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Faculdade de Direito de Lisboa

SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010

SUB-TURMAS 5 e 6

APONTAMENTOS DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO


1 SEMESTRE 2010/2011

Docente:

Sandra Lopes

Lus
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

Estes apontamentos correspondem matria das aulas prticas da cadeira de Introduo ao Estudo do Direito leccionada s sub-turmas 5 e 6 da Noite, no 1 semestre do ano lectivo de 2010- 2011. Tm uma finalidade exclusiva de auxlio aos alunos no estudo para a preparao dos exames.

INDCE

CAPTULO I: A Ordem Jurdica 1. Ordem natural e ordem social: ordem fctica; tcnica e normativa. Ideia de normatividade 2. Diversidade de ordens normativas: ordem religiosa; ordem moral; ordem de trato social e ordem jurdica 3. Relaes direito e moral 4. Caracterizao da Ordem Jurdica: necessidade/ imperatividade/ coercibilidade/ exterioridade/ estatalidade 5. Os fins do Direito: a Justia, Segurana Jurdica e Promoo do Bem-estar Econmico, Social e Cultural 6. Sociedade politicamente organizada: Estado; Estado de Direito; realizao do Direito como funo do Estado 7. Os meios de tutela pblica 8. Ramos de Direito

CAPTULO II: Fontes de Direito 1. Consideraes gerais sobre Fontes de Direito 2. Costume 3. Jurisprudncia
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4. Doutrina 5. Lei 6. Direito internacional 7. Princpios fundamentais de Direito 8. Hierarquia das fontes/ normas

CAPTULO III:

Interpretao

1. A interpretao em sentido restrito

A. Noo B. Modalidades de interpretao a. Critrio dos sujeitos/ Interpretao autntica; particular b. Critrio do objectivo Subjectivistas/ fontes/ origem ou valor: oficial; judicial; doutrinal e ou fim da interpretao:

Objectivistas/Teses mistas; Historicistas/ Actualistas; art. 9 CC c. Critrio dos resultados da interpretao: interpretao declarativa; extensiva; restritiva; abrogante; enunciativa; correctiva 2. A integrao de lacunas a. Consideraes iniciais b. Lacuna jurdica c. Integrao: analogia legis; analogia jris; norma que o interprete criaria 3. Novas perspectivas metodolgicas de concretizao ou desenvolvimento do direito a. Reduo teleolgica
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b. Extenso teleolgica 4. Exemplos prticos e dvidas da doutrina

CAPTULO IV:

A Norma Jurdica

1. Noo e estrutura da norma jurdica 2. Caractersticas da norma jurdica 3. Classificaes de normas jurdicas

CAPTULO V:

Casos prticos

1. Casos prticos resolvidos sobre Interpretao 2. Casos prticos resolvidos sobre Integrao de Lacunas 3. Casos prticos sobre Fontes de Direito e Normas Jurdicas 4. Testes de anos anteriores

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

Manuais de Introduo ao Estudo do Direito

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MRS (Marcelo Rebelo de Sousa), 4 Edio 1998 Europa Amrica; S J (Santos Justo) 3 Edio, 2006; O A (Oliveira Ascenso) 10 Edio, 1997; NSG (Nuno S Gomes), 2001; CM (Castro Mendes) 1994; BM (Baptista Machado) 15 Edio, 2006; AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles) 10 Edio, 1998; F A (Freitas do Amaral) 2004; PO (Paulo Otero), 1999; Fernando Jos Bronze, 2002;

Outros manuais
Castanheira Neves: Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais 1993 Karl Larenz: Metodologia da Cincia do Direito, 4 Edio 2005 Karl Engisch: Introduo ao Pensamento Jurdico, 10 Edio 2008 Gomes Canotilho/Vital Moreira: CRP anotada, 2010.

Livros de Hipteses Prticas


Marcelo Rebelo de Sousa e outros, AAFDL 1998 Carla Amado Gomes, AAFDL 1997 Pedro Ferreira Murias, AAFDL 2001 Daniel Morais, AAFDL 2008

David Magalhes: Noes Fundamentais de Direito, 2010

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SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

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CAPTULO I: A Ordem Jurdica

Abreviaturas dos nomes de Autores: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles); F A (Freitas do Amaral); PO (Paulo Otero)

Aspectos a abordar:

9. Ordem natural e ordem social: ordem fctica; tcnica e normativa. Ideia de normatividade 10. Diversidade de ordens normativas: ordem religiosa;

ordem moral; ordem de trato social e ordem jurdica 11. 12. Relaes direito e moral Caracterizao da Ordem Jurdica: coercibilidade/ necessidade/ exterioridade/

imperatividade/ estatalidade 13.

Os fins do Direito: a Justia, Segurana Jurdica e

Promoo do Bem-estar Econmico, Social e Cultural 14. Sociedade politicamente organizada: Estado;

Estado de Direito; realizao do Direito como funo do Estado 15. Os meios de tutela pblica

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Ordem natural e ordem social: ordem fctica; tcnica e normativa. Ideia de normatividade1
Introduo:

Ideia de que homem um ser social pois estabelece relaes com os outros homens, logo necessrio que o seu comportamento seja disciplinado por regras de organizao e de conduta. Deve-se fixar uma ORDEM para a sua actuao Assim surge a necessidade de: 1- Definir ordem 2- Distinguir a ordem social da ordem natural 3- Separar os vrios tipos de ordem dentro da ordem social: fctica/ tcnica / normativa

Ordem

ORDEM a conjugao de vrios elementos para a obteno de uma funo comum (regularidade de actos). Exprime-se por leis que traduzem o encadeamento de condutas necessrias para consecuo dos objectivos em vista. um dado imediato da observao sociolgica/ uma realidade.

ORDEM

NATURAL:

a ordem que no se dirige ao homem, mas visa

explicar os fenmenos naturais

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso/ Nuno S Gomes

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Ordem natural (ordem do SER)

I) II)

Explica o fenmeno botnico e o equilbrio dos organismos animais Exprime-se por leis da fsica/ da geografia / da gentica (ex. lei o heliocentrismo/ geocentrismo/ lei da gravitao de Newton que explica porque os corpos caiem na vertical)

III) IV)

Exprime-se segundo um princpio da causalidade (causa/ efeito), so cegas a consideraes de valor A ordem natural no pode ser violada: porque se reconduz a esquemas mentais de explicao da realidade (visa explicar a realidade) o que pode acontecer, que esses esquemas mentais estejam errados se um aspecto factual contraria o enunciado dessa lei. Neste caso essa lei no se mantm e procura-se uma nova lei para explicar a realidade

V)

As leis da natureza so posteriores aos fenmenos que visam interpretar

ORDEM

SOCIAL:

a ordem das condutas humanas. Tem por objecto

regular a actividade humana e as relaes entre os membros da sociedade (ideia: no h sociedade sem normas). Exprime-se atravs de normas relacionais: regras para solucionar conflitos Dentro da ordem social pode-se separar: a) Ordem tcnica b) Ordem fctica c) Ordem normativa

Ordem Tcnica (ordem do til/ vantajoso)

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I)

Exprime-se por um conjunto de regras que disciplinam a actividade humana visando a realizao de certos objectivos que se querem alcanar

II)

So regras condicionais: se, se quiser alcanar algo, til que se proceda segundo uma determinada tcnica meio para atingir um fim - orientam a aco do homem na sua relao com os meios/ instrumentos para a obteno dos fins pretendidos

III)

No tm imperatividade (no se impe ao homem/ no sente um dever): caso o sujeito no queira obter um resultado no violou um dever

IV)

Exemplos de regras tcnicas: de dana/ construo civil (casas) / fertilizao de solos/ fabrico de carros

Ordem Fctica

I) II)

Consiste

na

descrio

das

condutas

humanas

nas

previses de comportamentos futuros. Tem por objecto a anlise da actividade do homem (relaes de facto/ ser) sem que se lhe imponha o modo como ele se deve comportar
III)

Exprime-se por leis sociolgicas 2 e econmicas, segundo as quais diante certas condies certas consequncias tendem a verificar-se.

IV)

Exemplos: depois de uma guerra a verifica-se uma expanso da natalidade; lei da oferta e da procura (preos); desvio de emprego para pases com mo-de-obra mais barata; fenmenos migratrios; crime nos grandes centros urbanos

V)

So diferentes das leis naturais porque a convivncia dos homens muda atravs dos tempos, enquanto que a ordem

A sociologia: estuda a formao/ transformao/ e desenvolvimento das sociedades humanas, os seus factores econmicos, culturais e religiosos Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

natural (por exemplo das abelhas) sempre a mesma, a sua explicao que pode mudar (mas o fenmeno o mesmo sempre). As leis naturais so exactas e universais, j as leis fcticas so contingentes, isto , variam no tempo e no espao. VI) diferente da ordem tcnica porque a ordem fctica traduz meras enunciaes de juzos de valor da actuao do homem, no orientando a conduta do homem para atingir um fim. Os socilogos, economistas e historicistas no tm o propsito de disciplinar formas de conduta, embora as suas concluses possam e devam influir na ordenao dos comportamentos.

Ordem normativa (ordem do DEVER SER)

I)

a Ordem que visa orientar a conduta do homem na relao com os outros homens. Tem um carcter intersubjectivo: visa disciplinar as suas condutas fixando o modo como elas se devem processar

II) III)

Corresponde a realidades ticas do ponto de vista do DEVER SER (diferente da ordem natural refere-se ao SER) Dirige-se com carcter imperativo vontade do homem (o homem sente um dever de no roubar, pois se o fizer ter consequncias). Diferente ordem tcnica no se situa num plano axiolgico de valores

IV) V)

A ordem normativa violvel porque a conduta do homem pode adequar-se a ela ou no. Ordem normativa impe-se vontade do homem antes dele agir. anterior aos actos que pretende regular

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Diversidade de ordens normativas: ordem religiosa; ordem moral; ordem de trato social e ordem jurdica

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso

Dentro da ordem normativa (ordem do separar quatro tipos de ordens: 1. Ordem de trato social 2. Ordem religiosa 3. Ordem moral 4. Ordem jurdica

DEVER SER/ TICA)

podemos

ORDEM

DE TRATO SOCIAL

a ordem definidora das regras de cortesia e de civilidade entre os membros de uma sociedade. Integra todos os usos e praticas do comportamento social que vai desde o modo de vestir, modo como nos expressamos, etiqueta e deveres de respeito para com as outras pessoas. Esta ordem visa facilitar ou tornar mais agradvel a convivncia social. A ordem de trato social tem uma certa vinculatividade para os seus destinatrios: RECEIO DE ENFRENTAR SANOES SOCIAIS.

Devem-se separar os usos e prticas sociais que tm um carcter normativo, e que portanto fazem parte da ordem de trato social, dos que no o tm:

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i)

Normativos gozam de uma certa vinculatividade social decorrente da presso que o grupo exerce sobre todos os membros para obter um certo comportamento. A sua no observncia sancionada com uma reaco social adversa (reprovao/ marginalizao), o que depende da cultura em que se esta inserido. Ex: filas nos autocarros/ casamento noiva vestir de branco/ luto morte de familiar.

ii)

No normativos - so meros comportamentos convergentes que no integram a ordem de trato social. Trata-se de usos e prticas sociais que traduzem hbitos sem carcter vinculativo porque a conduta que se afaste deles no objecto e presso ou sano social. Ex. uso de fato e gravata em provas orais/ as horas das refeies.

ORDEM RELIGIOSA

Estabelece o relacionamento do homem com as divindades (sentido de transcendncia). Encontra o seu fundamento na f e tem expresso tanto no comportamento de cada um perante si prprio como perante as outras pessoas. As normas religiosas impem deveres aos homens na sua relao com Deus: a proibio de matar, de roubar e amar o prximo (mandamentos da Lei de Deus), so deveres do crente para com Deus e no para com os outros homens sentido de transcendncia da regra religiosa h sanes divinas. Tal acontece mesmo quando tais normas impem condutas nas relaes entre os homens. De facto, as normas religiosas podem ter expresso e produzir efeitos nas relaes entre os homens, todavia tal ocorre de modo reflexo, enquanto resultado das relaes entre o crente e as divindades. Ao beneficiar dos mandamentos de Deus, os nossos semelhantes no so sujeitos activos de um direito religioso
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imposto ao crente e estabelecido reflexamente beneficiam dele.

a seu favor, mas

apenas

-No se devem confundir com as normas de ordem religiosa, as normas que regulam a organizao e funcionamento das comunidades religiosas dos agrupamentos de instituies dos crentes das diferentes religies, pois estas so impostas pela hierarquia e traduzem-se em regras terrenas e com sanes terrenas.

- Relaes entre a ordem religiosa e a ordem jurdica da sociedade civil: o direito da sociedade civil garante liberdade de culto religioso sem no entanto assumir ele prprio o contedo das normas religiosas.

ORDEM MORAL

Traduz uma ordem normativa que estabelece os deveres de natureza tica visando o aperfeioamento da pessoa quer perante si prpria quer no seu comportamento (externo e interno) em relao aos outros (com todos aqueles com que se relaciona). Implica um conjunto de preceitos e concepes altamente obrigatrios para a conscincia.

Sano: peso conscincia; remorsos Caracteriza-se pela interioridade, absolutidade e espontaneidade do dever moral

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uma realidade dotada de alguma impreciso, por isso podem-se separar trs grandes sectores dentro da moral: I) Moral de conscincia individual: est situada no ntimo da conscincia de cada pessoa, levando-a a seguir a verdade e a praticar o bem, afastando-se do mal. A conscincia individual aparece com uma dupla funo: revela a norma de conduta (ex no matar) e simultaneamente aparece como instncia julgadora do cumprimento ou incumprimento dos seus ditames, sancionando com remorso ou sentimento de culpa a respectiva violao. II)
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Moral social ou positiva: comporta o conjunto de preceitos de carcter tico existente numa determinada sociedade, vigente num momento histrico entre os seus membros. Temos trs tipos de moral social: a) Moral social prpria de cada pais ou de um grupo de pases culturalmente definido que gozam de um idntico grau de civilizao b) Diferentes tipos de moral social no mbito interno de cada pas: moral social urbana e rural. c) Regras morais dotadas de uma tendencial universalidade que correspondem a uma conscincia moral comum. Ex. proibio de matar/ roubar

III)

Morais particulares: conjunto de normas morais que pautam a actividade de certos grupos fechados de pessoas definidas em funo da profisso que exercem. Ex: a) tica mdica ou biotica: princpios ticos que devem pautar a investigao cientifica e tecnolgica sobre a vida humana (clonagem/ aborto/ eutansia)

No obstante o seu carcter individual tais preceitos morais assumem relevncia social, pois carecem de sentido para a conduta de um indivduo que vivesse isolado. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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b) Deontologia jurdica ou jornalstica: conjunto de deveres de natureza moral a que se encontram adstritos os juristas ou jornalistas no relacionamento com os colegas e na sua actividade (respeito direitos liberdades e garantias das pessoas)

ORDEM JURDICA

A ordem jurdica: Ordena os aspectos mais importantes da convivncia social Exprime-se atravs de regras jurdicas Visa a prossecuo de valores da Justia e da Segurana.

As regras jurdicas exprimem a ordem jurdica e tm a seguinte estrutura: Previso ou factispecie: prev um acontecimento ou estado de coisas, ex. danificao de coisa alheia Estatuio ou efeito jurdico: consequncia para o caso de a previso no se verificar ex. obrigao de indemnizar

Subjacente ordem jurdica esta a ideia de um direito relativamente estvel num certo tempo constitudo por um conjunto de normas correlacionadas e harmnicas entre si a que se denomina Direito Positivo, e ao qual se apontam algumas caractersticas que adiante veremos.

Relaes direito e moral


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Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso

RELAES DIREITO

MORAL

1 Separao Direito e Moral 2 Relaes de interdependncia entre Direito e Moral

1 Separao Direito e Moral (4 critrios)

I)

Critrio teleolgico: Moral interessa-se pela relao plena do homem fim

pessoal Direito visa a realizao da Justia para assegurar a paz social necessria convivncia em liberdade

II)

Critrio do objecto:

Moral: incide sobre a interioridade (motivao dos actos/ intenes do foro intimo); ocupa-se com o que se processa no plano do pensamento e da conscincia, que so as aces humanas internas. Direito: atende ao que externamente se manifesta; aco humana depois de exteriorizada

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Critica: este critrio desvaloriza a importncia que o direito atribui ao elemento inteno das aces humanas. Porque disciplina aces livres, o Direito no dispensa a apreciao de factores internos como culpa ou dolo, isto no dispensa os motivos da actuao. Por outro lado, este critrio tambm no atende ao relevo que a moral confere ao lado externo: a moral exige a actuao correctamente manifestada.

III)

Critrio da Imperatividade: Moral Unilateralidade como visa a perfeio pessoal limita-se a impor deveres, isto perante um sujeito moralmente obrigado, no existe uma outra pessoa a exigir o cumprimento dos seus deveres. Direito Bilateralidade como visa regular as relaes sociais segundo a Justia, impe deveres e reconhece direitos correlativos, isto quem se encontra juridicamente obrigado face a ele existe outra pessoa que lhe pode exigir o cumprimento desses deveres.

Critica: nem sempre assim, pois existem normas que no so susceptveis de sano (direitos que carecem de coercibilidade) ex: obrigaes naturais, o seu cumprimento no judicialmente exigvel.
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IV)

Critrio do motivo da aco Moral autnoma: os preceitos morais tm a sua fonte na conscincia de quem os deve cumprir (da pessoa que fixa a

Vide infra a matria da classificao de normas quanto sano e tambm a matria da coercibilidade. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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norma moral), que constitui tambm a instancia que decide sobre o seu cumprimento ou incumprimento (sano) O AUTOR DA NORMA MORAL A PESSOA QUE LHE DEVE OBEDECER Direito heternomo: A NORMA FRUTO DA VONTADE DE UM SUJEITO DIFERENTE. Existe sujeio a um querer alheio.

Referidos os principais critrios, conclui-se que nenhum fixa de modo certo e acabado os limites que sejam do Direito e da Moral. E no raro, concordam os valores morais e os jurdicos. 2 Relaes de interdependncia entre Direito e Moral

Influncia da Moral sobre o Direito: existem normas jurdicas que tm na moral o seu fundamento. Exemplos: art. 282 do CC que fixa a proibio de negcios usurrios; art. 13 da CRP consagra o princpio da igualdade). Neste sentido, coloca-se a questo de saber se ser legitimo legalizar solues morais? Sim, desde que as normas morais assumam relevncia social e no natureza intra-subjectiva

Recepo do Moral pelo Direito: casos em que as prprias normas jurdicas remetem expressamente para a moral, isto as normas morais passam a valer como Direito. Ex: O art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem que a CRP acolhe, remete para as justas exigncias da moral.

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Tambm no Direito Civil art. 280 CC negcios jurdicos cujo objecto ou fim seja ofensivo aos bons costumes, apelando moral social dominante.

Caracterizao da Ordem Jurdica: necessidade/ imperatividade/ coercibilidade/ exterioridade/ estatalidade

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso/ Paulo Otero

Como j afirmamos, subjacente ordem jurdica est a ideia de um direito relativamente estvel num certo tempo constitudo por um conjunto de normas correlacionadas e harmnicas entre si a que se denomina Direito Positivo5, e ao qual se apontam algumas caractersticas. Vamos abordar cinco caractersticas do Direito ou da ordem jurdica: 1. Necessidade 2. Imperatividade 3. Coercibilidade 4. Exterioridade 5. Estatalidade ou Estadualidade

Necessidade

Enquanto caracterstica do Direito, pode ser encarada de duas perspectivas:

Direito visto na perspectiva da Ordem Jurdica considerado como um sistema de normas. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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1. Necessidade como imprescindibilidade social do Direito

Parte-se da ideia da natureza social do homem. A institucionalizao da sociedade surge como exigncia natural da satisfao de necessidades individuais ou colectivas do Homem. A existncia das relaes que se estabelecem entre os membros da sociedade enquanto expresso da convivncia social, determinam sempre a existncia de regras que regulem ou disciplinem a maioria das relaes sociais o direito surge como algo natural ao prprio estado social do Homem logo o direito imprescindvel para efeitos da sobrevivncia da sociedade ( uma realidade social inerente condio humana). Esta ideia da necessidade da ordem jurdica para efeitos da sobrevivncia ou subsistncia da sociedade e do prprio Homem, diverge das restantes ordens normativas: Ordem de Trato Social: a sociedade pode viver perfeitamente sem as regras de trato social, no obstante ser possvel a reduo da qualidade de vida.

Ordem Religiosa: mesmo que se acredite que a religio essencial condio humana, tal uma imprescindibilidade individual (sobrevivncia espiritual dos homens em termos individuais) e no social (sociedade consegue viver sem religio). Ordem Moral: aqui tambm existe uma imprescindibilidade individual e no social. Para alm da preocupao do direito em transformar certas regras morais em regras jurdicas, precisamente pela sua imprescindibilidade social Mnimo tico -

2. Necessidade como fundamento do Direito

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A interveno sobre inmeros sectores da vida social s se justifica se existir uma razo de necessidade ou utilidade que fundamente o Direito. Esta razo de necessidade fundamenta o limite da fronteira da legitimidade e no legitimidade da forma de exerccio do poder. Ex: Interveno jurdico-penal a incriminao de condutas s deve ocorrer se o comportamento em causa ofender os valores ou bens essenciais da sociedade (quem estaciona no passeio no vai preso). Interveno fiscal fixao de impostos no deve ser arbitrria, deve haver uma fundamentao suficiente.

Imperatividade

A imperatividade atende ideia de fora obrigatria dos actos jurdicos. As normas jurdicas so imperativas porque a sua essncia a do dever ser: devemos livremente obedecer-lhes entre o sem seu a possibilidade e de no escolhermos cumprimento. Por isso, dir-se- que o Direito orienta as nossas condutas cumprimento

independentemente da nossa vontade porque s assim se cumprir a sua funo ordenadora indispensvel subsistncia da sociedade. A imperatividade reforada pela sano, que a consequncia normativamente desfavorvel prevista para o caso da violao de uma regra e pela qual se refora a imperatividade dela. Em toda a ordem normativa h sanes, mas nem toda a regra jurdica assistida de sano.

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- Discute-se se todo o direito imperativo, no sentido de que todos os seus actos tm natureza obrigatria. A imperatividade no rene consenso como caracterstica do direito: 1) Tese imperativista: imperatividade uma caracterstica do Direito, 2) Tese onde h imperatividade nem h Direito, as se no h tm imperatividade no h Direito. anti-imperativista: todas proposies natureza imperativa 3) Concepes mistas: sntese das teses anteriores, uma parte dos actos jurdicos tm natureza imperativa, outros actos, embora no sejam dotados de imperatividade, devem ser reconhecidos como jurdicos. Exemplos de actos que no seriam imperativos, seriam os actos que se limitam a consagrar na lei definies de certos conceitos jurdicos ou mesmo as normas de organizao. Todavia mesmo em relao a estas possvel perspectivar alguma imperatividade: Normas conceituais: so regras autnomas que s ganham sentido quando conjugadas com outros preceitos jurdicos que por elas so esclarecidos. Os destinatrios das normas conceituais so os aplicadores do Direito. Os tribunais e a Administrao devem obedincia lei (no podem sob pena de ilegalidade da deciso, recusar aplicar um conceito legal designadamente atravs da articulao interpretativa entre a definio em causa e outras normas que ganham significado luz desse conceito), e como tal tais normas gozam de imperatividade para estes rgos. Ex: 202 CC definio de coisa todos os negcios jurdicos que tenham por objecto coisas devem atender a esta definio. Normas organizatrias: ex. art 201 CRM, so sempre imperativas para os rgos em causa, sob pena de o seu desrespeito ser sancionado com a invalidade.

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Como devemos ento entender a imperatividade? - O facto de se dizer que toda a ordem jurdica imperativa, no significa que todos os actos traduzam imperativos, isto , que toda a regra jurdica seja um imperativo indicando uma forma como o homem deve agir. H
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regras

que

participando

da

imperatividade da prpria ordem jurdica, no representam imperativos tomados em si.

A imperatividade como caracterstica do Direito somente a imperatividade da ordem normativa no seu conjunto , pois os actos jurdicos devem encerrar (directa ou indirectamente pelo seu contedo e funo normativas), uma determinada obrigatoriedade susceptvel de se projectar sobre um ou vrios sujeitos.

Exterioridade

Consiste

no

facto

de

as

normas

jurdicas

disciplinarem

comportamentos que se manifestam exteriormente, o que significa que as meras intenes sem manifestao externa no provocam Direito, embora se d relevncia conscincia para determinar os motivos que explicam as condutas sociais. Ex: eu quero roubar este livro O direito no d qualquer relevncia se no houver comportamento. Estatalidade (Pretensa caracterstica)

Monismo Jurdico: o direito criado e aplicado pelos rgos estaduais. Esta teoria representado por Kelsen na sua obra a Teoria Pura do Direito, onde considera que o Estado o Direito (isto o direito
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Como veremos a propsito da matria da norma jurdica, h normas de conduta e outras normas que no visam directamente regular a conduta do homem. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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positivo) e que o Direito o Estado, enquanto conjunto de normas dotadas de coercibilidade e emanadas das estruturas decisrias do poder. Reduz a aplicao da norma jurdica ao Estado.

Pluralismo Jurdico: nem todo o direito criado e aplicado pelos organismos estaduais. O Estado no tem o monoplio da criao do direito nem a exclusividade da sua aplicao. H normas jurdicas provenientes por exemplo do Direito Internacional (Declarao Universal dos direitos do Homem) e do Direito Consuetudinrio. Embora no se duvide que em regra as normas dimanam dos rgos estaduais que exercem uma funo legislativa, a sua aplicao feita principalmente pelo poder executivo e as situaes de litgios dirimidas pelos tribunais. Coercibilidade

Traduz a possibilidade de um aparelho organizado usar a fora sempre que uma regra jurdica seja violada por aco ou omisso, isto para obter do infractor o constrangimento para o respectivo cumprimento, ou ento para sancionar o mesmo incumprimento.

Coercibilidade diferente de coaco porque coercibilidade traduz a mera possibilidade de utilizao do uso da fora (representa uma coaco virtual ou em potncia). Coaco o efectivo uso da fora / acto ou facto de se exercer a fora.

Exemplos de possveis expresses de utilizao da fora em Direito (manifestaes de coaco directa ou indirecta): 1- Sanes patrimoniais ou pessoais
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2- Execuo prestao

forada

sobre patrimnio

ou

pessoa

de certa

3- Deteno pessoal 4- Entrada em domiclio privado 5- Expulso de certo local 6- Uso de armas de fogo 7- Uso material de fora fsica atravs de uma interveno (militares/ foras policiais) usando meios violentos sobre as pessoas

Quem pode exercer a fora?

O princpio geral o de que s o Estado o pode exercer coaco. Todavia existem casos excepcionais em que se permite o uso da fora por particulares: meios de tutela privada como a legitima defesa ou o direito de resistncia, casos em que se permite repelir pela fora qualquer agresso verificados certos pressupostos. Discute-se se a coercibilidade constitui uma verdadeira caracterstica do Direito?

1- Tese Tradicional: O Direito um conjunto de normas garantidas pela fora ou pelo menos passveis de serem garantidas pelo uso da fora. (1 normas; 2 fora). Esta tese identifica o Direito com o poder do Estado, o Direito resumese fora. O uso da fora comporta duas formas de exerccio: a) poder de constranger atravs da fora quem no faz o que deveria ser feito; b) poder de impedir atravs da fora quem faz o que no deveria fazer. A coercibilidade caracterstica do Direito.

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2- Tese do Direito como regulador da fora : entende que o Direito um conjunto de normas que regula o exerccio da fora (1 fora; 2 normas). Toma a fora como elemento do contedo das normas jurdicas (o que as distingue das restantes normas sociais) e no como algo externo situado ao nvel da garantia do cumprimento ou de sancionamento do incumprimento da norma. A coaco no simples instrumento de realizao do direito, mas a prpria matria regulada pelo Direito, as normas jurdicas disciplinam o quando, o como, o quem do exerccio do poder de coaco (pessoas/ condies procedimentos pressuposto/medida da fora).

3- Tese

configuradora

da

fora

como

elemento

no

essencial do Direito: nega coaco e coercibilidade o estatuto de elemento caracterizador do Direito. A coaco no elemento essencial do Direito por trs razoes:

a) Coaco no necessria a todo o Direito porque o cumprimento das normas jurdicas por regra feita espontaneamente e sem qualquer necessidade de interveno da fora. A maioria dos destinatrios acata as normas jurdicas por motivos que nada tm a ver com medo da sano ou exerccio da fora pelo Estado. b) A coaco no existe em todo o Direito: h normas em relao s quais no existe qualquer possibilidade de exerccio da fora para obter o seu cumprimento ou para sancionar o seu incumprimento c) Coaco no possvel em todo o Direito: questo de saber quem coage o coactor (a norma que permite o uso da coaco tambm teria que gozar de proteco coactiva e assim sucessivamente para assumir natureza jurdica)

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Posio a adoptar: A considerao da coercibilidade como sendo caracterstica do direito, determina a necessidade de todas as normas para serem jurdicas gozarem da possibilidade de serem impostas pela fora. Verifica-se que a coaco no necessria, no existe e no possvel em relao a um nmero considervel de normas, que so tidas como tendo natureza jurdica.

Coaco no existe: Nem todo o direito pressupe coaco, por exemplo: art. 11 da CRP os smbolos da Republica de Portugal so a bandeira e o hinos nacional; tambm no existe mecanismo coactivo que obrigue o PR a respeitar o art. 136 da CRP onde se estabelece um prazo 20 dias para promulgar as leis.

Coaco no possvel: H regras cuja sano no pode ser coactivamente imposta, por exemplo se Estado condenado a pagar uma indemnizao, no possvel usar a fora para executar a sentena jurdica porque quem detm a fora justamente quem est obrigado a pagar.

Coaco no necessria: A verdade que a motivao psicolgica ou acatamento da maioria das normas jurdicas no passara pelo receio das sanes decorrentes do seu incumprimento, mas antes se devera procurar no entendimento enraizado por um processo de insero social da necessidade do respeito de tais normas para a sobrevivncia ou melhor vivencia de todos em sociedade.
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Os fins do Direito: a Justia, segurana jurdica e promoo do bem-estar econmico, social e cultural

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso/ Paulo Otero/ MRS

O direito regula as relaes da vida social, conjugando interesses conflituantes. Essa conjugao pode revestir duas formas: 1- Compatibilizao dos vrios interesses em questo 2- Sacrifcio do interesse que deve ceder em relao aos outros mais importantes

O peso que se d aos fins do Estado, variam de comunidade para comunidade (mais ou menos democrtica), todavia existem fins do Estado universais que so constantes em toda a parte. Justia

No existe um conceito unitrio de justia. Justia um conceito complexo que encerra uma diversidade de perspectivas de enquadramento. Segundo postulados da igreja catlica, fala-se da vontade de Deus no corao dos homens, fala-se tambm de dar a cada um o que seu.

Vamos por isso analisar algumas perspectivas ou modalidades de justia enquanto fim do Direito:

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1- Justia

comutativa:

visa

corrigir

as

desigualdades

que

possam existir nas relaes entre pessoas privadas e assegurar a equivalncia de prestaes ou a equivalncia entre dano e indemnizao. Tem por base uma ideia de paridade de posies entre as pessoas nas relaes de coordenao (direito privado). Assenta no princpio da igualdade e reciprocidade. 2- Justia distributiva: visa assegurar que os bens econmicos sociais e culturais (vantagens que se devem receber da sociedade) no sejam distribudos pelos cidados e classes de modo assimtrico ou desproporcionado, de modo a no violentar a natureza idntica do ser humano. Atende finalidade de distribuio e situao dos sujeitos (mritos e necessidades), conduz a desigualdade de resultados. a justia prpria das relaes de subordinao e pertence ao direito pblico.

A justia implica algumas ideias ou corolrios que ajudam na sua definio:

Principio da igualdade significa que:

a) Se deve tratar igual o que igual na sua essncia: verificandose uma paridade de circunstncias ou situaes, o comportamento de todos os membros da sociedade deve ser julgado segundo as mesmas regras, aplicando-se os mesmos critrios. Ex: os seres humanos no podem ser discriminados por razoes de sexo, idade, raa, religio, estado, situao econmica, ideologia ou actividade poltica (vide art. 13 da CRP).

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b) Se deve tratar de modo desigual o que substancialmente diferente: verificando-se desigualdade de circunstncias a justia subjacente ao princpio da igualdade exige agora que o tratamento jurdico a dar aos diferentes casos, implique tambm desigualdade, pois nada h mais injusto, do que tratar como igual o que desigual. Visa-se uma igualdade real em termos sociais (bem estar e qualidade de vida art. 9 alinea d da CRP) centrada na melhoria das condies das pessoas mais desfavorecidas. A promoo da justia social passa por uma correco das desigualdades na distribuio da riqueza e rendimento, especialmente atravs do sistema fiscal. Ex: criao de leis de investimento para as zonas mais pobres.

Princpio da proporcionalidade: entre as solues fornecidas pelo direito e as situaes a que aquelas se destinam. Assenta em trs ideias: a) Proibio do excesso ou a necessidade: a justia passa por o direito no poder impor sacrifcios ou leses para alm do estritamente necessrio e tambm pela imprescindibilidade do meio a adoptar em concreto. Ex: a interveno da lei penal incriminadora da conduta deve efectuar-se nos casos em que se coloquem em causa directa ou indirectamente bens ou valores essenciais da sociedade que sejam objecto de um juzo de reprovao tico-social fala-se num princpio de interveno mnima do direito penal; tambm segundo o art 337 CC o exerccio da legtima defesa deve obedecer a um princpio de proibio de excesso, sob pena de ser ilcito (se algum levanta a mo para bater, no pegar numa arma e matar).

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b) Adequao das solues s situaes reais : impondo ao decisor a aptido do meio a usar, tendo em vista alcanar com ele o resultado pretendido. Ex: art. 562 e 566 CC, a restituio in natura prefervel indemnizao em dinheiro; tambm a obrigatoriedade de vacinas a animais atingidos por certa doena s ser uma medida adequada se, se souber que isso suficiente para a preveno da propagao da epidemia a animais. c) Ideia de equilbrio: entre as prestaes envolvidas, impondo que os interesses de uma parte no se realizem custa do interesse da outra. Excluso de solues que conduzem a desequilbrios de equivalncia das prestaes em termos contratuais ou posies jurdicas em confronto. Ex: o art. 437 do CC dispe que no caso de alterao anormal das circunstncias em que uma das partes fundou a sua deciso de contratar, pode ocorrer a resoluo ou modificao do respectivo contrato; o art. 428 do CC dispe que num contrato bilateral se, se verificar o incumprimento de uma das partes, pode a outra invocar a seu favor a figura da excepo de no cumprimento.

Principio da imparcialidade: impede que os titulares dos rgos do poder politico/ Estado se beneficiem a eles prprios, parentes, scios, colegas quando definem as regras de Direito, fixando se impedimentos e incompatibilidades dos titulares dos rgos da Administrao, de titulares de cargos polticos, juzes (escusas e suspeies). Ex: art. 266 n2 da CRP

Segurana

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Tem subjacente uma ideia de certeza para evitar o caos (desordem/ justia pelas prprias mos) e garantir a paz e a tranquilidade.

O conceito de segurana tem sido um conceito confuso, podemos entend-lo de trs modos: 1- Como traduzindo o estado de ordem e paz que a ordem jurdica tutela, prevendo e reprimindo os actos de agresso contra pessoas e bens. a segurana atravs do direito que garante a nossa existncia pessoal e social contra ataques e perturbaes. 2- Como traduzindo uma certeza do direito: o que permite prever os efeitos jurdicos dos nossos actos e em consequncia planear a vida em bases firmes e estveis. Comporta a previsibilidade de condutas. 3- Como traduzindo a proteco dos particulares em relao ao Estado (poder). Ideia de que num Estado de Direito os rgos devem respeitar os direitos que integram a esfera dos indivduos. Esta segurana tutelada pelo princpio da legalidade que limita a aco do Estado e tambm pela independncia dos tribunais que decidem os recursos contra os actos da Administrao.

Relaes entre a Justia e a Segurana

O Direito nem sempre traduz situaes ideais, muitas vezes exprime solues possveis, surgem, por isso, conflitos de valores ao nvel da norma jurdica: sacrificar a Justia, ou sacrificar a Segurana em nome da Justia? O sacrifcio deve ser parcial, no se deve afastar totalmente cada um deles, a ideia conjugar ambos.
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Deve-se

obedecer

uma

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racionalidade na criao do Direito, procurando regras que conciliem de modo racional os dois objectivos e alcanando solues que com maior ou menor cedncia de um deles se integrem numa lgica global de sistema. Devemos entender que existe uma complementaridade entre estes valores: - Pois a Justia exige sempre segurana, no se podendo imaginar uma sociedade justa sem um mnimo de segurana j instaurada. A justia assenta sempre no pressuposto da segurana, dai que potenciais conflitos entre a segurana e a justia acabam por se reconduzir a conflitos da justia consigo mesma, isto , conflitos de diferentes perspectivas da tutela jurdica. - Por outro lado, tambm a segurana jurdica s se mantm se as normas no negarem em absoluto a justia , uma vez que a ordem que garante a paz dada pelas normas que tutelam a segurana, quando estas sejam injustas, s a mantm e por isso, tal ordem corre continuamente o risco de ser derrubada pela fora (insurreio/ rebelio). A manifestao vazia do poder sendo apenas resultado da fora tem um xito precrio. A segurana no pode resultar da estabilizao de um poder arbitrrio alheio ou negador de qualquer inteno tica ou imposto apenas pelo terror.

No h uma contradio entre segurana e justia, mas uma complementaridade, a justia pressupe sempre segurana e a segurana est ao servio da justia.

Casos hipotticos de prevalncia da segurana sobre a justia: Caso julgado: existe quando um mesmo conflito no pode voltar a ser apreciado judicialmente. Todavia, sendo a sentena uma obra
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humana e porque errar humano no se afasta a impossibilidade de uma injustia. Ex: condenado por um crime que no cometeu Usucapio: posse do direito de propriedade durante certo tempo permite que o possuidor adquira a titularidade do direito. Permite a perda do direito por parte do legtimo proprietrio a favor do possuidor que se comporta como proprietrio. Sacrifcio da justia decorrente posse. Prescrio: em matria penal a lei prev que o procedimento criminal se extingue decorridos certos prazos depois da prtica do crime, extinguindo-se a responsabilidade criminal. A lei permite que quem cometeu um crime fique impune, no podendo mais ser julgado por esse facto prevalncia da segurana sobre a justia, pois a pessoa no pode ficar eternamente espera para ser julgado. do ttulo legitimador. Lei valoriza a segurana, estabilidade decorrente da aparncia da situao factual subjacente

Promoo do Bem-estar Econmico-social e Cultural

Hoje em dia, o Estado intervm tambm na vida econmica, nas relaes sociais e actividade cultural, isto porque conclui que os mecanismos de mercado no asseguram a reduo das desigualdades existentes na colectividade: assimetrias pessoais, funcionais e regionais.

O Estado visa garantir um patamar mnimo de bem-estar por isso, fixa nveis salariais mnimos, penses sociais, tendencial gratuitidade de grau de ensino (escolaridade obrigatria).

Este fim indissocivel da:


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1- Justia distributiva 2- Segurana: a tranquilidade pblica e a estabilidade do Direito so mais facilmente concretizveis numa comunidade onde o bem-estar esteja genericamente partilhado pelos cidados.

Sociedade politicamente organizada: Estado; Estado de Direito; realizao do Direito como funo do Estado7

A forma de organizao da sociedade pressupe um Estado. Noo de Estado: colectividade, ou seja um povo fixo num determinado territrio que nele institui por autoridade prpria um poder politico, relativamente autnomo. Na definio de Estado observamos trs elementos essenciais que a teoria tradicional pe em destaque: 1- Povo: o conjunto de cidados ou nacionais de cada Estado, isto , ligados a um certo Estado por um vnculo de nacionalidade que lhes reconhece o gozo de direitos polticos. Trata-se de um conceito jurdico-poltico que no se confunde com o conceito de: Populao: conceito de natureza demogrfica conjunto de pessoas fsicas residentes no territrio de um Estado, num determinado momento histrico, sejam elas, nacionais, estrangeiras ou aptridas.
7

Bibliografia: Marcelo Rebelo de Sousa/Santos Justo/ Oliveira Ascenso

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Nao: tem uma natureza cultural (cristalizao de valores intelectuais e morais que um povo encarna e aspira realizar a cultura manifesta-se na literatura, arte, religio, musica, moral direito). A nao tem subjacente uma comunidade que assenta numa convivncia mais ou menos longa de homens ligados pela mesma etnia, lngua e tradies sedimentadas naquela convivncia.

2- Territrio: o espao onde o povo se rege segundo as suas leis executadas por autoridade prpria e com excluso da interveno de outros povos.8 Integra o solo e subsolo (territrio terrestre); espao areo; mar territorial (no caso de o Estado ter costa martima mar territorial). O territrio de um Estado limitado por fronteiras e define o mbito de competncias no espao dos seus rgos supremos.

3- Poder poltico: faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria, instituir rgos9 que exeram com relativa autonomia a jurisdio sobre um territrio, nele criando e executando normas jurdicas e usando os necessrios meios de coaco.

Funes do Estado

O territrio proporciona uma ideia de estabilidade, por isso, um povo nmada no tem Estado. 9 Os rgos so os centros institucionalizado de poderes e deveres que participam no processo de formao e manifestao de vontade imputvel ao Estado. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Para assegurar os objectivos que constitucionalmente lhe esto atribudos, o Estado tem de realizar permanentemente varias actividades a que se chamam funes.
10

As funes do Estado no se encontram todas no mesmo plano, tal determinado pela CRP. O poder constituinte gera a CRP que condiciona o poder de reviso constitucional e as demais funes do Estado. 1 Patamar: - funes primrias/principais ou independentes: as que os rgos do poder politico do Estado podem realizar de uma forma essencialmente livre ou minimamente vinculada: funo poltica e legislativa 2 Patamar funes secundrias/ subordinadas ou

dependentes: funo jurisdicional e administrativa.

Funo poltica: cabe ao Governo (art. 182 da CRP) e traduz-se na definio e prossecuo pelos rgos do poder poltico dos interesses essenciais da colectividade, realizando a cada momento as opes consideradas mais adequadas para o efeito. Visa criar as condies necessrias para a real fruio de direitos econmicos e sociais, ex: polticas ao nvel do funcionamento dos sistemas de sade, educao e segurana social; acesso a cargos e funes pblicas; actos polticos negociais (acordos de concertao social, de recuperao de empresas, contratos de investimento).

Funo legislativa: traduz-se na prtica de actos legislativos pelos rgos constitucionalmente competentes na forma prevista na CRP e que revestem a forma externa de lei.
10

Cabe aos rgos realizar os objectivos do Estado, sendo as funes as actividades desenvolvidas pelos rgos para alcanar os objectivos que lhe esto constitucional mente cometidos.

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A funo poltica e legislativa, obedecem CRP (incluindo leis de reviso constitucional) e condicionam as funes jurisdicionais e administrativa, estas devem ser conformes CRP aos actos polticos e s leis.

As funes secundrias decorrem das primrias. Funo jurisdicional: consiste no julgamento de litgios resultantes de conflitos de interesses privados, ou de conflitos entre interesses pblicos e privados, bem como na punio da violao da CRP e das leis. desempenhada por rgos independentes, colocados numa posio de passividade e imparcialidade e cujos titulares so inamovveis e no podem ser responsabilizados pelo julgamento das suas decises.

Funo administrativa: consiste na satisfao das necessidades colectivas que por virtude da prvia opo poltica ou legislativa se entende que incumbe ao estado prosseguir. uma tarefa cometida a rgos independentes dotados de iniciativa e parcialidade na realizao do interesse pblico e com titulares amovveis e responsveis pelos seus actos.

As relaes entre Estado e Direito Ao longo da histria verifica-se uma luta contra a arbitrariedade e jurisdio da actividade do Estado. A ideia de justia sempre esteve presente pois tal seria uma forma de assegurar a paz: Estado liberal visa: destruir privilgios do clero; igualdade dos cidados perante a lei; tutelar direitos civis e polticos

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Estado social de Direito: preocupa-se com a justia distributiva e o bem-estar econmico e social e cultural dos cidados. Existem vrias doutrinas acerca da relao entre o Direito e o Estado: 1- Doutrina normativista: Kelsen identifica o Estado com o Direito e como tal o Estado agiria sempre de acordo com o Direito, pelo que no faz sentido o problema de limitao do Estado pelo Direito. O Direito anterior e superior ao Estado 2- Doutrina marxista: tambm aqui se entende que o Direito se confunde com o Estado, que no passa dum instrumento nas mos da classe dominante para sujeio das outras classes.

Crtica a estas doutrinas: o Direito no se confunde com o Estado, mas cabe ao Direito limitar e legitimar o Estado. O Direito visa realizar a Justia. Ao Estado incumbe instituir e garantir a ordem jurdica que lhe deve obedincia. Logo o Estado s pode ser de Direito.

Estado de Direito

O Estado de Direito tem na jurisdicidade a sua essncia, o Direito fundamenta-o e define as suas competncias. Ao longo da histria surgiram trs etapas contra a arbitrariedade: 1. Luta contra o arbtrio judicial na idade mdia (abusos dos juzes que tratavam com brandura os ricos e severa os pobres). 2. Instaurao de uma justia administrativa de controlo dos actos da administrao

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3. Institucionalizao consagra

dum

controlo

jurisdicional

das

leis:

legislador deve respeitar um direito superior que a constituio

Percorridas estas fases, ergue-se um Estado material de Direito, que realiza a concepo personalista da justia e se caracteriza por quatro notas: 1. O ordenamento jurdico todo estruturado e tem na lei a sua fonte mais importante 2. So afirmados e protegidos os direitos humanos: direitos subjectivos pblicos essncias ao Estado de Direito 3. A aco administrativa susceptvel de recurso gracioso e contencioso que tutela os direitos dos administrados 4. A legislao jurisdicionalmente controlada: garante-se a obedincia CRP e aos direitos subjectivos pblicos.

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Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

Ramos de Direito

Abreviaturas: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); F A (Freitas do Amaral); G T (Galvo Telles)

Aspectos a abordar: 1. Conceito 2. Critrio de distino entre Direito Pblico e Privado 3. Classificaes

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Conceito11
O Direito estadual costuma ser concebido como uma rvore, com o seu tronco e com os diversos ramos. A rvore representa o conjunto da ordem jurdica, o tronco constitudo pelos valores jurdicos superiores e princpios gerais comuns a todos os ramos de Direito e os ramos so as vrias partes ou divises de direito, diferenciadas em funo da matria que as normas jurdicas regulam (por exemplo direito constitucional, direito penal, direitos reais, etc). Cada ramo de Direito tem o seu objecto especfico, isto uma determinada matria a que se dedica, que pode ser: os assuntos constitucionais, os crimes e as penas, ou a vida privada das pessoas. Por isso acaba por ter uma feio particular e um esprito prprio , o que justifica a sua autonomizao. Tradicionalmente faz-se a distino entre Direito Internacional e direito interno, todavia para efeitos de estudo dos ramos do direito vamos cingir-nos ao direito interno, ou Direito Estadual. Assim, em primeirssimo lugar surge a distino clssica que se estabelece entre Direito Pblico e Direito Privado. A separao entre estes dois ramos de Direito muito antiga vindo j do perodo romano e o critrio distintivo est longe de ser unnime.

Critrio de distino entre Direito Pblico e Privado 12


So avanados pela doutrina trs critrios distintivos: 1. Critrio do interesse 2. Critrio da qualidade dos sujeitos 3. Critrio da posio dos sujeitos
11 12

Vide FA p. 215. Vide MRS, FA, NSG

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Critrio do interesse De acordo com este critrio as normas de direito pblico visam proteger os interesses pblicos do Estado e as normas de direito privado visam proteger os interesses dos privados. Assim a norma administrativa sobre as Cmaras Municipais ou a norma fiscal sobre o imposto automvel serve os interesses pblicos. Por outro lado a norma civil sobre o contrato de compra e venda entre particulares ou a norma laboral sobre o direito dos trabalhadores a frias, so normas que servem os interesses privados de indivduos. Crtica: apesar de este critrio ser correcto na maior parte dos casos, a verdade que h casos em que no o : H normas de direito pblico que protegem a realizao de interesses dos particulares, por exemplo: as normas de processo civil visam regular os processos que decorrem nos tribunais judiciais para efectivao particulares. Na normas de direito privado que visam proteger na esfera da vida privada dos particulares certos interesses pblicos, por exemplo as normas de direito civil destinadas a proteger os interesses dos filhos em caso de separao ou divorcio dos pais, 13 ou a norma que dispe que na falta de herdeiros, os bens de qualquer pessoa falecida so atribudos a ttulo sucessrio ao Estado tais normas so entendidas pelos civilistas como normas de direito privado simultaneamente de interesse e ordem pblica. de direitos civis ou comerciais pertencentes a

13

O Estado considera ser de interesse pblico assegurar especial proteco s crianas privadas de um ambiente familiar normal (art. 69 n2 da CRP). Por isso, tais normas so de interesse e ordem pblica, mas nem por isso deixam de ser normas de direito privado porque a especial proteco que concedem aos filhos menores no se traduz na atribuio a estes de poderes de autoridade sobre os pais. Vide FA p.251. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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No entanto os autores14 que defendem este critrio mitigam a validade das crticas dizendo que o direito pblico e privado, apenas predominantemente ou essencialmente mas no exclusivamente, tutelam respectivamente o interesse pblico e privado.15

Critrio da qualidade dos sujeitos De acordo com este critrio direito publico aquele que regula as relaes em que ambos sujeitos ou pelo menos um dele so sujeitos pblicos, isto o Estado ou as outras pessoas colectivas de direito pblico como as autarquias locais ou institutos pblicos. Por outro lado, direito privado aquele em que ambos sujeitos da relao so particulares, isto indivduos ou pessoas colectivas privadas como associaes, fundaes ou sociedades. Critica: Este critrio tambm no serve porque muitas vezes o Estado e os restantes entes pblicos intervm na vida jurdica exactamente nas mesmas condies em que intervm os particulares, estando igualmente sujeito aplicao das mesmas regras. Por exemplo o Municpio de Lisboa pode ser condenado a pagar uma indemnizao por danos causados a um muncipe nos termos gerais do direito privado; o Estado tambm pode ser herdeiro de Direito; o Estado pode arrendar, vender ou comprar bens tal como se de um particular se tratasse, por exemplo adquirir veculos.

Critrio da posio dos sujeitos Surge para responder as insuficincias do segundo critrio.

14 15

Com esta posio MRS. Cfr NSG p. 230.

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De acordo com este critrio no a qualidade dos sujeitos da relao jurdica que serve de base distino, mas antes a posio que nela assumem que permite a separao entre direito pblico e privado. Assim o direito pblico aquele em que o Estado e as pessoas colectivas de direito pblico intervm na sua posio de supremacia enquanto titulares de jus imperii ou poderes de autoridade. Por outro lado so de Direito privado as relaes em que intervm os particulares ou mesmo o Estado e outras pessoas colectivas de direito publico, quando actuem em posio de igualdade ou paridade com os outros sujeitos. Assim, quando o Estado expropria um terreno, ou cobra um imposto age munido de poderes de autoridade, o que justifica a natureza pblica das situaes jurdicas em causa, mas j quando compra um automvel ou arrenda um prdio age em condies de igualdade com a outra parte, por isso a natureza das relaes envolvidas no pode deixar de ser privada. Critica: Invoca-se, por um lado, que o direito privado tambm regula certas relaes em que os sujeitos se encontram numa situao de desigualdade jurdica, como no caso da filiao e das relaes de trabalho em que os filhos e os trabalhadores se encontram subordinados aos pais e patres, e por outro lado, tambm certas relaes de direito pblico se desenvolvem em perfeita igualdade, como o caso de convenes jurdicas entre municpios para a prossecuo de interesses comuns so normas de direito pblico, mas no se pode dizer que haja nelas jus imperii.16

MRS

17

16 17

Vide NSG p. 232. Vide p. 258.

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Entende que o critrio da posio dos sujeitos descreve mas no explica o essencial, isto a razo pela qual nuns casos o Estado age dotado de poderes de autoridade e noutros no. MRS entende que em certos casos tais poderes surgem porque est em causa um interesse que o determina, o que vem explicar os tais poderes ou deveres especiais. Quando o Estado ou qualquer ente pblico agem num aposio de autoridade, o que est em causa predominantemente a prossecuo de poderes pblicos. Quando pelo contrrio agem numa posio de paridade est em causa predominantemente um interesse privado. Conclui deste modo, que o interesse que traa as fronteiras entre direito pblico e privado.

FA18 Defende um critrio combinado do interesse e dos sujeitos: direito pblico: o sistema de normas que tendo em vista a prossecuo dum interesse colectivo, conferem para esse efeito a um dos sujeitos da relao jurdica poderes de autoridade sobre o outro. direito privado o sistema de normas que visando regular a via privada das pessoas no conferem a nenhuma delas poderes de autoridade sobre as outras, mesmo quando pretendam proteger um interesse pblico considerado relevante.

NSG

19

Considera que a variedade da tipologia normativa que o direito apresenta implica que os trs critrios apresentados sejam insuficientes para traar com absoluto rigor as fronteiras entre direito pblico e privado. Por isso, prope um critrio combinado que atende no s ao interesse tutelado, mas tambm qualidade dos
18 19

Vide p. 250. Vide p. 232.

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destinatrios das normas e ainda posio dos sujeitos da relao jurdica: a. So normas de direito pblico as que tutelarem directamente interesses pblicos. So normas de direito privado as que tutelarem directamente interesses privados b. Especialmente so de direito pblico as que relacionem juridicamente apenas entes pblicos entre si, tutelando interesses pblicos, ou relacionem juridicamente os entes pblicos e os particulares atribuindo queles prerrogativas de autoridade c. So de direito privado as normas que tutelando directamente interesses privados relacionem os sujeitos em termos de igualdade jurdica, igualdade esta que se mantm mesmo no caso de supra-ordenao: filiao e contrato de trabalho

SJ, BM, CM, O A, Nogueira de Brito defendem o critrio da posio dos sujeitos.

Classificaes

Direito pblico 1. Direito Constitucional 2. Direito Administrativo: Direito do Urbanismo; Direito do Ambiente 3. Direito Financeiro, Tributrio e Fiscal 4. Direito Processual 5. Direito Penal

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Direito privado
1. Direito privado Comum ou Civil:20

a. Direito das Obrigaes b. Direitos Reais c. Direito da Famlia d. Direito das Sucesses e. Direito da Personalidade e Direito de Autor (recentes)

2. Direitos privados especiais a. Direito comercial b. Direito do Trabalho

Outros ramos de Direito com naturezas mistas 21 1. Direito Internacional Privado (doutrina no unnime na sua qualificao como de direito publico ou privado) 2. Direito de Previdncia Social 3. Direito Bancrio 4. Direito Agrrio

Direito penal:

22

20

Note-se que a parte Geral do CC (fontes e interpretao) aplica-se ao direito privado e ao direito pblico, constituindo assim um ponto de referncia obrigatrio para qualquer jurista. Da mesma forma a Teoria Geral do Direito Civil, aplica-se a todos os ramos de Direito Civil, da a sua no autonomizao. 21 Existem reas do direito em que a demarcao entre direito pblico e privado muito difcil de fixar pois cada vez mais as diferenas entre eles tendem a esbaterse. De facto, o direito publico est com o passar do tempo a privatizar-se e o direito privado est-se a publicizar devido ao alargamento dos fins do Estado e do sua interveno na vida econmica social e cultural 22 Vide SJ p. 243 e O A p.347 Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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No unnime a considerao do direito penal como ramo de direito pblico. O A entende que os deveres penais so deveres dos indivduos e o facto de as penas serem aplicadas judicialmente, no implica que o direito penal regule a actividade do Estado. Defende que tal actividade poder apenas respeitar ao processo, mas no ao direito penal em si. A maior parte da doutrina23 entende, todavia, que o direito penal tem a natureza de direito pblico, pois sendo o conjunto de normas jurdicas que definem os crimes e estabelecem as correspondentes penas e medidas de segurana, visa proteger a ordem jurdica de ataques cuja particular gravidade ofende as condies essenciais da vida social, o que justifica a aplicao de sanes especialmente graves.

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SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO II: Fontes de Direito

23

Vide MRS, SJ, NSG, FA.

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Abreviaturas: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles); F A (Freitas do Amaral)

Aspectos a abordar: 9. Consideraes gerais sobre Fontes de Direito 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Costume Jurisprudncia Doutrina Lei Direito internacional Princpios fundamentais de Direito Hierarquia das fontes/ normas

Consideraes gerais sobre Fontes de Direito


24

1. Noo: No seu sentido jurdico formal fontes de direito so os modos de formao ou revelao de normas jurdicas.
25

Segundo NSG fontes

so as formas do aparecimento e manifestao de normas. Fontes formadoras: so factos normativos que estabelecem direito novo, isto , criam, modificam ou extinguem normas jurdicas. Tm natureza constitutiva, so inovadoras.
24 25

Vide FA, SJ, O A FA p. 352; tambm 393 para FA uma coisa a fonte ou seja o facto jurdico de onde nasce o direito, outra coisa o direito nascido dessa fonte, ou seja, uma norma ou um conjunto de normas, por isso a lei enquanto fonte de direito no pode ser definida como norma. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

50

Ex.: quando uma lei revoga outra lei, ou mesmo um costume inovador.

Fontes reveladoras: so os factos normativos que desvendam o contedo de normas j em vigor, mas ignoradas pelo pblico. Tm natureza declarativa, no so inovadoras. As fontes reveladoras so relevantes para redescobrir as normas jurdicas, cuja fonte ou texto, no carea de publicao em boletim oficial adequado para divulgao no seio da comunidade, ou nos casos em que publicadas, tenham cado por completo esquecimento. Exemplos de fontes reveladoras podero ser a doutrina e jurisprudncia.26

2. Classificao das fontes de direito:

Imediatas: produzem directamente normas jurdicas, sem qualquer subordinao a outra fonte. De acordo com o CC, so a lei e as normas corporativas. Mediatas: so aquelas que s so reconhecidas como fontes de direito na medida em que a lei lhes confere esse valor. De acordo com o CC so assentos, os usos e a equidade.

Voluntrias: so aquelas que explicitam uma vontade dirigida especificamente criao duma norma jurdica. Ex: lei, jurisprudncia e doutrina No voluntrias: so aquelas que no explicitam uma vontade dirigida especificamente criao duma norma jurdica. Ex: costume

26

Vide FA p. 439.

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3. Consagrao legal: art. 1 a 4 do CC

O CC adopta a tese clssica das fontes de direito: 1 lei; 2 costume; 3 jurisprudncia; 4 doutrina Art. 1 CC - Lei e normas corporativas (note-se que a consagrao das normas corporativas como fonte autnoma de direito fundamenta-se em resqucios histricos, isto a criao do sistema corporativo pela CRP de 1933, nunca inteiramente concretizado pelo Estado Novo)27 Art. 2 do CC Assentos ( este artigo foi declarado inconstitucional) Art. 3 do CC usos ( os usos so fonte de direito na medida em que so acolhidos pela lei) Art. 4 do CC equidade ( esta no fonte de direito, visto que no um facto produtor ou revelador de normas jurdicas, mas um modo de deciso de casos concretos sem apelo a critrios genricos).

FA critica a teoria tradicional das fontes de direito e mantm o costume ao lado da lei, enquanto fontes de Direito devido sua relevncia, no s no direito internacional, mas tambm em muitos pases (PALOPS) com os quais Portugal mantm fortes relaes, onde o costume fonte de direito por excelncia. FA: 1 costume; 2 lei; 3 doutrina; 4 jurisprudncia O A tambm coloca o costume ao lado da lei.

Costume

28

27 28

Vide FA p.358 Vide FA, O A, SJ

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1. Noo: pratica obrigatoriedade

social

reiterada

com

convico

de

Elementos essenciais da noo: - Corpus ou elemento material/ objectivo : pratica social reiterada ou constante, isto , uma prtica seguida pelo povo, parte dele ou por certas instituies com uma certa durao. Quanto durao a lei da Boa Razo no tempo do Marqus de Pombal impunha um perodo de 100 anos para validao do costume, F A fala de uma prtica desde tempos imemoriais, isto , que os homens vivos em certa poca no tenham memria de quando comeou a prtica habitual. Este elemento corresponde ao mero uso. Os usos so prticas sociais reiteradas sem convico de obrigatoriedade. No so modos autnomos de criao do Direito porque, s valem na medida em que a lei os acolher (art. 3 do CC). Por isso, ao contrrio do costume, os usos no tm juridicidade prpria.
29

- Animus ou elemento espiritual/ subjectivo:

30

convico por

parte de quem adopta um costume, de que essa prtica imposta ou permitida pelo Direito. Implica a conscincia ou reconhecimento pelos membros de um grupo social de que h uma obrigatoriedade jurdica daquela prtica, uma conscincia de que se deve agir assim

29

Vide MRS p. 155 onde se refere o art. 885 n2 do CC como exemplo de relevncia dos usos pela lei. 30 Tambm apelidada de opinio juris vel necessitatis pelos Romanos convico de obrigatoriedade ou licitude juridica de certa prtica Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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e que tal no deriva apenas de cortesia ou rotina. 31 Existe um sentido de cumprimento de um dever. A juridicidade do costume, tal como da lei, s existe se houver uma validade normativa que lhe confira fundamento jurdico, que dada pela conscincia jurdica geral. Para que o costume seja fonte de direito, necessrio que a norma jurdica por ele criada seja dotada de sano no caso de violao (consequncia desfavorvel). Na Idade Mdia algumas sanes por violao de costumes decorriam do prprio Rei, mas na maioria dos casos resultavam da prpria populao (morte/ priso/ torturas/ expulso da cidade). Hoje em dia, o incumprimento de costumes internacionais implica vrias sanes: politicas, diplomticas, econmicas e at militares.

Pretensos requisitos do costume (O A): 1. Consagrao legal: costume no tem de ser aceite pela lei 2. Imposio pelos rgos do poder poltico : no necessrio que o costume seja imposto pelos rgos do Estado, e que seja judicialmente aplicado (se a coercibilidade no essencial ao Direito, tambm a valia do costume no depende do seu acatamento pelos rgos do Estado). Assim, uma sentena pode decidir contra uma regra costumeira, que esta em si no prejudicada s quando em consequncia da persistncia a actuao dos rgos pblicos, forem atingidos ou o uso ou a convico de obrigatoriedade, o costume deixa de existir.

2. Relao do costume com a lei

31

A oferta do folar da Pascoa no implica uma regra jurdica, o mero uso no se basta ao costume (O A) Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

54

Embora a lei seja a fons juris predominante, ela no esta acima do costume. A juridicidade do costume radica nos mesmos valores e princpios normativos da conscincia jurdica geral da comunidade. Logo a relao do costume com a lei, pode ser: Secundum legem a norma costumeira e a norma extrada da lei tm o mesmo sentido. O costume apenas pode ter utilidade interpretativa. Praeter legem a norma costumeira no contraria a lei, mas vai alm dela pois tem por objecto matria que a lei no regula. O Costume pode ter utilidade na integrao de lacunas. Contra legem o costume e lei esto em contradio. Por isso, como uma lei pode revogar um costume, tambm este pode fazer cessar a vigncia de uma lei anterior. Importa separar o costume contra legem do desuso, pois este, no importa a extino da lei. Por exemplo, se as autoridades tolerarem a circulao de motociclistas sem capacete, a lei no cessou a sua vigncia. S cessar, se, se criar a convico de que lcito proceder assim, isto , se, se formar um costume contra legem. - No desuso o repdio da lei menos enrgico Valia prtica do costume por comparao com a lei: Vantagens lei: maior certeza e adequao enquanto instrumento de transformao social/ costume: maior adaptao evoluo social Desvantagens lei: a sua rigidez impede-a de acompanhar a evoluo social/ costume: maior incerteza, pois de prova difcil dado que exprime uma ordem espontnea da sociedade.

3. O costume em Portugal

32

32

Vide MRS, NSG

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55

Reconhecimento do costume na lei portuguesa: - Costume secundum legem: lei ignora-o. - Costume praeter legem: lei ignora-o porque o art. 10 do CC a respeito da integrao de lacunas, no se refere ao costume. - Costume contra legem: a lei no lhe reconhece qualquer valor jurdico porque no admite a possibilidade de a lei cessar a sua vigncia por fora de um costume que lhe contrrio (art. 7 do CC).

Todavia: reconhecido o costume internacional nos artigos 8 n1 e 29 n2 da CRP. E, embora o costume no seja referido nos artigos iniciais dos CC relativos s fontes de direito, a verdade que ele est acolhido no art. 348 do CC, onde se prev a prova do direito consuetudinrio.

Posies dos diferentes autores: O A: Pode-se invocar que a prova do costume s ser relevante enquanto admitida pela lei, todavia O A diz que se est a partir de pressupostos errados, pois considera que o valor do costume depende no do legislador, mas das concepes que adoptarmos sobre a juridicidade do costume. E este est em p de igualdade com a lei. 33 O costume um modo de revelao do direito que brota directamente da sociedade e que existe independentemente da atitude dos governantes em relao a ele. Todavia pode suceder que o Estado condicione a medida em que os seus rgos aplicam o direito costumeiro, gerando-se perturbaes
33

Neste sentido, vide tambm FA.

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sociais graves pelo conflito de orientaes normativas (por um lado a lei, por outro lado o costume). lhe confere efectividade. Esta tenso entre o Direito e o que o Estado aplica, tende a cessar pela derrota de um: 1. Nuns casos pela falta de aplicao coactiva, o costume definhar as pessoas acatam a posio dos rgos pblicos que fazem prevalecer a lei. 2. Noutros casos, o costume impe-se at a proibio da lei ser suprida.
34

O costume existe, mas o Estado no

FA: F A entende tambm que o costume uma fonte imediata de direito em Portugal. Defende as teses pluralistas (pluralismo jurdico) segundo as quais o ordenamento jurdico tem mais que uma fonte de direito vlida. O Direito brota no s do Estado, mas tambm de outros organismos e da prpria sociedade. Em defesa do costume como fonte de Direito: a. O costume tem maior legitimidade democrtica porque brota do povo. b. Existem vrios casos em que o costume se afirma como fonte de direito, nomeadamente ao nvel internacional. c. O costume tambm a principal fonte de direito nos PALOPS d. Em Portugal o costume incide mais na rea do Direito Pblico

Exemplos de costumes:

34

O que sucedeu com os touros de morte em Barrancos.

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Internacionais: princpio do pacta sunt servanda; principio do mare liberum Direito constitucional: no Reino Unido a Constituio no escrita; Em Portugal Jorge Miranda entende que existem costumes contra legem nos casos de: desvalorizao dos planos; desnecessidade de deliberao para que projectos e propostas de lei sejam votados na especialidade em Comisso desrespeitando - se o art. 168 n3 da CRP; prevalncia da categoria Ministro de Estado sobre os demais Ministros em desrespeito do art. 183 da CRP; aparecimento do Presidente da Cmara Municipal como rgo autnomo do municpio contra o art. 150 da CRP. Direito Administrativo: existe o costume universitrio do voto de Minerva (quando o jri est empatado sobre a nota a atribuir a um aluno, deve decidir a favor do aluno como se Minerva deusa da sabedoria, ajudasse o aluno); no perodo da queima das fitas costume suspenderem se as aulas; tambm os feriados nos dias 26 de Dezembro e 2 de Janeiro.

MRS: A relevncia do costume no depende da lei. O costume uma forma autnoma de criao do direito que se situa ao lado da lei, no carecendo de consagrao legal, nem de efectiva aplicao coactiva pelos rgos do Estado. A importncia do costume, enquanto fonte de direito inegvel, nomeadamente ao nvel do Direito Internacional. O desafio subjacente ao costume, reside em saber se h condies propcias para o seu florescimento, o que depende de razes histricas e sociais.

Nogueira de Brito:
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Exclui que o costume seja uma fonte privilegiada de Direito e sujeitao CRP. Embora reconhea que a lei no est acima do costume enquanto fonte de Direito. O costume deve ser avaliado luz dos valores fundamentais da comunidade expressos na CRP.

Jurisprudncia35

1. Noo: Entende-se por jurisprudncia o conjunto de decises em que se exprime a orientao seguida pelos tribunais ao julgarem os casos concretos que lhes so submetidos. A jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito quando a mxima de deciso ou o critrio normativo que conduziu soluo do caso concreto seja considerado vinculativo perante outro caso da mesma ndole.

2. A jurisprudncia e os sistemas de Direito Antes de determinar em concreto as situaes em que a

jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito, convm analisar o modo como ela considerada nos principais sistemas de direito existentes do mundo ocidental. Sistema anglo - saxnico: A ele pertencem pases como os EUA, Canad e Gr - Bretanha.

35

Vide O A; FA; NSG; S J; MRS; Nogueira de Brito

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59

Aqui est consagrado o princpio do precedente judicial de acordo com o qual a deciso judicial de um caso concreto vincula os tribunais a decidir os casos idnticos que apaream no futuro.36 No sistema de precedente a jurisprudncia tida como fonte de Direito porque estando o juiz vinculado a manter a orientao seguida, da orientao jurisprudencial inicial resultou uma regra para deciso de novos casos (o juiz decide numa perspectiva generalizadora a sua deciso baseia-se num critrio normativo).

Sistema romano - germnico A ele pertencem pases como Portugal, Frana, Alemanha. Aqui est consagrado o princpio da liberdade de deciso judicial de acordo com o qual a deciso judicial de um caso concreto, no constitui precedente obrigatrio para o julgamento de casos idnticos no futuro, quer sejam, perante o mesmo tribunal quer perante tribunais inferiores ao que decidiu primeiro. No sistema romanstico a jurisprudncia no fonte de Direito pois a mxima de deciso dos tribunais no elevada a regra que deve observar-se noutros casos.

3. Possveis casos de jurisprudncia como fonte de Direito

a. Costume jurisprudencial b. Decises dos tribunais superiores, com fora obrigatria geral: Assentos e Acrdos do TC c. Jurisprudncia uniformizada
36

O precedente vincula em termos verticais os tribunais inferiores, e em termos horizontais os tribunais superiores at ao momento em que o precedente no alterado/anulado por esse mesmo tribunal. Vide O A p. 318 e FA com posies diferentes. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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a. Costume jurisprudencial Consiste na repetio de julgados que leva formao de um costume jurisprudencial. Tem dois elementos: Uso repetio de julgados. Implica um nmero significativo de casos (diferente da jurisprudncia constante que abrange poucos casos). Convico de obrigatoriedade no s para os juzes que decidem mas tambm para os interessados directos no processo (quanto a este ltimo aspecto, separa-se tambm da jurisprudncia constante). Da jurisprudncia, brotam ento novas regras jurdicas, mas O A considera que a fonte de Direito no propriamente a jurisprudncia, mas antes o costume

b. Decises dos tribunais superiores, com fora obrigatria geral: Assentos e Acrdos do TC

Assentos Estavam previstos no art. 2 do CC e eram decises do STJ (Supremo Tribunal de Justia) reunido em pleno, que fixavam doutrina com fora obrigatria geral, isto , no caso de dvida ou contradio na interpretao de algum preceito legal, o STJ fixava a interpretao tida por mais adequada, com fora imperativa para futuros casos idnticos.
37

Esta fora obrigatria geral, traduzia-se no facto de o assento vincular para o futuro os tribunais (incluindo o prprio STJ), a Administrao Pblica e todos os cidados.
37

O art 763 do Cdigo de Processo Civil de 1936 dispunha que: se no domnio da mesma legislao, o STJ proferir dois acrdos que, relativamente mesma questo fundamental de Direito, assentem sobre solues opostas, pode recorrer-se para o tribunal pleno do acrdo proferido em ultimo lugar ( em pleno o STJ proferia um assento em relao questo). Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Os assentos eram considerados fonte de Direito , da a sua insero no captulo das fontes no CC, e por isso eram tambm publicados no Dirio da Republica. Posteriormente, o acrdo n 810/93 do TC de 7 de Dezembro veio julgar inconstitucional em processo de fiscalizao concreta a norma do art. 2 do CC por violao do art. 112 n 6 da CRP (actual art. 112 n5).38 Em consequncia com a reforma do CPC os assentos foram substitudos pelo julgamento ampliado de revista, que um meio de uniformizao de jurisprudncia pelo STJ, mas que no vincula os restantes tribunais. Valor dos assentos: atendendo sua fora obrigatria geral, vinculam todos os aplicadores do Direito

Acrdos do TC com fora obrigatria geral Os acrdos do TC, com fora obrigatria geral esto previstos no art. 281 n1 e 3 da CRP em sede de fiscalizao abstracta e concreta e tambm em sede de fiscalizao preventiva nos artigos 278 e 279 da CRP. Surgem ao abrigo da faculdade conferida pelo art. 119 n 1 g) da CRP e39so publicados no Dirio da Republica no captulo dedicado s fontes de Direito. So a nica situao em que a jurisprudncia em Portugal entendida como fonte de Direito, pois a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade vincula a todos para o futuro.

Natureza jurdica das decises com fora obrigatria geral:


38 39

Vide FA contra esta posio do TC p. 463 FA p.466

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Discute-se se tais decises tm a natureza de lei ou se sero jurisprudncia.

Carcter legislativo: Tm uma prescrio normativa, pois asseguram para o futuro um certo contedo normativo (tanto os assentos como as declaraes do TC com fora obrigatria geral).

Carcter jurisdicional: -as decises com fora obrigatria geral tm um carcter vinculado porque so de emisso obrigatria uma vez verificados os respectivos pressupostos, isto nunca so adoptadas por iniciativa do tribunal, mas esto sujeitas ao principio do pedido. Por outro lado a lei adoptada por livre iniciativa do legislador, independentemente de qualquer vinculao a um pedido prvio, pelo que se pode falar numa liberdade constitutiva da lei. - Os acrdos esto subordinados lei; Diferentemente a lei pode incidir sobre todas as matrias - S a lei pode ser alterada ou suprimida, isto , tem autoreversibilidade; os tribunais no podem livremente revogar as suas decises com fora obrigatria geral, pois o poder de Direito esgotase com a declarao com fora obrigatria geral. O acrdo deve ter a estabilidade prpria das decises judiciais

Em concluso: A atribuio de fora obrigatria geral a uma deciso jurisprudencial no lhe retira carcter jurisprudencial, dado que tambm aqui o tribunal exprime um conjunto de fontes existentes ao declarar qual o direito que se aplica com fora obrigatria geral . O tribunal
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realiza uma declarao abstracta do direito a aplicar ao caso 40, por isso pode-se dizer que tais decises servem o direito constitudo e no visam proceder a uma renovao da ordem jurdica, como acontece na lei. Para MRS, as decises com fora obrigatria geral tambm so actos jurisdicionais.

c. Jurisprudncia uniformizada Verifica-se quando os Tribunais Superiores, diante casos semelhantes decidem adoptar as mesmas providncias para chegar a modos uniformes de deciso, evitando-se assim, oscilaes e insegurana nas suas decises e tambm desperdcio de actividade jurisprudencial na deciso que novos casos idnticos aos j outrora decididos. Pressupostos para os recursos de uniformizao de jurisprudncia: a) Existncia de dois acrdos contraditrios quanto mesma questo de Direito b) Identidade da legislao a aplicar c) Possibilidade de interpor recurso para o Tribunal Superior, em Tribunal Pleno, do segundo acrdo.41

Valor dos acrdos de uniformizao de jurisprudncia: No tm fora obrigatria geral: vinculam apenas no processo em que so proferidos. A jurisprudncia uniformizada no fonte de Direito. Os acrdos uniformizadores de jurisprudncia tm uma eficcia meramente persuasiva, no vinculando os tribunais inferiores a adoptar uma determinada deciso, tal como acontece no precedente.
40

Nas restantes situaes em que a deciso do juiz no fonte de Direito, o tribunal declara em concreto o direito a aplicar ao caso 41 Cfr MRS Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Doutrina42

Noo: A doutrina traduz-se nas opinies ou pareceres dos jurisconsultos acerca duma questo de direito expostas em tratados, manuais, monografias, pareceres. Os jurisconsultos so juristas qualificados, em regra Docentes de direito nas Universidades. A doutrina elaborada pelos tericos do Direito para ser utilizada pelos prticos do Direito: 1. D a conhecer aos prticos o contedo e significado de um certo ordenamento jurdico positivo (d parecer sobre a melhor forma de aplicar o direito aos casos concretos, influenciando os tribunais nas decises que tomam). 2. influencia os poderes legislativo e judicial no exerccio das suas funes.

A doutrina pode ser exercida: - Por forma individual influncia dominante por exemplo de um certo Professor em certo ramo de Direito. - Por forma colectiva - a conhecida communis opinio doctorum (quando se diz a doutrina unnime..)

Qual a relevncia da doutrina?

42

Vide MRS, O A, SJ e FA

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Tem variado ao longo do Histria. Em Portugal houve pocas em que a opinio de um doutor criava Direito, por exemplo nas ordenaes afonsinas a Glosa de Acrcio ou a opinio de Brtolo. Tambm nas Ordenaes Manuelinas, na insuficincia da lei, a opinio de vrios autores (a communis opinio doctorum) servia para resolver as dvidas existentes e devia ser acolhida e respeitada por todos , nomeadamente pelos aplicadores do direito. Hoje em dia a doutrina j no considerada uma forma de criao imediata e directa do Direito (o juiz no lhe deve obedincia).43 Todavia, a sua influncia na vida jurdica muito importante, nomeadamente na construo de institutos jurdicos, na determinao de princpios gerais de direito, na feitura e na interpretao das leis e na integrao de lacunas. A doutrina tem assim um papel essencial como factor de evoluo jurdica, no bom desempenho das funes legislativa, administrativa e jurisdicional, embora no seja uma fonte directa de Direito, a verdade que ela contribui poderosamente para a determinao do verdadeiro significado do Direito.44 A sua influncia depende da valia intrnseca dos jurisconsultos, isto da sua auctoritas ou saber socialmente reconhecido.

Exemplos desta influncia da doutrina em Portugal: -Os ensinamentos de Manuel de Andrade e Antunes Varela

contriburam para a feitura e conformao do CC. -Os projectos, escritos e crticas jurisprudncia de Marcello Caetano influenciaram o nosso direito administrativo, at aos dias de hoje.

43

MRS, O A, S J, NSG defendem esta posio. J F A entende que a doutrina fonte imediata de direito, vide p. 431 e ss 44 A maior parte das vezes quem prepara as leis ou os cdigos so os Professores Universitrios, da mesma forma quando surgem dvidas jurisprudenciais, so estes Professores que resolvem muitas das questes com os seus pareceres. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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-Freitas do Amaral influenciou a feitura do Cdigo de Procedimento Administrativo influenciou a Administrativos. e mais recentemente do Cdigo de Mrio Aroso de Almeida Tribunais feitura Processo dos

Lei
Aspecto esttico
45

1. Noo:46
Existem vrias acepes para a palavra lei no campo do Direito. -Lei como sinnimo de Direito -Lei como um dos modos de formao de normas jurdicas (enquanto fonte de Direito) -Lei como diploma emanado da AR por oposio aos Decretos-lei do Governo

Enquanto fonte de Direito, o art. 1 n2 do CC, considera a lei como todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes.

A determinao precisa do conceito de lei enquanto fonte de Direito, que o que ora nos interessa, no tem sido fcil nem to pouco consensual, todavia para ultrapassar essa dificuldade, tem sido aceite pela doutrina a seguinte distino:

45

O Aspecto dinmico da lei onde se abordam as matrias da publicao e cessao de vigncia da lei, sero estudadas no prximo semestre 46 Vide O A; FA; MRS; SJ; NSG; BM Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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a) Lei formal:47 o diploma emanado por um rgo legislativo,48 que reveste uma forma pr-determinada e cujo contedo pode abranger normas jurdicas ou comandos individuais.

b) Lei material: o diploma emanado pelo rgo competente, com contedo normativo, contendo uma ou mais normas gerais e abstractas, independentemente da sua forma externa.49

O direito positivo portugus refere-se a estas duas modalidades de Lei: - O art. 1. do CC adopta um conceito material de lei. - O artigo 112.da CRP adopta um conceito formal de lei. - O artigo 18.n. 3 adopta um conceito formal e material de lei. Em regra a maioria das leis simultaneamente formal e material., por exemplo: a lei da AR que disponha em sentido geral e abstracto sobre a indemnizao devida s vtimas de crimes violentos. Mas pode suceder que os dois critrios no coincidam. Uma lei em sentido formal pode no ter o contedo material de lei, por exemplo: uma lei da AR que privatiza ou nacionaliza uma

47

Note-se que FA entende leis em sentido formal s as leis da AR, porque so as nicas com nome e forma externa de lei; e considera leis em sentido material as leis AR, dec-leis G, dec legislativo regionais. Autonomiza o regulamento como fonte autnoma de direito vide p.403 e 509 FA
48

Em Portugal, os rgos do poder poltico com competncia para produzir actos legislativos so a Assembleia da Repblica, o Governo e as Assembleias Legislativas Regionais
49

Mrs considera que as leis tambm materiais so aqueles actos legislativos que alm de serem formalmente leis, so dotados de generalidade e abstraco no seu contedo. P.45 Nog Brito diferente este adopta a posio de O A. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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determinada empresa; ou uma lei que promova um General a Marechal por feitos gloriosos em combate. Ou pelo contrrio, uma lei em sentido material pode no ter a forma externa de lei, por exemplo um regulamento do Governo que aprove normas gerais e abstractas (um despacho normativo que fixe as taxas das rendas condicionadas).50

Posies na doutrina acerca do conceito de Lei


Para O A, lei : Um texto ou frmula significativa de uma ou mais regras, emanado com a observncia das formas eventualmente estabelecidas de uma autoridade competente para pautar soluo de situaes concretas. Ou seja, so trs os pressupostos da noo de lei: 1. Uma autoridade competente para estabelecer critrios critrios normativos de

normativos 2. Observncia de formas eventualmente estabelecidas para essa actividade: o acto lei deve revestir a forma escrita (no h leis orais) 3. Sentido de alterar a ordem jurdica pela introduo dum acto normativo: a lei deve criar modificar ou extinguir normas jurdicas Em suma, O A adopta uma noo ampla de lei, considerando que para a sua qualificao basta apenas a sua existncia em sentido material.51

50 51

Cfr FA p. 402 Vide p.272

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Para SJ a lei propriamente dita simultaneamente formal e material, por isso define lei como: uma declarao solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detm a potestas normandi do Estado com observncia da forma estabelecida.

MRS, no refere directamente um conceito de lei, todavia considera que a contraposio deve ser entre lei meramente formal e lei tambm material, pois esta ultima para alm de ter um carcter geral e abstracto, deve tambm revestir a forma de lei. Desta afirmao de MRS, parece decorrer que para se poder falar em lei, temos que ter sempre um acto legislativo ( lei em sentido formal), isto uma lei da AR, um decreto-lei do G ou um decreto legislativo regional, tal como decorre do art. 112 da CRP
52

Nogueira de Brito parece seguir O A.

Para efeitos de explanao da matria, vamos tambm seguir a posio de O A e desse modo incluir na noo de lei como fonte de Direito, no s os actos legislativos, mas tambm todos os actos normativos emanados por Entidades Pblicas, o que significa que vamos incluir na noo de lei tambm as normas regulamentares.

Classificao de leis53

Atendendo solenidade, as leis podem qualificar-se em:

a) Solenes
52 53

Vide p.42 e 44. Vide SJ e NSG

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Leis que obedecem a um procedimento especifico54 i. ii. iii. Leis constitucionais Leis ordinrias: leis da AR e decretos - leis do G Decretos legislativos regionais

b) Comuns Leis que no obedecem a um procedimento especfico. i. Leis elaboradas pelos rgos centrais do Estado, ex: - Decreto regulamentar do G - Resoluo do conselho de Ministros - Portaria do Governo - Despacho normativo do Governo ii. Leis elaboradas pelos rgos locais do Estado: ex regulamentos dos Governos Civis iii. Leis das Regies autnomas: decretos regulamentares regionais iv. Leis das autarquias: ex. posturas/ regulamentos

municipais.55

Deste leque de leis, importa distinguir as formas legislativas das formas regulamentares, isto , separar as leis em sentido material das leis que no o so em termos formais.56

54

Por exemplo as leis da AR so elaboradas de acordo com um certo processo legislativo, fixado nos artigos 167 e 168 e 226 n2 da CRP, so promulgadas pelo PR e mandadas publicar como tais art 134 b) e 119 n1 da CRP. Cfr NSG p. 174 55 Vide tambm art.238 n 3 e 4 da CRP e 254 n2
56

Vide p. 179 NSG

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2. O regulamento57

Noo o acto unilateral do Estado, ou de outra entidade pblica ou privada habilitada a exercer o poder executivo (funo administrativa), que de forma escrita, cria, modifica ou extingue normas jurdicas subordinadas lei. Os regulamentos esto previstos no art. 112 n 7 e 8 e 199 c) da CRP e abrangem todas as fontes que se destinam a dar execuo s normas contidas nos actos legislativos.

Classificao:

1. Critrio mbito institucionais

de

aplicao:

centrais;

regionais;

locais;

Centrais: emanam do G e aplicam-se a todo o territrio. Ex decretos regulamentares, resolues do Conselho de Ministros, portarias ministeriais com carcter normativo e despachos normativos Regionais: emanam de um dos Governos Regionais existentes para regulamentar legislao regional ou nacional. Ex decretos regulamentares regionais (art. 227 n1 d CRP). Locais: emanam dos rgos das autarquias locais, para vigorarem apenas no territrio municipal. Ex. posturas municipais Institucionais: quando emanam de rgos competentes de institutos pblicos/pessoas colectivas de Direito Pblico (ex. regulamento curricular e pedaggico duma Faculdade de Direito) ou de

57

Vide FA, NSG, O A

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Associaes publicas (ex o regulamento deontolgico e disciplinar duma Ordem profissional).58

2. Critrio da obrigatoriedade: externos; internos

59

Externos: obrigam no s os rgos da Administrao, mas tambm os cidados em geral. Gozam de publicidade Internos: obrigam apenas os funcionrios dependentes de hierarquia do rgo que o emite. No gozam de publicidade externa. Ex circulares

3. Critrio da relao com a lei: regulamentos complementares ou de execuo; autnomos e independentes Regulamentos complementares ou de execuo: so os regulamentos que desenvolvem a disciplina constante de uma lei, viabilizando a sua aplicao aos casos concretos. Ex. Se uma lei dispe que os alunos economicamente desfavorecidos podero beneficiar duma bolsa de estudo a conceder pelos Servios Sociais da Universidade nos termos que estes mediante regulamento venham a definir, torna-se claro que tal norma s poder ter aplicao efectiva aos casos concretos da vida aps criao de regulamento de execuo, que fixe: as condies em que os interessados podem beneficiar da bolsa, os montantes das bolsas, os documentos a acompanhar o pedido da bolsa, etc.. Regulamentos autnomos:60 so os regulamentos emitidos pela Administrao descentralizada ao abrigo de um poder regulamentar prprio e autnomo. Ex. regulamentos das regies autnomas art.
58 59

Cfr FA p. 510 Cfr NSG p. 120 e 179. Os regulamentos internos da administrao abrangem apenas os funcionrios subalternos de um superior hierrquico e tm por fundamento a prpria hierarquia administrativa cfr FA p. 513 60 Cfr NSG . note-se que FA considera que regulamentos autnomos so independentes p. 511 Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

73

227 n1 da CRP; e das autarquias locais art. 241 da CRP e 13 n 1 da lei 159/99 de 14 de Setembro, ex. posturas municipais de transito em que se define com pormenor para cada localidade quais as ruas abertas ao publico e os locais de estacionamento. Regulamentos independentes: so os regulamentos do Governo emitidos ao abrigo do art. 199 c) e 112 n7 da CRP, quando o Governo na ausncia de leis ou decretos -lei (em matrias no legislativas por natureza e concorrenciais com a AR), opta por intervir no legislativamente, mas pela via regulamentar. Deste modo, o Governo exerce o seu poder prprio de editar regulamentos necessrios para a execuo das leis, entendido em termos amplos. Estes regulamentos revestem a forma de decreto regulamentar tal como resulta do art. 112 n7 da CRP. Tanto os regulamentos independentes como os autnomos, no vm complementar uma lei carecida de regulamentao, mas visam fixar a disciplina jurdica necessria realizao de atribuies especficas do legislador conferidas a certas entidades pblicas confiando no melhor conhecimento acerca da realidade com que tm de lidar. F A fala a este propsito de casos em que apesar de no haver nenhum preceito legal ou constitucional que especificamente confira um poder regulamentar, esse poder existe. Dando como exemplos: os regulamentos internos da Administrao com fundamento na hierarquia administrativa; os regulamentos relativos ao poder de gesto do servio pelos dirigentes face s relaes especiais de poder em que se acham os utentes (ex utentes de hospitais, escolas, bibliotecas, museus.); regulamentos do funcionamento de rgos colegiais ou regimentos que tm por fundamento o poder de autoorganizao da instituio.
61

61

Vide p. 514

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74

Formas de regulamentos 1. Decretos regulamentares: promulgados pelo PR e referendados pelo PM e Ministros da matria (art. 134 b) e 140 n1 da CRP) e publicados DR (art. 119 CRP) 2. Resolues do Conselho de Ministros: competncia

regulamentar deste rgo art. 200 CRP: no interveno presidencial, mas publicada DR 3. Portarias: assinadas pelo ministro em razo da matria 62e publicadas no DR 4. Despachos normativos: s usados quando a lei o prev, subscritos por um ou mais Ministros ou Secretrios de Estado e publicveis no DR 5. Instrues, circulares e ofcios circulados : regulamentos

internos do Governo 6. Regimentos internos: estatuto de um rgo ou instituio. Ex regimento da AR 7. Decretos regulamentares regionais: regulamentos das regies autnomas 8. Posturas municipais: regulamentos das autarquias locais 9. Sem forma especial os regulamentos dos restantes institutos pblicos, servios com autonomia administrativa, e mesmo os regulamentos dos rgos colegiais das empresas privadas concessionrias de servios pblicos.

Consideraes finais Regulamento e Lei em sentido formal


62

Ex: Portaria que identifica os modelos para publicitao de pedidos de licenciamento, comunicao prvia ou autorizao de operaes urbansticas. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

75

Tanto a lei como os regulamentos, so materialmente actos criadores de normas jurdicas, a diferena reside no valor formal de cada um em relao ao outro: a lei pode revogar o regulamento, mas o regulamento no pode revogar a lei e, se a contrariar ilegal. Tambm a lei, em regra baseia-se unicamente na CRP, enquanto que o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para a sua emisso (salvo os
63

regulamentos

independentes que se fundam directamente na CRP). Valia dos regulamentos enquanto fonte de Direito.

Os regulamentos de execuo tm acentuado valor, nomeadamente quando interpretem oficialmente a lei, integrem lacunas, desenvolvam, concretizem ou complementem aspectos vagamente tratados na lei.

4. A Lei na CRP

A CRP identifica as fontes de origem normativa: - Art. 8 Direito internacional - Art. 112 Actos normativos internos Os actos normativos da AR esto previstos nos artigos 161, 164 e 165 da CRP; os do G nos art. 198 da CRP competncia legislativa do Governo e art. 199 c) da CRP competncia regulamentar do Governo; a competncia legislativa das regies autnomas est consagrada no art. 227 n1 a) a c) da CRP; a competncia regulamentar das regies autnomas est no art. 227 n1 d) da CRP; e o poder regulamentar das autarquias locais est previsto no art. 241 da CRP. A CRP enquanto norma primaria de produo jurdica, tem uma funo de no art. 112 ns 2 a 7 de determinar os critrios de validade
63

Cfr FA p. 516

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76

de cada um dos actos normativos nas suas relaes com os demais, estando subjacente uma ideia de hierarquia. Do art. 112 decorrem dois princpios:64 1. Princpio do sistema de normas sobre produo jurdica : previsto art. 112 n5 da CRP de acordo com o qual, nenhum acto pode criar outros actos normativos com fora igual ou superior ao dele prprio. Afirma-se a tipicidade dos actos legislativos, o que comporta: proibio atravs de de actos no legislativos e de interpretao a proibio ou de integrao (proibio de interpretao autentica das leis regulamentos); tambm regulamentos modificativos/ suspensivos/revogatrios de leis

2. Princpio da hierarquia:65 os actos normativos no tm todos o mesmo valor hierrquico, genericamente pode-se dizer que no topo temos as leis constitucionais, a seguir os actos legislativos e no fim os actos regulamentares. O princpio da hierarquia, desdobra-se em vrios princpios:

a) Princpio CRP.

da

proeminncia

ou

superioridade

das

leis

relativamente aos restantes actos normativos art. 112 n5

b) Principio da tendencial paridade entre leis e decretos-lei art. 112 n2 da CRP c) Princpio da proeminncia das normas de enquadramento sobre normas complementares: podemos separar os actos legislativos
64 65

em

leis

de

valor

reforado66ou

leis

de

Vide CRP anotada de Gomes Canotilho e Vital Moreira; tambm Nogueira de Brito Quanto s relaes entre lei e regulamento vide os artigos 112 n 5,6 e 7 da CRP 66 As leis de valor reforado, so aquelas que beneficiam de forma e procedimentos especiais, e que regulam a produo de outras leis. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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enquadramento (leis de bases, de autorizao, orgnicas art. 112 n3 da CRP; lei de enquadramento do oramento art. 106 da CRP; leis que carecem de aprovao de maioria dois teros deputados art. 168 da CRP) e em leis ordinrios. d) Princpio da preferncia de lei lei como limite: a lei prevalece sobre todos os actos do poder executivo, como tal no pode ser contrariada por nenhum acto inferior a ela. e) Princpio da precedncia de lei: lei funciona como habilitao legal de outros actos. No existe regulamento sem lei prvia anterior - art. 112 n7 da CRP. f) Princpio da reserva de lei lei como fundamento: a reserva de matria para a lei (ou reserva material de lei), existe sempre quando a CRP prescreve que certa matria seja regulada por lei (art. 164 e 165 da CRP). Este princpio tem duas dimenses: i. Negativa: proibio que outra fonte regule a matria, salvo quando se limite a executar a lei ii. Positiva: dever de a lei fixar o regime de certa matria, no podendo declinar a sua competncia a favor de outra fonte.

Direito internacional67

1. Direito internacional internacionais

pblico:

tratados

acordos

67

Vide NSG, O A, FA

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78

So tratados internacionais os acordos de vontades celebrados entre Estados, que so aprovados pelos Parlamentos nacionais e ratificados pelos respectivos Chefes de Estado, e que de forma escrita e solene, criam, modificam ou extinguem normas de Direito Internacional. Exemplos de tratados internacionais: A Conveno de Viena para a proteco da Camada do Ozono (1985), O tratado Luso - Espanhol de amizade e no agresso (1939)

So acordos em forma simplificada: os acordos internacionais aprovados pelos Parlamentos nacionais, mas no ratificados e apenas assinados pelo Chefe de Estado (art. 134 b) da CRP); os acordos inter-governamentais aprovados apenas pelos pases sobre matrias que no pertenam competncia reservada dos Parlamentos nacionais (art. 197 n1 c) da CRP); acordos entre organizaes internacionais ou entre algumas delas e um ou mais Estados. Exemplos de acordos simplificados celebrados por Portugal: Acordo de supresso de vistos no mbito da CPLP; Protocolo de Cooperao entre Portugal e Macau no domnio das pescas.

Em todos estes casos existe um contrato internacional de carcter normativo, por isso, so fontes de Direito. As normas dos Tratados e Acordos a que Portugal se tiver vinculado vigoram na ordem interna ( art. 8 n 2 da CRP) na qualidade de fontes normativas portugueses. internacionais, e no como leis ou regulamentos

2. Direito comunitrio

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Direito comunitrio original: o texto dos tratados - Tratado de Lisboa Direito comunitrio derivado: o que produzido pelos rgos da Unio Europeia e que comporta regulamentos, decises, directivas, recomendaes e pareceres. Regulamentos e decises: so actos obrigatrios para todos os seus destinatrios e directamente aplicveis dentro das ordens jurdicas dos estados membros. Directivas: vinculam em parte os pases destinatrios, mas

pressupem em regra que estes por acto normativo interno faam a respectiva integrao e transposio para a sua ordem jurdica nacional. Recomendaes e pareceres: no so vinculativos.

O art. 8 da CRP n 3 consagra o princpio da aplicabilidade directa das normas emanadas das organizaes internacionais, no caso da Unio Europeia, dos regulamentos (direito comunitrio derivado). Trata-se duma recepo automtica plena, no carecendo de nenhum acto de aprovao ou ratificao. (no caso do direito internacional convencional existe uma recepo automtica condicionada 8 n2 CRP). O art. 8 n4 da CRP consagra o principio do primado do direito da Unio Europeia sobre o direito do Estado Portugus. Isto , a normas de direito originrio e derivado prevalecem sobre as de Direito interno (incluindo as da CRP). O primado afirma-se: Como aplicao preferente o direito da U E no pode ser declarado inconstitucional nem desaplicado, o que leva a que o direito interno ordinrio pr-existente se torne invlido ou inaplicvel.

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Reserva de constitucionalidade desde que respeite os princpios fundamentais do Estado de Direito Democrtico.

Princpios fundamentais de direito68

69

Noo Para FA os princpios gerais ou fundamentais de Direito so em regra mximos ou formulas que exprimem as grandes orientaes e valores que caracterizam uma certa ordem jurdica ou um certo ramo do direito. So exigncias universais de qualquer ordenamento jurdico como forma de legitimao e validade. Transcendem o direito positivo e so vlidos de per si num Estado de Direito porque representam postulados da ideia de Direito. Impem-se ao prprio legislador constituinte porque colocam as suas opes sob o signo da Justia. Em suma, os princpios fundamentais so expresso do Direito Natural, e por isso interrogveis. O seu acolhimento decorre do art. 8 n1 da CRP..

Distino entre princpios e regras: Enquanto fonte de Direito, os princpios enunciam valores ou orientaes que se transformam em normas jurdicas. Os princpios so fonte geradora de regras, e estas so o produto dos princpios. Todavia, o art. 204 CRP distingue expressamente as disposies ou regras constitucionais dos princpios nela consignados, por isso devemos entender os princpios como frmulas com um reduzido grau de determinabilidade que para serem aplicados necessitam da mediao do legislador ou juiz, enquanto que as regras, tendo um
68

Santos Justo e NSG entendem que os princpios fazem parte das fontes no intencionais de Direito, a par do costume p. 218 69 Fala-se tambm de princpios fundamentais da CRP e princpios gerais de cada ramo de direito cfr NSG p. 205 Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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maior grau de determinabilidade, so susceptveis de aplicao imediata.

Caracterizao e importncia Quanto forma podemos falar de: - Princpios normativos de direito positivo que so enunciados de modo expresso, por ex: princpio do Estado de Direito Democrtico do art. 2 da CRP. - Princpios gerais que so indues lgicas das normas jurdicas positivas, partindo duma compreenso teleolgica do sistema positivo (induzidos a partir de varias disposies legais) por ex.: princpio da igualdade dos Ministros dentro do Governo. A importncia desempenham: dos princpios decorre de trs funes que

1. Funo criadora de normas enquanto fontes de Direito dimenso ontolgica (ex. o principio da boa f enunciado no art. 266 n2 da CRP d origem a varias normas do Cdigo do Procedimento Administrativo (art. 6 A), que concretizam vrios deveres de actuao da administrao pautados pela boa-f) 2. Funo interpretativa das leis dimenso metodolgica 3. Funo integradora das normas jurdicas: enquanto meio de integrao de lacunas da lei dimenso axiologica

Consideraes finais: No consensual a considerao dos princpios fundamentais como fonte autnoma de direito SJ, NSG, FA e BM entendem que so fontes de Direito. O A e MRS no se pronunciam. Nogueira de Brito nega a sua qualificao como fontes autnomas de Direito. Espcies e exemplos de princpios, vide p. 506 FA
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Hierarquia das fontes

A expresso hierarquia das fontes/ normas Segundo O A no h hierarquia entre regras, mas hierarquia das fontes, isto porque as regras derivam das fontes e tambm por natureza todas as regras vinculam.
70

Para MRS a expresso hierarquia das fontes de direito no parece a melhor, porque em rigor no existe hierarquia entre as fontes no sentido de ordenao de relevncia jurdica decrescente quanto aos diversos modos de revelao de direito, mas antes quanto ao seu modo de criao. Assim melhor falar de hierarquia de formas de criao de Direito e no de hierarquia de fontes de direito ou de factos normativos trata-se de hierarquia de ttulos, de matrizes de concretizao do direito e s consequentemente de regras (O A parece tambm ir neste sentido pois quando fala em fontes de Direito, refere-se sua vertente de modos de criao do Direito). 71 FA considera que se pode falar de paridade de fontes e de hierarquia de fontes. Em Portugal h casos de paridade: lei e decreto-lei e tambm paridade lei e costume; mas a maior parte dos casos utilizada a expresso hierarquia das fontes: 1CRP, 2 lei valor reforado, 3 lei simples e 4regulamento.72 BM entende com razo que a hierarquia das normas depende da hierarquia das fontes em que esto contidas.73

A hierarquia das fontes na doutrina74


70 71 72 73

Vide Vide Vide Vide

p. p. p. p.

581 154 563 167

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83

Hierarquia para MRS75 1. CRP formal e costume constitucional 2. Lei de reviso constitucional 3. Factos criadores de direito internacional: actos e costumes 4. Actos polticos stricto sensu actos que condicionam o exerccio da funo legislativa - ex: programa do governo; moo de censura ao governo; decreto do PR que dissolva a AR ou declare o estado de sitio ou emergncia 5. Leis em sentido formal: leis reforadas e leis comuns: leis e decretos-lei; num mesmo plano situam-se os costumes em matrias legislveis. 6. Decretos legislativos regionais: CRP submete-os as leis gerais da Repblica e aos decretos-lei do Governo 112 n 4 e 5 da CRP 7. Acrdos do TC com fora obrigatria geral. Acima dos actos jurisdicionais e dos actos da Administrao 8. Actos da administrao unilaterais e normativos: regulamentos. No mesmo plano os costumes administrativos 9. Contratos administrativos: criam direito 10. Actos jurisdicionais no normativos e actos

administrativos

Hierarquia para FA

76

1. Fontes internacionais: costumes, tratados e jurisprudncia. Abarca o Direito Internacional Geral ou Comum ou ius cognes
74

Sem grandes concretizaes defendo a seguinte hierarquia: 1 Direito internacional geral, 2 Direito da unio europeia, 3 Direito constitucional, 4 Direito Internacional Publico e 5 direito ordinrio. 75 Vide p. 157 76 Vide p. 567 Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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( art. 8 n1 da CRP), o Direito Internacional Convencional ou particular (art. 8 n2, art. 278 n1 e 280 n3 CRP) e o direito da Uniao Europeia ( art. 8 n3 e 4 da CRP). Como se verifica, FA defende o primado do Direito Internacional sobre a CRP 2. CRP 3. Direito ordinrio ou infra-constitucional: a. Lei e costume em paridade b. Regulamentos e praxes administrativas em paridade

Hierarquia para NSG 1. Princpios jurdico-fundamentais 2. CRP e leis de reviso constitucional 3. Direito Internacional Geral (incluindo costume) e Convencional (tratados e acordos internacionais 4. Decretos do PR 5. Leis e decretos-lei, resolues da AR com eficcia normativa 6. Decretos legislativos regionais 7. Decretos regulamentares 8. Decretos regulamentares regionais 9. Resolues normativas do Conselho de Ministros 10. Portarias e despachos normativos (regulamentos

ministeriais) 11. 12. Regulamentos dos Governadores Civis Regulamentos das autarquias locais (posturas,

regulamentos e regimentos, entre os quais no h hierarquia)


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85

13.

Regulamentos dos entes pblicos intermdios.

Conflitos de fontes Baptista Machado77 refere algumas regras importantes que auxiliam a resolver os conflitos entre actos normativos de direito interno. Existem trs critrios gerais para resolver conflitos de normas: 1. Critrio da posteridade quando conflito entre fontes da mesma hierarquia prefere a lei mais recente: lei posterior derroga lei anterior art. 7 CC 2. Critrio da especialidade - quando conflito entre fontes da mesma hierarquia lei especial prevalece sobre a lei geral ainda que esta seja posterior, salvo se outra a inteno inequvoca do legislador art. 7 CC 3. Critrio da superioridade quando conflito entre fontes de hierarquia diferente: lei superior derroga lei inferior, isto as normas de hierarquia superior, prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior. Podem-se ainda apontar algumas ideias que tambm so teis na resoluo de conflitos entre normas: a. Entre lei e decreto-lei no h hierarquia , pode suceder que Governo regule por decreto-lei matria reservada de lei da AR, nesse caso o diploma padece de inconstitucionalidade orgnica. b. O decreto regulamentar ou decreto simples do Governo no pode violar disposto numa lei ou decreto-lei sob pena de ilegalidade.

77

Vide p. 167 e ss.

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c. As portarias genricas e os despachos normativos subordinamse aos decretos regulamentares e aos decretos simples d. Alm das matrias reservadas de competncia exclusiva da AR ou do Governo, h matrias de competncia conjunta, nestes casos prevalece sempre a lei posterior, por exemplo um decreto-lei pode revogar uma lei ou o inverso. e. Entre o direito regional (decretos legislativos regionais e decretos regulamentares regionais), e o direito estadual no h relao de hierarquia, cada um tem por fora da CRP a sua esfera de competncia limitada. f. As autarquias locais s tm competncia normativa de tipo regulamentar (posturas e regimentos). O direito regulamentar do Estado tem precedncia sobre o direito regulamentar das autarquias, sem prejuzo da autonomia constitucional reconhecida. Assim, fora da sua competncia autnoma, as Autarquias devem respeitar as leis estatais sob pena de ilegalidade. Por exemplo: um regulamento municipal sobre edificaes no deve contrariar uma lei sobre edificaes urbanas. g. Pode suceder que num decreto-lei se preveja que certos dos seus preceitos sejam revogados ou alterados por simples portaria ou interpretados por despacho.

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Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO III: Interpretao

Abreviaturas dos nomes de Autores: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes)

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CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles); F A (Freitas do Amaral)

Aspectos a abordar: 1. A interpretao em sentido restrito 2. A integrao de lacunas 3. Novas perspectivas metodolgicas de concretizao ou desenvolvimento do direito 4. Exemplos prticos e dvidas da doutrina

Consideraes gerais: Depois de termos analisado e definido o Direito, e de termos concludo que este se manifesta atravs de regras jurdicas, vamos agora determinar o sentido da regra para poder solucionar o caso concreto ou a situao da vida com que o aplicador do Direito se depara. Fala-se de interpretao em termos amplos no sentido de abranger todas as modalidades de determinao da regra jurdica, abarcando nesse conceito: -A interpretao em sentido estrito: a determinao do sentido da regra -A integrao de lacunas: o preenchimento do vazio jurdico, depois de se concluir pela via da interpretao que no existe regra na fonte -Novas perspectivas do metodolgicas direito: os de concretizao incluem aqui ou

desenvolvimento

autores

outras

modalidades de determinao de regras que no cabem no conceito de interpretao porque ultrapassam a letra da lei.
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Os artigos relevantes do CC para o estudo desta matria so os artigos: 8, 9, 10, 11 e 13.

Interpretao em sentido estrito

Aspectos a abordar: 1. Noo 2. Modalidades de interpretao


a. Critrio dos sujeitos/ fontes/ origem ou valor :

Interpretao autntica; oficial; judicial; doutrinal e particular b. Critrio do objectivo ou fim da interpretao:

Subjectivistas/ Objectivistas/Teses mistas; Historicistas/ Actualistas; art. 9 CC c. Critrio dos resultados da interpretao: interpretao declarativa; extensiva; restritiva; abrogante; enunciativa; correctiva

Noo Tal como j foi referido, a interpretao em sentido restrito consiste na determinao do sentido da regra que decorre da fonte, de forma a poder resolver o caso concreto. Imaginando que a regra uma obra de arte, um quadro por exemplo, pela via da interpretao vai-se determinar o significado de cada trao da pintura.

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Modalidades de interpretao Os autores apresentam vrias modalidades de interpretao, de acordo com diferentes critrios. Temos trs critrios principais, que convm analisar: 1. Critrio dos sujeitos/ fontes/ origem ou valor 2. Critrio do objectivo ou fim da interpretao 3. Critrio dos resultados da interpretao

Modalidades de interpretao quanto ao sujeito/ fonte/ valor78

Este critrio atende, por um lado, entidade que faz a interpretao e, por outro lado, ao valor que essa interpretao tem relativamente aos restantes sujeitos interpretes e aplicadores do Direito. Quanto a este critrio podemos falar de: a) Interpretao autntica b) Interpretao oficial c) Interpretao judicial d) Interpretao doutrinal e) Interpretao particular

78

A doutrina adopta genericamente quanto a este critrio as modalidades de interpretao referidas. Todavia pela aparente dissemelhana, convm referir a posio de MRS. MRS faz a distino entre auto-interpretao (se feita pelo mesmo rgo que elaborou a lei) e hetero-interpretao (feita por rgo diferente do que elaborou a lei), incluindo no mbito desta a : hetero-interpretaao legislativa, administrativa, jurisdicional e doutrinal. Duas notas devem ser referidas quanto a esta posio: primeiro a interpretao legislativa corresponde genericamente interpretao autntica e a interpretao administrativa corresponde oficial; segundo no se descarta a possibilidade de autointerpretaao legislativa no caso de um decreto-lei do Governo interpretar um regulamento seu, e tambm situaes de auto-interpretao administrativa, no caso inverso Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Interpretao autntica 2 Requisitos:

1.feita por lei de valor igual ou superior ao da norma interpretada. Interpretao feita por uma nova lei que se dirige a fixar o sentido normativo de uma lei anterior. Esta nova lei uma lei interpretativa (art. 13) Ex: Lei interpretada: lei da AR que diz que quem conduzir sob efeito de substncias psicotrpicas, deve ser punido com coima Lei interpretativa: lei da AR ou decreto-lei do Governo que diz que se devem incluir tambm medicamentos, no conceito de substncias psicotrpicas

2. A interpretao autntica vinculativa para todos os aplicadores do direito, ainda que esteja errada.

Interpretao oficial 2 Requisitos: 1.feita por lei (em sentido amplo) de valor inferior ao da lei interpretada Ex: Lei interpretada: lei da AR que diz que quem conduzir sob efeito de substancias psicotrpicas, deve ser punido com coima Norma interpretativa portaria do Ministro da Administrao Interna que diz que se devem incluir tambm medicamentos no conceito de substancias psicotrpicas

2. No tem efeito vinculativo para os outros (tribunais, particulares), no tem eficcia externa devido ao art. 112 n5 da CRP
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que o impede (as leis de valor inferior no podem alterar ou contradizer o sentido normativo das leis hierarquicamente superiores). Tem uma eficcia meramente interna, isto , vincula apenas em termos de obedincia hierrquica (obriga apenas os agentes administrativos subordinados entidade que fez a interpretao oficial).

Situao particular que suscita dvidas: Qual o valor da interpretao feita por despacho normativo do Ministro da tutela, nos casos em que a prpria lei a estabelecer que as dvidas suscitadas na sua aplicao devem ser resolvidas por despacho ministerial? Temos 2 posies na doutrina: 1. H quem entenda que temos uma interpretao autntica, feita por delegao da lei interpretada. Paulo Cunha (consultar livro de Nuno S Gomes)

2. A

maior

parte

da

doutrina

entende

que

temos

uma

interpretao oficial, porque a Constituio fixa a escala hierrquica das leis, no podendo as leis de grau inferior alterla o art. 112, n 2 CRP estabelece limites delegao de poderes no possvel atribuir, por delegao, competncia legislativa a entidades que s tm competncia regulamentar

Interpretao Judicial 1. Feita pelos tribunais num processo


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2. S tem valor vinculativo no processo em si. Fora do processo, apenas pode persuadir pela fora e exactido dos argumentos (invocao de jurisprudncia).

Interpretao doutrinal 1. Feita fora das condies que caracterizam as situaes anteriores. Por juristas ou jurisconsultos 2. No tem qualquer fora vinculativa, mas pode persuadir: em resultado do prestgio do intrprete ou da coerncia lgica da argumentao

Interpretao particular 1. Feita por qualquer cidado comum, no jurista (quanto a estes fala-se de interpretao nos termos do art. 6 do CC) 2. No tem qualquer fora vinculativa

Modalidades de interpretao quanto ao objectivo ou fim

Este critrio, decorre de correntes doutrinrias de interpretao que surgiram no sculo XIX, atravs das quais se pretendia saber as finalidades da interpretao. Quando estamos a interpretar que sentido da lei pretendemos obter?

Subjectivistas/ Objectivistas/ Teses mistas Subjectivistas: Tese elaborada pela escola clssica alem, representada por Savigny e Heck no inicio do sec. XIX.
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Visa determinar o pensamento do legislador ou mens legislatoris, isto a vontade da pessoa concreta que fez a lei. Vantagens: certeza e segurana, porque s existe um sentido possvel da lei, o do legislador Desvantagens: dificuldades em determinar nos tempos de hoje a vontade concreta do legislador porque as leis resultam de rgos colegiais.

Objectivistas: Tese defendida por Radbruck no final do sec. XIX. Visa determinar o sentido intrnseco da lei, desligado da vontade de quem a fez. como se a lei ganha-se vida prpria. limitada apenas pelos elementos lingusticos e sistema de Direito em que se insere. Est em causa determinar a mens legis Vantagens: maior adaptao s exigncias de justia e necessidades do caso concreto. A lei tem virtualidades prprias alm daquelas que o legislador lhe deu. Nem sempre o legislador se exprime da melhor forma e a prpria lei pode abranger casos no previstos pelo legislador. Desvantagens: falta de unanimidade quanto determinao do seu sentido

Teses mistas ou de sntese79 Defendidas por Larenz e Engisch no inicio do sec. XX. De acordo com estas teses pretende-se retirar o que existe de verdade nas teorias subjectivistas e nas objectivistas. Assim, defende-se que o sentido da lei no se identifica com a mens legislatoris, mas tambm no a dispensa, antes o resultado de um processo que considera todos os momentos, o objectivo e o subjectivo: preciso conhecer a deciso
79

Vide SJ 323

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do legislador e os fundamentos em que se apoia para se acomodar e adaptar a lei ao presente.

Historicistas/ actualistas Historicistas: Visa-se determinar o sentido da lei no momento da sua criao e entrada em vigor. Vantagens: maior certeza e segurana dado que se determina o sentido no mbito das circunstancias da sua criao. Desvantagens: no atende ao carcter de durabilidade das leis. As leis no so feitas para vigorarem apenas um ou dois anos, e por vezes o sentido inicial da feitura no se coaduna com as mudanas sociais que entretanto podem ocorrer.

Actualistas: Visa-se determinar o sentido da lei no momento da sua interpretao. Vantagens: maior adaptao s exigncias da vida (dado que se interpreta uma lei que pode ter 30 anos, luz das exigncias de hoje). Impede que tenham que se estar sempre a fazer novas leis. Desvantagens: pode levar a situaes de arbtrio. Aplicaes de leis a casos, que no se compadecem com tal soluo (desfasamento da realidade).

Quais os elementos de interpretao decisivos nestas diferentes teses? Teses subjectivistas e historicistas: elemento histrico essencial Teses objectivistas e actualistas: elemento literal + teleolgico e sistemtico

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Posio do legislador portugus quanto a estas teses:

Art. 9 do CC

Teses objectivistas/ subjectivistas/ Teses mistas: BM/ AV/ SJ/CM Da expresso Pensamento legislativo usada no n1 do art.9 decorre que o legislador portugus no se quis comprometer com nenhuma das teses, o ento Ministro da Justia Antunes Varela escreveu que colocando-se deliberadamente acima da velha querela entre subjectivistas e objectivistas, a nova lei limitou-se a consagrar uns tantos princpios que considerou aquisies definitivas da cincia jurdica, sem curar grandemente da sua origem doutrinaria (in BM) No se fala em pensamento do legislador/subjectivismo nem em pensamento da lei/ objectivismo.

Indcios objectivismo:

1. Referencia ao elemento literal: a expresso.. a partir dos textos..no art.9 n1 e a expresso .. na letra da lei um mnimo de correspondncia..no art.9 n2 afastam o subjectivismo, pois: o sentido da lei deve ter um mnimo de correspondncia na lei 2. Art. 9 n.3 refere-se ao legislador em abstracto que racional, justo e sbio, e no se refere ao legislador em concreto muitas vezes precipitado, incorrecto e infeliz (BM+ AV)

Indcios subjectivismo:

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1. Art. 9 n.1 interpretao no deve cingir-se letra da lei consagra a menor importncia da lei 2. Art. 9 n.1 consagra o elemento histrico essencial s teses subjectivistas circunstancias em que a lei foi elaborada

Teses mistas defendidas, por: Santos Justo80/ Antunes Varela (tambm Alemanha por Larenz e Engisch) O sentido da lei no se identifica com a mens legislatoris, mas tambm no a dispensa, o resultado de um processo que considera todos os momentos, objectivos e subjectivos. preciso conhecer a deciso do legislador e os fundamentos em que se apoia para se adaptar a lei ao presente. Segundo AV O art. 9, afasta os excessos dos objectivistas que no atendem s circunstncias histricas em que a norma nasceu (art. 9 n.1) e condena os excessos dos subjectivistas que prescindem por completo da letra da lei para atender apenas vontade do legislador. (9 n.2).

Teses objectivistas defendidas, por: MRS e O A: art. 9 objectivista porque a lei deve valer uma vez integrada na ordem social, verificando-se um apagamento do legislador aps o acto de criao normativa sentido da fonte na ordem social. A lei necessariamente aberta a todos os estmulos que nela provocam alteraes histricas, mas se o objectivo do legislador tiver ficado perceptvel na lei, o intrprete no o pode ignorar.

80

Vide p. 323

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98

Ego/ SLL: objectivismo mitigado, porque vai buscar elementos histricos de interpretao.)

Interpretao objectivista: essencial elemento literal/ sistemtico/ teleolgico Interpretao subjectivista: essencial elemento histrico

Teses actualistas/ historicistas O acolhimento das teses historicistas decorre da expresso atender s circunstncias em que a lei foi elaborada e o acolhimento de teses actualistas decorre da expresso c ondies do tempo em que a lei aplicada art.9 n1 A doutrina defende uma conotao actualista prevalecente porque esta no incompatvel com a considerao de circunstncias do tempo de aplicao da lei para o efeito de determinar o seu sentido, mas j a posio historicista incompatvel com a considerao de circunstncias do tempo de aplicao da lei para efeitos de determinar o seu sentido. MRS/ O A/ Nuno S Gomes Baptista Machado considera que a occasio legis importante ao actualismo para ajustar o significado da norma evoluo entretanto sofrida.

Modalidades de interpretao quanto ao resultado

Esta modalidade de interpretao est directamente dependente da relao entre os vrios elementos da interpretao, por isso urge

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inicialmente determinar quais os elementos de interpretao de que o aplicador do Direito se pode socorrer.

Elementos da interpretao:

81

Os elementos da interpretao so os meios para se determinar o sentido real dos textos legais. Imaginando que a lei a tal obra de arte, os elementos so os meios que temos ao nosso dispor para perceber o que a pintura significa. Temos desde logo a tela, o pintor que a fez, a corrente em que se insere, a circunstncia histrica em que foi feita, etc. Todos estes elementos vo-nos auxiliar a dar um sentido obra de arte. O mesmo ocorre na interpretao e na determinao do sentido da lei: os elementos da interpretao integram-se num acto unitrio, que a interpretao.

Os elementos da interpretao separam-se em: Elemento literal ou gramatical - corpo Elemento lgico ou esprito da lei alma a. Histrico b. Sistemtico c. Teleolgico ou racional

Elemento literal: composto pelas palavras pelas quais a lei se exprime, cujo sentido determinado pelas regras gramaticais. No nosso exemplo da obra de arte, seria a tela. Este elemento constitui um ponto de partida da interpretao, mas um elemento frgil, porque muitas vezes as palavras so vagas e equivocas e tambm pode suceder que no se tenha exprimido da melhor forma
81

Vide SJ; BM; MRS; GT

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Elemento lgico: so todas as circunstncias que ultrapassam a letra da lei e que nos podem auxiliar aperceber o seu sentido. No exemplo dado seria, o autor a corrente em que se insere, as circunstncias histricas, etc. Elemento histrico: consiste na evoluo temporal ou cronolgica da feitura da lei. Pode-se separar em: i. Trabalhos preparatrios: inclui todos os ante-projectos, projectos e actos que registam as discusses nas comisses e plenrios que so importantes para determinar o sentido da lei e a vontade do legislador ii. Precedentes normativos: so as normas nacionais e

estrangeira que vigoraram no passado ou na poca de formao da lei, e que a influenciaram iii. Occasio legis: so as circunstncias histricas, polticas e jurdicas que rodearam a feitura da lei, e que o intrprete no deve desconsiderar. Exemplo: a CRP mantm traos de socialismo que hoje em dia j perderam o sentido, mas que faziam todo o sentido na poca em que foi feita. Elemento sistemtico: consiste no facto de a interpretao duma norma implicar o conhecimento das normas afins ou paralelas, pois a ordem jurdica tem uma unidade e coerncia jurdica que devem ser salvaguardadas na interpretao. Ideia de que um preceito no uma ilha isolada. Assim, um preceito deve ser interpretado em conjunto com as restantes normas: com a epigrafe que a precede, com os textos que esto imediatamente antes e depois e ainda com outros textos que esto mais afastados, em lugares paralelos. Ex o art. 1273 do CC indemnizao por benfeitorias previsto no livro III relativo aos
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direitos Reais, no pode deixar de ser interpretado em conjugao com o art. 216, que est na parte inicial do Cdigo, onde se definem as varias modalidades de benfeitorias Elemento teleolgico ou racional: Definio pelos diferentes autores: - MRS: a finalidade social da lei ou ponderao dos interesses que determinaram o seu contedo. - Santos Justo: corresponde ao fim concreto ou necessidade que a regra visa satisfazer - Nuno S Gomes o elemento teleolgico a ratio da lei, isto os fins ou necessidades prticas que a lei visa satisfazer. NSG entende que a ratio legis respeita aos fins que o legislador histrico quis atingir, todavia se estes no se puderem determinar, deve-se atender finalidade que razoavelmente uma regulamentao pode ter, isto aos fins objectivos de Direito justia, segurana jurdica, paz e equilbrio social. Para harmonizar estes fins ou critrios teleolgicos objectivos deve-se recorrer ao sistema de princpios jurdico - axiolgicos e constitucionais. - O A: separa o elemento teleolgico da ratio legis (esta = esprito da lei). O elemento teleolgico a justificao social da lei, as condies que se tomam em conta so as condies actuais, procurase perante essas condies uma relevncia sociolgica. ( ego: tpica perspectiva objectivista)

Elementos da interpretao no art. 9 CC

Literal

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Menor importncia da lei: art. 9 n. 1 no deve cingir-se letra da lei Lei como ponto de partida: art. 9 n1- reconstituir a partir dos textos Funo positiva da lei: art. 9 n.3 consagra o princpio aproveitamento das leis do

Funo negativa da lei: art. 9 n.2 dispe que o sentido da lei deve ter um mnimo de correspondncia na letra Histrico Circunstncias em que a lei foi elaborada art.9 n1

Sistemtico Unidade do sistema jurdico art. 9 n1

Teleolgico O Elemento teleolgico decorre do art. 9 n.3: se o legislador se exprimiu bem, porque escolheu os fins mais adequados para satisfazer a necessidade O A e MRS, porque so objectivistas, consideram que o elemento teleolgico tambm decorre do art. 9 n.2 circunstncias em que a lei aplicada, o que parte da ideia de O A de justificao social da lei: fins actuais!

Consideraes finais: S com a considerao destes elementos se pode verdadeiramente interpretar uma lei. No qualquer pessoa que lendo todas as manhas o Dirio da Republica, consegue encontrar a soluo para a
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resoluo dum litigio que tenha. Para se interpretar a lei preciso lla, certo, mas a misso do intrprete vai para alm disso. O sentido real da lei s se obtm pela considerao dos elementos literal e do lgico. Da relao entre a letra e o esprito da lei, podemos realizar diferentes modalidades de interpretao, as modalidades de interpretao quanto ao resultado.

Modalidades de interpretao quanto ao resultado


82

1. Interpretao declarativa 2. Interpretao extensiva 3. Interpretao restritiva 4. Interpretao abrogante 5. Interpretao enunciativa 6. Interpretao correctiva

Interpretao declarativa

Verifica-se quando o esprito da lei determinado pelos elementos lgicos, coincide perfeitamente com o significado das suas palavras, no havendo desarmonia entre a letra e o esprito da lei. O legislador disse X, e era precisamente X que queria dizer.
82

Vide MRS, S J, NSG, CM, O A

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As

dificuldades

que

podem

surgir

com

esta

modalidade

de

interpretao verificam-se quando o significado literal seja ambguo ou indeterminado. O que ocorre quando o legislador usa expresses pluri-significativas, isto expresses cujo sentido comum das palavras comportam mais que um significado. Nestes casos cabe ao intrprete fixar um dos significados possveis que dever ser escolhido atendendo ao elemento lgico da interpretao. Assim falamos de: Interpretao declarativa lata se o interprete opta pelo significado mais extenso. Interpretao declarativa restrita se o interprete opta pelo significado menos extenso

Exemplo: a palavra homem pode ter o significado em termos amplos de ser humano (pessoa do sexo masculino + pessoa do sexo feminino); ou ter o significado em termos mais restritos de pessoa do sexo masculino. No caso do art. 362 do CC, parece evidente que a expresso homem est usada no seu sentido amplo. O mesmo sucede relativamente expresso filhos usada nos artigos 1826, 1847 e 1877 do CC.

Interpretao extensiva e restritiva

Verifica-se quando da anlise da relao entre o elemento lgico e o literal, se apura que existe uma desarmonia entre a letra e o esprito da lei, isto porque o legislador no foi feliz nas expresses que usou. Nestes casos, o intrprete est autorizado a fazer uma rectificao do sentido literal, por considerao do elemento lgico, que se deve situar ainda dentro dos significados literais possveis (art. 9
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n2

do

CC), adoptando-se um significado mais afastado ao


83

significado comum das palavras.

Extensiva: Se o legislador disse menos do que queria dizer o sentido literal mais estreito que o sentido real o intrprete deve estender a letra da lei, em funo dos elementos lgicos da interpretao. Ex: art. 877 do CC que probe a venda de pais e avos a filhos e netos sem consentimento dos outros filhos e netos. Coloca-se a questo de saber se a expresso avs refere-se s aos pais dos pais, ou tambm aos pais dos avs ou bisavs? Avs de acordo com o seu significado gramatical comum so os pais dos pais. Todavia atendendo aos elementos lgicos da interpretao, em especial ao elemento teleolgico parece que a proibio tambm se deve estender a bisavs e bisnetos, pois com o art. 877 do CC pretende-se que os restantes filhos ou netos no sejam tratados de modo desigual e tambm assegurar o princpio da intangibilidade da legtima (quota hereditria indisponvel). Por outro lado a expresso bisavs em termos literais no est muito distante da expresso avs, h mesmo quem diga que bisavs so os segundos avs, pelo que com tal extenso da letra da lei ainda se respeita o art. 9 n2 do CC.

Restritiva: Se o legislador disse mais do que queria dizer o sentido literal mais amplo que o sentido real o intrprete deve limitar a letra da lei, em funo dos elementos lgicos da interpretao.

83

Se ultrapassado o sentido literal possvel camos nas figuras reduo ou extenso teleolgica. VIDE POSIAO O A extenso teleolgica Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Exemplo:84 antes da introduo do divrcio no ordenamento jurdico brasileiro, havia uma disposio com o seguinte teor: O casamento indissolvel. Coloca-se a questo de saber se uma pessoa viva ainda se encontra casada. Indissolvel significa que no se pode desfazer em qualquer circunstncia. interpretao, Todavia, verifica-se atendendo que, no aos elementos a lgicos da obstante frmula ampla

empregue, o sentido da regra a de que o casamento indissolvel somente por divrcio. Por isso nos casos de morte o casamento dissolvel.

Interpretao abrogante, enunciativa e correctiva 85

Interpretao abrogante

Noo aquela em que o intrprete reconhece que o sentido da lei indecifrvel ou seja que impossvel apreender o seu contedo. Verifica-se quando pergunta qual o sentido da lei? se responde: nenhum! Traduz o reconhecimento de que no h regra nenhuma. O intrprete limita-se a reconhecer que a fonte jurdica no apresenta nenhuma regra: ele no mata a regra, apenas verifica que aquela est morta. A esta modalidade de interpretao est subjacente a ideia de incompatibilidade ou contradio insanvel entre o esprito e a letra da lei, pelo que impossvel determinar um sentido til lei. Do confronto entre a letra e o esprito no possvel retirar qualquer sentido ou significado lei.
84 85

Vide O A Vide MRS, SJ, NSG, CM

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Casos do CC onde em que se admite: arts.23n2 e 348n3 CC

Modalidades de interpretao abrogante:86 1. Lgica: resulta da incongruncia insanvel dos preceitos

interpretados o que leva a uma impossibilidade prtica de soluo no pode ser assim! 2. Valorativa: quando as disposies subjacentes s disposies em causa forem incompatveis entre si, isto , os preceitos interpretados so informados por critrios valorativos opostos e contraditrios - no deve ser assim!

O A considera inadmissvel em Portugal a interpretao abrogante valorativa porque se legislador ps em vigor simultaneamente duas regras, a valorao do intrprete no se pode substituir do legislador, preferindo uma em detrimento ou considerando as duas liquidadas. Pelo contrrio, G T permite esta modalidade de interpretao quando a incompatibilidade valorativa entre preceitos for particularmente grave.

Admissibilidade lgica87

na

doutrina

da

interpretao

abrogante

MRS entende que s admissvel a interpretao abrogante lgica e sempre a ttulo excepcional A interpretao abrogante lgica tem carcter excepcional no direito portugus, ocorre em casos muito raros porque o intrprete est obrigado ao aproveitamento mximo das leis, tentando descobrir um
86 87

Vide O A p. 427 e NSG p.277 Vide NSG p. 277 a doutrina em geral admite esta modalidade de interpretao.

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sentido

til

para

cada

lei

Art.

n3

CC-

Principio

de

aproveitamento das leis. No direito portugus pode ocorrer interpretao abrogante lgica, sempre a ttulo excepcional em trs casos: 1. Se um artigo carecido de qualquer sentido (o que s legitimo inferir depois de usados todos os elementos da interpretao e de ensaiados todos os sentidos reais pensveis) Ex: se o art. 66 n1 CC tivesse a seguinte redaco a personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com a morte

2. Uma lei remete para um regime jurdico que no existe, nem se antev logicamente que possa vir a existir Ex: se tivesse sido abolido o registo automvel, deveria ter sido objecto de interpretao ab-rogante a lei nova que impusesse ao proprietrio de automvel que pretendesse recorrer em juzo, a apresentao do ttulo de registo de propriedade.88

3. A mesma lei apresenta disposies contraditrias, ou duas leis so no todo ou em parte contraditrias sem que se possa afirmar que uma delas, a posterior revogue a anterior Ex: art. 66 CC a personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e se o art. 68n 1 tivesse a seguinte redaco a personalidade cessa com a vida

Verificados estes pressupostos, o intrprete deve declarar que daquela fonte no se retira sentido nenhum.

88

Vide O A p. 405

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No caso de duas leis incompatveis discute-se a consequncia: a. H quem entenda que as duas ficam liquidadas: se nenhuma fonte puder ser aproveitada a consequncia normal da interpretao abrogante a revelao duma lacuna b. Outros entendem que se deve aproveitar uma delas. Esta deve ser a soluo primeira a adoptar, tal s no dever acontecer se no se encontrar nenhum critrio de prevalncia.

Consideraes finais Na interpretao abrogante, no se trata de revogao da lei, porque no existe lei, s existe uma mera aparncia da lei (as suas palavras repugnam o esprito). Mesmo a interpretao abrogante por incompatibilidade ou valorativa, s se verifica perante casos de incompatibilidade simultnea e no sucessiva, pois neste ultimo caso a norma posterior revoga a anterior Cabral Moncada considera que a interpretao ab-rogante no mais que interpretao restritiva levada s ltimas consequncias. 89 No mesmo sentido Galvo Telles como interpretao restritiva levada as ultimas consequncias, tanto se restringe a letra que ela desaparece.90

Interpretao enunciativa ou inferncia lgica de regras implcitas 91

Noo
89 90 91

Vide - S J 338. Vide p 185 Vide MRS/ BM/ NSG/ SJ

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aquela em que o interprete deduz de uma norma, uma regra que nela apenas esta virtualmente contida, usando para tal certas inferncias ou argumentos lgico jurdicos. Enquanto, que na interpretao em sentido estrito se visa apenas descobrir o sentido real que tem na lei pelo menos uma explicitao mnima, na inferncia lgica de regras implcitas , trata-se de, com base em regras j existentes, inferir outras regras que no esto expressamente formuladas, atravs de processos lgicos de inferncia.

i.

Interpretao em sentido restrito - contedo explcito da lei: intrprete retira uma regra que tenha um mnimo de correspondncia na lei Ego: processo esttico (ir lei e retirar significado) Letra + esprito = sentido da lei X ou regra X (com mnimo

de correspondncia na letra da lei) ii. Interpretao enunciativa - contedo implcito da lei: intrprete retira da lei outras regras no expressamente formuladas atravs de processos lgicos de inferncia Ego: processo dinmico Da regra X, o esprito da lei permite retirar a regra Y (uma nova regra - sem correspondncia na letra da lei, mas implicitamente manifestada atravs de processos lgicos de inferncia)

Aqui ainda temos interpretao? Sim, porque o ponto de partida a lei.92


92

Ideia defendida por MRS.

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Esta interpretao est rodeada das maiores precaues, porque est em causa a admisso de formas tcitas de manifestao de vontade no exerccio da funo legislativa do Estado.93

A descoberta de novas regras assenta em diferentes argumentos:94 1. a minori ad maius, a lei que probe o menos tambm probe o mais Ex: perante uma lei que proba aos menores de 21 anos a administrao de bens imveis, possvel inferir que a venda dos mesmos lhes esta vedada O A: se uma lei probe a actividade cambiaria a estrangeiros, podemos inferir que o comercio bancrio tambm lhes esta vedado (esta proibio esta logicamente contida na primeira)

2. a maiori ad minus, a lei que permite o mais tambm permite o menos Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem possvel inferir a possibilidade de emprstimo desse mesmo bem O A: quem est autorizado a entrar em competies

desportivas pode tambm treinar; quem pode caar, pode tambm apoderar-se das peas abatidas

3. a contrario, da disciplina excepcional estabelecida para certo caso, deduz-se um principio regra oposto para os casos no abrangidos pela norma excepcional: - regime excepcional ---- leva aos regime regra -

93 94

Pode-se questionar tambm a sua compatibilidade com o art. 9 n2 do CC Vide MRS

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Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com registo anterior a 1970 a procederem a uma inspeco semestral dos mesmos, possvel inferir que os proprietrios de automveis com registo posterior quela data no esto sujeitos a tal obrigao. O A: 1571 e 1569n1 b CC

Este argumento de particular dificuldade porque assenta no carcter excepcional da regra de que se parte.95

4. Sendo legtimos os fins, tambm o so os meios a lei que permite ou probe o fim, permite ou probe o meio Ex: se certa lei permite a caa em coutadas demarcadas a certas categorias de cidados, possvel inferir a legalidade da venda de espingardas caadeiras a essas categorias de potenciais caadores

Admissibilidade da interpretao enunciativa

95

Como veremos quando estudarmos as modalidades de normas, as normas excepcionais consagram um regime oposto ao regime regra (exemplos: 342 e 344 CC inverso nus prova/ iseno de um imposto a grupo de cidados deficientes motores); por outro lado, as normas especiais consagram uma disciplina diferente para um grupo de pessoas, coisas, situaes, mas no directamente oposto ao regime normal das normas gerais . (exemplo: regra que prev um dever de pagar impostos a uma categoria de cidados que desenvolvem uma certa modalidade de trabalho por conta de outrem ex desportistas ou os artigos 874 e ss do CC que fixam a disciplina particular do contrato compra e venda sendo que a disciplina geral dos contratos consta do art. 405 do CC.

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contestada por alguns, mas genericamente admite-se como uma modalidade de interpretao quanto ao resultado. 96 Deve-se fazer notar a posio de O A que considera a interpretao enunciativa, como uma terceira categoria de determinao de regras, ao lado da interpretao e da integrao de lacunas.97 MRS: a interpretao deve estar rodeada de grandes precaues porque pode implicar a formulao de juzos de valor e tambm tem subjacente a discusso acerca da admisso de formas tcitas de manifestao da vontade do exerccio da funo legislativa do estado.

Interpretao correctiva98

Noo: Verifica-se quando o sentido real afastado, modificado ou corrigido pelo intrprete com fundamento em injustia, ou inoportunidade da lei. Ideia de que o legislador no teria querido aquela norma se tivesse previsto o seu resultado.

i.

Diferente da interpretao extensiva e restritiva porque na correctiva o sentido real no aceite: Lei X--- regra X----------interprete no concorda com a

regra X ii. Diferente da interpretao abrogante porque nesta no existe regra.

96 97 98

Vide SJ, NSG, BM Cfr p. 468. Vide AO/NSG/SJ/MRS

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Duas possibilidades de Interpretao correctiva defendida por alguns autores excepcionalmente: 1. Admite-se a interpretao correctiva, quando apurado o sentido real da lei, se verifica que este contrrio ao direito Natural (princpios supra legais que enforma o ordenamento jurdico/ regras de justia natural) pelo que a lei dever ser taxada de injusta: lex corrupta. O direito Natural deve prevalecer pois no h segurana se forem negados os princpios fundamentais da convivncia social.

2. Outros, defensores de uma grande liberdade de interpretao dos juzes na aplicao da lei, admitem a interpretao correctiva em casos de extrema inadequao total do sentido real da lei lgica da justia do caso concreto

Admissibilidade em Portugal: O anteprojecto de Manuel de Andrade, defendia esta modalidade de Interpretao no seu art. 9 consentido restringir o preceito da lei quando para casos especiais ele levaria a consequncias graves e imprevistas que certamente o legislador no teria querido sancionar Todavia, este texto do anteprojecto foi eliminado, no aparecendo norma equivalente no nosso CC. Por isso, parece inadmissvel a interpretao correctiva, pois no so os juzos de razoabilidade ou justia do intrprete que se podem substituir aos critrios do legislador.

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O A entende inadmissvel a interpretao correctiva porque no admitida no anteprojecto. Contudo considera que a ordem natural dever prevalecer se o sentido da fonte lhe for contrrio. Revelando, deste modo, uma certa abertura interpretao correctiva quando o sentido da lei for contrrio ao direito natural. S J diz que a interpretao correctiva se considera geralmente aceite. MRS considera que de acordo com o art. 8n2 do CC, a interpretao correctiva , em princpio inadmissvel. Mas afirma que para os defensores de orientaes jusnaturalistas tal modalidade de interpretao excepcionalmente admissvel sempre que contrria ao Direito natural NSG entende que a proibio desta modalidade de interpretao decorre do art. 8 n2: o legislador no deve negar obedincia lei sob pretexto de o seu contedo ser injusto ou imoral o seu contedo legislativo. Por outro lado, AV/ PL consideram que embora a lei proba a apreciao da justia ou da moralidade da regra, o art. 8 n2 no exclui que em caso de dvida a justia ou injustia possa ser tida em conta como elemento da interpretao da lei. Entendem ainda que, de acordo com o art. 9n3 do CC, quando o sentido literal da norma interpretada seja equivoco, deve-se presumir que o legislador quis formular as solues mais justas e morais.

Consideraes finais Posto isto, parece evidente que os casos em que alguns autores admitem a possibilidade de interpretao correctiva, isto quando so postos em causa preceitos de direito natural, o que est em causa efectivamente o controlo da validade da norma e no um problema de interpretao. A correco no resulta da interpretao da regra, mas do controlo da validade de uma norma. Temos um
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problema de hierarquia das fontes do direito e no de interpretao, a legislao ordinria sendo fonte de valor inferior aos princpios jurdicos fundamentais no pode contrari-los, pelo que se o fizer, nasce morta.

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

Integrao de lacunas
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Abreviaturas: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles)

Aspectos a abordar: 1. Consideraes iniciais 2. Lacuna jurdica 3. Integrao: analogia legis; analogia jris; norma que o interprete criaria

Consideraes iniciais

Artigos relevantes: 8 n1/ 10 e 11 CC

Teorias

SJ:
Teoria tradicional correntes positivistas que propugnam a separao entre interpretao e integrao. Defendem o princpio da plenitude do ordenamento jurdico e entendem que o sistema jurdico no tem lacunas. Doutrina Moderna: agora fala-se num ideia de desenvolvimento do Direito que abarca a interpretao e a integrao. Considera que o caso concreto condicionante da interpretao e que existem
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lacunas rebeldes analogia (situaes em que a lei remete para meios tcnicos/ rgos ou processos que no existem) Novos resultados interpretao: Interpretao correctiva/extenso teleolgica/reduo teleolgica SJ: 1. Interpretao: 2. Integrao lacunas 3. Desenvolvimento do direito: interpretao correctiva; extenso e reduo teleolgica OA: 1. Interpretao: declarativa; restritiva; reduo teleolgica; abrogante 2. Integrao lacunas 3. Interpretao enunciativa extensiva; correctiva:

J verificamos como se decifra o sentido/contedo de uma lei atravs da interpretao. Tambm verificamos como se descobrem regras implcitas a partir do exame de uma lei, vamos agora estudar o preenchimento de lacunas, isto a actividade de colmatar omisses ou vazios em domnios que o direito deveria reger. Ego: Depois de interpretar a lei chega-se concluso de que existe um vazio sobre certa matria, quando haja um dever de legislar sobre certa matria. A interpretao prvia integrao de lacunas, s depois da interpretao das leis vigentes se pode concluir que existe um vazio legal sobre certa matria.

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Na busca da regra possvel so possveis trs passos, em que o 1 precede o 2 e em que o 3 pressupe fatalmente os primeiros: 1. A regra est explcita na lei: procurando-se um equilbrio entre o elemento literal e lgico possvel encontrar-se a regra por interpretao declarativa, restritiva e extensiva 2. A regra est implcita na lei: a sua descoberta passa por uma operao de inferncia apoiada em certos princpios lgicos. 3. No existe regra, nem explcita, nem implcita na lei e o trabalho do jurista, ser o da integrao ou preenchimento do vazio jurdico descoberto

Importa agora determinar o que a integrao de lacunas.

Lacuna jurdica

Primeiramente, importa saber o que uma lacuna jurdica: Lacuna jurdica: existe quando se verifica a falta de uma regra jurdica para reger certa matria, que tem de ser prevista e regulada pelo direito. Tem de haver cumulativamente: 1. Ausncia de disciplina jurdica ou vazio jurdico 2. Imprescindibilidade dessa disciplina: o vazio respeita a matria que o Direito no pode ignorar, que deve ser juridicamente conformada. Ex: no haver lacuna pelo facto de no existir regulao jurdica para as relaes entre padrinho e afilhado ou para as
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forma de saudao do vizinho (importante demarcar fronteiras entre direito e outras ordens normativas para determinar situaes de lacunas jurdicas.) Nota: A lacuna no se esgota ausncia da lei (perspectiva

estritamente legalista do fenmeno jurdico), se houver uma regra no escrita ou costumeira/jurisprudencial aplicvel ao caso no existe lacuna. Espcies de lacunas:

Voluntrias: a inexistncia da disciplina querida pelo legislador que no quis resolver a questo e deixou-a para a jurisprudncia. Ex eutansia/ barrigas de aluguer Involuntrias: o legislador no previu o caso, por isso no elaborou a lei. Por lapso no teve conhecimento da situao ou pensou erradamente o que j estava disciplinado

Iniciais: surgem na altura em que o legislador legisla Posteriores: resultam de novas questes que surgindo em

consequncia da evoluo tcnica ou econmica, determinam a no aplicao de uma lei que se tornou inadequada. Ex contrato de compra e venda por internet

De previso: traduz-se na falta de previso de uma certa situao de facto. De estatuio: revela a ausncia das consequncias a que o Direito faz corresponder a verificao de certa situao de facto. Ex: quando

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se diz que haver um certo prazo para a prtica de certo acto, mas se esquece de indicar a forma de determinar tal prazo. NSG fala em lacuna de regulamentao: quando a lei prevendo o caso, remete para critrios de equidade (no normativos) a estatuio

Da lei: ocorrem no mbito do direito legislado Manifesta: a lei no contem nenhuma norma jurdica, embora segundo a sua prpria teologia a devesse ter. Ocultas: a lei contem uma norma jurdica aplicvel a uma certa categoria de casos, mas no considerou certas situaes especiais. De coliso: surgem quando vrias normas contraditrias disciplinam uma dada situao. Na falta de um critrio que afaste um conflito, nenhuma se aplica.

Do Direito: ocorrem no mbito mais alargado do ordenamento jurdico, que no constituindo um sistema fechado, mas aberto e sujeito a uma evoluo contnua susceptvel de ser lacunoso.

Nota: A interpretao restritiva/ restrio teleolgica pode dar a conhecer uma lacuna oculta Ex: se lei determinasse em regra genrica a forma de celebrao do casamento, e se apurasse por interpretao restritiva que no se aplica aos casamentos in articulo mortis existe uma lacuna quanto forma de celebrao deste.

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Justificao. O dogma da plenitude do ordenamento jurdico.


99

O ordenamento jurdico inevitavelmente lacunoso porque a suas fontes no podem contemplar todas as situaes possveis em que a vida se manifesta. So numerosas as razoes que explicam as lacunas, entre as quais: 1. Imprevisibilidade: a vida to rica e complexa que h situaes imprevisveis e insusceptveis de serem entendidas pelo legislador e disciplinadas a priori por um a lei. Ex: lei dos direitos de autor

2. Inteno de o legislador no disciplinar certa matria: sucede quando esta ainda muito fluida, e por isso arriscado legislar sem o conhecimento mais completo das situaes, preferindo nestes casos o legislador deixar aos rgos que aplicam o direito a resoluo de certa questo; ou quando lhe falte capacidade para encontrar a soluo. Ex eutansia/ barrigas de aluguer

Integrao (de lacunas)

Dever de integrar lacunas decorre do art. 8 n1 do CC Noo:


99

Vide SJ

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O preenchimento do vazio jurdico um processo precrio: pressupe a permanncia da lacuna aps a sua integrao. O tribunal integra a lacuna para apreciar o caso concreto, que ter de ser preenchido para casos futuros.100 Trata-se de um processo normativo porque se determina a regra aplicvel ao caso concreto. situaes como na equidade Processos: Intra-sistemticos: a soluo do caso conforme o conjunto de disposies vigentes. 1. Analogia legis recurso a uma regra determinada normalmente legal 2. Analogia juris recurso a um princpio jurdico determinado normalmente induzido por regras legais 3. Norma que o intrprete criaria apela ao esprito geral do sistema Extra-sistemticos:101 a soluo funda-se noutros critrios. 1. Normativos: o legislador emite uma norma para colmatar a lacuna 2. Discricionrios: o legislador d Administrao a possibilidade de optar entre duas solues igualmente possveis de acordo com a melhor prossecuo do interesse pblico 3. Equitativos: o juiz no decide segundo uma norma (injunes do sistema normativo), mas segundo as circunstancias do caso concreto. Tambm no procura criar uma norma, no se abstrai, procurando uma soluo adequada a todos os casos daquela ndole uma regra antes considera o caso nas suas
100 101

No existe uma soluo casustica das

Salvo a situao dos assentos quando eram considerados fonte de Direito Vide : S J/O A/ NSG

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particularidade, procurando uma soluo que se lhe adeque luz do valor da Justia. Vantagens equidade: maior adequao ao caso concreto; desvantagens: no contribui para a definio da ordem jurdica, depois tudo fica na mesma. MRS: nestes casos de processos extra-sistemticos no existe verdadeiramente integrao de lacunas, porque a lacuna ou desaparece (1), ou nunca existiu (2 e 3). Santo justo tambm reconhece isto em relao equidade. a) Se um acto legislativo visa fazer desaparecer uma lacuna lacuna desaparece b) Se a Administrao actuar ao abrigo de um poder discricionrio que a lei lhe confira no existe qualquer lacuna c) Se o juiz resolve um caso concreto com recurso equidade aqui no h qualquer preocupao normativa, no se visa determinar qualquer regra

Analogia legis:

Verifica-se quando os casos que o direito no preveja, sejam regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. Art 10 n1 CC Casos anlogos: so aqueles em que procedem as mesmas razoes justificativas que no caso omisso -art. 10 n2 CC.

Deve-se

procurar

uma

situao

similar/

comparao

de

qualificaes jurdicas

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Facto X

facto Y

Lei B--------------------????? No basta que o facto X seja semelhante ao facto Y, mas deve-se olhar para a ratio legis da lei B - a justificao de regime que se define para o facto X - e depois ponderar se essa mesma razo vale para o facto Y S se houver essa identidade de razes legais que legitimo estabelecer-se uma relao de analogia.

Nota:

analogia

pode

ter

por

base

qualquer

regra:

legal/consuetudinria/ jurisprudencial

Diferena entre analogia e Interpretao extensiva102

Na teoria fcil a diferena, mas na prtica muito difcil de aplicar O A: Na integrao o caso no est compreendido nem na letra nem no esprito da lei. Na interpretao extensiva: caso no est previsto na letra, mas est no esprito da lei.

Exemplo da dificuldade:

103

A lei prev tipos de figuras jurdicas como crimes, contratos, impostos, sociedades. Se a propsito de um desses tipos surge uma disposio que falta num outro, por exemplo se extino da compra e venda se encontra uma certa previso e para o depsito no, pode-se dizer que por interpretao extensiva a regra abrange tambm o
102 103

Vide tambm supra no esquema auxiliar de resoluo de casos prticos. Vide O A p. 437

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deposito? A resposta no, porque quando o legislador disciplina um tipo, ele no disse menos do que queria dizer por no abranger outro tipo. A disposio referente ao depsito deveria surgir no ttulo do depsito, se no surge, existe uma lacuna. Se considerarmos que a regra da compra e venda se aplica ao depsito, estaremos a preencher a lacuna por analogia e no a fazer interpretao extensiva. A dificuldade acrescida porque existem autores que identificam a interpretao extensiva com a interpretao declarativa lata (casos em que o interprete se limita a escolher um dos sentidos possveis do texto), e falam em integrao logo que se transcendam os sentidos gramaticais. A distino entre estas duas figuras relevante tambm pelo disposto no art. 11 do CC, onde se exclui a aplicao analgica de normas excepcionais, mas se permite a interpretao extensiva.

Exemplos de analogia legis

1. Se existe uma lacuna sobre o regime dos poderes das Foras Armadas em caso de calamidade publica (inundao/ incndio), pode-se recorrer analogia legis preenchendo a lacuna com base no regime de poderes extraordinrios das Foras Armadas em situao de perturbao da ordem pblica, caso se demonstre que a razo justificativa deste poder vale para aquela outra situao (caso de necessidade de aplicao da disciplina militar na obteno e uso de meios para enfrentar a situao de crise vivida). E no entanto uma
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inundao facticamente bem diferente da ocorrncia de distrbios da ordem pblica.

2. Se existe uma regulamentao completa sobre navegao e transportes martimos, e ausncia quanto a navegao area pode a 1 ser aplicada segunda por analogia porque existe uma similitude entre si. Pode haver diferenas entre o caso omisso e o previsto, mas reside em pontos irrelevantes para a regulamentao jurdica (pontos irrelevantes para o facto desse transporte assentar no ar ou gua). Mas se os pontos forem relevantes, por exemplo regulamentao
104

da

assistncia

martima, a a analogia j no possvel.

3. Recurso lei que regula a difuso televisiva por sistema hertziano tradicional, para reger matrias de televiso por cabo, relativamente s quais existe lacuna legal.

4. A regra disciplinadora das sociedades por quotas, pode ser aplicvel por analogia as sociedade annima, havendo a mesma ratio decidendi. Limites analogia legis: A analogia legis no possvel em relao a regras bem

determinadas: 1. Regras excepcionais (art. 11 CC) 2. Regras penais positivas que definem os crimes ou

estabelecem penas e os seus efeitos. A razo deste limite


104

Vide CM p 238

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prende-se com a autonomia individual contra abusos e o princpio da legalidade ou tipicidade (art. 29 da CRP e art. 1 n3 do Cdigo Penal) 3. Regras restritivas de direitos liberdades e garantias 4. Direito fiscal: principio da legalidade fiscal 103 n2 CRP e 11 n4 Lei Geral Tributria: os impostos so criados e disciplinados nos seus elementos essenciais pela lei, sendo proibida analogia (salvaguarda do principio da segurana jurdica). 5. Tipologias legais: se a tipologia (tipos com caractersticas semelhantes) no diz se taxativa ou enunciativa (enuncia meras hipteses) deve-se considerar excepcional? O A entende que no basta a lei apresentar vrios casos para se concluir pelo carcter taxativo desses casos. S J considera que quando a lei fixa uma enumerao completa ou um numerus clausus, reserva expressamente certo regime a casos especficos Ex 1306 CC e 483 n2 CC

1. Normas excepcionais Como sabemos o art. 11 do CC admite a interpretao extensiva de normas excepcionais, mas probe a sua analogia. As normas excepcionais105 s valem para os casos previstos e no para outros, de outro modo generalizar-se-ia o que excepcional. Discute-se na doutrina se a proibio da aplicao analgica de normas excepcionais total, ou se, se, dirige apenas s normas excepcionais, cujas normas gerais correlativas contivessem princpios de ordem pblica de molde a que a suposta norma excepcional contrarie esses mesmos princpios.

105

Vide Castanheira Neves in Metodologia Juridica

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Posio O A: - O A106 entende que no art. 11 a regra excepcional no se basta com a mera contradio de uma outra regra dependente apenas da tcnica legislativa usada excepo formal, mas exige um suporte mais slido, isto , uma contradio com os princpios gerais informadores de qualquer sector do sistema jurdico que dizer, a criao dum verdadeiro ius singulare. S neste ltimo caso se poder dizer que existe a criao de verdadeiras normas excepcionais ou de uma excepo material ou substantiva. Defende, por isso, que apenas no podem ser aplicadas por analogia as regras excepcionais cujas correlativas regras gerais contenham princpios de ordem pblica. O A reconhece que um processo falvel e delicado dependente de consideraes valorativas, mas o mtodo de determinao substancial o que mais est conforme com as fontes, dado que no depende apenas da tcnica legislativa usada.107 O A corrobora esta posio, dando um exemplo para demonstrar que a tcnica legislativa no pode ser o critrio decisivo para determinar a verdadeira excepcionalidade da norma. Exemplos de situaes de mera excepcionalidade formal: 1. O possuidor faz seus os frutos, salvo se estiver de ma f 2. O possuidor no faz seus os frutos, salvo se estiver de boa f O contedo da regra de conduta exactamente o mesmo Significado: 1. Se boa f, faz seus os frutos, se ma f no os faz
106 107

Tambm NSG. Isto no basta para qualificarmos uma regra como excepcional, que ela contrarie uma outra regra de mbito mais vasto, pois se o legislador apresentasse uma primeira categoria como regra, ficariam automaticamente as restantes qualificadas como excepes, mesmo nos casos em que o seu contedo no fosse realmente contraditrio. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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2. Se boa f faz seus os frutos, se ma f no Regra e excepo nos 2 casos: 1. Regra: boa f faz seus os frutos/ excepo: no faz 2. Regra: ma f no faz seus os frutos / excepo boa f faz Como se v temos 2 regras com o mesmo significado, mas cuja identificao da regra e da excepo em cada uma delas varia devido diferente tcnica legislativa usada. O A diz que a considerao de uma regra excepcional depende da tcnica legislativa usada, mas tal regra precisa de um suporte mais slido, no basta a mera contradio com outra regra, isto uma excepcionalidade formal,108 deve haver antes uma contradio com os princpios gerais109 informadores de qualquer sector do sistema jurdico, que dizer uma excepcionalidade material ou substancial. S esta ltima serve para a excluso da analogia. Para se excluir a analogia nos termos do art. 11 do CC deve-se criar um verdadeiro ius singulare que se verifica quando a disciplina do caso constitui uma interrupo da consequncia lgica e polticolegislativa dos princpios isto , quando se apresenta como um desvio s regras gerais em termos de se por em coliso com elas e as afastar.
108

Esta serve interpretao enunciativa, mas as normas excepcionais formais carecem de razo prtica e utilitria que justifica a excepo. 109 Exemplos de princpios de Direito Civil: O Princpio da Autonomia privada, O Princpio da Responsabilidade, O Princpio da Confiana, O Princpio da Boa F, Principio do Reconhecimento do Direitos de personalidade; princpio da liberdade de forma Exemplos de princpios de Direito Publico (266 CRP): Boa f; legalidade, justia; imparcialidade; proporcionalidade; igualdade (13 CRP); prossecuo do interesse pblico; colaborao da administrao com os particulares; da universalidade (12 CRP)

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Exemplo de uma situao de excepcionalidade material o art. 875 do CC (que prev a escritura pblica para a compra e venda de bens imveis), pois contraria o art. 219 do CC que fixa um princpio de liberdade de forma dos negcios jurdicos. Temos neste caso uma regra excepcional (art. 875) porque se dirige a uma situao particular, os contratos de compra e venda de bens imveis, que vem contrariar uma outra regra (agora geral porque se dirige a todos os negcios jurdicos art. 219) que tem incito um princpio, o princpio da liberdade de forma ou da consensualidade.

PL/AV: O projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicao analgica das normas excepcionais, s a no permitindo nos casos em que as normas gerais correlativas exprimissem princpios essenciais de ordem pblica. Tal suscitou dvidas sobre o seu resultado prtico de aplicao, pelo que foi rejeitado. -Daniel Morais:110 afirma que Pamplona Corte Real rejeita a

distino entre normas formalmente excepcionais e substancialmente excepcionais, entende que para existir uma norma excepcional, definida como uma norma que particulariza e contraria substancialmente uma norma geral, tem de haver uma razo forte, que precisamente o princpio no qual esta se apoia. Pamplona Corte Real defende todavia que todas as normas excepcionais so sustentadas por princpios gerais 111, tal como a norma geral, por isso o que as separa o seu campo de aplicao mais restrito. Do exposto resulta que para Pamplona Corte Real a tnica da distino entre normas excepcionais e gerais assenta no seu campo de aplicao mais restrito e no no facto de as normas excepcionais contrariarem certa categoria de princpios.

110 111

Casos prticos resolvidos n 39. Daniel Morais considera que isto tambm no correcto.

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Segundo Daniel Morais parte da doutrina defende que posio O A gera dificuldades. Se no for possvel a analogia legis, o passo seguinte a analogia juris Analogia jris: Verifica-se quando no existe uma regra anloga, e se apela aos princpios jurdicos para resolver a situao. Isto , olha-se para o ordenamento jurdico na sua globalidade e retira-se uma disciplina jurdica para o caso. Se o facto X e o facto Y tm uma similitude material e jurdica, existe analogia juris, se o facto Y vier a ser regulado pelo princpio jurdico que regula o facto X. Ex: se o facto Y vier a ser resolvido por apelo ao princpio da igualdade/boa f/ proporcionalidade/ proteco confiana/ liberdade religiosa temos analogia juris

EX: O A Se existe uma norma as obrigaes contratuais devem se exercer de boa f Caso: obrigaes no contratuais tambm boa f? analogia legis: sim dada a proximidade das situaes Caso: direitos no obrigacionais (direitos subjectivos), por exemplo os direitos de personalidade tambm devero ser exercidos de boa f? Tentar procurar um principio geral que justifique que os direitos subjectivos devem ser exercidos com boa f - ir ao principio geral da boa f extenso justificada por analogia iuris.

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Admissibilidade da analogia juris: O art. 10 n1 e 2 do CC, fala simplesmente em analogia, no distinguindo entre analogia legis e juris. Por isso, pode-se conceber tambm a existncia da analogia juris. Esta a posio de MRS/BM/NSG/ O A. Todavia, S J contesta a legitimidade da analogia iuris, diz que o art. 10 s prev a analogia legis porque o n1 refere-se norma aplicvel ao caso anlogo e o n2 ao caso previsto na lei e no segundo os princpios gerais. NSG afirma que esta posio no tem razo de ser porque como entende O A a diferena entre analogia iuris e legis de grau, medida que a regra se vai esbatendo, o princpio torna-se mais ntido. O A e G T fazem ainda uma distino entre analogia juris e aplicao dos princpios gerais de direito para colmatar lacunas. Note-se todavia que esta soluo dos princpios gerais de Direito est consagrada no Brasil em vez da norma que o intrprete criaria.

Norma que o interprete criaria112

O que fazer quando no existe caso anlogo? Isto , no existe similitude de situaes reguladas nem qualquer preceito ou princpio assente na mesma razo de decidir: no existem princpios materiais ou normas que determinem directamente condutas. O art. 10 n3 do CC refere: situao resolvida pela norma que o intrprete criaria se tivesse que julgar dentro do esprito do sistema. Quem est a integrar coloca-se na posio do legislador (AR/G), olha para as regras e princpios de Direito, toma-os em considerao e cria
112

Importante separar da equidade

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a norma mais consentneas com a ponderao dessas regras/ princpios e interesses envolvidos na situao de facto carecida de disciplina jurdica. Neste processo deve-se considerar o esprito geral do sistema e o Direito natural. O integrador de lacunas atende substancia do tecido normativo e formula a regra numa posio estritamente objectiva, isto , deve criar a norma que melhor quadre dentro do esprito do sistema de acordo com critrios objectivos. Por isso, este mecanismo do art. 10 n3 do CC no pode significar: 1. Remisso para o arbtrio do intrprete 2. Apelo ao sentimento jurdico 3. Recurso equidade: -Equidade tem subjacente uma inteno individualizadora atende circunstncia do caso concreto, pois visa resolv-lo de acordo com a sua justia propria. -o art.10 n3 tem subjacente uma inteno generalizadora, o que decorre da expresso pela norma - visa resolver com a valorao que merece no o caso concreto, mas a categoria de casos em que ele se enquadra.

Interprete: o intrprete que o agente da integrao, mas o critrio dessa integrao objectivo, o que decorre da expresso esprito do sistema. Este facto amarra o intrprete aos valores prprios do ordenamento, devendo agir em conformidade com os juzos de valor legais e naturais.

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Consideraes finais: Verifica-se assim uma orientao generalizadora e objectivista que preside norma que o intrprete criaria art. 10 n3 CC. A norma que o intrprete criaria aplica-se ao caso concreto, e uma vez resolvido, a lacuna mantm-se.

Novas perspectivas metodolgicas de concretizao ou desenvolvimento do direito:


Como j foi referido, os autores incluem aqui outras modalidades de determinao de regras que no cabem no conceito de interpretao porque ultrapassam a letra da lei. Santos Justo inclui aqui a interpretao correctiva, a extenso teleolgica e a reduo teleolgica. H ainda quem trate aqui tambm a respeito da integrao de lacunas a figura da norma que o intrprete criaria113

Reduo teleolgica e Extenso teleolgica

Autores: O A p. 402/ S J p. 363/ Karl Larenz p.555 569

Reduo teleolgica Doutrina concebida pelos alemes.114

Verifica-se quando interpretada uma lei e dela se retira uma regra, se entende que esta tem um sentido muito amplo, pelo que o interprete atendendo finalidade da lei, vai restringir o seu alcance.

Esquema:
113 114

Vide aulas tericas Prof. Nogueira de Brito. Tambm Larenz e Engisch. Vide O A p. 402

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LX----

Interpretao

(elementos

histrico/sistemtico/teleolgico+

literal) --- retira-se a regra X---interprete conclui atendendo finalidade da lei que esta regra X demasiado ampla ---- logo = vai restringir a regra X

H uma nova relevncia do elemento teleolgico : com a reduo teleolgica, o elemento teleolgico, que j um dos elementos essenciais interpretao, vai ter nova relevncia em momento posterior, permitindo-se j a restrio da prpria norma e no da formulao ampla da letra da lei literal. diferente da interpretao restritiva, porque esta tem a sua fronteira no significado literal possvel. Aqui vai-se mais alm. Tratase de casos que se subsumem previso legal, mas que contrariam o seu fim porque simplesmente no foram pensados pelo legislador quando fez a lei.

Ex da jurisprudncia alem:115 O art.181 BGB estabelece a nulidade do negcio jurdico realizado consigo mesmo O fim do art. 181 do BGB proteger o representado, impedindo que o representante, em virtude de uma coliso de interesses entre ele e o representado, realize um negcio consigo mesmo com eficcia para o representado, que o beneficie (ao representante) e prejudique o outro (o representado). Art. 181 do BGB: visa proteger os interesses do representado

Se o representante legal fizer uma doao a um incapaz e ao mesmo tempo a aceitar (em nome do representado), ser que se deve aplicar o art. 181 do BGB?
115

Fala-se de reduo teleolgica e lacuna oculta

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A letra da lei parece abranger este caso, pois a doao um negcio jurdico gratuito que carece de aceitao do beneficirio (neste caso seria do menor). Todavia, verifica-se que a invalidade de tal negcio jurdico contradiz o fim do art. 181 do BGB, dado que, sendo a doao um negcio jurdico gratuito que visa trazer uma vantagem jurdica ao representado, se for declarado nulo o negcio, prejudicarse-iam os interesses do representado que precisamente o que tal norma pretende evitar. O Supremo Tribunal Federal entendeu, por isso, que a regra contida no art. 181 foi concebida de modo muito amplo, pelo que, neste caso no previsto pelo legislador, deve-se fazer uma restrio que ultrapassa o seu sentido literal (interpretao contra o seu sentido literal, mas de acordo com a sua teleologia). Concluindo assim, que no se deve aplicar o art. 181 do BGB porque contraria o fim que a prpria norma tem em vista.

Critica de O A que v com dificuldade e nega a autonomizao desta figura: 1. Ou cai na Interpretao abrogante pela via da contradio valorativa 2. Ou cai na Interpretao correctiva pela via da inadequao

Extenso teleolgica

Autores: S J p. 362) / Karl Larenz

O A inclui esta figura na interpretao extensiva. A extenso teleolgica verifica-se quando o teor literal da lei demasiado estrito, por isso, com fundamento na imanente teologia,
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alarga-se o seu campo de aplicao a casos literalmente no abrangidos. Trata-se de uma continuao da interpretao que ultrapassa o limite literal possvel. Ex: o art. 844 2 paragrafo do BGB fixa ao responsvel por acidente que causou a morte do marido de algum uma indemnizao por danos atravs do pagamento de uma penso pecuniria para o sustento durante o tempo presumvel da vida do de cujus. A finalidade deste artigo fazer com que a pessoa que causou a morte do marido, se substitua, de certa forma, a este ltimo no cumprimento do seu dever de alimentos para com a esposa. Por isso esta penso pecuniria por danos para o sustento deve ocorrer por tanto tempo quanto a suposta pessoa falecida viveria.

Uma viva cujo marido falecera num acidente pediu uma penso que ultrapassa aquele momento, invocando que depois da morte natural do marido teria direito a uma penso da Segurana Social que perdeu por o marido no ter podido continuar a pagar as necessrias quotas. E qual o fundamento para este facto? A viva invocou que se o marido estivesse vivo, ter-lhe-ia continuado a pagar as cotas para a Segurana Social, o que lhe iria dar direito a uma penso de velhice que duraria at ao final da sua vida (da viva). O no surgimento deste direito na sua esfera jurdica, consequncia da morte do marido, por isso o responsvel deve pagar uma penso que ultrapasse a presumvel vida do marido, estendendo-se at ao final da vida da viva. O Supremo Tribunal Federal alemo deu-lhe razo e alargou o dever de indemnizar at morte da titular do direito de alimentos (da viva).

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Existe extenso teleolgica, porque a lei foi pensada para uma indemnizao que substitua o dever de alimentos, e no para outros danos negativos que possam decorrer da morte do marido. Todavia, dado que a finalidade da lei compensar a viva pelos prejuzos que para ela decorrem da morte do de cujus (falecido), fazendo com que o responsvel se substitua a este em termos pecunirios, faz todo o sentido que ultrapassando a letra da lei, se fixe uma indemnizao para alm da presumvel vida do de cujus.

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Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

Abreviaturas dos nomes de Autores: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); CN (Castanheira Neves) Bibliografias: MRS, O A, Castanheira Neves, Karl Larenz, Karl Engisch, Fernando Jos Bronze

Interpretao

Esquema auxiliar para resoluo de casos prticos/ exemplos prticos sobre interpretao/ questes controversas

Esquema auxiliar para resoluo de casos prticos

Interpretao inter. enunciativa / reduo/ extenso teleolgica analogia Letra (exegese) --------------------------------------------------------------- fora da letra (criao)

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1. Interpretao normal resolve? (declarativa/ restritiva/ extensiva) 2. Argumento lgico ajuda? (salvo argumento a contrario, que merece especial ateno) 3. Reduzindo a letra da lei, resolve-se o problema? (nos casos de reduo teleolgica parece que h uma lacuna, que decorre do facto de a restrio no ter sido feita expressamente, pelo que a reduo faz cessar a lacuna). 4. H normas excepcionais cuja aplicao se suscita? Caso de integrao de lacunas

Exemplos prticos acerca das diferentes modalidades de interpretao

Interpretao declarativa (optar pelo sentido mais restrito ou mais amplo) Homem (individuo sexo masculino/ ser humano) ex. 362 CC Filhos (descendentes do sexo masculino/ descendentes em geral do sexo masculino e feminino) ex. 1826 CC Alienar (dispor duma coisa parcialmente / dispor duma coisa totalmente) Comida (alimentos slidos / alimentos lquidos + slidos) Objectos contundentes contuso) (armas / qualquer objecto que cause

Interpretao extensiva Avs - estende a bisavs 877 CC


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Mes solteiras - estende a divorciadas

Interpretao restritiva Casamento indissolvel - limita-se a indissolvel por divrcio Benfica campeo nacional - limita-se a campeo nacional de futebol Estado mental limita-se a estado mental negativo/depressivo art. 282 n1 CC Aos Bombeiros limita-se a Bombeiros da cidade de Faro Lei art. 5 n1 do CC limita-se s leis que estejam sujeitas a publicao (h normas das autarquias no sujeitas a publicao)

Reduo teleolgica Art. 181 do BGB : proibio de negcios consigo prprios - caso doao do representante a favor do representado Lei impe senhorio deve fazer obras de conservao esta obrigao tambm se aplica no caso de regime das rendas condicionadas? Lei: proibio entrada em estdios com objectos contundentes tambm abrange elementos da PSP? Lei que reconhece aos assistentes de certa escola o direito a serem contratados como professores auxiliares logo que obtenham o doutoramento, deve ser restringida aos assistentes de certa escola que nela se tenham efectivamente habilitado com o referido grau de doutor, e no queles que embora docentes da aludida instituio, se tenham doutorado em instituio diferente. S assim no se subverter a salvaguarda da autonomia identificadora de cada escola.

Extenso teleolgica

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O art. 844 2 paragrafo do BGB fixa ao responsvel por acidente que causou a morte do marido de algum uma indemnizao por danos atravs do pagamento de uma penso pecuniria para o sustento durante o tempo presumvel da vida do de cujus. Tambm abrange uma penso de velhice que existiria se o marido tivesse pago as cotas? A norma que prev que no permitido a docentes acumular funes no ensino particular se estes beneficiarem de dispensa de actividade docente durante um ano escolar a fim de realizarem trabalhos de investigao deve circunscrever-se regncia de disciplinas integrantes do currculo de um curso no ensino particular, ou dever tambm abranger actividades de direco/ gesto que desempenhem nas escolas particulares? A letra parece abranger s a primeira situao, mas a teleologia da lei parece incluir todas as actividades do tipo mencionadas susceptveis de dispersarem ou absorverem (com frequncia muito mais que a simples regncia de cadeiras) em termos intolerveis ao docente.

Larenz d um bom exemplo com a expresso filhos:116 Interpretao declarativa: filhos de acordo com o significado lingustico geral so os filhos carnais e descendentes de 1 grau Interpretao extensiva: se a noo filhos abranger filhos adoptivos e enteados Analogia: se a norma referente a filhos se aplicar a netos, porque se transcende o sentido literal possvel Restrio teleolgica: caso em que a norma no se aplica a filhos (carnais/ de 1 grau) porque so casados

Interpretao enunciativa
116

CFR p. 500

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Argumento a minori ad maius, a lei que probe o menos tambm probe o mais Ex: perante uma lei que proba aos menores de 21 anos a administrao de bens imveis, possvel inferir que a venda dos mesmos lhes esta vedada O A: se uma lei probe a actividade cambiaria a estrangeiros, podemos inferir que o comercio bancrio tambm lhes esta vedado (esta proibio esta logicamente contida na primeira)

Argumento a maiori ad minus, a lei que permite o mais tambm permite o menos Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem possvel inferir a possibilidade de emprstimo desse mesmo bem O A quem est autorizado a entrar em competies desportivas pode tambm treinar; quem pode caar, pode tambm apoderar-se das peas abatidas

Argumento a contrario, da disciplina excepcional estabelecida para certo caso, deduz-se um principio regra oposto para os casos no abrangidos pela norma excepcional: - Regime excepcional ---- leva aos regime regra Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com registo anterior a 1970 a procederem a uma inspeco semestral dos mesmos, possvel inferir que os proprietrios de automveis com registo posterior quela data no esto sujeitos a tal obrigao.

O A: 1571 e 1569n1 b CC
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Argumento Sendo legtimos os fins, tambm o so os meios a lei que permite ou probe o fim, permite ou probe o meio Ex: se certa lei permite a caa em coutadas demarcadas a certas categorias de cidados, possvel inferir a legalidade da venda de espingardas caadeiras a essas categorias de potenciais caadores

Dvidas suscitadas na doutrina:

Separao entre Analogia e interpretao extensiva 117 Engisch: no fcil descobrir a correcta linha de fronteira entre a interpretao e a analogia. A dvida passa por saber se a letra da lei comporta a interpretao, ou no.

Exemplos prticos doutrina e jurisprudncia alem: - Jurisprudncia do Tribunal Federal: considerou que o cido clordrico era uma arma para efeitos de aplicao do art. 223 do Cdigo Penal (arma por interpretao extensiva tambm inclui meios que actuam quimicamente) - Engisch: questiona esta posio/ Larenz concorda. - Discute-se tambm na jurisprudncia e doutrina alem punir como violao de domiclio as chamadas nocturnas feitas com intuito malicioso dado o art. 123 do Cdigo Penal que exige introduo na habitao. Engisch diz que aqui no h interpretao extensiva - O art. 463 n 2 do BGB dispe que : o comprador pode exigir indemnizao por danos relativos a incumprimento se o vendedor
117

Vide tambm supra no capitulo da Analogia.

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oculta dolosamente o defeito da coisa . E se o vendedor simulou dolosamente a comprador uma qualidade inexistente da coisa? A lei no menciona esta situao, mas em ambos casos o vendedor aproveita-se dolosamente de um erro do comprador perfeitamente conhecido sobre a qualidade duma coisa. Por isso ambos casos devem ser regulados do mesmo modo. A maioria da doutrina entende existir uma lacuna que deve ser integrada pela via analgica analogia legis

Analogia e argumento a contrario

Elucidao do problema: Temos uma norma X que se dirige a uma situao particular X e uma situao da vida Y que no cabe na letra de tal norma. Procura-se determinar a norma para resolver a situao Y. 1. Se optarmos pelo argumento de analogia: vai-se discutir se a norma X substancialmente excepcional ou formalmente substancial: a. Se substancialmente excepcional a norma X no se aplica ao facto Y b. Se formalmente excepcional a norma X pode-se aplicar analogicamente ao facto Y 2. Se optarmos pelo argumento a contrario: parte-se do princpio de que a norma X no se aplica ao facto Y, todavia a norma X auxilia na determinao do regime a aplicar ao facto Y, na medida em que este regime ter contedo oposto ao previsto na norma X

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Engisch: A escolha entre o argumento de analogia e o argumento a contrario, no se pode fazer no plano da pura lgica, mas tem de combinar-se com a teleologia. Preceitos excepcionais no so estendidos por analogia. E quando se discute a aplicao analgica de normas excepcionais no h lugar a argumento a contrario, pois na falta dos pressupostos particulares, a consequncia jurdica especifica tem de ser denegada

Castanheira Neves (CN): a opo entre analogia e a argumento a contrrio deve-se resolver pela interpretao de acordo com valoraes teleolgicas. CN no h um critrio seguro entre os dois procedimentos deve-se verificar se a razo prpria da norma excepcional tambm justifica a sua aplicao a outros casos. (No exclu a aplicao analgica de normas excepcionais, ressalvados os casos de radical exclusividade.)

Larenz:118 a deciso da escolha entre argumento a contrario e argumento por analogia, no depende de uma apreciao subjectiva, mas orientada por valores, por um pensamento teleolgico

Concluso: Do pensamento destes autores decorre que a escolha entre o argumento de analogia e o argumento a contrario passa pela anlise da teleologia da lei. Ideia de que para se perceber a inteno da lei: a lgica tem de combinar-se com a teleologia

Exemplos prticos: Argumento a contrario

118

Vide p.554

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1. MRS - Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com registo anterior a 1970 a procederem a uma inspeco semestral dos mesmos, possvel inferir que os proprietrios de automveis com registo posterior quela data no esto sujeitos a tal obrigao.

2. O A - ex: 1571 e 1569n 1 b CC quando se verificar a impossibilidade do exerccio do direito de servido (exemplo uma servido de passagem obstruda devido a alterao do terreno), esta s se extingue decorridos 20 anos de acordo com o art. 1569 n.1 b) do CC. Sendo o art. 1571 um preceito excepcional dele decorre a regra geral de que a impossibilidade de exerccio de qualquer outro direito real implica a sua extino imediata. Por isso, se no caso do usufruto dum pomar a fruio da coisa for impossvel porque o terreno arenoso, o usufruto extingue-se.

3. Engisch ex: certa lei dispe que o proprietrio dum quadrpede responde pelos prejuzos que tal animal tenha causado. Questo discutida saber qual o regime em relao aos animais bpedes (ex avestruz). Dvida: saber se, se usa um argumento de analogia ou um argumento a contrario. Engisch opta por um argumento a contrario. O argumento de analogia, partiria do pressuposto de que h uma lacuna, mas que as mesmas razes justificativas da aplicao da norma aos quadrpedes, tambm valem para os bpedes. J o argumento a contrario partiria do pressuposto de que a norma sendo excepcional, aplica-se particular situao dos animais quadrpedes, pelo que de tal norma se extrai o regime geral

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no sentido de que face aos restantes animais no deve haver qualquer responsabilidade do proprietrio.

4. Caso prtico: pessoa parte servio de loua em virtude de enfarte. Questiona-se a aplicao do art. 483 do CC. Temos uma situao em que no existe culpa do autor do dano que, por esse motivo, caberia no art. 483 n2. Este preceito remete para os regimes do art. 500 e ss, que so normas excepcionais dirigidas a situaes particulares. Logo, sendo os casos de responsabilidade sem culpa a excepo, a regra ser a de que a responsabilidade pera com culpa, por isso no havendo culpa da pessoa que partiu o servio, no existe dever de indemnizar.

Exemplos prticos: Aplicao analgica de normas excepcionais

1. Caso prtico resolvido: suscita-se a aplicao do art. 875 CC (escritura publica para compra e venda de bens imveis) a um contrato de compra e venda de bens mveis. Recusa da aplicao analgica deste artigo porque uma norma excepcional (substancial).

2. Caso teste passado: suscita-se a aplicao do regime de renda condicionada previsto para o arrendamento de habitao, a um caso de arrendamento comercial.

3. Casos exames passados:


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a. Suscita-se a aplicao da norma que prev linhas de crditos especiais para minimizar danos ocorridos por efeito de condies atmosfricas em actividades comerciais, industriais e de servios, a uma empresa de plantao de legumes (actividade agrcola). b. Suscita-se a aplicao duma norma que atribui subsdios a empresrios de txis por efeito de aumento de combustveis, a uma empresa de transportes de alunos.

SLL:
Diferena resoluo de hiptese pela possibilidade de

aplicao analgica de normas excepcionais ou pela via da interpretao enunciativa atravs do uso de argumento a contrario.

Aplicao analgica: 1. Suscita-se a aplicao duma concreta lei para resolver um caso 2. No serve para determinar uma regra, porque a determinao da excepcionalidade corre paralela determinao do regime geral (norma excepcional no se aplica, logo sobra o regime geral) 3. Para excluir a aplicao da norma tem de se verificar uma excepcionalidade substancial Interpretao enunciativa argumento a contrario: 1. Pretende-se resolver um caso, mas no se sabe bem o regime 2. Visa excluir ab initio a aplicao duma norma excepcional, determinando a partir dela o regime geral 3. Excluso da aplicao da norma basta-se com a mera

excepcionalidade formal. Com o uso deste argumento devemos ter


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plena convico de que o fim da lei singular no comporta dada situao concreta, enquanto que na aplicao analgica a lei excepcional pode ser aplicada situao - AQUI A SITUAAO EST MAIS LONGE DA RATIO DECIDENDI DA LEI que estamos a analisar Sandra Lopes Lus

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO IV: A Norma Jurdica

Abreviaturas: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles)

Aspectos a abordar: 5. Noo e estrutura da norma jurdica 6. Caractersticas da norma jurdica 7. Classificaes de normas jurdicas

Noo e estrutura da norma jurdica

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Noo A norma jurdica um elemento fundamental do direito na sua funo de ordenar a convivncia humana. Todavia o seu sentido no unvoco, fala-se de disposio, preceito, lei, regra jurdica. A regra normalmente considerada como um critrio de conduta: regra pela qual se pautam as condutas humanas diz respeito aos comportamentos que os indivduos devem adoptar ou no. Embora a generalidade das regras visem orientar condutas, existem regras em que essa funo est ausente. Por exemplo: - Normas de segundo grau: de identificao jurdica (arts. 67,202, 203 CC); de produo jurdica; normas sancionatrias - Regras sobre regras: normas sobre fontes; vigncia da lei; interpretao; revogatrias (que se limitam a revogar outras) - Normas que produzem efeitos jurdicos automticos : ex 130 CC regula os efeitos jurdicos da maioridade - Normas totalmente retroactivas, ex: 308 e 309 CC -Normas instrumentais: normas de organizao que disciplinam a estrutura e funcionamento dos rgos e processos tcnicos de aplicao de normas Direito Processual.

Do

exposto,

resulta

que

nem

todas

as

normas

regulam

os

comportamentos humanos, por isso, segundo O A para o Direito, a regra necessariamente um critrio de deciso de casos concretos: a regra surge como medianeira da soluo jurdica de casos concretos, pois d ao intrprete o critrio pelo qual ele pode julgar ou resolver.

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Toda a regra necessariamente um critrio que permite ao juiz resolver o caso concreto. S graas a esse critrio, podemos ordenar e apreciar os fenmenos. O A Todavia h que precisar que nem todo o critrio jurdico de deciso de um caso uma regra jurdica. Os critrios de deciso podem ser: 1. Materiais: so os critrios normativos 2. Formais: equidade aqui em vez de se trazer para os vrios casos um paradigma de soluo, d-se uma orientao que permite atravs de uma valorao alcanar em concreto a soluo do caso. A regra jurdica um critrio material de deciso de casos concretos.

Estrutura da norma jurdica A norma jurdica prev uma situao de facto, a que faz corresponder certos efeitos jurdicos. quem matar outrem ser punido com pena de priso de 8 a 16 anos A norma composta por dois elementos: 1. Previso ou antecedente (factispecie ou tatbestand) 2. Estatuio ou consequente

Previso

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A previso refere uma situao tpica da vida/ uma certa situao de facto/ uma certa conduta.119 As noes que a lei vai buscar s situaes tpicas da vida sofrem uma deformao teleolgica ao serem incorporadas no sistema jurdico. Os factos so jurisdicionalizados, transformando-se os seus conceitos naturalistas em conceitos jurdicos. Assim todos os conceitos usados pela norma jurdica do expresso a um especfico sentido jurdico. A previso da regra uma previso normativa. Exemplos para elucidar esta situao: O que significa a expresso quem matar outrem? 1. Se Eduardo der um tiro no corao de Ana e esta morrer, diz se que Ana matou Eduardo? 2. Se Joana, medica, desligar o aparelho a que se encontra ligado um doente com diagnstico de morte cerebral? 3. Se Pedro, pai de uma criana de 4 anos, no reparando que ela brinca no mar, se ausentar para beber caf, e no regresso se deparar com um afogamento fatal que matou o filho? A determinao do sentido da expresso tem de ser determinada juridicamente, e no facticamente. Da mesma forma, quando a lei fala de filho, a expresso dirige-se apenas aqueles que juridicamente possam ser considerados como tal, e no aos que o sejam de um ponto de vista biolgico. Assim a criana abandonada nascena, cuja paternidade no pode ser judicialmente determinada, no filho para o Direito, ainda que seja sempre filho de algum.

119

Para NSG na previso da norma cabem condutas ou situaes figuradas no passado ou no futuro. Ao contrrio, O A entende que as situaes passadas no cabem na previso da norma jurdica. Tal posio consentnea com a noo que cada um dos autores tem da abstraco como caracterstica da norma. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Estatuio a prescrio do efeito jurdico, no caso de a situao prevista (na previso) se verificar. Tambm a estatuio tem um carcter normativo, pois na sua essencialidade jurdica e no fctica.

Relaes entre a previso e a estatuio A estrutura da regra ou relao entre previso e estatuio so problemas que supem uma aproximao normativa. No estamos diante de um fenmeno causal do mundo material. Aspectos relevantes da relao: 1) A regra no tem de coincidir necessariamente com certa disposio ou preceito do diploma A, B ou C. Muitas vezes a regra jurdica obriga conjugao de duas ou mais disposies, por exemplo o artigo X da Lei A contm s a previso, e o artigo Y da lei C contem a estatuio. As normas jurdicas implicam se e correlacionam-se, e no raro a sua determinao exige o conhecimento de outras normas e at de outros institutos que as apliquem. Por exemplo o art. 122 do CC dispe que Quem no tiver completado 18 anos de idade menor. E o art. 123 do CC dispe que os menores carecem de capacidade para o exerccio dos direitos. A regra que se retira destes dois preceitos conjugados, vai no sentido de que quem no tiver completado 18 anos, no tem capacidade para o exerccio de direitos.

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2) Por outro lado, a formulao da previso e estatuio pode estar invertida. A estrutura previso / estatuio uma estrutura tipo ou tendencial, pode ocorrer que a previso no anteceda a estatuio. - 1 previso/ 2 Estatuio Art. 483 n 1 do CC Previso: Aquele que com dolo ou mera culpa violar o direito de outrem ou qualquer disposio destinada a proteger interesses alheios, Estatuio: fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao. - 1 Estatuio / 2 previso Art. 284 n 1 da CRP Estatuio: A AR pode rever a Constituio Previso: decorridos cinco anos sobre a data da publicao da ultima lei de reviso ordinria.

Caractersticas da Norma Jurdica

1.Generalidade 2. Abstraco 3. Bilateralidade 4. Hipoteticidade 5. Imperatividade

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Generalidade

Aspectos a abordar: Definio/diferena individualidade e pluralidade/generalidade aparente/ generalidade e abstraco/ admissibilidade como caracterstica da norma.

Definio Traduz-se no facto de a norma jurdica ter uma indeterminabilidade de destinatrios, isto dirige-se no a uma pessoa concreta, mas a todas quantas se possam encontrar na situao hipottica, qual determinada estatuio corresponde. Dirige-se a uma categoria de pessoas no individualmente determinadas.
120

Esta indeterminabilidade de destinatrios apurada no momento da feitura da lei.

Diferena individualidade A generalidade contrape-se individualidade, tipicamente: geral o preceito respeitante aos cidados, e individual o preceito respeitante ao cidado X Todavia, nem em todos os casos em que haja apenas um sujeito na situao normativamente prevista, o preceito individual. Por exemplo: As normas constitucionais que definem as competncias e deveres do PR e PM so gerais.
121

Isto porque?

Porque so normas que se dirigem a quem vier ocupar esses cargos e no s pessoas que em determinado momento as exercem. O que
120 121

Cfr NSG Norma que se dirige a uma categoria de pessoas que em cada momento se resolve numa nica pessoa concreta. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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interessa que a lei fixe uma categoria de pessoas, e no uma entidade individualizada. Assim, se o preceito se refere categoria PR ou PM, geral, mas se, se refere a pessoa determinada que em certo momento exerce um certo oficio, a j teremos um preceito individual.

Diferena pluralidade Em ambos casos existem vrios sujeitos na situao normativamente prevista H pluralidade de destinatrios quando a norma se dirige a varias pessoas individualmente determinadas. Por exemplo: Se um Director Geral ordena ao seu Secretrio para avisar todos os directores de Servios a se deslocarem ao seu gabinete, em certo dia e hora, existe uma ordem plural e no geral, porque se dirige a pessoas individualmente consideradas. Por outro lado, se o Director Geral determinar para o futuro que todos os Directores de Servios, em certo dia e hora se devem reunir no seu gabinete, temos uma ordem geral, porque se dirige no s aos actuais directores, mas tambm a todos aqueles que em cada momento estiverem a desempenhar o cargo. Dvida suscitada por O A: Se, se determinar que todos os Governadores so chamados Capital, temos um preceito geral ou individual? A resposta deve passar por sabermos se, se tem em vista as pessoas individualmente determinadas que num dado momento preenchem aquela categoria, ou se, se tem em vista a categoria tomada em si, independentemente das pessoas que a preencham.

Generalidade aparente
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Se a regra se dirigir a todos os concessionrios das zonas de jogo da Estremadura, e se, se concluir que apenas existe um nico, neste caso, no existe generalidade, mas um comando individual.

Generalidade e abstraco A generalidade coloca-se no plano subjectivo dos destinatrios, isto dos titulares das situaes jurdicas por ela configuradas. A abstraco situa-se no plano objectivo previsto na norma.

Admissibilidade como caracterstica da norma Sim: O A no obstante algumas dificuldades/ S J no se pronuncia, mas parece que tambm/ BM tambm parece que sim. No: NSG a generalidade apenas caracterstica das normas jurdicas que tm destinatrios, isto , das normas de conduta, e no das restantes normas jurdicas. MRS a norma jurdica s seria geral se existisse sempre uma indeterminabilidade dos seus destinatrios, o que nem sempre acontece, pois existem situaes de:
1. Indeterminao que so determinveis122

2. Mera pluralidade dos destinatrios 3. Unidade dos destinatrios (quer seja pessoa individual ou colectiva) 4. Tambm s assim se compreende que existam matrias em que a questo da generalidade expressamente mencionada como requisito necessrio. Ex regras sobre
122

Cfr MRS p.192, vide tambm Daniel Magalhes, p.106.

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direitos, liberdades e garantias, de acordo com o art. 18 n 3 da CRP.

Nota: Para MRS, preciso no confundir indeterminabilidade com indeterminao. H casos de regras com indeterminao de destinatrios (regras indeterminadas) que so determinveis (isto em relao s quais no existe indeterminabilidade de sujeitos). Decorre do pensamento de MRS que na indeterminabilidade (sujeitos indeterminveis) nunca se conseguem individualizar os destinatrios no momento da feitura da norma, j na indeterminao (sujeitos indeterminados) embora aparentemente se dirija a uma multiplicidade de sujeitos, a verdade que eles efectivamente podem ser individualizados. MRS entende que para uma regra ser geral, tem de haver indeterminabilidade, por isso a generalidade no uma caracterstica da regra. Valendo o mesmo raciocnio para a abstraco, como veremos infra.

Ego/ SLL: caracterstica tendencial da norma

Abstraco

Aspectos a abordar: Definio/ Posio de O A quanto definio/ Admissibilidade como caracterstica da norma

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Definio Traduz-se, na indeterminabilidade das situaes de facto a que a lei aplicada, isto , a norma jurdica aplica-se no a um caso especfico, mas a um nmero indeterminado de situaes subsumveis categoria prevista Abstracto ope-se ao concreto: O preceito abstracto disciplina um nmero indeterminado de casos, uma categoria mais ou menos ampla de situaes, e no casos ou situaes determinadas, concreta ou particularmente visadas. (BM)

Posio de O A quanto definio O A entende que a abstraco implica que a norma jurdica se aplique a factos futuros, assim: 1. Se, se ordena que todos entreguem as armas que possuem nos postos de Policia, temos generalidade, mas no abstraco porque a situao a que o preceito se aplica j est concretizada. 2. Se, se mandar que as armas que forem adquiridas, sejam apresentadas nos mesmos postos, j h abstraco, pois a disposio est aparelhada para execuo futura. No primeiro caso a previso : todos os que tiverem armas na sua posse. A estatuio : devem entregar na PSP No segundo caso, a previso : as armas que forem adquiridas . A estatuio : devem entregar na PSP. Aqui a previso da norma incerta, refere-se por isso a um nmero indeterminado de casos.

Segundo O A a previso da norma pode abranger factos e / ou situaes que podem estar j plenamente realizadas. S so

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normativas (desde que tenham generalidade), as disposies que produzam um efeito imediato (efeito de uma s vez). Por exemplo, o preceito que retira nacionalidade imediata a certas pessoas ou que ordena a mobilizao de mancebos de certa idade, s naquela ocasio normativo. J as regras retroactivas (a propsito da sucesso de leis), que se destinem somente a uma situao passada, no tm abstraco pois no visam resolver casos futuros que venham a definir-se.

Segundo O A para ser caracterizada pela abstraco, a norma tem de ser posta a vigorar s de futuro. Por isso, partindo da constatao de que h normas que se dirigem apenas a factos passados, O A conclui que a abstraco no uma caracterstica da norma jurdica.

NSG no concorda com a afirmao de que a abstraco se refere apenas a factos ou situaes futuras no concretizadas. Considera que o abstracto se ope ao concreto, porque considera a realidade no em toda a sua identidade, mas com referncia a determinadas caractersticas normativamente seleccionadas , e por isso mesmo, se diz que a sua previso um padro/ modelo/ tipo, quer se dirija a factos passados, quer se dirija a factos futuros. B M d tambm exemplos de normas abstractas que tratam situaes j concretizadas: - A lei que qualifique terrenos para construir - A lei que ordene aos proprietrios de terrenos confinantes com vias publicas, o arranque de certas espcies arbreas. O que importa que seja abrangida uma categoria de casos.

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MRS123 No se deve confundir indeterminabilidade como

indeterminao. Existem regras que se dirigem a situaes de facto que podem ser indeterminadas, mas que no so indeterminveis. Caso das regras que se dirigem a situaes de facto bem precisas (caso das leis retroactivas). Decorre do pensamento de MRS que na indeterminabilidade

(situaes indeterminveis) nunca se consegue concretizar a situao no momento da feitura da norma, j na indeterminao (situaes indeterminadas) embora aparentemente se dirija a uma multiplicidade de situaes, a verdade que elas efectivamente podem ser concretizadas.

Admissibilidade como caracterstica da norma NSG: sim/ S J no se pronuncia, mas parece que sim O A/ MRS: no CM / BM generalidade e abstraco so uma mesma categoria. Parece que admitem.

Consideraes finais sobre generalidade e abstraco

A reter:
123

Cfr p. 192

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Generalidade e abstraco analisadas s na previso da norma Generalidade e abstraco so apuradas no momento da feitura da lei

Comandos jurdicos124 Concretos e abstractos Concretos: fixam condutas que devem ser adoptadas numa situao de facto individualizada Ex: juiz ordena que certa pessoa pague 100 euros a outra; norma que diga se se verificar a morte de C (situao de facto), A deve pagar 100 euros a B Abstractos: fixam a conduta a adoptar numa situao de facto abstracta/ definida de forma tpica. Ex: contrato A deve a B dadas quantidades de certo tipo de mercadorias sempre que este as requeira ou deve colocar certas quantias em dinheiro sua disposio at certo limite, sempre que este as solicite - no h uma definio da situao no tempo/ no determinada dia, hora, local

Comandos individuais e gerais Individuais: cujos destinatrios, so pessoas individualmente

consideradas. Ex Jos deve pagar a Antnio 100 euros Gerais: destinatrios so tipos ou categorias de pessoas. Ex o comprador tipo, deve pagar o preo ajustado

124

Vide GT

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Bilateralidade

O A e MRS entendem que no caracterstica da norma Ideia de que o Direito supe sempre duas pessoas Bilateralidade o direito como visa regular as relaes sociais segundo a Justia, impe deveres e reconhece direitos correlativos: isto , existe algum que se encontra juridicamente obrigado face ao direito, e tambm existe outra pessoa que lhe pode exigir o cumprimento desses deveres. Segundo O A e MRS, isto no defensvel. Porque: MRS - Direito penal: ao dever de no matar no corresponde um direito de no ser morto. A norma penal impe deveres para a defesa de valores que transcendem a simples relao jurdica. No pressupe uma relao com certos sujeitos. O A: -Em certos crimes no h sequer uma vtima determinada: ex crime de profanao de cadver - Tambm o direito de propriedade tem apenas em vista uma pessoa e uma coisa: aqui no h sujeitos passivos do direito de propriedade. Existe apenas um dever genrico de respeito, mas este no se integra numa relao jurdica

No fundo quando se fala em bilateralidade como caracterstica da norma, pretende-se apenas exprimir a sua socialidade ou alteridade: a norma impe-se ao respeito de todas as outras pessoas. A valorao normativa da situao de uma pessoa tem de ser uma valorao social relevante.

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Hipoteticidade
MRS / O A / S J uma caracterstica da regra A norma jurdica hipottica porque, exprimindo sempre a ordem social, os efeitos jurdicos s se produzem se, se verificarem as situaes ou factos previstos na previso. Assim publicada uma lei sobre lenocnio (provocao ou favorecimento de da corrupo social de outrem) s se aplica se o lenocnio for efectivamente praticado. Ego/ SLL: a aplicao da regra depende da hiptese da ocorrncia de uma actuao humana isto do facto.

Imperatividade125
MRS/ O A/ S J - no caracterstica de toda a norma Imperatividade entendida como uma caracterstica da ordem jurdica, mas nem todas as regras so imperativos. Efectivamente, poderiam ser imperativas s as regras de conduta, mas como vimos a definio de regra ultrapassa-as. Temos uma multiplicidade de regras: regra como critrio de deciso; regras definitrias e classificatrias; regras que produzem efeito automtico; regras sobre regras; regras retroactivas. Pergunta: A regra jurdica exprime sempre um comando, uma ordem dirigida ao seu destinatrio? Reposta: No.

Classificaes de normas jurdicas126


125

Ligar com a matria das caractersticas do direito.

126

Bibliografia: MRS/ O A/ S J / G T/ NSG

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Dividem-se de acordo com vrios critrios: 1.Vontade dos destinatrios: a. Injuntivas (ou imperativas) i) Preceptivas ii) proibitivas b. Dispositivas i) ii) Permissivas127 Supletivas

2. Plenitude do sentido:128 a. Autnomas b. No autnomas/remissivas: i) Remisso explcita (interpretativas; normas de reenvio ou devoluo) ii) Remisso implcita (fices legais; presunes legais)

3. mbito pessoal de validade das normas: a. Gerais b. Especiais c. Excepcionais 4. mbito espacial de validade: a. Universais b. Regionais c. Locais 5. Quanto sano: a. Leges plus quam perfectae
127 128

Cfr. MRS, O A Estrutura vide GT

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b. Leges perfectae c. Leges minus quam perfectae d. Leges imperfectae 6. Funo das normas jurdicas a. Normas primrias b. Normas secundrias

Vontade dos destinatrios:

Inicialmente importa separar as normas injuntivas das dispositivas: Injuntivas: so aquelas que se aplicam independentemente da vontade das pessoas destinatrias (norma impe-se sem ou contra essa vontade). No esto na disponibilidade dos destinatrios. Trata-se de comandos que prosseguem interesses gerais ou individuais muito fortes, pelo que tm de ser acatadas a todo o custo. Ex. Normas que regulam o trnsito/ previdncia social/ estado de stio

Dispositivas (facultativas): so aquelas que se aplicam atendendo vontade dos seus destinatrios (se as partes suscitam ou no afastam a sua aplicao) Verifica-se uma disponibilidade de aplicao de tais normas pelos seus destinatrios. (Apelam livre vontade dos destinatrios.) Um dos seus pressupostos a vontade das partes quanto sua aplicao (vontade tem uma funo cooperadora). Ex. art 1445/ 2131

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Normas Injuntivas: Preceptivas: impem um comportamento, uma conduta ou a pratica de um acto Formas positivas de conduta: FACERE Ex. Norma que diz que o contrato deve ser pontualmente cumprido (art. 406 do CC)/ norma que manda circular pela direita/ norma que manda pagar impostos/ norma que ordena que o pai d alimento aos filhos. Proibitivas: normas que probem ou impedem uma conduta ou impem uma omisso. Formas negativas de conduta, manda no fazer: NON FACERE Ex. Maioria normas penais (os outros no devem ofender a vida, honra, liberdade e patrimnio); norma que probe o casamento a menores ou a quem j casado

Dispositivas: Permissivas: condutas Ex: Regra que permite o casamento (no se aplica a norma que fixa os efeitos do casamento independentemente de uma manifestao de vontade nesse sentido) Regra que autoriza a feitura de testamento (art. 2281 do CC) Regra que permite ao cnjuge requerer divorcio se o outro violar os deveres conjugais. permitam ou autorizam certos comportamentos/

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Supletivas:

visam

suprir

as

deficincias

ou

ausncias

de

manifestao de vontade das partes em determinado acto jurdico. O A - Porque as partes no esto em condies de antecipar uma disciplina completa dos seus negcios, as regras supletivas podem: 1. Suprir a deficincia da declarao da vontade das partes: ex num contrato de compra e venda as partes limitamse a indicar o que especifico daquela compra e venda ( preo, coisa vendida, condies de entrega e pagamento), sendo tudo o resto deixado para as regras normais de compra e venda previstas no CC que se aplicam automaticamente no seu silencio ( ex: se a coisa tiver defeito, aplicam se as disposies supletivas da lei) 2. Falta total da declarao: ex. art. 1717 do CC, o regime supletivo de bens de casamento, aplica se quando os nubentes no celebram conveno antenupcial.

Plenitude do sentido:

Autnomas: so normas que tm por si s um sentido completo, isto , apresentam um contedo independentemente de outras normas jurdicas. Ex: Art 130 do CC que fixa os efeitos jurdicos da maioridade Art. 1367 do CC que permite ao proprietrio fazer a apanha dos frutos no prdio vizinho Art. 1690 do CC que reconhece a legitimidade a qualquer dos cnjuges para contrair dividas

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No autnomas ou remissivas: so as normas (proposies jurdicas com as caractersticas gerais de todas as normas) que no tm um sentido completo, s o obtendo em combinao com outras regras. Remetem para outras regras, podendo essa remisso ser explcita ou implcita

Remisses explcitas Normas interpretativas:129 visam fixar o sentido das palavras legais ou esclarecer as dvidas que o seu contedo suscita, porque nem sempre o legislador se exprime da melhor forma (uso de expresses ambguas). Atravs delas ordena-se que as expresses se entendam e apliquem com o sentido fixado A norma interpretativa no autnoma porque no vive por si, sozinha no faz sentido antes tem de se ligar ao preceito interpretado e com ele ficar a fazer um todo A interpretao legislativa autntica, pode ser: 1. Sucessiva: quando uma lei nova vem interpretar uma lei anterior 2. Simultnea: quando dentro de um corpo legislativo, um preceito interpreta expresses usadas noutro ou outros sentidos norma interpretativa originaria

Normas de devoluo

129

Vide supra interpretao autntica

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172

No regulam directamente certa matria, mas antes remetem para outra regra que contm o regime aplicvel. normas de devoluo, em: Intra sistemticas:131 quando a devoluo ocorre entre regras do mesmo sistema jurdico, por exemplo o art. 156 do CC manda aplicar inabilitao as regras sobre a interdio em vez de se repetir toda a regulamentao anteriormente formulada para a interdio diz se simplesmente que essa regulamentao se aplica inabilitao. Mais ex: 1151 e 1134; 1186 e 1158; 1773 n 3, 1779 e 1781 do CC; art. 1 do Cdigo Comercial Extra sistemticas: quando a devoluo ocorre entre regras de sistemas jurdicos diferentes (estranhos ou estrangeiros). Ex: as normas de Direito Internacional Privado que remetem para outra ordem jurdica (arts. 14 a 65 do CC); normas que remetem indirectamente para o direito cannico sobre o conhecimento das causas respeitantes nulidade do casamento catlico art. 1625 do CC
130

Podemos separar as

Remisses implcitas A norma jurdica no remete expressamente para outra norma, mas estabelece que o facto ou a situao a regular igual ou considerado igual ao disciplinado por outra norma , remetendo, por isso, implicitamente para o regime desta. o regime jurdico que tal norma estabelece que se vem a aplicar.

Fices legais: Consideraram duas realidades diferentes como idnticas


130 131

Vide O A Vide SJ e NSG

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173

- Noo: verifica-se quando o legislador entende que determinado facto ou situao se considera como se fosse igual ao facto ou situao previsto noutra lei Lei considera que o facto X (a disciplinar) igual ao facto Y (j disciplinado) - permitindo-se que a norma que regula o facto Y tambm se aplique ao facto X. Exemplos: - O art. 109 do Cdigo de Procedimento Administrativo consagra que o silencio da administrao quando solicitada pratica de um acto, durante um certo perodo de tempo, equivale pratica de um acto administrativo de indeferimento (silencio + decurso prazo deciso = pratica de acto administrativo de indeferimento). A ratio desta equiparao consiste em permitir que as pessoas prejudicadas com tal silncio possam recorrer para os tribunais da ausncia de deciso da Administrao, numa altura em que o contencioso administrativo portugus, previa o recurso contencioso de anulao de actos administrativos, como o principal meio contencioso de defesa dos particulares face Administrao. Embora se saiba que o silencio diferente de um acto expresso de indeferimento, a lei considerava-os iguais para que se permita a aplicao do regime dos acto expressos, nomeadamente para efeitos de impugnao. - Outro ex: art. 275 n 2 do CC norma que finge verificada a condio contra as regras da boa f. - As fices separam-se das normas de devoluo: Nas normas de devoluo existe uma identificao da estatuio das normas a A aplica-se o mesmo regime de B. Nas fices existe uma identificao da previso diz se que A = a B 8 que facticamente so muito diferentes) para necessariamente se aplicar a estatuio prevista para B.

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As

fices

so

regras

autnomas

porque

no

regulam

directamente, mas antes tm de ser combinadas com outras regras para obter o regime aplicvel Objectivo das fices: aplicar a um facto diferente as

consequncias jurdicas de outro facto.

Presunes legais Noo: verificam-se quando o legislador, para afastar as dificuldades que podem resultar da prova de um facto ou situao a regular, considera que provada a existncia de um facto, tambm se considera provada a existncia de outro. Relao de 2 factos, o que se prova e o que no se prova. Verificado e provado o facto X, tem-se por verificado o facto Y, logo a norma que estabelece a presuno, remete implicitamente para a norma que disciplina o facto Y Exemplo Art. 1826 e 1874 norma que estabelece a presuno de paternidade: provado que A tem por me B (facto X), presume-se que o pai o marido da me ( facto Y) = aplicam se os efeitos da filiao nomeadamente o poder paternal Norma autnoma: porque tambm aqui, porque uma regra (a presuno) devolve para outra regra a regulao da matria Diferente da fico: Fico: sabe-se que os factos so diferentes, embora tratados como iguais pelo direito Presuno: desconhece-se o traado exacto do facto ou situao a regular, razo pela qual se recorre a outros j regulados pelo direito.

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Objectivo: tem a ver com a prova de factos que no se sabe se existiram, mas que segundo a experiencia, quando normalmente se verifica um, tambm se verifica o outro (nas fices os factos existiram). Tipos presunes: 349 e 350 CC Absolutas ou jure et de jure: so insusceptveis de afastamento atravs de prova em contrrio. Ex: art. 1260 n 3 do CC (remete implicitamente para todas a normas sobre posse de ma f como as normas de usucapio) / art. 243 n 3 CC Relativas ou jures tantum: so afastadas por prova em contrrio Ex. presuno de paternidade

mbito pessoal de validade das normas 132

Gerais ou comuns Noo: Definem um regime regra para o sector das relaes que disciplinam (para a generalidade dos factos ou situaes consideradas). Reportam-se a um grupo de relaes e regulam-no na sua plenitude. Exemplos: - MRS norma que impe o dever de pagamento de certo imposto aos cidados que trabalham por conta de outrem/ pessoas singulares -art. 219 do CC: princpio da consensualidade dos negcios jurdicos -art. 342 do CC: consagra o nus da prova a quem invocar o direito

Especiais
132

Vide SJ

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Noo: consagram uma disciplina nova ou diferente para um crculo mais restrito de pessoas, coisas ou situaes, mas no directamente oposto ao regime normal das regras gerais. Uma norma especial em relao a outra, quando sem contrariar substancialmente o principio nela contido, se adapta a circunstncias particulares. Para NSG toda a norma especial se inclui numa norma geral, cujo regime se particulariza ou adapta.133 Segundo O A, a especialidade uma qualificao relativa, a regra A pode ser especial em relao B, mas geral em relao C. Exemplos: - CC: art 405 e ss so normas gerais porque fixam o direito genrico aplicado a todos os contratos; art. 874 e ss so normas especiais porque disciplinam qualquer um dos contratos em particular no caso a compra e venda, tambm deposito, mandato, etc. - Especialidade entre ramos de direito privado: direito civil geral e direito comercial ou trabalho como regimes especiais. - Normas que tipificam certos crimes considerando a qualidade militar dos autores - MRS : Regra que prev o dever de pagar impostos para uma certa categoria de cidados que desenvolvam uma determinada modalidade de trabalho por conta de outrem ex: agentes desportivos Regime das normas especiais: art. 7 n3 e 11 do CC - As normas especiais porque inspiradas numa ratione personal, gozam dum regime especifico quanto cessao da sua vigncia, no podendo ser revogadas por norma geral, a menos que outra seja a inteno inequvoca do legislador art. 7 n 3 Do CC
133 134

134

Cfr p. 154 Cfr. P. 518

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O que significa esta ultima expresso - a menos que outra seja a inteno inequvoca do legislador ?: Para MRS, em princpio salvo disposio expressa nesse sentido Para O A: deve-se atender a circunstncias relevantes que nos permitam concluir que a lei geral pretende afastar a lei especial, o que ocorrer no caso de se retirar da nova lei uma pretenso de regular totalmente a matria, no deixando subsistir leis especiais. - A norma especial, por no ser contrria geral passvel de aplicao analgica art. 11 CC.

Excepcionais

135

Noo: so normas que tambm se referem apenas a um ou algum facto ou situao de certa espcie/ particular situao da vida, mas agora exigem um tratamento pelo direito contrrio ao da generalidade dos factos ou situaes da espcie encarada. Consagram um ius singulare. O A136- na referncia regra excepcional, esto confundidas duas espcies com caractersticas diferentes e incidncias prticas tambm diferentes: A regra formalmente excepcional autoriza a utilizao do argumento a contrario; e a regra substancialmente excepcional ius singulares implica a proibio de analogia. S casualmente uma regra ser passvel de ambas qualificaes Exemplos:

135

Ligar esta matria aplicao analgica de normas excepcionais e interpretao enunciativa argumento a contrrio - onde tambm se fala de normas excepcionais. 136 Cfr p. 518 Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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- Regime que isenta do aludido imposto um sector de cidados, que pela aplicao da regra geral, estaria obrigado ao pagamento pessoas deficientes/ caso em geral dos benefcios fiscais. - Art. 344 do CC este inverte o nus da prova - Normas que exigem escritura pblica em certos negcios jurdicos: art. 875 do CC Regime: Art. 11 do CC - normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas comportam interpretao extensiva e permitem argumento a contrario.

mbito espacial de validade:

Universais/ nacionais ou globais: aplicam-se a todo o territrio do Estado. Sucede com a maior parte das normas contidas em leis e decretos-lei Regionais: s se aplicam a determinada regio, o caso dos decretos legislativos regionais Locais: aplicam-se apenas no territrio duma autarquia local ex. normas contidas numa postura municipal

Quanto sano que aplicam137

Leges plus quam perfectae: determinam a invalidade dos actos que as violam e aplicam uma pena para os infractores

137

Vide SJ e BM

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Ex: casamento celebrado por quem casado, o 2 casamento anulvel e o infractor punido pelo crime de bigamia art. 1601 e 1631 a) CC + 247 CP - Contrato pelo qual o pai negocia com outrem favores da filha: negocio nulo 280 n 2 CC+ sano penal crime lenocnio.

leges

perfectae:

determinam

invalidade

dos

actos

contrrios. Exemplos: contrato de compra e venda e contrato de doao de imveis sem escritura pblica arts. 875 e 947 n 1 do CC e 220; testamento feito por quem incapaz de testar arts. 2189 e 2190 do CC.

leges minus quam perfectae: no estabelecem a invalidade dos actos contrrios, mas determinam que no produziro todos os efeitos. Exemplos: o casamento dum menor sem autorizao dos pais ou tutor, quando no suprida pelo conservador do Registo Civil, valido, mas o menor no o deixa de ser quanto administrao dos bens que leve para o casamento, ou adquira posteriormente a ttulo gratuito arts. 1604 a e 1649 do CC; o casamento sem respeito do prazo internupcial vlido, mas o transgressor perde os bens que tenha adquirido por doao ou testamento do seu primeiro cnjuge arts 1604 b) 1605 e 1650 do CC

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Leges imperfectae:138 so normas que no fixam nenhuma sano. Normalmente tm por destinatrios certos rgos do Estado, quando a sua violao no susceptvel de qualquer sano. Ex: no existe sano se o PR no promulgar uma lei Ex: normas constitucionais que fixam o direito segurana social e em consequncia atribuem ao governo o dever de organizar e subsidiar o sistema de segurana social art. 63 da CRP; normas que reconhecem o direito proteco de sade e estabelecem o dever do Governo criar um servio nacional de sade universal e geral e tendencialmente gratuito art. 64 CRP Se estas disposies no forem cumpridas, poder haver uma sano poltica derrota eleitoral - mas no existe uma sano jurdica Ex. no direito cvel: arts.402140, 1672 e 1779 do CC
139

Funo das normas jurdicas

141

Este critrio atende finalidade das regras: regras de conduta por um lado e as outras regras. Normas primrias: So as que se destinam a regular os comportamentos humanos normas de conduta Normas secundrias ou de 2 grau So as que se referem a outras regras - so as regras sobre regras:

138 139

Ligar matria da coercibilidade Vide BM 140 Exemplo de obrigao natural: as dvidas de jogo no obrigam ao pagamento, mas se forem pagas, quem pagou no pode posteriormente exigir a devoluo do que foi pago. 141 Critrio adoptado por NSG. MRS e O A falam em normas principais/ primarias e normas derivadas/ secundrias. SJ e GT no adoptam esta classificao. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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1. Normas de identificao - identificam as normas de cada sistema, ex: normas sobre fontes de direito 2. Normas sobre produo normativa , ex: normas que fixam os limites de espao e de tempo das outras regras do sistema jurdico; normas sobre interpretao e integrao de lacunas; e outras formas de aplicao de outras regras 3. Normas sancionatrias, ex: normas sancionatrias de violao de outras regras

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Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMA 5

CAPTULO V: Casos prticos

Casos prticos sobre Interpretao142

A modalidade de Interpretao depende da situao fctica


Dicas genricas de resoluo: 1 Determinar o que se discute/ a expresso que est em causa/ ver se so invocados argumentos lgicos 2. Analisar os elementos da interpretao: referir onde esto no CC/ como se define cada um deles/ qual o mais importante para o caso 3 Como se deve interpretar correctamente o preceito/ definir a modalidade de interpretao para fixar o sentido real da lei/ determinar quem tem razo
142

Para a resoluo destas hipteses irrelevante a legislao efectivamente vigente Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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Resolva as seguintes hipteses prticas, pronunciando-se sobre os elementos e modalidades de interpretao que conhece.

Caso Prtico n. 1 Arlindo, adepto fervoroso do Benfica e scio n 999, desde longa data assiste aos jogos do seu Glorioso com o grande amigo Nelson. Em dia de derby na Luz, com a emoo do jogo, sentiu-se mal e foi-lhe diagnosticada doena grave tendo os mdicos previsto que teria apenas 3 meses de vida. Ao saber desta pavorosa notcia, Arlindo decidiu fazer um testamento pblico em Janeiro de 2009, do qual constava uma disposio a favor de Nelson com o seguinte teor: Lego ao meu amigo Nelson a minha camisola autografada pelo Nuno Gomes, no caso de o Benfica ser campeo nacional este ano. Arlindo faleceu em Maro de 2009. O Benfica no ganhou o campeonato de futebol, mas obteve o primeiro lugar no campeonato nacional de andebol. Nelson, consternado com a morte do amigo que sempre o acompanhou aos jogos do Glorioso, e f incondicional do Nuno Gomes, diz que s a ele, e a mais ningum pertence a camisola do grande Nuno. Quid iuris?

Resoluo: Saber se Nelson deve ficar com a camisola do Nuno Gomes. Est em causa a interpretao da deixa testamentria onde se dispe no caso de o Benfica ser campeo nacional. O Benfica foi campeo nacional de andebol, ser que este facto preenche o disposto na
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deixa testamentria? Nelson faz uma interpretao literal da norma e diz que sim, pois da letra da lei refere se a Benfica ser campeo nacional sem especificar se campeo nacional de futebol, de andebol ou de qualquer outra modalidade. Importa analisar os elementos da interpretao: Elemento literal: Benfica campeo nacional de qualquer

modalidade desportiva - Elemento lgico: 1. Do elemento sistemtico no temos dados. 2. Do elemento histrico previsto no art. 9 n 1 do CC circunstncias em que a lei foi elaborada resulta que Nelson acompanhou durante largos anos o seu amigo Arlindo aos jogos do Benfica de futebol o que revelador pelo uso das expresses derby e glorioso. 3. Do Elemento teleolgico previsto no art. 9 n3 do CC que corresponde ratio legis ou fim concreto que a deixa testamentria visa satisfazer, verifica-se que Arlindo pretende partilhar com o seu amigo, e depois da sua morte, a alegria do Benfica ser campeo nacional de futebol nesse ano, dando-lhe a camisola do Nuno Gomes conhecido jogador da equipa de futebol do Benfica. Ora, do elemento lgico parece resultar que a expresso nacional se refere a campeo nacional de futebol. Todavia do elemento literal parece que basta o Benfica ser campeo nacional de qualquer modalidade desportiva. Do exposto parece que Arlindo foi trado pelas palavras e disse mais do que efectivamente queria dizer. Existe uma desarmonia entre o elemento lgico, que aponta para a verificao da condio no caso de o Benfica ser campeo nacional de futebol, e o elemento literal

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que aponta para que tal acontea no caso de o Benfica ser campeo nacional de qualquer modalidade desportiva. Por isso fazendo uma interpretao restritiva da deixa testamentria, isto limitando a letra da lei por considerao do elemento lgico, chegamos ao sentido real da lei que consiste na verificao da condio no caso de o Benfica ser campeo nacional de futebol. Logo, Nelson no tem razo, e a camisola do Nuno gomes no deve ficar para ele dado que o Benfica no ganhou o campeonato de futebol.

Caso Prtico n. 2 Suponha que o Parlamento, pretende proteger a maternidade desvalida, e para tal cria um pacote de normas, entre as quais se inclui o Decreto-lei n 21058 que contm uma disposio com o seguinte teor: As mes solteiras beneficiam de uma reduo de 50% no seu horrio de trabalho nos seis meses posteriores ao parto Imagine que Susana, recm divorciada e me de uma criana de um ms, solicita sua empresa idntica reduo. Quid iuris? Resoluo: Saber se Susana me divorciada deve beneficiar de reduo no seu horrio de trabalho . Esta em causa a Interpretao da expresso mes solteiras prevista no Decreto - lei. Importa analisar os elementos da Interpretao.

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Comeando pelas literal. Mes solteiras so aquelas que nunca se casaram, pelo que fazendo uma Interpretao literal da norma Susana no teria direito reduo. Quanto ao elemento lgico, releva o elemento teleolgico previsto art. 9n3 CC, pois o Parlamento pretende proteger a maternidade desvalida com a criao desta norma, isto permitir mes com filhos recm-nascido e que no tenham um companheiro que as ajude a tratar dele (todas as mulheres que estejam ss no momento da

maternidade), possam beneficiar de uma reduo no seu horrio de


trabalho para cuidar da criana. Note-se que este elemento lgico tem como limite a letra da lei (art. 9 n 2 CC). Assim, verifica-se uma desarmonia entre o elemento lgico e o literal, o legislador disse menos do que efectivamente queria dizer, queria referir-se a todas as mulheres sem companheiro depois do parto, mas referiu-se apenas s solteiras. Por isso, devemos fazer uma interpretao extensiva do preceito ou seja estender a letra da lei, de molde a abranger tambm as mes divorciadas, o que ainda tem um mnimo de correspondncia na letra da lei. Logo Susana tem razo ao solicitar a reduo.

Caso Prtico n. 3 Lisana, uma aficionada pelas novas tecnologias, enquanto

pesquisava na internet, viu uma mega promoo do novo Iphone4. Dado que j h algum tempo pensava em trocar de telemvel e estava sem dinheiro, decidiu pedir emprestados 250 euros sua amiga Maria Rosa para adquirir o aparelho, entregando-lhe em penhor a sua bicicleta violeta que ficou na arrecadao da mutuante. Chegada a altura de pagar, Lisana continuava sem dinheiro e Maria Rosa passou a dar umas voltas na bicicleta, pois como estava a chegar o Vero queria recuperar a sua boa forma fsica e perder os
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quilinhos que havia ganho no Inverno. Perante a indignao de Lisana, Maria Rosa disse-lhe: quem pode vender, pode usar e eu posso nos termos do art. 675 do CC!143 Quid iuris?

Resoluo: Constitudo um penhor que incide sobre uma bicicleta como garantia do montante de 250 euros emprestado (atravs de contrato de mtuo previsto no 1142 CC) por Maria Rosa a Lisana, que no devolveu o dinheiro no prazo acordado. Coloca-se a questo de saber se Maria rosa (mutuante/ que empresta) pode usar a bicicleta de Lisana (mutuaria/ a que recebe) atendendo ao art. 675 do CC que permite vender o bem no caso do mutuante no pagar o que deve. (credor pignoratcia/ devedor pignoratcio). Maria rosa faz uma interpretao enunciativa do preceito ao usar o argumento a maioria d minus, segundo o qual se, se permite o mais tambm se permite o menos. De acordo com esta modalidade de interpretao retiram-se regras implcitas de normas atravs de argumentos lgicos. Atendendo a este argumento lgico, parece que Maria Rosa tem razo, pois se a finalidade da lei a possibilidade da venda do bem objecto de penhor, para o credor pignoratcio (neste caso Maria Rosa) se poder compensar do dinheiro emprestado e no devolvido, como se ele tomasse o bem como seu, dado o incumprimento. E se tomar o bem como seu, parece evidente que tambm o possa usar. Logo, Maria Rosa tem razo ao fazer uma interpretao enunciativa da norma para dela retirar outras regras implcitas, no caso, de regra pode vender, retira a regra usar.

143

Esquecer o art. 671 b) do CC

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Caso Prtico n. 4 Admita que a lei n 21058 d direito aos advogados a requererem quaisquer certides relativas aos seus clientes. A Direco Geral de Registos e Notariado, considerando que a lei no clara e preocupada com uma certa proteco da privacidade dos cidados, emitiu uma circular com o seguinte teor os conservadores e funcionrios do registo cvel s podem passar certides a pedido dos advogados, quando estes apresentem procurao ou autorizao dos seus clientes que especificamente lhes confira poderes para requerer o tipo de certido em causa. Jlio Joo M. B. Advogado, desprovido de qualquer autorizao, insiste com um funcionrio para que lhe passe a devida certido. Marco, o funcionrio at dizia: eu concordo com o S Doutor, mas ordens so ordens, e eu no posso passar ao lado de uma circular da Direco Geral. Quid iuris? Resoluo: Temos uma situao em que uma circular (regulamento) interpreta uma lei, limitando o seu contedo. Assim, a lei que de cuja interpretao resulta que os advogados podem requerer quaisquer certides relativas aos seus clientes interpretada no sentido de os funcionrios s poderem passar certides se apresentada autorizao dos clientes. A questo que se coloca aqui, a de saber o valor que tem tal interpretao por parte da Administrao. Estamos diante de uma interpretao oficial ou administrativa, aquela que feita por uma norma de valor inferior interpretada, o que se verifica no caso, pois um regulamento interpreta uma lei . Esta modalidade de interpretao quanto fonte ou valor no tem um carcter vinculativo ou eficcia externa, isto vale apenas no mbito da hierarquia administrativa (tem eficcia interna). Neste caso o
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funcionrio do Registo Civil, deve respeitar a circular da Direco Geral. Todavia, tal facto, no impede o advogado de contestar a circular hierarquicamente ou contenciosamente. Logo o funcionrio tem razo e Jlio Joo dever recorrer da circular.

Caso Prtico n. 5 Em Abril de 2009, violentos distrbios no estdio do Drago, conduziram a ferimentos graves de alguns espectadores que foram agredidos com paus e pedras. Na sequncia de tal acontecimento, publicou-se o Decreto-Lei n. 11367 com o seguinte teor: absolutamente proibida a entrada em recintos desportivos com quaisquer objectos contundentes Num jogo entre o Benfica e o Naval, dois elementos da PSP armados com pistolas e bastes, pretendem entrar no Estdio da Luz para cumprir o seu dever legal de vigilncia de eventos desportivos Ricardo, que transportava 2 garrafas de vidro de seven up com capacidade de 1 litro cada, queria entrar porque dizia que tinha sede e que a seven up era cara. Da mesma forma, Carla queria levar para o estdio o seu guardachuva vermelho e branco, lembrana do seu av, pois dizia que estava meio adoentada e no queria apanhar mais uma molha! Quid iuris? Resoluo: Temos uma norma que impede a entrada em recintos desportivos com objectos contundentes. esta expresso que importa interpretar para as trs situaes em causa. Atendendo letra da lei, contundente significa: qualquer objecto duro e pesado que possa causar contuso ou pode referir-se
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simplesmente a armas (objecto usado para atacar/ ou defender). Temos uma expresso pluri-significativa, isto , uma expresso cuja letra comporta gramaticalmente mais que um significado. - PSP: caso tpico de reduo teleolgica A letra da lei refere-se a objectos contundentes. O elemento lgico, neste caso o histrico (na sequencia de distrbios) e o teleolgico, pretende evitar que haja ferimentos entre os adeptos na sequncia de eventuais desacatos entre eles. A situao em causa cabe perfeitamente na letra da lei, pois no se duvida que as pistolas e bastes transportados pelos elementos da PSP, sejam objectos contundentes. Todavia verifica-se que se, se, impedisse a entrada da PSP o fim da norma mais facilmente seria posto em causa, pois estes visam precisamente com as suas armas por fim aos desacatos entre os adeptos. Trata-se de uma situao que o legislador certamente por lapso no salvaguardou, o fim da lei no est pensado para estas hipteses. Por isso, deve-se fazer uma reduo teleolgica da regra que decorre do Dec- lei 11367 e no o aplicar a esta situao, dado que s assim se respeitar a finalidade da norma em causa. - Quanto situao de Ricardo, espectador, no se coloca a questo anterior, pois da letra e esprito da lei decorre que lhe est vedada a entrada, desde que leve objectos contundentes. E precisamente esta situao que importa indagar. As garrafas de seven up de um litro so objectos contundentes? Ora significando objectos contundentes no seu sentido mais amplo: objectos duros / pesados/ que causam contuso, no se duvida que tais garrafas so susceptveis de causar contuso, ainda com a agravante de que se podem partir e causar desse modo graves ferimentos. Por isso, fazendo uma interpretao declarativa lata da norma, chega-se concluso que esta se aplica sem mais a esta situao. O legislador exprimiu-se de modo adequado a abranger estes objectos. Neste
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caso, o elemento lgico, ajuda-nos a optar pelo significado mais amplo da expresso. - Quanto situao de Carla, os termos da questo colocam-se como a anterior. Com a possibilidade de se questionar o tipo de guardachuva em causa, para saber se, efectivamente, se pode considerar um objecto contundente. Se considerarmos que assim , devemos, tambm aqui, fazer uma interpretaro declarativa lata.
144

Caso Prtico n. 6 Roberto vem sendo, h longas semanas acordado a meio da noite por chamadas telefnicas feitas por algum que invariavelmente lhe pergunta se consegue dormir bem.
1. Tendo

reconhecido a voz de uma colega da Faculdade,

Roberto pretende saber se pode apresentar queixa - crime com fundamento no art. 190 n.1 do Cdigo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro , nos termos do qual Quem, sem consentimento, se introduzir na habitao de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se, punido com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 240 dias. 2. Suponha que consultado um professor catedrtico de Direito Penal que sobre a questo emite um parecer. Que valor deve ser atribudo a este parecer no que concerne interpretao do citado preceito do Cdigo Penal?

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Note-se que estes dois ltimos casos so discutveis quanto sua insero tambm no mbito da interpretao extensiva, tudo depende da definio de objectos contundentes. Quanto mais prximo da letra da lei se encontrar o facto a subsumir norma, mais prximos estaremos de interpretao declarativa lata, quanto mais afastado estiver, maior possibilidade de interpretao extensiva. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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3. Suponha que o Governo, a pretexto de algumas dificuldades de interpretao do referido artigo, faz um decreto regulamentar onde vem esclarecer que ali a expresso introduzir na habitao deve ser entendida como toda a violao de privacidade do domiclio, haja ou no presena fsica por parte do agente. Quid iuris? Resoluo: Art. 190 n.1 do Cdigo Penal : - Inserido no Cap VII Dos crimes contra a reserva da vida privada - Tem como epigrafe Violao de domiclio ou perturbao da vida privada 1. Est em causa interpretar a expresso do art. 190 n.1 do CP introduzir na habitao de outra pessoa, para determinarmos, se este preceito se aplica ao colega de Roberto que lhe telefona ao meio da noite. Quanto ao elemento literal verifica-se que a palavra introduzir significa entrar/ meter dentro e no seu sentido gramatical comum implica presena fsica Quanto ao elemento lgico releva o elemento sistemtico (art. 9 n1 CC) pois o art. 190 n.1 CP est inserido no capitulo dos crimes contra a reserva da vida privada ou perturbao da vida e tem como epigrafe violao de domicilio ou perturbao da vida privada. Releva tambm o elemento teleolgico (art. 9 n3 do CC), sendo a finalidade da lei sancionar quem perturba a vida privada de outrem. Por isso, atendendo ao elemento lgico da interpretao, a norma parece abranger presena fsica ou no. Do exposto resulta uma desarmonia entre a letra e esprito da lei, pois o legislador disse menos do que queria dizer (queria
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dizer introduzir fisicamente ou no). Deste modo, fazendo uma Interpretao extensiva do preceito, 145 isto estendendo a letra da lei por considerao do elemento lgico, devemos entender que o art. 190 n1 do CP se aplica situao em causa, razo pela qual Roberto pode apresentar queixa contra o colega. 2. O Professor Catedrtico faz uma interpretao doutrinal do preceito. Esta modalidade de interpretao quanto fonte ou valor no tem qualquer valor vinculativo para os outros (sem eficcia externa), vale apenas pela fora dos argumentos invocados e pelo prestgio da pessoa que o emite. 3. O Governo atravs do decreto regulamentar faz uma

interpretao oficial ou administrativa, aquela que feita por uma norma/fonte de valor inferior norma interpretada. No caso, um regulamento interpreta uma lei. Esta modalidade de interpretao no tem eficcia externa (para todos), produz apenas efeitos internos no seio da hierarquia administrativa.

Caso Prtico n. 7 Jos Francisco passeava alegremente no jardim zoolgico quando, ao olhar para uma jaula de tigres, lhe veio ideia de que a vida dentro de uma jaula deve ser muito triste e aborrecida. Foi assim, que com pena dos tigres, se lembrou de comprar uma garrafa de aguardente para dar aos animais. Pelo menos por alguns momentos sob efeito da aguardente, os tigres poderiam esquecer o cativeiro! Andr, tratador de animais, deparou-se com Jos Francisco a dar
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Como j verificamos supra este um dos casos em que na doutrina alem se discute se no haver analogia legis. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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de beber a aguardente aos tigres num balde que arranjara para esse efeito. Alertou ento Jos Francisco para uma placa colocada ao lado da jaula na qual se podia ler o seguinte: proibido dar comida aos animais. Jos Francisco respondeu-lhe que tinha lido a placa, mas que ela no lhe dizia respeito, uma vez que no estava a dar comida, antes estava a dar-lhes uma bebida. 1. Andr no sabe o que responder a Jos Francisco, e pede-lhe a si o seu conselho. 2. Imagine que na referida placa se pode ler o seguinte: proibido dar comida aos animais, excepto por visitantes do Jardim Zoolgico e por tratadores de animais. Quid iuris? Resoluo: 1. Est em causa, interpretar a placa que contm a regra: proibido dar comida aos animais. A expresso que aqui suscita dvidas de interpretao a palavra comida. Jos Francisco fez uma interpretao prvia da palavra ao considerar que a palavra comida pressupe alimentos slidos. Tratase de uma interpretao literal da norma, pois o sentido que lhe d corresponde perfeitamente letra da lei. Todavia para interpretar, no nos basta o elemento literal, h que indagar acerca do elemento lgico ou extra-literal. E dentro deste temos o sistemtico e histrico, em relao aos quais no temos dados na hiptese, e um elemento teleolgico ou ratio legis da lei (previsto no art. 9 n3 do CC), isto a necessidade concreta ou finalidade que a norma visa satisfazer. Neste caso parece que se pretende evitar que os visitantes possam prejudicar os animais do Zoolgico, dando-lhes alimentos pouco adequados que possam perturbar a dieta alimentar. E assim sendo, parece que do elemento lgico da interpretao, em particular do elemento teleolgico,

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resulta que proibido dar qualquer tipo de alimentos aos animais, que podem ser de todo o gnero, quer slidos quer lquidos. Deste modo, devemos fazer uma interpretao declarativa lata da regra porque a palavra comida pluri-significativa, isto gramaticalmente comporta dois significados possveis, um mais amplo: comida = alimentos slidos e lquidos; e um outro mais estreito: comida = alimentos slidos. Embora o sentido literal coincida perfeitamente com o lgico, (o legislador disse efectivamente o que queria dizer) a verdade, que, este ltimo, aponta para a sua acepo mais ampla no sentido de alimentos slidos e lquidos. Por isso Jos Francisco no tem razo, dado que fez uma interpretao declarativa restrita da palavra comida uma vez que nela incluiu apenas alimentos slidos. 2. Se a placa tivesse esta norma, haveria uma proibio sem qualquer sentido, dado que a excepo (visitantes e tratadores) contraria a regra geral da proibio de dar comida aos animais. A proibio tem como destinatrios os visitantes que muitas vezes do comida imprpria aos animais, ora se a eles no se aplica, no conseguimos perspectivar qualquer destinatrio da norma e assim sendo, chegamos concluso de que a norma desprovida de sentido. Devemos por isso fazer uma interpretao abrogante lgica (admitida com certos limites no art. 9 n3 do CC que consagra o principio do aproveitamento das leis) e concluir que da anlise dos elementos literal e lgico da interpretao, no se pode retirar efectivamente qualquer critrio de conduta.

Caso Prtico n.8

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A 10 de Maio de 2010, Mariana vendeu a Ana Cristina, a sua casa de frias em Albufeira (um T3 com 5 ano), pelo valor de 150.000 euros. Dois meses depois, a vendedora intentou uma aco judicial contra Ana Cristina, pedindo a anulao do contrato com fundamento em usura, invocando para tal que a compradora se tinha aproveitado do seu estado mental de enorme alegria, (dado que na noite anterior o seu grande Benfica se tinha sagrado campeo nacional ao vencer o Rio Ave) para conseguir que o preo acordado fosse bastante mais baixo que o valor de mercado do imvel. Ana Cristina contestou a aco invocando que a referencia a estado mental prevista no art. 282 n.1 do CC, no comporta os estados mentais positivos, mas somente os negativos. Quid iuris? Resoluo: Mariana vendeu a sua casa de frias a Ana Cristina por um preo baixo, e pretende anular o negcio com fundamento em usura, porque quando celebrou o negcio se encontrava num estado mental de grande alegria. Discute-se a interpretao do art. 282 n1 do CC, concretamente a expresso estado mental. Ana Cristina faz uma prvia interpretao do preceito, entendendo que a expresso s comporta estados mentais negativos ou depressivos e no qualquer outro tipo de estado mental. Para fazer uma correcta interpretao do preceito importa analisar os elementos da interpretao. Comeando pelo elemento literal que constitui o ponto de partida da interpretao (art. 9 n1 CC), estado mental define-se como a situao psicolgica ou o modo como a pessoa se encontra psicologicamente. Esta definio abrange toda uma multiplicidade de estados mentais que vo desde o deprimido, nervoso, irritado, preocupado, lcido, firme, etc. A palavra estado
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mental abrange todos estes estados. Ser que a expresso no art. 282 n1 quer ter esta amplitude? Para a resposta a esta questo teremos de analisar o elemento lgico. Importa analisar o elemento sistemtico previsto no art. 9 n 1 CC onde a insero da expresso no seio do artigo situao de necessidade, inexperincia, ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter de outrem parece determinar que o estado mental que aqui est em causa no qualquer um, mas somente um estado mental negativo ou depressivo. Da mesma forma, o elemento teleolgico ou finalidade da lei previsto no art. 9 n3 do CC, parece tambm apontar para um estado mental depressivo, pois no faria sentido que se viesse a anular um negocio por quem o tivesse celebrado tendo um estado mental firme e lcido. E assim sendo, chegamos concluso que o elemento lgico da interpretao remete para o sentido de estados mentais negativos e depressivos. Qual a melhor interpretao a adoptar? Verifica-se uma desarmonia entre a letra que se refere a todo o tipo de estados mentais e o esprito da lei que apenas respeita a estados mentais negativos, por isso deve-se limitar a letra da lei para retirar o real sentido da norma e fazer assim uma interpretao restritiva da lei. E assim sendo tem razo Ana Cristina e no a Mariana.

Caso Prtico n.9 Marco, arguido em sede de processo penal, invocou a nulidade do depoimento de uma testemunha, Jlia, com fundamento em esta ter recebido 1000 euros para o incriminar. O juiz decidiu que tal facto no era motivo de nulidade do depoimento, pois o n. 1 e a alnea e) do n.2 do art. 126. do Cdigo de Processo Penal consideram ofensivas da integridade moral das pessoas, e portanto nulas, as provas obtidas mediante Promessa de
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vantagem legalmente inadmissvel, e, no caso concreto, houvera recebimento efectivo do dinheiro e no mera promessa. Quid iuris?

Resoluo: Esta em causa obter a nulidade do depoimento duma testemunha com base no art. 126 n2 alnea e) do CPC. Discute-se se o recebimento efectivo de dinheiro cabe no referido preceito que apenas contempla a situao da promessa de vantagem. O juiz que decidiu o caso fez uma interpretao literal do artigo que afastou a sua aplicao, sem explorar todas as virtualidades do elemento lgico da interpretao. Efectivamente da anlise dos elementos literal e lgico dentro ainda dos limites literais possveis que a interpretao impe (art. 9 n2 do CC), promessa (significa dar esperanas/ criar expectativa de algo) no contempla as situaes de recebimento efectivo de vantagens legalmente inadmissveis. Todavia, da regra que contempla a nulidade do depoimento da testemunha quando haja a promessa de vantagem inadmissvel, pode-se retirar uma outra regra implcita de acordo com argumentos lgico-jurdicos, neste caso o argumento a minori ad maius, ou seja o que probe o menos tambm probe o mais. E assim sendo se, se probe o depoimento quando haja promessa, tambm se devera proibir quando haja recebimento efectivo de vantagens legalmente inadmissveis. Conclui-se assim, que Marco tem razo, porque devemos fazer uma interpretao enunciativa do preceito ou uma inferncia lgica de regras implcitas, dado que o esprito da lei permite tal concretizao.

Caso Prtico n.10


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Em 14 de Setembro de 2010, Rui Duarte sofreu um enfarte do miocrdio, de forma totalmente inesperada, enquanto comprava o presente de aniversrio de casamento para a sua esposa Ana Paula, na loja de porcelanas de Patrcia . Em consequncia, Rui Duarte caiu sobre uma prateleira que continha um dos servios de jantar mais caros da loja, o que provocou o derrube e a destruio de mercadoria cujo valor global ascendia a 1500 euros. Apesar de Rui Duarte ter sempre tomado devidamente a medicao para os seus problemas cardacos, seguindo escrupulosamente todas as indicaes mdicas, Patrcia no quer ficar com o prejuzo e pretende responsabiliza-lo civilmente pela perda do servio de jantar, exigindolhe, nos termos do art. 483 do Cdigo Civil, uma indemnizao. Quid iuris? Resoluo: Rui Duarte sofre enfarte e destri mercadoria na loja de Patrcia, no valor de 1500 euros. Esta, pretende responsabiliz-lo civilmente exigindo-lhe nos termos do art. 483 CC, uma indemnizao pelos prejuzos. O princpio geral contido no art. 483 do CC n1 que consagra como pressuposto da obrigao de indemnizao a culpa do lesante, completado pelo nmero 2, que remete para os casos consagrados na lei a admissibilidade de indemnizao sem existncia de culpa do lesante. Sendo a culpa um juzo de censura do agente, que podia e devia ter agido de modo diferente, temos de concluir que Rui Duarte agiu sem culpa, pois o enfarte foi inesperado e foram sempre seguidas de forma escrupulosas indicaes mdicas. Constituindo a responsabilidade sem culpa a excepo, a regra a de que no h responsabilidade civil sem que haja culpa do lesante. Estamos diante de um argumento em que pode assentar a interpretao enunciativa da lei, o chamado argumento a contrario
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sensu: os casos excepcionais previstos na lei (aqui os que o art. 483 n2 do CC ressalva) pressupem uma soluo contrria para os casos no excepcionais. Assim, s se a conduta de Rui Duarte estivesse prevista numa das excepes ressalvadas do 483 n2 (nomeadamente art. 500 e ss CC), poderia Patrcia pedir lhe uma indemnizao.

Caso Prtico n.11

A) Em Dezembro de 2005 Rute, foi vtima de um violento incndio, que, no fora a rpida e eficaz actuao dos Bombeiros da cidade da Faro, teria ficado sem a sua casa, situada no centro desta mesma cidade. Em Maio de 2009, Rute decidiu ir viver para Lisboa, a sua cidade natal, onde um ano depois veio a falecer, tendo como ltimo domiclio esta mesma cidade. Rute deixou testamento, no qual deixa a sua casa situada em Faro aos Bombeiros, esses corajosos combatentes do inferno em chamas. Hoje, discute-se quem so os herdeiros da casa de Rute, se so os Bombeiros da cidade de Faro ou os Bombeiros da cidade de Lisboa. B) Imagine, ainda quanto a esta situao, que existe uma lei com o seguinte teor o testamento feito a favor de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra indicao, considera-se feito a favor das existentes no lugar em que o testador tinha domiclio data da sua morte. Quid iuris? Resoluo:
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A) Interpretao da deixa testamentria : para tal deve-se fazer uma anlise dos diferentes elementos de interpretao. Est em causa saber se a expresso Bombeiros, usada no testamento, diz respeito a todos os Bombeiros (maxime Bombeiros de Lisboa tambm) ou somente aos Bombeiros da cidade de Faro. Do elemento literal (palavras em que a lei se exprime), o ponto de partida da interpretao, parece que aponta para todos os Bombeiros, todavia h que cotej-lo com o elemento lgico (esprito da lei), composto pelos elementos sistemtico (conjunto de normas em que a lei a interpretar se insere), histrico (circunstancias temporais que rodearam a feitura da deixa testamentrias) e teleolgico (fim visado pela pessoa que elaborou a norma). Para o caso, parece serem relevantes os elementos histrico, pois a deixa testamentria foi feita, depois de os bombeiros de Faro, terem salvado do fogo a casa de Rute, situada nessa mesma cidade. Releva tambm o elemento teleolgico, pois tudo aponta para que a finalidade de tal deixa testamentria fosse prestigiar os Bombeiros da cidade de Faro, que com valentia conseguiram impedir que as chamas tomassem a sua casa. Assim, chegamos concluso de que existe uma desarmonia entre o elemento lgico e o literal, pois se da letra da lei parece que os herdeiros so os Bombeiros em geral, do elemento lgico decorre que esses herdeiros s podem ser os Bombeiros da cidade de Faro. Portanto deve-se fazer uma interpretao restritiva da deixa testamentria, limitando a letra da lei por considerao do seu esprito, porque neste caso o seu autor disse mais do que aquilo que pretendia dizer.

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B) Havendo uma lei com este teor, estamos diante de uma lei interpretativa, que tem um valor superior norma interpretada (a deixa testamentria), e que como tal tem um valor vinculativo, isto , obrigatria para qualquer intrprete e aplicador do direito, por isso neste caso deve-se fazer uma interpretao autntica (modalidade de interpretao quanto ao critrio da autoria) e considerar que os herdeiros da casa de Rute, so os bombeiros de Lisboa.

Caso Prtico n.12 Suponha que o regulamento 11945, estabelece no art. 5 que os militares devem entrar e sair fardados das suas unidades e que no art.16 se dispe que os militares podem entrar e sair da sua unidade em traje civil. Fernando, militar, tem dvidas em perceber o regulamento. Quid iuris? Resoluo: Aqui o intrprete deve fazer uma interpretao abrogante

(modalidade de interpretao quanto ao critrio resultado da conjugao dos elementos literal e lgico), e segundo a qual se chega concluso que existe uma contradio insanvel entre os elementos lgico e literal, e que como tal da norma no se consegue retirar qualquer sentido ou significado.

Caso Prtico n.13 Comente com sentido crtico a seguinte afirmao e

pronuncie-se acerca das vrias correntes de interpretao acolhidas pelo artigo 9 do Cdigo Civil.
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Colocando-se deliberadamente acima da velha querela entre subjectivistas e objectivistas, a nova lei limitou-se a recolher uns tantos princpios que considerou aquisies definitivas da cincia jurdica, sem curar grandemente da sua origem doutrinria

Resoluo: Est em causa perceber as diferentes correntes de interpretao acolhidas pelo art. 9 do Cdigo Civil quanto ao critrio da finalidade de interpretao. E a este respeito, temos as teorias subjectivistas, objectivistas, historicistas e actualistas. Segundo uma interpretao subjectivista, procura-se reconstituir a vontade do legislador, mens legislatoris, segundo uma interpretao objectivista, procura-se determinar o sentido intrnseco da lei, desligado das pessoas que a fizeram, a mens legis , segundo uma interpretao historicista visase apreender o sentido da lei no momento da sua criao e entrada em vigor e segundo uma interpretao actualista visa-se apreender o sentido da lei no momento da sua interpretao. Analisando a afirmao referida, verifica-se de facto, que foi posio do legislador quando redigiu o art. 9 do cdigo civil, no acolher uma ou outra tese em detrimento das outras (fugindo assim aos exageros de cada uma das diferentes teses), e tal evidente desde logo pelo uso da expresso pensamento legislativo usada no n1 do art.9, que no se refere nem vontade da lei nem vontade do legislador, alis o acolhimento das teses objectivista pode decorrer das expresses: ..a partir dos textos.. art.9 n1 e ..na letra da lei um mnimo de correspondncia.. art.9 n2. O acolhimento das teses historicistas decorre da expresso atender s circunstncias em que a lei foi elaborada e o acolhimento de teses actualistas decorre da expresso ..condies do tempo em que a lei aplicada art.9 n1. Assim, o nosso cdigo civil aderiu s teorias mistas ou de sntese,
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considerando que cada uma das teses referidas d um contributo importante para a teoria da interpretao.

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

Resoluo casos prticos sobre Integrao146

Abreviaturas: MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T (Galvo Telles)

Caso Prtico n. 1 Paula, a mais recente vencedora do euromilhes, decidiu realizar um dos sonhos da sua vida, que era adquirir um automvel da marca porsche. Para tal dirigiu-se ao stand de automveis, e escolheu o descapotvel vermelho porsche boxster S (j se estava a ver a passear na ponte Vasco da Gama ao volante do seu vermelhinho!). O vendedor do automvel, Silvino, insistiu na necessidade de escritura pblica para a concretizao da venda, atendendo a que os automveis so bens sujeitos a registo e tambm muitos deles so
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Cfr: caso 39 Daniel Morais; caso 15 MRS; restantes David Magalhes

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mais caros que muitos bens imveis. Paula, considera haver um excesso de forma se a celebrao deste contrato de compra e venda for feita atravs de escritura pblica, atendendo ao disposto nos artigos 875 e 219 do CC. Quid iuris? Silvino, ao defender a necessidade da escritura pblica, pretende a aplicao do art. 875 do CC a este contrato. Todavia a previso de tal artigo no est preenchida, dado que se refere a bens imveis, por isso a sua aplicao tem por base a analogia. Silvino pressupe a existncia de uma lacuna quanto forma do contrato para a venda de bens mveis sujeitos a registo, lacuna essa que vai integrar com a aplicao da norma que disciplina a forma dos bens imveis prevista no art. 875 CC. Chega inclusive, a apresentar uma suposta ratio do preceito para o justificar: a tutela de negcios que envolvem valores elevados e o facto de estes estarem sujeitos a um registo, o que evidencia uma similitude entre os casos. O art. 875 do CC (ratio: promover a segurana no trfego jurdico e levar as partes a ponderar devidamente se querem celebrar aquele negcio) uma norma excepcional, pois contem uma disciplina oposta ao regime regra. Enquanto que para o comum dos negcios jurdicos o legislador prescreve a regra da liberdade de forma, como consta do art. 219 do CC, para a compra e venda de coisas imveis exige-se uma forma especial. O art. 219 consagra a liberdade de forma da declarao negocial, salvo quando a lei exige forma especial. Desta parte final, decorre que as normas que exigem uma forma especial como o art. 875 do CC so normas formalmente excepcionais. Para saber se o art. 875 substancialmente excepcional temos de saber se contraria um princpio geral, o que acontece dado visto por em causa o princpio da liberdade de forma. O art. 875 do CC assim formal e substancialmente excepcional por isso no pode ser aplicado analogicamente tal como decorre do art.
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11 CC. Esta proibio significa que todos os casos que no sejam iguais idnticos aos previstos pela regra excepcional devem considerados opostos e logo, includos na regra geral. Impedindo o art. 11 CC a aplicao analgica do art. 875 CC, aplica-se a este contrato o princpio geral da liberdade de forma do art. 219 CC, e como tal, Silvino no tem razo. Posies da doutrina acerca da interpretao do art. 11 do CC: Como sabemos o art. 11 do CC admite a interpretao extensiva de normas excepcionais, mas probe a sua analogia. Discute-se na doutrina se a proibio da aplicao analgica de normas excepcionais total, ou se, se, dirige apenas s normas excepcionais, cujas normas gerais correlativas contivessem princpios de ordem publica. - O A / NSG entende que no art. 11 a regra excepcional no se basta com a mera contradio de uma outra regra excepo formal (depende apenas da tcnica legislativa usada), mas exige um suporto mais slido, isto , uma contradio com os princpios gerais informadores de qualquer sector do sistema jurdico um ius singulare ( verdadeiras normas excepcionais ou excepo material/ substantiva). Defende, por isso, que apenas no podem ser aplicadas por analogia as regras excepcionais cujas correlativas regras gerais contenham princpios de ordem pblica. O A reconhece que um processo falvel e delicado, dependente de consideraes valorativas, mas o mtodo de determinao substancial o que mais conforme com as fontes dado que no depende apenas da tcnica legislativa usada. - PL/AV: o projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicao analgica das normas excepcionais, s a no permitindo nos casos em que as normas gerais correlativas exprimissem princpios

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essenciais de ordem pblica. Tal suscitou dvidas sobre o seu resultado pratica de aplicao, pelo que foi rejeitado. - Daniel Morais147 : afirma que Pamplona Corte Real rejeita a distino entre normas como formalmente uma norma excepcionais que e substancialmente e contraria excepcionais, entende que para existir uma norma excepcional, definida particulariza substancialmente uma norma geral, tem de haver uma razo forte, que precisamente o principio no qual esta se apoia todas as normas excepcionais so sustentadas por princpios gerais, (Daniel Morais considera que isto tambm no correcto ), tal como a norma geral, por isso o que a separa o seu campo de aplicao mais restrito (tnica da distino assenta no seu campo de aplicao mais restrito e no no facto de contrariarem certa categoria de princpios). Segundo Daniel Morais parte da doutrina defende que posio O A gera dificuldades.

Caso Prtico n. 2

A e B no dia 20 de Maio de 2005, celebraram um contrato mediante o qual se constitui a favor do primeiro o direito de fazer piquenique semanais num prdio rstico de que o segundo era proprietrio. Tendo convencionado neste contrato que o direito de A teria natureza real. Decorridos 5 anos, B vendeu o prdio a C, que exige que A deixe de o usar. O que este contesta dizendo que: o seu direito sendo real, goza de eficcia absoluta, e por isso oponvel a qualquer pessoa. Em todo o caso, invoca ainda que, mesmo que assim no fosse, dada a semelhana com possveis contedos de uma servido predial, sempre gozaria da proteco conferida aos direitos reais. Quid iuris?
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Casos prticos resolvidos n 39

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Os direitos reais obedecem ao princpio do numerus clausus ou da tipicidade de acordo com o art. 1306 n1 do CC, isto s gozam de natureza real os direitos que a lei preveja como tal. O direito de A a usar o prdio para fazer piqueniques no se confunde com nenhum dos dtos reais previsto na lei portuguesa, pelo que teria eficcia meramente obrigacional e no seria oponvel a terceiros. Quanto ao argumento da suposta semelhana com a servido predial 1543 encargo imposto num prdio em proveito exclusivo de outro prdio pertencente a dono diferente e por isso a extenso do seu regime, sendo os dtos reais os enumerados na lei ( enumeraes so completas ou taxativas) no permitem que se apliquem analogicamente os casos por elas abrangidos, sob pena de se alargar o que o legislador quis restringir.

Caso Prtico n. 3 Considere as seguintes normas do Direito Matrimonial portugus:148 1. S pode contrair casamento quem tem capacidade plena para o acto 2. A capacidade matrimonial comprovada por meio de processo preliminar de publicaes, organizado nas reparties do Registo Civil Imagine agora, que Liliana e Silvino pretendem contrair casamento urgente por Liliana se encontrar em perigo de vida, no havendo tempo para que ocorra o referido processo de publicao. Poder o Conservador do registo civil efectuar o casamento? Quid Juris?

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Correspondem aos 1597, 1598 e 1610 do CC

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(parta do principio que Liliana tem capacidade plena para contrair casamento e que no existem os artigos 1599 e 1622 do CC)

Resoluo na perspectiva da existncia de uma lacuna: H lacuna 1 passo : procurar uma norma anloga - no existe 2 passo procurar um principio - princpio da igualdade??? 3 passo : norma que o interprete criaria - similar 1599 e 1622

Caso Prtico n. 4 Celestino entrou sem autorizao na garagem de Vtor, apoderandose do seu automvel. Duas semanas mais tarde, arrependido, devolveu o veculo ao proprietrio, embora com algumas amolgadelas. Vtor, procedeu a queixa criminal pelos factos descritos e um ano mais tarde, em sede de julgamento, Celestino foi condenado pela prtica de furto. Porem o juiz atenuou especialmente a pena nos termos do art. 206 n 3 do Cdigo Penal, que prev tal possibilidade se ocorrer uma restituio parcial da coisa furtada at ao inicio da audincia de julgamento em 1 instancia. Na sentena, admitia-se que se verificara uma restituio da coisa inteira (embora com perda de qualidades), e no uma restituio parcial como prescreve a lei, mas consideraramse as situaes equivalentes. Vtor pretende recorrer da deciso, com fundamento em que houve uma aplicao analgica da lei penal, o que proibido no nosso ordenamento jurdico. Quid Juris? A integrao de lacunas legais por analogia proibida no domnio do direito penal, mas somente quanto s normas penais positivas, isto , as que definem os comportamentos que so crimes e estabelecem as
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respectivas penas ou medidas de segurana: art. 29 n 1, 3 e 4 da CRP exigem a previso legal da incriminao e da respectiva sano. Tambm o art. 1 n3 do cdigo penal no permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes corresponde. Com este regime visa-se prevenir os abusos de poder em matria sancionatria, particularmente delicada por tocar em direitos e liberdades fundamentais dos cidados. Mas esta proibio da aplicao analgica, vale apenas para as normas incriminadoras, isto desfavorveis ao arguido. O mesmo no se passa quanto s normas penais negativas ( as que prevejam causas de excluso da ilicitude), bem como todas as cujo contedo seja favorvel ao arguido. Nestes casos reconhece-se a possibilidade de analogia in bonam partem. Por estes motivos, Vtor no tem razo. A norma aplicada analogicamente permite uma atenuao especial da pena, ou seja tem contedo favorvel ao arguido. E, em tais casos a analogia permitida. Caso Prtico n. 5 Foi disponibilizada no stio da Internet da imprensa Nacional Casa da Moeda uma lei que determinava, no respectivo art.4 a elevao da taxa do IVA para 40 % no que respeita venda de bebidas aucaradas. Segundo uma circular assinada por um responsvel da direco Geral dos Impostos, a nova taxa deve aplicar-se venda de bolos, gelados, rebuados, chocolates e produtos similares, uma vez que a razo da lei tambm os abrange: penalizar o consumo de alimentos que prejudicam a sade. Quid Juris?

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A lei em causa, apenas incide para efeitos de aumento da taxa do IVA, sobre a venda de bebidas aucaradas. Claramente no compreende os restantes produtos referidos na circular da DGCI, pelo que esta, considerando a ratio da soluo consagrada na soluo consagrada na lei tambm abrange as situaes no previstas, aplicou analogicamente a norma em causa. Todavia a analogia no permitida no direito fiscal. O art. 11 n4 da LGT dispe que as lacunas resultantes de normas tributarias abrangidas na reserva de lei da AR no so susceptveis de integrao analgica. O que decorre tambm do art. 103 n2 da CRP segundo o qual os impostos devem ser criados por lei. Esta soluo justifica-se com o valor da segurana jurdica muito importante nesta matria. Por isso entende-se que as lacunas so espaos que o legislador no quis disciplinar. Por isso a aplicao da taxa de 40% enferma de ilegalidade e at de inconstitucionalidade.

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SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

Casos prticos sobre Fontes de Direito e Normas Jurdicas

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Resolva os seguintes casos prticos, atendendo s matrias supra referidas.

Caso Prtico n. 1 No dia 15 de Outubro de 2003, Cardoso, funcionrio de um hospital distrital com a categoria de assistente administrativo principal, requereu a sua aposentao, ao abrigo do art.1 n1 do Decreto lei n 116/85 de 19 de Abril. Em 20 de Fevereiro de 2004, a Caixa Geral de Aposentaes indeferiu o requerimento de Cardoso com o fundamento de que no procedimento pertinente, o Conselho de Administrao do Hospital no declarou no ter havido qualquer aumento de pessoal na rea funcional do funcionrio nos ltimos dois anos, conforme exigia para os futuros casos de aposentao de funcionrios pblicos a alnea a) do n1 do Despacho n 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, exarado pela Ministra de Estado e das Finanas: 1. Em 10 de Maio de 2004, Cardoso intentou uma aco administrativa especial, pedindo, designadamente a anulao da deciso da Caixa Geral de Aposentaes, dado que o referido requisito imposto pelo Despacho n 867/03/MEF, no constava do Decreto-lei n 116/85, segundo o qual era suficiente uma declarao dos servios no sentido de que no sofreriam prejuzo com a aposentao do funcionrio. Tem razo? 2. Cardoso alegou ainda que o Despacho n 867/03/MEF no foi objecto de publicao e por isso no lhe oponvel. Quid juris?

Caso Prtico n. 2

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No dia 19 de Julho de 2008, Maria intentou contra Manuel uma aco declarativa de condenao no tribunal da Comarca de Idanha-a-Nova. Atravs de sentena de 8 de Janeiro de 2009, Manuel foi absolvido do pedido. Inconformada, Maria pretende recorrer da deciso, pois acha que ela contraria ao direito nacional, visto que: - por um lado, contraria vrios acrdos de um Tribunal da Relao - por outro lado, contraria todos os autores nacionais que escreveram sobre o assunto. Quid Juris?

Caso Prtico n. 3 Atravs de contrato celebrado a 14 de Setembro de 2008, Natrcia (empresria em nome individual), arrendou sociedade Campos e Irmos, Lda, a fachada de um edifcio de que proprietria, com a finalidade de afixao de publicidade. Quanto renda apenas convencionaram que seria de 200 euros mensais. Num litgio judicial em que ambas so partes, Natrcia argumenta que nos termos do art. 1039 n1 do CC, as rendas a que dizem respeito as facturas que ia apresentando locatria devem ser pagas no ltimo dia do respectivo ms. Mas a sociedade locatria invoca que no sector da actividade em causa existe a prtica de a obrigao de pagamento do valor facturado se vencer 30 dias aps o perodo a que respeita e por isso, pagou sempre atempadamente o aluguer. Ter Natrcia direito indemnizao por mora o cumprimento da obrigao de pagamento da renda, conforme pede em juzo? Quid juris?

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Caso Prtico n. 4 A Portaria n1/2000 de 25 de Janeiro, determinou a substituio da fragata Vasco da Gama com todos os seus tripulantes pela fragata Comandante Hermenegildo Capelo com todos os seus tripulantes na misso portuguesa participante no processo de restaurao da paz e segurana em Timor Leste. Trata-se de uma lei?

Caso Prtico n. 5 Uma cheia destruiu a 31 de Dezembro de 2005 os rs-do-cho de sete edifcios da Ribeira no Porto. Porque l moravam os seus proprietrios e as respectivas famlias, todos eles com srias necessidades econmicas, e os edifcios em causa tm grande interesse histrico turstico, o Governo fez publicar um decreto-lei que dizia o seguinte: Art. 1: concedido um subsdio a fundo perdido, at ao valor de 30 mil euros a cada um, em favor dos proprietrios dos rs-do-cho dos edifcios da Ribeira no Porto, atingidos pela cheia de 31 de Dezembro. Art 2: Idntico subsdio ser concedido aos proprietrios dos edifcios ou suas fraces, situados nas margens do douro ou do Tejo, que venham a ser severamente afectados por cheias extraordinrias. Analise o art. 1 e 2 separadamente e diga se so leis. Tenha em conta os arts 1 n1 do CC e 18 n3 da CRP.

Caso Prtico n. 6

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A aldeia da Dona Eugenia no tem gua canalizada, havendo apenas um chafariz. Para dar prevalncia s necessidades das famlias, os animais s podem beber gua tarde. Domingos, acabado de chegar aldeia, foi encher vasilhas para dar de beber s suas vacas s 10 horas da manha. Foi interpelado por alguns populares que lhe impuseram o pagamento de uma multa de 30 euros, alegando o costume da aldeia. As quantias recolhidas, constituem um fundo para ajudar na instalao da canalizao. Quid juris?

Caso Prtico n. 7 Imagine que o governo aprova um Decreto-lei nos termos do qual em todas as escolas publicas passa a ser obrigatrio a existncia de uma sala de lazer munida com televiso por cabo Sabendo que a nica causa de semelhante Decreto-lei foram os pedidos insistentes dos filhos dos membros do Governo, diga se est em causa uma lei em sentido material? Haver alguma diferena se o referido Decreto-lei previr apenas a criao de salas de lazer nas escolas pblicas onde estudem os filhos de membros do Governo? Quid Juris?

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SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010 SUB-TURMAS 5 e 6

TESTES/ EXAMES DE ANOS ANTERIORES I Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite /21 de Janeiro de 2010; 19 h Durao 2h

I Imagine as seguintes normas hipotticas sobre o regime do arrendamento urbano, contidas num decreto-lei:

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1 Cabe ao senhorio realizar todas as obras de conservao, requeridas pelas leis vigentes ou pelo fim do contrato, salvo estipulao em contrrio. 2 Se o senhorio, sendo a tal intimado, no realizar as obras de conservao no prazo de seis meses, pode o inquilino solicitar a realizao de obras coercivas ao municpio competente, ou tomar a iniciativa da sua realizao, compensando o valor das obras com o valor das rendas. 3 A no realizao das obras d lugar aplicao de uma multa correspondente a um dcimo do valor da renda por cada ms de atraso na respectiva realizao. Imagine que o inquilino A pretende intimar, ao abrigo desta norma, o senhorio B a realizar obras de conservao e que o mesmo inquilino paga, ao abrigo de um regime de renda condicionada apenas sujeito a actualizao anual por portaria do Governo, uma renda de valor irrisrio. Qual a sua opinio? (5 valores) II Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao. (5 valores) III Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente esta afirmao. (5 valores) IV A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio heteronomia do direito. (3valores) Redaco e sistematizao: 2 v. II

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite/poca de recurso /18 de Janeiro de 2010; 19 h Durao 2h

I O artigo 1., n. 1, do Decreto-Lei n. 38-B/2001, de 8 de Fevereiro de 2001, dispe o seguinte: So criadas pelo
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presente diploma linhas de crdito especiais com o objectivo de minimizar os danos que, por efeito de condies atmosfricas excepcionais, sejam sofridos na actividade comercial, industrial e de servios. Segundo o prembulo deste diploma, atravs do mesmo Pretende assim o Governo proceder criao de linhas de crdito bonificado como forma de apoio aos agentes econmicos atingidos por intempries, definindo o respectivo enquadramento geral de modo a tornar mais clere a disponibilizao deste tipo de apoios e, consequentemente, a minorar os danos por aqueles sofridos na sua actividade econmica. Imagine que uma empresa que se dedica actividade de plantao de legumes e frutos para exportao e comercializao dos mesmos, tendo visto as suas exploraes agrcolas destrudas por condies atmosfricas excepcionais pretende aceder s linhas de crdito estabelecidas por este diploma. Qual a sua opinio? (5 valores) II Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao. (5 valores) III Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente esta afirmao. (5 valores) IV A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio heteronomia do direito. (3 valores) Redaco e sistematizao: 2 v.

III

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite/Frequncia/6 de Janeiro de 2009; 19 h Durao 2h

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I O Decreto-Lei n. X/2008, de 8 de Fevereiro, contm as seguintes disposies: Artigo 1. Nos termos do presente diploma, so atribudos subsdios aos empresrios de txis das cidades de Lisboa e Porto que, por efeito de aumentos excepcionais no preo dos combustveis, demonstrem sofrer danos irreparveis na actividade desenvolvida. Artigo 2. Cabe ao Ministrio da Economia definir, em cada caso, o que deva entender-se por aumentos excepcionais. Segundo o prembulo deste diploma, atravs do mesmo Pretende assim o Governo proceder atribuio de subsdios como forma de apoio aos agentes econmicos que se entende serem mais atingidos pelas variaes dos preos dos combustveis, definindo o respectivo enquadramento geral de modo a tornar mais clere a disponibilizao deste tipo de apoios e, consequentemente, a minorar os danos por aqueles sofridos na sua actividade econmica. a) A norma do artigo 1. do Decreto-Lei n. X/2008 geral e abstracta? (2 valores) b) vlido o disposto no artigo 2. do mesmo diploma? (2 valores) c) Imagine que uma empresa que se dedica ao transporte de alunos, tendo visto a sua actividade seriamente atingida pelos preos dos combustveis verificados, pretende aceder aos apoios estabelecidos por este diploma. Qual a sua opinio? (4 valores) II Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao. (6 valores) III Comente esta afirmao: o direito distingue-se da moral pelo critrio do mnimo tico. (4 valores) Redaco e sistematizao: 2 v.

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Introduo ao Estudo do Direito Turma A - Turno Dia Teste de Avaliao Contnua 14- 4 2000

4. A Lei X estabelece que proibido fazer rudos anormais na proximidade dos hospitais. O Decreto-Lei Y determina que os automobilistas que circulem a menos de 100 metros de qualquer hospital s podem buzinar em situao de anormal de emergncia. Adao seguia de bicicleta a cerca de 50 metros da Clnica Mdica e de Internamento ZYZ quando viu Eva, sua amiga. Para a saudar e poder saud-la, Ado accionou repetidamente a buzina da sua bicicleta. Ado violou alguma das disposies citadas? (5 valores)

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Este teste encontra-se resolvido na colectnea de Exerccios de IED de Pedro Mrias na pag. 89. Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11

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