EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

1.El auge actual de la argumentación jurídica.
El estudio de la argumentación jurídica, se remonta a los tiempos mas antiguos. En términos generales en determinados tiempos la lógica y el derecho se aproximaron, y otros en los que se presento una tendencia a distanciarse. Holmes señala:“La vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”, con esta frase el autor no pretende afirmar que en el derecho no hubiera lógica, sino contraponer el formalismo jurídico.

Es importante dejar claro que el estudio de los argumentos jurídicos no es competencia exclusiva de la lógica. La obra de Aristóteles dedica al estudio de los argumentos algunos libros de tradición lógica y otros de contenido analítica. En la retórica de Aristóteles se recoge una clasificación en tres géneros retóricos que son: el deliberativo, el judicial, el epidicto. El origen de la retórica parece haber sido el Derecho. El interés por la argumentación jurídica es un dato central en la actual cultura jurídica.

El inicio de los años 50, significó el resurgir del análisis lógico del derecho por la posibilidad de aplicar las herramientas de la nueva lógica. Pero también las tradiciones tales como la tópica y retórica o tambien la lógica informal. El interés creciente por el estudio de la argumentación es fácil de constatar; basta con examinar las revistas de teoría y filosofía del Derecho. Este interés no es absolutamente teórico, es compartido por estudiantes y profesionales del Derecho.

expresión que cubre lo anteriormente denominado como “método jurídico”. sino busca como llegar a una decisión.  En el mundo anglosajón el “razonamiento jurídico” se usa en sentido amplio que es equivalente a “método jurídico”.Aclaraciones Terminológicas:  “Argumentación jurídica”. aunque este último es más amplio que argumentación jurídica. . la razón legal cubre todas las técnicas que usan los juristas para resolver problemas. pues el razonamiento no se limita a los razonamientos justificativos.

por tanto hay un interés teórico en construir una teoría que cubra esa laguna.Las teorías de las concepciones del derecho del siglo XX. Factores que explican el fenómeno Factor teórico.  ..La práctica del Derecho.3.  Factor práctico. parece consistir de manera relevante en argumentar. El Estado constitucional de Derecho como Estado trata de que el poder se somete a la razón y no la razón al poder.  Lo anterior está vinculado con un cambio general en los sistemas jurídicos al que se suele llamar “constitucionalismo”. descuidaron ese aspecto. El aspecto argumentativo aparece destacado si el Derecho se contempla desde el punto de vista del juez..

 Factor Político. En Estados Unidos el modelo que rige es el argumentativo.retórico..  Factor Pedagógico.Consecuencia de ello es la exigencia de motivar las decisiones de los órganos públicos. todo esto se conecta con la democracia deliberativa. este proceso explica un interés creciente por la argumentación.La forma de enseñanza en países como España se sintetiza en el énfasis no en los contenidos del Derecho sino en su funcionamiento práctico en los aspectos argumentativos del Derecho. .Las sociedades occidentales han sufrido un proceso de perdida de legitimidad..

3.  Que funciones cumple el Derecho. Una concepción del Derecho puede considerarse como una respuesta articulada a una serie de cuestiones básicas en relación con el Derecho. esencialmente serian:  Cuales son los componentes básicos del Derecho. .Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos. la moral con el poder.  Como puede conocerse el Derecho.  Que se entiende por Derecho válido.  Que relación tienen el Derecho.

que se consideran extremas. y el iusnaturalismo. Conviene plantear hasta que punto estas concepciones tienen su reflejo en la práctica jurídica. lo cual supone una investigación empírica dentro de ello resulta claro que el tipo de concepción será distinto según cual sea la profesión jurídica. muchas veces se dice que se diferencian porque cada una de ellas se centra en la noción de norma. . conducta y valor. el formalismo y el escepticismo jurídico. Caracterizar estas concepciones es complicado. y otro problema es que utilizan diferentes criterios para caracterizar a cada una de ellas. el realismo.En el siglo XX se plantean concepciones básicas: el normativismo o positivismo.

pero usual. con el hecho de que los derechos son reglas. por ello los jueces no en todos los casos necesitan deliberar. se caracteriza por la tendencia a ver en términos simples la aplicación e interpretación del derecho. coincide con la idea de Weber. El formalismo jurídico El formalismo es una concepción extrema desde la perspectiva del Derecho.4.  formalismo como concepción propiamente del derecho. Dentro de este conviene distinguir dos nociones:  formalismo como característica del Derecho moderno. . que al parecer de los jueces pueden prescindir de circunstancias particulares.

. Por tanto los formalistas no necesitan una teoría de la argumentación jurídica .Entre las dos nociones de formalismo existen alguna conexión: la utilización de reglas para resolver casos jurídicos significa que la justificación es una justificación deductiva. les basta con una lógica deductiva en su forma mas simple.

La visión kelseniana es antagónica respecto del tipo argumentativo son rasgos como los siguientes:  el énfasis en el análisis estructural del Derecho frente a un enfoque funcional. El positivismo normativista El normativismo ha conocido dos formas la radical (Kelsen) y la moderada (Hart).  El emotivismo ético. .5.  La consideración del Derecho como un objeto para ser conocido.  El irracionalismo en relación con la interpretación y aplicación de Derecho. mas que como una actividad.

En el caso de Hart. en el que considera que existen tres problemas de los que se ocupa la filosofía del Derecho: problemas de carácter conceptual. uno es la defensa de la tesis que la lógica no se aplica a las normas. muestra dentro de ello el alcance y los límites de la lógica deductiva. elaboró dos trabajos.Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad . de razonamiento jurídico y de critica de Derecho. Kelsen distingue entre el análisis estático y el dinámico del derecho por tanto el lugar natural de la argumentación tendría que ser la dinámica jurídica y en particular de la teoría de la interpretación. otra es su teoría de la interpretación. . debido al carácter indeterminado de la de las normas.

y el otros es el aspecto del enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho como un objeto de conocimiento. Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque del derecho como argumentación es :  Desde la perspectiva del concepto de Derecho. los positivistas ven al Derecho como una realidad previamente dada.En la concepción de Hart se encuentran dos aspectos que no favorecen al derecho como argumentación. . Uno la tesis de la separación del derecho y la moral. y el enfoque del derecho como argumentación ve al derecho como una actividad compleja.

son momentos de una actividad. y el enfoque del derecho como argumentación .los positivistas analizan el derecho en términos de normas..  .los positivistas se interesan por un análisis estructural anatómico. mientras que el enfoque del derecho como argumentación no puede ser exclusivamente cognoscitivo la teoría se funde con la practica..  Desde el punto de vista metodológico. mientras que el enfoque del derecho como argumentación lleva a un estudio de carácter funcional y fisiológico.  Desde la perspectiva de la forma de estudiar el derecho.Desde la perspectiva de las partes componentes del Derecho.los positivistas les interesa conocer un objeto dado .

6. pero si con algunos . Su escepticismo axiológico y su aproximación conductista al derecho lo impiden. El realismo jurídico Se distingue un versión moderada y otra extrema . Los factores de estabilización que hacen que las decisiones de los tribunales sean previsibles no tienen que ver con la lógica. contra los tribunales de apelación norteamericanos. porque no puede hablarse en sentido estricto de justificación a propósitos de las decisiones judiciales. Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta dirigido contra el escepticismo jurídico. La extrema de Frank es incompatible con el derecho como argumentación.

sino el carácter predictivo. Es importante la idea de Gran Style. el centro de su interes no es el discurso justificativo. importa la conducta no lo que lo digan los jueces. que es básicamente una forma de pensar y de trabajar. . la justificación importa como factor de la previsibilidad de las decisiones. Esto tiene que ver con el conductismo de los realistas .que se vinculan con la ”concepción material”de la argumentación. El autor considera que el análisis de Llewellyn es limitado. esto es un método que no consiste unicamente en argumentar.

la inaplicabilidad de la lógica del Derecho. las limitaciones del método jurídico. En relación con el realismo escandinavo.. . cuando se refiere a la argumentación de los abogados ante los tribunales de la apelación . lo que impide que desde esta concepción pueda verse al derecho como argumentación. y en general es escepticismo.Llewellyn trata del método de un trabajo artesanal . son rasgos como los siguientes: el emotivismo radical.

El iusnatiralista tiene la tendencia a escaparse.7. por tanto la argumentación jurídica. una consecuencia de ello es que los autores iusnaturalistas no han sentido en general mucho interés y. el derecho natural se da cuando existe un derecho positivo. sino de lo que deber ser. establecido como un sistema de fuentes mas o menos indiscutible. El iusnaturalismo El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho es. Pero esta tiene su excepciones. . hecho que esta vinculado al surgimiento de lo que Gonzáles Vissen llamo “el positivismo como concepto histórico”.

entre el ser y el debe ser. Ello permite explicar que en el siglo XX haya habido una concepción iusnaturalista del Derecho. .Se entiende también que las tesis iusnaturalistas vuelvan a estar en circulación cuando el proceso de constitucionalización de nuestros derechos ha borrado fronteras entre el derecho y la moral. la de Fuller esta muy próxima a ver el derecho como argumentación. sino los diversos aspectos o momentos de una actividad.  Asi frente al concepto de positivista del Derecho Fuller pone el énfasis en que el derecho es una actividad. Los elementos del derecho no son normas.

Se plantea entonces las siguientes razones:  su insistencia en la razón de orden mas que en la justificación.Y no es escéptico frente a los valores. .  Su preferencia por análisis concretos. Surge entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo una teoría de la argumentación.  El antilogicismo. Una de teoría de la interpretación que no da cuenta del carácter atrincherado de las reglas . lo que lleva a sostener que todo el significado es dependiente del contexto.

8. El escepticismo jurídico El marxismo ha supuesto una concepción escéptica del Derecho . pero el escepticismo marxista es mas radical. El realismo deja abierto un uso retórico del derecho mientras que el marxismo lleva a postular la sustitución del derecho. . Esto se asemeja al realismo jurídico. Las teorías criticas del derecho de los últimos tiempos vienen a ser herederos del marxismo y del realismo extremo. en cuyo marco no es posible el tipo de discurso jurídico de carácter justificativo que constituye el centro de la argumentación jurídica.

Su característica central es adoptar una perspectiva critica . no cabe hablar de una argumentación con propósitos de justificación sino persuasiva. es decir el derecho vendría a ser un instrumento. . que el jurista puede utilizar para lograr ciertas finalidades políticas. .

.9. . Pero la apertura del derecho tiene un límite: tiene que haber señas de la identidad del Derecho que lo distinga de los otros elementos de la sociedad.  Frente al formalismo. Lo que queda Tenemos las siguientes características que conducen a ver el Derecho como una argumentación.el derecho tiene que verse en relación con el sistema social o con los aspectos del sistema social.

no solo importa la conducta de los jueces . el discurso justificativo ocupa un lugar central .  .el derecho no es simplemente un objeto de estudio . La función del teórico del derecho no puede limitarse a describir lo que hay . el derecho es una actividad. tambien las razones. dinamita e instrumental del derecho.. Frente al realismo.. el propósito es una mejora de la práctica. Frente al positivismo.el jurista no esta interesado exclusivamente en predecir. El realismo supone una concepción amplia.

.

en particular Kelseniano se presenta un rechazo por la imagen poco lúcida de la función judicial. . muchos piensan que esta bien pero la exageración lleva al escepticismo. y del realismo .Respecto del positivismo normativista.

.las teorías criticas constituyen la contrafigura del formalismo. Frente al marxismo. y la argumentación jurídica busca ya haberlas mejorado..  Por eso ver al derecho como argumentación parece mas apropiado en relación con el Derecho del Estado Constitucional. Frente al iusnaturalismo. El derecho es una realidad cambiante creada y modificada por los actos humanos. Las relaciones entre derecho y moral son fluidas.

 La consideración del Derecho. . Sobre el pragmatismo jurídico Lo anteriormente detallado lleva a vincular la concepción del Derecho como argumentación con una visión pragmática. sino que los conceptos deben estar elaborados en el nivel de abstracción adecuados. como un instrumento para resolver problemas.  El rechazo de la concepción demasiado abstracta del Derecho no significa que esté en contra de los conceptos. El pragmatismo en relación con el Derecho parece suponer:  la consideración del Derecho y de los problemas jurídicos en relación con el contexto.9.

.  El énfasis que se pone en las consecuencias: la verdad es lo que produce buenos resultados. La vinculación de la enseñanza con la praxis.  El pragmatismo sin embargo tiene como limite el relativismo axiológico.La vinculación del Derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres.

Derecho.  Respecto de la legislación. dando razones sostenidas por argumentos.. conflicto y argumentación.10.el juez es un órgano que toma decisiones y que ofrece las razones de las mismas. significan aproximadamente lo siguiente:  Respecto de la judicatura. El origen del Derecho es el conflicto.la cuestión se trata de una argumentación jurídica o política. ver el derecho como argumentación significa considerarlo como una técnica para resolver problemas. . o mas bien que aspectos son jurídicos y que aspectos políticos. El derecho y sus instancias vista desde la perspectiva argumentativa..

Los particulares son destinatarios de las argumentaciones de los jueces. Respecto de la Administración. Los procesos argumentativos son menos visibles.   .cumple funciones semejantes a las judiciales y en parte a las legislativas. Respecto de los abogados.. Respecto de los particulares..la relación con la argumentación es mas indirecta siguen normas sin tener que dar cuenta..la función de defensa es básicamente argumentativa.

ARGUMENTACION JURIDICA Y ESTADO CONSTITUCIONAL .

la interpretación y la aplicación del Derecho. . sino que se requiere de un control en cuanto al contenido.La tesis que plantea la relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no deja de ser una obviedad. El Estado constitucional posee ciertas características que limitan o condicionan la producción. El Estado constitucional supone un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos . Dentro de estos límites no basta la referencia a la autoridad y ciertos procedimientos . y por tanto una argumentación jurídica. Este tipo de Estado supone un sometimiento completo del poder al Derecho a la razón.

En realidad ninguna de las principales concepciones del Derecho ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica. el Derecho es una realidad y no una actividad configurada por los procesos de . se da la necesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho que permita dar cuenta de la nueva realidad. El formalismo tiene una visión excesivamente simplificado de la interpretación y la aplicación del Derecho por tanto del razonamiento jurídico. requieren de la elaboración de modelos teóricos.Los modelos jurídicos de la actualidad. Para el positivismo normativista.

como consecuencia de su relativismo axiológica y la tendencia de ver el Derecho como un instrumento al servicio de sus fines externos. .argumentación. El Positivismo sociológico centra su atención en el discurso predictivo. Y las teóricas criticas siempre han tenido dificultades para hacer compatible el escepticismo jurídico con asumir un punto de vista relacionado a un discurso jurídicojustificativo.

En los últimos tiempos se desarrolla una concepción del Derecho.  La tendencia a no considerar las normas desde una perspectiva de sus estructura lógica.  El debilitamiento de la distinción del lenguaje descriptivo y prescriptito .  La idea de que el Derecho es una realidad dinámica.  La importancia de la interpretación como un proceso racional. que tiene los siguientes rasgos:  la importancia otorgada a los principios para comprender la estructura y funcionamiento de los sistemas jurídicos.

moral y política.  La justificación no debe verse en solo en términos legalistas sino de acuerdo a los principios constitucionalistas.  .  La razón jurídica no solo es instrumental sino práctica.  La integración entre las diversas esferas de la de la razón practica: Derecho.  La tesis que entre el derecho existe una conexión en cuanto al contenido y de tipo conceptual.El entendimiento de la validez en términos sustantivos.

 La convicción de la existencia de criterios que otorgan carácter racional a la practica de la justificación de la decisiones . que pertenecen a una moral racionalmente fundamentada. La nueva concepción del Derecho le otorga una creciente importancia a la argumentación jurídica.  .  El derecho no sólo es un instrumento para lograr objetivos sociales. sino incorpora valores morales.La importancia de la argumentación jurídica como característica de una sociedad democrática. prácticamente todas sus características se evocan a ello.

. Los jueces tienen que enfrentarse con un sistema jurídico que no provee reglas o reglas que puedan considerarse justificadas con el con los principios y valores del sistema. El primero es el nivel de las reglas. supone el manejo de principios. en todo caso el nivel de las reglas no siempre es suficiente. La aplicación de las reglas para resolver casos no requiere deliberación en el sentido estricto de la expresión. Desde la perspectiva de las decisiones judiciales la justificación supone varios niveles.La mayor dificultad que presenta la argumentación jurídica.

la priorización de un principio sobre otro. La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificación de las decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad . Ello supone realizar operaciones como: la construcción de tipología de clases. La argumentación jurídica en esos caso no La existencia o a no de su criteriosesquematización objetivos que controlan la justificación de las se reduce en términos decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad deductivos. mas bien radica en la confrontación entre razones de diversos tipos.El juez en estos casos no prescindirá de las reglas. sino que llevará a cabo un proceso de deliberación práctica para transformar reglas en ciertos principios.

no mediante normas de acción sino por medio de normas fin. La existencia de la discrecionalidad es el resultado regular de una cierta conducta. Se puede colegir de lo anteriormente señalado que el Estado Constitucional. obliga que las decisiones públicas tengan que ser motivadas. que otorgan la posibilidad entre diversos medios para alcanzar un determinado fin. sino que se requiere que el órgano aporte razones ínter subjetivamente válidas. .Dentro de ese contexto podemos señalar que las decisiones de los órganos administrativos no se justifican porque provengan de cierta autoridad . esto es un razonamiento finalista.

. y ello corresponde a razones económicas .Esto tampoco lleva a ver que el Estado constitucional sea un Estado argumentativo. una especie de imperio de la razón. en España tampoco son motivadas las decisiones de los jurados. Por un lado el Estado constitucional sigue dejando de lado amplios espacios a un ejercicio del poder que no hace uso de instrumentos argumentativos. La argumentación legislativa también se ha visto debilitada por razones políticas. donde el Estado no invierte en decisiones motivadas porque aquellos hechos no revisten importancia.

porque como menciona Twining se insiste en que uno de los retos de que plantea la globalización a la teoría del Derecho es superar la visión estrecha de lo jurídico .De otro lado es preocupante el carácter deficultario argumentativo de nuestras sociedades en relación con el ámbito de poder que escapan al control de las normas del Estado. No es por tanto una razón sólida el limitar el campo del Derecho al Derecho de Estado y al Derecho internacional.

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