importncia de uma boa sade para a realizao de uma vida feliz. Em poca mais recente, mas em sentido similar, Sigmund Freud tambm defendeu em renomada obra47 que uma das fontes do sofrimento humano era a fragilidade de seus prprios corpos, concluindo tambm pela estreita simbiose entre corpo e mente. O estudo das dores do corpo e da alma no foi o mesmo ao longo da grande caminhada do homem. As sociedades primitivas lanavam um olhar mgico para as doenas, quase sobrenatural, e no raro a busca de sua cura era em geral ritualstica, mediada por feiticeiros, pajs e xams. No sculo V a.c, a Escola de Medicina de Hipcrates, assinalava, como j dissemos, a influncia de fatores ambientais na sade humana, permitindo a anlise multicausal das doenas. A cura tambm estava presente nas Sagradas Escrituras bblicas e foi uma das marcantes caractersticas da passagem do Santo Cristo pela Terra. Os romanos tambm deram a sua colaborao e avanaram na construo de obras de saneamento sob administrao sanitria, criando leis sobre inspeo de alimentos e de locais pblicos. Na Idade Mdia, o regime explorador feudal permitiu conseqncias desastrosas na rea da sade e o aparecimento de uma srie de surtos epidmicos, principalmente de peste. Com a chegada do sculo XIII surgiram as escolas mdicas na Itlia (Palermo, Bolonha), Frana (Sorbonne) e Inglaterra (Oxford) em contribuio para o avano das pesquisas sobre a sade. Mas no sculo XVI, segundo Eleonor Conill,48 que se iniciou um perodo de transformaes sociais com valorizao da liberdade e movimento das

Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Editora Positiva, 3 ed, 2007; HIPPOCRATE. De lancienne mdecine. In: Littr e.Oeuvres compltes dHippocrate. Paris: J. B. Bailliere, 1839. v. 1. Traduo livre nossa. 46. ARISTTELES, 1998. 47. FREUD, 1969. 48. CONILL, 2003.
45.

44.

73 populaes. Renascena marcou o incio da razo na interpretao da sade/doena e o conceito de corpo social ganhou fora ao mesmo tempo em que o corpo individual passou a ser contado, medido e estudado com o desenvolvimento da dissecao de cadveres. No sculo XVII, influenciado pelos avanos das mquinas, Ren Descartes49 reconheceu o corpo humano como a mais perfeita das mquinas (fase do mecanicismo), que trabalhava por impulsos naturais (os instintos), mas os efeitos destes instintos automticos e desejos poderiam ser controlados ou modificados pela mente, pelo poder de vontade racional. A higiene do corpo, dizia o pensador, importante, mas h, igualmente, a necessidade de uma higiene mental, baseada no conhecimento verdadeiro dos fatores psicolgicos que condicionam o comportamento humano. A Revoluo Industrial iniciada na GrBretanha em meados do sculo XVIII se espalhou pelo mundo no sculo XIX, trazendo a constatao do fenmeno concreto da fora de trabalho e da precariedade das condies de vida e de sade dos trabalhadores. Em razo disso, as polticas de aes sanitrias no espao urbano e social se fizeram presentes. Friedrich Engels,50 ao analisar a situao dos trabalhadores da Inglaterra, concluiu que a cidade, o tipo de vida de seus habitantes e seus ambientes de trabalho so responsveis pelo nvel de sade das populaes. Segundo Suely Dallari,51 o reconhecimento de que a sade de uma populao est relacionada s suas condies de vida e de que os comportamentos humanos podem constituir-se em ameaa sade do povo, colocando em risco a prpria segurana do Estado, restou firmemente estabelecido ao trmino da II Grande Guerra Mundial. Em face do novo pacto internacional do mundo psguerra, a sade passou a ser objeto da Organizao Mundial da Sade (OMS), que a conceitua como sendo: estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena ou de enfermidade.52 O referido diploma internacional ainda acrescenta que:
Gozar de melhor estado de sade que possvel atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distino de raa, de
49

. DESCARTES, 1952 ENGELS, 1986. 51. DALLARI, 1988, p. 57-63. 52. OMS, 1946;
50.

74
religio, de credo poltico, de condio econmica e social. A sade de todos os povos essencial para conseguir a paz e a segurana e depende da mais estreita cooperao dos indivduos e dos Estados.

O conceito ampliado de sade no Brasil recebeu apoio da 8 Conferncia Nacional da Sade (que precedeu a Constituinte de 1987) que definiu a sade como sendo a resultante das condies de alimentao, habitao, educao e renda, meio ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso a servios de sade.53 Sem dvidas, essa definio reconhece o ser humano em toda a sua completude e apresenta a sade tambm como qualidade de vida. Com isso, a atuao estatal deve englobar polticas pblicas econmicas, mas tambm sociais, com o objetivo de cuidar melhor da populao brasileira.

3.3.2 Natureza jurdica do direito sade e avano legislativo no Brasil Quanto sua natureza jurdica, o direito sade qualificado como direito fundamental do homem, garantido pelo art. 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 da seguinte forma:
Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle.

Na perspectiva histrico-evolutiva dos direitos fundamentais, o direito sade pode perfeitamente ser analisado como participante das trs clssicas geraes, tendo em vista que pode ser considerado de primeira gerao, uma vez que se relaciona diretamente com a vida, nascido com a singularidade do prprio indivduo; tambm pode ser analisado, como mais habitual, sob o prisma da segunda gerao, partindo da premissa que permite a exigncia ao Estado quanto prestao de polticas positivas de sade e, por fim, tambm se configura como

Relatrio Final da 12 Conferncia Nacional da Sade Conferncia Srgio Arouca 7 a 11 de dezembro de 2003, em Braslia, Distrito Federal.

53.

75 um direito de terceira gerao, porquanto se constitui como direito difuso, na medida em que no h determinao exata de seus titulares. No Brasil, a proteo constitucional do direito sade, como direito fundamental, ocorreu apenas em 1988, tendo em vista que os diplomas anteriores no deram a esse importante direito um grande destaque. As Constituies do Imprio (1824) e da Repblica (1891) restaram silentes sobre a responsabilidade do Estado em relao ao direito fundamental sade. No texto da Constituio de 1934 havia, ainda que tmida, uma preocupao com a sade do trabalhador (art. 121, 1, h) e tambm uma ateno sobre a mortalidade infantil e a higiene social e mental (art. 138, f e g). Em 1937, estabeleceu-se a proteo da sade da criana (art. 16, XXVII) e o texto de 1946 determinava que a competncia para legislar sobre a defesa e proteo da sade seria da Unio (art. 5, XV, b). As normas constitucionais durante o regime militar tambm no avanaram e se preocuparam com a fixao de competncia legislativa, determinando que as leis federais seriam responsveis pelo cuidado com a sade. Com a efervescncia da queda da ditadura militar, o processo de redemocratizao reabriu as portas para o chamado de Movimento Sanitrio54 e foi a conjuntura reservada para a instalao da 8 Conferncia Nacional de Sade, marco pr-constituinte, que ocorreu entre 17 a 21 de maro de 1986. Seu relatrio final props a implantao do Sistema nico de Sade (SUS), projeto antigo da populao brasileira, que foi materializado pelo art. 198 do texto da Constituio de 1988:
As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; participao da comunidade.

importante destacar que o conceito de sade adotado pelo constituinte de 1988 considera os fatores determinantes e condicionantes (alimentao, moradia, saneamento, meio ambiente, renda, trabalho, educao,

Movimento que nasceu entre grupos de profissionais de sade nos anos 1980 que se opunham ao governo militar e propunham uma ampla reforma do Sistema Nacional de Sade, buscando alternativas para a poltica de sade at ento implementada no pas e que no atendia aos anseios nem necessidade do povo brasileiro.

54.

76 transporte etc.) defendidos pelos sanitaristas. Alm disso, impe aos rgos que compem o SUS o dever de identificar esses fatos sociais e ambientais e, ao governo, o de formular polticas pblicas condizentes com a melhoria de vida da populao. O Estado brasileiro se encontra em 1988, pela primeira vez, juridicamente obrigado a exercer as aes e servios da sade, visando a construo de uma nova ordem social, cujos objetivos so o bem-estar e a justia sociais (art. 193, CRFB/1988). O direito fundamental sade encontra proteo constitucional no art. 6 (Captulo II, Dos Direitos Sociais) do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) e tambm nos arts. 196 a 200, que fazem parte do Ttulo VIII (Da Ordem Social), Seo II (Da Sade). Ademais, na forma do art. 23, II, cabe a todas as unidades federadas, alinhadas em competncia que lhes comum, o desenvolvimento de aes no sentido de proteo do direito sade. O constituinte originrio tambm determinou que sade matria legislativa concorrente entre Unio, estado e Distrito Federal, na forma do art. 24, XII, alm de constar do rol de competncias materiais expressas dos municpios, de acordo com o art. 30, VII. A Constituio de 1988 avana na proteo do direito sade na medida em que trata como questo crucial manuteno do pacto federativo a destinao correta das receitas estaduais e municipais para as aes e servios pblicos de sade, sob pena, respectivamente, de interveno federal e estadual (arts. 34, VII, e e 35, III). Insta ressaltar os progressos na seara das garantias constitucionais, individuais e coletivas, produtos da Constituio cidad, que podem ser utilizadas tambm na tutela do direito fundamental sade. O mandado de injuno (art. 5, LXXI), na via individual ou coletiva; o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX); a ao civil pblica (art. 129, III); a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); e a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1) so importantes ferramentas de defesa da sade do povo brasileiro. Os ideais progressistas do texto constitucional foram acompanhados pelas normas infraconstitucionais que lhes deram vida terica tambm fora da Constituio, como a seguir narramos.

77 Em ateno ao comando do art. 200, da CRFB/1988 (Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei) foi criada a Lei Orgnica da Sade (LOS - Lei n 8.080/1990) que nasceu para dar estrutura e viabilidade ao SUS. Dentre os principais destaques da referida lei, citamos: trata a sade como um direito vida qualificada, necessria para uma existncia digna e como elemento basilar da construo da cidadania brasileira; amplia os objetivos do SUS e aumenta as finalidades do sistema que j estavam timidamente previstas no mencionado dispositivo constitucional; busca implementar uma poltica de fomento qualificao especfica na rea mediante programas de aperfeioamento pessoal em todos os nveis de ensino, inclusive ps-graduao, bem como a valorizao da dedicao exclusiva ao SUS; prev, ainda, outras fontes complementares de oramentos sade como aquelas provenientes de doaes, alienaes patrimoniais, taxas e emolumentos na rea da sade e servios que possam ser prestados, contanto que no interfiram na rea-fim do SUS. A Lei 8.142/1990 trouxe a regulao de apoio para assegurar a participao da comunidade na gesto do SUS criando dois mecanismos importantes para sua efetivao: Conferncias de Sade e Conselhos de Sade. A primeira estrutura deve se reunir, no mnimo, uma vez a cada quatro anos com a representao dos vrios segmentos sociais para avaliar a situao da sade e propor as diretrizes para a formulao das polticas de sade nos nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, pelo Conselho de Sade. Este ltimo, de carter permanente e deliberativo, o rgo colegiado composto por representantes do governo, prestadores de sade e usurios, atuando na formulao de estratgias e no controle da poltica de sade na instncia correspondente. Ambos os mecanismos constituem-se em instrumentos de fiscalizao pela comunidade do desempenho das funes estatais, favorecendo uma maior eficcia na aplicao dos recursos e, portanto, uma maior possibilidade de concretizao dos princpios que orientam o SUS. A Norma Operacional Bsica do Sistema de Sade (NOBSUS/1996)55 significou grande avano na descentralizao e na organizao do

Braslia: Ministrio da Sade, 1997. Portaria do Gabinete do Ministro da Sade n 2.023 (Dirio Oficial de 6 de novembro de 1996, p. 22.932-22.940);

55.

78 processo de efetivao do SUS. Segundo Barjas Negri,56 das diversas alteraes introduzidas, cabe ressaltar o tratamento especial para as aes bsicas de sade e o estabelecimento apenas de dois sistemas de descentralizao para os municpios: a Gesto Plena da Ateno Bsica e a Gesto Plena do Sistema Municipal. Na primeira, o municpio recebe recursos para a administrao autnoma das aes bsicas e, na segunda, essa responsabilidade ampliada para toda a assistncia em ambulatrio e hospitalar. Criada pela Medida Provisria 1.791/1998 (posteriormente convertida na Lei 9.782/1999), a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) foi criada, aos moldes das demais agncias reguladoras, para cuidar do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, com a finalidade de realizar um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao consumo; realiza, ademais, o controle da prestao de servios que se relacionam direta ou indiretamente com a sade. Em agosto de 1999, o Ministrio da Sade, em conjunto com a Fundao Nacional de Sade (Funasa), assumiu a responsabilidade de prover atendimento integral sade dos povos indgenas, articulado com o SUS. De acordo com Renilson Rehem de Souza:57
(...) at aquela data, a assistncia sade desse segmento da populao estava sob a responsabilidade da Fundao Nacional do ndio (Funai), que a oferecia de forma desarticulada com o sistema de sade nacional. Inexistia, at ento, uma Poltica Setorial no SUS que atendesse diversidade dos povos indgenas, o que comprometia o acesso adequado desses s aes de sade, impossibilitando o exerccio da cidadania e a garantia das diretrizes estabelecidas na Constituio. A urgncia em formular Poltica de Sade que abarcasse as especificidades dos povos indgenas se dava pela precariedade geral das condies de sade, com taxas de morbi-mortalidade muito superiores s da populao brasileira em geral. A proposta formulada pelo Ministrio da Sade foi amplamente discutida com os atores envolvidos (Organizaes e Lideranas Indgenas, Universidades, ONG, Secretarias Municipais e Estaduais de Sade, etc.) e aperfeioada durante o processo de

56. 57.

NEGRI, 2002. SOUSA, 2001, p. 32-33.

79
construo da atual poltica, em mais de 16 seminrios com participao de todos os povos indgenas (Sousa, 2001).

A base normativa, alm das disposies constitucionais e da prpria LOS, se fundamenta na Medida Provisria n 1.911-08, de 29/7/1999 e pela Lei 9.836, de 23/9/1999, que estabeleceram a responsabilidade do Ministrio da Sade e da Fundao Nacional de Sade e a definio do Subsistema de Ateno Sade Indgena. Em 28 de janeiro de 2000 foi criada pela Lei 9.961 a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) para promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, fiscalizando as operadoras setoriais, de normas para ressarcimento ao SUS (criando critrios de credenciamento e descredenciamento de prestadores de servios s operadoras, qualidade da cobertura e, entre outros objetivos, cuidado com os mecanismos de regulao do uso dos servios de sade. O asseguramento de recursos para a sade ganhou contornos e densidade constitucional com a aprovao da EC 29/2000, que estabeleceu a vinculao de recursos para despesas com polticas de sade, mas que, semelhana de outras regras do setor, ainda no conseguiu ser materializada de forma satisfatria para a sociedade. Na rbita internacional, o Brasil vem participando de uma srie de declaraes e pactos firmados ps Segunda Grande Guerra com a inteno de promover uma proteo maior aos direitos fundamentais. O marco legal inicial, em sentido global, ocorre com a ratificao da Carta das Naes Unidas,58 de 1945, cujas manifestaes de intenes apregoavam a reafirmao da f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos entre homens e mulheres e na promoo do progresso social e nas melhores condies de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade. A Declarao Universal dos Direitos Humanos,59 de 1948, possibilitou a abertura para uma srie de convenes internacionais que estabelecem estatutos comuns de cooperao mtua e mecanismos de controle que garantam a no violao e o
Adotada e aberta a assinatura pela Conferncia de So Francisco em 26/6/1945. Aprovada no Brasil pelo Decreto-lei no 7.935, de 4/9/1945 e promulgada pelo Decreto no 19.841, de 22/10/1945. 59. Adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948.
58.

80 exerccio pelo cidado de um elenco de direitos considerados bsicos vida digna e, em 1966, a Assemblia Geral das Naes Unidas adotou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos60 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,61 ambos aprovados pelo Brasil em 1991 e j incorporados no direito interno desde 1992.62 Em 22 de maro de 1989, por meio do Decreto 97.590, o Chefe do Executivo promulgou o Adendo para o Acordo de funcionamento do Escritrio da Organizao Pan-Americana da Sade/Organizao Mundial da Sade (Opas/OMS) em Braslia, Distrito Federal. O Brasil tambm manifestou adeso em 1992,63 no plano interamericano, Conveno Americana de Direitos Humanos,64 marco importante na proteo dos direitos sociais, que assim dispe em seu art. 26:
Os estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

Alm dos documentos internacionais j ratificados e internalizados pelo direito brasileiro, o pas aderiu a uma srie de outras manifestaes internacionais de proteo sade, que ainda esto pendentes65 de apreciao pelo Congresso Nacional para que tenham fora de lei interna. So exemplos o Protocolo de Intenes entre o Ministrio da Sade da Repblica Federativa do Brasil e o Ministrio da Sade e Ambiente da Repblica Argentina sobre Cooperao na rea da Sade sobre Medicamentos (assinado em 22/10/2005), o Ajuste Complementar sobre Sade e Cincias Mdicas ao Acordo de Cooperao Cientfica e Tecnolgica (firmado com a China, em 24/5/2004), o Ajuste
Adotado pela Resoluo 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 6/12/1966. Adotado pela Resoluo 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 6/12/1966. 62. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo no 226, de 12/12/1991, e promulgado pelo Decreto no 592, de 6/7/1992, porquanto o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi aprovado em mesma data, pelo mesmo Decreto Legislativo, entretanto, promulgado internamente pelo Decreto no 591, de 6/7/1992. 63. Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo no 27, de 25/9/1992, e promulgada pelo Decreto no 678, de 6/11/1992. 64. Adotada e aberta a assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em So Jos da Costa Rica em 22/11/1969. 65. Esto pendentes de apreciao legislativa at o dia 2/1/2007, de acordo com o site do Ministrio das Relaes Exteriores do Governo Federal.
61. 60.

81 Complementar ao Acordo de Cooperao em Cincia e Tecnologia na rea de Sade (com os Estados Unidos da Amrica, em 12/5/1998), o Memorando de Entendimento no mbito do Programa de Cooperao Internacional sobre HIV (com Moambique, em 2/5/2003) e o Ajuste Complementar ao Acordo Bsico de Cooperao Tcnica para Implementao do "Programa de Cooperao Internacional em HIV/Aids-Fase II" (com o Timor Leste, assinado em 9/9/2005). No h dvidas que alm dos marcos legislativos citados h inmeras normas referentes ao direito sade, nacionais e estrangeiras. Portarias interministeriais, decretos, medidas provisrias, resolues e atos administrativos de todas as esferas de governo se destacam na proteo formal ao direito sade. No nos falta lei, verdade, mas sim a superao entre o que est garantido na teoria, mas que no consegue ser transformado em realidade para a populao brasileira.

3.3.3 Dos princpios norteadores do SUS Como j mencionado, a criao do SUS foi fruto de grandes lutas e um dos grandes presentes trazidos pela Constituio de 1988 ao povo brasileiro. tambm imperioso frisar que os princpios assumem no direito constitucional contemporneo papel de grandioso destaque (que merecero cuidadoso tratamento em captulo parte), da a importncia de se ressaltar as normas de valor que fundamentam o SUS na Constituio Federal, bem como a Lei n 8.080/1990, conhecida como Lei Orgnica da Sade (LOS). O princpio da unicidade do sistema de sade indica que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, com organizao dos servios pblicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idnticos66. Com base neste postulado, sugere-se que as aes e os servios de aes sejam operacionalizados por vrios rgos, secretarias e ministrios, mas vinculados administrao direta de cada uma das esferas de poder para

66.

Art. 198 da CRFB/1988 e art. 7, XIII, da Lei 8.080/1990 (LOS).

82 cumprimento de suas prprias misses constitucionais, respeitando as regras constitucionais sobre o equilbrio da repartio de competncias. Com o belssimo enunciado do art. 196 da CRFB/1988, sade direito de todos e dever do Estado e com a merecida colaborao infraconstitucional67, todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no Brasil devem ter acesso aos servios de sade, em todos os nveis de assistncia, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie, independentemente de vnculo previdencirio ou qualquer tipo de seguro-sade a legislao d vida ao princpio da universalidade que, em nome da igualdade substancial, permite a todas as pessoas o acesso sade pblica e tambm determina que o Estado realize um verdadeiro planejamento para atender s inmeras e diversas demandas sociais. Assim prescreve o art. 7, II, da LOS:
As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema.

princpio

da

integralidade

de

assistncia

fundamenta

axiologicamente o dispositivo na medida em que a necessidade das pessoas que dever pautar a definio do melhor atendimento e as polticas pblicas a serem adotadas para a concretizao do direito sade. As mulheres grvidas, os idosos com os problemas da terceira idade, os cardacos, os portadores de vrus HIV, os epilpticos, os diabticos, enfim, como as pessoas possuem diferentes necessidades. Desse modo, o sistema nico deve estar preparado para atender a diversidade das demandas sociais. Na forma do art. 7, III, da LOS, o sistema nico deve garantir o princpio da informao s pessoas assistidas, acerca de sua sade, o que significa amplo acesso aos pronturios de seus atendimentos, de serem alertados sobre os benefcios e malefcios dos tratamentos mdicos que sero ministrados e tambm o acesso a todas as demais informaes esclarecedoras sobre as suas dores e receios.
67

. Art. 7, I, da LOS.

83 O princpio seguinte o da humanizao do atendimento pode muito bem ser explicado de acordo com o belo conceito de compaixo, na viso de Jean-Jacques Rousseau. Consoante o grande pensador, a compaixo significa sentir a dor no lugar do outro, reconhecendo-se em seu sofrimento. um sentimento dotado de amor e respeito por meio do qual o ser humano sai de sua posio narcisista e mergulha nas dificuldades do outro como se fossem as prprias.68 E nesse sentido que se destaca a importncia de que os profissionais da sade devem ser treinados para tratar com gentileza e solidariedade todos os pacientes que se utilizam do sistema, cuidando-lhes das enfermidades do corpo, mas no se esquecendo da importncia de escutar, de acolher e das palavras de estmulo que so muitas vezes indispensveis para que os pacientes se mantenham fortes e otimistas em sua cura. O princpio do financiamento solidrio, presente nos dispositivos constitucionais a seguir apresentados, de crucial importncia para permitir a fiscalizao pela sociedade e pelos rgos de defesa dos direitos fundamentais dos atos do governo, tendo em vista que objetiva de forma muito clara a aplicao de recursos na sade pelos trs nveis de poder. Seno vejamos: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais... E tambm:
Art. 198, 1: O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. (grifo nosso).

68

. ROUSSEAU, 1979. p.232.

84 Por fim, o princpio da integrao, presente no art. 194, da CRFB/1988 determina que: A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social e direciona para a necessidade de ao mltipla e coordenada entre todos os entes federativos para que as polticas de proteo sade sejam eficazes, alm da necessria cooperao da sociedade na fiscalizao do sistema e responsabilidade na utilizao dos servios.

3.3.4 Dados estatsticos: o Brasil de muitos Brasis uma triste realidade Nos centros de pesquisas de estatsticas oficiais, dados fornecidos pelo Governo Federal indicam certo crescimento do pas na rea da sade na ltima dcada, apresentando anlise sobre expectativa de vida da populao, mortalidade infantil, distribuio de recursos fsicos e humanos para a rea da sade, alm de outros critrios que normalmente se relacionam como indicadores do nvel de sade de uma populao segundo as organizaes internacionais. Adiante, com base nas referncias apresentadas pelo Governo Federal,69 apresentamos os principais destaques e concluses iniciais sobre alguns dados numricos da sade no Brasil. Ressaltamos, entretanto, que algumas dessas informaes oficiais no usam como referncia o mesmo ano-base para desenvolvimento da pesquisa. Por isso, no h uma regularidade de parmetro quanto ao ano na demonstrao dos indicativos. Para auxiliar na melhor visualizao dessas informaes, oferecemos no anexo deste trabalho algumas tabelas oficiais. De acordo com as informaes oferecidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE),70 a esperana de vida ao nascer do brasileiro passou de 66,57 anos em 1990 para 71,88 anos em 2005. Entretanto, curiosa a discrepncia entre a expectativa de vida de cidados de regies diferentes do pas, seno vejamos (utilizando o parmetro inicial em 1991 e o final em 2005): na regio Norte a expectativa de vida era de 66,92 anos e passou a ser de 71,02 anos;

69. 70.

Ver: <www.portalsade.gov.br>. Disponveis no site: <www.portalsade.gov.br>.

85 na regio Nordeste, de 62,83 anos para 69 anos; na Sudeste de 68,83 anos para 73,49 anos; na regio Sul de 70,40 anos para 74,17 anos; e na Centro-Oeste de 68,55 anos para 73,19 anos. A menor expectativa nacional de vida observada justamente nos locais onde h maior negligncia dos governantes com a sade de seu povo, como observaremos a seguir. Quanto mortalidade infantil (por mil nascidos vivos) no Brasil, em 1997 era de 31,90 e em 2004 de 22,58. Mais uma vez, a diminuio de bitos de crianas no acompanhada de maneira linear entre as diversas regies do pas. Norte e Nordeste apresentam os piores ndices de diminuio das taxas, como destacamos a seguir: fixando como marco inicial 1997 e o final 2004, na regio Norte os bitos somavam 32,19 e passou a ser de 25,51; no Nordeste, de 50,36 para 33,94; no Sudeste, de 23,06 para 14,92; no Sul, de 17,54 e em 2004 a mortalidade infantil praticamente foi erradicada (!); na regio Centro-Oeste, de 24,36 para 18,70. A pesquisa Assistncia Mdico-Sanitria (AMS) da Fundao IBGE, que investiga a totalidade de estabelecimentos de sade do pas, bem como os sistemas de informaes ambulatoriais e hospitalares do SUS, contabilizou, em 2002, 65.343 estabelecimentos, sendo 46.428 sem internao, 7.397 com internao e 11.518 de apoio diagnose e terapia. A maior concentrao, mais uma vez, est na regio Sudeste (24.412), destacando-se os estados de So Paulo (9.384) e Rio de Janeiro (4.679). As regies Centro-Oeste e Norte detm parcelas menores, com, respectivamente, 6.126 e 5.137 do total. Nos servios de apoio diagnose e terapia, observa-se maior iniqidade na distribuio espacial. Dos 11.518 estabelecimentos, 5.389 esto na regio Sudeste e apenas 536 na Norte. A regio Sul concentra 2.726 do total da regio, percentual superior ao estado de So Paulo que concentra 2.037 (Ver tabela 01 do anexo). Para a ateno sade bucal, conta-se com 47 mil equipes odontolgicas, sendo 78% na rede pblica. Mais uma vez, sobressai com significativa presena de 43% na regio Sudeste e de apenas 3,5% na Norte. A oferta de leitos em hospitais pblicos, por mil habitantes (no ano de 2005), maior na regio Norte, com destaque para o Acre (1,85). O valor mais baixo verificado na regio Sul (0,68), sendo que a menor oferta ocorre no estado

86 do Rio Grande do Sul (0,44). Destacando-se ainda os estados com piores ndices: Cear (0,9), Sergipe (0,44) e Bahia (0,88) (ver tabela 02 do anexo). H tambm diferenas intra-regionais em sua distribuio. A maior parte dos equipamentos de ressonncia magntica concentra-se nas capitais (65%), enquanto aqueles de tecnologia mais simples e de maior utilizao, como os de Raio X de at 100 mA, ao contrrio, tm maior presena no interior (apenas 31% destes esto nas capitais). No Brasil existem, para cada grupo de 100 mil habitantes, 4,7 equipamentos de hemodilise que realizam procedimentos teraputicos de alto custo, com maior oferta nas regies Sul (5,9) e Sudeste (6,1). J o Norte conta com apenas um equipamento por 100 mil habitantes, sendo que em seis dos seus sete estados, 100% dos equipamentos esto nas capitais. No que se refere aos mamgrafos, importantes para preveno e combate ao cncer de mama, o Brasil tem 7,5 equipamentos por 100 mil mulheres com 35 anos e mais, porm, h grande desequilbrio na sua distribuio. H uma quantidade significativa de reas desprovidas de equipamento, em especial na regio Norte, e uma alta concentrao nas regies Sul e Sudeste. A anlise da distribuio espacial confirma a desigualdade regional, com maior concentrao de profissionais no Sudeste do pas. O Brasil tem 1,68 mdicos por mil habitantes, e as regies Norte e Nordeste renem os Estados com os menores coeficientes, com at um mdico por mil habitantes. O Distrito Federal e o Rio de Janeiro apresentam os maiores coeficientes do pas, 3,42 e 3,35 mdicos por mil habitantes, respectivamente. A mdia de auxiliares de enfermagem do pas de 1,96 para cada mil habitantes, no entanto, o menor coeficiente, 1,2 na regio Nordeste, est abaixo da metade do verificado na regio Centro-Oeste (2,85) ver tabelas 03 e 04 do anexo. Dentre o pessoal trabalhando na rea da sade, predominam os profissionais de nvel superior 729.742. Dos profissionais de nvel superior, a maior participao, no total de ocupados, encontra-se na regio Sudeste (381.636) e a menor, na Norte (30.068) ver tabela 05 do anexo. Algumas regies ainda contam com parcelas significativas de pessoal de qualificao elementar, como a Norte e a Nordeste, com 19% e 17% do total de

87 pessoal ocupado, respectivamente. Nesse grupo de ocupaes, o maior nmero de pessoas enquadra-se como agentes comunitrios de sade, atendentes de enfermagem, e auxiliares e operadores de servios diversos e assemelhados. Os estados mais dependentes de recursos federais no financiamento da sade so Maranho (78%), Piau (76%) e Paraba (75%). Aqueles em que h maior participao dos governos estaduais so Acre (59%), Amap (51%) e Amazonas (46%) e, entre os que apresentam maior participao dos governos municipais, destacam-se So Paulo (34%), Minas Gerais (31%) e Mato Grosso do Sul (31%). Em 2001, foram realizadas 2,4 consultas por habitante no SUS, sendo que a maior concentrao encontra-se na regio Sudeste (2,8) e a menor na Norte (1,6). Dentre as capitais, sobressaem-se So Lus e Vitria, com 4,6 e 4,9 consultas por habitante/ano. Quanto ao atendimento hospitalar, realizaram-se 11,7 milhes de internaes pelo SUS, com uma taxa de 6,21 para cada 100 habitantes. Os maiores valores so os das regies Centro-Oeste (7,22) e Sul (6,81), destacando-se o estado de Paran, com 7,01 internaes por 100 habitantes. A menor taxa a do Sudeste (5,6), fator provavelmente associado maior oferta de planos e seguros privados de sade nessa regio (ver tabela 06 do anexo). A quase totalidade dos 3,2 milhes de partos realizados em 1999 ocorreu em hospitais (97%). A proporo de partos cesreos ainda muito elevada no pas (38%), com maiores taxas no centro-sul, com destaque para a regio Sudeste (46%). Em relao assistncia pr-natal, metade das gestantes passou por sete ou mais consultas de acompanhamento, com propores mais elevadas no Sudeste (57%) e menores no Norte (34%). No perodo 1996 a 2000, o Brasil aumentou a cobertura vacinal em crianas menores de um ano. Em 2000, a cobertura das vacinas contra sarampo, poliomielite e tuberculose (BCG) estava em torno de 100% em todas as regies. O mesmo comportamento observa-se para a vacina DPT (difteria, coqueluche e ttano), exceo da regio Norte, com cobertura de 77%. Em 2000, o Brasil registrou uma cobertura de abastecimento de gua de 89% na rea urbana, com melhor situao nas regies Sul (93%) e Sudeste

88 (94%) e pior na Norte (63%). A cobertura de esgotamento sanitrio atingiu 70% da populao urbana do pas, com melhor nvel no Sudeste (87%) e situao precria nas regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde menos da metade da populao tinha acesso a sistemas de esgotamento sanitrio. O servio de coleta de lixo apresentou melhores taxas de cobertura, alcanando 91% da populao urbana, com situao melhor no centro-sul do pas. Como possvel observar numa anlise simples da amostra de dados oficiais explicitados, o servio pblico de sade apresenta preferncias regionais claras pelo Centro-Oeste, Sudeste e Sul, em detrimento da populao discriminada do Norte-Nordeste. Os nmeros so contundentes: a maior concentrao de estabelecimentos hospitalares do pas se faz presente naquelas regies, bem como o maior nmero de equipes odontolgicas, profissionais de nvel superior, nmero de mdicos, de equipamentos, assistncia pr-natal e o prprio nmero de consultas ao SUS. E nesse pas de contrastes, dividido (no em iguais propores), onde paira o sentimento de abandono e frustrao na prestao dos servios pblicos da sade. Em que pese a demonstrao de alguns dados positivos apresentados pelas instituies oficiais, a falta de medicamentos, de hospitais, de mdicos e de atendimento de qualidade, bem como a escassez de leitos, as enormes filas e as condies indignas do atendimento efetuado pela rede de servios de sade pblica submetem o povo brasileiro, de todas as regies, prpria sorte e no lhes permite atingir a to almejada cidadania.

3.4 O controle judicial das polticas pblicas luz dos postulados neoconstitucionalistas O conceito de poltica pblica pode ser analisado luz da sociologia, da cincia da administrao ou da cincia poltica. Entretanto, o que nos interessa nesta subseo do trabalho o conceito de poltica pblica sob a tica dos direitos fundamentais e, nesta anlise, envolve aes, leis, projetos e diretrizes que devem ser desenvolvidos e concretizados, em regra, pelo Poder Executivo e Legislativo

89 para a implementao das prestaes positivas reivindicadas pelos direitos sociais, e, em especial, pelo direito sade. As polticas pblicas sero analisadas neste trabalho sob um novo olhar, o olhar crtico do neoconstitucionalismo, pensamento terico que lastreia essa dissertao. Para tanto, sero desenvolvidos alguns dos postulados defendidos por essa ideologia progressista, tais como o reforo jurisdio constitucional, a pretenso de correo e a argumentao jurdica, que, alinhadas tcnica da ponderao, so ferramentas importantes de defesa do controle judicial das polticas pblicas. Antes da apresentao das premissas anunciadas, faremos uma incurso relativa crise na concretizao das polticas pblicas pelo Legislativo e Executivo, bem como a respeito da necessria releitura sobre a clssica separao dos poderes de base iluminista e a reserva do possvel. Tambm nos posicionaremos acerca da legitimidade constitucional dos juzes para o controle das polticas pblicas. As notcias dos jornais, as estatsticas e o olhar crtico sobre a realidade brasileira comprovam que o povo vive sob o comando de um governo neoliberal que est cada vez mais preocupado com os avanos econmicos e com uma arrecadao tributria que tem como objetivo o mximo recolhimento, alinhado ao mnimo de aplicao em polticas pblicas. Os investimentos em obras de infra-estrutura so escassos, as polticas assistencialistas e as de longo prazo no surtem, por sua vez, os efeitos desejados pelos brasileiros. Sem falar no poder dos grupos de presso econmica, a captura das agncias reguladoras e do prprio aparelho estatal pelo mercado. Tudo isso nos apresenta um cenrio desanimador para a efetivao das polticas pblicas de longo prazo ou estruturantes. E nesse cenrio que milhes de brasileiros depositam no Estado a sua nica esperana de vida. Apresentam dores e angstias ao Poder Judicirio, na honesta f de que talvez pelas mos do juiz consigam o medicamento, o tratamento, o leito no hospital, a vacina etc. Sem dvidas, o assunto no simples e exigir uma postura mais ativa do judicirio implica possveis zonas de tenses com as demais funes do poder. O tema controverso e d ensejo ao

90 questionamento: pode o Judicirio atuar no controle das polticas pblicas? o que passamos a esposar. O jus filsofo alemo Jrgen Habermas71 contrrio ao controle judicial das polticas pblicas por entender que o poder legitimado pelo povo para tomar conta dessas decises o legislativo. Ronald Dworkin,72 numa posio intermediria sobre o assunto, refere que o controle judicial sobre os atos do legislativo no um modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um instrumento vivel. Acentua ainda que a atividade judicial se funda num peculiar tipo de argumento: o principiolgico. E estabelece que algumas decises polticas so sensveis eleio e outras insensveis. Na sua concepo substancial de democracia, as decises sobre as polticas pblicas so sensveis s eleies, mas as omisses podem eventualmente serem sanadas pelo judicirio. Tambm, em sentido contrrio ao controle judicial, j vaticinaram Karl Lowenstein73 e Carl Schimitt.74 Os renomados pensadores citados e tantos outros juristas e acadmicos entendem que os juzes no teriam legitimidade para atuar nas polticas pblicas porque no foram eleitos pelo povo para essa finalidade e, mesmo nos pases em que so eleitos, no o so para a funo de elaborar o direito. Segundo os mais conservadores, por melhor intencionado que estivesse o magistrado, sua ao careceria de contedo constitucional, configurando-se em puro arbtrio ou, no termo comumente utilizado, em puro ativismo judicial. Nesse diapaso, permitir o controle judicial de polticas pblicas significaria colocar o judicirio como um superpoder, vontade, segundo muitos, no manifestada pelo constituinte originrio.

. HABERMAS, 2003. . DWORKIN, 2005, p.17. 73 . A interveno dos Tribunais pode conduzir quebra das fronteiras entre a administrao de justia e poltica. Os detentores do poder, politicamente responsveis governo e parlamentoesto expostos tentao de levar aos tribunais um conflito poltico. Os juzes por sua parte, esto obrigados a substituir as decises dos responsveis pelo poder por seus juzos polticos, camuflados de sentena judicial. Instalar um tribunal como rbitro supremo do processo de poder e este o ncleo da judicializao da poltica transformaria, ao final, o sistema governamental em um domnio dos juzes, ou seja, uma judiocracia! 74 . Com a judicializao da poltica, a poltica no tem nada a ganhar e a justia tem tudo a perder
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71

91 Para a defesa da legitimidade do juiz no controle das polticas pblicas no Estado Constitucional, trazemos baila o disposto no art. 16 na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: toda a sociedade que no garante os direitos fundamentais e a separao de poderes no tem uma Constituio. Bem, da anlise do dispositivo nascem as seguintes perguntas: os direitos fundamentais esto a servio da separao de poderes ou a separao de poderes que dever se encurvar aos direitos fundamentais? Numa interpretao simples do iderio revolucionrio exposto, conclumos que a separao de poderes expresso-meio para atingirmos o desiderato maior que a proteo dos direitos fundamentais. importante frisar que o ambiente histrico que fundamentou o nascimento da separao de poderes defendida pelos pensadores iluministas John Locke e Montesquieu era propcio ao Imprio da Lei. O Estado absolutista precisava ser substitudo pelo Estado da Lei,que com a despersonalizao do poder e a tese da separao de poderes propiciou essa paulatina substituio do governo dos homens para o governo das leis. inegvel a contribuio dos iluminados filsofos para a conteno do arbtrio do detentor do poder, mas necessrio que se atualize aos tempos de hoje o alcance e o contedo de tais princpios. Os tempos mudaram. A sociedade brasileira precisa de quem a defenda das prprias leis (ou da falta delas!) que foram to enaltecidas no passado. O Legislativo elabora normas em sentido contrrio ao que determina a Constituio, fato que motiva o nascimento de inmeras aes diretas de inconstitucionalidade que desguam para julgamento dirio no STF. A rotina dos juzes e tribunais brasileiros no controle difuso de constitucionalidade tambm manifesta a m qualidade das leis brasileiras, que, em nome do princpio da presuno de constitucionalidade, produzem todos os seus efeitos jurdicos at que venham a ser declaradas inconstitucionais. E o que dizer da inrcia legislativa? A conduta omissiva verificada pela ausncia de regulamentao das normas constitucionais de eficcia limitada, que dependem da colaborao do legislador para que possam produzir seus principais efeitos jurdicos, nos apresenta um triste cenrio. Inclusive, insta

92 salientar que a maioria das leis complementares que a Constituio menciona ainda no foram editadas! A crise da separao clssica dos poderes invade tambm o Executivo. Vivemos sob a espada das medidas provisrias editadas pelo governo federal em completo desrespeito aos critrios de relevncia e urgncia, pressupostos constitucionais indispensveis sua adoo, seguindo o art. 6275 da Constituio Federal. E o que dizer sobre a prpria administrao dos servios pblicos? O Executivo, cada vez mais comprometido com as questes de mercado, deixa mngua a sociedade brasileira que confia ao prprio Estado a sua sade-vida. Em precisa manifestao, Nagibe de Melo Jorge Neto76 afirma que a separao de poderes nos moldes preconizados pelo Iluminismo no mais capaz de responder aos desafios modernos porque a lei no mais um valor em si mesma. O ideal da representao popular foi levado de roldo com todas as incertezas da modernidade. No podemos deixar de destacar que o poder estatal s um, materializado na Constituio, e que a separao das funes esculpida em seu art. 2 no pode se descuidar da mxima efetividade dos direitos fundamentais. Cabe ao juiz constitucional estar atento para que, em nome dos princpios constitucionais, mais injustias no sejam perpetradas. Como j acentuamos, uma exigncia do Estado Constitucional de Direito que a sua Constituio seja verdadeiramente normativa e no meramente simblica, sob pena de se transformar na mera folha de papel anunciada por Ferdinand Lassale77 no sculo XIX. Em que pese opinies j exaradas em sentido contrrio, o voto no o nico meio democrtico de manifestao popular. O concurso pblico ao qual se submetem por ano milhes de brasileiros de classes sociais distintas, em nossa opinio, o meio mais democrtico que um cidado pode enfrentar para ingressar numa carreira pblica. Por esforo prprio, tornam-se juzes homens e mulheres,

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De acordo com pesquisa realizada no site do Planalto, de 1/1/2008 a 29/05/2008, o Presidente da Repblica editou o espantoso nmero de 22 (vinte e duas) medidas provisrias e ressalte-se que nenhuma delas at o momento foi convertida em lei! Disponvel em www.planalto.gov.br. 76 . JORGE NETO, 2008. 77 . LASSALE, 1988.

93 pobres, ricos, afrodescendentes, portadores de deficincias, idosos, jovens, que em regra participam de um certame transparente e justo. Sem contar que h legitimidade indireta das urnas quando das nomeaes dos magistrados nos rgos colegiados por aqueles que so eleitos. A legitimidade dos juzes no Brasil constitucional. A mesma Constituio que ampliou as garantias constitucionais como o Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (art. 103, 2) e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, 1), alm de dar status constitucional Ao Civil Pblica, a que igualmente garante a todos o amplo acesso justia e a inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV). Com a nova dogmtica constitucional defendida nesse trabalho, o juiz no mais a simples boca da lei de Montesquieu, mas intrprete constitucional qualificado que vai permitir que a Constituio no sucumba numa realidade instvel como a que vivemos. E o Estado Constitucional de Direito reivindica essa legtima participao dos juzes com o auxlio de uma jurisdio constitucional mais efetiva. Diante dessa necessria releitura da separao de poderes na atualidade, o Poder Judicirio e cada juiz, com o necessrio reforo jurisdio constitucional, so demandados no s para a realizao do controle de constitucionalidade nos dois sistemas adotados pelo Brasil, mas tambm para a necessria implementao dos direitos fundamentais de segunda gerao. A complexidade que envolve o tema em debate alcana os gastos necessrios para a realizao das polticas pblicas, levando-se em considerao que as demandas so infinitas e, em sua contramo, os recursos oramentrios so escassos. Como bem assevera Ana Paula de Barcellos,78 ser preciso priorizar e escolher em que o dinheiro pblico disponvel ser investido. Alm da definio comum sobre em que gastar, preciso definir como o dinheiro ser dispendido e essas escolhas pblicas recebem influncias diretas das opes constitucionais acerca dos fins que devem ser seguidos em carter principal.
78

. BARCELLOS, 2007.

94 sabido, que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, cunhada no conhecido princpio da reserva do possvel79 (Vorbehalt ds Mglichen), firmado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, segundo o qual, a entrega de prestaes sociais ficaria sujeita reserva da lei oramentria. Segundo a maestria das palavras do Ministro Celso de Mello, em julgado importante sobre o direito sade:
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais (STF, ADPF 45, Ministro Relator Celso de Mello).

Conforme as palavras do Ministro, a simples alegao de insuficincia de verbas oramentrias para a concretizao das polticas pblicas, anunciadas pela Constituio e pleiteadas na via judicial, no suficiente para caracterizar a impossibilidade material ou jurdica da prestao. Nessas situaes, cabe ao julgador ponderar e realizar escolhas acertadas com base na prpria Constituio. E nesse sentido que o STF vem se posicionando sobre o direito sade.80

. BverfGE 33, 333: Os direitos e prestaes no so garantidos de antemo para qualquer situao existencial, seno que permanecem sob a reserva do possvel, no sentido de saber o que cada qual pode razoavelmente exigir da sociedade. Em primeiro lugar encontra-se sob a responsabilidade do legislador avaliar a pretenso, considerando a economia oramentria, as outras necessidades da comunidade e o dispositivo expresso do art. 109, inciso 2 da Constituio, que manda levar em conta o equilbrio geral da economia. 80 . Seguem abaixo decises importantes do STF sobre o controle judicial das polticas pblicas referentes sade: no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica.

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95 Da, mais uma vez pertinente a ponderao de Ana Paula de Barcellos,81 que afirma que a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. Os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (a) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (b) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, segundo a autora, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos

Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. (STF, ADPF 45, Ministro Relator Celso de Mello, J. em 29.04.2004, DJ 04.05.2004). E ainda: Entendo assistir plena razo aos recorrentes, que so irmos, pois o desacolhimento de sua pretenso recursal poder gerar resultado inaceitvel sob a perspectiva constitucional do direito vida e sade. que - considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos danosos provocados pelas patologias que afetam os recorrentes (que so portadores de esquizofrenia paranide e de doena manaco-depressiva crnica) - a ausncia de capacidade financeira que os aflige impede-lhes, injustamente, o acesso ao tratamento inadivel e ao fornecimento dos medicamentos a que tm direito e que se revelam essenciais preservao da integridade do seu estado de higidez mental e de sua prpria vida, porque os seus antecedentes pessoais registram episdios de tentativa de suicdio. Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa (STF, RE.393.175/RS, Ministro Relator Celso de Mello, J. 01.02.2006,DJ16.02.2006). Podemos acrescentar: Assim, no presente caso, atendo-me hipossuficincia econmica da impetrante e de sua famlia, enfermidade em questo, inoperncia de outras medicaes j ministradas e urgncia do tratamento que requer a utilizao do medicamento importado, em face dos pressupostos contidos no art. 4 da Lei 4.348/64, entendo que a interrupo do tratamento poder ocasionar graves e irreparveis danos sade e ao desenvolvimento da impetrante, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o que faz demonstrar, em princpio, a plausibilidade jurdica da pretenso liminar deduzida no mandado de segurana em apreo. Ressalte-se que a discusso em relao competncia para a execuo de programas de sade e de distribuio de medicamentos no pode se sobrepor ao direito sade, assegurado pelo art. 196 da Constituio da Repblica, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidria.(STF, SS.3205/AM, Ministra Relatora EllenGracie,J.em31.05.2007,DJ08.06.2007). 173 . BARCELLOS, Ana Paula de, 2002.

96 componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso +

disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. E nesse diapaso, como o neoconstitucionalismo pode influenciar positivamente no controle judicial das polticas pblicas? o que passaremos a analisar. Como j considerado, o Estado Constitucional demanda ao Poder Judicirio maiores atribuies. No papel de intrprete qualificado e protetor da prpria supremacia constitucional, o juiz constitucional, alm de realizar a fiscalizao de constitucionalidade das leis por meio dos dois sistemas de controle de constitucionalidade adotados pelo pas, exigido para que, na aplicao das normas constitucionais, tambm possa oxigenar a vida dos direitos sociais. Conforme anunciado por Robert Alexy,82 a jurisdio constitucional representa um exerccio de autoridade estatal, que no passa pela legitimidade das urnas democrticas. Em face disso, o jurista alemo defende que a reconciliao da jurisdio constitucional com a democracia seria conceb-la tambm83 como representao do povo. Uma representao argumentativa, que de acordo com o autor apresentaria um modelo democrtico diferenciado do puramente decisional,84 e sim uma democracia com argumentos, deliberativa, que estaria intensamente associada a uma atividade de justificao moral, paradigma neoconstitucionalista que unifica a argumentao jurdica e moral. O liame democrtico entre o povo e a sua Corte Constitucional seria realizado, portanto, por meio de argumentos slidos e fundamentados, pautados na denominada pretenso de correo.

82 83

. ALEXY, 2007. . Tambm, porque defendemos em posicionamento manifestado na prpria subseo sob anlise que a legitimao dos juzes advm do prprio texto da Constituio, que permite o concurso pblico como ingresso democrtico na carreira da magistratura, alm das indicaes dos juzes dos rgos colegiados serem realizadas em regra por quem foi eleito. 84 . Segundo Alexy, baseado em um sistema de tomada de decises centralizadas em torno dos conceitos de eleio e regra da maioria.

97 Correo, segundo Alexy,85 implica fundamentabilidade, ou seja, com essa pretenso de correo o direito reconhece mais do que um dever geral de fundamentao, e sim exige que o referido dever seja cumprido da melhor forma possvel. Associada referida garantia surge a expectativa de que todos os destinatrios reconhecero a deciso judicial como correta, se realmente forem razoveis e em harmonia com o ordenamento jurdico. Essa expectativa includa na pretenso de correo seria uma expectativa normativa, formulada de acordo com trs elementos: a) a afirmao de correo; b) a garantia da fundamentabilidade; e c) a expectativa de reconhecimento da correo. Esse dever jurdico de decidir corretamente invade as decises judiciais. No ambiente de abertura constitucional as decises no podem se resumir apenas ao que est ordenado, proibido e permitido. Da nascem as necessrias consideraes sobre justia, convenincia, costumes e moral, conexo metodolgica ou terica argumentativa necessria entre direito e moral, que no garantem, segundo Alexy,86 a correo das decises judiciais, mas estabelecem parmetros que podem ser seguidos para assessorar a racionalidade das decises judiciais. O juiz constitucional no pode, segundo as premissas

neoconstitucionalistas, desconsiderar que os seus julgados devero trazer fundamentaes razoveis, justas, realizadas mediante a ponderao com a aplicao dos princpios da nova interpretao constitucional.87 Colaborando com esse raciocnio, Nagibe de Melo Jorge Neto88 diz que no se pode desconsiderar que a deciso judicial no frente da vontade isolada do juiz. Primeiramente, porque o juiz est adstrito ao pedido feito pelas partes; segundo, porque a deciso no brota da cabea do juiz, mas fruto de um processo dialtico discursivo em busca da melhor soluo para o caso. Mas a tese da argumentao jurdica no colaboraria para o excesso de subjetivismo dos julgados e para a incerteza do direito?
85 86

. ALEXY, 2005, p. 31-42. . ALEXY, 2005, p. 275. 87 . A teoria dos princpios j foi desenvolvida em seo especfica. 88 . JORGE NETO, 2008, p. 72.

98 Em resposta s crticas de Suzzana Pozzolo89 sobre o assunto, Eduardo Moreira90 aposta na argumentao jurdica como recurso de baliza prpria discricionariedade dos juzes, que devem apoiar as suas decises em princpios existentes e que somente sero vlidos para o caso concreto se a pertinncia de seu uso for argumentativamente considerada. Conclui o autor, que
A sociedade, a partir das decises e julgamentos, poder participar das decises e julgamentos, poder participar das decises polticas e quem sabe, exigir investimentos em determinada rea social, que s chegam ao conhecimento do pblico em geral pelos prprios polticos em poca de eleio controle interno e pela mdia, que divulgadora do sentimento de (in) justia no Brasil (Moreira, 2008, p. 138).

A fundamentao jurdica apropriada, associada aos princpios constitucionais um caminho iluminado na vida dos direitos sociais e principalmente para o direito sade. A partir da fora vinculante da Constituio, a Administrao Pblica no pode negar os direitos constitucionalmente garantidos e o controle judicial vai permitir que essa anlise seja efetuada pelo juiz constitucional que, em nome da prpria Constituio, dever com base em critrios de ponderao argumentativamente estruturados concretiz-los para a sociedade. A Constituio de 1988 trouxe critrios objetivos importantes que colaboram para o controle judicial das polticas pblicas com relao sade. Segundo o art. 198,91 os recursos para investimento no custeio da sade devero ser repartidos entre a Unio, os estados, Distrito Federal e municpios num

89 90

. POZZOLO, 2007 . MOREIRA, 2008, p. 58. 91 . Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3.

99 sistema de colaborao, teoricamente muito interessante, no fossem as dificuldades em fiscalizar a destinao dessas receitas. O prprio texto constitucional avana na preocupao com o direito sade quando excepciona a regra da no-interveno (que existe em nome da autonomia federativa) e permite a interveno federal quando os estados deixarem de aplicar o mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (art. 34, VII, e). Tambm assegura a interveno estadual nos municpios que no tiverem aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (art. 35, III). O cidado, invocando seu legtimo direito informao do art. 5, XXXIII, garantido no texto constitucional, poderia, dentro desse contexto, provocar a tutela jurisdicional para que pudesse ter acesso aos documentos referentes destinao do dinheiro pblico. Assim, por meio do controle social e judicial, paulatinamente, o Poder Pblico, que no possui discricionariedade contra legem precisaria assumir uma postura mais constitucional e clere sobre a destinao dos recursos da sade. O oramento na Constituio de 1988 pode ser compreendido por um critrio dinmico e deve ser um canal democrtico, pois precisa retratar os compromissos polticos e o sentimento de cidadania.92 Por isso, o descumprimento s polticas pblicas determinadas nas leis oramentrias promove a violao Constituio e ao prprio Estado Constitucional, exigindo do Judicirio uma participao mais efetiva no prprio controle judicial do oramento, como j defendido por J. J Canotilho.93 No controle das polticas pblicas, o neoconstitucionalismo contribui para uma postura mais atuante do Poder Judicirio, exigida pela prpria Constituio e respaldada por decises mais fundamentadas, tomadas com base em um processo discursivo permitido pelas normas constitucionais, orientadas por inmeras normas de valor que devem ser de maneira objetiva defendidas.

92 93

. SUSTEIN, 1994, p. 145. . CANOTILHO, 1979, p. 3-14.

100

4 O direito fundamental sade no Brasil sob a perspectiva do pensamento constitucional contemporneo

Pocas ideas despiertan tantas pasiones, consumen tantas energas, provocan tantas controvrsias, y tienen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran como la idea de justicia. (Carlos Santiago Nino, Justicia)

Toda a motivao desse trabalho, sem dvidas, partiu do tema que intitula esta subseo. Como cidados e operadores do direito, temos o compromisso que aumenta de propores num pas de tantas mazelas sociais de trabalhar para a evoluo do direito e da melhoria das condies de vida da populao. O direito muito mais do que uma rea das cincias humanas que nos permite o estudo das leis, dos poderes, da organizao do Estado, dos direitos e deveres. No nos basta a sua utilizao apenas para satisfaes pessoais. muito pouco. O direito mecanismo de mudana, de transformao social, de concretizao da justia. E possvel que o prprio ordenamento jurdico, repaginado, evoludo, nos permita justamente lutar pela efetivao da sade pblica do povo brasileiro. Como bem assevera Cristian Courtis,1 o direito sade um direito jovem, como todos os demais direitos sociais, se comparados aos direitos privados. Dentro desse panorama do pensamento constitucional contemporneo, o referido autor ressalta um aspecto importante para reflexo: as prprias universidades, muitas ainda de cunho patrimonialista, no mostram aos seus alunos a importncia do advogado no cumprimento e reivindicao das polticas sociais. Os bacharis aprendem a redigir peties na tutela de direitos individuais e poucos so os que sabem redigir peas processuais de reivindicaes de direitos coletivos. Alis, complementaramos que muitos dos que cursam graduao em outras reas, tampouco esto cientes dos seus direitos ou como reivindic-los. A

COURTIS, 2007, p. 185-209.

101 falta de informao, associada s deficincias na rea da educao, influenciam para o cenrio de clientelismo poltico nas mos da Administrao Pblica. Em respaldo a esse dilogo, importante ressaltar que a ordem internacional tutela a proteo aos direitos sociais,2 mas, com a ausncia de mecanismos eficazes de controle que ficam prejudicados em nome da soberania nacional, a tutela no consegue ser muito efetiva, de acordo com Courtis.3 Em complementao, os Estados devem ser cobrados para esgotar seus esforos no sentido de acudir a cooperao internacional e melhorar progressivamente a efetividade dos direitos sociais previstos nos pactos internacionais. Esse controle poderia ser realizado pela demonstrao de indicadores de aes e resultados, estatsticas, pesquisas comparativas etc., que tambm encontram dificuldades na soberania dos Estados. Como o neoconstitucionalismo no pretende ser apenas uma teoria descritiva e sim poltica transformadora dos problemas sociais e progressista, agrupamos quatro aspectos que sero abordados dentro dessa perspectiva, que, somados aos argumentos apresentados ao longo do trabalho, apresentam um horizonte mais iluminado para o direito sade no Brasil. So eles: (4.1) O neoconstitucionalismo est comprometido com a fora vinculante das normas constitucionais. Eficcia Direta do direito sade; (4.2) Densidade normativa de todas as normas constitucionais. Fim das normas programticas. Carter jurdico do direito sade; (4.3) Princpios da nova interpretao constitucional que tutelam o direito sade; (4.4) Vinculao de todos os poderes na implementao da sade. O reforo jurisdio constitucional associada teoria da argumentao. Controle Judicial do Oramento. A seguir, desenvolvemos cada um desses indicativos relacionados.

Como exemplo, temos o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 591/1992. 3 COURTIS, 2007, p. 200.

102 4.1 O Neoconstitucionalismo est comprometido com a fora vinculante das normas constitucionais. Eficcia Direta do direito sade.

O neoconstitucionalismo , sobretudo, uma teoria construda em torno da Constituio. Os seus postulados esto comprometidos com a Lei Maior e com todas as significaes positivas que ela possa efetivamente gerar para a sociedade, visando uma proposta real de melhoria da condio de vida das pessoas. da Constituio que parte a anlise neoconstitucionalista do ordenamento jurdico e o seu bem mais valioso, os direitos fundamentais, tornam-se para essa teoria o epicentro do direito. Nessa proposta, o direito sade na Constituio de 1988 se relaciona intimamente com o neoconstitucionalismo. Os artigos. 6, 194, I e 196, destacam que sade direito de todos e dever do Estado, inclusive, com a garantia da universalidade subjetiva e objetiva da cobertura e do atendimento dos servios a ela relacionados. Em seu sentido subjetivo, todas as pessoas, independente de condio social, fazem jus ao servio pblico de sade. No seu contexto objetivo, o servio pblico deve se estender a todos os tratamentos, dos mais simples, aos de maior complexidade, em seu aspecto preventivo e tambm nos procedimentos curativos. O direito sade tambm matria de competncia partilhada entre todos os entes da federao, de acordo com o art. 23, I. Ou seja, dever constitucional a Unio Federal, estados, distrito e municpios cuidarem da sade da populao, envidando os melhores esforos nesse sentido. No se discute a juridicidade do direito sade com todos os substratos jurdicos que a protegem, incluindo a supremacia constitucional, nos seus aspectos formais e materiais. Estes ltimos partem da premissa de que os valores e princpios que a Constituio consagra so os mais importantes para uma determinada comunidade poltica. Isto , diante de qualquer tenso entre a lei e a norma constitucional, esta ltima dever prevalecer. A superioridade legal, principiolgica e valorativa da Constituio defendida pelo controle de constitucionalidade, realizado em face de normas infraconstitucionais que queiram

103 diminuir o seu alcance e sentido. Nesse amplo controle, o juiz constitucional dever inclusive analisar a compatibilidade das normas pr-constitucionais com os novos preceitos trazidos pela Constituio, declarando-as no recepcionadas quando houver em seus textos ofensas Constituio. No sistema hbrido de controle de constitucionalidade, essa defesa se torna mais efetiva com os sistemas difusos e concentrado. O direito sade tambm clusula ptrea (art. 60, 4, IV), defendida contra o prprio poder derivado reformador que pretenda, via emenda constitucional, restringir o seu alcance e magnitude. Ademais, os remdios constitucionais que tambm possuem guarida no texto constitucional reforam a proteo sade. O mandado de segurana (art. 5, LXIX e LXX) tem sido importante instrumento de defesa da sade em sua tutela individual e coletiva e a ao civil pblica, na forma do art. 129, III, tem provado a sua fora na proteo sade coletiva da populao brasileira, com principal destaque na atuao do Ministrio Pblico. Recentemente, a prpria argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1, da CF) tambm foi consagrada como instrumento importante de defesa do direito sade no pas.4 inegvel que com tantas normas protetoras, a eficcia direta dos direitos fundamentais se irradie tambm para o direito sade. Com o reforo onipresena da Constituio, pilar da teoria neoconstitucionalista, o direito sade ainda mais bem tutelado. 4.2 Densidade normativa de todas as normas constitucionais. Fim das normas programticas. Carter jurdico do direito sade. Ao longo de sua histria, o direito sade, estigmatizado como direito de 2 gerao, sempre recebeu status de norma constitucional de eficcia programtica e dependente de polticas pblicas do Estado para a sua concretizao. Essa posio no compartilhada pelos iderios

STF, ADPF 45, Rel. Min. CELSO DE MELLO deciso publicada no DJU de 4.5.2004 (deciso j comentada em subseo anterior)

104 neoconstitucionalistas que vieram reforar a juridicidade de todo o texto constitucional sob a influncia da teoria dos princpios. Em bem da verdade, o neoconstitucionalismo poderia decretar o fim da viso de programa ou de mera diretriz de governo que alguma norma constitucional possa eventualmente receber. Nenhum direito existe por um mero acaso. E essa parece ter sido a vontade do constituinte originrio ao redigir o art. 5, 1 da Constituio Federal, que ressalta justamente a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais. Esse pensamento tem sido compartilhado na opinio de alguns de nossos juzes constitucionais:5
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. (grifamos) ou, em outra passagem do mesmo julgado: "Por derradeiro, a licitao no se faz necessria para a aquisio dos medicamentos, pois ela dispensada nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada a urgncia do atendimento de situao que possa causar prejuzo ou comprometer a segurana das pessoas. Tambm com estes argumentos afastam-se as assertivas de inexistncia de previso oramentria."

O carter jurdico do direito sade tem sido levado a srio pela nossa corte constitucional. Segundo Eduardo Appio,6 atualmente existe um quaseconsenso no STF sobre assuntos delicados, tais como a universalizao do acesso a medicamentos especiais e cirurgias de alto custo (como, por exemplo, transplantes) na medida em que no mbito do STF 9 (nove) dos 11 (onze) ministros da atual composio da corte j se manifestaram em favor da prefalada universalizao, a partir da idia de um direito subjetivo pblico. Neste caso, os ministros Celso Mello, Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Carmn Lcia, Eros Grau e Carlos Ayres Britto j decidiram, em seus respectivos julgamentos, a favor da tese da existncia de um

STF, RE 273.834-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, *acrdo pendente de publicao. Nesse mesmo sentido, ver: (RE 271.286-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO), (Ag 232.469-Rs, Rel. Min. MARCO AURLIO) (Ag 236.644-RS, Rel. Min. MAURCIO CORRA), (Ag 238.328-RS, Rel. Min. MARCO AURLIO), (RE 273.042-RS, Rel. Min. MARCO AURLIO). APPIO, 2006.

105 direito subjetivo pblico, que existe em favor de qualquer cidado em face do Estado brasileiro na preservao do direito fundamental sade.

4.3 Princpios da nova interpretao constitucional que tutelam o direito sade.

Como o Estado Constitucional de Direito altamente principialista, a nova interpretao constitucional, instruda pela dignidade da pessoa humana, d vida sade, com variados princpios que so vertentes importantes na sua concretizao, como por exemplo: o Princpio da vedao ao retrocesso social, o Princpio da Mxima Efetividade dos Diretos Fundamentais, o Princpio do Resgate (Dworkin) e, por sugesto nossa, o princpio do Equilbrio Existencial, em vez do mnimo. Mais uma vez, nos auxiliando da autorizada lio de Canotilho, registramos que a
(...) idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. (...) O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado (Canotilho, 1999, p. 320-321).

Nesse sentido, o princpio da vedao ao retrocesso social traz a lume a idia de que os avanos na rea da sade (a criao do SUS e da Farmcia Popular, por exemplo) no podem retroceder, estando dessa maneira fora da discricionariedade do poder pblico. foroso reconhecer que, em nome da razoabilidade, essa vedao no absoluta e nem tem por objetivo derrotar a autonomia do Legislativo e do Executivo, mas serve como importante vetor de

106 proteo s polticas pblicas j adotadas na rea da sade. Se forem necessrias mudanas porque o destino do pas no previsvel , com base neste princpio, seriam necessrias medidas substitutivas para que os direitos fundamentais continuassem assegurados e para que a populao no sofresse fortes abalos com a extino da referida poltica. Poderamos, nessa mesma linha de pensamento, acrescentar que a lista de medicamentos j oferecida pelo SUS no poderia sofrer mudanas restritivas, mas to-somente ampliativas. A ttulo de exemplo, de acordo com informaes do Governo Federal,7 a atual lista de medicamentos de alto custo ou uso continuado os chamados medicamentos excepcionais incluem 226 itens para diversas patologias, como insuficincia renal crnica, hepatite viral B e C, osteoporose, problemas de crescimento, doena de Alzheimer, doena de Parkinson, doena de Gaucher e imunossupressores para pacientes transplantados, entre outras. Esta relao leva em conta, principalmente, a demanda social combinada com a efetividade do medicamento, atestada pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), e com os custos para os cofres pblicos. De acordo com o sistema integrado de sade pblica, estados e municpios podem e devem ampliar a referida lista (mas no reduzi-la), conforme a demanda regional, bem como adquirir outros tipos de medicamentos excepcionais de forma complement-la, tendo em vista que o financiamento da sade , obrigatoriamente, responsabilidade dos trs nveis de governo. Com o art. 5, 1 mencionado, o constituinte originrio tambm colimou o Princpio da mxima efetividade dos diretos fundamentais ou da sua aplicabilidade. Esse princpio impe ao intrprete a busca da exegese da norma constitucional que lhe confira mais efeitos prticos. Dentre vrias interpretaes possveis de uma norma, o exegeta deve sempre optar por aquela que outorgue norma uma fora concreta mais intensa. Nesse sentido, poderamos inclusive defender que no h ponderao a ser realizada em caso de urgncia em pedidos de medicamentos ou de internao. A vida no pondervel, nem se submete reserva do possvel!

Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/>. ltimo acesso em: 5/5/2008.

107 Um dos belos princpios colaboradores do direito sade trazido por Ronald Dworkin,8 que o denomina de princpio do resgate. De acordo com ele, tendo em vista que sade e vida so os bens mais importantes, todos os outros devem ser sacrificados em favor desses dois bens. Portanto, mesmo numa sociedade de riquezas desiguais, no se deve negar a ningum a assistncia mdica e outras necessidades sociais. Ou seja, de acordo com esse augusto princpio, a sociedade deve oferecer tratamento ao doente sempre que houver a possibilidade remota de salvar a sua vida. Entendemos que os brasileiros tm legtimo direito ao equilbrio existencial e no ao mnimo, que de uma forma ou de outra est relacionado prpria sobrevivncia. Uma vida digna no assegurada apenas quando o juiz constitucional determina a compra do medicamento que vai salvar a vida, a internao no hospital, a realizao do transplante, ou a concesso de prteses para os que tiveram seus membros amputados. Isso obrigao do Estado para aqueles que no tm como pagar os altos valores exigidos pelos planos de sade privados. O equilbrio existencial vai alm da questo da sobrevivncia. O portador de doena grave quer ter a tranqilidade de que no ms seguinte o seu remdio continuar disponvel a ele; uma me quer poder dormir descansada imaginando que se o seu filho contrair alguma doena, ou for picado pelo mosquito da dengue, um mdico do servio pblico ir atend-lo; a moa grvida merece ter uma gestao tranqila, sabendo que remdios e mdicos estaro sua disposio... Em nossa opinio, esse um dos sentidos da dignidade da pessoa humana, possvel de ser atendido com melhores esforos administrativos, o controle judicial nos oramentos e destinao de recursos na rea da sade. Um dos grandes obstculos, entretanto, plena eficcia do direito sade o verdadeiro abandono do velho dogma de sua estrita natureza de exortao poltica, ou, como anunciado pelo constitucionalista germnico Konrad Hesse, a pura falta de vontade de constituio dos Administradores Pblicos, em geral, mais preocupados com seus prprios interesses polticos, os quais raramente detm identidade com a vontade do Constituinte Originrio.

DWORKIN, 2005. p. 446.

108

4.4 Vinculao de todos os poderes na implementao da sade. O reforo jurisdio constitucional associada teoria da argumentao. Controle Judicial do Oramento. Como decorrncia lgica do momento de onipresena da Constituio e da defesa da mxima efetividade de suas normas, o neoconstitucionalismo refora a importante presena dos juzes constitucionais, no s na realizao do controle de constitucionalidade, mas com destaque na concretizao das polticas pblicas. Como j foi dito, esse novo pensamento terico no meramente descritivo; tem compromisso com o real, o direito que pode efetivamente ser concretizado para a sociedade. fato que o efeito vinculante do direito sade afeta todos os poderes. O Estado-Administrao tem obrigao de realizar polticas pblicas positivas e efetivas para concretizar a vontade do Constituinte Originrio (ou derivado), da mesma forma que o Estado-Juiz, porque esto todos submetidos ao texto da Constituio. No entanto, como a sade toca na discricionariedade administrativa, esse tem sido um dos pontos mais sensveis sobre a participao do juiz constitucional no controle das polticas pblicas. Conforme cedio, o ato administrativo pode ser dividido, entre diversas classificaes doutrinrias e em duas principais espcies: os vinculados e os discricionrios. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma9, no havendo aqui de se falar em mrito administrativo.10

10

BANDEIRA DE MELLO, 2003. Segundo o mestre Jos dos Santos Carvalho Filho, Quando o agente administrativo est ligado lei por um elo de vinculao, seus atos no podem refugir aos parmetros por ela traados. O motivo e o objeto do ato j constituiro elementos que o legislador quis expressar. Sendo assim, o agente no dispor de nenhum poder de valorao quanto a tais elementos, limitando-se a reproduzi-los no prprio ato. A concluso, dessa maneira, a de que no se pode falar em mrito administrativo em se tratando de ato vinculado (CARVALHO FILHO, 1997).

109 Por sua vez, os chamados de atos administrativos discricionrios seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles11, valendo frisar que quanto ao elemento finalidade do ato administrativo, no h, como costuma apregoar a doutrina, qualquer discricionariedade. Eis que tal elemento, em sentido lato, deve sempre ser o interesse pblico. Estabelecidas essas premissas, quais seriam os limites da

discricionariedade administrativa? Existe discricionariedade contra legem? E a partir da, quais os limites atuao do Poder Judicirio como agente responsvel pela concretizao das polticas pblicas? Partindo da anlise do disposto no art. 196 da Constituio Federal,12 as polticas pblicas que devero ser realizadas para a concretizao do direito sade podem envolver tantos atos vinculados quanto aos atos discricionrios. A escolha administrativa sobre como, ou por meio de quais programas a poltica pblica deve ser realizada; exemplificando, quais medicamentos devem ser colocados na lista do SUS; quais hospitais pblicos realizaro transplantes; quantos mdicos devero ser contratados; quais as especialidades mdicas que demandam maior contingncia de pessoal; qual a melhor poca do ano para a distribuio de preservativos; ou, ainda, quais so os equipamentos de ponta que devem ser adquiridos para os hospitais, todas elas passam, em princpio, pelo mbito da discricionariedade administrativa. Lembramos que a Constituio de 1988 no trouxe o juiz administrador, e sim o juiz constitucional, ou seja, ele tambm sofre freios e est jungido ao poder da Constituio. O excesso de teorizao de seus julgados tambm pode cometer arbitrariedades. A utilizao de doutrinas estrangeiras em excesso de pases com cultura, economia e desenvolvimento sociais bem

11 12

BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 380. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 196, 1988).

110 diferentes dos nossos, tambm nos desperta preocupaes. Devemos permanecer sempre atentos. No podemos defender a participao do juiz dentro das escolhas pblicas de ambiente estritamente discricionrio. Mas o que ocorre se no houver poltica pblica? E se houver uma deciso administrativa mal tomada? mais fcil defender a participao do Judicirio na omisso da poltica pblica do que na m poltica pblica, mas no impossvel, seno vejamos: imagine-se que um titular de poder executivo local, com finalidades eleitoreiras, resolve determinar a construo de um campo de futebol para os rapazes, a despeito da falta de medicamentos, mdicos e leitos nos hospitais locais. claro que o lazer direito fundamental (e social) justo para o trabalhador e que contribui indiretamente para a prpria sade fsica e psquica, mas, data mxima vnia, numa situao como essa, o Poder Judicirio no poderia se olvidar de decidir a favor da sade, caso, por exemplo, provocado pelo Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica numa ao civil pblica. A, a prpria Constituio, sob o espeque da inafastabilidade do Poder Judicirio, princpio corolrio da justia (art. 5o, XXXV), tem a soluo: se provocado, cabe ao juiz constitucional analisar o caso concreto e decidir da melhor forma a concretizar a vontade da Constituio e a dignidade da pessoa humana, inclusive atuando no combate a polticas pblicas no prioritrias A eficcia direta dos direitos fundamentais, os princpios explcitos e implcitos resolvem o problema da omisso e da m prestao dos servios relacionados sade, e, sem dvidas, influenciam na fundamentao das decises judiciais que determinam a compra dos medicamentos gratuitos ou a internao nos hospitais. Mas a verdadeira mudana e melhoria do problema da sade pblica no pas, em nossa opinio, seria o controle mais efetivo do Judicirio das prprias leis oramentrias, que cuidam (ou deveriam cuidar) da arrecadao e da correta destinao do dinheiro para a proteo da sade. Essa participao do juiz constitucional no oramento pblico encontra um forte aliado nos prprios princpios constitucionais expressos e implcitos, bem como na teoria da argumentao jurdica defendida pelo neoconstitucionalismo, que sintetizaremos a seguir.

111 Dentro da perspectiva neoconstitucionalista, imperioso destacar o papel dos princpios oramentrios como mais uma vertente importante no controle judicial das polticas pbicas. Segundo Jos Afonso da Silva
13

, dentre

esses princpios poderamos incluir: o da exclusividade (que impede a incluso de normas relativas a outros campos jurdicos no oramento), da programao (formulao de objetivos e estudo srio de alternativas para alcanar os fins governamentais), do equilbrio oramentrio (relao equilibrada entre o montante das despesas autorizadas e o volume da receita prevista para o exerccio financeiro), da anualidade (com a programao de atividades), da unidade (unidade de orientao poltica), e da legalidade (o mesmo fundamento da legalidade geral). Em sntese, esses princpios serviriam como freios atuao do Legislativo e do Executivo e, se violados, tambm permitiriam uma interveno mais ativa do juiz constitucional. A teoria da argumentao jurdica, que tem como um de seus maiores propagadores Robert Alexy, prope, como regra metodolgica principal para sua atuao, a extrao do mximo de contedo valorativo que uma norma pode oferecer, justamente o contrrio do que proclama o positivismo exclusivo (que pregava a extrao de qualquer contedo valorativo que uma norma pudesse oferecer). Antnio Cavalcanti Maia14 defende que a argumentao jurdica pode ser entendida como mtodo jurdico que, ao lado da hermenutica jurdica e das regras jurdica. A argumentao jurdica ferramenta das mais importantes para o protagonismo do Judicirio nesse Estado Constitucional de Direito, mas ao mesmo tempo a que mais lhe d trabalho, exigindo do juiz constitucional ainda maior responsabilidade na fundamentao das suas decises. de interpretao do direito, fornece elementos axiolgicos e epistemolgicos que contribuiriam para a realizao do direito, apoiando a cincia

13

AFONSO DA SILVA, 2003.p.718-722. MAIA, 1998. p. 395.

14

112 No esqueamos que a argumentao jurdica de hoje mais qualificada, pois tem de se deparar com um arsenal de normas constitucionais protegidas pelo princpio da unidade constitucional e rodeadas de princpios constitucionais explcitos e implcitos, informados pela dignidade da pessoa humana. O art. 93, IX ganha reforo ainda mais sofisticado com a argumentao jurdica, haja vista no se esperar do intrprete constitucional uma fundamentao qualquer, mas sim a mais coerente com a prpria vontade da Constituio. O neoconstitucionalismo refora o papel do juiz constitucional, mas lhe cobra muito mais do que apenas uma deciso fundamentada publicada em dirio oficial para soluo de uma contenda. E isso colabora para a conteno interna e externa dos seus eventuais excessos. Externa, pelos mecanismos listados na subseo relativa crtica ao ativismo judicial15 (a lembrar: social, poltico, administrativo e tcnico) e, interno, pelo prprio sistema recursal que permite a reviso dos julgados pelas instncias superiores. O juiz constitucional no qualquer juiz, aquele que conhece bem a Constituio e as mazelas do povo, mas que sabe que no pode resolver com a pena de sua caneta todos os problemas sociais, sob pena do prprio colapso do Estado Constitucional de Direito. Da porque a argumentao jurdica regula a sua conduta. Como j analisamos, os recursos so limitados e a viso clssica de que no quadro de escassez, as escolhas ou prioridades devem ser feitas, no pelo Judicirio, mas por poderes que tm legitimidade ativa da vontade popular, como o Legislativo ou Executivo. O Legislativo faz o oramento e o Executivo executa o oramento. O oramento instrumento essencial para implementao de polticas pblicas e tem estreito compromisso com o desenvolvimento da sade no pas. A Constituio dispe no art. 19816 como dever ser estruturado o planejamento do

15 16

Subseo 2.4. Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.

113 oramento da sade e a vinculao de receitas de cada um dos entes da federao. Nesse sentido, as polticas pblicas determinadas nas leis oramentrias passam a ser vinculantes para toda a Administrao Pblica. No execut-las contrariar a vontade da Constituio e o prprio Estado Constitucional de Direito. O texto constitucional prev, igualmente, uma forma integrada de controle interno do oramento a ser realizada pela unio entre os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, que, na forma do art. 74, mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional (Constituio Federal, art. 74).

Por este dispositivo a Constituio j legitima completamente o Poder Judicirio a atuar de forma mais efetiva no controle dos oramentos. Inclusive, a previso do art. 74, 2 tambm possibilita qualquer cidado a denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio, em que pese a fiscalizao popular ser prejudicada pela falta de informao do povo e, principalmente, pela ausncia de clareza e informao dos dados.

2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer: I - os percentuais de que trata o 2; II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; IV - as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio.

114 Canotilho17 observa que a lei oramentria uma norma jurdica em sentido estrito, que inova o ordenamento jurdico, ainda que possua contedo administrativo. Alm disso, tem um relevante papel na implementao dos direitos sociais, em especial do direito sade. Da porque seria possvel a participao do juiz constitucional no controle de constitucionalidade das leis oramentrias. Ressalte-se, entretanto, que at o momento no temos muitos julgados do STF
18

sobre o controle dos oramentos pblicos, que ainda tratado com

primazia no ambiente administrativo e legislativo. O assunto no simples, mas entendemos que a participao efetiva do juiz constitucional nos oramentos pblicos, controlando os excessos, o desrespeito aos princpios oramentrios, os desvios de receitas, seria mais um

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CANOTILHO, 1979, p. 3-14. Seguem as decises do STF:

18

"Sistema nico de sade: reserva lei complementar da Unio do estabelecimento de critrios de rateio dos recursos e disparidades regionais (CF, art. 198, 3, II): conseqente plausibilidade da argio da invalidez de lei estadual que prescreve o repasse mensal aos municpios dos 'recursos mnimos prprios que o Estado deve aplicar em aes e servios de sade'; risco de grave comprometimento dos servios estaduais de sade: medida cautelar deferida para suspender a vigncia da lei questionada." (ADI 2.894-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 7-803, DJ de 17-10-03). Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: no se admite o seu controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes oramentrias, que tem objeto determinado e destinatrios certos, assim sem generalidade abstrata, lei de efeitos concretos, que no est sujeita fiscalizao jurisdicional no controle concentrado. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida. (STF, ADI-MC 2484, Min. Rel. Carlos Velloso, J. 19/12/2001, DJ 14-11-2003). Em julgado recente, entretanto, a Corte se manifestou em sentido oposto: "Controle abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias. Reviso de jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) Medida cautelar deferida. Suspenso da vigncia da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008." (STF, ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-08, DJE de 22-8-08)

115 caminho a ser trilhado, desenvolvido e analisado pelos pensadores do direito em prol da sade. Com conscincia, responsabilidade e razoabilidade, a fiscalizao do oramento pblico poder, com a ajuda de todos, tornar-se um forte aliado de transformao social em nosso pas. E a Constituio de 1988 oferece todos os elementos para atingirmos esse objetivo.

5 Concluso

A preocupao com o direito sade no Brasil est presente nos debates acadmicos, nos noticirios, nas decises judiciais e, principalmente, na realidade do povo brasileiro, que reivindica, diariamente, a legtima melhoria no servio pblico de sade, em nome da dignidade da pessoa humana, da cidadania e acima de tudo, da prpria vida. Esse trabalho foi motivado pelo esprito progressista que conseguimos verificar no pensamento constitucional contemporneo, em especial no neoconstitucionalismo, e, com isso, procuramos trazer algumas de suas colaboraes tericas para sustentar o quanto esse debate moderno sobre o direito pode ajudar na efetivao da sade no pas. Para discorrer sobre alguns dos principais postulados

neoconstitucionalistas, fizemos primeiro uma passagem crtica pelo positivismo jurdico kelseniano e tambm uma breve incurso no ps-positivismo, que no chegou a se afirmar como teoria de direito. Dentro desse contexto contemporneo, apresentamos a importncia da reviso da clssica teoria das fontes diante do Estado Constitucional principiolgico de Direito e enfatizamos o papel extraordinrio que a doutrina realiza como fonte crtica transformadora e principal agente de construo desse pensamento moderno. Com o advento do Estado Constitucional de Direito em 1988, a sade ficou mais bem protegida e a sua juridicidade se tornou indiscutvel. Para colaborar neste debate, apresentamos estudo sobre a eficcia vinculante e aplicao direta dos direitos fundamentais e tambm acerca do desservio que o encarceramento aos direitos em fragmentadas geraes causou ao direito sade, estigmatizando-o como um direito programtico. Em nosso trabalho, demonstramos o quanto importante para o direito sade a abertura das Constituies aos princpios e analisamos alguns deles, tais como: o Princpio da vedao ao retrocesso social, o princpio do resgate e o princpio da mxima efetividade dos diretos fundamentais, que

117 somados ao equilbrio existencial (no lugar do conhecido mnimo existencial), funcionam como belas ferramentas de defesa do direito sade. luz dos dados oficiais oferecidos pelo Governo Federal demonstramos em nosso trabalho, por meio de estatsticas, as disparidades existentes na prestao de sade pblica entre os diversos estados e regies brasileiras, com os pontos de ineficincia mais crticos centralizados na regio Norte-Nordeste. Enaltecemos a augusta criao da Lei Orgnica da Sade (LOS - Lei n 8.080/1990), que nasceu para dar estrutura e viabilidade ao Sistema nico de Sade, que constituiu um dos mais importantes avanos legislativos na rea da sade pblica j vivenciados em nosso pas. Alis, da pesquisa realizada, conclumos que no nos faltam leis protegendo a sade, mas sim vontade poltica. Com isso, reforamos a importncia do juiz constitucional na concretizao das polticas pblicas relacionadas sade e destacamos que a argumentao jurdica - que pretendemos desenvolver com mais afinco num prximo trabalho - importante instrumento de legitimao e de controle das decises judiciais. Dentro desta anlise, sustentamos a necessria releitura da clssica separao de poderes iluminista em defesa do papel ainda mais ativo do judicirio na concretizao das polticas pblicas, inclusive na fiscalizao das leis oramentrias. Com o destaque que fizemos ao reforo jurisdio constitucional, motivo de severas crticas direcionadas ao neoconstitucionalismo, tentamos inovar com a criao das quatro categorias de proteo de eventuais excessos (social, tcnica, administrativa e poltica), todas elas presentes no prprio Estado Constitucional de Direito. Neste contexto, para democratizar as decises judiciais e na tentativa de reduzir o chamado de decisionismo judicial, valorizamos o papel da realizao das audincias pblicas, a importante funo do amicus curiae e do Conselho Nacional de Justia. Criticamos, igualmente, as provas de memria legislativa que ainda se submetem os futuros magistrados para ingresso na funo pblica e tambm a necessria avaliao peridica de desempenho que devem enfrentar ao longo de sua carreira.

118 Ressaltamos a importncia do mtodo da ponderao de conflitos luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e que o princpio da reserva do possvel deve ser levado em considerao, mas que no pode ser um muro intransponvel para as sentenas judiciais que, ao decidirem sobre a concesso de um medicamento ou de um tratamento, esto, muitas vezes, sentenciando o destino da vida de um cidado. Acredito que cada um dos temas relacionados neste trabalho, j motivariam por si mesmos a elaborao de uma dissertao exclusiva. A beleza dos princpios, a dignidade da pessoa humana, os direitos sociais, o debate contemporneo do direito, a ponderao ou a pretenso de correo. No entanto, o objetivo desta dissertao foi despertar a possibilidade de a sade pblica no Brasil tornar-se realidade, se analisada sob a influncia do Estado Constitucional de Direito, defendido com muito afinco pelos postulados neoconstitucionalistas. E nesse novo constitucionalismo, sobretudo nos homens que o instrumentalizam,que depositamos a f e a esperana na mudana e em que a sade digna possa um dia fazer parte da realidade de cada um dos brasileiros. Como j dizia no incio do sculo passado um baiano, conhecido por todos ns: Oxal no se me fechem os olhos, antes de lhe ver os primeiros indcios no horizonte. Assim o queira Deus!1

Trecho final da Orao aos Moos de Rui Barbosa, de 1920.

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