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O (IM)POSSVEL JULGAR PENAL

AMILTON BUENO DE CARVALHO

(...) necessita-se do sofrimento daquele representante do mal para fazer-se bom para o homem: o insuportvel se confunde com o outro, que no reconhecido como outro, seno como monstro, cada vez mais demonizado, um ser oposto a mim, senhor do bem (Luiz Henrique1).

(...) o advogado que instrui o processo e se omite de toda e qualquer produo de prova, ou seja, a pessoa resta condenada em razo de uma m defesa, to ou mais responsvel que o juiz prolator da sentena (Daniele2).

RESUMO: 1. Prope-se a questo relativa possibilidade de um ser humano historicamente localizado e minimamente saudvel psicologicamente ser capaz de mandar algum para o presdio, ou seja, dizer sim ambio condenatria, sendo que sempre possvel dizer o no; 2. O interpretar se interpretar, assim, o julgar, enquanto atividade hermenutica, expe o axioma segundo o qual o julgador julga se julgando, ou, em outros termos, condena (ou absolve), se condenando (ou se absolvendo); 3. O julgamento que leva ao crcere (sofrimento estril) seja quem for, seja qual o delito cometido representa a nossa falncia enquanto sociedade civil, ao mesmo tempo em que nos responsabiliza (a todos, sem exceo) pela vida prisional; 4. Sonha-se com algo

Desembargador no TJRS. LUIZ HENRIQUE MERLIN Ps-graduando no Curso de Especializao em Direito Penal e Criminologia ICPC/UFPR. Ps-graduando no Curso de Especializao em Teoria Geral do Direito (ABDConst-UniBrasil). 2 DANIELE FELIX TEIXEIRA - Advogada. Professora de Direito Internacional Pblico e de Processo Civil na Univali/SC. Mestranda em Relaes Internacionais Unisul/SC.
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novo: a justia do amor, em contraposio justia do dio: at condenar, porm no como ato de mero repdio, mas de compreenso. PALAVRAS-CHAVE: Julgamento Penal. Pena Privativa de

Liberdade. Possibilidade.

1. EXPLICAO PRELIMINAR O presente trabalho vem de discusso que travamos em comunidade no orkut. Lanado o tema para debate, aportaram mais de cento e cinqenta manifestaes. Desde o incio ficou estabelecido que, a partir do debate, seria organizado um texto que condensasse, no que fosse possvel, o pensamento dos participantes. Agora estou a dar cumprimento, como animador da discusso, ao que fora convencionado: dar vida ao debate, com a sistematizao respectiva. Assim, apesar de eu determinar o fio condutor, a produo coletiva: recolhi idias, garimpei pensamentos, desenvolvi questes. Logo, a presente escritura segue diferente impossvel seria o meu olhar sobre as idias l lanadas, mas sofreu o crivo do participante mais ativo, Sylvio Loureno da Silveira Filho3, o companheiro mais prximo, tanto intelectual, como afetivamente. 2. O TEMA A questo levantada, em busca de possvel resposta, a que vem no ttulo do trabalho: possvel o julgar penal?.

SYLVIO LOURENO DA SILVEIRA FILHO Advogado. Especialista em Direito Penal e Criminologia ICPC/UFPR.

muito provvel sabe-se que certeza de nada se tem que eu tenha lanado o tema na busca de superar angstia pessoal: julgador criminal que sou. Explico. H passagem bblica, oriunda de Paulo, I Corntios, cap. 13, v. 11 e 12, que diz o seguinte: quando eu era menino, falava como menino, discorria como menino, mas logo que cheguei a ser homem, acabei com as coisas de menino. Porque agora vemos por espelho em enigma, mas ento veremos face face: agora conheo em parte, mas ento conhecerei como tambm sou conhecido. que estou em luta constante para deixar de ser criana e chegar a ser adulto como magistrado criminal (se isso , de fato, possvel): ver face face, conhecer como sou conhecido. Quando criana-juiz, ou seja, no incio da carreira mais de duas dcadas se passaram a angstia para julgar estava em sobreviver decidindo ante aquilo que a tcnica exigia. A questo que se me colocava era a seguinte: aprenderei, algum dia, a ser julgador? A preocupao sria, muito sria estava centrada basicamente na tcnica: ser bom tcnico. Tal angstia foi superada. Embora se saiba que o tempo no faz, necessariamente, sbios, mas sim velhos, inexoravelmente velhos (o idiota jovem se transforma em idiota antigo: o tempo somado idiotice), o certo que de tanto e tanto e tanto julgar, a tcnica acomodada, clareada, praticamente superada. O tempo passou e a angstia migrou: do meio (tcnica) para o fim (resultado prisional), da forma para a substncia. E ela, angstia, aumentou insuportavelmente.

Medo de julgar (leia-se: mandar algum para presdio)! Quanto mais adulto fico, mais o medo se faz presente! Em outras palavras, quanto mais me conheo, quanto mais conheo a estrutura do poder, quanto mais conheo os profissionais do direito, quanto mais conheo as pessoas, quanto maior o aprendizado adquirido, mais a angstia se faz presente quando, ao final do labor, explode a concluso: Diante do exposto, condeno o acusado a seis anos de recluso. Aos legalistas de planto: no a vontade da lei que assim o determina. No! Quem assim define o cidado-juiz historicamente localizado: quem pode dizer o sim, pode dizer o no (ensina brilhantemente o magistrado jubilado gacho, Jos Carlos Laitano). No fundo, portanto, o debate foi lanado como uma espcie de grito de socorro: possvel uma pessoa razoavelmente sadia suportar psicologicamente mandar algum seja quem for, seja qual o delito cometido para um dos nossos presdios? Ou seja, o dizer sim ambio condenatria, embora sempre seja possvel dizer o no?

3. AO DEBATE (O JULGAR SE JULGANDO). O diante do exposto, condeno o acusado a seis anos de recluso carrega uma carga moral terrvel: o outro sofre diretamente as conseqncias da exegese judicante. O processo penal coloca frente-a-frente os respectivos sujeitos: a histria que ali interessa parte da histria do acusado (uma parte nfima, representada pela reconstituio da pequena histria do delito), que produz o encontro, a personificao e a singularizao desses sujeitos entre si, seres humanos historicamente localizados. Aps o encontro sempre haver marcas.

A interpretao do direito penal campo da filosofia prtica, dirigida a dizer o que justo aqui e agora com efeitos dirigidos outra pessoa que no o exegeta, que historicamente localizada, com nome, endereo, famlia difere das outras modalidades interpretativas exatamente pela carga moral que explode (no se est a interpretar abstratamente, mero devaneio intelectual, nem com resultados pessoais ao prprio intrprete ou aos seus, ou a patrimnio ou valores, mas sim alcana a liberdade do outro). O mestre de Granada, Saavedra, ensina que a interpretao se d circularmente, com mtua referncia entre texto (no momento judicial penal, a vida do outro) e intrprete, tendo-se a presena de pr-juzos que so ineliminveis: interpreto me interpretando. Se interpretar se interpretar, o julgar, atividade hermenutica que , expe o seguinte axioma: julgo me julgando, em outras palavras: condeno (ou absolvo) me condenando (ou me absolvendo). O que se quer dizer com isso? Toda pessoa (repito: historicamente localizada) que eu (historicamente localizado) determino que v a presdio leva junto certa parte de mim: algo de mim aprisionado com ele, nele! Para sempre estou vinculado s pessoas que para l ordenei a ida. No h fuga possvel. O crucial que este outro sofrer as conseqncias da (minha) condenao! A a questo levantada: possvel para o humano suportar o julgar penal? No, no se est dizendo que no seja necessrio, indispensvel, que algum, em determinado momento, estabelea um limite ao intolerante mximo (e no a qualquer intolerante, diria Calera). O que se quer questionar algo diferente: possvel algum sadiamente fazer isso?

Certo que a vida feita de julgamentos (lembra ngela 4), assim o fazemos a todo instante. Mas o que se quer marcar a exigncia de outro tipo de julgamento: o penal, aquele que leva ao crcere! 4. AINDA ATACANDO O TEMA (ALGUNS ACORDOS) No debate chegamos a alguns consensos por certo, na contramo do senso comum que tem imperado no saber dos juristas tradicionais. A eles: o pano de fundo base terica que alimentar as (im)possveis concluses. Ou seja, forjam o local de onde olhamos o direito penal e suas mrbidas conseqncias. Primeiro - o mal-estar penal. Temos profunda desconfiana no direito penal: no cumpre suas promessas, suas funes declaradas, h espetacular descompasso entre sua retrica justificadora e o resultado que alcana: no atemoriza ningum e no recupera aqueles que violam suas determinaes. Da mesma forma, no pode, no plano tico, servir de instrumento de vingana. Numa palavra: o direito penal tem se constitudo numa grande mentira! No cumpre o que promete: tudo se resume em espetacular retrica. Assim, por no crer no direito penal se est a caminhar na direo abolicionista o findar do direito penal, mas no da responsabilidade pessoal. Todavia, como ainda hoje e s por hoje nosso compromisso no se tm respostas ao intolerante mximo (aquele sem limite interno que busca limite externamente, em ltimo momento no pai-Estado), estamos naquele
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ANGELA GONALVES BUENO - Acadmica do Curso de Direito do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo - Unidade Campinas/SP.

campo que Aury denomina abolicionismo utpico e garantismo tpico: um direito penal mnimo que segue o caminho de sua abolio, na viso barattiana. Em assim sendo, se o justifica unicamente em situaes caticas como (repetindo Calera) limite ao intolerante mximo e no qualquer intolerante: quando h agresso a bens indisponveis e quando os outros campos do direito no do conta do fenmeno. Logo, o direito penal por mau, cruel, no destinado a resolver problemas, mas em si um problema (Lenio) no pode ser banalizado. A busca, ento, de reduo dos danos causados pela mquina penal: o menor sofrimento possvel ao desviante (Ferrajoli). Tem-se o direito como limite a todo poder desmesurado, desenfreado, na busca desesperada de se o domesticar, racionalizando-o. No estabelecimento, como quer Lus Felipe 5, da absoluta proporcionalidade entre pena e castigo nos crimes por excelncia, que ele refere: alcance a bens indisponveis, que exigem proteo mxima (crimes contra vida, crimes violentos contra a liberdade sexual, por exemplo). Assim, se buscaria, tambm na viso de Lus Felipe, o bom uso da ferramenta que o sistema coloca disposio: reduo de danos prisionais. Aqui se estaria a justificar o atuar garantista: radicalizao na proteo dos direitos do processado e, aps, do eventual condenado priso. Segundo: o mal-estar prisional. Desconfiamos profundamente do direito penal. E em relao pena de priso?

LUS FELIPE DE LIMA HAHN - Acadmico do Curso de Direito do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo - Unidade Campinas/SP.

Aqui o desconforto maior: no cremos no sistema prisional como resposta racional queles que ousam agredir a lei penal. O repdio total! Joo Luiz6 expe com preciso: julgar (condenar) possvel, o problema o resultado priso: o Estado pode (deve) repudiar condutas agressivas; todavia a resposta prisional que no se sustenta neste estgio civilizatrio. Damo-nos por vencidos! Desistimos de tentar legitimar a priso o problema clssico, diria Ferrajoli, da filosofia do direito: violncia do delito se agrega outra violncia, a da priso, gerando, em efeito cascata, outras violncias, num esquecer do que alertam os psicanalistas: o mal que pratico resposta a um mal que recebi; o bem que fao conseqncia de um bem que recebi. Mero sofrimento estril, mantenedor do medievo! O resultado que se chega, na linha de Zaffaroni, diz Sylvio, indica que a pena mero exerccio de poder, puro exerccio de poder, to-s exerccio de poder: selecionamos alguns indesejados (via lei penal) e deles procuramos nos livrar (via presdio)! E nesse vis, novamente Sylvio explica: o direito penal, ento, cumpre com espetacular eficincia suas funes poder dirigido destruio do outro! A ponta final e mais agressiva do poder se faz maravilhosamente competente: o capturar o espao-tempo dos indesejados, com a satisfao sdica de que a vida (?) l deve ter condies inferiores dos mais inferiores que esto em liberdade ameaa que se faz presente: o tempo apreendido (tempo de

JOO LUIZ DE CARVALHO BOTEGA Acadmico de Direito da Unisul/Unoesc.

produo na sociedade capitalista), o espao reduzido infinitamente, com a imposio de vida em comum com outras pessoas. Suplcio gtico diria Salo. Nem mesmo resposta ao sofrimento que fora submetida eventual vtima justifica a priso: um, o Estado como ente essencialmente tico no pode ser vingador; e, dois, o dano sofrido pela vtima j se deu: o que se pode fazer, eticamente, em seu benefcio, propiciar-lhe meios para superar o dano que se lhe causou! Adnaldo7 alerta: o mximo que se logra uma pseudo-confiana no direito e nas leis. E nada mais! O resultado condenao no resolve problemas, cria outros: que fazer com aquele que vai ao crcere e com seus familiares? Onde os ganhos com a priso de algum? O que se constata? O determinar a ida de uma pessoa ao sofrimento estril representa nossa falncia como sociedade civil: damo-nos por derrotados no logramos superar conflitos de forma civilizada, logo buscamos a destruio dos indesejados, via priso, sob a retrica de ambicionar recuper-los! Em tal contexto, a ns, juristas, reservado o triste papel de ser a ponta de lana do poder: legitimar o sofrimento estril, dando falsa e infantil sensao de que agora, com a priso do indesejado, estamos em segurana. Mas a mxima, para desconforto dos juristas, no cala: quem pode dizer o sim, pode dizer o no! Eles esto l (eles so, segundo Luis Eduardo, negros, entre 18 e 23 anos de idade, moradores da periferia, analfabetos, pobres e do sexo masculino) nas condies que todos sabemos, pelo tempo que todos sabemos, com o sofrimento que todos sabemos, com os resultados que todos sabemos,
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ADNALDO DOMINICES BAA FILHO - Acadmico de Direito da UNICEUMA-MA.

porque ns temos dito o SIM quando poderamos dizer o NO no banalizando a priso (seja definitiva, seja provisria), alterando para menos o tempo prisional, modificando as condies do crcere, com uso do mero instrumental que o sistema coloca ao nosso dispor, mesmo sem chegar em eventual abolicionismo. Somos sim todos responsveis pela vida prisional: nada nos desculpa! 5. O CONFORTVEL SIM. Adnaldo alerta: eles acreditam no sistema! Honestamente acreditam. E so tantos e tantos e tantos, que devem estar com a razo, embora se saiba que a vontade da maioria apenas quer dizer o que diz, ou seja, que a vontade da maioria, mas no que esteja em consonncia com as conquistas da civilizao, uma espcie de reserva tica neste momento da histria: racionalidade do poder, humanidade das penas, garantias do cidado frente ao poder abusivo de punir. Pensamos que h uma espcie de gozo no condenar desenfreado! Na fria de decretos prisionais cautelares no fundamentados ou por tempo muito alm do permitido pela legalidade ou em teratide inominvel: cidado preso cautelarmente durante o processo e depois de condenado solto. Na negativa escancarada sem o menor pejo dos direitos legalmente reconhecidos daqueles que esto a cumprir pena. Faz-se isso sem o mnimo rubor na face! No, ao contrrio de que muitos querem fazer crer talvez at como mecanismo psicolgico de defesa , o assim atuar no est no compromisso com a legalidade: o discurso da obedincia lei! Ora, a prpria Constituio marco definitivo da legalidade positivada explcita (alis, sequer necessitaria o ser porquanto h princpios a ela anteriores) na direo de que ningum ser submetido a tortura nem a

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tratamento desumano ou degradante (artigo 5, III), ao assegurar aos presos o respeito integridade fsica e moral (XLIX), ao impor que a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (XLVIII). E todos sabem, rigorosamente todos sabem, que o crcere no atende tais ditames constitucionais. A legalidade rasteira Lei de Execuo Penal tambm afirma direitos mnimos dos presidirios. Um simples passeio por ela demonstra a insuportvel, a insustentvel ilegalidade das prises. A leitura de apenas um dispositivo dela, o art. 88, serviria para ruborizar qualquer legalista de planto: O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6m 2 (seis metros quadrados). Com base na lei se condena o desviante (agresso a determinado tipo legalmente previsto: em nome da lei te condeno). Legalismo exemplar! Ao depois, com o apenado j no presdio, simplesmente a lei esquecida (em agresso lei te animalizo). A priso sim ilegal, legalistas! O substrato da desenfreada mantena prisional no est na obedincia legalidade (o imortal Lyra Filho dizia que o positivista hipcrita: quer a lei para o embuste do outro e no para ele obedecer). Deve estar em outro local! Onde?

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Andr8 arrisca responder: tenho a sensao de que a nossa cultura cria um escudo contra a reflexo que pode levar a este desconforto. A mdia e os filmes americanos, por exemplo, que carregam a ideologia da defesa social, fomentam esta relao maniquesta da separao entre bem e mal que funciona exatamente como quebra do espelho. O espelho de que falo aquele que permite que o sujeito (juiz) se enxergue. Se o sujeito tem atrofiada capacidade de autocrtica, ele no ter peso na conscincia por mandar o outro para o inferno. E acrescenta: parece-me que ele sempre julgar uma imagem, construda a partir de sua viso dos elementos contidos no processo. Nessa imagem h muito do prprio juiz e pouco do ru. O interpretar se interpretando, o julgar se julgando: o mandar a si mesmo, o mau que existe dentro de si mesmo, para o inferno. O doloroso est em que se pune a si mesmo no outro, mas o outro que vai cumprir a pena por ele, pena que dele, porquanto ele tem raiva em si mesmo. O gozo de mandar a si mesmo, via outro, para o suplcio gtico! A explode o que Sylvio denomina de juiz-vingador! Aquele que incorpora o bom e dejeta o mau. Aquele que busca a ordem, ainda no dizer de Sylvio, agora forte em Bauman, onde tudo estaria no seu devido lugar: os limpos aqui e os sujos l (estes, fora da ordem, fora do seu devido lugar). Um ser superior, com uma arrogncia insuportvel. Afinal, est legitimado a separar o joio do trigo, o bom do mau, ns de eles. Ora, existem indesejados e temos que dar fim (no duplo sentido) neles justificativa do Leviat para legitimar o direito penal. Como conseqncia, o poder necessitou de alguns seres superiores para tamanho encargo, o de limpeza, de faxina, o de recolocar as coisas no seu devido lugar: eles (os maus) l e ns (os bons) aqui. Tudo temperado por um processo de higienizao do ambiente social: o crcere!
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ANDR SZESZ Acadmico de Direito nas Faculdades Integradas Curitiba.

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E o poder eleva a arrogncia a status de dogma: ao juiz vedado o no-julgar, a recusa, o reconhecimento de sua incapacidade (o no sei). Julgars, no importa se bem ou mal. Julgars! O gozo do condenar, sob a capa da imperatividade legal: obrigamme a assim obrar. Em tal contexto, aquele que ousa estancar, limitar, dar racionalidade ao poder visto como inimigo: o advogado. As garantias do acusado, a sua preservao, diz Joo Luiz, representa um estorvo, um atrapalho ao gozo persecutrio desenfreado. A extrao da verdade a ingenuidade epistemolgica, diz Ferrajoli, faz crer que ela alcanvel, modo absoluto est acima das garantias, tornando o acusado um objeto (o depositrio da verdade), diria Salo, autorizando sua invaso para extra-la a qualquer custo (por certo, alguns chegam a lamentar a impossibilidade legal da tortura, todavia, com base nela, ainda hoje esto a condenar pessoas: o psictico ato de condenar com fulcro em confisso policial). 6. O DESCONFORTVEL NO! A no-crena nas promessas do direito penal e o repdio priso enquanto resposta racional ao crime, mesmo aqueles por excelncia, os delitos clssicos que servem de apoio retrica persecutria (assassinato de crianas, violaes graves), geram profunda crise (a mxima gramschiana: o velho morreu e o novo no nasceu ainda) entre aqueles que se pretendem humanistas: Hart diz que num mundo s de anjos, desnecessrio o direito; num mundo s de demnios, o direito no se sustenta; o direito se faz necessrio exatamente porque somos isso: misto de anjo e demnio.

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O velho movimento da lei e da ordem est morto teoricamente (sabese, sim, que ele est bem vivo no senso comum, tanto aquele que impera na sociedade civil, quanto no dos operadores jurdicos); o abolicionismo (o novo que professamos) ainda no rene condies (sabe-se l por qual razo) ainda no nasceu. Crise escancarada, diria Gramschi! Pretendemos resistir, da sermos, repito, no vis de Aury, abolicionistas utpicos e garantistas tpicos (utopia no sentido do ainda no, mas que pode vir a ser). Ao que nos parece, nosso limite est na luta desesperada para a reduo dos danos causados pelo direito penal e seu fiel escudeiro: o xadrez! O mnimo sofrimento possvel ao eleito pelo direito penal como demnio, referido por Ferrajoli. Joo Luiz afirma que enquanto no percebermos a incapacidade de julgar criminalmente, estaremos a banalizar condenaes e a abarrotar presdios. Ento, retomo a questo inicial: possvel o julgar criminal? 7. A TENTATIVA DO NO ENQUANTO POSSVEL. Parece que estamos exatamente naquele momento em que a Filosofia inicia sua investigao, na lio de Marilena Chau: naquele instante em que abandonamos nossas certezas cotidianas e no dispomos de nada para substitu-las ou para preencher a lacuna deixada por elas. O no ao que todo mundo diz e pensa. Momento de espanto com as certezas (im)postas. Domingo. Almoo com a famlia. Dezesseis horas. No computador. Processo para julgamento. Leitura dos autos. Condenao: diante do exposto,

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condeno o acusado a pena de seis anos de recluso, a ser cumprida no presdio central. Volta sala, beija os filhos e com eles se dirige ao cinema. Matar o acusado e ir ao cinema com a famlia! suportvel isso? to simples tal ato? Passa-se imune a tudo isso? Cabe isso no humano? Coloque-se entre parntesis o que vem do senso comum. Tenha-se o momento filosfico do espanto. Abandonem-se as certezas cotidianas de que fala Marilena. Mire-se para onde se dirige nosso labor: que resultados vo gerar l (no acusado e nos seus) e c (no julgador)? Cerca de vinte anos atrs uma pea teatral foi produzida na Argentina (El seor Galindez), onde o autor discutia os efeitos da tortura no torturador. Quais os efeitos da condenao no juiz que proferiu centenas de atos condenatrios? Um pouco mais agressivo: quais os efeitos no juiz que condenou um cidado sem ao menos se dignar a preservar as garantias do acusado por exemplo: condenao com base em elementos emergentes do inqurito policial? Ou seja, quais os efeitos da condenao naquele que pode dizer o NO e garbosamente diz o SIM? Certo que sabemos, ao menos por aproximao, quais os efeitos que a condenao prisional gera no condenado, mas e no condenador? possvel, enfim, o condenar?

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Caroline9 se questiona: no sei como possvel que algum ser humano possa julgar a outrem legitimamente. H fatores psicanalticos que projetamos nos outros sem nos darmos conta. Joo Luiz incisivo: absolutamente no: impossvel. A meu ver, para o juiz eticamente responsvel, para o juiz humanista, insuportvel ter que condenar algum e mand-lo para Bangu I. Porm, para os que se encontram acima do bem e do mal, para os que se encontram acima das partes no processo, para eles basta dizer que esto apenas cumprindo o determinado na lei. Alysson10 afirma: julgar um ser humano e lan-lo aos ratos no s possvel como constitui prtica cotidiana em nossos tribunais. Mrio11: parece-me insuportvel, eticamente e psicologicamente, condenar algum em um processo a passar anos de sua vida em um presdio (...) a menos que seja um alienado, distante da realidade social e incapaz de analisar sua prpria personalidade, condenar algum sem peso na conscincia e conseguir dormir tranqilo noite. Luiz Henrique: julgar algum criminalmente no impossvel; impossvel no estar julgando tambm a si prprio neste momento; a culpa atribuda e a pena imposta pretendem uma individualizao impossvel. Jeane Carla12: Repartir um minsculo e ftido espao com outras pessoas onde ningum tem nenhum tipo de identidade, a no ser comungar o mesmo espao! Preciso mais tempo para pensar... preciso mais tempo para tentar dar sentido priso.

CAROLINE RODRIGUES DE TONI Acadmica de Direito da Unichapec. ALYSSON AMORIM MENDES DA SILVEIRA Acadmico de Direito da PUC/MG. 11 MARIO FAGUNDES FILHO Advogado. Ps-graduando em Direito Privado na UFF. 12 JEANE CARLA FURLAN Magistrada. Mestre em Direito. Professora Universitria.
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V-se o desconforto que explode do ato de condenao prisional: algo para alm do humano, ou talvez exatamente do humano: o anjo e o demnio que h dentro de ns: Tanatos e Eros. Parece que a condenao vem da parte demonaca que habita em ns: a exploso do gozo via raiva que tenho do outro ou da raiva de mim no outro que habita em mim! 8. AO FINALIZAR: UMA INGNUA PISTA. Retomo Marilena: no encontramos nada para sobrepor nossa certeza cotidiana: a necessidade de aplicar a pena de priso que no se logra justificar racionalmente. A pena de priso est a (Zaffaroni). Ento, o caminho que eu encontrei para suportar fazer o que fao um: busca desesperada da reduo possvel dos danos ao eleito pelo direito penal expresso do poder para expiar o mal que queremos longe de ns: a faxina com a remoo de entulhos sociais: os de sempre, classes subalternas! Menor sofrimento possvel ao desviante vez mais, Ferrajoli. H alguns anos, um grupo de jovens incendiou um ndio em Braslia. Um deles filho de um juiz. Posteriormente, o juiz-pai foi entrevistado nas pginas amarelas da revista Veja. A dor deste juiz-pai demonstrava ser indizvel. Na entrevista, ele dizia que o filho-presidirio pedia que no fosse visit-lo para que no visse onde ele se encontrava. O pai-juiz referiu que, agora, ento, entendia os juzes ativistas. Sofri com o pai-juiz (e o respeito, com toda a dimenso humanista que me anima), mas lamentei: que pena, teve que acontecer com ele mesmo para que percebesse a importncia de ser juiz ativista!

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Penso que aqui h um caminho a ser seguido: o juiz deve ter empatia com o acusado. David Zimmerman explica que empatia vem do grego: em (dentro de) mais pathos (sofrimento, dor), ou seja, conseguir se colocar na pele do outro, no lugar do outro, e, juntamente com ele, sentir suas dores emocionais. A, presumo, est a raiz da solidariedade: conseguir se colocar no local (na dor) do outro. Empatia que difere de simpatia: estar ao lado do outro, algo menor, menos intenso, portanto! O que quero dizer? Ter a possibilidade de estabelecer uma relao emptica com o outro, aquele que sofre a perseguio penal, sem ser preciso que eu ou os meus a tenham sofrido. Uma espcie de contaminao com a dor do outro sim, a contaminao com a dor da vtima tambm necessria, mas isso reservado para outro local do direito que no o penal: aqui a relao se d unicamente entre Estado-acusao e acusado. Sentir as dores do outro e dar a ele resposta penal menos dolorida possvel. A busca de decises humanas e no meramente vingativas. O se julgar tambm no outro, mas no com raiva do outro e nem raiva de mim no outro. Evidente que impossvel se colocar totalmente no lugar do outro, mas indispensvel alguma empatia para poder melhor (ou seja, o mais possvel) entender (e julgar) este outro: encontro com o reconhecimento da alteridade! No estar fora deste outro e julg-lo no como sujeito, mas como objeto: algum no humano, como talvez muitos faam! Talvez se possa sonhar com algo novo: a justia do amor e no a justia do dio. At condenar, mas no como ato de mero repdio, mas de

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compreenso. No, no ser piegas, mas perceber para alm do bem e do mal que o acusado um humano com a mesma dimenso daquele que o julga! Como humano deve ser julgado por outro humano, mesmo que o resultado seja uma (des)humana condenao!

Amilton Bueno de Carvalho primavera de 2006.

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