EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

1.El auge actual de la argumentación jurídica.
El estudio de la argumentación jurídica, se remonta a los tiempos mas antiguos. En términos generales en determinados tiempos la lógica y el derecho se aproximaron, y otros en los que se presento una tendencia a distanciarse. Holmes señala:“La vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”, con esta frase el autor no pretende afirmar que en el derecho no hubiera lógica, sino contraponer el formalismo jurídico.

Es importante dejar claro que el estudio de los argumentos jurídicos no es competencia exclusiva de la lógica. La obra de Aristóteles dedica al estudio de los argumentos algunos libros de tradición lógica y otros de contenido analítica. En la retórica de Aristóteles se recoge una clasificación en tres géneros retóricos que son: el deliberativo, el judicial, el epidicto. El origen de la retórica parece haber sido el Derecho. El interés por la argumentación jurídica es un dato central en la actual cultura jurídica.

El inicio de los años 50, significó el resurgir del análisis lógico del derecho por la posibilidad de aplicar las herramientas de la nueva lógica. Pero también las tradiciones tales como la tópica y retórica o tambien la lógica informal. El interés creciente por el estudio de la argumentación es fácil de constatar; basta con examinar las revistas de teoría y filosofía del Derecho. Este interés no es absolutamente teórico, es compartido por estudiantes y profesionales del Derecho.

.Aclaraciones Terminológicas:  “Argumentación jurídica”. expresión que cubre lo anteriormente denominado como “método jurídico”. sino busca como llegar a una decisión. aunque este último es más amplio que argumentación jurídica.  En el mundo anglosajón el “razonamiento jurídico” se usa en sentido amplio que es equivalente a “método jurídico”. la razón legal cubre todas las técnicas que usan los juristas para resolver problemas. pues el razonamiento no se limita a los razonamientos justificativos.

El Estado constitucional de Derecho como Estado trata de que el poder se somete a la razón y no la razón al poder..3. por tanto hay un interés teórico en construir una teoría que cubra esa laguna.  Factor práctico.Las teorías de las concepciones del derecho del siglo XX.La práctica del Derecho.  .  Lo anterior está vinculado con un cambio general en los sistemas jurídicos al que se suele llamar “constitucionalismo”. parece consistir de manera relevante en argumentar.. El aspecto argumentativo aparece destacado si el Derecho se contempla desde el punto de vista del juez. Factores que explican el fenómeno Factor teórico. descuidaron ese aspecto.

retórico. En Estados Unidos el modelo que rige es el argumentativo. este proceso explica un interés creciente por la argumentación.  Factor Pedagógico.La forma de enseñanza en países como España se sintetiza en el énfasis no en los contenidos del Derecho sino en su funcionamiento práctico en los aspectos argumentativos del Derecho.Consecuencia de ello es la exigencia de motivar las decisiones de los órganos públicos.. . todo esto se conecta con la democracia deliberativa.  Factor Político..Las sociedades occidentales han sufrido un proceso de perdida de legitimidad.

3.  Que relación tienen el Derecho.  Como puede conocerse el Derecho. la moral con el poder.  Que se entiende por Derecho válido. esencialmente serian:  Cuales son los componentes básicos del Derecho. . Una concepción del Derecho puede considerarse como una respuesta articulada a una serie de cuestiones básicas en relación con el Derecho.Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos.  Que funciones cumple el Derecho.

y el iusnaturalismo.En el siglo XX se plantean concepciones básicas: el normativismo o positivismo. el realismo. y otro problema es que utilizan diferentes criterios para caracterizar a cada una de ellas. que se consideran extremas. . lo cual supone una investigación empírica dentro de ello resulta claro que el tipo de concepción será distinto según cual sea la profesión jurídica. muchas veces se dice que se diferencian porque cada una de ellas se centra en la noción de norma. Caracterizar estas concepciones es complicado. el formalismo y el escepticismo jurídico. conducta y valor. Conviene plantear hasta que punto estas concepciones tienen su reflejo en la práctica jurídica.

4. con el hecho de que los derechos son reglas. por ello los jueces no en todos los casos necesitan deliberar. . El formalismo jurídico El formalismo es una concepción extrema desde la perspectiva del Derecho. Dentro de este conviene distinguir dos nociones:  formalismo como característica del Derecho moderno. coincide con la idea de Weber. pero usual. que al parecer de los jueces pueden prescindir de circunstancias particulares. se caracteriza por la tendencia a ver en términos simples la aplicación e interpretación del derecho.  formalismo como concepción propiamente del derecho.

.Entre las dos nociones de formalismo existen alguna conexión: la utilización de reglas para resolver casos jurídicos significa que la justificación es una justificación deductiva. Por tanto los formalistas no necesitan una teoría de la argumentación jurídica . les basta con una lógica deductiva en su forma mas simple.

La visión kelseniana es antagónica respecto del tipo argumentativo son rasgos como los siguientes:  el énfasis en el análisis estructural del Derecho frente a un enfoque funcional. . mas que como una actividad.  El emotivismo ético.  La consideración del Derecho como un objeto para ser conocido.5. El positivismo normativista El normativismo ha conocido dos formas la radical (Kelsen) y la moderada (Hart).  El irracionalismo en relación con la interpretación y aplicación de Derecho.

en el que considera que existen tres problemas de los que se ocupa la filosofía del Derecho: problemas de carácter conceptual. Kelsen distingue entre el análisis estático y el dinámico del derecho por tanto el lugar natural de la argumentación tendría que ser la dinámica jurídica y en particular de la teoría de la interpretación. otra es su teoría de la interpretación. de razonamiento jurídico y de critica de Derecho. . En el caso de Hart. uno es la defensa de la tesis que la lógica no se aplica a las normas. elaboró dos trabajos. muestra dentro de ello el alcance y los límites de la lógica deductiva.Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad . debido al carácter indeterminado de la de las normas.

y el otros es el aspecto del enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho como un objeto de conocimiento. y el enfoque del derecho como argumentación ve al derecho como una actividad compleja.En la concepción de Hart se encuentran dos aspectos que no favorecen al derecho como argumentación. . Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque del derecho como argumentación es :  Desde la perspectiva del concepto de Derecho. los positivistas ven al Derecho como una realidad previamente dada. Uno la tesis de la separación del derecho y la moral.

. mientras que el enfoque del derecho como argumentación no puede ser exclusivamente cognoscitivo la teoría se funde con la practica. son momentos de una actividad..  Desde la perspectiva de la forma de estudiar el derecho.los positivistas les interesa conocer un objeto dado . y el enfoque del derecho como argumentación . mientras que el enfoque del derecho como argumentación lleva a un estudio de carácter funcional y fisiológico.Desde la perspectiva de las partes componentes del Derecho.  .  Desde el punto de vista metodológico.los positivistas analizan el derecho en términos de normas.los positivistas se interesan por un análisis estructural anatómico.

Los factores de estabilización que hacen que las decisiones de los tribunales sean previsibles no tienen que ver con la lógica. pero si con algunos . Su escepticismo axiológico y su aproximación conductista al derecho lo impiden. porque no puede hablarse en sentido estricto de justificación a propósitos de las decisiones judiciales. La extrema de Frank es incompatible con el derecho como argumentación. contra los tribunales de apelación norteamericanos. Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta dirigido contra el escepticismo jurídico.6. El realismo jurídico Se distingue un versión moderada y otra extrema .

El autor considera que el análisis de Llewellyn es limitado. que es básicamente una forma de pensar y de trabajar. esto es un método que no consiste unicamente en argumentar. la justificación importa como factor de la previsibilidad de las decisiones. importa la conducta no lo que lo digan los jueces.que se vinculan con la ”concepción material”de la argumentación. . Esto tiene que ver con el conductismo de los realistas . sino el carácter predictivo. el centro de su interes no es el discurso justificativo. Es importante la idea de Gran Style.

cuando se refiere a la argumentación de los abogados ante los tribunales de la apelación .. la inaplicabilidad de la lógica del Derecho. En relación con el realismo escandinavo. . y en general es escepticismo.Llewellyn trata del método de un trabajo artesanal . lo que impide que desde esta concepción pueda verse al derecho como argumentación. son rasgos como los siguientes: el emotivismo radical. las limitaciones del método jurídico.

El iusnaturalismo El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho es. .7. por tanto la argumentación jurídica. una consecuencia de ello es que los autores iusnaturalistas no han sentido en general mucho interés y. establecido como un sistema de fuentes mas o menos indiscutible. el derecho natural se da cuando existe un derecho positivo. Pero esta tiene su excepciones. El iusnatiralista tiene la tendencia a escaparse. sino de lo que deber ser. hecho que esta vinculado al surgimiento de lo que Gonzáles Vissen llamo “el positivismo como concepto histórico”.

entre el ser y el debe ser.  Asi frente al concepto de positivista del Derecho Fuller pone el énfasis en que el derecho es una actividad.Se entiende también que las tesis iusnaturalistas vuelvan a estar en circulación cuando el proceso de constitucionalización de nuestros derechos ha borrado fronteras entre el derecho y la moral. Ello permite explicar que en el siglo XX haya habido una concepción iusnaturalista del Derecho. la de Fuller esta muy próxima a ver el derecho como argumentación. Los elementos del derecho no son normas. sino los diversos aspectos o momentos de una actividad. .

Una de teoría de la interpretación que no da cuenta del carácter atrincherado de las reglas . lo que lleva a sostener que todo el significado es dependiente del contexto. Surge entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo una teoría de la argumentación. .  Su preferencia por análisis concretos. Se plantea entonces las siguientes razones:  su insistencia en la razón de orden mas que en la justificación.Y no es escéptico frente a los valores.  El antilogicismo.

.8. en cuyo marco no es posible el tipo de discurso jurídico de carácter justificativo que constituye el centro de la argumentación jurídica. Las teorías criticas del derecho de los últimos tiempos vienen a ser herederos del marxismo y del realismo extremo. El realismo deja abierto un uso retórico del derecho mientras que el marxismo lleva a postular la sustitución del derecho. Esto se asemeja al realismo jurídico. pero el escepticismo marxista es mas radical. El escepticismo jurídico El marxismo ha supuesto una concepción escéptica del Derecho .

. no cabe hablar de una argumentación con propósitos de justificación sino persuasiva. es decir el derecho vendría a ser un instrumento. que el jurista puede utilizar para lograr ciertas finalidades políticas. .Su característica central es adoptar una perspectiva critica .

Lo que queda Tenemos las siguientes características que conducen a ver el Derecho como una argumentación.9.. Pero la apertura del derecho tiene un límite: tiene que haber señas de la identidad del Derecho que lo distinga de los otros elementos de la sociedad.  Frente al formalismo. .el derecho tiene que verse en relación con el sistema social o con los aspectos del sistema social.

 Frente al positivismo.el derecho no es simplemente un objeto de estudio ... el propósito es una mejora de la práctica. Frente al realismo.  .el jurista no esta interesado exclusivamente en predecir. El realismo supone una concepción amplia. La función del teórico del derecho no puede limitarse a describir lo que hay . el discurso justificativo ocupa un lugar central . tambien las razones. dinamita e instrumental del derecho. el derecho es una actividad. no solo importa la conducta de los jueces .

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y del realismo . muchos piensan que esta bien pero la exageración lleva al escepticismo.Respecto del positivismo normativista. en particular Kelseniano se presenta un rechazo por la imagen poco lúcida de la función judicial. .

Las relaciones entre derecho y moral son fluidas..  Por eso ver al derecho como argumentación parece mas apropiado en relación con el Derecho del Estado Constitucional. El derecho es una realidad cambiante creada y modificada por los actos humanos. y la argumentación jurídica busca ya haberlas mejorado. Frente al iusnaturalismo. . Frente al marxismo.las teorías criticas constituyen la contrafigura del formalismo.

 La consideración del Derecho. como un instrumento para resolver problemas. El pragmatismo en relación con el Derecho parece suponer:  la consideración del Derecho y de los problemas jurídicos en relación con el contexto. Sobre el pragmatismo jurídico Lo anteriormente detallado lleva a vincular la concepción del Derecho como argumentación con una visión pragmática. . sino que los conceptos deben estar elaborados en el nivel de abstracción adecuados.  El rechazo de la concepción demasiado abstracta del Derecho no significa que esté en contra de los conceptos.9.

 El énfasis que se pone en las consecuencias: la verdad es lo que produce buenos resultados. . La vinculación de la enseñanza con la praxis.  El pragmatismo sin embargo tiene como limite el relativismo axiológico.La vinculación del Derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres.

ver el derecho como argumentación significa considerarlo como una técnica para resolver problemas. o mas bien que aspectos son jurídicos y que aspectos políticos. El derecho y sus instancias vista desde la perspectiva argumentativa.. . conflicto y argumentación. significan aproximadamente lo siguiente:  Respecto de la judicatura.10. dando razones sostenidas por argumentos.. El origen del Derecho es el conflicto.el juez es un órgano que toma decisiones y que ofrece las razones de las mismas.la cuestión se trata de una argumentación jurídica o política.  Respecto de la legislación.Derecho.

 Respecto de la Administración..   ..la relación con la argumentación es mas indirecta siguen normas sin tener que dar cuenta. Respecto de los abogados.la función de defensa es básicamente argumentativa.cumple funciones semejantes a las judiciales y en parte a las legislativas.. Respecto de los particulares. Los procesos argumentativos son menos visibles. Los particulares son destinatarios de las argumentaciones de los jueces.

ARGUMENTACION JURIDICA Y ESTADO CONSTITUCIONAL .

y por tanto una argumentación jurídica.La tesis que plantea la relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no deja de ser una obviedad. la interpretación y la aplicación del Derecho. Este tipo de Estado supone un sometimiento completo del poder al Derecho a la razón. . sino que se requiere de un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional posee ciertas características que limitan o condicionan la producción. Dentro de estos límites no basta la referencia a la autoridad y ciertos procedimientos . El Estado constitucional supone un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos .

El formalismo tiene una visión excesivamente simplificado de la interpretación y la aplicación del Derecho por tanto del razonamiento jurídico. Para el positivismo normativista. se da la necesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho que permita dar cuenta de la nueva realidad. requieren de la elaboración de modelos teóricos. En realidad ninguna de las principales concepciones del Derecho ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica.Los modelos jurídicos de la actualidad. el Derecho es una realidad y no una actividad configurada por los procesos de .

como consecuencia de su relativismo axiológica y la tendencia de ver el Derecho como un instrumento al servicio de sus fines externos. El Positivismo sociológico centra su atención en el discurso predictivo.argumentación. . Y las teóricas criticas siempre han tenido dificultades para hacer compatible el escepticismo jurídico con asumir un punto de vista relacionado a un discurso jurídicojustificativo.

 La tendencia a no considerar las normas desde una perspectiva de sus estructura lógica.  El debilitamiento de la distinción del lenguaje descriptivo y prescriptito .En los últimos tiempos se desarrolla una concepción del Derecho.  La idea de que el Derecho es una realidad dinámica. que tiene los siguientes rasgos:  la importancia otorgada a los principios para comprender la estructura y funcionamiento de los sistemas jurídicos.  La importancia de la interpretación como un proceso racional.

 La tesis que entre el derecho existe una conexión en cuanto al contenido y de tipo conceptual. moral y política.  La justificación no debe verse en solo en términos legalistas sino de acuerdo a los principios constitucionalistas.  La integración entre las diversas esferas de la de la razón practica: Derecho.  La razón jurídica no solo es instrumental sino práctica.  .El entendimiento de la validez en términos sustantivos.

sino incorpora valores morales.La importancia de la argumentación jurídica como característica de una sociedad democrática. prácticamente todas sus características se evocan a ello. La nueva concepción del Derecho le otorga una creciente importancia a la argumentación jurídica.  La convicción de la existencia de criterios que otorgan carácter racional a la practica de la justificación de la decisiones .  . que pertenecen a una moral racionalmente fundamentada.  El derecho no sólo es un instrumento para lograr objetivos sociales.

Desde la perspectiva de las decisiones judiciales la justificación supone varios niveles. Los jueces tienen que enfrentarse con un sistema jurídico que no provee reglas o reglas que puedan considerarse justificadas con el con los principios y valores del sistema. El primero es el nivel de las reglas.La mayor dificultad que presenta la argumentación jurídica. supone el manejo de principios. La aplicación de las reglas para resolver casos no requiere deliberación en el sentido estricto de la expresión. . en todo caso el nivel de las reglas no siempre es suficiente.

El juez en estos casos no prescindirá de las reglas. mas bien radica en la confrontación entre razones de diversos tipos. la priorización de un principio sobre otro. Ello supone realizar operaciones como: la construcción de tipología de clases. sino que llevará a cabo un proceso de deliberación práctica para transformar reglas en ciertos principios. La argumentación jurídica en esos caso no La existencia o a no de su criteriosesquematización objetivos que controlan la justificación de las se reduce en términos decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad deductivos. La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificación de las decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad .

que otorgan la posibilidad entre diversos medios para alcanzar un determinado fin. . obliga que las decisiones públicas tengan que ser motivadas. Se puede colegir de lo anteriormente señalado que el Estado Constitucional. sino que se requiere que el órgano aporte razones ínter subjetivamente válidas. no mediante normas de acción sino por medio de normas fin.Dentro de ese contexto podemos señalar que las decisiones de los órganos administrativos no se justifican porque provengan de cierta autoridad . La existencia de la discrecionalidad es el resultado regular de una cierta conducta. esto es un razonamiento finalista.

. Por un lado el Estado constitucional sigue dejando de lado amplios espacios a un ejercicio del poder que no hace uso de instrumentos argumentativos.Esto tampoco lleva a ver que el Estado constitucional sea un Estado argumentativo. La argumentación legislativa también se ha visto debilitada por razones políticas. en España tampoco son motivadas las decisiones de los jurados. una especie de imperio de la razón. y ello corresponde a razones económicas . donde el Estado no invierte en decisiones motivadas porque aquellos hechos no revisten importancia.

porque como menciona Twining se insiste en que uno de los retos de que plantea la globalización a la teoría del Derecho es superar la visión estrecha de lo jurídico . No es por tanto una razón sólida el limitar el campo del Derecho al Derecho de Estado y al Derecho internacional.De otro lado es preocupante el carácter deficultario argumentativo de nuestras sociedades en relación con el ámbito de poder que escapan al control de las normas del Estado.