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EXCELENTSSIMO

SENHOR

DESEMBARGADOR

PRESIDENTE

DO

EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO...

Jos Felcio Dutra Jnior, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB sob o n 28.612, com endereo profissional na..., onde recebe intimaes e notificaes, vem presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 5, LXVIII, da Constituio Federal, c/c art. 647 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, impetrar HABEAS CORPUS Com pedido de liminar em favor de CHARLES JOS DA COSTA, nacionalidade..., estado civil..., profisso..., inscrito no RG... e no CPF..., residente e domiciliado na..., contra ato ilegal emanado do MM. Juiz de Direito da ...Vara Criminal da Comarca/Circunscrio Judiciria de ..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. I BREVE RELATO DOS FATOS O paciente foi preso em flagrante por, em tese, ter cometido o delito tipificado no art. 121, 2, II, e art. 14, II, todos do Cdigo Penal, pois teria, no dia 26/10/2010, desferido uma facada em Edvan Alves da Silva.

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Segundo o inqurito policial, o paciente teria emprestado a quantia de R$ 50,00, em 25/09/2010, vtima, tendo esta afirmado que lhe pagaria no ms seguinte. No dia dos fatos, o acusado cobrou a referida quantia, porm a vtima lhe disse: devo no nego e pago quando puder e se eu quiser, e se voc ficar de onda eu te dou um teco. Diante das ameaas proferidas pela vtima iniciou-se uma discusso, quando de repente, o paciente dirigiu-se at seu veculo, pegou uma faca que l estava, se dirigiu at a vtima e lhe desferiu a facada, causando-lhe uma leso leve na regio lombar. A Defensoria Pblica recebeu o flagrante e requereu a liberdade provisria do acusado, no dia 28/10/2010, sendo-lhe indeferido tal pedido pelo MM. Juiz, nos seguintes termos: A priso cautelar do paciente necessria como garantia da ordem pblica, e se justifica na gravidade da conduta e na periculosidade do agente. Alm da presena dos requisitos que impedem a concesso da liberdade provisria, trata-se de crime hediondo, que no permite a concesso da benesse, consoante dispem o artigo 2, inciso II, da Lei n 8072/1990 e o artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal. Diante do flagrante constrangimento ilegal, no resta outra alternativa seno a impetrao do presente remdio constitucional, visando fazer cessar o ato ilegal que privou o paciente do seu direito lquido e certo de ir e vir, ou seja, o seu direito de locomoo. II DOS FUNDAMENTOS JURDICOS Antes de adentrar ao mrito da priso, cabe salientar que, apesar de o paciente ter sido preso em flagrante por, em tese, ter praticado o crime tipificado no

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artigo 121, 2, II, e art. 14, II, todos do CP, verifica-se que, em verdade, ele cometeu crime que no se amolda na referida tipificao. Conforme narrado, o paciente emprestara dinheiro vtima, sendo que, quando foi cobrar o pagamento do emprstimo, a vtima, sem qualquer motivo, ameaou o paciente, iniciando, assim, uma discusso desnecessria. Diante da ameaa, sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o paciente desferiu-lhe a facada, causando-lhe uma leso corporal leve na regio lombar. Dessa forma, diante das circunstncias em que o crime foi cometido, verifica-se que a conduta do paciente se amolda na tipificao do art. 129, 4, do CP, ou seja, leso corporal leve com causa de diminuio de pena, conhecida na doutrina como leso corporal privilegiada. Isto posto, considerando o crime de leso corporal ora verificado, o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, deveria ter concedido a liberdade provisria, com ou sem fiana, nos termos do art. 310, III, do Cdigo de Processo Penal, pois no se verificam no presente caso os requisitos do art. 312, que autorizam a decretao da priso preventiva, ou seja, o paciente no oferece risco algum ordem pblica, ordem econmica, convenincia da instruo criminal, ou aplicao da lei penal. Inclusive cabe ressaltar que, considerando a pena cominada ao crime de leso corporal, a prpria autoridade policial poderia ter arbitrado a fiana na esfera policial, nos termos do art. 322 do CPP. Como isso no ocorreu, haja vista que o paciente foi indiciado pela prtica de tentativa de homicdio qualificado, o juiz deveria ter concedido a liberdade provisria quando do recebimento da comunicao do flagrante, pois no esto presentes os requisitos autorizadores da decretao da priso preventiva. Por outro lado, em que pese toda a argumentao acima expendida, devemos nos ater ao fato de que o paciente est sendo acusado pelo crime de homicdio qualificado, em sua forma tentada, sendo que, ainda que de fato o paciente tenha cometido tal crime, que considerado hediondo, plenamente cabvel a concesso da liberdade provisria, consoante a legislao e o entendimento jurisprudencial e doutrinrio.

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A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso LXVI, determina que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Nesse sentido cabe destacar, ainda, o inciso XLIII do citado art. 5, que determina que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Verifica-se, da simples leitura dos dispositivos, que a CF no vedou a liberdade provisria aos crimes hediondos, mas to somente a fiana. O art. 2, II, da Lei n. 8.072/90, em sua redao original, vedava expressamente a concesso de fiana e liberdade provisria para tais crimes. Antes do advento da Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, que alterou o inciso II do art. 2, muito se discutiu acerca da constitucionalidade da disposio legal que proibia expressamente a concesso da liberdade provisria. Atualmente, com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redao do art. 2, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possvel a concesso de liberdade provisria aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipteses em que ausentes os fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Nesse sentido, como bem assevera o doutrinador Fernando Capez (Curso de Direito Penal: legislao penal, 7 Ed., Saraiva: 2012 p. 220), h trs espcies de liberdade provisria, a obrigatria, a vedada e a permitida. Quanto liberdade provisria vedada, o doutrinador afirma: Vedada: no existe. inconstitucional qualquer lei que proba o juiz de conceder a liberdade provisria, quando ausentes os motivos autorizadores da priso preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do crime imputado. Nesse sentido, em boa hora, a Lei n. 11.464/2007 revogou a proibio de liberdade provisria para os crimes hediondos, prevista no art. 2, II, da Lei n. 8.072/90.

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E continua o doutrinador: A Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada no DOU de 29 de maro de 2007, promoveu significativas modificaes na Lei dos Crimes Hediondos; uma delas consistiu na abolio da vedao absoluta da concesso da liberdade provisria (cf. nova redao do inciso II do art. 2). Muito embora o crime continue inafianvel, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocnio etc.), que for preso provisoriamente, poder obter o benefcio da liberdade provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para a manuteno de sua segregao cautelar. Assim, somente se admitir que o acusado permanea preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizam a priso preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a nova redao determinada pela Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitir a priso antes da condenao quando for imprescindvel para evitar que o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a produo de prova, fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossvel a futura execuo da pena, ou no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Quando no ocorrer nenhuma dessas hipteses, no se vislumbra a existncia de periculum in mora e no se poder impor a priso processual. (Curso de Direito Penal: legislao penal, 7 Ed., Saraiva: 2012 p. 224) Na obra Curso de Processo Penal, Fernando Capez informa que, em relao liberdade provisria sem fiana (como no presente caso), s o juiz pode

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conced-la, mas sempre depois de ouvir o Ministrio Pblico. Deve ser assinado termo de comparecimento por parte do acusado, que se compromete, assim, a se fazer presente em todos os atos do processo, sob pena de revogao. Quando requerida a liberdade provisria, deve o juiz fundamentar o despacho, indicando a hiptese autorizada da priso preventiva ocorrente na espcie para poder denegar o benefcio. Caso contrrio, haver constrangimento ilegal liberdade de locomoo, permitindo a concesso de habeas corpus. (Curso de processo penal. 19. ed. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 350). No presente caso, o MM. Juiz no fundamentou devidamente a negativa da liberdade provisria, uma vez que apenas informou tratar-se de crime hediondo (o que no obsta concesso da liberdade provisria, como j abordado acima) e que tal medida se justificava para a garantia da ordem pblica, porm, no restou comprovado que o paciente continuaria praticando crimes durante o processo, frustraria a produo de prova, ou tornaria impossvel a futura execuo da pena, caso condenado. Dessa forma, no comprovou estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de cabe a liberdade provisria mesmo nos crimes hediondos ou equiparados, caso no estejam presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva, previstos no art. 312 do CPP. No julgamento do HC 110844, a Suprema Corte, atenta aos princpios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da individualizao da priso, decidiu pelo cabimento da liberdade provisria, nos termos seguintes: Ementa: HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE. TRFICO DE ENTORPECENTES CRIME (ART. A 33 DA LEI 11.343/2006). EQUIPARADO HEDIONDO.

INAFIANABILIDADE (INCISO XLIII DO ART. 5 DA CF/88). LIBERDADE PROVISRIA: POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO JUDICIAL PARA A CONTINUIDADE DA PRISO. CARTER INDIVIDUAL DOS DIREITOS SUBJETIVO-CONSTITUCIONAIS EM MATRIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

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[...] todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, priso, progresso de regime penitencirio, liberdade provisria, converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos h de exibir o timbre da personalizao. 2. O instituto da priso opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoo do indivduo. [...] 4. O fato em si da inafianabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados no tem a antecipada fora de impedir a concesso judicial da liberdade provisria, jungido que est o juiz imprescindibilidade do princpio tcito ou implcito da individualizao da priso (no somente da pena) . [...] A priso em flagrante no pr-exclui o benefcio da liberdade provisria, mas, to-s, a fiana como ferramenta da sua obteno. A inafianabilidade de um crime no implica, necessariamente, vedao do benefcio liberdade provisria, mas apenas sua obteno pelo simples dispndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferio judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. [...] A liberdade de locomoo do ser humano bem jurdico to superlativamente prestigiado pela Constituio que at mesmo a priso em flagrante delito h de ser imediatamente comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecuo. [...]

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7. A garantia da fundamentao importa o dever judicante da real ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Pelo que a vedao legal concesso da liberdade provisria, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a presuno de no culpabilidade de prevalecer at o momento do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Da entender o Supremo Tribunal Federal que a mera aluso gravidade do delito ou a expresses de simples apelo retrico no valida a ordem de priso cautelar, sendo certo que a proibio abstrata de liberdade provisria tambm se mostra incompatvel com tal presuno constitucional de no-culpabilidade. [...] (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012) A Quinta Turma do STJ, na mesma linha de julgamento do STF, decidiu que o simples fato de o crime estar inserido no rol de crimes hediondos no autoriza, por si s, a decretao ou manuteno de priso cautelar, sendo necessria a existncia de circunstncias autorizadoras de tal medida. Assim, existindo os requisitos da priso preventiva, no h constrangimento ilegal, por outro lado, caso inexistam tais requisitos e, ainda assim, haja a decretao ou manuteno da priso cautelar, estaremos diante de uma priso ilegal, sendo manifesto, ento, o constrangimento ilegal. Vejamos: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICDIO QUALIFICADO. ILEGAL. ALEGAO PELA DE CONSTRANGIMENTO DA PRISO PLEITO REVOGAO

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PREVENTIVA. PRESENTES.

CIRCUNSTNCIAS CONDIES

AUTORIZADORAS FAVORVEIS.

PESSOAIS

INSUFICINCIA. DECISO FUNDAMENTADA. PEDIDO DE SUBSTITUIO DA PRISO CAUTELAR POR MEDIDA DIVERSA. ANLISE DE MATRIA NO DEBATIDA NA ORIGEM. OCORRNCIA DE SUPRESSO DE INSTNCIA. 1. O fato de estar inserido no rol dos delitos hediondos ou equiparados no basta para a imposio da constrio cautelar, por ser necessria a existncia de circunstncias que demonstrem a sua adoo. 2. As Turmas componentes da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia j cristalizaram o entendimento de inexistir constrangimento ilegal quando a priso, suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para a garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal. [...] (HC 244.052/RJ, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 19/10/2012) III DA MEDIDA LIMINAR Diante do exposto, e considerando que esto presentes os requisitos autorizadores da concesso da liminar no presente caso, o impetrante requer seja concedida a ordem de habeas corpus, liminarmente, em favor do paciente, para efeito de, reconhecendo-se a ilegalidade praticada, determinar a imediata expedio de alvar de soltura, para que o mesmo possa responder ao processo em liberdade. O cabimento da medida liminar justifica-se pelo fato de a priso ser a exceo e a liberdade a regra, e por ter ficado evidenciado o fumus boni iuris, visto que

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no esto presentes os requisitos da priso preventiva e no h vedao para a concesso da liberdade provisria, sendo que o simples fato de o crime estar inserido no rol de crimes hediondos no justifica, por si s, a decretao ou manuteno da priso cautelar. De igual forma restou caracterizado o periculum in mora, pois o paciente encontra-se encarcerado por deciso ilegal e inconstitucional, visto que a negativa da liberdade provisria violou os princpios da dignidade humana, da individualizao da priso (conforme jurisprudncia do STF), do devido processo legal e da presuno da inocncia ou no-culpabilidade (previstos nos arts. 1, III, e 5, LIV, LVII e LXVI, da Constituio Federal) e, ainda, as disposies acerca da priso em flagrante e da priso preventiva, dispostas nos arts. 310 e 312 do Cdigo de Processo Penal. IV CONCLUSO E PEDIDO Pelas razes de fato e de direito expendidas, requer-se a concesso da liminar na presente ordem da habeas corpus para conceder a liberdade provisria, com a expedio do alvar de soltura, para, desde j, colocar o paciente em liberdade. Aps, colhidas as informaes da autoridade coatora, e ouvido o Ministrio Pblico, no mrito, requer a confirmao da liminar para garantir o direito constitucional de o ru responder ao processo em liberdade. Nesses termos, pede deferimento. LOCAL..., DATA...

Jos Felcio Dutra Jnior OAB/DF 28.612

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