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luiz_guilherme_marinoni_-_técnica_processual_e_tutela_dos_direitos[1]

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Obras do autor

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Marinoni, Luiz Guilherme
10-01324
Técnica processual e tutela dos direitos I Lu
Marinoni.- 3. ed. rev. e atual.-· São Paulo: Ed1tora Rev1sta dos
Tribunais, 201 O.
Bibliografia.
ISBN 978·85-203-3638-0
1. Direitos civis 2. Medidas cautelares 3. Processo civil4. Tutela
jurisdicional L Título.
CDU-347.919.6
-----·
para catálogo sistemático 1. Direitos :Tutela :.
processual D1re1to processual civil 347.919.?. 2. Tutela JtmsdiCIOnal
o
1
re
1
tos Tecn1ca processual D1reito processual CIVil 347.919.6
Luiz Guilherme Marinoni
TÉCNICA PROCESSUAl
e
TuTElA oos DIREITOS
3." edição revista e atualizada
EDITORA
REVISTA DOS TRIBUNAIS
TÉCNICA PROCESSUAL
e
TuTELA oos DIREITOS
TÉCNICA PROCESSUAL
e
TUTELA DOS DIREITOS
3.a edição revista e atualizada
LUIZ GUILHERME MARINONI
7." edição: 2004; 2. • edição: 2008.
©desta edição [201 01
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS lTDA.
CARLOS HENRIQUE DE CARVALHO FILHO
Di reitor responsável
Rua do Bosque, 820 - Barra Funda
Tel. 11 3613-8400 -·Fax 11 3613-8450
CEP 01136-000- São Pau!o, SP, Brasil
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e-ma i! de atendimento ao consumidor: sac®rt.com.br
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Impresso no Brasil [03 ~ 201 o·1
Profissional
Fechamento desta edição [02.02.201 01
ISBN 978-85-203-3638-0
Aos meus alunos.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.
PARTE I
DO PROCESSO CIVIL CLÁSSICO À NOÇÀO DE DIREITO
A TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA
l. A PREOCUPAÇÃO DO ESTADO LIBERAL-CLÁSSICO COM A LIBERDADE DOS
21
CIDADÃOS.. .. ............ 29
1.1 O papel reservado ao juiz.. 29
1.2 A tarefa meramente declaratória do juiz e a classificação trinária das sentençac:; 30
1.3 O valor da não interferência do Estado diante dos particulares sobre a im-
possibilidade de o juiz impor a multa . ............. 32
1.4 O princípio da tipicidade dos meios executivos como garantia de liberdade. 33
1.5 A proibição das tutelas fundadas em "verossimilhança" e a "neutralidade"
& J ~ - ~
1.6 A ampla defesa e o contraditório como armas contra a possibilidade de arbí-
~ ~ ~ - - ~
1. 7 A regra da nulla executio sine titulo como justificativa técnico-jurídica
da impossibilidade de o juiz julgar com base em verossimilhança.. 37
2. O MITO DA UNIFORMIDADE PROCEDIMENTAL ...
2.1 A influência da escola sistemática.
2.2 A confusão entre autonomia do direito processual civil e neutralidade do pro-
40
40
cesso em relação ao direito material . ... ....... .. . 4 3
2.3 A indiferença pela desigualdade das posições sociais e dos bens . 44
2.4 A repercussão dos valores da economia liberal sobre a suficiência da tutela
pelo equivalente.. .. . .. . . ....... 45
2.5 A sentença condenatória como mecanismo "igualizador" das diferentes neces-
sidades do direito material.. 49
3. A UNIFICAÇÃO ENTRE AS CATEGORIAS DA ILICITUDE E DA RESPONSABILI-
DADE CIVIL E SUA PROJEÇÃO SOBRE O PROCESSO CIVIL ............. 51
3.1 Explicação inicial 51
3.2 A função do processo de conhecimento clássico. Sua insensibilidade para
a necessidade de prevenção do direito.... 54
8
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
3.3 A dita função preventiva da ação declaratória, o liberalismo clássico e a
escola sistemática... 56
3.4 A inidoneidade do processo civil para a prestação da tutela ressarcitória na
forma específica 58
3.5 A inadequação da ação cautelar para a prestação das tutelas inibitória e de re-
moção do ilícito . 60
4. A REBELIÃO DA PRÃTICA CONTRA O PROCESSO CIVIL. 62
4.1 A ideologia no processo civil. 62
4.2 A expansão da ação cautelar inominada. 68
4.3 A inadequação da sentença condenatória e a conformação de sentenças dife-
rendadas a partir das necessidades do direito material. 71
5. O NOVO PROCESSO CIVIL.. 74
5.1 O escopo deste capítulo. 74
5.2 O processo coletivo .. 75
5.3 Os Juizados Especiais ... 78
5.4 A técnica antecipatória e a tutela de urgência .. 81
5.5 Análise crítica do conceito de sentença condenatória. 85
5.5.1 Compreensão e função das classificações. 85
5.5.2 O surgimento da sentença mandamentaL 88
5.5.3 Os artigos 461 e 461-A e a eliminação da necessidade de instauração
do processo de execução para a realização forçada do direito .. 90
5.5.4 Primeira delimitação das sentenças mandamental e executiva em
face da sentença condenatória . 93
5.5.5 Sentenças e meios executivos diante dos arts. 461 e 461-A do CPC e
84 do CDC. 94
5.5.6 A resistência em admitir a ligação da multa com a sentença manda-
mental. 95
5.5.7 Medidas de coerção indireta, de coerção direta e de sub-rogação . 99
5.5.8 O art. 475-N, I, do CPC e a sentença que impõe o pagamento de soma.
A dispensa da ação para a execução da condenação .. 100
5.6 A mitigação do principio da congruência entre o pedido e a sentença ... 104
5.7 A fase executiva: a possibilidade de o juiz modificar o valor ou a periodici-
dade da multa, bem como determinar modalidade executiva não prevista na
sentença. 106
5.8 A superação do princípio da unidade e da unicidade do julgamento. A tutela
antecipatória da parte incontroversa da demanda . 109
6. O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS . ll2
6.1 Tutela dos direitos e técnica processual . ll2
7.
6.2
6.3
6.4
SUMÁRIO
9
Sentenças autossuficientes e não autossuficientes. 115
A necessidade de adequação das sentenças mandamental e executiva ao di-
reito material e de repensar as técnicas processuais para uma maior efetivi-
dade da tu tela pecuniária . 116
Tutela específica e tutela pelo equivalente monetário .. 117
6.5 Os direitos de participação e proteção e a efetivação dos direitos fundamentais 119
6.6
6.7
A distinção entre ato contrário ao direito e dano ..
O processo de conhecimento diante da percepçào da importância da tutela
civil contra o ato contrário ao direito .
121
124
6.8 Os novos direitos e a necessidade de tutela ressarcitória na forma específica 125
6. 9 Direito à sentença condenatória ou direito à tutela ressarcitória ou do crédito
pecuniário? A dispensa da açào de execução como corolário do conceito
contemporâneo de ação . 126
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA NA PERSPECTIVA DA
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 129
7.1 Noção de direitos fundamentais. 129
7.2 As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.. 131
7.3 Os direitos fundamentais e suas eficácias horizontal e vertical 132
7.4 A chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais.. 136
7.5 Os direitos fundamentais à efetividade da tutela jurisdicional e à duração
razoável do processo .................... ............................ ................ 139
7.6 O enquadramento do direito à efetividade da tutela jurisdicional na classifi-
cação funcional dos direitos fundamentais.. 143
7. 7 A relação entre o direito à tutela jurisdicional efetiva, o direito material
e a realidade social. 146
7.8 Consequências da ideia de direito ao procedimento idôneo ao direito material
e à realidade social. 148
7.8.1 Técnica processual e procedimento adequado ... 148
7.8.2 Direito à técnica antecipatória. 1.54
7.8.3 Direito ao provimento adequado.. 161
7.8.4 Direito ao meio executivo adequado. 162
7.9 Significado da aplicabilidade imediata do direito fundamental à tutela juris-
dicional efetiva.. 168
7.10 O dever de o juiz conformar o procedimento ..
7.10.1 O dever de o juiz conformar o procedimento adequado ao caso con-
creto como decorrência do direito de proteção e do direito à tutela
170
jurisdicional efetiva.. 170
7.10.2 Normas como princípios e regras. 172
lO
l.
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
7.10.3 Diferença entre interpretação conforme a Constituição, declaração
parcial de nulidade sem redução de texto e interpretação de acordo
com a Constituição . ................. ... ...... 17 4
7.10.4 As regras que conferem ao juiz o poder de conceder tutela antecipa-
tória no processo de conhecimento e de determinar a chamada medi-
da executiva "necessária" (arts. 273, 461, 461-A, CPC, e 84, CDC),
ao mesmo tempo em que apontam para a ideia de que a tipificação
legal não é a melhor solução para a prestação jurisdicional, deixam
claro o seu dever de concretizar o direito fundamental à tutela juris-
dicional diante do caso concreto .
7.10.5 A realização do direito à efetividade da tutela jurisdicional depende
da consideração do direito material em litígio e das "tutelas dos di-
reitos" ..
7 .li Eficácias vertical, horizontal e vertical com repercussão lateral dos direitos
177
179
fundamentais.. 181
7.12 O problema da eficácia vertical do direito fundamental à tutela jurisdicional
efetiva e da sua eficácia lateral sobre as partes.. 185
PARTE li
NECESSIDADES DO DIREITO MATERIAL, TUTELA
DOS DIREITOS E TÉCNICA PROCESSUAL
TUTELA INIBITÓRIA E TUTELA DE REMOÇÁO DO ILÍCITO.
1.1 Tutela inibitória ............................. .
L 1.1 Introdução .. ..
1.1.2 Fundamentos da tutela inibitória.
1. 1.3 Pressupostos da tutela inibitória ...
!.1.4 Modalidades ..
1.1.5 Ação ilícita continuada
1.1.6 Tutela inibitória mediante imposição de não fazer e de fazer.
1.2 Tutela de remoção do ilícito ..
189
192
192
194
195
196
198
199
205
1.2.1
1.2.2
1.2.3
1.2.4
1.2.5
Introdução.. 205
Fundamentos da tutela de remoção do ilícito.. 205
Ilícito de eficácia continuada. 206
A ação de remoção é voltada ao ilícito passado e ao dano futuro.. 206
Tutela de remoção do ilícito e tutela ressarcitória na forma específica 207
1.3 Aspectos comuns às tutelas inibitória e de remoção do ilícito . 208
1.3.1 A impossibilidade da cognição do dano como pressuposto de efetivi-
dade das ações inibitória e de remoção do ilícito . 208
SUMÁRIO
L3.2 As ações inibitória e de remoção do ilícito diante i) da inexistência
de regra de proibição, ii) da observância de normas técnicas e iü) do
ll
licenciamento da Administração Pública 210
1.3.3
1.3.4
1.3.5
1.3.6
A prova ...
A tutela antecipatória
A ação individual e a ação coletiva (arts. 461 do CPC e 84 do CDC)
O direito à tutela jurisdicional efetiva e o poder do juiz ............... .
1.3.7 As sentenças (técnicas) mandamental e executiva.
1.3.8 A prisão como meio de coerção indireta ............ .
1.3.9 A quebra da regra da adstrição do juiz ao pedido ....
1.3.10 A possibilidade de o juiz, na fase de execução, alterar de ofício a me-
dida executiva ...... .
2I2
213
2I7
219
219
221
223
224
1.3.11 Critérios para o controle do poder executivo do juiz. 224
1.3.12 Distinção entre as ações de remoção do ilícito e inibitória em face da
ação cautelar............. 226
1.3.13 Cumulação das ações inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória 228
1.4 Ações inibitória e de remoção do ilícito diante do direito do consumidor..
1.4.1 A periculosidade e a nocividade do produto ou do serviço ...
229
229
1.4.2 A falta de segurança como fundamento da tutela jurisdicional do
consumidor .....
1.4.3 As noções de produto e serviço "defeituosos"
230
232
1.4.4
1.4.5
1.4.3.1 A "apresentação do produto", "o uso e os riscos que dele
razoavelmente se esperam" e "a época em que foi colocado
em circulação".. .. ........ ......... ...... . 232
1.4.3.2 "O modo de fornecimento do serviço", "o resultado e os
riscos que razoavelmente dele se esperam" e "a época de
seu fornecimento". 236
1.4.3.3 Demais circunstâncias que devem ser consideradas. 238
O produto e os defeitos de concepção, de fabricação e de informaçào. 24 2
Um último aprofundamento na questão do ''desenvolvimento da tec-
nologia".. .... ....................... ...... ...... ... .... . . . .......... 244
1.4.6 Controle administrativo ou tutela preventiva por meio da Adminis-
tração Pública ....... ........ 245
1.4.7 A jurisdição e a efetivação das normas de proteção do consumidor. 247
1.4.8 A questão da atuação do juiz na implementação das nonnas de proteção 248
1.4.9 A possibilidade de ações inibitória e de remoção ainda que as normas
técnicas de produção tenham sido observadas. 248
1.4.10 A concordância da Administração com a fabricação e a comercía-
lização do produto e a necessidade de proteção a parttr do direito
fundamental do consumidor.... 249
12
1.5
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
O direito ambiental e as ações inibitória e de remoção do ilícito ...
1.5.1 O direito ao meio ambiente sadio como direito fundamental.
250
250
1.5.2 O art. 225 da CF enquanto norma estruturante do direito fundamen-
tal ao meio ambiente.. 251
1.5.3 A atuação das normas de proteção que objetivam um fazer do parti-
cular. 253
1.5.4 Normas de proteção que exigem controle ou fiscalização da Admi-
1.5.5
1.5.6
1.5.7
1.5.8
1.5.9
1.5.10
nistração... 254
Prestações decorrentes do dever de o Estado gerenciar o meio ambiente 255
A questão do risco ambientaL 257
Regras definidoras de ilícitos ambientais... 258
A importância da distinção entre regras e princípios para a efetividade
da tutela do meio ambiente.. . 261
Sobre a exigibilidade do estudo de impacto ambiental..
Concessão do licenciamento em contrariedade ao estudo de impacto
ambiental.
262
266
1.5.11 Possibilidade da impugnação da concessão do licenciamento que
está de acordo com o estudo de impacto ambiental. 267
1.5.12 O problema da incerteza científica quanto ao risco ambientaL
Novamente a questão do risco do desenvolvimento... 269
1.5.13 A importância do princípio da precaução diante do risco do desen-
volvimento. ................ 269
1.5.14 O caso exemplar dos transgênicos.. 271
1.5.15 A responsabilidade pelo dano como mecanismo de gerenciamento
dos riscos e dos benefícios diante do direito ambiental.... 272
1.5.16 Análise das ações inibitória e de remoção do ilícito à luz das situa-
ções antes expostas. 276
2. A TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÓES CONTRATUAIS DE FAZER E DE
NÃO FAZER.. 28I
2.1 Introdução.. 281
2.2 A prevalência da tutela específica da obrigação contratual sobre a tutela
pelo equivalente monetário.. 282
2.3 A tutela específica e o retardamento no cumprimento da obrigação. 284
2.4 Pressupostos da tutela específica da obrigação inadimplida.. 287
2.5 Tutela específica e tutela contra o dano provocado pelo inadimplemento. 287
2.6 A importância das técnicas mandamental e executiva.. . 289
2. 7 A multa coercitiva. 289
2.8 A tutela inibitória diante da obrigação de natureza periódica ..
2.9 Tutela inibitória do inadimplemento mediante execução direta ..
293
293
3.
SUMÁRIO
2.10 Pressupostos da tutela inibitória do inadimplemento ............. ..
2.11 A tutela antecipatória ..
l3
294
294
2.12 O inadimplemento e a tutela específica do consumidor. 296
2.12.1 O CDC e a natureza da responsabilidade pelos vícios do produto e do
serviço. O cumprimento imperfeito.. 296
2.12.2 As alternativas do consumidor diante dos vícios de qualidade do pro-
duto.. 300
2.12.3 As alternativas do consumidor diante dos vícios de quantidade do
produto. 302
2.12.4 As alternativas do consumidor diante dos vícios de qualidade e quan-
tidade do serviço. 302
2.12.5 A ação coletiva dos consumidores nos casos de vícios do produto e
do serviço.. 303
2.12.6 Os meios executivos do art. 84 do CDC na implementação da tutela
específica do consumidor .
2.12.7 O uso das técnicas do art. 461-A em benefício do consumidor...
2.12.8 O direito à imposição do fazer diante do cumprimento imperfeito da
304
305
obrigação de entrega de coisa . 306
TUTELA RESSARCITÓRIA NA FORMA ESPECÍFICA.
3.1 Introdução
3.2 Ressarcimento pelo equivalente ..
307
307
308
3.3 O ressarcimento na forma específica no direito brasileiro 310
3.4 As razões da prioridade do ressarcimento na forma específica sobre o ressar-
cimento pelo equivalente ............ .... 311
3.5 O escopo do ressarcimento na forma específica.. 313
3.6 O ressarcimento na forma específica diante dos danos patrimonial e não
patrimoniaL. 314
3. 7 O ressarcimento na forma específica diante do dano concreto e do dano in-
suscetível de determinação em concreto ............... . 315
3.8 A necessidade de ir ajuízo para obter ressarcimento na forma específica.... 317
3.9 A condenação ao pagamento de dinheiro equivalente ao valor do dano presta
tutela ressarcitória na forma específica?.. ............. 318
3.10 Tutela ressarcitória na forma específica cumulada com tutela ressarcitória
pelo equivalente. 318
3.11 O princípio da excessiva onerosidade.. 320
3.12 A denominada compensatio lucri cum damno. 323
3.13 Momento da excessiva onerosidade ..
3.14 A execuçao da tutela ressarcitória na forma específica.
324
325
14
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
3.14.1 As razões que determinaram o esquecimento do ressarcimento na
forma específica na prática forense. ..................... 325
3.14.2 A obrigação de reparar o dano é obrigação de fazer (ou de entregar
coisa em substituição à destruída) e não obrigação de pagar dinheiro 326
3.14.3 Os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC e a tutela ressarcitória na
3.14.4
forma específica
O uso da multa para compelir o infrator a reparar mediante fazer
infungível ou fungível (ressarcimento na forma específica).
3.14.5 A incapacidade técnica do infrator para proceder à reparação.
3.14.6 O uso da multa para obrigar o infrator a custear a reparação do dano.
3.14. 7 O direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional como base para o
uso da multa .
3.14 .8 A limitação ao uso da multa .
3.14.9 A execução diante da necessidade da participação de terceiro.
3.15 O direito do consumidor ao ressarcimento na forma específica.
3.16 A importância do ressarcimento na forma específica em face do direito am-
biental.
3.17 A tutela ressarcitória na forma específica dos direitos transindividuais (art.
84 do CDC) ..... .
3.18 A tutela ressarcitória na forma específica dos direitos individuais homogêneos
3.19 A tutela ressarcitória na forma específica mediante a entrega de coisa. O art.
326
327
329
329
330
332
332
333
337
339
339
461-A do CPC.. 341
3.20 Tutela antecipada (fundada em perigo) .
3.21 Ressarcimento na forma especifica antecipado e continuação do processo
para a elucidação da matéria relativa à tutela ressarcitória pelo equivalente.
343
A tutela antecipatória de parcela incontroversa.. 343
4. TUTELA ESPECÍFICA E DIREITO À COISA (ART. 461-A, CPC). 347
347
349
349
4.1 Introdução ..
4.2 Entrega de coisa e ressarcimento na forma específica ..
4.3 Obrigação de entrega de coisa e obrigação de fazer ....
4.4 Obrigação de entrega de coisa e obrigação de transferir a propriedade.. 350
4.5 Obrigação de entregar e obrigação de restituir. 352
4.6 Prestação obrigacional, imissão na posse e recuperação da coisa.. 352
4.7 A ação de condenação, a ação executiva lato sensu e o art. 461-A do CPC. 354
4.7.1 Concepção primitiva da ação para entrega de coisa. 354
4.7.2 A tese de que as ações executivas lato sensu, por constituírem ex-
ceções à separação entre conhecimento e execução, deveriam estar
previstas em lei . 356
4.8
SUMÁRIO
15
4.7.3 A tese de que o direito real dá ensejo à ação executiva .. 357
4.7.4 Ação real................ . .................... .. 357
4.7.5 A supressão da ação de execução diante do art. 461-A do CPC. 358
4. 7.6 A ação do art. 461-A, a ação de execução de título extrajudicial e a
ação monitória 359
A ação do art. 461-A.
4.8.1 Primeiras considerações ..
4.8.2 Entrega de coisa incerta ...
4.8.2.1 Coisa certa e coisa incerta.
4.8.2.2 Coisa determinada pela quantidade e pelo gênero ..
4.8.2.3 Coisa determinada pela qualidade ..
4.8.2.4 Coisa incerta e coisa fungíveL
4.8.2.5 Coisa incerta e obrigação alternativa.
4.8.2.6 Momento da individualização da coisa pelo credor.
36!
361
367
367
367
367
367
368
368
4.8.2.7 Momento da individualização da coisa pelo devedor.. 368
4 .8.2.8 Impossibilidade de o devedor entregar a coisa pior ou de o
credor exigir a melhor 369
4.8.2.9 Inércia do devedor e escolha pelo credor.
4.8.2.10 A impugnação da escolha da coisa.
4 .8.2.11 Perda ou deterioração da coisa ..
4.8.2.12 Qualidade limitada e extinção da espécie ..
4.8.3 A tutela antecipatória
4.8.3.1 O art. 461-A e a tutela antecipatória fundada em perigo.
4.8.3.2 A tutela antecipatória e a ação de reintegração de posse pos-
369
369
369
370
370
370
terior a um ano e dia . ................ 373
4.8.3.3 A execução da tutela antecipatória.. 374
4.8.3.4 A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa
e a tutela antecipatória da parte incontroversa da demanda 375
4.8.3.5 A alegação de retenção por benfeitorias e a caução.. 376
4.8.4 A sentença.. 376
4.8.4.1 Sentença dotada de executividade intrínseca. 376
4.8.4.2 O uso dos meios da busca e apreensão, da imissão na posse
e da multa.... 377
4.8.4.3 A efetividade do emprego da multa.. 378
4.8.4.4 A Súmula 500 do Supremo Tribunal Federal.. 378
4.8.4.5 A multa é subsidiária à busca e apreensão?.. 379
4.8.4.6 A multa nos juizados Especiais. 379
4.8.4. 7 A multa deve ser imposta em valor suficiente para conven-
cer o obrigado a entregar a coisa. 380
16
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
4.8.4.8 O dever do juiz aumentar ou diminuir o valor da multa .
4.8.4.9 O emprego de outras "medidas necessárias".
4.8.5 A prioridade da tu tela específica ..
4.8.5.1 A tu tela específica e a multa .
4.8.5.2 Direito de receber a própria coisa ...
4.8.5.3 Impossibilidade de o devedor prestar, sem o consentimento
do credor, o valor equivalente ao da coisa ..
4.8.5.4 Impossibilidade de o credor exigir coisa diversa, ainda que
menos valiosa .
4.8.5.5 Impossibilidade de o credor exigir o valor equivalente ao
da coisa ..
4.8.6 Alienação da coisa litigiosa.
4.8.6.1 Os arts. 593, 1, e 626 do CPC ....
4.8.6.2 Ausência da tradição ou do registro imobiliário.
4.8.6.3 Conceito de terceiro adquirente.
4.8.6.4 A partir de que momento há litigiosidade?.
4.8.6.5 A ação fundada no art. 461-A e o direito à busca e apre-
ensão e à imissão na posse da coisa em poder de terceiro
adquirente .
4.8.6.6 A opção entre se voltar contra o terceiro adquirente e exigir
o valor da coisa acrescido de perdas e danos .
4.8.6.7 A fixação do valor da coisa ..
4.8.6.8 A situação do terceiro adquirente diante da ação do art.
461-A ..
4.8.7 Perda ou deterioração da coisa .
4.8.7.1 Observações preliminares ...
4.8.7.2 Perda ou deterioração no caso de obrigação de entregar a
coisa ..
4.8.7.3 Perda ou deterioração no caso de obrigação de restituir...
4.8.7.4 O princípio res perit domino (a coisa perece com o dono).
4.8.7.5 A importância da culpa para a caracterização da responsa-
bilidade ..
4.8.7.6 Perda ou deterioração na posse de boa-fé e na posse de má-fé
4.8.8 Frutos ..
4.8.8.1 Conceito de frutos ..
4.8.8.2 Possuidor de boa-fé e direito aos frutos percebidos.
4.8.8.3 Frutos pendentes e frutos colhidos com antecipação .
4.8.8.4 Frutos não percebidos pelo possuidor de má-fé ..
4.8.8.5 Perda ou deterioração ..
4.8.8.6 Frutos, obrigação de entregar e obrigação de restituir ..
380
381
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4.9
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393
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394
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395
395
396
SUMÁRIO
17
4.8.9 Benfeitorias e acessões. Melhoramentos e acréscimos .. 396
4.8.9.1 Espécies de benfeitorias.. 396
4.8.9.2 As várias espécies de benfeitorias e suas consequências,
conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé. 396
4.8.9.3 Benfeitorias e acessões.. 397
4.8.9.4 Benfeitorias e pertenças.. .397
4.8.9.5 Melhoramentos e acréscimos na obrigação ele entregar.. 398
4.8.9.6 Melhoramentos e acréscimos na obrigação de restituir. .398
4.8.10 Tutela específica cumulada com tutela ressarcitória em pecúnia.
Direito de retenção, compensação e local de apuração.. . 399
4.8.10.1 Perda ou deterioração constatadas apenas quando da exe-
cução. 399
4.8.10.2 Perda ou deterioração da coisa. Ação do art. 461-A: tutela
específica cumulada com tutela ressarcitória . 399
4.8.10.3 Frutos. Ação do art. 461-A: tutela específica cumulada com
tuteia ressarcitória. 399
4.8.10.4 Benfeitorias, acessões industriais, melhoramentos e acrés-
cimos. Ação do art. 461-A: tutela específica e direito de
retenção. 400
4.8.10.5 Compensação entre as benfeitorias, acessões, melhoramen-
tos e acréscimos e os danos e frutos devidos.. 402
4 .8.11 Tutela antecipatória parcial como solução de efetividade.. 403
4.8.11.1 A tutela antecipatória parciaL 403
4.8.11.2 O não cabimento de embargos contra a tutela antecipatória 404
4.8.11.3 A caução ...
Ações que podem se fundar no art. 461-A do CPC.
4.9.1 Ação para o cumprimento de obrigação de entregar coisa.
4.9.1.1 Tradição e registro.
4.9.1.2 Ação para o cumprimento da prestação obrigacional de en-
404
405
405
405
trega de coisa.. 405
4.9.1.3 A distinção entre a ação para o cumprimento da obrigação
de entrega de coisa e a ação de imissão na posse de coisa
móvel.. ......................................................................... 406
4.9.2 Cumprimento imperfeito da obrigação de entrega de coisa. 406
4.9.2.1 Vício de direito e vício físico da coisa (inconformidade ju-
rídica e inconformidade material). 406
4.9.2.2 A entrega de coisa defeituosa e a tutela específica do credor 408
4.9.2.3 Inconformidade jurídica e tutela específica para obrigar o
vendedor a sanar os vícios de direito que incidem sobre a
coisa .. 410
18
4.9.3
4.9.4
4.9.5
4.9.6
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Ação de imissão de posse .. 412
4.9.3.1 Ação de imissão de posse e ação de reintegração de posse. 412
4.9.3.2 Legitimidade do titular do direito à posse e não apenas do
adquirente . 412
4.9.3.3 Legitimados passivos na ação de imissão de posse. Não ca-
bimento da imissão contra o terceiro possuidor ou contra o
alienante para o qual o adquirente perdeu a posse . 413
4.9.3.4 Amplitude da cognição do juiz. 414
4.9.3.4.1 Considerações prévias.. 414
4.9.3.4.2 Demanda documental ...
4.9.3.4.3 Possibilidade de o réu impugnar somente
o documento que confere o direito à posse.
Impossibilidade de discussão sobre o domínio ..
Ação reivindicatória ...
4.9.4.1 Ação de recuperação da coisa ...
4.9.4.2 Amplitude da cognição do juiz ..
4.9.4.3 Distinção entre ação reivindicatória e ação de imissão na
posse ..
Ação de reintegração de posse .
4.9.5.1 Ação fundada na posse.
4.9.5.2 Ação de reintegração de posse, ação de manutenção de
posse e interdito proibitório.
4.9.5.3 Amplitude da cognição do juiz na reintegração de posse .
4.9.5.4 Limites da cognição do juiz e procedimento aplicáveL .
4.9.5.5 Posse de mais de ano e dia e ação de reintegração de posse
fundada no art. 461-A.
4.9.5.6 Possuidor ausente e contagem do prazo de ano e dia.
4.9.5.7 Atos preparatórios e consumação do esbulho.
4.9.5.8 Cumulação da reintegração de posse com perdas e danos,
inibição de novo esbulho ou turbação e desfazimento de
construção ou plantação feita em detrimento da posse .
4.9.5.9 Duplicidade da ação de reintegração de posse .
4.9.5.10 Ação do detentor.
4.9.5.11 Composse ...
Ação de restituição e comodato.
4.9.6.1 A extinção do comodato ..
4.9.6.2 A admissão do uso da ação de reintegração de posse para a
414
414
415
415
416
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424
425
426
426
426
retomada da coisa objeto do comodato 4 28
4.9.6.3 As razões dessa admissão. 428
SUMÁRIO
19
4.9.6.4 A inadequação da reintegração de posse para o comodante
retomar a coisa emprestada .............. 429
4.9.6.5 O objetivo que se esconde atrás do uso da ação de reinte-
gração de posse contra o comodatário.. .. ................ 431
4.9.6.6 A ação de restituição fundada no art. 461-A. 431
4.9. 7 Ação de restituição e leasing ........... 432
4.9.7.1 O uso distorcido da ação de reintegração de posse 432
4.9.7.2 A tese de que a existência de cláusula resolutiva expressa
4.9.7.3
4.9.7.4
4.9.7.5
4.9.7.6
dá ensejo para a reintegração de posse, independentemente
da inexistência de notificação . 4 33
A tese que exige a notificação ...
As razões escondidas atrás da discussão a respeito da ne-
cessidade de notificação .
O 51] entende que o arrendatário, na ação de reintegração
de posse relativa a contrato de leasing, pode discutir a lega-
lidade e a abusividade das cláusulas contratuais ...
Se a cognição da ação em que é pedida a restituição da
coisa objeto do comodato abarca a discussão do contrato,
a ação não é de reintegração de posse, mas simplesmente
ação de restituição fundada no art. 461-A ...
433
434
436
437
4.9.7.7 O uso da multa para compelir o devedor a entregar a coisa
objeto do leasing..... 439
4.9.8 Outras situações que podem se beneficiar das técnicas do art. 461-A 440
5. A EFETIVIDADE DA TUTELA PECUNIÁRIA. 442
442 5.1 Tutela pecuniária: tutela específica e tutela pelo equivalente ..
5.2 Tutela pecuniária e técnica processual.. 443
5.3 Tutela específica de pagar dinheiro, tutela pelo equivalente em pecúnia, tu-
tela de alimentos e tutela pecuniária antecipada . 444
5.4 Necessidade de análise crítica (à luz da Constituição Federal) da técnica
5.5
processual executiva .
A multa e a tutela pecuniária.
5.5.1 A multa do art. 475-J.
5.5.2 A importância da multa coercitiva para obrigar o demandado a pagar
446
447
447
(proposta de lege Jerenda). 448
5.5.3 A multa coercitiva e a efetividade da tutela antecipatória.. 454
5.5.4 A multa coercitiva e a efetividade do ressarcimento na forma específica 458
5.5.5 O devedor que se diz inadimplente e os evidentes sinais de sua riqueza 462
5.5.6 Os arts. 600 e 601 do CPC. A multa para compelir o devedor a indi-
car bens à penhora. 463
5.6 A penhora on line. 464
20
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
5.7 Técnica executiva para impedir o inadimplemento e para garantir o adimple-
mento do pagamento de dinheiro.. 4 70
5.7.1 Condenação para o futuro e inibição do inadimplemento da obriga-
ção de pagar soma em dinheiro ... 4 70
5.7.2 O desconto em folha.. 472
S. 7.3 O uso da multa, no caso de crédito não vencido, para evitar o inadim-
plemento da obrigação de pagar.. 473
5.7.4 O uso da multa para compelir o Poder Público a implantar reajuste
de salário em folha de pagamento.. 475
5.7.5 A imposição da multa contra a autoridade pública (capaz de dar
atendimento à decisão jurisdicional). 475
5.8 A tutela pecuniária contra a Fazenda Pública ............................................... 4 76
5.8.1 A tutela pecuniária das obrigações de pequeno valor..
5.8.2 Tutela pecuniária via precatório ..
476
478
5.8.2.1 O sequestro no caso de preterição no pagamento. 478
5.8.2.2 A omissão do Poder Público em incluir a verba devida no
orçamento .. 480
BIBLIOGRAFIA ..
483
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO .. 501
INTRODUÇÃO
Imaginou-se, muito tempo atrás, que o direito material poderia ser pensado
em uma dimensão autônoma em relação ao processo, que seria apenas um meio
para alcançar a atuação da lei. Como mero instrumento, o procedimento não de-
veria se preocupar com o direito material, e aí estaria a sua desejada "autonomia",
Dessa maneira, o processo não era visto como algo que deveria se adequar às ne-
cessidades do direito material, nem como um componente importante à sua efetiva
realizaçào.
No Estado constitucional, porém, o processo deve ser estruturado de acordo
com as necessidades do direito material, além de ter que ser compreendido, pelo
juiz, como instrumento capaz de dar proteção às situações carentes de tutela. Nesse
sentido, o juiz não pode se conformar com uma interpretação que aponte para a
incapacidade de o processo atender ao direito material, pois isso seria o mesmo
que negar valor ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que espelha
o dever de o Estado prestar a devida tutela jurisdicionaL
De modo que a doutrina que entendeu que o processo poderia prestar tutela
jurisdicional sem se estruturar de acordo com o direito material, atualmente deve
ser vista como história do di.reito. Mas não se pense que essa doutrina, por signifi-
car história, não tenha mais importância. A exata compreensão da falência do pro-
cesso civil não pode deixar de atentar para a história das doutrinas, especialmente
para os valores que as impregnaram. Não há como negar que a doutrina que imagi-
nou a suficiência de um único procedimento, destituído de técnica antecipatória,
bem como a possibilidade da construção de sentenças apenas a partir de critérios
formais-processuais, teve grande impacto sobre o rendimento do processo civil,
mas evidentemente foi construída à luz dos valores do seu tempo.
Portanto, para se chegar a conclusões sobre os motivos da ruína do processo
civil clássico, é necessário passar pela história das doutrinas processuais, sem
esquecer que essas, como é óbvio, não têm nacionalidade, já que devem ser com-
preendidas como se o intérprete estivesse vivendo cada uma das épocas e dos lugares
em que }oram concebidas.
A ideia de adequação do processo ao direito material exige, em um primeiro
momento, que o processo seja visto com.o técnica processual destinada à efetivi-
dade dos direitos, para depois se compreender que o processo, como técnica indi-
ferente ao direito material, é fechado em si mesmo, e, portanto, algo inservível.
Nessa linha de raciocínio, torna-se fácil perceber que, se o processo ficar
limitado à legislação processual ou, melhor dizendo, tiver a sua feição escravizada
22
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
à lei, muitas vezes ele poderá ficar distante das necessidades dos direitos e da vida.
Assim, não há por que ver como sinal de evolução o art. 111 da Constituição ita-
liana, que sublinha que la giurisdizione si attua attraverso il giusto processo rego lato
dalla legge, se daí for retirada a conclusão de que o juiz não mais poderá se valer
do seu poder discricionário, ou de eventuais "cláusulas gerais processuais", para
dar efetividade à tutela jurisdicional.
1
Perceba-se que uma interpretação radical-
mente literal desse dispositivo constitucional, ao tentar anular o poder do juiz,
eliminaria, no direito brasileiro, boa parte dos benefícios trazidos pelos arts. 461
e 461-A do CPC e 84 do CDC..
As técnicas processuais instituídas nesses artigos, assim como as garantias
processuais, devem ser entendidas em conformidade com o direito material. Ou
seja, aquilo que pode ser visto como técnica discriminatória, ou como violação de uma
garantia, pode assumir outra configuração, quando analisado em face das necesstda-
des dos direitos. Além disso, diante da integração direito material-processo, as ne-
cessidades do primeiro devem conduzir a interpretações que abram oportunidade
para a máxima efetividade do segundo, ainda que a técnica processual não esteja
explicitamente voltada a uma situação de direito material carente de tutela.
Para que tal raciocínio possa ser empreendido, é fundamental conhecer as
necessidades do direito material, que nada mais são do que os resultados jurídico-
substanciais que o processo deve proporcionar para que os direitos sejam efetivamente
protegidos. Tais resultados constituem as chamadas "tutelas dos direitos", as quais,
em razão disso, devem passar a priorizar o tempo da doutrina, merecendo uma clas-
sificação que se coloque ao lado da classificação das sentenças.
No entanto, para a integração processo-direito material é imprescindível,
além da classificação das tutelas, que o direito de ação seja pensado como direito
fundamental, ou melhor, como direito fundamental à efetividade da tutela juris-
dicional. Como é óbvio, não se trata de dar apenas um novo nome ao direlto de
ação, mas sim de retirar todas as consequências do status de um direito alçado ao
nível de fundamental.
Lembre-se que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, segundo
0
art. 5.
0
, § 1.
0
da CF, tem aplicabilidade imediata, e assim vincula imediatamente
o Poder Público, especialmente o legislador- obrigado a traçar técnicas proces-
suais adequadas à tutela dos direitos- e o juiz- que tem o dever de prestar a tutela
jurisdicional efetiva. Esse direito fundamental incide de forma objetiva, ou como
valor, sobre o juiz. Melhor dizendo, o juiz, diante desse direito fundamental, deve
perguntar sobre as necessidades do direito material, vale dizer, sobre a tutela do
direito que deve ser outorgada pelo processo, para então buscar na norma proces-
sual a técnica processual idônea à sua efetiva prestação, outorgando-lhe a máxima
1. Ver CHIARLONI, Sergio. Il nu ovo art. 111 Cost. e il processo civile. Ri vista di Diritto
Processuale, p. 1.010 e ss., 2000.
INTRODUÇÃO
23
efetividade. Essa interpretação judicial, orientada ao cumprimento do dever de
prestar a tutela jurisdicional de forma efetiva, somente encontra limites no direito
de defesa.
A compreensão do direito de ação como direito fundamental confere ao intér-
prete luz suficiente para a complementação do direito material pelo processo e para a
definição das linhas desse último na medida das necessidades do primeiro. Ou seja, a
perspectiva do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional permite que o
campo da proteção processual seja alargado, de modo a atender a todas as situações
carecedoras de tutela jurisdicional. Ao mesmo tempo, esse ângulo de análise é capaz
de viabilizar uma adequada relação entre os vários aspectos do processo e as ne-
cessidades de tutela material.
O presente trabalho, em sua primeira parte, tratará não apenas da história e
da ideologia do processo civil clássico, mas também da importância do tema da
tutela dos direitos para uma compreensão mais natural das novas técnicas proces-
suais, que assim poderão ter as suas "motivações" facilmente descobertas.
A noção de direitos fundamentais, assim como a inserção do direito fundamental
à tutela jurisdicional efetiva na teoria reservada ao trato desses direitos, é apresentada
no último capítulo da primeira parte. Aí ficarão demonstradas a possibilidade e a
conveniência da utilização dos benefícios inerentes aos direitos fundamentais para
a integração processo-direito material, deixando-se claro, nessa linha de análise,
que o juiz possui dever de se comportar de acordo com tal direito fundamental, e
assim não pode cruzar os braços diante da primeira impressão de insuficiência da
lei processual, ainda que deva sempre considerar o direito de defesa.
Demonstrada a necessidade de identificar as técnicas processuais e as tu-
telas dos direitos para a adequação do processo ao direito material, bem como
a importância de ver o direito de ação como direito fundamental para a perfeita
integração entre esses planos, chega-se à segunda parte do trabalho, que esta-
belece uma relação entre a tutela jurisdicional e as várias tutelas dos direitos
que não se satisfazem com as sentenças ditas "autossuficientes" (declaratória
e constitutiva). Essa relação, além de animada pelo direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, é iluminada pelos direitos materiais fundamentais - como o
direito do consumidor e o direito ambiental- e, assim, por direitos fundamentais com
nítida função de proteção.
Diante dos direitos fundamentais de proteção, é inevitável e até natural a
distinção entre ato contrário ao direito e dano, e assim a identificação das tutelas
inibitória e de remoção do ilícito em face da ressarcitória, que também tem a sua
função reavivada diante da identificação da possibilidade da sua prestação na forma
específica, i. e., in natura, a qual é imprescindível em relação ao direito ambiental,
por exemplo.
A tutela específica do adimplemento, especialmente em face do CDC, que
possui técnicas destinadas à concessão da tutela específica no caso de cumprimento
24
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
imperfeito, também é posta em destaque, frisando-se que, como as outras, também
pode ser prestada por meio das técnicas dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC.
Após, tomando-se em conta as técnicas do art. 461-A do CPC, deixa-se claro
que as ações de imissão na posse, reivindicatória e de reintegração de posse (quando
o esbulho data de mais de ano e dia), podem se basear nesse artigo, que é igualmente
capaz de fundar a ação para o adimplemento específico da obrigação de entrega de
coisa (mesmo quando a entrega foi de coisa defeituosa), as ações de restituição relati-
vas ao comodato e ao leasing, bem como a ação de ressarcimento na forma específica
mediante a entrega de coisa móvel.
A importância desse capítulo não se resume apenas a demonstrar uma nova
forma processual de proteção dos direitos reais, pois também evidencia a necessi-
dade de dar ao devedor do leasing e do comodato a devida oportunidade de defesa,
sabido que, diante do sistema atual, que admite o uso da reintegração de posse em
favor do comodante e do credor do leasing, há tribunais que não admitem a devida
discussão do contrato na ação voltada à recuperação da coisa.
Por fim, o último Capítulo, ao tratar da tutela pecuniária, propõe a superação
da tese de que a busca do pagamento de soma em dinheiro somente pode ser feita
mediante a técnica da execução por expropriação. Para tanto, tomando como
premissa a base deste livro, de que as necessidades do direito material devem in-
fluir sobre a fonnatação do processo, apresenta a ideia de que a técnica executiva,
ainda que voltada ao pagamento de soma em dinheiro, deve variar na medida das
difereuças das necessidades do credor e da natureza do devedor.
Assim, é analisado o uso da multa para dar efetividade à sentença que impõe o
pagamento de soma em dinheiro, frisando-se que a tutela antecipatória de paga-
mento de soma (estribada no art. 273, I, do CPC) e a tutela ressarcitória na forma
específica não podem ser vistas, na perspectiva da "execução", como a tutela do credor
de um contrato. Tal Capítulo ainda trata da penhora on line, de várias outras técni-
cas executivas imprescindíveis para impedir o inadimplemento e para garantir o
adimplemento do pagamento de dinheiro, e da tutela pecuniária contra a Fazenda
Pública.
Para resumir a proposta do livro: o legislador tem o dever, diante do direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de instituir as técnicas processuais
idôneas à tutela jurisdicional das diversas situações de direito material. Essas si-
tuações de direito material, ou as necessidades de tutela dos direitos, devem ser
compreendidas pelo legislador, para que, então, o direito material possa encontrar
resposta efetiva na jurisdição.
Entretanto, esse direito fundamental não se limita a incidir, como é óbvio, em face
do legislador, pois exige do judiciário a prestação da adequada tutela jurisdicional. Os
arts. 461 do CPC e 84 do CDC instituem verdadeiras "cláusulas gerais processuais",
dando ao juiz o poder de definir a medida executiva adequada e necessária ao
caso concreto. Esses artigos, cientes de. que o juiz, para prestar a adequada tutela
INTRODUÇÃO
25
jurisdicional, deve ter uma maior parcela de poder, outorgaram ao magistrado um
espaço de discrição que deve ser preenchido pelas necessidades do direito material e
pelos direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva e de defesa.
Contudo, como o legislador pode esquecer de prever regra definindo técnica
processual, ou mesmo instituindo "cláusula geral processual"- destinada a dar ao
juiz poder para estabelecer a técnica adequada diante das circunstâncias do caso
concreto, como as que acabam de ser referidas-, não há como deixar de tomar em
conta as hipóteses em que a "primeira" interpretação judicial conduz à conclu-
são de que não há técnica processual capaz de dar efetividade ao prometido pelo
direito material. Nesse caso, como o juiz tem dever de prestar tutela jurisdicional
efetiva, é evidente que a sua interpretação, ao considerar as necessidades de tutela
dos direitos, deve encontrar forma processual harmônica aos direitos fundamentais
processuais do autor e do réu.
O fato de o juiz ter que considerar o direito material e os direitos funda-
mentais processuais nos casos de "cláusulas gerais processuais" e falta de expressa
definiçào de técnica processual não significa que ele possa esquecê-los na hipótese
em que há regra processual instituidora de técnica processual. Aqui, importará ve-
rificar se a técnica que foi delineada pela regra está de acordo com as necessidades
do direito material e do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Caso a
conclusão seja no sentido de que a técnica positivada está distante de tudo isso,
o juiz deverá, considerando a situação concreta (inclusive os direitos fundamen-
tais materiais e os direitos fundamentais processüais), demonstrar, por meio de
raciocínio interpretativo, que há técnica processual capaz de outorgar a tutela do
direito com efetividade.
Como se vê, a técnica processual não tem valor em si mesma, pois somente
pode ser analisada diante das necessidades do direito material, ou seja, das vá-
rias tutelas dos direitos. Eis o motivo pelo qual este livro relaciona o processo com a
classificação das tutelas. Acontece que essa maneira de pensar o direito processual
civil somente adquire relevância quando é ressaltado o significado dos direitos
fundamentais processuais, especialmente o teor do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, que deve ser visto como um "elo de ligação" entre o direito ma-
terial e o processo.
Entretanto, esse "elo de ligação" é também um "elemento de legitimação", na
Inedida em que a técnica processual somente pode ser considerada legítima, pe-
rante tal direito fundamental, quando capaz de dar ao juiz o poder de prestar
tutela jurisdicional efetiva. Não obstante, é importante frisar que esse "elo de li-
gação", para se transformar em "elemento de legitimação", não pode deixar de lado
as tutelas dos direitos, os direitos fundamentais materiais e os direitos fundamentais
processuais do réu. Daí a razão de ter sido encontrado o titulo: "Técnica processual e
tutela dos direitos".
PARTE I
DO PROCESSO CIVIL CLÁSSICO
À NOÇÃO DE DIREITO A TUTELA
JURISDICIONAL EFETIVA
1
A PREOCUPAÇÃO
DO ESTADO LIBERAL-CLÁSSICO
COMA LIBERDADE DOS CIDADÃOS
SUMÁRIO: 1.1 O papel reservado ao juiz -1.2 A tarefa meramente declaratória
do juiz e a classificação trinária das sentenças- 1.3 O valor da não interferência
do Estado diante dos particulares sobre a impossibilidade de o juiz impor a multa
- L 4 O princípio da tipicidade dos meios executivos como garantia de liberdade-
l.SA proibição das tutelas fundadas em "verossimilhança" e a ''neutralidade" do
juiz -1.6 A ampla defesa e o contraditório como armas contra a possibilidade de
arbítrio judicial-I. 7 A regra da nulla executio sine titulo como justificativa técnico-
jurídica da impossibilidade de o juiz julgar com base em verossimilhança.
1.1 O papel reservado ao juiz
Como se sabe, o Estado liberal clássico, diante de sua fiualidade principal de
garantir a liberdade dos cidadãos, foi marcado por uma rígida delimitação dos seus
poderes de intervenção na esfera jurídica privada.l A lei não devería tomar em con-
sideração as diferentes posições sociais, pois o fim era dar tratamento igual às pes-
soas apenas no sentido formal. A lei deveria ser, ao mesmo tempo, "clarividente e
cega".
2
Esse tratamento igualitário é que garantiria a liberdade dos indivíduos.
É claro que essa intenção teve repercussão sobre o Estado-Juiz, uma vez que
de nada adiantaria "formatar" a atividade do legislador e permitir ao juiz interpre-
tar a lei em face da realidade social. Dizia Montesquieu, então, que o julgamento
deveria ser apenas um "texto exato da lei" ,3 pois de outra maneira constituiria
"uma opinião particular do juiz" e, dessa forma, "viver-se-ia na sociedade sem
saber precisamente os compromissos nela assumidos" .
4
Essa ideia, bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia
que liga a liberdade política à certeza do direito.' A segurança psicológica do indi-
l. Ver TARELLO, Giovanni. Storiadel1aculturagiuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976.
p. 278 e 55.
2. MONTESQUIEU. Do esptrtto das lets. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 160.
3. Idem, p. 158.
4. Idem, p. 160.
5. Cf. TARELLO, Giovanni. Storia de! la cultura giuridica moderna, cit., p. 280.
30
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
víduo- ou sua liberdade política- estaria na certeza de que o julgamento apenas
afirmaria o que está contido na lei
6
Ou melhor, acreditava-se que, não havendo
diferença entre o julgamento e a lei, estaria assegurada a liberdade política.
Não foi por outro motivo que Montesquieu definiu o juiz como a bouche de
la loi (a boca da lei). Ainda que admitindo que a lei pudesse ser, em certos casos,
muito rigorosa, conclui Montesquieu, no seu célebre Do espírito das leis, que os
juízes de uma nação não são "mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei,
seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor".
7
1.2 A tarefa meramente declaratória do juiz e a classificação trinária das
sentenças
Dessa função reservada ao juiz surge, como consequência lógica, a conclusão
de que a sentença apenas poderia declarar o texto da lei. Tal sentença, que pode
ser definida como declaratória lato sensu, não pode ser confundida com a decla-
ratória em sentido estrito. Essa última constitui espécie que se coloca ao lado das
sentenças constitutiva e condenatória, formando assim a conhecida classificação
trinária das sentenças, todas elas lato sensu declaratórias.
Ou seja, as três sentenças da classificação trinária contêm declaraçào. A con-
denação e a constituição representam apenas "algo mais" que se agrega à declara-
ção contida na sentença. A primeira, além de declarar o direito existente, aplica a
sanção, abrindo oportunidade para a execução, enquanto a segunda, após decla-
rar, constitui uma nova situação jurídica.
Essas sentenças, como atos integrantes do processo de conhecimento clás-
sico, não permitem ao juiz atuar a não ser no plano normativo, e assim apenas
objetivariam afirmar a vontade da lei e a autoridade do Estado-legislador. Note-se
que falar em atuação no plano normativo não é apenas identificar o julgamento
com a lei, pois, no direito liberal, a atividade de julgar não era limitada somente
pela legislação, mas também pela atividade executiva. Essa, objetivando a segu-
rança pública e, sobretudo, a limitação dos poderes do juiz, concentrava a atividade
de execuçào material das decisões judiciais.
8
6. Disse ainda Montesquieu: "não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver
separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo,
o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador.
Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor" (MON-
TESQUIEU. Do espírito das leis, cit., p. !57).
7. MONTESQUIEU. Do espírito das leis, cit., p. 160.
8. Montesquieu, ao explicar o funcionamento de uma Constituição na qual o poder con-
trola o poder, além de indicar os poderes, estabelece quais e quantos são os poderes que,
em uma Constituição voltada a garantir a liberdade do cidadão, devem estar delineados
de modo a propiciar um mútuo controle. Afirma, então, que os poderes não devem ser
O ESTADO LIBERAL CLÁSSICO
31
Frise-se que a preocupação com o arbítrio do juiz não fez surgir apenas a
ideia de que a sentença deveria se lim.itar a declarar a lei, mas tarnbén1 retirou do
juiz o poder de exercer imperium, ou de dar força executiva às suas decisões. Aliás,
diante da desconfiança do direito liberal em relação ao juiz posterior à Revolução
Francesa, era natnral a preocupação com a execução das decisões, pois esta pode-
ria gerar maiores riscos do que a sentença "declaratória lato sensu" .
9
Partindo do pressuposto de que a execução das decisões era função do Exe-
cutivo, Montesquieu advertiu que, se o Poder judiciário "estivesse ligado ao poder
executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor".
10
Nesse sentido, ao juiz deve-
ria ser reservada apenas a possibilidade de atnar mediante sentença declaratória
(lato sensu). Como essa função era simplesmente de afirmação da autoridade do
legislador, Montesquieu concluiu, de modo lógico, que o poder do juiz seria um
"podernulo".
11
De modo que a gênese do processo de conhecimento, concebido como palco
da verificação dos fatos e da declaração da lei, está justamente na tentativa de nuli-
ficação do poder do juiz. A separaçào entre conhecimento e execuçào teve o propósito
de evitar que o juiz concentrasse, no processo de conhecimento, os poderes de julgar e
de executar.
É importante deixar claro que, em princípio, a ideia de limitar o poder do
juiz teve uma intenção legítima- pois o judiciário possuía relações com o antigo
regime. Contudo, depois, ela passou a ser utilizada para dar guarida às pretensões
da burguesia, para quem era necessário um Estado que garantisse sua plena liber-
dade para se desenvolver nos planos social e econômico. Para tanto, um poder de
julgar que estivesse limitado a afirmar a autoridade da lei seria perfeito.
diversos nos diferentes Estados, mas sempre e somente três: o Poder Legislativo, o Poder
Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o Poder Executivo das coisas
que dependem do direito civiL O poder "executivo das coisas que dependem do direito
civil'' é chamado "poder de julgar". Nesse momento, aliás, a expressão "poder de jul-
gar", ou "poder judiciário", incorpora-se ao vocabulário jurídico-político. O "poder de
julgar" é exercido por meio de uma atividade puramente intelectual, e não produtiva de
"direitos novos". Essa atividade não é apenas limitada pela legislação, mas também pela
atividade executiva, que, objetivando a segurança pública, abarca igualmente a atividade
de execução material das decisões que constituem o conteúdo do "poder de julgar". Não
é por razões diversas que Montesquieu acaba por afirmar que o "poder de julgar" é, "de
qualquer modo, um poder nulo" (cf. TARELLO, Giovanni. Storia della culturagiuridica
moderna, cit., p. 288).
9. Como os magistrados anteriores à Revolução Francesa eram considerados aliados da
nobreza e do clero, a burguesia nutria justificada desconfiança em relação aos juízes. Daí
mais uma razão para se pretender manter o.Judiciário submisso ao Legislativo e destituído
de poderes de execução.
!0. MONTESQUIEU. Do espírito das leis, cit., p. 157.
11. Cf. TARELLO, Giovanni. Storia della culturagiuridica moderna, cit., p. 288.
32
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DlREITOS
É certo que, com o passar do tempo, a sentença que deveria permitir somente
a aplicação da lei mudou a sua fisionomia, passando a servir para a declaração do
direito, quando as três sentenças da classificação trinária passaram a ter uma outra
finalidade. Acontece que essas três sentenças nunca se livraram do outro peso
posto pelo direito liberal sobre o poder de julgar, que é precisamente o da separa-
ção que deveria existir entre a atividade de julgar e a atividade executiva.
Portanto, o que se deseja evidenciar é que a classificação trinária das senten-
ças expressa os valores de um modelo institucional de Estado de matriz liberal, e
que as novas sentenças estão ligadas à confiança que o Poder Judiciário passou a
merecer dentro da estrutura do Estado.
1.3 O valor da não interferência do Estado diante dos particulares sobre a
impossibilidade de o juiz impor a multa
O direito liberal-clássico estava preocupado com a defesa da liberdade do
cidadão em relação ao Estado. É por isso que, diante do direito constitucional de
origem liberal-burguesa, pensava-se em direito de defesa apenas em relação ao
Estado. Nessa época, ao contrário do que ocorre hoje, o Estado era visto na quali-
dade de "inimigo público" .
12
Em razão disso, imaginava-se que, para a preservação da liberdade, seria fi.m-
damental manter o Estado longe ela esfera dos particulares. Como o Estado liberal
não se preocupava em proteger os menos favorecidos e em promover políticas
públicas para uma organização comunitária mais justa, mas apenas e·m manter
em funcionamento os mecanismos de mercado, sem qualquer preocupação com
as diferenças das posições sociais, qualquer interferência do Estado junto aos par-
ticulares era vista como uma intromissão indevida.
Considerando-se o Estado-Juiz, fica fácil perceber que a sentença declarató-
ria (lato sensu) reflete a ideologia liberal ela intangibilidade da vontade humana e
a preocupação com a liberdade. Isso fica mais evidente quando se percebe que a
Revolução Francesa, preocupada com tudo isso e com a possibilidade de arbítrio
do Judiciário, proibiu o juiz ele exercer imperium.
Nesse sentido, o Código Napoleão, no seu art. 1.142, afirmou que "toda
obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de
descumprimento pelo devedor". A desconfiança em relação aos juízes do Ancien
Régime - provocada pela venalidade e hereditariedade dos cargos públicos - e a
consequente necessidade de mantê-los sem poder ele imperium para que não pu-
dessem voltar a fazer o que lhes era permitido antes da Revolução, colocando em
12. ANDRADE,]osé Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituiçào portuguesa de
1976). Coimbra: Almedina, 1988. p. 274.
O ESTADO LIBERAL CLÁSSICO
33
perigo o novo poder instalado, estão na base do art. 1.142 do Code Napoléon ou da
ideia de incoercibilidade das obrigações.
13
Lembre-se que a figura conhecida como astreintes (que seria similar à multa
dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC brasileiros) foi construída a partir de intenso
movimento jurisprudencial contrário ao sentido elo Código Napoleão, que culmi-
nou na Lei 72-226, de 05.07.1972, a qual forneceu um fundamento geral e preciso
às astreintes.
14
Ninguém duvida que a impossibilidade do uso da multa, como medida de
coerção, retira do juiz o poder de atuar sobre a vontade do indivíduo. Se é assim, é
evidente que o desejo de impedir o Judiciário ele atentar contra a liberdade privou
o juiz de exercer imperium. Por esse ·motivo é que o juiz, mesmo em uma sentença
relativa a obrigação infungível, não podia impor as astreintes. -
Para melhor provar o nexo entre a sentença declaratória lato sensu e a neces-
sidade de preservação da liberdade diante do Estado, nada melhor do que demons-
trar que parcela da doutrina francesa sustentou expressamente que as astreíntes
não se amoldariam ao princípio da separação dos poderes
15
Ou, ainda, que não
se poclena dar ao Judiciário o poder de impor as astreintes, pois, dessa forma, ele
abarcaria o poder ele julgar e o poder de executar, o que colocaria em risco a liber-
dade dos cidadãos.
1.4 O princípio da tipicidade dos meios executivos como garantia de
liberdade
A sentença declaratória e a sentença constitutiva sempre formn consideradas
sentenças suficientes em si. A mera prolação dessas sentenças é bastante para que
a prestação jurisdicional seja integral. Assim, levadas em conta as sentenças da
classificação tri.nária, apenas a condenatória exige meios de execução para que
a tutela do direito possa ser prestada. Tanto é verdade que a doutrina italiana, ao
considerar o conceito de condenação, lançou as ideias de que a tutela do direito
1.3. CHIANALE, Angelo. Díritto soggettivo e tutela in forma specífica. Milano: Giuffre, 1993.
p.56.
14. Na Lei de 09.07.1991, o ordenamento francês traça com precisão os contornos
as suas características e a forma de sua atuação. No primeiro
a rugo daSeçao 6-do Capítulo li, da Lei 91-650, de09.07.1991-, intitulada "I.:astreinte",
afirma-se que "todo juiz pode, mesmo de ofício, ordenar uma astreinte para assegurar a
execução de sua decisão" (art. 33). No artigo seguinte, evidencia-se que a "astreinte é
independente da indenização".
15. Ver MAZEAUD, Henrí; MAZEAUD, León e TUNC, André. Traíté théorique et pratique
de la responsabilíté civíle déliciuelle et contractuelle. Paris: Montchrestien, 1960. v. 3,
p. 640-641.
34
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
de crédito é prestada pela execução e de que a sentença condenatória constitui
apenas uma fase da tutela jurisdicional.''
No entanto, se a sentença condenatória foi moldada à época do liberalismo
clássico,junto a ela estão presentes os valores da liberdade e da segurança jurídica.
Como a sentença condenatória constitui apenas parcela da prestação jurisdicio-
nal, não bastaria, por óbvio, enxergar a condenação sem se perguntar a respeito
dos meios de execução. Até porque, qualquer sentença que tenha o dever de re-
percutir sobre a realidade para a prestação da tutela jurisdicional deve ser ligada
a meios de execução que sejarn efetivamente capazes de proporcionar o resultado
por ela objetivado. Uma sentença que tenha que interferir sobre a realidade, mas
que é destituída de meios de execução, não serve para a prestação da tutela do
direito, e assim constitui "um nada", ao menos quando considerada a tutela pro-
Inetida pelo direito material.
Diante da sentença condenatória, não é difícil perceber como o direito liberal
limitou os poderes do Judiciário. Primeiro definiu os meios de execução que pode-
riam a ela se ligar e, depois, deixou evidenciado que nenhum outro meio executivo
poderia ser utilizado quando da execução da condenação.
A doutrina que definiu o conceito de sentença condenatória, fiel à sua raiz
liberal, estabeleceu uma correlação entre ela e os meios de execução tipificados na
lei. Micheli, por exemplo, observou que a condenação, corno forma de remédio
jurisdicional, possui sua eficácia característica não especificamente na declaração
em si, mas sim na ligação eventual entre a sentença e a possibilidade de o vencedor
obter, se for o caso, a "execução forçada" .
17
A tutela integral do direito somente
seria obtida por meio da sentença condenatória no caso de adimplemento espon-
tãneo. Fora daí, a tutela do direito dependeria da propositura da ação de execução,
oportunizada ao vencedor pela sentença.
Se a sentença condenatória é ligada aos meios executivos tipificados na lei,
elimina-se a possibilidade de o juiz trabalhar com qualquer outro meio de execu-
ção, controlando-se, dessa forma, a sua possibilidade de arbítrio. Na mesma di-
reção, deixando-se claro que a esfera jurídica do réu, no caso de condenação, não
pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, garante-se a liberdade
ou a segurança psicológica do cidadão. Essa segurança seria derivada da certeza
do direito, ou da garantia de que somente poderiam ser utilizados os meios exe-
cutivos tipificados na lei.
Essa necessidade de segurança ou de garantia de liberdade é que levou a
doutrina que formou a classiftcação trinária a estabelecer a chamada correlação
necessária entre a condenação e a execução e a fixar o princípio da tipicidade dos
meios de execução. Referindo-se expressan1ente a esse princípio, observou Man-
drioli que "a precisa referência às formas previstas no Código de Processo Civil
16. Idem, ibidem.
17. MICHEU, GianAntonio. Corsodidirittoprocessuale civil e. Milano: Giuffre, 1959. v.l, p. 48.
O ESTADO LIBERAL CLÁSSICO
35
implica no reconhecimento da regra fundamental da intangibilidade da esfera de
autonomia do devedor, a qual somente poderia ser invadida nos modos e através das
fonnas tipicamente previstas pela lei processual".
18
As formas do processo sempre foram vistas como "garantia das liberdades".
Tal relação foi posta às claras por Vittorio Denti ao advertir que a antiga concep-
ção burocrática da função jurisdicional, marcada pela excessiva racionalização
do exercício dos poderes do juiz, foi a responsável pela ideia de criar um modelo
único de procedimento.
19
Nessa ocasião, Denti lembrou que Chiovenda, em uma
de suas mais famosas conferências,
20
não apenas sublinhou a necessidade das for-
mas corno garantia contra a possibilidade de arbítrio do juiz, como ainda deixou
clara "a estreita ligação entre a liberdade individual e o rigor das formas proces-
suais" .
21
Portanto, o que deve ficar registrado, nesse item, é que o conceito de conde-
nação, estabelecido a partir de sua correlação com os meios de execução tipifica-
dos na lei, tem origem na necessidade de garantia de liberdade do cidadão.
1.5 A proibição das tutelas fundadas em "verossimilhança" e a "neutralidade"
do juiz
A um sistema que objetiva preservar a liberdade dos cidadãos mediante a
restrição dos poderes do .Judiciário, não basta afirmar que o juiz somente pode
proclamar as palavras da lei e está impedido de exercer imperium.
É fundamental, nessa linha, impedir julgamentos fundados em verossimi-
lhança, ou em parcela das provas que podem ser produzidas. Se a sentença do juiz
deveria conter as palavras da lei, e a decisão tomada com base em parcela das pro-
vas (verossimilhança) pode, por lógica, ser afirmada em contrário quando todas
as provas tiverem sido produzidas, a contradição entre a admissão da tutela ante-
cipatória e a ideia de que o juiz deve pronunciar as letras da lei é evidente. Isso pela
razão de que, se a lei é uma só, não poderiam existir dois juízos em relação a ela.
A impossibilidade de tutela fundada em verossimilhança, no procedimento
ordinário clássico (que tem origem no direito liberal), decorre da suposição de
que o único julgamento que poderia afirmar as palavras da lei seria posterior à
verificação da existência do direito. Na trilha do direito liberal, o processo, para
18. MANDRIOU, Crisanto. I.:esecuzione specifica dell'ordine di reintegrazione nel posto di
lavoro. Ri vista di Diritto .Processuale, p. 23, 1975.
19. DENTI, Vittorio. Il processo di cognizione nella storia delle riforme. Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civíle, p. 808, 1993.
20. CHIOVENDA, Giuseppe. Le forme nella difesa giudiziale dei diritto, 1901.
21. DENTI, Vittorio. Il processo di cognizione nella storia delle riforme. Rivísta Ifimestrale
di Diritto e Procedura Civile, p. 808, 1993.
36
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
não gerar a insegurança ao cidadão, deveria conter somente um julgmnento, que
apenas poderia ser realizado após a elucidação dos fatos componentes do litígio.
A certeza do juiz seria pressuposto da sua capacidade de "enunciar a lei". O
julgamento posterior à cognição sempre foi associado à ideia de "busca ela ver-
dade''. Falava-se, em tom retórico, que o julgamento não podia se dissociar ela
verdade. Em outras palavras, a garantia de liberdade, aí, estaria em um julgamento
que, concretizando a verdade, pronunciasse as palavras da lei.
Corno a "busca da verdade" é mna ilusão, uma vez que toda "certeza jurí-
dica", na perspectiva gnosiológica, sempre se resolve em verossimilhança,
22
tal
icleia encobria o fato de que o juiz pode errar e, até mesmo, a obvieclacle ele que o
juiz possui valores pessoais e uma vontade inconsciente que, na maioria das vezes,
ele próprio não consegue desvendar.
23
Na realidade, proibiram-se os juízos de verossimilhança para controlar o
judiciário e garantir a liberdade dos cidadãos. Importa deixar claro, assim, que o
procedimento ordinário clássico (destituído de tutela antecipatória) tem íntima
relação com a segurança jurídica, ainda que esse procedimento tenha sempre se
baseado na pseuclossuposição ele que o juiz encontraria a verdade ao final elo pro-
cesso ou, pior, que jamais seriam necessários dois juízos a respeito da tutela pre-
tendida pelo autor, ainda que o primeiro- derivado ele uma situação ele urgência
-fosse fundado em parcela elas provas e o segundo na sua integralidade.
1.6 A ampla defesa e o contraditório como armas contra a possibilidade de
arbítrio judicial
A proibição ela tutela fundada em verossimilhança, e assim o procedimento
ordinário clássico, derivou ela falta ele confiança no juiz. Diante dessa descon-
fiança, foram evidenciadas garantias para a participação adequada elo demandado
no processo. Tais garantias de participação passaram a constituir dirdtos contra a
possibilidade ele arbítrio do juiz.
Entre essas garantias destacam.-se a do contraditório e a da a-mpla defesa. São
elas que sustentam a impossibilidade da restrição arbitrária da produção de prova, e
não a tese de que o juiz deve encontrar a verdade, até porque, comoja dito, a verdade,
por ser inatingível, não pode ser vista como meta a ser encontrada pelo processo. O
processo é nm palco ele discussões, em que as partes elevem ter a oportunidade ele
participar ele forma efetiva e acleqnacla para convencer o juiz. Nessa linha, a "ver-
dade" será formada a partir elo diálogo elas partes e elo juiz. Portanto, não é correto
dizer que o juiz não pode julgar com base em verossimilhança, mas sim afinnar que o
processo não pode limitar, de forma arbitrária, a ampla defesa e o contraditório.
22. CALAMANDREI, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile. Rívísta di Diritto
Processua1e, p. 166, 1955.
23. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2000. p. 43.
O ESTADO LIBERAL CLÁSSICO
37
Entretanto, o direito liberal, diante ela desconfiança em relação ao judiciário,
foi obrigado a não dar "elasticidade" às noções ele ampla defesa e ele contraditório,
e assim tornou inviável a tutela do direito antes da plenitude da cognição. Perceba-
se, aliás, que a impossibilidade ele postecipação ela ampla defesa e elo contraclitóri.o
é intimamente ligada à separação entre cognição e execução. Com efeito, se a
ampla defesa e o contraditório não podem ser postecipaclos, a execução não pode
ser anterior ao término da cognição.
Os conceitos ele ampla defesa e de contraditório elevem ser construídos a
partir elos valores das épocas. Quando a preocupação elo direito se centrava na de-
fesa ela liberdade do cidadão diante elo Estado, a uniformidade procedimental e as
formas possuíam grande importância para o demandado. Nesse sentido, a rigidez
dos conceitos de ampla defesa e contraditório assumia função vital para o réu.
Entretanto, co1no não poderia deixar de ser, a ampla defesa e o contraditório
eram vistos como garantias em relação ao Estado, e não como elementos que,
quando conjugados, podem viabilizar a formação ele procedimentos adequados
às necessidades das diferentes situações ele direito substancial.
O equívoco de estudar a ampla defesa sem considerar a diferença elos bens
jurídicos tutelados pelo processo e, principalmente, a não percepção de que a defesa
deve ser pensada de maneira diferenciada nos processos civil e penal, fizeram surgir
um processo civil insensível não só para o fato de que determinados bens não
podem ser tutelados ele maneira adequada por meio do procedimento ordinário,
como também para a obvieclacle ele que o tempo elo processo eleve ser distribuído
de forma isonômica entre os litigantes. ~
Para concluir, basta sublinhar qne a ampla defesa e o contraditório, na época
elo direito liberal clássico, eram pensados ele maneira rígida, pois constituíam ga-
rantias de liberdade contra o arbítrio do juiz, enquanto no Estado contemporâneo
assumiram conformação elástica, por terem passado a servir para a modelação de
procedimentos adequados à tutela das novas realidades.
1.7 A regra da nu/la executio sine titulo como justificativa técnico-jurídica
da impossibilidade de o juiz julgar com base em verossimilhança
Corno já foi evidenciado, a necessária precedência da sentença condenatória
em relação à execução resulta da suposição de que a cognição, ou o conhecimento
da existência do direito afirmado pelo autor, deve anteceder a execução.
25
Isso
porque se acreditava que a proibição da execução antes do término da cognição
- que era traduzida por meio da fórmula de que o juiz não podia julgar com base em
verossimilhança- era fundamental para garantir o direito de defesa e, assim, não
poderia jamais ser excepcionada.
24. Idem, p. 44.
25. Como dizia Carnelutti, "la preordinazione della cognízione all'esecuzione" se exprime
"con la formula della condanna" (DiriLto c processo. Napoli: Morano, 1958. p. 49).
38
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
A partir da premissa de que a cognição deveria anteceder a execução, foi es-
tabelecido o princípio da nulla executio sine titulo, que quer dizer que a execução
não pode ser feita sem título.
26
Tomando em conta a relação entre condenação e execução, o título seria, evi-
dentemente, a sentença condenatória. O problema que poderia ser levantado em
relação a tal princípio, diz respeito a se saber se a sentença condenatória recorrida
poderia ser considerada título executivo.
Não há dúvida que, desde há muito tempo, admite-se a execução na pendên-
cia do recurso. Esse tipo de execução é chamado de provisória, e muitos retiram
dela a ideia de que a execução fica limitada, não levando à completa satisfação do
direito. Trata-se de equívoco, pois a "completude" da execução feita na pendên-
cia do recurso é uma mera questão de política legislativa, não constituindo uma
decorrência necessária da existência de recurso, a menos que se continue enten-
dendo que a execução, antes do julgamento do recurso, constitui um julgado que
ainda não "descobriu a verdade" e, portanto, fere a "ampla defesa".
Com efeito, a doutrina clássica, ainda que sustentando a execução provisó-
ria, sempre mostrou grande preocupação em relação à busca da verdade. Chio-
venda, em suas Instituições, ao se deparar com a execução da sentença na pendên-
cia do recurso interposto para a Corte de Cassação italiana, e assim verificar que
o requerente, no caso, poderia "executar" antes do ténnino da fase de conhecimento
quando então se encontraria a tão proclamada "verdade"-, foi obrigado a concluir
que essa seria uma das hipóteses em que "pode ocorrer a figura duma sentença não
definitiva, mas executória, e, pois, a separação entre a definitividade da cognição
e a executoriedade". Essa exceção entre a definitividade da cognição e a executo-
riedade gerava, nas palavras do próprio Chiovenda, uma "figura anormal", que
seria, nada mais nada menos, do que uma execução "descoincidente, de fato, da
certeza jurídica.
27
A separação entre sentença condenatória transitada em julgado e sentença
condenatória recorrida, para efeitos de execução, serve somente para demonstrar
26. O objetivo do princípio da nulla executio sine titulo foi o de evidenciar não apenas que a
execução não poderia ser iniciada sem título, mas também que esse deveria conter em si
um direito declarado, sem deixar margem para qualquer situação de incerteza. Veja-se, por
exemplo, a doutrina de Furno: "A impossibilidade de recorrer diretamente à via executiva
e a necessidade consequente de obter um título executivo judicial através de um processo
de conhecimento se explicam facilmente pela existência de uma situação juridica substan-
cial caracterizada pelo elemento de incerteza. Com base neste segundo pressuposto, dada a
necessidade de se eliminar a incerteza sobre a situação jurídica substancial, a ação não pode
ser exercida senão em via declaratória, a fim de que o antecedente lógico-jurldico da execução,
que é a aptidão da ação para ser exercida in executivis, encontre sua base na declaração e sua
realização na criação do título que condiciona a instauração da via executiva" (FURN O, Carlo.
Teoria de la prueba legal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p. 190).
27. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965.
v. l, p. 234-235.
O ESTADO LIBERAL CLÁSSICO
39
que a doutrina clássica associou a completude da cognição - inclusive da fase
recursal com o encontro da verdade. Tanto é que acusou a execução provisória de
figura "anormal".
Entretanto, não há como deixar de enxergar que essa doutrina, ao admitir
a execução provisória, transigiu com a ideia de busca da verdade e de segurança
jurídica. Se essa execução, ainda que "anormal", foi admitida à luz do princípio da
nulla executio sine titulo, impõe-se a conclusão de que se aceitou que o título, sem
o qual a execução não poderia ocorrer, poderia se constituir em sentença conde-
natória ainda não transitada em julgado.
Por essa razão, o princípio da nulla executio sine titulo, embora originaria-
mente pensado para garantir a segurança jurídica, abre, atualmente, duas possibi-
lidades de compreensão: ou se aceita que, por ser necessária execução na pendência
do conhecimento (como demonstra inclusive a tutela antecipatória), o princípio não
tem mais sustentação; ou se admite uma nova abordagem do conceito de título, o qual
então passaria a ser visto como algo que não deve ser relacionado com a existência do
direito, mas sim com a necessidade prática da sua realização.
28
Assim, o legislador poderia atribuir eficácia executiva a decisões proferidas
antes do trânsito emjulgado.
29
Além disso, como se dá ao juiz, em alguns casos,
o poder de conceder a tutela do direito também no curso da cognição a tutela
antecipatória-, é lógico que se confere, automaticamente e ainda que implicita-
mente, eficácia executiva a essas decisões, pois seria pouco mais do que absurdo
imaginar que o legislador deu ao juiz a possibilidade de conceder uma tutela que
não pode ser executada.
28. "La certezza del diritto eseguibile infatti non e in alcun modo in relazione necessaria con
la stabilità, la immutabilità dell'accertamento che condotto sul diritto ha portato alla
conclusione che esso v eram ente esiste tra quei da ti soggetti e con quel dato contenuto e
oggetto. Non lo e per i titoli giudiziali, e ancor meno lo e per i titoli stragiudizialí. Quanto
ai prirni, la sola esistenza dell'istituto della esecuzione provvisoria (sempre meno fondata
sull'alta probabilità di esattezza delgiudizio di merito da quando la si va estendendo ex lege
a provvedimenti di primo grado o di prima sommaria fase) già mostra in luce meridiana
l'esattezza di quanto qua osservato" (LA CHINA, Sergio. Esecuzione forzata. Enciclopedia
Giuridica Treccani, v. 13, p. 3).
29. Como afirmamos há mais de dez anos, nada impede que o legislador atribua eficácia
executiva a uma decisão fundada em verossimilhança, pois o título não deve ser visto
como algo que decorre da existência do direito, mas sim corno uma simples opção pela
sua realização concreta (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipaçào da tutela. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 231).
2
O MITO DA UNifORMIDADE
PROCEDIMENTAl
SUMÁRIO: 2.1 A influência da escola sistemática- 2.2 A confusão entre autono-
mia do direito processual civil e neutralidade do processo em relação ao direito
material- 2.3 A indiferença pela desigualdade das posições sociais e dos bens
-2.4 A repercussão dos valores da economia liberal sobre a suficiência da tutela
pelo equivalente- 2.5 A sentença condenatória como mecanismo "igualizador"
das diferentes necessidades do direito materiaL
2,1 A influência da escola sistemática
A escola italiana da exegese, que se debruçou sobre o CPC italiano de 1865,
inspirou-se nos tratadistas franceses, até porque, nessa época, era grande a in-
fluência do Código Napoleão sobre as codificações europeias. Os exegetas, con-
tudo, possuíam um método de investigação que era propício para a compreensão
dos atos do procedimento e não para a inserção do processo civil no contexto do
Estado e da sociedade.
1
Foi quando surgiu a obra de Lodovico Mortara, que põs às claras a insufi-
ciência dos métodos existentes, colocando em descrédito as ideias, definições e
figuras que até então eram adotados
2
Com efeito, Calamandrei, em substancial
estudo histórico, lembra que a passagem do método exegético para o histórico-
1. DENTI, Vittorio. Lagiustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1987. p. 32.
2. Ver CALAMANDREl, Piero. Lodovico Mortara. Studi sul processo civil e. Padova: Cedam,
1957. v. 4, p. 211 e ss.; CARNELUTTI, Francesco. Scuola italiana del processo. Ri vista
di Diritto Processuale, p. 233-24 7, 194 7; TESORIERI, GiovannL Appunti per una storia
della scienza dei processo civile in ltalia dall'unificazione ad oggi (l pre-chiovendia-
ni). Rivista Trímestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 1.340-1.348, 1972; TARUFFO,
Michele. La gíustizia civile in Italia dal'700 a oggí. Bologna: ll Mulino, 1980. p. 187;
FAZZALARI, Elio. Lodovico Mortara nella cultura processualistica italiana. Rivista di
Diritto Processuale, p. 303 e ss., 1997; COLESANTI, Vittorio. Lodovico Morlara ele
riforme processuali. La prima fase (1901-1912). Rivista di Diritto Processuale, 1997,
p. 675 e ss.; RAPISARDA, Cristina. Profili del/a tutela civile inibitoria, cit., p. 14 e ss.;
RUBINO, Gabriella. I.:Accademia dei Uncei celebra Lodovico Mortara. Ri vista di Dirítto
Processua1e, p. 573 e ss., 1997.
O MITO DA UNIFORMIDADE PROCEDIMENTAL 41
dogmático foi marcado pelos Comentários de Mortara, no qual, especialmente
no primeiro volume, restou enunciado o princípio da unidade da jurisdição e da
natureza pública do processo.
3
Embora a obra de Mortara já anunciasse uma nova "postura", deve-se a Chio-
venda a afirmação da escola histórico-dogmática,
4
que em seu nome pretendia
significar- já na linha da orientação anteriormente firmada por Mortara- que a
dogmática não pode se desligar da história e da realidade social.
5
A nova escola
processual italiana- caracterizada por deixar para trás o método exegético, pró-
prio das tendências de origem francesa, e assumir uma postura histórico-dogmá-
tica- ta1nbém foi denominada de sistemática.
6
Essa escola, ao se preocupar em desvincular o direito processual civil do
direito material e evidenciar a natureza pública do processo, importou-se em de-
linear conceitos que, segundo sua concepção, seriam capazes de conferir auto-
nomia e dignidade científica ao direito processual civil, antes concebido como
simples procedura civile.
A procedura civile te·m íntima relação com o processo civil comum- romano-
canônico -, em que os pressupostos políticos, fílosóficos e jurídicos que deram
orige·m ao processo romano se dissolveram diante das pressões das variadas con-
dições políticas, conduzindo à desvalorização da figura e da função do juiz e à
valorização das formas. Na verdade, a procedura civil e, ao tentar negar a importân-
cia do juiz, exaltou o formalismo, obscurecendo, por consequência, a verdadeira
essência do processo.
7
A escola sistemática, mediante a chamada "publicização" do processo civil,
teve o mérito de esclarecer que por meio do processo se exprime a autoridade do
Estado. Essa concepção levou ao abandono da ideia de que o processo seria um
mero palco para os particulares resolverem os seus conflitos. Além disso, a ação,
3. CALAMANDREI, Piero. Gli studi di diritto processuale in Italia nell'ultimo trentennio.
Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1965. v. 1, p. 525.
4. Como disse Carnelutti, "occorreva, a tal fine, non tanto modificare quanto addirittura
capovolgere il me todo dello studio del processo in Italia, da un capo insegnando a colle-
gare, attraverso l'indagine storica, la face alla fonte dell'evoluzione processuale; dall'altra,
attraverso la costruzione dogmatica, le norme con i principi. 11 che a nessuno sarebbe
ri usei to, che non possedesse la mirabile cultura, storica e dogmatica, Ia infaticabile tenacia
e la impareggiabileautorità, delle quali Chiovenda eradotato" ( CARNELUTTI, Francesco.
Scuola italiana del processo. Ri vista di Diritto Processuale, cit., p. 240).
5. CHIOVENDA, Giuseppe. Lodovico Mortara, cit., p. 101, 1937.
6. Ver GIANNINI, Amedeo. Gli studi di diritto processuale in Italia. Rivista Trimestale di
Diritto e Procedura Civile, p. 108 e ss., 1949.
7. VerSATTA, Salvatore. Dalla procedura civileal diritto processualecivile. Rivísta Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, p. 29-30, 1964.
42
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
a partir daí, deixou de ser vista como mero apêndice do direíto material, passando a
ser concebida como direito autônomo de natureza pública-'
Entretanto, essa mudança de perspectiva da doutrina nada teve a ver com o
surgimento de uma ideologia política diversa da liberal, e muito menos com os prin-
cípios socialistas, constituindo somente resultado da evolução da cultura jurídica,
que apenas indiretamente pode conter implicações de natureza ideológicaY Essa
constatação é importante, pois, se a escola sistemática representou avanço evi-
dente em relação à exegética, isso não quer dizer que o peso dos valores liberais
não tenha influenciado os estudos chiovendianos e mesmo pós-chiovendianos.
De lado essa questão, não é possível ignorar que a escola sistemática, em sua
ânsia de redescobrir o valor do processo e de dar contornos científicos ao direito
processual civil, acabou excedendo-se em sua missão. A intenção de depurar o pro-
cesso civil de sua contaminação pelo direito substancial, a ele imposta pela tradiçüo
jurídica do século XIX, levou a doutrina chiovendiana a erguer as bases de um "direito
processual civil" completamente despreocupado com o direito materia/.
10
Imaginou-se, assim, que o direito de ir a juízo, concebido como direito de
ação, nada teria a ver cmn o direito material, e que assim a ação poderia ser vista
como entidade abstrata. Nessa linha, a defesa foi vista como mera contrapartida da
ação, e assim também sem qualquer ligação com o direito material.
Ao redor da ação- concebida como verdadeiro polo metodológico- foram
delineadas as sentenças. justamente por rodarem em torno de algo abstrato e que
teria relação apenas com o direito processual, estas foram concebidas a partir de
critérios unicamente processuais, e assim incapazes de dar significado à prestação
jurisdicional.
No entanto, o fruto mais óbvio dessa escola foi a pretensão de uniformização
do procedimento. A ideia de um único procedimento para atender a diferentes
situações de direito substancial tem origem pouco mais do que óbvia na tentativa
de isolamento do processo em face do direito materiaL
Tanto é verdade que os processualistas clássicos sempre enxergaram os
procedimentos especiais corno exceções ao procedimento ordinário. Carnelutti,
por exemplo, em passagem que bem elucida isto, afirmou, sem qualquer cons-
trangimento, que seria correto falar "di procedimenti anomali in confronto con
8. 'Tazione non e piú. una sorta di appendice del diritto sostanziale priva to, ma un diritto
autonomo di natura pubblica, che mira a produrre conseguenze giuridiche nella sfera
della controparte (donde la nota definizione dell'azione comediritto potestativo), ma che
soprattutto chiama in gioco l'autorità dello Stato come tramite e garante dell'attuazione
della legge" (TARUFFO, M.ichele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggí. Bologna: Il
Mulino, 1980. p. 188).
9. 1ARUPFO, Michele. Lagiustizia civile in Italiadal'700 a oggi, cit., p. 186.
10. Cf. RAPISARDA, Cristina. Pro fi li della tutela civile inibitoria, cit., p. 217.
O MITO DA UNIFORMIDADE PROCEDIMENTAL
43
il procedimento normale" .u Satta, nessa mesma linha de defesa da uniformidade
procedimental, em vez de falar em anomali, preferiu utilizar o termo deviazione
para identificar os procedimentos que fugiam do "schema tipico de! processo
contencioso ordinario".
11
Essas expressões - sem dúvida negativas dentro de um método científico
que deve ser plural- evidenciam a que ponto a doutrina chegou em sua tentativa
-frustrada- de isolamento do processo civil.
Somente é possível negar a pluralidade procedimental caso esquecida a dife-
rença entre as posições sociais e as situações de direito substancial. Portanto, se a
uniformidade procedimental é mito,
13
as ideias de ação e de defesa desvinculadas
do direito material, se tiveram algum valor em outra época, hoje certamente per-
deram importãncia.
Negar a realidade para cultivar uma pseudociência: este é o pecado da escola
sistemática ao insistir na uniformidade procedimentaL
2.2 A confusão entre autonomia do direito processual civil e neutralidade
do processo em relação ao direito material
Não há dúvida de que o processo não se confunde com o direito material.
Contudo, a escola sistemática, ao construir as bases da autonomia do direito pro-
cessual civil, parece ter esquecido a diferença entre autonomia e indiferença.
O fato de o processo civil ser autônomo em relação ao direito material não
significa que ele possa ser neutro ou indiferente ãs variadas situações de direito subs-
tancial.
Autonomia não é sinônimo de neutralidade ou indiferença. Ao contrário, a cons-
ciência da autonomia pode eliminar o medo escondido atrás de uma falsa neutra-
lidade ou de uma indiferença que, na verdade, é muito mais meio de defesa do que
alheamento em relação ao que acontece à "distância das fronteiras".
Na realidade, jamais houve- ou poderia ter ocorrido- isolamento do direito
processual, pois há nítida interdependência entre eíe e o direito material.
14
Isso é
tão evidente que supor o contrário seria o mesmo que esquecer a razão de ser do
processo, considerada a necessidade deste ser pensado à luz da realidade social e
do papel que o direito material desempenha na sociedade.
ll. CARNELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1939.
v.3,p. 9.
12. SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1987. v. 1, p. 755.
13. Ver BECKER, Laércio A Contratos bancários- Execuções especiais. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 206 e ss.
14. Ver PRO TO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli:jovene, 1994. p. 6.
44
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Portanto, não há dúvida que a suposição de que bastaria um único proce-
dimento para todas as situações de direito material in1plica em uma lamentável
confusão entre autonomia e neutralidade do processo. Ou então se pretendeu, em
um desejo que ja1nais poderia ser concretizado, que o processo realmente fosse in-
diferente ao direito material e à realidade sociaL Esse desejo, embora irrealizável,
seria ligado à "formalização" do processo civil, indispensável para a eliminação de
qualquer resquício de tratamento diferenciado às distantes posições sociais.
Nesse sentido, a pretendida "neutralidade do juiz"- que na verdade é um
problema falso, pois o que pode e deve importar é a imparcialidade- pode ser
pensada na mesma dimensão do problema da "neutralidade do processo".
Na realidade, as confusões entre autonomia e neutralidade do processo e
imparcialidade e neutralidade do juiz não são tão inocentes assim, pois ambas têm
a não elogiável intenção de afastar do Poder judiciário algo que é fundamental para a
aplicação da justiça ao caso concreto. Nem o juiz nem o processo podem ser neutros.
Como também já afirmou Pro to Pisani,
15
o direito processual- porque não
pode se contentar com um único procedimento e uma única forma de tutela- não
é algo indiferente à natureza dos interesses em conflito, e assim "non e correto
parlare de neutralità", uma vez que da predisposição de procedimentos idôneos
a fornecer formas de tutelas jurisdicionais adequadas às necessidades dos casos
concretos depende a existência, ou o modo da existência, do próprio direito subs-
tancial.16
2.3 A indiferença pela desigualdade das posições sociais e dos bens
O direito liberal imaginava que, para garantir a liberdade dos homens, de-
veria interferir o míni·mo possível na esfera dos particulares. Sustentava-se, nessa
época, a ideia da igualdade (formal) de todos perante a lei, proibindo-se o le-
gislador de estabelecer tratamento diversificado às diferentes posiçôes sociais.
Supunha-se que, com a impossibilidade de o Estado agir diante das necessidades
sociais, estaria garantido o bem mais supremo do homem, que seria a sua liber-
15. Idem, p. 6.
16. Como adverte Proto Pisani, "perché sia assicurata la tutela giurisdizionale di una deter-
minata situazione di vantaggio viola ta, non basta que a livello di diritto processual e sia
predisposto un procedimento qual e chesia, ma e necessário che il titolare della situazione
di vantaggio viola ta (o di cu i si mina ceia la violazione) possa utilizzare un procedimento
(o piU procedimenti) strutturato in modo tal e da potergli fornire uma tutela effettiva e non
meramente formale o astratta del suo diritto. Specificando, quindi, quanto detto poco fa,
e possibile ora dire che il diritto sostanziale- sul piano della effettività, della giuridicità,
non della sola declamazione contenuta nella carta stampata- esiste nella misura in cu i
i] dirítto processuale predispone procedimenti, forme di tutela giurisdizionale adeguate
agli specifici bisogni di tutela delle singole situazioni di vantaggio affermate dalle norme
sostanziali" (idem, p. 6).
O MITO DA UNIFORMIDADE PROCEDIMENTAL
45
dade, pouco importando se ela não pudesse ser usufruída por todos, e assim não
fosse entendida como uma liberdade concreta.
Como as particularidades ela sociedade deveriam ser ignoradas em nome da
liberdade formal, o Estado liberal passou a legislar com os olhos em um cidadão
"sem rosto", ou que seria igual a todos, independentemente de suas sensíveis dife-
renças concretas. Diante disso, o princípio da igualdade formal- que não foi feito
para o homem de carne e osso- trouxe uma série de discriminações e injustiças.
Nessa perspectiva, entendia-se que, para ser conservado o direito de ir a
juízo, bastaria se dar ao cidadão o direito formal de apresentar sua pretensão em
juízo e proibir o Estado de obstaculizar o exercício desse direito. Todavia, pouco
importava se o cidadão- aí também chamado de indivíduo-razão- teria condiçôes
econômicas de usufruir tal direito.
O direito ao Poder judiciário era pensado dentro da lógica do direito liberal
-como direito que independeria da particular posição social ou da necessidade con-
creta do cidadão. Daí a ideia de uniformidade procedimental, ou melhor, da exis-
tência de um único procedimento para atender a tudo e a todos. Não pode haver
dúvida, nesse sentido, que o procedimento ordinário traduz a ideia contida no mito da
igualdade formal, conservando em si os fundamentos da ideologia liberal.
17
2.4 A repercussão dos valores da economia liberal sobre a suficiência da
tutela pelo equivalente
Não é errado ver no art. 1.142 do Código Napoleão- segundo o qual toda
obrigação de fazer e não fazer resolve-se em perdas e danos em caso de inadimple-
mento do devedor- o reflexo dos princípios de liberdade e de defesa da persona-
lidade, próprios do jusnaturalismo e do racionalismo iluminista.
18
Mas, se não há como negar que, diante do direito liberal, há relação entre a
incoercibilidade das obrigações e a preservação da "liberdade do homem", não
se pode deixar de perceber que, dentro da lógica do liberalismo, há também um
nexo entre a tutela pelo equivalente e os princípios da abstração das pessoas e dos
bens.
Se os bens são equivalentes, e assim não merecem tratamento diversificado,
a transformação do bem devido em dinheiro está de acordo com a lógica do sis-
tema, cujo objetivo é apenas sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de
mercado. Por outro lado, se o juiz não pode dar tratamento distinto às necessida-
des sociais, nada mais natural do que unificar tal forma de tratamento, dando ao
lesado valor em dinheiro.
17. PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla gíustizia civile. Bari: Cacucci, 1982. p. 24.
18. MAZZAMUTO, Salvatore . . Cattuazione degli obblíghi difare. Napoli:Jovene, 1978. p. 36.
46
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Se todos são iguais- e essa igualdade deve ser preservada no plano do con-
trato -, não há razão para admitir uma intervenção mais incisiva do juiz diante
do inadimplemento, para que, então, seja assegurada a tutela específica (ou o
adimplemento in natura). Se o princípio da igualdade formal atua da mesma forma
diante do contrato e do processo, o juiz somente poderia conferir ao lesado a tutela
pecuniária.
A sanção pecuniária teria a função de "igualizar" os bens e as necessidades,
pois, se tudo é igual, inclusive os bens- os quais podem ser transformados em di-
nheiro-, não existiria motivo para pensar em tutela específica. No direito liberal,
os limites impostos pelo ordenamento à autonomia privada são de conteúdo nega-
tivo, gozando dessa mesma natureza as tutelas pelo equivalente e ressarcitória.
19
As perdas e danos ou a tutela pelo equivalente seriam necessárias não só
para conservar o dogma da "neutralidade" do juiz, como também para manter
em funcionamento os mecanismos de mercado/
0
É que no "mercado" pouco im-
portam as qualidades do sujeito ou as dos bens, de modo que a tutela pecuniária,
ao expressar apenas o custo econômico do valor da lesão, mantinha íntegros os
mecanismos do próprio mercado, sem alterar a sua lógica.
21
Sendo o princípio da igualdade formal imprescindível para a manutenção
da liberdade e do bom funcionamento do mercado, não há como pensar em uma
forma de tutela que tome e1n consideração determinados interesses socialmente
relevantes, ou em uma forma de "tutela jurisdicional diferenciada", a revelar a
necessidade de conferir "tratamento diferenciado" a situações e posições sociais
diversas.
19. Idem, p. 37.
20. "I soggetti dello scambio sono liberi di autodeterminarsi attraverso il contratto e e b b o ~
no soltanto rispettare le regale del giuoco, le quali sono concepite nel presupposto della
parità formale dei contraenti e non impongono di adequare il rego lamento d'interessi a
parametri di valutazione social e. I limiti postí dall'ordinamento all'autonomia dei priva ti
appaiono come limitisquisitamente negativi. Cosl e per il divieto di conformare il negozio
in contrasto con le norme impera tive e per la corrispondente sanzione della nullità. Ma
cosl e anche per la misura del risarcimento del danno che consegue all'inattuazione dello
scarnbio" (idem, p. 37-38).
21. Como escreve Adolfo di Majo: "Le dottrine giuridiche dell'Ottocento, dopo la parentesi
medioevale, recuperano appieno il principio romanistico (della prevalenza) della con-
demnatio pecuniaria, dovendo apparire, questa prevalenza, come la pii::t funzionale alle
esigenze del mercato. Nel mercato, com' e noto, non contano le qualità dei soggetti né
quelle dei valori od interessi in esso presenti (astrattezza dei valori). In presenza di atti
elo di fatti che comportano inadempimento di obblighi elo violazioni di diritti, la linea
tendenziale e di imporre al responsabile il mero 'casto economico' di sifatti comportamenti,
t.endendosi in tal modo a riprodurre i meccanismi di mercato altera ti" (La tutela civile dei
diritti. Milano: Giuffré, !993. p. !56).
O MITO DA UNIFORMIDADE PROCEDIMENTAL
47
Entretanto, é interessante perceber que o que igualizava as necessidades, no
caso, não era a forma processual (procedimento), mas a tutela jurisdicional- pelo
equivalente ou perdas e danos- que era entregue ao lesado. A partir dessa forma
de tutela, perfeila dentro da lógica do direito liberal, é que o procedimento e, in-
clusive, as sentenças eram desenhados.
Esta forma de tutela não toma em consideração as diferentes necessidades
e espécies de bens, ou mesmo pressupõe qualquer programa de proteção das po-
sições sociais mais frágeis. Tal tutela jurisdicional, desejando apenas conservar
em funcionamento o mercado na perspectiva do princípio da igualdade formal,
ignorava as características e as necessidades socialmente diversificadas dos con-
tratantes, limitando-se a exprimir a equivalência das mercadoriasY
Se as pessoas são iguais, e não precisam ser tratadas de forma diferenciada,
não há razão para pensar na tutela na forma específica, que assume importância
apenas em u1n contexto de Estado preocupado em cuidar de maneira diferenciada
de determinadas situações já tomadas em consideração pelo direito material, ga-
rantindo àqueles que são "proclamados" titulares de determinados direitos o seu
efetivo gozo.
Recorde-se que os direitos fundamentais, no constitucionalismo liberal-bur-
guês, eram vistos somente como direitos de defesa contra o Estado. O direito
liberal se importava com a defesa da liberdade do cidadão contra as eventuais
agressões ela autoridade estatal e não com as diferentes necessidades sociais do
grupo. O Estado não dirigia uma política destinada a garantir determinadas neces-
sidades sociais, não interferindo na sociedade e no processo econômico de modo
a tutelá-las
23
No entanto, a transformação da sociedade e do Estado ftzeram surgir direitos
fundamentais à prestação social, à proteção e à par!icipação. Isto foi resultado
da tomada de consciência de que a liberdade formal não bastava, pois não era
capaz de dar conta de uma sociedade complexa e conflituaL Para a liberdade ga-
nhar valor, o Estado passou a proteger as posições sociais menos privilegiadas e a
promover "medidas necessárias à transformação da sociedade numa perspectiva
comunitariamente assumida de bem público".
24
O direito do consumidor, por exemplo, pode ser visto como direito funda-
mental à proteção. Ou seja, como direito às prestações normativas capazes de
impor condutas e proibir ações para a proteção do consumidor. Do lado dessa
espécie de direito de proteção- concretizado em parte do CDC -,assume relevo,
22. MAZZAMUTO, Salvatore. Lattuazione degli obb1ighi di f are, cit., p. 38.
23. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibít6ria. 4. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 342-345.
24. ANDRADE,José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de
1976), CÍl., p. 273.
48
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
para a efetiva proteção do consumidor, a estruturação de técnicas processuais
idôneas à sua efetiva proteção- também idealizadas no CDC.
Para que os direitos à proteção sejam respeitados, tem particular importância
a tutela específica, como meio de dar aos cidadãos o que efetivamente as normas
lhes proporcionam. Perceba-se que o direito ambiental, ainda, por exemplo, tam-
bém pode ser pensado - dentro da multifuncionalidade dos direitos fundamen-
tais- como um direito à proteção. Ou melhor, o bem ambiental, visto corno bem
fundamental para a organização social, deve ser protegido por meio de normas
impositivas e proibitivas de condutas. Mas, além disso, é preciso que o processo se
estruture para viabilizar a tutela do meio ambiente, a qual evidentemente não pode
implicar em mera sanção pecuniária.
Como é evidente, para a proteção desses direitos e para a realização das nor-
mas que objetivam lhes dar proteção, não há como pensar na lôgica ela abstração
dos bens e das pessoas. Aqui, há consciência de que os bens e as pessoas merecem
tratamento diferenciado, e assim assumem importância a tutela especifi-ca e, conse-
quentemente, a forma procedimental capaz de proporcioná-la.
Mas, mesmo se pensando em contrato, não há coerência em supor, dentro
do atual contexto de Estado, que é indiferente ao contratante receber o bem ou o
seu equivalente em dinheiro. Supor que não im.porta receber o bem contratado é
o mesmo que imaginar que a razão de ser do contrato não tem importância, o que
certamente não é verdade.
Basta recordar as normas dos arts. 18, 19 e 20 do CDC, referentes à aquisi-
ção de produtos e à contratação de serviços entregues e prestados com vícios de
qualidade e quantidade. No caso de vícios do produto e do serviço, garante-se ao
consumidor, cmno tutelas na forma específica, a substituição das partes viciadas
do bem (art. 18, CDC), a complementação do peso ou da medida do produto (art.
19, CDC), a substituição do produto (arts.l8e 19, CDC) e a reexecução do serviço
(art. 20, CDC).
Na sociedade de massa, torna-se imprescindível garantir ao consumidor o bem
contratado, de modo que ele não seja prejudicado pela livre escolha do empresário.
Ora, se não existe garantia de adimplemento ín natura, torna-se livre ao empresário
escolher entre a entrega do bem ou de seu equivalente em dinheiro. Na lôgica do
mercado, então, ficaria aberta ao empresário a possibilidade de pagar dinheiro em
vez de entregar o bem contratado, em razão das "variações do mercado", o que é
absurdo diante das necessidades e do direito fundamental do consumidor.
Como está claro, a universalização da tutela pelo equivalente e ela indeniza-
ção em dinheiro reflete um ordenamento jurídico neutro em relação aos direitos
e à realidade social. A tutela específica, por supor uma consideração articulada e
diferenciada dos interesses e das necessidades pelos quais se pede a tutela, não se
conciliava com os princípios da abstração dos sujeitos e da equivalência dos valo-
res, próprios do direito liberal.
25
25. DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, cit., p. 156.
O MITO DA UNIFORMIDADE PROCEDIMENTAL 49
De modo que, se o processo civil deve ser visto à luz da história e do Estado
a que se liga, não há como adiar a análise do tema elas tutelas específicas (as quais,
lembre-se, são várias, conforme será visto adiante) e das formas procedimentais
com elas compatíveis.
2.5 A sentença condenatória como mecanismo "igualizador" das diferentes
necessidades do direito material
Para a tutela pecuniária ou ressarcitória e1n dinheiro foi escolhida u·ma téc-
nica processual, qual seja a sentença condenatória.
Atualmente, há o péssimo vezo de ignorar que o conceito de sentença con-
denatória é um conceito doutrinário formado à luz de certos valores, certamente
presentes no direito liberal clássico.
Para se compreender o conceito de sentença condenatória é preciso tomar
em conta os valores do momento em que foi concebido. Como foi explicado no
item precedente, o direito liberal, para dar concretude a um princípio completa-
mente artificial- o da abstração das pessoas e dos bens-, limitava-se a exprimir a
equivalência das mercadorias. Nesse sentido, bastava a tutela pelo equivalente ou
ressarcitória un dinheiro, pois o processo objetivava apenas dar normal funcio-
namento ao mercado.
Agora, porém, também tem cabimento lembrar que, para limitar a atividade
do Judiciário, e assim não permitir a interferência do Estado-Juiz em algo que,
como se supunha, não lhe dizia respeito, proibiu-se ao juiz ordenar sob pena de
multa. E a condenação foi relacionada apenas aos meios de execução previstos na
lei. Quanto à correlação necessária entre a condenação e os meios de execução
tipificados na legislação,já restou demonstrado o seu nítido objetivo de proteção
da liberdade contra a possibilidade de arbítrio do juiz. Desejou-se, com isto, evi-
denciar que a execução somente poderia se valer dos meios de execução expressos
na lei e, assim, que o juiz não poderia determinar - ao contrário do que agora
acontece diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC- a modalidade executiva que
se mostrasse necessária diante do caso concreto.
No entanto, quando se fixa a correlação entre a condenação e os meios de execu-
ção, pretende-se, fundamentalmente, demonstrar a forma pela qual a sentença pode
atuar para modificar os fatos. Se o Judiciário estava proibido de impor um fazer ou
um não fazer
26
- não apenas porque isto constituiria um atentado contra a liber-
dade, mas também porque, diante dos princípios da abstração dos bens e dos su-
jeitos, tal não era desejado-, a sentença não precisaria se ligar a meios de execução
26. Uma vez que, como lembrado, o art. 1.142 do Código Napoleão é claro no sentido de
que toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros em caso de
descumprimento pelo devedor.
50
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
aptos a viabilizar a tutela especifica, bastando ser capaz de exprimir os valores da
sua época. Contudo, a sentença que não é adequada à prestação da tutela especifica,
ou capaz de atender às diferentes necessidades das pessoas e dos direitos, acaba por
"igualizar" a própria prestação jurisdicional, o que era desejo do liberalismo.
Note-se que a "abstração" dos bens e das pessoas reflete sobre a própria ten-
tativa de "abstração" dos procedimentos e das sentenças. Se tudo é igual, e assim
não bá necessidade de tutela diferenciada ou específica, basta um único procedi-
mento, uma única sentença, e logicamente apenas os meios executivos tipificados
na lei.
Alguém poderia dizer, então, que o fator "igualizador" estaria nos meios de
execução postos na lei, e não na sentença. Acontece que a condenação não pode
ser compreendida a distância dos meios de execução. Daí a importância da história
para a sua compreensão.
3
A UNIFICAÇÃO ENTRE
AS CATEGORIAS DA IliCITUDE
E DA RESPONSABiliDADE CIVIl
E SUA PROJEÇÃO SOBRE
O PROCESSO CIVIl
SUMÁRIO: 3.1 Explicação inicial- 3.2 A função do processo de conhecimento
clássico. Sua insensibilidade para a necessidade de prevenção do direito- 3.3
A dita função preventiva da ação declaratória, o liberalismo clássico e a escola
sistemática- 3.4 A inidoneidade do processo civil para a prestação da tutela
ressarcitória na forma específica- 3.5 A inadequação da ação cautelar para a
prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito.
3.1 Explicação inicial
Existe um dogma- de origem romana- no sentido de que a tutela ressarcitó-
ria é a única forma de tutela contra o ilícito civil.
1
Isso quer dizer que a unificação
entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil, já realizada no direito
romano, percorreu a história do direito, inclusive do direito processual civil, sem
suscitar maior inquietude de parte da doutrina. Pior elo que isso: chegou-se a
identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro.
A razão desse item é tentar demonstrar os motivos que conduziram à unifi-
cação entre o ilícito civil, o fato danoso e o ressarcilnento em dinheiro, e, ainda,
como essa unificação repercutiu sobre o processo civil.
Embora a história de tal unificação seja bastante antiga, é oportuno consi-
derar a questão- especialmente no que aqui interessa- a partir elo direito liberal
clássico. Nesta época, diante ela ideia de equivalência das mercadorias, entendia-
se que o bem podia ser visto como uma "coisa" dotada de valor de troca.
2
Por
isso mesmo, o valor da lesão era passível de aferição em pecúnia e, dessa forma,
supunha-se que os direitos podiam ser adequadamente tutelados por meio do
ressarcimento em dinheiro.
1. RAPISARDA, Cristina. Inibitoria (azione). Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 17, p. 1.
2. Ver SALVJ, Cesare. Legittimità e "razionalità" dell'art. 844 Codice Civile. Giurisprndenza
Italiana, p. 591 e ss.
52
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Diante disso, a técnica cautelar poderia ser pensada, no máximo, como ga-
rantidora da frutuosidade da tutela ressarcitória e, assim- ainda que o seu obje-
tivo fosse o de espancar o periculum in mora-, era obrigada a aceitar a violação do
direito que deu origem ao pedido de ressarcimento.
Isso significa que a técnica processual que atuava em face do periculum in
mora não se destinava à prestação de tutela de inibição do ilícito
3
O liberalismo
clássico não tinha necessidade- diante dos direitos e bens que considerava- nem
a possibilidade- em razão da maneira como enxergava as relações entre o Estado
e os particulares- de conferir função realn1ente preventiva ao processo de conhe-
cimento. Sendo assim, a ilicitude, diante do processo civil, podia ser reduzida à
responsabilidade civil.
Entretanto, associar ato contrário ao direito, dano e dinheiro não significa so-
mente negar a tutela inibitória, mas, sobretudo não perceber que o dever de reparar
não pode se confundir com as formas de reparação, e que há atos contrários ao di-
reito que, ainda que não produzindo danos, não podem deixar de ser sancionados
pelo processo civil.
O dever de reparar não pode ser identificado com uma obrigação de pagar
som.a em dinheiro. Não apenas porque o dever de reparar é realizado, em regra,
1nediante um fazer, mas sobretudo porque, se tal maneira de ver o dano era natu-
ral ao direito liberal, ela é completamente imprópria às novas situações de direito
substancial. Pense-se, por exemplo, no direito ambiental, e·m que o ressarcünento
em dinheiro jamais terá a mesma efetividade do que o ressarcimento na forma
específica.
É preciso deixar claro, assim, que, se a reparação constitui tutela contra o
dano, existem duas formas para a sua prestação, uma vez que a tutela ressarcitória
pode ser concedida em dinheiro ou na forma específica.
Contudo, se o dano abre ensejo à reparação, cabe investigar a tutela que deve
incidir em relação ao ato contrário ao direito que não produziu dano. Perceba-se que
a questão não pergunta sobre a tutela que seria efetiva para evitar o ato contrário
ao direito ou para reparar o dano, mas sim sobre a tutela que seria adequada para
remover o ato contrário ao direito e, por conseqüêncía lógica, impedir o dano.
O desenvolvimento do raciocínio, no caso, encontraria um obstáculo, que
seria consistente em saber se realmente existe, no plano do direito substancial, um
ilícito civil que não tenha repercussão danosa. Mas a superação de tal obstáculo
não é difícil.
Atualmente, diante da transformação do Estado, a tipificação de condutas
contrárias ao direito também constitui decorrência do dever de proteção do Estado
3. A técnica cautelar- diante de sua finalidade meramente instrumental- ficava subordi-
nada à tutela ressardtória, uma vez que não poderia conceder mais do que esta poderia
outorgar.
CATEGORIAS DA ILICITUDE
53
em relação a determinados bens e situações imprescindíveis para a justa organiza-
ção social. É o caso, por exemplo, das normas de proteção à saúde, de proteção ao
consumidor e de proteção ao meio ambiente. Tais normas, em tese, poderiam ser
sancionadas pelo processo penal. Contudo, não há como imaginar que o processo
civil, diante da sociedade contemporânea, deva lavar as mãos em relação aos ilí-
citos- como se não tivesse o dever de contribuir para a efetividade das normas-,
resignando-se à função de dar reparação aos danos.
Veja-se apenas um exemplo. No caso de norma que proíbe a venda de pro-
duto nocivo à saúde do consunüdor, a exposição à venda de produto com essa
qualidade constitui ato contrário ao direito, embora não configure dano. Diante da
exposição ilícita, o legitimado à tutela dos direitos do consumidor (art. 82, CDC)
certamente poderá propor ação coletiva para a busca e apreensão dos produtos.
Nesse caso, embora o ato contrário ao direito já tenha ocorrido, ningué1n poderá
pensar em tutela ressarcitória. A busca e apreensão viabilizará a tutela de remoção
do ilícito, tendo a capacidade de impedir, em razão da restauração da situação
anterior ao ilícito, a produção do dano.
Quando o ilícito civil é identificado com o dano, conclui-se, de forma apres-
sada, que não há ato contrário ao direito que, não provocando dano, deva ser
sancionado civilmente. Porém, o dano é uma conseqüência meramente eventual
do ato contrário ao direito, pois esse último pode, ou não, gerá-lo. O fato de uma
transgressão não ter produzido dano não permite que o processo civil possa deixá-la
de lado, como se não mais importasse ou tivesse significação. Quando se toma em
consideração a função de proteção das normas jurídicas não penais, não é difícil per-
ceber que, em determinados casos, um ilícito- ainda que configurando ação que
se exaure em um único instante- pode possuir eficácia continuada, como no caso
de exposição à venda de produtos nocivos à saúde do consumidor.
Aliás, mesmo no plano dos direitos individuais, não há como ignorar a ne-
cessidade de isolar uma tutela jurisdicional que se preocupe somente com o ato
contrário ao direito. Imagine-se a busca e apreensão de produtos que evidenciam
contrafação de marca comercial ou a retirada de cartazes publicitários que confi-
guram concorrência desleal.
4
Nesses dois casos, a tutela ressarcitória, ainda que
4. A respeito da tutela contra a concorrência desleal, ver, no direito italiano, BENUCCI,
Edoardo Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale. Ri vista Trimestrale di Dirítto e Proce-
dura Civile, p. 563 e ss.; SPOLIDORO, Marco Saverio. Le misure di prevenzione nel dirítto
industrial e. Mil ano: Giuffre, 1982; ASCARELLI, Tulio. Teoria della concorrenza e dei beni
immateriali. Milano: Giuffre, 1957; SANTINI, Geraldo. Concorrenza sleale ed impresa.
Ri vista di Diritto Civile, p. 125 e ss., 1959;JAEGER, Pier Giusto. Valutazione comparativa
di interessi e concorrenza sleale. Rivista cli Diritto Industríale, p. 38 e ss., 1970; GHIDINI,
Gustavo. La repressione della concorrenza sleale nel sistema degli artt. 2598 et seq. cod.
civ. Le sanzionL Rivista di Diritto Civile, p. 329 e ss., 1970·, FRANCESCHELLI, Remo.
Studi sulla concorrenza sleale. La fattispecie. Rivista di Diritto lndustria!e, p. 269 e ss.,
54 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
viável em vista da possibilidade de os ilícitos terem gerado danos, não elimina a
necessidade da busca e apreensão e da retirada dos cartazes, as quais constituem
tutelas de remoção do ilícito.
O exemplo da concorrência desleal é importante para a demonstração do
impacto da evolução da sociedade e do direito material sobre a dissociação entre
ato contrário ao direito e dano. Diante da exposição de propaganda que configure
concorrência desleal, ao empresário é mais relevante obter a retirada de circulação
da propaganda do que ser indenizado pelo dano ocasionado. A preservação de
uma marca, de um invento ou mesmo da significação do trabalho de uma empresa
é fundamental para sua sobrevivência no mercado. Pouco adiantaria ao empresário
obter indenização após sua empresa ter sido obrigada a fechar as portas. Além disso,
o valor agregado a uma marca, a um invento ou a vida de uma empresa dificilmente
poderd ser precisado e quantificado em dinheiro. Melhor: tal valor não se concilia
com o ressarcimento e, assim, este somente deve ser aceito quando impossível evitar o
dano- ou seja, como última alternativa. Portanto, o ideal, nestes casos, é a ação de
remoção do ilícito. Essa ação conduzirá- obviamente que no caso de procedência
-à remoção do ilícito e não ao ressarcimento. Note-se que remover o ilícito é secar
a fonte dos danos-' Tal ação, assim, terá o objetivo de remover o ilícito e, por conse-
qüência, impedir que danos ocorram. Entretanto, se danos já ocorreram, nada im-
pede que se peça remoção do ilícito mais ressarcimento dos danos ocasionados.
3.2 A função do processo de conhecimento clássico. Sua insensibilidade
para a necessidade de prevenção do direito
O processo, co·mo instrumento, serve a um fim. De modo que a sua função
e estrutura dependem de seu objetivo. Isso quer dizer que a função e a estrutura
do processo de conhecimento clássico são conseqüências da finalidade que lhe foi
atribuída por aqueles que o moldaram.
Assim, a pergunta respeitante à função do processo civil clássico exige, como
antecedente lógico, a análise dos objetivos do Estado liberal e, assim, o simples
retorno aos valores que o inspiraram.
Cabe voltar a frisar, dessa forma, que o direito liberal clássico, além de emi-
nentemente patrimonialista, era marcado pela preocupação fundamental de de-
1963; AULETA, Giuseppe. Divieto dí concorrenza e divieto di concorrenza sleale. DírWo e
giurisprudenza, 1956. p. 279 e ss.; MINERVINI, Gustavo. Concorrenza e consorzi. Milano:
Vallardi, 1965. p. 51 e ss.; SERTORIO, Marco.lllecito civile, concorrenza, prescrizíone, Ar-
chivo della responsabilítàcivileedei problemigenerali del danno, 1964. p. 122 e ss.; MOSCO,
Lui.gi. La concorrenza sleale. Na poli: Jovene, 1956. p. 188 e ss.
5. Nesse sentido, ver SILVA,João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória.
Coimbra: Alrnedina, 1987. p. 411 ess.; Idem, Responsabilidade civil do produtor, Coimbra:
Almedina, 1999.
CArEGORIAS DA ILICITUDE
55
limitar rigidamente os poderes de interferência do Estado na esfera jurídica dos
particulares.
Pois bem, quando se parte da suposição ele que o bem jurídico a ser protegido
pelo processo pode ser reduzido a uma "coisa" dotada de valor de troca, e que
o juiz deve ter os seus poderes limitados- para não interferir na esfera JUrídica
privada-, o processo civil não só não precisa, como também não pode, exercer
função preventiva.
A condenação foi pensada para o caso de violação, ao passo que a sentença
que é suficiente por si só- como a declaratória-, e assim não precisa interferir na
realidade dos fatos, é completamente incapaz de evitar o ilícito ou o dano. Para que
a função preventiva fosse possível- se desejável, deixe-se claro- seria necessário
dar ao juiz o poder de ordenar mediante coerção indireta- o que, como já foi de-
monstrado, foi expressamente vedado pelo Código Napoleão.
Mas, se as sentenças do processo de conhecimento clássico eram evidente-
mente incapazes de conferir prevenção, alguém poderia perguntar sobre a tutela
cautelar, diante da sua conhecida relação com o periculum in mora. Tal pergunta
exige breve exercício de lógica. A doutrina sempre viu na tutela cautelar uma
garantia de efetividade do processo de conhecimento. Daí ter afirmado sua na-
tureza instrumental. No entanto, se a tutela do processo de conhecimento não é
preventiva, a cautelar não pode assumir tal função. Não apenas porque aí a tutela
cautelar estaria exercendo exatamente a função ndo desejada e permitida pelos
valores liberais, mas também porque uma providência instrumental não pode ser
utilizada para alcançar algo (prevenir) que a própria tutela jurisdicional final está
impossibilitada de propiciar.
A essa altura, certamente algumas dúvidas aparecerão, dada a associação da
tutela cautelar com o perigo e a ideia de que tudo o que tutela contra o perigo possui
Junção preventiva.
6
Assim, para que o discurso se torne mais claro, é imprescindível
desfazer tal equívoco. A tutela cautelar, ainda que voltada contra o perigo, foi mol-
dada para impedir que a demora do processo pudesse retirar a utilidade da tutela
jurisdicional final. A tutela cautelar, quando concebida, não poderia ter o fim de
evitar a violação do direito, pois nem mesmo o processo de conhecimento clássico
foi pensado e estruturado para tanto. Ora, se este processo de conhecimento não
tinha como fim evitar a violação do direito, não há como admitir, por lógica, que
uma tutela que a ele deveria servir pudesse ultrapassar a sua função, outorgando
tutela inibitória. Note-se, em primeiro lugar, que a tutela cautelar, ao servir a uma
tutela ressarcitória, era obrigada a aceitar a ocorrência da violação do direito, ne-
cessária para legitimar a própria ação ressarcitória. É certo que, após algum tempo,
a tutela cautelar passou a ser usada para evitar que, durante o tempo do processo,
6. Compreensível em razão da desfiguração da tutela cautelar diante das pressões sociais
por tutela jurisdicional adequada.
56
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
a violação que abriu ensejo ao interesse de agir na tutela repressiva trouxesse outras
conseqüências danosas ao autor. Mas o que deve ser frisado é que a tutela cautelar
foi originariamente pensada em relação a uma ação de conhecimento que aclm.itia
a violação do direito.
Como diz Adolfo di Majo, a tutela cautelar inominada do art. 700 do CPC
italiano (cuja redação é semelhante a do art. 798 do CPC brasileiro) pressupõe
que uma violação já tenha ocorrido, e não que seja simplesmente objeto de ameaça ou
que em relação a ela existam meros indícios. Segundo o jurista, a tutela cautelar não
foi instituída para evitar a violação elo direito, mas sim porque a violação pode
trazer conseqüências que podem constituir prejuízos não repardveis por meio da
tutela final.'
Como está claro, diante dos valores que perrnearam o processo civil clássico,
a função da tutela jurisdicional restou limitada à repressão- como era naturaL
3.3 A dita função preventiva da ação declaratória, o liberalismo clássico e
a escola sistemática
Das sentenças da classificação trinária, a sentença declaratória, por ser ad-
mitida antes da violação de um direito, e assim para a sua simples declaração, foi
concebida como tendo natureza preventiva.
Entretanto, a afirmação de que a sentença declaratória possui função pre-
ventiva somente pode ser compreendida quando se constata que essa era a única
sentença da classificação trinária que podia chegar perto da prevenção - embora
não pudesse exercê-la com efetividade, diante de suas limitações.
Barbosa Moreira, ao analisar de forma crítica a dita função preventiva da sen-
tença declaratória, adverte que ela somente poderá exercer com efetividade essa
função
8
caso a parte vencida, saindo do processo convencida, cumpra a obrigação
em tempo oportuno.
9
Tal sentença, porém, não tem por força para atuar sobre a
vontade do réu para impedi-lo de praticar o ilícito. Conforme acrescentou Barbosa
Moreira, CO'mo meio de intimidação, e pois de coerção, "o remédio é fraco: basta
pensar que, na eventualidade do inadimplemento, o titular do direito lesado terá
de voltar a juízo para pleitear a condenação do infrator, ao qual se concede assim
uma folga em boa medida tranqüilizadora" .
10
Ou seja, a sentença declaratória é dependente do cumpri'mento voluntário do
demandado, pois, em caso contrário, nada poderá impedi-lo de praticar o ilícito,
7. DI MAJO,Adolfo. Latutclacivilcdcídíritti. Milano: Giuffre, 1993. p.144.
8. Evidentemente que no caso em que a ação for ajuizada antes da violação do direito, e não
após, como admite o art. 4.
0
, parágrafo único, do CPC brasileiro.
9. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela sancionatória e tutela preventiva. Temas de
direito processual. Segunda série. São Paulo: Saraiva, .1980. p. 27.
10. Idem, ibidem.
CAtEGORIAS DA ILICITUDE
57
quando restaria ao ofendido apenas a pífia possibilidade de propor ação ressarci-
tória contra o infrator.
Nesse momento, porém, não interessa apenas demonstrar a inefetividade
da sentença declaratória para atuar diante da ameaça de violação, mas sobretudo
perceber as razões que levaram à suposição de que tal espécie de sentença teria
função preventiva.
Se a sentença mandamental não podia ser admitida pelo Estado liberal, a
sentença declaratória era perfeita às suas intenções. Essa sentença possui laços vi-
síveis com o modelo de Estado de Direito de matriz liberal,
11
pois não incide sobre
a vontade do réu- e assim o Estado-juiz não interfere na esfera jurídica do parti-
cular-, limitando-se apenas a declarar algo sobre uma relação jurídica
12
- quando
o Estado-juiz atua sobre uma relação jurídica já formada pela autonomia das von-
tades. Se a sentença que ordena sob pena de multa (mandamental) faz com que
o juiz atue sobre a vontade do réu para, por exemplo, assegurar o adimplemento
da obrigação in natura, a sentença declaratória se limita a regular, formalmente, a
relação jurídica que foi criada a partir da livre vontade dos particulares.
Contudo, ainda que destinada apenas a regular formalmente uma relação
jurídica já formada pela autonomia das vontades, a sentença declaratória, por
ser admitida antes da violação do direito, para dar certeza a uma relação jurídica
incerta em sua existência ou conteúdo, passou a ser vista corno tendo algo de pre-
ventivo, embora sua evidente falta de efetividade para impedir o ilícito-conforme
já demonstrado.
M.as a ligação da declaração com a prevenção não está relacionada apenas
com os valores do liberalismo clássico, mas também com os pressupostos da es-
cola chiovendiana. Com efeito, não há cü"mo negar que a necessidade de demons-
tração de que a ação não se confunde com. o direito material teve importante papel
para a identificação de um fim preventivo na ação declaratória.
13
A teoria de Chiovenda, preocupada em demonstrar a autonomia da ação em
relação ao direito material, encontrou na ação declaratória um ponto favorável
para a consecução de seu objetivo. Sabe-se que Chiovenda discordou da teoria de
Redenti sobre o fim sancionatório da justiça civil, exatamente porque, ao aceitar a
tese de Wach, que demonstrava uma relação teórica entre a autonomia do direito
11. Nesse sentido, DENTI, Vittorio. Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale.
Linformazionecidirittidcllapersona. Napoli:Jovene, 1983. p. 267; RAPISARDA, Cristina.
Premesse allo studlo clella tutela civile preventiva. Ri vista di Diritto Processual c, p. 128 e
ss., 1980; RAPISARDA, Cristina. Profilí dclla tutela civilc inibitoría, cit., p. 70-72.
12. Lembre-se, porém, que, de acordo com o art. 4.
0
, caput, do CPC, "o interesse do autor
pode limitar-se à declaração: i) da existência ou da inexistência de relação jurídica; ii) da
autenticidade ou falsidade de documento".
13. RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civi1c iníbitoria, cit., p. 52.
58
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
de ação e a ação declaratória, concluiu que a ação declaratória não supõe a violação
de um direito e não tem por fim aplicar uma sanção.l
4
A ação declaratória, além de permitir a demonstração da autonomia da ação,
destacou, ddinitivamente, a ação da violação do direito. Já que aqui interessam
as bases da escola sistemática, cabe recordar, para demonstrar a relação entre essa
escola e a prevenção, a "prolusione" proferida por Chiovenda, na Universidade de
Bolonha, em 3 de fevereiro de 1903: "É verdade que a ação pode ser coordenada à
satisfação de um direito subjetivo, mas não necessariamente. Aqui interessa expor
sumariamente os casos nos quais o poder de pedir a atuação da lei aparece coor-
denado a um si·mples interesse, portanto como um direito em si mesmo, indepen-
dente de algum outro direito ( ... ) O mesmo ocorre nas ações declaratórias positiva
e negativa, admitidas também em nossa lei, seja em casos particulares, seja como
fi.gura geral, em virtude do art. 36 do CPC, e que constituem figuras distintas seja
dos 'giudizi preventivi', seja dos abolidos 'giudizi di giattanza'. Quando alguém
pede que se declare a existência de uma relação jurídica, sem aspirar a outros efeitos
jurídicos, que não aqueles imediatamente derivados da declaração, não afirma algum
direito subjetivo contra o adversário que não o próprio direito de ação, coordenado a
um. interesse de declaração; qualquer tentativa de dar um outro conteúdo a esse
direito é inútil, porque precisamente a declaração judicial a que se tende não é
prestação que se possa pretender elo réu. E isso por razões mais fortes, quando a
ação é coordenada a um interesse de declaração negativa, isto é, à declaração da
não existência de uma relação jurídica" .
15
A sentença declaratória tem uma nítida relação com o Estado de Direito de
matriz liberal e com a escola sistemática, especiahnente co·m a sua preocupação de
isolar a ação elo direito material, resultado para o qual foi decisiva a demonstração
de que a declaração pode ser pedida independentemente da violação do direito.
Ou melhor, a afirmação da natureza preventiva da sentença declaratória derivou
da necessidade de se destacar a ação da violação do direito, para se demonstrar a
autonomia da ação perante o direito Inaterial e, assim, para se inserir a ação em
uma perspectiva publicista.
3.4 A inidoneidade do processo civil para a prestação da tutela ressarcitória
na forma específica
Não é possível confundir o dever de ressarcir- que é o reflexo do dano- com
as formas que podem ser utilizadas para viabilizar o ressarcimento. O ressarcimento
pode ser prestado mediante equivalente em dinheiro ao valor do dano ou na forma
específica.
14. Idem, p. 53.
15. CHIOVENDA, Giuseppe.l'.azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale civile.
Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930. p. 16.
CATEGORIAS DA ILICITUDE
59
É natural que o regime que supõe que os bens jurídicos podem ser redu-
zidos a pecúnia assimile ressarcimento com dinheiro ou não se preocupe com
formas processuais capazes de permitir a efetividade do ressarcimento na forma
específica.
Como adverte Jorge Mosset Iturraspe- um dos mais respeitados civilistas da
Argentina-, não admitir o ressarcimento na forma específica significa supor que,
com dinheiro, "tudo seja possível", o que traduziria uma concepção "materialista
em excesso" e apegada a uma infundada defesa da liberdade individual do deve-
dor, a qual então poderia se vincular à tese do "dever livre".
16
Essa tese, atribuída
a Brunetti, sustenta que o devedor, no caso de inadimplemento, tem a faculdade
de adimplir a sentença na forma específica ou deixar que o credor se satisfaça com
seus bens, o que seria um "dever livre", e não um verdadeiro "dever jurídico" .
17
Não é possível identificar responsabilidade de reparar com obrigação de
pagar. Se a vontade do infrator for concebida como incoercível, ou se a multa não
puder ser utilizada para convencê-lo a reparar ou a custear o valor da reparação, ele
prosseguirá com a faculdade de reparar na forma específica ou deixar que o lesado
procure o ressarcimento do dano em seu patrimônio, como se tivesse um "dever lívre"
e não um dever de reparar.
Há casos em que o infrator possui condições técnicas para proceder à repa-
ração, embora esta possa ser feita por terceiro. Nessas hipóteses, a multa obvia-
mente pode ser utilizada para obrigá-lo a reparar. Em outras situações, diante da
incapacidade técnica do infrator, a reparação necessariamente terá que ser feita por
terceiro. No entanto, o fato de a reparação ter que ser feita por terceiro não extingue
o dever de reparar do infrator, que assim deve custear o valor da reparação. Como
essa obrigação de custeio- eminentemente acessória somente pode ser cum-
prida com efetividade se o juiz puder agir sobre a vontade do infrator, aí a multa
também não pode ser dispensada.
Há hipóteses, ainda, em que o ressarcimento depende de atuação do ofen-
sor, ou melhor, que o ressarcimento (na forma específica, é claro) somente pode
ocorrer se o infrator for convencido a fazer. No caso em que o lesado por notícia
veiculada em jornal precisa de retificação para que o seu direito seja reparado, a
sentença somente terá razão de ser se tiver força suficiente para constranger o de-
mandado a Jazer (retificar), quando a imprescindibilidade do uso da multa para dar
efetividade ao ressarcimento na fonna específica é evidente.
Como está claro, a única forma processual para se dar concretude ao direito
ao ressarcimento na forma específica é a multa- também conhecida como astrein-
tes. Ela somente foi deixada de lado, preferindo-se outras formas processuais, em
I6. ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabildad por daiios. Parte general. Buenos Aires: Ru-
binzal-Culzoni, I998. t. I, p. 380.
I 7. Idem, ibidem.
60
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
virtude de valores que não enxergava·m a importância do ressarcimento na forma
específica e viam no uso da multa algo que atentava contra a liberdade individual
do infrator.
3.5 A inadequação da ação cautelar para a prestação das tutelas inibitória
e de remoção do ilícito
A inadequação da ação cautelar para inibir ou remover o ilícito, se possui
nítida relação com os fundamentos do direito liberal clássico, pode ser facilmente
evidenciada diante da constatação de que a inibição ou a remoção do ilícito jamais
constituirão tutelas instrumentais ou assecuratórias de qualquer outra modalidade de
tutela, muito menos da ressarcitôria.
A ação cautelar não é adequada para a inibição do ilícito, eis que a tutela ini-
bitória não pode ser considerada instrumento de nenhuma das tutelas que podem
ser prestadas ao final do processo de conhecimento.
18
É pouco mais do que absurdo imaginar que a tutela inibitória possa ser um
instrumento da tutela ressarcitória, pois essa última aceita a violação do direito.
O que é preciso, para uma efetiva tutela inibitória, é uma ação de conhecilnento
que possa prestá-la. Para tanto, é necessário um procedimento cum técnica an-
tecipatória e sentença a ela adequada (mandamental ou executiva), que pode ser
construído com base nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. E, mais do que isso, uma
elaboração dogmática voltada a essa realidade.
Por outro lado, como o direito brasileiro jamais isolou uma tutela voltada a
remover o ilícito, imaginou-se que a sua natureza fosse cautelar. Mas, não é difícil
perceber, isto é conseqüência da ausência de distinção entre dano e ilícito. Como a
remoção do ilícito impede, por conseqüência da restauração da situação anterior
a da violação da norma, a produção do dano, confundiu-se tutela contra o ilícito
(remoção do ilícito) e tutela contra o dano. Note-se, por exemplo, que a busca
e apreensão, ao tomar em consideração ato contrário ao direito, constitui ação de
remoção do ilícito, que satisfaz por si mesma. Se essa ação, ao remover o ilícito,
18. Se o art. 700 do CPC italiano passou a servir de base, em razão das necessidades con-
cretas da sociedade, à tutela inibitória, isso não quer dizer que a tutela cautelar, na sua
gênese, constituía um gênero a que pertencia a inibitória. Ao contrário, a tutela cautelar
certamente não podia abranger a inibitc'nia, pois é ilógico conceber uma tutela preventiva
como instrumento de um processo que não foi desenhado para exercer essa função. É com-
pletamente absurdo imaginar que, em um sistema que trabalha apenas com as sentenças
declaratória, constitutiva e condenatória (as quais não viabilizam a concessão de tutela
inibitória), a técnica cautelar- criada para dar efetividade à jurisdição- poderia ir além
da sua função de segurança do processo, extrapolando dos seus limites para dar tutela ao
próprio direito material e, assim, não sô tornar sem sentido a prôpria "ação principal", como
eliminar a prôpría característica da instrumentalídade que lhe foi concedida ( cf. MARINONI,
Luiz Guilherme. Tutela iníbitôria, 4. ed., cit., p. 260-261).
CATEGORIAS DA ILICITUDE
61
acaba colaborando com a prevenção, a verdade é que o seu fundamento não está na
probabilidade do dano, mas sim na prática do ilícito. O autor, nessa ação, deve afir-
mar que foi praticado um ilícito de eficácia continuada que deve ser removido, e não
simplesmente que há ameaça de dano. Frise-se, ainda que no presente momento
apenas para esclarecer, que a produção de prova da ocorrência do ilícito é muito mais
fácil do que a produção de prova da probabilidade do dano.
19
Se algumas cautelares foram chamadas de "ações cautelares satisfativas", isso
ocorreu pelo motivo de que, muitas vezes, eram "satisfativas" do direito à inibição
ou à remoção do ilícito. O termo "satisfativa", aí, pode ser compreendido no sentido
leigo, de "satisfação". Tais tutelas eram "satisfativas" porque "bastavam", ou eram
"suficientes", ao autor. Somente exigiam "ações principais" porque rotuladas de
cautelar, ou melhor, porque somente podiam ser buscadas com esse rótulo, o qual
indicava a necessidade da propositura da "ação principal" (cf. art. 806 do CPC).
É claro que a tutela de remoção do ilícito, ao se voltar contra um ato contrá-
rio ao direito já ocorrido, e assim evitar os danos que poderiam decorrer do ilícito
removido, acaba exercendo função preventiva. Mas essa tutela, assim como a tutela
inibitória, nada tem a ver com um processo principal.
Não há dúvida, assim, de que o uso satisfativo, e assim desvirtuado, da ação
cautelar decorreu do fato de que tal ação, tendo sido pensada em outro contexto,
não foi imaginada para inibir ou re·mover o ilícito.
As ações inibitória e de remoção do ilícito são autônornas, e assim devem ser
veiculadas por meio do processo de conhecimento, especificamente por intermé-
dio de um procedimento dotado de técnica antecipatória e das sentenças manda-
mental e executiva. Atualmente, diante de uma leitura adequada dos arts. 461 do
CPC e 84 do CDC, não há como ignorar que os direitos à inibição e à remoção do
ilícito podem ser efetivamente exercidos mediante ação de conhecimento, o que
não mais justifica o uso distorcido da ação cautelar.
'Frise-se que, se a ação cautelar foi utilizada de forma distorcida- como será
visto de maneira mais clara a seguir-, e isso ocorreu pelo motivo de que o processo
de conhecimento clássico era inidôneo para prestar as tutelas inibitória e de remo-
ção do ilícito. Ou seja, o problema do uso anõmalo da ação cautelar está na própria
estrutura do velho processo de conhecimento, marcada- como amplamente já
demonstrado - por valores incompatíveis com a necessidade de prevenção dos
direitos.
19. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo
Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 193 e ss. v. 5, t. 1.
4
A REBELIÃO DA PRÁTICA
CONTRA O PROCESSO CIVIl
SUMÁRIO: 4.1 A ideologia no processo civil- 4.2 A expansão da ação cautelar
inominada- 4.3 A inadequação da sentença condenatória e a conformação de
sentenças diferenciadas a partir das necessidades do direito materiaL
4.1 A ideologia no processo civil
É imprescindível recordar que a doutrina do processo civil, na sua preten-
são de construir uma "ciência" neutra, tentou isolar o processo civil da realidade
social. Essa tentativa de isolamento não apenas facilitou a ação de grupos mais
organizados, que pressionaram para que seus direitos fossem protegidos mediante
procedimentos diferenciados, como impediu estudos críticos sobre a performance
do procedimento ordinário, ou melhor, a respeito da tese da uniformidade proce-
dimental. Quem ganhou com isso, evidentemente, foram os que puderam patroci-
nar o lobby, pois os que não tinham poder político foram obrigados a se contentar
com o procedimento "comum",
Não se quer dizer- ou mesmo se pode- que todos os procedimentos espe-
ciais sejam resultados de pressões particularizadas. Boa parte deles, sem dúvida, é
apenas a expressão dos diferentes direitos. Mas, se estes direitos justamente pos-
suem procedimentos especiais, alguns outros, também carecedores de tratamento
diferenciado, ficaram entregues à sorte do procedimento ordinário.
A análise crítica da técnica processual, atrelada à ideologia dos procedimen-
tos, não toma em consideração somente os procedimentos ditos especialíssimos
-que surgiram em benefício de determinadas posições sociais-, mas igualmente
a ausência de procedünentos diferenciados para situações que Inereceriatn trata-
mento particularizado.
Por uma razão de método, cabe analisar, em primeiro lugar, o CPC. Este
prevê, entre os procedimentos especiais, duas espécies de ações inibitórias, que
são o interdito proibitório (art. 932) e a nunciação de obra nova (art. 934 e ss.). De
lado a nunciação para impedir a construção ilegal (art. 934, !li, CPC), a ação do
tipo inibitório, de acordo com o desejo inicial do Código, era destinada apenas à
proteção da posse e da propriedade.
1
l. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela sancionatória e tutela preventiva. Temas de
direito processual. Segunda série, cit., p. 2 6 - 2 7 ~
A REBELIÃO DA PRATICA CONTRA O PROCESSO CIVIL
63
É realmente algo para estranhar, especialmente porque tais direitos têm con-
teúdo patrimonial, ao contrário de outros de conteúdo não patrimonial, como os
direitos da personalidade, aos quais não se outorgou essa espécie de tutela.
Nessa linha, o CPC brasileiro, até a reforma de 1994, desconsiderava total-
mente os valores da Constituição Pederal. Urna Constituição que se baseia na
"dignidade da pessoa humana" (art. 1. o, !li) e garante a inviolabilidade dos direitos
da personalidade (art. 5.
0
, X) e o direito de acesso à justiça diante de "ameaça a
direito" (art. 5.
0
, XXXV),
2
exige a estruturação de uma ação processual capaz de
garantir de forma adequada e efetiva a inviolabilidade dos direitos não patrimo-
niais.
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva- garantido pelo art. 5. o,
XXXV, da CF- obviamente corresponde, no caso de direito não patrimonial, ao
direito a uma tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito. A ação
inibitória, portanto, é absolutamente indispensável em um ordenamento que se
funda na "dignidade da pessoa humana" e que se empenha em realmente garantir
-e não apenas em proclamar- a inviolabilidade dos direitos da personalidade.
3
Isso quer dizer que, se a propriedade pode ser protegida por meio de procedi-
mentos especiais capazes de propiciar tutela preventiva, não há como negar igual
formato aos direitos da personalidade, sob pena de desconsideração dos próprios
valores constitucionais.
Saindo do CPC, e passando a considerar o mandado de segurança, cabe su-
blinhar que essa modalidade de tutela jurisdicional sempre foi concebida como
um remédio destinado a combater atos de autoridade pública.
A lógica da afirmação de que o mandado de segurança é a tutela do particular
contra o Estado deita raízes em uma visão superada das relações entre o Estado e o
particular. O mandado de segurança, visto como instrumento de tutela das liber-
dades públicas, tem íntima correlação com os valores liberais, que expressavam
uma cümpreensível preocupação com a ingerência do poder político sobre a vida
das pessoas.
4
Nos dias de hoje, operada a transformação que culminou na criação de um
novo "Estado de Direito", não há mais razão para contrapor o indivíduo ao Estado,
mas sim para zelar por sua justa inserção na vida social e pelo exercício concreto
2. Ver D' ARGENTINE, Adolfo Beria. Acesso al.la giustizia e tutela dei diritti civili. nnjonnazione-
e i díritti della persona. Napoli:Jovene, 1983. p. 247 e ss.
3. Como diz PROTO PISANI, "em um ordenamento que atribui relevância central à pessoa, o
princípio chiovendiano do 'tudo aquilo e propriamente aquilo' deve ser atuado sobretudo
para as situações de conteúdo não patrimonial, pena do abandono da disciplina de seu
gozo efetivo às meras relações de força" (Nuovi diritti e tecniche di tutela. Scritti in onore
di Elio Fazzalari. Milano: Giuffre, 1993. p. 56, v, 2),
4. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, 4. ecL, dt., p. 305.
64
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
dos novos direitos. Como o objetivo do Estado não é mais apenas proteger os
"direitos naturais e imprescritíveis do homem", ocorreu o abandono da política
inicial de mera defesa das liberdades, tendo o Estado passado a interferir sempre
de modo ·mais incisivo na esfera elos particulares para a satisfação das necessidades
sociais.
5
Essa mudança do perfil do Estado deveria estar refletida não só na predispo-
sição das tutelas jurisdicionais, mas sobretudo na mentalidade dos processualistas
e operadores do direito, que necessariamente devem pensar o direito processual
à luz dos valores da Constituição. Ora, não é somente o Estado que atenta contra
os direitos dos particulares, como não são apenas as "liberdades públicas" que
necessitam de tutela jurisdicional célere e efetiva.
Lt:mbre-se que, na compreensão dos direitos fundamentais, não se pode mais
pensar apenas no velho direito de defesa, que objetivava garantir o particular
contra as agressões do poder público. Na atualidade, o Estado tem um verdaderro
dever de proteger os direitos, e, para tanto, está obrigado a editar normas de direito
material que se dirigem, sobretudo, em relação aos sujeitos privados. Ao lado
disso, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva confere o direito ao pro-
cedimento (técnica processual) realmente capaz de atender aos direitos, seja pe-
rante o Estado, seja perante os particulares. Portanto, da mesma forma que o Estado
não pode mais ser visto como "inimigo público", é absurdo continuar a enxergar o
mandado de segurança como "arma contra o Estado".
Não obstante, a "ideia" de que o procedimento do mandado de segurança
smnente pode ser utilizado contra o Estado esteve presente no veto ao art. 85 do
COC, que assim estabelecia: "Contra atos ilegais ou abusivos de pessoas fisicas ou
jurídicas que lesem direito líquido e certo, individual, coletivo ou r f u s o ~ prevrsto
neste Código, caberá ação mandamental que se regerá pelas normas da ler do man-
dado de segurança". Essa norma foi vetada com base nas eguinte fundamentação:
"As ações de mandado de segurança e de habeas data destinam-se, por sua natu-
reza, à defesa de direitos subjetivos públicos e têm, portanto, por objetivo precipuo
os atos de agentes do Poder Público. Por isso, a sua extensão ou aplicação a outras
situações ou relações jurídicas é incompatível com sua índole constitucional. Os
artigos vetados, assim, contrariam as disposições dos incisos LXXI e LXXII do art.
5o da Carta Magna".
Não há dúvida de que o mandado de segurança pode ser visto como um di-
reito-garantia, ou como uma garantia fundamental, vale dizer, como uma espécie
procedimental que, fundada no texto constitucional, destina-se a proteger o par-
ticular contra ameaças e violações do Estado. Entretanto, o COC Jamars dese;ou
retirar- como é óbvio- a possibilidade de o particular utilizá-lo contra o Estado, pois
isso sim seria inconstitucional.
5. COMPORTI, Marco. Formalismo e realismo in Lema di diritto soggettivo. Studi ín onore
di Francesco Santoro-Passarelli. Napoli: jovene, 1972. p. 718 e ss.
A REBELIAO DA PRATICA CONTRA O PROCESSO CIVIL
65
A partir da constatação de que o Estado deve proteger os direitos contra os sujeitos
privados, pretendeu-se dar ao particular a possibilidade de utilizar de procedimento
com a mesma eficácia do reservado contra o Poder Público (o mandado de segu-
rança). Ora, não é porque uma norma constitucional defere ao particular o uso do
mandado de segurança contra o Estado que nenhuma nonna infraconstitucional po-
derá dar-lhe procedimento de igual força e efetividade contra pessoas fisicas e juridicas
de direito privado. A menos que se queira- mas não se diga- que os setores privados não
sejam incomodados com a efetividade da jurisdição, o que obviamente consistiria em
total desrespeito aos direitos fundamentais e ao dever de proteção estatal.
O que não é viável é retirar do particular a garantia do mandado de segurança
contra o Poder Público. Ou esvaziar seu conteúdo ou eliminar sua efetividade,
como pretendeu a famosa Medida Provisória relativa ao Plano de Estabilização
Econômica do Governo Collor, que tentou, entre outras coisas, subtrair do proce-
dimento do mandado de segurança o que ele tem de melhor e mais efetivo, que é
a liminar e a "execução provisória".
6
6. Na época da edição dessa medida provisória exercíamos a função de Procurador da
República, quando então proferimos parecer no sentido da sua inconstitucionalidade.
Especificamente sobre o mandado de segurança, frisamos o seguinte: "O mandado de
segurança, se examinado através da ótica da efetividade do processo,jamais poderá ser
admitido com a supressão do instrumento propício à tutela contra o periculum in mora,
sob pena de deixar de ser relevante remédio constitucional posto a serviço do cidadão,
para tornar-se um procedimento inefetivo e incoerente, por pressupor tutela urgente e,
ao mesmo tempo, não dispor de instrumento necessário para realizá-la. Se o mandamus
requer procedimento acelerado, a possibilidade da aferição da eventual periclitação, em
virtude de perículum in mora, do direito que através dele se visa proteger, evidentemente
não pode ser suprimida por norma alguma. Se não for assim, o direito que deve ser prote-
gido através da via célere poderá jamais ter relevância no plano fático, quando a sentença
transitada em julgado e produtora de coisa julgada material adquirirá o perfil do mero
adorno, a 'compensar' a insatisfação do homem com a ineficiencia da justiça e alegrar
aqueles que não desejam um processo efetivo porque têm medo das mudanças sociais
que ele poderá realizar. Perceba-se, aliás, que a efetividade do mandado de segurança se
apresenta na razão proporcional inversa da margem de arbítrio daquele que exerce o poder
para intrometer-se com as liberdades públicas. Retirar da via do mandado de segurança
a possibilidade da execução provisória, outrossim, significa a aniquilação da garantia
constitucional. É que o mandado de segurança, por sua própria natureza, pressupõe
a execução provisória da sentença como forma necessária para dar efetividade à tutela
jurisdicional do direito ameaçado ou violado por ato (ou omissão) ilegal ou de abuso
de poder. A execução provisória no mandado de segurança, portanto, é instrumento
indispensável para a própria efetividade da garantia constitucional concretizada no man-
damus. A subtração da execução provisória do procedimento do mandado de segurança
equivale à criação de outro procedimento especial. Procedimento, com certeza, sem a
mesma efetividade. Equivale à destruição do remédio constitucional. Note-se, aliás, que
a amputação de execução provlsória da figura do mandado de segurança jamais poderia
ser admitida através de lei infraconstitucional. Ora, considerando-se que o mandado de
66
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
No te-se, aliás, que se alguma inconstitucionalidade poderia existir diante da
questão ora enfrentada, ela deveria servis ta no sentido inverso, pois o tem
0
dever de dotar o particular de instrumentos processuais idôneos e efetivos
todos. Se a ausência desse procedimento não pudesse ser contornada por m.eiO de
uma interpretação comprometida com os direitos verá
adiante), a insensibilidade do veto ao art. 85 do CDC ficana amda mars evrdente.
A Constitución de La Nación Argentina, após a reforma ocorrida em 1994,
passou a afirmar que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medi o judicial más idôneo, contra t?do .acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o lnminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de-
rechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
(art. 43). Importa lembrar que na Argentina houve discussão sobre a admrssrblh-
dade do amparo contra o particular e, mais do que isso, que a doutnna argentina
reconheceu que a teorização da inibitória a partir elo amparo só foi possível após a
sua extensão aos atos dos particulares.
7
Se uma das n1ais importantes facetas dos direitos fundamentais, no presente
1
nomento é o dever de proteção do Estado -o que torna visível a sua diferença
diante do Estado liberal clássico-, e há direito fundamental à tutela jurisdicional
efetiva, não há mais como aceitar que apenas o Estado possa ser alvo de um proce-
dimento do tipo do instituído na lei de mandado de segurança.
Note-se que não é necessário dizer que o mandado de
dido como direito-garantia previsto na Constituição, deva ser estendrdo aos parti-
culares. Basta afirmar que o particular deve ter à sua disposição, para usar contra
0
particular, um procedimento da espécie daquele desenhado na lei do mandado de
segurança, sob pena de não existir o particular_ ou_ de
se concluir que o direito fundamental à tutela JUflSdicwnal efetiVa somente InCide
e1n relação ao Estado e não diante dos particulares.
A existência de procedimentos diferenciados para a proteção da proprie-
dade e para a defesa do cidadão diante do Estado, ao lado ela inexistência de igual
segurança encontra alicerce na Constituição, temos que a tarefa da lei
é somente a de regulamentar a previsão constitucional, e não a de redesenhar a h1potese
normativo-constitucional, danificando, através de amputação, uma garant.ía de tal ampli-
tude" (MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à adequada tutela jurisdicional. O caso
da proibição da concessão da liminar e da execução provisória nas ações cautelares e no
mandado de segurança (Parecer). RT 663/243 e ss.).
7. Como revela Noemi Li dia Nicolau: "La adrnisibilidaddel amparo contra los particulares es
uno de los aspectos más importantes de la norma. Fue tema hartodiscutido en el Derecho
argentino, pues, por ejemplo, la ley nacional de amparo 16.986 (Adla, 1.49.1)
só lo lo admitía contra actos de la autoridad pública. Por cntonces no era postble relacwnar el
amparo con la inhibitoria" (La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 4 3 de la Constitución
Nacional. LaLey, 1996-A. p. 1.247).
A REBELIÃO DA PRÃTICA CONTRA O PROCESSO CIVIL
67
fonna procedimental em benej!cio de direitos não patrimoniais que podem ser violados
pelo particular, somente pode ser compreendida a partir do momento em que o
processo civil é visualizado a partir de uma lente que permite a identificação dos
diferentes valores que estão na base dos procedimentos e considera a Constituição
Federal.
Mas, além da ausência de técnica processual diferenciada para situações em
que sua presença não deveria ser dispensada, há uma série de procedimentos,
ditos especialíssimos, construídos apenas para privilegiar determinadas posições
sociais, porque sem qualquer relação de adequação com os valores da Constitui-
ção, especialmente com o princípio da igualdade no sentido substancial.'
A particularidade do procedimento, qne depende da restrição da cognição no
sentido horizontal ou vertical- o que significa, respectivamente, limitação à ale-
gação de determinadas questões pelo demandado (restrição à amplitude da defesa)
ou limitação à plenitude da produção das provas (verossimilhança)-, somente se
justifica, pois restritiva de um direito, quando aponta para uma finalidade contem-
plada pelo texto da Constituição
9
A legitimidade do procedimento diferenciado
depende de ele atender a uma circunstância de direito material que justifique, na
perspectiva da isonomia substancial, maior celeridade e efetividade.
Para resumir, é importante verificar a quem o legislador defere intencional-
mente ou não- o procedimento ordinário, e a quem são concedidos os procedimentos
diferenciados, ou melhor, a quem o legislador, por inércia ou intencionalmente, reserva
a desproteçào da ordinariedade, a frieza e a indiferença da tutela ressarcitória, e a
quem ele beneficia com procedimentos especialíssimos.
10
8. Sobre o terna, em trabalho de grande profundidade e originalidade, ver a obra de Laércio
A. Becker, Contratos bancdrios- Execuções especiais, São Paulo: Malheiros, 2002.
9. Luís Roberto Barroso, ao apontar para a distinção entre razoabilidade interna e razoabili-
dade externa da norma, adverte que, "havendo a razoabilidade interna da norma, é preciso
verificar sua razoabilidade externa, isto é: sua adequação aos meios e fins admitidos e
preconizados pelo Texto Constitucional" (Interpretação e aplicação da Con.stituição. São
Paulo: Saraiva, 1998. p. 207).
lO. "No caso dos procedimentos especialíssimos, a disponibilização de privilégios processuais
excepcionais no ordenamento revela favorecimento claro às instituições financeiras, que,
desnecessário dizer, sempre desfrutaram das maiores regalias no nosso sistema jurídico.
O substrato ideológico é de tal modo indisfarçável que fica difícil uma análise teleológica
dos procedimentos especialíssimos de que estamos tratando. Segundo Karl Larenz, na
interpretação teleológica devemos supor que o legislador, ao formular a norma jurídica,
teve por finalidade a 'justa resolução dos litígios', um 'procedimento judicial justo'. Ta-
refa inglória, no presente caso. Seria preciso muita ingenuidade, ou inversão completa
de valores (p. ex.: entender que procedimento judicial justo é aquele que garante a au-
totutela à parte economicamente mais forte) para acreditar piamente que estes foram os
objetivos últimos do legislador nos casos em questão. Se já é difícil acreditar nisso, seria
necessária uma criatividade digna dos maiores ficcionistas para conseguir supor que estes
foram os fins almejados pelo legislador, no que tange aos procedimentos especialíssimos"
68
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
4.2 A expansão da ação cautelar inominada
Visto que a ação cautelar não foi pensada para dar conta das necessidades
de inibição e remoção do ilícito, cabe agora demonstrar, com mais detalhes, que,
diante da inidoneidade do processo civil clássico para atender às novas situações
de direito substancial, a ação cautelar inominada passou a ser vista como espécie de
válvula de escape para a efetividade da tutela dos direitos.
Como a ação cautelar inominada pode propiciar tutela preventiva e rápida
para qualquer situação de direito substancial, bastando que sejam invocados os
seus pressupostos genéricos, ou seja, o fumus bani -turis e o periculum in mora, a
prática forense, especialmente em razão das particularidades dos novos direitos,
passou a conceber um uso não cautelar da ação cautelar inominada.
Esse uso não cautelar da ação cautelar inom.inada consistiu na invocação do
procedimento cautelar para atender aquilo que poderia e deveria ser protegido
pelo procedimento ordinário, desde que- obviamente- tivesse as particularida-
des técnicas elo procedimento cautelar, especialmente a técnica antecipatória e a
sentença mandamentaL
Tal fenômeno não ocorreu som. ente no Brasil, mas em todos os países em que
o modelo tradicional de processo ele conheci'mento esgotou a sua funcionalidade.
A própria prática italiana, ainda que se1n romper a classificação trinária das sen-
tenças, foi obrigada a admitir a tutela preventiva satisfativa, sob o nome de cautelar,
em face da ação declaratória. É que, antes da violação do direito, a única alterna-
tiva, diante elas ações de conhecimento tradicionais, seria a ação declaratória, que
então teria que ser conjugada à tutela cautelar para que fosse possível dar efetiva
prevenção ao direito.
Mas a melhor doutrina italiana reconhece que isso significou uma distorção
da fisionomia original da tutela cautelar, pois fez desaparecer a sua principal carac-
terística, isto é, a instrumentalidade. Loriana Zanuttigh, ao escrever · a b r e o uso da
cautelar inominada na proteção dos direitos da pessoa, deixou claro que, graças à
progressiva alteração da estrutura e da Junção da tutela cautelar inominada, criou-se
un1 modelo de proteção m.ais avançado e eficaz, "com resultados de incisa aderên-
cia à especificidade dos direitos da pessoa" .
1
r Há aí uma importante percepção de
que a tutela cautelar perdeu a sua fisionomia para permitir a adequada proteção
de direitos que, de outra maneira, não encontrariam adequada tutela jurisdicio-
nal na Itália.
12
No mesmo sentido, Vittorio Denti, após lembrar que o art. 700 do
(BECKER, Laércio A. Contratos bancdrios- Execuçôes especiais, cit, p. 254). Ver, ainda,
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual,
Ajuris 33/79-85.
11. ZANUTTIGH, Loriana. La tutela cautelare a ti pica. rinforrnazione e i di ri Ui della persona.
Napoli:Jovene, 1983. p. 281.
12. Como diz Zanuttigh, "un ulteriore pro filo dell'esperienza concreta dell'istituto conferma,
ai fini di una valutazione complessiva, che I e indicazioni emergenti dalla evoluzione degli
I
I
i
I
I
'
A REBELIÃO DA PRÃ TICA CONTRA O PROCESSO CIVIL
69
CPC italiano permitiu que os tribunais suprissem a ausência de tutela jurisdicional
adequada, adverte que isso ocorreu por ter surgido a necessidade de uma "tutela
de urgência com função não cautelar, ou seja, não vinculada instrumentalmente com
a tutela que o art. 700 define ordinária".
13
A necessidade de uma tutela efetiva dos direitos não patrimoniais levou Pro to
Pisani a insistir na oportunidade de um procedimento sumário não cautelar,
14
o
que, segundo Denti, superaria "o equívoco que vicia a atual aplicação do art. 700,
submetido a exigências de tutela que não têm a característica da instrumentalidade,
própria das medidas cautelares" .
1
'
Como se vê, a doutrina italiana reconhece que a tutela cautelar passou a ser
utilizada de modo distorcido em razão das necessidades concretas que irradiaram
das novas situações de direito substancial.
16
Na realidade, há muito mais atrás do uso não cautelar da técnica cautelar.
A expansão da cautelar inominada significou um fenômeno de democratização do
processo, do acesso à justiça e da efetiva tutelabilidade jurisdicional dos direitos.
13.
14.
I5.
16.
orientamenti dei giudici e dalle istanze degli utenti dellagiustizia sono nel senso di una chiara
propensione verso forme sempre piU cstesc dí tutela preventiva e non repressiva, almeno per
talune categorie di diritti. Ne e prova, l'attitudine dei provvedimenti urgenti a porsi come
strumenti di tutela sommaría non cautelare, nella sostanza doe ad operare come forma
autonoma di tutela. Siffatta alterazione della funzione clelle misure cautelari atipiche e resa
percepibile e viene accentuata da talune applicazioni dell'istituto" (La tutela cautelare
aüpica. L.informazione e i dirilti della persona, cit., p. 276-277).
DENTI, Vittorio. Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale. Linformazionc e i
diritií della persona, cü., p. 263.
PROTO PISANI, Andrea. La tutela gíurisdizionale dei diritti de1la personalità: strumenti
e tecniche di tutela. Foro Italíano, 1990. p. 17 e ss.
DENTI, Vittorio. Diritti della persona e tecniche di tutela gíudiziale. Unformazionc c i
dirittí dclla pcrsona, cit., p. 265.
Giovanni Verde também analisa a deformação da fisionomia original da tutela cautela r dian-
te da evolução da sociedade e dos direitos: "Nel tirare le somme, avviandomia concludere,
mi accorgo di avere tenuto un discurso confuso, disarticolato e in qualche parte incoerente.
Ma la verítà e che sono stato travolto dalla siessa maníera disorganica con la quale l'istituto
de! provvedimento d'urgenza si e venuto modificando e adattando alle concrete esigenze. E mi
pare che 1e indícazioni fornite, dalle quali si sono volutamente tralasciate le ricchissime
serie di provvedimenti a tutela dei diritti della personalità (in senso tradizionale) e della
concorrenza, che rappresentano il campo na tu rale di applicazione dei provvedimenti in
esame, abbiano confermato che non ci sia stata vicenda di qualche rilievo (. .. ) che non
sia passa ta per tale forma di giustizia. Ne e venuta fuori una tipologia assai varia e che Jorse
meriterebbe di essere organizzata secando criteri sistematici, che non sono stato in grado di
elaborare. Si potrebbero, cosi, isolare accertamenti somrnari con prevalentefunzione cogni-
tiva, accertamente somrnari con prevalentefunzione esecutiva, ingiunzíone, inibizíone o1tre
che meri provvedirnenti cautclarí" (Considerazioni sul procedimento d'urgenza- Come
e e come si vorrebbe che fosse. I processi speciali- Studi offertí a Virgilio Andrioli dai suoi
allievi. Napoli:jovene, 1979. p. 458-460).
70
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
O procedimento ordinário, ao aceitar a ilnsão da igualdade formal, simples-
mente ignora as necessidades dos direitos e da realidade social, uma vez que, como
é pouco mais do que óbvio, tratar ele forma igual os desiguais implica em lesão ao
princípio da igualdade. Além disso, vários procedimentos especiais não consti-
tuem formas moldadas à luz das necessidades do direito material, mas verdadeiros
privilégios, concebidos na medida dos lobbies exercidos sobre o legislativo.
Se o direito material é dependente, em nível de efetividade, do direito processual,
17
é evidente que uma sociedade plural e democrática não pode conviver com o mito da
uniformidade procedimental e com um processo civil que contemple apenas algumas
posições sociais.
Mas, se lamentavelmente é assim, o que se poderia fazer diante da inade-
quação do processo para atender a sociedade? Caberia calar o Poder Judiciário,
obrigando-o a dar tutela aos direitos por meio de um modelo processual capaz de po-
tencializar as desigualdades? Ora, a legislação processual não pode obstaculizar a
efetividade da tutela dos direitos. Como o juiz tem o dever de interpretar as regras
processuais sempre a partir das necessidades do direito material e do direito fun-
damental à tutela jurisdicional efetiva, cabe a ele encontrar a técnica processual
adequada à situação conflitiva concreta.
Foi em razão do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, o qual
obviamente não pode ser calado pela impropriedade da técnica processual, que a
ação cautelar inominada, diante das pressões sociais por tutela jurisdicional ade-
quada, passou a ser utilizada como "ação autônoma e satisfativa".
O uso distorcido da cautelar inominada e a posterior introdução da técnica
antecipatória no processo de conhecimento romperam a rede do sistema proces-
sual feito em desconsideração às pessoas de carne e osso. Assim, é importante ver
tudo isso não apenas como uma questão neutra, ou de mera evolução da técnica
processual, mas como uma rebelião da sociedade contra a opressão do processo civil
clássico.
17. "Stante il divieto di auto tutela priva ta, un ordinamento che si limitasse ad affennare una
situazione di vantaggio (un diritto: si pensi al diritto di riunione, al diritto di assemblea,
al diritto dellocatore alia reintegra nei posto di lavoro in caso di licenziamento, trasferi-
mento o sospensione illegittimi, al diritto dei figli naturali ad essere mantenuti educati
ed istruiti dai genitori, al diritto di proprietà, al diritto di libertà sindacale ecc) a livello
di diritto sostanziale, senza predisporre a livello di dirítto processual e strumenti idonei a
garantire l'attuazione del diritto anche in caso di sua violazione, sarebbe un ordinamento
incompleto, monco: sarebbe un ordinamento che non potrebbe essere qualifica to come
giuridico, poiché non garantirebbe l'attuazione dei diritto proprio nel momento in cui
questo e piU bisognoso di tuteia, nel momento della sua violazione. Si com prende quindí
l'importanza del diritto processuale: dalla sua esistenza di pende la stessa esistenza- a
livello di effettività- del diritto sostanziale" (PRO TO PISANI, Andrea. Lezioni di dírítto
processuaie civil e, cit., p. 5).
A REBELIÃO DA PRÁTICA CONTRA O PROCESSO CIVIL
71
4.3 A inadequação da sentença condenatória e a conformação de sentenças
diferenciadas a partir das necessidades do direito material
A sentença condenatória, obviamente que compreendida a partir de seu con-
ceito (ou seja, do momento histórico em que foi concebido pela doutrina), mostrou-se
incapaz de tratar de maneira adequada algumas situações de direito substancial.
De início, sustentou-se que uma tutela dependente de atuação no mundo dos
fatos somente poderia ser executada no próprio processo de conhecimento caso a
lei processual assim expressamente estipulasse.
Essa tese partia-se da premissa de que o direito processual podia dimensionar
o direito material, e que, assim, caso algo não estivesse expressamente definido
na lei processual, o direito material poderia ser mutilado pelo processo, como se
esse último pudesse remodelar o primeiro, dando-lhe efetividade ou não- a seu
gosto.
Porém, a doutrina passou a reconhecer, diante de algumas situações, a im-
propriedade do uso da sentença condenatória, tendo isso ocorrido, de início, basi-
camente em relação à reintegração de posse. Ou seja, considerando que o processo
não pode desconsiderar o direito material, e assim negar-lhe efetividade, a dou-
trina passou a admitir a formatação de sentenças diferenciadas a partir do direito
material, não obstante o tratamento conferido pela lei processual.
O que importa, para saber se a sentença executiva relacionada ao direito real
depende apenas do processo civil, é verificar se, no caso em que a tu tela de retomada
da posse se funda em direito real (por exemplo), há alguma função para a condena-
ção. Ou melhor: supondo-se a ação de reintegração de posse ou a ação reivindica-
tória, há sentido em condenar o réu a entregar a coisa buscada? Ora, somente cabe
condenar quando é impossível imediatamente dar execução à sentença, porque esta
não torna ilegítima a posse da coisa- objeto da sentença e da execução- no patri-
mônio do réu.
18
É simples: se a sentença declara que a posse da coisa pretendida
não está legitimamente na posse do réu, basta à sentença determinar a expedição de
mandado. Não há racionalidade em supor que a sentença precisa condenar o réu a
entregar uma coisa que ela mesma declara estar ilegitimamente em sua posse.
Por isso, as sentenças de procedência, nas ações reivindicatória, de reintegra-
ção de posse e de imissão de posse, passaram a não mais se preocupar com o escrito
no direito processuaL Mas o levante do direito material em relação ao processual
foi além, atingindo as ações em que se pede a retomada da coisa cuja posse era
legitimada por contrato. É o caso, por exemplo, da sentença de despejo.
Para que essa última hipótese seja melhor compreendida, cabe deixar claro
que o autor pode buscar tutela de restituição da coisa com base na sua proprie-
dade ou posse, ou ainda com fundamento em fato suficiente para desconstituir o
18. Ver SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. São Paulo: RT, 2000. v. 2, p. 183 e ss.
72
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
contrato que dava legiti'midade à posse do réu. A sentença, para conceder a tutela
de restituição da coisa, deve necessariamente declarar a ilegitilnidade da posse do
demandado, exista ou não contrato. A diferença é que, na ação em que há contrato,
a sentença de procedência, para determinar a restituição ou decretar o despejo,
deve desconstituir, como antecedente lógico, o contrato que dava legitimidade à
posse. Isso é evidente, uma vez que a sentença, nesse caso, não pode determinar a
restituição ou o despejo sem antes considerar o contrato.
Se a sentença declara que a coisa buscada está ilegitünamente na posse do
réu, não há lógica em pensá-la de um modo quando a ação é fundada em direito
real e de outro quando a ação depende da desconstituição do contrato. Tanto
em um como em outro caso basta, após a sentença de procedência, a expedição
de mandado, sendo completamente desnecessárias a condenação e a execução.
Como já foi dito, se a sentença declarou a ilegitimidade da posse da coisa, qual o
objetivo de condenar o réu a entregá-la? O racional, como não é difícil perceber, é
determinar a imediata prática de atos executivos.
O sistema que supõe que a sentença é sempre condenatória não resiste ao
fato de que as tutelas de restituição de coisa e de ilnissão na posse dispensam
o cumprimento de prestação. Na realidade, tratando-se de coisa, a condenação
somente teria razão de ser em face da obrigação de entrega de coisa móvel, pois,
nesse caso, a sentença não se funda em direito real ou declara a ilegitimidade da
posse do demandado.
Frise-se, nesse passo, que a execução, em relação à coisa, nada mais é do que o
ato de sua transferência do patrimônio do réu para o patrimônio do autor. No caso
em que a sentença declara que o réu está ilegitimamente com a coisa, basta a expedi-
ção demandado. No entanto, na ação voltada à entrega de coisa móvel, além de se
discutir sobre a obrigação de entrega, e não a respeito de direito real, a tutela não
será de restituição de coisa ou de imissão na posse, mas de cumprimento da presta-
ção obrigacional. Para melhor esclarecer: a sentença, nessa última hipótese, não
declara a ilegitimidade da posse, abrindo automática oportunidade para a prática de
atos executivos de transferência da coisa de um patrimônio ao outro, mas condena o
réu a cumprir a obrigação contratual de transferência.
De lado a tutela relativa à coisa, é importante sublinhar que, junto com a
evolução da sociedade e o surgim.ento de novas situações de di.reito substancial
-derivadas frequentemente de regras infraconstitucionais de proteção de direitos
fundamentais destinadas a impedir ou a impor condutas-, tornou-se a cada dia mais
ünportante a efetividade das denominadas "obrigações de não fazer e de fazer".
Aqui, passou a importar, mais do que nunca, a possibilidade de o juiz poder traba-
lhar com a coerção indireta, vale dizer, com ·meios de pressão sobre a vontade do
demandado- especialmente com a multa.
Tal necessidade se fez sentir em vários setores, sobretudo nos campos dos
direitos difusos e coletivos, dos direitos dos consumidores e, em geral, dos di-
A REBELIÃO DA PRATICA CONTRA O PROCESSO CIVIL
73
rei tos de natureza não patrimonial. A multa se tornou imprescindível diante da
natureza ·marcadamente inviolável ele alguns direitos, como os da personalidade,
que necessitam que o juiz tenha em suas mãos instrumento capaz de atuar sobre
a vontade do réu, evitando a violação.
A questão da inefetividade da sentença condenatória para a tutela das novas
situações jurídicas também foi sentida no direito italiano, o que levou a doutrina
a falar em crise da sentença condenatória.
19
Pisani chegou a propor uma recons-
trução do conceito de condenação,
20
ligando a velha sentença condenatória com
a sanção penal prevista no art. 388 elo CP italiano.
21
Mas o que importa é a razão
da sua construção teórica, fundada na necessidade de dar efetividade aos direitos
não patrimoniais- os quais, corno é óbvio, por não poderem ser violados, jamais
encontrarão tratamento adequado na sentença condenatória. Foi apenas por este
motivo que Pisani concluiu que a inexistência de meios de coerção indireta equi-
vale a dizer que a sentença condenatória é de iure- e não só de fato- impotente
para fazer valer a lei com referência justamente às situações subjetivas às quais a
própria Constituição reserva uma posição superior.
22
19. FERRONI, Lanfranco. Considerazioni sulla tutela delle situazioni non patrimoniali. Pro-
cesso e tecnichediattuazionedeidiritti. Napoli:jovene, 1989, p. 235; SILVESTRI, Ehsabetta;
TARUFFO, Michele. Esecuzione forzata. Enciclopedia Giuridica Treccani, p. 3; TARUFFO,
Michele. Note sul diri.tto alia condanna e all'esecuzione. Rivista Critica del Diritto Privato,
1986, p. 635 e ss.; DI MAJO,Adolfo. Forme e tecniche di tutela. Processo e tecnichedi attua-
zione dei diritti. Napoli:Jovene, 1989, p. 32; PRO TO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela
di condanna. Rivísta Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 1.123, 1978.
20. Appunti sulla tutela di condanna. Ri vista Trímestrale di Diritto e Procedura Civile, 1978.
21. "Nessun amore quindi verso l'art. 388 c.p., ma solo consapevolezza che esso costituisce
l'uníca possibilità offerta dal nostro ordinamento per non 1asciare sguamiti di tutela effettiva
una serie numerosa di díritti ri guardo ai quali pure íllegislatore ha esplicítamente disposto
che il giudice debbaordinare l'adempímentodi obblighi o obbligazioni 11011 susceWbili di esscre
attuati attraverso la tecnica suJTogatoría della esecuzio11c forzata" (PRO TO PISANI, Andrea.
Cattuazione dei provvedimenti di condanna. Foro Italiano, 1.988, p. 184).
22. PRO TO PISANI, Andrea. I..ezioni di diritto processuale civiic, cit., p. 171.
5
O NOVO PROCESSO CIVIl
SUMÁRIO: 5.1 O escopo deste capítulo- 5.2 O processo coletivo- 5.3 Os jui-
zados Especiais- 5.4 A técnica antecipatória e a tutela de urgência- 5.5 Análise
crítica do conceito de sentença condenatória: 5.5.1 Compreensão e função das
classificações; 5.5 .2 O surgimento da sentença mandamental; 5.5 .3 Os artigos 461
e 461-A e a eliminação da necessidade de instauração do processo de execução
para a realização forçada do direito; 5.5.4 Primeira delimitação das sentenças
mandamental e executiva em face da sentença condenatória; 5.5.5 Sentenças e
meios executivos diante dos arts. 461 e461-Ado CPCe84do CDC; 5.5.6A resis-
tencia em admitira ligação da multa com a sentença mandamental; 5.5. 7 Medidas
de coerção indireta, de coerção direta e de sub-rogação; 5.5.8 O art. 475-N, I, do
CPC e a sentença que impõe o pagamento de soma. A dispensa da ação para a
execução da condenação- 5.6 A mitigação do princípio da congruencia entre o
pedido e a sentença- S. 7 A fase executiva: a possibilidade de o juiz modificar o
valor ou a periodicidade da multa, bem como determinar modalidade executiva
não prevista na sentença- 5.8Asuperação do princípio da unidade e da unicidade
do julgamento. A tutela antecipatória da parte incontroversa da demanda.
5.1 O escopo deste capítulo
A finalidade deste capítulo não é simplesmente apresentar as novidades do
processo civil brasileiro. Diante dos capítulos anteriores, marcados pela associação
da técnica processual com valores que a ela transcendem, não teria lógica apenas
enumerar as novas formas processuais, deixando de fazer as devidas articulações
entre elas e as mudanças das relações sociais e do perfil do Estado.
O objetivo desta parte do trabalho é permitir que o leitor tenha acesso crítico
às novidades legislativas no campo do processo civil, percebendo que todas elas
estão ligadas às modificações da sociedade e do Estado, as quais impuseram o
esgotamento do processo civil clássico.
Nos itens seguintes, assim, a preocupação será demonstrar como as trans-
formações sociais e do Estado incidiram sobre o "novo processo civil". Essa é a
melhor forma de contribuir para que as mudanças legislativas tenham efetiva
repercussão sobre a realidade social, uma vez que o desconhecimento das relações do
texto legal com os valores que estão na sua base não apenas gera sua aplicação fria e
descomprometida, como ainda conduz a uma leitura "redutiva do novo", pois tendente
a ver na nova lei o que existia na antiga.
O NOVO PROCESSO CIVIL
75
É assombroso como os operadores do direito, na maioria das vezes por desco-
nhecimento das razões da lei, acabam realizando interpretações que privilegiam
os conceitos doutrinários em detrimento das transformações que se operarmn na
sociedade e no Estado. A ausência de ligação crítica da lei com a sociedade, aliada
à tendência- natural ao ser humano- de ver o velho no novo, além de reduzir o
benefício que o "novo processo civil" pode gerar para a sociedade, limita a signi-
ficação social da doutrina e dos aplicadores do direito.
5.2 O processo coletivo
A evolução da sociedade determinou o aparecimento da consciência de que
determinados bens, ainda que pertencentes a toda a sociedade ou a um grupo,
são fundamentais para a adequada organização social. Surgiu, assim, a percepção
de que o direito ao meio ambiente, por exemplo, deve contar com instrumentos
processuais aptos à sua tutela en1juízo, pouco importando o fato de não poder ser
individualizado. Direitos desse porte, então, passaram a ser categorizados corno
transindividuais, de natureza indivisível.
Além disso, o surgimento de conflitos envolvendo, de um mesmo lado, vá-
rios titulares de direitos individuais com origem comum- típicos da sociedade de
massa- obrigou à consideração jurídica dessa realidade e, assim, à definição de
"direitos individuais homogêneos".
Os direitos transindividuais e individuais ho1nogêneos exigiram a remodela-
ção dos antigos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material,
ligados ao processo civil estruturado para dar solução aos conflitos individuais,
que concebia o legitimado como o titular do direito material e a coisa julgada ma-
terial como algo que diz respeito somente às partes.
1
Conceitos desse tipo não servem para os direitos transindividuais (difusos e
coletivos), simplesmente porque eles são indivisíveis e, em razão disso, devem ser
1. Sobre o tema dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, além dos importantes
trabalhos dejosé Carlos Barbosa Moreira, Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, ver,
na condição de livros (uma vez que muitos seriam os bons artigos a respeito): MAN CUSO,
Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. São Paulo: RT, 1991; __ .Ação civil pública. São
Paulo: RT, 1992; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em jttízo: meio
ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. São Paulo: RT, 1992; GIDI,
Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995; VIGLIAR,
josê Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Atlas, 1998;ARAÚJO FILHO,
Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homo-
geneos. Rio de janeiro: Forense, 2000; VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São
Paulo: Malheiros, 2000; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Mandado de segurança coletivo:
legitimação ativa. São Paulo: Saraiva, 2000; DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação ci.vil püblica.
São Paulo: Saratva, 2001; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas. São Paulo:
RT, 2002; LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: RT, 2003.
76
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
reivindicados por entes que tenham idoneidade e capaciclacle para protegê-los em
juízo. Se a legitimidade, no caso, tem que ser obrigatoriamente deferida a um ente
coletivo- que então passa a defender direitos de várias pessoas-, a coisa julgada
material, por absoluta consequência lógica, te1n que passar a beneficiar a todos os
titulares do direito em litígio.
Em relação aos ditos "direitos individuais homogêneos", o problema não
repousa sobre a indivisibilidade do direito- pois tais direitos são individuais e,
assim, podem ser reivindicados isoladamente ou por meio das tradicionais ações
em que se colocam, no polo ativo da relação processual, várias pessoas em litiscon-
sórcio. Essa categoria de direitos é decorrência dos conflitos típicos da sociedade
de 1nassa, que envolvem diversos titulares de direitos de origem comum.
Nesses casos, e·m que os danos muitas vezes são economicamente insignifi-
cantes do ponto de vista individual, mas ponderáveis quando vistos em conjunto,
é necessário incentivar a tutela dos direitos para que a proteção dos indivíduos
lesados- por exemplo, nas relações de consumo -possa ser efetiva, e não 1nera
promessa legislativa, e especialmente para que aqueles que se coloca1n na outra
ponta da relação não passem a se tornar impunes diante de danos que podem ser
pequenos apenas em uma perspectiva individuaL
Instituir a possibilidade da tutela de direitos individuais de origem comum,
por meio de uma única ação deferida a um ente idôneo e capaz, é fundamental
para que o ordenamento jurídico- por exemplo, de proteção ao consumidor- não se
transforme em letra morta. Uma única ação para a tutela de direitos individuais
pertencentes a várias pessoas, além de eliminar os custos das inúmeras ações indi-
viduais, torna mais racional e célere o trabalho dos juízes e neutraliza as vantagens
do litigante que, não fosse a ação única, transformar-se-ia em habitual e, assim,
teria vantagens sobre o ligante eventual.
2
Perceba-se, porém, que a reestruturação dos conceitos de legitimidade para
a causa e de coisa julgada ·material não possui relação apenas com a necessidade
de proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, mas também
com a necessidade de participação-
3
dos cidadãos na reivindicação desses direitos.
4
Não basta pensar em direito de defesa, direito de proteção ou mesmo estabelecer
direitos sociais. É també1n necessário conferir aos cidadãos a possibilidade de
2. Sobre a distinção entre litigante habituai e litigante eventual, e as vantagens do primeiro,
ver: CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grade Nor-
thileet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 24 e ss.
3. Ver CLEVE, Clemerson Merlin. O cidadão, a Administração Pública e a nova Constituição.
Revista de Informação Legislativa 106/81 e ss.
4. Como adverte Dent.i, "sembra indubbio che l'utilizzazione delle azioni giudiziali a tutela
di interessi collettivi vada inquadrata nell'ampio contesto della participazione pubblica
(. .. )" (DENTI, Vittorio. Un progetto per la gíustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1982. p.
192).
O NOVO PROCESSO CIVIL
77
participação na vida social por meios de canais legítimos para que os direitos
sejam realmente respeitados pelo Poder Público e pelos particulares.
5
Após a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347, ele 14.07.1985) e do CDC (Lei
8.078, ele 11.09.1990), instituiu-se no direito brasileiro um completo e eficaz
sistema para a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Este sistema é formado, basicamente, pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Título
III do CDC, conforme os arts. 21 ela Lei ela Ação Civil Pública e 90 do CDC. O seu
objetivo, como agora é fácil compreender, é proteger os novos direitos e aqueles ti-
picos da sociedade de massa e, ainda, viabilizar a participação, mesmo que indireta,
na reivindicação destes direitos.
No Título III elo CDC foi instituída regra (art. 84) que possui praticamente
a mesma redação ela insculpida no art. 461 do CPC, permitindo que o juiz impo-
nha um fazer ou um não fazer mediante ordem sob pena de multa ou por m.eio
de outras medidas executivas- as chamadas "medidas necessárias"-, em decisão
interlocutória (tutela antecipatória) ou na sentença (tutela final). Como se vê, elo
art. 84 elo CDC se podem retirar técnicas processuais capazes de propiciar uma série
de tutelas específicas, à semelhança elo que ocorre com as técnicas processuais hoje
presentes no CPC.
De fato, diante desse sistema de proteção aos direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos, é correto dizer que o direito brasileiro possui legislação
que, adequadamente interpretada, pode prestar uma série de tutelas - e não uma
só, como alguém poderia supor ao ouvir falar em "tutela coletiva".
6
De modo que é
imprescindível individualizar as tutelas que podem servir à proteção destes di-
reitos, para então se procurar, inclusive mediante leitura que considere o direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva, as técnicas processuais capazes ele lhes
dar efetividade.
Como se verá na segunda parte deste livro, quando serão estudadas as tutelas dos
direitos e as técnicas adequadas para a sua imposição, das técnicas de tutela presentes
no art. 84 do CDC podem ser extraídas tutelas de grande importância para a proteção
dos direitos transindividuais e daqueles típicos dos conflitos característicos à socie-
dade urbana de massa.
7
5. A respeito da importância dos direitos fundamentais de participação para a efetividade
dos direitos sociais, merece destaque a tese de doutorado apresentada no Programa de
Pós-Graduação da UFPR por José Felipe Ledur, sob a orientação do Professor Clemerson
Merlin Cleve.
6. Sobre os problemas das ações coletivas diante do Poder Público, ver o interessante trabalho
de BUENO, Cassio Scarpinella. O .Poder Público em juízo. São Paulo: Saraiva, 2003.
7. Diante desses direitos, as tutelas inibitória, de remoção do ilícito, ressarcitória na forma
específica e do adimplemento na forma específica (espécies de tutelas específicas)- que
serão analisadas adiante- assumem grande importância.
78
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
5.3 Os juizados Especiais
Os juizados Especiais estão ligados à universalização do acesso à tutela juris-
dicional. Diante ela norma constitucional elo art. 5°, XXXV, da CF, garantidora do
direito ele acesso à justiça, o legislador infraconstitucional ficou obrigado a criar
órgãos e procedimentos jurisdicionais diferenciados para permitir o acesso dos
economicamente menos favorecidos à justiça.
8
Um ordenamento jurídico que se funda no princípio da dignidade humana
e objetiva tratar das desigualdades deve contar com um Poder Judiciário estrutu-
rado ele modo a permitir o acesso dos mais pobres, sob pena de deixá-los à margem
ela legalidade e entregues às relações ele força, o que certamente conduziria a uma
perigosa desestabilização social.
Em razão disso, a Lei 9.099/95 dispôs sobre os chamados Juizados Especiais
Estaduais. O objetivo desses órgãos judiciários, bem como ele seus procedimentos
diferenciados, deve ser, em prin1eiro lugar, propiciar aos mais pobres instância e
forma adequadas à solução de seus conflitos. Não foi por outra razão que tal lei, ao
regular o proceclimeuto, deixou frisado que ele deve se orientar "pelos critérios da
oralidade, simplicidade, informaliclacle, economia processual e celeridade" (art. 2.
0
).
A definição da competência desses Juizados, elos juizados Especiais Federais
e agora elos juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009), não deixa
dúvida sobre os seus fins. Esses órgãos, além de limitarem o valor das demandas
que pode1n atender e estabelecerem- em razão da matéria e das partes- as que
podem processar, definem as pessoas que ueles podem ser partes.
Quando a competência é regrada pelo critério das partes, torna-se mais visí-
vel a intenção dos juizados em se colocarem como órgão destinado a determina-
das pessoas. Embora o critério do valor da causa, em certa perspectiva, possa ser
relacionado, até de maneira lógica, com aqueles dotados de menos recursos, essa
lógica, caso aplicada de forma neutra e indiferente, pode levar a uma distorção.
Isso porque, embora a legitimação ativa elos Juizados seja restringida às pessoas
físicas e às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 8.
0
, Lei 9.099/95,
6.
0
, Lei 10.259/2001 e 5.
0
, Lei 12.153/2009), o certo é que qualquer pessoa física
pode ter causas de pequeno valor. Assim, o grande perigo que existe na figura dos
juizados é sua transformaçáo em instãncia voltada a fomentar as pequenas causas dos
economicamente privilegiados.
A tendência de pensar os Juizados como 1neros órgãos destinados a acelerar
o trabalho elo Poder Judiciário, desafogando as pautas dos Juízos, pode ser visto
8. Essa norma, como é óbvio, não incide apenas sobre a interpretação jurisdicional, mas
também pesa sobre os ombros do legislador, a instituir órgãos e
tos jurisdicionais que sejam acessíveis e adequados ao cidadão economicamente menos
favorecido.
O NOVO PROCESSO CIVIL
79
como um terrível sinal de indiferença pela razão ele ser dos Juizados ou pelos
valores que levaram a Constituição Federal a estabelecer, em seu art. 98, I, a ne-
cessidade ele sua criação.
A agilização da distribuição da justiça não pode constituir a razão ele ser elos
Juizados. A filosofia elos Juizados é tocada pelo tema ela demora do processo ape-
nas porque o hipossuficiente é aquele que mais sofre com o retardo na entrega da
prestação jurisdicional. Assim, é necessário deixar claro, para que não ocorram
distorções, que a finalidade elos juizados não é simplesmente propiciar uma jus-
tiça mais célere, ·mas sim garantir maior e mais efetivo acesso à justiça.
Se a celeridade contribui com a efetividade, de modo especial quando estão
presentes as causas das pessoas menos favorecidas, isso não quer dizer que um
dos elementos necessários para a ejáividade do acesso á justiça possa ser visto como
a causa de ser dos juizados. O problema ela tempestividade elo processo passa pela
necessidade ela criação de um maior número ele órgãos jurisdicionais, ela adoção
de um critério mais racional de distribuição de competência, de uma melhor for-
mação elos juízes, ele critérios mais eficientes e probos de seleção de auxiliares
judiciários etc. De modo que é incorreto pensar os juizados co1no meros órgãos
destinados à aceleração da justiça, pois, dessa forma, estar-se-ia diante da trans-
formação elos Juizados em varas cíveis peculiarizadas pela adoção de um proce-
dimento deformalizado e mais ágil. Não bastam a deformalização e a aceleração do
procedimento se é esquecida a ideologia que inspirou a sua instituiçáo.
A ideologia elos Juizados requer a instituição ele uma mentalidade voltada para
o trato das questões das pessoas carentes. Por isso é fundamental urna correta or-
denação da competência, ele modo que sejam defmidas como da competência dos
Juizados causas que tenham relação com o dia a dia elas pessoas mais necessitadas.
Além disso, para o trato adequado elas pequenas demandas que se sucedem no co-
tidiano das pessoas menos favorecidas é preciso sensibiliclacle e formação especiais,
que somente surgirão se os principais operadores desses litígios (juízes, conciliado-
res e árbitros) tiverem um contato diário e quase que exclusivo com tais causas.
A formação inadequada elos operadores do direito é fonte propícia para o
retorno ao formalismo e para a dissolução ela ideologia que deve caracterizar os
juizados, o que evidencia a necessidade de um maior investimento na formação
dos profissionais elo direito. A mudança de mentalidade ele juízes, promotores e
advogados é imprescindível não só para o funcionamento idôneo da justiça civil,
mas também para a afirmação da legitimidade de cada um deles.
Entretanto, seria injusto negar o que há de bom nesses Juizados, e aqui es-
quecer a forma de execução de suas sentenças. Nos Juizados Especiais Estaduais,
a multa é prevista, desde 1995, para dar efetividade às sentenças que impôem um
fazer, um não fazer ou a entrega de coisaY Tratando-se de sentença que impõe o
9. Na Lei dos Juizados Especiais Estaduais afirma-se, literalmente, que, em tais casos, o
juiz pode cominar multa, arbitrada de acordo com as condições econômicas do vencido,
80
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
pagamento de soma em dinheiro, dispensa-se a ação de execução em ambos os
Juizados,
10
mas nos juizados Federais há um maior incre·mento.
De acordo com o art. 6.
0
da Lei 10.259/2001 (Lei dos juizados Especiais Fede-
rais), podem ser rés, nos juizados Especiais Cíveis Federais, a "União, autarquias,
fundações e empresas públicas federais". Segundo o art. 5°, I!, da Lei 12.153/2009
(Lei dos juizados Especiais da Fazenda Pública), podem ser réus, nos juizados Espe-
ciais da Fazenda Pública, "os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municí-
pios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas".
A execução contra a Fazenda Pública era realizada, antes da Emenda Consti-
tucional20/98- que dispensou o precatório em relação aos pagamentos definidos
em lei como de pequeno valor-, por meio do sistema do precatório. Tal emenda cons-
titucional acrescentou ao art. 100 da CF o§ 3.
0
, que, na redação que lhe foi dada
pela Emenda Constitucional n. 62/2009 (extensiva às Fazendas Públicas Federal,
dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios), passou a dizer que o "disposto
no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos
pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazen-
das referidas devam fazer em virtude ele sentença judicial transitada em julgado".
Nessa linha, o art. 17 ela Lei dos juizados Federais (Lei 10.259/2001) afirmou
que o pagamento, relativo à sentença proferida contra a Fazenda Pública Federal,
eleve ser efetuado "no prazo de sessenta dias, contados ela entrega da requisição,
por ordem elo juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima ela
Caixa Econômica Federal ou do Banco elo Brasil, independentemente de precatólio".
Disse, ainda, que se referida requisição não for atendida, o juiz deve determinar "o
sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão" (art. 17, § 2°, Lei
10.259/2001- Lei dos juizados Especiais Federais).
Isso porque a Lei 10.259/2001 estabelece que os juizados Especiais Cíveis Fe-
derais têm competência para "processar, conciliar e julgar causas de competência
da justiça Federal até o valor de sessenta saldrios mínimos, bem como executar as
suas sentenças"
11
(art. 3.
0
, caput). De modo que, diante da conjugação elo art. 100,
para a hipótese de inadimplemento (art. 52, V, Lei 9.099/95- Lei dos juizados Especiais
Estaduais).
lO. Segundo o art. 52, lU e IV, da Lei 9.099/95 (que regulamenta os juizados Especiais Cíveis
Estaduais), a execução da sentença processar-se-á no próprio juizado, aplicando-se, no
que couber, o disposto no CPC, com as seguintes alterações: "( ... ) Ill- a intimação da
sentença será feita, sempre que poss'Ível, na própria audiência em que for proferida. Nessa
intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em
julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inciso V); IV- não cumprida
voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interes-
sado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação
(. )"
li. Lei 10.259/2001, art. 3.'\ ( ... ) "§ 1.
0
Não se incluem na competência do juizado Especial
Cível as causas: I) referidas no art. 109, incisos li, Ili e XI, da Constituição Federal, as
ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,
O NOVO PROCESSO CIVIL
81
§ 3. o, da CF e elos arts. 3. o e 17 ela Lei 10.259/2001, permitiu-se ao juiz dos juizados
Federais requisitar o pagamento de valores de até sessenta salários m.ínimos.
Para tornar justificável o seu procedimento executivo, a Lei dos juizados Es-
peciais Federais determinou, em seu art. 17, § 1.
0
, que, "para os efeitos do§ 3.
0
do
art. 100 da CF, as obrigações ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas in-
dependentemente de precatório, terão como limite o mesmo valor estabelecido nessa
Lei para a competência do juizado Especial Federal Cível", ou seja, sessenta salários
mínimos (art. 3.
0
, caput).
Por sua vez, a LeidosjuizaclosEspeciais da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009)
afirma, no seu art. l3, que, "tratando-se ele obrigação de pagar quantia certa, após
o trânsito em julgado ela decisão o pagamento será efetuado: I- no prazo máximo
ele 60 (sessenta) dias, contado ela entrega ela requisição elo juiz à autoridade citada
para a causa, independentemente ele precatório, na hipótese do§ 3º elo art. 100 da
Constituição Federal; ou li- mediante precatório, caso o montante da condena-
ção exceda o valor definido como obrigação de pequeno valor". Segundo os três
primeiros parágrafos elo art. 13, "desatendida a requisição judicial, o juiz, ime-
diatamente, determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento
ela decisão, dispensada a audiência ela Fazenda Pública" (§ 1.
0
); "as obrigações
definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatório
terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação"
(§ 2.
0
);.e "até que se dê a publicação das leis de que trata o§ 2.
0
, os valores serão: I
-40 (quarenta) salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal; II-30
(trinta) salários mínimos, quanto aos Municípios"(§ 3.
0
).
5.4 A técnica antecipatória e a tutela de urgência
As pressões sociais por tutela jurisdicional adequada e o consequente uso da
ação cautelar inominada como técnica de sumarização do processo de conheci-
mento levaram à introdução da técnica antecipatória, no final de 1994, nos arts.
273 e 461 do CPC.
Antes da instituição ela tutela antecipatória no Código de Processo Civil,
como já foi demonstrado, tornou-se necessária, na falta de outro instrumento, a
chamada "ação cautelar satisfativa" ou a dispensa da propositura da ação princi-
execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou in-
teresses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; li) sobre bens imóveis da União,
autarquias e fundações públicas federais; Ili) para a anulação ou cancelamento de ato
administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal; IV) que
tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos
civis ou de sanções disciplinares aplícadas a militares. § 2.
0
Quando a pretensão versar
sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze
parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3.
0
, capttt".
82
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
pal após a satisfação do autor mediante o provimento cautelar. Mas com grande
resistência da doutrina
12
e da jurisprudência,
13
que não admitiam uma tutela cautelar
"satisfativa" ou antecipatória.
Assim, não há corno entender a tentativa de se impor a ideia de que a tutela
antecipatória possui natureza cautelar. Ora, a técnica antecipatória foi instituída
no CPC em razão das necessidades sociais e, especialm.ente, da negação ao uso da
cautelar como técnica de antecipação.
Note-se que o problema não estava precisamente em não admitir a dispen-
sabilidade da ação principal, mas especialmente em não aceitar o uso da tutela
cautelar com fim satisfativo. Ou seja, era mais fácil admitir a tutela cautelar no
curso do processo de conhecimento- se·m a necessidade de processo cautelar- do
que aceitar que ela pudesse assumir feição satisfativa ou de antecipação da tutela
final.
14
Isso não era aceito em. virtude de que a técnica cautelar foi elaborada para
servir a uma tutela finaL Tanto é verdade que seus principais teorizadores sempre
apontaram sua característica instrumentai. Enquanto isso, a técnica antecipatória
nasceu destituída dessa característica.
Portanto, para que seja deixado de lado o péssimo vez o de ler o novo na cartilha
velha, ou mesmo de esvaziar a potencialidade do novo para ficar com a segurança do
antigo, é fundamental ligar a dijàença entre tais tutelas com as necessidades que con-
duziram às suas concepções. Ora, não é difícil apontar para a razão do surgtmento
da técnica antecipatória. O seu aparecimento se deve à transformação da socie-
dade e do Estado, que passou a impor a imediatidade da tutela preventiva e da tutela
pecunidria com Junção não patrimoniaL
A urgêncía de uma tutela imediata, para dar conta de novas necessidades, é
que levou ao uso distorcido da tutela cautelar. Distorcido, como é óbvio, porque
12. Para provar o que se está dizendo, nada como transcrever a antiga lição ele Humberto
Theodoro Júnior, um dos juristas mais dedicados ao estudo do "processo cautelar" no
Brasil: "Como bem adverte Lopes da Costa, 'a medida cautelar não deve transpor os limites
que definem a sua natureza provisória'. Seu fito e apenas garantir a utilidade e eficácia da
futura prestação jurisdicional satisfativa. Não pode, nem deve, a medida cautelar antecipar
a decisão sobre o direito material, pois não é de sua natureza autorizar uma espécie de
execução provisória" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. São Paulo:
Leud, 1976. p. 108).
13. Ver julgados ilustrativos nesse sentido, colecionados por Arruda Alvim e Nélson Luiz
Pinto, no excelente Repertório de jurisprudência e doutrina sobre processo cautelar (São
Paulo: RT, 1991).
14. Aliás, quando defendemos,a dissertação de mestrado intitulada Tutela cautelar c tutela
antccípatória- que deu origem a livro publicado muito antes da introdução do art. 273 no
CPC-, concluímos que a tutela cautelar poderia ser requerida no processo de
mento (Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo:
RT, 1992. p. 86-87).
O NOVO PROCESSO CIVIL
83
não adequado ao conceito e finalidade da tutela cautelar. Por esse motivo, a tutela
antecipatória, mesmo quando admitida- com sacrifícios e dificuldades qne não
deveriam existir diante das novas realidades- com o rótulo de cautelar, era colo-
cada no seu devido lugar, como destituída do caráter da instrumentalidade.
Em outros termos, para se compreender a tutela antecipatória é necessário
atentar para o fato de que ela não é marcada pelo sinal da instrumentalidade, ao
contrário da cautelar.
15
Confundir as duas tutelas pode implicar na desastrosa conclu-
são de que a tutela fundada em cognição sumária sempre deve se limitar a mero instru-
mento da tutela final. Esse é o verdadeiro problema da distinção entre tais tutelas.
Como diz Edoardo Ricci, um dos grandes especialistas em tutelas de urgência
na Itália, somente devem ser chamadas de "cautelares" as tutelas que se destinam a
tomar possível a satisfação do direito sem provocar a sua imediata satisfação.
16
Edo-
ardo Ricci, ao analisar a tutela antecipatória brasileira, pondera o seguinte: "A ques-
tão de saber se a tutela antecipatória integra ou não integra a m.ai.s vasta categoria da
tutela cautelar é debatida no Brasil e suscita um sinal de discussão também na Itália.
E não falta para o surgir do problema urna específica justificação. Quando nasce
um novo instituto é quase inevitdvel perguntar-se se ele pode ou não ser sistematizado
no âmbito de categorias já e o instituto novo da tutela antecipatória pa-
rece vizinho à já conhecida categoria da tutela cautelar, dada uma sua característica
muito peculiar: a provisoriedade. Tudo depende dos limites mais ou menos amplos
que se pretende atribuir ao conceito de tutela cautelar; as dúvidas atinentes à aptidão
de a tutela cautelar encerrar em seu próprio âmbito a tutela antecipatória emergem
sobretudo de um dado típico da tutela cautelar, consistente na instrumentalidade em
relação ã tutela de mérito. Essa instrumentalidade pode variar no seu aspecto positivo.
Mas oferece seguramente um aspecto negativo: só pode ser instrumental em relação ã
tutela de mtrito uma tutela que não coincida com esta" Y Como escreve o ilustre pro-
fessor da Universidade Estatal de Milão, "se definirmos 'tutela de mérito' a tutela
completa elo direito subjetivo, que pode ser obtida seja através da sentença, seja
mediante a sua execução, a antítese entre a tutela instrumental (e portanto cautelar)
e a tutela antecipatória corre o risco de ser concretam.ente atenuada todas as vezes
em que o conteúdo da tutela antecipatória for muito tímido ou prudente. E, sob esse
aspecto, a análise provavelmente m.erece ser fixada mais no problema da concreta
atuação e satisfação do direito do que naquele referente à sua declaração. Se em sede
15. Como afirma Giovanni Verde, seria sinal de escassa honestidade intelectual ou mesmo de
ingenuidade não escusável, pensar que o pagamento que satisfaz um crédito alimentar,
ainda que fundado em um provimento cautelar, não implíque satisfação do direito de
crédito, mas sirva apenas para acautelá-lo (VERDE, GiovannL I..:attuazione della tutela
d'urgenza. La tutela d'urgenza. Rimini: Maggioli, 1985. p. 92).
16. RICCI, Edoardo. Le nuove leggi civilí commentatc. Legge n. 534,02.12.1995, p. 650.
17. RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Revista de Direito
Processual Civil (Genesis) 6/708.
84
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
de atuação do direito decorrente do provimento antecipatório se devesse parar antes
da satisfação efetiva, seria quase inevitável que os escopos dos efeitos do provimento
antecipado parecessem, na verdade, meramente instrumentais em relação a uma futura
satisfação; e aqui deve ser lembrado o que foi observado em um precedente parágrajo,
quando se disse que a penhora sem possibilidade de alienação corre o risco de ser equi-
parada a uma espécie de arresto" .
18
Diante disso, conclui Ricci que "a conveniência de atribuir ao provimento
antecipatório (e, ao mesmo tempo, à sentença de primeiro gran) imediata aptidão
para provocar a efetiva e completa satisfação do direito tutelado tem, portanto,
também um preciso significado teórico: a execução é necessária para que, sob o
prisma do conteúdo, a tutela antecipatória se destaque da tutela meramente ins-
trumental (e portanto cantelar)".
19
Isso qner dizer que atribuir natureza "cautelar" à tutela do art. 273 pode per-
mitir a conclusão de que a execução da tutela antecipatória do direito de crédito
deve parar na penhora. Ora, que1n admite que a tutela antecipatória deve ficar
limitada à penhora não só equipara essa tutela ao arresto, como despreza a própria
teleologia da tutela antecipatória, que não se destina, a toda evidência, apenas a
assegurar a viabilidade da realização do direito de crédito.
Lembre-se que o próprio direito alemão, ainda que sem chegar em uma dis-
tinção tão perfeita quanto a efetuada no Brasil, estabeleceu uma distinção entre
Sicherungsverfügungen e Befriedigungsverjugungen, exatamente para demonstrar
a diferença entre as tutelas destinadas a assegurar a futura satisfação do direito e
as dirigidas a satisfazê-lo, observando que o nmne "cautelar" deveria ser atribu-
ído apenas aos provimentos da primeira espécie, enquanto os provimentos do
segundo tipo deveria1n ser chamados de "satisfativos" .
20
Na realidade, a nota da instrumentalidade não foi apagada somente diante da
tutela pecuniária de cognição sumária, mas tmnbém perante as tutelas preventivas
de cognição sumária, como deixou bem claro Vittorio Denti ao analisar o fenô-
meno do uso não cautelar do art. 700 do CPC italiano (similar ao art. 798 do nosso
CPC) para a obtenção de tutela inibitória imediata em favor dos direitos da perso-
nalidade. Com efeito, no estudo que intitulou de "Diritti della persona e tecniche
di tutela giudiziale", Denti concluiu, com a segurança que lhe era peculiar, que as
pressões sociais por tutela jurisdicional adequada dos direitos da personalidade
conduziram ao surgimento de uma tutela de urgência que, embora chamada de
cautelar, exerce 'junzione non cautelare", não se vinculando "strumentalmente con la
tutela che l'art. 700 definisce ordinaria".
21
18. Idem, ibidem.
19. Idem, ibidem.
20. RlCCJ, Edoardo. Le nuove leggi civil i commentate. Legge n. 534,02.12.1995, cit., p. 650.
21. DENTI, Vittorio. Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale. l:ínjormazione e i
dirittí della persona, dt., p. 263.
O NOVO PROCESSO CIVIL
85
É claro que pode existir dificuldade de distinção, em certas situações, entre
as tutelas cautelar e antecipatória. Como é óbvio, não é isso que se quer negar.
22
O
que se deseja evidenciar é que, em razão dessa dificuldade, corre-se o risco de "vol-
tar atrds" e, assim, novamente incidir no grosso equívoco de que a tutela de cognição
sumária não pode ser admitida quando despida da caracteristica da "instrumentali-
dade".
Portanto, negar a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipatória não
constitui apenas uma opção teórica, mas também uma tomada de posição que pode in-
viabilizar a tutela de cognição sumária não instrumental e, desta forma, a efetividade
da tutela de uma série de situações de direito substancial.
Aliás, é importante deixar registrado que a melhor doutrina italiana já se
rendeu à distinção ,feita no direito brasileiro, entre tutela cautelar e tutela antecipa-
tória. Veja-se a lição de Ricci: "Estou plenamente convicto de que os provim.entos
antecipatórios possuam natureza diversa dos provimentos cautelares; e, portanto,
não posso olhar com simpatia uma união indiscriminada dos provimentos anteci-
patórios e dos provimentos cautelares do ponto de vista da disciplina. É, por outro
lado, verdadeiro que a separação teórica entre provimentos antecipatórios e provi-
Inentos cautelares nem sempre é advertida na Europa com a mesma precisão que é
advertida na doutrina brasileira. Mas as minhas convicções levam-me a compartilhar,
sobre este tema, das orientações da doutrina brasileira".
23
5.5 Análise crítica do conceito de sentença condenatória
5.5. 7 Compreensão e função das classificações
Como a discussão envolvendo a sentença condenatória, diante das novas
sentenças de tutela dos direitos inseridas no CPC, te·m se tornado estéril e até
22. Como já dissemos em outro lugar: "(. .. )verificou-se na prática forense uma certa
dificuldade em se precisar a natureza da tutela de cognição sumária contra o pericu-
lum in mora, especialmente daquela que pode ser concedida nas ações declaratória e
(des)constitutiva. Isso pela razão de que não é tão simples reconhecer a tutela ante-
cipatória nessas ações. Nesses casos, há realmente uma zona de penumbra que pode
embaralhar os operadores do direito menos familiarizados com discuss6es de maior
profundidade teórica. Em vista do reconhecímento de que tais dificuldades podem ocorre1;
e como não se deseja impedir o adequado aproveitamento do instrumental processual, admi-
te-se, em nova alteração do art. 273, que, se a título de tutela antecipatória,Jor requerida
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir
a tutela cautelar em caráter incidental no processo instaurado (art. 2 73, § 7.
0
). Trata-se do
reconhecimento da dificuldade de se precisar a natureza da tutela antecipatória nas ações
declaratória e constitutiva" (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela.
9. ed., cit., p. 157).
23. RICCI, Edoardo. Possíveis novidades sobre a tutela antecipada na Itália, Revista de Direito
Processual Civil (Genesis) 7192.
86
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
mes1no infrutífera, uma vez que a doutrina, em vez de atentar para conceitos e
classificações, tem se debruçado sobre terminologias, é importante deixar claros,
antes de tudo, os significados de conceito e nornen iuris e a verdadeira função das
classificações.
Embora se possa fazer u1na distinção entre conceito e definição, conside-
rando o primeiro uma realidade jurídica e a segunda sua descrição, o certo é que
essa diferenciação não é usual, e aqui não te1n importância. O problema é confun-
dir conceito (ou definição) com nomen iuris.
O conceito pode ser definido pela lei, pela doutrina ou ainda pela jurispru-
dência. No caso da sentença condenatória, o conceito é eminentemente doutrindrio,
24
pois nunca houve qualquer esforço legal ou jurisprudencial para conceituá-la."
Quando se procura saber o significado de um conceito doutrinário, há que
investigar, evidentemente, a doutrina que o formou. Tratando-se do conceito de
sentença condenatória, cabe investigar a doutrina italiana. Nada há para estranhar
e·m considerar a doutrina italiana para precisar o conceito de condenação. 'É que
os conceitos doutrinários podem ter validade universaL É certo que o conceito de
condenação, se houvesse tomado em conta a lei italiana, não teria muita serventia
no presente caso. Acontece que o conceito de condenação não se formou a partir
da lei, mas sim sob a influência dos valores da sociedade e do Estado da época em
que foi moldado.
Se u1n conceito doutrinário não pode descartar a doutrina e os valores do
momento em que foi delineado, é evidente que a modificação da sociedade e do
Estado implica no surgimento de outro conceito. No entanto, os conceitos, quando
distintos, devem também possuir nomes diferentes. Se isso não acontece, a discussão
pensa ainda tratar do mesmo conceito, quando na realidade apenas supõe um mesmo
nome. Porém, para que o entendimento entre os intérpretes seja possível, não há
como dar o mesmo nome a duas realidades.
26
Não obstante, é exatamente isso que vem ocorrendo em relação à sentença
condenatória. Ainda que tenham surgido sentenças- a partir das necessidades sociais
e do próprio CPC- completamente distintas da condenatória, parte da doutrina ainda
24. Como diz Monteleone, trata-se de "concetto di elaborazione esclusivamente scientifico-
dottrinale" (Spunti per una revisione del concetto di sentenza di condanna come titolo
escutivo. Processo e tecniche di attuazione dei diritti. Napoli: jovene, 1989. p. 166).
25. Descabe, aqui, a conhecida distinção entre definição nominal e definição real, até porque
já está superada a ideia que se fundava na possibilidade de se extrair a natureza essencial
dos objetos (Ver BOBEIO, Norberto. Scienza del diritto e analisi dellinguaggio. Rivista
Trimestrale di Dirítto e Procedura Civile, p. 355 e ss., 1950; TARELLO, Giovanni. Discorso
assertivo e discorso precettivo nellinguaggio dei giuristi. Rivista Intemazionale di Filosofia
dei Diritto, p. 430, 1967).
26. Como há muito tempo já disse Bobbio (Teoriadellasicienzagiuridica. Torino: Giappíchelli,
1950).
O NOVO PROCESSO CIVIL
87
as chama de condenatórias, como se o nome tivesse mais importância do que os con-
ceitos e do que as realidades.
As classificações não devem ser pensadas como verdadeiras oujl.llsas, ao con-
trário do que supõem. alguns.
27
É que as classificações não se destinam a concei-
tnar ou descrever realidades, mas somente a agrupá-las. O valor da classificação
depende de sua utilidade ao reunir os fenômenos que têm certas particularidades.
Ela tanto será melhor quanto maior for sua capacidade de tornar os fenômenos
compreensíveis, sem que cada um deles perca sua identidade e sua própria conse-
quência prática.
Ao se pensar em classificação há que se tomar em conta os conceitos que a
fundaram. Ou seja, os conceitos que podem explicar urna classificação são aque-
les que levaram à sua formação; não outros, posteriormente surgidos. Portanto, do
mesmo modo que a sociedade e o Estado se alteram, e isso implica no surgimento de
novos conceitos, as classificações também devem se modificar.
Quando parte da doutrina propõe outro conceito para sentença condenatória,
preservando somente o nome condenação, passa a existir um novo conceito. Mas,
quando se modifica um dos conceitos da classificação, esta também é alterada. A
mudança do conceito de condenação, assim, implica na alteração da classificação
das sentenças.
Ora, o que vale em uma classificação é o conteúdo, e nã.o o nome dos conceitos
agrupados. A partir do momento em que se altera o conteúdo de um dos objetos,
modifica-se, por consequência, a classificação, aceitando-se que a classificação an-
tiga (que então é modificada) não mais serve para explicar os fenômenos.
Se tudo isso é óbvio, é de perguntar a razão para a insistência na pseudoma-
nutenção do conceito de condenação e da classificação clássica das sentenças,
elaborados a partir do impacto de outros valores. Isso somente pode ser explicado
a partir de um entendimento totalmente equivocado a respeito da função das classi-
ficações.
Os doutrinadores do direito- e não apenas os processualistas- imaginam
que a classificação elaborada por doutrina de prestígio é verdadeira, e por essa razão
27. "Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o
desventajas están supeditadas al interés que guia a quien las formula, y a sus fecundidad
para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o
más rica en consecuencias prácticas deseables. Siempre hay múltiples maneras de agrupar
o clasificar un campo de relaciones o de fenômenos; el criterio para decidirse por una de
ellas no está dado sino por consideraciones de conveniencia científica, didáctica o prác-
tica. Decidirse por una clasificación no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es.
Porque la fidelidad o infidelidad dei mapa tiene como test una cierta realidad geográfica,
que sirve de tribunal inapelable, con sus ríos, cabos y cordilleras reales, que el buen mapa
recoge y e1 mal mapa olvida" (CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot.l973. p. 72-73).
88
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
deve ser mantida intocada para sempre.
28
Acontece que, corno já dito, não existe
classificação verdadeira ou falsa, mas sim classificação capaz de agrupar vários fe-
nômenos com particularidades comuns, de modo que nenhum deles perca identidade
e significação.
Não é porque uma classificação, há várias décadas, constituía uma forma
adequada para explicar as várias sentenças, que, hoje, diante ele novas realidades,
ela poderá explicar as novas sentenças e os valores nela impregnados. Isso não sig-
nifica qualquer contestação á antiga classificação das sentenças, até porque ela estava
pnfeita quandoformulada- e apenas nessa perspectiva deve ser analisada -, mas
somente a constatação de que o surgimento de novas realidades gera, naturalmente,
outros conceitos, e estes, por consequência absolutamente lógica, devem dar origem a
uma nova classificação.
A menos que se pense que os novos fenômenos é que têm que se adaptar às
classificações, como se estas }assem dotadas de força perene. Ora, aceitar que uma
classificação é eterna é o mesmo que imaginar que a realidade é imutável. Portanto,
é fdcil concluir que não são as novas realidades que têm que ser encaixadas nas clas-
sificações; ao contrário, as novas realidades, para que possam ser adequadamente
explicadas, devem gerar novos conceitos e classificações.
29
5.5.2 O surgimento da sentença mandamental
A sentença em que o juiz, visando à realização do direito, atua sobre a von-
tade elo demandado surgiu no direito brasileiro já há bastante tempo, em razão elas
particularidades de determinados procedimentos especiais, como o do interdito
proibitório.
Entretanto, foram as novas necessidades de tutela jurisdicional, especial-
mente as marcadas por conteúdo não patri1nonial, que passaram a exigir a impo-
sição de condutas de não fazer e, por consequência, a sentença mandamental. Ora,
de nada adianta impor um não fazer sem que ao provimento do juiz seja atrelada
uma medida de coerção indireta, como a multa.
De modo que a necessidade ele imposição de condutas de não fazer, indis-
cutivelmente de natureza infungível, passou a exigir a superação da ideia da
28. "Otras veces las discrepancias entre los juristas presuponen una creencia errónea sobre el
papel o función que desempeflan las clasificaciones. Este es un vicio que no es privativo
de los juristas, pero que asume entre ellos rasgos particularmente nocivos. ICtl vez e1lo se
deba a que la teoria jurídica se maneja, en casi todos sus sectores, con clasificaciones hereda-
das, muchas de las cua1es traen el aval de un enorme prestigio y de una tradición milenaria"
(CARRIÓ, Genaro R.. ob. cit., p. 72).
29. Como escreve Carrió, "los juristas creen que esas clasificaciones constituyen la verdadera
forma de agrupar las reglas y los fenômenos, en lugar de ver en ellas simples instrumentos
para una mejor comprensión de és tos. Los Jenómenos- se cree- cleben acomodarse a las
clasificaciones, y no a la inversa" ( ob. cit., p. 72).
O NOVO PROCESSO CIVIL
89
incoercibiliclade das obrigações- que era peculiar ao direito liberal clássico. Na
realidade, qualquer obrigação infungível, ainda que de fazer, não pode dispensar
a multa.
Pensou-se que a multa deveria incidir apenas em relação às obrigações
infungíveis pois somente aí seria indispensáveL No entanto, não foi preciso
muito tempo para descobrir que também as obrigações fungíveis- vale dizer, aque-
las que podem ser cumpridas por meio da execução forçada- poderiam se beneficiar
do seu uso.
Eliminou-se, assim, a ideia de que a multa somente poderia atuar nos locais
em que as medidas de execução direta não fossem efetivas.
30
Note-se que a nova re-
dação do art. 287 fez questão de evidenciar que a multa pode ser usada em relação
às obrigações de fazer fungíveis, e o art. 461-A, seguindo as linhas elo art. 461- que
desde 1994 admite a imposição da multa, no próprio processo de conhecimento,
em relação a obrigações de não fazer e de fazer de qualquer natureza-, instituiu a
possibilidade do uso da multa para compelir o réu a entregar coisa.
31
A possibilidade de o juiz impor a multa ao proferir sua sentença implicou na
quebra da regra de que o Judiciário não poderia exercer poder de imperium. Mais
elo que isso: não fosse a multa, todos os direitos dependentes da imposição ele um
não fazer ou de um fazer infungível estariam entregues ás relações de força. A sen-
tença atrelada à multa, portanto, tem significado completamente diverso do atribuído
ã sentença condenatória pelo direito liberal clássico.
30. "Não há qualquer fundamento lógico para se afirmar que a previsão de meios típicos
de execução por sub-rogação implica a exclusão da execução indireta. Como observa
Chiarloni, haveria, no máximo, um fundamento histórico, que poderia ser retirado do
fato de que algumas medidas executivas indiretas, em certos ordenamentos- como o
alemão-, são admitidas apenas onde a execução por sub-rogação não se mostra adequa-
da; contudo, mesmo esse tipo de argumentação cai por terra quando se observa que há
muito tempo, no ordenamento francês, que é aquele que serve de modelo, inclusive em
termos históricos, às investigações teóricas preocupadas com a incidência da multa ou
das astreintes, tais formas de execução podem ser cumuladas e coexistem pacificamente.
Frise-se, aliás, que não é verdade que a jurisprudência francesa tenha caminhado no
sentido de excluir o emprego elas astreintes nas hipóteses contempladas pela execução
por sub-Togação. Como diz Chiarloní, a prática jurisprudencial das astreintes afir-
mou-se também no que diz respeito às obrigações em relação às quais a execução por
sub-rogação é prevista, revelando-se assim errôneo, se entendido em sentido absoluto
e não como simples representação de uma linha de tendência, a afirmação segundo a
qual as astreintes são buscadas quando é impossível obter o resultado do adimplemento
mediante a execução forçada" (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, 4. ed.,
cit., p. 143-144. Ver CHIARLONI, Sergio. Mísure coercitive e tutela dei diritti. Milano:
Giullré, 1980. p. 15-16).
31. No mesmo sentido, aliás, do que já ocorria nos juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei
9.099/95, art. 52, IV).
90
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
5.5.3 Os artigos 46 7 e 46 7-A e a eliminação da necessidade de instauração
do processo de execução para a realização forçada do direito
Algumas sentenças, relacionadas aos direitos reais ou voltadas à recuperação
de coisa- como as de imissão na posse, reivindicatória, de reintegração de posse e
ele despejo -,já eram classificadas, muito antes da inserção do art. 461-A no CPC,
como executivas lato sensu.
Tais sentenças era-m assim classificadas porque, quando declaram a ilegitimi-
dade ela posse elo demandado, alteram a linha discriminatória das esferas jurídicas,
evidenciando que, para a realização do direito, é necessário apenas transferir para
o autor algo que está ilegitiman1ente no patrimônio do réu. Corno a recuperação
da coisa, ou a imissão na posse, exigia apenas essa transferência, não dependendo
de nenhum ato do réu, entendia-se que, para a execução da tutela, bastava apenas
a prática ele atos executivos dependentes da expedição de mandados, que já esta-
riam autorizados pela própria sentença.
O mais interessante, diante de sua absoluta novidade, são as sentenças relacio-
nadas à prática de atos contrários ao direito que não produziram danos. Como o
ato contrário ao direito sempre foi ligado ao dano- o qual chegou a servis to como
necessário para o surgimento do ilícito civil-, considerou-se que a sentença pos-
terior ao ilícito seria sempre uma sentença condenatória, uma vez que destinada
a viabilizar o ressarcimento do dano ou a indenização.
Acontece que as novas funções assumidas pelo Estado, importando aqui o
dever de proteção, obrigaram a edição de regras legais ele proibição de condutas,
como a proibição ele expor à venda produto com determinado conteúdo. A sim-
ples exposição à venda configura ato proibido pela lei, não tendo nada a ver com o
dano. Na verdade, o dano é consequência meramente eventual do ato contrário ao
direito. Perceba-se que a suposição de que o ato contrário ao direito não constitui
ilícito civil retiraria do processo civil a possibilidade ele combatê-lo, deixando-o
somente ao processo penal. Isso seria ignorar que as novas funções do Estado,
assim como os novos direitos, não podem admitir que o processo civil não se im-
porte com as normas que, para dar proteção aos direitos, estabelecem proibições,
cmno a de não vender produto com determinada composição.
Esse é o ponto exato da distinção entre a sentença que, ao declarar o ilícito
(ato contrário ao direito), autoriza a expedição de mandado de execução, e a
sentença que, ao declarar o ilícito danoso, depende, para a realização elo direito,
da prática de ato pelo réu ou da retirada ele algo que está legitimamente em seu
patrimônio.
Para a realização da tutela ressarcitória, a sentença depende da declaração do
dano (ilícito danoso) e da prática de ato pelo réu (ressarcimento na forma especí-
ftca) ou da retirada de algo que está legitimamente no seu patrimônio (ressarcimento
pelo equivalente monetário), ao passo que, para a realização da tutela de remoção
do ilícito (p. ex., relativa a exposição à veuda ele produtos nocivos), é suficiente
O NOVO PROCESSO CIVIL
91
declarar que o réu cometeu ato contrário ao direito, pois isso autoriza a expedição
de mandado executivo, exatamente porque a execução não depende de algo que
precisa ser feito pelo réu (ressarcimento na forma específica) ou da retirada de
bem que está legitimamente no seu patrimônio (ressarcimento em dinheiro). Em
outros termos: se a sentença declarou que o réu violou a lei, não há racionalidade
em condená-lo, como se a realização do direito dependesse de uma prestação sua (de
fazer ou de pagar). Basta a expedição de mandado de busca e apreensão.
A sentença dirigida a viabilizar a remoção elo ilícito não pode ser comparada à
condenatória pelo simples fato ele se destinar a prestar forma de tutela que, para ser
efetivada, depende apenas da declaração do ato contrário ao direito, suficiente para
autorizar a expedição do mandado executivo. Tal sentença, que sequer poderia ser
pensada na época em que a condenação foi concebida, tem relação com os novos
direitos e, por isso, reveste-se de força executiva para bem atendê-los, ao contrário
da condenatória, que apenas abria oportunidade para o vencedor requerer, em
caso ele inadimplemento, que a força do Estado fosse utilizada para conduzir à
realização da prestação devida.
Entretanto, os arts. 461 e 461-A abriram oportunidade para sentenças rela-
tivas a não fazer, fazer e entrega de coisa, mesmo quando dependentes de prestação
devida pelo réu. É certo que estas sentenças, por exigirem o cumprimento do réu,
não autorizam a execução a partir do mesmo "argumento" que autoriza a execu-
ção elas sentenças de restituição fundadas em direito real ou das sentenças que
determinam a remoção dos efeitos de um ato ilícito. Porém, em relação a tais
sentenças, ainda que a diferença em relação à condenação seja mais tênue, e possa
ser vista como relacionada apenas à fonna processual da execução, não é possível
ignorar que existe um propósito (e assim um valor) muito forte na concentração da
execução com o conhecimento.
Trata-se ela superação elo princípio da tipicidade das formas executivas, ou-
trora visto como garantia ela liberdade elos cidadãos contra a possibilidade de
arbítrio juclicial,
32
e agora pensado como obstáculo à efetiva tutela elo direito.
Lembre-se que, na concepção do direito liberal clássico, não seria correto dar
o poder de executar ao julgador, pois aí "o juiz seria mais elo que juiz", podendo
se constituir em um "opressor" e, assim, colocar em risco as liberdades. Dar ao
juiz, que apenas deveria proclamar as palavras da lei, o poder de execução seria tão
ou mais grave do que lhe conferir poder para criar a lei.
33
Chegou-se a sustentar,
32. Associando o princípio da tipicidade à defesa da liberdade, ver DENTI, Vittorio. Il proces-
so di cognizione nella sotoria delle riforme, cit., p. 808. Também TARRUFFO, Michele.
Problemi in tema di esecutorietà della condanna alla reintegrazione dellavoratore. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 801 e ss., 1976.
33. Tudo se resumia ao desejo de ver o Judiciário como um "poder nulo" (Ver, para maior
aprofundamento, TARELLO, Giovanni. Storia de/la cultura giurídica moderna, dt., p. 287
e ss.).
92
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
até mesmo, que a execução consistiria em uma função menos nobre do que a de
"dizer o direito".
No entanto, quando se entendeu que a execução deveria ser entregue à juris-
dição, estabeleceu-se, para se garantir a liberdade e evitar o arbítrio do judiciário,
o princípio de que o juiz, além de depender da iniciativa da parte, somente poderia
admitir os meios executivos expressamente tipificados na lei.
34
Não há dúvida de que a separação entre processo de conhecimento e pro-
cesso de execução derivou de uma exigência prática, decorrente da tese de que a
ação condenatória "morre por consumação".
35
Diante dessa i dela, e sustentando-
se a eventualidade da execução, afirmou-se que esta, quando necessária, deveria
dar origem a um novo e separado processo.
Acontece que a suposição de que a ação condenatória é suficiente em si
mesma é desmentida pelo entendimento de que a condenação é apenas uma fase
para a integral prestação da tutela jurisdicional e, especialmente, pela nova fisio-
nomia que o Estado assumiu na sociedade contemporânea.
Se o Estado possui dever de proteção e, assim, dever de prestar a tutela juris-
dicional efetiva, ele não pode tratar a execução como algo que não lhe diz respeito,
deixando-a ã livre disposição daquele que obteve a sentença. Ora, diante elas novas
funções do Estado, não se pode pensar que a sua tarefa jurisdicional termina,
quando o direito depende de atuação na realidade, no momento e·m que a sentença
é proferida.
Não foi por outra razão que os arts. 461 e 461-A do CPC e o art. 84 do CDC
deram ao juiz o poder de atuar de ofício, mesmo depois de transitada em julgado
a sentença, para estabelecer multa, alterar o seu valor, ou ainda modificar a me-
dida executiva já instituída, libertando o juiz das amarras do legislador, mas não o
deixando, como é óbvio, sem controle algum, uma vez que este passou a ser feito
pela regra da proporcionalidade.
Ou melhor, a necessidade de o juiz se vincular à execução, podendo agir de
ofício para conceder a 1nedida executiva que lhe parecer adequada ao caso con-
creto, é que levou à concentração da execução com o conhecimento. A dispensa
ela ação de execução, nos casos dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, teve a
nítida intenção de conferir ao juiz que proferiu a sentença a possibilidade de deter-
minar a medida executiva adequada ao caso concreto, mesmo que não expressamente
tipificada na lei.
34. Essa a razão pela qual a doutrina, por tanto tempo, aludíu ao princípio da tipícidade das
formas executivas e não admitiu a concentração dos poderes de execução nas mãos do
juiz do processo de conhecimento.
35. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 39.
O NOVO PROCESSO CIVIL
93
5.5.4 Primeira delimitação das sentenças mandamental e executiva em face
da sentença condenatória
Como restou demonstrado, não há como pensar um conceito ou uma clas-
sificação a distância da época de sua concepção. Pretender discutir um conceito ou
uma classificação à luz das alterações decorrentes da história é simplesmente tomar
em conta outro conceito ou outra classificação, Ou melhor, é considerar que a classi-
ficação passada, embora tenha servido a suas finalidades em determinado instante,
não mais serve para a explicação de outros conceitos que se agregaram, com o passar
do tempo, aos pretéritos.
Surgindo novas realidades e, por mera consequência, a necessidade de nova
classificação, uão há racionalidade em tentar enxertá-las uas velhas prateleiras da
antiga, como se- e aqui voltando a pisar na doutrina de Carrió
36
- as realidades
tivessem que se acomodar às classificações, e não o contrário.
Pior elo que isso: a tentativa de manter uma classificação- além de fundada em
um desvio sobre a verdadeira função das classificações-, é cientificamente perniciosa,
pois acaba por apagar as distinções entre o antigo e o novo, especialmente os valores aí
embutidos, podendo ser vista como uma armadilha conservadora.
Se a sentença condenatória é, por uma série ile motivações históricas e culturais
da época em que o seu conceito foi gerado, correlacionada com a execução por sub-
rogação, não há como enquadrar a sentença que se liga à multa dentro da classifi-
cação trinária. Prato Pisani, aliás, chegou a indagar- ainda que para a consecução
de seu objetivo josse melhor a conclusão de que a sentença ligada a multa é conde-
natória, uma vez que o CPC italiano não prevê a multa, como faz o CPC brasileiro
nos arts. 461 e 461-A- se a sentença que ordena mediante coerção indireta deve
ser classificada como condenatória ou, ao contrário, constitui uma quarta espécie
de sentença, que eleve ser colocada ao lado das três sentenças tradicionais."
Na realidade, mesmo em uma perspectiva meramente técnica, não há razão
para reunir sob o rótulo de "condenação" sentenças que têm estruturas distintas.
Como observou Mandrio li, o preço que deveríamos pagar para incluir as senten-
ças suscetíveis de execução indireta na categoria da condenação é mais elevado
do que a vantagem que poderíamos obter. Segundo ele, enquanto a vantagem
poderia estar no plano da unidade terminológica,
38
a contrapartida da inclusão
da sentença ligada à coerção indireta na categoria da condenação levaria a uma
36. CARRIÓ, Genaro R .. ob. cít., p. 72.
37. "Le sentenze contenenti ordini inibitori (o relativi a facere infungibili) di cui si e detto,
sono da qualificare come una specie di sentenze di conclanna, o sono invece una quarta
specie di sentenze che si aggiunge alla tradizionale tripartizione delle sentenze (di mero
accertamento, costitutive e di condanna)?" (PROTO PISANI, Andréa. Cattuazione dei
provvedimenti di condanna. Foro Italiano, p. 180, 1988).
38. O que, para nós, não é vantagem alguma, mas, ao contrário, defeito.
94
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
inevitável cisão entre o conceito de condenação e a noção de execução forçada. Tal
cisão- segundo Mandrio li- deixaria um espaço vazio entre a declaração e a con-
denação-título-executivo, o que tornaria inevitável a configuração de um tertium
genus, que seria a condenação-não-título-executivo.
39
Ou melhor; existiriam aí duas
espécies de condenaçã.o. Uma ligada à execução direta e outra ligada à multa, o que
já seria suficiente para demonstrar que surgiu um novo conceito e, assim, a completa
inutilidade da manutenção da classificação trinária.
O que realmente importa é que, ao se admitir urna forma de sentença ligada
à 1.nulta e outra que viabiliza a concentração da execução no processo de conhe-
cimento, tomam-se em consideração- e isso é absolutamente evidente- novas
realidades e novos valores. Reunir sob o rótulo de condenação as sentenças man-
damental e executiva significa dar a novas realidades um nome que servia- e serve
-para identificar outra. Ou muito pior: é eliminar os valores e as repercussões das
novas realidades, espremendo-as para caberem em uma classificação antiga, como se
as classificaçoes fossem perenes.
40
Seria absurdo dizer que a classificação trinária é errada ou falsa- uma vez que,
corno já foi demonstrado, as categorias da verdade e da falsidade não devem ser
relacionadas com as classificações. Mas é inegável que essa classificação não tem
a capacidade de explicar os valores, as diferenças e as implicações dos conceitos
das sentenças condenatória, mandamental e executiva, ou, em outras palavras,
a riqueza da distinção entre essas diversas técnicas processuais para a prestação da
tutela jurisdicional.
5.5.5 Sentenças e meios executivos diante dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84
doCDC
Em primeiro lugar, é preciso frisar que a sentença- por constituir técnica
processual voltada à efetivação dos direitos- somente pode ter sua natureza defi-
nida em face da maneira que interfere -logicamente que quando interfere- sobre
a realidade fática. Não fosse assim, todas as sentenças deveriam ser conceituadas
como declaratórias.
Considerando os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, cabe considerar as
medidas executivas que podem viabilizar a realização do direito independentemente
da vontade do demandado, e aquelas que, objetivando a tutela do direito, exercem
pressão sobre a vontade do réu (coerção indireta).
A multa limita-se a forçar o réu a adimplir, mas não garante a realização do
direito independentemente da sua vontade. A sanção, própria às sentenças conde-
39. MANDRIOU, Crisanto. Sulla correlazione necessaria tra condanna edeseguibilità forzata.
Ri vista Trímestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 1.352, 1976.
40. Nesse sentido, falta razão para Marcelo Guerra (Direitos fundamentais e a proteção do credor
na execuçào civil, cit.) unificar as novas sentenças sob o rótulo de condenação.
O NOVO PROCESSO CIVIL
95
natória e executiva, viabiliza a realização do direito independentemente da vontade
do réu e por força da própria execução, enquanto a multa se limita a atuar sobre a
vontade do demandado para convencê-lo a adimp1ir.'
1
Como a multa não tem potencialidade para conduzir, por si só, à realização
do direito, fala-se em execução indireta. No outro caso, corno a sanção aplicada
pelas sentenças condenatória e executiva permite a realização do direito de forma
forçada e assim sem que importe a vontade do réu-, prefere-se usar a expressão
execução direta.
A diversidade em termos de efetividade, bem corno de repercussão e de im-
pacto sobre a esfera jurídica do réu, entre os meios de execução direta e de exe-
cução indireta, previstos nos arts.. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, conduz a duas
maneiras distintas de se prestar a tutela dos direitos e, desse modo, a duas sentenças
diferentes, a executiva e a mandamental.
5.5.6 A resistência em admitir a ligação da multa com a sentença manda-
mental
José Miguel Garcia Medina dedicou um capítulo (intitulado "A questão da
ordem sob pena de multa. Nova concepção de tutela mandamental") para tratar
da nossa proposta de configuração da sentença 1nandamental.
A sua discordância em relação a nossa proposta se baseia em dois pontos. Diz
ele: "o primeiro m.otivo de nossa discordância está em que, no direito brasileiro, a
desobediência à ordem já tem uma consequência particular prevista em lei, por-
quanto tal conduta é considerada um ilícito penal (CP, art. 330). Assim, quando
o juiz ordena, a medida coercitiva está in re ipsa, ante aquela previsão do Código
Penal, sendo desnecessária a cominação de multa para que se esteja diante de uma
decisão mandamental" .
42
Afinna que, "se o juiz pronuncia uma ordem judicial,
esta ordem.já está acompanhada da possibilidade de prisão em decorrência de seu
descumprimento, razão pela qual a "coerção indireta estaria sempre ligada à ordem,
independentemente da fixação de multa". Por isso, segundo sen entender, a deCI-
são que ordena soh pena de multa é "mandamental quanto à ordem e condenatóna
quanto à multa" .
43
Como segundo motivo de discordância, afirma o referido autor que, "se o
descumprimento da obrigação acarreta a exigibilidade da multa", seria "mais
adequado considerar que se está diante de condenação para o futuro, mesmo por-
que a execução da multa será outra execução, semelhante à execução por quantia
certa".
44
41. Ver MONTESANO, Luigi. Condanna. Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 7, p. 2; ____ .
Le tutele giurisdizíonale deí clíritti. Bari: Cacucci, 1981. p. 111.
42_ MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. São Paulo: RT, 2002. p. 351.
43. Idem, p. 352, nota n. 164.
44. MEDINA, José Miguel Garcia. Ob. cit., p. 352-354.
96
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Como se vê, Garcia Medina supõe que o Código Penal não só pode, como é
suficiente para dar efetividade à sentença civil, negando-se a ver no art. 461, § 5. o,
do CPC a fonte para a imposição da prisão no direito processual civil brasileiro.
45
Perceba-se que a prisão do Código Penal não tem por objetivo dar efetividade às
decisões do juiz civil ou mesmo pressionar o réu para cumprir, mas sim punir o
desobediente. Não é de estranhar, assim, a sua completa falta de efetividade em
relação às decisões judiciais, a qual pode ser facilmente constatada diante do fato
de que a prisão penal, embora prevista há muito tempo no Código Penal, jamais
foi capaz de outorgar efetividade às decisões do juiz civil.
Aliás, como a prisão penal não era capaz de dar efetividade às decisões do
juiz, conferiu-se aojuiz o poder de ordenar sob pena de multa (arts. 461 e 461-Ado
CPC e 84 do CDC). O objetivo dessa multa, corno é pouco mais do que evidente,
é pressionar ao adimplemento, e não punir o réu.
De modo que a afirmação no sentido de que a rnandamentalidade da ordem
advém do Código Penal, "independentemente da fixação da multa", possui raiz em
uma errada compreensão dos fins das novas modalidades processuais civis e do Código
Penal. Lembre-se que, assim como a prisão, a multa ta-mbém pode ser intimidativa
ou punitiva. A multa e a prisão somente dão conteúdo a urna sentença manda-
mental quando capazes de constranger o demandado. Caso contrário, perdem o
caráter de m.edidas de coerção civil e assumem a natureza ele sanções punitivas.
Se o que importa, para a defmição de mandamentalidade, é a coerção, e esta
decorre da natureza da multa processual civil, que foi instituída em razão da inefeti-
vidade da prisão penal, é completamente equivocado ver coerção civil na prisão penal
e condenação na multa civil.
Trata-se de um vício que se radica em uma visão patrimonialista do sistema
processual civil ou que imagina que o objetivo da multa coercitiva é dar dinheiro
à parte. Como a finalidade da multa coercitiva não é essa, mas sim dar efetividade
à tutela dos direitos- especialmente aos não patrimoniais-, não há cabimento em
pensar que o juiz, ao impor a multa, condena o demandado.
O fato de o valor da multa poder ser cobrado nada tem a ver com a coerção indi-
reta por ela exercida. A dificuldade, aí, está em que a multa, no caso, possui dupla
feição. Uma coercitiva e outra punitiva. O objetivo de toda multa coercitiva é pres-
sionar o cumprimento; entretanto, no caso de inadimplemento, ela se converte
auton1atican1ente em sanção punitiva pecuniária.
46
45. Como adequadamente faz, por exemplo, GUERRA, Marcelo. Ob. cit., p. 134 e ss.
46. No direito português, Paula Meira Lourenço, em obra dedicada ao estudo da função pu-
nitiva da responsabilidade civil, conclui no sentido de que a multa prevista no art. 829.
0
-A do Código Civil português- cuja função é igual a do art. 461 do Código de Processo
Civil brasileiro- tem feição punitiva, assim argumentando: "O caráter punitivo da san-
ção pecuniária revela-se porque o devedor só tem duas hipóteses: cumpre a obrigação de
O NOVO PROCESSO CIVIL
97
Portanto, pensara prisão penal como indício de mandamentalidade e a multa
como condenação é o mes1no que negar a própria natureza da multa coercitiva
civil. Na sentença mandamental o juiz usa a força do Estado para estimular o
vencido a adimplir, ao passo que na condenação há apenas a constituição de uma
situação jurídica que pode abrir oportunidade ao uso da força para realizar o direito
independentemente da vontade do réu. Não há como pensar que na sentença manda-
mental há apenas a criação dos pressupostos para o uso da força estatal, supondo-
se, equivocadamente, que essa força, diante da ordem sob pena de multa, somente
entre em atividade quando da cobrança da multa. Isso seria negar a característica da
própria ordem sob pena de multa. Como é óbvio, o juiz, quando ordena sob pena
de multa, não determina o cumprimento sob pena do pagamento de valor equivalente
ao da prestação inadimplida (e nem deveria), mas impõe necessariamente a multa em
valor suficiente para constranger o réu a adimplir. Se a imposição da multa serve
para forçar o adimplemento, é evidente que ela Si).,mifica o uso da força do Estado. O
que menos importa, aí, é a cobrança do valor da multa. Algo bem diferente ocorre
quando a condenação não é cu1nprida e o vencedor passa a percorrer o caminho
da execução forçada. Nessa hipótese, o réu não é forçado a cumprir. Ao contrário,
já tendo sido conferida ao réu a possibilidade de adimplir, o credor está requerendo
a aplicação da força do Estado para ter o seu direito satisfeito independentemente
da vontade do réu.
47
Contudo, há ainda a alegação de que a ordem sob pena de multa constituiria
condenação para o futuro. Assim, antes de mais nada, é necessário verificar o que
é condenação para o futuro. A condenação para o futuro constitui condenação
anterior ã violação do direito. No momento em que se pede a condenação para o
futuro ainda não ocorreu a violação, razão pela qual essa espécie de condenação
representa uma exceção à regra de que a condenação é condicionada a uma violação
atual do direito. '
8
O interesse de agir, relativo à condenação para o futuro, não tem relação
com a afirmação de violação de um direito, mas advém da necessidade de criar,
desde logo, os pressupostos da execução, para que, quando o direito for violado,
prestação de fato infungível, ou paga um montante, determinado pelo tribunal segundo
critérios de razoabilidade, o qual acresce à indenização. Com efeito, a sanção é atribuída
'sem prejuízo da indenização a que houver lugar' (art. 829.
0
-A, n. 2), ou seja, trata-sede um
verdadeiro montante punitivo, o qual é atribuído ao credor e ao Estado, em partes iguais
(art. 829.
0
-A, n. 3), à semelhança do que acontece em relação a alguns puniU v c damages
anglo-saxônkos. Reforça a nossa convicção o fato de a sanção pecuniária compulsória
legal prevista no n. 4 do art. 829.
0
-A, ser aplicável de forma automática, acrescendo à
indenização e à mora das obrigações pecuniárias" (LOURENÇO, Paula Mei.ra. A função
punitiva da responsabilidade civil, Coimbra: Coimbra Ed., 2006, p. 309).
47. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, cit., p. 3 9 6 ~ 3 9 7 .
48. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituiçôes de direito processual civí1, cit., p. 191.
98
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
seja imediatamente possível se passar a ela, elirninando-se a demora do processo.
Quando se pensa em condenação para o futuro, afirma-se que é preciso evitar a
multiplicação de ações para cobrar aquilo que é devido periodicamente (p.ex.:
art. 290 do CPC, obrigação que consiste em prestações periódicas) e, ainda, que
a constituição antecipada do título executivo serve para evitar que a própria efe-
tividade da tutela jurisdicional seja frustrada em razão do longo espaço de tempo
que, na generalidade dos casos, está presente entre o 1nomento da lesão e o da real
e concreta satisfação elo direito.
49
Resumindo: a condenação para o futuro, embora prestada antes da violação
do direito, é concedida para a hipótese de o direito ser violado. Ou seja, quem pede
condenação para o futuro aceita a possibilidade de ter o direito violado, uma vez
que tem interesse apenas em forn1ar antecipadamente o título executivo, o que
permitirá que, logo após a violação, seja instaurada a execução, abreviando-se o
tempo para a satisfação do direito lesado.
50
Portanto, não há como adn1itir que a sentença que ordena sob pena de multa
chegue perto da condenação para o futuro. E a negação, aqui, abre-se em dois
argutnentos.
A multa, no caso nn que o ilícito ainda não foi praticado, obvimnente destina-
se a inibi-lo. Ora, é absurdo imaginar que a multa coercitiva aceita a possibilidade da
violação, desejando apenas acelerar a atividade de reparação do dano.
Ao que parece, Garcia Medina pensou que a imposição da multa pudesse re-
presentar condenação para o futuro e1n razão de ter raciocinado no sentido de que
a imposição da multa configuraria uma condenação que apenas poderia ser cobrada
no futuro. Con1 o devido respeito, trata-se de uma concepção que nada te·m a ver
com a função da multa ou com a função da condenação para o futuro.
Não é possível reduzir a multa a uma tnera sanção punitiva pecuniária que
não pode ser cobrada imediatamente. A multa coercitiva, con1o já se disse, não
tern função punitiva, ao passo que a condenação para o futuro tem por objetivo
acelerar a atividade executiva para dar conta de provável violação, e não com a
impossibilidade de cobrança imediata da multa que foi imposta para evitar avio-
lação. A menos que se imagine que essa multa te tia uma função ressarcitória, o que
seria a mais completa negação de sua finalidade, implicando na retomada da terrível
confusão entre a multa e a indenização.
~ - · - - - - -
49. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto proccssuale cívile, cit., p. 185.
50. Como adverte Pro to Pisani, "o problema da admissibilidade da condenação para o futuro
é um problema diferente daquele da admissibilidade, ou não, da tutela inibitória geral:
contrariamente à inibitória, a condenação para o futuro possui uma função que pode ser
qualificada como preventiva somente se a este termo for dado um significado muito am-
plo; o que de fato a condcnaçào para o futuro objetiva prevenir não é tanto a violaçéio quanto
a diferença temporal entre o momento da violaçéio e possibilidade de instaurar a execução
forçada" (Lezioni di diritto processuale cívíle, cit., p. 184).
O NOVO PROCESSO CIVIL
99
A distinção entre a ordem sob pena de multa e a condenação para o futuro
reside, basicamente, na pergunta sobre a razão de sua imposição. Qual a razão
da ordem sob pena de multa e qual a razão da condenação para o futuro? Ora, a
ordem sob pena de multa objetiva forçar o demandado a cumprir, ao passo que a
condenação para o futuro nada tem a ver com essa finalidade, pois não atua sobre a
vontade do réu, limitando-se a criar os pressupostos para que, ocorrida a violação,
desde logo seja possível a execução.
Assim, enxergar na ordem sob pena de multa uma espécie de condenação
para o futuro significa pensá-la como indenização que somente pode ser cobrada
mais tarde, e não como técnica de coerção indireta, fundamental à efetividade da
tutela dos direitos.
5.5.7 Medidas de coerção indireta, de coerção direta e de sub-rogação
A coerção indireta pode ser pessoal (prisão civil) ou patrimonial (multa). É
dita indireta porque não conduz diretamente à tutela do direito, limitando-se a
incidir sobre a vontade do réu para que a tutela do direito seja prestada.
A coerção indireta é fundamental em relação às obrigações infungíveis, uma
vez que, em relação a elas, a execução direta não possui efetividade. Nada impede,
porém, corno já foi amplamente demonstrado, que a multa possa ser utilizada
diante ele obrigações fungíveis.
Ao lado da execução indireta ou da coerção indireta se coloca a execução
direta, que é aquela que permite que o direito seja realizado independentemente
da vontade do demandado. Entretanto, em relação à execução direta, é preciso
distinguir entre os meios executivos que substituem uma prestação da parte e os
meios executivos que atuam quando essa prestação não existe. No primeiro caso,
em que a execução substitui a prestação da parte, há sub-rogação, enquanto, no
segundo, quando a atividade executiva não substitui a prestação devida (pois essa
não existe), há coerção direta.
A coerção direta constitui modalidade de execução que possui contato muito
íntimo com. as formas de execução que servem aos direitos reais e às ações em que
a recuperação da coisa depende da desconstituição do contrato. Nessas ações,
assim como nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de reintegração de
posse, declarada a ilegitimidade da posse do réu na sentença, não há como pensar
em atividade executiva de sub-rogação, pois nada precisa ser feito pelo vencido para
ocorrer a realização do direito, bastando a expedição de mandado executivo.
Há situação absolutamente similar nos casos em que foi praticado um ilícito
de eficácia continuada. Se a sentença declara a prática do ato contrário ao direito,
também nada precisa ser feito pelo demandado para que o direito seja tutelado.
Basta a remoção do ato ilícito. Exemplificando: no caso em que a sentença declara
que foi exposto à venda produto que viola as normas de proteção do consumidor,
não há como admitir que o meio de execução substitui rã uma atividade que deveria ter
100
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
sido prestada pelo demandado, uma vez que este não tinha o que prestar, tendo atuado
em desconfomüdade com a lei.
Se a sentença declara que a coisa está indevidamente na posse do réu, ou que
este praticou ato contrário ao direito, é suficiente que um auxiliar do juízo retire a
coisa do réu e passe para o autor ou remova o ato contrário ao direito.
De modo que o local da sub-rogação é aquele em que se espera uma prestação
do demandado. A substituição, nesse sentido, é relacionada com a prestação devida.
Quando não hã prestação, como nas hipóteses de direitos reais, de recuperação de coisa
e de ato contrdrio ao direito que deve ser removido, basta a coerção direta, não sendo
o caso de pensar em sub-rogação.
Ou seja, quando se fala que, para a tutela do direito, nada precisa ser exigido
do réu, deseja-se evidenciar que a atividade executiva não substituirá o deman-
dado, pois isso so1nente acontece nos casos em que, no plano do direito material,
a satisfação do direito do autor depende de uma prestação sua.
Perceba-se que, nos casos em que a tutela do direito independe ele ato a ser
praticado pelo réu, como ocorre quando se pretende apenas remover o ilícito
n1ediante Ineio de coerção direta (como a busca e apreensão), obviamente não
se pode pensar e·m condenação, justamente porque não há necessidade ele exigir
qualquer prestação do réu para a tutela do direito. Ademais, quando para a reali-
zação do direito basta retirar algo que está ilegitimamente no patrimônio do de-
mandado, ou Ines·mo viabilizar o acesso do autor à coisa que, segundo a sentença,
legitimamente lhe pertence, também não é preciso exigir nada do réu, e, assim,
não há cabimento em pensar em condenação à entrega de coisa.
Diante disso, a importância da distinção entre coerção direta e sub-rogação
está na necessidade de inserir uo sistema dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do
CDC a diferença entre sentenças que são executivas em razão do que existe no
plano do direito n1aterial e sentenças que são executivas por uma qur :Stão de polí-
tica processual, relacionada apenas com a necessidade de se dar um maior poder
ele execução ao juiz.
5.5.8 O art. 475-N, I, do CPC e a sentença que impõe o pagamento de soma.
A dispensa da ação para a execução da condenação
A sentença, quando depende de atividade ulterior para prestar a tutela do di-
reito, não pode ter a sua natureza definida à distância do sistema executivo ao qual
é ligada. A sentença, ao se correlacionar com formas de execução, reflete o modo
técnico-processual escolhido pelo legislador para dar tutela ao direito material,
opção esta que traz em si a forma como o poder jurisdicional deve se manifestar
para garantir o direito fundamental de ação.
A sentença que, reconhecendo obrigação de pagar quantia, deve ser exe-
cutada com base no art. 4 75-J do CPC, conservou natureza condenatória, tendo
todas as principais características presentes no velho conceito de condenação.
O NOVO PROCESSO CIVIL 101
A dispensa da execução nada mais é do que uma modificação elo grau da
eficácia executiva, que antes era subordinado a uma nova ação e agora permite
que o efeito executivo seja produzido na própria ação que hoje é instaurada para a
obtenção da tutela pelo equivalente ou para a tutela do crédito e não mais apenas
para o simples alcance da condenação.
É preciso perceber que a sentença que reconhece obrigação de pagar ainda
apenas condena, ou melhor, impõe a sanção executiva, abrindo oportunidade para o
requerimento de execução ou de penhora de bens do devedor. Ao contrário, as sen-
tenças que reconhecem as obrigações de não fazer, fazer ou de entregar coisa con-
têm as modalidades executivas idôneas à tutela do direito materiaL Ou melhor, a
sentença que reconhece obrigação de pagar quantia apenas autoriza o requerimento
dos meios de execução, enquanto as sentenças que reconhecem as obrigações ele
não fazer, fazer ou de entregar coisa têm executividade intrínseca.
Assim, mesmo no estrito plano da técnica processual executiva, isto é, no
plano da técuica instituída pelo legislador para viabilizar a execução das sen-
tenças, há evidente distinção entre a sentença que reconhece obrigação de pagar
quantia, de um lado, e as sentenças que reconhecem as obrigações de não fazer,
fazer ou de entregar coisa, de outro. A sentença que reconhece obrigação de pagar
quantia continua a não ter qualquer conteúdo executivo, ao contrário do que
acontece com as outras duas, que fazem das modalidades de execução componen-
tes essenciais de suas feições.
Note-se, aliás, que a execução apenas integra a fase ele conhecimento ou a
sentença nos casos em que se reconhece obrigação de não fazer, fazer ou de en-
tregar coisa; não na hipótese de reconhecimento de obrigação de pagar quantia.
Neste último caso, não há qualquer elemento de executividade na composição da
sentença. Melhor explicando: enquanto as sentenças que reconhecem obrigações
de não fazer, fazer e entregar coisa têm executividade intrínseca, a sentença que
reconhece obrigação de pagar quantia tem apenas eficácia executiva, restando a
produção do efeito executivo na dependência de requerimento do credor
É exatamente por isto que as sentenças que reconhecem as obrigações de não
fazer, de fazer e de entregar coisa, quando classificadas, tomam em conta as moda-
lidades executivas nelas contidas, ao passo que a sentença que reconhece obriga-
ção de pagar, por não conter meio de execução em seu conteúdo, é particularizada
pela circunstância de deter ejicdcia executiva, ou, como queria a doutrina clássica,
por impor a sanção executiva, autorizando a execução por expropriação.
O conceito clássico de condenação, seja em razão dos valores do Estado
constitucional,
51
das novas necessidades de tutela do direito material ou ai.nda
da realidade normativo-processual contemporânea (arts. 461, 461-A e 475cJ do
CPC), não serve para abarcar todas as sentenças dependentes de execução.
51. V MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil- Teoria geral do processo, cit.,
p. 23 ess.
102 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Por outro lado, o poder outorgado ao juiz diante da sentença que reconhece
obrigação de pagar reflexo da forma executiva a ela correlacionada- possui na-
tureza completamente diferente daquela que marca as sentenças que reconhecem
obrigação de não fazer, fazer e entregar coisa- como é visível diante das normas
que outorgam ao juiz uma ampla latitude de poder para utilizar a medida execu-
tiva adequada ao caso concreto. Não apenas a dimensão do poder do juiz é distinta,
mas também a finalidade da sentença. O aumento do poder do juiz decorre da
imprescindibilidade de o Estado outorgar tutela efetiva ao direito material. Ou
seja, na hipótese em que o poder de execução é concentrado, confere-se ao juiz
maior poder para lhe ser possível prestar a tutela específica do direito. Em outras
palavras: como o Estado tem o dever de prestar tutela específica ao direito mate-
rial, o legislador confere ao juiz maior latitude de poder para tanto, instituindo
mecanismos técnicos processuais bem caracterizados diante daqueles que, tendo
outro fim, refletem um poder jurisdicional mais atenuado.
É fora de dúvida que o poder jurisdicional exercido através da sentença que
determina o pagamento de soma é muito menos intenso do que o poder jurisdi-
cional exercido através da sentença que trata das obrigações de não fazer, de fazer
e de entregar coisa.
Aliás, se isto é absolutamente inegável, o único argumento que poderia jus-
tificar a não distinção entre tais sentenças seria o de que a qualidade do poder exer-
cido, embora diversa, não tem a ver com a natureza da sentença.
Portanto, é preciso frisar que a sentença sempre reflete uma forma e inten-
sidade de poder, e que a sentença não satisfativa, por se ligar a uma forma de exe-
cução, espelha um poder que se expressa através da correlação da sentença com
a forma executiva.
Se a sentença condenatória clássica, por ser correlacionada com os meios
de execução forçada expressamente tipificados na lei, reflete um poder contido e
limitado por uma garantia de liberdade, além de completamente despreocupado
com as tutelas preventiva e específica dos direitos, o certo é que isto ainda está pre-
sente na sentença que reconhece obrigação de pagar e tem que ser executada nos tennos
do art. 475-] e ss. do Código de Processo Civil.
Os valores presentes na sentença do art. 4 75-J são totalmente diferentes da-
queles que inspiraram o sistema executivo delineado pelo art. 461. A sentença
que reconhece obrigação de pagar não permite que o juiz atue sobre a vontade do
demandado ou opte por forma de execução diversa da prevista na lei, sendo a sua
principal função prestar a tutela pelo equivalente em dinheiro ao valor da lesão ou
da obrigação inadimplida.
É interessante perceber que, se a tutela pelo equivalente dissolve as particu-
laridades do direito material, transformando o direito em dinheiro, e entende-se
O NOVO PROCESSO CIVIL
103
que basta uma única forma executiva - a expropriação - para viabilizar a sua
satisfação, torna-se absolutamente natural a correlação da sentença do art. 4 75-.J
com uma forma de execução direta expressamente tipificada na lei. Quando as
particularidades do direito material ou as diferentes necessidades de tutela do
direito substancial não importam, certamente não é preciso dar ao juiz o poder de
utilizar a modalidade executiva adequada à tutela específica do direito e ao caso
concreto.
De outro lado, as sentenças que reconhecem obrigação de não fazer, fazer
e entregar coisa dão ao juiz o poder de utilizar a medida executiva inclusive
indireta, como a multa- que lhe parecer idônea ao caso concreto, quebrando o
princípio da tipicidade e dando origem ao princípio da concentração elo poder de
execução, exatamente para viabilizar à jurisdição as tutelas preventiva e específica
do direito material, lembrando-se que a tutela adequada dos direitos constitui
dever do Estado constitucional, especialmente quando em jogo direitos transin-
dividuais de natureza não patrimoniaL
De modo que a sentença que reconhece obrigação de pagar ainda conserva
natureza condenatória, 5
2
com a diferença de que agora não tem mais eficácia exe-
cutiva dependente de outra ação, mas sim eficácia executiva que pode viabi.lizar
desde logo, independentemente de nova ação, a execução forçada do direito de
crédito.
53
52. Conforme explica Ovídio Baptista da Silva, a Lei 11.232/2005 generalizou, "para todas as
sentenças, com exceção apenas daquelas que condenem ao cumprimento das obrigações
de pagar quantia certa, uma forma de cumprimento da sentença diversa da condenação''
(SILVA, Ovídio Baptista da. Sentença condenatória na Lei 11.232, Revista]urídica, v. 345,
p. 20).
53. Lembre-se que Uebman, ao tratar da evolução histórica da sentença condenatória, afir-
mou expressamente o seguinte: "Proferida a condenação, torna-se possível a execução.
Mas por que meios? A actio iudicati indicada pelas fontes romanas, significando propo-
sição de novo processo contraditório e portanto formalidade demorada e protelatória,
foi relegada para casos excepcionais (liquidação de condenação ilíquida, pedido de
juros sucessivos à sentença etc.), ao passo que nos casos normais era suficiente sim-
ples requerimento para que o juiz, sem a audiência do devedor e lançando mão das
faculdades e deveres inerentes ao seu ofício, praticasse os atos necessários a assegurar
a execução da sentença por ele proferida. Denominou-se esse procedimento de 'exe-
cução per of.ficiumjudicis', considerando-o simples prosseguimento e complemento
do ato de prolação da sentença: istud off!cium venit ín consequentíam condemnationis
(Bartolo). Isto significou atribuir à sentença condenatória eficácia nova, desconhecida
em épocas anteriores, como é a de ser por si só suficiente para permitir a execução, sem
necessidade de nova ação e novo contraditório: sententia habet paratam executionem"
(LIEBMAN, Enrico Tu lHo. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1968, p. ll). Cf.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso ele processo civil- Execução. São Paulo: RT, 2007.
v. 3.
104
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
5.6 A mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença
A necessidade de dar maior poder ao juiz para a efetiva tutela dos direitos,
espelhada, em primeiro lugar, na quebra do princípio da Iipicidade das formas
executivas e na concentração da execução no processo de conhecimento, trouxe,
ainda, a superação da ideia de absoluta congruência entre o pedido e a sentença.
No te-se que a superação dessa ideia é uma consequência lógica da quebra
do princípio da tipicidade dos meios executivos e da concentração da execução
no processo de conhecimento. A ligação entre tudo isto, ademais, deriva do fato
de que a regra da congruência, assim corno o princípio da tipicidade e a separação
conhecimento e execução, foi estabelecida a partir da premissa de que era
preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violação da liberdade do liti-
gante. Tanto é verdade que, quando se pensa em congruência, afirma-se que sua
finalidade é evitar que a jurisdição atue de ofício,
54
o que poderia comprometer
sua imparcialidade.
O CPC, em dois artigos, alude à ideia de o juiz ater-se ao alegado pelo autor.
O art. 128 diz que "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa
da parte". E o art. 460 afirma que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do
autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".
O art. 460, ao traduzir a ideia de segurança jurídica, afirma que a sentença
deve limitar-se ao pedido nos sentidos imediato e mediato. Ao falar na proibição
54. Veja-se a lição de Chiovenda, presente no ensaio "Identificazione delle azioni. Sulla
regala 'ne íudex ultra petita partium", publicado ao redor do ano de 1903, e depois
inserido em seus Saggi: "Se consideriamo la relazione, in cui la sentenza sta con la lite
che definisce, ci incontriamo in un principio ovvio in se e facile a formulare. I nostri
antichi dicevano: 'Sententi_a esse conformis libello' (Baldo, in L 1 Cod. si plures,
7,55 :cc.): e romani addotti a giustificazione di questo principio
(partl_c. L 18 D1g commmu diVidundo 10, 3) non avessero troppo che fare colla nostra
questwne, non per questo il principio era mem vero. Come h o osservato altrove (I.:azione
nel sistema dei diritti, in questi 'Saggi' sopra p. 5) quando l'applicazione della legge ha
per condizione la do manda dell'interessato, essa non puà aver luogo se non nei limiti
i se e questa condtzione, cioe nei limitt della do manda. Onde il princi-
debet_ esse _confonnis non e che la conseguenza lógica del princípio
p!U gcnerale ne procedet w.dex ex officw. Il rapporto che lega sentenza e domanda pub
piü o meno mediato; ma, scriveva benissimo il Chauveau (su Carre, Q. 1746,
1 a), quali che siano le varie sue modalità, bisogna sempre che in fondo suscita questo
rap_r_orto, perche essa e la salvaguardia essenziale dell' interesse dei collitiganti contra le
facrli usurpaciôn del/'arbitrio. Conseguentemente la citazione scritta, o formale, deve
contenere tut.te le indicazioni atte a identificare ciO che sarà oggetto della li te introdotta
; sentenza" Giuseppe. Identificazione delle aziont. Sulla rego la
ne mdex ultra petlta partmm. Saggi di Díritto Processuale Civile. Roma: Societ.à Editrice
Foro Italiano, 1931. p. 224).
O NOVO PROCESSO CIVIL 105
de sentença de "natureza diversa da pedida" alude ao pedido imediato, e ao apontar
para vedação de condenação em "quantia superior ou em objeto diverso", trata do
pedido mediato. Tal distinção é fácil de ser apreendida, pois o pedido media to re-
flete o "bem da vida" -a quantia, o objeto- que se procura obter com o acolhimento
do pedido imediato, isto é, com a sentença solicitada.
Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder
à sua função de dar efetiva tutela aos direitos. Melhor explicando, essa regra não
poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito
substancial e da constatação de que o juiz não pode mais ser visto como um "ini-
migo", mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva
proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social.
Pois bem: os arts. 461 do CPC e 84 do CDC- relativos às "obrigações de
fazer e de não fazer"- dão ao juiz a possibilidade de impor a multa ou qualquer
outra medida executiva necessária, ainda que não tenham sido pedidas. O art.
461 do CPC, por exemplo, afirma expressamente, no seu§ 4.
0
, que o juiz poderá
impor multa diária ao réu, "independentemente de pedido do autor, se for suficiente
ou compatível com a obrigação", e no seu § 5.
0
que "poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessdrias, tais como ... ".
Além disto, o art. 461-A- que entrou em vigor em agosto de 2002- afirma,
no seu§ 3°, que são a ele aplicáveis as regras que estão nos parágrafos do art. 461.
Deste modo, caso tenha sido solicitada a busca e apreensão, poderá ser imposta a
multa ou vice-versa.
Nessa linha, é importante perceber que pode ser solicitada sentença exe-
cutiva, ou seja, capaz de conduzir à tutela do direito mediante coerção direta ou
sub-rogação, e o juiz conceder sentença mandamental (ou coerção indireta). Ou
o inverso, pois pode ser concedida sentença executiva no lugar de sentença man-
damental.
Ademais, está expressa, nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, a possibilidade
de o juiz dar conteúdo diverso ao fazer ou ao não fazer pedido, ou melhor, impor
outro fazer ou não fazer, desde que capaz de conferir resultado prático equiva-
lente àquele que seria obtido em caso de adimplemento da "obrigação originária".
Assim, por exemplo, se é requerida a cessação da poluição e o juiz verifica que
basta a instalação de certa tecnologia para que ela seja estancada (um filtro, por
exemplo), outro fazer deve ser imposto.
Perceba-se que a possibilidade de imposição de fazer diverso do pedido não se
confunde com a possibilidade de imposição do solicitado mediante a utilização de meio
executivo diferente do postulado. Quando se pensa em meio executivo distinto,
imagina-se, por exemplo, a contraposição entre uma medida de coerção direta e a
multa, enquanto, no outro caso, altera-se o próprio fazer pedido.
A distinção entre a determinação de algo diverso do solicitado e a imposição
de meio executivo diverso para a concessão daquilo que foi requerido destina-se a
106 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
evidenciar que o juiz, diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, pode deixar de
lado, além do meio executivo solicitado, o próprio pedido mediato.
É claro que esse amplo poder de execução, conferido ao juiz, tem o objetivo
de lhe dar maior flexibilidade para a concessão da providência e do meio executivo
que seja, a um só tempo, realmente capaz de dar tutela ao direito e implique na
n1enor restrição possível à esfera jurídica do réu.
Como é óbvio, não é porque a aplicação da regra da congruência pode im-
pedir a efetividade da tutela do direito, e que o juiz não pode mais ser visto como
"inimigo", que o poder de execução que lhe foi deferido pode restar sem controle. Se,
antigamente, este controle era feito pela lei- daí pensar no princípio da tipicidade
dos meios executívos, na separação entre conhecimento e execução e na congruência
entre o pedido e a sentença-, atualmente, tal controle deve ser realizado pela regra
da proporcionalidade. Assim, a diferença está apenas na forma de controle. Ou
seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformação do Estado,
implicou na eliminação da submissão do judiciário ao Legislativo ou da ideia de
que a lei seria como uma vela a iluminar todas as situações de direito substancial, e na
necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto. Ora, a proporcio-
nalidade é a regra hermenêutica adequada para o controle do poder do juiz diante
do caso concreto.
5.7 A fase executiva: a possibilidade de o juiz modificar o valor ou a perio-
dicidade da multa, bem como determinar modalidade executiva não
prevista na sentença
Também como consequência dos motivos que conduziram à quebra do prin-
cípio da tipicidade das formas executivas, da separação entre processo de conhe-
cimento e processo de execução e da regra da congruência, conferiu-se ao juiz o
poder de, na fase de execução, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou
a periodicidade da multa e alterar a própria modalidade executiva determinada
na sentença.
O novo§ 6.
0
do art. 461 do CPC é expresso no sentido dequeo juiz pode mo-
dificar o valor ou a periodicidade da multa, verificando que se tornou insuficiente
ou excessiva. Essa Inodificação deve ser associada à necessidade de dar efetividade
à tutela, a qual evidentemente depende da fase executiva. Daí não existir qualquer
motivo para estranhar a possibilidade de alteração da multa na fase executiva, isto
é, depois do trânsito em julgado da sentença que a fixou.
Maior dificuldade traz a possibilidade de o juiz determinar modalidade exe-
cutiva diversa da prevista na sentença. Até pelo Inotivo de que a compreensão
dessa questão exige, como premissa, a devida elucidação da diferença entre a al-
teração da modalidade executiva e a modificação do próprio jazer (ou do não jazer)
expresso na sentença.
O NOVO PROCESSO CIVIL
107
Como visto no item antecedente, o juiz pode fugir do pedido não só para
alterar a modalidade executiva, como também para modificar o próprio fazer (ou
não fazer) solicitado. A pergunta que se faz, agora, é se essas alterações podem
também ocorrer na fase executiva.
Deixe-se claro, desde logo, que a preferência por certo meio executivo ou
modalidade de fazer não constitui mera opção, mas sim o resultado da aplicação
das sub-regras da proporcionalidade, quais sejam: i) adequação, ii) necessidade
e iiil proporcionalidade em sentido estrito. Adequação é, em termos rápidos, a
legitimidade do meio pensado para atingir a tutela. A necessidade se desdobra nas
ideias de meio idôneo e da menor restrição possível. O meio idôneo é pensado em
termos de eficácia, pois é aquele que tem aptidão para proporcionar concretamente
a tutela. Todavia, esse meio idôneo deve ser aquele que cause a menor restrição
possivel à esfera jurídica do réu. Nesse caso, ou seja, quando o meio for idôneo ao
pretendido pelo autor e, ao mesmo tempo, configurar a menor restrição possível,
constituirá o meio mais idôneo, representando a ideia de meio mais suave, que é
justamente aquele que deve ser usado para dar tutela ao direito do autor. Por fim,
a sentença não pode, para dar tutela ao direito, gerar um gravame despropositado
ao demandado.
Considerado o fazer (ou o não fazer) imposto na sentença, o juiz não pode, na
fase de execução, considerá-lo: i) não adequado para a tutela do direito, ii) que não
representa o meio mais idõneo, ou iii) que constitui algo desproporcional. Tudo
isso foi passível de discussão na fase de conhecimento, tendo ficado acobertado
pela coisa julgada material.
Ao juiz deve ser permitido inovar, na fase executiva, somente quando o réu
não atender à sentença, e assim o jazer não se configurar como meio mais idôneo
por sua própria culpa. Assim, por exemplo, se o réu não instalar o equipamento
antipoluente imposto na sentença, o juiz não é obrigado a determinar que esse
equipamento seja instalado por terceiro- alterando apenas o meio executivo -,
mas fica com a possibilidade de determinar a interdição da fábrica.
Note-se, para melhor esclarecer, que, se a sentença determinar a interdição, o
executado não pode pretender, na fase executiva, a sua alteração, para então poder
instalar apenas um equipamento antipoluente. É que a interdição, estabelecida
na sentença, deve ser compreendida como o resultado do contraditório entre as
partes. É por isso que o fazer apenas pode ser alterado quando o réu se negar a
observar o resultado da discussão da qual participou.
No que diz respeito ao meio executivo- multa, prisão, coerção direta e sub-
rogação-, importam apenas as regras da adequação e da necessidade. Em relação
ao valor da multa, admite-se que este seja aumentado ou diminuído (meio idõneo
e meio que configura a menor restrição possível). Além disso, nada pode impedir,
em tese, a substituição da multa pela execução direta ou vice-versa. Quanto à pri-
são, esta somente pode ser admitida para dar efetividade a um não fazer ou a um
108 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
fazer fungível que não exija a disponibilização de patrimônio, obviamente quando
configurar o meio mais idôneo.
Ainda que a discussão sobre o ·meio executivo possa ser realizada na fase
de conhecimento, ela obviamente extrapola para a fase de execução, quando, na
realrdade, será testada a sua efetividade. Isso não quer dizer, como é evidente, que
esse poder executivo nao possa ser controlado. Em primeiro lugar, a alteração da
modalidade executiva depende de justificativa do juiz; sua ausência implica em
pre;;unçao de arbrtranedade_. Ademais, e também como é óbvio, toda e qualquer de-
crsao do Jmz de modlfícaçao da modalidade executiva pode ser objeto de recurso.
Na verdade, a aplicação da proporcionalidade, na fase executiva, diante da
necessidade de alteração do meio executivo ou do próprio fazer (nesse último caso
em virtude de inobservância da sentença por parte elo réu), sempre depende ela
justificativa do raciocínio do juiz.
Voltando à da alteração do meio executivo, se é certo que o juiz pode,
por exemplo, cle1xar ele lado a multa quando preferir a coerção direta ou vice-
versa, alguém poderia dizer que, nesse caso, estaria ocorrendo a transformação
da sentença mandamental em sentença executiva. No entanto, não se trata disto.
Não há aí alteração ou transfonnação da sentença, até porque urna sentença não
pode ser nova sentença no lugar da antiga, mas apenas a
constataçao de que a tecn1ca mandamental não se mostrou efetiva.
Se a dispensa da multa e a opção pela coerção direta pudessem implicar na
transformação da sentença mandam.ental em sentença executiva, haveria, antes
de tudo, a transformação ela multa em coerção direta ou, melhor, a alteração da na-
tureza dos meios executivos. Nesse caso, contudo, não há como pensarem alteração
da natureza da modalidade executiva, mas apenas no uso de outro meio executivo
diante da constatação da inefetividade do antigo. Melhor explicando: a necessidade
de novo meio executivo, diverso do já fixado, não altera a natureza da sentença.
Quando se constata, como já foi dito, que a natureza das novas sentenças
não pode prescindir do meio executivo, fica fácil entender que o qualificativo que se
agrega a sentença possui vinculação com a 1nodalidade executiva.
Não há como alterar a natureza da sentença. A sentença, com.o é óbvio, tem
a sua natureza definida no momento em que é proferida. Se é certo que novo meio
pode ser im.posto diante da inefetividade do antigo, isso não significa,
como e evidente, que esse último ou que a sentença tiveram suas naturezas mo-
dificadas.
:ar .lad.o- e isso é o que realmente importa-, caso a sentença li-
gada a coerçao 1ndueta, por exe·mplo, não recebesse determinado qualificativo
(manclamentaliclacle) que a diferenciasse ela que se liga à coerção direta (ainda
por exemplo), aceitando que as duas têm a mesma natureza, pois
somente e poss1vel dar um mesmo nome a dois objetos que não devem ser diferen-
çados (como é básico em lógica). Contudo, como se demonstrou de maneira
ampla e exaustiva, não há como pensar que a sentença que atua mediante exe-
O NOVO PROCESSO CIVIL
109
cução indireta não deva ser diferençada da que se realiza mediante execução
direta, ou ainda da condenatória.
55
5.8 A superação do princípio da unidade e da unicidade do julgamento. A
tutela antecipatória da parte incontroversa da demanda
O CPC, em sua primeira estrutura, não permitia o fracionamento elo julga-
mento elo pedido ou ele um elos pedidos cumulados. É que a sua originária feição
é marcada pelo princípio ela unidade e ela unicidade elo julgamento.
Esse princípio quer expressar que o mérito não deve ser resolvido pelo juiz
em partes, pois seria mais adequado considerar toda a sua extensão quando do jul-
gamento. Como consequência lógica, o processo deveria viabilizar somente uma
oportunidade- uma sentença- para a sua solução.
A ideia de uma sentença para todo o mérito possui raízes na oralidade e seus
corolários, especialmente os da concentração dos atos processuais, da ünecliati-
clacle do contato do juiz com as partes e testemunhas e da identidade física elo juiz
elo começo ao fim elo processo.
O princípio della unità e unicità della decisione foi moldado por Chiovencla
-como não seria difícil intuir, uma vez que coube a ele o mérito de ter dado origem
ao debate em torno da oralidade no processo civil italiano, identificando-a em um
todo incindível, composto pelo caráter meramente preparatório da escrita sobre o
debate oral e pelas mencionadas características ela concentração, ela imediatidacle
e da iclenticlacle física elo juiz.
Entretanto, o projeto ele Chiovencla, ligado à oraliclacle, esvaziou-se tanto na
Itália quanto no BrasiL A falta ele estrutura elo Poder judiciário para dar conta das
inúmeras causas apresentadas tornou impossível a concentração dos atos proces-
suais, enquanto a demora elo processo trouxe grande dificuldade para a imple-
mentação ela iclenticlacle física, o que, por consequência lógica, reduziu a quase
zero o benefício que poderia ser trazido pela imecliatidacle. Tudo isso, aliado à
falta de percepção de que a imecliatidade é fundamental ao livre convencimento ,
56
acabou inviabihzando a oralidade.
57
55. Lembre-se que não há uso de coerção na sentença condenatória; há, simplesmente, declaração
e aplícação da sanção. Como reconheceu Cândido Dinamarco, "a sentença condenatória
é em si mesma insuficiente para outorgar tutela efetiva: limita-se a abrir caminho para a
execução forçada" (Execução civiL São Paulo: Malheiros, 1997. p. 127).
56. Lembre-se que, para Chiovenda, a imediatidade tem íntima relação com o "livre conven-
cimento", pois este necessita- nas suas palavras- do ar e da luz da audiência para não se
corromper e morrer nos labirintos do processo escrito ( CHIOVENDA, Giuseppe. L:oralità
e la prova. Saggi di Diritto Processuale Civile. Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1931.
p. 224).
57. A oralidade requer, ademais, a ausência de impugnação recursal de tudo o que é antece-
dente ao julgamento do mérito, bem como que a imediatidade- diante da possibilidade
110
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Ainda que o abandono da oralidade deva ser lamentada, não é racional manter
intocado um princípio (o da sentença única) que pressupunha o seu funcionamento.
A 1dera todo o mérito em um único ·momento parte da premissa
de que a mstruçao e o julgamento são simultâneos, e assim que o julgador teve
drreto as partes e testemunhas. Porém, a ruptura do princípio da
umdade e_ da umCidade não pode ser associada com a simples falência da oralidade,
mas comoagra:amentodalentidãodo processo civil, com o incentivo, a partir
do pnnCipw da economw processual, á cumulação de pedidos, e ainda com as novas
situações de direito substancial.
O da de1nora da justiça e o surgimento de situações de direito
substa.nCial que exigem pronta solução do Judiciário tornaram pacífica a tese de
que ha duo to fundamental à tutela jurisdicional tempestiva. 58 Esse direito fun-
damentalrmphca em um direito à tutela jurisdicional sem dilações indevidas e,
assrm, redunda na impossibilidade de o juiz adiar a concessão da tutela após ter
o seu convencimento. Nessa perspectiva de tempestividade, a cumulação
de peclrdos -que s_empre foi estimulada em nome da economia processual-, por
poder gerar srtuaçoes em que um pedido se torne pronto para julgamento bem antes
do outro, também pode atentar contra tal direito fundamental ao se insistir na impos-
srbrhdade de Jragmentação da demanda.
Se o demandado se limita a contestar parcela do crédito cobrado, a outra
parcela da sü"ma postulada, como é óbvio, não é controvertida. No entanto estabe-
lecer apenas un1 único momento para atender ao contestado e ao não testado
implica em dilação indevida ela realização elo direito do autor e, assim, constitui
atentado contra o fundamental à duração razoável do processo e aos meios
que garantam a celendade ela sua tramitação (art. 5.
0
, LXXVIII, CF).
Ademais, quando o autor cumula dois pedidos- um de inibição do ato ilícito
e outro de ressarcü:nento do dano pelo equivalente, por exemplo -, o primeiro
deles, mesmo clepms de contestado, pode restar maduro para clefmição diante da
prova Mas o ontro pedido- relativo à aferição do dano- pode exigir
elucrdaçao por mew de produção de prova e, desse modo, mais tempo clajurisdi-
çao. Neste caso, como também é óbvio, a falta de técnica ou de meio processual
58.
de r_ecurso de apelação_contra a sentença- não fique limitada ao primeiro grau, como se
o pudesse analisar a sentença sem formar o seu próprio livre convencimento. Ora, a
aprenaçao da sentença a partir de escritos atenta contra a oralidade, que obviamente não
pode a? grau, sob pena ele termos que admitir- por absoluta lógica
JUlZO de p:lmeuo em relação à matéria de fato, não deve ser questionado
tnb:mal. Por Isso, exis.te o desejo de se preservar o recurso, não é possivel negar ao
trrbunal m_strumentos- mclus1ve novas tecnologías- que lhe permitam também ter contato
com a realidade das partes e das provas.
Ver o interessante trabalho dejosé Rogério Cruz e Tuccí: Tempo e processo. São Paulo: RT,
1997.
O NOVO PROCESSO CIVIL lll
capaz de permitir a fragmentação da definição ou do julgamento do mérito tam-
bém viola o direito fundamental à duração razoável do processo e aos meios que
garantam a celeridade da sua tramitação. Diante deste direito fundamental, que
incide sobre o legislador e o juiz, o processo civil, cmno instrumento, não pode
estar predisposto de modo a não viabilizar a tutela da parcela incontroversa da
demanda. De qualquer forma, com base no art. 5. o, XXXV, ela CF, e, assim, antes da
introdução do direito fundamental à duração razoável no art. 5.
0
da Constituição
Federal, propusemos a tese elo julgamento imediato da parcela incontroversa ela
demanda, posteriormente expressa, na falta de localização ele melhor lugar pelo
legislador, no § 6.
0
do art. 273 elo CPC: "a tutela antecipada também poderá ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-
se incontroverso".
59
Com isto, abriu-se oportunidade a nova espécie de tutela antecipatória, des-
vinculada ela alegação ele perigo e que não se contenta com a sumariedade da cog-
nição no sentido vertical. A tutela antecipatória do art. 273, § 6.
0
, somente pode
ser concedida quando não há necessidade de postecipação elo contraditõrio e há
juízo que pode ser chamado de "certeza", em contraposição ao denominado de
"verossimilhança", próprio da tutela antecipatória do art. 273,1.
60
59. Ver ?vi.ARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatóría,julgamento antecipado e execução
imediata da sentença. São Paulo: RT, 1996.
60. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. São
Paulo: RT, 2007.
6
OTEMA DA TUTElA DOS DIREITOS
SUMÁRIO: 6.1 Tutela dos direitos e técnica processual- 6.2 Sentenças autossu-
ficientes e não autossuficíentes- 6.3 A necessidade de adequação das sentenças
mandamental e executiva ao direito material e de repensar as técnicas processuais
para uma maior efetividade da tutela pecuniária-6.4 Tutela específica e tutela pelo
equivalente monetário- 6.5 Os direitos de participação e proteção e a efetivação
dos direitos fundamentais- 6.6 A distinção entre ato contrário ao direito e dano
- 6. 7 O processo de conhecimento diante da percepção da importância da tutela
cívil contra o ato contrário ao direito- 6.8 Os novos direitos e a necessidade de
tutela ressarcitória na forma específica- 6.9 Direito à sentença condenatória
ou direito à tutela ressarcitória ou do crédito pecuniário? A dispensa da ação de
execução como corolário do conceito contemporâneo de ação.
6.1 Tutela dos direitos e técnica processual
O procedimento, além de conferir oportunidade à adequada participação das
partes e possibilidade de controle da atuação do juiz, deve viabilizar a proteção do
direito 1naterial. Em outros termos, deve abrir ensejo à efetiva tutela dos direitos.
As normas de direito material que respondem ao dever de proteção do Estado
aos direitos fundamentais- nonnas que protegem o consumidor e o meio ambiente,
por exemplo- evidentunente prestam tutela- ou proteção- a esses direitos. É
correto dizer, assim, que a mais básica forma de tutela dos direitos é constituída
pela própria norma ele direito material. A atividade administrativa- nessa mesma
linha- também pode contribuir para a prestação de tutela aos direitos. A tutela
jurisdicional, portanto, deve ser compreendida somente como uma modalidade
de tutela dos direitos. Ou melhor, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela
norma de direito material e pela Administração constituem espécies do gênero tutela
dos direitos.
Entretanto, a tutela jurisdicional pode, ou não, prestar a tutela do direito. Há
tutela do direito quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o direito
material. Isso significa que a tutela jurisdicional engloba a sentença de procedên-
cia (que presta a tutela do direito) e a sentença de improcedência (que não presta
a tutela do direito, embora constitua resposta ao dever do Estado de prestar tutela
jurisdicional). Daí já se percebe que a decisão interlocutória e a sentença consti-
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
113
tuem apenas técnicas para a prestação da tutela do direito
1
Ou seja, resposta ou
tutela jurisdicional há sempre, mas tutela do direito apenas existe no caso em que
o processo reconhece o direito, isto é, quando a sentença é de procedência.
As sentenças (condenatória, 1nandamental etc.) são técnicas que permitem
a prestação da tutela jurisdicional dos direitos. Mas, quando se pensa em termos
de "tutela dos direitos", é preciso verificar se o processo está conferindo a sua de-
vida e adequada tutela, e para tanto não basta saber se foi proferida uma sentença
condenatória ou mandamental, uma vez que estas não refletem o resultado que
o processo proporciona no plano do direito material. Na verdade, as sentenças
refletem apenas o "modo" (a técnica) pelo qual o direito processual tutela os diversos
casos conflitivos concretos.
Ademais, para a prestação de uma determinada espécie de tutela jurisdi-
cional do direito, importam também os meios de execução que o ordenmnento
jurídico oferece para tanto, isso para não se falar no procedimento e na cognição,
os quais também são fundamentais para o encontro da tutela jurisdicional efetiva.
Os meios de execução, que evidentemente interferem no resultado que o pro-
cesso pode proporcionar no plano do direito material, também são técnicas para a
prestação da tutela jurisdicional. Perceba-se, por exemplo, que a tutela inibitória,
no direito italiano, ressente-se da ausência de meios de coerção indireta no CPC,
pelo que, de lado casos especificamente previstos em lei, a tutela que deveria ser
inibitória- diante da necessidade de impedir o ilícito- acaba assumindo a confi-
guração de mera declaração. Uma sentença que apenas declara que um ilícito não
pode ser praticado ou repetido,justamente porque não pode se valer do emprego
da multa, não é capaz de inibir a prática do ilícito.
Perceba-se, ademais, que a sentença definida como mandamental não é sinô-
nimo de tutela inibitória, já que essa modalidade de sentença também pode permi-
tir, por exemplo, a tutela do adimplemento (tutela específica da obrigação con-
tratual inadimplida) e a tutela ressarcitória na forma específica- quando o dano
pode ser reparado, novamente, por exemplo, mediante um fazer. A sentença e os
meios de execução, portanto, são apenas técnicas para uma adequada prestação da
tutela jurisdicional.
A tutela jurisdicional, quando pensada na perspectiva do direito material,
e dessa forma como tutela jurisdicional dos direitos, exige a resposta a respeito
do resultado que é proporcionado pelo processo no plano do direito material. A tutela
jurisdicional do direito pode ser vista cumo a proteção da norma que o institui.
I. Como o jurisdicionado pode obter o bem da vida que objetiva no curso ou ao final do
procedimento, o d e ~ s e dizer que a tutela pode ser prestada antecipadamente ou apenas
ao final. Assim, o contrário de tutela antecipada é, na realidade, tutela final, não sendo
adequado colocar em um mesmo plano a tutela antecipatória e a sentença (Ver MARINONI,
Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 9. ed., cit., p. 31).
114
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Trata-se da atuação concreta da norma por meio da efetivação da utilidade inerente ao
direito material nela consagrado. Como o direito à efetividade ela tutela jurisdicio-
nal deve atender ao direüo material, é natural concluir que o direito à efetividade
engloba o direito à preordenação de técnicas processuais capazes ele dar respostas
adequadas às necessidades que dele decorrem.
Mas, se ninguém duvida que o processo deve responder ao direito material e à
realiclacle social, e a ação abstrata e as sentenças processuais (classificadas à luz do di-
reito processual) não podem identificar a necessidade do autor ou explicar o resultado
do processo no plano do direito material, é preciso procurar algo que identifique tudo
isso, pois somente assim será possível verificar se o direito processual possui técnicas
processuais capazes de atender ao direito material. Em outros termos, para analisar
a efetividade do processo no plano do direito material e, assim, sua concordância
con1 o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, é ímprescindível tomar
consciência das necessidades que vêm do direito material, as quais traduzem diferentes
desejos de tutela.
É preciso compreender e identificar essas tutelas, para que então se possa pensar
na técnica processual idônea para atendê-las. É que o processo, diante de determi-
nada construção legal, pode não constituir técnica capaz de efetiva1nente responder
ao direito material. Nesse caso, como é óbvio, a técnica processual deve ser conside-
rada inidônea à tutela elos direitos. Acontece que a percepção dessa distorção somente
é possível quando o processo é olhado a partir do plano do direito material.
Se as tutelas elos direitos (necessidades no plano elo direito material) são
diversas, as técnicas processuais devem a elas se adaptar. O procedimento, a sen-
tença e os meios executivos, justamente por isso, não são neutros às tutelas (ou ao
direito material), e por esse motivo não podem ser pensados a sua dístância.
De modo que não há como adiar a identificação e, portanto, a classificação elas
tutelas. Apenas assim se poderá pensar na técnica processual civil adequada. Na ver-
dade, para que a relação entre o processo civil e o direito material não fique somente no
discurso (que então seria meramente retórico), é urgente classificar as tutelas. E preciso
perceber que, diante do direito processual contemporãneo, a classificação das sentenças
somente tem razão de ser quando pensada a partir da classificação das tutelas.
Frise-se que a n1elhor doutrina italiana tem insistido para a necessidade de
pensar o processo na perspectiva da tutela dos direitos. Vittorio Denti- talvez o
mais profundo e original processualista italiano das úlümas décadas-, ao estudar
o processo à luz das novas necessidades de direito substancial, lembrou que a
propensão ele repensar a função jurisdicional em termos ele "tutela elos direitos",
deixando de lado a sua análise em uma moldura exclusivamente procedin1ental,
certamente poderia contribuir para a compreensão das novas tutelas que emerge1n
com o desenvolvimento da sociedade.
2
2. DENTI, Vittorio. Intervento. La tutela d'urgcnza-AttiDelXV Convegno Nazionale. Rimini:
Maggiole, 1985. A importância da análise das tutelas para a compreensão do processo tam-
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
115
Na reahclacle, a importância ele estudar o processo à luz elas tutelas é tão evi-
dente quanto a ele saber o fim ele um instrumento. Nesse sentido, o fim elo processo
eleve ser detectado nas necessidades elo direito material. Ou melhor, nos resul-
tados materiais que o processo eleve gerar para atendê-las. Esses resultados são
exatamente as tutelas que elevem ser prestadas pelo processo. Resumindo: não há
con1o deixar de pensar nas tutelas quando se deseja analisar se o processo, como
técnica, está respondendo à sua missão constitucional de dar "tutela aos direitos".
E nada pode ser mais importante ao cloutrinador elo processo nos dias ele hoje.
6.2 Sentenças autossuficientes e não autossuficientes
A idei.a de sentença autossuficiente pode ser associada à de sentença satis-
fativa. Trata-se da sentença que é suficiente por si só, vale dizer, da sentença que
satisfaz o jurisdicionado sem precisar interferir na esfera jurídica do réu ou modi-
ficar ele maneira forçada a realiclacle elos fatos.
Como é fácil perceber, essa distinção corresponde à separação entre as
sentenças declaratória e constitutiva, de um lado, e as sentenças condenatória,
mandamental e executiva, de outro. A mera prolação da sentença declaratória ou
constitutiva é "suficiente" ou "satisfativa" ,
3
enquanto as sentenças condenatória,
bém está presente nos profundos e relevantes trabalhos de Adolfo di Majo (La tutela civil e
dei diritti. Milano: Giuffre, 1993), Cristina Rapisarda (Profili dclla tutela civil e inibitoria.
Padova: Cedam, 1987) e Luigi Paolo Comoglio (Note riepilogative su azione e forme di
tutela, nell'otica della do manda giudiziale. Ri vista dí Diritto Processuale, 1993).
3. Satta advertiu que a tutela do direito de crédito não está na sentença condenatória, mas
sim na execução forçada sobre o patrimônio do devedor (Premesse generali alia dottrina
della esecuzione forzata. Rivista di Diritto Processuale Cívile, p. 368, 1932). Alessandro
Rasseli escreveu no mesmo sentido: "Nelle sentenze di accertamento l'attestazione auto-
ritativa dell'esistenza di una concreta volontà di legge- che stabilisce qua1e si a la tutela
degli interessi delle parti in un dato rapporto giuridico- esaurisce i provvedimenti che
le parti posso no o vogliono chiedere al giudice, dato il modo con cu i si e determina ta la
situazione di insodisfazione dei loro interessi ( ... ) Tal e elemento nelle sentenze di condan-
na e la pronunzia sulla possibilità di un'ulteriore attività giurisdizionale per assicurare la
tutela degli interessi protetti: nelle sentenze costitutive e un'ulteriore attività del giud.ice
che add.irittura realizza nella stessa sentenza quella sodisfazione degli interessi cui e stato
accertato che una parte ha dirítto. Questa sod.isfazione C data da un cambiamento della
preesistente situazione di diritto materiale" (RA.SSELI, Alessandro. Sentenze determi-
native e classificazione delle sentenze. Scritti giuridicí in onore di Francesco Carneluttí.
Padova: Cedam, 1950. vol. 2, p. 580). Mandrioli, na mesma linha, afirmou que "nelle
sentenze di mero accertamento e nelle sentenze costitutive la tutela gíurisdizionale si
esaurisce fruttuosamente, mentre neUa sentenza di condanna si esaurisce sol tanto una
fase di quella tutela" (MANDRIOU, Crisanto. Lazione esecutiva. Milano: Giuffre, 1955.
p. 31 O). E Rapisard.a, mais tarde, ao tentar classificar as sentenças a partir do efeito que é
por elas declarado no plano do direito material, concluiu que determinados provimentos
(o declaratório e o constitutivo) realizam autônoma e inte!!ralmente a tutela concedida vela
116
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
mandamental e executiva jamais poderão "satisfazer" quando destituídas de meio
executivo capaz de conformar os fatos.
Por isso, a efetividade dos meios de execução, com.o é óbvio, somente im-
porta em relação às sentenças não satisfativas. Ou seja, a correlação entre a tutela
dos direitos e a técnica processual assume importância vital quando se está diante
das sentenças não satisfativas. Não que as sentenças declaratória e constitutiva
não tenham relevância. É que, se essas sentenças não bastarem, diante de um caso
concreto, para a satisfação do direito, é porque é necessário conformar os fatos,
quando a questão da adequação da técnica processual voltará a cair sobre as sentenças
não satisfativas.
Melhor explicando: como as sentenças declaratória e constitutiva são atípi-
cas,4 o processo civil sempre estará predisposto de forma adequada para atender a
quem deseja declaração ou constituição. Quem precisa de algo mais, no entanto,
é que poderá não encontrar técnica processual adequada. Daí a necessidade de
verificar se as sentenças não satisfativas constituem técnicas idôneas para a tutela
(proteção) dos direitos. Se essa proteção não é capaz de ser encontrada por meio das
ações declaratória ou constitutiva, ela necessariamente deve encontrar resposta em
uma das sentenças não satisfativas, pena de evidente lesão ao direito fundamental ã
tutela jurisdicional efetiva.
6.3 A necessidade de adequação das sentenças mandamental e executiva
ao direito material e de repensar as técnicas processuais para uma maior
efetividade da tutela pecuniária
Con1o já foi possível perceber, o que importa, neste livro, não são todas as
modalidades de tutelas dos direitos ou mesmo de tutelas jurisdicionais. O que se
pretende aqui, fundamentalmente, é estabelecer uma relação entre as tutelas pro-
metidas pelo direito material e as novas técnicas processuais dos arts. 461 e 461-A do
CPC e 84 do CDC. Para tauto, as tutelas dos direitos serão pensadas na perspectiva
dessas técnicas, para que daí se possa extrair a máxima efetividade do processo.
Diante dos referidos artigos, a sentença condenatória restou para a ação em
que se pede soma em dinheiro. Como a técnica processual que sempre foi utili-
zada para implementar tal condenação é a execução por expropriação, e esta vem
se mostrando inefetiva, também iremos analisar outras técnicas processuais que
podem servir para a concessão da tutela pecuniária. Nesse passo, como ã o pode-
ria ser de outro modo, tais técnicas serão pensadas à luz das diferentes necessidades
do credor (p.ex., alimentos, ressarcimento, tutela antecipatória) e das particularidades
do devedor (p.ex., Fazenda Pública).
norma à fattispecie substancíal declarada, podendo, assim, receber a designação de "satis-
fativos" (RAPISARDA, Cristina. Profilí della tutela civil e ínibitoria, cit., p. 231 e ss.).
4. Frise-se que a questão da atipicidade da ação constitutiva não é pacífica no direito italiano.
Ver, sobre isso, DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei dírítti, dt., p. 182 e ss.
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
117
Para que esse intento seja possível será necessário tO"mar em conta as novas
funções do Estado, o direito material e a realidade social, pois não há como per-
ceber a maneira como o processo civil deve se postar sem a consideração desses
fatores. Ou seja, tal modo de análise, inclusive a compreensão de que o processo
deve estar atento ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, é imprescin-
dível para se apontar para as tutelas que devem ser prestadas pelo processo e para
o modo que ele deve estar predisposto para atendê-las.
6,4 Tutela específica e tutela pelo equivalente monetário
Como é óbvio, ne1n sempre a tutela prestada por 1neio de sentença não satis-
fativa constitui tutela específica. Não se imagine, contudo, que a diferença entre
tutela específica e tutela pelo equivalente corresponda à distinção entre sentenças
mandamental e executiva, de um lado, e sentença condenatória, de outro.
É certo que a condenação ao pagamento em dinheiro não tem preocupação
alguma com a tutela específica dos direitos, pois constitui uma forma processual
que sempre tentou "igualizar" os direitos e as diferentes necessidades dos litigantes.
Acontece que o binômio sentença condenatória-execução por expropriação
pode propiciar tutela específica. ainda que sem grande importância. Isso ocorre
quando há "obrigação" de pagar soma em dinheiro, na hipõtese em que não há
título executivo extra judicial. Nesse caso, a condenação aliada à execução por ex-
propriação é capaz de prestar tutela específica da obrigação de pagar. Entretanto,
a condenação ao pagamento de soma, em regra, não serve para prestar tutela
específica.
Quando o cumprimento da obrigação de fazer ou de entregar coisa não for
possível na forma específ1ca, ou m.esmo de interesse do credor, a tutela será pelo
equivalente em pecúnia. Na hipõtese inversa, contudo, poderá ser prestada tutela
específica com base no art. 461 do CPC, por exemplo.
No caso de dano, há duas formas de ressarcimento: pelo equivalente ao valor
da lesão e na forma específica. Quando não for possível, ou não tiver sido pedida, a
tutela ressarcitória na forma específica, a tutela será ressarcitória pelo equivalente
ao valor da lesão. Mas se a situação concreta con1portar, e o autor pedir ressarci-
mento na forma específica, a tutela deverá ser concedida com base no art. 461 do
CPC ou no art. 84 do CDC, ainda por exemplo.
Pergunta-se, no direito italiano, se a tutela que concede ao autor o equiva-
lente em pecúnia para a reparação na forma específica deve ser classificada como
específica. Montesano, por exemplo, entende que a condenação ao pagamento de
uma soma correspondente ao valor necessário para a reparação na forma especí-
fica constitui tutela ressarcitória na forma específica.
5
S. MONTESANO, Luígi. Le tutele giurisdizionaledei dirittí. Bari: Cacucci, 1981. p. 119 e ss.
118
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Não há dúvida de que a tutela que ordena,sob pena de multa, o ressarcimento
na forma específica, ou mesmo a que confere ao autor essa modalidade de ressar-
cimento, mediante atividade de um terceiro custeada pelo réu, constituem formas
de tutela na forma específica. No entanto, não há tutela específica se é pedida a
smna necessária para a reparação na forma específica, ou se o dano é reparado e
depois postulado o equivalente ao valor gasto com a reparação. Ainda que o dano
seja reparável na forma específica, a indenização em dinheiro não constitui tutela
ressarcitória na forma específica, mas sim tutela ressarcitória pelo equivalente ao
valor do custo necessário para a reparação na forma específica.
A razão que poderia permitir a conclusão ele que há tutela específica quando
se confere ao lesado o valor necessário para a reparação também levaria ao enten-
dimento de que o processo, que dá ao credor o valor suficiente para que a prestação
inadimplida seja realizada por terceiro, presta tutela específica. Note-se que, em
qualquer dessas hipóteses, não importa até porque não há como controlar- o
destino que o lesado dará à indenização em dinheiro.
A mais importante das tutelas específicas é aquela que se destina a impedir
ou a remover o ato contrário ao direito. Trata-se de tutela anterior ao dano, e que
assim. é capaz de dar efetiva proteção ao direito, seja quando o ato contrário ao
direito ainda não foi praticado (tutela inibitória), seja quando o ato contrário ao
direito já ocorreu, mas, diante de sua eficácia continuada, é preciso removê-lo para
evitar a produção ele danos (tutela de remoção do ilícito).
É certo que há uma série de normas que impõe1n condutas positivas de fazer.
No entanto, quando a norma que comanda um fazer possui fim preventivo, a tutela
jurisdicional destinada à sua atuação conserva essa natureza. Ou melhor: se uma
norma determina um fazer para evitar lesão a bem fundamental, ela já presta tutela
preventiva a esse bem. Portanto, quando ela é violada, há uma ação continuada
que a desconsidera. Por exemplo: na hipótese de dever ele instalar equipamento
para evitar a poluição, a atividade da fábrica- ação continuada- será ilícita en-
quanto a norma não for observada, ele modo que a tutela jurisdicional que impõe a
instalação do equipamento, e1nbora faça atuar o dever de fazer, impede a continu-
ação da ação que está agredindo o meio ambiente. Perceba-se que era exatamente
esse o objetivo da norma de proteção inicialmente não atendida.
Havendo obrigação ou dever de fazer (fundado em lei ou em ato ilícito) ou de
não fazer, a tutela específica eleve se fundar nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. No
caso de obrigação de entrega de coisa, direito de imissão na posse e de retomada
de coisa e dever de entregar coisa decorrente de dever de ressarcir, a tutela espe-
cífica deve ser concedida a partir do art. 461-A do CPC. Na hipótese de obrigação
de pagar (contratual ou legal) ou ele ressarcir em dinheiro, embora a primeira
possa ser dita específica e a segunda pelo equivalente, o certo é que as técnicas
processuais executivas devem variar em razão das necessidades do credor e das
particularidades do devedor, uma vez que, em princípio, a execução, nesses casos,
deve se guiar pelo modelo da alienação forçada de bens.
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
119
6.5 Os direitos de participação e proteção e a efetivação dos direitos fun-
damentais
Os direitos fundamentais, na concepção liberal-burguesa, eram compreendi-
dos como direitos ele defesa do particular contra interferências do Estado em sua
propriedade e liberdade. Mais tarde, como consequência natural da transforma-
ção do Estado e de suas novas funçóes diante da sociedade, os direitos fundamen-
tais passaram a ser categorizaclos não mais apenas como direitos de defesa, mas
igualmente como direitos a prestações.
Isso tem relação com a tornada de consciência de que não bastava garantir
as liberdades diante do Estado, sendo necessário dele exigir não só prestações de
proteção aos direitos e prestações sociais capazes de efetivamente possibilitar que
a liberdade pudesse ser usufruída, como também prestações idôneas a viabilizar a
participação dos particulares na reivindicação ele proteção e dos direitos sociais e
nos próprios procedimentos judiciais voltados à tutela elos direitos.
Foi assim, com a descoberta de que a liberdade deveria ser conquistada com
a ajuda do Estado, que surgiram, ao lado dos direitos de defesa, os direitos a pres-
tações, que foram divididos em direitos de proteção, direitos a prestações sociais e
em direitos de participação, esses últimos exigindo organizaçáo e procedimentos
adequados.
6
Em poucas palavras, pode-se dizer que os direitos fundamentais deixaram
de ser concebidos como direitos a um não agir do Estado e passaram a exigir do
Estado condutas ativas capazes ele colocar à disposição dos particulares meios ju-
rídicos e materiais indispensáveis à realização das suas necessidades (de proteção,
sociais e de participação).
Embora os direitos a prestações sociais (direitos a prestações em sentido
estrito) sejam "reportados à atuação dos poderes públicos como expressão do
Estado Social" e os direitos de proteção e de participação (direitos a prestaçóes em
sentido amplo) "às funções do Estado ele Direito de matriz liberal, dirigido princi-
palmente à proteção da liberdade e igualdade na sua dimensão objetiva", a verdade
é que, enquanto os direitos a prestações em sentido estrito representam direitos
ditos "de segunda geração", os direitos de proteção se ligam, inclusive, a direitos
de "terceira geração" ,
7
como os direitos ao meio ambiente e do consumidor, e
nesse sentido têm propósitos completamente distantes dos que eram exigidos do
Estado liberal-burguês
8
6. Ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Jundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997. p. 419 e ss.; CANOTILHO,JoséJoaquim Gomes. Direito c o n s t í ~
tucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 54 2; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 19.5.
7. Sobre essa classificação, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p.
562 e ss.
8. Sobre os "direitos de terceira geração" na Carta de Direitos Fundamentais da União
Europeia, ver RIQUITO, Ana Luísa. O conteúdo da Carta de Direitos Fundamentais da
120 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Não se quer dizer, aqui, que a classificação dos direitos fundamemais em ge-
rações implique na ideia de que os novos direitos substituam os antigos. Aliás, para
evitar esse problema, que seria decorrente da linguagem, Paulo Bonavides chega
a alertar para a necessidade da substituição do termo "geração" por "dimensão",
dizendo que "o vocábulo 'dimensão' substitui, com vantagem lógica e qualitativa,
o termo 'geração', caso esse último venha induzir apenas sucessão cronológica e,
portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é
verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da
segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio
ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infraestruturais, for-
mam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia".
9
Entretanto, não se pode negar que direitos como o do meio ambiente e do
consumidor passaram a exigir ações normativas e fáticas de proteção, assim como
novas formas de participação da cidadania, com a estrutura de um modo de legi-
timação diferenciado, próprio aos direitos difusos e coletivos. 10
Se o direito de participação não implica apenas no direito à participação
nas eleições, mas também no direito à participação por meio das várias formas
previstas na Constituição Federal, como na educação (arts. 205 e 206, CF) e na
saúde (art. 198, CF), não é correto concluir que o direito de participação deva ser
reportado às funções do Estado de Direito de matriz liberaL Aliás, a participação é
Imprescindível não só mediante esse último Inodelo de participação, mas também
por meio do procedimento judiciaL Este é utilizado corno mecanismo de partici-
pação quando se pensa na ação popular, na ação direta de inconstitucionalidade
e nas ações coletivas deferidas, por exemplo, às associações de defesa dos consu-
midores e do meio ambiente.
11
União Europeia. Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Coimbra: Coimbra
Ed., 2001. p. 70-71.
9. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p. 571-572.
10. Ver PÉREZ, David Vallespín. EI modelo constitucional de juicio justo en el dmbito del proceso
civil. Barcelona: Atelier, 2002. p. 31.
11. No direito português, Canotilho chega a dizer que os direitos fundamentais não podem
prescindir de uma participação por meio do procedimento: "A garantia dos direitos
fundamentais exige, para a sua realização, uma participação no procedimento (Teilhabe
durch Daí a necessidade de as leis dinamizarem dimensões participatórias
a fim .de, através de um due process, se garantirem eficazmente posições
JUndlcas fundamentais. Para além dos clássicos direitos processuais (cfr. supra, Parte IV,
Padrão I) a Verfahrensleilhabe (participação procedimental) alargou-se aos procedimentos
legislativos e administrativos (cfr. CRP, arts. 54.
0
/5/d, 56.
0
/2/c e 267.
0
). A intervenção
legal, regulando a forma de participação, torna-se, assim, decisiva para assegurar o status
processualis (cfr., por exemplo, DL 69/90, de 2/3, regulador da participação dos
odadaos na elaboração de planos urbanísticos; L 10/87, de 4/4- Lei das Associações de
do -legitimadora das associações de defesa do ambiente para intentar
destmadas a defender o direito fundamental ao ambiente)" (CANOTILHO,josé
Joaqmm Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 639).
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
121
A existência ele procedimentos judiciais adequados à participação de asso-
ciações na tutela de direitos transindividuais se funda na necessidade de efetiva
proteção dos direitos e, nessa perspectiva, pode ser visto corno resposta do Estado
ao seu dever de proteção, Entretanto, o dever estatal de proteção deve ser imple-
mentado, antes de tudo, por meio de normas de direito material, e apenas em. um
segundo plano por meio elas normas processuais (que servem à instituição das téc-
nicas processuais idõneas à tutela jurisdicional dos direitos). Melhor explicando:
0 dever de proteção do Estado deve encontrar vazão não apenas nos procedimentos
judiciais e nas técnicas processuais capazes de dar efetiva tutela aos direitos, mas
especialmente nas normas de direito material de proteção e na própria atuação da
Administração Pública.
Nessa dimensão é possível compreender a nova função das regras jurídicas.
Hoje são vários os setores em que, para a efetiva proteção dos direitos funda-
mentais, são necessárias norm.as preventivas de caráter não penal. Pense-se, por
exemplo, nas várias regras que proíbem e impõe·m condutas para a proteção do
meio ambiente e do consumidor.
A percepção de que existe um arsenal de regras objetivando dar proteção a
direitos fundamentais absolutamente invioláveis torna urgente a compreensão da
real função dessas regras. Tais regras - que dão tutela aos direitos fundamentais
-têm o objetivo de evitar danos. Assim, quando ameaçadas de violação, ou mesmo
quando violadas, exigem uma modalidade de tutela jurisdicional não preocupada
com o dano. Se a finalidade da tutela jurisdicional, ligada à norma de proteção,
não é de ressarcimento, Inas sim de evitar que a norma seja violada ou de remover
o ato que implicou em sua violação, cabe atentar somente para a norma jurídica
e para o direito por ela resguardado. Se a função da norma é dar tutela ao direito
fundamental, o objetivo da tutela jurisdicional somente pode ser dar efetividade à
norma e ao direito, o que não é o 1nesmo, como é evidente, do que outorgar tutela
ressarcitória.
Se as normas jurídicas assumiram funções diferentes daquelas que anterior-
mente eram realizadas pelo direito material, é lógico que o processo também deve
mudar sua feição, e assim passar a corresponder ã necessidade da instituição da pró-
pria regra de direito material, evitando sua violação ou proporcionando a remoção dos
efeitos concretos do ato que a violou.
6,6 A distinção entre ato contrário ao direito e dano
Em princípio, a unificação das categorias da ilicitude e da responsabilidade
civil constitui o reflexo da ideia de que toda violação de direito pode ser valorada
em pecúnia. Assim, pouco importaria a violação que não pudesse acarretar fato
suscetível de aferição em dinheiro. Ao processo civil caberia apenas definir ares-
ponsabilidade por esse fato, e desse modo aquele que deve arcar com o pagamento
da indenização.
122
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Contudo, o incorreto não é sô ligar o ílícito à indenização pecuniária, mas asso-
ciar o ilícito com o fato danoso, ainda que ele seja suscetível de ressarcimento na forma
específica. A associação de ilícito e dano deriva da suposição de que a violação do
direito somente pode exigir do processo civil tutela contra o dano- na forma es-
pecífica ou pelo equivalente monetário-, mas jamais uma tutela voltada a remover
o ilícito (independentemente de ele ter provocado dano). Ou ainda: tal associação se
funda na falsa premissa de que o processo civil não pode impedir a violação de um
direito sem se importar com a probabilidade de dano. Frise-se que inibir a violação não
é o mesmo que inibir o dano. Além disso, do ponto de vista probatório, é muito mais Jâcil
caracterizar o ilícito ou sua ameaça do que precisar o dano ou sua probabilidade.
A questão que despertou o interesse da doutrina italiana para o problema
surgiu no âmbito da disciplina da concorrência desleal. O CC italiano, ao tratar do
tema, prevê três espécies de tutela: a inibitória, a de remoção do ilícito e a ressar-
citória. De acordo com o art. 2.599, a sentenÇa que declara a existência de atos de
concorrência desleal inibe a sua continuação e confere as providências necessárias
a fim de que sejam eliminados os seus efeitos. O art. 2.600, por sua vez, estabelece
que o autor fica obrigado a ressarcir o dano, se os atos forem praticados com dolo
ou culpa.
Perceba-se que o art. 2.599, ao referir-se à tutela inibitória e à tutela que tem
por fim ren1over os efeitos do ato ilícito, não faz qualquer referência ao dano, à
culpa ou ao dolo, os quais são mencionados apenas pelo art. 2.600, que trata da
tutela ressarcitória.
12
O art. 2.043 do CC italiano afirma que qualquer fato doloso
ou culposo, que ocasione a outrem um dano injusto, obriga ao ressarcimento do
dano. Tendo em vista que as tutelas do art. 2.599 não requerem a presença do dano
e, por consequência, da culpa ou do dolo, chegou -se à conclusão de que essas
tutelas tomavam em consideração apenas o ilícito (co·mpreendido como ato con-
12. No direito italiano, sobre a questão da tutela contra a concorrência desleal, ver:
BENUCCI, Edoardo Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale. Rívista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, p. 563 e ss., 1957; SPOLIDORO, Marco Saverio. Le mísure di
prevenzione nel diritto industriale. Milano: Giuffre, 1982; ASCARELLI, Tullio. Teoria
della concorrenza e dei beni immateriali. Milano: Giuffre, 1957; SANTINI, Geraldo.
Concorrenza sleale ed impresa. Rivista di Diritto Civile, p. 125 e ss., 1959;JAEGER,
Pier Giusto. Valutazione comparativa dt interessi e concorrenza sleale. Ri vista di Dirítto
Industríale, p. 38 e ss., 1970; GHIDINI, Gustavo. La repressione della concorrenza
sleale nel sistema degli artt. 2598 et seq. cod. civ. Le sanzíoni. Rivista di Dirítto Civile,
p. 329 e ss., 1970; FRANCESCHELU, Remo. Studi sulla concorrenza sleale. La fat-
tispecíe. Ri vista di Dirítto Industriale, p. 269 e ss., 1963; AULETA, Giuseppe. Divi.elo
di concorrenza e divieto di concorrenza sleale. Díritto e gíurisprudenza, 1956, p. 279 e
ss.; MINERVINI, Gustavo. Concorrenza e consorzí. Milano: Vallardi, 1965. p. 51 e ss.;
SERTORIO, Marco. Illecito civilc, concorrenza, prescrizíone, Archivo della responsabilità
dvilee deí problemigenerali del danno, 1964. p. 122 ess.; MOSCO, Luigi. Laconcorrenza
sleale. Napoli:Jovene, 1956. p. 188 e ss.
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
123
trário ao direito) e que, portanto, deveria haver uma dissociação entre a ilicitude
e a responsabilidade civil pelo dano.
13
Bonasi Benucci, um dos juristas que melhor trataram do te1na no direito
italiano, afirma qne o art. 2.043 do CC limita-se a mencionar os requisitos que
obrigam alguém a ressarcir o dano consequente ao ilícito, mas não descreve o
ilícito nem exaure a especificação dos meios de tutela que o ordenan1ento oferece
àquele que venha a ser por ele atingido. Para evidenciar que o dano não é elemento
constitutivo do ilícito, argumenta que, quando se diz que não há ilícito sen1 dano,
identifica-se o ato contra ius com aquela que é a sua normal consequência c isso
ocorre apenas porque o dano é o sintoma sensível da violação da norma. A confusão
entre ilícito e dano seria o reflexo do fato de que o dano é a prova da violaçcw e,
ainda, do aspecto de que entre o ato ilícito e o dano subsiste frequentemente uma
contextualidade cronológica que toma difícil a distinção dos fenômenos, ainda que
no plano lógico.
14
Como já foi dito, supunha-se, antigamente, principalmente porque não se
percebia a existência de direitos que não podiam ser adequadamente tutelados
mediante a via ressardtória, que o ressarcimento era a única forma de tutela contra
o ilícito. Frise-se que a unificação entre o ilícito e o dano sempre esteve presente
no direito civil tradicional, como é fácil mostrar, por exemplo, na obra de Orlando
Gomes: "Não interessa ao Direito Civil a atividade ilícita de que não resulte prejuízo.
Por isso, o dano integra-se na própria estrutura do ilícito civil. Não é de boa ló-
gica, seguramente, introduzir a função no conceito. Talvez fosse preferível dizer
que a produção do dano é, antes, um requisito da responsabilidade, do qne do ato
ilícito. Seria este simplesmente a conduta contra jus, numa palavra, a injúria, fosse
qual fosse a consequência. Mas, em verdade, o Direito perderia seu sentido prático se
tivesse de ater-se a conceitos puros. O ilícito civil só adquire substantividade se é fato
danoso" .
15
Como é óbvio, não se trata de impor "conceitos puros". Ao contrário, o que
se deseja é extrair desses conceitos uma utilidade que não podia ser compreendida.
É absurdo supor a inexistência de distinção entre ato contrário ao direito e dano
diante das novas regras de proteção dos direitos fundamentais. A violação de uma
norma pode ter eficácia continuada, e assim constituir um ilícito que, na medida
de sua eficácia, abra oportunidade a danos. Assim ocorre, por exemplo, diante do
ilícito de exposição à venda de produto nocivo à saúde do consumidor. É claro
que, nesse caso, o processo civil tem uma importante função a cumprir, que é
justamente a de dar efetividade ã norma de proteção. O meio executivo da busca e
apreensão, aí cabível, objetiva prestar tutela de remoção do ilícito, restaurando
13. BENUCCI, Edoardo Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale, cit., p. 567.
14. Idem, p. 569.
15. GOMES, Orlando. Obrigações. 8. ed. Rio de janeiro: Forense, 1992. p. 313-314.
124
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
o desejo da norma violada. Essa tutela olha para trás quando considera o ilícito,
mas se dirige para o futuro quando se pensa nos danos que a partir dele podem ser
produzidos, o que demonstra, de forma evidente, a separação entre ilícito e dano,
provando que o último é uma consequência meramente eventual do primeiro, e
que o ilícito de eficácia continuada deve ser removido, pouco importando se já
produziu dano ou se constitui apenas ameaça.
Entretanto, mesmo em relação aos direitos individuais, há facilidade em de-
monstrar a distinção entre ilícito e dano. Lembre-se, apenas como exemplo, da
busca e apreensão ele produtos que evidenciam contrafação de marca comercial e
da retirada de cartazes publicitários que configuram concorrência desleaL Nessas
duas situações, o ressarcimento, ainda que viável em vi.sta da possibilidade de os
ilícitos terem gerado danos, não elimina a necessidade da tutela de rem.oção do
ilícito. O direito de impedir a violação do direito, ou de remover o ato que lhe é
contrário, nada tem a ver co1n o dano. Assim como o titular do direito à marca tem
a possibilidade de requerer a busca e apreensão do produto que estampa marca de
sua propriedade, tem ele o direito de inibir o seu uso, e em nenhum desses casos
precisa aludir a dano.
6.7 O processo de conhecimento diante da percepção da importância da
tutela civil contra o ato contrário ao direito
A distinção entre ilícito e dano exige a concepção de técnicas processuais a
ela adequadas. Se há direito de impedir a violação e direito de remover o ato con-
trário ao direito, cabe perguntar se tais direitos podem ser tratados pelo processo
de conhecimento.
Frise-se que esses direitos não têm relação de instrumentalidade com qual-
quer outro direito. Seria sem sentido e, por que não dizer, risível pensar que tais
direitos devem ser tutelados mediante um processo que teria a finalidade de servir
a um processo principal. Teria que se admitir que as normas destinadas a impedir
a violação dos direitos, assim com.o o direito à prevenção, têm urna ilnportân-
cia secundária em relação ao direito ao ressarcimento. Ora, se em determinada
época o ressarci.mento foi preferido em relação à prevenção, atualmente ocorre
exatamente o contrário. Diante das funções do Estado atual e das peculiaridades
da sociedade contemporânea, a prevenção e a restauração da norma de proteção
violada constituem as mais importantes formas de tutelas específicas.
Se a prevenção, hoje, é perseguida pelo próprio direito material, é evidente
que os direitos de inibir e de remover o ilícito devem ser tratados pelo processo
de conhecimento, que então deve passar a exercer novas funções em face do sis-
tenla processual tradicional.
16
Para tanto são necessárias técnicas processuais es-
16. Sobre a necessidade de o mandado de segurança se adaptar à nova dogmática e, especial-
mente, à distinção entre ato contrário ao direito e dano, ver o excepcional trabalho de Paulo
O TEMA DA TUTELA DOS DIREITOS
125
peciais,l7 como as que estão presentes nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, e assim
a superação da antiga concepção de que o conhecimento deveria se limitar à de-
claração, à constituição ou à condenação.
18
6.8 Os novos direitos e a necessidade de tutela ressarcitória na forma es-
pecífica
Ainda que as tutelas ideais sejam a inibitória e a de remoção do ilícito, a
verdade é que o direito não pode ser desconsiderado após o dano, ou entregue à
forma de ressarcimento pelo equivalente em dinheiro, como se todo direito pudesse
ser convertido em pecúnia ou como se estafasse a única forma para o ressarcimento.
Ressarcir é eliminar o estrago provocado pelo fato danoso. Portanto, é pouco
mais do que óbvio que o dinheiro não pode constituir a única ou sempre a melhor
forma de ressarcimento. Aguiar Dias, após lembrar que o ressarcimento do dano
se processa de duas formas, "pela reparação natural ou específica e pela indeniza-
ção pecuniária", frisa que a "específica corresponde melhor ao fim de restaurar",
embora a indenização em dinheiro se legitime, "subsidiariamente" .
19
Portanto, ressarcir é uma resposta ao dano que pode ser prestada de duas for-
mas: mediante dinheiro e na forma específica. O ressarcimento em dinheiro sem-
pre foi considerado subsidiário em relação ao ressarcimento na forma específica.
Ou melhor, se o lesado pede ressarcimento na forma específica, o ressarcimento
apenas pode ser prestado em dinheiro se, nas palavras de Pontes de Miranda, hou-
ver "dificuldade extrema ou impossibilidade de se restaurar em natura" .
20
Todavia, o CPC transjonnou o direito ao ressarcimento na forma específica
em direito de obter dinheiro, ao dar ao lesado uma via processual completamente
incapaz de permitir-lhe obter ressarcimento na forma específica. Como é sabido,
reparar na forma específica implica, em regra, em um fazer. Para o lesado poder
obrigar o infrator a fazer, teria que ser proposta - no sistema anterior a 1994
-ação de conhecimento que, no caso de sentença de procedência não atendida,
deveria ser seguida de ação de execução de obrigação de fazer. Nesse caso, se
a execução não levasse ao fazer voluntariamente, acabaria tendo que ser feita
Roberto de Souza, Elementos para um delineamento do petjil do mandado de segurança à luz
da dogmática do processo civil contemporâneo. Tese (doutorado). Curitiba: UFPR, 2003.
17. Inclusive a técnica antecipatória. absolutamente indispensável quando se pensa em ini-
bição e remoção do ilícito.
18. É o que será estudado, de modo aprofundado, na segunda parte deste trabalho.
19. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civíl. Rio de janeiro: .Forense, 1979. v. 2,
p.407.
20. PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de janeiro: Forense, 1971. v. 26,
p. 28.
126
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
un1a complicada, demorada e onerosa concorrência para se encontrar terceiro
capacitado ao fazer, o qual deveria- e·m tese- ser custeado pelo infrator, e·mbora
isso (o custeio da reparação) dependesse da sua exclusiva vontade, que não podia
ser objeto de coerção.
Atualmente, contudo, diante das novas situações de direito substancial, do
dever de proteção do Estado em relação aos direitos fundamentais e da ideia de
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, não bá corno aceitar que o pro-
cesso civil, ainda que ciente de que o ressarcimento na forma específica constitui
forma indispensável para a efetividade do ressarcimento, continue a fornecera essa
forma de ressarcimento uma técnica processual inadequada.
Lembre-se que o direito ao meio ambiente, por exemplo, precisa de urna via
processual efetivamente capaz de viabilizar o ressarcünento na forma específica.
Aqui não basta pensar em legitimidade extraordinária ou em coisa julgada erga
omnes, pois são necessários sentenças e meios de execução realmente idôneos para
conferir ressarcimento na forma específica.
21
Asshn, como se verá melhor na segunda parte deste livro (tutela ressarcitó-
ria), não há corno deixar de extrair dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC a possibi-
lidade de usar a sentença mandamental e a multa para dar efetividade ao ressarci-
mento na forma específica.
6.9 Direito à sentença condenatória ou direito à tutela ressarcitória ou do
crédito pecuniário? A dispensa da ação de execução como corolário do
conceito contemporâneo de ação
O direito de ação não pode mais ser visto como direito a uma sentença sobre
o mérito. O direito de ação, no Estado contemporâneo, exige a preordenação das
modalidades executivas idõneas à obtenção das tutelas prometidas pelo direito
21. Escreve Tomás Hutchinson: "Hemosdicho anteriormente que el resarcimiento econômico
tiene carácter subsidiaria, sienclo aplicable únicamente si la reparación en espccie no es
posible. En el caso concreto del ambiente, donde primordialmente se trata de proteger el
ambiente ensi mismo (aunque también en el supuesto que tratamos, resarciral perjudica-
do), la reparación en especic deberá buscarse con d mayor esfuerzo posible. Ciertamente, ya
vimos que en la responsabilidadarnbiental colectiva e1 ambiente es el que busca protegerse
y si bien es cierto que la responsabilidad administrativa tiene como objeto primordial
lograr la reparación del daiío en interés del individuo perjudicado, no lo es menos que la
protección del ambiente es una de las políticas que deben informar la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públícos, y que todos, poderes públicos y par-
ticulares tienen el deber de proteger el ambiente. Estos últimos en forma directa y además
ayudando a las autoridades públicas (art. 41, Const. Nac.)" (HUTCH1NSON, Tomás.
Responsabilíclad pública ambientaL Daflo ambiental. Buenos Aires; Rubinzal-Culzoni,
1999. vol. 2,p.l44).
O TEMA DA TUTELA DOS DIRElTOS 127
material.
22
Assim, o autor, ao propor a ação, não deseja apenas a sentença conde-
natória, mas sim a tutela do direito material que afirma possuir.
De modo que a sentença condenatória não responde ao direito de ação, pois
não dá ao autor a tutela do direito material. A sentença condenatória é apenas u1na
das técnicas processuais instituídas para permitir a obtenção da tutela ressarcitória
pelo equivalente ou da tutela do crédito pecuniário. Para que o direito à obtenção
destas tutelas seja garantido pelo ordenmnento jurídico, é necessário instituir, ao
lado da sentença condenatória, os rneios ele execução adequados.
Quer dizer que do direito de ação decorre, além da sentença condenatória, a
execução.
23
Não há como pensar que alguém possa ter direito à tutela do direito
material e ter à sua disposição apenas condenação. A ação não pode se exaurir
cmn a prolação da condenação e exigir uma outra ação para que os meios de exe-
cução possam ser utilizados. A condenação não satisfaz o autor; a tutela do direito
material depende da realização do direito à son1a em dinheiro. Ou seja, a ação em
que se pede a tutela ressarcitória pelo equivalente ou do crédito pecuniário exige,
além da condenação, a execução, não havendo corno conceber duas ações ·-uma de
conhecimento e outra de execução- para a obtenção de apenas uma tutela do di rei to
material.
Ademais, como em determinados casos o juiz está autorizado a proferir sen-
tença ilíquida, 1nas a execução exige que a obrigação reconhecida na sentença seja
líquida, pode ser necessário, após a prolação da sentença e antes da execução, um
incidente de liquidação da sentença.
Ainda que a doutrina tenha imaginado, diante de outra realidade normativa-
anterior à que foi implementada pela Lei 11.232/05-, que a liquidação de sentença
fosse uma ação autônoma, que instauraria processo independente do processo em
que fora proferida a sentença ilíquida e do processo em que deveria ocorrer a sua
execução, a "natureza das coisas" impõe a solução que faz da liquidação um inci-
dente a ser instaurado após ter sido proferida a sentença ilíquida, antes de iniciar
a correr o prazo para o cun1primento da sentença e para a sua execução.
A tutela jurisdicional do direito almejada através da ação, quando requer
execução, exige sentença líquida ou, em caso de sentença ilíquida, requer a sua
22. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de ProcessoCivíl- Teoria Geraldo Processo, cit.,
p. 230 e ss.
23. A Lei 11.232/05 dispensou a parte que obtém a condenação de executá-la mediante nova
ação (a ação de execução). O art. 475-J, instituído por tal lei, afirmou que "caso o devedor,
condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo
de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido ele multa no percentual de
10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso
Il, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação". Agora a condenação deve
ser executada no mesmo processo que foi instaurado pela ação que lhe deu origem.
128 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
liquidação. O titular do direito de ação jamais obterá a tutela do direito que am-
bJcwna atra:es de uma sentença ilíquida. A sentença ilíquida não é resposta ao
dJrelto de açao, da mesma forma que não há qualquer racionalidade em obrigar ao
exerucw do d1re!lo de ação para liquidar a sentença.
24
Tanto a liquidação qnanto
a consequências ou corolários do exercício da ação em que se pede a
tutela JUnsdJcwnal do direito. Ou seja, a liquidação, assim como a execução, são
apenas fases da ação e do processo (únicos) em que se busca a tutela jurisdicional
do direito.
24.
a esta ideia, a Lei 11.232/05 outorgou à liquidação a natureza jurídica de
modente, a ocorrer como fase posterior à sentença e anterior à fase voltada ao seu cum-
Diz o art. 475-A, § 1.
0
, introduzido no CPC por esta Lei: "Do requerimento de
hqmdaçao de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu advogado". O CPC agora
fala l.oe475-H) '_'requerimento" de liquidação (e não em petição inicial)
e (e não citação). Os conceitos de "requerimento"
de_hqUidaç.ao e de l.ntunaçao do devedor deixam claro que o credor não precisa propor
açao- que novo para obter a liquidação. A mesma Lei que instituiu
oart 475-A, § 1: , revogou omc1so li Ido art. 520-queaftrmavaque cabia apelação contra
a a liquidação de sentença- e inseriu o art. 475-H, que diz que "da
densa o de caberá agravo de instrumento", com o propósito de evidenciar que
0
processo, apos a hqmdação, prossegue normalmente, adentrando na fase de execução.
7
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA
NA PERSPECTIVA DA TEORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SUMÁRIO: 7.1 Noção de direitos fundamentais- 7.2 As perspectivas objetiva e
subjetiva dos direitos fundamentais- 7.3 Os direitos fundamentais e suas eficácias
horizontal e vertical - 7. 4 A chamada multifuncionalidade dos direitos funda-
mentais- 7.5 Os direitos fundamentais à efetividade da tutela jurisdicional e à
duração razoável do processo- 7.6 O enquadramento do direito à efetividade da
tutela jurisdicional na classificação funcional dos direitos fundamentais- 7. 7 A
relação entre o direito à tutela jurisdicional efetiva, o direito material e a realidade
social- 7.8 Consequencias da ideia de direito ao procedimento idôneo ao direito
material e à realidade social: 7 .8.1 Técnica processual e procedimento adequado;
7 .8.2 Direito à técnica antecipatória; 7.8.3 Direito ao provimento adequado; 7 .8.4
Direito ao meio executivo adequado- 7. 9 Significado da aplicabilidade imediata do
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva- 7.10 O dever de o juiz conformar
o procedimento: 7.10.1 O dever de o juiz conformar o procedimento adequado
ao caso concreto como decorrência do direito de proteção e do direito à tutela
jurisdicional efetiva; 7.10.2 Normas como princípios e regras; 7.10.3 Diferença
entre interpretação conforme a Constituição, declaração parcial de nulidade sem
redução de texto e interpretação de acordo com a Constituição; 7.10.4 As regras
que conferem ao juiz o poder de conceder tutela antecipatória no processo de co-
nhecimento e de determinar a chamada medida executiva "necessária" (arts. 273,
461, 461-A, CPC, e 84, CDC), ao mesmo tempo em que apontam para a ideia de
que a tipificação legal não é a melhorsoluçãoparaa prestação jurisdicional, deixam
claro o seu dever de concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional diante
do caso concreto; 7.10.5 A realização do direito à efetividade da tutela jurisdicional
depende da consideração do direito material em litígio e das "tutelas dos direitos"
- 7.11 Eficácias vertical, horizontal e vertical com repercussão lateral dos direitos
fundamentais- 7.12 O problema da eficácia vertical do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva e da sua eficácia lateral sobre as partes.
7.1 Noção de direitos fundamentais
Os direitos fundamentais estão ligados, como parece óbvio, a sua "funda-
mentalidade", que pode ser vista nos sentidos material e formal.' Essa última está
1. Sobre os conceitos de direito fundamental em sentido xnateria1 e formal, ver: CANOTILHO,
Joséjoaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra
130
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
vinculada ao sisteina constitucional positivo. A Constituição confere dignidade e
proteção especiais aos direitos fundamentais, seja deixando claro que as norn1as
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art.
5. o, § 1. o, CF), seja permitindo a conclusão de que os direitos fundamentais estão
protegidos não apenas diante do legislador ordinário, mas também contra o poder
constituinte reforrnador- por integrarem o rol das denominadas cláusulas pétreas
(art. 60, § 4.
0
, IV, CF)
2
Por outro lado, a funclamentalidade material parte da premissa de que os
direitos fundamentais repercutem sobre a estrutura do Estado e da sociedade.
3
No
Título li (arts. 5-" a 17) da Constituição Federal está escrito: "Dos direitos e garan-
tias fundam_entais". O primeiro artigo desse Título, isto é, o art. 5.
0
, afirma no seu
§ 2. o que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna-
cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Essa norma permite,
por meio da aceitação da ideia de fundamentalidade material, que outros direitos,
ainda que não expressamente previstos na Constituição e, por maior razão, não
enumerados no Título II, sejam considerados direitos fundamentais.
Como se vê, a Constituição, em seu art. 5.
0
, § 2.
0
, institui um sistema consti-
tucional aberto à fundamentalidade material. Portanto, se a Constituição enumera
direitos fundamentais no seu Título II, isso não impede que direitos fundmnentais
- cmno o direito ao meio ambiente- estejam inseridos e1n outros dos seus Títulos,
ou mesmo fora dela.
Mas, para a caracterização de u1n direito fundamental a partir de sua funcla-
mentabilidade material, é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é, "da
circunstância de terem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado
e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nesses ocupada
pela pessoa humana".'
Ed., 1991. p. 93 e ss.; FARIA, Miguel]osé. Direitos fundamentais e direítos do homem. Lis-
boa: ISCPSI, 2001. p. 3 ess.; MIRANDA,Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra:
Coimbra Ed., 2000, p. 137 e ss.; Idem. Direitos fundamentais na ordem constitucional
portuguesa. Revista de Direito Público 82/5 e ss.
2. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista
de Direito do Consumidor 30/98 e ss.
3. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 81. Sobre a dignidade da pessoa humana como norma fundamental
para a ordem jurídico-constitucional, ver ainda SARLET, l'ngo Wolfgang. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 61
e ss. Ver, também, MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana:
substrato axiológico e conteúdo normativo. Constituição, direitos fundamentais e direito
privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
4. SARLET, [ngo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 81.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
131
7.2 As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais
As normas consagradoras de direitos fundamentais afirmam valores, os quai.s
incidem sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servem para iluminar as
tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. Nesse sentido, é possível
dizer que tais normas implicam e·m uma valoração de ordem objetiva.
5
A norma de direito fundamental, independentemente da possibilidade de
sua subjetivação, sempre contém valoração. O valor nela contido, revelado de
modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a compreensão e a atuação do
ordenamento jurídico. Atribui-se aos direitos fundamentais, assim, uma eficácia
irradiante.
Afirmar a dupla dimensão- objetiva e subjetiva- dos direitos fundamentais
não significa dizer que o direito subjetivo decorre do direito objetivo. O que im-
porta esclarecer, aqui, é que as normas que estabelecem direitos fundamentais, se
podem ser subjeti.vadas, não pertinemsomente ao sujeito, mas a todos aqueles que
fazem parte da sociedade. Como explica Vieira de Andrade, os direitos fundamen-
tais não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto
faculdades ou poderes de que estes são titulares, contudo valem juridicamente
também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins
6
Urna das mais in1portantes consequências da dimensão objetiva está em esta-
belecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais. Esse dever de
proteção relativiza "a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, per-
mitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlun-
gswirkung) sobre toda a ordem jurídica".
7
Diante dele fica o Estado obrigado a
proteger os direitos fundamentais, por exemplo, por meio de uormas de proibição
ou de imposição de condutas. Assim, a norma que proíbe a venda de produto
reputado nocivo à saúde do consumidor ou a norma que obriga a instalação de
equipamento antipoluente para evitar dano ao meio ambiente.
A norma de direito fundamental, ao instituir valor, e deste modo influir sobre
a vida social e política, regula o modo de ser das relações entre os particulares e
o Estado, assim como as relações apenas entre os sujeitos privados. Nessa última
5. Como diz Cristina Queiroz, "as normas constitucionais reconhecedorasde direitos funda-
mentais não garantem apenas direitos subjetivos, mas ainda princípios básicos da
ordem democrática e constitucional do Estado de Direito" (Direitos fundamentais (Teoria
geral). Coimbra: Coimbra Ed., 2002. p. 71).
6. ANDRADE,José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de
1976), cit., p. 144-145.
7. MENDES, Gilmar 'Ferreira. Âmbito de proteção dos direitos fundamentais e as possíveis
limitações. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: BrasJlia]urídica,
2002. p. 209.
132
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
perspectiva, é possível pensar na eficácia dos direitos fundamentais diante das
relações entre os particulares.
8
7.3 Os direitos fundamentais e suas eficácias horizontal e vertical
Não é admissível confundir as dimensões objetiva e subjetiva dos direitos
fundamentais com as suas eficácias horizontal e vertical. A dim.ensão objetiva é
contraposta à dimensão subjetiva e tem por fim explicar que as normas de direitos
fundamentais- além de poderem ser referidas a um direito subjetivo- também
constituem decisões valorativas de ordem objetiva. Por isso, é correto falar nas
dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais quando consideradas as
relações entre o Poder Público e os particulares (eficácia vertical) ou as relações
entre particulares (eficácia horizontal)
9
Quando se fala nas eficácias vertical e horizontal, deseja-se aludir à distinção
entre a eficácia dos direitos fundamentais sobre o Poder Público e a eficácia dos
direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Existe eficácia vertical
na vinculação do legislador, do administrador e do juiz. Há eficácia horizontal
-também chamada de "eficácia privada" ou de "eficácia em relação a terceiros"- nas
relações entre particulares, embora se sustente que, no caso de manifesta desigual-
8. CANOTIU-IO,]oséjoaquim Gomes. Direito constítucional. Coimbra: Almedina, 1993.
p. 590 e ss.; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição
portuguesa de 1976), cit., p. 270 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais
e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos
direitos fundamentais. A Constituição concretizada- Construindo pontes com o público e o
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 107 e ss.
9. "A regra formal da liberdade não é suficiente para garantir a felicidade dcs indivíduos e
a prosperidade das nações, antes serve para aumentar a agressividade e acirrar os anta-
gonismos, agravar as formas de opressão e instalar as diferenças injustas. A paz social, o
bem-estar coletivo, a justiça e a própria liberdade não podem realizar-se espontaneamente
numa sociedade industrializada, complexa, dividida e conflitual. É necessário que o Estado
regule os mecanismos econômicos, proteja os fracos e desfavorecidos e promova as medidas
necessárias à da socíedade numa perspectiva comunitariamente assumida de
bem público. Perante esta lição dos fatos, o sistema dos direitos fundamentais torna-se
mais complexo e diferenciado. Por um lado, não pode pura e simplesmente remeter o
Estado para a categoria flxa do 'inimigo público'. Por outro lado, torna-se patente que
os indivíduos não estão isoladamente contrapostos ao Estado como pressupunham as
teorias liberais-burguesas. A área da sociedade deixa de ser (ou de poder servis ta como)
o palco de atuações individuais, à medida que se verifica a profunda imbricação entre os
interesses das pessoas e se multiplica a atividade dos grupos de interesse- sindicatos,
associações patronais, igrejas, grupos econômicos, associações cívicas, desportivas, etc.
-que, por vezes, dispõem de elevado poder social" (ANDRADE,josé Carlos Vieira de.
Os díreitos fundamentais (na Constituiçã:o portuguesa de 1976), cit., p. 273-27 4).
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL 133
da de entre dois particulares (hipótese de poder econômico social), também existe
relação de natureza vertical.
10
O problema que se coloca diante da eficácia horizontal é o de que nas rela-
ções entre particulares há dois (ou mais) titulares de direitos fundamentais, e por
isso nelas é impossível aftrmar uma vinculação (eficácia) semelhante àquela que
incide sobre o Poder Públicou De qualquer forma, também diante da eficácia em
relação aos particulares, vale a distinção entre a dimensão objetiva e a dünensão
subjetiva dos direitos fundam.entais. Assim, além da incidência das normas, como
valores objetivos, sobre as relações entre particulares, um particular pode afirmar
o seu direito em relação a outro, consideradas as particularidades da situação con-
creta e eventual colisão de direitos.
Há grande discussão sobre a questão da eficácia horizontal dos direitos fun-
damentais.11 Há quern sustente que os direitos fundamentais possuem eficácia
imediata sobre as relações entre os particulares, e outros apenas mediata.
Quando se pensa em eficácia media ta, afirma-se que a força jurídica dos pre-
ceitos constitucionais son1ente se afirmaria, em relação aos particulares, por meio
dos princípios e normas de direito privado. Isso ocorreria por meio de normas de
1.0. "(. .. )a existência de algum detentor de poder privado num dospolos da relação jurídico-
privada poderá, isto sim,justificaruma maior intervenção e controle no ânibito do exercício
do dever de proteção imposto ao Estado; em outras palavras, uma maior intensidade na
vinculação destes sujeitos privados, bem como uma maior necessidade de proteção do
particular mais frágil" (SA RLET, lngo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado:
algumas considerações em tomo da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.
A Constituição concretizada- Construindo pontes com o público e o privado, dt., p. 155).
11. Idem, ibidem.
12. Sobre a eficácia dos direitos fundamentais sobre os particulares, ver ANDRADE, José
Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de 1976), cit., p.
290 e ss.; Idem. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particu-
lares. Constituiçào, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang).
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; CANOTllHO,]oséjoaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1270 e ss.; Idem.
Dogmática de direitos fundamentais e direito privado. Constituição, direitos fundamentais e
direito prívado ( org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003;
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina,
2003; Idem. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha.
Constituiçã:o, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET, lngo Wolfgang). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003; NEUNER,Jórg. O Código Civil da Alemanha (BGB)
e a Lei Fundamental. Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET,
lngo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; UBILLOS,.Juan Marfa Bilbao.
,:En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? Constituição,
direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.
134 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
direito privado- ainda que editadas em razão do dever de proteção do Estado.
13
Além disso, os preceitos constitucionais poderiam servir como princípios de in-
terpretação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados suscetíveis de concre-
tização, porém sempre dentro das linhas básicas do direito privado.
14
De acordo com os teóricos da eficácia imediata, os direitos fundamentais
são aplicáveis diretamente em relação aos particulares. Alé·m de normas de valor,
teriam importância como direitos subjetivos contra entidades privadas porta-
doras de poderes sociais ou mesmo contra indivíduos que tenham posição de
supremacia em relação a outros particulares. Outros, chegando mais longe, ad-
mitem a incidência imediata dos direitos fundamentais em relação a pessoas
"comuns". O que importa, nessa última perspectiva, é que se dispensa a interme-
diação do legislador- e assim as regras de direito privado - e se elimina a ideia
de que os direitos fundamentais poderiam ser tomados apenas como regras de
interpretação.
15
Entretanto, como esclarece Vieira de Andrade, "aquilo que se deve entender
por mediação na aplicabilidade dos preceitos constitucionais às relações entre
iguais é, afinal, a necessidade de conciliar esses valores com a liberdade geral e a
liberdade negocia! no direito civil"
16
Segundo o seu entendimento, não é feliz a
expressão aplicabilidade mediata, que se confunde com eficácia indireta, quando
o que se quer afirmar é um imperativo de adaptação e harmonização dos preceitos
relativos aos direitos fundamentais na sua aplicação à esfera de relações entre indi-
víduos iguais, tendo em conta a autonomia privada, na medida em que é (também)
constitucionalmente reconhecida".
17
Como já foi dito, os direitos fundamentais têm como destinatário o Estado
que fica obrigado a editar normas para protegê-los em face dos particulares:
Quando uma dessas normas de proteção não é cumprida, surge ao particular- por
13. Segundo Canotilho, para a teoria da eficácia media ta, "os direitos, liberdades e garantias
teriam uma eficácia indireta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exercer-se-ia
prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obede-
cendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias"
(CANOTILHO,joséjoaquim Gomes . .Direito constitucional, cit., p. 593).
14. ANDRADE,José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de
1976), cit., p. 276-277.
15. Idem, p. 278 e ss.; CANOTILHO,joséjoaquim Gomes. Direito constitucional, cit., p. 593
e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas conside-
rações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A Constituição
concretizada- Construindo pontes com o público e o privado, cit., p. 120 e ss.
16. ANDRADE,josé Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de
1976), cit., p. 289.
17. Idem, p. 290.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
135
ela protegido (p.ex., direito do consumidor
18
)- o direito de se voltar contra o par-
ticular que não a observou. Aliás, o direito de ação do particular- nessas hipóteses
-poderá ser exercido mesmo no caso de ameaça de violação (ação inibitória).
Nesse último caso, há lei, embaixo da Constituição, regulando as relações
entre os particulares. No entanto, essa lei estabelece apenas uma presunção de que
os interesses em jogo foram tratados de forma equilibrada, presunção essa que
pode ser colocada em xeque ao se afirmar que a regulação, definida pela lei, afronta
outra norma de direito fundamental. Tratando-se de lei restritiva, além dos valores
constitucionais que justificam a restrição, deverá ser enfocado o outro direito (que
não pode ter o seu núcleo essencial arranhado). Nessa hipótese, embora a eficácia
do direito fundamental suponha a participação da lei infraconstitucional, o ver-
dadeiro problema é o da harmonização entre o direito jundamental protegido pela
norma e a autonomia privada.
19
Mas, quando não há lei (regulando a situação de forma direta), não se pode
pensar que os direitos fundamentais não incidem sobre o particular/
0
e assim não
possam ser im.ediatamente tornados em consideração pelo juiz.
21
Acontece que,
também nesse caso, o juiz deverá atentar para a necessidade de hannonização entre
o direito fundamental e a autonomia privada. Ou melhor, nessa situação, para dar
18. Uma amostra do dever de proteção do Estado em relação ao consumidor pode ser vista
no trabalho de MARQUES, Cláudia Uma. Solidariedà.de na doença e na morte: sobre a
necessidade de "ações afirmativas" em contratos de planos de saúde e de planos funerá-
rios frente ao consumidor idoso. Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org.
SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
19. ANDRADE,josé Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de
1976), cit., p. 291.
20. A respeito da chamada "constitucionalização do direito privado" e da repercussão dos
direítos fundamentais sobre o Código Civil, ver FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões
histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. Constituição, direitos
fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003; FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovsky. Direitos
fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Código Civil: uma análise critica.
Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003; MARTINS-COSTA,judith. Os direitos fundamentais
e a opção culturalísta do novo Código Civil. Constituição, d'ireítos fundamentais e direito
privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
21. Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais dos trabalhadores, ver CAUPERS,
João. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição. Coimbra: Almedina, 1985.
p. 147 e ss.; COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos
direitos fundamentais dos trabalhadores. Constituição, direitos fundamentais e direito prí-
vado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; GEDIEL,
José Antônio Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador.
Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
136
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
direitos fundamentais, o juiz poderá recorrer aos conceitos abertos
do d1re1to pnvado, preenchendo-os com o auxílio dos valores constitucionais ou
se for o caso, tomar_ em :onsideração os princípios gerais, valendo-se mais uma v e;
da reg.ra hannomzaçao, sempre que possa afirmar "que há um valor ou interesse
relevante que se contrapõe à eficácia normativa absoluta do
preceito constltucwnal (normalmente a autonomia privada)" .12
7.4 A chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais
Quando a atenção recai sobre a subjetivação dos direitos fundamentais pas-
sam a _Importar as d1versas funções que podem exercer. Aqui não há mais
cupaçao em afirmar- uma vez que isso já foi esclarecido- que gerahnente convi-
vem, na norma de direito fundamental, as perspectivas objetiva e subjetiva. 0 que
rmporta derxar claro é que uma mesma norma de direito fundamental- além de
poder possmr ambas as perspectivas referidas- pode conter diversas funções. o
m.teressa, ness_e é destacar a chamada multifuncionalidade dos di-
reitos e a I_mportância de urna classificação que, tomando e1n conta
a sua funçao, possa subhnhar a relevância do desenvolvimento do tema.
. Se as importantes_ classificações funcionais estão as deAlexy e Ca-
noulho, e JUSto drzerque, n() Brasil, merece referência a classificação empreendida
por lngo Wolfgang Sarlet. Essas três classificações dividem os direitos fundamen-
tais em do1s grandes grupos: os direitos de defesa e os direitos a prestações.
_os _direitos fundamentais foram vistos, à época do constitucionalismo de
apenas como o direito de 0 particular impedir a inge-
rencra do Poder Pubhco em sua esfera jurídica, ou seja, como direitos de defesa
Contudo, ".que importa, aqui, são os direitos a prestações, ligados
funçoes do Estado drante da sociedade. E justamente em relação aos direitos
a prestaçoes que existe alguma diferença entre as classificações.
Ao tratar do grupo dos direitos a prestações, Canotilho fala, inicialmente
em duertos ao acesso e unlização de prestações do Estado Estes sa·o d · 'd'd ·· '
d. ·. · · , . · - .IVl 1 os em
1re1to ong1nano a prestações e direitos derivados a prestações.
. A:udindo ao direito originário a prestações, explica Canotilho: "Afirma-se
a de due1tos ori_ginários a prestações quando: (1) a partir da garantia
certos direitos (2) se reconhece, sin1ultaneamente, 0 dever do
Estado c:raçao dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo
desses drrertos; (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata a p _
taçoes co n t' d d' ' s res
. . . ns 1 u rvas esses rreitos. Exs.: (i) a partir do direito ao trabalho pode
denvar-se o dever do Estado na cnação de postos de trabalho e a pretensão dos
22· A
19
N
7
D
6
JRA_DE,]osé Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Cons/:ituição portuguesa de
, Clt., p. 291.
O DIREITO À TUTELAJURISDICIONAL 137
cidadãos a um posto de trabalho?; (ii) com base no direito de expressão é legítimo
derivar o dever do Estado em criar meios de informação e de os colocar à disposi-
ção dos cidadãos, reconhecendo-se a estes o direito de exigir a sua criação?" .
23
Ao tratar dos direitos derivados a prestações, Canotilho esclarece que, "a
medida que o Estado vai concretizando as suas responsabilidades no sentido de as-
segurar prestações existenciais dos cidadãos (é o fenô·meno que a doutrina ale1nã
desigua por Daseinsvorsorge), resulta, de forma imediata, para os cidadãos: o di-
reito de igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições públicas criadas
pelos poderes públicos (exs.: igual acesso às instituições de ensino, igual acesso
aos serviços de saúde, igual acesso à utilização das vias e transportes públicos); o
direito de igual quota-parte (participação) nas prestações fornecidas por estes servi-
ços ou instiluições à comunidade (ex.: direito de quota-parte às prestações de saúde,
às prestações escolares, às prestações de reforma e invalidez)" .
24
Corno se vê, os direitos derivados são aqueles que pressupõem o cumpri-
mento elas prestações originárias. Isso fica bem claro, no escrito de Canotilho, a
partir de referência a julgado que, em Portugal, declarou inconstitucioual norma
que pretendeu revogar parte da lei que criou o "Serviço Nacional de Saúde": "A
partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas cons-
titucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional
desse deixa de cousistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva,
para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que
estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a
abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social".
25
Mas, além dos direitos ao acesso e utilização das prestações do Estado (sub-
divididos em direito originário e em direitos derivados), Canotilho prossegue
em sua classificação afirmando que os direitos a prestações també·m devem ser
vistos como direitos à participação na organização e procedimento. Nesse ponto,
Canotilho alude à necessidade de "democratização da democracia" mediante a
participação direta nas organizações, o que exigiria procedimentos. Diz ele: "Os
cidadãos permanecem afastados das organizações e dos processos de decisão, dos
quais depende afmal a realização dos seus direitos: daí a exigência de participação
no controlo das 'hierárquicas, opacas e antidemocráticas empresas'; daí a exi-
gência de participação nas estruturas de gestão dos estabelecimentos de ensino;
daí a exigência de participação na imprensa e nos ·meios de comunicação social.
Através do direito de participação garantir-se-ia o di.reito ao trabalho, a liberdade
de ensino, a liberdade de imprensa. Quer dizer: certos direitos fundamentais ad-
quiririam n1aior consistência se os próprios cidadãos participassem nas estruturas
23. CANOTILHO,José.Joaquirn Gomes. Direito constitucional, dt., p. 543.
24. Idem,p. 541-542.
25. Idem, p. 542.
138
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
de decisão - 'durch Mitbestimmung mehr Freiheit' (através da participação maior
liberdade)".
26
Alexy, no entanto, divide o grupo dos direitos a prestações em direitos a pres-
tações em sentido amplo e direitos a prestações em sentido estrito. Os direitos a
prestações em sentido estrito são relacionados aos direitos às prestações sociais,
enquanto os direitos a prestações em sentido amplo apresentam outra divisão:
direitos à proteção e direitos à organização e ao procedimento.
27
Alexy anota que
todo direito a um ato positivo, ou seja, a uma ação do Estado, é um direito a uma
prestação. Dessa Inaneira, o direito a prestações seria a exata contrapartida do
direito de defesa, sobre o qual recai todo o direito a uma ação negativa, vale dizer,
a uma nmissão por parte elo Estado.
28
Se a diferença entre direito a prestação e di-
reito de defesa é nítida, os direitos às prestações devem significar, segundo Alexy,
mais do que direitos a prestações fáticas de natureza social, devendo englobar,
igualmente, direitos a prestações normativas, tais como a proteção por n1eio de
normas de direito penal (por exemplo) e a edição de normas de organização e
procedimentais.
29
E é aqui que parece importar, até mesmo para fins didáticos, o problema rela-
cionado ao direito ambiental. Há quem pense que o direito ambiental uão é direito
fundamental, apenas por não estar incluído no Título li da Constituição Federal, o
que não merece maiores considerações, diante do que já foi dito quando se tratou
da fundamentabilidade material dos direitos fundamentais. Contudo, há outros
que entendem que o direito ambiental é dependente apenas de prestações fáticas
estatais, que poderiam ser enquadradas entre as prestações em sentido estrito.
Acontece que o direito ambiental exige multo mais do que isso. O meio ambiente
não requer sumente medidas fáticas para a sua conservação e melhoramento, 1nas
também medidas normativas destinadas a sua proteção e dirigidas a permitir a
participação na organização mediante procedimentos adequados.
30
A classificação de Ingo Wolfgang Sarlet igualmente destaca os direitos à pro-
teção, os direitos à participação na organização e procedimento e os direitos a
prestações em sentido estrito, colocando-os como um grupo - o dos direitos a
prestações- ao lado dos direitos de defesa. A partir da formulação de Alexy, Ingo
deixa claro que o indivíduo não possui somente direito de impedir a intromissão
(direito a um não agir), mas também o direito de exigir ações positivas por parte do
Estado.
31
Como é õbvio, o direito de impedir não pode se confundir com o direito
26. Idem, p. 547.
27. ALEXY, Robert. Teoríade los derechosfundamentales, cit., p. 419 e ss.
28. Idem, p. 427.
29. Idem, p. 428.
30. Idem,p.429.
31. Abordando os direitos fundamentais segundo o dever correlativo, ver MARTINS NETO,
João dos Passos. Direitos fundamentais- Conceito, função e tipos. São Paulo: RT, 2003.
p. 149 e ss.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
139
de exigir. Por exemplo:
0
direito do direito ambiental,
exige medidas positivas de proteção, as quats podem_ em normas de na-
tureza penal, administrativa ou até mesm.o em uma atuaçao concreta dos Poderes
Públicos.
32
Voltando-se aos direitos à participação, sublinha Ingo que aí o problema seria
· - 'b'l'd de de exigir do Estado "a emissão de atos legislativos e
respe1tante a poss1 1 1 a _
administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer ou mesmo
de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participaçao efetiva na orga-
d
. "33
nização e no proce 1mento .
7.5 Os direitos fundamentais à efetividade da tutela jurisdicional e à duração
razoável do processo
O
t 5o XXXV da CF. afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder
ar · · ' ' ., todos
judiciário lesão ou ameaça a direito". que essa norma garante a
o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. _H _ • •
A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de,Dirello,
é de fácil assimilação, É sabido que 0 Estado, apõs pr01b1r a autotutela,
0
monopólio da jurisdição, Como contrapartida dessa prmb1çao, confenu aos
particulares
0
direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como mero
direito à solução do méri.t0.
35
A concepção de direito de ação como direito a seu tença de mérito não po-
deria ter vida muito longa, uma vez que o julgamento mento
importância como deveria ser óbvio- se o di.reito
f ali ado _além de reconhecido pelo Estado-Jmz_ Nesse sentido, o d1reno a
deve ser visto como direito ao e.xec_uuvo_s
zes de dar efetividade ao direito substancial, o que s1gmfica direito a efetiVIdade
em sentido estrito.
Mas não há como esquecer, quando se pensa no à em sen-
tido lato, de que a tutela jurisdicional deve ser tempestiva (direito fundamental
à duração razoável do processo arL 5,
0
, LXXVIll, CF) e, em alguns casos,_tera
possibilidade de ser preventiva. Antigamente, questionava-se sobre a existenCia
32.
33.
34.
35.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 195.
Idem, P· 200. . . . . . , RRA FILHO
Sobre a relação entre
0
processo civil e os direitoS ver GUE . . ,
Willis Santiago. Quadro teórico referencial para estudo dos e dos_
tos fundamentais em face do direito processual. Re-vista de e da
V
· 5 2 p. 261 e ss. ·OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo nvll na
mpar, v. • n. · ' . · · l C '!261653 ss
perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Drrelto Processua rvr e ·
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil- Teoria Geral do Processo, 2.
ed., v. l, cit., p. 230 e ss., 265 e ss., e 288 e ss.
140
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
de direito constitucional à tutela preventiva Dizia-se · 1 . . .
d . . . . _ . · , Simp esmente, que o direito
e Ir ao Poder judiciáno nao mcluía o direito à "lim· " d d · · · .
d d _ mar , es e que o JUnsdiclO-
na o pu esse afirmar lesao ao direito e vê-la apreciada pelo juiz,
- Atualmente, diante da inclusão da locução "ameaça a direito" na verbaliza-
çao do denommado princípio da inafastabilidade, não há mais qualquer dúvida
sobre o direito a tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito.36
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
141
Na verdade, essa conclusão é pouco ·mais do que óbvia, especialmente em
face dos direitos ditos invioláveis, alguns erigidos a direitos fundamentais pela
própria Constituição. Em outros termos, o direito à tutela inibitória está contido
na própria estrutura da norma que institui algumas espécies de direitos, pois não
há como conceber a existência de norma que outorgue direito inviolável se1n con-
ferir direito à inibição do ilícito.
Corno se vê, o direito à inibição do ilícito está no plano do direito material,
pois decorre da sanção que compõe a própria norm.a que outorga o direito, e não
na esfera do direito processuaL O processo é somente técnica para a prestação da
tutela inibitória, pois essa última já é garantida pelo direito material. No entanto,
se o processo, diante da natureza de algumas situações de direito substancial, não
estiver disposto de modo a viabilizar a outorga da tutela inibitória àquele que a ela
tem direito, certamente estará negando o direito fundamental à tutela jurisdicio-
nal preventiva.
Importa, ainda, o direito à duração razoável do processo
37
O direito à tempes-
tividade não só tem a ver com a tutela antecipatória ou com as técnicas processuais
mencionou, expressamente, a ameaça a direito. Mas, com isso, teria impedido que se
restringisse o uso de medidas liminares ou de procedimentos especiais outros, desde que
não se obstasse a que, no mínimo por ação ordinária, o Poder Judiciário apreciasse lesão
ou ameaça a direito, pois o que é vedado é excluir de: apreciação, é eliminar, não admitir,
privar, o que não sucede, evidentemente, se por meio ordinário se admite tal apreciação?
Aliás, se desse a extensão extraordinária que algtms pretendem dar a esse preceito cons-
titucional, ter-se-ia que a simples vedação de exclusão de apreciação por parte do Poder
judiciário da lesão a direito já impediria qualquer restrição às medidas liminares, que não
são utilizáveis, apenas, para afastar, provisoriamente, a ameaça a direito, mas, também,
para, evitar, provisoriamente, a persistência à lesão a direito, corno ocorre com a liminar
que suspende ato administrativo acoimado de ilegal e que já produziu a lesão a direito
(como o que impediu a entrega de mercadoria importada)'. Com o devido respeito, não
se pode afirmar que é possível restringir o uso da liminar desde que a lesão ou a ameaça
a direito possa vir a ser apreciada através de ação ordinária. É por demais evidente que
determinadas situações de direito substancial somente se compatibilizam com tutelas de
urgência. E as tutelas urgentes, para estes casos, concretizam o direito à adequada tutela
jurisdicional. A restrição do uso da liminar, portanto, significa lesão evidente ao princípio
da inafastabilidade. Do contrário, teremos que raciocinar com um dado absurdo, ou seja,
com a possibilidade de se estabelecer (através de lei), de forma absoluta, a inexistência de
necessidade de tutela urgente para determinados casos, o que significaria, ainda, subtrair da
valoração do juiz, e transplantar para o domínio da norma a própria aferição da existência
do periculum in mora. Ora, se a norma preceitua que está proibida a concessão de liminar,
ela está, em outras palavras, afirmando que jamais existirá necessidade de tutela urgente,
ou seja, está valorando aquilo que somente pode ser objeto da cognição do magistrado"
(MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipaçáo da tutela, 9. ed., cit., p. 168 e ss.).
37. Sobre o direito à duração razoável do processo, especificamente em relação à ideia de "ra-
gionevoledurata" dos processos, expressamente presente no novo art. 111 da Constituição
italiana, ver TARZIA, Giuseppe. Lart. 111 Cost. ele garanzie europee del processo civile.
142
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
voltadas a dar maior celeridade ao r . ·
sua duração de acordo com o uso 7as tambeln1 com a compreensão da
0
empo pe as partes e pelo juiz
aob autor ao final do
de dano irreparável ou de dT .
1
'..
0
e
0
vw. Quando ha fundado receio
lh f I ICI reparaçao, admite-se que o autor d
e orpossíveldemonstraraprobabilidaded d' . fi possa, quan o
a antecipação da tutela. Mas essa é a o lfeito .rrna possuir, requerer
ria. As outras duas vale dizer a b penas uma das espeCies de tutela antecipató-
II CPC) f d d . , aseada em abuso de direito de defesa (art 273
' a a em Incontrovérsia de parcela da demanda (art 273 . o'
mtrma relação com a necessidade de distribuição do ônus do te:n!o6d;
Pretender distribuir 0 tempo implica em vê-] .
são exige a prévia constatação de I - o como onus, e essa compreen-
indiferente ao autor e ao S que e e nao.pode ser consid.erado algo neutro ou
. e o autor preCisa de tempo p b b
vida a que persegue é lógico q . ara rece er o em da
' ue o processo- evidenteme t d
tença de procedência-será tanto mais efetivo uan . n _e no caso e seu-
técnica antecipatória baseada em abuso de dto :;rs raprdo. De modo que a
de parcela da demanda possui o objetivo em mcontrovérsia
ao ternpo do processo ermitind . - e ar ratam.ento raciOnal
seu curso, desde que o no
parcela da demanda. Para tanto, arte-se da re . a de

o curso o processo.
Entretanto, como já anunciado - d, .· .
à problemática da tutela anteci , :a questao a tempestividade não se resume
utilização racional do tempo devenldo ser sempre analisada a partir da
direito à defe . . . . . processo pe as partes e pelo juiz. Se o réu tem
Da ·mesma _exe_rcdício extrapole os limites do razoável.
' Ireito a uração razoável ca · ·
a prestação jurisdicional em tempo injustificável d. d . so o entregue
tuação concreta. Iante as Circunstancras da si-
Para resumir basta evidenciar qu h· 1· . f
cional efetiva, e preventiva a c Ireitos jurisdi-
. · compreensao desses drreuos depende da
RivistadiDirittoProcessuale, p.l ess., 2001· Ide . . . .
di Diritto Processuale, p. 329 e ss. 2002· Id ', . Ri vista
violazione dei termine dei' em. u dt equa nparazione per
2001· CHIARLONI S . ll processo. mnspntdenza Italiana p. 2430 e ss
' , ergw. nu ovo art. 1 ]_ 1 Co t "I . . .' . .,
Processuale, p. 1010 e ss., lOOO; CAIANIÉLÍ--O s_ ·
1
c_IVtl_e. Rrvrsta di Díritto
Costituzione. Rivistadi Diritto Processu l 42, Vmcenzo: Riflesswm sull'art. 111 della
e "giusto processo cívile" Ri vista d" D" ess., 2001, BOVE, Mauro. Art. lll Cost.
ARRUDA, Samuel Miranda Od·t.ret·tr rndto rocessuale, p. 479 e ss., 2002. No Br.asil, ver
· · o fun .amental à razo · ,l d · d
Brasília jurídica, 2006. ave uraçao o processo. Brasília:
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
143
adequação da técnica processual aos direitos, ou melhor, da visualização da téc-
nica processual a partir das necessidades do direito materiaL Se a efetividade (em
sentido lato) requer adequação e essa deve trazer efetividade, o certo é que os dois
conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a imprescindibilidade de
adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial. Pensando-se a
partir daí,fica mais fácil visualizar a técnica efetiva, contribuindo-se para sua otimi-
zação e para que a ejetividade ocorra do modo menos gravoso ao réu.
Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, urna vez
que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência
dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição da autotutela. O direito à pres-
tação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez
que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na
dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à pres-
tação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos,
exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.
7.6 O enquadramento do direito à efetividade da tutela jurisdicional na
classificação funcional dos direitos fundamentais
Como é fácil perceber, diante dos itens que trataram do aspecto funcional dos
direitos fundamentais e do direito à efetividade da tutela jurisdicional, esse direito
não pode ser pensado como direito de defesa, ou seja, como direito de natureza
negativa, uma vez que consiste, como é evidente, em um direito de exigir uma
prestação do Estado.
38
Se isso é óbvio, algumas dúvidas podem surgir diante da ideia de direitos a
prestações. O direito à prestação jurisdicional efetiva não pode ser considerado
um direito a uma prestação fática. Mas também não pode ser visto apenas como i)
o direito à técnica processual adequada; ii) o direito de participar por meio do pro-
cedimento adequado; ou iii) o direito à resposta do juiz. Na verdade, o direito à tu-
tela jurisdicional efetiva engloba esses três direitos, pois exige técnica processual
adequada (norma processual), instituição de procedimento capaz de viabilizar a
participação (p.ex., ações coletivas) e, por fim, a própria resposta jurisdicional.
Note-se, em primeiro lugar, que o direito à tutela jurisdicional efetiva tem
relação com a possibilidade de participação, e por isso pressupõe um direito à
participação (o Teilhaberechte dos alemães). Nessa linha, a necessidade de par-
ticipação fez Canotilho relacionar o procedimento coletivo com o direito a um
procedimento justo.
39
Trata-se do procedimento capaz de conferir a possibilidade
38. Ver MARINONl, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil- Teoria Geral do Processo, 2.
ed., v. l, cít., p. 195 e ss.
39. "O direito a um procedimento justo implicará hoje a existência de procedimentos colectivos
(Massenverjahren na terminologia alemã), possibilitadores da intervenção colectiva dos
144 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
de participação para a proteção dos direitos fundamentais e para a reivindicação
dos direitos sociais.
Acontece que essa participação deve ser feita perante um procedimento idôneo
à proteção dos direitos, até mesmo porque o direito à proteção não exige somente
nonnas de conteúdo material, mas igualmente normas processuais.
40
Isso quer
dizer que o direito à proteção dos direitos fundamentais tem como corolário o di-
reito à preordenação das técnicas adequadas à efetividade da tutela jurisdicional,
as quais não são mais do que respostas do Estado ao seu dever de proteção.
Todavia, o direito à tutela jurisdicional não só requer a consideração dos
direitos de participação e de edição de técnicas processuais adequadas, como se
dirige à obtenção de uma prestação do juiz. Essa prestação do juiz, assim como a
lei, também pode significar, em alguns casos, concretização do dever de proteção do
Estado em face dos direitos fundamentais. A diferença é que a lei é resposta abstrata
do legislador, ao passo que a decisão é resposta do juiz diante do caso concreto.
Ou seja, há direito, devido pelo Estado-legislador, à edição de normas de direito
material de proteção, assim como de normas de direito instituidoras de técni-
cas processuais capazes de propiciar efetiva proteção. Mas o Estado-juiz também
possui dever de proteção, que realiza no momento em que profere a sua decisão a
respeito dos direitos fundamentais.
Entretanto, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se di-
rige contra o juiz, não exige apenas a efetividade da proteção dos direitos fundamen-
cidadãos na defesa de direitos econômicos, sociais e culturais de grande relevância para a
existência colectiva (exemplo: 'procedimentos de massas' para a defesa do ambiente, da
saúde, do patrimônio cultural, dos consumidores). Trata-se, aqui, de um tipo de procedi-
mento que visa satisfazer os mesmos obj ectivos da acção popular de natureza jurisdicional,
e, por isso, deve considerar-se abrangido pelo âmbito de protecção do art. 52.
0
/3 da CRP"
(CANOTILHO,joséjoaquim Gomes. Direito constitucional, cit., p. 665).
40. Como escreve Alexy, "una comparación de los derechos a procedimiento en sentido
estricto con los derechos a competencias de derecho privado muestra claramente los
diferentes objetivos que se persiguen en el âmbito de la organización y e1 procedimiento.
Mientras que los derechos a competencias de derecho privado aseguran, sobre todo,
la posibilidad de que puedan realizarse determinadas acciones iusfundamentalmente
garantizadas, los derechos a procedimiento en sentido estrícto sirven en primer lugar, para
la protecciôn de posiciones jurídicas existentes frente ai Estado y frente a terceros. Por cllo, es
posible tratar a estas últimos tamhién dentro del marco de los derechos a protccción" (Teoría
de los derechos Jundamentales, cit., p. 474). Ingo Sarlet também salienta a importância
das regras processuais para a realízaçào do direito de proteção: "lmpôe-se a referência
ao fato de que sob a rubrica dos direitos a prestações em sentido amplo, considerando-
se excluídos os direitos em sentido estrito (direitos a prestações fáticas), se enquadram
fundamentalmente os direitos a prestações normativas por parte do Estado, que podem
incluir tanto direitos a proteção mediante a emissão de normas jurídico-penais, quanto
0
estabelecimento de normas de organização e procedimento" (A e;ficácia dos direitos funda-
mentais, cit., p. 194-195).
O DIREITO À TUTELAJURlSDIC!ONAL
145
tais, mas sim que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos
os direitos. Tal direito fundamental, por isso mesmo, não requer apenas técnicas e
procedimentos adequados ã tutela dos direitos fundamentais, mas técnicas processuais
idôneas ã efetiva tutela de quaisquer direitos. De modo que a resposta do juiz não é
apenas uma forma de dar proteção aos direitos fundamentais, tuas uma 111aneira
de se conferir tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial, in-
clusive aos direitos fundamentais que não requerem proteção, mas somente pres-
tações fáticas do Estado (prestações em sentido estrito ou prestações sociais).
Como se vê, embora a resposta do juiz sempre atenda ao direito fundatncntal
à tutela jurisdicional efetiva, somente em alguns casos o objeto da decisão e outro
direito fundamental, ocasião em que, na realidade, existe o direito fundamental á
tutela jurisdicional ao lado do direito fundamental posto à decisão do juiz. Quando
esse outro direito fundamental requer prestação de proteção, não há dúvida que
a decisão configura evidente prestação jurisdicional de proteção. E no caso cn1
que a decisão não trata de direito fundamental? Frise-se que, embora o juiz, nesse
caso, não decida sobre direito fundamental, ele obviamente responde ao direito
fundamental à efetiva tutela jurisdicional. Nessa hipótese, como a prestação do
juiz não decide sobre direito fundamental, ela deverá ser considerada diante do
próprio direito fundamental à tutela jurisdicional.
Se o juiz não tem apenas a função de resolver litígios, porém a de zelar pela
idoneidade da prestação jurisdicional, sem poder resignar-se a aplicar a técnica
processual que possa conduzir a uma tutela jurisdicional inefetiva, é certo dizer
que o seu dever não se resume a uma Inera resposta jurisdicional, pois exige a
prestação de uma tutela jurisdicional efetiva. Ou seja, o dever do juiz, assim como
o do legislador ao instituir a técnica processual adequada, está ligado ao direito
fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, compreendido como um di.reito
necessário para que se dê proteção a todos os outros direitos.
Nesse sentido, compreendida a necessidade de tutela- aí entendida como
proteção- dos direitos por meio do processo jurisdicional, é correto pensar que
o juiz e o legislador, ao zelarem pela técnica processual adequada à efetividade
da prestação jurisdicional, prestam proteção aos direitos e, por consequência, ao
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, os quais, não fosse assim, de
nada valeriam.
O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com utn procedimento inidô-
neo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade
de acesso ao procedimento legalmente instituído. Com efeito, o direito à tutela
jurisdicional não pode restar limitado ao direito de igual acesso ao procedimento
estabelecido, ou ao conceito tradicional de direito de acesso à justiça. Não importa
apenas dizer que todos devem ter iguais oportunidades de acesso aos procedimen-
tos e aos advogados, e, assim, à efetiva possibilidade de argumentação e produção
de prova.
146 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Será que o direito à tutela jurisdicional é apenas o direito ao procedimento
legalmente instituído, não ünportando a sua capacidade ele atender de maneira
idônea o direito material? Ora, não tem cabimento entender que há direito fun-
damental à tutela jurisdicional, mas que esse direito pode ter a sua efetividade
comprometida se a técnica processual houver sido instituída de m.odo incapaz de
atender ao direito material. Imaginar que o direito à tutela jurisdicional é o direito
ele ir a juízo por meio do procedimento legalmente fixado, pouco importando a
sua idoneidade para a efetiva tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação
entre o direito material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na
dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é
que dará os contornos do direito material. Mas deve ocorrer exatamente o con-
trário, uma vez que o primeiro serve para cumprir os desígnios do segundo. Isso
significa que a ausência de técnica processual adequada para certo caso conflitivo
concreto representa hipótese de omissão que atenta contra o direito fundamental
à efetividade da tu tela jurisdicional.
Se o dever elo legislador de editar o procedimento idôneo pode ser reputado
descumprido diante de determinado caso concreto, o juiz, diante disso, obvia-
lnente não perde o seu dever ele prestar a tutela jurisdicional efetiva. Por tal razão,
o juiz tem o dever ele interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela
jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre com a finali-
dade ele efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima potencialidade, desde que
-e isso nem precisaria ser dito- não seja violado o direito de defesa.
Portanto, deseja-se propor, nesse momento, que o direito à tutela jurisdicio-
nal, ainda que sem perder sua característica de direito de iguais oportunidades
de acesso à justiça, passe a ser visto como o direito à efetiva proteção do direito
material, do qual são devedores o legislador e o juiz, que então passa a ter um ver-
dadeiro dever de se comportar ele acordo com o direito fundamental à efetividade
da tutela jurisdicional.
41
7,7 A relação entre o direito à tutela jurisdicional efetiva, o direito material
e a realidade social
Se o direito à tutela jurisdicional efetiva não se contenta em ser o direito ao
procedimento legalmente instituído, e se não basta rnais raciocinar em termos de
iguais oportunidades de acesso à justiça, é fundamental verificar a partir de que
lugar o procedimento deve ser formatado, e assim qual é a origem da sua legiti-
mação.
É claro que, em uma primeira análise, a legitimidade do procedimento de-
pende da observância dos princípios constitucionais garantidores da adequada
4 L Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Cívil- Teoria Geral do Processo,
2. ed., v. l, ciL, p. 118 e SS.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
147
participação das partes e do juiz. Assim, juiz natural, igualdade, contraditório,
publicidade e motivação elas decisões. .
Ainda que os princípios da igualdade e do contraditório devam ser vtstos
_ como não poderia deixar de ser- em uma perspectiva co_ncreta_, que da
ideia de que a igualdade de participação deve tomar em constderaçao as destgual-
clades elas diferentes posições sociais, é indispensável anahsar a reahdade soctal e
0 direito material- vale dizer, a substância- sobre a qual o procedimento Inode.
Como diz Alexy, "los derechos a procedimientos jucliciales y administrativos son
esencialm.ente derechos a una 'protección jurídica efectiva'. Condicion una
efectiva protección jurídica es que e! resultado ele! procedimiento garant1ce
derechos materiales deZ respectivo titular de derechos".
42
Na verdade, o duetto a
tutela jurisdicional efetiva requer que os olhos sejam postos não apenas no cltretto
material, mas também na realidade social. Para tanto, e rmprescmdiVel que a ana-
lise considere não só a necessidade de igualdade de participação interna no pro-
cedimento, ·mas, sobretudo, a abertura para a participação por meio de diferentes
espécies procedimentais.
Toina-se, aqui, a ideia de procedimento diferenciado ao
dimento ordinário- esse último instituído sem qualquer consideraçao ao drrelto
material e à realidade social. Existindo situações ele direito substancial e posições
sociais justificadoras de distintos tratamentos, a de procedimer:tos
está de acordo com o direito à tutela jurisdicional efeuva. Pelo mesmo motivo,
a existência de apenas um procedimento para situações distintas fere o direito à
tutela jurisdicional efetiva.
É fácil perceber as posições sociais legitimadoras da diferenciação dos pro-
cedimentos. Se o Estado possui o dever de viabilizar o acesso ele todos a JUStiça C e
aos bens sociais), não é difícil concluir que aqueles que merecem proc.edimentos
(técnicas processuais) diferenciados sâo exatamente os que possuem
de enfrentar as formalidades do procedimento comum. Com base nessa tele ta, por
exemplo, foi instituído o procedimento dos juizados Especiais.
A outra face elo procedimento diferenciado está ligada às diferentes situa-
ções ele direito substanciaL Sendo diferentes as situações carecedoras de proteçao
jurisdicional, torna-se até óbvia a necessidade de processums
das, pois um único procedimento jamais terá apndao para dar conta de Situaçoes
materiais distintas.
A expressão procedimento diferenciado poderia ser tomada como sinônimo
de procedim.ento especiaL No entanto, boa parte da doutnna
procedimentos especiais de atentarem contra a lógica da separaçao.entre o direito
processual e o direito materiaL Tal doutrina, não .considera. o fato
que diferentes situações de direito substancial exigem proceclrmentos cltferencta-
42. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Jundamentales, dt., p. 4 72.
148 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
dos, e que, assim, a pretensão de uniformidade de procedimentos somente pode
ser vista como fruto de delírio de onipotência do processualista.
já passou o tempo em que bastava estudar a ação una e abstrata e o universo
de sentenças que estava ao seu redor. A ideia de direito de ação, como mero direito
a uma sentença de mérito, não tem muita importância para quem está preocupado
com um processo efetivo, isto é, com um processo capaz de dar efetividade aos
direitos que precisam ser por meio dele protegidos.
Na fase em que se encontra o direito processual civil, é imprescindível redes-
cobrir as relações entre o processo e o direito 1naterial, que- cmno bem observou
Denti -a tão proclamada autonomia da ação e da relação processnal acabou por obs-
curecer, deixando de lado a estrita dependência dos institutos do processo (de um
processo em determinado n10111ento histórico) da influência do direito substancial
e, portanto, do papel que o direito hegemónico desenvolve na sociedade. 43
Se o processo pode servis to como instrumento, é absurdo pensar em neutra-
lidade do processo em relação ao direito material e à realidade social. O processo
não pode ser indiferente a tudo isso. Nesse sentido, é correto dizer que nunca
houve autonomia do processo, n1as uma relação de interdependência entre o direito
processual e o direito material.
44
7.8 Consequências da ideia de direito ao procedimento idôneo ao direito
material e à realidade social
7.8. 7 Técnica processual e procedimento adequado
Não há como confundir técnica processual com procedimento. O procedimento
é uma espécie de técnica processual destinada a permitir a tutela dos direitos. Para
se compreender o procedimento, como técnica processual autônoma, é necessário
distanciá-lo da técnica antecipatória, das sentenças e dos rrteios executivos. Isso
porque é possível distinguir direito ao procedimento de, por exemplo, direitos à
sentença e ao meio executivo adequado.
O procedimento, embora possa ser visto como garantia de técnica antecipa-
tória, sentenças e Ineios executivos, pode ser analisado como algo que se diferencia
do procedimento ordinário de cognição plena e exauriente, e nesses termos possui
importância por si só, independentemente das técnicas processuais nele inseridas.
O procedimento, como técnica processual autônoma, e assim indiferente à
técnica antecipatória, às sentenças e aos Ineios executivos, somente pode ser visto
na perspectiva da aceleração da prática dos seus atos e da limitação da cognição do
juiz.
43. DENTI, Vittorio. Un progetto per lagiustizia cívile. Bologna: Il Mulino, J.982. p. 12.
44. PRO TO PISANI, Andrea. Appunti sulla giustizia civile, cit., p. 1 l.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
149
Nessa linha, é necessário demonstrar a diferença entre a sumariedade pro-
cedimental (no sentido formal) e a restrição da cognição (no sentido material).
45
Para analisar essa questão, é preciso partir do procedimento ordinário de cognição
plena e exauriente.
A sumariedade formal nada mais é do que o resultado da aceleração da prática
dos atos processuais. De modo que o procedimento sumário é representante dessa
espécie de sumariedade, porém não limita o juízo a respeito do objeto cognoscível
-restringindo a produção de provas para ser atingida a chamada verossimilhança
ou cognição sumária no sentido material. Porém, há juízo final ele verossimi-
lhança a respeito do objeto cognoscível nos procedimentos que se contentam com
ofumus bani iuris (p.ex.: procedimento cautelar).
O procedimento de cognição sumária (essa é apenas uma das espécies da cog-
nição em sentido material) não permite o conhecimento aprofundado do objeto
cognoscível (verossimilhança), ao passo que o procedimento formalmente sumá-
rio (art. 275 e ss., CPC) sempre possibilita o conhecimento aprofundado dos fatos
litigiosos, m b o r ~ em um tempo inferior àquele que seria gasto pelo procedimento
ordinário diante da aceleração dos atos processuais.
A restrição da cognição no sentido material pode dar origem a vários tipos de
cognição.
46
Quando se olha para a intensidade da cognição em relação ao objeto
cognoscível, a cognição pode ser exauriente ou sumária, conforme se admita, ou
não, a plena produção de provas. É possível dizer, nesse sentido, que a cognição
está sendo observada no sentido vertical. Quando se pensa na matéria que pode
ser conhecida pelo juiz- e não apenas na forma (restrição, ou não, da produção
da prova) pela qual o juiz poderá chegar a um juízo sobre o objeto cognoscível
-,a cognição é referida a uma perspectiva horizontal, e assim o corte não é mais
feito em relação à profundidade do conhecimento (no sentido vertical). O que
importa, nessa última perspectiva, é saber qual é a matéria que pode formar o
objeto de cognição, e não se a cognição pode conduzir a "juízos" ditos de veros-
similhança ou de certeza, porque atrelados à limitação, ou não, da produção da
prova. Melhor explicando: a cognição no sentido horizontal indaga sobre "o que"
(qual a matéria) pode formar o objeto cognoscível, ao passo que a cognição no
sentido vertical pergunta "como" (mediante a plenitude probatória, ou não) se
pode formar o juízo.
Pois bem, no que concerne à cognição no sentido horizontal, há cognição
plena e cognição parcial. Com efeito, a cognição plena diz respeito à amplitude do
conhecimento do juiz no sentido horizontaL Não importa, aqui, a possibilidade de
45. Sobre a diferença entre procedimento formalmente sumário e restrição à cognição no sen-
tido material, ver GUILLÉN, Victor Fairen.juicio ordinario, plenarios rápidos sumario,
sumarisimo. Temas dc1 ordenamie:nto procesal. Madrid: Tecnos, 1969. v. 2, p. 825-830.
46. WATANABE, Kazuo. Da co§[nição no processo civil. São Paulo: RT, 1987. p. 85 e ss.
150
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
cognição exauriente do objeto cognoscível. A contraposição entre cognição plena
e parcial deve ser compreendida a partir do plano do direito material, pois, em de-
terminadas hipóteses, a cognição do magistrado pode não atingir toda a extensão
fática do conflito de interesses (em sentido pré-processual, obviamente). Nada
impede, por isso, que o procedimento ordinário ou o procedimento formalmente
sumário sejam de cognição plena ou de cognição parcial.
A cognição parcial é relativa aos procedimentos que delimitam o objeto
cognoscível (a matéria que pode ser conhecida). Isso é feito de duas maneiras:
mediante a previsão das questões que o autor pode levar a Juízo (por exemplo,
impugnação à execução da sentença condenatória) ou das alegações que podem
ser apresentadas na contestação.
47
É em relação à restrição do conteúdo da defesa,
e a consequente limitação da matéria que pode ser conhecida, que os casos são
1nais significativos.
Nos procedimentos de cognição parcial, o juiz fica impedido de conhecer as
questões reservadas, ou seja, as questões excluídas pelo legislador para dar con-
teúdo a outra demanda.
48
Entretanto, as questões exclufdas pelo legislador sempre
poderão ser objeto de ação inversa posterior, em que serão autor e réu, respecti-
vamente, o réu e o autor no primeiro processo. O princípio da inafastabilidade
49
(art. 5.
0
, XXXV, CF) garante o direito de o réu levar ajuízo, ainda que como autor,
as questões que não pôde deduzir na contestação.
Por meio de ta1 técnica é possível investigar o "valor" que está contido em
cada procedimento. Para que isso seja possível, é necessário perceber que o pro-
cedimento de cognição parcial objetiva privilegiar a certeza e a celeridade, ao per-
mitir o snrgimento de uma sentença com força de coisa julgada material em um
tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extensão da situação
litigiosa.
A importância do procedimento adequado tem íntima vinculação com a cog-
nição parcial. Ou melhor, o procedimento de cognição parcial, em certas situações, é
imprescindfvel para a adequada tutela do direito material e ao atendimento efetivo das
suas necessidades. Mas, em outras, não apresenta justificação perante o direito mate-
rial e os valores da Constituição Federal, constituindo privilégio injustificável.
Importa saber, desse modo, o que legitima os procedimentos especiais, até
porque há quem afirme, com base em critérios denominados científicos, a impro-
priedade da existência de procedimentos diferenciados, e, assim, sustente a utopia
de nm procedimento único.
50
Essa pretensão, fundada em desejos pseudocientffi-
47. Idem, p. 87.
48. Ver SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT,
2000. v. !3, p. 48.
49. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo cívil, cit., p. 88.
50. "O engajamento dos processualistas numa postura eminentemente cientifidsta (com o
propósito de edificar as bases científicas do processo civil) levou à adoção da ação como
O DIREITO Á TUTELA JURISDICIONAL
151
cos, somente pode constituir uma ilusão, pois não há co1no tratar de maneira igual
situações desiguais. A suposição de que um único procedimento poderia atender a
todos, independentemente das snas diferenças, para que então fosse possível ullla
melhor sistematização técnica e teórica, implica em un1a absurda superpos1çao
da teoria sobre as necessidades concretas dos homens, e assim - na melhor das
hipóteses- pode ser vista como um desejo egoísta. ·
Não há dúvida que, se um direito não pode ser tutelado por meio de procedi-
mento de cognição plena, a ele deve ser deferido nm procedimento especial. Nas
ações possessórias limita-se a defesa, impedindo que as objeções petuonas se;am
postas em discussão. No entanto, o réu, sucumbindo no procedimento de cogni-
ção parcial, fica com a possibilidade de propor ação contrária contra o vencedor.
Assim, permite-se que o proprietário, vencido no campo possessó.n?, suas
razões de natureza petitória posteriormente, por meio da ação reiVIndica tona.
Note-se que o conteúdo da ação possessória não tem a ver com o procedi-
mento no sentido formal (ordinário ou sumário), mas com. a restrição à discussão
polo metodológico do processo civiL A adoção da ação (una, e incondici?nada)
como polo metodológico concentrou os esforços dos processualistas no procedtmento
ordinário (enquanto arquétipo com foros de universalidade) e levou ao abandono dos
velhos modelos sumários dos praxistas. Hoje, no entanto, não se pode mais aceítar argumentos
íntrassistemáticos, qual seja, ísolados pelo sistema processual civil, sem qualquer
tiva social, visto que fundados apenas na necessidade- discutível- de dar autonomia
científica ao direito processual. Não se pode viver à sombra da utopia da ação processual
únlca e abstrata para quaisquer tipos de conflitos. (. .. ) De nossa parte, entendemos que
há um princípio filosófico por trás de toda essa concepção que, nas palavras _de Bache-
lard, sob o pretexto de fundar logicamente o conhecimento objetivo em detnme.nto. da
diferenciação da realidade e dos pensamentos, acaba por assumir um caráter
e involutivo: trata-se do princípio da identidade. Se, para Heidegger, é a suprema le1 do
próprio pensamento, para o lógico contemporâneo-e aqui lembramos da
_tal princípio deve ser devidamente relativizado, eis que sua formulaçao e
inadequada. Na obra de Adorno, mais que um entrave de ordem meramente pnn-
cípio da identidade significa a própria submissão do não idêntico e de suas partrculandades,
em proveito da totalização devidamente e out:as palavras (a
interpretação que Rouanet faz da teoria adormana), o pnnc1p10 da 1dent1dade a
redução da diversidade à totalidade, a subsunção do não idêntico ao idêntico, a mvelaçao
dos pluralismos ao universal abstrato do conceito-enquanto categoria do
A tese do procedimento ordinário (único e universal) soa entã? como
do princípio da identidade, a submeter o não idêntico (as diversas de direitO
material), violando suas particularidades (p.ex., juízos sumários) em proveito de uma
totalização, que se exprime numa padronização que redunda na do pr?ces-
so. Daí a necessidade do resgate do não idêntico, qual seja, das situações dtferennadas
de direito material, tarefa que no campo da filosofia coube- com ressalvas-: a Adorn?,
e que no campo do direito processual- guardadas as devidas proporções, claro-. sena
representado pela pluralização das tutelas jurisdicionais" (BECKER, LaérctoAlexandre.
Contratos bancários, cit., p. 236, 239-240).
152
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
do domínio. Contudo, se a efetividade da tutela da posse depende dessa limitaçã
à defesa, sua justificativa é sensível.
0
Tal de perc:pção, porém, não é bastante. O sistema processual deve se
adequar dos direitos Inateriais, mas também às dife-
rentes posiçoes soe taiS dos h;rgantes. A ausência dessa adequação, diante da prefe-
n:_nCia pelo unico, e um defeito que tem marcado várias codifica-
çoes processum_s, entre as quais as do direito continental europeu -nas palavras de
Trocker, demasiadamente preocupadas em desenhar um sistema linear e puro. '>l
_a de procedimentos especiais de cognição parcial
e de JUnsdicwnais especializados é necessário considerar os valores da
Consntmçao Federal. O art. 3°, lll, da CF é bem claro ao afirmar que um dos ob-
fundamentms da República Federativa do Brasil é "erradicar a pobreza e a
mwgmahzaçao e reduzn as desigualdades sociais e regionais". É possível deixar evi-
dente: nessa hnha de argumentação, que nem todo procedimento especial institu-
Ido pelo legislador e mn procedimento legítimo à luz dos valores da Constituição.
por razao da mesma forma que não é correto tratar sítuações
o de um _umco procedimento, não é possível conferir procedimentos
a slluaçoes que nao merecem- à luz dos valores da Constituição -tratamento
dtversifícado.
Se a Constituição Federal deve eliminar as desigualdades, uão há como acei-
tar o que faz exatamente o contrário, isto é, potendaliza a desigual-
dade, abnndo ao que tem posição social privilegiada a oportunidade de percorrer
as VIaS da JUrisdição por intermédio de um procedimento diferente daquele que é
atnbu1do às posições sociais "co·muns".
. Como já dissemos, 52 os procedimentos, como todos os atos do Poder Pú-
blico, devem estar em conformidade com o princípio da igualdade. 0 leg· I, d
mfra o n . I ' b . d d IS a or
.. c, 1 uc1.ona e o nga o a esenhar procedimentos que não constituam
bem COITIO: para .atender aos socialmente mais carentes, a estruturar
procedimentos que sepm_ diferenciados, na medida em que a diferenciação de
e uma exigenCia Insuprimível para um ordenamento que se inspira
na Igualdade substancial.
53
O procedimento que não está de acordo com o princípio da igualdade não é
due process oflaw. A cláusula do devido processo legal não é mais mera garantia
processual, tendo se ao lado do princípio da igualdade, no mais
Importante mstrumento JUndico protetor das liberdades públicas, com destaque
para a sua funçao de controle do arbJtno legislativo e da discricionariedade gover-
namental, notadamente da "razoabilidade" (reasonableness) e da "racionalidade"
51.
52.
53.
TROCKER, Nicolü. Processo civil e e costituzione. Milano: Giuffre 1974 698
MARINONJ L . G ']h · · ' . p. .
, mz UI erme. Efetividade do processo e tutela de urgência cit. p. 73-74
Co TO. · · ' ' .
mo escreve R CKER, Nlcolo. Processo civile e costiLuzíone, dt., p. 701.
O DIREITO A TUTELA JURISDICIONAL 153
(rationality) das normas jurídicas e dos atos em geral do Poder Público.
54
A cláu-
sula do devido processo legal uo sentido substancial permite o controle da legiti-
midade das normas jurídicas mediante o princípio da isonomia. Ora, como já dizia
SanTiago Dantas, uem todo ato legislativo formalmente perfeito é due process of
law. Para que o seja, é necessário que esse ato, no seu conteúdo normativo, esteja
de acordo com o princípio da igualdade.''
O controle da razoabilidade da lei, realizada em virtude da garantia do devido
processo legal, tem por fim evitar leis que sejam arbitrárias, ou melhor, leis que discri-
minem em desatenção ao princípio da igualdade, ou que deixem de diferenciar quando
necessário à observância desse principio. Isto é, a cláusula inclui "a proi.bição ao
Poder Legislativo de editar leis discriminatórias, ou em que sejam negócios, coi-
sas ou pessoas tratados com desigualdade em ponto sobre os quais não haja entre
eles diferenças razoáveis, ou que exijam, por sua natureza, medidas singulares ou
diferenciais" .
56
Há urna série de procedimentos- apontados pela melhor doutrina
57
como
procedimentos especialíssimos- que não tem legitimidade alguma diante dessa
perspectiva de análise. É o caso, por exemplo, da execução privada do Decreto-lei
70/66 ou do antigo procedimento da busca e apreensão do Decreto-lei 911/69.
No entanto, ainda que o procedimento de cognição parcial abra oportuni-
dade para a descoberta da sua finalidade na perspectiva dos valores, há procedi-
mentos que são instituídos com cognição parcial em razão de valores merecedores
de agasalho. O Decreto-lei 3.365, de 21.06.1941 (que dispõe sobre desapropria-
ções por utilidade pública), afirma que a contestação só poderá versar sobre vício
do processo judicial ou impugnação do preço; e que qualquer outra questão so-
mente poderá ser ventilada em ação própria (art. 20). Como já foi julgado, a lei
não impede "a discussão judicial em torno do fundamento da desapropriação,
no caso de eventual abuso por parte do Poder Público; também não impede que
qualquer alegação seja examinada pelo Poder Judiciário. Só que tais discussões
deverão ocorrer em ação própria" .
58
É evidente que a questão afastada da cognição
do juiz- o fundamento da desapropriação- pode ser levada ao conhecimento do
Poder judiciário, mediante, por exemplo, o uso do mandado de segurança. O que
importa é saber se é justificável limitar a contestação a eventual vício do processo
54. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na
nova Constituição do Brasil. 2. ed. Rio de janeiro: Forense, 1989. p. 31.
55. SANTIAGO DANTAS, F. C. de. Problemasdedíreitopositivo. Rio de janeiro: Forense, 1953.
p.34.
56. C f. CAMPOS, Francisco. Igualdade de todos perante a lei. Revista de Direto Administrativo
1/412.
57. BECKER, Laércio Alexandre. Contratos bancários, cit., p. 63 e ss.
58. RTFR !02/94.
154 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
e ao preço. Nesse caso, há dúvida que a restrição à defesa é justificável, pois
0
fundamento da desapropnação é legitimado pelo interesse público. Assim, no pro-
cesso e1u que se objetiva a desapropriação, não há razão para se discutir o funda-
mento da mas somente o preço. Mas, se o desapropriado desejar
discutir questao que nao possa ser objeto da cognição do juiz na desapropriação,
isso evidentemente será possível mediante ação inversa - diante do princípio da
inafastabilidade.
Pensando-se em termos de procedimento adequado, cabe considerar, por fim,
a necessidade de procedimentos que viabilizem a participação dos cidadãos, ainda
que por meio de entidades legitimadas, na defesa de direitos econômicos, sociais
e culturais da sociedade (meio ambiente, direitos do consumidor, patrimônio pú-
bhco e cultural, direitos à educação e à saúde etc.).
59
São os procedimentos- carac-
especiahnente i) por deferir a entes coletivos a legitimação para a causa; e
u) tratar de a coisa julgada Inaterial-previstos no sistema que
serve .a tutela dos drfusos, coletivos e individuais hom.ogêneos, composto
especialmente pela Lei da Ação Civil Pública e pela parte final do CDC 6o
1.8.2 Direito à técnica antecipatória
. Por outro lado, o jurisdicionado possui direito à técnica antecipatória. Di-
reito à técnica antecipatória quer dizer direito à possibilidade de requerimento e de
da tutela. Nesse sentido, o direito à técnica antecipatória
e o dueno a tecmca processual capaz de viabilizar a antecipação da tutela. Melhor
explicando: o direito à tutela antecipatória não é apenas o direito à obtenção de
decisão concessiva de tutela antecipatória, mas o direito ao bem da vida outorgado
por essa decisão. Ou seja, pensar em direito à tutela antecipatória implica em falar
na sua plena e integral efetivação.
A técnica antecipatória foi estruturada de diferentes formas, tornando-se
possível requerer a antecipação da tutela quando houver: i) receio de dano (arts.
273, I, 461, § 3.
0
, e461-A, CPC,e84, § 3.
0
, CDC): ii) abuso de direito de defesa (art.
273, 11, CPC); e iii) parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6. 0 , CPC).
. A tutela é o bem da vida procurado pelo autor. Portanto, em princípio é con-
cedida ao final do procedimento pela sentença. Desse modo, a tutela é, em regra,
a tutela final, que então deve ser classificada em diversas espécies, cmno ficará
claro mais tarde.
Somente mediante a classificação das tutelas (que nada tem a ver com a classi-
ficação das sentenças) é possível saber o objeto material do processo, e assim definir
59.
60.
Ver CANOTILHO,Joséjoaquirn Gomes. Direito constitucional, cit., p. 665.
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civíl- Teoria Geral do Processo 2
ecl., v.l, cit.,p. 440ess.,e475ess. ' .
O DIREITO Á TUTELA JURISDICIONAL
155
as reais necessidades do direito material e, nessa perspectiva, a técnica processual que
deve estar ao seu dispor. Se, em casos excepcionais- mencionados no arts.273, 461 e
461-A do CPC e 84 do CDC -,a tutela (que em regra deveria ser concedida ao final)
pode ser concedida antecipadamente, é evidente que a sua natureza não se modificarã
quando antecipada. Por isso, para saber a natureza da tutela antecipada, e preciso de-
finir a natureza da tutela final (que evidentemente se altera confonne o caso confhtivo
concreto).
61
Quando se requer tutela final inibitória e se pede tutela antecipada para im-
pedir a violação do direito, essa tutela antecipada será, evidentemente, tutela ini-
bitória antecipada. No caso em que ocorreu ato contrário ao direito, ·mas ainda
não foi produzido dano (p.ex., exposição à venda de produto nocivo à saúde do
consumidor), a tutela será de remoção do ilícito, conservando a mesma natureza
no caso de antecipação.
Essas duas espécies de tutelas são preventivas em relação ao dano. Isso não
quer dizer que, quando já ocorreu o dano, não se possa pedir tutela antecipada
contra o periculum in mora. A diferença é que, nessa última situação, a tutela an-
tecipada urgente será requerida para evitar a produção de danos decorrentes do
dano que já ocorreu. Por esse ·motivo, não há como aceitara ideia de que o art. 5.
0
,
XXXV, da CF sô garante o direito à tutela antecipada de cunho eminentemente
preventivo. Quando essa norma assegura a tutela antecipatória, ela não objetiva
somente viabilizar a aceleração da tutela de prevenção, mas também impedir que
outros danos sejam ocasionados ao autor em razão da demora na reparação do
dano ou no atendimento do dever ou da obrigação de adimplemento.
No estágio atual do direito processual civil, é descabido pensar que o direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva possa descartar os direitos a essas tu-
telas. Se o direito efetivo à prevenção depende da antecipação ou se o direito à
tutela jurisdicional efetiva não pode permitir que o autor sofra dano em razão da
demora na concessão da tutela jurisdicional final repressiva (a qual, então, precisa
ser antecipada), é pouco mais do que evidente que a tutela antecipatória, baseada
nos arts. 273, I, 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, está albergada nesse direito
fundamentaL
Mas, como já foi dito, seria uma enorme contradição entender que o direito
fundamental outorga o direito à concessão da tutela, porém não a sua efetivação.
62
6L
62.
que, em caso de tutela inibitória antecipada, a prova a ser exigida será completa-
mente diferente da prova da tutela ressardtória antecipada (por exemplo). Além disso,
no caso de tutela inibitória, a pretensão à antecipação em regra é necessária, o que não
acontece nos casos em que a tutela final é (ainda por exemplo) ressarcltória.
Não há dúvida que o direito à tutela jurisdicional efetiva engloba o direito à execução
das decisões. É nesse sentido a lição de Canotilho: "Finalmente, a existência de uma
proteção jurídica eficaz pressupõe a exequibilidade das sentenças ('fazer as
sentenças') dos tribunais através dos tribunais (ou, evidentemente, de outros orgaos),
156
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Quando a tu tela antecipada exigir um não fazer um faze , d .
, t '1 . , 1 b I , r, ou a entrega e COisa
e ranqm a e megave a possi i idade de aplicação das regras do arts. 461
do CPC e 84 do CDC. O problema surge quando se pensa na tutela .' ..
d.e de so.ma em dinheiro. Imaginar que a execução
Clp. atona deve ser feita de acordo com as normas rei t' · - d
d
. .
1
. a Ivas a execuçao a sentença
con enatona, rea Izando-se por meio de al
1
·en · f d · · ·
d
açao orça a nao so é pouco m ·
o que equivocado, como tamhéin perverso. · - '
315
Pense-se, P?r exemplo, na necessidade de soma que surja no curso do ro
:m que s: pe.de tutela ressarcitória pelo

. d b .d . guem podena dizer que, nesse caso, a antecipação da tutela
e esca I a, ou que a soma antecipada deve ser executada or m : d
relativas à sentença de condenação ao pagamento de dinheir% ew as regras
Trata-se de raciocínio preocupado unicanJente com uma ( seudo) .
que Jaz questão de ignorar o direito material e a reali/ade social.
sa er qual e a regra para a execução da quantia certa devida em razão d
sentença, mas estar em contato com a necessidade_ no pl d d" . . e
e da realidade do lesado ano
0
Ireno matenal
tutela jurisdicional final. que tem que esperar o tempo para a entrega da
Con:o a regra processual da execução de dinheiro or ex ro r· -

. mca processua que é Utilizada no caso de tutela final m b ..
S
diferentesdnehcessJclades daqueles que precisam das tutelas final e
orna em 1n e1ro.
da

;:
lesado que, em decorrência do ilícito, precisa imediatamente de soma em dinha .. O
para supnr necessidades primárias, de manutenção do lar de ed - d fi lehlro
ou mesmo de . d - , . ' ucaçao os 1 os
sau e, nao esta em situação mais vantajosa do ue a I
na urgência de pedir alimentos fundados em direito de q e e que se ve
devendo o Estado fornecer todos
0
· · · 'ct· · ·
dos
Pa d
. . . . s mews JUn 1cos e matenms necessários e adequa-
ra ar cumpnmento as sente d · · ·
extensiva em rincí io à e . . - nças o JUIZ. Esta dimensão da proteção jurídica é
( CRP, 2Ós o/2 3, xecuçao de proferidas contra o próprio Estado
lei 256/-A/77 de. I? d .'e, termo; constltucwnalmente claudicantes, o Decreto-
o ' CJUU o, art. 5. e ss., e Decreto-lei 267/85, de 12 de .. ulho ,

vinculativa
mas
medidas compulsórias ou 'ações de queí (mdenização),
Homem an 6 o) xa c r. onvençao Europew dos Direitos do
nao execução ilegal de decisões dos tribunais" (Direito
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
157
Em outros termos, a fonte dos alimentos -direito de família ou ato ilícito
-não altera a necessidade. Se é assim, não há como dar meios de execução efetivos
a um caso, esquecendo o outro. Isso constituiria lesão ao princípio da igualdade. Por
essa razão, não há como retirar do art. 273 do CPC a ideia de que a tutela anteci-
patória de soma não pode ser executada mediante o uso dos 1neios de execução
previstos nos arts. 733 e 734 do CPC. Se a necessidade de antecipação de soma não
pode ser negada- e por isso a tutela antecipatória foi concedida-, não há razão
para se deixar de executar a soma por intermédio das técnicas do desconto em
folha, do desconto de renda periódica ou da ameaça de prisão.
63
Aliás, não temos qualquer receio ou dúvida em sustentar que o juiz pode e deve
empregar - se houver necessidade o expediente da multa para dar efetividade ã
tutela antecipatória de soma em dinheiro.
64
A multa, como se sabe, é uma técnica que
se destina a atuar sobre a vontade do demandado, objetivando, dessa forma, o cumpri-
mento da decisão judicial. Assim, não há como negar sua utilidade nos casos em que
se pretende soma em dinheiro.
65
O fato de a multa não estar prevista expressamente para o caso de soma em
dinheiro não pode ser interpretado como um recado do legislador no sentido de
que a sua utilização apenas é possível nos casos de obrigações de não fazer, fazer
e entrega de coisa.
66
Isso seria o mesmo que interpretar a norma processual em
contrariedade à Constituição FederaL Ora, se um meio executivo é imprescindí-
vel à efetividade da tutela jurisdicional, não há como negar a possibilidade da sua
utilização. A menos que se pretenda desconsiderar b direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva.
Deixe-se claro que a insistência do cabimento do uso desses meios executi-
vos parte da premissa da necessidade da tutela antecipatória de soma- e assim de
sua efctíva obtenção. Entretanto, essa necessidade não existirá se o autor disser que
precisa ünediatamente do dinheiro para melhor atender aos seus negócios ou ati-
vidades, sem provar que precisa imediatamente do dinheiro para não sofrer dano irre-
parável ou ele difícil reparaçào. Além disso, a tutela antecipatória de soma somente
será admissível para impedir a prática de dano que não ocorreria se o demandado
não houvesse cometido o ato que se pretende ver corrigido pela tutela final. Ou
melhor: se o dano temido não tem relação com o ato praticado pelo demandado, a ante·
cipação da tutela não pode ser concedida. Se o autor precisa imediatamente de pecúnia
63. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 9. ed., cit., p. 286-294.
64. Idem, p. 280-283.
65. Sem razão, assim, TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazere de não jazer,
São Paulo: RT, 2001, p. 469.
66. No mesmo sentido, GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor
na execução civil. São Paulo: RT, 2003. p. 150, BEDAQUE,José Roberto dos Santos. Tutela
cautelar e tutela antecipada- Tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 2001.
p. 395.
158 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
por razões não relacionados com o ato praticado pelo réu, descabe tutela antecipató-
na, r:ozs_esta nao pode ser VIsta expediente para auxiliar o autor que, por motivos
alhews a conduta do demandado, precisa imediatamente de soma em dinheiro.
. Deixando-se de lado a tutela antecipatória relacionada com o perigo, cabe
cogitar acerca da tutela antecipatória vinculada ao abuso de direito de defesa e à
den.ominada parcela incontroversa da demanda no curso do processo. Essas es-
de antecipatórias estão relacionadas com o tempo do processo ou,
1nms precisamente, com a distribuição do ônus do tempo do processo.
há como negar que o tempo do processo prejudica o autor que tem razão,
beneficiando na mesma proporção o réu que não a tem.
67
Dessa forma é eliminada
a crença na neutralidade do tempo do processo. Mas, a partir do momento em
o tempo do passa a ser admitido como ônus, surge a consequência
logrca de que ele nao pode ser suportado pelo autor, pois isso seria o mesmo que
acenar que o direito de ação constitui um ônus que recai sobre aquele que procura
o Poder Judiciário.
De modo que o ônus do tempo do processo deve ser distribuído na medida
da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu. Como técnica
de implementação dessa ideia, pensa-se nas regras do abuso do direito de defesa
e da incontrovérsia, no curso do processo, de um dos pedidos cumulados ou de
parte do pedido formulado.
Em relação ao abuso de direito de defesa, o raciocínio é tomado a partir da
regra de drstnbmção do ônus da prova. O art. 333, caput, do CPC, ao estabelecer
que, .ao fato o ônus da prova
68
incumbe ao autor, e quanto
ao fato .Impeditivo,. ou extintivo, o ônus é do réu, permite que se
determme, com facrhdade, qual é a parte que precisa da instrução da causa ou, em
outros termos, do tempo do processo.
69
Se o CPC afirma que cabe ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos, o. mesmo critério deve servir de base para a distribuição do tempo
do processo, pois nessa hipótese é o réu, e não o autor, quem precisa da instrução
67.
68.
69.
Italo. "Cognizione" ed "esecuzione forzata"nel sistemadellatutelagiuris-
drzwnale. M1lano: Giuffre, 1983.
o da prova, ver PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, dt.; MICHELI,
G1anAI:tonto. della_prova, Padova, 1966, p. 177 e ss.; COMOGLIO, Luigi Paolo. Le
prove. dr dmtto pnvato ( diretto da Rescigno), v. 19, p. 193 e ss.; VERDE, Giovanni.
Prova. dei di:ítto, v. 37, 628 e ss.; WALTER, Gerhard. Libre apreciación de
prueba, 1985; S_JLVA, da. Curso de processo civil, Porto Alegre,
p. 281 ess.,BARBOSAMOREIRA,Jose Carlos. Onovoprocessocivilbrasileiro. Rio de
Janetro: Forense, 1994, p. 112 ess.; KARAM, Munir. Onus da prova: noções fundamentais.
RePro 17/50.
:'er MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecípatóría e julgamento antecipado (a parte
Incontroversa da demanda). 5 ed. São Paulo: RT, 2002.
O DIREITO À TUTELAJURISDJCtONAL 159
da causa e, consequentemente, do tempo do processo. Se os fatos consti.tutiv?s
estão evidenciados, não há razão para o autor ter que arcar com o tempo que o reu
utilizará para tentar demonstrar os fatos alegados na defesa. Ou seja, ao autor não
. ' 70
pode ser imposto o peso do tempo que serve unicamente ao reu.
Giovanni Scarselli, analisando a questão à luz do art. 2.697 do CC italiano
71
_ ue trata, à semelhança do art. 333 do CPC brasileiro, da distribuição do ônus
daqprova -,afirma que, na medida em que esse artigo é visto como norma
tada pelo bom senso para uma justiça distributiva dos ônus proba tonos, tambem
pode ser lido extensivamente como a disposição que _entre o aut?r e o r eu os
ônus em geral da atividade instrutória processual, que nao d1zem respeito
ao aspecto estático da prova, mas também àquele dinâmico do tempo necessano a
sua produção. Assim como é injusto impor ao autor o ônus da prova de :od?s os
fatos controversos, também parece irracional que a este venha sempre atnbu1do o
tempo da duração do processo, sem que seja possível uma

por
meio da técnica da "condenação com reserva da defesa de mento 1nd1reta .
A tutela antecipatória, mediante a técnica da "reserva da cognição da defesa
de rrtérito indireta infundada", permite a realização antecipada do dueito, evi-
tando que
0
tempo do processo, que serve ao réu, tenha que ser suportado pelo
autor. Frise-se, porém, que essa modalidade de tntela nao
sustentação apenas na evidência dos fatos constitutivos do d_Ireito do autor, pms
requer, ainda, que a exceção substancial indireta se mostre injundada.
Como se vê, tal espécie de tutela antecipatória abre oportunidade para a
distribuição do tempo do processo na medida em que o réu abusa de seu drreno
de defesa, apresentando uma defesa de mérito indireta infundada para protelar o
mon1ento da realização do direito.
73
Por fim não há como deixar de considerar a importante modalidade de tutela
jurisdicional prevista no art. 273, § 6°, do CPC, também considerada espécie de
tutela antecipatória. De acordo com esse parágrafo, "a tutela antecrpada tambem
poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela
deles, mostrar-se i.ncontroverso".
70.
71.
72.
73.
Cf. scft..RSELLI, Giuliano. La condanna con riserva. Milano: Giuffre, 1989. p. 560.
Art. 2.697 do CC italiano: "Onere della prova.- Chi vuol valere: un i_.n
deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Ch1 ecceptsce I dt
fatt.i ovvero eccepisce che il diritto si e modificato o est.into deve provare 1 fattt su em
l'eccezione si fonda".
SCARSELLI Giuliano. La condanna con riserva, cit., p. 560-561.
Como diz Pisani, a técnica da "condenação" com reserva das exceções pode satisfazer
a exigência de evitar o abuso do direito de defesa: base o juiz, conhecidos
apenas os fatos constitutivos, concede uma tutela relativa ao mento, remetendo a uma
fase processual sucessiva a cognição das exceções do réu" (Lezioni di díritto processuale
civile, cit., p. 627).
160 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Diante da a "incontroverso", poder-se-ia imaginar que essa
sena poss1vel no caso de não contestação ou reconhecimento ju-
ndrco parcral da demanda. Se é certo, porém, que essas duas hipóteses justificam
:. tutela e 1negavel que há outra situação capaz de fazer surgir a
rncontroversw suficiente para a concessão da tutela- como dissemos em livro
publicado em 1996
74
. Se um pedido cumulado (ou sua parte) está evidenciado no curso do pro-
ceclrmento que amda deve prosseguir para a elucidação- por meio da produção
de provas- ele outro peclrclo (ou ela outra parte elo pedido), não há racionalidade
e1n obngar o auto= a esperar o tempo necessário para o término do procedimento,
para somente entao poder obter a tutela do direito que se tonwu incontroverso e
termos era um "direito evidente". 75 ·· '
74.
Luiz Guilherme. Tutela antecipatória,julgamento antecipado c execução ime-
drata sentença. São Paulo: RT, 1996. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa
75.
e parte Incontroversa da demanda. São Paulo: RT, 2007. ·
o auto.r cumula dois pedidos, postulando no primeiro que
0
réu seja
1mb !do a na o usar mms a sua marca comercial, e no segundo que ele seja condenado a
pagar perdas e danos. O autor possuí provas documentais do registro da marca em seu
o réu está utilizando-a em suas embalagens (tais provas estão anexas à
petlçao m.tcwl) '.:nas. de prova pericial para demonstrar o seu direito às perdas
e Na por inexistir necessidade de outras provas em relação
ao que objetiVa.a :mb1çao, esse estará maduro para julgamento, abrindo opor-
tumdade para deetsao fundada em cognição exauriente, mas o pedido relativo às
e danos mnda exigirá mais tempo da obrigando à produção de prova
pennal. Ora, a pergunta que naturalmente surge é a seguinte: é justo obrigar
0
autor a
esperar o tempo para a da prova pericial para poder obter a tutela que i'rnpeça
o sua marca comerCial. A resposta não pode ser out:·a: é evidente que não! Mas se
nao cou,ber .a tutela ant;cipatória mediante o julgamento do pedido cumulado, e não
houver pengo de dano (que abre ensejo para a tutela antecipatória do art. 273, I)
0
que fazer? A resposta também é simples: nada! Se ninguém duvida que é cabível
baseada na do ?ireit.o (art. 2 73, I), é completamente equivocado supor que não
tutela do ,d1re1to evtdencrado. Alguém poderia dizer que a primeira exige 'fundado
receiO de ao c?ncessão da segunda não ocasionará prejuízo algum.
Pensar assrn:- e desconsrderar o drretto a tempestividade da tutela jurisdicional e admitir
que o procedrmento pode estar estruturado em desatenção aos direitos fundamentais,
0
que
absurdo. Perceba-se que não há sentido em estimular o cidadão a cumular
em homenagem ao princípio da economia processual, e não possibilitar que
0
que pode se maduro para julgamento antes do outro, possa
ser nnedw_tamente. Ou sep, não tem qualquer lógica pensar que
0
princípio
da -pode colocar em segundo plano o direito à tempestividade da
tmel_a Se mng.uém ousaria dizer que o juiz, diante da evidência de parte
do direito postulado, deve s1mplesmente cruzar os braços e assistir à produção de uma
prova que tem a ver com a outra parcela do direito, não hd como nCÍo admitir a
tutela antenpatóna mediante o julgamento antecipado da parcela do pedído ou de um dos
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
161
O direito à tempestividade da tutela jurisdicional implica no direito à defini-
ção elo pedido maduro para julgamento ou elo pedido que não requer a produção
de outras provas para ser definido. Ora, tal direito (à tempestividade) é um direito
fundamental, de modo que o processo civil deve estar estruturado de forma a pos-
sibilitar a sua realização plena e concreta.
76
Portanto, falar em "incontrovérsia" é pensar na sentida e há muito procla-
mada necessiclacle de tutela dos "direitos evidentes", vale dizer, dos direitos que
não exigem mais esclarecimentos probatórios no curso do procedimento.
77
7.8.3 Direito ao provimento adequado
Como a prestação efetiva ela tutela do direito depende do provimento ade-
quado, é claro qne não há como falar em direito à tutela sem pensar em direito ao
provimento que seja capaz de prestá-la. Antes de mais nada, cabe esclarecer que,
quando aludünos a provünento, estamos nos referindo à decisão interlocutória e
à sentença. Evitamos falar apenas em sentença em razão do fato de que a decisão
interlocutória (e não somente a sentença) também deve assumir formas variadas
para poder tutelar de maneira adequada os direitos.
É necessário lembrar que a sentença declaratória apenas regula formalmente
uma relação jurídica, e assim não é dotada ela capacidade ele atuar sobre a vontade
do demandado. Por isso, diante ela ameaça da prática de ilícito, não se apresenta
como provimento adequado.
Por outro lado, como é sabido, a sentença condenatória é a única sentença
da classificação trinária que não basta por si mesma, e assim a sua natureza foi
definida- como não poderia deixar de ser a partir dos meios executivos que foram
a ela ligados. Essa sentença- por uma série de motivações culturais e políticas- foi
atrelada aos meios de execução por sub-rogação tipificados na lei.'
8
Não foi ligada aos
meios de execução indireta e jamais permitiu que o juiz concedesse meios executivos
não expressamente previstos na lei.
Como a sentença condenatória - em seu conceito - é ligada à execução por
expropriação, ela é incapaz de prestar, por exemplo, a tutela inibitória e a tutela
de remoção do ilícito. Não há como imaginar que a sentença condenatória vale
pedídos cumulados" (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento
antecipado. 5. ed., cit., p. 150 e ss.).
76. Como escreve Adolfo di Majo, "il discorso sulla tutela dei diritti implica dunque neces-
sariamente la riflessione sul mezzi di tutela che l'ordinamento prevede nell'ipotesi di
violazione del diritto. rargomenlo della tutela avrebbe mero valore declamatorio ove
esso non si confrontasse con le previsloni di diritto positivo sui mezzi attraverso i quali i
diritti sono tutela ti" (Dl MAJO, Aldolfo. La tutela civile deí dirittí, cit., p. 4).
77. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, dt.
78. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela ínibítória. 4. ed., cit., p. 317-359.
162 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
dizer, a sentença conceituada como condenatória
79
-seja capaz de impedir avio-
lação de um direito ou mesmo de viabilizar, de pronto e sem a necessidade de
requerimento de execução (art. 475-J, CPC), a remoção de um ilícito.
Se é assim, é inevitável concluir que o direito fundamental à tutela jurisdi-
cional efetiva jamais poderá ser atendido exclusivamente por meio dos provimen-
tos da classificação trinária. Tal direito depende de provimentos mandamentais e
executivos.
80
7.8.4 Direito ao meio executivo adequado
Como a definição da natureza da sentença depende da consideração dos
meios executivos a ela ligados, poder-se-ia pensar que o i.te1n anterior seria sufi-
ciente para englobar o direito ao 1neio executivo adequado.
Acontece que os provim.entos mandamental e executivo pode·rn se ligar a
vários meios de execução indireta e direta, e assim é necessário verificar aquele
que deve ser utilizado no caso concreto. Além disso, diante especialmente dos arts.
461 do CPC e 84 do CDC, confere-se ao jniz o poder de conceder provimento (ou
meio executivo) diferente do solicitado, quebrando-se, assim, a rigidez do principio
que obriga à congruência entre a sentença e o pedido. Por fin1, atuahnente, em razão
dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, permite-se ao autor requerer na fase
executiva, bem como ao juiz impor de ofício - no caso em que a sentença não foi
capaz de viabilizar a tutela-, meio executivo capaz de atender ao direito à tutela
jurisdicional.
A plasticidade desses provimentos, bem como a possibilidade da concessão
de provimento (ou meio executivo) diverso do solicitado e da imposição de meio
executivo diferente daquele que não conduziu ao resultado objetivado, deve ser
compreendida a partir da necessidade de se conferir ao juiz poder suficiente à
efetivação da tutela jurisdicional.
A sentença condenatória, por natureza atrelada aos meios de execução por
expropriação previstos na lei, é ligada ao chamado princípio da tipicidade dos meios
de execução. Segundo esse princípio, o vencedor somente pode se valer dos meios
executivos tipificados na legislação. Isso constituiria - como disse Chiovenda e
confirmou Denti
81
de forma crítica- uma garantia de liberdade do réu contra a possi-
bilidade de arbítrio do Estado
82
No entanto, se a tipicidade elos meios de execução,
79. Quando se pensa em classificação, há que tomar em conta os conceitos que levaram à sua
formação, e não outros.
80. L e m b r e ~ s e que a definição da natureza das sentenças não pode prescindir da consideração
de seus meios de execução.
81. DENTI, Vittorio. Il processo di. cognizione neila storia delle riforme. Rívista Timestraledi
Diritto e Procedura Civile, p. 808, 1993.
82. O princípio da tipicidade deseja significar que os meios de execução devem estar pre-
vistos na lei, e, assim, que a execução não pode ocorrer por meio de formas executivas
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
163
como garantia contra o arbítrio do Estado-juiz, era justificável há cem anos, l.sso
não tem razoabilidade nos dias de hoje. O problema da sociedade contemporânea
não é mais apenas garantir a liberdade do indivíduo contra a ameaça de opressão
estatal, porém viabilizar a tutela efetiva dos direitos, muitos deles essenciais para
a sobrevivência digna do homem.
Em razão disso, confere-se maior extensão e potencialidade à efetivação da
tutela jurisdicional. Isso é corolário do próprio direito fundamental á tutela jurisdi-
cional. Contudo, se é inegável que o meio executivo deve ser hábil para proporcio-
nar, em abstrato ou em termos de efetividade social, a tutela dos direitos, esse meio
executivo deverá gerar a menor restrição possível à esfera jurídica do réu.
83
Seria até dispensável dizer- por ser óbvio que a regra de que a execução
deve ser feita da maneira menos gravosa ao réu se aplica em qualquer lugar em
que se esteja diante da utilização de meio executivo. A execução deve ter os seus
graus de efetividade e de interferência medidos de acordo com o caso conflitivo
concreto. Em razão da necessidade de se dar maior elasticidade à atividade exe-
cutiva, abandonou-se o dogma de que a lei poderia prever todas as situações con-
cretas, e assim fixar os m.eios de execução que poderiam ser utilizados na práti.ca.
Contudo, se essa ampliação de poderes é justificável diante das limitações da lei,
é evidente que o uso dos provimentos e a atividade executiva do juiz deverão ser
controlados.
Considerem-se, assim, em primeiro lugar, os diferentes meios de execução
que podem ser ligados aos provimentos. Não é possível escolher um ou outro de
forma aleatória e despreocupada. Como proceder na escolha entre os meios de
execução direta e os meios de execução indireta? A legitimidade da escolha do
autor diante dos provimentos e dos meios executivos, bem como a legitimidade
da preferência do juiz por provimento ou meio executivo diferente do solicitado,
não tipificadas. O seu objetivo é, de um lado, impedir que meio executivo não previsto
em lei possa ser utilizado e, de outro, garantir o jurisdicionado contra a possibilidade de
arbítrio judicial na fixação da modalidade executiva. Se o jurisdicionado sabe, em razão
de previsão legal, que a sua esfera jurídica somente poderá ser invadida mediante determi-
nadas modalidades executivas, confere-se a ele a possibilidade de antever a reação ao seu
inadimplemento, bem como a garantia de que a jurisdição não determinará ou permitirá
a utilização de meio executivo diverso daqueles previstos.
83. A respeito da regra da proporcionalidade e de suas sub-regras, ver, no direito brasileiro:
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 314 e
ss.; BARROSO, Luis Roberto.lnterpretação e apl'icação da Constituição. São Paulo: Saraiva,
1998; STUMM, Raquel Denize. Principio da proporcionalidade no direito constitucional
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; BARROS, Suzana de Toledo. O prin-
cípio da proporcionalídade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. Brasília: Brasília jurídica, 1996; BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O
princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição. Rio de janeiro: Renovar,
1999.
164 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
depende não só de sua "adequação" e "idoneidade" para a efetivação da tutela do
direito, mas também o de ser o "menos oneroso" ao demandado.
A_ pri;;ão, como é óbvio, é o mais excepcional de todos eles, sendo passível
de ut1hzaçao quando a multa e os meios de execução direta são incapazes de levar
à tutela do direito e, além disso, quando não objetivar o cumprimento de ordem
JUdicial que demande disposição de patrimônio (ou gasto de dinheiro). Em rela-
ção à multa e aos meios ele execução direta não há como pensar, abstratamente,
em quando mn deve preferir o outro. Até porque, diante do novo contexto em que
vive a execuçao, o uso da multa deve preferir- em regra- o dos meios de execução
direta, pois está totalmente ultrapassada a ideia de que a multa deve ficar reservada
aos casos e1n que a execução direta não possa atuar (às hipóteses de obrigações
infungíveis).
Entretanto, o juiz deve explicar as razões que o levaram a admitir ou a preferir
determinado provimento ou meio de execução. A necessidade de
0
juiz explicar os
seus moüvos de maneira bastante precisa advém do fato de que hoje não mais vigora
o pnncipw da tipiCidade dos meios executivos, que impedia o juiz de escolher o provi-
mento e o meto executtvo adequados às diferentes situações concretas.
Perceba-se que, pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor
maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por consequência, a justificação das
suas escolhas. A justificativa permite controle crítico sobre o poder do juiz. 0 equí-
voco da justificativa é que evidenciará a ilegitimidade da escolha do juiz, e assim
que :sua ficou c_ontida nas advertências das regras da "adequação"
e da necessidade . Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do
mcremento do poder do juiz.
Essas formas de exercício e controle do poder de execução são fundamentais
diante dos direitos da sociedade contemporânea, constituindo pura raanifestação
da crescente necessidade de pensar o direito diante do caso concreto.
No contexto da efetividade dos meios de execução, nada parece tão relevante
quanto o problema da tutela ressarcitória na forma específica. Co
1
no é sabido
0
direito ressarcimento na forma específica prefere ao ressarcimento pelo
lente. se na prática forense, o ressarcimento pelo equiva-
lente e multas vezes 1mag1nado como o único possível de ser obtido. Isso ocorre
como é óbvio, em razão de o CPC ter instituído, em 1973, como veículo processual
destinado ao ressarCimento na forma específica, a sentença condenatória e a ação
de execução de obrigação de fazer- quando, uma vez não cumprido o fazer neces-
sano a o exequente teria que requerer que esse fosse prestado por
um terceuo as custas do devedor. Como o executado que não faz geralmente não
pag_a para um terceiro fazer, a probabilidade de o lesado ter que pagar para a repa-
raçao na forma específica era muito grande, e assim praticamente inviabi.lizava
0
ressarcimento na forma específica.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
165
Todavia, se reparar significa, antes de mais nada, fazer ou entregar coisa em
substituição à destruída, nada pode impedir que, atualmente, seja empregada a
multa para dar efetividade ao ressarcimento na forma específica (arts. 461 e 461-A
do CPC e 84 do CDC).
É verdade que não há procedência em obrigar o réu a reparar- ou seja, a
fazer-, quando ele é destituído de capacidade técnica para tanto. Entretanto, isso
constitui circunstancia meramente acidental em relação ao dever de reparar que
é, acima de tudo, dever de ressarcir na forma específica, e não simples obrigação de
pagar dinheiro.
O dever de reparar na forma específica não se extingue no caso em que o de-
mandado prova não ter capacidade técnica para fazer. Ou seja, a demonstração de
incapacidade técnica não tem o condão de transformar o direito ao ressarcimento
na forma específica em direito à indenização em pecúnia.
Assim, demonstrada a incapacidade técnica e não cumprida a sentença, o juiz
deve utilizar a multa para compelir o infrator a pagar para que terceiro preste o
fazer necessário ao ressarcimento. Nesse caso, a multa não estará sendo utilizada
para compelir o infrator a pagar, mas sim para viabilizar o ressarcimento na forma
específica. Como é evidente, a incapacidade técnica do lesado não pode transformar
o seu dever de ressarcir em obrigação de pagar dinheiro.
Na realidade, em todos os casos em que a multa for o único meio capaz de
conferir a tutela do direito, o seu uso será evidentemente sustentado pelo direito
fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Isso ocorre no caso de tutela
antecipatória de soma e·m dinheiro (como visto atrás) e no caso de tutela ressarci-
tória na forma específica. Perceba-se que a não utilização da multa, mesmo para
compelir o infrator a custear o fazer, inutiliza o ressarcimento na fonna específica.
Ou melhor: a multa, embora não expressamente prevista, é absolutamente ne-
cessária para a efetividade da tutela antecipatória de soma em dinheiro e para a
tutela ressarcitória na forma específica. Sendo assim, não há como argumentar
que, pelo fato de ela não ser expressamente prevista para essas situações, o seu uso
fica vedado. É que a omissão do legislador em dar efetividade ao direito fundamental ã
tutela jurisdicional efetiva, como é óbvio, não pode ser interpretada em seu desfavor.
O Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul julgou ação rescisória "de sen-
tença de procedência proferida em ação em que se pedia devolução de reserva de
poupança, a qual impôs multa diária para obrigar o réu a cumprir sua obrigação"
84
Afirmou-se, na ação que a sentença teria violado o disposto nos arts.
644 do CPC e 84, § 4.
0
, do CDC, "eis que essa multa só poderia ser imposta na
hipótese de se tratar de obrigação de fazer ou não fazer" (TJRS, 6! CC, Ação Res-
cisória 599263183, rei. Des. Osvaldo Stefanello,j. 26.04.2000).
84. Ver tal julgado, com comentários de Roberto Benghi Del Claro, no v. 27 da Revista de
Dírcito Processual Civi1 (Genesis).
166
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Diante disso, o Desembargador e professor titular de Direito Processual Civil
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
tratou, em seu voto, a respeito da possibilidade de o juiz impor multa- nos termos
da prevista nos arts. 461, § 4.
0
, do CPC, e 84, § 4.
0
, do CDC- no caso de sentença
de condenação ao pagamento de soma em dinheiro. E sua conclusão foi no sentido
positivo. Disse ele: "Para o autor, a sentença ao assim entender teria violado texto
de lei, pois somente em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer seria lícita a
fixação de multa diária. Esse modo de ver entra em aberto conflito, no entanto,
com uma visão mais atualizada do exercício da jurisdição. Nos dias atuais, as me-
didas coercitivas vêm se caracterizando como instrumento de concretização do
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de tal sorte que o seu emprego
não pode ser excluído de maneira apriorística. Como bem pondera Marcelo Lima
Guerra (Execução indireta, São Paulo, RT, 1998, p. 54), 'o juiz tem o poder-dever
de, mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar as medidas que sere-
velem necessárias para melhor atender aos direitos fundamentais envolvidos na
causa,a ele submetida'( ... ) Tal significa, no âmbito do processo de execução, que o
juiz tem o poder-dever de, mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar
os meios executivos que se revelem necessários para melhor atender à exigência
de prestação de tutela executiva eficaz (Marcelo Guerra, oh. cit., p. 57). No campo
da execução por quantia certa não se passa de modo diverso, justificando-se o
emprego de medidas coercitivas, como a astreinte, por concretizar o valor cons-
titucional protegido da efetividade da tutela jurisdicionaL Por tal razão, o uso de
tais medidas não pode ser obstado nem por expressa disposição infraconstitucio-
nal, muito menos pelo silêncio dessa legislação" (TJRS, 6.' CC, Ação Rescisória
599263183, rei. Des. Osvaldo Stefanello,j. 26.04.2000).
Não há dúvida de que a multa pode contribuir (como meio coercitivo) para
dar efetividade à sentença que impõe o pagamento de soma em dinheiro.
85
Mas a
multa coercitiva somente poderá ser imposta quando necessária para dar efetivi-
dade à tutela jurisdicionaL Essa necessidade apenas aparecerá quando a execução
por expropriação for inadequada para dar efetividade ao direito de crédito. Se não for
assim, ou seja, se a multa puder ser imposta em qualquer caso, o intérprete terá
que partir da premissa de que a expropriação é sempre inadequada para a satisfação
do crédito. De outra parte, não se diga que a utilização da multa viola o direito de
defesa do condenado. A multa- quando admitida em razão de sua necessidade
para a efetividade da tutela de certa situação de direito material- certamente não
arranha o direito de defesa. A multa dará ao condenado a possibilidade de pagar
ou de se defender- o que fica na dependência da nomeação de bens na ordem do
art. 655 do CPC.
85. Ver, no direito italiano, TARUFFO, Michele. Notesuldiritto alla condanna e ail'esecuzione.
Rivista Critica del DirittoPrivato, p. 668, 1986; COMOGLIO, Luigi Paolo. Principi costi-
tuzionali e processo di esecuzione. Rivista di Diritto Processuale, p. 450 e ss., 1994.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL 167
É preciso deixar claro que, diante de sentença condenatória, os limites da
defesa são restritos. De acordo com o art. 4 75-L do CPC, podem ser argmdas,
na fase de execução, as seguintes matérias: "I -falta ou nulidade da citação, se
0
processo correu à revelia; li inexigibilidade do título; Ili- penhora
ou avaliação errônea; IV- ilegitimidade das partes; V- excesso de execuçao, VI
_qualquer causa impeditiva, modificativa ou extinti':a da obrigação, como paga-
mento, novação, compensação, transação ou prescnçao, desde que superver:1ente
à sentença" .
86
A impugnação não suspende a a não se_: quan,:lo, al.em de
relevantes os seus fundamentos, o prosseguimento da execuçao for manifesta-
mente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta repara-
ção" (art. 475-M, caput).
87
Ainda considerando a especial necessidade do credor (que legitimaria o
uso da multa), a circunstância de o executado nomear imóvel (por exemplo)
à penhora não pode impedir o exequente de verificar se o possm
dinheiro penhorável depositado em conta bancana. Para tanto podera sohcrtar
que
0
juiz requisite informações a bancos ou ao Banco CentraL _Descoberta a
existência de dinheiro, a multa deverá incidir, pois o executado nao observou a
ordem judicial. O mesmo acontecerá se o devedor restar inerte, não no1neando
qualquer bem à penhora.
No entanto, a multa não pode incidir em relação ao devedor destituído de pa-
trimônio sem atentar contra direito fundamental do devedor. Poder-se-ia rmagmar
que a aplicação da multa seria inócua no caso de ausência de patrimônio, e que,
portanto, essa discussão não teria cabimento e utilidade. Acontece que, se o ;alor
do débito puder ser aumentado com a multa, o valor final encontrado sera, em
tese, exigível, e assim poderá ser praticamente realizado caso o devedor adqmra
patrimônio. Contudo, não há racionalidade em admrtrr que o valor da multa possa
ser retirado de património que venha a ser adqumdo pelo devedor, po:s a multa tem
por objetivo intimidar o devedor a pagar- considerado o seu patnmomo atual- e
86.
87.
CPC art. 4 75-L: "§ 1.
0
Para efeito do disposto no inciso Ildocaputdesteartigo,
também inexigível o rítulo judicial fundado em ki ou ato mcon:-
titucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou funda_do em ou
da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como mcompanvets com a
Constituição Federal.§ 2.
0
Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de
exe.cução:· pleiteia quantia superior à resultante da sentença, declar:r
imediato
0
valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa 1mpugnaçao .
A suspensividade da defesa somente é admitida em casos excepcionais, quando a
execução puder acarretar dano grave ao executado. Entretanto, mesmo que o
efeito suspensivo, o exequente poderá levar adiante a execução caso preste _cauçao sufi-
ciente e idônea (art. 4 75-M, § l.
0
).justamente porque a suspensão da execuçao soment: se
justifica diante da probabilidade de dano grave, admite-se que o cre.dor, prestando
elimine a razão de ser do efeito suspensivo, e então possa prossegmr com a execuçao ate <l
satisfação do seu direito.
168
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
o devedor que não possui patrim.ônio no momento em que
0
crédito
e exrgrdo.
É por que o deve ter a oportunidade de justificar
0
não paga-
mento na o ?ens. Nessa justificativa, o executado deverá apresen-
tar do seu patnmonw e rendimentos, inclusive a situação das suas contas
bem corno os motivos que justificam
0
não pagamento ela soma em
drnherro e as a veracidade de suas alegações. Em razão
da apresentaçao dessa JUStificativa, ojuizfica investido do poder-dever de requisitar
mformaçoes a quarsquer orgaos publicas e/ou privados, tais como Receita Federal
Banco Central, bancos privados, empregador e outras empresas com as quais
0
deve:
dor mantenha vínculos.
7.9
da imediata do direito fundamental à tutela
Junsdtctonal efetiva
Está escrito no art. 5.o, § 1.
0
, da CF que "as normas definidoras elos direitos
e garantias fundan1entais têm aplicação imediata" ss 0 que · t
. Impor a, nesse mo-
e o alcance dessa norma em relação ao direito funda-
mental a tutelajunsclrcwnal efetiva.
. . Ao se afirmar que a norma relativa a um direito fundamental possui aplica-
b:hdade deseja-se evidenciar sua força normativa. Como a essa norma
se pode atnbmr função retórica, não há como supor que
0
direito fundamental
a tutela JUnsdicional efetiva so1nente possa se expressar em conformidade
1
· · · d · coma
er, e que assrm sep ela dependente.
De modo que a norma do art. 5.o, § l. o, ela CF já seria suficiente89 para cle-
a tese .de.que o juiz não só deve interpretar a lei processual em confor-
mrdacle com o drrerto fundamental à tutela jurisdicional efetiva como aind d
. ,1 'd , aeve
o, por m.ew a via interpretativa, no caso de omissão ou de insuficiên-
Cia de ler.
88.
89.
A ver GEBRAN NETO,joão Pedro. A aplicação imediata dos direitos e
garantias tndrvrduais. São Paulo: RT, 2003.
ao art. 5.
0
, § l.o, da CF e a normas semelhantes, previstas na Lei Fundamental
da Repubhca da Constituição portuguesa de 1976, escreve Sergio
Moro. Logo, tms dtsposltJVOS seriam a princípio desnecessários. Talvez os
tenham formulado com propósito unicamente didático, preocupados com
as hoje ultrapassadas, de que as normas constitucionais dirigiam-se exclusivamente
o que teria levado a declarar no próprio texto constitucional o equívoco de
rs posrnonamentos. do que quiseram os constituintes, o fato é que
C::arta dispositivo que diz expressamente que as normas
de aphcação imediata" (Desenvolvimento e efetivação judicial das
normas wnstttucwnars. Sao Paulo: Max Lünonad, 2001. p. 67).
O DIREITO A TUTELA JURISDICIONAL
169
De qualquer forma, ainda que os princípios da força normativa da Consti-
tuição e da efetividade possam parecer uma superafetação diante da norma que
afirma que o direilo à tutela jurisdicional efetiva tem aplicabilidade imediata (art.
5.
0
, § 1.
0
, CF), parece importante mencioná-los, especialmente porque o direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva, embora se dirija contra o Estado, inclu-
sive contra o juiz, repercute sobre a esfera jurídica da parte, e assim pode ser pensado
como um direito de eficácia vertical e, ao mesmo tempo, de eficácia lateral sobre os
particulares.
Ou seja, embora a aplicabilidade imediata desse direito seja inegável, a tarefa
interpretativa do juiz, por repercutir na esfera jurídica de alguém que não faz parte
da relação vertical estabelecida em virtude elo direito, não pode deixar ele consi-
derar o direito do réu.
Como diz Hesse, "a interpretação adequada é aquela que consegue concre-
tizar, ele forma excelente, o sentido (Sinn) ela proposição normativa dentro elas
condições reais dominantes numa determinada situação" .
90
Ou seja, o princípio
da força normativa ela Constituição
91
dá base ás interpretações que conferem aos
direitos fundamentais, diante das circunstâncias concretas, uma eficácia ótima.
92
O princípio da efetividade
93
(relativo à interpretação constitucional), por
sua vez, sintetiza a ideia de que os direitos fundamentais devem ser interpretados
em um sentido que lhes confira a maior efetividade possível. Ou melhor, no caso
ele dúvida deve prevalecer a tese que dê a maior efetividade possível ao direito
fundamental.'
4
90. HESSE, Konrad. AforçanonnativadaConstituição. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 23.
91. STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitosjUndamentais e principio da proporcio-
nalidade, cit., p. 96 .
92. "Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos
de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem
para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia
às soluç6es hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitu-
cionais, possibilitam a 'atualização' normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e
permanência" (CANOTILHO,Joséjoaquim Gomes. Direi. to constitucional, cit., p. 229).
93. Referindo-se a esse princípio, mas a ele atribuindo o nome de princípio da máxima
efetividade, escreve Canotilho: "Esse princípio, também designado por princípio da
eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira:
a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um
princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a
sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje
sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-
se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)" (idem, p. 227).
94. Por outro lado, como consequência dessa mesma orientação, a interpretação que vale no
caso de lei restritiva de direito .fundamental é a que minimiza essa restrição. Assim, se de
um lado há que pensar em interpretação que dê a maior efetividade possível ao direito
170
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
7.1 O O dever de o juiz conformar o procedimento
7. 70.7
O dever de o juiz o procedimento adequado ao caso con-
creto como decorrenoa do direito de proteção e do direito à tutela
fUrJSdJcJonal efet1va
Como já foi dito, o dever de proteção se dirige contra
0
Poder Público e não
apenas, como se poderia pensar, contra o legislador. Se
0
Estado tem
0
de
os seria incoerente supor que esse dever depende apenas d
açoes normatrvas. · , e
O deverde proteção requer, é certo, regras de direito materiaL Mas não pode
resumu a rsso. Depende, ainda, de ações fáticas do Estado- por exem lo da
da Abdmrmstração Pública na proteção do consumidor, ela saúde e
o me1o am 1ente- e da prestaçao JUnsdicional.
proteção: mesmo no plano normativo, não pode ficar restrita a
normas país o processo civil também se constitui em mecanismo
dos drmtos fundamentais, seja para evitar a violação ou o dano ao direito
un amental, seja para conferir-lhe o devido ressarcimento.
. Por ser um instrumento de proteção, é evidente que o processo civil não ode
de se de m.aneira idônea à efetiva tutela dos direitos.
ahas, que o dueno fundamental à tutela jurisdicional efetiva não requer a enas
dos drrenos fundamentais, mas a tutela de quaisquer direitos. Tratfudo-se
a _tut_e a _direitos nao fundamentais, o ünico direito fundamental em ·o o é o
à da tutela, que obviamente não se confunde Jireito
o '}Cto a _E por esse motivo, aliás, que o direito de ação, ou o direito de ir
ao Poder J deve ser pensado como o direito à efetiva tutela jurisdicional


na o basta uma sentença, mas sim a possibilidade de efetivação
a uscada_. doutrina espanhola mais moderna, ao se sobre o
art. 2A da Consntmção espanhola de 1978, vem deixando de lado as velhas dis-
cussoes em torno da ação como n1ero direito de ir a juízo ou com simples direito
a uma sentença ele mérito. David Vallespín Pérez, por exemplo, assim escreve: "El
derecho a la tutela JUdicral efectiva que consagra eJ art 24 CE
· d 1 · . . · no a gota su conte-
m en a ex;fencra de que el iuteresado tenga acceso a los Tribunales de justicia
pu e a ante e os mamfestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con
otras partes y goce ele la libertad de aportar todas aquellas pruebas que rocesal-
mente fueran oportunas y aclmisibles, ni se limita a garantizar la de una
95.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
171
resolución de fondo,fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada,
si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige también que el)allo se
cumpla' y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar
a ello, por el dano sufrido. Lo contrario seria convertir las decisiones judiciales y el
reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes
en meras de c lar aciones de intenciones" .
96
O que falta, porém, é atentar para que, se a técnica processual é imprescindível
para a efetividade da tutela dos direitos, não se pode supor que, diante da omissão do
legislador, o juiz nada possafazer.
97
Isso por uma razão simples: o direito funda-
mental à efetividade da tutela jurisdicional não se volta apenas contra o legislador,
mas também se dirige contra o Estado-juiz. Por isso, é absurdo pensar que o juiz
deixa de ter dever de tutelar de forma efetiva os direitos somente porque o legislador
deixou de editar uma norma processual mais explícita.
98
Como consequência disso, há que entender que o cidadão não tem simples
direito à técnica processual evidenciada na lei, ·mas direito a um determinado
comportamento judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as
necessidades do direito material e dos casos concretos.
Como é óbvio, não se pretende dizer que o juiz deve pensar o processo civil se-
gundo seus próprios critérios. O que se deseja evidenciar é que o juiz tem o dever de
interpretar a legislação processual à luz dos valores da Constituição Federal.
99
Como
esse dever gera o de pensar o procedimento em conformidade com as necessidades do
96. PÉREZ, David Vallespín. EI modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso
civil. Barcelona: Atelier, 2002. p. 142-143. Ver também GIL-ROBLES, Álvaro. Los nuevos
limites de la tutela judicial efectiva. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996.
p. 85 ess.
97. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil- Teoria Geral do Processo,
2. ed., v. 1, cit., p. 125 e ss.
98. Não se trata de aplicar a ideia,já intuída há muito tempo, de adaptação do procedimento
ao caso concreto. Deixar um espaço de ação para o juiz melhor aplicar a técnica proces-
sual nada mais é do que ter consciência de que, diante de determinadas situações, não há
como antever a forma procedimental adequada. No entanto, se essa adaptação somente
pode ser feita dentro de limites previamente considerados, aqui se vai além. O que se de-
seja evidenciar é a necessidade de o juiz conformar o procedimento ao caso concreto em
todos os casos em que a técnica processual não for capaz de atender ao direito material e
à realidade sociaL Nesse caso, o juiz deverá considerar as tutelas prometidas pelo direito
material, a realidade social e os valores da Constituição.
99. Referindo-se aos poderes do juiz, ainda que no processo cautelar, afirmou Carlos Alberto
Álvaro de Oliveira que aí "fica o juiz investido de maior discricionariedade na determina-
ção do objeto do processo, podendo às vezes 'construir' no caso concreto o provimento mais
adequado às exigências de tutela, e até agir de ofício segundo certa doutrina, prescindindo
portanto de demanda da parte" (Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 120).
172
TJÔCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
direito material e da realidade social, é imprescindível ao juiz compreender as tutelas
devidas ao direito material e perceber as diversas necessidades da vida das pessoas.
Nesse sentido não é suficiente pensar que, diante de duas interpretações
possíveis da regra processual, o juiz deve preferir aquela que não seja contrária à
Constituição. É que, diante de certa regra processual, podem existir duas iuter-
pretações que seja1n razoáveis na perspectiva constitucional. Nesse caso, o juiz
tem o dever de preferir a interpretação que garanta a máxima efetividade à tutela
jurisdicional, considerando sempre o objeto que deve ser tutelado (a tutela do
direito material) e a realidade social.
Diante de urna visão simplificadora, alguém poderia supor que se está pro-
pondo que o juiz retire a máxima efetividade da regra processual, pouco importando
o resultado de sua interpretação. Não se trata disso, porém. Deixe-se claro que o
juiz não tem a possibilidade- nem poderia ter- de interpretar a regra processual
como se fosse alheio aos valores da Constituição. O seu dever é interpretar a regra
processual, ou mesm.o suprir eventual omissão legislativa, para dar a máxima efe-
tividade ã tutela jurisdicional, compreendidas as necessidades do caso concreto e
considerados os direitos fundamentais processuais.
7. 10.2 Normas como princípios e regras
Robert Alexy, ao desenvolver sua teoria dos direitos fundamentais, adverte
que a distinção qualitativa entre regras e princípios tem importante papel nesse
setor. Afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado
na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao
passo que regras são nonnas que podem ser cumpridas ou não, uma vez que, se uma
regra é válida, há de ser feito exatamente o que ela exige, nem maís nem menos. Por
isso, os princípios, ao contrário das regras, são chamados de mandatos de otimi-
zação, que podem ser realizados em diferentes graus, consoante as possibilidades
jurídicas e fáticas.
100
As regras contêm determinações em um âmbito fática e juridicamente possí-
vel. Enquanto isso, a realização dos princípios depende das possibilidades jurídicas
e fáticas. Essas possibilidades são condicionadas pelos princípios opostos, e assim
exigem a consideração dos pesos dos princípios em colisão segundo as circunstân-
cias do caso concreto.
101
No caso de conflito de regras o problema é de validade, enquanto que, na
hipótese de colisão de princípios, a questão seria de peso
102
Quando há colisão
100. ALEXY, Robert. Teoría de los derechosfundamentales, cit., p. 86 e ss.
101. Idem, ibidem.
102. Ronald Dworkin, na obra Taking rights scriously, afirma que as regras obedecem a lógica
do "tudo ou nada", enquanto os princípios a do "peso" ou da "importância" (Tahing rights
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL 173
de princípios, um deve ceder diante do outro, confonne as circunstâncias do.caso
concreto. Isso significa que, aí, não há corno declarar a invalidade do princípiO de
menor peso, uma vez que ele prossegue íntegro e válido no ordenamento.' po-
dendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o precedeu, diante
de outro caso concreto.w
3
Esse juízo, pertinente ao peso dos princípios, é nmjuizo de ponderação, que
assim permite que os direitos fundamentais tenham efetividade diante de qual-
quer caso concreto, considerados os princípios que com eles possam cohd1r.
Perceba-se, porém, que esses princípios, embora tenham relação com os
valores, deles podem ser destacados. Os princípios têm relação com o plano de-
ontológico, enquanto os valores fazem parte da esfera axiológica
104
Na perspec-
tiva axiológica, ou dos valores, o raciocínio é evidentemente diferente. daquele
circunscrito à área relativa ao núcleo essencial dos princípios. Isto é, a1nda que
os princípios constituam "mandatos de otimização", obrigando a uma interpre-
tação "dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes", o seu aplicador
fica limitado a barreiras normativas preestabelecidas.
105
Além disso, o aplicador,
ao concretizar os princípios, deve justificar o seu raciocínio por mei.o daquilo que
103.
104.
105.
scríously. Cambridge: Harvard University Press, 1978. p. 70 e ss.). yer, ainda, QUEIROZ,
Cristina. Direitos fundamentais (Teoria geral), cit., p. 127 e ss.; ESPINDOLA, Ruy Samuel.
Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: RT, 2002. p. 69; BARCELLOS, Ana Paula
de. A cficáciajurídicados príncipios constitucionais. Rio de janeiro: 2002. p. 7_7 e_ss.
Sobre
0
Direito como sistema de regras e princípios na obra de Dworkm, ver SOUZA NE1 O,
Cláudio Pereira de.]wisdiçào constitucional, democracia e racionalidade prática. Ri. o de janeiro:
Renovar, 2002. p. 220 e ss. A respeito dos princípios como "supernormas de Direito", ver
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Con.stituiçào. Rio de janeiro: Forense, 2003. p. 178 e ss.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, cit., p.
"Los principias son mandatos de un determinado tipo, es decir, de
Entanto mandatos, pertenecen alámbito deontológico. En cambiO, los valores tlenen que
ser indu idos en el nivel axiológico" (idem, p. 141).
"Lo que en el modelo de los valores es prima Jacie lo mejor es, en el modelo de los pr:incipios,
prima jacie debido; y lo que en el modelo de los valores es lo meJor es, en
el modelo de los principias, definitivamente debido. Así pues, los prmctpws y los valores
se diferenciem só lo en virtud de su carácter deontológicoy axiológico respectivamente. En
el derecho, de lo que se trata es de qué es lo debido. Esto habla en favor dei modelo de los
principias. Por otra parte, no existe dificultad alguna en pasar de la que
una determinada solución es la mejor desde el punto de vista de] derecho constltucwnal
a la constatación de que es debida iusconstitucionalmente. Si se presupone la posibilidad
de un paso tal, es perfectamente posible partir en la argumentación jurídica del modelo
de los valores en lugar del modelo de los principias. Pera, en todo caso, cl modelo de los
principias tiene la ventaja de que en él se expresa claramente el carácter de deber ser. A ello
se agrega el hecho de que el concepto de principio, en menor medida .que el de valores, da
lugar a menos falsas intcrprctaciones. Ambos aspectos son lo sufinentemente Importantes
como para preferir el modelo de los principias" (idem, p. 147).
174 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Alexy chama de argumentação juridicamente correta, o que permitirá não apenas
o controle da decisão do juiz, mas também uma razoável segurança jurídica.
Frise-se que os direitos fundamentais têm natureza de princípio. Assim, se
os princípios constituem mandatos de otimização, dependentes das possibilidades,
o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (por exemplo) -que então
pode ser chamado de princípio à tutela jurisdicional efetiva- também constituí um
mandato de otimização que deve ser realizado diante de todo e qualquer caso concreto,
dependendo somente de suas possibilidades, e assim da consideração de outros princí-
pios ou direitos fundamentais que com ele possam se chocar.
Como se vê, a partir do momento em que se constata que o direito à tutela
jurisdicional efetiva possui natureza principiai, deduz-se a consequência de que
ele não se submete à lógica da aplicação das regras. Esse direito fundamental não
pode ser negado na perspectiva da validade, pois o que importa, para sua efetiva
incidência, é o caso concreto, e assim a consideração de outros princípios que
a ele possam se contrapor. Ou seja, ele será sempre válido, ainda que tenha que
vir a ser harmonizado com outro princípio diante das circunstâncias de um caso
concreto.
Isso quer dizer que, com a distinção entre princípio e regra, também resta fácil
ao juiz prestar a tutela jurisdicional efetiva, ainda que exista omissão legislativa.
Basta-lhe harmonizar esse direito fundamental e o outro princípio que possa com
ele colidir, considerando as circunstâncias do caso concreto.
106
7. 70.3 Diferença entre interpretação conforme a Constituição, declaração
parcial de nulidade sem redução de texto e interpretação de acordo
com a Constituição
. . Demonstrada a natureza principiai do direito fundamental à tutela juris-
dtcwnal efetiva, não pode restar dúvida quanto ao dever de o juiz conformar o
procedimento adequado ao caso concreto, utilizando a técnica processual capaz
de dar efetividade ao direito.
Mas, para tanto, é necessário cmnpreender que o sistema processual deve ser
interpretado de acordo com a Constituição, especialmente com o direito fundamen-
tal à tutela jurisdicional efetiva. Quando se pensa nisso, muitas vezes confunde-se
interpretação de acordo com a Constituição, declaração parcial de nulidade sem redu-
ção de texto e interpretação conforme a Constituíção,
107
embora estas também sejam
imprescindíveis para a realização do direito à tutela jurisdicional efetiva. 108
106.
107.
108.
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil- Teoria Geral do Processo, 2.
ed., v. l, cit., p. 47 e ss.
Sobre o tema, não há como deixar de consultar C LEVE, Clemerson Merlin. A fiscalização
abstrata da constitucionalidade no direito brasíleiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 263 e ss.
Ver Luiz Guilherme Marinoní, Curso de Processo Civíl- Teoria Geral do Processo, v. 1, 2a.
ed., cit., p. 59 e ss.
O DIREITO A TUTELA JURISDICIONAL l75
As duas últimas são instrumentos de controle da constitucionalidade das
leis e dos atos normativos/
09
ao passo que a primeira representa apenas ·método
de interpretação da lei. A diferença entre as duas últimas reside no fato de que a
interpretação conforme deve ser utilizada nos casos de le1s
titucionais e a declaração parcial de nulidade sem redução de texto nas htpoteses
de leis em princípio compatíveis com a Constituição. no
A interpretação conforme estabelece uma única interpretação conforme a
Constituição, declarando que todas as outras são com ela incompatíveis. Na decla-
ração parcial de nulidade, declara-se a inconstitucionalidade de algun1as Interpre-
tações, preservando-se a literalidade do texto legal. Nesse caso, os orgaos do Poder
Judiciário e da Administração Pública ficam proibidos de realrzar determmadas
interpretações, enquanto, na interpretação conforme, estabelece-se uma úmca In-
terpretação cabível."'
Em ação direta de inconstitucionalidade, o STF poderá julgar parcialmente
procedente o pedido para declarar inconstitucionais todas as interpretações
síveis exceto uma, estabelecida expressamente no acórdão, ou para declarar In-
constitucionais algumas interpretações, nele hipotetizadas. No primeiro caso há
interpretação conforme, que possui efeitos erga om.nes e te sobre todos.os
órgãos do Poder .Judiciário e da Administração Pública, impedmdo-os de dar :n-
terpretação diversa. No segundo caso há declaração parcial de tambem
com efeitos erga omnes e os juízes. e

de adotar qualquer uma das mterpretaçoes declaradas mconsntucwnms.
No controle difuso,m o juiz poderá deparar-se com lei processual suhstan-
cialmente inconstitucional ou com lei processual substancialmente constüucw-
109.
110.
111.
112.
113.
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisdo de direitos fundamentais e princípio da proporcio-
nalidade, cit., p. 100.
APPIO, Eduardo Fernando. Interpretação conforme a Constituição. Curitiba:Juruá, 2002.
p. 75 ess.
Idem, p. 78-79.
Como as duas têm "eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do
Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e 28,
único Lei 9.868/99), a doutrina adverte "que a diferença é sutil, considerando que, sob
0
cassa tório, ambas eliminam algumas das
deixa de sublinhar que, "enquanto a declaração parcial de nuhdade possm efeito pnn-
cipal negativo (em relação a determinadas interpretações, pelo
a interpretação conforme tem efeito principal positivo, na med1da em que elege a umca
interpretação possível, vinculando juízes e administração" (APPIO, Eduardo Fernando.
Interpretação conforme a Constituição, cit., p. 78-79).
Impedir a aplicação da interpretação conforme e da declaraçã? sem
redução de texto "pelos juízes e tribunais inferiores seria a
de controle difuso; seria uma espécie de meio-controle" (STRECK, Lemo Lmz: ]unsdrçao
constitucional e hem1enêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 518).
176 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
nal, mas com possíveis interpretações inconstitucionais. Na primeira hipótese,
verificando o juiz que a lei não é inconstitucional quando interpretada em um de-
tenninado sentido, deve adotá-la expressa·mente como razão para decidir. Quando
o juiz conclui que algumas interpretações da lei processual são inconstitucionais,
além de declará-las, deve apontar a interpretação que irá pautar o julgamento,
embora possa existir outra compatível cmn a Constituição.
A interpretação conforme e a declaração parcial de nulidade sem redução
de texto permitem ao juiz, no controle difuso, i) interpretar a lei processual para
estabelecer a única interpretação compatível com a Constituição,
114
bem como
ü) interpretar a lei processual para, eliminando algumas interpretações inconsti-
tucionais, declarar a adequada ao caso concreto, ainda que possam existir outras
compatíveis com o texto constitucional. Nesses casos, como é óbvio, não há que
pensar em efeito vinculante, a impedir outros juízes e órgãos da Administração
Pública de decidir em sentido contrário.
Ou seja, o juiz, diante do direito fundamental à tutela jurisdicional, além de
ter o dever de rejeitar as interpretações que a ele não correspondem, deve optar expres-
samente pela interpretação que lhe confira a maior efetividade.
115
Frise-se, porém, que a interpretação de acordo com a Constituição não se
constitui em instrumento de controle da constitucionalidade, mas em método de in-
terpretaçãoY6 O juiz é obrigado a interpretar as normas de acordo com. a Consti-
tuição ou, em uma acepção mais rente ao que aqui interessa, de acordo com os di-
reitos fundamentaís.n
7
Essa última afirmação é decorrência imediata da dimensão
objetiva dos direitos fundamentais, ou melhor, da força jurídica objetiva desses
direitos. Fala-se, nesse sentido, em eficácia irradiante dos direitos fundamentais,
114. "A limitação na aplicabilidade da interpretação conforme à Constituição se assenta na
expressão literal do texto impugnado, quando este seja vazado em termos técnicos, colhi-
dos na ciência, os quais o juiz não pode substituir validamente. Nos demais casos, dada a
indeterminação da norma, poderá o julgador preencher o conteúdo semântico utilizando-se
d ~ sua interpretação" (APPIO, Eduardo Fernando. Interpretação conforme a Constituição,
Cll., p. 151).
115. Sobre a relação entre a prestação jurisdicional efetiva e a interpretação constitucional, ver
CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação constitucional e prestação jurisdi-
cional. Rio de janeiro: Lumenjuris, 2000.
116. "Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemático da
interpretação, à referência à Constituição. Com efeito, cada norma legal não tem somente
de ser captada no conjunto das normas da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa;
tem outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional; e isso tanto mais
quanto mais se tem dilatado, no século XX, a esfera de acção desta como centro de energias
dinamizadoras das demais normas da ordem jurídica positiva" (MIRANDA,Jorge. Teoria
do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. p. 659).
117. Como observa Cristina Queiroz, valendo-se de lição de Herbert Kruger, '"(a)ntes os direitos
fundamentais só valiam no âmbito ela lei; hoje as leis só valem no âmbito dos direitos funda-
mentais' estabelecidos na Constituição" (Direitos fundamentais (Teoria geral), cit., p. 32).
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
177
"no sentido de que esses, na sua condição de direito objetivo, fornecem impulsos
e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional" .
118
Tal
eficácia irradiante é que faz surgir a tese da interpretação de acordo com os direitos
fundamentais.
Entretanto, não seria possível esquecer dos casos em que não existe legisla-
ção, ou que esta é insuficiente, hipóteses denominadas por Vieira de Andrade como
de ''falta de 1ei".
119
Nesse caso- esclarece o jurista português-, "o princípio da
aplicabilidade direta vale como indicador de exequibilidade imediata das normas
constitucionais, presumindo-se a sua 'perfeição'. Isto é, a sua autossuficiência
baseada no caráter líquido e certo do seu conteúdo de sentido. Vão, pois, aqui
incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de aplicarem os
preceitos constitucionais e a autorização para com que esse fim os concretizarem
por via interpretativa".
120
Na hipótese que o Estado se omite em editar técnica processual adequada à
efetiva prestação da tutela jurisdicional, o juiz deve justificar que a sua aplicação
é necessária em face das necessidades do direito material (das tutelas que devem
ser prestadas para que ocorra a efetividade do direito). Partindo-se da premissa
de que não há dúvida de que o juiz deve prestar a tutela efetiva, é fácil justificar,
em conformidade com a Constituição, que determinada técnica é imprescindível
à tutela da situação concreta.
Assim, se o juiz, diante da lei processual, é obrigado a optar pela interpretação
de acordo com o direito fundamental, cabe a ele, em caso de omissão ou de insufi-
ciência legal, aplicar diretamente a norma que institui o direito fundamental á tutela
jurisdicional efetiva, considerando os princípios que com ele possam se chocar diante
do caso concreto.
7. 10.4 As regras que conferem ao juiz o poder de conceder tutela antecipató-
ria no processo de conhecimento e de determinar a chamada medida
executiva "necessária" (arts. 273,461, 467-A, CPC, e 84, COC), ao
mesmo tempo em que apontam para a ideia de que a tipificação legal
não é a melhor solução para a prestação jurisdicional, deixam claro o
seu dever de concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional
diante do caso concreto
A possibilidade de o juiz conceder tutela antecipatória no processo de conhe-
cimento, analisando apenas o fundado receio de dano, o abuso de direito de defesa
118. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 148.
119. ANDRADE,José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição portuguesa de
1976), cit., p. 256.
120. Idem, p. 256-257.
178
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
e a incontrovérsia de parcela da de1nanda, entra em confronto com a tese de que a
tutela antecipatória eleve estar prevista em procedimentos especiais específicos.
Na verdade, a outorga de poder para a concessão de tutela antecipatória no
procedimento comum deriva da percepção de que a necessidade da antecipação
da tutela deve ser aferida em face do caso concreto, verificando-se a situação de
perigo que pode tornar imprescindível a antecipação da tutela, o modo como a
defesa é exercida e o fato de parcela da demanda ter se tornado incontroversa no
curso do processo.
A possibilidade da concessão da tutela antecipatória nessas hipóteses parte
da premissa de que a efetividade da tutela jurisdicional depende da consideração
de todas essas situações, as quais obviamente não podem ser pensadas em abs-
trato, mas apenas em face das situações confli.tivas concretas.
121
O mesmo fundamento está atrás da ideia de dar ao juiz o poder de conceder
a medida executiva neceSsária e adequada, conforme previsões dos arts. 461 e
461-A do CPC e 84 do CDC. Ou seja, a impossibilidade de o legislador prever,
diante das diferentes situações de conflito, i) quando a tutela antecipatória deve
ser concedida e ii) as 1nedidas executivas necessárias e adequadas, fez com que
esse poder fosse transferido ao juiz.
Note-se, contudo, que essas previsões legais são apenas indicativos de que o juiz
não pode deixar de ter poder para aplicar a técnica processual adequada, pois, se fosse
aceitável a tese de que a tarefa do juiz está subordinada á expressa previsão de meio
executivo, a legislação processual poderia negar-lhe as ferramentas necessárias para
o cumprimento do seu dever e para o respeito ao direito fundamental á tutela jurisdi-
cional efetiva.
Por isso mesn1o, não se pode pensar que o juiz assumiu poder apenas para
utilizar as medidas adequadas em face das obrigações de não fazer, de fazer ou de
entregar coisa. Perceba-se que, se o juiz incorporou o dever de prestar tutela an-
tecipatória diante das necessidades das variadas situações de direito substancial,
ele evidentemente passou a ter poder para conferir-lhe efetividade, mediante a
aplicação do meio executivo adequado. Até porque seria absurdo pensar que o juiz
tem poder para conceder a tutela antecipatória, mas não para fazê-la efetiva.
Assim, no caso e·m que se mostra necessária a tutela antecipatória de soma
em dinheiro, é errado supor que o juiz deva aplicar as modalidades executivas que
serve1n à tradicional "execução de quantia certa", apenas porque o legislador não
previu para esta situação medida executiva adequada, como a multa. Diante dessa
hipótese, basta ao juiz justificar a necessidade dessa técnica executiva, aludindo à
situação carente de tutela, para que então a multa possa ser aplicada com base no
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
121. Ver MARINONl, Luiz Guilherme Curso de Processo Civíl- Teoria Geral do Processo, 2.
ed., v. 1, cit., p. 122 e ss.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL 179
Na realidade, o juiz tem poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho, pres-
tando a tutela jurisdicional de forma efetiva. Assim, qualquer que seja a situação
concreta, o juiz não pode se esquivar do seu dever de determinar o mew execu-
tivo adequado, cruzando os braços diante de omissão legislativa
122
ou de falta de
clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela jurisdicional não fosse seu, mas
estivesse na exclusiva dependência do legislador.
7. 10.5 A realização do direito à efetividade da tutela jurisdicional depende da
consideração do direito material em litígio e das "tutelas dos direitos"
Embora não se possa descartar a possibilidade do balanceamento dos direi-
tos de ação e de defesa no caso concreto, esses direitos, em razão da sua
processual, têm uma evidente peculiaridade em relação aos demais direitos
damentais. Muitas vezes, quando se supõe um conflito entres os direitos de açao
e de defesa, o juiz está apenas diante da necessidade de considerar os direitos em
litígio, concretizando uma limitação feita pelo legislador ao direito de defesa, como
acontece, por exemplo, quando se está diante do art. 273, I, do CPC.
Por outro lado, quando o legislador, a partir do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, dá ao juiz poder para determinar a modalidade executiVa
adequada ao caso concreto (arts. 461, CPC e 84, CDC), a umca forma de se supor
alguma restrição é compreendendo-se a defesa como o dtretto de nao ter a esfera
jurídica invadida por meios de execução não tipificados na let.
Mesmo quando
0
juiz supre a omissão de lei com base no direito fundamental
de ação, isso não quer dizer que esteja limitando o direito de defesa. O JUIZ, mesmo
na ausência de lei, sempre deve raciocinar sobre os direitos de ação e de defesa a partrr
da natureza da tutela do direito. O juiz não supre a omissão legal apenas com base no
direito de ação, pois para individualizar a própria omissão deve se fundar na tutela
do direito pretendida pelo autor, para somente depois conclmr qu': a omrssao
lei atenta contra o direito fundamental de ação. Ou seja, a admtssao de omrssao
violadora do direito fundamental de ação deve se apoiar nas necessidades de tutela
do direito material.
O que poderia preocupar, nessas duas situações, é o fato de que o juiz, ao
concretizar a norma processual aberta e ao suprir a falta de técnica ade-
quada, considera a tutela do direito almejada pelo autor. Acontece que o JUIZ, ao
atentar para as necessidades do autor, não pode esquecer das regras da adequaçao
e da necessidade, e, assim, da posição jurídica do réu.
121
122.
123.
Sobre a questão das "omissões legislativas", ver CANOTILHO,Joséjoaquim Gomes. Cons-
tituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 325 e ss ..
Confere-se ao direito de defesa, assim, uma amplitude muito maior do que a deums1mples
direito de defesa ante os tribunais contra atos dos poderes públicos. O direito de defesa é
entendido como
0
direito de um indivíduo a não sofrer interferências indevidas do Estado
180 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Se o direito do autor deve ser efetivamente protegido, a técnica processual
capaz de lhe outorgar tutela poderá interferir de forma mais ou menos incisiva sobre
a esfera jurídica do réu, e, por isso, o poder do juiz, nessa perspectiva, não pode dei-
xar de ser controlado por meio das regras da adequação e da necessidade.
O meio executivo eleito no caso concreto deve ser adequado (legítimo) para
o fim que o autor objetiva alcançar. Esse fim é a tutela almejada. Nessa direção,
o meio executivo somente é adequado quando capaz de legitimamente atingir a
tutela pleiteada.
Além da adequação, deve-se verificar se esse meio executivo ê idôneo- no
que diz respeito à sua eficácia- para proporcionar, em termos concretos, a tutela
buscada. Tal meio, contudo, além de ser adequado e idôneo à tutela, deve ser aquele
que traz a "menor restrição possível" à esferajuridica do réu.
124
Falar em menor "restrição possível" traz e1nbutida a suposição de que o meio
é? suave.
125
A regra da necessidade- que se desdobra nas sub-regras
do mew 1doneo e da menor restrição possível - tem relação com o que Lerche
chama de proibição de excesso, que traz à tona as ideias de "justa medida" e "equi-
líbrio", as quais desejam evidenciar a impossibilidade de o direito do autor ser
protegido por meios que tragam consequências "desmedidas" ao réu.
12
6
A aplicação da regra da proporcionalidade implica na ideia de "justa me-
dida" .
127
Essa ideia - como explica Larenz - tem uma relação estreita com a de
"justiça", tanto no exercício dos direitos como na imposição de deveres e ônus,
124.
125.
126.
na sua esfera jurídica particular. Nessa linha, como o Estado-Juiz, ao a luar para dar satis-
fação ao direito de ação, interfere sobre a esfera jurídica do titular do dever decorrente do
direito material tutelado, quanto mais extenso é o poder para dar efetividade ao direito
de ação maior é a possibilidade de lesão ao direito de defesa. Ê por isso que, no exercício
desse poder, o juiz não pode se desligar das regras da adequação e da necessidade.
Como observa Juarez Freitas, "proporcionalidade significa, sobremodo, sacrificar o mínimo
para preservar o máximo de direitos fundamentais" (A interpretação sistemática do direito.
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 194).
De acordo com Paulo Bonavides, fundado na lição de Maunz/Dürig, de todas as medidas
que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos
interesses do cidadão, podendo, assim, o princípio da necessidade ser também chamado
princípio da escolha do meio mais suave (Curso de direito constitucional, cit., p. 319).
LARENZ, Karl. Metodologiadaciênciadodíreito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian
1989.p.514. '
127. Como diz Carlos Roberto Siqueira Castro, "proporcionalidade encerra, assim, a orien-
tação deontológica de se buscar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível,
a fim de que a lesão de um bem da vida não vá além do que seja necessário ou, pelo
menos, defensável em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico revestido de
idoneidade ou reconhecido como de grau superior. Trata-se, pois, de postulado nuclear
que se converte em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma,
à qual, segundo Pierre Muller, 'devem obedecer tanto os que exercem quanto os que
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
181
de equilíbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor pre-
juízo possível.
128
Nesse sentido, o meio executivo somente pode ser dito "justo"
quando, além de adequado e idôneo, não traz prejuízos excessivos e desrazoávei.s
ao demandado.
O meio executivo, porém, não pode deixar de atentar para eventual colisão, no
plano substancial, entre os direitos do autor e do réu. Se é inegável que o meio mais
idôneo é aquele que deve proporcionar a menor restrição possível, é necessário
admitir que este pode variar de acordo com a dimensão dos valores colidentes. Isso
quer dizer, em outras palavras, que nos casos em que a tutela do direito do autor
depender da restrição de um direito fundamental, como o direito à liberdade, o
juiz, na escolha do meio executivo, não pode esquecer de que, para decidir, balanceou
os bens em conflito.
Entretanto, no caso em que não se trata de balancear, no plano substancial, bens
em colisão, o meio mais idôneo deve ser encontrado apenas diante das necessidades de
tutela do direito material e da posição jurídica do réu. Tais necessidades nada mais
são do que as tutelas prometidas pelo direito material, as quais, assim, devem ser
obrigatoriamente proporcionadas pelo processo. Daí, aliás, o interesse pelo seu
resultado jurídico-substancial e, enfim, pela sua instrumentalidade substanciaL
Eis outro motivo fundamental para a elaboração de uma classificação das tutelas
(e não apenas das sentenças). Se os operadores do direito, inclusive o juiz, não soube-
rem precisar as necessidades do direito material (portçmto, as tutelas), será impossível
ao autor pedir e ao juiz impor o meio executivo hábil à prestação da tutela do direito.
Do mesmo modo, e por igual razão, será impossível às partes (autor e réu) controlarem
a imposição elo meio de execução, ou discutirem se esse é o "idôneo" e o que causa a
"menor restrição possível".
129
7.11 Eficácias vertical, horizontal e vertical com repercussão lateral dos
direitos fundamentais
Já falamos das eficácias dos direitos fundamentais sobre o Estado (eficácia
vertical) e sobre as relações entre os particulares (eficácia horizontal). No entanto,
é chegado o momento de acrescentar algo à exata compreensão de tais eficácias.
Canaris, ao abordar a questão da repercussão dos direitos fundamentais sobre
os particulares, afirma que não é certo falar em eficácia imediata em relação aos
padecem o poder'" (A Constituição aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 82).
128. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do díreío, cit.., p. 514.
1.29. Ou seja, a classificação das tutelas (não apenas das sentenças) é imprescindível em face da
nova realidade do direito processual civil. Sobre isso, ver MARINONI, Luiz Guilherme.
Tutela inibitória, 4. ed., cit., p. 446-489; MARINONI, Luiz Guilherme eARENHART, Sérgio
Cruz. Curso de Processo Civil- Processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2.
182
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
terceiros, propondo a observância da distinção entre eficácia imediata e vigência
imediata. Afirma que, a não ser assim, "também a vinculação imediata aos direi-
tos fundamentais do legislador privado poderia ser designada como uma eficácia
imediata em relação a terceiros" .
130
Adverte que os "destinatários das normas dos
direitos fundamentais são, em princípio, apenas o Estado e os seus órgãos, mas
não os sujeitos de direito privado" J3I Nessa linha, conclui qne o objeto de controle
"segundo os direitos fundamentais são, em principio, apenas regulações e atos es-
tatais, isto é, sobretudo leis e decisões judiciais, mas não também atos de sujeitos de
direito privado, ou seja, e, sobretudo, negócios jurídicos e atos ilícitos" .
132
Canaris, ao destacar a distinção entre vigência imediata e eficácia imediata
dos direitos fundamentais, chega ao resultado de que esses direitos têm vigência
imediata, embora se dirijam apenas contra o legislador e o juiz, quando então não
se pode pensar em eficácia imediata em relação a terceiros. Canaris está preocu-
pado com o art. 1.
0
, n. 3, da LF alemã, que afirma que os direitos fundamentais
vinculam, "como direito imediatamente vigente", o Jegislador e os órgãos juris-
dicionais.
Note-se, porém, que mesmo que se aceite que apenas o legislador e o juiz são
os destinatários dos direitos fundamentais, não se pode negar que a decisão do
juiz incide sobre a esfera jurídica do particular. Ou melhor, que o juiz, ainda nesse
caso, to·mará em consideração a vigência (que seja) dos direitos fundamentais
sobre os particulares.
No entanto, quando Canaris afirma que apenas a decisão do juiz- além ob-
viamente da lei -deve ser objeto de controle a partir dos direitos fundamentais, ele
deixa claro que também os particulares podem controlá-la com base nos direitos
fundamentais- como não poderia deixar de ser. J
33
Ora, ao se permitir que o juiz
tome em consideração a incidência dos direitos fundamentais sobre o particular,
admite-se, implicitamente, que os direitos fundamentais têm valor perante os
sujeitos privados independentemente de lei. Assim, o problema de saber se os
direitos fundamentais incidem sobre as relações dos particulares acaba recebendo
uma resposta por outra via.
Na linha do raciocínio de Canaris, sendo o Estado o destinatário dos direi-
tos fundamentais, a atividade do legislador e do juiz não pode ser compreendida
como eficácia imediata perante terceiros. Ou melhor, nessa direção não se pensa
em eficácia horizontal direta, mas apenas na intermediação da lei e do jniz para a
130. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, cit., p. 54.
131. Idem, p. 55.
132. Idem, p. 55; CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o
direito privado na Alemanha. Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org.
SARLET, lngo Wolfgang), cit., p. 236-237.
133. CANA RIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, cit., p. 56.
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL 183
projeção dos direitos fundamentais. Com efeito, Canaris não nega que a decisão
do juiz, como destinatário dos direitos fundamentaiS, produz efeltos sobre as re-
lações entre os particulares, afirmando que isso ocorre mediatamente.
134
Como a doutrina de Canaris foi influenciada pela LF alemã, a sua preocupa-
ção básica foi a de deixar claro que os direitos fundamentais vinculam o legislador
e
0
juiz, ainda que possam ser tomados em consideração para adefimçao dos hu-
gios que envolvam os particulares. Canaris adverte que os dueltos fundamenta1s
também têm função de mandamento de tutela, obrigando o legislador a proteger um
cidadão diante do outro. No caso de inexistência ou insuficiência dessa tutela, o juiz
deve considerar essa circunstãncia, projetando o direito fundamental sobre as relações
entre os sujeitos privados. Nessa linha, se, por exemplo, o legislador não atuou de modo
a proteger o empregado diante do empregador, quando tal era imperioso emface do dr-
reito fundamental, houve omissão de tutela ou violação do dever de proteçao estatal.
Note-se, porém, que esse raciocínio dá valor à decisão judicial, e não à di:
mensão material do direito fundamental. Ou seja, o direito fundamental nao e
compreendido como voltado a influir diretamente sobre os sujeitos privado:, mas
apenas a apontar eventual violação do dever de o legislador proteger um particular
contra o outro.
Acontece que, ao menos no direito brasileiro, é importante considerar as funções
que os direitos jundamentais podem exercer diretamente sobre os particulares.
135
_E in-
questionável, por exemplo, que os direitos fundamentaiS têm grande rmportancm
na regulação do modo de ser das relações entre o empregador e o empregado, o que
somente pode significar uma eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais
sobre os privados.
136
134.
135.
136.
CANARIS, Claus- Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito priva-
do na Alemanha. Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo
Wolfgang), cit., p. 236.
Lembre-se, aliás, que a Constituição portuguesa afirma expressamente, no seu
1, que preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantlas sao
directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas''.
Como escreve] o sé Antônio Peres Gediel, "concretamente, a autonomia privada e os
e deveres contratuais dela derivados, sempre que entrarem em conflito com os direitos
fundamentais, devem ser examinados à luz do critério ou princípio da proporcionalidade.
Os direitos fundamentais interferem na autonomia priva da e tornam ofensivas à dignidade
e lesivas aos direitos de personalidade do trabalhador todas as exigências contra tua lizadas
ou pré-contratuais, que extrapolem a exata limites.da.operação
e venham a atingir o núcleo da pessoa" (A irrenunCiabihdade a direitos da personalidade
pelo trabalhador. Constituição, direitos fundamentais e direito privado (org. SARLET,
Wolfgang), cit., p. 160). É necessário ver, também, a preciosa lição de Aldacy Rach1d
Coutinho: "Toda a realidade está dominada pelo contrato de trabalho que se traduz na
tomada do corpo e do intelecto da pessoa humana, colocados à disposição dos interesses
do capital. Mas as condições da entrega da força de trabalho não refletem tão somente
184
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Não obstante, essa eficácia horizontal direta ou imediata não exclui a eficácia
horizontal media ta ou indireta, que se dá por meio da lei e da decisão judicial.
Explique-se melhor: os direitos fundamentais incidem sobre os particulares de
forma imediata, ainda que possam vir a ser apreciados na decisão jurisdicional.
Nessa última hipótese é que a eficácia será mediata, obviamente e1n relação às
partes do processo.
Entretanto, essa eficácia mediata com referência às partes não pode ser con-
fundida com uma eficácia lateral. É que a relação do Estado com os direitos fim-
darnentais pode ser vista de duas formas. Pode-se pensar i) na atividade estatal
(p.ex., decisão jurisdicional) que liga o direito fundamental aos particulares e ii)
no direito fundamental como algo que somente pode incidir sobre o órgão estatal,
porque dirigido a vincular a forma do seu próprio proceder.
Perceba-se que o conteúdo da decisão do juiz, ao tomar em consideração o
direito fundamental, incide sobre os particulares. Ou seja, o direito fundamental,
no caso, é levado em conta para incidir em relação aos sujeitos privados. Trata-se,
portanto, de uma eficácia sobre os particulares- e, assim, horizontal-mediada pelo
juiz- e, por isso, mediata ou indireta. Ou melhor, no caso há eficácia vertical em
relação ao juiz e eficácia horizontal mediata diante dos particulares.
Algo distinto, porém, acontece quando se pensa na incidência do direito
fundamental em face dos órgãos estatais- que também é eficácia vertical- para
efeito de sua vinculação no seu modo de proceder e atuar. Nessa hipótese, o direito
fundamental, ainda que tenha por objetivo vincnlar o modo de atuação estatal
perante o particular, não se projeta sobre as relações entre os sujeitos privados, pois
não tem qualquer objetivo de regular-lhes. O direito fundamental, aí, tem eficácia
apenas em face do órgão estatal, pois se presta a vincular o seu modo de atuação, que
possui a junção de atender não apenas aos direitos fundamentais que se destinam a
regular as relações entre os particulares, mas a quaisquer direitos.
É essa a exata situação do juiz em relação ao direito fundamental à efetividade
da tutela jurisdicional. Esse direito se dirige contra o juiz, não se confundindo com
os outros direitos fundamentais que podem ser levados à sua decisão. Esses "ou-
questões de natureza eminentemente patrimonial, senão também situações jurídicas
pessoais traduzidas em direitos. Assim, por exemplo, o trabalho em local insalubre não
é juridicamente relevante só enquanto um adicional legal de 40%, 20% ou 10% sobre o
salário mínimo, mas especialmente como um possível e eventual dano à saúde- direito
fundamental-ou a revista não é só uma questão de poder ou sua limitação, mas a expres-
são da inviolabilidade do direito à vida privada e à intimidade- direito fundamental. A
possibilidade de negociação, neste campo, deve ser extirpada, e a vontade reconhecida
como inexistente. A manutenção da visão de contratualidade explicitada pela autonomia
da vontade serve para esvaziar a teoria dos direitos fundamentais" (A autonomia privada:
em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Constituição, direitos
fundamentais e direito privado. (org. SARLET, Ingo Wolfgang), cit., p. 180).
O DIREITO A TUTELA JURISDICIONAL
185
tros direitos" têm ef-icácia perante o particular. Contudo, o direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional implica apenas na vinculação ou em um dever
do juiz, não incidindo, antes ou depois da decisão, sobre o particular.
Na realidade, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, ao ser to-
mado em conta pelo juiz, pode apenas repercutir sobre o particular, conforme a
maior ou menor efetividade da técnica processual empregada no caso concreto, o qual
pode nada ter a ver com um "outro direito fundamental".
Nessa dimensão, para evitar a confusão entre a eficácia do direito funda-
mental objeto da decisão judicial e a eficácia do direito fundamental à efetividade
da tutela jurisdicional sobre a atividade do juiz, deve ser feita a distinção entre
eficácia horizontal media ta e eficácia vertical com repercussão lateral, essa última
própria do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.
7.12 O problema da eficácia vertical do direito fundamental à tutela juris-
dicional efetiva e da sua eficácia lateral sobre as partes
Como restou claro, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva é di-
rigido contra o Estado, mas repercute sobre a esfera jurídica das partes. Nesse
caso, corno demonstrado, não há intermediação do juiz em relação aos direitos
fundamentais- nos moldes do que ocorre cum a lei-, mas simples observância do
direito jundamental pelo juiz como agente do Estado, na sua atividade de prestar a
tutela jurisdicional.
A própria regra processual, que constitui resposta ao dever do Estado, existe
para pennitir ao juiz prestar a tutela jurisdicional, que, esta sim, incide sobre os
particulares. Algo não muito diferente ocorre na hipótese em que se defere ao juiz
uma dimensão de poder que Ihe faculta a escolha entre duas ou mais alternativas
para a prestação da tutela jurisdicional da melhor forma possível- exemplo do
poder conferido ao juiz para a determinação elas modalidades executivas dos arts.
461 do CPC e 84 do CDC -,pois aí, diante do caso concreto, só existirá uma al-
ternativa ótima ou correta, quando o "modo" de prestação da tutela jurisdicional
apenas repercutirá sobre os particulares.
Se nessas hipóteses o direito fundamental (à efetividade da tutela jurisdicio-
nal) põe em relação o particular e o Estado (eficácia vertical), a eficácia que diz res-
peito aos particulares somente pode ser lateral, e não horizontal. Para se compreen-
der melhor, é necessário perceber que o Estado, além de obrigado a não agredir os
direitos fundamentais e de Jazê-los respeitar pelos particulares, deve tomar em conta
o direito fundamental ã efetividade da tutela jurisdicional para proteger os direitos
com efetividade.
Como é fácil notar, tal modo de ver a teoria dos direitos fundamentais é
importante diante do direito à tutela jurisdicional efetiva, pois, se esse direito é
voltado contra o Estado, ele indubitavelmente repercute sobre os particulares.
186
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Quando o juiz presta a tutela jurisdicional, seja exercendo a escolha da moda-
lidade executiva adequada, seja suprindo eventual omissão de técnica processual,
deve aplicar as regras da adequação e da necessidade. Isso porque o exercício do
poder jurisdicional, ainda que resulte de um direito fundamental, pode afetar
não somente o titular desse direito, mas também direito de particular que a ele se
contraponha, vale dizer, direito do réu.u
7
Há visível relação entre o direito à efetividade da tutela jurisdicional e o
direito de defesa, no sentido de que a progressão do primeiro pode implicar na
restrição do segundo. Lembre-se, considerando-se esses direitos, i) que o procedi-
mento de cognição parcial implica na restrição ao direito à alegação; ii) que a tutela
antecipatória- dita com base em verossimilhança- ünplica na restrição do direito
à produção de prova; iii) que os provimentos executivos e mandamentais podem
se ligar a meios executivos diversos; iv) que o juiz pode conceder provimento
e meio de execução diverso do pedido; v) que o juiz pode, de ofício, ainda que
depois do trânsito em julgado da sentença, conceder meio executivo diferente do
fixado na sentença; e, enfim, vi) que a omissão do legislador, em instituir técnica
necessária para a efetividade da tutela de um direito, deve ser suprida diante do
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
É certo que os procedimentos de cognição parcial e a tutela antecipatória
instituída em procedimentos especiais, quando vistos como Inódulos legais,
constituem frutos do dever do legislador. Acontece que o procedimento deve ser
pensado como um componente necessário à realização do direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional. Nesse sentido, existe para incidir sobre os par-
ticulares, e, portanto, pode ser questionado ao ser aplicado pelo juiz.
Se o procedimento e a tutela antecipatória são postos em normas processuais
específicas que incidem sobre os particulares (módulos legais), presume-se a sua
legitimidade e um equilíbrio entre os valores, de modo que somente poderão deixar
de ser aplicados quando essa presunção for destruída, em razão de conterem limi-
tações não fundadas na ideia que determina que a restrição deve estar amparada
nos valores constitucionais.
No caso de om.issão legislativa em relação a meio executivo adequado, não
há como pensar, por óbvio, em controle da constitucionalidade da lei, mas sim se
a técnica processual pretendida encontra amparo na harmonização do direito à
efetividade da tutela jurisdicional com o direito de defesa, sempre compreendi-
dos no contexto das necessidades do caso concreto. Aqui, ao contrário da situação
137. Como diz Delosmar Menclonçajunior, "a efetividade do processo não é direito antagônico à
ampla defesa, em tese, no plano abstrato. É possível a realização da pretensão com a observân-
cia da ampla defesa. No plano dinâmico, podem ocorrer colisões entre os direitos fundamentais
por circunstâncias em que um deve ter maior peso, maior força, porém sem desprezar o outro
direito" (Princípios da ampla defesa e da efetividade. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 76).
O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL
187
anterio-r, não é o caso de destruir uma presunção, mas de demonstrar uma omissão.
Nessa hipótese, em face da aplicabilidade imediata do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, basta verificar se a técnica processual pretendida é necessária
para a realização desse direito e se nada impede, diante da análise do direito do réu,
a sua concessão.
Quando o legislador afirma que a melhor resposta ao direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional é conferir ao juiz, diante de cada caso concreto,
o poder para a escolha do meio executivo mais idôneo, a preocupação não será
destruir presunção ou evidenciar omissão (até porque elas não existem), mas
apenas controlar o poder de escolha do juiz por meio da regra da "necessidade".
Nesse último caso, tanto o autor quanto o réu podem controlar a escolha do juiz,
pois se o autor tem direito à efetividade da tutela do seu direito, e assim ao meio
executivo idôneo, o réu tem direito que esse meio seja aquele que lhe cause a
menor restrição possível.
138
138. Oportuna, assim, a lição de Juarez Freitas; "Faz-se, por conseguinte, merecedora de encômios
a Carta que abriga valores ou princípios, à primeira vista, contraditórios. Quer parecer que
uma Constituição democrática forçosamente haverá de apresentar tensão interna congênita,
sob pena de não encarnar, de modo legítimo e em permanente legitimação, os multifacéticos
anseios alojados no corpo e no espírito da sociedade, suscitando ou impondo o permanente
labor interpretativo de compatibilização e de 'dação de vida' organizada e proporcional às
prescrições fragmentárias" (A interpretação sistemática do direito, 3. ed., cit., p. 196).
PARTE 11
NECESSIDADES DO DIREITO MATERIAL,
TUTELA DOS DIREITOS
E TÉCNICA PROCESSUAL
1
TUTElA INIBITÓRIA ETUTHA
DE REMOÇÃO DO IlÍCITO
SUMÁRIO: 1.1 Tutela inibitória: 1.1.1 Introdução; 1.1.2 Fundamentos da tutela
inibitória; 1.1.3 Pressupostos da tutela inibitória; 1.1. 4 Modalidades; 1.1.5 Ação
ilícita continuada; 1.1.6 Tutela inibitória mediante imposição de não fazer e de
fazer-1.2 Tutela de remoção do ilícito: 1.2.1 Introdução; 1.2.2 Fundamentos da
tutela de remoção do ilícito; 1.2.3 Ilícito de eficácia continuada; 1.2.4 A ação de
remoção é voltada ao ilícito passado e ao dano futuro; 1.2.5 Tutela de remoção
do ilícito e tutela ressaxcitória na forma específica- 1.3 Aspectos comuns às
tutelas inibitória e de remoção do ilícito: 1.3.1 A impossibilidade da cognição
do dano como pressuposto de efetividade das ações inibitória e de remoção do
ilícito; 1.3.2 As ações inibitória e de remoção do ilícito diante i) da inexistência de
regra de proibição, ii) da observância de normas técnicas e iíi) do licenciamento
da Administração Pública; 1.3.3 A prova; 1.3.4 A tutela antecipatória; 1.3.5 A
ação individual e a ação coletiva (arts. 461 do CPC e 84 do CDC); 1.3.6 O direi-
to à tutela jurisdicional efetiva e o poder do juiz; 1.3.7 As sentenças (técnicas)
mandamental e executiva; 1..3.8 A prisão como meio de coerção indireta; 1.3.9
A quebra da regra da adstrição do juiz ao pedido; 1.3.10 A possibilidade de o
juiz, na fase de execução, alterar de ofício a medida executiva; 1.3.11 Critérios
para o controle do poder executivo do juiz; 1.3.1.2 Distinção entre as ações de
remoção do ilícito e inibitória ern face da ação cautelar; 1.3.13 Cumulação das
ações inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória -lA Ações inibitória e de
remoção do ilícito diante do direito do consumidor: 1.4.1 A periculosidade e
a nocividade do produto ou do serviço; 1.4.2 A falta de segurança como fun-
damento da tutela jurisdicional do consumidor; 1.4.3 As noções de produto e
serviço "defeituosos"; 1.4.40 produto e os defeitos de concepção, de fabricação
e de informação; 1.4.5 Um último aprofundamento na questão do "desenvolvi-
mento da tecnologia''; 1.4.6 Controle administrativo ou tutela preventiva por
meio da Administração Pública; 1.4.7 A jurisdição e a efetivação das normas de
proteção do consumidor; 1.4 .8 A questão da atuação do juiz na implementação
das normas de proteção; 1.4.9 A possibilidade de ações inibitória e de remoção
ainda que as normas técnicas de produção tenham sido observadas; 1.4.10 A
concordância da Administração coma fabricação e a comercialização do produto
e a necessidade de proteção a partir do direito fundamental do consumidor- 1.5
O direito ambiental e as ações inibitória e de remoção do ilícito: 1.5.1 O direito ao
meio ambiente sadio como direito fundamental; 1.5. 2 O art. 225 da CF enquanto
norma estruturante do direito fundamental ao meio ambiente; 1.5.3 A atuação
das normas de proteção que objetivam um fazer do particular; 1.5.4 Normas de
proteção que exigem controle ou fiscalização da Administração; 1.5.5 Prestações
192 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
decorrentes do dever de o Estado gerenciar o meio ambiente; 1.5.6 A questão
do risco ambiental; 1.5.7 Regras definidoras de ilícitos ambientais; 1.5.8 A
importância da distinção entre regras e princíptos para a efetívidacle da tutela
do meio ambiente; 1.5.9 Sobre a exigibilidade do estudo de impacto ambiental;
1.5.10 Concessão do licenciamento em contrariedade ao estudo de impacto
ambiental; 1.5.11 Possibilidade da impugnação da concessão do licenciamento
que está de acordo com o estudo de impacto ambiental; 1.5.12 O problema da
incerteza científica quanto ao risco ambiental. Novamente a questão do risco
do desenvolvimento; 1.5.13 A importância do princípio da precaução diante do
risco do desenvolvimento; 1.5.14 O caso exemplar dos transgênicos; 1.5.15 A
responsabilidade pelo dano como mecanismo de gerenciamento dos riscos e dos
benefícios diante do direito ambiental; 1.5.16 Análise das ações inibitória e de
remoção do ilícíto à luz das situações antes expostas.
1.1 Tutela inibitória
7. 7. 7 Introdução
A tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não
se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita "principal". Trata-se
de "ação de conhecimento" de natureza preventiva, destinada a impedir a prática,
a repetição ou a continuação do ilícito.
A sua importância deriva do fato de que constitui ação de conhecimento que
efetivmnente pode inibir o ilícito. Dessa forma, distancia-se, em primeiro lugar,
da ação cautelar, a qual é caracterizada por sua ligação cmn uma ação principal, e,
depois, da ação declaratória, a qual já foi pensada como "preventiva", ainda que
destituída de mecanis1nos de execução realmente capazes de impedir o ilícito.
A inexistência de uma ação de conhecimento dotada de meios executivos
idôneos à prevenção, além de relacionada à ideia de que os direitos não necessi-
tariam desse tipo de tutela, encontrava apoio no teinor de se dar poder ao juiz,
especialmente "poderes executivos" para atuar antes da violação do direito. Su-
punha-se que a atuação do juiz, antes da violação ela norma, poderia comprimir os
direitos de liberdade. Tanto é verdade que a doutrina italiana, ainda que recente,
chegou a afirmar expressamente que a tutela inibitória antecedente a qualquer
ilícito- denominada de "tutela puramente preventiva"- seria "certamente la piit
energica", mas também "la piil preoccupante, come e di tutte le prevenzioni che
possono eccessívamente límitare l'umana autonomia" .
1
A ação inibitória é consequência necessária do novo perfil do Estado e das
novas situações de direito substancial.
2
Ou seja, a sua estruturação, ainda que
l. BARASSI, Lodovico. La teoriagcnerale clelle obbligazioni. Milano: Giuffre, 1964. p. 428.
2. No direito brasileiro, sobre o tema da tutela inibitória, além dos livros de nossa autoria,
Tutela inibitória e Tutela especifica (São Paulo, RT, 2003 e 2001), ver: ALVIM, Arruda.
TUTELA !NIBIT0RIA
193
dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de
conteúdo preventivo, bem cmno co·m a necessidade de conferir verdadeira tutela
preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não patrimonial.
Frise-se que a estrutura do CPC brasileiro, nos moldes estabelecidos em
1973, é no mínimo curiosa, pois, ao mesmo tempo em que não permite a elabo-
ração dogmática de uma ação de conhecimento preventiva atípica, renegando
a função preventiva à ação cautelar, institui dois procedimentos especiais que
conferem toda a força necessária para o juiz conceder tutela preventiva à posse e
Obrigações de fazer e não fazer- Direito material e processo. Revista de Processo 99;
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de janeiro: Forense, 2001;ARENHART,
Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida prívada. São Paulo: RT, 2000; Idem. Perfis da tutela
inibitória coletíva. São Paulo: RT, 2003; MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional
específica do direito à saúde nas relações de consumo: um capítulo do direito processual
do consumidor. Revista de Direito Processual Civil24; Idem. Tutela especifica do direito à
saúde. São Paulo: RT, 2003; SPADONI,joaquim Felipe. Ação inibitória. São Paulo: RT,
2002; POZZOLO, Paulo Ricardo. Ação inibitória no processo do trabalho. São Paulo: LTr,
2001; PRUDENTE, Antônio Souza. Tutela inibitória em matéria tributária. Revista de
Direito Processual Civil 20/241 e ss.; TESSLER, Luciane Gonçalves. A possibilidade da
majoração da multa coercítiva para a prestação da tutela inibitória. Revista de Direito
Processual Civil21; DEL CLARO, Roberto BenghL A tutela inibitória na proteção do meio
ambiente. Revista de Direito Processual Civill9; KAZMIERSKI, Cleide. A ineficiência
do art. 287 do CPC para a proteção do direito à exclusividade no uso da marca. Revista
de Direito Processual Civil20; PEREIRA, Luiz Fernando. Tutela inibitória na proteção
de marca comercial. Revista de Direito Processual Civil 20; Idem. Tutela jurisdicional
da propriedade industrial. 2003. Tese (Doutorado)- Universidade Federal do Paraná,
Curitiba; AMARAL, Rafaela Almeida do. Tutela inibitória e concorrência desleal. Revista
de Direito Processual Civil2L No direito italiano, ver, entre outros: FRIGNANI, Aldo.
I.:injunction nella common law e l'inibitoria nel diritto italiano. Milano: Giuffre, 1974;
Idem. Inibitoria (azione), Enciclopedia del diritto, v. 21, p. 559 e ss.; Idem. Azione in
cessazione, Novíssimo Digesto Italiano (appendice I), 1980, p. 639 e ss.; Idem, Inibitoria
(azione), Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 17, p. l e ss.; RAPISARDA, Cristina. Profili
della tutela cívile inibitória, cit.; Idem, lnibitoria, Di gesto delle discipline privatistiche, v.
9, p. 4 75 e ss.; _______ ; TARUFFO, Michele. lnibitoria, Enciclopedia Giuridica Treccani,
v. 17, p. 1 e ss.; MATTEI, Ugo. Tutela inibitoria e tutela risarcitoria. Milano: Giuffre,
1987; LIBERTINI, Mario. La tutela civile inihitoria. Processo e tecniche di attuazione
dei dirittí. Napoli:Jovene, 1989. p. 315 e ss.; MONTESANO, Luigi. Problemi attuali su
limiti e contenuti (anche non patrimoniali) delle inibitorie, normali e urgenti. Rivísta
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, p. 775 e ss.; MAUGERI, Maria Rosaria.
Violazione delle norme contra l'inquinamento ambientale e tutela inibitoria. Milano: Giu-
ffre, 1997. No direito argentino, ver, entre outros, PEYRANO,Jorge Walter. La acción
preventiva: modalidad a tenerpresente si se quiere un sistema jurisdiccional en slntonía
con la horaactual.j .A Lexis Nexis, n. 6, p. 6, de 08.05.2002, Revista de Direito Processual
Civil (Genesis Ed.), v. 29; LORENZETTI, Ricardo Luiz. La tutela civil inhihitoria, La
Ley, 1995-C, p. 1217 e ss.; NICOLAU, Noemi Lidia. La tutela inhibitoria y el J!-Uevo
artículo 43 de la Constitución Nacional, La Ley, .!.996-A, p. 1246 e ss.; GONZALEZ,
Matilde Zavala de. La tutela inhibüoria contra daflos. Revista de Rcsponsabilidad Civil
y Seguros, 1999, p. 2.
194
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
à propriedade, quais sejam a nunciação de obra nova (art. 934, CPC) e o interdito
proibitório (art. 932, CPC). Isso, no mesmo instante em que revela a ideologia
que inspirou o CPC de 1973, dá sustentação à tese de que a ação de conhecimento
atípica não podia exercer efetiva função preventiva.
1. 1.2 Fundamentos da tutela inibitória
A ação inibitória se funda no próprio direito material. Se várias situações de
direito substancial, diante de sua natureza, são absolutamente invioláveis, é evi-
dente a necessidade de admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrá-
rio, as nonnas que proclamam direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais,
não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer
momento, restando somente o ressarcimento do dano.
Corno o direito material depende- quando pensado na perspectiva da efeti-
vidade- do processo, é fácil concluir que a ação preventiva é consequência lógica
das necessidades do direito material. Basta pensar, por exemplo, na norrna que
proíbe algum ato com o objetivo de proteger determinado direito, ou em direito
que possui natureza absolutamente inviolável, como o direito à honra ou o direito
ao meio ambiente. Len1bre-se, aliás, que várias normas constitucionais afirmam
a inviolabilidade de direitos, exigindo, portanto, a correspondente tutela jurisdi-
cional, que somente pode ser aquela capaz de evitar a violação.
Não obstante tudo isso, a Constituição Federal de 1988 fez questão de dei-
xar claro que "nenhuma lei excluirá da apreciação elo Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito" (art. 5.
0
, XXXV, CF). Ora, se a própria Constituição afirma a
inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma
lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário "ameaça a direito", não pode
restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5. o, XXXV, CF)
te1n cmno corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do
direito.
Na verdade, há direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e,
assim, direito fundamental à tutela preventiva, o qual incide sobre o legislador
-obrigando-o a instituir as técnicas processuais capazes de permitir a tutela pre-
ventiva- e sobre o juiz- obrigando-o a interpretar as normas processuais de m.odo
a delas retirar instrumentos processuais que realmente viabilizem a concessão de
tutela de prevenção.
Lembre-se que a ação declaratória não é capaz de conceder tutela de inibição
do ilícito, uma vez que somente pode declarar a respeito de urna relação jurídica
ou, excepcionalmente, de um fato (art. 4.
0
, CPC). A sentença declaratória, corno é
sabido, é a sentença típica do estado liberal clássico, uma vez que, além de incapaz
de permitir ao juiz interferir sobre a vontade do demandado, tem seu fim restrito a
regular urna relação jurídica já determinada pela autonomia de vontade.
TUTELA INIBITÓRIA
195
A ação cautelar, por outro lado, pelo fato de exigir uma ação principal, tam-
bém não é adequada para proteger os direitos que dependem da inibição de um
ilícito. O direito à inibição do ilícito não pode ser considerado como di.reito que
objetiva uma tutela que seria mero instrumento de outra. Imaginar que a ação
inibitória é instrumental exige a resposta acerca de que tutela ela estana serv1ndo.
Ora, tendo em vista que não há como aceitar que o direito à prevenção conduz a
uma tutela que pode ser vista como instrumento de outra, é impossível admitir uma
ação inibitória rotulada de cautelar, ou mesmo uma ação cautelar "satisfativa" ou
"autônoma", corno era chamada antes da reforma de 1994.
7. 1.3 Pressupostos da tutela inibitória
A ação inibitória se volta contra a probabilidade do ilícito, ainda que se trate
de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o
De rnodo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por
com os elementos para a imputação ressarcitória- os chamados elementos subje-
tivos, culpa ou dolo
3
Além disso, essa ação não requer nem mesmo a probabilidade do dano, con-
tentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso
por uma razão simples: imaginar que a ação inibitória se destina a o dano
implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser quahficado de
ilícito civil. Acontece que o dano é uma consequênda eventual do ato contrano ao
direito,
4
os quais (o dano e o ato contrário ao direito), assim, podem e devem ser
destacados para que os direitos sejam adequadamente tutelados.
Assim, por exemplo, se há um direito que exclui um fazer, ou uma norma
definindo que algo não pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrário ao di-
reito- e não de dano é suficiente para a tutela jurisdicional inibitória. Ou seJa, o
titular de uma marca comercial tem o direito de inibir alguém de usar a sua marca,
pouco importando se tal uso vai produzir dano. Do mesmo modo, se norma
impede a venda ele determinado produto, a associação dos consumrdores (por
exemplo) pode pedir a inibição da venda, sem ter que demonstrar probabrhdade
de dano.
3. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, 4. ed., cit. p. 34 ess.; SPOLIDORO, Marco
Saviero. Le misure di prevenzione nel diritto industriale. Milano: Giuffre, 1982. p. 161 e
ss.; BARASSI, Lodovico. La teoria gencrale delle obbligazioni, cit., p. 431; RAPISARDA,
Cristina. Inibitoria. Di gesto delle discipline privatistiche, p. 479, v. 9; FRANCESCHELLI,
Remo. Studi sulla concorrenza sleale, La fattispecie. Rívísta di Diritto Industrial e, cit., p.
273; BENUCCI, Edoardo Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Cíviie, p. 579, 1957.
4. Como conclui Adolfo di Majo, "resta che l'imrnediato referente della tutela inibitoria e ii
torto subito, a prescindire dal danno che esso abbia provoca to" (Forme e tecniche di tutela.
Processo e tecniche di attuazione dei diritti. Napoli:jovene, 1989. p. 30).
196 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Alguém, mais apressado, poderia supor que a distinção entre probabilidade
ele dano e probabilidade ele ilícito não tem repercussão prática, Porém, a possibi-
lidade elo uso da ação inibitória, nos casos exemplificados no parágrafo anterior,
já seria suficiente para desfazer o equívoco. Ademais, quando se percebe que a
matéria da ação inibitória se restringe ao ilícito, verifica-se que o autor não precisa
alegar dano e que o réu está impedido de discuti-lo. Bem por isso, o juiz, em tal caso,
não pode cogitar sobre o dano e, dessa forma, determinar a produção de prova em
relação a ele.
É certo que em alguns casos há uma identidade cronológica entre o ato contrário
ao direito e o dano, pois ambos podem acontecer no mesmo instante. Nessas hipóte-
ses, a probabilidade elo dano constituirá o objeto ela cognição do juiz e, assim, o
autor deverá aludir a ele e o réu poderá obviamente discuti-lo. Por isso mesmo, a
prova não poderá ignorá-lo. Entretanto, fora daí vale a restrição da cognição ao ato
contrário ao direito, não apenas pela razão de que essa é a única forma de realizar
o desejo da norma, que estabelece uma proibição exatamente para evitar o dano,
corno também porque, em determinados casos, são proibidas ações contrárias ao
direito independelitemente de provocarem efeitos danosos.
7. 7. 4 Modalidades
A ação inibitória pode atuar de três maneiras distintas. Em pri'meiro lugar,
para impedir a prática de ilícito, ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido
produzido pelo réu. Essa espécie de ação inibitória foi a que encontrou maior re-
sistência na doutrina.
5
Isso é explicável em razão de que essa modalidade de ação
inibitória, por atuar antes de qualquer ilícito ter sido praticado pelo réu, torna
árdua ta.refa do juiz, uma vez que é muito ·mais difícil constatar a proba-
bihdacle do llícno sem poder considerar qualqner ato anterior do que verificar a
probabilidade ela sua repetição ou da continuação da ação ilícita-'
Como se vê, o problema das três formas de ação inibitória é ligado direta-
ameaça .. Enquanto duas delas- a que visa inibir a repetição e a
que objetiva llllhlr a continuação-, ao se voltarem para o futuro, e assim para a
probabilidade da repetição ou ela continuação,podem considerara passado, ou seja,
o lliclto Ja ocorndo, a outra não pode enxergar ilícito algum no passado, mas apenas
atentar para eventuais jatos que constituam indícios de que o ilícito será praticado.
No caso de ilícito já praticado, torna-se muito mais fácil demonstrar que
outro ilícito poderá ser praticado, ou mesmo que a ação ilícita poderá prosse-
5. BARASSI, Lodovico. La teoriagenerale delle obbligazioni, cit., p. 428.
6. Corno diz Frignani, o problema dessa modalidade de ação inibitória consiste "nel fatto
che qui la prova del pericolo della commissione di un illecito e piU difficile, in quanto e
estremamente arduo dare una valutazione ex ante dell'idoneítà dei mezzi messi 'in atto
nei preparativi ai fini della perpetrazione dell'illecito" (L'injunction nella common law e
l'inibitoria nel dirittD italiano, cit., p. 4 29).
TUTELA INIBITÓRIA
197
guir. Nesses casos, levando-se em conta a natureza da atividade ou do ato ilícito,
não é difícil concluir a respeito da probabilidade ela sua continuação ou da sua
repetição.
7
No te-se que as três ações se diferenciam na medida em que se distingue o
que nelas deve ser provado. Isso não quer dizer, como é óbvio, que a,necessidade
ele ação inibitória possa ser vista de forma diferenCiada diante das tres h1poteses
elencadas. A necessidade de ação inibitória não tem nada a ver com a questão da
prova. A dificuldade da prova não pode constituir obstáculo à ação inibitória, seja
ela qual jor.
Lembre-se que a modalidade mais pura de ação inibitória, que é aquela que
interfere na esfera jurídica do réu antes da prática de qualquer ilícito, vem sendo
aceita em vários países preocupados com a efetividade da tutela dos direitos.
Assim, por exemplo, no direito alemão, não obstante o teor da letra elo §1.004
elo BGB, que se refere expressamente a "prejuízos ulteriores" ,
8
e no direito anglo-
americano, em que é admitida a chamada quia timet injunction, que nada mais é
do que espécie de tutela inibitória anterior ao ilícito.
9
Na Itália, a Lei sobre Direito
do Autor admite expressamente o uso da ação inibitória em suas três modali-
dades, pois, ao lado de prever a tutela destinada a impedir "la continuazione o la
ripetizione di una violazione già avvenuta", fri.sa que "chi ha ragione di temere la
violazione di un diritto (. .. ) puó agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia
accertato e sia intercletta la violazione" (art. 156 ela Lei sobre Direito do Autor
-Lei 633/41).
10
A doutrina italiana mais modernall não só sustenta que a melhor
definição legislativa de ação inibitória está presente na norma que acaba ele ser
referida, como também admite que essa ação, diante de sua evidente necessidade
7. Idem, ibidem.
8. MEDI CUS, Dieter. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. München: C
H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1986. v. 4, p. 963 e ss.; LARENZ, Karl. Lchrbuch des
Schuldrechts. München: C l·l. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1972. p. 528 e ss.
9. É o que diz Arwed Blorneyer: "Therefore in some countries an 'initial violation' as well as a
'clangerof repetition', are p·rerequisites for theaction, as under the Gennan CC 1004, in the
socialistsystemsand, for themost part, under Anglo-American law. To asubstantial extent,
however, modem law has outgrown these requirements. German andSwiss practice admit
a complaint for injunctive relief even before an initial violation; andAnglo-American law
has developed the quia timet injunction for just this purpose" (Types o f relief AvaHable
Qudicial remedies). International Encyclopedia of Comparatíve Law, v. 16, p. 54).
10. Art. 156 da Lei 633/41: "Chi ha ragione di temere la violazione di un diritto di utilizzazione
economica alui spettante in virtU di questa legge, oppure in tende impedire la continua-
zione o la ripetizione di una violazione già avvenuta, puà agire in giudizio per ottenere
che il suo diritto sia accertato e sia i.nterdetta la violazione ... ".
11. RAPISARDA, Cristina. Projili della tutela civile ínibitoría, cit., p. 92; FRIGNANI, Aldo.
Inibitoria, Enciclopedía del diritto, cit., p. 560.
198
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
parar" efetividadeda tutela dos direitos, é garantida pelo art. 24 da Constit · .- n
garantindo a todos uma tu te. la
' · orn Isso como e obv1o d · · · 1·
nheceaimprescindibilidaded - .. b. '. . . ,a outrmaita Ianareco-
a açao lnl nona antenor a qualquer ilícito.H
7. 7.5 Ação ilícita continuada
Quando se pensa em repetição do ilícito su - .
ato e outro e assim a ·b·l·d d d . '. poe-se um Intervalo entre um
a e e se a prática de um "novo" ilícito,
volta para o fomplica quando a atenção se
ilícita continuada e uma ação continuada supor uma açao com eficácia
Na primeira hipótese há apen - . .
tempo en uanto no as_ uma açao, CUJO efeito ilícito perdura no
ilícita. dou uma atividade)

, . . . . . . opaga no tempo.
Se e correto zmblr a continuação de uma a - d . .
cujos efeitos são continuados, deve ser removido e at!Vldafe,_ o ilícito,
os efeitos da ação que se exauriu basta rem . . o o IClto se re aciona com
do agir,
12. Como dizem Rapisarda e Taruffo "" , .
della tutela di condanna apre dei risarcitoria
garanzia di cui all'art 24 l C gran e n Ievo nell attuazwne concreta della
· ' co., ost.· per contra l'est · I' I
situazioni sostanziali non tutelabili in ;ia r· . .' . ensiOI:e c 1 ta e garanzia alle
tutela inibitoria Essa deve quind· unpone dl ammettere per esse la
· , 1, essere at1p1ca proprio per t I I f .
general e di tutela prevista d ll . . . ' po er svo gere a unzwne
Trecanni, cit., p. 9). a a norma costrtuzwnale" Clnibitoria, Enciclopedia Giuridica
13. ANDOL!NA, !talo e VlGNERA Giuse li d . .
Torino: Giappichelli, 1990 .. elo del civile
Costituzione (a cura di G. Branca) lo, n' lo. Commentarwdella
l e ss.; DI MAJO Ad lf L . . .. g Zamchelh-Foro Italiano, 1981. p.
B
. . ' o o. a tutela ctvtle der diritti cit. p I· PROTO PISANI A d
revinotemtemaditutelaspecifi l . ' ' · '
1
., n rea.
TARUFFO M. ·h I N . ansarcitoria,Foroltaliano 1983 p.l28ess.
, .lc e e. ote sul dtntto ali , d ll' ' ' .,
Diritlo Privato, cit., p. 635 e ss.; a?na e a. esecuzio?e_, Critica del
civile, cit., p. 169 e ss. , Ferruccto. Appuntt dt dtntto processuale
1.4. "A prescindire dal fatto che la tutela inibitoria a ar .. . ·" .
categorie di diritti (oltre quelli tradizionali) . d PP e generahzzata a nuove
per la sua funzione di prevenzione n , , e as?tto co.munque che essa, proprio
sivo sistema di tutela dei diritti pulo non parte Integrante di un comples-
Il fondamento piU immediato,di . a
dei diritti deve essere 'effettiva' second? cui
Processo e tecniche di attuazione dei diritti, cit., p. :30)'. o o. Forme e tecmche dt tutela.
TUTELA INIBITÓRIA
199
A ação inibitória diz respeito à ação ilícita continuada, e não ao ilícito cujos
efeitos perduram no tempo. Isso por uma razão lógica: O autor somente tem inte-
resse em inibir algo que pode continuar ou ser feito e não o que jà se exauriu ou foi
realizado. No caso em que o ilícito já foi cometido, não há temor a respeito do que
pode ocorrer, uma vez que o ato já foi praticado. Como esse ato tem eficácia con-
tinuada, sabe-se de antemão que os seus efeitos prosseguirão no tempo. Portanto,
no caso de ato com eficácia ilícita continuada, o autor deve apontar para o que jà
aconteceu, pedindo a remoção do ato que ainda produz efeitos.
Exemplificando: a atividade que gera fumaça poluente constitui agir ilícito
continuado. Isto é, a ilicitude pode ser medida pelo tempo em que a ação se de-
senvolve. Nessa hipótese, há como usar a ação inibitória, pois o juiz pode impe-
dir a continuação do agir. Contudo, no caso de despejo de lixo tóxico em local
proibido, hã ato ilícito- que depende apenas de uma ação que se exauriu- de eficãcia
continuada. Nesse caso, basta a remoção do ilícito, ou melhor, que a tutela jurisdi-
cional remova o ato já praticado para que, por consequênci.a, cessem os seus efeitos
ilícitos.
Portanto, a ação inibitória deve atuar quando se teme a continuação de ação
ilícita, enquanto a ação de remoção de ilícito deve se preocupar com o ilícito de
eficácia continuada.
1. 1.6 Tutela inibitória mediante imposição de não fazer e de fazer
Considerando-se as antigas normas, que apenas distribuíam direitos, o medo
de violação de um direito nada mais podia ser do que o temor de urna ação positiva,
ou seja, de um fazer.
Entretanto, quando se percebeu o dever do Estado de editar normas para pro-
teger os direitos fundamentais- por exemplo, o dever de proteger o consumidor e
o meio ambiente-, as normas jurídicas "civis" também assumiram função preven-
tiva,
15
que até então era reservada às normas penais. Essa função preventiva passou
a ser exercida mediante normas proibitivas e ímpositivas de condutas. Na verdade,
com a evolução da sociedade, cada vez mais surgiram direitos dependentes de algo
que deveria ser Jeito, não mais bastando a simples abstenção (ou não violação). Ou
15. Gabriel Stiglitz e RubénStiglitz, salientando a revolução provocada pela nova natureza de
algumas normas, como as de proteção do consumidor, afirmam que estas, em vista da sua
natureza preventiva, representam uma das mais importantes superações do sistema clássico,
que somente admitia "la reacción jurídica frente al da fio ya producido". Acrescentam que
isso seria "absolutamente estéril no âmbito da proteção do consumidor, pois os custos
sociais que deixam como sequelas (não apenas ao consumidor, mas também ao próprio
mercado), os acidentes de consumo e as práticas abusivas, não são reparáveis através dos
mecanismos sancionatórios tradicionais" (Derechosy defensade los consumidores. Buenos
Aires: La Rocca, 1994. p. 76-77).
200
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
seja, o próprio direito material passou a depender de ações positivas. Essas 'lt ·
passaram a ser zmprescrndíveis para a prevenção dos direitos. u Imas
_ a prevenção deixou de se contentar apenas com a absten-
çao, passando a exrgrrum fazer. Nessa perspectiva, ficou fácil perceber que
0
ilícito
podena ser, alem de co. missivo, também omis.sivo Se alguém possui· de d f
d · · - . . · · ' ver e azer
para um . nao seja vwlado, é evidente que
0
não fazer implica em ato
contrano ao direrto, o qual pode ser qualificado de ilícito omissivo.
torna-se claro que a ação inibitória não visa somente impor
.a assim, com um não fazer. O seu objetivo é evitar
o zlioto, seJa ele com1sszvo ou omissivo, razão pela qual pode exigir um não f
um fazer, conforme
0
caso. J6 azer ou
O direito brasileiropossui normas processuais (arts. 84, CDC, e 461, CPC)
autonzam ao JUiz nao apenas impor um fazer ou um não fazer, como também
Impor um fazerquando_houver sido pedido um não fazer, desde que
0
fazer se·a
mms adequado a proteçao do direito no caso concreto. J
De modo que, se o direito material exige um não fazer, nada impede ue
0
·uiz
ordene um Jazer para que o seja efetivamente tutelado. Assim por
se alguem está proibido de perturbar a vizinhança nada obsta 'ue
0
·ui '
vez de ordenar a paralisação da atividade, instalação
eqmpamento. Nesse caso, partindo-se da premissa de que não há regra de direito
materral queobngue a mstalação do equipamento, a imposição do fazer decorre do
pode1 confendo ao ;urz, pela legislação processual (arts. 84 CDC e 461 CPC) d
se valer- evidentemente mediante fundamentação _ da '
adequada ao caso concreto. mms
1odavia, quando é o próprio direito material, com o objetivo de assegurara pre-
que estabelece um dever de fazer, a violação da norma já configura viola-
çao e ever positivo. Assim, a diferença é que, na hipótese do pará rafo anterior
estabelece-se dever negativo e, nesta última, dever positivo. se
0
deve;
negatrvo pode levar a _uma ordem de fazer (em razão da legislação e
nesse caso de tutela inibitória positiva, é pouco que óbvÍo
que a ordem .JUdicial de fazer, que objetiva impor a observância do dever positivo
constitUI tu tela Inibltona positiva. '
. .b. a ordem para o cun1primento de dever de fazer não constitui tutela
Ini Itona sena o mesmo que aceitar que a inibitória positiva somente existe quando o
-------
16. o direil? o que se chama de prohibitory injunclion e mandato r in-
consistindo em ordem que impõe um não fazer e a segunda em
qu_e Impoe azer. Como esclarecem Baker e Langan, "an injunction restrainin ih
o f somewrongful act is callecl prohibitory o r restrictive. An
rest.:au; t edcontmuance o f some wrongful omission is called mandatory (SnellS principies
O; equt y. _on on: Sweet & Maxwell, 1982. p. 625). ,
TUTELA INIBITÓRIA
201
direito material não prevê dever positivo, mas apenas dever negativo. É esquecer que o
próprio direito material, em alguns casos, possui função preventiva, e que a tutela ju-
risdicional destinada à atuação deste direito não tem como perder o caráter inibitório
da norma não observada.
A dificuldade de compreender a ação inibitória positiva deriva da confusão
entre os planos do direito material e do direito processuaL É preciso esclarecer que
a tutela do direito pode ser prestada pela norma de direito material, pela "atividade
administrativa" e pelo processo jurisdicional. Ou melhor, a tutela jurisdicional é
somente uma das espécies de tutela dos direitos. No plano do direito material há
exigências de simples abstenção e de condutas positivas e, por esse motivo, de-
senvolve-se a noção de ilícito comissivo e omissivo. Em uma perspectiva apenas
processual, ninguém pode negar a inexistência dessas modalidades de ilícito. No
plano exclusivamente processual, considerando-se as normas dos arts. 461, CPC,
e 84, CDC, verifica-se que foi conferido ao juiz o poder de adequar a medida exe-
cutiva ao caso concreto e, assim, de conferir uma ordem de fazer, ainda que o direito
material preveja somente a abstenção. Contudo, quando é o próprio direito material
que exige um dever positivo para proteger um direito, a violação da regra deixa ver
que um ilícito omissivo foi produzido, e, assim, que um fazer, necessário para a pre-
venção, deixou de ser praticado. Nesse caso, quando se requer, com base na legisla-
ção processual, a observãncia do jazer, exige-se o cumprim.ento do dever, imposto
pela norma, para a prevenção do direito. Melhor explicando: nessa última hipótese,
como a função preventiva da norma depende do fazer, a sua imposição (do fazer)
pelo juiz nada mais é do que a realização do desejo preventivo do direito material, e
assim significa tutela jurisdicional preventiva, e, portanto, tutela jurisdicional inibi-
tória (contra o ilícito comissivo contrário à .função preventiva da norma).
Imaginar que a tutela inibitória somente pode impor um não fazer é esquecer
que o próprio direito processual (arts. 461, CPC, e 84, CDC) dá ao juiz o poder de
exigir um fazer, quando foi pedido um não fazer, com o objetivo de viabilizar uma
tutela jurisdicional mais efetiva, e, mais que isso, que existem normas de direito
de material que, com o objetivo de prevenção, impõem condutas positivas. Ora, se
a nonna de direito material impõe uma conduta positiva com o fim de proteger um
direito, é evidente que a ordem judicial de jazer, no caso em que o dever positivo foi
violado, presta tutela jurisdicional inibitória.
Se a tutela inibitória pode ser usada para impor um fazer quando a norma já
foi violada, a sua oportunidade é ainda mais evidente nos casos ein que se teme
a violação ou a repetição da violação. Exemplificando: se uma norma obriga as
indústrias de cigarro a informar o consumidor sobre os efeitos nocivos de seu
produto, e determinada indústria já veiculou propaganda sem conter essa infor-
mação, é lógica a possibilidade de o legitimado à ação coletiva requerer, mediante
ação inibitória coletiva (ver a seguir), que o juiz ordene, sob pena de multa, que a
informação seja realizada quando da próxima propaganda, dando-se efetividade
à norma que objetiva proteger a saúde dos cidadãos.
202 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Há direitos fundamentais que não podem ser vistos como direitos de defesa
(direitos que se contentam em afastar a intromissão elo Estado), mas com.o direitos
a algo, ou seja, como direitos a prestações. Dentro do gênero direitos a prestações
estão incluídos os direitos à proteção.
Nos casos em que a norma define um dever de prestação jatica ao Estado, não
é correto pensar que tal dever não possa ser pensado como uma atribuição para a
proteção, in1aginando-se que ao direito à proteção bastariam prestações direciona-
das a exigir dos particulares a não violação dos direitos.
Quando se consideram as prestações de proteção, não é correto associá-las
a ações normativas ou fáticas dirigidas apenas a proteger um particular contra o
outro. Ora, se uma nonna define um deverfático ao Estado, pouco importa se esse é um
dever de fazer observar uma nonna (por exemplo) ou um dever de realizar algo para
proteger um direito. Em outras palavras, não é correto pensar que o dever do Estado de
fiscalizar a proibição de corte de arvores possui natureza distinta do dever do Estado
de tratar dos esgotos urbanos e industriais.
É certo que nem todo dever de prestação fática configura dever de prestar
algo para a prevenção. Para que se possa dizer que tal dever se destina à prevenção,
deve-se considerar a finalidade do dever. Lembre-se que a Constituição Federal,
no seu art. 225, caput, afirma expressamente que incumbe ao Poder Público e à
coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futu-
ras gerações. Assim, por exemplo, quando se retira do art. 208 da Constituição do
Estado de São Paulo o dever do Município de tratar da higiene dos rios, para evitar
a poluição do meio ambiente, não há como deixar de concluir que esse dever se
destina a proteger um bem inviolável. Referindo-se exatamente a essa questão, anota
Alvaro Luiz ValeryMirra que o Poder Público, nesse caso, "deve agir para alcançar
o fim previsto na norma, ação essa precipuamente preventiva", pouco importando
que essa atuação ocorra sem ou com a intermediação do Poder judiciário, uma
vez que "tal atividade não pode ser postergada por razões de oportunidade e con-
veniência nem mesmo sob a alegação de contingências de ordem financeira e
orçamentária" .
17
Esse dever de realizar algo objetiva preservar ou proteger o meio ambiente,
não importando que não seja um dever de atuar sobre os particulares (ação norma-
tiva ou, por exemplo, fiscalizadora), mas sim um dever de fazer algo que incida
diretamente sobre o direito fundamental (tratamento de um rio). É evidente que o
dever de tratar de um rio deve ser englobado no dever de proteção do Estado aos bens
fundamentais.
Se o processo serve para permitir a obtenção da tutela do direito, e o direito
material, visando à preservação do meio ambiente, confere ao Poder Público de-
17. MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Limites e controle dos atos do Poder Público em matéria
ambiental. Ação civil pública. São Paulo: RT, 1995. p. 56.
TUTELA INIBITÓRIA
203
terminado dever de fazer, é certo que a ação processual, ao tomar em consideração
esse dever, objetiva evitar que a omissão ilícita se perpetue como fonte de danos. A
não ação, quando o Estado possui dever de atuar para proteger um bem, configura
"ação" que precisa ser suprimida para que a fonte dos danos não fique aberta. O ilícito,
assim como a fonte dos danos que não foi secada em virtude da omissão, perpetua-se
no tempo, constituindo um não agir continuado. Assim, a tutela jurisdicional que
objetiva obrigar a Administração a praticar o ato necessário para que o ilícito não
se perpetue possui a mesma natureza do dever de fazer não observado. Não há
dúvida que essa tutela jurisdicional determina o adimplemento de um dever. Mas,
se o próprio dever possui o fim de evitar a violação do meio ambiente, a ação voltada
a efetivá-lo logicamente presta tutela inibitória, ou melhor, a própria prevenção dese-
jada pelo direito material.''
Quem não raciocina com a distinção entre dano e ilícito realmente não tem
condições de pensar em ilícito que se perpetua como fonte de danos. O não cum-
primento de um dever legal por parte da Administração, necessário para evitar a
degradação do meio ambiente, perpetua-se no tempo. A distinção entre ato con-
trário ao direito (ilícito) e fato danoso permite enxergar que a simples violação de
um dever pode abrir ensejo a danos, na medida em que a omissão ilícita caminha no
tempo. Em um caso como esse, a ação processual não se volta contra um ato ilícito
ou fato danoso que jd se exauriu, mas sim contra uma omissão ilícita que prossegue
no tempo. Tanto é verdade que, se, depois de violado o dever, a Administração
reali.zar o ato, não haverá simples outorga de ressarcim.ento, mas evitar-se-á que
danos sejam ocasionados.
A prática desse ato não configura simples observância de um dever, destituída
de qualquer conteúdo, mas sim o cumprimento de um dever instituído com finali-
dade de prevenção.
19
O próprio direito material, ao impor dever ao Poder Público,
objetiva conferir prevenção ao meio ambiente. Trata-se de observância de prestação
material imprescindível para o Estado se desincumbir do seu dever de proteção ao
direito fundamental.
Ao considerar a natureza desse dever, o juiz pode identificar a verdadeira
situação concreta, que não só não pode perder de vista a inviolabilidade do direito,
como também não pode permitir que o magistrado se deixe seduzir por teses que
podem ter racionalidade em países como a Alemanha e os Estados Unidos, mas que
não se importam, nem de longe, com a realidade brasileira. Observe-se que, apenas
quando se toma em conta a razão do dever imposto ao Estado e a sua imprescindibi-
lidade para evitar a degradação do meio ambiente, é possível perceber a necessidade
e a impostergabilidade da prestação, que não pode, então, ficar submetida a meras
alegações de impossibilidade orçamentária.
18. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, cit., p. 109.
19. Idem, p. 110.
204
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Nesse caso, as costumeiras alegações de conveniência e oportunidade são
mais do que descabidas, e a mera afirmação de indisponibilidade orçamentária
não pode desonerar o Estado do seu dever, sob pena de se admitir que ele pode
entender que não deve dispor de dinheiro para evitar a degradação de um direito
afirmado inviolável pela própria Constituição Federal. É por isso que a ação cole-
tiva- fundada no art. 84 do CDC -, voltada à obtenção dessa prestação, objetiva
evidente tutela preventiva ou inibitória do direito ambiental, 20 que não pode ser
vista cmno uma simples e neutra tutela de um dever legal.
Anote-se, aliás, que, se o Estado realmente demonstrar (o ônus da prova é
seu) sua impossibilidade orçamentária, a conclusão será a de que ilegalmente
deixou de considerar tal necessidade. Portanto, o juiz deverá ordenar sob pena de
m.ulta que o Estado não só inclua, em seu próximo orçamento, dinheiro necessário
para a realização da prestação, mas tarnbé1n que o use de modo a cumprir o seu
dever constitucional.
O grande problema, como é fácil perceber, será o de que a multa- em qual-
quer u1n dos casos acüna- não poderá incidir em relação à pessoa jurídica de
direito público, mas sim sobre a pessoa física da autoridade pública. Como essa
multa possui fim coercitivo, não há como im.aginar que ela possa incidir sobre
um patrimônio, na hipótese o patrimônio da pessoa jurídica. Tal multa, diante
de sua finalidade, somente pode visar uma vontade. Como a pessoa jurídica exte-
rioriza a sua vontade por meio da autoridade pública, a multa coercitiva somente
pode ter sentido se imposta diretamente à autoridade capaz de dar atendimento à
decisão judicial.
Não se diga, simplesmente, que não se pode impor multa em relação a quem
não é parte no processo. É que essa multa não constitui pena, mas somente ameaça
para que alguém, de quem depende o cumprimento da ordem judicial, atue em
conformidade com a decisão. É claro que a multa apenas pode ser direcionada à
autoridade que tem capacidade para atender a decisão, e não outra. Perceba-se que
a autoridade sempre terá a escolha entre obedecer ao juiz ou arcar com a multa.
Não há nada de arbitrário aí, pois a autoridade, diante da decisão judicial, deve
cumprir a ordem. O contrário seria ad1nitir que a autoridade pode descumprir
decisão jurisdicional que determina a observância de prestação que decorre de
dever constitucional. Seria adnütir, de uma só vez, que é possível desobedecer à lei
e ao juiz.
20. A doutrina fala expressamente na omissão estatal que abre oportunidade para que sejam
produzidos danos ambientais. Segundo Álvaro Luiz Valery Mirra, "a prática tem revela-
do inúmeras situações em que o Poder Público, notadamente a Administração, deixa de
agir, omite-se no cumprimento do seu dever de adotar as medidas necessdrias à proteção de
bens e recursos ambientais, causando com isso diretamente danos ao meio ambiente ou
permitindo que degradações ambientais se concretizem" (Ação civil pública e reparação
do dano ao meio ambiente. São Paulo:juarez de Oliveira, 2002. p. 367).
TUTELA INIBITÓRIA
1.2 Tutela de remoção do ilícito
1.2. 1 Introdução
205
Se a ação inibitória se destina a impedir a prática, a r. epetiç.· ão odu a
_ d ·r· ··t ·orno 0 própno nome m tca, Ir
ção do ilícito, a ação de remoçao _o_I.ICl o, c.,
a remover os efeitos de uma ação Ih cita que Ja ocorreu. . - .
Frise-se que a ação inibitória, quando voltada a
tem or fim evitar a ocorrência de outro !lwto. Quan .o a aça . d
a continuação do ilícito, a tutela tem por
um agir ou ele uma ativídacle ilícita. que a alhçao Ini 'nibitória apenas
- ir ou uma atividade. Ou me or, a açao I .
quando se um ag , r vidência ·urisdicional for capaz de inibir o aguou
pode ser este já houver sido praticado, estando presentes
o seu prossegm ,
apenas os seus efeitos. . ..
Há diferença entre temer 0 prosseguimento de uma atividade thnta e te
1
mer qu:
. d ontinuem a se propagar Se o m rato r p
os efeitos ilícitos de uma ação já pratica a c b , da situação de
cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, asta a . . - . .
ilicitude. Nesse caso, ao contrdrío do que ocorre com a ação mtbttona, o tltctto que se
deseja atingir está no passado, e não no futuro. . , . ,
A dificuldade de compreender a ação de remoção do !l!c!to advem da falta de
. . - 'I' .t e dano Quando se associa ilícito e dano, conclm-se que
distlnçao entre ato I 1c1 o · · . d , -
toda ação processual voltada contra o ilícito é ação ressarcitóna ou
do dano Acontece que há ilícitos CUJOS efeitos se propagam no tempo, a r - .
. . rodu ão de danos. Isso demonstra que o dano é uma consequenCia
além disto, que não há cabimento em esperar pelo dano para
poder invocar a prestação jurisdicional.
d . . . . . , fi iente para colocar o processo
A prática de ato contrário ao uelto Ja e su IC . . . .
civil em funcionamento, dando-lhe a o
de tutelar adequadamente os direitos e de realizar o esejo preve
material.
7 .2.2 Fundamentos da tutela de remoção do ilícito
Assün como a ação inibitória, a ação de remoção do ilícito é decorrência do
próprio direito material, especialmente das normas que estabelecem condutas de
não fazer para proteger os direitos.
Determinadas situações, quando contrárias a certos direitos,
idas É o caso da divulgação, por meio de outdoor, de propagan a. q . -
desleal. A divulgação dessa propaganda consntm !ltclto, em
bora esse último possua efeitos que cammham no tempo.
206
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
. No entanto, a evidência da necessidade da remoção do ilícito está n
sldade de dar efetividade às normas de direito material que b' t. . d a neces-
- 'b , o IVan o a preven-
çao, condutas. Se o direito material, para evitar dano, proíbe u
condu_ta, e evidente que a sua violação deve abrir ense'o a - ma

concretos do ato contrário ao direito. com a remoçao dos efeitos

no art 5 o XXXV d CF ' · n ra un amento
.. ' ' a 'que consagra o direito fundamental à tutela jurisdicional
7.2.3 Ilícito de eficácia continuada
já adiantado, não se dirige contra um agir
efeitos ainda se propagam no tempo. o que se exaunu enquanto agir, mas cujos
0 o basta a tutela
a sua produção não há se uer razã . - o e na o a re margem para

continua. da. sua caso, fala-se em ilícito de
, essa Ipotese, nao e a ação ou
0
ag· ,- .
os efeitos do ilícito' o qual se
, uma un1ca açao. '
e apenas os seus se perpetuam, basta a
tempo. e, no caso, uma açao que possa prosseguir no
7.2.4 A ação de remoção é voltada ao ilícito passado e ao dano futuro
ções a deão de do ilícito possui duas dire-
futuro, ainda que aqtuoeqduae Ja ocorreu; dedoutrdo zela pelo
. , nos Sejam pro uz1 os.
a ao a:o co:trário ao direito, que é o verdadeiro alvo atacado
sequência imediata é indireta, ou melhor,
ocorrência de danos. , a vez que a remoção do ilícito impede a
remozer o ilícito, dá tutela ao direito absoluto, in-
de sua h - . eito preventivo Inms evidente, porém, advém
gaçao com a regra de dlreno material que, visando proteger um direito,
TUTELA IN!BlTÓRIA 207
proíbe uma conduta. A ação de remoção do ilícito é imprescindível para dar efe-
tividade à proibição, e assim realizar o próprio desejo preventivo da norma não
observada.
Corno essa ação se volta contra o ilícito, ela logicamente não tem como pres-
supostos o dano e o ele1nento subjetivo relativo à imputação ressarcitória.
21
1.2.5 Tutela de remoção do ilícito e tutela ressarcitória na forma específica
Como o ilícito não se confunde com o dano, constituindo-se em um primeiro
degrau no caminho que pode gerá-lo,
22
fica fácil demonstrar que a supressão do
ilícito nada mais é do que a eliminação ela fonte do dano.
A remoção do ilícito constitui a remoção da causa do eventual dano.
23
Por-
tanto, não há como confundir a reparação do dano com a remoção da sua causa. A
remoção da causa do dano elimina a possibilidade ela sua produção, ao passo que
o ressarcimento ten1 por objetivo corrigir o estrago por ele ocasionado.
Para remover o ilícito ou a causa do dano basta restabelecer a situação que
era anterior ao ilícito. Dessa 1naneira ocorrerá a sua supressão, secando-se a fonte
capaz de gerar o dano. Contudo, no caso de reparação do dano é preciso corrigir
integralmente o estrago provocado pelo fato danoso.
O ressarcimento não pode se resumir ao mero restabelecimento da situação
anterior à do ilícito. Ressarcir é estabelecer o que deveria existir caso o dano não
houvesse ocorrido.
24
O dano deve ser sancionado com a sua integral eliminação,
ou mediante a correção da totalidade do prejuízo cometido. Todavia, no caso de
mero ilícito, basta a sua supressão, ou melhor, a eliminação da fonte do eventual
prejuízo que deve ser reparado.
25
21. Como diz Bonasi Benucci: "Il motivo per il quale la dominante dottrina intravede nella
colpa un elemento costitutivo dell'illecilo civile va ricercato, a nostro avviso, nel fatto che
l'íllecíto si e sempre esaminato sott:o l'angolo visuale de1la responsabilità per i danni ad essa
conseguenti.: e poiché la sussistenza de lia responsabilità per taH danni t normalmente condi-
zionata alia colpa (art. 2043 c. c.), si e costruito l'illecito su base soggettiva ossia sulla base
della colpa dell'agente" (Atto illecito e concorrenza sl.eale .. Ri vista Trimestra1e di Diritto e
Procedura Civile, 1957, p. 579).
22. Isso em regra, pois, como é sabido, existe obrigação de ressarcir derivada de ato lícito.
23. MÜCCIOLA, Michele. Problemi dei risarcimento del danno in forma specifica nella
giurisprudenza. Rivista Critica del Diritto Privato, 1984, p. 380-381.
24. Como explica Helmut Rübmann, o§ 249 do CC alemão fala em obrigação de estabelecer a
situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido."§ 249 Satz 1 gibt dem Glãubiger
einen Anspruch auf Herstellung in Natur" (Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch.
Darmstadt: Luchtenhand, 1980. p. 185).
25. Como ensina Adolfo di Majo, a diferenciação entre remoção do ilícito e ressarcimento
na forma específica é necessária para evidenciar que o ressarcimento na forma específica
objetiva eliminar as consequências prejudiciais do fato danoso e não simplesmente restaurar
o status quo ante. Conforme adverte o jurista, garantir o ressarcimento na forma específica
208
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Se casos em impossível o estabelecimento de Uina situação e ui-
valente aquela que ex1snna caso o dano não houve ·d . q
-
1
. sse ocorn o, certamente será
gerar umalsuuação que em parte, a necessidade de sua reparaçãa.26
ssim, _POr exemp o, se .somente e possível, no caso da poluição de um rio .o es-
tabeleCI.m_ento de uma Situação parcialmente equivalente àquela que existia,antes
da pf olmçao, apenas parcelado dano será ressarcida por meio da tutela ressarcitória
na orma espeC!fica A outra par 1 d d -
. · . ce a o ano, que nao poderá ficar sem san ão terá
que ser ressarnda por mew do pagamento de dinheiro 21 N d , d ç '
a determin - d I . . o caso e corte e arvores
.
1
? .P antw de pequenas árvores, evidentemente não
as que ex1st1nmn caso o corte não houvesse ocorrido conf:i
saromento parcial do d d , , . ' . gura apenas res-
. , d .d sen o necessana, também nesse caso, para que o dano
SeJa a __ equa amente a cumulação da tutela ressarcitória na forma
espeCifica com a tutela ressarcltória pelo equivalente monetário. 2s
Perceba-se que, no caso de remoção do ilícito, descabe imaginar urna tutela
que, por atender apenas parcialmente a necessidade de remoça· o d
P
l t d , eve ser com-
einen a a com. uma sanção ressarcitória. Até porque na'
0
ha' . ,
rem - d ·1- ·
1
. como pensar em
oçao o I leito comp ementada por ressarciment 1 · 1
q
_ . . _ o pe o equtva ente, uma vez
ue remoçao e ressarCimento nao se misturam No plano adm
1
· · t ·
ç· d · 1 d · · ms ranvo, a remo-
ao P
0
.e ser a. a com a sanção punitiva- e não ressarcitória. Por ex em lo·
de hxo tox1co em local proibido não só pode ser objeto de remo
1
leito; como pode gerar a Imposição de multa pecuniária (sanção
T . Nessa fica clara a distinção entre remoção ou sanção contra o
I Icito e ressarcrmento ou sanção contra o dano.
1.3 Aspectos comuns às tutelas inibitória e de remoção do ilícito
7.3.
1
dA da cognição do dano como pressuposto de efetividade
as açoes mtbttona e de remoção do ilícito
foi vis. to,. as ações inibitória e de reinação do ilícito se di.rigein contra
o ato ao direito, e assim não têm entre seus pressupostos o dano e o ele-
mento subJetivo (culpa ou dolo), relacionados à imputação ressarcitória.
26.
27.
28.
quer dizer em outras palavras a · ·
existiria o dano não

fato que
r;.ter. Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Münster: Aschendorf,
Como será melhor explicado adiante
0
ressarci d
na forma específica ou pelo
assim, em princípio implica em uma ob . - ano. re-se que ressarcir e reparar e,
entregar coisa igual à destruída. O ou em um? ?brigação de
é do ':lu e a obrigação de pagar a soma equivalente mdais
ser VISta como urna forma de re - - d ' a eve
porte do direito ao meio nao a equada ao ressarcimento de direitos do
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitóría, cit., p. 4 74-475.
TUTELA INIBITÓRIA
209
Assim, a nao ser nos casos em que se teme um ilícito que se identifica cronologi-
camente com o dano, o autor não deve e não precisa invocar dano para obter a tutela
inibitória. De outro lado, no caso de ação de remoção, existindo regra estabelecendo
um ilícito, a invocação da violação da norma é suficiente para permitir a remoção
do ilícito de eficácia continuada.
Os problemas elas ações inibitória e de remoção, nessas hipóteses, são jus-
tamente os dos limites da defesa do réu e o da extensão da cognição judicial. Ou
seja, o que se pergunta é se, quando basta evidenciar a proibição de uma conduta,
há como justificar a impossibilidade ele o réu discutir o dano e o juiz perguntar
sobre ele nessas ações.
Não temos dúvida que sim. No caso de direito absoluto, pouco importa o fato
danoso, uma vez que o seu titular tem o direito de impedir qualquer ato que lhe
seja contrário. O mesmo acontece em relação a normas que, embora relacionadas
a direitos individuais, objetivam protegê-los mediante a vedação de condutas.
Mas o que mais importa são as normas que, também por intermédio da proi-
bição de condutas ou ações, protegem direitos trausindividuais (direito ao meio
ambiente, direito do cousumidor etc.). Ora, se a norma objetiva dar tutela ao
direito, impediudo certa conduta, ela foi editada justamente porque a sua prática
pode trazer danos, e por isso deve ser evitada. Assim, ampliar a cognição das ações
inibitória e de re·moção do ilícito, viabilizando a discussão do dano, é o mesmo
que negar a norma jurídica. Em outros termos: caso o réu pudesse negar a norma,
afirmando que sua conduta não produziria dano, a norma não teria significação
alguma. Do que adiantaria a norma proibir uma conduta, por entendê-la capaz de
produzir dano, se o procedimento judicial abrisse oportunidade à discussão do
que foi nela pressuposto? Pense-se, por exemplo, na norma que proíbe a venda
de determinado remédio ou produto, reputados nocivos ao consumidor. Caso
não existissem ações voltadas a impor a vontade da norma, sempre seria possível
a comercialização de remédio ou produto afirmado nocivo pela legislação. Não
existiria, nessa perspectiva, ação capaz de inibir ou remover o ilícito, pois o réu
sempre poderia apresentar contestação dizendo que tal comercialização não iria
trazer danos. Portanto, essas ações seriam reduzidas, no máximo, a uma ação con-
tra a probabilidade de dano. E daí novamente apareceria a pergunta: Qual a razão
de ser das normas de proteção?
Frise-se que essas normas nada mais são do que frutos do dever de proteção
do Estado - proteção normativa material. Isto é, tais normas são editadas a partir
da premissa de que certas condutas devem ser evitadas. Entretanto, para o Estado
efetivamente cumprir o seu dever de proteção, não é sufi.ciente a chamada proteção
normativa material, sendo necessárias, também, a proteção normativa processual
(regras instituidoras de técnicas processuais adequadas à proteção) e a tutela juris-
dicional, entendida em sua dimensão de prestação jurisdicional de proteção.
Se o dever de proteção do Estado se espraia nesses três setores, obviamente
não basta a norma de proteção. É necessário que o Estado estabeleça técnica pro-
210
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
cessual idônea à sua efetivação e que OJ.Uiz preste uma 'orm d t t l · · d. ·
l
· l
1
' a e u e a ]Uns I elO-
na que sep rea meu te capaz de lhe outorgar utilidade.
ao se ligar a efetivação da norma de direito Inaterial com a necessidade
atuaçao do orclenamentojurídico, fica claro que a busca da realizaçã; elo clesej;
a nor_ma na o_ pode se relaciOnar apenas ao dever de proteção dos direitos funda-
mentais. Edxphqbue-se: a norma ele direito material protetiva deve ser atuada pouco
1mportan o o o Jeto da sua proteção. '
Tem-se, a daí, a de que devem existir ações processuais destinadas
apenas a_ dar atuaçao ?as normas, seja evitando (ação inibitória ne a-
trva) ou rmponclo (açao rmbrtona positiva) condutas, seja eliminando o ato
embora prorbrdo, fm praticado (ação de remoção do ilícito). q '
Nesse exato momento é que entra em jogo
0
labor da doutrina u r
dever d: estatal à norma de direito material, ou que é consciedte
a ? ?r enamento_Juríd_ico requer a atuação das normas protetivas. As
e de remoçao do Ilícito constituem resultados de uma construção
p ogmatrca preoculpacla em dar ao processo a possibilidade de atuação das normas
ara tanto, essa e aboraçao dogmdtica não só arte de um · . - . ·
(arts 461, CPC e 84, CDC) à luz direito
eJetr:a, dmnda e obngada a pensar no procedünento como algo mate-
d mente o, ou n:eihor, em procedimento que não admite a discussão
de asdslmt eleve pdossmr cognição parcial, a qual é plenamente legitimada pela
e e a uaçao as normas de proteção.
. A da cognição em relação ao dano, nessas ações encontra ·ustifica-
llva na necessrdade de dar efetividade à norma. Portanto na-
0
h' a· nacl cl Jl ·
cont d · t - · · · ld cl ' · a e esrvo ao
1
ra
1

_a_ a. e :I? proibir a discussão do dano nas ações inibitória e
o e irracional seria dar a um perito a possibilidade
e su strtmr o JUIZO tecmco que fundamentou a atuaça-
0
d l · 1 d b
I
. . · · · _ o eg1s a o r ao pro i ir
por exemp o, a comerCialização de um produto. · '
f Como é óbvio, não se quer dizer, por meio dessa argumentação, que aquilo
que OI pressuposto pela norma pmais poderá ser questionado 0 ue s
e que nessas a cognição deve ficar restrita ao ato ao
pms de outra srmplesmente nào haverá razão para a nonna de direito material
e para a exrstencra dessas açoes processuais. Ou se
1
· a da m . f -
po - - · - d. , esma orma que na açao
n- na o sJ Iscute o domínio, nas ações inibitória e de remoção do ilícito
d
ao tse o ano. e como é evidente, este poderd ser discutido me-
wn e açao znversa postenor.
!.3.2 ações remoção do ilícito diante i) da inexistência de
egra de proibiçao, 11) da observância das normas técnicas e iii) do li _
ciamento da Administração Pública cen
. O fato de inibitória e de remoção do ilícito pressu orem em rin ·-
pw, regras prorbltrvas de conduta, não significa que elas não
perante a InexistenCia dessas regras.
TUTELA tNIBIT0RIA
211
Lembre-se que, diante do gênero norma, há princípios e regras. Assim,
quando inexistir norma-regra definindo a proibição de determinada conduta, a
norma constitucional que, por exe·mplo, institui o direito fundamental do consu-
midor ou o direito fundamental ao meio ambiente pode evidenciar a ilicitude.
Aliás, o art. lO elo CDC afirma textualmente que "o fornecedor não poderá
colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber
apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade ã saúde ou segurança". Se o
fornecedor ameaça colocar produto ou serviço com essa característica no mer-
cado, logicamente cabe a ação inibitória. Mas, em tal caso, diante da inexistência
de norma específica ele proibição ela comercialização de determinado produto ou
serviço, a cognição judicial deverá admitir a investigação elo grau de nocividade ou
periculosidade elo produto ou elo serviço à saúde ou à segurança do consumidor.
Esse grau de nocividade ou periculosidade tem relaçào com a característica do
produto, e não com a chamada "probabilidade de dano". Quando certos produtos
não podem ser postos no mercado, por serem altamente nocivos ou perigosos,
parte-se do pressuposto que a sua fabricação ou exposição à venda (por exemplo)
pode gerar danos. No entanto, essa pressuposição falta no caso em que se pensa
em probabilidade elo dano, pois a sua demonstração é necessária exatamente porque
não pressuposta. Assim, a probabilidade de ilicitude pode exigir o aprofundamento
da cognição na direção ela novidade ou periculosidade do produto. Mas isso, con-
tudo, não significa examinar a probabilidade ele dano.
Do mesmo modo, quando já está exposto à venda produto cuja comerciali-
zação não é expressamente proibida na lei, é possível investigar a sua nocividade
ou periculosidade. Nesse caso, o Ministério Público pode, por exemplo, pedir sua
busca e apreensão por meio de ação de remoção. Contudo, nessa situação, embora
deseje apenas a apreensão do produto, e não a imputação da sanção ressarcitória,
o Ministério Público deverá demonstrar o alto grau ele nocividade ou periculo-
sidade do produto à saúde ou à segurança elo consumidor. Como não é difícil
perceber, a definição da periculosidade ou ela nocividade não se faz para impor a
sanção ressarcitória, mas sim para remover a causa do possível dano. Também não
é o caso de pensar em probabilidade do dano, pois esta é presumida pela norma em
caso ele alto grau de nocividade ou periculosidade.
Além disso, diante de produto que atendeu às normas técnicas de produção,
também é de admitir as ações inibitória e de remoção do ilícito. As normas técnicas
podem envelhecer e, assim, perder correspondência com a evolução ela tecno-
logia. Como o objetivo dessas normas é proteger o consumidor, é evidente que
aquele que eleve ser tutelado por elas, ou mesmo aquele que tem legitimidade para
tutelar os direitos do consumidor, pode discuti-las em juízo. De modo que, ainda
que um produto tenha atendido às regras técnicas, ele pode ser afirmado nocivo
ou perigoso, quando então a cognição elo juiz será aprofundada em relação a essa
particular questão. Porém, o fato de um produto ser afirmado altamente nocivo
ou perigoso dispensa a investigação acerca da probabilidade do dano, uma vez
que esta, nesse caso, é presumida. Portanto, a situação é exatamente a mesma da
212
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
relativa à ausência de norma proibitiva. Quando é evidenciada a periculosidade ou
a nocividade, dispensa-se a investigação em torno da probabilidade de dano.
É interessante analisar, ainda, os casos em que a Administração Pública li-
cencia uma atividade ou obra i) ao arrepio da necessidade de estudo do impacto
ambiental; ii) desconsiderando, sem fundamentação, esse estudo; ou iii) base-
ando-se em estudo de impacto ambiental contraditório, incompleto ou fincado
em omissão ou falsa descrição de informações relevantes.
Nessas hipóteses, como é óbvio, não se pode pensar que não é possível inibir
a atividade ou a obra (e, nesse caso, até removê-la) apenas porque o licenciamento
foi concedido. Ora, se o licenciamento pode ser questionado judicialmente em
todas essas situações, não pode haver dúvida quanto à possibilidade das ações
inibitória e de remoção do ilícito. Com a desconstituição do licenciamento, deve
haver inibição da atividade ou da obra e, se for o caso, a obra realizada- ou parte
dela-deverá ser removida. Mas, diante dessa possibilidade, é inevitável, mais uma
vez, a extensão da cognição.
Entretanto, outra vez se perguntará se a cognição do juiz deverá se aprofun-
dar na probabilidade do dano. Ora, ao se desconstituir o licenciamento, eviden-
cia-se que a atividade ou a obra não tem suporte para prosseguir, e isso é o que
basta para a concessão da tutela inibitória final, sendo completamente equivocado
pensar em probabilidade do dano.
Frise-se que, quando basta evidenciar o alto grau de nocividade ou de pe-
riculosidade ou a ilegalidade do licenciamento para a concessão da tutela juris-
dicional, a probabilidade do dano não importa nem mesmo em relação à tutela
antecipatória. Para a obtenção dessa última, basta demonstrar a probabilidade de
alto grau de nocividade ou periculosidade ou ainda a probabilidade da ilegalidade
do licenciamento.
7.3.3 A prova
Na ação inibitória destinada a impedir a repetição ou a continuação de um
agir ilícito, a prova da probabilidade do ilícito é facilitada em virtude de já ter
ocorrido um ilícito ou de a ação ilícita já ter se iniciado. Diante da prova do fato
passado (fato indiclário), e tornando-se em consideração a natureza do ilícito,
torna-se fácil estabelecer um raciocínio (presuntivo) que, ainda que partindo de
uma prova indiciária (prova que aponta para o fato futuro), permita a formação de
um juízo (presunção) de probabilidade de ocorrência de um fato futuro.
No caso em que nada ainda aconteceu, e apenas existe o temor da prática do
ilícito, a prova também deve recair no que passou, embora esses fatos não consti-
tuam atos de igual natureza a aquele que se deseja evitar, ou ainda não configurem
o início da ação ilícita que se objetiva impedir a continuação. Nessa modalidade de
ação inibitória somente é possível demonstrar fato de natureza diversa do temido,
muito embora tal fato deva ser um indício capaz de formar um juízo favorável ao
autor. Assim, por exemplo, temendo-se a divulgação de notícia lesiva à persona-
lidade, constituirá relevante indício, capaz de formar um juízo de procedência,
TUTELA INIBITÓRIA 213
a divulgação de anúncio, por parte de determinada rede de televisão, de que será
divulgada a notícia. Tal prova indiciária é relevante meio para demonstrar que
provavebnente a notícia será d.ivulgada.
29
.•
Perceba-se que ua ação inibitória é necessário demonstrar a do
ilícito, mas na ação de remoção do ilícito basta evidenciar a sua ocorrencia. rn?do
que, na ação de remoção do ilícito, não é provar um fato passado para Indicar
a probabilidade de um fato futuro, sendo sufictente provar um fato passado. ,
De qualquer maneira, apontando-se para a probabilidade ou para_" ocorren-
cia do ato ilícito, não basta de·monstrar um ato qualquer, sendo provar
um ato ilícito que poderá ocorrer ou que já acontecel1. Esse qualíficatrvo do ato,
ou seja, sua ilicitude, exige o confronto entre a descnçao do ato temtdo e o drreno,
constituindo uma "questão de direito".
É possível que
0
réu não negue que praticou ou praticará o ato, mas apenas
este não tem ou terá a natureza ou a extensão daquele vedado pela nonna.
caso tratando-se de ação inibitória, a prova
30
não precisará demonstrar um fato Indi-
que indique a probabilidade da ocorrência de outro, apenas que o ato que
se pretende praticar é contrário ao duelto. Na h1potese de açao de bastara
a demonstração de que o ato praticado está em desacordo com o d1rerto.
o que importa frisar, porém, é que bastará ao autor, em qualquer desses
casos, fixar-se no ilícito e não no dano.
7 .3.4 A tutela antecipatória
As ações inibitória e de remoção do ilícito, diante de sua natureza, não podem
dispensar a tutela antecipatória.
31
A técnica antecipatóri.a
32
é imprescindível para
29.
30.
31.
32.
MARINONI, Luiz Guilherme. La prueba en la acción inhibitoria. La prueba- Homenaje
al maestro Hernando Devis Echandia. Bogotá: Universidad Libre, 2002. p. 324 e ss.
Sobre
0
direito à prova na perspectiva ver CAMBI, Eduardo. Direito cons-
titucional à prova no processo civil. São Paulo: R f, 2001. . . .
No direito brasileiro, sobre a tutela antecipatória, ver os segumteshvros:
Guilherme. A an.Lecípação da tutela. 9. ed., cit; Idem.Ab.uso de defesa e parte
da demanda. São Paulo: RT, 2007; SILVA, Ovídio Bapusta da. Curso de processo CIVIl. 3.
ecL São Paulo: RT, 2000, v. 3; BEDAQUE,josé Carlos dos San.tos. Tutela cautez.ar e
antecipada: Tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malherros, 2001; PEREIRA, Lmz
Fernando. Medidas urgentes no direito societário. São Paulo.: RT, 2002;. CARREIRA ALVlM:
José Eduardo. Tutela antecipada na reforma processual. Rw dejane1_ro: Destaque, 1996,
ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela. São LUC_GN:
Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das prov:sona. Sao Rl.:
2000; BUENO, Cassio Scarpinella. Execução provtsona e antenpaçao tutela. Sao
Saraiva, 1999; OLIVEIRA, Flávio Luiz de. A da dos alrmentos
e provisionais cumulados à ação de i.nvestigaçãode .patenndade. Sao _
RAGAZZI,josê Luiz. Tutela anteCipada nas rclaçoes de Sao de Oh
veira 2002· ORIONE NETO, Luiz. Liminares no CPC. Sao Paulo: LeJUS, SOARES,
Rogé,rio Munhoz. Tutelajurísdicional diferenciada. São . .
Na América Latina, discute-se intensamente a respeito da tu tela anteCipa tona. A respe,lt?.
MORELLO, Augusto. Anlicípacíón de la tutela. La Plata: Platense, 1996; BERIZONCE
214
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
a estruturação de um procedimento er r·
b. _ . - te 1vmnente capaz de pr t I .
ltona e de re1noção do ilícito Se a n t d es ar as tu te as Ini-
é difícil visualizar na pro a urezla elssas tutelas exige tal técnica, não
' cessua , o oca! de sua . - O
o art. 461 do CPC quanto o art 84 d CDC . mserçao. ra, tanto
· o permitem " · ·
liminarmente ou mediante J·ustificaç- , . . ao JUIZ conceder a tutela
b
. . ao previa citado
0
réu" " -
por o to o cumprimento de obriga .- d r ' - . ' na açao que tenha
çao e razer ou na o fazer".
A tutela antecipatória não requer. nesses c ..
rável ou de difícil reparação A 'd . d' b asas, a probabrl!dade de dano irrepa-
.
1
ela e su ordinar a tut 1 ·
provável está relacionada a uma . - d . e a antecipatória ao dano
d
vrsao as tutelas que desc 'd
e tutela dirigida unicamente contra '1· . S h onsr era a necessidade
·
0 1
rcrto e á necessidad d 1 d
a evitar ou a remover
0
i.lícito ind d · . e e tu te a estinada
possa por ele ser gerado, a entemente do dano q_ue eventualmente
também não deve se preocupar com o SeJa de Imb_rçao ou de remoção,
da de de que venha a ser praticado ato a· .; o caso de mrbrçao, basta a probabili-
probabilidade de que tenha sido pra( enfuanto, na remoção, é suficiente a
inibitória nada impede que o aut rca o ato r rcrto. Porem, tratando-se de ação
em que há identidade cronológica a probabilidade do dano nos casos
apesar de não ser sintoma necessári . t.o dano, ate porque esse último,
o, constitui sintoma concreto do ilícito
Contudo, além da probabilidade de ue t h . . .
venha a ser praticado (inibição) um ilí q en a srdo pratrcado (remoção) ou
461, § 3.o CPC e 84 § 3 o CDC d uto, exrge-se o que as normas dos arts.
. ' , · ' enom1nam "' 'fi d . .
provrmento final". Esse "J.Ustific d . d . JUSti ca o recew de meficácia do
. d' a o receio e Ineficácia do . fi
m rcar, diante da ação inibitória ,. 'fi d . provrmento . nal" quer
da
. ' JUS ti ca o recew" de que ·u 't .
antes efetivação da tutela final N d - o r Cl o se; a praticado
rente à própria probabilidad d. olcaso e remoçao, o periculum in mora é inc-
e e o I ICito ter sido f d
t.utela final, na ação de remoça· o b' . . , . pra rca o. Ou melhor: como a
d · , o ehmmar o p · · 'l' ·
ano, não há como supor que a tutel .t . d ropno I roto ou a causa do
bilidade da prática do ilícito (jumu ) a an

de remoção exija, além da proba-
s 'a pro a lldade da prática do dano (que seria
Roberto: BERMEJO, S. Patrícia:AMENDOLARA .
La Pla.ta: Platense, 2001. p. 50-59; PEYRANO , Zulma. Tr.rbunalesy procesodefamilia.
nos Aires: Depalma 1975· Idem R f 1 ,_J_orge W Medrdacautelarinnovativa Bue-
t t l d , , . e ormu acwn de la teo - d l d d .
u e a e urgencia- Medidas autosatisf t . . na e as me i as cautelares·
Idem. Régimen de las medidas autosat· Revista de Direito Processual Civil g:
Processual Civil 7· RAGONE Alva p lS actiVas, nuevas propu estas. Revista de Direit;
. R . ' , ro erez Introducción I . d' d 1
pato na. evtsta de Direito Processual C i 'l5·· ld a estu lO e a tutela antici-
la tutela anticipatoria Revista de Di ., vpr , eml. Concepto estructural y funcional de
Lo . rn o rocessua Civill3· CARBONE C l
s procesos urgentes y la anticipación de la tu . , , -ar os Alberto.
21; VARGAS, Abraham Luiz Teorí l d tela. Revrsta de Direito Processual Civil
Buenos Aires: 1 procesos urgentes: autosa-
antlclpada. Sentencia anticipada. Buenos A'. . R RC?JAS,Jorge. Los hmttes de la tutela
JuanJoséMonroy. Cinco temas oi· . Ires. ubmzal-Culzoni, 2001; PALACIOS
Civil21; GREIF;Jainie. c_ivil p:ruano.
nvrl. Montevidéu: Cauce Editorial, 2000. antlClpatiVas. Temas de derechoprocesal

\
TUTELA INIBITÓRIA
215
o perigo nas ações tradicionais). Isso por uma razão óbvia: a simples prática do
ilícito abre oportunidade à tutela final, sem que seja preciso pensar em dano, que
já é pressuposto pela regra de proteção e, assim, descartado para a efetividade da
tutela jurisdicional, seja final ou antecipada. Perceba-se que, quando se demonstra
que provavelmente foi praticado um iltcito, evidencia-se, por consequência lógica, que
provavelmente poderá ocorrer um dano.
Por outro lado, diante dos termos do art. 273, § 2.
0
, do CPC, que afirma que
"não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibili-
dade do provimento antecipado", discute-se se a tutela antecipatória pode ser con-
cedida diante do risco de causar prejuízo irreversível ao demandado. Entretanto,
por uma simples questão de lógica, não há como deixar de conceder tutela anteci-
patória a um direito provável sob o argumento de que há risco de dano irreparável
ao direito do réu. Isso porque essa modalidade de tutela antecipatória já parte do
pressuposto de que um direito provável pode ser lesado. Portanto, não admitir a
tutela antecipatória, com base no referido argumento, é o mesmo que deixar de dar
tntela ao direito provável para não colocar em risco o direito improváve1.
33
Frise-se que a probabilidade da ilicitude pode ser suficiente para a admissão
da tutela antecipatória, ainda quando ela possa trazer prejuízo ao direito do réu.
Basta pensar, por exemplo, no caso em. que se requer tutela antecipatória para im-
pedir a construção de uma indústria em lugar proibido pela legislação ambiental.
Nessa hipótese a tutela antecipada inibitória requer apenas a probabilidade da
prática do ilícito. A prevenção do dano, no caso, já é feita pela própria legislação,
ao determinar que no local não é possível a instalação da indústria. A tutela ante-
cipatória não se liga, em situações como essa, à probabilidade do dano, mas sim
à probabilidade do ilícito. Note-se, aliás, que, se a tutela inibitória tivesse uma
relação necessária com o dano ambiental, o réu poderia defender-se alegando
que a simples construção da indústria não acarreta dano ao meio ambiente e que,
portanto, não há fundado receio de dano irreparável capaz de autorizar a tutela
inibitória antecipada. Não são incomuns, de fato, na prática da ação civil pública,
33. "O princípio da probabilidade consagra a própria lógica da tutela antecipatória contra o
periculum in mora. Na tutela antecipatória fundada em pericu1um in mora está sempre em
jogo um direito provável que pode ser lesado. Assim, a afirmação de que o direito do réu,
em virtude da tutela antecipatória, pode ser lesado de forma irreparável, não é suficiente
para convencer alguém- que esteja caminhando sobre os trilhos da boa lógica- de que a
tutela antecipatória não pode ser concedida. Admitir que a tutela antecipatória está obsta-
culizada, apenas porque sua concessão pode trazer um dano irreversível ao réu, é esquecer
que a própria tutela antecipatória pressupõe que o direito do autor pode ser lesado e, mais
do que isso, que o direito do autor é provável. Portanto, cair na armadilha de que a tutela
antecipatória não pode ser admitida apenas porque pode causar dano irreparável ao réu
é desprezar a obviedade de que não tem cabimento se impedir a tutela adequada de um
direito provável para se proteger um direito improvável" (MARINONI, Luiz Guilherme.
Tutela inibitória, cit., p. 198).
216
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
contestações que afirmam que não há perigo d d (
pa. ra a tutela antecipatória) porque ainda não f ed alnode, pLortanto, fundamento
- . . . . OI e en a a Icença de Ope -
que e requisito Indispensável para a indúst . ,· raçao,
pedindo-se o ilícito, evita-se um provável e r;a tassar a operar. E certo que, im-
efetividade ao direito, é fundamental im edir u uro Entretanto, para se dar
o dano é, ou não iminente Em hi . . a sua vw açao, pDULO Importando se
provável e /minente, a o ilícito
Imposto ao réu. 34 que um prquzzo possa ser
Por último, é i·mportante verificar a distin - . . .
analisar o objeto da prova em face da t çao entre prova e JUIZo, bem como
bitória, de remoção do ilfcito ou a ação s:ja ini-
antecipatória" diz ue
0
· · _ .
0
, ao tratar da tutela
da tutela, que: antecipar, total ou parcialmente, os efeitos
da alegação". rova znequzvoca, se convença da verossimilhança
Como um dos principais responsáveis 1 d
produção da prova, muitas vezes adm. pe o e tempo no processo é a
elas tenham sido produzidas A fi lte-se a anteopaçao da tutela antes que todas
. rma-se entao que a tutela . d"d
tecipação da produção d ' ' e conce I a com a pos-
casos, ."prova com afpostecipação do contraditório. Nesses
a prova ormalmente perf'e't ·
produção não é incompatível com a imed" t"d. d la, CUJO tempo para
di da (para que o direito não seja a e em que a tutela deve ser conce-
Nocasoemqueoprocedimentod .
produzidas, o juízo formado nos
:::
é dizer o óbvio lss d . rmar um Jmzo de verossimilhança"' porém
. o porque to a prova, estep finalizado ou não o d" ,
apenas pode permitir a formação d ,. . d . . proce rmento,
d
e um JUizo e verosstmllhança"
a v.er a de é algo absolutamente ínatin ivel. 36 A . 'uma vez que
a "Juízo de verossimilhança" prete dg o queparece, o leglslador, ao aludir
, n eu expressara 1de" d · · - r
base na plenitude de provas e argumentos das . _Ia e!wzonaoJormadocom
da expressão "juízo de verossimilh " e ?a_o devena ter se valido
ança , mas stm da de JUizo-provisório". 37
34. Idem, p. 199.
35.
36.
37.
Portanto, jamais existirá "prova de verossimilha "
peito de verossimilhança pensa-se . _ nça :uma vez que, quando se fala ares-
ver MARINONI Luiz GuÍiherme TietmiJU.!Z?b· .A da distinção entre prova e juízo
' . · u e a tnt Itóna cit. p. 58 e
55
'
MARINONI, Luiz Guilherme. La prueba en la i,nh·b· ..
al maestro Hernando Devis Ech a· . 1 nona. La pnteba- Homenaje
. _ . an ta, cit., p. 327 e ss.
Ademms, a Idew de juízo provisório como contr . , . .
que nào é a tutela concedida no cu, . d aposta a de JUIZO final, permite perceber
contrário de juízo final éjulzo o processo, que é provisória, mas sim o juizo. O
no, ao passo que a tutela fundada em juizo provisório
TUTELA INIBITÓRIA
217
Por outro lado, é importante salientar a diferença do objeto da prova na tutela
inibitória antecipada, na tutela de remoção do ilícito antecipada e na tutela ressar-
citória antecipada. Tratando-se de tutela inibitória antecipada, o juízo provisório
deve recair sobre fato que indique que o fato temido poderá ocorrer antes ela efeti-
vação da tutela final e, evidentemente, sobre a afirmada ilicitude desse último. No
caso de tutela de remoção do ilícito antecipada, ao contrário, o juízo provisório,
além de considerar a ilicitude, deve-se centrar sobre um fato já ocorrido, e não sobre
um fato futuro. Como já foi dito, o periculum in mora, nesse caso, é decorrência
automática da probabilidade da ocorrência do ilícito e, nesse sentido, deve ser
extraído da própria probabilidade de violação.
Na hipótese de tutela antecipada em ação ressarcitória, o juízo provisório
deve estar centrado sobre o dano já ocorrido (fumus bani iuris) e na necessidade de
a tutela ser prestada antecipadamente para que não ocorra a sua potencialização
ou para que não venha a suceder outro dano (periculum in mora), diverso daquele
que se deseja reparar por meio da tutela finaL É o caso, por exemplo, da tutela
antecipada de sotna em dinheiro requerida etn ação ressarcitória sob o argumento
de que há necessidade imediata dessa tutela para que sejam supridas necessidades
primárias. Nessa situação importa, além da probabilidade do dano e da respon-
sabilidade do réu, o fundado receio de que, se o ressarcimento não ocorrer- ao
menos em parte na forma antecipada, outro dano possa acontecer.
38
O mesmo
se pode dizer em relação à necessidade de imediata higienização de um rio (tutela
ressarcitória na forma específica) para que outros danos não sejam produzidos ou
também para que o próprio dano não se potencialize.
1.3.5 A ação individual e a ação coletiva (arts. 461 do CPC e 84 do CDC)
Após tudo isso, é necessário atentar para duas normas processuais que dão
ao juiz instrumentos hábeis para a prestação das tutelas inibitória e de remoção do
ilícito. Trata-se dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Tais artigos têm redação pra-
ticamente idêntica. Lembre-se que ambos faze1n menção à tutela das obrigações
de fazer e de não fazer.
Entretanto, a identidade entre tais normas é apenas aparente, pois suas
funções são distintas. O art. 84 do CDC foi instituído para servir às relações
de consum.o e à tutela de quaisquer direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos. É certo que, em uma análise mais rápida, alguém poderia supor
que essa norma, por estar inserida no CDC, apenas poderia tratar dos direitos
do consumidor. Acontece que, para a tutela dos direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos, há um sistema processual próprio, composto pela Lei
pode ser antecipada (e aí posta em relação com a tutela final) ou cautelar (MARINONI,
Luiz Guilherme. Tutela inibitória, cit., p. 192).
38. MARlNONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, cit., p. 192-193.
218
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e pelo Título lii do CDC c · d'
90 do CDC, às ações fundadas no CDC se aplicam as d a:t.
Civil Pública. Por outro lado afirma
0
art 21 da Lei d A - C a]

çao
d · . - . ' · a çao 1v1 u 1ca que
as tsposiçoes processums que estão no CDC são aplicáveis à tutela dos d. ·
que nela estão previstos.39 Irenos
Essa interligação entre a Lei da Ação Civil Pública e
0
CDC r ·
· · d · . . .. · taz surgir como
J3 Ho, um sist:ma processual para a tutela dos direitos difusos, coletivos 'e indi-
viduais homogeneos. Como o art. 84 está inserido no Título Ill do CDC e . ·
dent:o desse sistema processual, ele se aplica à tutela de quaisquer direi;os
sos, coletivos e homogêneos. Nesse sentido, o art. 84 do CDC é a base
processual para as açoes coletivas inibitória e de remoção do ilícito. 40
. . Ainda que o art. 84 do CDC também tenha sido pensado para dar tutela aos
direitos md1v1dums do consumidor, o posterior surgimento do art. 461 do CPC
por ser capaz de dar tutela a qualquer espécie de direito individual, tornou
a;nvocação do art. 84 do CDC para a tutela dos direitos individuais
. o consumi or. Ou se a lembrança dessa norma ainda pode ser feita quando em
JOgo In.diVIdums do consumidor, isso se deve à necessidade de relacionar as
normas de direito material de proteção do consumidor com uma norma de caráter
processual para ele especificamente criada.
. De qualquer forma, se há no sistema ele proteção aos direitos difusos cole-
tivos e mdividuais homogêneos uma norma (art 84 do CDC) . '
prestaçã d l . 'b . que serve para a
0
as tu te as m1 itória e de remoção do ilícito (entre outras tutelas) tal
deve ser apontada como a base da ação coletiva, deixando-se
0
art. 46l do
como sustentaculo para as ações individuais.
Tanto o art. 84 do CDC quanto o art 461 do CPC b ·d
· · d · a rem oportuni ade
rara O JUIZ Or enar sob pena de multa OU decretar medida de execução direta
por a busca e apreensão), no curso do procedimento ou na senten a
Postanto, ainda que a tutela inibitória não tenha que se ligar à
or em pena Inulta, e a tutela de remoção do ilícito possa não se contentar
apenas com de execução direta, uma vez que ambas podem, conside-
as da situação concreta, exigir um ou outro desses meca-
?Ismos o ce:to é que tais normas possuem instrmnentos ade uados
das tutelas mibitória e de remoção do ilícito aos direitos cofetivos
dato s:nsu. e Individuais. Assim, por exemplo, no caso de concorrência desleal
b
evera ser mvocado o art. 461 do CPC, mas na hipótese de direito ao meio
lente o art. 84 do CDC.
39.
40.
Ver Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 4. ed., cit., p. 86 e
55
coletiva inibitória, ver ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela
TUTELA INIBITÓRIA
219
7.3.6 O direito à tutela jurisdicional efetiva e o poder do juiz
O legislador tem o dever de instituir procedimentos judiciais capazes de per-
mitir a efetiva tu te la dos direitos, bem como a adequada participação dos cidadãos
na reivindicação e na proteção dos direitos.
Acontece que o legislador não pode prever as técnicas processuais ideais
para todos os casos conflitivos, não só porque as necessidades do direito material
e da vida das pessoas são várias e estão em constante evolução, mas especialmente
porque a adequação das técnicas processuais depende das particularidades do
caso concreto.
Por essa razão, o legislador resolveu deixar de lado a suposição de que o
procedimento delineado em abstrato poderia servir a todos os conflitos e a icleia
da imprescindibilidade da rigidez das formas. A solução foi estabelecer regras que
conferissem maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo
segundo as peculiaridades dos casos concretos.
Exemplo disso se encontra nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC. Como se
sabe, tais artigos, voltando-se para a possibilidade de imposição de um fazer ou
de um. não fazer, permitem que o juiz conceda a tutela específica ou deternüne
providências que assegurem resultado prático equivalente (caput). Além disso,
dá-se ao juiz o poder de, segundo as circunstâncias do caso concreto, ordenar sob
pena de multa (§ 4.
0
) ou decretar medida de execução direta (que estão somente
exemplifi.cadas no§ 5.
0
), tanto no curso do processo(§ 3.
0
) quanto na sentença(§
4.
0
). Além disso, o juiz pode, na fase de execução, aumentar ou diminuir o valor
da multa, ou ainda alterar a modalidade executiva prevista na sentença.
Isso tudo é reflexo do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que
se dirige não apenas contra o legislador, o brigando-o a editar o procedimento
judicial adequado, mas também contra o juiz, que deve prestar a efetiva tntela
ao direito material e ao caso concreto. No caso da outorga de uma maior esfera
de poder para a utilização da técnica processual adequada à situação conllitiva
concreta, o juiz tem o dever de buscar a efetividade ela tutela jurisdicional à luz da
regra da proporcionalidade.
O aumento do poder do juiz, necessário para a adequação do procedimento
aos diversos casos concretos, retira do jurisdicionado a prévia ciência dos limites
do processo jurisdicional, e assim exige um controle do exercício do poder judicial
no caso concreto. Esse controle impõe a observância da regra da proporcionalidade
e, requer, especialmente, justificação capaz de convencer que a técnica processual
foi utilizada de maneira justa e racional.
1.3. 7 As sentenças (técnicas) mandamental e executiva
Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, or-
denando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, a peculiaridade da
220
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta I d' f
visa convencer o demandado a observar o cont . d d , va e Izer, na orça que
eu o a sentença.
necessária à
fazer infungível- uma vez que nesses
t1va a nao ser tentar dobrar a vontade do ré " d · -
relação às situa ões em d' . u. -,a mrte-se o seu uso também em
demandado para ser efetzvado, não exige o convencimento do
. De modo que não há relação entre sentença mandamental e infungibilidad
pms essa sentença também pode atuar no local e,
Ç
d ( - d. · em que, em tese a execução for
. a a execuçao r reta) pode trazer resultados Ou d I ( ' . . . . . .
pode ser preferido em relação às medidas de . a ta execuçao mdrreta)
mais efetivo atuar mediante coerção indiret" .. çao. Ireta casos em que é
sua utilização elimina 0 gasto e a demora porque a
de remoção do
denação do réu. Só há sentid d o I roto nao evena depender da con-
o em con enar nos casos em qu , d . I
esteja legitimamente no patrimônio do réu. Fora da· d I eseJ" a go que
que a coisa está ilegitimamente na posse do ré l, ec aran o-s.e, por exemplo,
cito, basta a sentença executiva u n . , u, ou que este praticou um ato ih-
medida de execução direta (co:rz q e b a da mars e do que a declaração atrelada a uma
condenar alguém a remover o menor
caso, a sentença que declara a ilicitude autoriza a remoção (ue,
necessrdade de qualquer prestação do réu. . ' n en emente a
Quando a tutela inibitória objetiva evitar um fazer o ideal . d I
como medida destinada a convencer o de·mandado : . e o uso a mu ta
Entret t - d a nao praticar o ato te1nido
. an o, na o se escarta a possibilidade de utilização d d. d d ..
direta para impedir a prática de ilícito. Pense-se na n.omeaeç:edi ad
no seio de uma pessoa jurídica com 0 objetivo de
No caso e1n que se teme a repetição d .· _
também é mais eficaz do u - .e uma omissao, em princípio a multa
situação concreta o juiz q e: direta. De qualquer n1aneira, diante da
garantir o fazer, e irf:pedi: de execução direta para
Quando a norma exige um fazer esse d . I .
para que o desejo, da
ever constitua urna , obngação fungí I"
execução direta não há motiv . . ve ' portanto, passível de
menta da multa' É o para pnonzar essa forma de execução em detri-
- . o novamente, que vai determinar a melhor opção.

TUTELA INIBITÓRIA
221
depender de algo que seja de conhecimento do demandado ou apenas possa ser
feito por ele, ou ainda, excepcionalmente, quando, diante do caso concreto, mos-
trar-se mais eficaz que a execução direta.
O que não é possível esquecer, diante de todas essas hipóteses, é a justificativa
da escolha da medida executiva, pois é esta que permitirá o controle do poder do
juiz. A justificativa deverá se fundar nas regras do meio idôneo e da menor restri-
ção possível.
7 .3.8 A prisão como meio de coerção indireta
Resta analisar, ainda, a questão da possibilidade de ordenar sob pena de prisão
a partir dos arts. 461, § 5.
0
, do CPC, e 84, § 5.
0
, do CDC. Nessa linha, é necessário
considerar o art. 5.
0
, LXVII, da CF, que assim estabelece: "Não haverá prisão civil
por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".
A interpretação dessa norma deve levar em conta os direitos fundamentais_
Se é necessário vedar a prisão do devedor que não possui patrimônio e assim
considerar um direito fundamental -, também é absolutamente indispensável
permitir o seu uso, em certos casos, para a efetividade da tutela dos direitos.
A interpretação que simplesmente nega o uso da prisão como meio coercitivo
desconsidera os ·métodos hermenêuticos modernos,
41
os quais são absolutamente
necessários quando o que se tem a interpretar é um contexto de grande riqueza
e complexidade. Com efeito, não sendo o caso de apenas considerar o texto da
norma, como se ela estivesse isolada do contexto, é preciso recorrer ao método
hermenêutico-concretizador.
42
Deparando-se com a norma do art. 5.
0
, LXVII, da
CF, deve o intérprete estabelecer, como é óbvio, a dúvida que a sua interpretação
suscita, qual seja: se ela veda o uso da prisão como meio de coerção indireta ou ape-
nas a prisão por divida em sentido estrito. A partir daí, verificando-se que a norma
aponta para dois direitos fundamentais, isto é, para o direito à efetividade da tutela
jurisdicional e para o direito de liberdade, deve ser investigado o que significa dar
aplicação a cada um deles. Concluindo-se, a partir da análise da própria razão de
ser desses princípios, que a sua aplicação deve ser conciliada ou harm.onizada, não
há como deixar de interpretar a norma no sentido de que a prisão deve ser vedada
quando a prestação depender da disposição de patrimônio, mas permitida para a juris-
dição poder evitar- quando a multa e as medidas de execução direta não se mostrarem
adequadas- a violação de um direito ou um dano. Note-se que essa interpretação,
além de considerar o contexto, e por essa razão ser muito mais abrangente do que
41. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993 e
MIRANDA,Jorge. Manual de direito constítucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1983. t. II.
42. CANOTILHO,joséjoaquim Gomes. Direito constitucional, cit., p. 323.
222
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
a "clássica", dá ênfase aos direitos fundamentais realiz nd , .
monizaçâo para que se possa ver a sua ·o . . '_ a a sua necessana har-
razào recomenda. De outra maneira en: que a sua própría
tutela, e assim o ordenamento t .o Ireltos carao desprovidos de
láveis, assumirá um.a configu;ação n e na consagra direitos invio-
rneramente retonca e ne 5 'd
merecerá a designação de "jurídico" .43 • s e senti o sequer
Considerando a tutela inibitória que im õe - f
que impõe um fazer e a tutela de remoção de azef, a tutela inibitória
deráserutilizadapara impor um não ra , e aci cone uirquea pnsão po-
- . . J' zeroumesmoparaimporumr · rji . l
que nao rmpl!que disposiçào de dinheiro . . .. d· . . . ;azer m ungi v e
direito. Nesses casos ao.mesmo t e seja zvel a ejetrva proteção de um
' empoemquepnsã - , . d
constranger o demandado a d!'spord t . - . lo nao estara sen o usada para
e pa nmonw e a est · · b'l· d
em que a multa e a medid d - d. - ' ara VIa I Izan o- no caso
a e execuçao zreta nao se mostra d d
prevenção do direito, ou melhor a tut 1 . . . . equa as- a efetiva
única a pemlitir a tutela dos q e a JUnsdiCIOlnal especrfica por excelência,
. ue nao se conCI ram com o ressarcimento
A pnsão, depois de descumprida a ordem. d .. l .
coercitivo no caso ein que a!'nda se. e r JU .ICia 'somente conserva caráter
- spera um 1azer Infun - 1 ·
a ameaça de prisão objetiva um não fazer .r . - gLv_e: pms, no caso em que
pode ter função coercitiva. Contudo . .'a da evidentemente não
assim, deve ficar dentro da sua esfera' :e da ordem d!Z respeito ao juiz civil e,
a finalidade de castigar o réu mas sobreto da a pnsão, no caso, nào tem
funçào jurisdicional. , , u o, o o de preservar a seriedade da
Na verdade, a partir do momento em q e b
coercitivo em relação à ordem de não f a e u- e o da como meio
poder de aplicá-la, sob pena de ela sim n:o ha;omo exclwr da ;unsdição civil o
nada a dar efetividade à decisüo do de ex!stn como meio desti-
se a aphcação da prisão no caso d d . p . ema, assim, nao e o de saber
competência do juiz ci;il, mas sime o de não fa.zer, é da
possibilidade- diante dos direitos ru d a mrt!r qdue esse JUIZ tem a necessidade e a
d
J' n amentms- e determin · -
e convencer a parte ao cumprimento d d . _ ar a pnsao como meio
a sua eosao.
Lembre-se que o juiz civil somente ode d
casos em que outra modalidade executi p o r enar sob pena de prisão nos
da ordem não exigir a e o
lado, a evidência de que não existe h .. . ssim, e a ver, de um
efetividade à tutela jurisdicional d n uma modalidade execunva capaz de dar
- · ' e, e outro a constatação de · d .
nao permitirá a restricão da liberdad d ' _ · que o uso a pnsào
possuir patrimônio. Üu melhor, ne:se a orde.m apenas por não
ao direito à tutela. jurisdicional sem v!· la dpnsaodestara garantmdo a efetividade
. - . o r o !re!to aquele que por - .
tnmonw, não pode ser obrigado a cum rir a ord . . .· ' . nao posswr pa-
par nào tê-la observado. p em;ud!Clal, nem mULto menos punido
43. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela ínibitórí.a, cit., p. 238.
TUTELA INIBIT0RIA
223
Nessas hipóteses, a própria decisào que ordena o não Jazer deve fixar o prazo
da prisão, considerando as circunstâncias do caso concreto. Não é preciso dizer que
a abordagem do meio executivo adequado não é a parte mais agradável (ou sim-
pática) da dogmática processual, mas não se pode esquecer que a sua análise é
imprescindível à efetividade da tutela dos direitos. Pensar na prisão como meio
de coerção civil não implica em ter uma visão autoritária da justiça civil, mas sim
em ter consciência de que o seu uso não pode ser descartado para dar efetividade
aos direitos fundamentais. Em um pais em que a multa frequentemente pode não
atingir peso coercitivo, a ameaça de prisão é imprescindível para evitar, por exemplo, a
violaçào dos direitos da personalidade ou do direito ambiental. A nào admissào do seu
uso, em razào de um preconceito que nào olha para o contexto social do pais e para os
direitos nào patrimoniais, pode abrir as portas até mesmo para que sejam instituídos
"testas de ferro", sem patrimônio, com a única missão de violar os direitos.
7 .3.9 A quebra da regra da adstrição do juiz ao pedido
Uma das grandes inovações do direito processual brasileiro (arts. 84, CDC e
461, CPC) está na possibilidade de o juiz poder se desvincular do pedido, podendo
conceder a tutela solicitada ou um resultado prático equivalente, e, ainda, aplicar
a medida executiva que lhe parecer idônea e suficiente para a prestação efetiva ela
tutela jurisdicional.
Tal possibilidade decorre da tomada de consciência de que a efetiva tutela
dos direitos depende da elasticidade do poder do juiz. É apenas por esse motivo
que os arts. 84 do CDC e 461 do CPC ampliaram o poder do juiz, eliminando a
necessidade da sua adstrição ao pedido.
Assim, no caso de ação inibitória destinada a impedir a prática ou a repetição
do ilícito (comissivo ou omissivo), ou mesmo a continuação de um agir ilícito, o
juiz tem o poder de conceder o que foi pedido pelo autor, ou algo que, vindo em
sua substituição, seja efetivo e proporcional, considerando-se os direitos do autor
e do réu.
Por outro lado, o juiz pode determinar medida executiva diversa da reque-
rida, seja a ação inibitória ou de remoção do ilícito. O seu poder, nesse caso, nova-
mente deverá atender à regra da proporcionalidade, precisamente à sua sub-regra
da "necessidade" (meio idôneo e menor restrição possível).
No caso ein que, quando da propositura da ação, temia-se um ilícito, e este
veio a ser praticado no curso do processo, constituindo-se, a partir daí, en1 ilícito
de eficácia continuada, o juiz poderá conceder a tutela de remoção do ilícito
no lugar da tutela inibitória. Mas, para tanto, diante da ocorrência do ilícito,
o autor deve alterar o seu pedido inicial para pedido de remoção, dando-se ao
réu a oportunidade de se opor ao novo pedido e à alegação do fato que lhe dá
sustentação. Como exemplo, pode ser lembrada a hipótese em que foi proposta
ação inibitória para evitar a venda de certo produto, e este passou a ser exposto
224 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
à compra do consumidor no curso do processo. Nesse caso embora u- t h
'd · 1 · .
1
. . , ao en a
s1 o poss1ve evitar o 1 leito, será possível removê-lo impedind
temente, os eventuais danos. ' . o-se, consequen-
. Entretanto,. o que é perceber que esse incremento do poder do juiz
denva da necessidade de efetividade na prestação da tutela contra
0
ilícito.
7 .3. 7 O A possibilidade de o juiz, na fase de execução, alterar de ofício a medida
executiva
Nessa linha de argumentação, não é difícil perceber a razão de dar ao juiz a
possibilidade de aumentar ou diminuir o valor da multa na fase de execuç· 0
461, § 6.
0
, elo CPCé expresso nesse sentido. Se é inegável a
o valor ela multa, rsso se deve ao fato de que a multa é uma modalidade executiva e
assrm, deve ser proporcional á finalidade a que se destina. Na verdade,
0
juiz
alterar qualquer moclahdade executiva, e não só a multa, podendo até mesmo
substituir a multa por u1na medida de execução direta.
_ se vê, partindo-se da ideia ele que o importante é a tutela elo direito e
nao a que permite a sua implementação, admite-se a alteração
elo mew executivo amda que após o trânsito em julgado. ·
7 .3. 7 1 Critérios para o controle do poder executivo do juiz
já foi exp!icado, o princípio da tipicidade e a regra da congruência
possuem mtima relaçao com a I dera ele garantir a liberdade elos litigantes.
. Quando se pe;cebeu que,. para bem tratar elas novas situações de direito subs-
era dar mmor mobilidade ao juiz, até porque
0
judiciário não
mms ser v1sto com olhar suspeito- da mesma forma que
0
Estado não
pode marsser pensado como um "inimigo público"-, ampliou-se
0
poder elo juiz
para a efetiva prestaçao ela tutela jurisdicional.
. Com isso, o do juiz deixou de ser controlado, ou melhor, limitado pela
le1. entanto, nao e porqu.e isso se mostrou necessário que
0
poder do juiz po-
restar sem controle. A diferença é que, agora, tal controle não é mais feito pela
d
ei, em abst.rato, _mas Sim diante do caso concreto, por meio da regra hermenêutica
a proporcwnahdade.
Essa regra se desdobra em três sub-regras, que são a regra da adequação a
regra da necessidade (mew idôneo e menor restrição possível) e a regra da
cwnal·l,dade :m sentldo estnto. Aqui se !az necessário, porém, diferenciar a ação
matenal destmada a tutelar o bem e o mew executivo que objetiva implementá-la.
Quando se raciocina em relação aos limites elo fazer ou do não fazer _
exemplo, cessação da atividade ou instalação de equipamento antipoluente
nao sobre a medida e · t' · 1 ' e
d . _ :xecu 1.va para a 1m.p e1nentação da cessação da atividade ou
a mstalaçao do eqmpamento - por exemplo, ordem sob pena ele multa para a
TUTELA INIBITÓRIA
225
cessação da atividade ou interdição da fábrica-, o juiz deve justificar a necessidade
(idoneidade e menor restrição possível) do conteúdo do fazer ou do não fazer de-
terminados. Assim, por exemplo, se o Ministério Público, alegando que o réu está
poluindo o meio ambiente, pede a cessação ele suas atividades, e a prova pericial
demonstra que basta, para conter a poluição, apenas a instalação de um equipa-
mento anti poluente, não há racionalidade em desconsiderar a indicação de que a
atividade elo réu está causando poluição ambiental. Corno o juiz está autorizado a
conceder a tutela específica ou um resultado prático equivalente, ele tem o poder
ele fugir do pedido e, sempre considerando a sua fundamentação, impor o fazer
que se mostrou, em razão do desenvolvimento do contraditório, eficaz à proteção do
direito do autor e, ao mesmo tempo, geradora da menor restrição possível ao réu (a
instalação elo equipamento antipoluente). Se a situação for inversa, tendo o Minis-
tério Público pedido a instalação de equipamento antipoluente e o contraditório
demonstrado a necessidade ele cessação elas atividades, o juiz deverá expor que o
acolhimento elo pedido do autor não será capaz de proporcionar o fim que deriva da
fundamentação ela petição inicial, pois não poderá obstaculizar a continuação da
poluição. Dessa forma, poderá determinar a cessação elas atividades do réu, ainda
que o pedido tenha sido de instalação de equipamento antipoluente.
M.as, como a sentença deve, alé·m de fixar o fazer ou o não fazer, impor o meio
executivo capaz de ünplementá-lo, tan1bém é preciso atentar, em relação a esse
último, para a regra ela necessidade (meio idôneo e menor restrição). É possível
dizer, embora a aplicação ela regra da necessidade dependa elo caso concreto, que
a tutela inibitória, em princípio, encontrará mais efetividade com a imposição da
multa, ainda que se almeje um fazer fungível, enquanto a tutela ele remoção elo
ilícito, também em princípio, encontrará mais efetividade com a imposição de
uma medida de execução direta, como a busca e apreensão. Nada impede, porém,
que as circunstâncias de determinado caso concreto indiquem que a medida de
execução direta é mais idônea para a tutela inibitória, ou que a multa é mais idônea
para a prestação da tutela de remoção do ilícito, por ser esta dependente ele algo
que somente é conhecido pelo demandado, por exemplo.
A prisão, como meio de coerção, não pode ser imposta para constranger o
demandado a dispor de dinheiro ou de patrimônio. Assim, não é possível utilizá-la
no caso de soma em dinheiro (sem natureza alimentar, por óbvio), entrega de coisa
ou fazer fungível. Mas, como já dito, não há motivo para não admitir o seu uso
para evitar a violação de um direito por parte de quem tem o dever de não fazer ou
de prestar um fazer infungível que não exige a disposição de dinheiro. Aí, além de
não se cogitar do uso da prisão por dívida, estar-se-á pennitindo, quando a multa e a
execução direta não se mostrarem eficazes, a efetiva prevenção do direito.
É necessário frisar, poréln, que a escolha do fazer e da medida executiva, na
perspectiva ela regra da proporcionalidade, torna imprescindível a justificação do
juiz. A justificação, como fundamentação da escolha judicial, é indispensável no
presente caso. A sua ausência torna arbitrária a opção do juiz, pois cabe àjustifi-
226 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
cação demonstrar a perfeição do raciocínio amparado nas regras do meio idô d
·-F· neoea
menor restnçao .. que quando o juiz reputa, a partir da regra da necessidade,
que o fazer pedido nao configura a menor restrição possível, cabe a ele, além de
o fazer que traz a mesma utilidade para o autor e uma m.enor restrição ao réu
JUStificar adequadamente o seu procedin1ento, explicando a razão da sua decisão.'
Na fase de execução, se o agir fixado na sentença não for observado pelo réu,
que de acordo a sentença, a menor restrição possível- po-
dera ser alterado, pms aquele que serra o meio mais idôneo para tu!elar
0
direito do
au_tor, por recusado réu, não pode mais assim ser considerado, e, portanto,
exigfê a dejmiçao de outro agir, que possa ser idôneo à tutela do direito. Na fase de exe-
cuçao,em caso de madimpl:mento do réu, o juiz pode voltar a analisar a regra da
necessidade_. O com o nao cu1nprünento da sentença, abre oportunidade para
outro agrr SeJa Imposto, uma vez que o fixado na sentença restou inidôneo Por
Isso, outro agir, idôneo à tutela do direito, deve ser escolhido pelo juiz. Isso
evidentemente, com a devida justificação. '
exen:phficar: o não pode, na fase de execução, considerar que a ins-
de a_nt1poluente, imposta na sentença, não conf-igura Ineio
1dor:eo ou a menor restnçao possível. O juiz apenas pode "inovar" na fase de exe-
cuçao, quando .o réu a:ende à sentença, e assim o agir não se por culpa
sua, como mew permitindo que um outro seja imposto no seu lugar.
De modo qu.e, .se o_ Instala o equipainento, atendendo à ordem sob pena
de multa, o JUIZ nao e obngado a determinar que o equipamento seja instalado
por terceiro- alterando apenas o meio executivo-, mas fica com a possibilid d d
estabelecer a imerdição da fábrica. a e e
_Em ao meio executivo, a lógica é a mesma. Na fase de execução, é
possiVel se o va.lor da multa, que observou e..ssas regras no momento em
que a :entença fm profenda, não deve ser aumentado ou diminuído, diante das cir-
concretas. Ademais, se a sentença foi descumprida,
0
juiz, considerando
asrtuaçao :oncreta e as possibilidades de tutela, pode substituir a multa pela execução
drreta ou vrce-versa, ou amda tmpor a prisão no lugar da multa. Nessa linha a únka
forma de controlar o exercício do poder será mediante a análise da Ou
sep, o JUIZ deveraJnsnficar a razão pela qual, por exemplo, a multa não teve êxito,
e acredita que a execução direta ou a prisão poderão viabilizar o encontro
da efetlvidade da tu tela jurisdicional.
7.3. 72 entre as ações de remoção do ilícito e inibitória em face da
açao cautelar
Quem não separa ilícito (alo contrário ao direito) de dano, obviamente não
pode entender.q_ue as e de remoção do ilícito têm cmno pressu-
posto a probabilrdade de Ilwto (mibltória) e a sua prática (remoção do ilícit )
enquanto a ação cautelar requer a probabilidade do dano.
0
'
TUTELA INIBITÓRIA
227
A ação de remoção do ilícito pressupõe um ilícito que já ocorreu, tendo por
objetivo a sua remoção, e essa, por mera consequência da realização do desejo do
próprio direito material, impede a produção de eventuais danos. Portanto, admi-
tindo-se a separação entre ilícito e dano, fica bastante fácil perceber a distinção
entre a ação de re·moção do ilícito- voltada contra o ilícito e, apenas por isso, capaz
de impedir danos- e a ação cautelar. Quando não se percebia a separação entre
ilícito e dano, era impossível raciocinar em termos de remoção do ilícito, e apenas por
esse motivo admitia-se a ação cautelar, ainda que se estivesse, na realidade, atacando
um ilícito já praticado. Basta pensar na busca e apreensão de produto nocivo à
saúde do consumidor. Se não se constata que essa situação representa ilícito de
eftcácia continuada, mas erradamente se imagina que ela simplesm.ente pode pro-
duzir dano, estará aberta a porta para se concluir que a ação de busca e apreensão,
no caso, possui natureza cautelar.
Supor que tal ação de busca e apreensão é cautelar traz ainda outros pro-
blemas. O primeiro deles ligado à prova, pois a prova do ato contrário ao direito é
completamente diferente da prova da probabilidade do dano. No caso de ação de
remoção, a prova deve recair somente no ilícito, não se cogitando de probabilidade
de dano. Além disso, no caso de busca e apreensão de produto ilicitamente exposto à
venda, não há como pensar em alguma ação principal, e por isso é impossível aceitar
que a ação é cautelar (que possui natureza instrumental). A partir do momento em
que se percebe que a remoção do ilícito ou o seu impedimento por meio de ação
inibitória é tão ou mais importante do que a reparação do dano, resta claro que
tais ações não podem ser renegadas a uma função meramente instrum.ental ou
acessória de urna ação que seria principal.
No que diz respeito à ação inibitória, que é voltada contra a probabilidade do
ilícito (e não contra a sua prática, como acontece com a remoção), a problemática é
a mesma. Na ação inibitória a prova deve incidir somente sobre a probabilidade
do ilícito. A prova poderá recair na probabilidade do dano apenas quando houver
identidade cronológica entre o ilícito e o dano; som.ente nesse caso o autor tem
a possibilidade de falar em probabilidade do dano. Mas Ia! possibilidade é de-
ferida unicamente ao amor, pois o réu não pode afirmar que não há probabilidade
de dano (que é consequência do ilícito) quando o autor alega somente probabilidade
de ilícito.
A ação inibitória, corno a ação de remoção, é obviamente uma "ação au-
tônoma", e por isso de conhecimento. "Autônoma" é a ação dita "satisfativa",
compreendido esse último termo no sentido leigo, de "satisfação". Trata-se da
ação que "satisfaz" o desejo de tutela jurisdicional do autor, e assim lhe é "bas-
tante". A ação "satisfativa" é a ação "basiante", ou melhor, a ação que basta para
satisfazer o autor.
As ações inibitôria e de remoção são "bastantes" porque o desejo de tu!ela
jurisdicional, nesses casos, limita-se à inibição ou à remoção do ilícito. É absurdo
imaginar que tais tutelas possam ter um significado menor do que, por exemplo,
228 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
a ressarcitória, ou última sejam meros instrumentos. Pensar que
o deseJO do autor deve se d1recwnar ao ressarcimento é esquecer que, a partir do
momento em. que se percebeu que o direito não podia mais ser compreendido
_uma co1sa dotada de troca, houve urna ruptura entre as categorias
da ÜIC!tude e da responsabilidade pelo dano, a qual deve necessariamente refletir
sobre o processo civil.
Note-se que a ação em que se deseja impedir a violação de um direito da per-
pensada a distância ela teoria da ação inibitória, certamente
recebena o pois essa seria a única ação- para aqueles quedes-
a açao capaz de conferir tutela preventiva. Contudo, se essa
açao fos:e concebida como cautelar, após ter sido concedida a tutela para impedir
a VlOlaçao,_ seguramente surgiria a problemática da finalidade da "ação principal".
Ora, sena Impossivel encontrar fim para a "ação principal" pela simples razão de
qu_e o umco ob;etivo do autor foi "satisfeito" com a ação rotulada de "cautelar". Tal
mnda que de cautelar, por ser "satisfativa", é, por consequência,
autonoma. E dai a final: toda ação autônoma- que evidentemente não seja
uma açao de execuçao- e uma açao de conhecimento, e não uma ação instrumental ou
cautelar. De modo que a ação inibitória, especialmente nos dias de hoje, não pode
ser compreendida ou confundida com uma ação cautelar.
1.3. 73 Cumulação das ações inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória
_ Se as a.ções inibitória e de remoção do ilícito não são ações instrumentais
a de ressarCimento, a necessidade de uma delas, ou de ambas, quando também
e Imprescindivel o ressarCimento, abre ensejo para a cumulação das ações. Em
todas e.ssas tutelas estão em um mesmo patamar, pois objetivam a
sansfaçao de necessidades diferenciadas do direito materiaL
, Imagine-se, por exemplo, a veiculação de propaganda configuradora de con-
mew de cartazes publicitários. Nesse caso, o lesado pode
p.ossu1r tres necessidades: a remoção dos cartazes, inclusive mediante tutela ante-
Cipatória; a inibição da veiculação de novas propagandas, também inclusive me-
drante tutela _por fim, o ressarcimento dos danos causados pelos
atos de concorrenc1a desleal. Essas três necessidades exigem três formas de tutela:
a de remoção ilícito, a inibitória e a ressarcitória pelo equivalente, sendo com-
pletamente eqmvocado supor que é possível pedir apenas tutela final ressarcitória
e "liminares" de remoção do ilícito e inibitória.
Nesse caso, as "liminares" teriam eficácia temporal subordinada à decisão
sobre a tutela ressarcitória (final). Acontece que a tutela ressarcitória tem como
o dano, que nada tem a ver com as outras duas tutelas. Como con-
é possível ju!gar improcedente o pedido de tutela ressarcitória, por
au.senc1a de demonstraçao do dano, a1nda que o ilícito esteja evidenciado, e assün
seJa capaz de fundamentar a remoção do ilícito e a sua inibição. Nessa hipótese,
TUTELA INIBITÓRIA
229
porém, com o julgamento de improcedência do pedido de tutela ressarcitória, as
eventuais liminares de remoção e inibição, por constituíre1n somente decisôes
liminares ou interinais em relação ao processo que se voltou apenas à obtenção
da tutela final ressarcitória, perderiam sustentação, e, desse modo, deixariam de
produzir efeitos. Em outras palavras: nesse caso, ainda que evidenciado o ilícito,
a tutela inibitória seria revogada, e então o infrator teria liberdade para continuar
atuando, ainda que a jurisdição tivesse tido a capacidade de declarar a ilicitude.
Portanto, é pouco mais do que óbvio que as necessidades do diróto material
estavam a exigir três tutelas finais e, por isso, três ações cumuladas. E certo que a
ação de remoção e a ação inibitória, por se preocuparem unicamente com o ilícito
(e não com o dano), têm os seus campos de cognição limitados em face da ação
ressarcitória,' em que a cognição do juiz deve recair sobre o dano. Porém, a técnica
antecipatória, posta no§ 6° do art. 273 do CPC, que viabiliza a tutela antecipada
"quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontro-
verso", certamente poderá resolver o problema.
44
Nessas situações, evidenciado o
ilícito praticado e a probabilidade da sua repetição, e devendo o processo pros-
seguir apenas para permitir a elucidação da tutela ressarcitória (culpa e dano), o
juiz deverá conceder imediatamente tutela antecipada de remoção e tutela anteci-
pada inibitória, sem que tenha que pensar em fumus boni iuris ou em periculum in
mora. É que essa modalidade de tutela antecipatória exige direito evidente, e não
apenas direito provável ou direito que ainda dependa da produção de prova. Trata-se,
na verdade, da antecipação procedimental da tutela final da parte incontroversa da
demanda. Portanto, se o dano ou a culpa não restarem positivados ao final, isso
certamente não repercutirá sobre as tutelas de remoção e inibitória, que anterior-
mente foi definida. Com isso, fica clara a independência das tutelas de remoção e
inibitória em relação à tutela ressarcitória.
1.4 Ações inibitória e de remoção do ilícito diante do direito do consumidor
7.4. 7 A periculosidade e a nocividade do produto ou do serviço
De acordo com o art. 8. o, caput, do CDC, "os produtos e serviços colocados no
mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumi-
dores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza
e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar informações
necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de pro-
duto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este ar-
44. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória c julgamento antecipado (a parte
incontroversa àa demanda). 5. ed. São Paulo: RT, 2002. Sobre o tema, ver ainda DO RIA,
Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2. ed. São
Paulo: RT, 2003; DIDIERJR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha; JORGE, Flávio
Cheim. Processo de conhecimento. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2003.
230
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
tigo, através de impressos apropriados ue d
9.o, logo em seguida, já falando de rodutose;amacompanharoproduto". O art.
perigosos à saúde ou à segurança 1 potencialmente nocivos ou
demaneiraostensivaeade u d , e_ ecequeoseu ornecedor"deveráinjonnar,
prejuízo da adoção de sua nocividade ou periculosidade, sem
art. lO dispõe que "o fornecedor não ca em cada caso concreto". Por fim, o
ou serviço que sabe ou deveria sab p deracolocarnomercadodeconsumoproduto
l
er apresentar alto grau d · ·a d
os idade à saúde
0
, o· . e noczvz a e ou pericu-
u a segurança. § l. O fornecedor d d .
posteriormente à sua introdução no . d d e pro utos e serviços que,
periculosidade que apresentem d . m:rca o tiver conhecimento da
.d ' evera coinunicar o fato im d" - ,
n ades competentes e aos consumido . . . . e latamente as auto-
Os anúncios publi .t. . res, mediante anun. ClOs publicitários. § 2. o
CI anos a que se refere o par- f .
imprensa, rádio e televisão às ex d agra o antenor serão veiculados na
3. o Sempre que tiverem o fornecedor do produto ou serviço. §
à saúde ou segurança dos consumidores de produtos ou serviços
os Municípios deverão I'nfor . I ' . mao, os Estados, o Distrito Federal e
ma- os a respeito".
Dia t d'
n e Isso, considerando-se as tutelas I·ni·b·t. . d -
Pos
- l I ona e e remoçao do ,·]I"c't .
Sive. pensar em várias situações: i) roib' - . . - I o, e
e serviço dotados ele alto grau de nociJdad Içao de de produto
formação a respeito de produtos e servi os e ou penculosidade; n) dever de in-
previsíveis· iii) dever de info - ç . que possam trazer nscos normais e
' rmaçao ostensiva a respeito de d
potencialmente nocivos ou pro utos e serviços
os.
No caso em que, após a colocação do rod d .
ciar-se, em razão de desenvolvimento d t p l uto ou o servtço no mercado, eviden-
introduzido no consumo o f . da ecdno ogta, que o bem não poderia ter sido
' ornece or evera qua d . f .
chamar os consumidores para a el' . - d 'd . ?- o o nsco or Intolerável,
· Immaçao o efeito ou ainda f
-ou SeJa, se a elüninação do defeito f . . . _' . ' se or o caso
possibilidade de não atendimento ou nao aconselhável diante da
o produto do mercado indenizand g padrte dos con.sumtdores -, retirar
f , o os consumi ores A p · - d .
1
ormação dos consumidores deve ser admitida . e sirnp es in-
tecnológico descobriu riscos que de nos casos em que o avanço
vem ser consi erados norm .· . . .
ou mesmo que o produto ou o servi ·o é . , . . . ais e prevlSIVeis,
assim não pode prescindir ele inform ç - pdotencdialmente nocivo ou perigoso, e
açao a equa a e ostensiva.
7.4.2 segurança como fundamento da tutela jurisdicional do con-
De acordo com 0 art. 12, § Lo, do CDC "o . . .
oferece a segurança que dele leg·t· ' produto e defeituoso quando não
t Imamente se espera" 0 14 § 1 o
serviço, diz que ele "é defeituoso uando n- . - art. ' . 'ao tratar do
dele pode esperar". q ao fornece a segurança que o consumidor
TUTELA INIBITÓRIA
231
O art. 4.
0
do Decreto-lei português 383/89 afirma, de modo bastante seme-
lhante, que: "l. Um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que
legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designa-
damente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o
momento da sua entrada em circulação ... ". Interpretando essa norma, Calvão da
Silva adverte que "o seu cerne é a segurança do produto e não a aptidllo ou idonei-
dade deste para a realização do fim a que é destinado"
45
A aptidão do produto para
a realização de um fim tem conteúdo mais restrito do que o de segurança, "pois
são frequentes os casos de produtos que causam danos na realização da específica
função para que foram concebidos e fabricados".
46
Nessa linha, lembra Calvão
da Silva que um remédio pode ser idôneo e eficaz no uso a que se destina e ainda
assim causar graves efeitos secundários, bem como que um brinquedo de criança
pode produzir intoxicação quando levado à boca.
47
Por outro lado, podem existir produtos inidôneos para a realização do fim
a que se destinam, porém seguros. Basta pensar, nesse caso, no aparelho eletro-
doméstico que não funciona. Isso quer dizer, precisamente, que não é possível
confundir falta de segurança com inidoneidade do produto. A primeira gerares-
ponsabilidade por dano fundada em falta de segurança, enquanto a segunda tem
relação com a responsabilidade por ausência de conformidade ou qualidade do
produto. Como conclui Calvão da Silva, uma objetiva proteger a integridade pes-
soal do consumidor e dos seus bens, ao passo que a última tem por fim proteger
"o interesse (da equivalência entre a prestação e contraprestação) subjacente ao
cumprimento perfeito" .
48
A questão da segurança legitimamente esperada tem relação com os danos
que podem decorrer de produtos ou serviços não fornecidos em condições de
segurança esperadas pelo público consumidor. Note-se, porém, que um produto
entregue com vício de qualidade pode configurar adimplemento imperfeito e, ao
mesmo tempo, defeito de insegurança, por expor o consumidor a riscos que dele
não se poderiam esperar. Ou seja, a imperfeição do adimplemento pode gerar in-
segurança, como acontece diante de um defeito no sistema de freios. Nesse caso,
não é possível dizer que o automóvel é apto ao fim a que se destina, pois seria
absurdo dizer que um automóvel pode ser concebido com um sistema de freios
incapaz de proporcionar a segurança esperada. No entanto, ainda que o sistema
de freio diga respeito ao cumprimento perfeito, essa entrega imperfeita é geradora
de uma situação de insegurança. Em situações como essas, portanto, a natureza
45. SILVA,João Cal vão da. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999.
p. 634.
46. Idem, ibidem.
47. Idem, ibidem.
48. Idem, ibidem.
232
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
da tutela jurisdicional prestada (ressarcitória, inibitória, remoção do ilícito ou
adimplemento na forma específica) vai depender da situação concreta, delineada
pela causa de pedir. Se ocorreu dano, a tutela será ressarcitória, baseada na respon-
sabilidade por falta de segurança. Se o objetivo é remover o ilícito, ou mesmo inibir
a prática de novos ilícitos, as tutelas serão de remoção do ilícito e inibitória, tam-
bém fundadas na ausência de segurança. Mas, se a causa de pedir parte do cum-
primento imperfeito e sustenta a garantia de perfeição do cumprimento, a tutela
será do adimplemento na forma específica. Nesse úlümo caso sequer se pensa em
responsabilidade pelo dano, e assim não precisa ser arguida a falta de segurança,
pois a responsabilidade está in re ipsa, e desse modo é completamente diferente da
responsabilidade pelo dano. O fundamento da responsabilidade, nessa hipótese,
deriva da garantia de cumprimento perfeito da obrigação.
7 .4.3 As noções de produto e serviço "defeituosos"
7.4.3. 7 A "apresentação do produto'; "o uso e os riscos que dele ra-
zoavelmente se esperam" e "a época em que foi colocado em
circulação"
lo fácil perceber que o importante é analisar o significado de produto e serviço
seguros para a venda, o qual, na realidade, se confunde com o de "segurança legi-
timamente esperada" ,já que não há como esperar uma segurança absoluta.
Diz o art. 12, § 1.
0
, do CDC que, para definir um produto como defeituoso
-e que assim não oferece a segurança que legitimamente dele se espera-, devem
ser levadas "em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I- sua
apresentação; li-o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III-a época
em que foi colocado em circulação".
Quando se pensa na apresentação do produto, imagina-se a forma externa de
sua apresentação ao público, não importando o produto em si mesmo. Assim, no
que diz respeito aos produtos que exigem informações, cabe atentar aos escritos
que o acompanham. Lembre-se que o art. 8° do CDC afirma que, nos casos de
riscos normais e previsíveis, o fornecedor tem o dever de dar "informações neces-
sárias e adequadas" e, na hipótese de produ to industrial, ao fabricante cabe prestar
essas infonnações "através de impressos apropriados que devem acompanhar o
produto". Além disso, o art. 9°, quando trata dos "produtos e serviços potencial-
Inente nocivos ou perigosos", diz que o fornecedor tun o dever de "informar, de
maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sern
prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto".
No que diz respeito à publicidade e à embalagem do produto, importa veri-
ficar se o fornecedor, na ânsia de elevar as qualidades do produto, não deixou de
informar sobre os seus riscos. De outro lado, não há como ignorar que o CDC, ao
utilizar a expressão "informação ostensiva" diante dos produtos potencialmente
TUTELA INIBIT0RIA 233
nocivos e perigosos, teve a intenção de exigir, em relação a eles, maiores evidências
e detalhes na informação.
Deixe-se claro que a "informação'' deve advertir sobre a utilização do pro-
duto e sobre os seus riscos.
49
Portanto, não basta apenas informar como usar o
produto, mas também
0
que pode ocorrer diante do seu uso. Nesse sentido, não
é suficiente advertir o que, em regra, pode acontecer, mas s1m tudo o que possa
vir a ocorrer, desde que razoavelmente previsível diante do dever de segurança do
fornecedor ou do fabricante, vale dizer, do seu dever de prever o que pode preJU-
dicar o consumidor.
A ideia de informação necessária, adequada e apropriada quer dizer o óbvio:
a informação deve ser no idioma nacional, de forma compreensível ao
público a que se destina, contendo descrições que possam ser compreendidas
pelo homem dotado de conhecimento comum, e uão apenas pelo espec1ahsta em
determinado ramo do conhecimento, como o médico. No caso de produto Indus-
trial, previsto no parágrafo único do art. 8.
0
do CDC, as informações deverão ser
prestadas por meio de impressos apropriados, que devem acompanhar o
Porém, corno já dito, no caso de produtos potencialmente ou pengosos,
0
CDC alude o dever de informar de "maneira ostensiva". E o caso da venda de
material radioativo ou de agrotóxicos. Frise-se que a informação deve considerar
0
padrão do consumidor a que se destina. Isso não pode deixar de ser levado em
conta quando o público consumidor do produto não detém mstruçao, sob pena
de se considerar adequada uma informação que não atmge o publico-alvo, ou que
somente atingiria o consumidor de outra camada cultural ou social ou mesmo de
outra região, Estado ou país.
o art. 12, § 1.
0
, do CDC diz, ainda, que a análise de defeito do produto deve
considerar o "uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam". Quer dizer
que, para a definição de produto sem segurança, não importa apenas o fim a que
se destina, mas também o uso que o consumidor dele pode fazer, desde que razo-
avelmente esperado.
0 fornecedor e o fabricante não podem descurar do uso que o consumidor
pode fazer do produto, ainda qne esse uso fuja da finalidade a q':e o produto se
dirige. O que interessa é que tal uso seja razoavelmente prevlSlvel. E prevlSlvel que
a caneta esferográfica possa ser levada à boca, e por isso a caneta produztda com
material tóxico que possa trazer danos à saúde do consumidor não está de acordo
com
0
dever de segurança. Nesse caso, a caneta não pode mais ser comercializada,
e assim deve ser retirada do mercado. É que esse produto, quando utilizado em
condições previsíveis, traz riscos à saúde que não podem ser considerados "nor-
mais e previsíveis", na dicção do art. 8° do CDC.
49. FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo: RT, 2002. p. 147.
234
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Frise-se que risco "normal e previsív 1" - I
uso previsíveL O risco normal e revisív e_ e go diferente de
previsível é o que, diante do de se ;certavel, ao passo que o uso
pode ser suposto como possível de aconfecer d ornecedor ou do fabricante,
pode decorrer risco que não pode ser aceito . do uso de um produto
tido como "potencialmente nocivo ou . , o uto na o ser admi-
radioativo, que apenas exigem

·material
grau de nocividade ou periculosidad , . . d ), pors e produto de a.lto
. . . . e , nos termos o art. 10 do CDC De d
que, se e prevrsrvel que crianças podem utiliz f d ·r· . . mo o
admitida porque o risco é . . ar ogos e artr IClO, a sua venda é
o fato de que esse produto tomar em consideração
informação, alérn de ostensiva or s e as Ou SeJa, nesse caso a
9 o CDC) d 1 , p er o produto potencralmente perigoso (art
· , , eve evar em conta aqueles d T _ . ·
Ora, isso é um uso evidentemente . em utlrza-lo, Isto é, as crianças. 5o
que deve importar é o dever de porque o risco é aceito, o
sível, o produto deveria ser retirado do nao osse aceito, e o uso previ-
a o.
Por outro lado quando s . b d
produto, que ele a ser do consumo de um
ou perigoso, há que se agravar o dever d . f do tornando-se nocivo
a retirada do produto do mercado p e In ormaça_o ?u, se for o caso, determinar
como tóxico ou naquele que eanse-se ndo remedw que passou a ser utilizado
- . ser usa o como provocador de abortos.
Alem disso, é necessário atentar para d
tos associados. Os primeiros são formado os rro utos complexos e para os produ-
destinado a tomar o produto princi 1 spe o pnncrpal e um acessório,
Os segundos são os redutos u .pa mms agra a:el ou sedutor ao consumidor.
utilização mais efica; Nesse uqltr· e podem ser assoe. lados a outros, visando a uma
· mo caso os produtos d
têm vida autônoma. P
0
em ser separados, pois
Como exemplo de produto complexo é . 1 .
colates contendo brindes destinad d, possrve mencwnar a venda de cho-
duto principaL Se a vend; de pa::c uzrr as cndanças para a compra do pro-
oa conten o pequenos brindes em seu
50.
ChristophFabianafirmaque "osperi
05
r . _ . _ _
uso adequado. Eles abrangem aqueles que resultam do
mente ou facilmente acontecer Um exe pl _gos Utihzaçoeserradas que podem natural-
. mp osaoos1ogosd ·r· · F ·1
rnãosdecrianças"(Odeve d ·.r . . . earu Icw. aCI mente caem nas
r emJonnarnodzrertoCivil "t 1
49
) A
Fabianfalaem "utilizaçõeserradasqu d ,CI .,p. · o que parece, quando
aludir a um uso previsível al·nda q pod em ndaturalrnente ou facilmente ocorrer" quer
' ue ma equa o e quand .
supõe um risco aceito Note·se ue . . '
0
pensa em pengo previsível
· · q usoenscosãod · d" ·
uma decorrência do uso. Pode haver uso . , 1 . uas Istmtas, pois o risco é
não. De qualquer forma, a excelente (normal) ou
exemplo que nos ocupa que "o f·o d d nao eixa de salientar, em relação ao
' rnece o r eve tomar as - d
o seu uso por crianças" ( 0 dever d . . r. . . . . pr:cauçoes a equadas contra
· e mJormarno dtrelto nvd, cit., p. 14
9
).
TUTELA INIBITÓRIA
235
interior pode trazer risco à saúde, diante do fato de que tais brindes, quando da
abertura desses ovos, podem ser projetados contra os olhos das crianças, somente
podem existir, em princípio, duas saídas: i) se o risco for aceito, o produtor deve
informar que o brinde pode atingir o consumidor quando da abertura do ovo; ii) se
o risco não for aceito, e o produto, com essa complexidade, for reputado perigoso,
tal produto não poderá ser comercializado e, aquele que já foi exposto à venda, de-
verá ser retirado de circulação. Porém, considerando-seque o produto, nesse caso,
além de ser dirigido às crianças, é um produto que não exige, enquanto alimento,
informações minuciosas, é certamente muito provável que o seu consumidor não
vá atentar para as informações sobre o perigo do brinde colocado no interior do
ovo de chocolate. Além disso, como o ovo de chocolate não depende do brinde
para ser comercializado, é completamente irracional aceitar que, para que o pro-
dutor possa seduzir a criança de modo mais eficaz, seja aceito o risco à sua saúde.
Portanto, nesse caso não há como pensar nem mesmo em incremento do dever de
informar, sendo imprescindível a proibição da comercialização do produto.
Sublinhe-se, aliás, que, se uma criança sofreu dano nos olhos em razão da
projeção do brinde posto no ovo de chocolate, não bá como descartar a responsa-
bilidade do produtor, que obviamente feriu o seu dever de segurança ao colocar no
mercado um ovo de chocolate que apela às crianças por meio de um brinde que se
transforma em arma lesiva. Tal proceder deve ser considerado até mesmo imoral,
pois, ao lembrar uma maneira de seduzir a criança, esquece da legítima expecta-
tiva de segurança do consumidor.
Nessa hipótese, não há que pensar em uso inadequado, ou mesmo uso por
consumidor inadequado, mas sim no uso do produto pelo seu próprio destinatá-
rio e de maneira plenamente adequada. O uso do produto foi totalmente razoável
e previsível. O dano e o risco é que não podem ser aceitos.
Com a expressão produtos associados, deseja-se fazer referência aos produ-
tos que têm o seu uso combinado com outros. É frequente, para se combater uma
doença com maior eficácia, a necessidade de utilização de um remédio associado
a outro. Se dessa associação podem advir efeitos colaterais, os produtores de cada
um dos remédios devem informar sobre o perigo de sua associação ou combina-
ção. Aliás, e aí o caso não é de "combinação científica" de um remédio com outro,
o produtor também possui o dever de informar sobre a nocividade da associação
do seu produto com o álcooL
Além disso, diz o inciso III do§ 1.
0
do art. 12 do CDC que, para a definição
de produto defeituoso, deve ser considerado o momento de sua introdução no
mercado. A definição da época em que o produto foi colocado em circulação, no
que diz respeito à inibição e à remoção, importa para a compreensão do chamado
dever de vigilância. O dever de segurança não se extingue com a introdução do
produto no mercado, mas prossegue ainda que o produto já esteja sendo utilizado
pelo comprador. Isso porque o desenvolvimento da tecnologia pode evidenciar
um perigo que não poderia ter sido constatado à época do ingresso do produto no
236
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
mercado. Aden1ais, a utilização do produto pode erar um eri
0
- .
dentro das expectativas de segurança do consumil . p dg que na o esteja
um "perigo anormal,. " o r, e por Isso eva ser tido como
'd Nessas ões, descoberto o perigo, o produtor deve infonnar o consu
m1 or, por mews e comunica - · -
passe a ser utilizado com eficazes, para que o produto
d 'd . fi . d . a o, ou para que o produto seja con
UZl o asdo o para certas modificações técnicas ou ainda para-
que o pro uto nao mms sep u d N '
instante em f . sa o. esses casos, o produto que era defeituoso no
tal

não permitia
um perigo legitimamente não esperado. a pu esse acarretar
Contudo, como diz o§ 2. o do art l2 do CDC " . - . .
A
defeituoso pelo fato de outro de

ss1m, como escreve Calvão da s·1 " - : ·
laç· h. I I va, o automovel fabricado e posto em circu-

sdd:
o com o srstema e travage ABS · d
balão de ar que abre ein caso d 'Cintos e segurança, faróis de nevoeiro,
o rodu to satisfa , . e aci ente grave etc. O critério decisivo é o de que
p ça as legrtJmas expectativas de segurança do grande públ'
moinento da sua emissão no co , . Ico no
possa inferir-se a existência de ulterior
duto é defeituoso no momento em que entrou em casos, o pro-
Se um remédio no mome t f . ·
dito nocivo à saúde,' porém 01 edm não podia ser
1 . ' rn razao o esenvolv1mento d t
que é causador de câncer, ele evid.enternente deve ser
. o caso em que se descob . . d d
que d d nu, em vutu e o avanço tecnológico
defeito
caçao ou provenientes da sua retirada do n1ercado. Nessa situação ç - , modifi-
o fornecedor agi . - . . . , na o Importa se
decepcionada". ou na o, com culpa, pms se trata de Uina "questão de conf-iança
7.4.3.2
"O modo de fornecimento do serviço'; "o resultado e os riscos
que razoavelmente dele se esperam H e " , d , .
t
H a epoca e seu ,orneo-
men o
Na mesma linha do referido art l2 do CDC t b I
, _ · ,esaeeceoart.l4§1°
para a conclusao de que um serviço seja defeituoso, devem ser levad;s
51.
52.
SII-YA,João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor cit p 634
Cf FABIAN Ch · · ' ., . ·
· ' " nstoph. O dever de informar no direito civil, cit., p. 153.
TUTELA INIBITÓRIA
237
"as circunstâncias relevantes, entre as quais: T-o modo de seu fornecimento; li
-o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a época e1n que
foifornecido".
Todo serviço deve ser acompanhado das informações sobre sua utilização
e seus riscos. Sua propagauda, se evidentemente pode realçar suas qualidades,
não pode escamotear os seus riscos. Tudo deve ser passado de forma clara e com-
preensível ao leigo, considerando sempre o nível de educação do provável público
consumidor.
Além disso, todo serviço deve corresponder ao resultado e aos riscos que dele
se espermn. Tal resultado, como é óbvio, é o prometido pela natureza do serviço,
levando-se em conta, especialmente, a sua publicidade e as informações que o
acompanham. No que diz respeito ao risco, deve ser considerado se o serviço,
por sua natureza, deve gerar riscos normais e previsíveis, ou se existe um serviço
potencialmente nocivo ou perigoso. Nos dois casos, como é evidente, as informa-
ções deverão ser adequadas, mas no segundo, de acordo com a dicção do art. 9.
0
do CDC, elas deverão também ser "ostensivas".
Por fim, como igualmente acontece em relação ao produto, a definição de
defeito não pode deixar de considerar "a época em que foi fornecido". Assim, se o
deseuvolvimento da tecnologia demonstrou que o serviço pode ser fornecido de
maneira mais perfeita, isso não significa que, no momento em que foi fornecido
ao consumidor, apresentava defeito. De modo que o consumidor de um serviço de
fruição duradoura no tempo não pode, apenas porque foi descoberta uma técnica
mais avançada, pretender que o serviço passe a lhe ser prestado conforme a nova
tecnologia. Contudo, se essa tecnologia demonstrar que o serviço, da forma como
vinha sendo prestado, pode gerar riscos que até então não haviam sido imagina-
dos, existirão três alternativas: se o risco for aceito, o fornecedor deverá informar
o consumidor; se o risco não for aceito, e bastar a readequação do serviço ou de
sua prestação, o serviço poderá continuar a ser prestado com as devidas alterações;
se o risco não for aceito, e não for mais possível prestar o serviço, ele deverá ser
interrompido.
Nessas hipóteses, o fornecedor deve arcar com as despesas para as informa-
ções e para as alterações necessárias e, ainda, no último caso, devolver a quantia
que o consumidor eventualmente houver pagado de forma adiantada pelo serviço.
Tais situações não dizem respeito ao ressarcimento do dano. Trata-se, isso sim, de
se dar integral cumprim.ento ao dever de vigilância e à base do contrato de con-
sumo, que é a confiança depositada pelo consumidor no fornecedor.
Lembre-se que, se a relação de consumo se estabelece em determinado mo-
mento, isso acontece porque o consumidor tem confiança no produto ou no ser-
viço que lhe é oferecido. Portanto, se a segurança que se espera do produto ou
do serviço desaparece em determinado instante, diante do desenvolvimento da
tecnologia, o fornecedor tem o dever de fazer o possível para que a segurança
238
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
esperada pelo consumidor volte a se instalar. Nessa perspectiva, como o desenvol-
vimento da ciência é algo desejado e ineliminável, e a venda se funda em um voto
de confiança na segurança do produto ou do serviço, o fornecedor deve sempre
estar acordado para o seu dever de segurança (ou para o seu dever de vigilância),
correndo os riscos do desenvolvimento.
1.4.3.3 Demais circunstâncias que devem ser consideradas
Os arts. 12, § 1.
0
, e !4, § 1.
0
, do CDC deixam claro que, para a definição de
produto e serviço defeituosos, devem ser consideradas não apenas as circunstân-
cias expostas acima- enumeradas de forma exemplificativa nesses artigos-, mas
também outras "circunstâncias relevantes".
Isso porque o legislador sabe qne é impossível enumerar todas as circuns-
tâncias que devem ser tomadas em conta pelo juiz. Assim, preferiu enun1erar as
mais importantes, deixando ao julgador a ponderação das que apareçam como
relevantes diante do "caso concreto". Trata-se, mais u1na vez, de uma opção pela
"justiça do caso concreto", perante a impossibilidade de se prever, em abstrato, o
que deve ser analisado pelo juiz. Ou melhor, não há como antever, em abstrato, o
que importa para a definição de legítima expectativa de segurança sem considerar
a natureza do produto e do serviço e o perfil do consumidor, os quais variam de
acordo com o caso concreto.
Lembre-se que aqui importa a inibição ou a remoção do ilícito, e não ares-
ponsabilidade pelo dano. No que diz respeito à inibição ou a remoção do ilícito, é
impossível esquecer da natureza do produto ou do serviço e do seu preço.
Note-se, em primeiro lugar, que o dever de informar se altera conforme o
produto ou o serviço possa produzir riscos nonnais e previsíveis, ou seja, poten-
cialmente nocivo ou perigoso. Além disso, as expectativas de segurança do con-
sumidor variam conforme a natureza do produto ou do serviço.
Segundo o art. 220, § 4.
0
, da CF, a propaganda comercial de tabaco, bebidas
alcoólicas, agrotóxicos, n1edicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais,
e conterá, sempre que necessário, advertências sobre os malefícios decorrentes de
seu uso. Por outro lado, diz o art. 196 da CF que "a saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos( ... )".
Por lógica, se o Estado tem o dever de proteger a saúde e a segurança da
população, não há como aceitar que ele possa autorizar a venda de um produto
que reconhece nocivo ou perigoso, sem que essa autorização esteja fundada na
necessidade ele proteção da própria sociedade.
Não há dúvida que os medicamentos devem conter informações ostensivas
a respeito dos males que a sua utilização, ainda que normal, pode gerar. Se um
medicamento, que causa efeito nocivo, é fundamental para tratar de certa doença,
TUTELA INIBITÓRIA 239
a sua venda somente poderá ser feita mediante controle médico, além de ter que
trazer informações adequadas e ostensivas a respeito dos malefícios que o seu uso
pode ocasionar.
Quanto aos agrotóxicos, a informação também deve ser ostensiva, uma vez
que os riscos que esses produtos podem trazer, quando considerados os benefí-
cios que podem proporcionar, são tidos como aceitáveis. Em relação às
alcoólicas, alguém poderia afirmar que a nocividade do seu consumo nao pode
legitimar a sua venda, uma vez que a sua utilização não é imprescindível ao desen-
volvimento da sociedade. Acontece que, diante desse último caso, é novamente
necessária a distinção entre aceitabilidade do risco e uso previsíveL O consumo de
bebidas alcoólicas, quando feito deforma moderada, não gera um risco de prejuízo
inaceitável. Nesse caso, é o uso inadequado do produto que pode trazer males à
saúde. Se o risco não está no consumo, mas sim nafonnado consumo, o produto
somente poderá ser comercializado quando acon1panhado de restrições ao seu
uso por rnenores e de informações a respeito dos prejuízos à saúde que o seu uso
inadequado pode trazer.
No que diz respeito ao tabaco, a nocividade não advém da forma do consumo,
mas sim do próprio consumo. O cigarro, diz o Ministério da Saúde, é causador de
câncer, gera ünpotênda sexual etc. Isso quer dizer que o Estado já reconheceu
de maneira expressa a nocividade do tabaco. Perceba-se que o Estado, ao prestar
informações ao consumidor, não diz apenas nem poderia- que o uso imoderado do
cigarro pode ser prejudicial à saúde.
Há, para dizer o mínimo, uma gritante contradição entre o dever do _Estado de
proteger a saúde e a informação de que o cigarro causa câncer de J?1ante
da obviedade de que o Estado tem o dever de proteger a saúde, as mformaçoes de
que o ci.garro provoca câncer, inseridas de maneira tímida nos cornerciais em. que
os produtores de tabaco procuram seduzir o consumidor, somente podem ser vtstas
como um escárnio aos direitos básicos da população.
Na verdade, se a Administração Pública reconhece a alta periculosidade ou
a alta nocividade de um produto, e ainda assim permite a sua venda, se·m que esse
perigo ou nocividade seja legitimado por estar tutelando outro bem digno
proteção, o ato da Administração Pública carece de fundamentaçao, e assim nao
precisa ser acatado pelo juiz, que então fica com a possibilidade de prmbu_ a venda
do produto. Isso por uma razão simples: o dever de proteção e mculllbencta do
Estado, e, portanto, também do juiz, que não pode ficar em uma posiçao de assis-
tente dos desvios e das omissóes da Administração. Quando esta reconhece a alta
nocividade do produto, é cmnpletamente irracional a autorização do seu consumo
sem que a proteção de outro bem possa justificá-la.
Seria possível argumentar que, se o art. 220, § 4.
0
, da CF afirmou que a pro-
paganda de tabaco deve conter advertências sobre os malefícios decorrentes de seu
uso, a sua comercialização estaria admitida pela própna Constltutçao. Acontece
240
TÉCNJ CA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
que norma que faz juízo técnico pode deixar de se submeter à questão
do desenvolvrmento da tecnologia.
De a norm.a constitucional não disse que
0
cigarro não é alta-
mente nonvo, mas Sim que a sua propaganda deve conter ad t- .· . b
Q
d ver encras so re o seu uso
. uan art. 220, § 4.o,da CF regulamentou a propaganda do cigarro,
Informa;oes ao .. consumJdor, ele _obviamente teve a intenção de dar proteção à
populaçao, exatamente porque nao havia "certeza cient
1
'fica" q·ua t · ·
d · d d 1 n o ao seu grau
e a_ e. Me hor o objetivo dessa nonna não foi garantir a co-
memahzaçao do tabaco, mas Sim proteger a saúde do consumidor. Por isso frisou a
necessidade de sua propaganda conter restrições e advertências.
Aliás, o princípio da precaução, é certo concluir que em tal
modmen::: a do ogarro foi privilegiada em relação á saúde do consu-
m_J

tua mente, reconhecida pela ciência e pelo Estado a nocividade do tabaco
nao . a outra alternativa a nao ser proibir a sua comercialização. A menos
o Estado se negue a proteger o consumidor, ou melhor, suponha que é
com _a do cigarro elo que proteger a saúde
as e_ fnsar que existem estudos que demonstram ue tal
arrecadaçao ei!usona, diante dos gastos públicos com doenças provocad;s pelo
consumo de crgarro.
E di_?a que_é preciso considerar urna norma constitucional que liberou
a comerczahzaçao czgarro- embora o inverso deva ser óbvio. Como já adian-
tado,. ess: norma, drante de determinado momento do desenvolvimento cientí-
fico, deveres ao produtor diante da propaganda de cigarro, deixando clara a
mtençao e saúde do consumidor. Se o passar do tempo demonstrou que
0
provoca cancer n.ão há necessidade de combater a norma consti-
uma vez que essa nao drsse que o cigarro pode ser vendido ainda que cause
(conw mas apenas que a propaganda de cigarro deve sofrer restrições
u seJa, nao a mcomfJaUbilidade entre a norma que, em determinado momento
da oencw, rmpõe restrições à propaganda de um produto e deveres
e rn orn:açao ao seu nonna que, em outro estágio do desenvolvimento da
te;,nflogw, veda comercwhzaçào diante da conclusão técnica de que o produto
noczvo . Tats normas se apoiam em situações fáticas completamente
_É fácil concluir, assim, que a lei infraconstitucional pode- e deve_ proibir a co-
do crgarro. Ora, se a aludida norma constitucional impõe ao Estado
de os(mews legais que garantam à pessoa e à família a possibi-
, a ed e( se e22e0n erem entre outras coisas) de propagandas de produtos nocivos
a sau e art § 3 o li CF) I- d d
· , · , , . , a em o ever de o produtor de tabaco advertir
nas osuas propagandas, "sobre os malefícios decorrentes do seu uso" (art. 220,
4. d CF),
0
que a ler mfraconstitucional não pode é eliminar os deveres impostos
sta o_e ado de tabaco, pozs aí sim estaria violando normas constitucionais de
proteçao o consumidor e da saúde
TUTELA lNlBIT0RIA
241
Diante de um direito fundamental no caso os direitos fundamentais do
consumidor e à saúde-, o Estado não pode se esquivar do seu dever de proteção.
Perante esse dever, há o que Canaris-'
53
chama de imperativo de tutela, isto é, a ne-
cessidade de tutela ou de proteção do direito fundamental. Essa tutela incumbe,
em princípio, ao legislador, que deve editar a norma de proteção, realizando a de-
nominada proteção ou tutela normativa. Contudo, quando o legislador descumpre
o seu dever de proteção, surge uma situação de omissão de tutela ou de proteção. Não
obstante, essa omissão pode ser questionada perante o Poder Judiciário, quando
o juiz deverá verificar, em face do direito fundamental, se realmente houve omissão
de proteção por parte do legislador. Se a conclusão for positiva, caberá ao ma-
gistrado suprir a omissão na proteção do direito fundamental, concedendo a tutela
jurisdicionaL Isso porque, como já dito, o dever de proteção é incumbência do Estado,
e não apenas do legislador.
Não se pense que o juiz, nesse caso, estará assumindo o lugar do legislador. É
que o dever de proteção normativa decorre do direito fundamental. Quando o le-
gislador deixa de proteger um direito fundamental, há simplesmente violação do
direito fundamental, a qual pode ser corrigida pelo Poder judiciário. Imaginar que
o juiz não pode corrigir tal violação é o mesmo que supor que o Estado-legislador
não tem "obrigações" para com os particulares. Na verdade, a consequência de que
o Estado tem o dever de proteger um particular contra o outro é a de que a violação
desse dever pode ser corrigida pelo Poder judiciário. Separação de poderes, como
é óbvio, não é o mesmo do que "carta branca" para a violação dos direitos.
Por outro lado, é evidente que a expectativa de segurança varia segundo o
produto seja novo ou usado ou o serviço seja moderno ou antigo. Isso quer dizer
que não é possível inibir ou remover a comercialização de produto usado, por
exemplo, apenas porque ele não fornece a mesma segurança do produto novo.
Como é óbvio, um produto usado pode dar segurança ao consumidor. Nessa
mesma linha, não é porque um produto possui rnenos acessórios- e assim é mais
barato- do que outro da mesrna natureza, que será considerado inseguro, e assim
inapropriado para a com.erci.alização. O fato de um automóvel não conter determi-
nado equipamento que não seja considerado, pela legislação, como imprescindível,
evidentemente não o torna violador da expectativa de segurança do consum.idor.
Todo automóvel deve fornecer aos consumidores a segurança que não os faça
"correr riscos dentro das condições normais de uso, segurança básica que é inde-
pendente do preço. Dir-se-á que este grau mínimo de segurança legitimamente
esperado pelo grande público é imperativo, irreduzível e inegociável" .
04
Se assim
não fosse, prossegue Calvão da Silva, "abrir-se-ia a porta para, em nome de um
preço barato, se permitir a venda de produtos carecidos de segurança, em clara.
53. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direítosfundamentais e direito privado, cit., p. 56 e ss.
54. SILVA,]oão Cal vão da. Responsabilidade civil do produtor, cit., p. 649.
242
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
violação da obrigação geral que proíbe a colocação no mercado de rodutos
quando utilizados em condições normais
0
. . . . P que,
. . · u previSIVeis Impliquem perig
segurança flsica e saúde dos consumidores". ss ' o para a
Além do mais, há situações em que, diante do estado d . . . .
ponderar sobre os riscos e os benefícios de um remédio. A a e preciso
para a saúde,
contrapor os benefícios . , . ao consumidor, não há como deixar de se
comercialização 56 nscos decisão sobre a adinissibilidade de sua
considerado a proba.bilidade de o ser
exposta mais acima entendeu-se que um r da_ enquanto, na situação
apenas pode ser diante da logbo, no:ivo,
o eçao .e outro em.J7
7.4.4 O produto e os defeitos de concepção, de fabricação e de informação
A classificação em defe' t d .
xilia na compreensão dos e de informação ao-
ressarcir, mas também da necessidade d . 'b. d a analise na o apenas do dever de
, . e lnl Ir e e remover a sua comercialização
Ha defezto de concepção quando f 1 d ·
zação do produto como na defi . -a da ta e segurança deriva da própria ideali-
empregados na Ou tecmca ou dos materiais que serão
duto, e por isso atinge todas as e conc_epçao está na projeção do pro-
ou determinada série do produ to Emb es, e somente algumas unidades
construção"" para aludir a "defeit. d ora parte a outnna fale em "defeitos de
os e concepção" o uso da ter · 1 · "d r ·
tos de construção" como ·- . . d
59
. ' m1no og1a etei-
' Ja OI anota o, permite que se pense no que também é
55. Idem, ibidem.
56. "Ainda nesta linha de pensamento
0
·u· _ .
eliminação do defeito encarece de t, I J Iz pode deixar de considerar se o custo da
ralidade do público retirando lhe a o produto que o torna inacessível à gene-
' - , na pratica a sua utilidade be d
tecnológicadaindústriaparafabricarum d' . , m como a capaci ade
com segurança" (SILVA,joão Calvão d lj;o. q_uecumpraamesmafunção
57. Ver TEPEDINO G . . esponsahllzdade nvll do produtor, cit., p. 651).
, ustavo. A responsabthdade m · d. . ._ . . .
porânea. Revistajuridíca 311/36 e ss. e ICa na expenencw brasileira contem-
58. :'Os defeitos de projeção ou construção derivam d . "'
Inadequada de materiais ou ainda d . . e um err? na proJeçao, de uma escolha
porque ilegitimamente tecm:a de fabncação. O produto é defeituoso
Ferreira da. Responsabilidade civil do f. idealização" (ROCHA, Silvio Luís
São Paulo: RT, 2000. p. 102). ornece ar pelo fato do produto no direito brasileiro.
59. "Chamamos-lhes defeítos de concepção, or nos . . . .
e sugestiva, visto que, tal como desi n parecer mms rmpressiva
concepção, idealização ou ro·eto do g rod cts, coloca Imediatamente na fase da
Konstruktionsjehler que se a P_ uto, da terminologia alemã
, , eqmvocos, pois mculca a ideia de erros cometidos na
TUTELA INIBIT0RIA
243
fabricado ou, pior, abre ensejo para a confusão entre o defeito que tem origem na
concepção e o que advém da fabricação.
O defeito é de fabricação quando não decorre do plano de idealização do
produto, mas da fabricação inadequada de algumas unidades de uma série ou da
totalidade das unidades de uma das séries do produto. Nesse caso, ao contrário do
que acontece no anterior, o defeito não pode ser aferido a partir da idealização do
produto, mas sim no processo de sua fabricação.
Por sua vez, o dever de informar tem relação com os produtos que podem ser
comercializados, ainda que potencialmente nocivos ou perigosos. A diferença,
como visto, é que o detalhamento e o rigor das informações variam conforme o
produto produza riscos "normais e previsíveis" ou seja um produto "potencial-
mente nocivo ou perigoso". Nesse último caso, diz o art. 9. o do CDC, a informação
deverá ser "ostensiva".
A informação também é importante quando, após a colocação do produto no
mercado, o desenvolvimento da tecnologia demonstra sua nocividade ou pericu-
losidade. Nessa situação, se não for necessária a alteração ou o recolhimento do
produto, o produtor deverá informar acerca dos estudos que apontam para a ob-
servância de certas providências ou cautelas por parte do consumidor. Conforme
já observado, "o fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua
introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que
apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes
e aos consumidores, mediante anúncios publicitários" (art. 10, § l.", CDC), os
quais deverão ser "veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do for-
necedor do produto ou serviço" (art. 10, § 2.", CDC) .
60
Além disso, complementa
fase de fabrico propriamente dito a que os autores americanos apelidam, justamente, de
defeitos in constru.ction" (SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, cit.,
p. 657).
60. No volume 6 da Revista do Consumidor foi publicada petição inicial de ação coletiva pro-
posta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em que se alegou que, diante de
defeito constatado no distribuidor de automóvel, a ré (fábrica de automóveis) não teria
se utilizado dos meios de comunicação adequados para atingir aos consumidores. Asstm
constou na petição: "Fabricante de automóveis, a suplicada, tomando conhecimento de
que Roberto Bosch Ltda., sua fornecedora, detectara a possibilidade de falha em unidades
de comando do distribuidor, instaladas nos seus modelos Uno, Elba, Premio e Comerciais
leves, ano dou modelo 1992, produzidos entredezembro/91, e meados de maio/92, decidiu
substituir as peças referidas, para a consecução de cujo objetivo estabeleceu um roteiro
de procedimentos, compreendendo a identificação dos intervalos de chassi envolvidos,
a necessária orientação à sua rede de concessionárias, a adoção de medidas tendentes à
agilização da distribuição das peças a serem utilizadas e a convocação dos proprietários
(recall) (doc. 1). Segundo consta do documento por ela mesmo emitido (doc. 1), a falha
detectada pode provocar 'dificuldades de partida a quente', 'falha em funcionamento' e
'inoperância do sistema', donde se conclui, inarredavelmente, que o problema verificado
244
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
o § 3. o do art. 10, "sempre que tiverem conhecimento de pericul ·d d d
d t · . . d os1 a e e pro-
u os ou servrços a sau e ou segurança dos consumidores u ·- E d
D
. t . F d I . . . . . 'a mao, os sta os o
rs nto . e era e os Munrcrpws deverão I'nfo·rma· I · " '
7.4.5
- os a respeito .
Um último aprofundamento na questão do ddesenvolvimento d t . -
logta N a ecno
um produto é inserido no mercado, e mais tarde o desenvolviment
da tecnologia acaba apontando-o COITIO nocivo OU perigoso, é preciso dístin UÍY
dano, é preciso perguntar sobre o seu ressarcimento. Sego p·ro-
uto am. a produziu dano, mas, diante de sua nocividade ou ericulosidad
pode produzi-los, cabe a inibição ou a remoção do ilícito. p e,
-O produto que foi descoberto como nocivo ou perigoso após a sua intro-
?uçao no mercado deve ter a sua comercialização impedida ou sus
Importando o fato de ter, ou não, produzido dano. pensa, pouco
Se um foi colocado no mercado sem que o fornecedor tenha se uer
pensado na possrbrhdade de que o desenvolvimento da ciência ud . d q .
nar_sua ou periculosidade, ele apostou no lucro
zaçao podena gerar, e desse modo deve arcar com os rlscos do de I .
E t t d · . · - senvo VImento
n re anto, quan o a Imediata colocação de um roduto . . ·
resse da sociedade e do próprio Estado, o e
0

nãoenvolvetãosomenteoaspectodedesem enho m -. , - ·
das pessoas. Com efeito, não é difícil imagin;'r a a
namento do veículo pode ter consequências catastr, f quer a a no, uncw-
exemplificação, a hipótese, bastante comum de ult o apenas a titulo de
de direção, quando a momentânea falha no' em sentido

da im rensa (doe 2) e d . . .. convocou os consumidores apenas através
jd), não se
mews ecomumcação (d 4) . . b ' emms
i;(ensdvel" se
a . concessao de medida liminar, inaudita altera ars a fi d . . o
de, como textualmente reza o CDC (art.plO §§ e; re a
radw e televisão anUncias publicitários comunicando ar ta_"':bem no

os dos veículos
' ' a e Immaçao os nscos delas ad · d , b d
multa de Cr$ 20 000 000 00 p d' d vm os, so pena e pagamento de
ua.ndo ,do seo: e atraso em tal comunicação, a reverter, atualizada
7.347/85 b) A I . e1e_uv? ao fundo criado pelo art. 13 da Lei

do Consumidor 6/301-303). p g ereMatcoAntomo Zanellato, Revista de Direito
TUTELA INIBITÓRIA
245
sua liberação para venda, assumir um cumpromisso a respeito de quem deverá
arcar com os "gastos" e com as perdas e danos, caso o desenvolvimento da ciência
venha a constatar sua nocividade ou periculosidade. No te-se que o próprio for-
necedor poderá arcar com tais riscos, caso isso reste ajustado e seja do interesse
das partes.
Mediante esse raciocínio, ao mesmo tempo em que se protege o fornecedor
contra riscos, não são esquecidas as pessoas que têm interesse na comercializa-
ção de produtos que, em determinado instante do desenvolvimento da ciência,
ainda não tiveram sua periculosidade e nocividade devidam.ente esclarecidas. Se
não houver tal possibilidade, o fornecedor poderá deixar de se sentir atraído pela
comercialização do produto, impedindo a população de utilizá-lo. Mas, se o for-
necedor abre mão dessa possibilidade, ou simplesmente ignora que a ciência, ao se
desenvolver, poderá demonstrar a periculosidade ou a nocividade do produto, não
é justo ou racional que o consumidor tenha que pagar pelo risco da atividade produtiva
ou sofrer com os males do produto cuja comercialização interessou financeiramente
ao fornecedor.
7 .4. 6 Controle administrativo ou tutela preventiva por meio da Administração
Pública
Sabe-se que os direitos fundamentais, hoje, não se limitam mais apenas à
ideia de direito de defesa, mas também são pensados como direitos a prestações,
gênero em que se inclui o direito à proteção, que é o direito de exigir do Estado a
proteção dos direitos contra eventuais agressões dos particulares e até mesmo de
outros Estados. Diante desse direito, surge ao Estado verdadeiro dever de prote-
ção. Em razão desse dever, o Estado fica obrigado, para proteger o direito do con-
sumidor (por exemplo), a editar regras de direito material destinadas a impedir ou
a impor condutas "relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo
de produtos e serviços" (art. 55, caput, CDC). Além disso, estabelece o§ 1.
0
do
art. 55 do CDC que "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fisca-
lizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de
produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida,
da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando
as normas que se fizerem necessárias".
Como é óbvio, tal dever de proteção não se limita à edição de normas, mas
também requer atividades concretas de atuação e fiscalização. Se uma norma, con-
siderando que uma conduta poderá gerar danos ou que um fazer é necessário para
evitá-los, exige um não fazer ou um fazer, é preciso que, no caso de sua violação, a
Administração atue para dar concretnde ao desejo de proteção nela instituído. Ou
seja, não basta, para o atendimento de seu dever de proteção, que o Estado edite
normas proibidoras ou impositivas de condutas; é necessário que tome providên-
cias concretas tendentes a eliminar ou a corrigir os atos que as violarem, além de
fiscalizar o seu cumprimento.
246
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Dessa forma, é possível dizer que a prevenção dos defeitos e da periculosi-
dade dos produtos e dos serviços não se restringe a normas técnicas de segurança
na sua produção e distribuição, mas exige atividades não apenas de controle da
observância dessas normas, como também de repressão das práticas que lhes são
contrárias.
Nessa perspectiva, diz o art. 58 do CDC: "As penas de apreensão, de inutili-
zação de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do for-
necimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação
da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante
procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem consta-
tados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do
produto ou serviço". Logo após, complementao art. 59: "As penas de cassação de
alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como
a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento adminis-
trativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das
infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de consumo.
§ 1.
0
A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço
público, quando violar obrigação legal ou contratual.§ 2.
0
A pena de intervenção
administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselha-
rem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. § 3. o Pendendo
ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não
haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença".
Como se vê, as medidas de apreensão e in utilização de produtos, bem como
de proibição de sua fabricação, têm nítida vinculação com sua inadequação ou
insegurança. São medidas que, tomando em. consideração apenas o ato contrário
ao direito, isto é, a violação da norma que exige um padrão de adequação ou segu-
rança, objetivam impedir a comercialização e a fabricação de produtos que a ela
são contrários.
61
É claro que as sanções administrativas do Capítulo VII do Título I do CDC
(arts. 55 a 60) têm o objetivo de punir o infrator das normas de defesa do consumi-
dor. No entanto, não há como negar que a simples previsão de punição do infrator,
ainda que imediatamente desligada da função de impedir a violação dos direitos
do consu1nidor (como ocorreria com a apreensão de produtos que estão expostos
à venda), acaba servindo de estímulo à não violação destes direitos.
Por ftm, cabe considerar o art. 60 do CDC, que fala do que chama de "con-
trapropaganda", que deverá ser imposta quando o fornecedor incorrer na prática
de publicidade enganosa ou abusiva. A publicidade é enganosa quando capaz de
induzir o consumidor em erro em relação aos riscos do produto ou do serviço
61. A suspensão do fornecimento, nessa linha, impõe-se nos casos em que há apenas o temor
de que o produto ou o serviço possa ser inadequado ou inseguro.
TUTElA INIBITÓRIA
247
(art. 37, §I. o, CDC). A publicidade também é enganosa quando deixa de informar
sobre tais riscos (art. 37, § 3o, CDC). . _
1
. d dever de dar as mformaçoes
Como já foi dito, o fornecedor: a em "normais e previsíveis"
necessárias e sobredosnfnscos "de ·maneira ostensiva e adequada" a
(
8 o CDC) possUI o dever e I orm . " ( 9 o
art. . ' . , . " t ncialmente nocivos ou pengosos art. . ,
respeito de produtos e po e: imposta na esfera administrativa, o que se
CDC). Caso isso não ocorra, . eve s _' " t o a anda" sempre foi
desig. nou de "contrapropaganda". Adexpressao gMas o objetivo da
- d d ocaswna o por uma p .
ligada à reparaçao o ano . . , . ·r o defeito na informação, e assim
d " ue aquttnteressa e corng1
"contrapropagan a q c h . hecimento dos riscos a que está exposto, ou
evitar que o consu:n.Idor na o ten e das cautelas que deve tomar em razão
não tenha conhecimen. to das provide da" e· corrigir a violação de
fi dessa "contrapropagan
desses riscos. Portanto, o m d . dor e não a de reparar um dano.
um dever essencial para a segurança o consumi ,
- d sumidor"'
7 .4. 7 A jurisdição e a efetivação das normas de proteçao o con
. . d· d . risdicional de atuação das normas que im-
Quando se pensa na atrvr a e JU 84 d CDC Entretanto
- f d de logo aparece o art. o · '
põem um fazer ou um nao azer, a imposição de um fazer ou de um não
antes de se pensar que o 'bilidade de atuação. Ou melhor, é ne-
fazer, é preciso venficar a razaof normas de proteção, importa muito
. . . b que para a e euvaçao a d
cessano perce er . ' _ _ d t "lícito de eficácia continuada, o
mais a inibição da vrolaçao e a remoçao o da o 1 é prestado na forma específica
que o ressarcimento do dano, mesmo quan o esse ,
(por meio de um fazer). . . .
. teme que o fornecedor industnahze, fabnque,
Assim, nos casos em q:e ::duto (ou serviço) de alto grau de nocividade ou
importe ou exponha a vend p f d -o ou de fabricação cabe ação
. d d d de de eito e concepça · '
periculosrdfa ed, odu otato84 do CDC para que o fornecedor seja compelido a não
l
·n.ibitóna un a a no ar . ,
, ' . 63
violar o direito do consumidor.
62.
63.
. entre outros: GRINOVER, Ada Pellegrini. O novo
Sobre o processo do consumidor, ver, 77/224· Idem Ações coletivas para a defesa
d
. 'dor Revista ele Processo , · . d. ·
processo o consum1 . . .
347
de
24 07
.
1985
. Novas tendênnas do rre1to
do ambiente e dos consumidores. aLe: 7 .. -',. . 148 e ss.· MANCUSO, Rodolfo
P
rocessual. Rio de janeiro: Forense 19901. . 1' 994· NERYJUNIOR,
l d íd juizo Sao Pau o. amiva, '
de Camargo. Manua o "lo r e2, d" .de Defesa do Consumidor.Revistacle Direito
Nelson.AspectosdoprocessoclVl no o 1go
do Consumidor e ss. - ·. . . . . ara a roteção dos direitos do consumidor,
No direito portugues, sobre a açao _Imbltona p . Pd. . duais e a legitimidade processual
SiLVA
F Nicolau Santos. Os mteresses supram IVt
ver • · d' 2001
activa. Lisboa: Quidjuris? Sociedade E Hora, .
248
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
. em que já foi industrializado, fabricado, importado ou exposto
a pro uto_ de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de de-
tamb. e ou de fabricação, deve ser proposta ação de remocão do ilícito
a no 84 do CDC, para que o produto seja apreendido ou
. ra an o-se e serviço, deve ser interditada sua comercialização.
Tratando-se de infraç- d d · f
d . d . . ao ao ever e m armação, ou seja, de publicidade

produto ou do
peno de tais riscos (art. 37 § 3 o CDC) ta b. q b. p .. ·b·. te se omrtlr ares-
f
, · , , m em ca e açao m1 Jtória para obrig
o ornecedorarealizaroqueoart.60doCDC h d " ar
" ,. , . , c ama e contrapropaganda". Essa
f nada mars e do que a exteriorização do dever de informar do
or, ou melhor, _a extenonzação da correção de sua inforrnação anterior
para que o seu dever de mformar seja integralmente cumprido.
60 deverá ser divulgada "às expensas do infrator" (art.
' ' _, . ara tanto, a açao deverá ordenar sob pena de multa ue de ,.
fixada de acordo com a capacidade econômica do violador- que
vu lgue a contrapropaganda "da mesma forma, frequência e dimensão e preferen
Cia mente, no mesmo veículo local e h , · d . ' -
o malefício da publicidade" 60, e forma capaz de desfazer
· , . , antenor.
7 .4.8 A questão da atuação do juiz na implementação das normas de proteção
Conw se percebe, o juiz deve dar efetividade às normas de. r .-
?e ou inadequada da Administração Pública.
no caso, estará ocupando o espaço da Administração.
ere a ministraçao o poder de atuar as normas d - . , .
para otimizar a tutela do consumidor, a partir da su osi ão proteçao, Isso e to
do deve 0
P
rete d ' a ITIIlllStraçao o poder de exercer a tutela preventiva
n e-se apenas outorgar Inaior força à - I · · '
admin!strativo é privilegiado para dar
mas nao o mtulto de afastar o exercício do controle jurisdicional. . '
Assim não há como pensa · · · -
da '. . . r que o JUIZ nao pode atuar para evitar a violação
. ou para remover o ato a ela contrário, nos casos em -
Inlnistraçao fm omissa ou ineficiente. que a Ad-
7.4.9 A possibilidade de ações inibitória e de remoção ainda que
técnic s d d - as normas
a e pro uçao tenham sido observadas
d Uma mais apressada poderia levar à conclusão de que a observância
da fdabricação de um produto, seria
ven a para o consumidor.
TUTELA INIBITÓRIA
249
Acontece que as normas técnicas, por terem sido formuladas - como não
poderia deixar de ser - para um determinado momento histórico, podem não
acompanhar o desenvolvimento da ciência. Se, em regra, as norn1as técnicas são
suficientes para atender ao consumidor, isso apenas pode significar uma presun-
ção iuris tantum, que por isso pode ser posta em teste.
64
Ora, se o objetivo dessa
espécie de norma é proteger o consumidor, seria irracional não permitir que jus-
tamente o sujeito que, em princípio, deve por ela ser tutelado, não possa discutir
a sua adequação para a segurança.
65
1.4. I O A concordância da Administração com a fabricação e a comercialização
do produto e a necessidade de proteção a partir do direito fundamental
do consumidor
O Estado tem o dever de proteger os direitos do consumidor. Esse dever recai
sobre o legislador, o administrador e o juiz. Assim, caso o administrador libere
produto para ser fabricado e comercializado, isso não significa que a sua decisão
não possa ser questionada perante o judiciário. Se o Administrador possui dever
de proteger os direitos do consumidor, a sua decisão ou atuação não pode de-ixar
de tutelar esses direitos, sob pena de o Estado ferir o seu dever de proteção e o
direito fundamental do consumidor.
Não há dúvida que, se o Estado tem o dever de proteger os direitos fundamen-
tais,66 a Administração, ao liberar um produto perigoso ou nocivo para industria-
lização ou comercialização, viola o direito fundamental do consumidor. Para que
esse direito prevaleça, a decisão administrativa deve ser levada ao judiciário.
Nesse caso, nada pode impedir a afirmação de que o produto liberado apre-
senta, como diz o art. 10 do CDC, "alto grau de nocividade ou periculosidade à
saúde ou segurança". O fato de essa nonna possuir um conceito indeterm.inado
não quer dizer que o administrador, diante dela, esteja em uma situação ele dis-
cricionariedade.
Cabe deixar claro que não há relação de causalidade entre conceito inde-
terminado e discricionariedade. Fala-se, é certo, que um conceito indetermi-
nado conduz a uma zona de penumbra, em que não se pode negar que existe
discricionariedade. Acontece que a zona de penumbra é uma região interna a
duas outras regiões ou zonas, chamadas de zona de certeza positiva e de zona
64. SILVA,João Cal vão da. Responsabilidade civíl do produtor, cit., p. 651.
65. Como explica Calvão da Silva: "A não se entender assim, permitir-se-ia a colocação no
mercado de produtos inseguros que, utilizados em condições normais ou previsíveis, -
implicariam perigo ou risco inaceitável para a segurança física e a saúde dos consumidores,
pelo simples fato de se apresentarem conformes com normas técnicas ... desatualízadas e ul-
trapassadas" (Idem, p. 652).
66. Ver CANARI5, Claus-Wílhelm. Direitos fundamentais e direito privado, cit., p. 58.
250 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
.de certeza negativa, nas quais o conceito se concretiza ou não.
67
Em tais zonas
não há discricionariedade. Ou seja, o produto não pode ser liberado quando existe
(zona de certeza positiva) "alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou
segurança".
Em tal hipótese, a prova, se necessária, deverá recair sobre a periculosidade
ou nocividade do produto, o que não é o mesmo do que prova do dano ou da
sua probabilidade. Como é óbvio, ele prova do dano não se pode falar, pois dano
sequer houve. Todavia, não se trata, também, de provar a probabilidade elo dano,
uma vez que essa noção supõe um evento futuro, do que não é preciso se cogitar
quando se está perante o conceito de alta nocividade ou alta periculosidade. Ou
melhor, para se impedir a industrialização e a comercialização de um produto basta a
sua alta nocividade ou a sua alta periculosidade, sendo desnecessário se indagar sobre
um dano futuro.
Portanto, diante da iminência da industrialização ou da comercialização de
produto liberado pela Administração, caberá ação inibitória para evitar a violação
do direito fundamental do consumidor. Na mesma situação, mas se o produto já
estiver exposto à venda, poderá ser proposta ação de remoção do ilícito.
1.5 O direito ambiental e as ações inibitória e de remoção do ilícito
7 .5. I O direito ao meio ambiente sadio como direito fundamental
Nem todos os direitos fundamentais estão previstos no art. 5. o ela CF. Há
direitos que, por sua imprescindibiliclade para a dignidade da vida ela pessoa hu-
mana, não precisam estar aí definidos. É o que acontece em relação ao direito ao
Ineio ambiente sadio.
O caput do art. 225 da CF afirma que o meio ambiente saudável é "essencial
à sadia qualidade ele vida" e, assim, que "todos têm direito ao meio ambiente eco-
logicamente equilibrado, bem de uso comum do povo". Por esse motivo, ressalta,
em sua parte final, que o Poder Público e a coletividade têm o "dever de defendê-lo
e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Ora, isso é suficiente para qua-
lificá-lo como direito fundamental.
Se o direito ao meio ambiente constitui direito fundamental, resta saber como
esse direito deve se enquadrar diante elas "funções" elos direitos fundamentais. O di-
reito ambiental obviamente se impõe contra o Estado, que ftca impedido ele violá-lo.
Entretanto, é claro que isso não basta. A efetividade do direito ambiental depende de
prestações elo Poder Público para a proteção e a prevenção do bem ambiental. Essas
prestações podem ter por objeto um simples fazer do Poder Público, sem qualquer
67. MORENO, Fernando Sainz. Conceptosjuridicos, interpretación y discricionariedad admi-
nistrativa. 4. ed. Madrid: Civitas, 1976. p. 71.
TUTELA INIBITÓRIA
251
repercussão perante terceiros, ou se constituírem em normas e atividades que têm por
meta proteger o meio ambiente contra terceiros. Além disso, porque o Poder Público
eleve ser controlado pela sociedade-que, como visto, possui o "dever de defendê-lo
e preservá-lo para as presentes e futuras gerações"-, o direito ambiental não pode se
desligar do direito ã participação, ou melhor, do dever elo Estado ele criar condutos
para a participação da sociedade na gestão do poder, o que acontece, por exemplo,
quando se pensa na ação popular e nas ações coletivas.
7 .5.2 O art. 225 da CF enquanto norma estruturante do díreíto fundamental
ao meío ambíente
Segundo o art. 225, § 1. o, da CF, para assegurar a efetividade elo direito ao
meio ambiente, incumbe ao Poder Público: "i) preservar e restaurar os processos
ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; ii)
preservar a diversidade e integridade do património genético do país e fiscalizar as
entidades dedicadas à pesquisa e manipulação ele material genético; iii) definir, em
todas as unidades da federação, espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente
através ele lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade elos atri-
butos que justifiquem sua proteção; iv) exigir, na fonna da lei, para instalação de
obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio
ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; v) con-
trolar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substãncias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; vi) promover
a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública
para a preservação do meio ambiente; vii) proteger a fauna e a flora, vedadas, na
forma da lei, as práticas que coloquem em risco sna função ecológica, provoquem
a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade".
Como se vê, embora todas essas normas tenham o Poder Público como des-
tinatário, para algumas a prestação pode se exaurir em ato estatal e, para outras,
objetiva-se, com a prestação estatal, impedir ato de particular.
Note-se, por exemplo, que o dever de controlara produção, a comercialização
e o em.prego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a viela, a
qualidade ele vida e o meio ambiente (art. 225, § 1.
0
, V, CF), assim como o dever de
proteger a fauna e a flora (art. 225, § 1. o, VII, CF), dependem ele prestações norma-
tivas e fáticas dirigidas contra os particulares. No caso da exigência do estudo de
impacto ambiental, previsto no art. 225, § l. o, IV, ela CF, cabe ao legislador definir
o que é "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação
elo meio ambiente", e à administração pública exigir esse "estudo", lembrando-se
que a enumeração das obras e atividades potencialmente causadoras de significa-
tiva degradação do meio ambiente, realizada pelo art. 2.
0
da Resolução 001/86 elo
252
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Conama,
68
é meramente exemplificativa (como não poderia deixar de ser),
69
e que
assim o administrador tem o dever de, diante do caso concreto, analisar o im.pacto
da obra ou da atividade para a qual se pede o licenciamento.
70
68. Resolução 001/86, Conama, art. 2.
0
: "Dependerá de elaboração de estudo de impacto
ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental -RIMA, a serem submetidos à
aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o
mento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:
I- estradas de rodagem com duas ou mais faixas de
li- ferrovias;
UI- portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;
IV- aeroportos, conforme definidos, pelo inciso I, art. 48, do Decreto-lei 32, de
18.11.1996;
V- oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sani-
tários;
VI -linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230 KV;
VII- obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para
fins hidrelétricos, acima ele 10 mW, saneamento ou de irrigação, abertura de canais para
navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d'água, abertura ele barras e em-
bocaduras, transposição de bacias, diques;
VIII- extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão);
IX- extração de minério, inclusive os da classe 11, definidas no Código de Mineração;
X- aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos;
XI- usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima
delOmW·,
XII- complexos e unidades industriais e agroindustriais (petroquímicos, siderúrgicos,
cloroquírnicos, destilarias de álcool, bulha, extração e cultivo de recursos hídricos);
XIII- distritos industriais e zonas estritamente industriais- ZEI;
XIV- exploração econõmica de madeira ou de lenha, em áreas acima de 100 hectares ou
menores, quando atingir áreas significativas em termos percentuais ou de importância
do ponto de vista ambiental;
XV- projetos urbanísticos, acima de l 00 ha ou em áreas consideradas de relevante inte-
resse ambiental a critério da SEMA e dos órgãos municipais e estaduais competentes;
XVI- qualquer atividade que utiliza carvão vegetal, derivados ou produtos similares, em
quantidade superior a (lO) dez toneladas por dia;
XVII- projetos agropecuários que contemplem áreas acima de 1000 ha ou menores, neste
caso, quando se tratar de áreas significativas em termos percentuais ou de importância
do ponto de vista ambiental, inclusive nas áreas de proteção ambiental". Ver, também, o
Anexo l daRes. 237/97 doConama.
69. VerSILVA,joséAfonsoda. Direito ambiental constitucional. Sâo Paulo: Malheiros, 1997. p.
199; MACHADO, Paulo Affonso Leme. Díreito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros,
2003. p. !35.
70. Como já dissemos, ao tratar desse assunto no livro Tutela inibitória, há violação de lega-
lidade na hipótese em que o órgão licenciador do meio ambiente dispensa o estudo de
TUTELA INIBITÓRIA 253
A razão dessa distinção decorre elo fato de que, quando é necessária a impo-
sição de norma ou de atividade administrativa que exija um ato do particular, o
que deve ser analisado, à luz do direito fundamental ao meiO ambrente, é a reper-
cussão do ato do Poder Público sobre o particular. Ao contrano, quando a reahzaçao
da prestação se exaure em um ato do próprio Poder Público, sem recair sobre o
particular, somente poderá ser analisado, com base no duello fundamental, o ato
devido pelo Estado.
1.5.3 A atuação das normas de proteção que objetivam um fazer do particular
Se é inegável que o meio ambiente depende de normas ele direito material
proteção, é preciso frisar que essas normas C_?ndutas (proi?Içao
de construção em certo local) ou positivas (obngaçao da adoçao de determmada
medida de prevenção).
Quando urna dessas normas é inobservada, o processo civil assume a res-
ponsabilidade de atuá-las. Nessa linha. o juiz deverá impor um J1ão fazer ou um
fazer conforme a norma de direito material preveJa uma om1ssao ou uma açao.
alguém poderia imaginar qne a função preventiva do processo civil se
resumiria à imposição do não fazer. Essa visão, como é óbvio, reflete a em
que não se pensava em normas impositivas de condutas positivas destinadas a
evitar a violação dos direitos.
Entretanto, a norma de direito material não perde a sua natureza quando a
jurisdição é acionada para obrigar o particular a atendê-la. Ora, no caso de norma
destinada à proteção, não importa o conteúdo do que deve ser feno pelo par_ucn-
lar ou seja, se a conduta exigida é positiva ou negativa. Ocorrendo vwlaçao de
qualquer dessas normas, a atuação da jurisdição- na hipótese de reconhecrmento
da violação - será de realização do desejo preventivo da norma vwlada, pouco
importando se ela impõe um não fazer ou um fazer.
71
Dizer que
0
processo civil, em um caso como esse, apenas obriga a _obser:ân-
cia de um dever de fazer significa retirar da norma que impõe a prestaçao de fazer
todo o seu conteúdo valorativo. Ou seja, transformar as normas que exigem um fazer
do particular em simples tutela jurisdicional dos deveres de fazer é, utilizando
poucas palavras, neutralizar o direito material- ou dissolver os diferentes valores
que estão nas nonnas.
71.
impacto ambiental perante obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradação do meio ambiente, ainda que nâo conste no rol do art. 2.
0
da Resolução 001./86
do Conama (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, cit., p. 99).
Não é suflciente a edição da norma, sendo imprescindível torná-la efetiva. Por esse motivo,
quando ela se dirige diretamente contra o particular, legitimidade (p.ex.,
ao Ministério Público) à ação judicial para que o partiCular a observe. A1 sera prestada
tutela preventiva, não importando se a norma impõe um não fazer ou um fazer.
254 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Uma norma que impõe um fazer, para evitar a violação do meio ambiente,
possui óbvio fim preventivo. Não é possível esquecer do objetivo da norma de
direito material no momento em que a jurisdição é chamada a atuar, sob pena
de o processo deixar de cumprir sua função instrumental. Perceba-se que uma
norma voltada à prevenção do meio ambiente não pode ser tratada como urna
simples norma que exige um fazer, pois se assim acontecer o próprio juiz ficará
impossibilitado de compreender a situação concreta. Note-se, por exemplo, que
a tutela antecipatória deve ser pensada de modo particular diante da necessidade
de atuação de norma de caráter preventivo.
Tudo isso, aliás, é bastante claro aos estudiosos do direito ambiental.
72
Afirma-
se, com base em Convenções Internacionais de Proteção ao Meio Ambiente, que
as medidas de prevenção ou de precaução não podem ser postergadas (assim, por
exemplo, a Declaração do Rio de janeiro, de 1992). Não podem ser postergadas
quando previstas em lei, quando impostas e1n acordos administrativos ou reali-
zados com_ o Ministério Público e, como é óbvio, quando decorrentes de decisões
judiciais. E por isso que, no caso desses acordos, o adiamento das medidas de
precaução é visto com muito rigor. Como ressalta Paulo Affonso Leme Machado,
"a necessidade do adiamento das medidas de precaução em acordos administra-
tivos ou em acordos efetuados pelo Ministério Público deve ser exaustivamente
provada pelo órgão público ambiental ou pelo próprio Ministério Público". Na
dúvida, adverte esse autor, "opta-se pela solução que proteja imediatamente o ser
humano e conserve o meio ambiente".
73
De modo que, no caso de afirmação de violação de norma que impõe ao parti-
cular a adoção de medida de prevenção ou de precaução, o juiz, porque tem o dever
de se comportar conforme o desejo do direito material, não pode esquecer dos princípios
que lhe são próprios, deixando de observar os princípios da prevenção e da precaução, e,
especificamente, no que diz respeito à interpretação da situação concreta, os princípios
do in dubio pro natura e do in dubio pro salute. Eis o motivo da impossibilidade de
pensar a nonna dirigida à prevenção como simples nonna que impõe um fazer.
7 .5.4 Normas de proteção que exigem controle ou fiscalização da Adminis-
tração
Quando o Poder Público editou a norma de proteção, mas é necessário o con-
trole ou a fiscalização estatal, é claro que o dever do Estado não pára na realização
da norma. Com efeito, ao lado de uma norma de proteção, pode ser necessária
a atuação concreta da Administração Pública. Nesse caso, havendo omissão da
Administração, a ação deverá ser proposta contra o Estado, pois aí o ih cito um isso
é estatal.
72. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, cit., p. 66.
73. Idem, p. 67.
TUTELA INIBITÓRIA
255
Nessa situação- é importante que se esclareça- o Estado cumpriu e_m
arte
0
seu dever de proteção, deixando de atuar concretamente para a
norma. Assim, nessa perspectiva, a o1nissão é do Estado, e não do particular.
No entanto, diante de uma norma que requer atuação da Administração para
ser observada, é comum que, perante a umissão estatal, o particular esteJa
sem lhe dar cumprimento. Nessa situação, a ação judicial deve se_ preocupar nao
apenas com a om.issão estatal, mas tambéin em inibir a continuaçao do IhCito de-
corrente da violação da norma.
7.5.5 Prestações decorrentes do dever de o Estado gerenciar o meio ambiente
Maior dificuldade existe em relação às prestações que, da mesma forma que
as anteriores, são devidas pelo Estado, mas não se destinam a atuar sobre os ter-
ceiros. Mais precisamente·. importa aqui a prestação estatal que não atua sobre o.s
terceiros, mas que é necessária, independentemente do do parti-
cular, para que
0
Estado cumpra o seu dever de preservar o melO ambiente para as
presentes e futuras gerações.
Se essa prestação é dirigida a evitar a violação do ao meio é
óbvio que
0
seu objetivo é dar-lhe prevenção. A grande diferença entre essa situa-
ção e a da proteção normativa contra terceiros está em que, quando_ se ;ne:sa
última, embora exista um dever de prestação estatal, essa prestaçao (a leJ) mnde
sobre
0
particular ainda que possa ser considerada com base no dJYeJto fundamen-
tal-, ao passo que, no caso de prestação fática de proteçao em que na o a
vontade do particular, a única coisa a ser anahsada e o fazer devrdo pelo propno
Estado, e não uma norma, uma atividade adn1Inlstrat1.va, um acordo ou sen-
tença. No caso de prestação fática de proteção que nào incide sobre o partJcular,
conteúdo dessa prestação deve ser analisado a partir do drreno fundamental,
no caso de proteção que repercute sobre o particular,_ o que deve ser
verificado, com base no direito fundamental, é o ato do Poder Pubhco drante do
sujeito privado.
Contudo, isso não quer dizer que a prestação fática destinada a assegurar
a inviolabilidade do direito ambiental, quando não preocupada com um
particular, não possa ser qualificada de preventiva. Quando a Admm1straçao nao
atua, omitindo-se em seu dever de adotar medidas fáticas para amvrolabrhdade do
direito ambiental, deixa de lhe dar prevenção, negando sua propna natureza.
Como está escrito no art. 225 da CF, o Poder Púbhco tem o dever de defender
e preservar
0
meio ambiente para as presentes e futuras Como esta. claro,
atribuiu-se ao Poder Püblico
74
o dever de conservar a mtegndade do mew am-
biente, para que seja evitada a sua degradação.
7 4. E também à coletividade.
256 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Acontece que esse dever de conservação (ou de proteção) imposto ao Poder
Público não pode ser realizado apenas mediante normas e atividades administra-
dirigidas a impedir que os sujeitos privados agridam o meio am-
biente. O Estado também possui o dever de efetuar prestações fáticas necessárias a
evitar a degradação ambiental. Isso em decorrência do principio da obrigatoriedade
da mtervençaa da Poder Público na conservação da meio ambiente- hoje posto em
vanas Convenções Internacionais voltadas à proteção ambiental. Os limites e as
condições dessa intervenção ou atuação, quando positivados, geram um evidente
direito de exigir do Estado tais prestações fáticas.
Assim, por exemplo, em relação ao art. 208 da Constituição do Estado de
São Paulo, que estabelece o dever do Poder Público de tratar dos esgotos urbanos
ou Industnars. Tal prestação decorre da necessidade de conservar o meio ambiente
impedindo a poluição das rios. O não tratamento dos esgotos faz com que, dia
dia, os nos sepm poluídos. Ou seja, o não cumprimento da prestação, no caso
permite a poluição Note-se que essa prestação não se destina à recupera:
çaa ou a recompasrçao ambiental, mas sim a evitar a poluição, de modo que a natureza
preventiva da tutela jurisdicional que a ela se refere é pouco mais do que evidente.
. por é importante frisar a natureza preventiva dessa tutela jurisdi-
Em pnme1ro lugar porque a compreensão da natureza preventiva da pres-
taçao e fundamental para a formação de um juízo adequado. Em segundo lugar
pelo de que a_ não constatação da natureza preventiva da prestação impede
a percepçao da funçao que a tutela jurisdicional (inclusive a antecipatória) pode
assumir e1n relação a ela.
. Contudo, o que mais importa é que uma prestação do Poder Público, quando
tmprescmdrve l para evttar a vwlaçãa de um direito expressamente afirmado pela C ons-
trtwção Federal coma inviolável, obviamente não pode ser negada sob
0
argumento
de mdispomhrhdade orçamentária. Ora, se diante de um direito definido como
inviolável pda Constituição Federal a lei determina a necessidade de uma presta-
çao estatal, e ev1dente que o Poder Público não pode negá-la, ou mesmo adiá-la ou
postergá-la. As alegações de conveniência e oportunidade, aqui, são pouca mais do que
descabrdas. Por outro lado, a mera alegação de indisponibilidade orçamentária não
pode servir para obstaculizar a exigibilidade da prestação, sob pena de se admitir que
0
Poder Pubhca pode entender que não deve díspar de dinheiro para evitar a degradação
de um drrerto dtta mvwlável pela própria Constituição Federal. 75
75.
É no n:esmo a conclusão de Alvaro Luiz Valery Mirra: "Nunca é demais repetir
que na matena ora em exame, um dever de o Poder Público agir para alcançar
0
previsto na no:·ma, ação precipuamente preventiva. E tal atividade não pode ser
por razoes de_ oportumdade e conveniência nem mesmo sob a alegação de contin-
gencras ordem e orçamentária" (Limites e controle dos atos do poder público
em matena ambientaL Ação civil pública, dt., p. 56).
TUTELA lNTBITÓRlA
257
1.5.6 A questão do risco ambiental
O risco é algo ineliminável na sociedade contemporânea e, por consequência,
assim deve ser compreendido especialmente diante do direito ambiental. Por isso,
em vez de pretender eliminá-lo, por meio de um desejo incapaz de ser atingido, a
única saída possível é encontrar as formas adequadas para o seu gerenciamento.
Deve-se partir da ideia de que o desenvolvimento traz, a um só tempo, be-
nefícios e riscos à coletividade. Diante ela periculosidade ou nocividade de uma
atividade, a norma deve proibi-la, ou admiti-la apenas em determinados locais.
Mas, nos casos em que o risco pode ser reduzido a uma situação de suportabi-
lidade, a norma deve estabelecer as medidas preventivas que devem ser adota-
das. É o que ocorre diante de atividades que, embora potencialmente perigosas,
podem ser aceitas quando tomadas determinadas medidas de prevenção. Assim,
por exemplo, as normas que exigem a adoção de medidas preventivas por parte do
empresário que deseja instalar um posto de gasolina. Como é óbvio, se um posto
de gasolina colocasse em risco a vida das pessoas, ele não poderia ser instalado.
Entretanto, a observância das regras técnicas destinadas à prevenção torna possí-
vel a sua instalação ainda que em locais centrais das cidades.
Observe-se, contudo, que o fato ele uma atividade não estar definida, em
norma infraconstitucional, como proibida, não a torna, sumente por isso, lícita.
Tal não seria possível pelo simples motivo de que a evolução da sociedade sempre
estará apta a apresentar novas situações de risco intolerável, que então devem ser
obstaculizadas com base no próprio art. 225 da CF. Nesses casos, sempre deverá
ser tomado em conta o direito fundamental ao meio ambiente, isto é, a necessidade
de sua proteção e prevenção para a digna sobrevivência da pessoa humana, mas
sem que seja esquecida a ideia de que a tutela do bem ambiental sempre deverá ser
feita pelo meio menos gravoso ao empresário, especialmente quando da atividade
dependerem vários empregos.
Isso significa que, se for possível manter a atividade, eliminando-se o perigo
ao meio ambiente, devem ser determinadas medidas de prevenção capazes de
extirpá-lo. Não há como deixar de preferir a medida de prevenção em relação à
suspensão da atividade, uma vez que, se duas imposições são igualmente idôneas
para dar proteção ao meio ambiente, deve ser determinada, por uma questão de
racionalidade, aquela que elimine o perigo sem retirar o benefício dado ao empre-
sário e à coletividade.
Nesse ponto, porém, deve ser feito um esclarecimento. Quando se fala em eli-
minar o perigo, in1agina-se aquele que é inerente a uma atividade. Por exemplo, o
perigo decorrente da venda de combustível deve ser eliminado mediante a adoção
de medidas preventivas estabelecidas e1n normas técnicas. Não se está aludindo ao
perigo de dano que pode decorrer, acidentalmente, de uma atividade, ou que pode
ser o resultado de uma atividade não consentida (ou que não pode ser consentida) ou
da não observância de uma medida de prevençâo. Nessa última hipótese não basta
258
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
considerar o perigo da atividade, mas shn o perigo que, diante de uma situação
concreta, ameaça o meio ambiente- resultado de um acidente, do exercício de
uma atividade proibida (ou que deve ser inibida) ou da não observância do dever
de adoção de certa medida. Nesse sentido é possível dizer que essa última espécie
de perigo, por não ser inerente a uma atividade, deve ser pensada como o perigo
do caso concreto.
No entanto, e voltando ao perigo decorrente de uma atividade não conside-
rada por lei- que nada tem a ver, como demonstrado, com. o "perigo do caso con-
creto"-, cabe frisar que, nessa situação, não há outra saída senão dar à Administra-
ção a possibilidade de controle do risco. Nesses casos, com efeito, o administrador
- ou o juiz, quando necessário -deverá levar em conta o direito fundamental ao
meio ambiente, tal qual delineado no art. 225 da CF.
1.5. 7 Regras definidoras de ilícitos ambientais
Ainda que, conforme demonstrado, a legislação infraconstitucíonal não
baste para a definição dos ilícitos ambientais, existem regras infraconstitucionais
de grande importância para a proteção do meio ambiente. Para evidenciar a preo-
cupação da legislação com o meio ambiente, bem como a relação das regras com
as ações inibitória e de remoção, cabe aludir a algumas delas.
Segundo o art. 225, § 1.
0
, lll, da CF; incumbe ao Poder Público "definir, em
todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente
através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atri-
butos que justifiquem sua proteção". A partir dessa regra constitucional, podemos
aludir às chamadas "área de preservação permanente", "área de reserva legal" e
"unidades de conservação".
O Código Florestal,
76
em seu art. 1.
0
, § 2.
0
, Il, define área de preservação
permanente como a área, protegida nos termos dos arts. 2.
0
e 3.
0
desse Código,
"coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os
recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo
gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações
humanas". O mesmo Código, agora no art. 1.
0
, § 2.
0
, lll, define reserva legal como
"área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de
preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à
conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversi-
dade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas".
76. Eis o teor do art. 1.
0
, caput, do Código Florestal (Lei 4. 771/65): "As florestas existentes no
território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras
que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se
os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente
esta Lei estabelecem".
TUTELA INIBITÓRIA
259
O objetivo da reserva legal é exatamente "reservar" determinada área loca-
lizada dentro de uma propriedade ou posse rural, dando-lhe proteção específica,
para que seja utilizada e conservada à luz dos objetivos da política ambiental. Já
a área de preservação permanente, também individualizada com o objetivo de
proteger o meio ambiente, pode se localizar em propriedade particular ou sobre
o domínio público. As áreas de reserva legal são previstas de maneira abstrata e
genérica na lei, o mesmo acontecendo cmn as áreas de preservação permanente
criadas por lei.
As áreas de preservação permanente podem ser criadas por lei (art. 2.
0
do
Código Florestal) ou por ato do Poder Executivo (art. 3.
0
do Código Florestal).
Assim, por exemplo, o referido art. 2.
0
define, como de preservação permanente,
"as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou
de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura
mínima seja: l) de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de lO (dez)
metros de largura; 2) de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham
de lO (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura( ... )". Como se vê, tais áreas são
defmidas pela lei de forma abstrata. Todavia, afirma o art. 3.
0
do Código Florestal
que "consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas
por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural desti-
nadas: a) a atenuar a erosão ele terras; b) a fixar as dunas:( ... )". Além disso, a Lei
9.985/2000, ao regulamentar o art. 225, § 1.
0
, l, Il, lll, e Vll, da CF; instituiu o
Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza,
77
criando a chamada
unidade de conservação, que foi definida como: "Espaço territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais rele-
vantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e
77. O Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza- SNUC é constituído
pelo conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais, de acordo
com o disposto na Lei 9.985/2000, tendo os seguintes objetivos: "I- contribuir para a
manutenção da diversidade biológica e dos recursos genéticos no território nacional e nas
águas jurisdicionais; 11 -proteger as espécies ameaçadas de extinção no âmbito regional e
nacional; 111- contribuir para a preservação e a restauração da diversidade de ecossistemas
naturais; IV- promover o desenvolvimento sustentável a partir dos recursos naturais; V
~ p r o m o v e r a utilização dos princípios e práticas de conservação da natureza no processo
de desenvolvimento; VI- proteger paisagens naturais e pouco alteradas de notável beleza
cênica; VII- proteger as características relevantes de na tu reza geológica, geomorfológica,
espeleológica, arqueológica, paleontológica e cultural; VIII- proteger e recuperar recursos
hídricos e edáficos; IX- recuperar ou restaurar ecossistemas degradados; X- proporcio-
nar meios e incentivos para atividades de pesquisa científica, estudos e monitoramento
ambiental; XI- valorizar econômica e socialmente a diversidade biológica; XII- favore-
cer condições e promover a educação e interpretação ambiental, a recreação em contato
com a natureza e o turismo ecológico; XIII- proteger os recursos naturais necessários à
subsistência de populações tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e
sua cultura e promovendo-as social e economicamente" (art. 4.
0
, Lei 9.985/2000).
260 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias
adequadas de proteção" (art. 2.
0
, Lei 9.985/2000).
De acordo com o art. 7.
0
da Lei 9.985/2000, "as unidades de couservação in-
tegrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com características específicas: 1
- Umdades de Proteção Integral;]]- Unidades de Uso Sustentável". Segundo os§§ 1. o
e 2.o dessa norma, "o objetivo básico das Unidades de Proteção Integral é preservar
a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais com
exceção dos casosprevistos nesta Lei" (§ 1.
0
), enquanto "o objetivo das
Umdades de Uso Sustentável é compatibilizar a conservação da natureza com
0
uso sustentável de parcela de seus recursos naturais" (§ 2. 0 ).
. O grupo das Unidade·s de Proteção Integral é composto pelas seguintes cate-
ganas de umdades de conservação: 1- Estação Ecológica; IJ- Reserva Biológica;
111- Parque NaciOnal; IV- Monumento Natural; V- Refúgio de Vida Silvestre78
78.
Lei "Art. 9< A Estação Ecológica tem como objetivo a preservação da natureza
de pesqu_tsas cien:íficas. §. 1.
0
A Estação Ecológica é de posse e domínio
publtcos, sendo que as .areas mcluídas em seus limítes serão desapropriadas,
de _ac?rdo que dtspõe a lei.§ 2.
0
E proibida a visitação pública, exceto quando um
objetiVO educacwnal, de acordo com o que dispuser o Plano de Manejo da unidade ou
.. § 3.
0
científica depende de autorização prévia do órgão
responsa:el pela admmtstraçao da umdade e está sujeita às condições e restrições por este
e:tabeleCidas, bern.c_omo àquelas previstas em regulamento.§ 4. 0 Na Estação Ecológica
so podem_ ser alterações dos ecossistemas no caso de: I- medidas que visem a
de modificados; li- manejo ele espécies com o hm de preservar
a_d1Vers1dade bwlogiCa; 111- coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades
Científicas; IV- científicas cujo impacto sobre o ambiente seja maior do que
causado pela observação ou pela coleta controlada de componentes dos
em a no máximo 3 (três) por cento da extensão
total da umclade e ate o lumte de 1.::>00 (mil e quinhentos) hectares.
"A:t 10. A Resen:a tem como objetivo a preservação integral da biota e demais
naturms existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou mo-
dificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas
e as manejo necessárias para recuperar e preservar
0
equilíbrio natural,
a e os processos ecológicos naturais.§ 1..
0
A Reserva Biológica é de
posse e públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão
desapropnadas, de com o dispõe a lei. § 2.
0
É proibida a visüação pública,
aqu_ela:om objetivo educacwnal, de acordo com o regulamento específico. § 3." A
p:sqmsa d_e aurori_zação prévia do órgão responsável pela administra-
da umda_de e esta SUJeita as condições e restrições por este estabelecidas, bem como
aquelas previstas em regulamento.
11. O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas natu-
d_e lógica e cênica, possibilitando a realização de pesquisas
Clenttfi:as e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de
eu; _com a natureza e de turismo ecológico. § 1.
0
O Parque Nacional é de
posse e pubhcos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão
acordo o que dispõe a lei.§ 2." A visitação pública está sujeita às
normas e restnçoes estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas
TUTELA INIBITORIA
261
(art. 8.
0
, Lei 9.985/2000). Enquanto isso, o grupo das Unidades de Uso Sustentável
possui as seguintes categorias de unidade de conservação: I- Área de Proteção
Ambiental; li - Área de Relevante Interesse Ecológico; 1II - Floresta Nacional;
IV - Reserva Extrativista; V - Reserva de Fauna; VI - Reserva de Desenvolvi-
mento Sustentável; e VIl- Reserva Particular do Patrimônio Natural" (art. 14, Lei
9.985/2000).
79
1.5.8 A importância da distinção entre regras e princípios para a efetividade
da tutela do meio ambiente
Considerando-se a natureza do direito ambiental e, particularmente, a im-
possibilidade de se dar conta, por meio das regras, da necessidade de sua preserva-
ção e proteção, torna-se relevante, agora, a distinção entre princípio e regra.
79.
pelo órgão responsável por sua administração, e àquelas previstas em

A pesquisa científica depende da autorização prévia do órgão responsável pela admnus-
tração da unidade e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas, bem como
àquelas previstas em regulamento. § 4.
0
As unidades dessa categoria, quando criadas pelo
Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque
Natural Municipal.
"Art. 12. O Monumento Natural tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros,
singulares ou de grande beleza cênica. § 1.
0
O Monumento Natural pode ser
por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da umdade com
a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. § 2.
0
Havendo
incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo
aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela adminis-
tração da unidade para a coexistência do Monumento Natural com o uso da propriedade,
a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei.§ 3.
0
A visitação pública
está sujeita às condições e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às
normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração, e àquelas previstas
em regulamento.
"Art. 13. O RefUgio de Vida Silvestre tem com objetivo proteger ambientes naturais onde
se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da
flora local e da fauna residente ou migratória.§ l.
0
O Refúgio de Vida Silvestre pode ser
constituído por áreas particulares desde que seja possível compatibilizar os objetivos da
unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.§
2. o Havendo Incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não
havendo aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável
pela administração da unidade para a coexistência do Refúgio de Vida Silvestre com o
uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei.§ 3.o
A visitação pública está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo
da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração, e
àquelas previstas em regulamento.§ 4.
0
A pesquisa científica depende da autorização
prévia do órgão responsável pela administração da unidade e está sujeita às condições
e restrições por este estabelecidas, bem como àquelas previstas em regulamento".
TESSLER, Luciane. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de
remoção, tutela do ressarcimento na forma específica. São Paulo: RT, 2004. v. 9.
262
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Para os direitos fundamentais não bastam apena · .- ·
g
ras p . . , ,
1
. s pnncipios ou somente re-
. orissoepossive pensarnanormacomogêneroenospri - ·
como espé · 0 1 · 1 d d nCipws e nas regras
cies. egis a o r, iante da norma do art 225 da CF. d d'
de proteção p d · d · • eve e Itar regras
. ' roce Imentms e e organização voltadas à efetiv'd d d d' .
fundamental ao meio ambiente.
1
a e o Irelto
los.

seus elosdde ligação e bases para sua c.·ompreensão e inter-
. o, as regras e proteção com · · f · d'
limitad- _ . '
0
Ja
0
1 Ho, são naturalmente
. . as: uma vez que nao podem predizer, em determinado momento histórico
as atos contrários ao meio ambiente sadio ou
as medidas de ou precaução adequadas às novas situações
d ·. pahbvra: diante do acelerado desenvolvimento da tecnologia e
a socie a e, nao a como a regra se adiantar aos fatos e - . -
sua suficiência à tutela do meio ambiente. , portanto, nao ha como
E por isso que o art 225 § 1 o IV d CF b ·
"exigir nafonnadale· . . , l.: d a o nga a Administração Pública a
dora significativa causa-
biental, a que se dará publicidade". e Impacto am-
A função preven:iva do estudo de impacto ambiental é evidente destinand -
ta permidtlr a bafençao, por parte do Poder Público, do impacto
e ermina as o rasou atividades Isso p "fi
ou atividade pode ser li . d- . . ara que ven que se determinada obra
- cenCia a, ou mesmo se sao necessárias certas m.edídas de
prevençao ou de precaução para o licenciamento.
. , Porém, na definição de ou atividade potencialmente causadora de si -
mficatlva degradaçao do mew ambiente" não é possível d . d g
o direito fundamental ao meio ambiente 'sadio e para
conceitos de preventividade, de precaução.e de logrca, aos
7.5.9 Sobre a exigibilidade do estudo de impacto ambiental
. O procedimento de licenciamento ambiental é com !ex. . -
Prévia (LP); ii) Licença de
. çao . . . esse procedimento, o estudo de impacto ambiental assume

e, assim, de pressuposto de validade do ato
Como visto, a Resolução 001/86 do Cona . o
obras e atividades capazes de cau:a;

80.
o tema, ver FREITAS, Vladimir Passos de.
Cunhba:juruá, 1993. p. 56-64. Direito administrativo e meio ambiente.
TUTELA tNIBITÓRIA
263
meio ambiente, embora essa enumeração, como também já dito, seja meramente
exemplificativa. De qualquer maneira, considerado o teor do art. 225, l.
0
, IV, que
diz que o Poder Público deve exigir o estudo de impacto ambiental, é fácil concluir
que não existe qualquer discricionariedade para a Administração Pública quanto
a exigir ou não esse estudo.
Na verdade, sempre que o administrador se encontrar diante de pedido de
licença para atividade ou obra "potencialmente causadora de significativa degra-
dação do meio ambiente", não haverá espaço para qualquer subjetividade de sua
parte quanto a exigir ou não o estudo,
81
pois essa atividade administrativa possui
conteúdo vinculado.
82
Se a norma constitucional regula de forma vinculada o conteúdo da atividade
da Administração, resta discricionariedade ao administrador quanto ao motivo do
ato administrativo. Deixe-se claro, porém, que não se trata de discrição quanto à
escolha do motivo do ato administrativo, mas apenas e tão somente discrição quanto
à identificaçào desse pressuposto fático. A discricionariedade, no caso, é decorrência
do caráter indeterminado do conceito "obra ou atividade potencialmente causadora
de significativa degradação do meio ambiente" -'
3
Esse conceito sempre supõe a
81. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitOria, cit., p. 95-101.
82. Ver BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de díreito administrativo. São Paulo:
Malheiros, 1996. p. 220·221.
8.3. Celso Antônio Bandeira de Mello reconhece a existência de discricionariedade admi-
nistrativa nos supostos normativos vazados por meio de conceitos indeterminados,
contrariando a orientação da moderna doutrina alemã. Para essa corrente, à qual adere
García de Enterría, a inicial indeterminação do conceito, existente ao nível da norma,
sempre dissipar-se-ia no momento de sua aplicação ao caso concreto, pois se tais conceitos
referem-se a realidades concretas, quando de sua aplicação o conceito ou se verifica ou
não se verifica. Tertium non datur, diz García de Enterría, que sustenta que a aplicação dos
conceitos jurídicos indeterminados permite somente uma unidade de solução justa em
cada caso. Esse ponto seria, enfim, o ponto de discrímen dos conceitos indeterminados
com a discriciona1iedade, pois esta última consistiria numa liberdade de eleição entre várias
alternativas, todas elas igualmente justas (ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón. Cursodederechoadministrativo. 7. ed. Madrid: Civitas, 1996. v. l, p. 446).
Esse ponto de vista, não obstante a respeitabilidade intelectual de seus defensores, não
parece merecer os melhores encômios. De fato, como ensina Celso Antônio Bandeira de
Mello, "seria excessivo considerar que as expressôes legais que os designam (os conceitos
imprecisos), ao serem confrontadas com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer
caso, densidade suficiente para autorizar a conclusão de que se dissipam por inteiro as
dúvidas sobre a aplicabilidade ou não do conceito por elas recoberto. Algumas vezes isto
ocorrerá. Outras não" (Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 1993. p. 22). Daí concluir que, "se em determinada situação real o administrador
reputar, em entendimento razoável (isto é, comportado pela situação, ainda que outra
opinião divergente fosse igualmente sustentável), que se lhe aplica o conceito normativo
vago e agir nessa conformidade, não se poderá dizer que violou a lei, que transgrediu
264
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
existência de uma zona de certeza positiva- na qual certamente se dá o conceito- e
de uma zona de certeza negativa- na qual certamente não se dá o conceito.
84
Nessas
duas zonas de certeza não se pode pensar em existência de discricionariedade, pois,
caso se dê o conceito "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradação do meio ambiente", a Administração terá o dever de exigir o estudo de
impacto ambiental, enquanto na outra hipótese esse dever inexistirá. Será apenas
naquela zona intermédia entre as duas zonas de certeza, o chamado halo do conceito
ou zona de penumbra, que existirá discricionariedade. Como diz Celso Antônio,
"a discricionariedade fica, então, acantonada nas regiões em que a dúvida sobre a
extensão do conceito ou sobre o alcance da vontade legal é inehrninável" .
85
Mas, corno é evidente, essa discricionariedade somente existirá em relação
às atividades e obras não expressamente contempladas no art. 2.
0
da Resolução
001/86 do Conama. Presente uma das situações que, segundo essa regra, confí-
gura "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do
meio ambiente", não há corno a Administração deixar de exigir o estudo. É ape-
nas quando o administrador tiver, diante de certo caso concreto, que definir se
Uin einpreendimento é potenciahnente causador de "significativa degradação do
meio ambiente", que poderá haver discricionariedade. Porém, como já explicado,
essa discricionariedade somente existirá na chamada zona intermédia entre as
duas zonas de certeza, isto é, no local que está fora daquele em que certamente se
dá o conceito (signifícativa degradação do meio ambiente) e daquele em que esse
conceito certamente não se dá.
Assim, caso se dê o conceito "obra ou atividade potenciahnente causadora
de signifícativa degradação do meio ambiente", a Administração deverá exigir o
estudo de impacto ambiental. Se o órgão licenciador do meio ambiente dispensar o
estudo de impacto ambiental perante obra ou atividade potencialmente causadora
de signifícativa degradação do meio ambiente, esteja a obra ou a atividade contida
o direito. E se não violou a lei, se não lhe traiu a finalidade, é claro que terá procedido
na conformidade do direito. Em assim sendo, evidentemente terá procedido dentro de
uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe facultava", que outra coisa não
é senão a discricionariedade administrativa (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Discricionariedade e controle jurisdicional, cit., p. 23). É preciso que reste claro, contudo,
que_ a e simples utilização de conceitos indeterminados pela lei não autoriza que,
apnonsllcamente, afirme-se existir uma hipótese de discridonariedade. Na verdade, a
presença de conceitos indeterminados nas normas que regulam a atuação da administra-
ção significa apenas a existência de uma discricionariedade que pode ser dita potencial,
latente. Uma coisa é a discricionariedacle abstratamente vista, ao nível da norma· outra
a discrícionariedade no caso concreto. ' '
84. MORENO, Fernando Sainz. Conceptosjuridicos, interpretacíón y discricíonariedad
nistratíva, cit., p. 70-71.
85. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 560.
TUTELA INIBITÓRIA
265
ou não86 no rol do art. 2.
0
da Resolução 001186 do Conama, ocorrerá violação de
legalidade.
Frise-se, embora isso deva ser óbvio, que o estudo ele impacto ambiental
não pode ser substituído por qualquer outra pesquisa. Não importa saber se de-
tenninado colegiado te1n, ou não, capacidade técnica para em1t1r um laudo
0
assunto. A obrigatoriedade do estudo de impacto ambiental, embora tambem
considere a capacidade técnica, não se funda apenas nisso.
Se
0
Estado possui dever de proteção, não há como dele retirar o poder de
licenciamento. Mas a Constituição Federal foi além, obrigando o Estado- para
bem cumprir o seu dever de proteção - a exigir o estudo de impacto ambiental
(art. 225, § 1.0 , IV, CF). Ademais, a norma constitucional, ao obngar o Estado a
exigir
0
estudo de impacto ambiental, ressaltou a necessidade de sua publ!Cldade:
Isso em razão de que há plena consciência de que a part!Clpaçao da colet!vtdade e
indispensável para a legitimidade do exerci cio do poder.
Por isso, não há como pensar que dar publicidade ao estudo é simplesmente
colocá-lo à disposição do público. Caso se desejasse apenas garanttr essa m1mma
ideia de publicidade, bastaria dizer que o estudo não pode ser secreto- o que,
aliás, ne·m precisaria ser dito. O que se pretende,justarnente de que
decisão relativa ao meio ambiente não pode prescindir da poss1b1hdade de part!Cl·
pação, é efetivamente abrir à coletividade a possibilidade de discutir se uma obra
ou atividade deve, ou não, ser proibida. Como explica Paulo Affonso Leme Ma-
chado, "a possibilidade de a população comentar o estudo de impacto ambiental
foi_ desde a concepção deste instrumento de prevenção do dano ambrental- um de
seus mais importantes aspectos. Pode não ocorrer efetiva participação do público
pela ausência de comentários; contudo, não se concebe estudo de rmpacto ambrental
sem a possibilidade de serem emitidas opiniões por pessoas e entrdades que nao seyam
o proponente do projeto, a equipe multidisciplinar e a Administração".
87
Assim, nos casos de "obra ou atividade potencialmente causadora de signi-
fícativa degradação do meio ambiente", o Estado não pode deixar de exigir o es-
tudo de impacto ambiental, não só em razão do seu dever de dar proteção ao meio
86.
87.
"A Resolução 1/86-Conama merece apoio ao apontar diversas ativida.des para cujo
cenciamento se fará necessária a elaboração do estudo de impacto ambientaL E o elogiO
pelo fato de essas atividades serem mencionadas exemplificatívamente, .pois o
art. 2. 0 , caput, da resolução mencionada fala em 'atividad.es modificadora: do meiO a.m-
biente, tais como ... '. A expressão 'tais como' merece ser logtcamente entendida no
de que não só as atividades constantes da lista deverão ser
pelo estudo de impacto ambiental, mas outras poderão ser li.sta. A
'tais como' não pode ser lida, contudo, como uma sugestão para a Admmtstraçao Pubhca
cumprir se quiser. Seria eliminar-se o verbo 'exigi.r', que c.omeça o in:. do.§ 1.
0
do art. 225
da CF'' (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Diretto ambiental brasiletro, clt., p. 215).
Idem, p. 233.
266
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
ambiente, n;,as também porque esse estudo -vale dizer, a definição a respeito do
Impacto am rental de determinado empreendimento_ somente
055
· 1 · . .
tomada pelo Poder Público mediante a da
t ortanto, ali rspensa do estudo, ou a infundada e absurda tentativa de sua
mçao, con gura mescondível ilegalidade.
cabe
e:sa atrvrdade ou obra já estiver iniciada, a ação inibitória tmnbém
d
cumuta.da adaçao desconstitutiva, deverá ser utilizada para impedir a
as a rvr a es.
ue qu': Paulo Affonso Leme Machado, ao tratar da questão, lembra
q na França a ausencw do estudo de impacto ambiental "ob · · · ·
cessão da sus - d d .· - d . . nga o JUIZ a con-
. pensao a ecrsao a mrnrstrativa atacada em juízo" Afirma ue "a
e:.tudo deve ser constatada no procedime. nto de urg. ência" eqque a
me 1 a rmrnar não e t- " d · '
_ sano campo a drscricionariedadejudicial".88
No Brasrl não há que pensar em ação cautelar mas sim e - ' . . . , .
com
r . essas _açoes, como e obvro, não gera apenas a suspensão do ato de
srm a sua desconstituição e a proibição da realização da obra
lVl a e. .asa o empreendedor deseje realizar uma ou outra, deverá sub-
;:reter o estudodde nnpacto ambiental ao administrador, requerendo a instauração
e novo proce 1mento de licenciamento.
7 .5. 7 O Conbcessãlo do licenciamento em contrariedade ao estudo de impacto
am 1enta
. . O de impacto não vincula a Administração, podendo
0
ad-
mr·dlondistra or nao, o licenciamento, ainda que o estudo tenha conclu-
e maneira contrana.
au:ientaldé um! procedimental do ato adminis-
, . ' en o gran e re evanCia para a sua mo ti v - .
t:m as. razões dev:m ser levadas em conta pelo administrador
Por Isso, se o administrador divergir da conclusão do estudo de

0
ônus de demonstrar os fundamentos que 0 levaram
t o administrador pode contrariar a conclusão do estudo de im-
pac o lenta , ma.s motivar seu ato de licenciarn.ento com fundamentos
que sepm aptos a evrdencrar o equívoco do resultado do estudo. A motivação do
88.
89.
ldem, p. 213.
MARINONI, Luiz Guilherme. 1i l b
ute a ini itória, cit., p. 100.
TUTELA !NIB!TÓR!A
267
ato de licenciamento não pode esquecer o objetivo do próprio procedimento de
lícendam.ento, bem como a natureza do direito ambiental, ignorando que a ativi-
dade do administrador, no caso, tem por escopo proteger o meio ambiente, pois se
isso acontecer o ato administrativo concessivo da licença ficará marcado por vício
de desvio de poder.
90
Assim, se uma obra ou atividade está para iniciar, ou já foi iniciada, com base
em ato administrativo acoimado de vício de poder, deverá ser proposta ação inibi-
tória cumulada com ação para a desconstituição do ato administrativo.
7 .5. 7 7 Possibilidade da impugnação da concessão do licenciamento que está
de acordo com o estudo de impacto ambiental
Porém, o fato de o licenciamento se fundar nas razões do estudo de impacto
ambiental não torna o ato administrativo imune ao controle judicial.
De acordo com o art. 5.
0
da Resolução 001186 do Conama, "o estudo de
impacto ambiental, além de atender à legislação, em especial os princípios e
objetivos expressos na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, obedecerá
às seguintes diretrizes gerais: I- contemplar todas as alternativas tecnológicas
e de localização de projeto, confrontando-as com a hipótese de não execução
do projeto; li - identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais
gerados nas fases de implantação e operação da ativ.idade; III definir os limites
da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, deno-
minada área de influência do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia
hidrográfica na qual se localiza; IV- considerar os planos e programas gover-
namentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua
compatibilidade. Parágrafo único. Ao determinar a execução do estudo de im-
pacto ambiental, o órgão estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber,
o Município, fixará as diretrizes adicionais que, pelas peculiaridades do projeto
e características ambientais da área, forem julgadas necessárias, inclusive os
prazos para conclusão e análise dos estudos". Segundo o art. 6.
0
da mesma Re-
solução, "o estudo de ünpacto ambiental desenvolverá, no mínimo, as seguintes
atividades técnicas: I- diagnóstico ambiental da área de influência do projeto
[com] completa descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações,
90. A lição de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández é bastante esclarecedo-
ra: "Al configurar la potestad, la norma, de manera explícita o implícita, le asigna un fin
específico, que por de pronto es siempre un fin público, pero que se matiza significativa-
mente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un fin específico.
El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servirnecesariamente
a ese fin típico, e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende servir una finalidad
distinta aun cuando se trate de otra finalidad pública" (Curso de derecho administrativo,
cil., p. 530).
268
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
tal como existem, de modo a caracterizar a situação ambiental da área, antes da
implantação do projeto, considerando: a) o meio físico- o subsolo, as águas, o
ar e o clima, destacando os recursos minerais, a topografia, os tipos e aptidões do
solo, os corpos d'água, o regime hidrológico, as correntes marinhas, as correntes
atmosféricas; b) o meio biológico e os ecossistemas naturais- a fauna e a flora,
destacando as espécies indicadoras da qualidade ambiental, de valor científico
e econômico, raras e ameaçadas de extinção e as áreas de preservação perma-
nente; c) o meio socioeconômico- o uso e ocupação do solo, os usos da água e a
socioeconomia, destacando os sítios e monumentos arqueológicos, históricos e
culturais da comunidade, as relações de dependência entre a sociedade local, os
recursos ambientais e a potencial utilização futura desses recursos; II- análise
dos ünpactos ambientais do projeto e de suas alternativas, através de identifi-
cação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis im-
pactos relevantes, discriminando: os in1pactos positivos e negativos (benéficos
e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários
e permanentes; seu-grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e si-
nérgicas; a distribuição dos õnus e benefícios sociais; lll- definição das medidas
mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e
sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas; IV
-elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento (os impactos
positivos e negativos), indicando os fatores e parâmetros a serem considerados.
Parágrafo único. Ao determinar a execução do estudo de impacto ambiental o
órgão estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber, o Município forne-
cerá as instruções adicionais que se fizerern necessárias, pelas peculiaridades do
projeto e características ambientais da área".
Assim, se um desses pontos for ignorado ou inadequadamente explicitado no
estudo de impacto ambiental, existirá, a toda evidência, um "estudo" que não
se presta a formar a motivação do ato adm.inistrativo de licenciamento. Ora, um
estudo que não pode ser visto como íntegro para o controle do risco ambiental,
evidentemente não pode servir de base para a motivação do licenciamento.
Note-se que o Inesmo ocorrerá se o estudo apresentar contradições diante
das análises efetuadas, e estas forem reafirmadas ou reproduzidas no ato adminis-
trativo de licenciamento. A reprodução das contradições do estudo significa que a
motivação do ato administrativo de licenciamento não pode ser aceita.
Além disso, o art. 19 da Resolução 237/97 do Conama afirma que "o órgão
ambiental competente, rnediante decisão motivada, poderá modificar os condi-
cionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma li-
cença expedida, quando ocorrer: I- violação ou inadequação de quaisquer condi-
cionantes ou normas legais; li-omissão ou falsa descrição de informações relevantes
que subsidiaram a expedição da licença; 1II- superveniência de graves riscos am-
bientais e de saúde".
TUTELA INIBIT0RIA
269
Como está claro, 0 próprio administrador pode modificar, ou
celar a licença ambiental, nos casos de "omissão ou de rnformaço:s
relevantes que subsidiaram a expedição da lic:nça . Nessas hrpoteses, a
do administrador, destinada a corrigir a sua açao antenor, do :eu! dever e
- Se · assim havendo omissão ou falsidade de mformaçoes, e c aro que o
proteçao. e . , . . . . .d d
juiz pode anular a licença e mrbtr a obra ou anvr a e.
72 O
P
roblema da incerteza científica qua_nto ao risco ambiental. Nova-
I .5. d I t
mente a questão do risco do esenvo v1men o
A questão do "risco intolerável" está ligada à circunstância de que a
frequenternente não possui condições de estabelecer os riscos. da;' o-
gias. Quando a ciência não pode, em determ.inado moment_o hrsto.nco, precisar se
erta atividade ode gerar danos, não há motivo para o mew o
quando nÍ:o há outro bem, essencial à vida do homem, que permita acreditar
que 0 risco necessaria1nente deva ser enfrentado. . .· . . ,
Nessa linha, não importa mais perguntar sobre o nsco daatrvrdade- pms esse e
· á el mas sim se há necessidade de correr o risco. Se não ha motivo para o
meg v -,ele não pode ser minimizado a partir da adoção de medidas de precauçao
torná-lo suportável, o exercício da atividade deve ser rmpedrdo. r o
entanto, uando o risco puder ser m.inimizado de a se tornar ,
Administ;ação deverá impor as medida.s que r:ecessanament.e deverao ser adota
das para que o exercício da atividade sep possrvel. . . . .
Advirta-se que 0 benefício econõmico não pode prevalecer
ambiental ou legitimar um risco de dano sério ao melo ambiente. . atlvl .a .e
apenas deve ser considerada no caso em que, mediante certas
de precaução, 0 risco possa se tornar suportável. Nessa hrpotese e que dev .
levada em conta a regra da medida menos gravosa ou menos Ou seJa, se
existem duas medidas de precaução igualmente adequadas e rdoneas para
a atividade viável, não há racionalidade em exigrr a adoçao da mars gravosa ou da
mais custosa.
A l·mportância do princípio da precaução diante do risco do desenvol- 7 .5. 13
vimento
Como dito, embora o risco ambiental seja algo que não possa ser
mas apenas gerenciado, há em qu.e sequer se sabe qual o nsco que eter-
minada atividade pode trazer ao ·mew ambiente. .
É aí que entra em cena o princípio da precaução. 91 Esse se
às hipóteses de incerteza científica quanto aos riscos de uma atividade. Foge,
91. Ver 110 direito brasileiro, MORA TO LEITE ,José Patryck.
na de risco. Rio de janeiro: Forense Umversltana, 2002. P· 61 e ss., · ,
270
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
assim,. da tradicional ideia de que a restrição ou conformação da atividade em
d
presandal somente pode ocorrer no caso em que se pode aferir a probabilidade-
e um ano.
A probabilidade de dano deve merecer socorro em fac d l . .
ameaçado, e por isso tem vinculação como rincí ioda e. : qua quer direito
particular importância no direito ambientfi dianpt d preventlVldade, que assume
. , e e sua natureza Invwlavel.
d d Asstm, o princípio da preventividade sempre foi ligado à probabilidade
d:

a partir
!agia;
d
tmtpunemednte, apenas porque a ciência não tenha a capacidade de elucidar em
e erm1na o momento quais são · · '
.d ' os seus rems nscos. Nessas situações se
0
risco
-que eVJ entemente deve ser capaz de prod · d '
tado, a atividade obviamente deve ser Nano grave- não pode ser supor-
pod . . . . · o caso em que certas medidas
de forma a que ele possa ser tolerado, a Administração
cício da atividade seja deverão ser tomadas para que o exer-
- Pois bem: a legitimidade da proibição e da imposição de medidas de .
çao, porque formuladas a partir da indefinição quanto aos riscos d precau-
7 da precaução. Esse princípio encontra guarida na
b' .o e anetro, ecorrente da Conferência das Nações Unidas para o Meio A -
tente e o Desenvolvimento realizada em 1992 . . m
. • · , que assnn preceitua· "De modo
principio da precaução deve ser obser-
d . . . ' acor
0
com suas capactdades. Quando houveram d
zrr:versíveis, a ausência de absoluta certeza cientifi-ca não
a
d atm em (Internacional) de Diversidade Biológica de 1998 oi

postergar medidas para evitar ou minimizar esta ameaça". 92 ao para
92.
Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad 1997
_Marcelo Abelha. Instituições de direito ambiental, cit., 149. p. 165 e ss.; RO-
Cf. TESSLER, Luciane Gonçalves Tut 1 · · d' . ·
tória, tutela de remoção tutela do. re _e JUns lCIOnais do meio ambiente: tutela inibi-
também refere-se à cit. Essa estudiosa
afirma: "Aspartesdevemadotarmedid açoes _m asso
causas da mudança do clima e mitigar:: de p;e:auçao prever, evitar ou minimizar, as
de danos sérios ou irreversíveis a falta t Quando surgirem ameaças
razão para postergar essas medid'as le d p ena certeza nentífica nào deve ser usada como
, van o em conta que as políticas e medidas adotadas
TUTELA INIBITÓRIA
271
7 .5. 7 4 O caso exemplar dos transgênicos
Discutiu-se muito, há alguns anos, a respeito dos alimentos transgênicos, e,
especialmente, sobre a liberação da comercialização da soja transgênica. Diante da
incerteza científica sobre a nocividade desta soja, afirmou-se o princípio da pre-
caução e a imprescindibilidade de estudo de impacto ambiental para a liberação
da sua comercialização.
Foi proposta, como antecedente de ação civil pública, ação cautelar para
impedir a comercialização do produto. Porém, como a ação cautelar te·m como
pressupostos o fumus bani iuris e a probabilidade de dano, tal ação se mostrou com-
pletamente inadequada para veicular o pedido de tutela jurisdicional. Isto porque
o pedido de tutela do direito, formulado através da ação rotulada de "cautelar", era
um pedido de tutela inibitória e não um pedido de tutela cautelar. Este pedido não
objetivou assegurar qualquer tutela do direito colocada sob estado ele risco, mas
sim inibir a comercialização do produto sem o estudo de impacto ambiental.
Por isto mesmo, tal ação cautelar jamais poderia aludir o fumus bani iuris, uma
vez que não existia pretensão a uma tutela jurisdicional que pudesse ser dita principal.
Além do mais, não havia como pensar em probabilidade de dano irreparável, uma
vez que a ameaça não era de dano (pela não concessão da "tutela principal"). A
ameaça era de ilícito, diante da üninente comercialização da soja transgênica sem
que antes houvesse sido elaborado o estudo de impacto ambiental.
Caso houvesse sido considerada a distinção entre tutela contra a ameaça de
ilícito (inibitória) e tutela de segurança (cautelar) ou a diferença entre ilícito (a
liberação do produto sem o estudo de impacto ambiental) e dano (o dano que
poderia ser acarretado pela comercialização da soja transgênica), certamente
teria sido proposta ação inibitória (da comercialização do produto) cumulada
como ação desconstitutiva (do ato administrativo que liberou o produto sem o
estudo de impacto ambiental). Frise-se que a probabilidade não era de dano, mas
sim de ilícito.
N ate-se que a ação voltada contra a ameaça da comercialização do produto
transgênico, fundando-se na não realização do estudo de impacto ambiental, nada
tem a ver com o dano que pode ser acarretado pela comercialização do produto. Na
realidade, tanto na ação inibitória quanto na ação desconstitutiva do ato adminis-
trativo, jamais seria possível cogitar acerca de dano, mas apenas sobre a ilicitude
da liberação do produto ao arrepio do estudo de impacto ambiental.
93
para enfrentar as mudanças do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo
a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível".
93. O Tribunal Regional Federal da 1." Região, ao julgar a Apelação Cível na ação caute-
lar, afirmou que a liberação do plantio de soja geneticamente modificada não pode
prescindir do prévio estudo de impacto ambiental, repelindo a tese de que a CTN-Bio
poderia autorizar o plantio e a comercialização de soja transgênica sem a sua realização
272
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Como é não se aqui discutir se 0 produto transgênico causa dano
ou se o estudo de ambiental era imprescindível para a liberação da comer-
CI_allzaçao do produto. O que se quer evidenciar é que a tutela contra a ameaça de
I liCito nao se confunde com a tutela cautelar A tutela · · d' · l d · · .
.
1
. _ · ;uns Icwna capaz e Impedir
a comercw zzaçao do transgênico era a inibitória, cuja ação assim deveria t .d
cumulada com a ação desconstitutiva. . , , er SI o
7.5. 75
A responsabilidad'; pelo dano como mecanismo de gerenciamento dos
nscos e dos benefiCios d1ante do direito ambiental
d Corro foi afirmado, se os riscos são inevitáveis diante do desenvolvimento
t
a btecl·hnoclogw, tambl.érn é certo que eles trazem benefícios aos empresários aos
ra a a ores e a co et1V1dade. '
d·· Por riscos, quando previsíveis, devem ser tratados pelo direito me-
l Iante a elo exercício ele atividades, ainda que apenas em determinados
e. a o da observância de medidas preventivas. Quando im
SiveJs, diante ela falta de definição da ciência, 0 risco não pode ser a e-
em ela necessidade ele desenvolvimento tecnológico. Quando esse
pu e_r s,er e u:termédio de medidas de precaução, cabe ao em resário
.
adota-las e custea-las, fnsando-se sempre que diante de do
1
· · · pl
idôn - cl , s mews Igua mente
eos para a pro teça o o 1neio ambiente, deve ser preferido aquele que acarretar
menor gravame ao empresário.
t- d No essa lógica não é suficiente para dar tratamento adequado à ques-
a_o o nsco. ano nao e deseJado, muito embora a sua produ ão como - 'b ·
nao p';;'sa ser eliminada pelo direito. A atividade, mesmo
0

elao mew até mesmo em razão da observância
as me 1 as e prevençao e precaução.
b um dano é resultado de atividade não permitida, ou ainda da falta ele
o servanCia ele medida ele prevenção ou ele precaução, é fácil concluir que a nele
que vwlou a norma deve responder pelo dano. Maior clificulcl d . - q ·
no caso em que a ativ.idade produziu um dano, ainda que

que as medidas ele prevenção ou precaução tenham sido perfeitamente
o Lembre-se que a hberação de uma atividade, ou sua admissão desde
a ota as medidas de prevenção ou precaução, não elimina _ nem poderia
d
e Immar - a possibilidade ele danos. A questão é saber quem eleve arcar com os
anos em tms h1poteses.
94.
95.
Civ. 2000.0l.OO.Ol466I-l/DF, rel. Des. Assusete Magalhães, D]
tté

1.105/2005, bem posterior à decisão referida na nota anterior de certa
orma reso veu o Impasse. '

às prevenção e precaução, o empresário, ao custeá-las estará
para nao po mr. '
TUTELA INIBITÓRIA
273
A solução deve ser encontrada no princípio do poluidor-pagador.
96
Para
tanto, deve desde logo ser fixada a premissa da qual se deve partir: o raciocínio
deve ser realizado na perspectiva da economia. Nessa perspectiva, sabe-se que a
atividade produtiva pode gerar efeitos secundários, que podem significar perdas
ou benefícios que não foram previamente considerados. Quando esses efeitos são
sinônimos de prejuízos, há o que se chama de externalidades negativasY
7
Todavia, as externalidades negativas devem ser vistas corno custos da produção,
já que alguém estará sendo por elas prejudicado. A poluição, considerada corno
efeito secundário da atividade empresarial, constitui urna espécie de externalidade
negativa, cujo custo deve ser suportado pelo empresário, que é quem aufere lucros
por meio da atividade que expõe o meio ambiente a riscos. Ora, se o dano decorrente
da atividade empresarial tivesse que ser suportado pelo Estado, e assim pela socie-
dade, o cidadão é que teria que pagar a conta, enquanto o empresário, que apostou
na atividade para obter lucros, estaria imune ao risco da sua atividade.
Assim, o custo para o ressarcimento do dano ambiental deve ser internalizado
pelo empresário. Trata-se de fenômeno lógico, pois se há risco não há racionali-
dade em aclrniti.r que o empresário obtenha os lucros e a sociedade pague pelos
prejuízos.
98
Fala-se, nessa linha, no dever de o Estado corrigir o mercado, pois,
se pode oferecer subvenções ou incentivos às atividades geradoras de benefícios
(externalidades positivas), não deve esquecer ele atuar (corrigir o mercado) diante
das externalidades negativas.
Perante as extemalidades negativas, o Estado pode atuar, por exemplo, me-
diante a imposição de impostos. Entretanto, em relação ao que aqui interessa, não
é possível esquecer que o empresário, ao exercer sua atividade, está se valendo de
um recurso ambiental que não é dele, mas sim da coletividade. Assim, cabe a ele
pagar pela utilização de tais recursos, seja custeando as medidas de prevenção ou
ele precaução (pagando para não poluir), seja respondendo pela poluição que a sua
atividade produziu (pagando porque poluiu).
O Tribunal de justiça do Paraná deu expressiva contribuição à compreensão
desse princípio ao julgar ação coletiva relativa ao lixo resultante elas embalagens
96. Sobre esse princípio, ver MO RATO LEITE,josé Rubens;AYALA, Patryck. Direito ambiental
na sociedade de risco, cit.; DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico, cit; TESSLER,
Luciane. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de remoção,
tutela do ressarcimento na forma específica, cit.; PRIEUR, MicheL Droitde l'environnement.
Paris: Dalloz, 1991; CENTl,jean Pierre. Le prix de l'environnernent, Une approche par
l'analyse économique du droit. Droits de propriété et environnement. Paris: Dalloz, 1997;
DIAS,josé Eduardo de Figueiredo. Tutela ambiental e contencioso administrativo (da legi-
timidade processual e das su.as consequências). Coimbra: Coimbra Ed., 1997.
97. Ver MAU GERI, Maria Rosaria. Violazione delle norme contra l'inquinamento ambientale e
tutela íníbitoria. Milano: Giuffre, 1997.
98. TESSLER, Luciane. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de
remoção, tutela do ressarcimento na forma específica, cit., p. 132 e ss.
274
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
plásticas dos refrigerantes (tipo PET- Polietileno Tereftalato). Concluiu a sua 8.'
Câmara Cível, relator o Desembargador Ivan Bortoleto, que, "se os avanços tecno-
lógicos induzem o crescente emprego de vasilhames de matéria plástica tipo PET,
propiciando que os fabricantes que delas se utilizam aumentem lucros e reduzam
custos, não é justo que a responsabilidade pelo crescimento exponencial do volume do
lixo daí resultante seja transferida apenas para o governo ou para a população"
99
Ainda que a atividade seja permitida, ou mesmo que tenham sido observa-
das as medidas impostas para a prevenção ou para a precaução, a ocorrência do
dano não pode liberar o empresário da sua responsabilidade, pouco importando
se houve, ou não, culpa. E que, nesse caso, há inegavelmente um dano, ainda que
ninguém o tenha desejado ou, por culpa, contribuído para a sua produção. Ora,
esse dano deve ser custeado por aquele que utiliza o meio ambiente para exercer
a sua atividade, e não pelos cidadãos, que já arcam, por meio do consumo, com os
custos dos produtos ou dos serviços do empresário, gerando-lhe lucros. Se o custo
desse dano tivesse que ser arcado pela sociedade, o consumidor estaria pagando
duas vezes pela atividade empresarial, uma vez pelo consumo do produto ou do
serviço (que já é suficiente para gerar lucros) e outra pelo estrago que a atividade
gerou ao meio a1nbiente.
Como se vê, o princípio do poluidor-pagador deve ser pensado como algo
que traz ao empresãrio o dever de pagar para não poluir e o dever de pagar por ter
poluído.
100
Quando se pensa nessa última hipótese, ou seja, no dever de pagar pela
99. Além disso, para a execução da sua decisão, o Tribunal de justiça do Paraná ordenou à
apelada o cumprimento de obrigação de fazer, "de recolhimento das embalagens dos
produtos que vier a fabricar, após o consumo, quando deixadas em parques e praças, ruas,
lagos, rios e onde forem encontradas. Para tanto, deverá dar início imediato a esse recolhi-
mento em todas as localidades nas quais distribuir seus produtos". Essa decisão consistiu
em ordem sob pena de multa, mas o Tribunal fez questão de deixar expresso que o valor da
multa, no caso de não cumprimento, deveria ser carreado para o Fundo previsto no art. 13
da Lei da Ação Civil Pública (TJPR, 8.a CC, Ap. Cível 118.6.52-1, de Curitiba, rel. Des.
Ivan Bortoleto,j. 05.08.2002).
100. Veja-se a lição de Michel Prieur sobre o princípio dopoluidor-pagador: "Ce principe, bien
que largement utilisê dans les discours et déclarations, est entendu dans eles sens souvent
différents et n'a pas reçu de consécration juridique véritable en droit français. 11 releve
tom au plus d'une sorte de 'normativisme philosophique'. Il est inspiré par la théorie
économique selon laquelle les coüts sociaux externes qui accompagnent la production
industrielle (dont le coUt résultant de la pollution) doivent être internalisés c'est-à-dire
pris en compte par les agents économiques dans leurs coüts de production. Cênoncê
d'un tel principe aux allures de slogan publicitaire ne peut que satisfaire le défenseur
de l'environnement. Mais sa simplicitê cache des problernes économiques et juridiques
complexes. Dans une acception large ce principe vise à impu ter au pollueur le coütsocial
de la pollution qu'il engendre. Cela conduit à entralner un mécanisme de responsabilité
pour dommage écologique couvrant tous les effets d'une pollution non seulement sur
les biens et les personnes mais ausst sur la nature ellemêne. C'est en termes économi.ques
l'internalisation des coüts externes ou théorie des externalités. Dans une acception plus
TUTEIA !NlBITÓRIA 275
poluição, não se preteude, como é óbvio,justificar a possibilidade de o empresário
poluir. Ao contrário, são proibidas determinadas atividades, ou mesmo o exerci-
cio de certas atividades em determinados locais. Além disso, algumas atividades
somente são liberadas em razão do dever de observância de medidas de prevenção
e precaução. Acontece que, mesmo quando permi.tidas e adotadas as medidas de
prevenção e precaução, as atividades podem gerar danos. É aí que aparece a im-
portância de dizer que o empresário deve pagar por ter poluído, o que significa que
deve pagar por ter assumido, com a sua atividade lucrativa, o risco de causar dano ao
meio ambiente.
Se a culpa, aqui, não tem importância alguma, nâo é correto falar em respon-
sabilidade pelo risco, uma vez que a responsabilidade, no caso de culpa ou risco,
será sempre pelo dano. Trata-se, assim, de responsabilidade pelo dano fundada no
risco. Note-se, aliás, que essa forma de pensar a responsabilidade civil também
assume importância preventiva, pois, se o empresário tem consciênci.a da sua
responsabilidade, certamente tomará os devidos cuidados. Ao contrário, se dele
for retirada toda e qualquer responsabilidade, surgirá naturalmente a 1de1a de que
vale a pena correr qualquer risco, pois, se dano houver, a responsabilidade será do
Estado. Vale dizer: estará se admitindo a privatização dos lucros e a socialização
das perdas.
101
Esse seria, realmente, o paraíso de todo empresário que quer lucrar
sem ter responsabilidade.
Aliás, aquele que se beneficia de uma atividade que gera poluição não deve
arcar apenas com os prejuízos que podem ser a ele diretamente atribuídos em
razão de uma causalidade perfeita. A sua responsabilidade vai além, pois o Es-
tado deve dele exigir, mediante a via fiscal, uma compensação. Sim, pois se a
atividade impõe um prejuízo à sociedade, o benefício ocasionado somente será
legítimo caso ocorra urna devida cmnpensação, por meio de impostos, taxas etc.
Nessa linha, propóe-se, na doutrina portuguesa, que o preço dos combustíveis seja
pensado nessa perspectiva, devendo penalizar os cornbustíveis mais
-corno o óleo diesel e a gasolina com chumbo- para incentivar os combustíve1s
"mais amigos do ambiente", e assim "contribuir para uma correta ponderação do
fator ecológico nas escolhas racionais dos sujeitos econômicos" .
101
101.
l02.
limitée, qui est celle retenue par l'OCDE et la CEE, le principe pollueur-payeurvise àfaire
prendre en charge les dépenses de lutte contre la pollution par le pollueur. Le principe
s'analyse alors comme une internalisation partielle qui permet d'i.mposer des taxes ou
redevances de dépollution aux pollueurs sans f a ire supporter la dépollu tion par l'ensemble
de la collectivité. Dans un tel systéme la subvention de l'Etat aux pollueurs pour les aider
à financer les investissements anti-pollution est contraire au principe pollueur-payeur"
(Droit de l'environnement, cit., p. 123).
TESSLER, Luciane. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de
remoção, tutela do ressarcimento na forma específica, cit., p. 143 e ss.
SILVA, Vasco Pereira da. Como a Constituição é verde. Nos 25 anos da da
República Portuguesa de 1976- Evolução constitucional e perspectivas futuras. L1sboa:
Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001. p. 213-21.4.
276 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
7 .5. 7 6 Análise das ações inibitória e de remoção do ilícito à luz das situações
antes expostas
. . . C? ?resente item possui o objetivo de deixar clara a relação entre as ações
1n1bltona e de remoção do ilícito
103
e as várias situações de direito ambiental h-
pouco _analisadas. ações inibitória e de remoção do ilícito constituem ações a:
e, apesar de p_ossuírem natureza preventiva, não se confundem
com a tradzczonal açao cautelar. Tais ações são consequências necessárias do novo
perfil_do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estru-
turaçao, amda que dependente de teorização adequada, tem relação com
0
dever de
proteção do Estado e com as novas regras juridícas de conteúdo preventivo.
. . . A dificuldade de compreender tais ações advém da falta de distinção entre ato
1hc1to e dano. as_socia ilícito e dano, conclui-se que toda proces-
sual voltada contra o ll1c1to e ação ressarcitória ou de reparação do dano. Acontece
há ilícitos cujos efeitos se propagam no tempo, abrindo as portas para a produ-
çao da_nos. Isso demonstra que o dano é uma consequência eventual do ilícito
e, alem drsto, que não há cabimento em ter que esperar pelo dano para invocar a
prestação jurisdicional.
Para que o direito fundamental ao meio ambiente e as normas que lhe conferem
possam respertados, é necessária uma ação que i) ordene um
nao Jazer ao para rmpedir a violação da norma de proteção e
0
direito fun-
damental ambrental; n) um fazer ao particular quando a norma de proteção lhe
exrge uma conduta posrtrva; m) ordene um fazer ao Poder Público quando a norma de
proteçao dmgrda contra o particular requer uma ação concreta (por exemplo, fiscali-
zaçao de arca de preservação permanente); i v) ordene um Jazer ao Poder Público para
que a pres:açao que lhe forrmposta pela norma seja cumprida (por exemplo, tratar da
canalrzaçao de um no); v) ordene ao particular um não Jazer quando
0
estudo de im-
pacto ambrental,_ apesar de necessário, não foi exigido; vi) ordene ao particular um não
fazer quando o lrcencramento contraria o estudo de impacto ambiental sem a devida
fundamentação, ressentido-se de vício de desvio de poder; vi i) ordene ao particular um
nao fazer quando o licenciamento se fundou em estudo de impacto ambiental incom-
pleto, contradrtono ou ancorado em informações ou fatos falsos ou inadequadamente
exphcrtados.
e·m todos esses casos, é a inibitória, pois voltada, mediante
um na o fazer, a Impedir a prática ou a continuação do ilícito, ou dirigida, por meio
103.
o ver: Lu Guilherme. Tutela inibitória, cit.; ARENHART, Sérgio
CI uz. da cit.; TESSLER, Luciane Gonçalves. Ação inibitória
na proteçao do ambientaL Aspectos processuais do direito ambiental. (Org. José
Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglo Dantas). Rio de janeiro: Forense Universitária
2003. p. 124-145. '
TUTELA INIBITÓRIA
277
de um fazer, a realizar o desejo preventivo da norma de proteção. Contudo, no caso
de ilícito de eficácia continuada- ou seja, na hipótese de um agir já exaurido, mas
cujos efeitos ilícitos ainda se propagam, abrindo oportunidade a danos-, é necessária
apenas a remoção do ilícito, vale dizer, a ação de remoção do ilícito.
Essas duas ações- a inibitória e a de remoção do ilícito têm base, em termos
de instrumental processual, no art. 84 do CDC. Esse artigo permite que o juiz
ordene um não fazer ou um fazer sob pena de multa, na sentença ou em sede de
tutela antecipatória. Além disso, o§ 5.
0
do art. 84 do CDC exemplifica as medidas
executivas que podem ser requeridas pelo autor, incluindo entre elas a busca e
apreensão .
Tal artigo, apesar de inserido no CDC, abre oportunidade para a proteção de
qualquer espécie de direito difuso, como deixa claro o art. 21 da Lei da Ação Civil
Pública. Assim, os legitimados à ação coletiva, previstos no art. 5.
0
da Lei da Ação
Civil Pública, podem propor ação coletiva inibitória e ação coletiva de remoção
do ilícito, conforme o caso.
Em relação às normas que estabelecem um não fazer, é fácil perceber que a
ação inibitória pode ser usada para impedir a prática (p.ex., construção de obra
em local proibido) ou a continuação de um ilícito (p. ex., poluição de um rio). No
caso em que a norma já foi violada, e o ato contrário ao direito possui eficácia conti-
nuada, deve ser utilizada a ação de remoção do ilícito (p. ex., despejo de lixo tóxico
em local inapropriado). A dúvida que pode existir, nessa hipótese, diz respeito à
diferença entre continuação de um ilícito (ou ação ilícita continuada) e ilícito cuja
ação material já se exauriu, m.as que possui efeitos ihcitos continuados. Portanto,
cabe esclarecer: quando se teme uma atividade ou um agir continuado ilícito (po-
luição ambiental), é possível pensar em inibir a sua continuação; porém, quando
urna ação ilícita já se exauriu como "ação" ou "agir", mas os seus efeitos ilícitos
continuam no tempo, não há corno pretender impedir ou inibir a "ação" que abriu
ensejo para a produção dos efeitos ilícitos, pois essa, co1no já dito,já se exauriu.
Melhor: quando não se pretende impedir a continuação de um agir, pois o que
incomoda são os efeitos ilícitos do ato já praticado, basta a remoção do ilícito.
Note-se que, no caso de atividade ou agir continuado, é temido um agir que pode
prosseguir, e por isso há racionalidade em atuar sobre a vontade do demandado
para convencê-lo a não continuara sua ação, o que não acontece na hipótese em que
o agir já se exauriu, mas os seus efeitos ilícitos prosseguem, pois aí é suficiente um
ato executivo capaz de remover o ilícito.
Quando a norma, para evitar a violação do meio ambiente, exige um Jazer
do particular, ela possui- corno antes demonstrado- natureza preventiva, um?
vez que esse fazer é ünprescindível para evitar a degradação ambiental. Assim,
se o particular viola regra dessa natureza, abre-se oportunidade para uma ação
inibitória em que se pode pedir a imposição do fazer negado. Essa ação não pode
ser considerada uma simples e neutra "ação para o cumprimento de obrigação de
278 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
fazer", visto que a necessidade desse fazer deve ser pensada à luz da inviolabili-
dade do direito e, assim, rente ao direito material, até mesmo para que
se possa trabalhar com a processual de maneira adequada, já que esta não
pode perder de vista a sltuaçao concreta a que deve servir.
é preciso a concreta da Administração para evitar a agressão
do mew ambrente pelo partrcular, o juiz pode ordenar, por meio da ação inibit- -
a .neces:ária atuação da Adn.ünistração. É o caso, por exemplo, em que a
tem dever de fiscalizar determinada área de preservação permanente. A
omrssao da na hipótese, nada mais é do que uma negação do dever
de tutela oude proteçao do Estado ao direito ambiental. Como esse dever, que se
no fazer Administração, tem nítida natureza preven-
tiva, e logre o a tutelajunsdrcwnal, na perspectiva de tutela do direito material,
e uma tutela mrbltona, pors destmada a evitar a violação do direito ambiental.
No ca:o em que o Estado é devedor de uma prestação fática destinada a evitar
a degradaçao ambrental, mas essa não impõe ao particular uma proibição ou uma
conduta ativa- ou seja, nao mctde sobre o particular-, não há como negar também
que a prestação devida pelo Estado tem natureza protetiva. ' '
. _Como dito, se_ o direito é afirmado inviolável pela própria Consti-
tm:ao Federal, e ha definmdo uma prestação fática estatal imprescindível
para evltar_a degradaçao ambrental- como acontece na hipótese do art. 208 da
Constltmçao do Estado de São Paulo, que estabelece o dever de
0
Poder Público
tratar dos esgotos urbanos e industriais-, o Poder Público não pode deixar de
Eventuarsalegações de conveniência e oportunidade, diante da natu-
reza mvwlavel do ambiente e da definição legal da prestação, não podem ser
consideradas. A questao da mdrsponibilidade orçamentária- que aparentemente
trazer mmores também não pode ser vista como empeço à
da prestaçao- pena 4e se imaginar que a Administração pode concluir
quenao deve drspor dmherro para evitar a violação de um direito que a própria Cons-
trturçao Federal afirmou que deve ser preservado para as presentes e futuras gerações
(art. 225, CF)W4
. Assim, ainda que o juiz, no caso, deva ordenar um fazer, a ação é inibitó-
na, uma vez que a prestação devida, como visto, objetiva impedir a degradação
Ou SeJa, se o Poder Público devia um fazer de natureza preventiva, a
rmposrçao desse fazer, pelo JUIZ, não perde essa natureza.
que nem toda pretensão de prestação fática estatal abre ensejo para
tutela rmbrtona, mas apenas aquela que se destina a evitar a violação de um di-
reito: como a voltada_ a impedir a degradação do meio ambiente. Quando se exige
]Udtcralmente prestaçao estatal, sem que se objetive evitar a violação de um direito, a
104. MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública e reparação do dano ao meio ambiente
clt., p. 366 e ss. '
TUTELA INIBITÓRIA
279
ação não pode ser pensada na perspectiva da preventividade. Nesse caso, a questão da
reserva orçamentária, embora possa não obstaculizar a concessão da tutela jurisdi-
cional de Jazer, não pode ser vista- ã luz da ide ia de inadiabilidade- como se o caso
envolvesse uma prestação que, se não for realizada imediatamente, pode gerar danos
irreversíveis.
Pense-se, agora, na atividade ou obra potencialmente causadora de signifi-
cativa degradação do meio ambiente, e, nessa linha, na exigibilidade do estudo
ele impacto ambiental. No caso em que o estudo não poderia ter sido dispensado,
e um.a obra ou uma atividade deve iniciar e·m poucos dias, cabe ação inibitória
cumulada com ação de desconstituição do ato de licenciamento que entendeu ser
o estudo desnecessário. Se a obra ou a atividade já iniciou, ao lado da ação des-
constitutiva do licenciamento que indevidamente dispensou o estudo de impacto
ambiental, pode ser proposta ação inibitória para impedir a continuação das ati-
vidades. Sublinhe-se, no entanto, que a procedência dessas ações não gera apenas
a suspensão do ato de licenciamento, ·mas sim a sua desconstitui.ção e a proibição
da obra ou da atividade sem o prévio estudo de impacto ambiental.
Quando o administrador concedeu o licenciam.ento em desacordo com o
estudo de impacto ambiental e deixou de demonstrar as suas razões à luz do fim
protetivo do procedimento de licenciamento, praticou ato adininistrati.vo macu-
lado por vício de desvio de poder. Nesse caso, se uma obra ou atividade está para
iniciar, ou já foi iniciada, poderá ser proposta ação inibitória cumulada com ação
para a desconstituição do ato administrativo.
Por outro lado, também como visto, nada impede o questionamento de li-
cença concedida de acordo com o estudo de impacto ambiental. Lembre-se que o
administrador pode modificar, suspender ou cancelar a licença ambiental nas hi-
póteses de "omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram
a expedição da licença" (Resolução 237/97 do Conama, art. 19). Pelos mesmos
motivos, e ainda por outros antes revelados, o juiz pode desconstituir a licença e
inibir o início ou a continuação da obra ou da atividade.
Cabe aludir, ainda, à questão da incerteza científica quanto ao risco, que bem
pode ser expressa por meio do recente caso da soja transgênica_ Tratando-se de
incerteza científica sobre o risco, não há como deixar de exigir o estudo de impacto
ambiental, previsto no art. 225, § 1. o, IV, da CF. Deixar de exigir o estudo de im-
pacto ambiental, em um. caso como esse, significa negar, de uma só vez, o referido
art. 225 e o princípio da precaução. Por isso, cabe ação inibitória para impedir o
início ou a continuação de atividade licenciada ao arrepio da necessidade de exi-
gência do estudo de impacto ambiental.
Como é óbvio, não é o caso de utilizar, aí, ação cautelar, pois o juiz, por
meio de uma só ação, pode atender ao desejo de prestação jurisdicional, sendo
completamente irracional pensar em duas ações, como se existissem duas tute-
las no plano do direito material. Ora, o que se pretende, como tutela jurisdicio-
nal final, é a inibição da atividade em razão da ausência do estudo de impacto
280 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
ambiental. Se essa tutela, diante da urgência, pode ser antecipada, isso deve
ocorrer, como é óbvio, na própria ação inibitória, sendo inadequado pensar em
instaurar uma ação (cautelar, que então seria autônoma ou satisfativa?!) apenas
para esse .fim.
105
Deixe-se claro que uma obra realizada de fonna ilícita deve ser destruída.
Perceba-se que, nessa hipótese, o ilícito já ocorreu, e dessa forma não há que se
raciocinar em termos de tutela inibitória. Mas tal ilícito não significa dano. A obra
é o efeito concreto do ilícito, o qual deve ser removido ou destruído, não havendo
razão para pensar em ressarcimento.
Da mesma forma, quando, por exemplo, o lixo tóxico foi depositado em local
proibido, não há como atuar sobre a vontade do demando para ele não fazer, uma
vez que o agir ilícito já foi cometido. O problema é que, apesar de o ilícito já ter sido
praticado, os seus efeitos são continuados, e assim constitue·m uma fonte aberta
para o dano ambiental. Nessa situação, porém, também não cabe ação ressarcitó-
ria ou de reparação do dano, pois o despejo de lixo tóxico em local proibido não
configura dano, mas apenas ato contrário ao direito (ou ilícito). Tanto é verdade
que, em um caso desse tipo, a sanção pecuniária sempre será punitiva, pois a san-
ção ressarcitória, ao contrário, deve tomar em consideração a dimensão do dano
já produzido.
Como o processo civil não pode ignorar o ato contrário ao direito que não
produziu dano, há que se permitir uma ação coletiva de remoção do ilícito am-
biental, a ser proposta por um dos legitimados do art. 5. o da Lei da Ação Civil
Pública.
105. Sobre a ação coletiva na proteção do direito ambiental, ver DANTAS, Marcelo Buzaglo.
Reflexos da nova reforma do CPC na ação civil pública ambiental. Aspectos processuais
do direito ambiental. (Org. José Rubens Mora to Leite e Marcelo Buzaglo Dantas). Rio de
janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 201-229.
2
A TUTELA ESPECÍFICA
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
DE FAZER E DE NÃO FAZER
SUMÁRIO: 2.1 Introdução- 2.2A prevalência da tutela específica da
contratual sobre a tutela pelo equivalente monetário- 2.3 A tutela espenfica e
0 retardamento no cumprimento da obrigação- 2.4 Pressupostos da tutela es-
pecífica da obrigação inadimplida- 2.5 Tutela esp.ecífica_e contra o dano
provocado pelo inadimplemento- 2.6 A e
executiva_ 2. 7 A multa coercitiva- 2.8A tutela m1b1tona diante da obngaçao de
natureza periódica- 2. 9 Tu tela inibitória do inadimplemento mediante execução
direta- 2.10 Pressupostos da tutela inibitória do inadimplemento- 2:11 A tutela
antecipatória- 2.12 O inadimplemento e a tutela do consumtdor:
o CDC e a natureza da responsabilidade pelos vícws do produto e do serv1ç_o: O
cumprimento imperfeito; 2.12. 2 As alternativas do dos os
de qualidade do produto; 2.12.3 As do consumi.dord.J:ante
de quantidade do produto; 2.12.4 As alternatlvasdo
de qualidade e quantidade do serviço; 2.12.5 A ação dos c_onsurmdores
nos casos de vícios do produto e do serviço; 2.12.6 Os mews executivos do art. 84
do CDC na implementação da tutela específica do consumidor.; O uso_
técnicas do art. 461-A em benefício do consumidor; 2.12.8 O drre1to a 1mpos1çao
do fazer diante do cumprimento imperfeito da obrigação de entrega de coisa.
2.1 Introdução
Cabe passar, agora, ao tratamento daquela que, em princípio, é a mais. óbvia
das formas de tutela jurisdicional previstas nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. a
tutela específica das obrigações contratuais de fazer e não fazer.
Diante das consequências do inadimplemento, percebe-se obrigaçã_o,
uma vez inadimplida, pode não ter mais a possibilidade de ser cumpnda- e entao
se fala em inadimplemento definitivo- ou ainda ter a possibilidade de ser cumpnda,
quando 0 caso é apenas de retardamento prestaçao_ ou
Fora daí, há ainda hipóteses em que a obngaçao e cumpnda de modo tmperfetto
ou defeituoso.
1
l. Ver ANTUNES VARELA. Direito das obrigações. Rio de janeiro: Forense, 1978. v. 2, P· 51.
282 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Quando a obrigação, apesar de inadimplida, ainda pode ser cumprida, e o seu
cumprimento é de interesse do credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada na
forma específica. No caso de adimplemento imperfeito ou de cumprimento defeitu-
oso, o credor pode exigir que o devedor atue para que a imperfeição seja corrigida,
e nessa linha também é possível pensar em tutela jurisdicional específica.
Não é impossível considerar, ademais, os casos em que o credor teme que a
obrigação seja violada ou que ocorra a repetição do inadimplemento- cuidando-se de
obrigação de trato sucessivo. Nessas situações, somente é possível supor uma tu-
tela jurisdicional antecedente á violação, e assim uma tutela jurisdicional que possa
impedir o inadimplemento, a qual pode ser chamada de inibitória- como melhor
será explicado posteriormente.
2.2 A prevalência da tutela específica da obrigação contratual sobre a tutela
pelo equivalente monetário
A tutela específica da obrigação contratual constitui reflexo da tomada de
consciência da imprescindibilidade de dar ao credor o bem que ele contratou, e
não o seu equivalente em pecúnia.
A tutela pelo equivalente monetário tem íntima relação com os valores do
direito liberal-burguês. Lembre-se que para esse direito não importavam as dife-
renças entre as pessoas e os bens. O Estado liberal não deveria se preocupar em
corrigir as distorções sociais, mas apenas em assegurar a liberdade dos cidadãos.
Para tanto, não podia tratar de forn1a desigual as diferentes posições sociais e,
exatamente porque não possuía preocupação alguma com a diferença entre os
bens, partia da premissa- obviamente artificial- de que todos os bens e pessoas
eram iguais. Se todos os bens são iguais, todos eles podem ser expressos por um
valor em dinheiro. Nessa direção, obviamente desaparece a necessidade de pensar
em tutela específica do contrato, bastando a tutela pelo equivalente monetãrio,
que seria suficiente para assegurar a liberdade dos cidadãos e manter a higidez dos
mecanisinos de mercado.
2
Mas há um pouco mais nessa história. O Estado liberal, para dar garantia
de liberdade às pessoas, não podia interferir na esfera jurídica do particular, e,
por essa razão, não poderia assegurar, diante do inadimplemento do contrato, a
entrega do próprio bem contratado ou a tutela jurisdicional específica
3
Ora, se
nessa época importou, mais do que nunca, o princípio da autonomia da vontade,
ad1nitindo-se que as pessoas eram livres para se autodeterminarein no contrato, e
se o Estado não podia atuar sobre a esfera particular do inadimplente, não é difícil
2. MAZZAMUTO, Salvatore. rattuazione degli obblighi di f are, cit., p. 37.
3. Lembre-se que, nessa época, proibiu-se ao juiz de exercer poder de imperium, ou ordenar
sob pena de multa.
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER
283
entender porque a tutela jurisdicional, no caso de inadimplemento, deveria ser
pelo equivalente ao valor da prestação não cumprida
4
Se o Estado, diante do inadimplemento, apenas podia responder por meio
do equivalente pecuniário, era necessário, em termos de forma processual, pen-
sar em uma técnica que não só fosse capaz de conferir ao credor tal valor em di-
nheiro, como ainda permitir que o mercado se mantivesse em funcionamento. Foi
quando se tornou perfeita a técnica da sentença condenatória-execução forçada,
suficiente para exprimir em pecúnia o valor do bem negado.
5
Perceba-se que a
tutela pelo equivalente pecuniário e, nesse sentido, a sentença condenatória, tem
o poder de neutralizar o valor dos bens e, assim, de tentar fazer acreditar que o
proces.so civil poderia ser visto como uma arena neutra e indiferente à vida- aos
direitos e às pessoas.
Perceba-se, porém, que, ao não se admitir a tutela específica, aceitando-se
apenas a tutela pelo equivalente monetário, confere-se ao detentor do bem ou do
capital a possibilidade de transformar o direito ao bem em direito ao dinheiro.
Nesse sistema, aquele que necessita do bem, e por isso realiza o contrato, jamais
tem efetivamente assegurado o seu direito, enquanto o detentor do capital ou do
bem tem a possibilidade de, a qualquer momento, e inclusive em razão de uma
"variação de mercado" que não lhe é benéfica, liberar-se da obrigação de entregar
o bem mediante a prestação de um valor em dinheiro.
Como precisamente adverte Calvão da Silva, "esta concepção, que alarga
desmedidamente o princípio da reparação do dano e da execução por equivalente
-de forte influência romanista e do antigo direito, onde, por efeito novatório da
litis contestatio, a obrigação primitiva desaparecia para dar lugar à obrigação de
indenização -, foi sendo atacada porque, na verdade, é inaceitável. Tinha, com
efeito, à partida, uma contradição insanável ao afirmar que o devedor se vinculava
no momento da formação do contrato, mas já seria lívre de não cumprir, como se o
cumprimento fosse, para o devedor, um 'dever livre' ou um puro ato potestativo e não
um ato devido. Reconduzia a obrigação à ideia de um poder do credor sobre opa-
trimônio do devedor quando não mesmo à relação entre patrimônios, tomando a
nuvem por ]uno, sem captar a verdadeira substância elo direito de crédito como
direito à prestação. Contrariava a reali.dade da vida, pois era indiferente á realização
efetiva e espontãnea da prestação (cumprimento), ou da prestação efetivada por via
4. Corno demonstra Salvatore Mazzamuto, "nell'ambito della concezione dell'autonomia
priva ta emergente dal C ode Napoléon, il principio nemoad factum praecisecogi potest o s t i ~
tuisce, nella sua polivalenza, una precisa risposta normativa alla irrilevanza, sul piano dei
rapporti di scambio, dello stato di bisogno, sia esso tipicamente riferito ad una categoria
di soggetti sociali, sia esso equitativamente de.finito in terrnini individuali, e, quindi, raf-
forza l'ideale della collaborazione volontaria dei soggetti dello scambio e !'agnosticismo
garantista dei nu ovo stato di diritto" (rattuazione degli obblighi di f are, cit., p. 41).
5. Idem, p. 37. Ver, também, DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, cit., p. 156.
284 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
executiva. Desrespeitava, em suma, as obrigações, que não têm valor senão na medida
em que realizam o seu pleno efeito, sendo antijuridica a recusa de cumprir ainda que
acompanhada da oferta de reparação do dano proveniente do não cumprimento" 6
Na sociedade de massa,_ em que é imprescindível a proteção da posição do
h.a deixar de conferir ao jurisdicionado a tutela específica
ela obngaçao madnnphda. Como já foi dito, no sistema em que não há tutela
o consumidor não tem direito ao bem, já que
0
empresário detém a
de transformá-lo em dinheiro. Na verdade, o ordenamento jurídico
que na o a tutela específica que a parte mais forte no contrato pode
sempre quebra-lo, bastando estar d1sposta a pagar por isso.
A tutela na forma específica, como é óbvio, é a tutela ideal do direito material
já que confe.re à parte lesada o bem ou o direito em si, e não
0
seu equivalente.
apenas específica que o ordenamento jurídico pode assegurar a
prestaçao dev1da aquele que possui a expectativa ele receber um bem.' Não é por
outra razão que os arts. 461 do CPC e 84 elo CDC, demonstrando nma verdadeira
obsessão pela tutela específica, afirmam que a obrigação somente se converterá
em e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtençao do resultado prático correspondente.
2.3 A tutela específica e o retardamento no cumprimento da obrigação
A tutela específica somente pode ser pensada quando existe a possibilidade
de cumpnmento ou de correção do cumprimento i·mperfeito. Portanto, essa tutela
pode ser relacionada, em primeiro lugar, com o inadimplemento não definitivo.
O CC de 1916 já associava essa forma de inadimplemento com a mora di-
zendo, em seu art. 955, que "considera-se em mora o devedor que não
0
p.agamento e o credor que não o quiser receber no tempo, lugar e forma conven-
CIOnados". Essa norma foi repetida no art. 394 elo CC de 2002.
. _ Imaginávamos, contudo, qne o CC de 2002 iria delimitar o campo ele in-
ndenna da mora, deixando claro que ela sumente ünporta quando se pergunta
sobre o dano proveniente do inadimplemento.
É que a mora é o retardo culposo no inadimplemento da obrigação, e não
o nao cump.nmento. Na conceituação de mora entra
0
elemento subjetivo
por Isso, entende-se que somente existe mora quando a prestação
nao e cumpnda por culpa do devedor. Entretanto, dispõe o novo art. 396 elo CC,
reproduzmdo as palavras elo antigo art. 963, que, "não havendo fato ou omissão
Irnputavel ao devedor, não incorre este e1n mora".
6. SILVA,joão Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, cit., p. 173-174.
7. Idem, p. I 71.
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NAO FAZER
285
Se o CC afirma qne há mora quando "o devedor não efetuar o pagamento",
e que a mora depende ele fato ou omissão imputável ao devedor, é de perguntar o
qne existe quando há simples inadimplemento. Note-se que, na linha elo disposto
no CC, seria possível entender que a tutela específica da obrigação inadimplida
somente é cabível no caso ele inadimplemento culposo. No entanto, quando a
prestação ainda pode ser cumprida, não há razão para se vincular a possibilidade
de exigir o cumprimento específico à culpa. De modo que o novo art. 394 deveria
ter afirmado, simplesmente, que "considera-se inadimplente (e não em mora) o de-
vedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer".
De qualquer forma, não obstante as disposições dos arts. 394 e 396 do CC,
não há como fechar os olhos para o fato de que na ação voltada à tutela especí-
fica da obrigação não se pede reparação do dano, mas apenas o cumprimento de
prestação exigível em razão de contrato e de simples comportamento contrário ao
direito. Ora, não é possível sustentar que a ação para a obtenção do cumprimento
ela prestação possa abrir oportunidade para a discussão de culpa.
É certo que não há como confundir inadimplemento e mora. Mas essa dis-
tinção não pode partir ela premissa de que o inadimplemento é definitivo e a mora
é temporária, como sustenta Washington ele Barros Monteiro-' A diferença entre
inadimplemento e mora não tem relação com a possibilidade do cumprimento da
obrigação. Inaclimplir é descumprir. Se o prazo para o cumprimento não foi ob-
servado, e a obrigação ainda pode ser adimplida, há evidente inadimplemento
(ou descumprimento). A mora é o inadimplemento qualificado pela culpa. Por-
tanto, quando a obrigação ainda pode ser adimplida, pode haver inadimplemento
e inadimplemento culposo (ou mora). Dizer que o simples inadimplemento (não
culposo) não importa quando há descumprimento "temporário" é o mesmo que
afirmar que, nesse caso, a obrigação ainda que o seu curnprim.ento seja possível
e desejável- não pode ser adimplida. Ora, o jundamento do direito à prestação nào
tem nada a ver com o dano e, portanto, com a culpa. A culpa somente tem relevância
quando se investiga a responsabilidade pelo dano. Ou seja, a mora (ou o retar-
damento culposo) somente importa quando se pensa na responsabilidade pelo
eventual dano causado pelo inaclimplemento
9
8. BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil. Direito das obrigações- 1."
Parte. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 266.
9. Como diz Calvãoda Silva, "juntamente com a reparação ou substituição da coisa, o compra-
dor pode pedir ressarcimento do prejuízo que lhe tenha sido causado pela entrega de coisa
viciada imputável ao devedor. Trata-se, no fundo, de dano moratório e a sua indenização·
é a reintegração do interesse positivo do comprador na tempestividade do adimplemento
exato do contrato" (Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1979. p. 248).
Ver, ainda, desse mesmo autor, Estudos de direito civil e processo civil, Coimbra: Almedina,
1999. p. 114.
286
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
Corno é absolutamente lógico, na ação voltada à tutela específica da obriga-
ção o credor não tem que provar dano. "É que pacta sunt servanda e o desrespeito
dos contratos é contra ius, constitui um ilícito violador do direito de crédito
a que pode ou não se seguir dano. É um comportamento ou estado contrário
direito - um ilícito, portanto - condenado pelo ordenamento jurídico mesmo
sem a presença de dano, à semelhança do que se passa nos direitos absolutos,
como na ação de reivindicação. Ilícito e dano são dois fenômenos conceitual e
temporalmente distintos. O ilícito é conceitualmente mais amplo do que o dano:
pode conter este mas não tem que conter necessariamente. O ilícito não postula
necessariamente dano, que é consequência eventual mas não necessária dele.
Pode haver ilícito sem dano, mas sem este não pode surgir a obrigação de inde-
Daí que a ação de cumprimento possa ter lugar na ausência de dano, por
ser JUstamente uma forma de suprimir o ilícito, enquanto que a ação de indenização,
por ser uma forma de superar os danos resultantes do ilícito, só pode ter lugar em
caso de dano."
10
Antunes Varela, perante o direito português, define mora corno o atraso ou o
retardamento no cumprimento da obrigação, advertindo que ela pode provir de fato
imputável ao devedor, ou ao credor, mas também pode resultar "de circunstâncias
não imputáveis nem ao devedor, nem ao credor, como sucede em certos casos de
impossibilidade transitória ou temporária: e·rnbargo de exportação, durante certo
período, dos produtos que a empresa se cumprometeu a enviar ao cliente estran-
geiro; bloqueio elo único porto por onde a 1nercadoria devia sair· destruição da
via férrea, por onde os produtos devem ser transportados; do pdno de
embarque ou de destino da mercadoria, por encalhe de navio; greve no serviço de
transportes que atinge a remessa dos produtos; etc." .11
Corno vê, Antunes Varela não relaciona mora com culpa, pois afinna que
uma das especres de mora pode provir de fato imputável ao devedor. Dando-se maior
ao conceito de mora, e concluindo-se que somente uma de suas espé-
Cies se funda na culpa, é perfeitamente correto equiparar mora com inadünple-
n1ento,já que a mora, nesse sentido, seria apenas o não cumprimento temporário
da obrigação.
Por outro lado, é claro que a tutela específica, nessa perspectiva, por tomar
em consideração o não cumprimento, nada tem a ver com a tutela inibitória do
inadimplemento, que somente pode ser requerida quando ainda é possível inibir
o não cumprimento. A tutela inibitória do inadimplemento, ao contrário da tu-
tela específica da obrigação contratual inadimplida, supõe que o inadimplemento
mnda não ocorreu e pode ser evitado.
10. SILVA,João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, cit., p. 1.52-153.
11. ANTUNES VARELA,João de Matos. Das obrigações em geral. Co.imbra: Almedina, 2001.
v. 2, p. 64-65.
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER
287
Entretanto, a tutela inibitória também constitui tutela específica. De modo
que a tutela específica, diante da obrigação contratual,pode se apresentar como
tutela específíca do adimplemento e como tutela rmbnona do madrmplemento.
2.4 Pressupostos da tutela específica da obrigação inadimplida
No caso de inadimplemento, o credor tem direito à entrega do bem devido,
pouco importando se existiu ou não culpa. A culpa é critério de da
responsabilidade pelo dano, ou melhor, um elemento que nao tem relaçao com
a obrigação primária, mas sim com o dever oriundo do dano produzrdo pelo nao
cumprimento.
Se o inadi·mplemento for culposo, e assim existir mora, o devedor
pelos danos sofridos pelo credor, quando então será possível cumularped1do de
tutela específica da obrigação com pedido de ressarcimento. Nesse sentldoe exato
o art. 395, caput, do CC, ao estabelecer que "responde o devedor pelos pre]wzos a
que sua mora der causa, mais juros, dos ores monetanos
índices oficiais regularmente estabelecrdos, e honoranos de advogado. Paragrufo
único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, estepodera enjelta-
la, e exigir a satisfação das perdas e danos".
Entretanto, o devedor, ainda que não tenha agido com culpa, não fica libe-
rado de cumprir a sua prestação. De modo que, para a tutela específica da obriga-
ção, não importa a valoração da conduta que levou ao inadimplemento retardado.
Essa tutela é viável enquanto for possível e desejável o cumpnmento na forma
específica.
12
2.5 Tutela específica e tutela contra o dano provocado pelo inadimplemento
É preciso melhor esclarecer a distinção entre a tutela específica da obrigação
e a tutela contra o dano ocasionado pelo inadimplemento. Fnse-se, ahas, que o
inadimplemento não provoca necessariamente un1 dano. Por exemplo: a não cons-
trução de uma obra no prazo avençado pode ou não trazer prejuízo ao Ou
seja, 0 dano derivado do inadimplemento é apenas eventual e não necessano.
Se não há corno negar que o inadimplemento pode gerar dano e, por con-
sequência, abrir ensejo à tutela é certo que a tutela que presta o
cumprimento da obrigação na forma específica não pode ser pensada corno tutela
contra o dano.
13
O incumprimento de uma prestação que mnda pode ser cumpnda
12. SILVA,João Cal vão da. Cumprimento e sanção pecunidria compulsória, cH., p. 148 e ss. .
13. Por isso, quando se dá ao credor o valor equivalente ao da prestação il_ladimplida, rão
presta tutela ressardtória, mas apenas tutela pelo te .. Na reahdade, a tu te .a pe_ o
equivalente é gênero, do qual são espécies a tutela pelo eqmvalente ao valor da obngaçao
e a tutela pelo equivalente ao valor do dano.
288
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
evidentemente não configura dano, mas somente inadimplemento. Se há apenas
retardamento na entrega da prestação, a tutela destinada a dar ao credor a presta-
ção devida não é tutela contra o dano, mas tutela voltada a assegurar o adimple-
mento na forma específica.
Parte da doutrina chega a pensar dessa forma quando está diante de uma
obrigação de fazer, mas muda incoerentemente de opinião quando se depara
co1n uma obrigação de não fazer.
14
Antunes Varela afirma que nas obrigações
positivas, quando haja mora, o interesse do credor está apenas por satisfazer;
nas obrigações negativas, ocorrendo a inobservância temporária do dever do
obrigado que pode ainda ser reparada, o interesse do credor não está apenas por
satisfazer; está sendo violado. A eliminação dos atos praticados em contrarie-
dade i. obrigação negativa assumida pelo credor teria, dessa forma, não o sentido
de uma execução coativa da prestação devida, ·mas de uma reparação do dano
c a usado ao credor.
15
Contudo, na hipótese referida por Antunes Varela, tratando-se de obrigação
negativa de natureza continuada ou, m.ais adequadamente, de violação de obri-
gação de não fazer que se concretiza em ato de eficácia continuada, a tutela da
obrigação derivada do inadimplemento da obrigação de não fazer (obrigação de
destruir a obra), da mesma forma que a tutela da obrigação positiva originária não
se confunde com a tutela contra o dano, que pode ser ocasionado pelo descum-
primento da obrigação positiva ou da obrigação negativa. Ora, se "A" obrigou-se
a não construir em determinado local, há nítida diferença entre a tutela que de-
termina a destruição da obra e a tutela contra o dano que pode ter sido provocado
por sua construção.
16
Se alguém deve respeitar uma obrigação de não fazer, ficando impedido de
construir em determinado local por longo período de tempo, porém realiza inde-
vidamente urna construção após um Inês da assunção da obrigação, a determina-
ção do desfazer implica na possibilidade de o credor obter a utilidade específica
contida na obrigação, e não em ressarcimento. É certo que o inadimplemento
"provisório" (não definitivo) de um não fazer também pode gerar dano, mas, nesse
caso, será devida a prestação na forma específica mais o ressarcimento pelo dano.
Ou seja, tanto o inadimplemento do fazer quanto o inadimplemento do não fazer
podem ser "provisórios", e assim qualquer um deles pode abrir oportunidade para
a tutela específica da obrigação.
14. Ver SCOGNAMIGLlO, Renato. I1 risarcimento del danno in forma specifica. Rivista
Trimestrale di Dírilto e Procedura Civilc, p. 227 e ss., 1957; BARCELLONA, Mario. Sul
risarcimento del danno in forma specifica (ovvero sui limíti della c. d. interpretazione
evolutiva). Processo c tecniche di attuazione dei diritti. Napolí:Jovene, 1989. p. 665 e ss.
15. ANTUNES VARELA. Direito das obrigações, v. 2, cit., p. llO.
16. MARINONI, Luiz GuUherme. Tutela inibitória, cit.
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER 289
Deixe-se claro que a tutela que determina o desfazim.ento do não deveria
ter sido feito faz valer a obrigação de não fazer, estabeiecendo
Quem é obrigado a desfazer o que não devena ter ello e o nga
obrigação de não fazer e não a reparar um dano.
2,6 A importância das técnicas mandamental e executiva
Para a tutela das obrigações infungíveis, não basta a sentença ou a
ão direta A única sentença capaz de dar tutela às obrigações un?Iveis e
ode atu;r sobre a vontade do obrigado para lo a ad;mphr. Para
a q P d b c! multa_ que configura coerção indireta e tecmca mau-
tanto, a or em so pena e
clamental- é imprescindível. . _ .
461 CPC e 84 CDC não distinguem obngaçoes fun-

0
efeito do us; da Esta pode ser utilizada pa::
as obrigações infungíveis e as obrigações fungiVers. A
obrigações infungíveis somente tuteladas di-
as obrigações fungíveis podem ser tute a as por mew
reta e da multa.
17
. .
Além ela multa, o credor poderá, no caso de obrigação fungível,
. . dade técnica para prestar o fazer a custa elo executado (a . '
ceuo com capan . d . primento e 0 valor das
caput, CPC). Nesse caso, apresentado o projeto e cum f .c! ao. demandado a
custas e dos honorários relativos ao fazer, devera con en a
oportunidade de impugnar a forma e o custo do projeto. .
or fim à violação de obrigação de não fazer que se concretiza
em Nessa
I ( g a demolição da obra) para que a o ngaçao b .
acaba de ser dito em relação às obrigações fungíveis tam ém é aqm
aplicável.
2.7 A multa coercitiva
'É ossível dizer que a confusão entre multa e indenização .se a três fatos:
i) em p;;meiro lugar: aodmotivo debque a

da astreinte, fm obnga a a enco nr po
-------d--.- t 287 do CPC conforme já observado, é expressa no de que
17. A nova re açao ar · ' . _ f - .. c
0
advertem Ehsabetta
a multa pode ser utilizada diante das om do sia ossibile
S
.
1
t · . Mkhele Taruffo "l'impiego dt m1sure coerouve anche quan P
1 1 ves n e · ' . d ·n quanto operando ne senso
l'esecuzione in forma specifica e d'altron .e l . . ' ' . edimenti di
di indurre l'obbligato all'adempimento, .. dt forzata
1 .d. Ti . 13 p 11].
(esecuzione forzata e misure coercitive). Enciclopedla GIUYl tca reccam, v. , .
290
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
(multa coercitiva) e indenização· ii) em segundo lugar a· r lt d · d· . .
1
' ::'> , ta .a e precisa IStinçao
entre _a mu .ta contratual e a multa que pode ser empregada para dar efetividade às
do Jmz; m) e, em terceiro lugar, pela suposição de que as partes não
fie acordo: fixar multa contratual em valor superior ao da prestação
cobm na Il a e coercitiva), o que acabou também contaminando o raciocínio
so re a mu ta processual.
Parcela da doutrina francesa, principalmente nas primeiras décadas do sé-
XIX,_e a partrr de radical concepção de autonomia e liberdade do
or, propos n_ma construçao das obrigações de fazer em que a atividade essoal
do devedor na o sena m obligatione, porém in solutione: nessa linha a obri ;: d
fazeltena um ob!eto juridicamente impossível. Ela seria, como ob;igação
JUn Icamente nao obrigatória. Tratava-se na realidade deu t '
[ · · b . • , ma ese que sequer
azia surgir uma o n?ação alternativa, Inas apenas uma obrigação facultativa ara
odevl edor, que devena os danos e teria a faculdade de se liberar da obrigação
Cipa prestando o fazer.
18
É cer_to que a obrigou a doutrina francesa a rapidamente deixar
essa posiçao. consCiencra da necessidade de uma tutela efetiva das obri a -
de fazer e de nao fazer permitiu a afirmação de uma corrente jurisprudencfalço::

Imponente obra de integração do ius conditum Inediante a
a as remte.
.Mas é sabido que os tribunais franceses confundiram, or muito tem ,
as_tremte com o ressarcimento do dano talvez em virt d d p po, a
no art 1 141 d C. d' , . u e o que estava expresso
. f . . I o o rgo Napoleão, que dizia que "toda obrigação de fazer ou de
d
nao daze;, reso ve-se em perdas e danos e juros em caso de descumprimento pelo
eve or .
Somente em 1959 a Corte de Cassação francesa colocou fim a essa confusão
que fm defimtlvamentesepultada com a edição da Lei 72-226, de 05.07.1
972

Com efeito, essa let surgm na França
21
a partir de intenso movr·m t · · d ·
·· 1 'b · d · · en OJUnspru en-
:ra , atn um o-se a ela o mérito de ter fornecido um fundamento geral e p .
as astremtes. n rectso
18. CHIARLONI, Sergio. Misure coercitive e tutela dei díritti, cit., p. 82 e ss.
19. Idem, ibidem.
20.
2!.
22.
CEND.ON, Paolo. Le misure compulsorie a carattere pecunr'ar
1
·
0
p
tt d d
rocesso e tecniche di
a uazwne ei · iriiti, cit., p. 298. ·
VerMAZEAUD, Henri; MAZEAUD León e TUNC And · · · · · ·
la civile délictuelle et contractuelle. Pa;is: et
d
sse.:DRrioPrEt Rt1d, edBOULANGER,jean. Traité de droit civil. Paris:'
e e unspru ence, 1957. p. 591.
SILVESTRI, Elisabetta e 1ARUFFO M. h I E ·
misure coercitive), cit., v. 13, p. 6. , lC e e. secuzwne forzata (esecuzione forzata e
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER
291
Por meio da Lei 91-650, de 09.07.1991, o ordenamento francês traçou com
bastante nitidez os contornos dessa figura, evidenciando as suas características e
a forma de sua atuação.
23
Deixou-se claro no primeiro artigo da Seção 6- do Ca-
pítulo li, da Lei 91-650, de 09.07.1991 -,intitulada 'Tastreinte", que "todo juiz
pode, m.esmo de ofício, ordenar urna astreinte para assegurar a execução de sua
decisão" (art. 33). E afirmou-se, logo no artigo subsequente, que a "astreinte é in-
dependente da indenização". A partir daí não houve mais dúvida sobre a natureza
da astreinte, pois, segundo a lei francesa, o seu objetivo é assegurar a execução das
decisões judiciais, sendo independente da indenização (dommages-intérêts).
É preciso perceber que a mnlta processual tem por objetivo assegurar a efe-
tividade das decisões do juiz e, portanto, qne o seu fim não pode ser confundido
com o da indenização ou com o da multa contratual. De qualquer forma, não há
razão para não adtnitir que a própria multa contratual, em determinados casos,
possa superar o valor da prestação, e desse modo ser estabelecida com função coer-
citiva. O contrário, isto é, supor que a multa contratual deva sempre ficar limitada
ao valor da prestação, significaria continuar prestando atenção às doutrinas que
inspiraram o Code Napoléon.
Além disso, as novas realidades da sociedade contemporânea impuseram um
redirnensionarnento do conceito de contrato, que, com a decadência do volunta-
rismo, passou a ser visualizado por meio de um enfoque preocupado com o real
equilíbrio das partes.
24
Nessa linha, as partes podem fixar, de livre vontade, uma
multa que supere o valor da prestação, desde que ligada aos valores do novo di-
reito dos contratos, e que assim esteja de acordo com a "ordem pública" e os "bons
costumes". Assim, deve ser admitida multa contratada em valor compatível com
a necessidade de garantia do consumidor ou da parte mais fraca no contrato, pois
em sintonia com os valores que atuahnente presidem as relações sociais.
Se as partes, de comum acordo e em. determinadas circunstâncias, podem con-
tratar multa que supere o valor da prestação, é evidente que a multa processual- que
objetiva dar efetividade às decisões não pode por ela ficar limitada. Para que a
multa processual possa constituir uma autêntica forma de pressão sobre a vontade
do réu, é indispensável que a sua fixação seja feita com base em critérios que lhe
permitam atingir o seu fim, que é garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
23. Ver CARBONNIER, Jean. Droit cívil- Les obligatíons. Paris: Presses Universitaires de
France, I994. v. 4, p. 587.
24. Como diz Claudia Lima Marques, "a nova concepção de contrato é uma concepção social
deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade
(consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na so-
ciedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele
envolvidas ganha em importância" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2. ed.
São Paulo: RT, 1995. p. 74).
292
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
do de 1973, a doutrina brasileira- deixando de lado o art. 1. 005
e -passou a entender que a multa n- f
1
. .
da prestação. 26 O CPC de 1973 f . . ao so re Imitação pelo valor
l' . t - 'ao re enr-se a multa cominatória não fez qualquer
Imi açao valor. O art. 644, em sua redação anterior à Lei 8:953/94 afi
o Se a obngação consistir em fazer ou não fazer o credor poder
que o evedor seja condenado a pagar uma pena pecuniária por dia de
pelo rz" o silêncio do
exclusão da sua limitação. 27 n erpreta o como verdadeira
Atualmente, em face dos arts. 461 CPC e 84 CD . . .
dúvida acerca da possibilidade de a mul;a vai C, ha mms qualquer
de que essas normas, atreladas á ideia de que a
:: á tutela
que a indeniza ã . d . emms, a rmam expressamente
CPC, e84, as e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (arts. 461,
d ' . . quesequerdizer,comisso,équeamuitaserádevid ..
porventura igualmente devida a indenização.
e, se a mu ta na o o r sufiCiente para conve , d -
cobrada independentemente do valor devido o a a imp:ir, ela poderá ser
do eventual dano provocado pela falta do d. l ce a prestaçao madimplida e
prazo convencionado. a Imp ementa na forma específica e no
ou aver com o valor da prestação inadimplida
objetivo é convencer o réu a coercitiva, isto é, o seu
Nesse sentido e por lógica n · h, ]'
da prestação Se
0
d: ;alo r da mv lta ao valor
t
1
eria.a faculdade ele liberar-se de sna
25.
26.
27.
e OI pago pe a prestação. '
Art. 1.005do CPC de 1939: "Seoatosópuderser , d
a requerimento do exequente que d d execut.a o pelo devedor, o ju.iz ordenará,
, o eve oro execute d t d
cominação pecuniária que não exced I d , en ro o prazo que fixar, sob
' a o va or a prestação"
Ver BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A tutela e .- . .
negativas. Temas de direito processual Segund . . do ':redor nas obngações
José Joaquim. Comentários ao Códi ; d a sene.' 40; CALMON DE PASSOS,
v. 3, p. 252; MENDONÇA UMA Al e Pro:esso Rw janeiro: Forense, 1977.
de janeiro: Forense, 1977. v. 6, t., 2, Civil. Rio
de Processo Civil. São Paulo: RT 1974 8 189· , Amilcar de. ao Código
direito processual civil. São Pauio: i976 , MARQUES,Jose Frederico. Manual de
BARBOSA M , . v. 4, p. 134.
cit., p. 40. OREIRA,josé Carlos. A tutela específica do credor nas obrigações negativas,
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NAO FAZER
293
2.8 A tutela inibitória diante da obrigação de natureza periódica
Diante de certas obrigações, é possível pensar e·m violações suscetíveis de se
repetirem no tempo. Ou melhor, na hipótese de obrigação dita de "trato suces-
sivo", a obrigação pode ser violada por atos suscetíveis de repetição.
Ainda que possa haver interesse em impedir a violação quando a obrigação
exige somente uma prestação, o fato é que, no caso de obrigação que exige presta-
ções periódicas, torna-se mais fácil, diante do inadimplemento de uma primeira
prestação, demonstrar a probabilidade elo inadimplemento da seguinte.
Não há cabimento em não admitir a tutela jurisdicional anterior ao inadim-
plemento, entendendo que o contratante somente pode agir após a violação da
obrigação. Isso seria o mesmo que supor que o contrato é suficiente para impedir
a violação. Ora, assim como a lei, o contrato obviamente não é capaz de impedir
a violação elo direito. Dessa forma, impedir a tutela inibitória do inadimplemento
também é negar valor ao cumprimento da obrigaçáo na fonna específica, aceitando-se
náo só a desconsideraçáo do contrato, como também a transfonnaçáo da obrigaçáo de
prestar em obrigaçáo de pagar o seu equivalente.
Por exemplo: se alguém se obrigou a inserir, em sua publicidade, determi-
nada informação ao público consumidor, e já fez veicular publicidade sem cum-
prir a sua obrigação, é racional temer que tal informação não seja inserida na
próxima publicidade a ser veiculada. Nesse caso, há evidente probabilidade de
futuro inadimplemento, e assim não se pode obrigar àquele que possui interesse
no adimplemento a esperar o ressarcimento em dinheiro, pois isso seria o mesmo
que obrigá-lo a assistir ao inadimplemento de "braços cruzados".
Tratando-se de obrigação negativa, ocorre o mesmo. Suponha-se que de-
terminada emissora se obrigou a não veicular os jogos de um campeonato de
futebol. A ação inibitória poderá ser usada para obrigar aquele que poderá violar
a obrigação a não veicular o programa. Tal ação, como é óbvio, tem mais chance
de ser usada no caso e·m que o obrigado já violou a sua obrigação, levando ao ar
um dos jogos de futebol da série que somente poderia ser veiculada por outra rede
de televisão. Nessa situação, como a obrigação é de não fazer, a tutela inibitória
deverá impor um não fazer.
O mesmo acontece quando u1n fabricante, di.ante de seu concorrente, obriga-
se a não fabricar determinado produto por certo espaço de tempo. Ao iniciar sua
fabricação no período vedado, sujeita-se a ação inibitória, em que se pedirá que
não mais seja fabricado o produto durante o período em que se convencionou a
proibição.
2.9 Tuteia inibitória do inadimplemento mediante execução direta
Se é possível impedir o inadimplemento por meio ele ordem de fazer ou de
não fazer sob pena de multa, também é viável, em tese, conferir tutela contra o
294
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
provável inadimplemento mediante meio exe . . -
do devedor, mas que ao contrário p . d cdutlvo que na o atue sobre a vontade
' ' resCin a a sua vontade.
Sendo a obrigação de fazer fun ível o . d.
diante a determinação de que um gj· , dma Implemento pod.e ser evitado me-
auxi Iar o Juiz ou terce. . fi
assegurando 0 adimplemento. ' Iro, Inter ra na relação,
Na hipótese de obrigação de não fazer será .
o uso da coerção direta Assim I, possiVel, embora em casos raros
- · • por exemp o no caso em 1 · '
nao televisionar os jogos de um ' d que a guem se obrigou a
um oficial de justiça proíba a entr caadmdpeonf ato. e futebol, pode-se determinar qu. e
d I
a os unCionários e dos e ·
e te evisão que pretende infringi· b . _ qlilpamentos da rede
r a sua o ngaçao.
Frise-se que também será viável nesses casos -
dor provisório para atuar no seio da 'essoa . . . , a nomeaçao de um administra-
que a obrigação de fazer ou de - { p JUndlca, o qual deverá interceder para
) , . nao azer SeJa efetivamente adimplida.
I orem, diante do princípio da menor r . -
sob pena de multa deve preferir a . estnçao possível, é certo que a ordem
d d
os mews executivos qu · d d
o evedor. Ou seja os meios . e prescin em a vontade
d
• executivos que não atuam b
or somente podem ser utilizados uan . r_e_a do de-
Circunstâncias do caso concreto. q do encontrarem JUStificativa diante das
2.10 Pressupostos da tutela inibitória do inadimplemento
Para que seja possível tratar dos ress - . . .
plemento, é preciso realçar que h' p. upostos da açao lmbuória do inadim-
plemento, não há que pensar 1potese elm que se objetiva somente o adim-
- d . ano ou cu pa O dano é al d d
ou nao, o Inadimplemento, ao passo ue a c 1 ... go que po e ecorm;
responsabilidade pelo dano Na- . q . I u pa e um enterro para a imposição da
· o e poss1ve negar d · I
alegação de ausência de culpa. o a lntp emento com base na
. Ora, se é assim diante da ação que ob· t' .
CJfica, é óbvio que na ação que prete d . 9be Iva o cumpnmento na forma espe-
' · n e 1n1 Ir o Inadünplem t - h.
pensar em probabilidade do dan . eu o, nao a que se
o e, muito menos, em culpa.
O que basta, no caso dessa ação inibitória é b . . .
mento, situação obietiva que nad t , a pro ablhdade do madimple-
b
. . J a em a ver com o dano e l -
tem ca Intento supor que alguém somen . . com a cu pa. E que não
mento quando este puder lhe cau d te tem direito de impedir o inadimple-
bilidade do seu não cumpriment sahr, dano. Exlstmdo direito à prestação e proba-
o, a Ueito a tutela inibitória.
2.11 A tutela antecipatória
. Asnormasdosarts.461,CPC,e84,CDC abre . . .
pms contêm parágrafos (§§ 3 o) . , m enseJO a tutela antecipatória
. que expressamente autorizam o juiz a antecipa;
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER
295
a tutela quando for "relevante o fundamento da demanda" e houver "justificado
receio de ineficácia do provimento final".
28
Quando o inadimplemento ou adimplemento imperfeito da obrigação puder
acarretar dano, como pode ocorrer no caso em que o credor necessita do produto
encomendado para exercer alguma atividade ou para compor produto que deve
ser entregue a terceiro, cabe tutela antecipatória. Imagine-se a hipótese em que
o credor precisa da imediata satisfação da prestação para não deixar de adimplir
contrato de exportação, com a consequente perda de importante parcela de sua
clientela.
No caso em que a indevida prestação de um serviço, cuja reexecução é pe-
dida, pode obstaculizar o normal desenvolvimento das atividades do contratante-
autor, a tutela antecipada também poderá aparecer como necessária.
Em tais casos, a probabilidade (ou o jumus bani iuris ou o relevante funda-
mento da demanda) deve recair sobre os únicos elementos que importam para a
procedência do pedido. No caso de inadimplemento, no liame obrigacional. Na
hipótese de cumprimento imperfeito, no liame obrigacional e no vício. Nessas
hipóteses não há que pensar em culpa, pois a tutela se funda no direito ao adim-
plemento (perfeito).
Quando o raciocínio repousa na tutela antecipatória do art. 273, § 6. ", do CPC,
isto é, naquela cabível quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso, não há como negar a possibilidade de sua utilização. É
que essa forma de tutela antecipatória foi instituída no CPC para eliminar a im-
possibilidade de tutela imediata do direito que se torna incontroverso no curso do
processo. Ou seja, se o jurisdicionado possui direito à tempestividade da tutela ju-
risdicional,29 ele não pode ser prejudicado pelo tempo de demora do processo que
28. Deixe-se claro que a tutela antecipatória é possível não só em relação às "obrigações de
fazer e de não fazer", mas também diante das "obrigações de entrega de coisa" (art. 461-
A, CPC). O art. 461-A do CPC afirma expressamente, em seu§ 3.
0
, que se aplicam à ação
nele prevista todas as normas que estão entre os§§ 1..
0
a 6.
0
do art. 461, e assim a
norma do seu§ 3.
0
, que trata da tutela antecipatória. Para um maior aprofundamento, ver
a seguir.
29. "O procedimento ordinário (sem tutela antecipatória, como é óbvio) faz com que o ônus
do tempo do processo recaia unicamente sobre o autor, como se este fosse o culpado
pela demora ínsita à cognição dos direitos. Tal construção doutrinária é completamente
alheia ao que ocorre na realidade social e no plano do direito substancial, pois neste plano
há direitos evidentes e não evidentes e na realidade da vida a lentidão do processo pode
significar angústia, sofrimento psicológico, prejuízos econômicos e até mesmo miséria.
É preciso que ao tempo do processo seja dado o seu devido valor, já que no seu escopo
básico de tutela dos direitos o processo será mais efetivo, ou terá uma maior capacidade de
eliminar com justiça as situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito do
autor que tem razão" (MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa
da demanda. São Paulo: RT, 2007. p.lS-16).
296
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
serve unicamente para elucidar a outra arte d d · · . · · ·
ternpestdividade da tutela jurisdicional o à
esta ma uro para JUlgamento (que não de d d - , e 1 o que
esclarecido), e se, diante ele determinado c:Sen, e a produçao de provas para ser

técnica, uma fonna ue o processo. eve _conter, em sua estrutura
pedido ou de um ou dos tela JUrisdicional de parte do
A tutela antecipatória fundada no art 273 § 6 o d CPC ,
são pedidas várias resta õ ' · '
0
e oportuna quando
tuição de muitos diversos vícios ou a substi-
pe 1 o tornar-se Incontroversa
. Pense-se, além disso, nos casos em que se pede tutela es 'fi .
das viciadas ou a
ocasião da audiência preliminar, po_r ,Em tal situação, s:, por
tecipação da tutela específica, restando o dano s:r a an-
Entre -,. d e an e prova.

maduro para julgamento ( d' ed!da com base em JUIZO que entenda que o direito está
probabilidade (que é 0 um) juízo de
P ld J'
. or outro .a o, nos casos em que se teme o inadi l ' -
duvidar da importância da tutela antecipatória Su ementa, nao ha corno
em que se teme a reiteração do inadimplemento' :-;e, ror exemplo,, caso
Jogos de um campeonato de futebol ou de inserir ele naof' televl:wnar
publicidade Aí co - 'b , 'I' · ma a m ormaçao em
do
'c!. ' mo e o vw, a Utl Idade da técnica antecipatória é pouco rnal·s
que ev1 ente.
Frise-se, porém que no caso em
há que se falar em do se teme apenas não
plemento, Apenas na hipótese em ue o stm em pro abthdade elo inaclirn-
urna razão lógica, a probabilidade de dano dano é que, por
2.12 O inadimplemento e a tutela específica do consumidor
2, 12,1
O coe e a natureza da responsabilidade pelos vícios do produto e do
servJço, O cumpnmento imperfeito
De acordo com o art ]8 do CDC " f
duráveis ou n- . . . . , os ornecedores de produtos de consumo
ao cluravets respondem solidariamente pelos vícios de qualidade
30. Sobre o tema, idem, ibidem.
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER
297
ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da dis-
paridade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem
ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas". Nesse caso,
segundo o § L o desse artigo, "não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30
(trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I a
substituição elo produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de
uso; li- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos; II1 o abatimento proporcional elo preço",
Diz ainda esse artigo: "§ 2. o Poderão as partes convencionar a redução ou amplia-
ção elo prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete)
nem superior a 180 (cento e oitenta) dias, Nos contratos de adesão, a cláusula de
prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa
do consumidor, § 3, o O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §
1," desse artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes
viciadas puder comprometer a qualidade ou caracteristicas do produto, diminuindo-
lhe o valor ou se tratar de produto essenciaL § 4,
0
Tendo o consumidor optado pela
alternativa do inciso I do § 1, o desse artigo, e não sendo possível a substituição do
bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, me-
diante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do
disposto nos incisos li e 1II do§ ],
0
desse artigo,§ 5,
0
No caso de fornecimento de
produtos in natura, será responsável perante o consum.idor o fornecedori.mediato,
exceto quando identificado claramente seu produtor, § 6, o São impróprios ao uso
de consumo: I -os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; !I-os pro-
dutos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos,
fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo
com as normas regulamentares ele fabricação, distribuição ou apresentação; III
-os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se
destinam".
Embora o referido arL 18 aluda, em princípio, aos vícios de qualidade e quan-
tidade dos produtos, o certo é que os seus parágrafos e incisos tratam apenas elos
vícios ele qualidade Os vícios de quantidade são disciplinados pelo arL 19, que
assim estabelece: "Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de
quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente,
da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua escolha: I- o abatimento proporcional do preço; li
- complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da
mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV- a restituição imediata da
quantia paga. monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, §
Lo Aplica-se a esse artigo o disposto no§ 4,
0
do artigo anterior,§ 2,
0
O fornecedor
298
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
imediato será responsável quando fizer a esa . - .
utilizado não estiver aferido segundo pd -gemfiou a medJçao e o mstrumento
os pa roes o crars".
Tratando dos vícios de qualid d d .
Código: "O fornecedor de servJ·ç a e o sderviço, assim afirma o art. 20 do mesmo
osrespon epelos · · d l'd
nem impróprios ao consurno ou lhes d' . vrcros e I acle que os tor-
decorrentes da disparidade com as o valor, assim como por aqueles
publicitária, podendo o consumido !caçoes da oferta ou mensagem
-a reexecução dos serviços, sem cust: al ternativamen:e e à sua escolha: I
imed. iata da quantia paga mon t· . Icwna e quando cabJvel; II- a restituição
· e anamente atualizada sem · . d
perdas e danos· IIf _
0
abatimento .
1
d ' pre]UJZos e eventuais
. ' proporcwna o preço § 1 o A . d
vtços poderá ser contjiada a tere . d 'd . . reexecuçao os se.r-
r. ezros evt amente capacitad
Jomecedor. § 2 o São I'mp · · . os, por conta. e risco do
· ropnos os serv1ços que .
fins que razoavelmente deles se espera b se mostrem madequados para os
normas regulamentares de prestabilid md '" em como aqueles que não atendam as
a e .
A responsabilidade pelos vícios inerente . .
damento diverso da responsabilidad l sdaos produtos ou serviços tem fun-
. epe osaci entesdecon ( .
capitulo relativo ao ressarcimento na f fi sumo verasegurr, no
aqui interessa deriva da obrigação d ofrma espdecí Ica). JJ A responsabilidade que
f
. · o .ornece or em assegu .
per elto, colocando
0
produto
0
. rar o cumpnmento
tida de garantidas. u o serVIço no mercado com a qualidade e a quan-
Quando a obrigação é cumprida de for . . .
reito de exigir tutela específica (a corre ·ão d:; surge ao credor o di-
a sanação do vício, a complementação eso euo no adimplemento), no caso
duto ou a reexecução do serviço Ess d' p a substituição do pro-
por dano,32 mas sim na própria . e _IrCJto nao se funda na responsabilidade
inerente à obrigação. ngaçao, ou melhor, na garantia de qualidade
A responsabilidade diante do cum rim . . .
ferente da responsabilidade por a 'd tpd ento Imperfeito e completamente di-
. CJ en e e consumo ou pelo fato d d
serviço. A primeira está relacionada à falta d . , . o pro uto ou do
prestado, enquanto a segunda se funda no d e eqUJvalencw_entre o garantido e o
hdade pelo fato do produto ou do . abno. Melhor exph.cando: a responsabi-
servJço se aseia no dano (art 12 17 d
aopassoquearesponsabilidadep I ; . d d s. a oCDC),
b
· e O VICIO o pro utooudose · -
na o ngação de garantir a sua ad - . rviço esta ancorada
equaçao e quantidade (arts. 18 a 21 do CDC).
31.
32.
De acordo com Zelmo Denari., este modelo de re . b. . .
plemento contratual: o fornecedor tem a ob . Ihdade e "consectário do inadim-
trato, colocando o bem ou serviço ndgaçdao de assegurar a bo. a execução do con-
f
. no merca o e consumo e f ·
uso ou _ruição" (Código Brasileiro de Defesa do Co . m per eltas condições de
antepro;eto. Rio de janeiro; Forense Un,·ver ., . . nls9umidor- Comentado pelos autores do
51
_ si ana, 91. p. 98)
p. Calvão da. Responsabilidade civil do produtor. Almedina, 1999.
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE FAZER E DE NÃO FAZER
299
Em relação à responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, o CDC
estabelece de forma expressa a responsabilidade objetiva (arts. 12 e 14, CDC).
No entanto, no que diz respeito à responsabilidade pelo vicio do produto e do
serviço, a doutrina ora pensa em responsabilidade objetiva, ora em culpajuris
et de jure.
Fala-se em culpajuris et de jure principalmente porque o CDC, ao tratar da
responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, silencia em relação à dispensa
da culpa, não repetindo os dizeres que evidenciam a responsabilidade objetiva
pelos danos decorrentes do fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14, CDC).
Porém, falta a percepção de que a responsabilidade pelo vício do produto ou
do serviço tem dois patamares: o do inadimplemento e o do dano por ele provocado.
O direito de exigir o cumprimento perfeito nada tem a ver com a questão da culpa,
pois esta somente pode aparecer diante do dano provocado pelo adimplemento
imperfeito.
De modo que o CDC não poderia ter dito que, no caso de inadimplemento,
o fornecedor responde, sem culpa, pelo cumprimento imperfeito, pois isso é óbvio.
Não é possível dispensar o que não pode estar previsto. A culpa somente poderia
ser considerada pelo CDC diante da responsabilidade pelo dano provocado pelo
inadimplemento.
Lembre-se que, no regime dos vícios redibitórios, o dano provocado pelo
adimplemento imperfeito não abre oportunidade para o ressarcimento se ficar
demonstrado que o alienante ignorava os vícios.
33
Ou seja, de acordo com o CC, o
ressarcimento somente será cabível em caso de má-fé.
Todavia, afirma o art. 23 do CDC que "a ignorância do fornecedor sobre os
vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de respon-
sabilidade". Como é óbvio, se a responsabilidade pelo cumprimento imperfeito
nada tem a ver com culpa, essa disposição somente pode dizer respeito à respon-
sabilidade pelo dano dele derivado.
No sistema do CDC, para a responsabilização pelo dano decorrente do inadim-
plemento, pouco importa a ignorância do fornecedor sobre os vícios do produto
ou do serviço. Com efeito, no sistema do CDC, a demonstração de boa-fé não é
capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor.
Ora, considerando que a necessidade de adimplemento perfeito (específico)
não tem razão para tomar em conta a culpa, resta a conclusão de que o sistema do
coe é adequado ao dispensá-la no único local em que poderia ser indagada, ou seja,
no que concerne aos danos decorrentes do fato do produto ou do serviço e em
relação aos danos derivados do inadimplemento.
33. Art. 443, CC de 2002: "Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que
recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão somente restituirá o valor recebido, mais
as despesas do contrato".
300
TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS
2. 72.2
As alternativas do consumidor diante do " . d t·
d t
5
VJCJOs e qua 1dade do
pro u o
Ao trat_ar _dos vícios redibitórios dispõe o CC que " . b.d
t d d ' · acmsarece 1 aemvir
u e e contrato comutativo pode ser enjeitada , . d f -
a
1
o qu: é destinada, ou
441 Isso, esta e_ ece que, em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art
), pode o reclamar abatimento no preço" (art. 442, CC). .
A slluaçao e bem diferente daquela posta pelo CDC . . . .
do consumidor é protegido não apenas contra os porq_ue o
contra os aparentes, 34 mas especialmente pelo motivo de que o tafmbem
consumtdor um amplo leque de alternativ . d l con ere ao
se refere à possibilidade de restituição :: ob etc somente
preço. 3.5 a a rmento no
Lembre-se que, de acordo com o art 18 do CDC .

d. d . . . I a a rec ainaçao no prazo máximo de trinta

ação reiterá-la ou optar entre 1- a

(art. 18, § l.o, do CDC). , I- o abaumento proporcional do preço
que o consumidor somente pode exercer esse direito de o -
houver soliCitado a substituição das partes viciadas D d . l se
viciadas não constitui
, e po e ser excepcwnada nas hipóteses do § 3 o d 18
consumidor!'oderá fazer_ uso imediato das §
das u p e que, em razao da. extensa o do vício, a substituição das partes vicia-
Pl. der comprometer a qualidade ou características do produto diminuir-Ih
o va o r ou se tratar de produto essencial". ' e
Não atendida a recla1nação, e não sendo
0
caso de a lica ão d , o
o consumidor realmente optar entre a das
34.
35.
Note-se que o art. 26 do CDC disci lina , d'f
de vícios aparentes e de vícios oc ltp prazos 1 erentes para o consumidor reclamar
u os.
Como adverte Antunes Varela, "durante muito tem . . ,.
primemo defeituoso da obrigação não con (t - pose partm da Ideta de que o cum-
cumprimento. Se o defeito da r t - s l ma uma espécie autônoma na área do não
do credor, o fato era termos essenciais, o interesse
dsivament