DIREITO
ADMINISTRATIVO
AGENTES PÚBLICOS
1. Conceito: designam-se por agentes públicos todas as pessoas que
servem ao Poder Público como instrumento de manifestação de sua
vontade ou ação, ainda que o façam ocasional ou episodicamente.
Englobam-se nesta expressão genérica, que abrange não apenas os
servidores públicos, os Chefes do Poder Executivo, Senadores, Mi-
nistros de Estado, gestores de negócios públicos, concessionários e
permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício
público, os requisitados, os contratados por locação civil de serviços,
os ocupantes de cargos ou empregos públicos da administração di-
reta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações
governamentais, os empregados das sociedades de economia mista
e das empresas públicas.
2. Requisitos: para a caracterização do agente público, dois são os
requisitos necessários: a) Um de ordem objetiva: que é a natureza
estatal da atividade desempenhada; e b) Outro de ordem subjetiva:
que é a investidura na função.
3. Funcionário de fato: é aquele indivíduo cuja investidura ocorreu de
forma irregular, porém, a sua situação tem a aparência de legalidade.
Atua em nome do Estado e pratica vários atos que o destinatário os
considera válido, porque desconhece a irregularidade da investidura
do agente que o praticou. Os atos administrativos produzidos por este
agente são válidos e tal intelecção é fundamentada nos princípios da
aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e da
presunção de legalidade e veracidade que os envolvem. Ressalta-se
que, declarada a invalidade da investidura do funcionário de fato, não
ficará este obrigado a ressarcir aos cofres públicos o que recebeu a
título de remuneração, mesmo porque o recebimento de tais verbas
caracteriza a contrapartida financeira pelos serviços prestados.
4. Classificação dos agentes públicos:
a) Agentes políticos: são aqueles investidos em cargos, funções,
mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou dele-
gação, para o exercício de atribuições constitucionais. Submetem-se
a um regime jurídico que lhes permite uma atuação com plena liber-
dade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em Leis
especiais. Neste grupo, incluem-se os Chefes do Poder Executivo e
seus auxiliares imediatos, os membros dos Poderes Legislativo e Ju-
diciário, os membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas e
os representantes diplomáticos;
b) Agentes administrativos ou servidores estatais: categoria de-
signada pelos servidores ocupantes de cargos (servidores públicos),
empregos ou temporários contratados (art.37, IX, da CF) da adminis-
tração direta, autárquica e fundacional, assim como os servidores das
pessoas governamentais de direito privado. O vínculo que mantêm
com o Estado é de natureza profissional, uma vez que exercem uma
profissão específica no exercício de função pública. Logo, seu regime
jurídico impõe habitualidade, remuneração e a dependência. Neste
grupo, estão albergados: b1) Servidores públicos: a partir da EC
19/98, o alcance deste conceito ficou mais restrito, pois a expressão
passou a ser empregada para designar aqueles que têm relação de
trabalho de natureza profissional, habitual, sob dependência, me-
diante remuneração com o Estado e com as autarquias e fundações
públicas. Encontram-se englobados neste conceito: • os titulares de
cargos públicos que se submetem a um regime estatutário próprio,
estabelecido pelas respectivas Leis orgânicas, e ocupam cargos na
administração direta, autarquias e fundações públicas de todos os
entes federativos, assim como também aqueles que prestam serviços
ao Poder Judiciário e ao Legislativo; e • os empregados das pesso-
as acima referidas: admitidos sob o vínculo de emprego, submetidos
ao regime trabalhista previsto na CLT, como, por exemplo, aqueles
contratados nos termos do art. 37, IX, da CF, para atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público, sob regime
jurídico específico previsto na Lei nº 8.745/93 e alterações posteriores;
b2) Servidores das pessoas governamentais de direito privado:
são aqueles que prestam serviços nas empresas estatais e nas fun-
dações de direito privado, sob vínculo celetista, e seu ingresso se dá
mediante concurso público;
c) Militares: submetem-se a um regime estatutário estabelecido por
Lei definidora das normas sobre ingresso, limites de idade, estabilida-
de, transferência para a inatividade, direitos, deveres, remuneração e
prerrogativas (arts. 42, § 1º, e 142, § 3º, X, da Constituição). Incluem-
se, aqui, além dos membros das Forças Armadas (Marinha, Exército
e Aeronáutica), os membros das Polícias Militares e dos Corpos de
Bombeiros dos Estados, Distrito Federal e Territórios, nos termos do
art. 42, da CF. Aplicam-se a eles as normas constitucionais referentes
aos servidores públicos, quando houver previsão expressa neste sen-
tido, como ocorre na hipótese do art. 142, § 3º, VIII.
d) Particulares em colaboração com o Poder Público: são aqueles
que, sem manterem vínculo permanente com o Estado, prestam ser-
viços a administração direta e indireta, mantendo, no entanto, a quali-
dade de particulares. Em decorrência da função pública que exercem, com-
prometem o Poder Público com a prática de seus atos, pois agem em nome
do Estado. Incluem-se nesta categoria os requisitados para a prestação de
atividade pública, aqueles que, por vontade própria, assumem a gestão da
coisa pública, os concessionários, permissionários e delegados de função ou
ofício público, assim como os contratados por locação civil de serviços.
5. Regime jurídico dos servidores estatais na CF (titulares de cargo e
ocupantes de empregos):
5.1. Distinção entre cargo, emprego e função: na CF encontramos, diver-
sas vezes, os vocábulos cargo, emprego e função, designando diferentes
situações jurídicas. Por isso, é importante que se defina em que sentido cada
um destes termos será empregado.
a) Cargos: são as mais simples e indivisíveis unidades de competência
criadas e extintas por lei (os cargos do Poder Legislativo são criados por
resolução) e expressadas pelos agentes públicos. Possuem denominação
própria, são criados em número certo e não podem ser subdivididos. Os
cargos em comissão podem ser preenchidos por alguém estranho à carreira,
por pessoa alheia ao serviço público, ressalvado um percentual deles que
devem ser preenchidos por servidores de carreira. Seus titulares mantêm
com o Poder Público uma relação estatutária, o que implica dizer que inexis-
te a garantia de que continuarão disciplinados pela Lei vigente à época do
ingresso no serviço público. Não há direito adquirido de continuarem regidos
pela mesma Lei. Há direito adquirido de irredutibilidade de vencimentos. A
criação e a fixação dos respectivos vencimentos se fazem por Lei para os
cargos do Executivo e do Judiciário, cuja iniciativa será privativamente do:
(i) Chefe do Executivo, para os cargos da Administração direta e autárquica
deste Poder (art. 6l, § 1º, “a”, da CF); (ii) dos Tribunais para os cargos da
respectiva organização judiciária (art. 96, II, “b”, c/c/ 48, X, da CF); e (iii) do
Procurador Geral da República (art 127, § 2º, da CF), quando versar sobre
os servidores do Ministério Público Federal e do Tribunal de Contas (art.73,
c/c art.96, da CF). A criação de cargos do Legislativo faz-se por Resolução,
que será do Senado (art. 52, XIII, da CF) ou da Câmara dos Deputados (art.
51, IV, da CF), conforme se trate dos serviços auxiliares de uma ou de outra
Casa, sendo a iniciativa da Casa Legislativa correspondente. A extinção de
cargos públicos dar-se-á através de atos da mesma natureza (art. 37, I. c/c/
art. 48, X, da CF/88) podendo, também, quando pertinentes ao Poder Execu-
tivo, serem extintos “na forma da Lei”, por ato do Chefe deste Poder (art. 84,
XXV, da CF), ou por decreto, quando vagos (art. 84, VI, “b” da CF). É, ainda,
competência deste, nas mesmas condições, declarar-lhes a desnecessida-
de, (art. 41, § 3º, da CF), caso em que ficará desativado seu preenchimento.
Os cargos do Judiciário extinguem-se por Lei, consoante art. 96, II, “b”, da CF
e os dos serviços auxiliares do Legislativo, por Resolução do Senado (art. 52,
XIII, da CF) e da Câmara (art. 51, IV, da CF), conforme se trate de serviços de
uma ou de outra destas Casas;
b) Funções: são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspon-
dentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidos
por titulares de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche;
c) Empregos: núcleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenhá-los, mediante concurso público e
sob relação trabalhista. Seus titulares mantêm com o Poder Público uma
relação contratual, implicando dizer que as avenças travadas inicialmente
são unilateralmente imutáveis. Têm direito adquirido de continuarem sendo
regidos pelas mesmas regras de ingresso e o desligamento de pessoal das
empresas estatais demanda apuração regular, garantindo-se a ampla defesa
e o contraditório nos procedimentos administrativos.
5.2. Servidores Públicos: existem alguns princípios e regras atinentes aos
servidores das administrações direta e indireta. Entre eles, destacam-se:
a) Acessibilidade e o concurso para preenchimento dos cargos e em-
pregos públicos: o acesso é amplo e possibilita que brasileiros e estrangei-
ros possam ingressar, por intermédio de concurso público, de provas ou de
provas e títulos, dependendo da complexidade do cargo ou emprego, ressal-
vados os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, segundo
estabelecido em Lei (art. 37, I e II, da CF); a1) Concurso público: é exigido
apenas para provimento originário e autônomo (nomeação). Deve ser aberto
e decidido com critérios e padrões aferíveis, objetivamente. Seu prazo de
validade é de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado, uma única vez,
por igual período (art. 37, III, da CF), e não gera direito adquirido a imediata
nomeação. Após a aprovação, há expectativa de nomeação. Porém, se o
candidato for preterido na ordem classificatória, terá direito de ser nomea-
do. Com a exigência de realização de concurso público, objetiva-se garantir
iguais oportunidades a todos os interessados de disputar cargos e empregos
na Administração Pública; a2) Inexigibilidade de concurso: a regra é que o
preenchimento dos cargos e empregos públicos ocorra mediante concurso
público. Porém, em alguns casos, dispensa-se sua realização. Vejamos: •
provimento de cargo em comissão e emprego ou função de confiança,
admissíveis e demissíveis “ad nutum”; • inviabilidade à norma de atuação
da empresa estatal exploradora de atividade econômica; • contratação, por
tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, conforme preceitua o art. 37, IX, da CF; • nomeação para
certos cargos alheios à órbita do Poder Executivo, por expressa disposição
constitucional (exemplo: nomeação de Ministros dos Tribunais Superiores);
• aproveitamento de ex-combatentes – art. 53, I, do ADCT; e • locação civil
de serviços; a3) Exames psicotécnicos: nega-se a adoção de um “perfil
psicológico”, pois deve ser usado apenas para aferir distúrbios graves de
personalidade que inabilite o candidato à ocupação do cargo ou emprego.
Ademais, não podem ser irrecorríveis; a4) Acessibilidade: o preenchimento
II
do cargo pode ser: • inicial e autônomo (nomeação); • derivado vertical
(promoção); • derivado horizontal (readaptação); derivado por rein-
gresso (reversão: reingresso do aposentado “ex officio”, ou a pedido,
por não mais subsistirem as razões que levaram a aposentação, apro-
veitamento: reingresso do servido estável que estava em disponibili-
dade, recondução: retorno do servidor estável ao cargo que antes
titularizava, quer por ter sido inabilitado no estágio probatório ou por
reintegração do antigo ocupante, e reintegração: retorno do servidor
ilegalmente desligado de seu cargo); e • formas de provimento dos
cargos públicos (art. 8º, da Lei nº 8.112/90);
b) Proibição de acumular (art. 37, XVI, da CF): é vedada, como
regra, a acumulação de cargos, empregos e funções remunerados
na Administração Pública, direta e indireta, inclusive se estendendo
tal proibição às subsidiárias das empresas estatais e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. A exceção
só é admitida e, desde que não ultrapasse o teto remuneratório, nas
hipóteses previstas constitucionalmente;
c) Direito de greve e sindicalização (art. 37, VI e VII, da CF): a todos
os servidores públicos é assegurado o direito de greve e a liberdade
de associação e sindicalização. No entanto, a Carta Magna transferiu
a disciplina do direito de greve no serviço público para a lei ordinária.
Lembre-se, o art. 142, § 3º, IV, proíbe a greve e a sindicalização ao
militar e tal proibição alcança os militares dos Estados, Distrito Federal
e Territórios, por força do artigo 42, § 1º;
d) Responsabilidade do servidor e sanções por improbidade
administrativa (art. 37, §§ 4º a 6º, da CF): os servidores públicos
sujeitam-se às Responsabilidades Civil, Penal e Administrativa. O
desatendimento de deveres funcionais implica em: d1) Responsabili-
dade Administrativa: o servidor responde administrativamente pelos
ilícitos administrativos decorrentes de sua ação ou omissão, devendo
tal infração ser apurada pela própria Administração Pública, mediante
a instauração de processo administrativo, objetivando a apuração da
culpa ou dolo. A Lei nº 8112/90 prevê os tipos de penalidades aplicá-
veis após o devido processo apurador, garantida a ampla defesa e o
contraditório, que são: (i) advertência, (ii) suspensão, (iii) demissão,
(iv) cassação de aposentadoria ou disponibilidade, (v) destituição de
cargo em comissão e (vi) destituição de função comissionada. Com
medidas preventivas, o art. 147, da Lei nº 8.112/90, estabelece o afas-
tamento preventivo por 60 dias, prorrogáveis por igual período, quando
necessário para que o funcionário não venha influir na apuração da
falta cometida; d2) Responsabilidade Civil: é de natureza patrimo-
nial, com base no art. 186, do CC. Se o dano for causado ao próprio
Estado, é a Administração Pública quem faz a apuração, mediante o
processo administrativo com fundamento no art. 5º, LV, da CF e Leis
estatutárias, que estabelecem procedimentos auto-executórios, inde-
pendentemente de autorização judicial, sendo possível à administra-
ção descontar dos vencimentos do servidor a importância necessária
ao ressarcimento dos prejuízos, respeitados os limites legais. Quando
o dano for causado a terceiros, aplica-se o disposto no art. 37, §6º
da CF, como decorrência da responsabilidade objetiva do Estado;
d3) Responsabilidade Penal: compete ao Poder Judiciário apurar a
responsabilidade criminal do servidor que vier a praticar crime ou con-
travenção penal, apurando-se todos os elementos caracterizadores
do tipo; d4) Comunicabilidade ou incomunicabilidade das instân-
cias: é preciso, primeiramente, distinguir se a conduta do servidor se
constitui, concomitantemente, em ilícito penal e administrativo ou em
ilícito penal (neste caso, a absolvição do réu repercute na esfera ad-
ministrativa e o servidor só será punido pela administração se houver
configuração de infração administrativa, conforme determina a Súmula
nº 18, do STF: “pela falta residual não compreendida na absolvição
pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor
publico”). Devem ser conjugadas as seguintes regras sobre a matéria:
art. 935 do CC, art. 126 da Lei nº 8.112/90, art. 65, 66 e 386 do CPP.
Diante de tais prescrições, resta reconhecer que, quando o servidor
for condenado penalmente, o juízo cível e a autoridade administrativa
não podem decidir de maneira diferente, pois haverá decisão definitiva
quanto ao fato e a autoria (art. 935 do CC). No entanto, se o mesmo for
absolvido, com base nos incisos I e V do art. 386 do CPP, tal decisão
repercute na esfera administrativa, por determinação do arts. 935 do
CC e 65 do CP e, se o fundamento estiver nos incisos II, III, IV e VI, não
há repercussão na esfera administrativa;
e) Remuneração ou vencimento e subsídio: nos termos do art. 37,
XII, da CF, determina a regra da paridade de vencimentos ao dispor
que os “vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Ju-
diciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo”.
Com a Emenda Constitucional nº 19, criou-se a regra do subsídio e,
a partir de então, os agentes públicos, dependendo da categoria onde
estão inseridos, submetem-se a um dos dois sistemas: e1) Sistema
remuneratório tradicional: a remuneração é composta por uma
parte fixa e outra variável, para englobar as verbas decorrentes das
vantagens pecuniárias. É formado pelo vencimento padrão, acresci-
do das vantagens decorrentes de Lei, sendo denominado pela EC nº
19/98 como remuneração ou vencimento. Neste sistema, impõe-se
não só o respeito ao art. 37, XII, da CF, como também ao art. 37, X, da
CF, que exige revisão anual da remuneração, na mesma data e sem
distinção de índices; e2) Subsídio: constitui-se na forma de pagamen-
to mensal de parcela única, indivisível e insuscetível, de aditamento
1
ou acréscimo de quaisquer espécies (gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória). A
competência para fixação e alteração de subsídios depende de Lei.
Os subsídios dos Deputados Estaduais, do Governador, Vice Gover-
nador e dos Secretários de Estados serão fixados por Lei de iniciativa
da Assembléia Legislativa (art. 27, § 2º CF). Prefeito, Vice Prefeito,
Secretários Municipais e Vereadores serão fixados por Lei de iniciativa
da Câmara Municipal (art. 29, V, VI, da CF). Nos casos de Deputados
Federais, Senadores, Presidente, Vice Presidente da República e Mi-
nistro de Estado, a fixação não se faz por lei e, sim, com base no art.
49 da CF. Os membros da Magistratura têm seus subsídios fixados
pelo Congresso Nacional, com a sanção presidencial, conforme o dis-
posto no art. 39,§ 4º, da CF. Os demais servidores terão os subsídios
fixados ou alterados por Lei específica, observada a iniciativa privativa
em cada caso;
f) Vacância: representa o ato administrativo pelo qual o servidor é des-
tituído do cargo, emprego ou função, e decorre de: • aposentadoria:
que é o direito à inatividade remunerada, assegurada ao servidor públi-
co em caso de invalidez, idade ou tempo de serviço público (as regras
são estipuladas no art. 40, da CF); • demissão: é o desligamento do
servidor do serviço público, por ato sancionador, por ter o mesmo in-
corrido em pratica de ilícito administrativo; • exoneração: desligamen-
to do servidor do serviço público, a pedido ou de ofício, quando se
tratar de cargo em comissão ou função de confiança, na hipótese de
cargo efetivo, desde que não satisfeitas as exigências do estagio pro-
batório, ou quando o servidor tomar posse e não entrar em exercício
no prazo estabelecido; • promoção: é o ato de provimento do servidor,
em cargo superior, deixando vago o cargo inferior; e • readaptação: é
a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades
compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade
física ou mental, apurada em inspeção médica.
LINK ACADÊMICO 1
LICITAÇÃO
1. Conceito: é um procedimento administrativo pelo qual os entes da
Administração Pública e aqueles por ela controlados, no exercício da
função administrativa, selecionam a melhor proposta entre os interes-
sados, que preencham as condições fixadas no instrumento convo-
catório, visando à celebração do contrato. Este procedimento exige,
além de pluralidade de objetos e de ofertantes, pessoas interessadas
na disputa.
1.1. Objeto licitável: aquele que pode ser fornecido por mais de um
ofertante, que possua um equivalente perfeito no mercado e que
possa ser avaliado patrimonialmente. Coisas desiguais inviabilizam
o certame.
1.2. Destinatários: a) todos os entes federativos; b) os órgãos
administrativos dos Poderes Legislativos, Judiciário, dos Tribunais
de Contas e do Ministério Público; c) as entidades integrantes da
Administração Indireta (merece ressalva a situação das empresas
públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade
econômico-empresariais, devendo-se conjugar o art. 37, XXI, da CF,
e o art. 1º, § único, da Lei nº 8.666/93, com o art. 173, §1º da CF),
isto porque, embora integrantes da Administração Indireta, desempe-
nham operações peculiares de caráter econômico, definidas como
suas atividades-fim, e, nesse caso, não estão obrigadas a licitar em
todos os casos, mas somente as atividades-meio; d) as Organizações
Sociais, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, as
fundações de apoio e outras entidades do terceiro setor, quando as
aquisições, compras, serviços ou alienações envolvam bens e valores
repassados voluntariamente pelos entes federativos.
2. Disciplina Constitucional e Legal: Art. 22, XXVII, 37, XXI e art.
175, da CF e Leis 8.666/93, que veicula as normas gerais obrigatórias
para todos os entes federativos e normas específicas para as licita-
ções federais, e 10.520/02, reguladora da nova modalidade pregão,
utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, independente-
mente do valor da contratação.
3. Princípios: por ser a licitação um instituto do Direito Administrati-
vo, submete-se aos princípios que informam este ramo do Direito e,
especialmente, aos seguintes: legalidade, moralidade administrativa
ou probidade administrativa, impessoalidade, igualdade, publicidade,
vinculação ao Instrumento Convocatório e julgamento Objetivo. Além
destes, que estão explícitos no art. 3º, da Lei nº 8.666/93, a doutrina
aponta como princípios correlatos: a competitividade, o formalismo, a
motivação, a participação popular, o contraditório e a ampla defesa.
4. Modalidades: são definidas, em regra, com base no valor da con-
tratação. Constituem-se em normas gerais, sendo vedada a criação
de novas modalidades ou mesmo a combinação entre elas pela Admi-
nistração Pública licitante. Todavia, podem ser criadas por lei ordinária,
pela União Federal, como foi o caso da modalidade Pregão, instituída
pela Lei nº 10.520/02. Admite-se que o órgão ou entidade licitante faça
a adoção da tomada de preços, onde couber o convite e, em qualquer
caso, a concorrência.
4.1. Concorrência: é a modalidade adequada às licitações de grande
vulto, com maior rigor formal e exigência de ampla divulgação. Será
obrigatório, nos casos previstos no art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/93
(concessão de direito real de uso; licitações internacionais; compra e
alienação de imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvados os
casos de leilão), registro de preço, ressalvada a possibilidade de uso
do pregão (art. 15, 3º, da Lei 8.666/93), alienação de bens móveis de
valor superior ao previsto no art. 23, II, b (art. 17, § 6º, da Lei 8.666/93)
e nos casos de obras e serviços de engenharia de valor superior a R$
1.500.000,00 e compras e serviços que não sejam de engenharia de
valor superior a R$ 650.000,00. Desta modalidade podem participar
quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos míni-
mos de qualificação exigidos no edital, cuja publicação deve ser ampla
e feita, com no mínimo 30 dias de antecedência, salvo quando se tratar
de licitação do tipo “melhor técnica” ou “melhor técnica e preço”, ou
quando o contrato a ser firmado versar sobre empreitada integral, no
qual o prazo passará a ser de 45 dias.
4.2. Tomada de Preços: é a modalidade de licitação entre interes-
sados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e
pessoas administrativas, ou que atendem a todas as exigências para
o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação. Destina-se a contratações
de vulto médio. O prazo para publicidade nesta modalidade é de 30 dias
de antecedência, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica
e preço” e, nas demais hipóteses, o prazo é de 15 dias. O número de par-
ticipantes é mais restrito do que na concorrência, pois somente o licitante
cadastrado ou aquele que conseguir atender tais exigências no prazo legal
pode aderir ao certame. Esta modalidade é utilizada nas licitações internacio-
nais quando o ente licitante possuir cadastro internacional de fornecedores e
dentro dos limites definidores da modalidade.
Atenção: ressalte-se que não se deve utilizar o convite ou a tomada de pre-
ços para parcelas de uma mesma obra ou serviço. Além disso, para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas,
conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores ca-
racterizarem o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente.
Atente-se para a exceção das parcelas de natureza específicas que possam
ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele
do executor da obra ou do serviço. Noutros termos, proíbe-se o fraciona-
mento do objeto para a adequação de modalidade diversa da indicada para
o caso concreto.
4.3. Convite: é adotado em contratações de menor vulto e comporta menor
formalismo. Não há edital e o instrumento convocatório denomina-se carta-
convite, devendo ser enviada, no mínimo, a três interessados no ramo a que
pertence o objeto do contrato. Deve, ainda, ser afixada em local adequado
com atendimento ao princípio da publicidade. É a única modalidade de lici-
tação em que a lei não exige a publicação do instrumento convocatório, pois
o chamamento é feito por escrito, com antecedência de 5 (cinco) dias úteis,
por meio da carta-convite. Seu procedimento é bem simples. De regra, é
conduzido por um só servidor, designado pela autoridade competente que
deve, a cada novo convite, para aquisição de objeto idêntico ao contratado,
havendo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, convidar, no mí-
nimo, mais um participante.
4.4. Concurso: visa escolher um trabalho técnico, artístico ou científico,
aferindo-se caráter meramente intelectual, concedendo ao vencedor um prê-
mio ou determinada remuneração. O prazo de publicação do edital é de, pelo
menos, 45 dias de antecedência. Nesta modalidade, exige-se conhecimento
especializado por parte da comissão, não havendo necessidade de serem
servidores públicos, dado o caráter técnico, artístico ou científico deste tipo
de modalidade.
4.5. Leilão: nesta modalidade, pretende-se: vender bens móveis que não
tenham mais serventia para a administração, mas que ainda estão em con-
dições de uso; vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
e alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de
dação em pagamento. O candidato que oferecer o maior lance, sendo este
igual ou superior ao valor da avaliação, será o vencedor do certame. Prevê o
art. 17, § 6º, da Lei 8.666/93, que seu montante não pode extrapolar o limite
previsto no art. 23, II, “b”, da Lei 8.666/93.
4.6. Pregão: é utilizado para aquisição de bens e serviços comuns, disponí-
veis de forma padronizada no mercado, qualquer que seja o valor estimado
da contratação em que a disputa pelo fornecimento é feita, seja por meio
de propostas ou lances em sessão pública. A principal característica é a in-
versão das fases externas do procedimento. Em alguns casos, a legislação
determina que o pregão seja, preferencialmente, sob a forma eletrônica.
5. Tipos de Licitação: o edital deve mencionar qual o tipo de licitação será
adotada como critério de julgamento objetivo.
5.1. Menor preço: é a regra geral das licitações, pois permite um julgamento
mais objetivo pela comissão licitante, não podendo ser oferecido preço irrisó-
rio ou impraticável, tanto para mais como para menos. É declarado vencedor
o candidato que apresentar a proposta, de acordo com as especificações do
edital ou convite, e ofertar o menor preço.
5.2. Melhor técnica: geralmente, é utilizada em licitações para contratações
de serviços de natureza predominantemente intelectual, engenharia e obras
de grande vulto.
5.3. Técnica e preço: soma-se à idéia de técnica o menor preço e deve ser
utilizada para a contratação de bens e serviços de informática.
5.4. Maior lance ou oferta: é utilizada na modalidade leilão, para alienação
de bens e concessão de direito real de uso.
6. Fases da Licitação: o procedimento licitatório desdobra-se em duas fases
(uma interna e outra externa) e é presidida por uma comissão, permanente
ou especial, composta por, pelo menos, 3 (três) membros, sendo, no mínimo,
2 (dois) deles servidores integrantes dos quadros permanentes da entidade
licitante. O tempo de mandato será de 1 (um) ano, vedada a recondução de
todos os membros para a comissão subseqüente. No caso de convite, a
comissão poderá ser substituída por um só servidor, o mesmo ocorrendo na
hipótese de pregão, desde que seja designado como pregoeiro um servidor
capacitado, especificamente, para o desempenho de sua função. Se o pre-
gão for eletrônico, o pregoeiro e a equipe de apoio devem ser servidores do
órgão ou entidade licitante, ou de órgão ou entidade integrante do Sistema de
Serviços Geral – SISG. A responsabilidade dos membros da comissão lici-
tante pelos atos praticados é solidária, excluída esta se houver manifestação
individual divergente devidamente registrada em ata.
6.1. Interna: ocorrem nesta fase os atos preparatórios para o certame e dela
só a administração participa, pois diz respeito aos atos formais necessários
para o válido desenvolvimento do certame, elaborados antes de sua abertura
aos interessados. Inicia-se com a abertura do processo administrativo, autu-
ado, protocolado e numerado, contendo a indicação do objeto e do recurso
para o custeio da despesa, acrescentando-se: a) requisição encaminhada
para autoridade responsável; b) aprovação dada pela autoridade responsá-
vel; c) pesquisa de mercado para definir o preço máximo; d) avaliação do
impacto orçamentário e autorização da chefia responsável; e) elabora-
ção do edital e submissão do mesmo à assessoria jurídica; f) aprovação e
autorização para publicação; e g) publicação.
6.2. Externa:
a) Edital: é o primeiro ato do procedimento, por meio do qual a administração
leva ao conhecimento do público a abertura do certame, fixando os requisitos
para participação, e descrevendo o objeto e as condições para celebração do
contrato administrativo. Representa a lei interna da licitação porque vincula
à administração e os licitantes. Por isso que, uma vez publicado, não deve
ser alterado. Mas se, porventura, tal fato venha ocorrer e modificar substan-
cialmente o seu conteúdo, o prazo deve ser reiniciado, com nova publicação.
Após a publicação do edital, inicia-se o prazo concedido pela Lei para a
apresentação de impugnações ao mesmo.
b) Habilitação (art. 27 da Lei nº 8.666/93): nesta fase, a administração re-
ceberá os envelopes contendo a documentação e a proposta dos licitantes,
onde verificará os seguintes aspectos: b1) habilitação jurídica: objetiva
constatar se as regras comerciais e societárias foram observadas; b2) re-
gularidade fiscal: exige apresentação das certidões fiscais para averiguar
se os licitantes estão em dia com suas obrigações fiscais; b3) qualifi-
cação econômica: verificar se foi comprovado que as licitantes pos-
suem condições econômicas para solver o contrato, podendo exigir
garantia ou um determinado capital social; e b4) capacidade técnica:
objetiva certificar se houve a demonstração de experiência no objeto
licitado e a comprovação da mesma. O prazo para recurso, previsto no
art. 109, I, “a”, da Lei nº 8.666/93, é de 5 (cinco) dias úteis, a contar da
intimação do ato ou da lavratura da ata, para os casos de habilitação
ou inabilitação do licitante;
c) Julgamento e classificação das propostas: faz-se o julgamento
das propostas classificando-as pela ordem de preferência, de acordo
com os critérios objetivos constantes no Edital, dependendo do tipo de
licitação. Este ato deve ser público e todos os concorrentes presentes
devem assinar, juntamente com a comissão, a ata circunstanciada.
O prazo para recurso, em face da desclassificação, previsto no art.
109, I, “b”, é de 5 (cinco) dias úteis, a contar da lavratura da ata ou
da intimação do ato.
d) Homologação: é o ato praticado pela autoridade superior para ve-
rificar se o procedimento transcorreu licitamente, pois equivale à apro-
vação do certame. Nesta etapa, investiga-se não só a legalidade dos
atos praticados, como também a sua conveniência e oportunidade. O
prazo para recurso, em face da anulação ou revogação do certame,
previsto no art. 109, I, “c”, é de 5 (cinco) dias úteis, a contar da lavratura
da ata ou da intimação do ato.
e) Adjudicação: ato final do procedimento pelo qual a administração,
através da autoridade competente (a mesma que homologou o certa-
me), atribui ao vencedor o objeto da licitação. Depois da adjudicação
é que a administração convocará o vencedor para assinatura do con-
trato, que deverá ocorrer no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da
data da entrega das propostas. Figura-se como ato vinculado e não se
confunde com a celebração do contrato. As únicas hipóteses em que
ocorre esta etapa são as de anulação (em caso de ilegalidade) ou a
revogação (em caso de interesse público, decorrente de fato superve-
niente devidamente comprovado) do procedimento.
7. Procedimento do pregão (presencial ou eletrônico): a fase inter-
na assemelha-se a das demais modalidades licitatórias. O diferencial
encontra-se na fase externa, que, embora sejam as mesmas da con-
corrência, possui uma peculiaridade, qual seja a inversão das fases
de classificação e habilitação. Assim, a primeira fase é a publicação
do aviso do edital; a segunda é a de julgamento e classificação das
propostas (feita pelo critério de menor preço); a terceira é a referente
à habilitação do vencedor; e, finalmente, ocorre a adjudicação e a ho-
mologação. Findo o procedimento, o vencedor será convocado para
assinar o contrato no prazo fixado no edital.
Atenção: nesse procedimento, as Micro Empresas e as de Pequeno
Porte recebem tratamento diferenciado, devendo o edital, expressa-
mente, trazer as regras para sua participação, conforme preceitua a
Lei Complementar nº 123/06.
8. Dispensa e inexigibilidade da licitação: o art. 37, XXI, da CF, ao
exigir a licitação antes da celebração dos contratos administrativos,
ressalva os casos especificados na legislação, deixando em aberto
a possibilidade de serem fixadas por Lei situações em que o procedi-
mento deixará de ser obrigatório.
8.1. Dispensa: ocorre quando, mesmo havendo possibilidade de
competição justificadora da licitação, a Lei faculta a contratação direta,
residindo tal faculdade no campo de atuação discricionária da admi-
nistração contratante.
8.2. Classificação das hipóteses de dispensa: a dispensa ocor-
re diante das hipóteses previstas nos arts. 17, I e II e 24, da Lei nº
8.666/93 e o rol é taxativo, não devendo ser ampliado pela Adminis-
tração Pública, pois se constitui em exceção à regra da obrigatorie-
dade de licitar. Os casos de dispensa, previstos no art. 24, podem ser
agrupados da seguinte maneira: a) pequeno valor da contratação:
incisos I e II; b) situações excepcionais ou particulares: Ex: III, IV, V,
VI, VII etc; c) peculiaridades da pessoa contratada ou mediadora:
Ex: XIII, XX, XXIV etc; e d) peculiaridades do objeto que se busca
obter: Ex: XII, XV, XVII , XXI etc.
8.2.1. Hipóteses:
a) O fornecedor for exclusivo: a competição é inviável, pois só existe
um único indivíduo para ser contratado. A aquisição de materiais, equi-
pamentos ou gêneros pretendidos pela administração só podem ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusi-
vo, vedada a preferência de marca. A comprovação da exclusividade
se faz mediante atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio
do local em que se realizaria a licitação, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou outra entidade equivalente.
b) Contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização ou objetos singulares: neste caso, o objeto ou
serviço pretendido não é único, porém a inviabilidade da competição
relaciona-se com a natureza da atividade ou a peculiaridade quanto à
própria profissão desempenhada. Em decorrência dessas caracterís-
ticas, o certame se inviabiliza. Depreende-se que o objeto ou serviço
pretendido é singular, sem equivalente perfeito no mercado. A singula-
ridade do objeto poderá ser: em sentido absoluto (ex: um selo do qual
se imprimiu um exemplar, ou, se emitidos vários, foram destruídos e
só resta um); em razão de evento externo (ex: a pena utilizada pela
Princesa Isabel para assinar a Lei da abolição da escravatura); e em
razão da natureza íntima do objeto (ex: uma obra de arte).
c) Para a contratação de artista consagrado: a escolha do contra-
tado deve ir ao encontro do interesse público a ser satisfeito, não se
justificando escolhas desarrazoadas.
8.3. Inexigibilidade (art. 25): verifica-se quando não há possibilida-
de de competição porque só existe um objeto ou uma pessoa que
atenda às necessidades da administração. A licitação será inviável se
faltar seu pressuposto lógico (pluralidade de objetos e de ofertantes).
A redação do art. 25 traz implícita a viabilidade de ampliação dessas
exceções à regra de licitação, desde que fique configurada a impossi-
bilidade de competição.
9. Anulação e revogação da licitação: a anulação decorre de vícios
de ilegalidade, devendo a autoridade competente (Administração Pú-
blica ou Poder Judiciário) de ofício ou por provocação de terceiros,
anular o certame, desde que sejam assegurados o contraditório e
ampla defesa aos interessados. Se detectada a invalidade após a
assinatura do contrato, enseja também a invalidade deste. De regra,
2
não gera para a administração a obrigação de indenizar, salvo no que
concerne ao que já fora executado pelo contratado até a data da in-
validação, e por outros prejuízos regularmente comprovados, desde
que o vício invalidador não lhe seja imputável, promovendo-se a res-
ponsabilidade de quem lhe deu causa. A revogação se fundamenta
em razões de interesse público, decorrente de fato superveniente,
devidamente comprovado, garantindo-se o devido processo legal. A
doutrina entende que, na ausência deste fato justificador, a revogação
configura-se ilícita, gerando ao prejudicado o direito à indenização
que acoberte não apenas as despesas efetuadas para a disputa do
certame, mas também o que o licitante perdeu ou deixou de ganhar
em decorrência do ilícito que frustrou os proveitos que auferiria com o
contrato. Já, se a revogação for lícita, gera indenização apenas pelas
despesas normais com o certame em que incorreu o licitante. Cabe
recurso contra anulação ou revogação no prazo de 5 (cinco) dias úteis
(art. 109, I), com a peculiaridade de não ter, necessariamente, efeito
suspensivo (art. 109, § 2º).
CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Conceito e características: são as avenças firmadas pela ad-
ministração, com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,
submetidas ao regime jurídico de direito público, com aplicação
suplementar das regras de direito privado, objetivando a realização
dos interesses públicos. Suas características são: ● Presença da
Administração Pública como Poder Público: por isso detém uma
série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia
sobre o particular; ● Finalidade pública: é sempre o interesse pú-
blico que a administração deve ter como foco, sob pena de desvio
de poder; ● Obediência à forma prescrita em Lei, admitindo-se,
além do contrato, os seguintes instrumentos: a carta contrato, nota
de empenho, autorização de compra, ordem de execução de serviço
ou outros instrumentos hábeis, nos termos do art. 62, § 2º, da Lei nº
8.666/93 (existem diversas normas que prescrevem o caráter formal
do contrato, que são essenciais para os fins de controle da legalida-
de); ● Procedimento legal: a Constituição Federal e diversas leis
prevêem procedimentos obrigatórios para celebrar um ajuste e que
podem oscilar de uma modalidade para outra; ● Natureza de contra-
to de adesão: as cláusulas contratuais são fixadas, unilateralmente,
pela administração e os particulares manifestam sua concordância
ao aderirem ao edital; ● Natureza “intuitu personae”: os contratos
decorrentes de licitação são firmados em razão de condições pessoais
do contratado, apuradas no procedimento licitatório; ● Presença de
cláusulas exorbitantes: são as que conferem a uma das partes – a
administração - prerrogativas em relação à outra, colocando a admi-
nistração em posição de supremacia sobre o contratado; e ● Muta-
bilidade: poder conferido à administração de, unilateralmente, alterar
as cláusulas do contrato ou rescindir o ajuste antes do prazo final, por
motivo de interesse público (essa mutabilidade pode decorrer, tam-
bém, de outras circunstâncias referentes à aplicação das teorias do
fato do príncipe e da imprevisão).
2. Peculiaridades do contrato administrativo: possibilidade da
administração instabilizar (alterando ou extinguindo) o vínculo con-
tratual, que são as suas prerrogativas, que chamamos de cláusulas
exorbitantes existentes nos contratos administrativos, mesmo que
implicitamente.
3. Prerrogativas da administração: o art. 58, da Lei nº 8.666/93, pre-
vê as seguintes prerrogativas:
a) Determinar, unilateralmente, modificações nas prestações devidas
pelo contratante, em função das necessidades públicas. Para possi-
bilitar a melhor adequação aos interesses públicos, o art. 65, da Lei
nº 8.666/93, dispõe, em seu inciso I, alíneas “a” e “b”, as seguintes hi-
póteses de modificações unilaterais: a1) Quando houver modificação
do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos. Esta modificação tem natureza qualitativa, por isso não
encontra limites estabelecidos na lei; a2) Quando necessária a modifi-
cação do valor contratual, em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto. Neste caso, o parágrafo primeiro do mesmo
dispositivo estabelece um limite para os acréscimos ou supressões
que se fizerem nas obras, serviços ou compras, sendo de até 25% do
valor inicial atualizado do contrato. No caso de reforma de edifício ou
equipamento, até 50% para os seus acréscimos. O parágrafo segun-
do, inciso II, do mesmo artigo, prevê que nenhum acréscimo ou su-
pressão poderá exceder tais limites, salvo as supressões resultantes
de acordo entre os contratantes; b) Rescindir, unilateralmente, o con-
trato em casos específicos; c) Acompanhar e fiscalizar, continuamen-
te, sua execução; d) Impor sanções estipuladas ao contratado faltoso;
e) Nos casos de serviços essenciais, ocupar, provisoriamente, bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato,
na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão
do contrato administrativo.
4. Restrições ao uso da “exceptio nom adimpleti contractus”: em
decorrência do regime jurídico administrativo, o contratado não pode
interromper a execução do ajuste em razão dos princípios da suprema-
cia do interesse público, sobre o particular, e da continuidade do serviço
público. Em regra, deve ele requerer, judicial, ou administrativamente,
a rescisão do contrato e o pagamento de perdas e danos, continuando
a sua execução até que sobrevenha ordem da autoridade competente
para paralisação. Tal intelecção vem sendo abrandada pela doutrina e
jurisprudência quando a inadimplência do Poder Público impedir, de
fato e diretamente, a execução da obra e do serviço (exemplo: art. 78,
XIV e XV, da Lei nº 8.666/93: suspensão da execução do contrato, por
ordem escrita da administração, por prazo superior a 120 dias, fora das
exceções legais e atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos
pela administração, fora do permitido legal).
5. Direitos do contratado: o contratado tem assegurado os seguintes
direitos:
a) Ao equilíbrio econômico-financeiro: não pode ser afetado por
Lei e nem por ato administrativo (art. 37, XXI, da CF), corresponde
à equação econômico-financeira do contrato, que deve pautar-se no
que fora inicialmente pactuado, no que se refere ao preço, ao objeto
e ao prazo. Quando afetada esta equação, surge a necessidade de
repactuação, devendo ser um fato superveniente que abale a relação jurídica
e onere, excessivamente, o particular. A proteção é ampla e se manifesta
das seguintes formas: a1) Fato do Príncipe: fato causado pelo Estado, en-
quanto ente governamental, e não pela própria administração contratante,
representando uma ação externa ao contrato, mas que traz conseqüências
dentro dele. Ex: aumento do imposto de importação afetando os contratos
estaduais ou municipais. Nesta hipótese, a administração responde sozinha
pelo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato (álea administrativa); a2)
Fato da administração: ação da própria Administração Pública contratante
que, por algum motivo, pratica ato que altere a relação inicialmente pactuada.
Ex: atraso na entrega do local da obra, o que, conseqüentemente, retarda a
execução do contrato ou alteração unilateral, ensejando o aumento quantita-
tivo ou qualitativo do objeto e repercutindo na sua execução. A administração
responde sozinha pelos prejuízos decorrentes da sua ação (álea adminis-
trativa); a3) Teoria da imprevisão: circunstâncias econômicas externas ao
contrato, inevitáveis e imprevisíveis (se previsíveis, de conseqüências incal-
culáveis), alheias à vontade dos contratantes e que oneram, excessivamen-
te, os contratos. Neste caso, por acordo das partes, altera-se o ajuste para se
restabelecer a relação inicialmente firmada entre os encargos do contratado
e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço
ou fornecimento (álea econômica); a4) Sujeições imprevistas: são circuns-
tâncias fáticas, alheias à vontade e ao conhecimento das partes que oneram,
excessivamente, o contrato. Diante da imprevisibilidade do fato, aplicam-se
as mesmas soluções apresentadas para o caso de força maior. Ex: presença
de lençol freático no local da obra (álea extraordinária); a5) Força maior e
casos fortuitos: são imprevisíveis e geram a necessidade de repactuar a
relação. Nesta situação, assim como na teoria da imprevisão, por acordo
das partes, altera-se a avença para se restabelecer a relação inicialmente
celebrada entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a devida remuneração da obra, serviço ou fornecimento (álea extraor-
dinária); a6) Cláusula de reajustes de preços: devem ter previsão no edital
e objetivam evitar o rompimento da equação econômico-financeira na fase
de execução e, ultrapassada esta, não cabe mais reajustá-la. Esta ruptura é
decorrente da elevação dos custos de produção (insumos básicos, materiais,
mão-de-obra); a7) Cláusula de correção monetária: visa restabelecer o po-
der aquisitivo da moeda, dentro ou fora do prazo de pagamento. É o que se
denomina, legalmente, como atualização monetária;
b) A manutenção da natureza do objeto da avença: é imperioso que se
mantenha na contratação o objeto licitado, tal qual descrito no edital. Mas isto
não significa que a administração esteja impedida de alterar o seu aspecto
qualitativo ou quantitativo, nos termos do art. 65, conforme anteriormente
comentado.
6. Rescisão do contrato: a Lei nº 8666/93 estabelece, no art. 79, três pos-
sibilidades de rescisão:
a) Unilateral: as hipóteses estão previstas nos arts. 58, II c/c arts. 78, I a
XII e XVII e 79, I, da Lei nº 8.666/93 e ocorrem: a1) por inadimplemento do
contratado (incisos I a VIII do art. 78); a2) situações que caracterizam desa-
parecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução
do contrato (incisos IX a XI do art. 78); a3) razões de interesse público (art.
78, XII); e a4) caso fortuito e força maior (art. 78, XVII): regularmente compro-
vado impeditivo da execução do contrato.
Atenção: ocorridas as duas primeiras hipóteses, a administração nada deve
ao contratado, uma vez que o mesmo, por seus atos, contribuiu para a res-
cisão; ele é que ficará sujeito às seguintes conseqüências: ressarcimento
dos prejuízos causados, sanções administrativas, assunção do objeto do
contrato pela administração e perda da garantia.
Já, nas demais hipóteses, a administração fica obrigada a ressarcir o contra-
tado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, devolver a garantia,
pagar as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobiliza-
ção. Tais obrigações são decorrentes do direito à intangibilidade do equilíbrio
econômico-financeiro.
b) Amigável: feita por acordo entre as partes e aceitável quando houver
conveniência da administração.
c) Judicial: normalmente requerida pelo contratado, quando houver inadim-
plemento da administração, uma vez que não pode paralisar a execução do
contrato e nem fazer a rescisão unilateral.
7. Prazo: é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. A sua
duração fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Ex-
ceção: projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabeleci-
das no Plano Plurianual, prestação de serviços contínuos (limitado a 60 me-
ses, podendo ser prorrogado por até 12 meses), aluguel de equipamentos e
utilização de programas de informática (podendo a duração estender-se pelo
prazo de até 48 meses).
8. Formalidades do contrato: a) licitação prévia; b) forma escrita; c) pre-
sença de cláusulas de descrição do objeto, preço, prazo, das sanções ad-
ministrativas e das cláusulas exorbitantes; d) publicação no Diário Oficial;
e) garantia, que poderá ser feita por fiança, seguro-garantia ou caução, cuja
escolha fica a critério do contratado.
9. Sanções administrativas: o Poder Público pode aplicar sanções decor-
rentes do inadimplemento do contrato. São elas: a) advertência; b) sanção
pecuniária – multa, podendo, ainda, rescindir o contrato; (Ex: atraso na obra);
c) suspensão temporária de direito de licitar (implica na rescisão do contrato),
sendo a pena de, no máximo, dois anos (localizada no tempo e no espaço);
d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou
a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a ad-
ministração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior (esta penalidade não tem prazo esti-
pulado na Lei nº 8.666/93, mas a reabilitação poderá ser requerida após o
decurso de 2 (dois) anos de sua aplicação; abrange todas as esferas gover-
namentais e causa a rescisão contratual).
LINK ACADÊMICO 2
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO
DOMÍNIO ECONÔMICO
1. Fundamentos da ordem econômica: a ordem econômica brasileira
possui dois fundamentos definidos constitucionalmente, quais sejam: valo-
rização do trabalho humano e a livre iniciativa (art. 170, CF).
2. Princípios da ordem econômica: encontram-se arrolados no art. 170, da CF.
3. Formas de intervenção:
a) Poder de Polícia (art. 174, da CF): nesta forma de interferência, o
Estado atua no setor econômico como agente normativo e regulador
da atividade econômica, caso em que exercerá as funções de fiscali-
zação de tal forma que o planejamento seja meramente indicativo para
o setor privado e determinante para o setor público. O Poder Público
não poderá obrigar os particulares a atenderem suas diretrizes ou in-
tenções a título de planejar.
b) Quando o Estado atua empresarialmente no setor privado: nes-
te caso, o Estado, por conta própria ou por intermédio de pessoas que
cria para tal fim, explora atividades típicas do setor privado, respeitan-
do os pressupostos previstos no “caput” do art. 173 da CF.
c) Mediante incentivos à iniciativa privada: neste quesito, o Estado
estimula o setor privado concedendo benefícios fiscais ou financia-
mentos com suporte no art. 174 da CF.
INTERVENÇÃO DO
ESTADO NA
PROPRIEDADE PRIVADA
1. Conceito: é toda ação das entidades federativas que, compulso-
riamente, restringe ou retira direitos dominiais do proprietário. Funda-
menta-se na função social da propriedade, prevista nos arts. 5º, XXIII
e 170, III, da CF. Impõe ao proprietário o uso adequado de seu bem
em perfeita consonância com os objetivos do Estado Social. O que se
busca é a proteção dos interesses sociais contra qualquer conduta
anti-social do particular.
2. Competência: somente a União tem competência privativa para
legislar sobre propriedade, conforme prevê o art. 22, I, da CF, e todos
os entes federados têm competência administrativa para efetuarem
as intervenções.
3. Modalidades de intervenção:
3.1. Limitação administrativa: é toda imposição estatal, de caráter
geral, condicionadora de direitos dominiais, independente de indeni-
zação. Alcança todo particular que se encontra em determinada situa-
ção, daí seu caráter generalizante.
3.1.1 Modalidade:
a) Positiva: o proprietário é obrigado a fazer o que a administração
lhe exige. Ex: construir muro no alinhamento e manter o imóvel urbano
limpo.
b) Negativa: o proprietário é compelido a não fazer alguma coisa;
deve abster-se de determinada conduta. Ex: não construir além de
certos números de pavimentos e não desmatar área florestal acima
dos limites legais.
c) Permissivas: o proprietário deve permitir que algo seja feito em sua
propriedade. Ex: permitir a vistoria para fins sanitários.
3.1.2 Características:
a) Generalidade: deve recair sobre todas as propriedades com tais
e quais características. Ex: todos os prédios de uma dada região não
devem ter mais do que 3 (três) pavimentos.
b) Deve ser instituída em razão do interesse público: não se deve
impor a limitação para atendimento aos interesses particulares. Ex:
proibição de se construir motéis por causa de certas religiões.
c) Não pode promover a disparição da propriedade: o proprietário
deve continuar com possibilidade de explorar economicamente o seu
bem. O esvaziamento econômico da propriedade deve ser indeniza-
do.
d) Gratuidade: de regra, não são indenizadas, salvo se ocorrer a dis-
parição da propriedade.
3.1.3. Destinatários: todas as pessoas públicas e particulares, físicas
e jurídicas.
Atenção: as limitações administrativas não se confundem com as res-
trições de vizinhanças, que são estabelecidas para proteção da pro-
priedade privada e como garantia de segurança, conforto, saúde dos
que a utilizam, nem com a servidão predial, instituída por convenção
ou usucapião, submetendo um prédio a outro e, muito menos, com a
servidão administrativa.
3.2. Ocupação temporária: utilização provisória que o Poder Público
faz, ou quem lhe faça as vezes, mediante indenização posterior do
bem improdutivo próximo à obra que executa, ou serviço ou atividade
pública sem alteração ou consumação de sua substância.
3.2.1. Características:
a) É instituída, via de regra, por decreto da entidade proprietária da
obra ou serviço (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). A
Administração Indireta e as concessionárias podem valer-se deste
instituto, desde que haja previsão em Lei ou em contrato.
b) Compulsoriedade: independe da aquiescência do proprietário,
mesmo porque a utilização consentida por este, mediante certa remu-
neração ou sem qualquer retribuição, não é ocupação temporária.
c) Só incide sobre imóveis, no que se diferencia da requisição, que
incide sobre móveis, imóveis ou bens consumíveis, próximos ou dis-
tantes da obra ou do serviço público.
d) Exigência, pelo particular, de caução na entrega do bem, que pode
ser real ou fidejussória.
e) Impossibilidade de alteração substancial ou consumação do bem
durante o período de ocupação temporária.
f) Precariedade: sua utilização deve recair sobre um bem improdutivo
(se houver, no interior do bem, pequena construção ou um aproveita-
mento qualquer, não impede a ocupação temporária) e só deve perdu-
rar durante o tempo necessário para a execução da obra ou serviço,
desmonte e retirada dos equipamentos do local ocupado.
g) Onerosidade: após a ocupação, o proprietário deve ser indenizado
e esta deve ser garantida pela caução oferecida pelo Poder Público.
O valor é estabelecido por acordo administrativo (pactuado entre as
partes) ou por sentença judicial (quando não for possível o acordo).
3.2.2. Requisitos: a) previsão da instituição da ocupação temporária
em decreto, Lei ou contrato e b) necessidade de notificação ao pro-
prietário (dizendo a partir de quando se dará a ocupação).
3.3. Servidão administrativa: ônus real, de uso imposto pelo Poder
Público à propriedade particular ou pública, mediante indenização dos
efetivos prejuízos causados, para assegurar o oferecimento de utili-
dade e comodidades públicas ao administrado. Afeta, parcialmente,
o uso e o gozo do bem.
3.3.1. Espécies de servidão:
3
a) Gratuita, em princípio.
b) Onerosa, se causar dano emergente. Cabem juros compensatórios
(Súmula 56, STJ) e pode-se pleitear os lucros cessantes.
3.3.2. Requisitos: a) indenização: pode ser estabelecida por acordo
administrativo ou sentença judicial; b) obrigatoriedade de inscrição no
Registro Imobiliário; e c) instituída por decreto (se tratar de simples
colocação de placas de rua na parede das casas, por exemplo, não
é necessário ato solene).
3.3.3. Extinção da servidão administrativa: pode ocorrer por uma
das seguintes formas: a) perda da coisa gravada; b) desafetação; c)
incorporação do imóvel ao domínio público; e d) transformação do
imóvel que não mais atende ao interesse público.
3.4. Tombamento: submissão de certo bem, móvel ou imóvel, públi-
co ou particular, a um regime especial de uso, gozo e disposição ou
destruição em razão de seu valor histórico, cultural, artístico, turísti-
co e paisagístico. O objetivo é a proteção do patrimônio histórico e
artístico nacional, que tem seu conteúdo previsto no art. 216, da CF.
A finalidade é garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais
e o acesso às fontes da cultura nacional, incentivando e valorizando
as manifestações culturais. A identificação do patrimônio histórico
e artístico nacional é feita pelo Poder Público e pela comunidade e,
a inscrição, no Registro Imobiliário, feito pelo Poder Público autor do
tombamento, por se tratar de um ônus real. Em sendo móvel, não é
necessária a averbação.
3.4.1. Competência: nos termos da Carta Magna, a União, os Es-
tados e o Distrito Federal têm competência legislativa concorrente,
nos termos do art. 24, VII e o Município, por força do art. 30, II, tem
competência legislativa suplementar. Todos os entes federativos têm
competência administrativa comum (art. 23, III e IV, da CF) para insti-
tuírem o tombamento.
3.4.2. Modalidades: o tombamento pode ser:
a) De ofício, voluntário ou compulsório: o primeiro é aquele que
incide sobre bens públicos. O segundo o particular pede ou consente.
O terceiro particular resiste (impugna) ao ato de tombamento.
b) Provisório ou definitivo: analisa-se o instituto quanto à eficácia.
Assim, os efeitos, no primeiro começam com o inicio do processo ad-
ministrativo de tombamento e, no segundo, termina com a inscrição no
Livro do Tombo e Cartório Competente.
c) Individual e geral: quanto aos destinatários, o tombamento pode
recair sobre um bem isolado ou sobre vários, como ocorre no tomba-
mento de bairros ou cidades.
3.4.3. Efeitos:
a) Imodificabilidade do bem tombado: o proprietário pode continuar
usando o bem, mas não pode alterá-lo (destruir, demolir ou mutilar)
sem prévia autorização do órgão competente. Deve preservá-lo sob
imposição de gravame.
b) Limites à alienabilidade: em caso de alienação onerosa, deve ser
assegurado o direito de preferência à União, Estados e Municípios,
respectivamente, sob pena de nulidade do negócio, seqüestro do bem
por qualquer dos entes federativos titulares do direito de preferência
e multa de 20% do valor do bem a que ficam sujeitos o transmiten-
te e o adquirente. Se o tombamento recair sobre um imóvel público,
será inalienável, salvo a possibilidade de transferência entre os entes
federados.
c) Fiscalização do Poder Público: o particular fica sujeito à fiscali-
zação do bem, realizada pelo órgão técnico competente, e não deve
obstaculizar tal atuação, sob pena de multa.
d) Restrições aos imóveis vizinhos: sofrem as conseqüências pre-
vistas no Decreto-lei nº 25/37, art. 18. Noutros termos, não se pode,
sem prévia autorização do órgão competente, na vizinhança da coisa
tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade,
nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de destruição da
obra ou retirada do objeto, com aplicação de multa.
3.4.4. Indenização: doutrinariamente, a questão indenizatória não é
pacífica. No Brasil, duas opiniões dividem os estudiosos da matéria:
há os defensores da gratuidade que fundamentam suas opiniões na
generalidade que caracteriza o instituto. Já os defensores da onerosi-
dade entendem que, se houver sacrifício de direito, o particular deverá
ser indenizado (neste caso, deve-se admitir a alienação do direito de
construir não utilizado; o direito de construir em outro local, isenção de
impostos são formas compensatórias).
3.5. Requisição administrativa: utilização auto-executória e tran-
sitória (em regra) de bens particulares, mediante a determinação da
autoridade competente, com ou sem indenização posterior, em razão
ou não de perigo público. Fundamenta-se no estado de necessidade
pública. Pode incidir sobre imóveis e móveis, bens consumíveis (ex:
alimentos) ou inconsumíveis (ex: terrenos).
3.6. Desapropriação: é o procedimento administrativo pelo qual o
Poder Público, ou seus delegados, mediante prévia declaração de
necessidade (ou utilidade pública ou interesse social) impõe ao pro-
prietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por
prévia e justa indenização.
3.6.1. Fundamento Político: fundamenta-se na supremacia do inte-
resse público sobre o individual, quando os interesses são incompatí-
veis e na tradução dos princípios políticos acolhidos em nosso sistema
de domínio eminente do Estado ou atendimento de outras missões.
3.6.2. Fundamento Normativo: CF e leis infraconstitucionais: DL n.
3365/41 – Lei básica sobre desapropriação, principalmente, por ne-
cessidade ou utilidade pública; Lei n. 4132/62 – desapropriação por in-
teresse social; DL n. 1075/70 – imissão de posse “initio litis” em imóvel
residencial urbano, habitado pelo proprietário ou por compromissário
comprador registrado; Lei n. 8629/93 – desapropriação para reforma
agrária; LC n 76/93 – estabelece procedimento contraditório especial,
de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural
para fins de reforma agrária; Dec. nº 2250/97 – dispõe sobre a vistoria
em imóvel rural destinado à reforma agrária; Lei n. 9427/96 – com-
petência para a ANEEL desapropriar por utilidade pública; e Lei n.
10527/01 – Estatuto da Cidade regulamenta os arts. 182 e 183 da CF.
3.6.3. Natureza Jurídica: forma originária de aquisição da proprieda-
de. A propriedade instaura-se “ex novo”, não se vinculando a nenhum
título. Em decorrência, se afirma: a indenização paga erroneamente
não invalida a desapropriação. Os ônus reais existentes sobre o bem
expropriado se extinguem e ficam sub-rogados no preço. Os direitos
obrigacionais deverão ser reivindicados em ação própria contra o pro-
prietário e não contra o Poder Público. Não há evicção. Logo não cabe
qualquer impugnação por parte do Oficial de Registro de Imóveis e a
ação de desapropriação prossegue independentemente de se saber
quem é o verdadeiro proprietário.
3.6.4. Tipos de desapropriação:
a) Tradicional ou ordinária (art. 5º, XXIV, da CF): a indenização é prévia,
justa e em dinheiro, e seus pressupostos são: a necessidade pública (situ-
ação inadiável, irremovível e premente, cuja solução requer, indispensavel-
mente, a incorporação do bem ao patrimônio público); utilidade pública (a
aquisição da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse público,
mas não constitui imperativo irremovível); e interesse social (atendimento
de interesses das camadas mais pobres da população e à massa do povo
em geral, concernente à melhoria das condições de vida, justa distribuição
das riquezas);
b) Extraordinária ou desapropriação sanção: a indenização é “a posterio-
ri”, não em dinheiro e, sim, em títulos especiais, resgatáveis em parcelas anu-
ais, iguais e sucessivas. O pressuposto é o interesse social. Ademais, incide
sobre imóveis não edificados, subutilizados ou não utilizados, bem como so-
bre latifúndios improdutivos. Temos duas modalidades: b1) Política Urbana:
prevista no art. 182, § 4º, da CF, cuja competência é do Município. Parte de
sua atuação fica vinculada aos preceitos da lei federal (define os parâme-
tros). Há necessidade de Lei Municipal que autorize a exigir do proprietário a
utilização adequada do bem. Há necessidade de não-edificação, subutiliza-
ção ou não-utilização do solo urbano. Deve haver tentativa fracassada das
hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 182, da CF; b2) Reforma Agrária
(art. 184 e segs): competência exclusiva da União e só incide sobre imóvel
rural que não esteja cumprindo sua função social (art. 186).
Atenção: para legislar sobre a matéria, a competência é privativa da União
(art. 22, II, da CF). Para declarar (competência administrativa) a desapro-
priação tradicional, todos os entes federados têm competência para editar o
decreto expropriatório. Para reforma urbana, a competência é exclusiva do
Município. E, para a reforma agrária, a competência é exclusiva da União. Já
a competência para executar (efetivar a desapropriação) pode ser delegada
às autarquias, estabelecimentos públicos em geral, delegados de função
pública e os concessionários, quando autorizados por Lei ou contrato (art.
3º, do DL 3365/41).
3.6.5. Destinação dos bens desapropriados: como regra geral, referidos
bens passam a integrar o patrimônio público do ente que efetuou a desapro-
priação ou das pessoas de direito público ou de direito privado delegadas de
função pública e concessionárias. Nada obsta que esses bens passem ao
domínio de terceiros, desde que a desapropriação se faça por: zona, para
fins de urbanização ou de formação de distritos industriais; por interesse so-
cial; para assegurar o abastecimento da população ou a título punitivo (quan-
do recai sobre terras utilizadas para o plantio de plantas psicotrópicas).
3.6.6. Objeto da desapropriação: como se extrai do art. 2º do Dec. nº
3365/41, é passível de desapropriação tudo aquilo que puder ser objeto de
propriedade – imóveis e móveis, corpóreos e incorpóreos; públicos e priva-
dos; espaço aéreo e subsolo (neste caso, quando a utilização do bem puder
resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do solo). Não se desapropriam
direitos personalíssimos e pessoas.
Importante: os bens públicos podem ser desapropriados nas seguintes
condições: ● deve ser precedida de autorização legislativa do ente expro-
priante– art. 2º, § 2º, DL 3365/41; ● respeita-se a ordem hierárquica: ente
federativo maior ou central desapropria bens de ente menor ou local, nunca
o inverso (logo, os Estados desapropriam bens dos Municípios e a União
desapropria bens dos Estados e dos Municípios, enquanto que os bens fe-
derais são inexpropriáveis; a mesma regra aplica-se com relação aos bens
da Administração Indireta); e ● a desapropriação de ações, cotas e direitos
representativos de capital de instituições ou empresas cujo funcionamento
dependa de autorização da União depende de autorização, por decreto, do
Presidente da República.
3.6.7. A declaração de utilidade pública: é o ato que apenas manifesta
a intenção do Poder Público em adquirir, compulsoriamente, um bem. Não
transfere a posse e nem a sua propriedade que continuam no domínio do
particular. Por isso, o proprietário continua usando, gozando, dispondo e
fruindo do bem contemplado no decreto expropriatório. Neste sentido, é que
o alvará de licença para construir não pode ser negado – Súmula 23 do STF.
O prazo de caducidade, em se tratando de desapropriação por necessidade
ou utilidade pública, é de 5 (cinco) anos e, por interesse social, 2 (dois) anos,
admitindo a renovação após um ano do decurso do prazo da caducidade
(art. 10, DL 3365/41).
3.6.8. Imissão provisória de posse: é a transferência da posse do bem
desapropriado para o ente expropriante, já no início da lide, por determinação
judicial, desde que preenchidos os requisitos legais, previstos no art. 15 do
Decreto-lei nº 3365/41, para que o juiz autorize tal imissão.
3.6.9. Justa indenização: compreende, além do valor do bem, com todas as
benfeitorias existentes até a decretação da utilidade ou necessidade pública
ou interesse social, o seguinte: a) lucros cessantes e danos emergentes; b)
juros compensatórios, em caso de imissão “initio litis”, computando-se desde
a antecipação da imissão na posse, e tem por base de cálculo a diferença
entre a oferta inicial do Poder Público e o valor da indenização (este tema é
controvertido. v. as seguintes Súmulas: n. 164, do STF; nº 618, do STF; nº
69, do STJ); c) juros moratórios: devidos no montante de 6% ao ano, a partir
de primeiro de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento
deveria ser feito, nos termos do art. 100, da CF (nos termos da Súmula nº 12
do STJ, os juros compensatórios e os moratórios se acumulam); d) correção
monetária: são devidos após o transcurso de prazo superior a um ano, a
partir da data da avaliação do bem, nos termos do art. 26, § 2º, DL 3365/41;
e) honorários advocatícios; f) desmonte e transporte de máquinas (art. 25,
Decreto-lei 3365/41); g) custas processuais, periciais etc; h) sub-rogação
do vínculo que pese sobre o imóvel etc; e i) fundo de comércio: entende
a jurisprudência que só se inclui no montante da indenização se pertencer
ao proprietário – se pertencer a terceiro, deverá ser reivindicado em ação
própria, assim como a locação prejudicada com a expropriação (art. 26, do
DL 3365/41).
3.6.10. Desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º, DL 3365/41): ocor-
re quando o expropriante desapropria uma área maior do que a necessária à
realização de uma obra ou serviço por abranger: a) área contígua necessária
ao desenvolvimento posterior da obra a que se destine ou b) as zonas que se
valorizarem, extraordinariamente, em virtude da realização da obra.
3.6.11. Desapropriação indireta: é aquela que se consuma sem a obser-
vância do procedimento legal. Equipara-se ao esbulho e o particular pode se
valer das ações possessórias como instrumento de defesa. Se o particular
não reivindicar, o bem se incorpora ao patrimônio público e a saída passará
a ser a reivindicação de indenização por perdas e danos. Se o particular não
pleitear a indenização em tempo hábil, o poder público deve propor ação de
usucapião para regularizar a situação do imóvel.
3.6.12. Direito de extensão: é o direito que tem o proprietário de pedir que
se desaproprie também parte do imóvel que ficou inaproveitável, economi-
camente, e de forma isolada.
3.6.13. Retrocessão: é o direito que tem o expropriado de reaver o seu
bem quando o expropriante não dá ao imóvel a utilização prevista no de-
creto expropriatório. Há divergência doutrinária quanto ao cabimento
do instituto como direito real de se reivindicar o imóvel, ou se apenas
cabe o direito pessoal de se pleitear perdas e danos, com base no
Código Civil.
LINK ACADÊMICO 3
CONCESSÃO E PERMISSÃO
DE SERVIÇO PÚBLICO
Lei nº 8987/95
1. Conceito: é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de
um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por
sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente
pelo Poder Público, mas sob a garantia contratual de um equilíbrio
econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do
serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamen-
te dos usuários do serviço (Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de
Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 664).
1.1. Remuneração do concessionário: se dá mediante a cobrança
de tarifa, salvo algumas exceções, como ocorre nas concessões de
rádio e TV, em que a remuneração é feita pela divulgação de mensa-
gens publicitárias cobradas do anunciante. Nada obsta, porém, que o
concedente subsidie, parcialmente, o concessionário ou que possam
ser previstas fontes alternativas de receitas complementares, acessó-
rias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, objetivando
a modicidade das tarifas, desde que, obviamente, o Edital traga esta
previsão, como estatui o art. 11, da lei n. 8987/95.
1.2. Definição legal de concessão de serviço e de obra pública: o
art. 2º, II e III, da Lei nº 8987/95, regulamentadora do instituto, descre-
ve duas figuras distintas, quais sejam:
a) Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação,
feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade con-
corrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, e por prazo
determinado.
b) Concessão de serviço público precedida da execução de
obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que de-
monstre capacidade para a sua realização, por conta e risco, de forma
que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado
mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
1.3. Análise da definição legal de concessão de serviço e de obra
pública: analisando-se os conceitos legais, observa-se que há a inclu-
são de elementos que são requisitos de validade do contrato, como é o
caso da exigência de concorrência e outorga à empresa ou consórcio
de empresas que demonstrem capacidade para executarem o empre-
endimento, e omitiu-se, na hipótese do inciso II, um elemento essen-
cial para caracterização do instituto, o traço que permite distingui-lo
do mero contrato administrativo de prestação de serviços, qual seja, a
remuneração por tarifa. Na descrição do inciso II, incluiu-se a figura da
concessão de obra pública.
1.4. Características: o contrato de concessão possui características
que lhe são próprias, como: a) só há concessão de serviço público
quando a titularidade deste pertencer ao próprio Estado; b) o conce-
dente só transfere ao concessionário a execução do serviço, pois, pelo
princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, a titularidade do
serviço não pode ser transferida ao concedente; c) o concessionário
presta o serviço em nome próprio e assume os riscos normais do
empreendimento; e d) a remuneração do concessionário se dá pela
própria exploração do serviço concedido.
2. Forma e condição de outorga do serviço em concessão: o
art. 175, da CF, estatui que: “incumbe ao Poder Público, na forma da
Lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Portanto, a
previsão do citado artigo expressa que a concessão depende de Lei
autorizadora. É vedado ao Executivo transferir o exercício de atividade
própria do Estado à particular por sua mera deliberalidade. A Lei n.
8987/95, em seu art. 2º e § 1o, deixa clara a vedação aos entes fede-
rativos outorgarem concessão ou permissão sem a referida Lei que
a permita. Além da autorização legislativa, é necessária a realização
de licitação, na modalidade concorrência, a exceção da modalidade
leilão, prevista no art. 27, I e art. 29, da Lei nº 9074/95.
3. Diferenças entre a Lei Geral de Licitações e Contratos Admi-
nistrativos e a Lei de Concessões: há algumas diferenças entre o
regime da Lei n. 8.666/93 e da Lei nº 8.987/95. Salientam-se os se-
guintes aspectos:
a) Quanto ao critério de julgamento, na concessão poderão ser ado-
tados: (i) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (ii)
a maior oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela
outorga da concessão; (iii) a combinação, dois a dois, dos critérios
referidos nos incisos I, II e VI; (iv) a melhor proposta técnica com preço
fixado no edital; (v) a melhor proposta em razão da combinação dos
critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com
o de melhor técnica; (vi) a melhor proposta em razão da combinação
dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão, com o de me-
lhor técnica; e (vii) a melhor oferta de pagamento, pela outorga, após
qualificação de propostas técnicas (art. 15, da Lei nº 8.987/95);
b) Previamente ao edital de licitação de concessão e permissão, o
concedente deverá publicar ato justificando a conveniência da outorga
e caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º, da Lei nº 8.987/95);
c) Na licitação de concessão e permissão de serviço público, os auto-
res, ou economicamente responsáveis pelo projeto básico ou executi-
vo, poderão participar do certame (art. 31, Lei nº 8.987/95);
d) Na hipótese em que se permita a participação de empresas em con-
sórcio, o poder concedente pode exigir que o consórcio se constitua
antes da celebração do contrato (art. 20, da Lei n. 8.987/95);
e) O edital deverá prever as possíveis fontes de receitas alternativas
(art. 81, VI, da Lei nº. 8.987/95).
4. Poderes do concedente: a) de inspeção e fiscalização ( art. 3º, 29,
I; 30,§ único; 31,V e 23, VII, da Lei n. 8.987/95); b) alteração unilateral
das cláusulas regulamentares (art. 9º, § 4o.; 18, VII, 23, V; 6o, §§1o e
4
2º, da Lei n. 8.987/95); c) extinguir a concessão antes de findo o prazo
inicialmente estatuído (art. 29, IV, da Lei n. 8.987/95); d) de intervenção
(art. 29, III e 32, da Lei n. 8.987/95); e e) aplicar sanções ao concessio-
nário (art. 29, II, da Lei n. 8.987/95).
5. Direitos do concessionário: a) que não seja alterado o objeto da
concessão, inclusive a técnica básica pela qual o serviço prestado foi
licitado; e b) garantia da equação econômico-financeira.
6. Direitos dos usuários: estão previstos no art. 7o, da Lei n. 8.987/95,
e destacam-se os direitos de: a) receber serviço adequado (é aquele
que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas); b) ser informado para a defesa de interesses
individuais e coletivos; c) fiscalizar a prestação do serviço; e d) a modi-
cidade das tarifas; e) quando for o caso, obter e utilizar o serviço, com
liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços.
7. Formas de extinção da concessão e seus efeitos (art. 35, da
Lei n. 8.987/95):
a) Por expiração do prazo fixado no ato de concessão.
b) Por rescisão: que pode ser judicial ou consensual.
c) Por ato unilateral do poder concedente: neste caso, tem-se:
c1) Encampação ou resgate: ocorre quando a administração chama
para si o serviço concedido, dentro do prazo de vigência do contrato,
por motivo de interesse público, desde que haja Lei autorizativa espe-
cífica e após prévio pagamento de indenização. Esta se fará com base
nas parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda
não amortizados ou depreciados utilizados na prestação do serviço;
c2) Caducidade ou decadência: é a forma de extinção do contrato
de concessão em decorrência de sua inexecução total ou parcial, a cri-
tério do poder concedente, segundo as hipóteses elencadas no art. 38,
§ 1º, da Lei n. 8.987/95. Importante é memorizar que a declaração de
caducidade deve ser precedida da verificação das causas do inadim-
plemento do concessionário, em processo administrativo, assegurada
ampla defesa e o contraditório; c3) Anulação: extinção da concessão
em decorrência de vício em sua outorga. Se o particular não concorreu
para a existência do mesmo, deverá ser indenizado pelas despesas
efetuadas.
d) Falência do concessionário: ocorre se a decretação de falência
se der antes da extinção da concessão.
e) Extinção da empresa ou morte do concessionário, se socie-
dade individual.
8. Reversão dos bens: extinta a concessão, o concedente assume o
serviço e passa a ocupar as instalações e os bens reversíveis, como
conseqüência natural. Logo, a reversão nada mais é do que a transfe-
rência ao poder concedente dos bens do concessionário utilizados na
prestação dos serviços públicos, quando extinto o contrato de conces-
são. Sua fundamentação encontra-se na assunção imediata do ser-
viço, pelo concedente, e deve ser precedida de avaliação. Ademais,
os bens revertidos, em tese, nenhuma serventia teriam ao concessio-
nário, posto que estão afetos ao próprio serviço público. Exemplo: os
vagões ferroviários só podem ser utilizados no serviço de transporte
ferroviário. A indenização da reversão é feita com base nas parcelas
dos investimentos não amortizados ou depreciados.
9. Responsabilidade do concessionário, pelos danos causados a
terceiros, em razão da prestação do serviço público: governa-se
pelos mesmos critérios e princípios orientadores da responsabilidade
do Estado, prevista no art. 37, § 6º, da CF. Como não há transferência
da titularidade do serviço concedido, a responsabilidade do Estado é
subsidiária. Em caso de insolvência do concessionário, se os prejuízos
causados a terceiros derivarem diretamente do exercício do serviço
público, o Estado terá de arcar com os ônus (responsabilidade sub-
sidiária), mesmo que o concessionário tenha agido de modo faltoso,
uma vez que o dano foi efetuado por quem agia em nome do Estado
e, exauridas as forças do concessionário, desaparece o intermediário
e o Estado emerge para saldar os compromissos e responde no mon-
tante do valor dos bens revertidos. Se os prejuízos de terceiro forem
oriundos de comportamentos do concessionário, alheios à própria
prestação do serviço (ainda que assumindo para instrumentalizar a
prestação do serviço), são de sua responsabilidade. O credor concorre
aos bens não afetados da concessionária ao serviço público.
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
1. Conceito: diferentemente da concessão, é o ato unilateral e pre-
cário por intermédio do qual o Poder Público transfere a alguém o
desempenho de um serviço público, proporcionando a possibilidade
de cobrança de tarifas dos usuários. Deve ser precedida de licitação e
formalizada mediante contrato de adesão. Seu fundamento encontra-
se no art. 175, da CF e art. 40, da Lei 8.987/95.
2. Características: a) unilateralidade e b) precariedade: significa que a
Administração Pública dispõe de poderes para flexibilizar, estabelecer
alterações ou encerrá-las a qualquer tempo, sem a obrigação de inde-
nizar o permissionário, desde que fundadas em razões de interesse
público. Este é o traço diferenciador entre concessão e permissão de
serviço público.
3. Desnaturação do uso da permissão: a doutrina aponta que o uso
da permissão, com prazo, desfigura o instituto, por ser esta uma tônica
da concessão.
PARCERIA PÚBLICO
PRIVADO: Lei nº 11.079/04
1. Conceito: é uma espécie de contrato de concessão firmado entre
a Administração Pública direta e indireta e demais pessoas jurídicas
controladas, direta ou indiretamente, pelos entes da Federação e en-
tidades do setor privado, objetivando firmar uma parceira para a pres-
tação de serviços públicos ou realização de obras públicas, desde que
não tenha por objeto, unicamente, o fornecimento de mão-de-obra e a
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. A Parceira
firmada deve obedecer às disposições desta Lei e, supletivamente,
às regras previstas na Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos
(Lei nº 8.987/95).
2. Modalidades:
a) Concessão patrocinada: é o contrato cujo objeto pode ser a concessão
de serviços públicos ou obras públicas já tratadas pela Lei de Concessão e
Permissão de Serviços Públicos; quando a remuneração do parceiro privado
se der pela cobrança de tarifas do usuário do serviço e de contraprestação
pecuniária feita pelo Poder Público.
b) Concessão administrativa: é o contrato que tem por objeto serviços
públicos prestados pelo parceiro privado, direta ou indiretamente, à Admi-
nistração Pública, mesmo que envolva a execução de obra ou fornecimento
e instalação de bens.
3. Valor do contrato: as Parcerias Público-Privadas são de grande vulto,
vedando-se os contratos cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais).
4. Prazo: em decorrência do grande vulto de capital investido nestas moda-
lidades de concessão, o prazo não pode ser inferior a 5 (cinco) anos e nem
superior a 35 (trinta e cinco) anos.
5. Peculiaridades das Parcerias Público-Privadas: possuem característi-
cas que as diferem das concessões tradicionais. Vejamos:
a) Licitação: há exigência de licitação prévia, na modalidade concorrência,
podendo o edital prever a inversão das fases de habilitação dos proponentes
e de julgamento e classificação das propostas, assim como a possibilidade
de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de
correções formais no curso do certame, desde que o licitante possa atender
às exigências dentro do prazo ali fixado;
b) Tipos de licitação: para o julgamento e classificação das propostas,
poderá ser adotado critério da melhor técnica, do menor valor da contrapres-
tação a ser paga pela Administração Pública ou a melhor proposta em razão
da combinação destes dois critérios;
c) Repartição objetiva dos riscos: há divisão dos riscos contratuais entre o
parceiro privado e a administração. Inclusive, os decorrentes de caso fortuito,
força maior, fato do príncipe e áleas extraordinárias;
d) Repartição dos ganhos econômicos: assim como se repartem os pre-
juízos, os ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da
redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro priva-
do, também são compartilhados com a Administração Pública.
e) Obrigatoriedade de constituição da sociedade de propósito específi-
co: previamente, a celebração do contrato deverá ser constituída a socieda-
de de propósito específico, que poderá assumir a forma de Sociedade Anô-
nima de capital aberto, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A
maioria do capital votante desta sociedade não poderá ser de titularidade da
administração e o seu controle acionário não poderá ser transferido sem a
autorização expressa da administração, nos termos do edital e do contrato;
f) Formas de contraprestação administrativa: a administração poderá
garantir a contraprestação dos contratos de parcerias privadas por uma das
seguintes formas: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outor-
ga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre
bens públicos dominicais e outros meios permitidos em Lei.
6. Benefícios do parceiro privado: em relação à concessão tradicional,
observa-se que o contratado tem maiores vantagens e garantias, destacan-
do-se: a) o maior prazo, que pode chegar até 35 (trinta e cinco) anos; b)
o pagamento dos parceiros privados pode ser feito por variadas formas; e
c) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de
parceria, manifestadas, inclusive, pela divisão dos riscos inerentes à execu-
ção do contrato.
LINK ACADÊMICO 4
RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL
DO ESTADO
1. Conceito: é a obrigação que tem o Estado de reparar, economicamente,
os danos lesivos causados a outrem, em decorrência de comportamentos
unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos,
imputáveis aos agentes públicos.
2. Evolução: a responsabilidade extracontratual do Estado é conseqüência
da idéia de Estado de Direito e da submissão do Poder Público ao Direito.
A história da responsabilidade estatal por danos causados a terceiros reflete
uma contínua evolução e adaptação a estas peculiaridades do Estado de
Direito, progredindo, ampliando-se, alargando-se continuamente, de ma-
neira a agasalhar, cada vez mais intensamente, os interesses privados. A
evolução da idéia de responsabilidade civil do Estado passou por diversas
teorias. Vejamos:
a) Teoria da irresponsabilidade: adotada na época do Estado absoluto, era
baseada na noção de soberania, na qual o Estado dispunha de autoridade
incontestável perante o súdito. Esta teoria foi afastada no século XIX, diante
da sua injustiça.
b) Teoria da culpa: rompeu a idéia de irresponsabilidade ao admitir a res-
ponsabilidade do Estado, adotando-se os princípios do Direito Civil, com
base na idéia de culpa, quando o Poder Público somente responderia pelo
dano causado quando pudesse ser comprovado dolo ou culpa do agente
público. Surgia, assim, a teoria da responsabilidade subjetiva, aplicada à
Administração Pública.
c) Teoria do acidente administrativo: desvincula-se a idéia de culpa do
funcionário para se falar em culpa do serviço público, que ocorre quando este
ou funciona atrasado e mal, ou, simplesmente, não funciona. Essa responsa-
bilidade também é subjetiva.
d) Teoria do risco administrativo: essa teoria serviu de fundamento para a
responsabilidade objetiva. A idéia de culpa é substituída pela noção de nexo
de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido
pelo administrado. A responsabilidade objetiva prescinde da apreciação dos
elementos subjetivos (culpa ou dolo). Há responsabilidade objetiva quando
basta para caracterizar o dano a simples relação causal entre um aconteci-
mento e o efeito produzido. Alguns doutrinadores dividem a teoria do risco
em: risco administrativo e risco integral. A diferença concentra-se na idéia de
que na teoria do risco integral não há possibilidade de existir atenuantes e
excludentes da responsabilidade.
Importante: a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, prevê a respon-
sabilidade objetiva do Estado, em relação ao cidadão lesado, na
qual não haverá a avaliação de dolo ou culpa e a responsabilidade
subjetiva do funcionário em relação ao Estado, onde será verificada
a culpa ou dolo do agente público, em ação regressiva.
3. Fundamentos da Responsabilidade do Estado: os fundamentos
da aplicação da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado
são os princípios da legalidade e da igualdade. Quando o dano for
decorrente da prática de um ato lícito, o fundamento é o princípio da
igualdade, para garantir uma repartição igualitária entre os adminis-
trados dos ônus provenientes dos atos estatais lesivos, evitando-se
que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião, ou por causa de
atividades desempenhadas no interesse de todos. E, diante de atos
ilícitos, o princípio da legalidade, uma vez que a Administração Pública
só pode agir pautada na Lei e, se praticou um ato ilícito, deve indeni-
zar quem foi prejudicado. Os prejuízos causados a terceiros por atos
da Administração podem ainda ser decorrentes de comportamentos
omissivos dos agentes públicos e, nesta hipótese, deve ser aplicada
a responsabilidade subjetiva, devendo ser apurada a culpa ou dolo do
agente que deveria agir e quedou-se omisso.
4. Pressupostos da responsabilidade objetiva: é a existência do
nexo de causalidade entre o comportamento comissivo e o dano cau-
sado. Essa regra exige: ● que se trate de pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; ● que
essas entidades prestem serviços públicos (o que exclui as entidades
da administração indireta que executem atividade econômica de natu-
reza privada); ● que haja um dano causado a terceiro, em decorrência
da prestação de serviço público; ● que o dano seja causado por ato de
agente político, administrativo ou de particulares em colaboração com
a Administração; e ● que o agente público, ao causar o dano, esteja
atuando nessa qualidade.
5. Causas excludentes ou atenuantes: só há exclusão da respon-
sabilidade extracontratual do Estado se não ficar demonstrado o nexo
de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e o comportamento
comissivo do agente público.
6. Responsabilidade Subsidiária do Estado: em se tratando de
pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, há que se apli-
car a teoria da responsabilidade extracontratual objetiva pelos danos
decorrentes da prestação dos serviços públicos. Ocorre que, caso
estas não possam assumir o pagamento da indenização, o Estado,
subsidiariamente, será o responsável e indenizará o cidadão, deven-
do ingressar com ação regressiva, em face do ente responsável pela
prestação do serviço.
7. Dano Indenizável: para que o Poder Público repare o prejuízo
causado, é necessário que o dano: a) corresponda a um direito da
vítima, incidindo sobre algo que a ordem jurídica considera como per-
tinente ao lesado e b) seja certo, não apenas eventual e possível,
podendo ser atual ou futuro.
Importante: quando se tratar de comportamentos estatais lícitos,
requer-se, ainda, duas outras características: ● especialidade: um
agravo patrimonial que alcance, especificamente, sobre certo ou
certos indivíduos e ● anormalidade: que supera os meros agravos
patrimoniais inerentes à vida em sociedade, sujeita a certos riscos de
moderados gravames econômicos, ou seja, tem de ultrapassar o limite
de encargos sociais suportados pelo cidadão.
8. Reparação dos danos: a reparação dos danos causados a ter-
ceiros pode ser feita no âmbito administrativo, caso em que a admi-
nistração reconhece sua responsabilidade e a vítima concorda com
o valor a ser indenizado, ou perante o Judiciário, através de ação de
indenização contra a pessoa jurídica causadora do dano.
9. Ação Regressiva e denunciação da lide: a ação regressiva ocorre
quando se pretende apurar a culpa ou dolo do agente público (decorre
da responsabilidade subjetiva do agente público). O Poder Público in-
gressará com ação de regresso, em face do agente causador do dano,
por ação ou omissão. A denunciação da lide é matéria controvertida
na doutrina. O Código de Processo Civil, em seu artigo 70, III, dispõe
que quando um terceiro for responsabilizado por ato de outrem, este
deve ser chamado à lide para integrar o pólo passivo da demanda. Se
aplicada esta regra, a administração deveria, toda vez que acionada
por um cidadão, chamar à lide o agente causador do dano. Parte da
doutrina entende que não se deve aplicar o CPC, mas, sim, promover
a ação regressiva, em face do funcionário, para não descaracterizar a
teoria objetiva e por serem diversos os fundamentos da responsabili-
dade do Estado e do servidor.
BENS PÚBLICOS
1. Conceito: são os bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direi-
to Público, e suas autarquias e fundações, e aqueles de titularidade
das pessoas privadas, desde que estejam afetadas à prestação dos
serviços públicos.
2. Domínio Público: são os bens móveis e imóveis que são destina-
dos ao uso direto do Poder Público, ou à utilização direta ou indireta
da coletividade, submetidos ao regime de direito público e regulamen-
tados pela administração.
3. Os bens com relação a sua destinação: os bens serão classifica-
dos de acordo com o seu destino:
3.1. De uso comum: bens de domínio público insuscetíveis de avalia-
ção patrimonial, destinados ao uso indistinto de todos, em princípio, de
forma gratuita. Pertencem à União, Estados, DF e Municípios. Seu uso
e gozo deverá ser conforme a destinação do bem. São inalienáveis
enquanto guardarem esta consagração. Ex: uma praça, mares e ruas.
3.2. De uso especial: bens patrimoniais indisponíveis, afetados a um
estabelecimento ou a um serviço público, como as repartições públicas.
Isto é, locais onde se realiza a atividade pública ou onde está à disposi-
ção dos administrados um serviço público. Ex: museu, teatro e escola.
O uso e gozo destes bens dependem das normas do próprio serviço
prestado, de regra, sem maiores formalidades, a não ser as exigências
impostas pelo titular do serviço, como, por exemplo: autorização, horá-
5
rio, preço, regulamento, como se dá o uso dos museus pelos visitantes
etc. Enquanto guardarem esta destinação, são inalienáveis, isto é, não
se permite a venda, permuta, doação e a dação em pagamento;
3.3. Dominical ou dominial: são objetos de direito real e bens patrimo-
niais disponíveis pelo seu titular, São aqueles usados pelo Estado como
objeto de direito real, não afetados nem ao uso comum do povo, nem
ao uso especial. Ex: terrenos da Marinha, terras devolutas etc.. São
bens destituídos de qualquer afetação, prontos para serem utilizados
ou alienados, ou, ainda, terem seu uso trespassado a quem por eles se
interesse. Podem ser utilizados pela administração, como garantia nos
contratos de Parcerias Público-Privadas.
4. Afetação e desafetação dos bens públicos: afetação é a desti-
nação de um bem a uma certa categoria de uso comum do povo ou
especial. A desafetação é a retirada do referido destino.
4.1 Bens dominicais: não são bens afetados a nenhuma destinação
de prestação de serviço público e nem ao uso em geral da coletivi-
dade.
4.2 Bens de uso comum do povo: a afetação pode se dar por fato
natural, por Lei ou ato administrativo. A desafetação depende de Lei
ou ato.
4.3 Bens de uso especial: podem ser afetados por Lei ou por ato ad-
ministrativo; e desafetados por Lei, ato administrativo ou fatos naturais.
Ex: terremoto ao destruir um prédio público.
5. Regime jurídico dos bens públicos: ● inalienabilidade ou aliena-
bilidade nos termos da Lei – não podem ser vendidos, salvo se forem
desafetados e passarem para a categoria de bens dominicais e pre-
encherem os requisitos para alienação (interesse público justificado,
desafetação, avaliação, autorização legislativa, em caso de imóveis e
licitação); e ● impenhorabilidade: não estão sujeitos à constrição ju-
dicial; ● imprescritibilidade: não podem ser objeto de usucapião, vide
art. 183, § 3o, da CF.
6. Formas de utilização dos bens públicos pelos administrados:
as regras para se utilizar um bem público dependem não só da sua
destinação, como também do próprio uso. Vejamos:
6.1. Se o bem for de uso comum do povo: duas hipóteses podem
ocorrer:
a) Uso ordinário: aberto à livre utilização de todos, pode ser a título
gratuito ou oneroso, como o pedágio.
b) Uso extraordinário: é necessário autorização de uso ou permissão
ou dar prévia ciência à administração do uso especial. Quando o uso
for anormal, fora de seu destino próprio, dependerá de autorização de
uso de bem público. Ex: transitar em estradas com veículos muito lon-
gos ou com carga excessiva, corridas de pedestrianismo, ciclismo ou
automobilismo, ou quando o uso do bem implicar em exclusividade de
parte do bem, como no caso das bancas de jornal nas calçadas ou
quiosques. Dependerá, ainda, de prévia ciência à administração quan-
do o uso especial do bem implicar impedimentos à normal utilização
concorrente de terceiros.
6.2. Se o bem for de uso especial: usa-se, de regra, de acordo com a
prestação do serviço daquele bem. Mas se o particular pretender o uso
exclusivo de parte do bem é necessária a realização de licitação para a
celebração do contrato de concessão ou permissão.
6.3. Se o bem for de uso dominical: o uso se dá segundo as formas
aceitas no Direito Civil – locação, arrendamento, enfiteuse, comodato
(gratuito), ou por permissão ou concessão de uso e concessão de direi-
to real de uso (oneroso ou gratuito, admitindo-se a sucessão).
LINK ACADÊMICO 5
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
1. Considerações iniciais: com a inclusão do princípio da mo-
ralidade administrativa no Texto Constitucional (art. 37, “caput”),
a exigência da moralidade estendeu-se a toda a Administração
Pública e a improbidade passou a ser prevista e sancionada para
todas as categorias de servidores públicos.
1.1 A improbidade administrativa na Lei nº 8.429/92: esta Lei
cuida da Improbidade Administrativa e veio regulamentar o art. 37,
§ 4º, da CF. Depreende-se deste dispositivo constitucional que é
possível que algum dos ilícitos, definidos em Lei, como atos de im-
probidade administrativa, corresponda também a um crime defini-
do em Lei na esfera federal. Neste caso, a apuração da improbida-
de pela ação cabível será concomitante com o processo criminal.
Pode, ainda, corresponder a infrações administrativas definidas
no Estatuto dos Servidores Públicos e estará sujeita a instauração
de processo na instância administrativa, acarretando, assim, na
instauração de processos nas três esferas (administrativa, civil e
criminal). Esta Lei é de âmbito nacional e, portanto, aplica-se a
todas as esferas de governo. Entretanto, alguns de seus disposi-
tivos tratam de matéria estritamente administrativa. Cada ente da
federação tem competência própria para legislar.
2. Elementos constitutivos do ato de improbidade adminis-
trativa:
a) Sujeito passivo: descritos no art. 1º, da Lei nº 8429/92
b) Sujeito ativo: a lei definiu como sujeito ativo o agente público
(todo aquele que exercer, ainda que transitoriamente ou sem re-
muneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º) e o ter-
ceiro, que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta
c) Ocorrência do ato danoso descrito na Lei: os atos de impro-
bidade foram definidos em 3 (três) dispositivos na Lei nº 8429/92,
de forma exemplificativa, vejamos: c1) os que importam em enri-
quecimento ilícito (art. 9º); c2) os que causam prejuízo ao erário
(art. 10º); e c3) os que atentam contra os princípios da Adminis-
tração Pública (art.11)
d) Elemento subjetivo: para o devido enquadramento na Lei de
improbidade administrativa, exige-se a ocorrência de culpa ou dolo
por parte do sujeito ativo. O art. 21, I, da Lei 8429/92, dispensa a
efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. A doutrina, inter-
pretando este artigo, expõe que a lei pune não somente o dano material,
como também qualquer sorte de lesão ou violação à moralidade admi-
nistrativa, existindo, ou não, prejuízo no sentido econômico.
3. Sanções: o art. 37, §4º, da CF, dispõe que os atos de improbidade
importarão à suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em Lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Na Lei
8.429/92, as sanções estão previstas especificamente no art. 12, pre-
vendo outras medidas, além das descritas constitucionalmente, como:
a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (para
hipótese de enriquecimento ilícito), a multa civil e a proibição de se con-
tratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário.
CONTROLE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. Conceito e classificação: figura-se como poder o dever pelo qual a
administração, os demais Poderes e a sociedade, inspecionam e fiscali-
zam a conduta funcional de um Poder, órgão ou autoridade (Administra-
ção Pública em sentido amplo), objetivando a garantia de que a atuação
da administração encontra-se consoante aos padrões exigidos pelo or-
denamento jurídico. A doutrina apresenta variadas formas de classificar
os controles da Administração:
1.1 Quanto aos órgãos que exercem o controle: Administrativo é o
que se origina na própria Administração Pública, exercido pelos órgãos
da administração, sobre seus próprios atos, denominado de autotutela;
Legislativo é o exercido pelo Poder Legislativo, por meio de seus ór-
gãos; Judicial é o exercido pelo Poder Judiciário, decidindo tão somente
sobre a legalidade dos atos administrativos em geral.
1.2 Quanto à localização dos órgãos que os realizam: Controle in-
terno: realizado pela própria administração que cada um dos Poderes
exerce sobre suas próprias condutas e atos administrativos (exemplo:
controle exercitado pelo Executivo sobre seus próprios servidores) e
Controle externo: ocorre quando um Poder exerce fiscalização sobre
atos ou condutas de outro Poder (Poder Legislativo, com auxílio do Tri-
bunal de Contas e Poder Judiciário) ou também o controle da Adminis-
tração Direta sobre a Indireta.
1.3 Quanto ao conteúdo do ato: Controle de legalidade ou legitimi-
dade: objetiva constatar a conformidade do conteúdo de que se reveste
o ato de controle com o ordenamento jurídico (por este controle, o ato
ilegal só poderá ser anulado) e Controle de mérito: visa a verificação
da conveniência, oportunidade, a eficiência e o resultado da conduta
administrativa.
1.4 Quanto à relação de subordinação: Controle hierárquico: é o
que decorre da relação de subordinação existente entre os órgãos públi-
cos (os órgãos superiores fiscalizam os de hierarquia inferior) e pressu-
põe as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização,
aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, bem como
os meios corretivos, e Controle finalístico: é o controle que a Admi-
nistração Direta exerce sobre as entidades da Administração Indireta
para verificar se essas entidades (que a compõem) estão cumprindo as
finalidades para as quais foram criadas (é um controle em que não há
subordinação entre a entidade controlada ou o órgão controlador;
1.5 Quanto ao momento que se efetua o controle: Prévio: é o con-
trole exercido previamente à prática do ato administrativo, antecede a
conclusão do ato, visando impedir que seja praticado um ato ilegal ou
contrário ao interesse público; Concomitante: é o exercido no momento
da formação do ato (exemplo: fiscalização de um contrato em andamen-
to); e Posterior: ocorre após a conclusão do ato controlado, é feito com
o objeto de rever os atos já praticados para confirmá-los, corrigi-los ou
desfazê-los.
2. Controle administrativo: é o que se origina na própria Administra-
ção Pública. Abrange os órgãos da Administração Direta e as pessoas
jurídicas que integram a Administração Indireta. O controle exercido
pelos órgãos da Administração Direta denomina-se autotutela. Poderá
a Administração rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou
inconvenientes. O controle sobre as entidades da Administração Indireta
é chamado de tutela e deve ser exercido nos limites estabelecidos no
ordenamento jurídico, para que não haja ofensa à Lei que as instituiu.
Na esfera federal, recebe o nome de supervisão ministerial (Decreto-lei
nº 200/67), que é exercida pelos Ministérios sobre os órgãos da Admi-
nistração Direta e Indireta.
2.1. Recursos administrativos: são os meios pelos quais os adminis-
trados podem se utilizar para provocar o reexame do ato praticado pela
Administração Pública, com fundamento no art. 5º, incisos XXXIV, “a”,
da CF (direito de petição) e LV (contraditório e ampla defesa). Podem
ter efeito suspensivo ou devolutivo. Vale ressaltar que o julgamento do
recurso administrativo torna vinculante para a Administração seu pro-
nunciamento decisório e atribui definitividade ao ato apreciado em última
instância e, somente por meio do recurso de revisão, nas formas e con-
dições previstas em Lei (poderá ser revisto pelo Judiciário).
2.2 Modalidades:
a) Representação: recurso utilizado para denunciar irregularidades pe-
rante a própria administração.
b) Reclamação administrativa: medida utilizada pelo administrado,
pela qual este requer uma pretensão perante a Administração Pública,
para o fim de que lhe seja reconhecido um direito ou corrigido um ato
que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.
c) Pedido de reconsideração: recurso utilizado por um interessado
para solicitar o reexame da decisão proferida à própria autoridade emis-
sora do ato recorrido.
d) Recurso hierárquico: é decorrente do Poder Hierárquico, no qual
se requer o reexame do ato, dirigido à autoridade superior àquela que
proferiu o mesmo, independentemente de previsão legal. Cabe assinalar
que há também a modalidade denominada recurso hierárquico impró-
prio, dirigido à autoridade superior àquela que proferiu o ato, sendo esta
autoridade de outro órgão, não integrado à mesma hierarquia daquele
que proferiu o ato recorrido. Exemplo: recurso interposto perante o Tri-
bunal de Impostos e Taxas – TIT.
e) Revisão: é o recurso utilizado pelo interessado para reexame de deci-
são que lhe imputou uma punição, caso surjam fatos novos que possam
demonstrar a sua inocência. A Lei de cada ente federativo disporá sobre
prazos e condições de utilização desta via recursal.
2.3. Coisa julgada administrativa: na Administração Pública, a
coisa julgada administrativa difere da coisa julgada judicial quanto
ao seu alcance, pois o âmbito de alcance da coisa julgada admi-
nistrativa é limitado à própria esfera administrativa (a decisão se
torna irretratável pela própria administração, mas poderá sempre
ser apreciada pelo Poder Judiciário, pelo princípio da inafastabi-
lidade da jurisdição, se causar lesão ou ameaça de lesão), en-
quanto que a coisa julgada, emanada do Poder Judiciário, encerra
qualquer discussão sobre o caso concreto em todas as esferas.
2.4. Prescrição administrativa: refere-se à situação jurídica pela
qual o administrado, ou a própria administração, perde o direito de
formular pedidos ou firmar manifestações, em virtude do decurso
de prazo. Quando se tratar de prazo para recorrer de decisão ad-
ministrativa, estes estarão discriminados em leis esparsas.
3. Controle parlamentar ou legislativo: é exercido pelo Poder
Legislativo sobre os atos praticados pela Administração Pública,
alcançando os órgãos do Poder Executivo, os entes da Adminis-
tração Indireta e o Poder Judiciário, quando este executa função
administrativa. Este controle pode ser político (abrangerá aspec-
tos de legalidade e mérito; exemplo: apuração de irregularidades
pelas Comissões Parlamentares de Inquérito) ou financeiro
(previsto nos arts. 70 a 75 da CF, fiscalização financeira, contábil,
orçamentária, operacional e patrimonial; compreende os sistemas
de controle interno, que é exercido por cada um dos Poderes e
externo, que compete ao Legislativo, com auxílio do Tribunal de
Contas).
4. Controle judicial ou judiciário: o âmbito de apreciação dos
atos da Administração Pública pelo Poder Judiciário limita-se ao
aspecto da legalidade e da moralidade, ressaltando-se que, com
relação aos atos discricionários, a apreciação judicial não pode
invadir a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).
Também são objeto de controle pelo Judiciário os atos políticos, os
atos “interna corporis” (regimentos dos atos colegiados), se causa-
rem lesão a direitos, e, este último, se exorbitarem o seu conteúdo.
Quanto aos atos normativos, só podem ser invalidados pelo Judi-
ciário, pela via de ação direta de inconstitucionalidade.
4.1. Instrumentos de controle judicial: a Constituição Federal
faz referência a ações específicas de controle da Administração
Pública, que são os denominados remédios constitucionais, quais
sejam: “habeas corpus”, “habeas data”, mandado de injunção,
mandado de segurança individual, ação popular e a ação civil
pública.
LINK ACADÊMICO 6
A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos
das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser comple-
mentada com o material disponível nos Links e com a leitura de
livros didáticos.
Direito Administrativo II – 2ª edição - 2009
Coordenador:
Carlos Eduardo Brocanella Witter, Professor universitário e de
cursos preparatórios há mais de 10 anos, Especialista em Di-
reito Educacional; Mestre em Educação e Semiótica Jurídica;
Membro da Associação Brasileira para o Progresso da Ciência;
Palestrante; Advogado e Autor de obras jurídicas.
Autoras:
Daniela Haddad Franco. Advogada. Formada pela
Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
em 1997.Especialista em Direito Processual Civil
pela PUC/SP. Mestre em Direito Político e Econô-
mico pela Universidade Mackenzie. Assessora de
Controle Externo do Tribunal de Contas do Município
de São Paulo.
Helane C. M. Cabral, graduada em Direito pela
Universidade Federal do Pará - UFPA, Mestre em
Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo - PUC/SP e doutora em Direito
Urbanístico pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP. Professora da Universidade
Presbiteria Mackenzie, Advogada e Assessora
Jurídica do Tribunal de Contas do Município de
São Paulo.
A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes Tecno-
logia Educacional Ltda. São Paulo-SP.
Endereço eletrônico: www.memesjuridico.com.br
Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a re-
produção total ou parcial desta publicação, por qualquer meio
ou processo, sem a expressa autorização do autor e da editora.
A violação dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuízo
das sanções civis cabíveis.
www.memesjuridico.com.br