GASCN ABELLN , Marina.- "Sobre la racionalidad en la prueba judicial".

Prassi Giuridica e Controllo di Razionalit (L. Triolo coord.) Ed. Giappichelli, Turn, 2001, pgs. 97-116.

En el discurso sobre la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo que conduce a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos. La justificacin hace referencia a las razones por las que esas aserciones pueden entenderse como verdaderas. Afirmar el carcter inductivo de la prueba es ya un lugar en los planteamientos ms reflexivos de la actualidad. Sin embargo, al afirmar esto lo que se seala es que la induccin es (slo) la lgica de justificacin de las pruebas. Ms exactamente, en la epistemologa judicial (como en la cientfica) la induccin se concibe como la racionalidad propia de la justificacin de hiptesis, relegando el campo del descubrimiento, bien a la irracionalidad, bien a una racionalidad distinta de la racionalidad justificatoria. Pero ninguna de estas dos posturas parece satisfactoria. La segunda porque la abduccin, como presunta racionalidad del descubrimiento, nos sita en el discurso de la induccin. La primera porque no toma en cuenta que el descubrimiento de hiptesis est guiado por sus expectativas de verificacin, y no nos referimos seriamente a una hiptesis como descubrimiento a menos que haya pasado suficientes pruebas. En otras palabras, el descubrimiento no es estrictamente independiente de la justificacin, pues puede (y debe) transcurrir mediante operaciones racionales: las que presiden la valoracin de la prueba y que despus contarn como argumentos justificatorios. Cabra hablar pues de una "lgica (o racionalidad) del descubrimiento", entendiendo por ella el cumplimiento, en la formulacin de hiptesis, de los estndares de aceptabilidad de las mismas. Ahora bien, afirmar que el descubrimiento no es independiente de la justificacin no autoriza a identificar ambos contextos sosteniendo entonces que la motivacin (o justificacin en el documento) es el espejo del proceso decisorio. Descubrimiento y justificacin deben ser netamente diferenciados, y ello al menos por dos razones. En primer lugar, aunque el descubrimiento pueda (y deba) transcurrir mediante operaciones racionales, no es un proceso estrictamente racional, pues en l pueden aparecer elementos emotivos o no racionales que no pueden contar como razones justificatorias. Pero adems, en segundo trmino, la separacin entre descubrimiento y justificacin cobra una especial importancia en un contexto de prueba institucionalizado donde, en virtud de diversas reglas jurdicas, hay pruebas que no deben ser atendidas o conocimientos extraprocesales que no deben ser tomados en consideracin. El juez debe entonces adoptar su decisin sobre los hechos "como si" no conociese esos datos. Por eso la motivacin asume una tarea depuradora sobre la actividad cognoscitiva que reclama del juez una reconsideracin de sus iniciales convicciones a la luz de los argumentos racionales, que son los nicos que ha de emplear para fundar su decisin.

GASCN ABELLN , Marina.- "Nosotros y los otros: el desafo de la inmigracin".

Jueces para la Democracia, n 40, 2001, pgs. 3-10.

El artculo constituye una reflexin sobre el fenmeno de la inmigracin en los pases del Occidente prspero en general y en Espaa en particular. La reflexin se articula en torno a las dos grandes cuestiones que la inmigracin lanza a la discusin poltica: la cuestin de las fronteras y la cuestin de la integracin. Respecto a la primera, se critican las polticas restrictivas en el reconocimiento de derechos como instrumentos de gestin de la inmigracin. Respecto a la segunda, se auspicia un modelo de integracin que ha de estar orientado por el reconocimiento de derechos, lo que a la larga ha de conducir a revisar el contrato social y poltico de la modernidad: ese vnculo entre ciudadana y nacionalidad que contribuye a institucionalizar la exclusin de "los otros". De todas formas, aunque en el debate sobre las polticas de inmigracin la atencin se proyecta sobre los efectos de las mismas (es decir, lo que est en discusin es cmo gestionar la inmigracin existente), el gran debate ideolgico, el debate de fondo, ha de girar la mirada no tanto a los efectos cuanto a las causas. La inmigracin, como fenmeno masivo, es slo el sntoma de una patologa profunda que afecta a la llamada aldea global y que puede resumirse en la tremenda fractura existente entre el mundo rico y el pobre, entre la prosperidad y la miseria. Por eso, tratar la inmigracin de manera rigurosa, teniendo en cuenta sus causas, exige una actuacin que huya de medidas paternalistas y vincule inmigracin y subdesarrollo; exige, en definitiva, impulsar la accin poltica para que los indicadores de desigualdad disminuyan.

GASCN ABELLN , Marina.- "Los lmites de la Justicia Constitucional".

Temas Procesales, Colombia, n 25, 2001, pgs. 53-65.

Si se acepta que la constitucin encierra un "marco abierto" de principios cuya determinacin histrico-concreta, dentro de los lmites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador, es decir que la constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos sino que es tan slo el marco de valores donde el legislador puede moverse, entonces la Justicia Constitucional viene sometida a los siguientes lmites: 1) Separacin entre juicio de constitucionalidad y juicio poltico (democrtico): la ley, por cuanto expresin de derechos polticos democrticos, tiene una autnoma razn de ser, por lo que el juez constitucional, en su tarea de controlar la constitucionalidad de la ley, no debe entrar a valorar (ni a revisar) los mviles polticos que impulsaron al legislador. En definitiva, el Juez constitucional no debe influir en la poltica del pas. 2) Separacin entre juicio de constitucionalidad y juicio de legalidad: la jurisdiccin ordinaria tiene, frente a la constitucional, una autnoma razn de ser y un mbito propio. En concreto, la funcin del Tribunal no consiste en fijar la "mejor" interpretacin de la ley, sino slo en rechazar aquellas que resulten incompatibles con la Constitucin, de manera que la interpretacin judicial de la ley en el caso concreto debe ser preservada cuando no sea incompatible con la constitucin, y en caso de que sean varias las interpretaciones de la ley constitucionalmente conformes, el Juez constitucional no debe imponer la que estime "mejor". Si se aceptan estos lmites de la justicia constitucional, la cuestin que se plantea es si es posible respetarlos o si, en todo caso, se respetan en la prctica. En el trabajo se analiza esta cuestin y se constata que el problema surge sobre todo por la indeterminacin del texto constitucional. La radical vaguedad de muchos preceptos constitucionales hace en ocasiones difcil mantener las fronteras entre el juez constitucional y el legislador. Pero an hace ms difcil mantener las fronteras entre juez constitucional y juez ordinario.

GASCN ABELLN , Marina.- "La racionalidad en el procedimiento probatorio".

Razonamiento y Argumentacin Jurdica, vol. Monogrfico de la Revista de Ciencias Sociales, Chile, n 45, 2001, pgs. 605-630.

En los planteamientos ms reflexivos de la actualidad, la prueba de los hechos que se desarrolla en sede judicial se concibe como una actividad racional tendente a reconstruir los hechos efectivamente acaecidos pero al mismo tiempo como fuente de un conocimiento probable. Esta es tambin la lnea en la que se orienta este estudio, que tiene por objeto resaltar los siguientes aspectos del fenmeno probatorio: 1) Dejando al margen algunas manifestaciones de prueba observacional y deductiva, la induccin es el tipo de racionalidad prevalente en los procedimientos probatorios, pues por induccin, en sentido amplio, se entiende todo aquel tipo de razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resultado, sino que ste se sigue de aqullas slo con alguna probabilidad. 2) Los modelos de valoracin racional de la prueba son pues modelos probabilsticos: su objetivo ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de una hiptesis. 3) Existen al menos dos grandes modelos de valoracin racional de la prueba: el primero est basado en la aplicacin de instrumentos matemticos al proceso de valoracin; el segundo est basado en esquemas de confirmacin. Ambos modelos corren paralelos a los dos grandes conceptos de probabilidad: la probabilidad matemtica y la probabilidad lgica o inductiva. 4) En el intento de racionalizar la valoracin de la prueba los modelos que ms predicamento han alcanzado son los basados en esquemas de confirmacin, que sostienen que una hiptesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y stas la hacen probable (la confirman); mejor an, ms probable que cualquier otra hiptesis sobre los mismos hechos. 5) Siendo expresin del grado de confirmacin, la probabilidad de una hiptesis aumenta o disminuye con: 5.1. el fundamento cognoscitivo y el grado de probabilidad expresado por las reglas y mximas de experiencia usadas; 5.2. el grado de certeza de las pruebas que la confirman; 5.3.el nmero de pasos inferenciales que separan la hiptesis de las pruebas que la confirman. 5.4. la cantidad y variedad de las pruebas o confirmaciones. 6) Todas estas exigencias de racionalidad en la valoracin de la prueba han de encontrar su reflejo en la motivacin.

GASCN ABELLN , Marina.- "La Teora General del garantismo".

Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana de Mxico, n 31, 2001, pgs. 195-215.

En la teora jurdica actual, hablar de garantismo remite necesariamente a la obra de L. Ferrajoli Derecho y Razn que, aunque lleva por subttulo "teora del garantismo penal", est sustentada en una "teora general del garantismo". Esta teora general es la teora del Derecho

propia del Estado constitucional de Derecho. Por eso el garantismo no es simple legalismo; o sea, no es compatible con la falta de limitacin jurdica del poder legislativo, pues la mera sujecin del juez a la ley puede convivir con las polticas ms autoritarias y antigarantistas. As pues, frente a algunas teorizaciones de gran predicamento en los ltimos tiempos que ven en el Derecho una obra colectiva y cooperativa -y que parecen asumir implcitamente una gran confianza en la bondad del poder o de la anomia-, la teora general del garantismo arranca de la idea -presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del Derecho un "sistema de garantas", de lmites y vnculos al poder para la tutela de los derechos. El garantismo se opone pues al autoritarismo en poltica y al decisionismo en Derecho, propugnando, frente al primero, la democracia sustancial y, frente al segundo, el principio de legalidad. La teora general del garantismo puede ser mejor comprendida si es presentada como la conjuncin de una cierta doctrina de filosofa poltica y una cierta tesis metodolgica en el anlisis metajurdico y jurdico. La doctrina de filosofa poltica es la que entiende al Estado y al Derecho como artificios o instrumentos para la tutela y garanta de los derechos naturales (vitales) de los individuos. La tesis metodolgica es la que mantiene la separacin entre el "ser" y el "deber ser", entre efectividad y normatividad, y rige en los diversos planos del anlisis jurdico: el meta-jurdico del enjuiciamiento externo o moral del Derecho, el jurdico del enjuiciamiento interno del Derecho y el sociolgico de la relacin entre Derecho y prctica social efectiva. Proyectada en el enjuiciamiento externo o tico-poltico del Derecho, la tesis metodolgica del garantismo consiste en la absoluta separacin entre Derecho y moral, entre validez y justicia, en definitiva entre el "ser" y el "deber ser" del Derecho. Esta tesis, en conjuncin con el modelo de filosofa poltica del garantismo, promueve un modelo de Derecho y atribuye a la teora del Derecho una funcin de anlisis y crtica de la deslegitimacin de las instituciones jurdicas positivas. Proyectada en el enjuiciamiento interno o jurdico del Derecho, la tesis metodolgica del garantismo consiste en una aproximacin terica al Derecho que mantiene separados el "ser" y el "deber ser" en el Derecho y que promueve un nuevo modelo de juez y de jurista cuya funcin y responsabilidad estn redimensionadas: la funcin del jurista no se limita a la crtica interna de la praxis institucional, sino que comprende tambin la crtica externa de la misma y de la propia constitucin; lo cual supone un superacin de la fractura operada por el positivismo dogmtico entre ciencia del Derecho y ciencia de la legislacin.