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Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo Ren David

O Ren David afirma a importncia do Direito comparado, devido a crescentes ralaes internacionais em contraste com anteriormente em que os pases se voltavam apenas ao estudo do seu direito ou de prximos a eles, rejeitando a variedade. Tem por vantagens ao propiciar as investigaes histricas ou filosficas referentes ao Direito, o melhor entendimento e aperfeioamento do direito nacional e a compreenso de povos estrangeiros. Para seu estudo comparado, ele focar os direitos enquanto em suas famlias. A famlia romano-germnica liga-se ao direito da Antiga Roma possuindo muitos de seus elementos, somados a outros -, dispersando-se pelo mundo inteiro. A Europa antes do sculo XIII possui direito de carter consuetudinrio. Roma cai no sculo V. Povos brbaros e romanizados se miscigenam. Leis brbaras no sc. VI. O direito romano passa a ser considerado erudito e complicado. Na Idade das Trevas, a lei cessa: litgios resolvidos pela lei do mais forte ou pela lei arbitrria de um chefe; arbitragem: justa no, pacificada. Com o renascimento nos scs. XII-XIII, o direito romano retomado, sendo o sistema romano-germnico fundado sobre uma comunidade de cultura. Sobre sua origem, Ren destaca a importncia das universidades, onde se passa a estudar o direito romano principalmente no sc. XIII, pago. Escola importante ao trabalhar o direito romano a dos glosadores; a dos psglosadores os maneja de forma diferente, expurgando-o e submetendo-o a distores, contudo, sistematizando sua apresentao. Destarte, em seu primeiro aspecto, o sistema romano-germnico, no assumia uma posio positivista, se fundamentando pelo jus commune oferecia aos juristas modelos, um vocabulrio e mtodos para orient-los na procura de solues de justia. Ren argumenta o fato de o Direito se tornar, na Europa do sc. XIII, mais laico, o que se deve, em parte, ao tratado de Latro. Argumenta tambm que, ao invs de adaptar um direito completo, na Inglaterra, o surgimento do common law se vale de construir algo novo, medida que se manifesta a necessidade. J nos pases do continente, passaram a administrar a justia no pas os juristas letrados, o que favorece

romanizao do direito da Europa continental, ao reestabelecer na Europa o sentimento de Direito e por permitir um estudo mais esquematizado do Direito os juristas dos pases que adotam o sistema romano-germnico passam a utilizar as classificaes, conceitos e modos de argumentao dos romanistas < importante frisar que a aplicao do direito na prtica na alterado>. Esse tipo de sistema primeiramente se conflitua com o direito consuetudinrio, que, tendo carter fragmentado, aborda sobre vrias questes, mas que envolve concepes passadas de gerao a gerao s trata das coisas antigas, de forma que o Direito consuetudinrio fica voltado para sociedades pequenas e fechadas, e o sistema r-g se volta para as sociedades mundiais. Ren fala sobre a expanso e influncia e a recepo do direito cannico do direito r-g. Ademais, tratando do direito consuetudinrio, trata das compilaes privadas ou oficiais, que visavam positivar os costumes como lei, que podiam a estar limitados a este o que problemtico ao considera-lo incompleto; pode-se considera-lo somado com o direito rg, como o fez Castela algo que serviu para estender o direito r-g para o domnio portugus e espanhol. Monarquia na Frana, Parlamento livre, direito consuetudinrio com precedentes, em algumas reas (contratos) direito romano. Povos germnicos, imprio fragmentado, tribunal imperial fraco, direito comum germnico difcil direito privado alemo , recurso ao direito romano se agarra ao direito alemo. Paises latinos, esclerose do direito. Poder absoluto do rei emana leis, geralmente de administrao e de polcia, deixando ao costume o direito privado, vendo com maus olhos o direito romano. Rei visto como arbitrrio para criao de leis, legisladores por causa da escola de direito natural. O direito romano, mesmo distinguindo o direito pblico x privado, deixava aquele de lado, que passa a ser considerado pela escola de direito natural, que tambm codifica a doutrina das universidades- de modo a por fim fragmentao do direito e multiplicidade dos costumes. Para seu xito, as codificaes deveriam ser a obra de um soberano esclarecido e ser estabelecidas em um grande pas, caso da Revoluo [Frana]esa. Os direitos so codificados, importncia ao direito nacional ao invs de uma renovao do jus commune, costume particular elevado ao nvel nacional. Importncia da concepo de justia predominante. O direito romano-germnico um direito vivo, que se encontra em contnua transformao, o que soamdos a caracteres dos diversos pases, possibilitam a diferenciao entre os direitos dos diferentes pases. Pode-se considerar, tambm, a

revoluo, que foi o que possibilitou a formao da famlia socialista da romanogermnica. O direito romano-germnico, atravs das grandes navegaes, introduzem o direito romano-germnico no Novo Mundo o dr-g, primeiramente ensinado nas primeiras universidades aqui instaladas, e introduzidos pelas codificaes-espelho da Metrpole, seguindo seu sistema, ao contrrio de algumas que se depararam ou que possuam outro sistema, que se valendo do outro ou do misto entre o outro e o da colnia. O mesmo equivale ao direito africano. Na sia e na Indonsia o mesmo, devendo-se considerar tambm as influncias sobre elas incidentes. Essa famlia unida por sua estrutura. Os integrantes dessa famlia, agregam seus direito em duas grandes categorias: direito pblico regulam as relaes entre governantes e governados e direito privado regulam as relaes entre pessoas privadas. No direito pblico, visam exigir que os membros do governo e os administradores se submetam a uma disciplina, um controle, e que os administradores vejam os governados como cidados e no mais como sditos. Contudo o direito pblico se encontra enfraquecido. O direito privado fundado, geralmente, no s do direito romano, e por isso, os dos vrios pases se distinguem. Algumas dessas categorias podem ser desconhecidas por outros direitos, como o caso do direito das obrigaes na common law chegando a ser obrigao (dever que incumbe a um indivduo, o devedor, de dar, fazer ou no fazer qualquer coisa, em benefcio de uma outra, o credor) intraduzvel no ingls jurdico. H semelhanas no que diz respeito ao direito pblico, o que se deve, em parte, comunidade de pensamento, que se instaurou nesses pases Montesquieu, Rousseau, Beccaria , e tambm, comunidade de formao dos juristas isto ao recurso, para traduzir novas ideias filosficas e polticas e para elaborar os novos ramos do direito, juristas formados por uma mesmo estudo de direito civilv ; deve-se considerar tambm o recurso ao direito estrangeiro. No existe, entre os direitos dessa famlia, uma semelhana de estrutura, perfeita <Espanha possui distingui, no seu direito civil, o derecho comn do derecho foral direitos particulares regionais, existentes em certas regies que no conhecido pelos outros. Alemanha, Verwirkung frmula especial de perda de um direito. Agentina, sociedad de habilitacin. A Sua, charge foncire. Mxico, forma de concesso da explorao da terra - ejido>, podendo as distines serem facilmente entendidas se explicadas. Ren d ateno parte geral do Direito derivada da sintetizao feita pelos pandectistas do jus commune ensinado nas universidades que, aps 1900,

passou a constar em alguns pases Brasil, Grcia, Polnia... e em outras no Sua, Mxico, Hungria , e o caso da Holanda que admitiu uma parte geral relativa, apenas, aos direitos patrimoniais. Outra questo, que pouco relevante, o da unificao do direito econmico ao direito civil, presente no Canad, na Sua. Na Holanda e na Itlia. Ren tambm analisa distines dos direitos da famlia romano-germnica quanto ao processo de produo do direito. Ren afirma que o direito deixa de ser visto como soluo de um caso concreto, chegando a ser identificado como regra de conduta, composto de material com no to prestgio como a cincia do direito, que tenta torna-lo guia para a soluo de casos concretos. Na produo do direito, os tericos possuem influncia reduzida nessa famlia to somente ao ensino. Os autores modernos se valem da prtica judiciria ou extrajudiciria para produo de normas que o tempo tornou necessrias. Ren afirma que o cdigo dessa famlia no deve buscar a soluo de todas as questes concretas; deve formular regras, suficientemente gerais, que permitam a descoberta e o conhecimento, e permitindo a juiz deduzir a soluo desta ou aquela dificuldade concreta a ser resolvida. Nos pases da common law, deseja-se que as regras de direito sejam formuladas dum modo to preciso quanto possvel; nos da famlia romanogermnica, que as regras de direto deixem certa margem de liberdade ao juiz, buscando estabelecer quadros para o direito e diretivas para o juiz. Pela sua generalidade, o direito romano-germnico possui muito menor do que o dos pases que tentam uma regulamentao mais pormenorizadas das situaes concretas. Mais fcil de estudar, difcil para interpretar. De forma que, no direito romano-germnico, so importantes as regras e as interpretaes delas feita. Essa famlia se vale, como fonte do direito, no apenas da lei sobre isso, ele argumento o estudo antes praticado e at hoje praticado da doutrina positivista; admite a renovao da doutrina do direito natural e o abandono pelos defensores do positivismo do mito da lei. Atribui ao direito, que todos os que estudam o direito romanogermnico, tm de ser juristas, de forma que o legislador e os juristas estejam empenhados. Considerando a lei, em seu primado sendo estudado pela coletividade dos juristas , segue uma hierarquia. No vrtice desta se encontram as constituies ou leis constitucionais, podendo ser adotadas ou modificadas segundo certos processos; estabelecendo um controle de constitucionalidade derivado da dos Estados Unidos sobre as demais, de forma que os juzes podem se recusar a aplicar uma lei a que ele

tenha dvida de sua constitucionalidade. No o controle de constitucionalidade igual em todos os pases que o utiliza. Na Frana, o Conselho Constitucional s pode ser chamado a se pronunciar por algumas autoridades ou por um grupo de sessenta parlamentares e apenas antes que uma lei seja promulgada, na ausncia de qualquer processo. Outra fonte, citada por Ren, so os tratados internacionais. Em alguns pases, estes possuem mais autoridade que as leis. Tendo contrariedade existente entre ela e a lei, alguns pases ignoram, outros buscam interpret-los, de forma a considerar ambas, Entre as leis ordinrias, esto os cdigos inicialmente usada para designar as compilaes onde eram reunidas diversas leis, no sc. XIX estava voltada s compilaes que visavam expor o jus commune moderno, atualmente usada para designar compilaes que procuram reagrupar e expor sistematicamente a regulamentao relativa a uma matria particular . H uma familiaridade na promulgao de cdigos, seja na frmula da codificao e no modo como foram agrupadas as regras num certo nmero de cdigos <na Frana so publicados os cinco cdigos napolenicos, que vieram a ser usados em diversos pases, exceo daqueles como os pases nrdico, a Alemanha e a Russia que publicaram um Cdigo nico ; e a Sucia e a Finlndia, que publicaram um cdigo, dividido em nove partes ?anterior? quele>. Ademais, esto no mesmo plano que as simples leis. Ren tem em considerao o fato de haver, nos pases da famlia romanogermnica, um contingente de normas no formuladas no por um parlamento, como o caso dos regulamentos e decretos estabelecidos pelo executivo, tendo poder autnomo. Entre os atos regulamentares, so distinguidos os que formulam regras jurdicas e as simples circulares administrativas que indicam o modo como a administrao interpreta as regras de direito e entende aplica-las. Ren fala que na famlia romano-germnica, houve a tendncia para se exprimirem as regras com um mximo de compreensibilidade e outra para utilizar uma linguagem tcnica com mxima preciso. Existem vrios mtodos de interpretao geralmente, foca-se na vontade do legislador. Muitas vezes, o legislador, ao empregar frmulas que no fixa o alcance, permite uma livre apreciao do juiz. Buscando proferirem decises justas, os juzes se libertaram de prescries inadaptadas s novas condies da sociedade. Uma forma de faz-lo era interpretar a lei sem considerar sua origem histrica e sem cuidar da inteno dos seus autores em alguns (ustria, Itlia), prescrito a interpretao pela inteno do legislador. Outra forma de faz-lo apelar

para prescries de alcance geral, e nunciadas pelo legislador, para neutralizar disposies particulares contidas na lei. Outra fonte do direito citado por Ren o costume, que constitui a infraestrutura sobre o qual o direito edificado e dirige a maneira pela qual aplicado e desenvolvido pelo legislador, pelos juzes e pela doutrina. Pode ser tido como insignificante (Frana), como secundum legem (ustria e Itlia), ou no mesmo plano da lei. Seja Praeter legem, secundum legem ou contra legem, deve est sujeita a critica e a investigao sobre sua razoabilidade. Ren argumenta o divrcio entre a doutrina e a jurisprudncia; tambm chama a ateno ao fato de pases novos ou subdesenvolvidos terem uma jurisprudncia irrelevante, adotando compilaes de outros pases. As regras derivadas da jurisprudncia se distinguem das derivadas do legislador quanto sua importncia e ao seu alcance. A jurisprudncia se move dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador, possui, assim, o direito jurisprudencial, alcance limitado. As regras de direito, no tm a mesma autoridade que as formuladas pelo legislador, sendo frgeis, suscetveis de serem rejeitadas e modificadas a todo tempo por uma nova espcie. Tais regras no tm carter imperativo os juzes podem modifica-las sem uma justificao. Devido a importncia de o juiz no se tornar legislador, concebe-se a jurisprudncia como no sendo uma fonte de regras de direito. A organizao judiciria varia profundamente entre os pases dessa famlia, podendo reconhecer a existncia de certos traos caractersticos nesta organizao. Em todos os pases concebida como hierarquia. Os litgios so submetidos em primeira instncia aos tribunais repartidos por todo o territrio. Acima desses tribunais, encontram-se em menor nmero os tribunais de segunda instncia ou apelao. Tem por pice um supremo tribunal. Mesmo com uma organizao, em grande parte, igual, varia quanto a sua execuo. Tambm se encontram, em alguns pases, alm da hierarquia dos tribunais, outras hierarquias independentes de jurisdies, exemplo da existncia de jurisdio administrativa autnoma presentes em alguns pases na Frana, em que o tribunais no devem conhecer os atos administrativos, e em outros pases (Blgica, Holanda e Suia) que funcionam como tribunais de exceo, no aderido esse princpio em detrimento de outros (Brasil, Dinamarca e Chile). Quanto aos juzes, so geralmente juristas que consagram todo seu tempo funo de julgar, e so, geralmente, nomeados vitaliciamente, possuindo a o privilgio da inamovibilidade como garantia fundamental de sua independncia. Sobre os juzes dos supremos tribunais, em alguns

pases, como no Brasil, estes so nomeados vitaliciamente, em detrimento de outros (Venezuela) so designados a um perodo de trs a dez anos. Outra caracterstica dos pases da famlia romano-germnica a recente motivao s decises, variando, contudo, o estilo em que so redigidas. Alguns pases (Frana, Blgica, Holanda) se valem de considerandos i.e., de decises sintetizadas de forma mais curta e elaborada num estilo mais concentrado , enquanto outros (Alemanha, Grcia, Sua), as decises se apresentam sob a forma de uma dissertao mais ou menos longas e submetida a um plano mais ou menos exigente, por comportarem, geralmente, referncias a decises anteriores ou a obras de doutrina. Existem certas regras que tm carter de precedentes obrigatrios, como na Alemanha com a obrigao das decises do Tribuna Federal de Justia Constitucional , na Argentina e Colmbia com a obrigao das decises do Supremo Tribunal proferidas em matria constitucional A doutrina era primordial, antes, na produo do direito, mas foi substituda pela lei. Ela , apenas de forma mediata, tida como fonte de direito, ao influenciar o legislador. A doutros nos pases dessa famlia diferem, uns do preferncia ao cdigo anotado, outros ao tratado sistemtico... Outra contribuio dada pelos juristas so os princpios da lei, que se tratam de u m desenvolvimento do conceito do que queria o legislador.

A Rssia, em 1917, buscou formular um novo tipo de sociedade, a sociedade comunista, apoiada nos signo de fraternidade, a qual no haveria nem sociedade nem direito. Contudo, no conseguiu isto, se limitando a formular um estado socialista, caracterizado pela coletivizao dos meios de produo no plano econmico e pela onipotncia do partido comunista no plano poltico. Ainda h a represso, agora usada contra os inimigos e para preparar os cidados, para o advento do comunismo ampliou as suas atribuies e intervenes. Destarte, o comunismo, tal como for concretizada, ser um tipo inteiramente diferente de sociedade; por agora, apresenta muitas afinidades decisivas com os sistemas romanistas. mais fcil um dos romano-germnico entender os socialistas, que um dos common law; contudo, muito mais difcil o estudo dos socialistas por um romanista, do que qualquer dos romano-germnicos por um romanista. Ren afirma que seu estudo sobre essa famlia no se estendem a todos os pases, que se afirmam socialistas excluindo aqueles que possuem muitas distines com o direito da Unio Sovitica e os extra-europeus.

Sobre o direito russo, cabe citar o Estado russo de Kiev, que tem seus costumes redigidos na primeira metade do sc. XI, seguindo at o XIV, chamado de Russkaia Pravda, que era um direito com natureza territorial e no tribal. Aqui se verificar o direito costumeiro indgena somado ao direito bizantino que so aplicados pela Igreja aos clrigos, nos vastos domnios territoriais que a ela pertencem ou onde exerce sua jurisdio. Os mongis invadem a Rssia de Kiev, e estagna. Iv III, independncia, inicia-se o regime dos czares para escapar da anarquia e preservar sua independncia contra as agresses e a servido instituda. Cria-se a convico da onipotncia dos governantes, de cujos caprichos so feitas leis. Alexis Mikhalovitch, da segunda dinastia Romanov; graas a ele, levou-se a cabo a codificao do direito laico e do direito cannico na Rssia. Um novo cenrio se inicia na Rssia com Pedro, o Grande, em que o povo, mesmo vivendo sob os mesmos costumes, domina uma administrao mais eficaz representando um contato com o Ocidente. Uma ligao, com a Frana, no sculo XIX, iniciou o movimento de modernizao do direito russo, mas com a ruptura com Napoleo, houve apenas uma nova consolidao e no a codificao ou modernizao pelo Svod Zakonov. S com Alexandre II se desenvolve um movimento liberal de reforma, marcado principalmente pela abolio da servido, pela reforma da organizao judiciria e pela introduo de um cdigo penal. Ren argumenta que a cincia do direito na Rssia seguiu proximamente o padro do direito bizantino romano e dos pases romanistas. As categorias do direito russo so as dos direitos romanistas. A regra de direito surge, como na Frana e na Alemanha, sendo concebida como regras de conduta, prescrita aos indivduos pelo legislador. Na Rssia, deve-se considerar seu atraso, do ponto de vista tcnico, o fato de ele ter sido apenas parcialmente codificado e a falta de tradio jurdica ausncia de juristas. Os Estados europeus que aderiram ao sistema socialista, pertenciam antes ao grupo do sistema germnico, e podem ser divido entre aqueles que, ligados religio de Roma, possuem estreita ligao com as instituies da Europa ocidental; e aqueles que, cristos ortodoxos, ficaram separados do Ocidente, pela ocupao turca. Aqueles (Tchecoslovquia, Polnia, Hungria) possuam elos com o direito da Alemanha, ustria e Frana, de forma ao direito ser considerado base fundamental da sociedade. J esses, constitudos pelos Estados balcnicos que sofreram influncia de Bizncio e no do Ocidente tiveram a produo do direito paralisada durante sculos pela ocupao

turca, que demoraram a conseguir a independncia, chegando a necessitar de ajuda externa. Todas as formas de visualizar os problemas, todas as instituies foram submetidas crtica e na generalidade repudiadas ou transformadas pelo marxismoleninismo, considerada como expresso indiscutvel de verdade. A doutrina marxista, fundada por Karl Marx e Friedrich Engels, se baseia no materialismo e na ideia da evoluo que seria o evolucionismo aplicado nas cincias sociais, buscando o desenvolvimento da humanidade. A doutrina marxista se baseia no materialismo histrico. Com Saint-Simon, admite-se que tudo est na estreita dependncia da infraestrutura econmica ela que determina as ideias morais, sendo o direito uma superestrutura a servio daqueles que exercem na sociedade sua ditadura, meio de opresso classe explorada; direito justo ideologia representao falsa da realidade. Friedrich Engels afirmou a existncia de uma sociedade sem classes, com indivduos iguais, independentes uns dos outros, que respeitavam as regras de conduta, fundada nos hbitos, no impostas e no sancionadas pela fora. Com a diviso do trabalho social, a sociedade primitiva diferenciou-se em classes, sendo que uma delas se apoderou dos meios de produo, desapossou a outra e comeou a explor-la. No h Estado sem direito e direito sem Estado. Assim, o marxismo considera como mal da sociedade o antagonismo das classes sociais, deve-se proibir a privatizao dos bens de produo. Cada um ser remunerado segundo suas necessidades. Ditadura revolucionria do proletariado O leninismo completa o marxismo, lhe sendo fiel. Reconhece-se o direito como instrumentos dos governantes para assegurar a ordem e ensinando prescrevendo o que se deve querer. Direito burgus mau, seus juristas so partidrios do interesse burgus. Os bolchevistas assumem o poder aps a Revoluo de 17, por no possui uma base jurdica a teoria teve de ser executada empiricamente, passando por duas fases: a edificao do socialismo e a fase de consolidao do Estado socialista e da evoluo para o comunismo. A primeira fase se inicia com o comunismo revolucionrio, que se estende desde a revoluo de outubro at o fim da guerra civil e o triunfo definitivo do partido comunista. Na Constituio desse perodo se encontram o direito de liberdade dos povos, elaborada a declarao de liberdade do povo trabalhador e explorado, os estabelecimentos industriais de alguma importncia e os bancos so nacionalizados. Outra parte da primeira parte se d pela nova poltica econmica (NEP), em que h

regresso do nvel anterior, o Estado modera <no comeo, parecia que os russos queriam chegar ao comunismo sem passar pelo socialismo>, onde so feitas concesses para estimular camponeses, atravs do incentivo do lucro, e para atrair capital estrangeiro; reconhece a propriedade e a iniciativa privada e renunciando a ideia de no direito. O Estado conserva as alavancas de comando da indstria e do comrcio, desviando no agrcola, com mdios proprietrios empregando terceiros. O NEP abandonado (1928-32), promovendo uma plena coletivizao da indstria e do comrcio, pela supresso das concesses dadas a particulares para a explorarem certas indstrias, pela liquidao dos kulaks e pela completa coletivizao da agricultura. Na coletivizao de todos os bens e meios de produo, ou eles pertenciam nao ou ao Estado ou a cooperativas que os explorassem de acordo com um plano estabelecido pelos dirigentes e aprovados pelo Parlamento. O comrcio estatizado em 1935, campo kolkozes. A segunda fase se inicia com a segunda constituio que elabora um Estado e um direito socialistas. Destarte, acaba a ditadura do proletariado e instaurado um Estado, que nem se enfraquece, ao contrrio se torna forte e imperativo, possuindo ainda como ideal a sociedade comunista. Papel do Estado e do direito sovitico para a passagem do socialismo para o comunismo: funo de segurana nacional aumentar o poder do Estado para desencorajar os inimigos e assegurar a existncia pacfica das naes ; de ordem econmica criar a abundncia para satisfazer cada um conforme suas necessidades ; e de educao destruir a herana antissocial de seu passado capitalista. Stalin afirmara que a finalidade da produo no o lucro, mas o homem e suas necessidades, mas durante anos o homem foi sacrificado produo do Estado. Cabe citar que eles colheram uma economia que foi totalmente coletivizada. Busca-se mostrar aos cidados soviticos, o direito, que visa a aceitao do povo que eles vejam que esto sejam representados , o adverte, encoraja, d conselhos; vale-se de uma persuaso, de forma a tornar toda a represso pouco a pouco intil perder seu aspecto sancionador para se tornar mero ordenador. Quanto a outros pases socialistas, deve-se considerar que ao aderirem doutrina marxista, to como o fez a Unio Sovitica, eles admitem a mesma concepo de histria social e do direito, reconhecendo a mesma necessidade de coletivizar os bens de produo e instituir a ditadura do proletariado. Contudo, os pases socialistas se diferem, devido a distino de poder, as circunstncias que levaram o partido comunista

a alcanar o poder, de tradio, de grau de industrializao, de estrutura social, de cultura. O marxismo argumentava o desaparecimento do direito, e mesma Rssia, que no se valia muito dele, se valeu dele com o NEP, e no o largou. O mesmo se sucedeu com os outros pases socialistas, em que possuam um ideal de um Estado fundado sobre o direito. Nenhuma das democracias populares passou pela faze do comunismo revolucionrio, que tinha a Unio Sovitica experincia. Nas repblicas populares, no se fez necessrio revogar, na generalidade, o direito existente, havendo um esforo de conservar, no plano jurdico, tudo que se poderia ser mantido da antiga ordem. A Iugoslvia, mesmo revogando o direito antigo, permitiu aos juzes que continuassem a aplicar as que no estavam em desacordo com as conquistas. Contudo, deve-se frisar que mesma quando mantidas, as antigas normas eram interpretadas, muitas vezes, de maneira nova. A organizao de um novo direito era uma necessidade, e podia se constituir de uma cpia do modelo sovitico ou utilizar as instituies existentes, insuflando-lhes um esprito novo. A priori, a mudana visava coletivizao dos meios de produo. O comrcio privado foi proibido, nesses pases, to como na Unio Sovitico, contudo, o Estado permitiu a explorao por privados de certos tipos de comrcio. Quanto nacionalizao da terra e a coletivizao da agricultura, consta que as dificuldades foram vencidas na maior parte das democracias populares, onde se chegou a uma situao ao menos comparvel da Rssia, no estando completa na Polnia, na Hungria e na Iugoslvia. Como crtica Unio Sovitica, a Iugoslvia se vale da burocratizao do Estado, e, de modo a evit-la i.e., buscando sua democratizao , aps a Constituio de 1946 , com bases em um Estado centralizado, como a Unio Sovitica defronte coletivizao dos meios de produo e o desaparecimento da burguesia capitalista, esta foi substituda pelas de 1953, 1963 e 1974, que reorganizaram o Estado, descentralizando os poderes pblicos e se democratizou o sistema econmico; tambm se deve considerar a autogesto das empresas. O Estado Iugoslavo admite a represso, para a manuteno da paz e da ordem social. O comunismo visava abolir o princpio de legalidade e substituir o direito pela conscincia revolucionria, contudo o princpio da legalidade socialista, o direito ganha o carter e a autoridade tidos no Estado burgus. O direito socialista interessa sociedade geral, por isso, possui um carter mais imperativo. Outro ponto que distingue o direito socialista dos outros, est no direito marxista ter carter positivista ao

reconhecer natureza jurdica apenas s regras de conduta editadas ou sancionadas; e carter natural ao considerar que o direito no deve ser isolado dos fatos sociais no o legislador onipotente, estando a criao do direito ligada a certas realidades materiais e ideais <impe limites sua liberdade criadora>. Ren afirma que o respeito a esse princpio assegurado pelo conjunto de instituies socialistas e pela vontade do povo, convencido da excelncia do regime e de suas leis. A Prokuratura uma instituio organizada na Unio Sovitica para garantir o princpio de legalidade socialista, e se aparenta com o ministrio pblico francs, do que difere por no possuir a mesma estrutura e por ter outras funes ligadas ao controle da legalidade dos atos dos sovietes locais e da administrao. A Prokuratura, alm das funes anlogas ao do ministrio pblico francs, podendo dar pareceres ou mesmo tomar a iniciativa de uma ao de direito civil, alm de ser encarregado da superviso das prises que pode determinar a libertao de qualquer pessoa detida ilegalmente, e mesmo recorrer de uma deciso das cmaras reunidas do Tribunal Supremo da Unio Sovitica. Um membro da Prokuratura assiste s sesses das comisses executivas dos sovietes locais, impedindo que sejam tomadas decises ou aprovadas resolues ilegais, assumindo um controle geral sobre toda a administrao; no tem carter suspensivo, salvo algumas excees. A

Prokuratura reforado pelo Comit de Controle Popular especializada no plano administrativo e jurdico, tendo funo, no apenas, de simples controle., tendo de verificar se decises importantes no domnio da economia so efetivamente executadas. O advogado sovitico tido como auxiliar da justia, na Unio Sovitica, e na maioria dos pases socialistas no a Iugoslvia esto em grupo, reconhecido pelo Estado. O jurista sovitico entende por fontes do direito a infraestrutura econmica que, segundo a doutrina marxista, condiciona e determina o sistema jurdico de um dado pas, i.e., constituda pela dupla circunstncia de os bens de consumo estarem coletivizados e de a ditadura do povo ter sido estabelecida na Unio Sovitica. S secundariamente se consideram os processos tcnicos aos quais determinam as regras jurdicas. A lei a fonte principal do direito sovitico o que representa uma semelhana, mesmo que puramente formal, com a famlia romano-germnica , por ser o modo mais claro e satisfatrio das regras de direito, sendo til como vontade do dirigente voltada a realizar mudanas rpidas e revolucionrias. Conhece-se a distino entre a lei no sentido formal votado no Parlamento e promulgado pelo poder se descobrem ou

executivo e a no sentido material que o ato, que contm disposies de alcance geral, que impe a sujeio a certas regras , uados nos pases burgueses para afirmar a separao e equilbrio de poderes, que repudiada pela Unio Sovitica que afirma a lei como obra do parlamento, em proveito dos demais principalmente do executivo. Na Unio Sovitica, todo o poder se encontra no Soviete Supremo que quem exerce, exclusivamente, o poder legislativo , estando todas as administraes e os juzes subordinados a ele. O Soviete Supremo possui um Presidium, de quem , geralmente, feita a lei, sendo estas ratificadas pelo Soviete Supremo que encarregado de garantir a unidade da legislao em todo o territrio da Unio Sovitica, o que faz, preferencialmente, em conformidade com os quais cada republica sovitica promulga seus cdigos. S se recorre reunio dos sovietes supremos para dar uma solenidade particular a uma lei. H uma distino entre atos regulamentares que estabelecem regras obrigatrias para todos e circulares ou instrues de servio que se limitam a dar s administraes diretivas que no criam regras de direito , mesmo que elas possuam, na prtica, o mesmo valor. O contrato tem por base os dados do plano de desenvolvimento econmico da nao. Vrias compilaes, de natureza administrativa dos ministrios soviticos, so destinadas ao uso interno das instituies, no sendo postas no comrcio ou nas bibliotecas, sendo postas no jornal oficial, alguns de carter publicitrio, tendo as outras, carter confidencial, devido ao receio de espionagem econmica. O direito tem forte teor imperativo e exige ser interpretado em estrita conformidade com aqueles que so seus autores. O juiz produz uma interpretao no s gramatical, lgica, devendo interpretar a lei luz da doutrina. Nos pases democrticos, a interpretao da lei segue a conformidade com marxismo-leninismo, sendo que as leis anteriores a ascenso dos governantes marxistas continuam a vigorar segundo outros critrios, havendo, nestas uma tendncia de serem substitudas por leis de inspirao marxista. Nos repblicas populares, no se encontra a prtica de compilaes feitas para uso de um ministrio e que apresentam, muitas vezes, carter confidencial. Ren argumenta a hierarquia dos tribunais, que comporta quatro graus, estando os tribunais populares na base, havendo tambm os tribunais das provncias, os supremos tribunais das repblicas soviticas e o Supremo Tribunal da Unio Sovitica; podendo as aes cveis e criminais, segundo sua natureza e importncia, serem instauradas a qualquer uma dessas escales, podendo a primeira instncia ser instaurado numa ou noutra, sendo o recurso feito imediatamente superior na hierarquia.

O pessoal judicirio comporta em primeira instncia os juzes e adjuntos populares, nas instncias mais elevadas s se encontram juzes. O juiz sovitico eleito todos so recrutados pelo sistema de eleio <por sufrgio universal e direto se juzes dos tribunais populares, ou pelos sovietes se se tratando de outros; sendo que dominam os dos partidos comunistas> por cinco anos, caso no seja eleita ou meio de destituio , e no necessariamente jurista no h condio de capacidade formao ou estgio para sua elegibilidade. Na Unio Sovitica, prevalece o princpio da colegialidade, salvo nos tribunais populares, sendo que em primeira instncia, ao lado do juiz, ou dos juzes, se encontram assessores populares, no podendo o juiz deliberar como juiz nico salvo casos especiais previstos em lei. So assessores populares, como os jurados, cidados eleitos por assembleias, no trabalho ou em residncias, por dois anos e meio, sendo nos nveis superiores eleitos pelos sovietes que vm completar o tribunal em processos civis e penais; sendo maioria nos tribunais <servem para se convencerem do carter eminentemente justo da lei sovitica / transformao do homem sovitico>. Existem duas formas de recursos nesse sistema, fundados em um erro cometido pelo juiz. Correspondem ao recurso de anulao disposio das partes e de certas autoridades e o pedido de reviso que no est disposio das partes, mas de diversas autoridades habilitadas a exercer um controle sobre o modo como administrada a justia <Prokuratura, presidente dos tribunais regionais ou dos supremos tribunais por iniciativa prpria ou peties por eles recebidas mesmo tendo carter de coisa julgada>. A regulamentao dos litgios pelos tribunais apenas em ltimo recurso; evita-se passar com eles, recorrendo a outras tcnicas que no o recurso a tribunais para resolver situaes merecedoras de tutela jurdica. Um componente do contencioso nojurdico a arbitragem, e essa pode ser pblica que, tem carter obrigatrio, e chamada a preceituar litgios que surgem entre empresas nacionalizadas o entre diferentes ministrios, tendo carter de rpido, devendo os seres em conflito de buscar um acordo ou convencional que, convencionando as partes submeter a rbitros a soluo de suas diferenas, ocorre entre cidados soviticos e nas relaes de comrcio internacional. Aos tribunais competem os litgios entre a administrao e os cidados. Os sindicatos so organizaes de massa, que so chamados a desempenhar uma funo de primeiro plano na sociedade comunista, sendo encarregados de vrias funes, como a resoluo de certos litgios. Comisses de conflito de trabalho,

compostas por um nmero igual de representantes da direo e do comit local do sindicato, funcionam em todas as empresas; se no obtm resultado, feita uma nova tentativa pelo comit sindical local; se no se obtm resultado, recorre-se ao tribunal popular pode-se recorrer, em alguns casos, j de incio ao tribunal popular. Outros meios so as assembleias de comunidade e os tribunais de camaradas que so competentes para julgar pequenos delitos e aplicar pequenas sanes. Nos pases soviticos, busca-se atribuir jurisprudncia apenas a funo de interpretao das leis, e no a funo criadora do direito. Na Unio Sovitica no existe qualquer controle de constitucionalidade das leis, no exercendo o juiz tal controle. Servindo, contudo, para descobrir insuficincias e lacunas presentes na lei. Existem certas diferenas entre a Unio Sovitica e as republicas populares, com o fato, de planos de hierarquias diferentes estarem sujeitos inicialmente a diferentes instancias, o de algumas instituies existirem e outras no. A elegibilidade do juiz tambm existe nas repblicas populares, variando na aplicao desse princpio, onde todos os juzes so escolhidos por assembleias eleitas, exigindo-se, em alguns pases, qualificao de jurista, e, o tempo de permanncia varia de trs anos a tempo indeterminado. A doutrina marxista visa abolir os antigos costumes. O costume til quando necessrio para a aplicao e interpretao da lei, ou nos poucos casos de secundum legem. Rejeitado hoje, o costume ser futuramente chamado a desempenhar uma funo de primeiro plano, logo eu se atinja uma situao jurdica, que no seja necessrio o direito. Quanto doutrina, cabe citar que elas se valem a priori da obra completa de Karl Marx, Friedrich Engels e Lenin. Sendo que na Unio Sovitica, se distingue aqueles voltados ao ensino a facilitar seu conhecimento e aplicao, produzindo obras com pouca originalidade e pesquisa colaboradores cientficos, que no ensinam. Relativo sua estrutura, Ren afirma que as divises do direito sovitico continuaram, aparentemente, a ser as mesmas das da famlia romano-germnica, havendo certas diferenas - o direito comercial desapareceu, o da famlia est separado do civil, surgiram o dos kolkozes e o da habitao. Autores soviticos afirma a semelhana apenas no carter formal, j que esses direitos esto voltados a diferentes questes. No que se refere ao direito constitucional, nota-se certas diferenas, um dela est no papel primordial reconhecido ao plano comunista, e outra em o exerccio do poder politico e administrativo pelos sovietes de diferentes escales. Contudo, no foi apenas o direito constitucional; todos os domnios sofreram mudanas das maneiras de

ver e das estruturas. No plano administrativo, tudo est voltado coletivizao dos meios de produo os direitos e interesses automaticamente protegidos. No direito civil, enquanto nos no soviticos, o direito se foca na propriedade individual, este fica a posteriori, estando a propriedade socialista a priori. Os soviticos no se valem da dicotomia direito pblico e privado regra jurdica aquela imposta, de forma aberta ou imposta, pela classe dirigente com fim de garantir seus interesses e a ditadura. <O membro do kolkoz que no execute o mnimo de trabalho previsto em proveito do kolkoz, a criao de uma empresa privada sob a forma dissimulada de uma cooperativa e a compra para revenda devem ser punidos>. To como democracia e liberdade, os conceitos jurdicos soviticos se distinguem dos burgueses. Relativo ao direito de propriedade que interessante, pois os soviticos acreditam que o direito condicionado pela estrutura econmica da sociedade , este tido como o conjunto de regras que se ligam com a apropriao dos bens, com a transferncia do direito de propriedade sobre os bens, com o modo de gesto destes e com as operaes jurdicas que lhe dizem respeito. Existe distino entre os regimes de propriedades, nos no-soviticos distingue-se os bens mveis dos imveis, nos soviticos os bens de produo e de consumo. O regime de propriedade possui unidade neste e naquele composto do regime de propriedade pessoal se tratando da propriedade privada burguesa (satisfao das necessidades de seu titular), mas que, contudo, no pode ser usado para fins lucrativos , cooperativa que regula o usufruto (que , no mbito romano-germnico, temporrio por essncia) perptuo dos kolkozes e estatal que se refere aos sovkozes, distinguindo os capital fixo (solo, edifcio, mquinas; permitem a produo e so inalienveis) de capital circundante (matrias-primas e produtos; destinados a serem alienados) <revelando prioridade no no proprietrio, mas na gesto>. Este no aceita o direito real. A definio de contrato a mesma, mas o contrato representa algo diferente nessas, onde nos contratos econmicos, cada um deve se dedicar tarefa que lhe foi destinada cada empresa que depende do Estado deve cumprir uma determinada tarefa no quadro do plano. A tarefa a cumprir por cada empresa, antes que intervenha qualquer contrato, determinada por um ato administrativo de planificao. Os atos pormenorizados podem especificar os produtos, as datas de entrega, preo; tem nesses casos, o interesse do contrato mais psicolgico, no em todos.

O sistema da common law um sistema de direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela ao dos Tribunais Reais de Justia, depois da conquista normanda. Compreende o direito ingls e de quase todos os de lngua inglesa, seno em todos, que politicamente estiveram ou esto associados Inglaterra, e que foram marcados pela tradio inglesa. O direito ingls que tem por domnio a Inglaterra e o Pas de Gales deve ser considerado, primeiramente quanto a sua histria, no tendo sofrido renovao pelo direito romano e por uma codificao caracterstico do direito romano-germnico , desenvolvendo-se de forma autnoma. Na histria da common law, primeiramente, pode-se considerar o perodo anterior sua formao, em que vigorava o direito anglo-saxnico. As leis surgem, quando diversas tribos de origem germnica partilham entre si a Inglaterra, em que a Inglaterra se converte ao cristianismo; so leis brbaras correspondentes s tribos escritas em lngua anglo-saxnica e que apenas regulam aspectos muito limitados das relaes sociais. Um importante ponto na histria inglesa, est na conquista normanda de 1066, em que se verifica, na Inglaterra um poder forte, centralizado, rico de uma experincia administrativa derivada do ducado da Normandia pe fim Era tribal, instalando o feudalismo. Contudo, proclamado expressamente que os direitos anglo-saxnicos se mantm em vigor existindo, atualmente, juristas e juzes ingleses que invocam e mesmo aplicam, em certas circunstncias, algumas delas. No feudalismo, os senhores normandos se agrupam em volta de seu soberano, que com medo, distribui a terra a seus sditos, de forma a no formar nenhum grande feudo, de modo a que nenhum baro pudesse rivalizar com ele/ proibiu tambm a subenfeudao para que todos os senhores dele dependessem diretamente. Surge a comune ley ou common law como direito comum da Inglaterra. A assembleia dos homens livres County Court ou Hundred Court aplica o costume local limita-se, de acordo aos costumes, qual das partes deve provar a verdade de suas declaraes, submetendo-se a um meio de prova, geralmente no racional , passando aps a conquista normanda a ser substitudas por jurisdies senhoriais de um novo tipo Courts Baron, Court Leet. A elaborao da common law ser feita exclusivamente pelos Tribunais Reais de Justia. O rei exerce a funo de alta justia, tomando cincia de um litgios apenas em casos excepcionais. O rei se preceitua pela Curia regis, assistido pelos seus servidores mais prximos e pelos grandes do reino; no sculo XVII, algumas organizaes vo adquirir autonomia caso

do Parlamento e de outras comisses, que deixam de acompanhar o rei em suas viagens e fixam sua sede em Westminster. Os Tribunais Reais no esto aptos a administrar a justia os senhores se acham chefes de seus domnios e no esto dispostos a se submeter a seu veredicto , tendo sua interveno limitada a trs funes relacionadas coma as finanas reais, com a propriedade imobiliria e a posse de imveis, e graves questes criminais, relativas paz no reino ligadas a trs tribunais Tribunal de Apelao, Tribunal de Pleitos Comuns e Tribunal do Banco do Rei , sendo que esta diviso de competncias cessar e cada um dos tribunais poder conhecer de todas as causas que podem ser submetidas s jurisdies reais <h tambm as Hundred e County Courts e as jurisdies senhoriais e eclesisticas voltados a todos os litgios no reais>. S os Tribunais Reais possuem meios efetivos para assegurar o comparecimento das testemunhas e para executar suas decises, e s o rei, com a Igreja, pode obrigar seus sditos a prestar juramento; sendo por isso o motivo, de os Tribunais Reais, no final da Idade Mdia, so os nicos a administrar a justia; em que as jurisdies de direito aplicam regulamentos municipais ou o direito internacional do comrcio; jurisdies municipais ou comerciais apreciam somente questes de mnima importncia; as jurisdies eclesisticas passaram apenas a preceituar sobre litgios respeitantes ao sacramento do casamento ou disciplina do clero. So, at 1875, jurisdies de exceo, sendo um privilgio, para o qual necessrio solicitar a concesso, em que o interessado deve se dirigir a um grande oficial da Coroa, o Chanceler, pedindo a concesso de um writ, por fora do qual as jurisdies reais podero ser postas em funcionamento, mediante o pagamento de taxas de chancelaria; podendo se dirigir diretamente a juzes atravs de queixas ou peties. A cada writ corresponde, de fato, um dado processo que determina a sequncia dos atos a realizar, a maneira de regular certos incidentes, as possibilidades de representao das partes, as condies de admisso das provas e os meios de fazer executar a deciso enquanto no continente, os juristas concentram sua ateno principalmente a determinao dos direitos e

obrigaes de ada um, os juristas ingleses concentram sua ateno nas questes do processo. Remedies precede rights, em primeiro lugar o processo a common law foi constituda por um certo nmero de processos a fim de se proferir uma deciso. O juristas ingleses tiveram sua ateno voltada, por muito tempo, aos variados processos, muito formalistas, que correspondia aos diferentes writs. A common law no se apresenta como um sistema que visa realizar a justia; mais um conglomerado de

processos prprios para assegurar, em casos cada vez mais numerosos, a soluo de litgios. Por o estudo do direito ajudar o jurista a obter uma soluo mais justa, no entanto no permitiria ganhar um processo; por isso, os juristas e juzes na Inglaterra continuaram at hoje a ser formados essencialmente na prtica no lhe exigida formao acadmica. A common law no se desenvolve com liberdade suficiente para dar satisfao s necessidades da poca e fica sujeita a uma esclerose resultante da rotina dos homens de leis; por isso surge um sistema rival, a equity. Os obstculos na administrao da justia pelos Tribunais de Westminster resultavam em decises no justa aos litigiosa; assim, o perdedor possua o recurso ao rei no caso ao Chanceler, que se achasse importante, passava ao rei. Chega-se a um ponto em que o Chanceler torna-se cada vez mais um juiz autnomo, estatuindo em nome do rei e do Conselho, que a ele delegam sua autoridade; sua interveno cada vez mais requisitada, devido ais obstculos que o processo e a rotina do juiz opem a um desenvolvimento desejvel da common law. A partir de 1529, o Chanceler passa a ser um jurista, A common law do parlamento e a equity do chanceler entra em um conflito de extrema violncia, em que esse sai vitorioso. A jurisdio do chanceler existir, mas no tentar realizar novas intromisses em detrimento dos tribunais da common law. Assim o direito ingls possui uma estrutura dualista os tribunais da common law e o tribunal da chancelaria. Outro fato interessante ter ocorrido na Inglaterra a unificao daquilo que chamamos direito civil e direito comercial o direito civil integrou-se na common law. No sculo XIX, o direito ingls passa por reformas radicais introduzidas no processo 1832, 33 e 52 , passando os juristas a prestar uma maior ateno ao direito substantivo na base do qual, futuramente, as solues do common law tendero a ser sistematicamente ajustadas. Essas reformas no fizeram o direito ingls perder seu carter tradicional, o legislador oferece novas possibilidades aos tribunais e lhes indica novas orientaes, mais do que cria um novo direito. O direito ingls rejeita a codificao e v na jurisprudncia a fonte fundamental do direito. Existem muitas diferenas entre o direito romano-germnico e o da common law. A primeira se encontra nas grandes divises do direito, naquela direito civil, processual, penal, nesse, common law e equity. Existe distino de conceitos, naquele (poder paternal, reconhecimento dos filhos naturais, usufruto, pessoa moral, dolo) e nesse (trust, bailment, estoppel). Isso se deve ao nosso ter preocupao lgica se

produziu nas universidades e esse no. Sobre a equity, cabe citar que a interveno do chanceler nunca consistiu em formular regras novas de direito, mas intervm para no negligenciar a lei moral. O Chanceler age por ordens, por mandatos formais dirigidos ao ru. O Chanceler recebe casos, iniciando-se o processo com um writ of subpoena no existindo forms of action na equity, no comportando durante o processo colaborao de um jri. Common law e equity se racionalizam, de forma que se tende a usar a equity com conjunto de matrias que se considera apropriado para se fazer julgar segundo um processo escrito, enquanto a common law se torna o conjunto de matrias que so apreciadas segundo o processo oral. A common law passa a representar um ramo do direito, abrangendo, ao lado do direito criminal, todo o direito dos contratos e o da responsabilidade civil, aplicando os common lawyers teorias de origem equity misrepressentation, a undue influence, a stoppel. J a equity abrange o direito da real property, o dos trust, o das sociedades comerciais, o das falncias, as questes de interpretao de testamentos e da liquidao das heranas. A criao mais importante da equity e uma noo fundamental do direito ingls o trust. O trust se d quando uma pessoa constituinte do trust determina que certos bens sero administrados por um ou vrios trustes, no interesse de uma ou vrias pessoas os cestuis que trust. Sendo um acordo muito frequente de mltiplas utilidades proteo de incapazes e liquidao dos patrimnios hereditrios. Destarte, o trustee passa a ser proprietrio dos bens constitudos em trust administrando-o e sobre ele dispe como quiser podendo at mesmo vender ou dar eles a outrem. E, o afirma a inexistncia de direitos do cestuis que trust este possui apenas interesses, tendo o common law no previsto qualquer sano ao truistee que no agia segundo a confiana que nele havia sido depositado; recorre-se ao Chanceler e ele ver uma aplicao de sano. Destarte, o trustee um proprietrio, tendo suas prerrogativas limitadas pelo ato de constituio do trust e pelas regras de equity na prtica, ele goza do direito de realizar sobre os bens do trust atos de administrao e de disposio, no possuindo o uso, o gozo da coisa, nem o direito de destru-la materialmente. Assim, o trust como direito de propriedade admite certos desmembramento, que encontramos no nosso direito no de propriedade, mas de contratos. Atualmente, houve uma simplificao no processo ingls, enriquecimento do direito ingls em sua essncia; os juristas frequentam cada vez mais os cursos de direito. O jri se tornou excepcional principalmente no direito civil. O processo se conclui por audincia pblica the day in Court -, em que os pontos de desacordo sero elucidados

por uma tcnica de provas inteiramente orais, no havendo qualquer auto do processo. O direito ingls se caracteriza pela riqueza e pelo tecnicismo, por muitos, considerado exagerado, de seu direito de provas. O direito ingls proveniente dos processos da common law, essencialmente um direito jurisprudencial, em que suas regras so as regras das decises tomadas pelo tribunais superiores da Inglaterra, diferente do direito romano-germnico elaborado pela doutrina nas universidades. A regra de direito ingls uma regra apta a dar, de forma imediata a soluo a um litgio; no tem assim carter geral, sendo um sistema aberto comporta um mtodo que permite resolver toda a espcie de questes, mas no comporta regras essenciais que possam ser aplicadas em todas as circunstncias <a uma nova situao corresponde, deve corresponder, uma nova regra>. O ingls atribui carter anormal o direito de origem legislativa a exceo de um referendum common law, as regras por ele formuladas s sero plenamente assimiladas ao sistema do direito ingls quando forem retomadas e reafirmadas prlos tribunais, o que no permite uma codificao a la continental. Direito imperativo e regras supletivas so intraduzveis. Sobre a organizao judiciria inglesa, cabe citar a distino entre a alta justia ministrada pelos Tribunais Superiores e a baixa burguesia administrada numa srie de jurisdies inferiores ou por organismos quase-judicirios. Os juristas se focam nos Tribunais Superiores por estes no se limitarem a resolver os processos, constituindo suas decises precedentes que devem ser seguidos no futuro. Houveram ao longo da histria um grande nmero de tribunais superiores Tribunais de Westminster, Tribunal da Chancelaria, Tribunal do Almirantado que foram suprimidos pelos Judicature Acts, reunindo-os num novo tribunal superior nico o Supreme Court of Judicature. Este atualmente composto por trs organizaes: o High Court of Justice que se divide em trs sees (a do Banco da Rainha, a da Chancelaria e a da Famlia) competentes, cada uma, para estatuir sobre qualquer coisa da alada do HCJ, e comporta, no mximo, setenta e cinco puisne judges, alm dos presidentes de cada seo (todos esses juzes so recrutados entre advogados) , o Crown Court a que se compete julgar em matria criminal, valendo-se de juzes do HCJ, de juiz de circuito ou por um recorder (que um advogado investido temporariamente das funes de juiz), encontrando-se ao lado do juiz um jri) e o Court of Appeal constitui uma segunda instncia e comporta dezesseis Lords Justice, presidido pelo Master of the Rolls (sendo as questes inicialmente submetidas a apenas trs). Contra as decises proferidas pelo Court of Appeal pode ser interposto um recurso

para o Comit de Apelao da Cmara dos Lordes, que a jurisdio suprema de todo o Reino Unido. Alm dos tribunais superiores, existe na Inglaterra uma grande variedade de jurisdies inferiores, pela qual a maioria dos assuntos , na prtica, regulada. Em matria civil, encontramos os County Court onde so, geralmente, julgadas questes de valor abaixo de duas mil libras esterlinas (no aceitas pela HCJ) e pelos tribunais de condado que aprecia todas as questes de divrcio, sendo composto de cerca de duzentos e sessenta juzes de circuito (escolhidos entre advogados de prestgio) epor auxiliares (registrar), que, muitas vezes compe a arbitragem. Em matria criminal, as infraes menores so julgadas por seres, que no contam com o jri, magistrates (simples cidados aos quais foi concedido o titulo de justice of the peace, que no sendo juristas so cerca de vinte e dois mil, no recebendo remunerao, como recebem os stipendiary magistrates, que sua representao nas grandes cidades, tem cargo fixo, por terem sido advogados, como no mnimo sete anos de experincia nomeados pela rainha). Servem para as petty offences e como preliminar para as indictable offences. Tm tambm certa competncia em matria civil no domnio do direito da famlia e nos casos de crdito de certa natureza. Existe um contencioso quase judicirio, compostos de vrios organismos, devendo os litgios passar por eles antes de ser submetidos ao Supreme Court of Judicature, estando envolvidos em matria econmica, fiscal, de propriedade imobiliria, social, inquilinato... Esto por vezes ligados administrao, outras, totalmente independentes. Desempenhas, por vezes, funes contenciosas, mas em outras controlam se proferido pela administrao. No existe na Inglaterra uma hierarquia das jurisdies ordinrias, no existindo qualquer tribunal superior especializado nos litgios nos quais uma das partes a administrao. Diz-se que na Inglaterra existe um verdadeiro Poder Judicirio, que por sua importncia e dignidade no inferior ao Poder Executivo e ao Legislativo. Tradicionalmente, na Inglaterra, no havia um ministrio pblico paralelo s cortes de justia, estando a cargo dos cidados a procurao de justia e a os processos correlatos consignao. Em 1879, cria-se o escritrio do Director of public prosecution, cuja funo consistia em ter a iniciativa da acusao dos delitos de maior gravidade e coordenar a polcia e as foras de polcia em matria de acusao. Em 1985, cria-se a Crown Prosecution Service, que encabea a Dpp, e tinha por funo acumular as consignaes que haviam sido iniciados pelos oficiais de polcia; sendo que estes

continuam a iniciar a consignao. No existe, at agora (data do livro) nenhum Ministrio da Justia. Os direitos da famlia romano-germnica no aceitam a priori a jurisprudncia com ente criador. J o direito ingls funda-se na common law como direito jurisprudencial havia a obrigatoriedade de observar as regras criadas pelos juzes e de respeitar os precedentes judiciais. As decises emitidas pela Cmara dos Lordes constituem precedentes obrigatrios devendo ser observadas por toda jurisdio, que, excepcionalmente, no ela (ela pode se submeter prpria jurisprudncia, quando . As resolues da Court of Appeal constituem precedentes obrigatrios a todas as jurisdies a ela inferiores e a ela mesma. As resolues da High Court of Justice se impem a jurisdies inferiores e mesmo no sendo um precedente estritamente obrigatrio, possuem grande valor de persuaso sendo observada por vrias divises da High Court of Justice e da Crown Court. Sobre a deciso do juiz, Ren argumenta que o juiz expe, geralmente, as razes que motivam e fundam suas decises no possuindo seus fundamentos expostos de forma discursiva a brevidade ou o rigor dos considerandos -, se limitando o juiz s regras e princpios do direito ingls. Ren faz uma distino entre a ratio decidendi que consiste nas razes que serviram de motivao e fundamento deciso do juiz, e constitui o direito jurisprudencial e a obiter dictum que aquilo que o juiz exps sem necessidade, e tem sua autoridade dependente do prestgio do juiz que pronunciou a sentena, da exatido de sua anlise e de outras variveis. A ratio decidendi regra que se cria na sentena no se expe expressamente na sentena, encontrando-se envolta de obter dictum. Cabe a um interprete ulterior, que, buscando uma soluo a um dado caso, buscar uma ratio decidendi que vincule o caso, em uma anlise, separando do que fora usado no fato precedente e julgado como no vinculante; o que permite a adaptao e a evoluo gradual do direito. O campo natural de aplicao da regra do precedente a common law, contudo se expressa com grande rigor na common law principalmente aps de esta ter se tornado conjunto de regras complementadoras e retificadoras da common law. Destarte o poder discricional das cortes inglesas exercido com base em diversos precedentes. Antigamente, apenas certa seleo de decises judiciais era publicada, contudo, atualmente, a publicao de decises est mais expandida.

A maneira correta de citar as sentenas inglesas Read v. Lyons [1947]. O primeiro nome, geralmente, corresponde ao demandante e o outro o demandado. A letra v. significa versus e se pronuncia and. A lei a segunda fonte do direito ingls. Constitui-se da lei strictu sensu statute, Act of Parliament e a genericamente chamada legislao delegada ou subsidiria que uma variedade de disposies regulamentares que acompanham a lei, tornando possvel sua execuo pelas autoridades competentes. Tradicionalmente, considera-se, no direito ingls, como Constituio, o conjunto de normas de origem legislativa ou mais extensamente jurisprudencial que garantiam as liberdades fundamentais dos cidados e cujo mbito ?consiste em acotar? o arbtrio das autoridades. A Inglaterra no possui uma corte constitucional e o Parlamento no recorre outro limite a sua soberania. Conforma tradio inglesa, sendo uma consequncia natural de um Parlamento que representa a nao, no constituindo mais do que excees common law. A regra contida na lei no ser definitivamente admitida ou aplicada ao direito ingls at que tenha sido interpretada e aplicada pelas Cortes no se menciona o texto da lei, faz-se referencias sentena, em que a lei fora aplicada. Contudo, recentemente (cem anos data livro) a Inglaterra tem experimento um movimento legislativo, em que se desenvolveram leis dirigistas. Deve-se considerar que existem, atualmente, na Inglaterra, textos com valor constitucional. E que o Parlamento j no pode tudo, sendo limitado pela opinio pblica e por direitos certos ?direitos fundamentais?. As eis inglesas evitam os grandes princpios ou frmulas gerais que se encontram no r-g , prevalecendo normas completas e detalhadas, que se iniciam com definies que precisam os termos empregados. Para a interpretao da lei, constuma-se usar trs mtodos: a literal rule em que o juiz deve considerar a letra da lei ordinariamente, dando-lhe uma interpretao literal , a golden rule ?tende motivao do legislador? e a mischief rule avoca o contexto da lei. Para a interpretao, os juzes podem e fazem principalmente aps certa deciso da Cmara dos Lordes assistir aos debates parlamemtares. O direito ingls se encontra em estgio de adaptao, de forma que a se adaptar ao direito europeu comunitrio. O que fez a lei ganha status, contudo no assume a posio que tem no direito r-g, pela importncia da jurisprudncia para a resoluo de certos casos e pela tradio secular de seu uso.

As leis so geralmente citadas por uma breve indicao prevista por um artigo da prpria lei, sem indicao precisa de data : Local Government Act 1948. Os artigos so denominados sees (s), e os pargrafos subsees (sub-s). O texto da lei se encontra na coleo Statutes dos Law Reports ou na coleo Halsburys Statutes of England. O direito ingls tido como sistema aberto em contraste do direito romanogermnico, que fechado , criando incessantemente novas regras de direito. Tem-se ps a razo como fonte inesgotvel de direito, sendo usado pelos juzes, de forma a assegurar um sistema de direito coerente. Deve-se lembrar que o direito ingls no consuetudinrio, um direito jurisprudencial. A lei tem grande importncia na Inglaterra, no sendo apenas uma retificao da common law, regulando vrios mbitos da vida social, necessitando da tradio europeia e da experincia de formular leis gerais. A regra do precedente no automaticamente aplicada, sendo usada conforme a necessidade para o caso em espcie. Pouco a pouco a doutrina foi adicionada antes no usada, depois s os autores mortos, depois uns poucos renomados, e no sculo XIX, passa a ser frequentemente citada pelos juzes. Estudando o direito dos EUA, Ren inicia com sua Histria do Direito. Tem-se em nota que os primeiros estabelecimentos ingleses se remontam do sculo XVII, com as treze colnias. O direito aqui aplicado ser, em princpio a common law trazida com os sditos (Calvins case de 1608) a common law, to como a legislao (statute anterior colonozao) so aplicveis na medida em que fossem apropriadas s condies de vida prevalecentes nessas colnias. A distino desse Novo Mundo em relao Metrpole e coma ausncia de juristas, a common law se revelava inaplicvel determinadas regies a common law foi feita pela e para a sociedade feudal, o que no se encontrava nos primeiros assentamentos das treze colnias. Destarte, costumavase aplicar um direito rudimentar fundado em algumas colnias a partir do texto bblico, havendo e na discricionariedade dos juzes. Contra essa arbitrariedade, houve por parte das colnias uma tentativa de codificao no que reside a diferena de concepo norte-americana e inglesa, em que esta v na codificao um sintoma de arbitrariedade e uma ameaa s suas liberdades. A melhoria das condies de vida dos colonos e a transformao de sua economia e de suas percepes se traduzem em uma necessidade de se prover de um direito mais evoludo. A common law passa a ser visto com ferramenta a ser usada contra o absolutismo real mas como um vnculo com tudo o

que era ingls; h um interesse de se usar a common law, mas se v uma carncia de juristas, sendo raro juzes que receberam formao. A independncia poltica dos EUA motiva a autonomia do direito americano, que se perfaz nas Declaraes de Direitos, na Constituio dos Estados Unidos e por outros cdigos como o Cdigo Civil de Nova Orleans. Dar-se o conflito entre os defensores da common law e os defensores da codificao, valendo-se alguns Estados de direitos espanhis e franceses ou de misturas romanistas. Contudo, houve um triunfo da common law exceo da Nova Orleans (que se convertera em Lousiana) que se encontrava, por vezes acrescido de leis francesas. Espanholas ou mexicanas contudo, eram, estas, totalmente desconhecidas. Tal triunfo se deve lngua inglesa e populao fundada na Inglaterra, s obras magistrais de autores com Kent e seu ensino por escolas de direito. O conflito entre o sistema da common law e dos romanistas perduraria por sculos em certos entes federativos, e serviram para dar feies particulares ao direito americano. Destaca-se que o triunfo da common law nos EUA foi difcil e no completo, no tendo muitas das regras da common law sido recebidas, por no se adaptarem s condies prevalecentes ou por no terem origem judicial havia a regra de que as leis votadas no Parlamento no surtiam efeito fora da Inglaterra, salvo se decretada especialmente, por isso as leis do Parlamento careciam de fundamento para sua aplicao. Deve-se considerar, tambm, que o direito ingls recebido pelos EUA foi o direito vigente na Inglaterra na poca anterior sua independncia no se aplica leis promulgadas depois, tendo os EUA e a Inglaterra evolues de direito independente a partir da soberania dos EUA. Os costumes, os modos de pensar e as fontes econmicas dos EUA e das treze colnias se diferem.. De fato, por certo tempo, a Inglaterra representou aos juristas americanos um modelo, havendo assim uma tentativa de aproximar a evoluo do direito americano do ingls. Uma semelhana presente est no uso do direito para organizar e reformar a sociedade tido como meio de resoluo de controvrsias e instrumento para a criao de uma nova sociedade (um poder administrativo). Contudo, s, devido aos modelos que representam, j que possuem estruturas territoriais, sociais, polticas, econmicas e educacionais diferentes. Os juristas americanos so formados e se organizam profissionalmente um jurista educado e formado nos EUA possui relativa compreenso do direito ingls, j o jurista ingls para que possa entender o direito dos EUA necessita de um perodo de iniciao.

O direito dos EUA pertence, em sua estrutura, common law. Os EUA e a Inglaterra compartilham a mesma concepo de direito e de sua funo observam as mesmas classificaes e empregam as mesmas noes; se familiarizam com categorias como commo law, equity, torts, bailment, trusts; so concebidas essencialmente como direito jurisprudencial; as regras formuladas pelo legislador, s so verdadeiramente assimiladas ao direito dos EUA na medida que tenham sido interpretadas e aplicadas pelas cortes e na medida que se possa referir a elas atravs das resolues que a tenham aplicado. A Inglaterra no ignora a noo de direito federal, que nos EUA, relativo s atribuies das autoridades federais e das entidades federativas. Previsto pela dcima emenda da Constituio dos Estados Unidos, em 1791 reserva s entidades federativas ou ao povo os poderes que a Constituio no delegue aos Estados Unidos e que queles no se proibido o que deriva de as antigas treze colnias terem sidos inteiramente independentes e diferentes entre, no possuindo nenhum vnculo que no a Metrpole ou o Congresso Continental. Deve-se considerar que nos mbitos em que pode o Congresso legislar, no se exclui totalmente a competncia das entidades federativas, que ai gozam de uma competncia concorrente ou residual, estando proibido de se atribuir competncia que prpria do mbito federal e no quilo que lhe facultado, ou sobre o que existe lacuna. Mesmo que ao Congresso Geral dos EUA seja atribudo competncia de regulamentar o comrcio internacional ou interestadual, nos EUA, no existe uma lei federal que compreenda competncias como os efeitos do comrcio, a compra e venda de mercadorias, as sociedades mercantis ou as regras de resolues de antinomias. O limite dessa competncia concorrente ou residual se encontra no espirito da Constituio podendo uma lei de uma entidade federativa ser considerada inconstitucional, mesmo no sendo incompatvel com uma disposio formal, se o mbito material devia ser considerado como coberto pelo direito federal em vigor. A Constituio dos EUA se refere unicamente legislao federal em mbitos especficos. O fundo do direito se constitui de um corpo de direito no escrito, formado pelas regras de direito provindas de resolues das cortes de justia e dos princpios que se derivam dessas regras de direito jurisprudenciais. Alguns afirmam a existncia de um common law federal, havendo tambm nas entidades federativas um common law; a

isso se contraria pelo fato de o poder de criar regras de direito ser reconhecido aos juzes das entidades federativas to como ao Congresso e pela resistncia dos juzes e juristas. O precedente Swift v. Tyson, julgado por Story, afirmou a possibilidade para as jurisdies federais, em controvrsias que mesmo na ausncia de uma lei federal, era estimada como prprias de um common law federal de criar uma common law geral e no se vincular a uma common law particular. Esse precedente conduzia a uma dualidade de solues jurdicas uma mesma controvrsia podia ser resolvida de duas maneiras diferentes, estando a competncia das jurisdies merc da vontade de uma das partes. Em oposio noo do common law federal, h o precedente Erie Railroad Corporation v. Tompkins de 1938, em que no caso fora julgado pelas leis do Estado da Pensilvnia contra Tompkins, que em recurso se valeu de que na ausncia do texto legal expresso, as cortes federais estavam obrigadas a aplicar a common law geral e no a particular da Pensilvnia. A Suprema Corte de Justia dos Estados Unidos da Amrica, tomoi nota da controvrsia e revogou a sentena, reenviando ela Corte de Apelaes para que resolvesse conforme a common law do Estado da Pensilvnia. O que significou que as jurisdies federais no esto facultadas criar um direito prprio; devem, diante a ausncia de texto federal expresso, resolver aplicando o direito da entidade federal em questo. A concepo de que no existe um common law federal segundo o princpio Erie R.R. Co. v. Tompkins no possui carter absoluto. Existe um common law federal em certos mbitos que emanam da competncia legislativa das autoridades federais, como ocorre excepcionalmente nos mbitos que o Congresso Geral no temnha estabelecido regras de direito. No que concerne common law, to como para a competncia legislativa, o princpio que prevalece o da competncia de cada uma das entidades federativas e no das autoridades federais. Ressalta-se as mltiplas e importantes diferenas entre os sistemas de direitos das diferentes entidades federativas derivadas de sua legislao e da forma em que se interpreta a common law. Diferem quanto organizao judicial, organizao administrativa e quanto s regras relativas aos procedimentos civil e penal. O divrcio no se admite pelas mesmas causas e condies; h diferentes regras sobre o direito das sociedades mercantis e o direito fiscal; varia o catlogo e a sano das infraes penais. No obstante, h entre os direitos das entidades federais uma uniformidade evidenciada pela redao dos Restatements e das leis uniformes, devida a certo numero de fatores institucionais, reflexo de uma convico geral que governa a

sociedade e os juristas dos EUA. Entres esses fatores institucionais existe a potencial interveno do direito federal o sistema de direito federal intervm em ocasies contadas conforme o sistema recursal previsto pela Constituio dos EUA. Essa Constituio, que limitava e limita severamente os poderes das autoridades federais, foi severamente modificada pelas 26 emendas e pela interpretao extensiva da Suprema Corte de Justia dos EUA. Ademais, existe o sentimento de unidade por conta dos juristas. Quanto ao conflito de leis, esta mo regulada nos EUA por uma lei federal; cada entidade pode ter o seu prprio sistema de regras de conflitos de leis. Sendo que atualmente, pode um juiz considerar as leis de outras entidades federativas, sendo que em numerosas entidades federativas, o juiz est autorizado a aplicar ex officio das leis de Estados que no pertencem aos EUA. Existe a equity derivada do direito eclesistico, tendo essa se desenvolvido de forma que as controvrsias de anulao de matrimnio e de divrcio foram consideradas ai pertencentes. As disciplinas de direito constitucional e de administrative law radicalmente diferentes. O controle por parte das jurisdies da constitucionalidade das leis se exclui na Inglaterra. A administrative law implica essencialmente o estudo da organizao e funcionamento das agncias e comisses administrativas, federais ou estaduais, que no tm seu equivalente funcional na Inglaterra. O direito do trabalho difere substancialmente, to como os sindicatos americanos e a prtica dos tribunais em matria dos conflitos coletivos de trabalho. O direito de sociedades e o direito bancrio tambm. A funo da comisso administrativa, a Security and Exchance Commission. O escritrio do attorney general (advogado geral) americano equivale funo de um ministrio de justia, enquanto a funo do attorney general ingls se reduz a ser empregado do governo. Deve-se constar a diversidade de terminologia, em que um mesmo vocbulo pode expressar dois conceitos diferentes na Inglaterra e nos EUA. O direito dos EUA um direito to como o ingls eminientemente jurisprudencial. O recente desenvolvimento de tendncias de uma legislao impregnadas de elementos de interveno, tanto nos EUA como na Inglaterra, tende a expandir a importncia da legislao. A jurisprudncia, atravs dos precedentes jurisdicionais, tida com muita importncia os juristas dos EUA igualmente aos ingleses admitem como regras de direito apenas a regra jurisprudencial que se formula em espcie <so os precedentes que sero buscados para a resoluo de controvrsias

margem de todo processo de interpretao>. Existem, contudo, certas diferenas entre o direito ingls e o dos EUA. Na viso de estrita tcnica jurdica, as Supremas Cortes (Corte Suprema dos EUA e as Cortes Supremas das entidades federativas) no se consideram nunca vinculados por seus prprios precedentes. A organizao judicial dos EUA se constitui de um lado por jurisdies federais e por outro de jurisdies das entidades federativas. Nessa organizao as jurisdies federais esto, em numerosos casos, habilitados para conhecer controvrsias de primeira instncia. Existe, por isso, nos EUA, uma hierarquia dupla, devendo cada uma ser examinada em seus trminos. So muitas as jurisdies federais, podendo ser classificadas em dois grupos bsicos. Em um deles se encontram as jurisdies federais tradicionais, ou jurisdies federais de direito comum aqui se incluem os fundamento das Cortes de Distrito (mnimo de uma centena em cada distrito, que empregam mais de 600 juzes, reconhecendo algumas delas vrias divises, que podem apreciar at 30 juzes, que julgam, em geral. De forma unitria, podendo, excepcionalmente, em certas matrias podendo secionar de forma colegiada por trs juzes, sendo que nos distritos mais populosos, os juzes se encontram assistidos por um U.S. Magistrates, que, em controvrsias poucos relevantes, pode resolver o caso no lugar dos juzes! Cada juiz se encontra assistido por um clerk, que normalmente um jovem jurista que acaba de concluir seus estudos universitrios e que pela orientao do juiz, ajuda nos trabalhos do julgamento! Os juzes so itinerantes ao menos uma audincia deve ser feita cada ano em cada uma das subdivises do distrito), contra a qual se admite recurso s Cortes de Apelao (Courts of Appeal) totalizam 15, dentre as quais h o distrito federal de Columbia, donde se situa a capital federal, onde se situa uma Federal Circuit Court, que contrariamente s outras cortes, goza de uma competncia rationae materiae e exclusiva(patente, controvrsias de empregados federais...), que possui cerca de 170 juzes, que se pronunciam, geralmente, de forma colegiada por trs juzes , contra a qual se admite recurso diante Suprema Corte de Justia dos EUA (U.S. Supreme Court) que composta por um Chefe de Justia e de oito Associate Justice, que secionam de forma colegiada na resoluo de todas as controvrsias! De forma a evitar a obstruo da Corte, em 90% dos casos, necessrio obter da Corte um writ of certionari , por meio do qual submetem sua considerao devendo fazer valer razes especiais e importantes, assim a Suprema Corte emite resolues que no passam de 130 ou 160 anuais. margem dessa hierarquia, existem outros tribunais federais especializados em certas matrias, como a Claims Court (responsabilidade patrimonial

do Estado), o tribunal fiscal (controvrsias fiscais), o tribunal de comrcio exterior (controvrsias importantes sobre importaes). No existe um controle reservado sobre uma competncia sobre ptrimonal do Estado, os tribunais do distrito ou as Claim Courts. Cada entidade federativa possui sua prpria organizao judicial. No propondo generalizao, pode-se reconhecer, em termos gerais, trs nveis: a Suprema Corte de Justia, a Corte de apelao e a jurisdio de primeira instncia. Ademais, no existe, em certas entidades federativas, uma corte de apelao intermediria, reconhecendo-se apenas dois nveis de jurisdio. Em 39 das entidades o tribunal supremo a Suprema Corte em Connecticut se denomina Court of Errrors. Deve-se considerar a existncia, em certas entidades de jurisdies de exceo e de cortes especiais de Equity. A entidade de New York, denomina a jurisdio de primeira instncia que a de direito comum como Suprema Corte... A instituio do jurado est garantida pela stima emenda constitucional. De forma que todo cidado pode exigir que sua controvrsia se resolva por um jurado, em matria penal ou civil, pelas entidades federativas, quando seu interesse ultrapasse vinte dlares e se no esteja submetida pelo procedimento da Equity. Existe a regra geral que a competncia das jurisdies de cada entidade prevalece sobre a incompetncia das jurisdies federais, no se podendo recorrer s jurisdies federais, salvos nos casos expressos pela Constituio Federal. H a competncia federal, ao se interpretar a Constituio federal, as leis federais, os tratados internacionais, ou controvrsias relativas common law federal, quando envolve um diplomtico estrangeiro, o controvrsias de residentes em duas entidades diferentes. Estima-se que 95% das controvrsias sejam resolvidas exclusivamente pelas jurisdies de entidades federativas. Nos EUA, o Poder Judicial mais descentralizado que na Inglaterra, existindo jurisdies prprias para cada entidade federativa. Nos EUA como na Inglaterra existe um conceito geral da profisso de jurista (legal profession). Nessa profisso, incluem-se advogados, assalariados de empresas, instituies ou administraes que emitem opinies jurdicas a seus empregados, professores de direito e juzes. Os advogados e os juzes exercem suas atividades sob o controle da Suprema Corte da entidade federativa, em que exercem sua profisso. Os professores de direito e os juristas assalariados prestam assessoria a seus empregadores sem submisso a uma Suprema Corte. As condies necessrias para se tornar advogado (lawyer) variam em cada entidade federativa. exclusivamente

naquela entidade federativa em que ele tenha se admitido na barra de advogados, em que ele pode exercer sua profisso e recorrer s jurisdies locais s jurisdies federais. A admisso, geralmente, envolve a realizao de um exame, realizado pelas cortes, sendo o ttulo universitrio insuficiente, mesmo que requisito obrigatrio. Sobre as escolas de direito, cabe citar que, frequentemente, os estudantes devem fazer antes do ingresso escola de direito, um colgio de universidade, durante um perodo de trs ou quatro anos, depois de egresso da high school, para um ensino superior bsico, estando a escola de direito essencialmente voltada para a prtica. Nelas, o estudante deve ler atentamente certo nmero de documentos que tenham sido proporcionados pelo professor, compostos por decises judiciais ou dessas acompanhadas de textos de leis e de extratos de obras ou de artigos de economia ou sociologia. A maioria dos cursos o estudante expe a todo o grupo, sob a conduo do professor o resultado de suas leituras. A maioria dos lawyers dos EUA exerce sua profisso a titulo individual ou associado de um nico colega. Nas grandes cidades, o lawyer se emprega num grupo, que pode agregar mais de quatrocentos advogados. Os lawyers so muito numerosos, estando estes em grande parte a servio exclusivo de empresas privadas ou do governo. No geral, fazem parte de uma associao ad hoc, no marco de cada entidade sob o nome de Bar Association, sendo esta obrigatria em algumas entidades. Os juzes americanos se classificam em federais e das jurisdies das entidades federativas. Os juzes federais como os ingleses so vitalcios sendo eleitos pelo presidente dos EUA com a aprovao do Senado da Repblica, sendo pouco frequente a escolha de juzes da Suprema Corte de Justia entre professores das escolas de direito das grandes universidades, aps 1828, os juzes eram eleitos por sufrgio universal. Na Inglaterra existe desde o sculo XIX, uma regra do precedente, que manda e ordena aos juzes que em certas condies dadas, sigam as regras de direto que foram elaboradas por outros juzes em precedentes similares. H nos EUA, uma regra similar, mas sem o mesmo rigor. De forma que as jurisdies estaduais se encontram unicamente vinculadas aos precedentes existentes em suas respectivas entidades e as jurisdies federais se encontra obrigadas a observar os precedentes da jurisdio que lhes prpria ou superior, exceo da Suprem a Corte de Justia. Cabe citar a importncia da jurisprudncia, que muito publicada, deve-se mencionar a associao privada para expor, de maneira sistemtica, a common law dos EUA, como o caso do

Restatement of the law (com o direito de contratos, da representao, dos conflitos de leis, da responsabilidade civil, dos delitos civis...). As leis dos EUA tm um carter federal ou um carter local. Entre as leis federais, destaca-se a Constituio dos EUA promulgada em 1787, que tem grande importncia e significados para os dos EUA, por no ser apenas uma carta poltica, sendo o ato de fundao dos EUA. A Constituio organiza as instituies politicas do pas e, sendo inspirada nas ideias de direito natural, provm os limites dos poderes das autoridades federais em suas relaes com as entidades federativas e os cidados tal limite foi precisado especialmente pelas dez primeiras emendas aprovadas em 1789, que constituem a Declarao dos Direitos (Bill of Rights) do cidado americano. Cita-se tambm direitos inerentes aos cidados apresentados pela dcima terceira, quarta e quinta emenda. Caracteriza originalidade na legislao dos EUA, em detrimento da inglesa a Declarao dos Direitos dos Cidados presente na Constituio e o controle judicial da constitucionalidade das leis nos EUA admitidos. Esse controle deriva do precedente Marbury v. Madison de 1803 estabelecido pela Suprema Corte de Justia, que o princpio de constitucionalidade das leis e das leis federais. Que se perfez de a Suprema Corte afirmar sua supremacia perante o Poder Executivo Federal. Toda deciso judicial pode ser revogada se entendida como contrria a uma disposio da Constituio. A Constituio, sendo uma lei fundamental do pas, tem a mesma autoridade da common law. A Constituio tem carter romanista, que visa resolver as controvrsias e prover regras gerais de organizao e reger a conduta dos governantes e dos administradores. Basicamente voltada interpretao, foi interpretada inicialmente com grande flexibilidade, valendo-se de mtodos teleolgicos chegaram a dizer que a Constituio era o que diziam os juzes. A interpretao da Constituio por ser exemplificado pela clusula comercial, que, primeiramente, atribua competncias ao Congresso Federal o poder de regulamentar o comrcio exterior com os pases e entre as diversas entidades federativas, o que se deveu ao comrcio ser, essencialmente, local. Dessa forma, primeiramente, entendeu-se leis das entidades federativas como inconstitucionais, contudo, considerando o federalismo, viu-se o comrcio no

totalmente regulado pelo direito federal, sendo que todas as entidades, salvo Luisiana, adotaram o Cdigo Uniforme de Comrcio. Assim, sobre a interpretao da Constituio, cabe citar a flexibilidade ora restritiva ora extensiva em relao s leis das entidades federais, deve-se considerar tambm a igualdade perante a lei defronte a segregao e a proibio de penas e inusitadas pela oitava emenda e a adoo de alguns

Estados da pena de morte. No caso das leis federais, estas so aceitas apenas quando usadas pelos tribunais. O poder regulamentrio no atribudo, em teoria, ao Poder Executivo Federal, sendo que alguns tericos consideram a existncia de um quarto poder, o poder administrativo. Este poder sendo o Executivo feito pelo presidente somado de certo nmero de grandes agncias, institudas pelo Congresso Federal. Entre eles, podese citar a Federal Trade Comission, a Securities and Exchange Comission, a National Labor Relations Board... Elas tm carter permanente e esto habilitados a formular regulamentos e resolver conflitos. Atualmente, existe uma proliferao de leis considervel nos EUA, isso se buscou uma ordem, tendo sido elaboradas certas compilaes oficiais e privadas chamadas Revised Laws ou Consolidated Laws, sendo algumas delas denominadas cdigos, em que se encontram as lei em ordem alfabtica. Contudo, d um maior interesse de conhecimento da jurisprudncia. Deve-se considerar que, no Estado da Louisiana, a codificao sustentada, mesmo que no estando presente na common law.

Sobre o direito muulmana, cabe citar seu forte vnculo com a religio isl, nele se aplica, em parte, uma qda, que uma teologia que determina os dogmas e precisam o que a comunidade muulmana deve e crer. Por outro lado, se insere a chara, que prescreve aos crentes o que se deve ou no fazer. A compreenso exata da chara, constitui o que se denomina direito muulmano, sendo que esta cincia prescreve comunidade islmica como deve, segundo o Isl, reger sua conduta sem que se possa distinguir com clareza as obrigaes que o muulmano possui perante outrem e perante All o que fazem os jurisconsultos (distino do direito de All e o direito dos indivduos). O reconhecimento dos limites e obrigaes, segundo o Coro, e precisando o contedo dos direitos reconhecidos aos indivduos (fiqh), sua no observncia leva aplicao sanes determinados por um juiz muulmano. Esse sistema se estrutura sobre os fundamentos do Coro e da Sunna (a tradio do Profeta Mohamed), mas no exclusivamente, ema vez que se utilizado a doutrina dos fouqah (telogos-juristas). Os juristas e telogos tm elaborado sobre o fundamento da revelao um direito completo e detalhado, estando o direito intimamente vinculado religio e civilizao muulmana. A cincia do direito se denomina fiqh e observa uma diviso primria. Por uma parte estuda as razes (ououl) e explica os processos e as fontes que devem ser considerados para se identificar o conjunto de solues que

constituem o char lei divina. Por outro lado, estuda os ramos (fouro), que so as categorias e as regras de direito que constituem o fundo do direito muulmano. Destarte, , por suas categorias e noes que inclui, de uma grande originalidade. As fontes de direito muulmano se classificam em fontes originais Coro e Sunna e as fontes derivadas de um carter racional ijm e qiys. A multiplicao de tendncias e de opinies na interpretao da lei divina e as divergncias delas decorrentes se encontram na origem da teoria das fontes de direito. Contudo, o Su ijihd consiste em compreender os ensinos anteriores aos fundadores das escolas teolgicas e jurdicas, isto , dos princpios que provm do Coro e da tradio do profeta Mohamed. Entre o segundo e o quarto sculos da hgira existiram uma dezena de escolas. O mundo sunita, ou ortodoxo, dividiu-se em quatro escolas de pensamento jurdico, os heterodoxos (xiitas e Kharejites) tiveram suas escolas jurdicas, entre as quais na atualidade se pode encontrar alguns adeptos. A primeira escola sunita a hanefita fundada por um discpulo da escola de Koufa no Iraque, Abou Hanifa e se caracteriza por uma certa racionalidade no mtodo de busca de solues aplicveis no caso e por sua prudncia no uso da tradio. Esta se expandiu para a Turquia, Repblicas muulmanas da antiga Unio Sovitica, Jordnia, Sria, Afeganisto, Paquisto, ndia, Bengala e Magreb. Outra escola sunita a Malaquita por lder Malik Ibn Anas , que tida como a que mais respeita os costumes de Medina, ponderando o interesse geral e a finalidade da lei religiosa. A escola Chafeita fundada por Chafei persegue, na teoria da cincia das fontes do direito, um ideal religioso e no parte da observao consciente da prtica, necessitando dos conceitos necessrios para a anlise da realidade jurdica e de sua aplicao, o que a impossibilita de desenvolver uma disciplina autnoma. O hanbalismo fundado por Ahmad Ibn Hanbal tida como a mais rigorosa, estando exclusivamente vinculada com a tradio. Entre as escolas xiitas, pode-se mencionar a zeydita fundada por Zeyd bem Ali, que produziu um compndio de tradies. Outra escola xiita a djafarita fundada por Sadek al Djafar encontra seus fundamentos nas nicas tradies deixadas pelos Imams, esta se ope anterior, especialmente relativamente ao califado. As escolas de direito muulmano diferem entre si em vrios aspectos, mas so fundamentalmente comuns, chegando uma pessoa a poder mudar de escola. Os juristas islmicos tm se esforado em aproximar os quatro sistemas do Isl sunitas e inclusive aproximar os sunitas aos xiitas, valendo-se alguns legisladores a um mtodo ecltico.

O fundamento do direito muulmano e de toda a civilizao muulmana o livro sagrado do Isl, o Coro (Qorn), que constitudo de revelaes de Al ao ltimo de seus profetas e enviados, Mohamed. Esta a fonte primria do direito muulmano, que se encontra constitudo por certo numero de versculos para os jurisconsultos islmicos versculos legais. H uma distino entre os versculos que regem o estatuto pessoal (setenta), os relativos ao direito civil (setenta), os de carter penal (trinta), os que regulam os procedimentos judiciais (treze), os constitucionais (dez), os relativos economia e s finanas (dez) e os de direito internacional (vinte e cinco). A Sunna, por sua vez, relata a maneira de ser e de se comportar do Profeta, cujo exemplo tido como guia aos crentes. Est constituda pelo conjunto de hadiths, isto , pelas tradies relativas aos atos e propsitos de Mohamed, que foi relatada por intermedirios. Dois grandes doutores do Isl, El-Bokhri e Moslem, se dedicaram a elaborar um trabalho minucioso de buscas e verificaes dogmticas para identificar os hadiths autnticos do Profeta. Estes estudos, somados a alguns outros, conferiram a certos hadiths recopiados, uma autenticidade discutvel. Os hadiths se classificam em autnticos, bons e dbeis, sendo apenas os autnticos podem servir para a elaborao de regras de direito. A Sunna, reconhecida como segunda fonte de direito depois do Coro servi para incorporar regras consuetudinrias, anteriores apario do Isl. Os juristas elaboraram um direito muulmano ou tentaram justificar suas solues pelo Coro e a Sunna, mas no podero evitar a abstrao na apreenso do fenmeno jurdico, e surge o ijtihd da relao entre a revelao e a razo humana. Um ijtihd coletivo, praticado sob certas condies, destinado a apontar uma soluo de direito, conduzir a um ijm ou consenso, mas se esta se faz de modo individual, esta reflexo se empregar exclusivamente respeitando o mtodo do qiys (que o racionamento por analogia) a fim de evitar que seja dado uma simples opinio pessoal (ray) sem valor jurdico. A ijm, mesmo refutada por alguns xiitas, tida como a terceira fonte do direito muulmano, devido sua vinculao ao Coro e Sunna. Essa provm do acordo unnime dos doutores da lei (os mujtahidn) e usada para aprofundar ou desenvolver a interpretao legal das fontes escritas. Essa adquire validade unicamente depois da morte do Profeta, podendo ser elaborada direta ou tacitamente, tendo a ijm tcita um valor jurdico inferior. Uma regra de direito admitida como ijm no sendo necessria a adeso da maioria dos crentes quando h unanimidade das pessoas competentes (os fouqah); sua aquiescncia unnime em uma soluo jurdica lhe confere fora de lei. Mesmo sendo fonte de direito, no tem a mesma fora do Coro ou

da Sunna que so fontes fundamentais , sendo sua interveno limitada a certas questes. Destarte, apoiando nas fontes primarias, assim como na doutrina, que os juristas muulmanos buscavam respostas aos temas contemporneos. Os juristas muulmanos, encarregados de interpretar a lei, tem recorrido ao racionamento por analogia, que visa juntar a revelao com a razo humana, encontrando legitimidade no Coro e na Sunna. A analogia tida como modo de interpretao e aplicao do direito, A literatura muulmana est dividida quanto ao valor atribudo a outras fontes de direito, j que estas permitem uma maior liberdade no uso da aql (razo humana) e da ray (opinio pessoal), o que favoreceria uma maior discricionariedade na eleio das regras de direito aplicveis. O costume e a jurisprudncia no so tidos como fontes de direito, j que a jurisprudncia no se vincula ao juiz, j que o s juzos dos qdi no so mais que solues morais indefinidamente revisveis at uma melhor e costume no considerado, mesmo que usado para completar ou precisar a aplicao de um princpio ou de uma regra de direito. Se a ijtihd permitiu o desenvolvimento de uma doutrina jurdica islmica, a comunidade islmica tem o dever de se submeter ao princpio de autoridade (taqlid). O direito muulmano um sistema doutrinal fundado na observncia e aplicao estrita das fontes reveladas, cuja infalibilidade inquestionvel. O direito muulmano e particularmente seus mecanismos de formao e evoluo formas determinados definitivamente, a partir de um dogma dos sculos VII e X, tornando-se o fiqh imutvel. A clusula da porta de ijtihd impe comunidade islmica a observncia dos ensinamentos dos doutores do direito de geraes passadas e particularmente dos fundadores da escola (madhhib), parecia que toda nova interpretao original estava fatalmente proibida para sempre. Mesmo fechada essa porta, os juristas sunitas e xiitas se caracterizam por certo imobilismo. Por ter sido formado e estabilizado do sculo VII ao X, algumas de suas instituies possuem carter arcaico tendo algumas tornadas obsoletas casustico e assistemtico. Ele se revela independente e original de todos outros, mesmo os juristas veem similitudes apenas como coincidncias, no aceitando a recepo de um pensamento estrangeiro, aceitando-se, excepcionalmente, uma influncia limitada. Original ao direito cannico cristo, o direito muulmano semelhante ao se um direito de uma igreja. Ademais, no existe, no direito muulmano nenhuma autoridade que possa mudar o carter eclesistico aquele que no obedece pecador,

que se expe a penas do outro mundo; aquele que a questiona hertico, e tem de ser expulso da comunidade islmica. Com a expanso do cristianismo, no se fez um direito cristo, em detrimento do romano, no sendo o direito cannico um sistema completo, tendo sido apenas um complemento do direito romano ou de outros direitos civis. O fiqh se consolida no sculo X e se mostra insatisfatrio s necessidades de uma sociedade moderna, carecendo da regulamentao de uma srie de instituies que resultam necessrias, por isso, desenvolveu-se no sculo XX uma tendncia mobilista dos juristas, em que reformistas tentam desenvolver ideias sociais e polticas, sempre se apoiando em valores especificamente islmicos, mas muitos deles sofrem, conscientemente ou no, a influncia de ideias ocidentais modernas. O direito muulmano continua sendo um dos grandes direitos em nossa poca, que rege as relaes de quase um bilho de muulmanos. A submisso do Estado a esses princpios proclamada nas Constituies do Marrocos, da Tunsia, da Arglia, da Mauritnia, da Repblica rabe do Imen, do Iran, do Paquisto, do Sudo e do Egito. Em 1923 foi formulado, pela Academia de Investigao do Cairo o projeto de constituio islmica, que foi sucedida pelo Modelo de Constituio Islmica elaborada em 1985 sob a tutela do Conselho islmico da Europa. Deve-se constar que os Cdigos civis do Egito (1948), da Sria (1949), do Iraque (1951) e da Arglia (1975) contm regras que visar preencher as lacunas da lei, conforme os princpios do direito comum; ademais, os textos fundamentais de certos pases de tradio islmica prev, inclusive, procedimentos destinados a assegurar a conformidade das instituies e das leis com os princpios do Isl. O que representa certa vontade de se modernizar; destarte o direito muulmano imutvel e cheio de recursos, tendo certa flexibilidade, a implementar reformas legislativas. O fiqh abre um espao funo do costume, conveno das partes, regulamentao administrativa. Os costumes no so considerados como parte do fiqh, chegando a ser consideradas ilegtimas em certos casos, porm em outros tm funo de complementariedade do direito muulmano como no caso das modalidades de pagamento de dote, costumes regulando o uso das guas que circulam entre diferentes proprietrios de terra, em matria comercial. Ademais, o direito muulmano classifica as aes do homem em obrigatrias, recomendadas, indiferentes, culpveis ou proibidas. O costume no pode permitir ou proibir um comportamento que o direito declara obrigatrio, mas pode ordenar uma conduta tida, pelo direito, como recomendadas ou permitir uma conduta culpvel ou permitida. O direito muulmano

contm muitas poucas disposies obrigatrias e deixa grandes espaos iniciativa e liberdade humanas. Assim, sem ser desleal ao Isl, pode-se formular mudanas significativas s regras que propem, mas no impem o direito muulmano. Deve-se citar a aceitao, nos pases islmicos, que os cnjuges possam, no momento de contrair matrimnio, convir que a cnjuge possa por si s exercer uma prerrogativa prpria. Alm do costume e da conveno, outra forma de se livrar das solues arcaicas do direito muulmano o recurso aos estratagemas jurdicos (hiyl) e s fices. A charia, em seu formalismo, exige o comprimento estrito da lei, mas que seu esprito. Numerosas regras de direito muulmano podem ser privadas de seus efeitos , sempre que se evite transgredi-las diretamente a poligamia e o repudio da mulher so permitidos, mas se pode atribuir mulher indenizao; os contratos aleatrios, particularmente o de seguros, est proibido, mas algum que seja beneficirio pode receber. Outro meio se vale da interveno daquele que detenha o poder na sociedade. O soberano monarca ou parlamento tido no como amo, mas como servidor do direito, no podendo legislar, mas dirige a poltica do Estado e deve vigiar particularmente a boa conduta da justia o direito muulmano reconhece legitimidade nas medidas regulamentares que podem ser tomadas pelas autoridades, sendo constante um grande uso desse poder. Cerca de um bilho de muulmanos constituem a maioria da populao de certos pases ou uma importante minoria de outros. Em todos esses pases, o costume ou a legislao complementam ou substituem certas partes do direito muulmano. Existem, em vrios pases, alm do direito muulmano, direitos positivos dos pases muulmanos. Diferenciando-se a sociedade civil islmica da sociedade religiosa, sempre se viveu ou se produziu leis que apoiados nos princpios muulmanos, mas que em outro contexto se mostraria como uma flexibilizao da ortodoxia do direito ou inclusive em contradio com alguns princpios. Isso por o direito muulmano ter sempre necessitado de um valor prtico, devido ao seu carter ideal. Sobre a organizao judicial islmica, cabe citar que, todos os Estados preveem uma dualidade significativa. Paralelamente jurisdio qdi, que surgiu sobre os

Omeyades, e que a nica jurisdio legtima segundo o direito muulmano, sempre existiu uma ou muitas outras classes de tribunais, que aplicavam os costumes profanos do pas ou os regulamentos promulgados pelas autoridades e cuja jurisprudncia diferia das regras estritas do direito muulmano jurisprudncia da polcia, do inspetor de mercados, de equidade do califado ou de seus delegados... tendo por longo tempo uma

competncia de exceo, h um sculo novas e numerosas jurisdies estatais foram criadas; a competncia dessas se limitou inicialmente aplicao de leis modernas, mas terminou por se ampliar ao conjunto do direito e por fazer desaparecer a competncia dos qdi. Trs fenmenos, ocorridos nos sculos XIX e XX, so notveis na evoluo do direito muulmano: o primeiro foi a ocidentalizao do direito em diversas matrias; o segundo foi a codificao das matrias que foram subtradas dessa ocidentalizao; o terceiro foi a eliminao das jurisdies especiais, que eram encarregadas de aplicar o direito muulmano. O direito muulmano sempre reconheceu s autoridades civis a faculdade de promulgar disposies que coadjuvaram a manuteno da boa ordem da sociedade; esse poder era usado moderadamente e no afetava a autoridade dos telogos e chegou ao ponto de, naqueles mbitos que no provinham do estatuto pessoal pessoas, famlia, sucesses, etc e a que no incide as fundaes piedosas, o direito muulmano deixou de ser aplicado em detrimento das regras recebidas dos direitos romano-germnicos ou da common law. Destarte, o direito constitucional, o administrativo, o civil, o mercantil, o processual, o penal e o do trabalho foram ocidentalizados em vrios pases de tradio muulmana, tendo conservado poucas disposies de origem muulmana. O direito de famlia, em qualquer tentativa de codificao ou ensino que no em sua forma original tinha suas tentativas rechaadas. O Iran, de 1927 a 1935, a9dotou um Cdigo Civil que tratava do direito de famlia, o que foi seguido pela Sria, Tunsia, Marrocos, Egito, Jordnia, Iraque e no Imen do Sul; em alguns pases, ocorreram reformas, que em outra poca seriam totalmente rechaadas. O direito muulmano sofre uma decadncia surge ao lado do direito islmico um direito com tendncias ocidentais, havendo um dualismo normativo perante as duas ordens de jurisdies (uma fundada no direito comparado e na razo humana, sendo suscetvel de modificao; e outra fundada na autoridade e na f, sendo por definio imutvel), sendo que este tendeu a supresso. Destarte, passa-se, para aplicar os cdigos modernos ou a chara, a recorrer a juristas formados sob os modos de raciocnio lgico e racionalista prprios dos direitos do ocidente. O estado social dos pases muulmanos tende a variar, fazendo com que seus direitos tambm variem, em que a influncia crescente dos fundamentalistas islmicos em certos pases tende a dar ao maior peso ao direito muulmano na vida em sociedade. O que ocorre principalmente no direito penal (na Lbia se restabeleceu a pena de amputao por rob, a de flagelao por fornicao e por consumo de lcool; no

Paquisto tenta-se islamizar todo o conjunto do direito, se valendo das penas anteriormente citadas, se reestabeleceu o imposto da zakat e as regras tradicionais de prova e testemunho voltaram a vigorar, e tribunais religiosos foram reestabelecidos em matria de estatuto pessoal. O Iran instaurou um regime teocrtico que responde aos mesmos princpios. No Egito, um referendo proclamou a chara como a fonte fundamental do direito positivo, criaram-se comisses para elaborar projetos de Cdigo Civil e Penal de corte islmico, contudo, tais projetos ainda (data livro) no tiveram aprovao e promulgao. Deve-se citar certa reduo da islamizao do direito, principalmente no direito penal, em que as penas tm um carter essencialmente terico.

Outro sistema de direito tradicional, cuja autoridade reconhecida e venerada por uma vasta comunidade o direito hindu. O direito hindu no o direito da ndia assim como o direito muulmano no o direito dos Estados muulmanos , ele o direito da comunidade que, na ndia ou em outros pases do sudeste asitico ou da frica, aderiram ao hindusmo. O hindusmo constitui, mas que um dogma, certa concepo de mundo e maneira em que os homens devem se comportar. O hindusmo recomenda a seus adeptos cero modo de vida, ligado a sua condio na sociedade, de forma que seus preceitos assumem, em grande medida, a funo, desempenhada em outras sociedades, de regras de direito. Para o hindusmo, o universo inteiro Deus, o homem faz parte de uma parcela da divindade, to como um tigre ou uma vaca. Nele se encontra uma hierarquia e uma complementariedade entre as diferentes criaturas, estando os homens marcados por categorias sociais as quais pertencem devido ao seu nascimento, sendo que cada homem se beneficia de direitos e se encontra a tarelas que so prprias de sua categoria. As regras relativas conduta do homem esto expostas em obras, chamadas sastras (cincias) que se classificam nos gneros virtude, interesse e prazer o dharma-sastra indica as regras da vida moral cuja finalidade beatificao eterna, a artha-sastra a cincia do til e da poltica, que ensina aos homens a arte de enriquecer e ao prncipe a arte de governar e o kama-sastra desenvolve regras relativas ao corpo, suscetveis de assegurar vida longa e agradvel. Dharma, artha e kama so trs conjuntos de regras legtimas e necessrias, mas no se impem a todos da mesma maneira mesmo que as regras do kama sejam costumes a todos os homens e a todas as mulheres, as regras do dharma e da artha se aplicam s categorias de pessoas a que so destinadas. Destarte, o dharma se impe de maneira mais rigorosa aos brahmanes, e a artha rege a conduta dos

dirigentes e comerciantes (as mulheres esto dispensadas dos rigores do

dharma,

estando dispensadas das regras do arthaa na medida em que no omitam as atividades que as requerem. O dharma se funda na crena que existe uma ordem do universo, inerente natureza das coisas. Ela prescreve leis morais que devem ser observadas para evitar toda ameaa ordem normativa ou para restaur-la, referindo-se tambm conduta dos homens em seu conjunto. O dharma no diferencia entre obrigaes religiosas e propriamente jurdicas. Destarte, prescreve aos hindus a pertinncia a que devem se submeter quando infringem a lei e as ocasies com que devem oferecer sacrifcios, sendo os direitos subjetivos totalmente estranha ao dharma. O dharma gravita em torno da concepo de obrigao, e no a de direitos, indicando a cada membro como deve reger sua conduta, se pretende ser um homem de bem; As obrigaes que se impem dessa forma variam segundo a casta, o sexo e a etapa da vida. Mesmo que no haja sano para a maioria das regras, a crena na metapsicose obriga aos membros da comunidade a se resignar e aqueles que tenham descumprido suas obrigaes durante sua vida ativa estaro obrigadas a recomp-las posteriormente. Os primeiros escritos relativos ao dharma surgem a partir do sculo VI a.C., denominavam-se dharmasastras nos ttulos que eram transmitidos oralmente. As mximas que continham no mais clebre dos glossrios, que o de Gautama, seguiam uma ordem, que seria pouca modificada ulteriormente. Os verdadeiros tratados que seguiram, os dharmasastras, se produziram durante todo um milnio e esto escritos em dsticos que so fceis de memorizar. Uma quantidade significativa de obras que foram escritas nessa matria conforme a tradio devem ser consideradas como obras de dharma e gozavam da mesma autoridade. As dramasastras, que so aproximadamente cem, formam um todo, sem que a data em que foram escritas tenha relevncia, devendo ser conhecidas em conjunto para conhecer o dharma. As sastras se explicam e complementam umas s outras, no se mostrando repetitivas Gautama escreveu para uma sociedade pastoral, Manou para uma sociedade agrcola, Yanavalkya para uma sociedade comerciante. Surge no sculo VI, comentrios s sastras, as nibandhas, que tm por objetivo esclarecer o sentido, frequentemente obscuro, das dharmasastras que podem ser relativas ao conjunto do dharma, e outros a uma instituio particular (que se singularizam como tratados de direito). Os comentrios continuaram at o sculo XVII. A conduta dos membros da comunidade no poderia estar exclusivamente regulada pelo dharma, j que este admite o costume contra legem e praeter legem. As dharmasastras afira que se em uma regio, casta ou linhagem existe uma um costume bem arraigado,

este costume deve prevalecer na aplicao; nas relaes entres as partes que esto submetidas a diferentes costumes, que o dharma se aplica, tendo ele, por isso, um estatuto de direito comum. s partes submetidas a um mesmo costume, pode-se tambm buscar a soluo de controvrsias nas sastras, sendo essa eleio derivada da religio hindu, que no um conjunto de dogmas que se impem em sua integridade, mas um meio que oferece diversas vias, em que cada casta inclusive cada indivduo elege sua prpria via, que pode mudar com o curso da vida, geralmente pelo acesso a um grau superior Mesmo na ndia francesa, depois de ter promulgado o Cdigo Civil, a Frana deixou aos hindus a possibilidade de adeso total ou parcial do cdigo. Quando os costumes no se pronuncia no caso, se faz recorrer s dharmasastras, em que, quando no encontrada uma soluo, recorre-se razo e equidade as dharmasastras convidam o indivduo a atuar e ao juiz a subsumir, conforme justia, equidade e conscincia, na concepo de que nenhuma regra de direito estrito se impe a eles. Deve-se constar que em um determinado pas, a lei totalmente costumeira, sendo as dharmasastras aplicadas exclusivamente aos brahmanes, tendo os costumes sido elaboradas ao longo dos sculos, tendo sido conservada sob a forma oral, sustentando, o direito, a vinculao a um direito oral que reconhecido em toda a comunidade e no a um direito escrito que conhecido s pelos especialistas. Tal concepo de direito perdura at o sculo XIX, desaparecendo com a administrao britnica, que imps seu direito em toda a ndia. No direito hindu, admite-se que o soberano legisle, sendo que a arte de governar e as instituies de direito pblico provm da artha, no da dharma a dharma obriga o cumprimento das ordens legtimas do soberano, mas por sua natureza, permanece margem do mbito deste; a legislao e as ordens do soberano necessitam de efeitos no dharma, sendo medidas com carter temporal e que se justificam pelas circunstncias; a legislao constitui, em relao s dharmasastras, um corpo normativo de direito equivalente ao costume. At a instalao dos tribunais europeus, a jurisprudncia era praticamente inexistente, sendo a justia essencialmente oral, em que a redao da sentena se reduzia aos pontos resolutivos, contudo, crtos precedentes de carter excepcional, guardados na memria coletiva, podiam ter uma influncia relativa. A administrao da justia, conduzida por um colgio de sbios (da casta ou da aldeia) ou pelo prncipe ou seu delegado, fundava-se no dharma, no costume ou no dito rela, mesmo quando a ponderao dos fatos era essencial, no se aplicando estritamente os princpios aos fatos analisados preliminarmente.

A doutrina hindu se extinguiu com o sculo XVII. As pessoas com um bom conhecimento das dharmasastras se tornaram marginais; aqueles que conservaram algum conhecimento foram considerados mais sanscrticos que os juristas. O direito hindu perde sua relevncia, sendo substitudo, em grande parte, pela common law; o direito das pessoas foi a nica disciplina que prevalece dentro do direito hindu. Contudo, mesmo nesse mbito, os manuais esto publicados em lngua inglesa e incluem as leis modernas e os precedentes das cortes, podendo, ainda nesses manuais identificar alguns captulos dedicados ao velho direito hindu. Deve-se considerar a incurso muulmana que se iniciou no sculo VIII e se prolongou at o sculo XIV com fluxos e refluxos. A dominao muulmana que se deu no sculo XVI teve um duplo efeito: certo retrocesso do direito hindu e a penetrao do direito muulmano. Na regio, onde a supremacia muulmana se instalou solidamente, o direito muulmano substituiu o direito hindu, como direito oficial, nunca tendo se aplicado ao direito de pessoas as controvrsias entre hindus no se resolviam pelos tribunais oficiais, mas pelos notveis da aldeia ou da casta, e por ser a maioria da populao hindu, o sistema de direito hindu conservou todo seu vigor, mesmo nesse caso, os hindus receberam algumas instituies do direito muulmano, como o testamento. A populao hindu que se converteu ao isl no adotou imediatamente o direito vinculado nova religio, a substituio desse direito foi progressivo, tendo conservado em certas regies velhas tradies. Foi at 1937 quando o conflito entre a comunidade islmica e a hindusta alcanou seu apogeu que a Assembleia legislativa central se viu obrigado a vincular toda a comunidade islmica, sem exceo, ao direito de sua religio pela Muslim Personal Law (Shariat) Application Act contudo, mesmo aps a promulgao dessa lei, na prtica, os hindus de religio muulmana continuaram praticando seus velhos costumes. Contra o direito muulmano, havia a fidelidade da tradio e a tendncia de interpretar as fontes do direito segundo as necessidades do lugar e do tempo. Mesmo com isso, o direito muulmano se tornou parte do corpo normativo da ndia, sendo ensinado nas faculdades e escolas de direito e aplicado no direito das pessoas a mais de 115 milhes de habitantes. A dominao britnica sobre a ndia se efetuou progressivamente durante o sculo XVIII. Em 1800, os ingleses se tornara uma potncia colonial, tendo os ingleses impostos a seus novos sditos a common law. Sob o comando da administrao britnica, setores cada vez mais importantes da vida social foram submetidos a um novo direito de influncia inglesa, aplicvel contra todos os habitantes da ndia, colocando os

direitos hindu e muulmano em situao de igualdade, como leis de exceo. A instruo, de inspirao inglesa, que fora imposta, predicou os fundamentos da civilizao hindu, estabelecendo modificaes inclusive no direito das pessoas, radicando na crena de um hindu de receber oferendas de seus descendentes homens, depois de sua morte durante trs geraes e todas as regras de matrimnio, de filiao, de adoo, de sucesso e da comunidade de bens familiares provm desse princpio fundamental. Mesmo, em seu incio, quando existiu o nimo de respeitar fielmente as regras do direito hindu, este nimo no se pde concretar j que os novos dirigentes da ndia ignoravam a natureza e o contedo dos direitos. No incio, chegou-se a pensar que as dharmasastras continham o direito positivo da ndia, mas as obras que os desenvolveram estavam escritas em uma lngua que era estranha e complexa. Como soluo a isso, se pensou na codificao, em que se decidiu que a jurisdio tivesse acesso a letras snscritas os pundits que surgeriram, com base nas dharmasastras e nibandhas, a soluo aplicvel a cada controvria. At 1864, a funo do juiz consistiu em dar fora executora s decises que os pundits lhe indicaram como deveria ser resolvida uma controvrsia. Os pundits foram objeto de crticas, acusando-lhes de terem sido banais, e de se haver mal interpretado os textos do direito hindu, e inclusivo de ter ocorrido srios o que decorria da impossibilidade de se derivar exclusivamente dos livros sagrados a soluo das controvrsias, j que as regras de direito expostas nos livros serem um ideal. Os tribunais eram sumamente independentes, uns dos outros no Norte e no Centro da ndia se seguia os costumes das populaes, e no Sul, na Corte de Madrs, se seguia a observncia dos precedentes. A maneira com que foi aplicado o direito hindu sofreu muitas crticas os juzes, que deviam aplicar o dharma, necessitavam do conhecimento para poder cumprir seu mandato, j que menos da metade das dharmasastras haviam sido traduzidas para o ingls e com isso tinham apenas um conhecimento parcial de um sistema que deveria ser conhecido em sua totalidade, houve regras, dessa forma, que jamais foram plenamente conhecidas ou que caram em desuso. Os ingleses se valiam de obras de europeus que descreviam os costumes, contudo, estes no viam ou entendiam em toda sua complexidade as concepes e os costumes hindus. A necessidade de empregar a terminologia inglesa, inadequada para expressar os conceitos do direito hindu, foi outra causa de distoro do direito. Tais distores foram, por vezes, benficas, j que o modernizaram conservando seu esprito. Contudo, nem todas foram favorveis,

principalmente quando os juzes se impactavam com algumas de suas solues, sem notar que as alteraes que introduziam podiam ser injustas em meio sociedade hindu lhes imps o sistema probatrio ingls, instituies transpostas da equity inglesa, como o trust. O hindusmo, que consiste em assinar a cada ato do homem um valor espiritual, tem por vocao regular em todos seus aspectos a vida social, sendo apta a formular para todas as situaes regras de condutas adequadas. Com a dominao britnica, o direito hindu passa a ser aplicado pelas cortes exclusivamente em certos mbitos especficos sucesses, matrimnio, adoo, tutela, castas, usos e instituies vinculadas religio. Em outros mbitos, foi o direito ingls que se aplicou na ndia. Nas jurisdies de Bombay, Calcuta e Madrs se conveio que o direito ingls se aplicava nas relaes entre europeus e que o direito hindu dos contratos, devia ser aplicado quando a parte demandada fosse hindu. Contudo, esse princpio no era observado na prtica, j que, geralmente, as partes convinham usar o direito ingls que continha maior certeza, enquanto o direito hindu era interpretado conforme o esprito ingls, por juzes totalmente estranhos civilizao da ndia. Os britnicos propuseram que o direito das pessoas, permaneceria inalterado no direito hindu, contudo, certas modificaes se mostraram inevitveis, tendo a administrao britnica intervido com muita reserva e promulgando regras de direito com alcance muito limitados. A isso, deve-se considerar o Hindu Gains of Learning Act de 1930 e o Hindu Womens Property Act de 1937. Aps a independncia da ndia em 1947, o Parlamento modernizou o direito hindu, constituindo diversos comits oficiais para reformar esse direito e sistematiza-lo sob a forma de um cdigo. Na apresentao do projeto ao Parlamento, opuseram-se duas tendncias, um buscando modernizar e outro conservar o direito hindu, conviu-se, ento, torna-lo comum a todos os hindus aplicvel tambm aos muulmanos. Conservou-se a parte relativa comunho de bens familiares. A primeira lei promulgada foi relativa ao matrimnio e ao divrcio, continha modificaes substanciais na lei hindu a casta passa a no ser um obstculo, abole-se a poligamia, se admite o divrcio que tenha sido pronunciado por um tribunal, se ampliam as causas do divrcio e se admite o divrcio por mutuo consentimento. Apesar dessas reformas, subsistem importantes reminiscncias da tradio a lei dispe que o matrimnio seja celebrado conforme aos costumes dos cnjuges, ele continua sendo celebrado conforme

a tradio com todas as palavras rituais. Deve-se considerar as reformas importantes que foram promulgadas para reconhecer a igualdade dos gneros. O direito hindu se aplica exclusivamente populao da regio hindu ou pertencente ao hindusmo. Contudo, aplica-se maioria da populao, exclui de seu mbito material de validade os muulmanos, as tribos e os cristos e outras minorias religiosas que observam a lei que se vincula com sua religio. Os fundadores da independncia tinham o propsito de suprimir estas distines e de prover um direito aplicvel a todos, contudo, alm do artigo 44 da constituio, nenhuma medida foi tomada para se aplicar essa disposio, que teve oposio sistemtica dos lideres religiosos muulmanos. O direito tradicional foi profundamente modificado pela elite hindu, de formao inglesa, que havia recebido um mandato para governar o pas. Assim questionvel em que medida o direito oficial regidos em lngua inglesa corresponde a um direito aplicvel na ndia. O direito hindu, fundado nos preceitos da religio hindu, foi em tempos passados o direito comum de toda a ndia, tendo seu mbito de aplicao se reduzido progressivamente. Atualmente, seu mbito material se circunscreve ao direito de pessoas da comunidade hindu. Desenvolveu-se um direito, conforme ao direito ingls, que se denomina direito indiano, que um novo direito comum da ndia, que rege todos os mbitos do direito com a exceo do direito de pessoas, que varia de uma comunidade religiosa a outra, e de uma tribo a outra. A noo de direito territorial (lex loci), segundo a qual o direito se concebe como um corpo de regras autnomo relativo religio ou tribo, uma noo ocidental, alheia tradio da ndia. Este se imps pelo domnio britnico mesmo no muulmano, envolvia a religio e foi tido como a melhor via para regular as relaes entre as pessoas pertencentes a comunidades diferentes. O direito territorial se manifestou, nas cidades de Bombay, Calcut e de Madras (conhecidas como Presidency Town), de cortes por meio de cartas desde o advento da dominao britnica. Estes tribunais receberam ordens de aplicar o direito ingls. Eram competentes exclusivamente para conhecer as controvrsias, em que uma das partes era inglesa ou quando as partes houvesse formalmente convido, se expandindo para todas as controvrsias em 1781, se valendo do direito islmico hindu, quando os interessados fossem muulmanos ou hindus. Fora das Presidency TOwns, as cortes que foram criadas pelos britnicos no eram tribunais reais ingleses, mas tribunais da Companhia das ndias, a East ndia Company tinha recebido do imperador mongol o privilgio de

arrecadar impostos e tambm funes jurisprudenciais. No se viu necessidade de recorrer ao direito ingls, ao redor das Presidency Towns, por ele ser muito complexo. Em 1772, o governador-geral elaborou um plano de governo, em que o direito de sucesses, de matrimnio, de castas e de outros usos e instituies vinculadas religio, deveria de aplicar, segundo o caso, o direito hindu ou muulmano, recorrendo, em outros casos, ao princpio de justice, equity and good conscience. Para a introduo, buscou-se recorrer a codificao; os primeiros projetos, elaborados por juristas com fortes tendncias inglesas nm foram publicadas, em uma segunda comisso abandona os projetos relativos aos direitos islmicos e hindu e se concentra na elaborao de uma lex loci. Em 1858, a administrao da Companhia das ndias substituda pela autoridade direta da Coroa Britnica, sendo promulgados um cdigo de processo civil, um cdigo penal, um cdigo de instruo criminal e outras leis importantes at 1882. O objetivo dessa codificao era por disposio dos juristas textos legislativos que os auxiliassem na busca de precedentes, o que no ocorreu por ter a administrao judicial sido reorganizada em 1861, e se em aparncia se fundamentavam as decises nos cdigos anglo-indianos, na prtica aplicavam a common law. Esses cdigos e leis foram fundados no direito ingls, envolvendo certas transposies alguns autores afirmavam a influncia do cdigo penal francs e o da Luisiana, tendo sido levadas em conta as particularidades da ndia ao prev pena severa para a profanao de um lugar de culto e ao descartar o jurado em matria civil, no h distino entre propriedade real e pessoal e h uma simplificao das formas testamentrias. O direito na ndia pertence famlia da common law, devido a sua terminologia e a seus conceitos, substituindo a maioria das classificaes e noes prprias do direito tradicional da ndia; tambm o devido a suas tcnicas e a concepo que tem de regra de direito, tendo desenvolvido uma codificao, que tem os mesmos valores dos materiais relativos nos pases da common law. Deve-se tambm considerar o fato de a regra do precedente ter sido oficializada, a concepo funo judicial, a importncia atribuda administrao da justia e ao procedimento e pela preeminncia conforme ao direito. H contudo elementos que distingam profundamente os direitos da Inglaterra e da ndia, como na lei de contratos atravs de solues originais aos contratos formais impossibilidade da execuo contratual e responsabilidade contratual. No se h a distino entre common law e equity na ndia por no existir jurisdies especiais para aplicar as regra da equity, sempre tendo tido as cortes competncia para aplicar

simultaneamente a common law e a equity (o que se revela na diferente forma de conceituar o trust (fideicomismo), no fazendo a distino entre direitos e interesses protegidos, reconhecendo o beneficirio do trust como titular de um verdadeiro direito. A independncia da ndia no ps em risgo a obra legislativa que at ento havia sido elaborada, tendo a Constituio da ndia em 1950 disps a conservao da ordem jurdica anterior e com ela todas as eles anteriormente promulgadas (artigo 372). A Suprema Corte da ndia, em 1954, determinou que tais leis necessitavam de validade, fazendo um inventrio de todas as leis aplicveis ao domnio britnico, tendo conservado 150 leis. Com o advento da independente, houve um importante movimento legislativo, buscando superar as carncias legislativas do fim do perodo do domnio ingls. A Constituio determina com preciso, um enunciado das matrias s quais o parlamento central tem competncia de legislar e aquelas em que as assembleias das entidades federativas so competentes noventa e sete ttulos ao parlamento central e setenta e seis s entidades federativas, sendo que as matrias, que no so atribudas s entidades federativas, so de competncia do parlamento central. Distino com o direito vigente na Inglaterra relativa ao direito constitucional da ndia, que contm 395 artigos e 12 apndices. A ndia se constitui na Unio das entidades federativas, que possuem uma base lingustica. A essas entidades foi conferidas prerrogativas exorbitantes que lhes permitem interferir no mbito interno quando o governo de um Estado no satisfaa as condies de funcionamento exigidas pela Constituio, podendo dissolver as funes e mesmo o rgo legislativo do governo. O Parlamento tem o poder de modificar toda disposio constitucional que possa obstaculizar sua obra legislativa. No existe uma organizao judicial diferente para a Unio e para os estados, uma s organizao judicial que tem na cspide a Suprema Corte de Justia, assim como nas capitais dos grandes estados, que devem vigiar tanto a aplicao de leis federais como as leis dos Estados. Sendo os juzes da Suprema Corte, assim como as dos tribunais de maior hierarquia, designados pelo presidente da Republica depois de um processo de consulta. Existe, na ndia, uma s jurisdio, existindo uma vasta quantidade de tribunais especializados, tendo cada lei importante uma hierarquia de tribunais, para assegurar uma plena aplicao. O sistema jurdico indiano foi desde o incio sumamente completo. A sucesso de uma centena de dharmasastras fracassou na consecuo do objetivo de uniformizar a legislao. O direito indiano se v em plena evoluo, podendo-se identificar quatro notas distintivas que o caracterizam a preeminncia dos textos de lei, a continuao da

common law por seus mtodos de trabalho (consulta de precedentes, conduo de debates durante o processo, redao de resolues), a funo do juiz (criao de regras, ausncia de legislador) e a tendncia do juiz de por o direito servio da justia.

Diferentemente do Ocidente, os pases do Extremo Oriente no depositam confiana no direito para assegurar a ordem social e a justia. Existe em cada um deles um direito, mas esse direito desempenha uma funo subsidiria e menor; as leis se aplicam por outros meios que no o tribunal e praticamente quando no se pde solver os conflitos e reestabelecer a ordem que se alterou, sendo o soluo de conflitos por medida coativa vista com descrdito, sendo a preservao da ordem social fundamentada em mtodos de persuaso, em tcnicas de mediao, em um chamado constante autocrtica por um lado e ao espirito de moderao e de conciliao por outra. Esta maneira de perceber o direito no impediu a existncia de diferenas entre esses pases. A concepo de ordem social chinesa que se desenvolveu at o sculo XIX, sustenta que existe uma ordem csmica, que consiste em uma interao recproca entre o cu, a terra e os homens. Cu e terra obedecem a regras imutveis, j os homens so arquitetos de seus prprios atos, da maneira que se conduzam vai depender a ordem ou desordem no mundo. A harmonia de que depende o equilbrio do mundo e a felicidade dos homens compreende um duplo aspecto. em primeiro lugar uma harmonia entre os homens e a natureza. Destarte, importante considerar o ciclo das estaes, a posio dos astros, os acontecimentos da vida pblica e privada. Os governos em particular devem dar o exemplo de uma vida conforme a ordem da natureza, sendo a virtude e a moral mais relevantes aos servidores pblicos que os conhecimentos tcnicos. necessrio, nas relaes sociais, identificar inicialmente a ideia de conciliao e buscar o consenso. Toda condenao, sano ou deciso da maioria devem ser evitadas; a soluo proposta deve ser livremente aceita por cada. A educao e a persuaso devem estar situadas em primeiro plano, e no a autoridade e a ameaa. O homem no deve procurar afirmar o direito, sendo dever de cada um fomentar a conciliao. Desconfia-se muito dos juristas, que incorrem constantemente ao risco, ao referir a regras abstratas, suscitam obstculos na consecuo de frmulas de compromisso. As leis no constituem o meio natural na soluo de controvrsias, podendo ter uma funo til a propor modelos de conduta aos homens.

A classe de sociedade que se esforou de organizar e manter na China durante sculos foi a que propunha o confucionismo, em que a clula bsica estava constituda pela famlia que se organizou hierarquicamente sob a autoridade quase absoluta do chefe de famlia. As coletividades pblicas, e mesmo o Estado, foram concebidos de acordo com o modelo da famlia e evitaram se adentrar no amplo mbito a ela prpria, buscando conviver segundo os ritos que se impunham a cada um seu estatuto; A observncia dos ritos, prescritos pelos costumes, substitua na China, a lei. Nessa concepo essencialmente esttica da sociedade, a ideia de piedade filial, a de submisso aos superiores hierrquicos, a proibio de todo excesso e de toda revolta constituam seus fundamentos. A autoridade se exercia respeitando os ritos, estando composta de uma moral, que buscava explicar antes de ordenar, arbitrar antes de julgar e prevenir antes de servir. Excepcionalmente, a percepo tradicional foi questionada, a exemplo da escola de pensamento dos legistas, que insistiu em que mais que acentuar a virtude dos governantes, devia-se pontuar a necessidade de acatar as disposies das leis. As teorias dos legistas, expostas particularmente na obra de Han-Fei-tseu, afirmavam a necessidade de leis permanentes, que os funcionrios deveriam conhecer, e ao imprio das quais os indivduos estariam inexoravelmente submetidos. O estabelecimento dos Hans reestabelece o confucionismo. Contudo, os mongis expressaram, no sculo XIII, sua profisso contra o confucionismo, remetendo as letras confucianas junto s prostitutas e os mendigos dcima e ltima classe da populao. Contudo, o pensamento confucionista prevaleceu at o sculo XX, e o direito continua necessitando de interesse para os chineses que tentam buscar em vias alternativas o meio de administrar a justia. O sistema judicial na antiga China se caracterizava pela confuso dos poderes administrativo e judicial, dos procedimentos penal e civil e pela alta dependncia do Poder Judicial ao poder administrativo. Durante a dinastia Xia, a China instituiu rgos centrais judiciais, que foram conservados pelas subsequentes dinastias, desempenhando estes rgos funo de conselho diante do Imperador. Nas instituies locais, no existiam instncias judiciais, eram os governadores e seus administradores eram encarregados de resolver controvrsias em assuntos de ordem civil e penal , sendo o procedimento era puramente inquisitrio, no havendo necessidade de advogado, nem de debate contraditrio. Os rgos judiciais se submetiam praticamente ao controle do poder administrativo. A administrao jamais gozou de um estatuto independente.

Ao final da Dinastia Qing, comea a codificao moderna, que toma como modelo o europeu e outros cdigos estrangeiros. O desejo de se aproximar do Ocidente, conduziu a Repblica da China, proclamada em 2 de dezembro de 1911, a continuar com os trabalhos de codificao uma constituio e seis cdigos nacionalistas (cdigo civil, penal, de processo civil, de comrcio e de processo penal). O direito chins em aparncia se europeizou, e se aproximou famlia dos direitos pertencentes ao direito romano-germnico, contudo, deixaram de se aplicar ao continente chins com o advento da Repblica Popular da China. Sob essa fachada, contudo, as concepes tradicionais subsistiram e, salvo algumas limitaes, continuaram governando a realidade da vida social chinesa. A obra de alguns homens, preocupados por ocidentalizar seu pas, no pde ter por efeito transformar subitamente a mentalidade chinesa. Os cdigos e leis se aplicaram na China na medida em que respondiam ao sentido popular da equidade e das convenincias. A prtica os ignorava quando estes se confrontavam com a tradio; no se recorria aos tribunais, porque se ignoravam quais eram seus direitos e porque no se desejava incorrer na desaprovao da sociedade. Frequentemente, os chineses seguiam julgando segundo os cnones confucionistas, que continuavam substituindo as regras escritas. A China se tornou, em 1 de outubro de 1949, mediante a vitria do partido comunista dirigido por Mao-Ts-Tung, em uma repblica popular, aderindo ao dogma marxista-leninista. Esta mostrava grande preparo e disposio, por dar preeminncia fundao moral e a educao cvica dos cidados sobre a coero. O programa comunista implementado em 1949, atravs de seu artigo 17, aboliu todas as leis, decretos e tribunais existentes. Foi reconhecido o primado do direito e da lei como meio mais eficaz e rpido para a transformao da sociedade. As leis orgnicas, promulgadas a partir de 1949, empreenderam uma obra de reorganizao sobre o modelo sovitico. Uma Suprema Corte Popular esteve encarregada de dirigir o trabalho de todas as novas jurisdies. Diante da ausncia de juristas suficientemente confiveis, a implementao de novas instituies encarou grandes e graves dificuldades. Os rgos de polcia e de segurana pblica assumiram com frequncia as responsabilidades prprias dos tribunais; tribunais de exceo funcionaram paralelamente aos tribunais populares. A Revoluo chinesa tomou um novo curso a partir de 1957, ano em que surgiram dificuldades com a antiga URSS, que desembocaria na ruptura total em 1960. A Repblica Popular da China se envolvia em um modelo diferente do sovitico para construir uma sociedade comunista. A China optou to como a URSS

coletivizao dos bens de produo. Entre 1949 e 1978 se reafirmou o comunismo chins e a preeminncia do Estado, tendo sucedido trs diferentes Constituies em 1954, em 1975 e 1978. A Repblica Popular da China um Estado ideolgico e burocrtico. Em seus primeiros vinte anos a poltica do Partido Comunista Chins substituiu o direito. Alm disso, algumas leis foram promulgadas (leis fiscais, leis provendo sanes por atos contrarrevolucionrios ou de corrupo). nesse perodo, que ocorre a Revoluo Cultural, que foi um movimento violento, cujo objetivo foi desterrar totalmente o confucionismo; se endereando contra os intelectuais, que seriam totalmente marginalizados da sociedade chinesa. A partir de 1979, elabora-se uma nova poltica: a poltica de reforma e de abertura de Deng Xiao Ping. Essa poltica se caracterizou por ser pragmtica e flexvel. certo que os princpios socialistas, a fundao do partido comunista, a centralizao do Estado, a coletivizao da economia se tornaram inclumes. Den Xiao Ping ps sua nfase na modernizao da agricultura, da indstria, da defesa nacional e da cincia e tecnologia. A fim de assegurar o novo projeto poltico de abertura econmica, o sistema jurdico chins foi reabilitado em 1978. J em 1980, o direito chins registrou avanos notveis, desenvolveu sua legislao, particularmente a legislao econmica, que reconhece poder ao juiz e favorece a internacionalizao do direito chins. Adotaram-se diversas medidas para atrair intervenes estrangeiras, sendo criados quatro zonas econmicas especiais, sendo catorze cidades costeiras foram habilitadas como zonas especiais de desenvolvidas. A partir de 1993, o projeto tem como objetivo construir uma economia de mercado socialista e implementou para sua execuo uma srie de medidas necessrias. Em 2001, havia cinco universidades de cincias jurdicas e 230 faculdades ou departamentos de direito. A Constituio da China em vigor foi promulgada em 4 de dezembro de 1982; esta a quarta aps a Revoluo; contm as principais ideias da reforma empreendida por Deng Xiao Ping. Possui no seu prembulo a afirmao do projeto socialista, a manuteno da ditadura democrtica popular, a referncia especfica ao marxismoleninismo e a funo atribuda ao Partido Comunista Chins. A Constituio postula em seu prembulo o esforo que a China far nos anos seguintes para alcanar a modernizao da indstria e da agricultura, da defesa nacional, das cincias e da tecnologia. O artigo 18 autoriza as empresas estrangeiras e aos intervencionistas individuais estrangeiros a investir na China e cooperar, de qualquer forma, com as empresas chinesas. Os artigos do 6 ao 12 afirmam o primado da economia de Estado e

da economia coletiva. A terra pertence ao Estado ou aos organismos coletivos, mas permitido ao cultivador, membro de uma fazenda coletiva, sob os limites previstos pela lei, cultivar a terra para seu uso privado. Desde a reforma de 1988, o direito de uso das terras pode ser objeto de transaes e comercializado sob certas condies. Reconhecese a possibilidade de exploraes individuais na cidade e no campo, conforme aos limites fixados pela lei; estas exploraes complementam a economia pblica socialista dominante. Os artigos 55 e 56 afirmam os direitos dos cidados, tais como a liberdade de expresso, de imprensa, de reunio, de associao e de manifestao. Todo cidado tem direito ao trabalho, ao descanso, instruo, a interpor recursos contra qualquer servidor pblico do Estado, a obter indenizao a danos ocasionados pela transgresso de um direito fundamental por um organismo do Estado ou por um funcionrio. Os artigos 57 ao 155 descrevem as estruturas do Estado com a maior preciso de como o vinham fazendo as constituies anteriores os tribunais deveriam exercer o Poder Judicial de maneira independente a constituio explicita que que os tribunais no deveriam ser dependentes de nenhum rgo administrativo ou poltico. A Constituio foi reformulada em 1988, em 1993 e 1999, dando espao formal participao no pblica. Todo poder pertence ao povo que o exerce por meio das assembleias populares nacionais e locais. A Assembleia Popular Nacional, eleita por sufrgio indireto, o rgo supremo do Estado. Esta deve realizar uma seo por ano e lhe atribuda importantes poderes exerce junto ao Comit Permanente o poder legislativo (ela vota e aprova as leis fundamentais e o Comit as leis ordinrias. O Comit Permanente seciona seis vezes por ano e possui uma funo mais relevante que a Assembleia Nacional. O presidente da Repblica promulga as leis. s assembleias populares locais atribudo um poder normativo em cada nvel das divises territoriais. O conselho de Assuntos do Estado constitui o governo central e o rgo executivo supremo do Estado. presidido pelo primeiro ministro e lhe atribudo um considervel poder regulamentrio. Os tribunais populares e os fiscais ministeriais populares so os rgos judiciais do Estado Com a reintegrao Republica Popular da China de Hong Kong e Macau, existem, atualmente, trs regimes jurdicos um que possui como mbito espacial de validade a China continental, outro em que a Regio Administrativa Especial de Hong Kong e outro em que a RAE de Macau. O sistema jurdico de Hong Kong forma parte da common law, e o de Macau do direito continental europeu (direito portugus). Estas

duas RAEs possuem autonomia judicial e dispem de um sistema judicial completo e independente, tendo cada regio sua prpria Corte Suprema. O alcance das regras jurdicas variam segundo a autoridade de onde emanam: Constituio, leis fundamentais adotadas pela Assembleia Nacional Popular, leis do Comit Permanente da APN, os regulamentos adotados pelo Conselho de Assuntos do Estado, os regulamentos locais adotados pelas assembleias de diferentes nveis as circulares materiais, os decretos adotados pelos governos provinciais das cidades e das grandes cidades. A Corte Suprema Popular tem uma funo cada vez mais importante, na China, como fonte de direito por uma parte pode adotar circulares interpretativas ou explicativas para chegar a certas lacunas jurdicas de efeito geral que se impe ao conjunto dos tribunais e por outra parte pblica regularmente certas resolues pronunciadas pelos tribunais chineses, cujo contedo aprovado pela prpria Suprema Corte, conferindo um maior valor a essas resolues. A Constituio chinesa, para assegurar a unidade da legalidade socialista, prev certa forma de constitucionalidade das leis e dos regulamentos administrativos todo ato do Comit Permanente pode ser submetido ANP, que tem faculdades de controle de constitucionalidade, podendo modificar ou anular as decises que se mostrem inconstitucionais, adotadas pelo Comit Permanente. No existe, contudo, controle s leis votadas pela prpria ANP, estando voltada para as, hierarquicamente, inferiores. Na China, de acordo com a Constituio, o Poder Judicial exercido pelos tribunais populares, estando esses regidos pela lei orgnica de 1979. O sistema jurisdicional chins compreende quatro graus de jurisdies: uma Suprema Corte Popular e trs nveis de tribunais locais (31 cortes superiores a nvel de provncia, 380 tribunais intermedirios de grandes cidades e de prefeituras e 3000 tribunais de primeira instncia a nvel de distrito). Essas so as jurisdies da ordem comum, existindo jurisdies de exceo. Como os tribunais militares, martimos, ferrovirios... Pode-se, atualmente, verificar uma especializao progressiva dos tribunais, podendo-se se encontrar em certos tribunais, salas que conhecem de assuntos relacionados a menores, de propriedade intelectual. A partir de 1978, a funo dos tribunais se tornou cada vez mais importante, podendo notar uma mudana na funo dos tribunais por certo tempo, foram ferramentas a servio da ditadura do proletariado e dos rgos de represso, atualmente os tribunais so competentes para conhecer de controvrsias civis, econmicas, penais e administrativas. A sociedade chinesa passou a recorrer com frequncia a seu sistema jurdico para resolver seus conflitos. Notou-se tambm um

aumento no nmero de juzes e fiscais ministeriais. A profisso de advogado tinha sido suprimida nos anos 50 e se restaurou em 1979. Os advogados chineses eram funcionrios e seus estudos dependiam estreitamente da origem a que pertencem na administrao pbica e no Ministrio de Justia. A funo de advogado foi precisada na lei sobre advogados de 1997, em que os advogados deixavam de ser considerados trabalhadores jurdicos do Estado e se convertem em profissionais do direito, podendo criar estdios cooperativos (privados). Contudo, o Ministrio de Justia, por intermdio do direito local da oficina de Justia, que est facultado de expedir licenas para o exerccio da profisso de advogado. Tem-se notado um grande movimento legislativo na Republica Popular da China, tendo-se aprovado leis muito importantes durante essas duas ltimas dcadas. Em 2001, a ANP e seu Comit Permanente haviam adotado 407 leis, tendo o sistema jurdico da economia de mercado socialista se estabelecido por estas leis e outros atos legislativos ou regulamentrios. O quinquagsimo congresso do PCC ps em plena vigncia ao princpio governar o pas pela lei. As reformas da Constituio, tendo as leis implementado as novas disposies constitucionais. A China necessita de um Cdigo Civil, mas existe um texto fundamental chamado Princpios gerais do direito civil, adotado em 1986, que compreende 156 artigos, tendo caractersticas de um cdigo civil clssico, fundado em dois conceitos fundamentais os direitos civis e a responsabilidade. Ao redor desses conceitos, gravitam os sujeitos de direitos civil (pessoas fsicas e pessoas morais) e o grau de seus direitos, assim como as regras relativas responsabilidade, destinadas a proteger e permitir a aplicao destes direitos civis; podendo ser encontrados o direito de propriedade, o direito das obrigaes, o direito da propriedade intelectual e os direitos da pessoa. Uma lei sobre o matrimnio foi adotada em 1980 e modificada em 2001, uma sobre as sucesses entrou em vigor em 1985, um lei sobre a adoo em 1991 e modificada em 1998. Uma lei sobre marcas foi promulgada em 1982, e sobre patentes em 1994, as leis sobre direitos do autor provm de 1990, modificada em 2001. O legislador interveio no mbito das leis mercantis, promulgando diversas e importantes leis leis sobre sociedades, do comrcio martimo, sobre insolvncias de sociedades mercantis, sobre os efeitos do comrcio, sobre os bancos comerciais, sobre os bancos populares da China, sobre os seguros, sobre as empresas em cooperao, sobre os ttulos de crdito, sobre a empresa unipessoal; tambm foram promulgadas leis com propsitos para assegurar a proteo de interesses especficos luta contra a competncia desleal,

sobre a qualidade dos produtos, sobre a proteo dos direitos e dos interesses dos consumidores, sobre a publicidade, uma lei de arbitragem, sobre as aes e as obrigaes mercantis, sobre os mercados. Tambm foram publicadas sobre o direito administrativo lei sobre indenizaes do Estado, sobre as sanes administrativas, sobre as inspees administrativas e sobre os recursos de reviso administrativa, uma ordenana provisional sobre os servios pblicos do Estado. Tambm foram promulgadas leis no mbito do direito econmico lei sobre os contratos econmicos, sobre os contratos econmicos, sobre os contratos tecnolgicos, sobre as empresas mistas de capital chins e estrangeiro, sobre as empresas de capitais estrangeiros, sobre as empresas de cooperao quase estrangeira, sobre a luta contra a competncia desleal, sobre a venda de oferendas e sobre o comrcio exterior. Foi adotado e revisado um Cdigo Penal, com 452 artigos, que se divide em uma parte geral e uma parte especial, que distingue diferentes tipos de infraes delito e crime francs, adotando s contravenes sanes administrativas, prevendo diferentes sanes, indo desde a vigilncia popular at a pena de morte. No Cdigo Penal, se verificam, a legalidade dos delitos e das penas, a igualdade entre os oficiais de justia e a proporcionalidade das penas, que revela um esforo de harmonizao do direito penal chins com os princpios internacionais. Sobre o direito social, pode-se constar a adoo da lei sobre o trabalho, da lei dos sindicatos. Sobre o processo contencioso, cita-se o cdigo de processo penal que introduziu o princpio da presuno de inocncia <com o benefcio da dvida>. Foi promulgada a lei de processo civil, que contm disposies gerais sobre a competncia, a organizao do tribunal, as partes no processo, as provas, a conciliao e as medidas precatrias. A fim de aperfeioar a qualidade da legislao e preservar a noo unitria de direito na China, foi promulgada a lei sobre a legislao em 2000, que visa definir os efeitos, o procedimento e o controle da legislao, no tendo xito em resolver a problemtica da hierarquia das regras de direito no sistema jurdico chins. A mediao continua sendo recorrida para as controvrsias de ndole familiar e de outros assuntos do direito civil. Atualmente, a China admite o primado das normas internacionais sobre a ordem interna, tendo aderido a numerosas convenes internacionais em diversos mbitos para favorecer o desenvolvimento econmico, adotando diversas convenes bilaterais no campo da fiscalizao e da proteo dos investimentos. Pode-se sustentar que seu sistema jurdico, em matria econmica, est em conformidade com as regras

comuns do comrcio internacional. O laudo arbitral tem autoridade de coisa julgada, no podendo as partes recorrer diante de um tribunal popular. At 1853, o Japo no tinha quase nenhum contato com o Ocidente, tendo mantido relaes intensas em toda sua histria com a China. Seus preceitos profundamente tradicionais totalmente estranhos ao Ocidente, tiveram, em diferentes pocas, uma marcada influncia chinesa. Tendo, contudo, certa originalidade. Os primeiros monumentos de direito japons aparecem na era Taika, que se inicia no ano 646, e introduz no Japo um planejamento estatal e moralizador, particularmente, no sistema de repartio peridica dos arrozais do Estado pela proporo de bocas a ser alimentada, tendo cada classe social que cumprir, no Estado japons, uma misso bem definida. As primeiras compilaes jurdicas, ritsu-ryo, foram regidas conforme o modelo de direito chins e se referiam s regras repressivas (ritsu) e regras de administrao (ry), sendo a noo de direito subjetivo alheia a estas compilaes. Tambm se criaram as primeiras escolas de direito e de administrao no Japo, aonde se ensinava e comentava os ritsu-ryo. O sistema de repartio de terras regulados teve consequncias negativas, j que o elemento fundamental na sociedade japonesa era o senhorio, que se desenvolvia em extensas terras pblicas estas submetidas ao regime de repartio e se mostrava como domnio inviolvel, com privilgios de excees fiscais, tendo o senhor dessas terras um vasto domnio territorial, podendo exercer no interior de seu senhorio (sh ou shen) poderes de jurisdio soberanos. A impotncia da justia criminal e o grave problema de insegurana, assim como as guerras civis, conduziram a uma combinao do regime de senhorio com um regime feudal novo. Nessa poca, o imperador esteve totalmente desprovido de todo poder real e a nobreza da corte dos kuge em um processo de decadncia. O imperador havia se conservado como um personagem importante e reverenciado: uma casta militar iria governar o Japo em seguida. Essa casta militar (buke, bushi, samurai) existia com um direito costumeiro prprio (buke-h) que constituiu todo um estamento; O juzo entre partes no se mostrava no Japo, sendo repulsiva a concepo de o vassalo poder exercer direitos contra seu soberano, no havendo entre eles uma relao contratual. Durante muitos sculos, subsistiu junto s detalhadas regras das ritsu-ry que eram aplicveis a quem no formava parte da classe dos guerreiros , a tica dos buke. Na era dos shoguns, se afirma a superioridade do guerreiro sobre o campons. O Japo se fragmenta em alguns grandes feudos locais independentes (daimy), sendo travadas entre esses senhores feudais ocorriam constantemente guerras privadas. As regras ritsu-

ry caram rapidamente em desuso, prevalecendo o estatuto dos buke, que substituiu os costumes territoriais havia at essa poca, uma variedade de classes, regidas cada uma por seu prprio estatuto. Esse regime de certos estatutos foi substitudo por uma estrutura uniforme, fundada numa rgida hierarquia, que exclua toda noo de direitos de inferiores em relao a seus superiores. No existiam contrato, nem obrigaes legais recprocas entre os membros das classes de guerreiros. A estrutura desigual do Japo tem maior vigor na era dos shoguns Tokogawa, em que se iniciou uma poltica isolacionista no Japo; como uma reao contra as influncias europeias, admitiu-se o confucionismo como doutrina oficial. Uma nova poltica de vigilncia se implementa em 1597 com a formao de grupos de cinco pessoas (goningumi), encarregados de denunciar delitos, de manter a ordem pblica, de denunciar polcia os deslocamento de seus membros ou a presena de estrangeiros. A ordem que se instalara foi considerada como uma ordem natural, imutvel, fundado na estrita separao de classes sociais (guerreiros, camponeses, artesos, comerciantes) e sobre o princpio da hierarquia entre elas. A forma de convivncia da sociedade japonesa estava determinada pela classe que pertencia, determinando o tipo de casa que se devia habitar, o pano e a cor de sua roupa, sua forma de alimentao, etc. O shgun cujo assento no poder era a antiga cidade de Edo, salvo excepcionalmente, no resolvia conflitos, no tendo se desenvolvido, no Japo, a ideia de jurisdio, at o sculo XVII. Nos termos de uma resoluo de 1767, conheceu-se de 53 controvrsias, que se classificavam em controvrsias principais e litgios de interesse pecunirio. As jurisdies judiciais no se diferenciavam de outras funes pblicas, no havendo, no Japo, escola de direito, advogados ou notrios. O nico direito, que se revelava, inclusive em textos escritos, o que continha as instrues ordenadas pelos superiores aos inferiores, no tendo o subordinado outro recurso, que no acat-los. O povo, mantido na ignorncia, no estava preparado para enfrentar as arbitrariedades no se mantinham controvrsias de direito nas relaes entre pessoas de uma classe inferior e uma de uma classe hierarquicamente superior, a prpria noo de direito esteve paralelamente excluda das relaes entre pessoas de mesma classe. Como na China, o Japo se vale da crueldade na implementao das solues e ausncia, identificando-se todo um conjunto de regas de direito que se desenvolveu proveniente de convencionalismos para alm da ordem social, e cuja pretenso era regular em todas suas facetas a vida cotidiana que os indivduos deveriam observar. A essas regras de comportamento, denominava-se giri, existindo um entre o pai e o filho, entre os cnjuges, entre os irmos, entre o mutuante e o muturio, entre o

comerciante e o cliente... Havendo uma ideia de relao filial, baseado na proteo atenta e na subordinao respeitosa. O giri substituiu o direito e inclusive a moral, este se observava espontaneamente, no tanto por corresponder a certa concepo da moral ou de uma obrigao, mas porque sua transgresso levava censura social. O giri era um cdigo de honra, puramente costumeiro, que determinava todos os comportamentos, cuja inobservncia era sancionada com a censura social que consistia na vergonha e a desonra tornando intil e repulsivo at recentemente, a interveno do direito. Com o advento da era Meiji em 1868, tenta-se uma renovao total da sociedade japonesa um Estado democrtico de tipo ocidental substituiu o Estado feudal de ento. Sua legislao moderna se assemelha aos direitos romanistas do continente europeu. Mesmo as obras de filosofia do direito expem as teorias do Ocidente. A ocidentalizao do direito se iniciou como uma medida para por fim inequidade dos tratados de comrcio com algumas potncias ocidentais. Em um pequeno lapso de tempo, foi promulgada uma srie de cdigos (de modelo francs) um cdigo penal, um de instruo criminal, (de modelo alemo) uma lei sobre a organizao judicial, um cdigo de processo civil, um cdigo civil <que se divide em parte geral, direitos reais, obrigaes, famlia e direito de sucesses>. O Cdigo de Comrcio foi publicado em 1899, e foi reformado, completado e revogado por leis especiais. No direito japons rege a aplicao da regra especial em funo da geral. O cdigo de Comrcio se divide na parte geral, sociedades mercantis, atos de comrcio e comrcio martimo. O Japo no criou jurisdies especiais para as controvrsias surgidas no mbito mercantil. O direito internacional privado foi objeto de uma regulao muito detalhada por leis, que se podem qualificar de princpios fundamentais. Os princpios do direito internacional privado esto na lei de Horei. Deve-se considerar a Constituio de 1889. A organizao administrativa tem uma nova diviso do pas em departamentos administrativos (ken), e leis sobre as comunas e outras sobre os departamentos administrativos. Muitas reformas importantes foram realizadas em 1945, as reformas tiveram grande inspirao dos EUA, e definitivamente no japonesa, sendo introduzidas para democratizar o Japo. Estas reformas se fizeram na promulgao da nova Constituio e reformaram toda a organizao administrativa, o estatuto da funo pblica, a competncia e o processo em matria administrativa, visando reorganizar de forma radical o sistema judicial e a organizao policial, fazendo modificaes tambm em cdigos vigentes na poca. A Constituio de 1947, inspirada nos princpios fundamentais da democracia ocidental, predica no artigo nono o princpio do pacifismo

absoluto, garante no captulo II os direitos fundamentais do homem e reconhece o princpio da separao de poderes. O Tenno que, anteriormente, era o chefe do Estado japons, agora um chefe de direito divino com poderes limitados. O Poder Legislativo compe-se de um Parlamento composto por duas cmaras a Cmara dos representantes e a Cmara dos conselheiros, cujos membros so eleitos em sufrgio universal, respectivamente por quatro e seis anos. O Poder Executivo exercido pelo Gabinete composto por um Primeiro Ministro e Ministros de Estado. O Primeiro Ministro , normalmente, o chefe do partido poltico que conserva maioria no Parlamento. O Gabinete responde solidariamente diante do Parlamento. A Constituio do Japo reconhece a supremacia e a independncia do Poder Judicial, conhecendo um sistema unitrio de jurisdies, cuja competncia sumamente ampla e reconhece controvrsias da ordem civil, penal e administrativo. Na cspide da hierarquia judicial se encontra o Tribunal Supremo, em Tquio. Esse est composto por quinze membros de direito, sendo esta concebida como terceiro grau da jurisdio, tendo o poder de controlar a constitucionalidade das leis e de seus regulamentos, que feito simultaneamente com as jurisdies inferiores com o sentimento de um processo jurisdio competente. O tribunal de direito comum o tribunal de distrito, que totalizam aproximadamente uns cinquenta, sendo competentes para conhecer de todas as controvrsias civis, mercantis, penais e administrativos em primeira instncia. Das apelaes dessas resolues, pronunciadas pelos tribunais de distrito, conhece-se um dos oito tribunais superiores, que esto integrados e secionam colegiadamente. A arbitragem ocorre quando as partes assim tenham convido ou inserido em seu contrato, atravs de uma clausula compromissria. A arbitragem regulada pelo Cdigo de Processo Civil. O direito japons, atualmente, tanto nos textos legais como em sua literatura jurdica, muito prxima aos direitos ocidentais. Em certos mbitos, o direito japons faz pouca referncia ao direito positivo, em especial ao direito de famlia, que se encontram reguladas pela via da conciliao, sendo o recurso jurisdio excepcional. O direito, que provm do Poder Legislativo se encontra pouco desenvolvido; o legislador japons discute e aprova poucas leis por ano e o texto emprega, geralmente, frmulas gerais, abrindo espao jurisprudncia e administrao pblica. Antes da concluso de um contrato, faz falta que se estabelea entre as partes uma relao de confiana, sendo a fora obrigatria do contrato encontra fundamento nessa relao. As regras de comportamento (giri) esto distantes de terem

sido completamente abandonadas, possuindo uma maior funo de conciliao que de resoluo. No direito japons, pode-se identificar um grande nmero de mecanismos de conciliao, previstos em lei. Uma classe (jidan) se situa conforme a tradio em uma etapa prejudicial o recurso aos tribunais continua sendo um comportamento reprovvel. Antes da resoluo judicial, buscar recorrer mediadores de qualquer ndole, buscando resolver amigavelmente a controvrsia que emerge. A grande maioria das controvrsias se solucionam na mediao, devendo o juiz buscar que as partes desistam, atravs de uma transao, havendo inmeras possibilidades em todos os nveis, que se oferecem jurisdio para que possam desempenhar corretamente sua funo mediadora. Esse o wakai, mas existe o Tchotei, em que as partes contendentes, em que as partes podem solicitar, em lugar de iniciar um juzo conforme o procedimento, a designao ao tribunal de uma comisso de conciliao, que ser composta, em princpio por dois conciliadores e um juiz, podendo este se abster para evitar a impresso de sua autoridade, sendo este procedimento obrigatrio em alguns casos. A Suprema Corte de Justia em 1980 se declarou contrria ao artigo 32 da Constituio, que garantia a todo cidado o livre acesso justia e o artigo 82, que prev que a justia deve ser pronunciada publicamente. Atualmente, verifica-se que se recorre cada vez mais jurisdio para resolver as controvrsias conforme ao direito, havendo pouco aumentado o nmero de controvrsias. A sociedade japonesa acolhe com grande entusiasmo toda classe de ideias que lhe sejam apresentadas como modernas, lhes preocupando pouco se estas venham do estrangeiro.

A frica ao sul do deserto do Saara e a ilha de Madagascar viveu, durante sculos, sob o domnio de um direito consuetudinrio, sendo a observncia do direito, espontnea cada indivduo possua a convico que estava obrigado a viver como havia vivido seus ancestrais; o medo dos poderes sobrenaturais e as opinies prevalecentes resultaram suficientes para impor o respeito. Os costumes da frica e Madagascar eram mltiplos cada comunidade se revelava autossuficiente em seus modos e costumes prprios. Na frica, encontramos tribos com um modelo de regime monrquico e tribos com regime democrtico. Estas demostram vrias diferenas, contudo, muitas semelhanas que permitem diferenci-los do direito europeu.

O costume est vinculado ao espirito dos africanos, a uma ordem mstica do universo. A observncia do costume um marco do respeito aos ancestrais, que se encontram mesclados ao solo e cujos espritos velam sobre os vivos. Transgredir o costume faz com que se corra o risco de ativar reaes inesperadas e desfavorveis. O costume se perfaz em uma concepo esttica do mundo; os africanos rechaam a ideia de progresso e so desfavorveis a toda operao ou instituio, que tem por efeito uma alterao das situaes estabelecidas, tendo interesse nos grupos atemporais (as tribos, as castas, as populaes e as linhagens); a terra pertence aos ancestrais e s geraes por vir, to como aos homens atualmente vivos; o matrimnio tido como uma aliana entre famlias, mais que uma entre homens. Ignora e se desconhece personalidade. Esta concepo impede o desenvolvimento da noo de direito subjetivos, que esto intimamente vinculados personalidade prpria dos indivduos. A distino entre as obrigaes de carter jurdico e aquelas que pertencem ao mbito da moral, difcil de ser compreendido pelos africanos, ao necessitar de toda a cincia do direito e de juristas. A distino de direito pblico e direito privado, a classificao das disciplinas jurdicas, as noes de direito e equidade so a fortiori totalmente desconhecidas, estando o direito de bens e direito das obrigaes intimamente vinculados ao direito das pessoas. Diante de um conflito, este direito consuetudinrio se limita a prover um organismo que ponha fim, i.e., uma base de discusso. A justia nem sempre encontrar regras de fundo para aplicar a uma controvrsia, estando a percepo de justo voltada a todo elemento que assegure a coeso do grupo e que restaure a harmonia e a boa compreenso entre seus membros, tendo por funo a reconciliao das partes e a restaurao da harmonia na comunidade. O costume conservou um carter puramente oral na frica, sendo este repleto de falhas em sua forma escrita ou com muitos cognatos jurdicos. Os cdigos e leis de Madagascar tem sua funo limitava a prever certas solues particulares ou de induzir disposies regulamentares; a ordem social continua encontrando sua regulamentao e seu fundamento margem delas. Vrios costumes foram redigidos na poca da colonizao, contudo, apenas a metade foi publicada, tendo pouco valor uniforme. Mesmo antes do perodo colonial, podem ser identificadas numerosas influncias, principalmente as provindas do cristianismo e do islamismo. Isso por a evangelizao ter ocorrido em algumas pocas; estima-se que 30% da populao africana so atualmente crists. Aproximadamente 35% dos habitantes da frica negra

pertencem ao islamismo. Os diferentes costumes continuaram sendo praticados, inclusive quando contrrias nova f adotada. Toda a frica e Madagascar ficaram sob o domnio dos europeus no sculo XIX. Os franceses, espanhis e os portugueses tiveram uma poltica de assimilao, fundada no valor da igualdade dos homens perante a lei e da superioridade da civilizao europeia sobre os modelos africanos prevalecentes. A Constituio Francesa de 1946,, proclamou que os indgenas, convertidos em cidados franceses podiam conservar seu estatuto pessoal, na medida que no houvessem renunciado a ela. A assimilao foi tida como a concluso normal de uma ao civilizadora, j que a metrpole tinha assumido diretamente a administrao do pas. Os ingleses tiveram uma poltica de administrao indireta (indirect law), admitindo, em princpio, que os indgenas deviam continuar se governando e se administrando por eles mesmos, sob o controle dos britnicos, segundo seus costumes. Os pases latinos com a administrao direta, suas colnias adotaram o modelo romano-germnico; e os ingleses com um protetorado, suas colnias adotaram o modelo da common law. O costume compreenda, em seu inicio, na frica e em Madagascar, a totalidade da vida social, regulando a organizao da sociedade em seus mbitos polticos e econmicos, da mesma forma que regulava as relaes de famlia o de trocas entre os indivduos, O direito tradicional expressava, em diferentes mbitos, a concepo da ordem social que prevalecia na aldeia ou na tribo, necessitando de uma aderncia ao novo tipo de sociedade que se imporia na frica e em Madagascar nos sculos XIX e XX. A elaborao de um novo direito se imps a certos mbitos, especialmente no do direito mercantil moderno; o direito consuetudinrio se limitava a regular certos contratos, de nmero reduzido, especialmente concernentes ao mbito rural. O direito de sociedades mercantis, o de efeito de comrcio, o martimo e o de contratos foram importados do Ocidente. Em todos os pases da frica e em Madagascar, formaram-se margem das jurisdies tradicionais, jurisdies de tipo europeu, que eram competentes nos casos em que as regras de direito consuetudinrio no podiam ser normalmente aplicadas. O comrcio com os pases da frica e a valorizao do pas requeria uma administrao moderna, e foi implementada, em toda a frica e em Madagascar, uma administrao que se revelava uma ruptura com as instituies de direito consuetudinrio. Os lderes locais foram reorganizados e sujeitos a um controle e em algumas ocasies reprimidos. Instituram-se assembleias locais de novo tipo. No campo do direito penal, as potncias colonizadoras se esforaram em prescrever certas prticas

brbaras e a combater os abusos. Sua interveno se tonou gradualmente mais ativa, tendo o Cdigo Penal francs se estendido toda frica francesa e Madagascar, com ligeiras mudanas, provenientes fundamentalmente dos mesmos locais. Na frica ocidental inglesa, foram introduzidos cdigos penais e de processo penal com influncia do cdigo penal ingls. O direito consuetudinrio se viu limitado, na frica francesa e em Madagascar, ao mbito nico da relaes do direito privado, que involucravam a famlia, o regime de propriedade de terra e as obrigaes de direito civil. Tendo em outros locais da frica, conservado certa importncia no mbito do direito penal. Na frica francesa e em Madagascar os cdigos e leis da Frana se aplicavam, unicamente, mediante um decreto que assim o ordenasse decretos ou outras medidas regulamentares podiam prescrever em certos territrios a aplicao de regras particulares, como ocorria nas colnias espanholas e portuguesas. Nos territrios submetidos coroa britnica, os sditos e protegidos britnicos (ao contrrio dos nativos) se encontravam submetidos a regimes que variavam segundo a regio, de conformidade s Orders in Council e medidas de legislao local. Na frica Ocidental, na Zmbia, no Malavi, na Somlia se aplicava o common law, as doutrinas da equity e as leis de aplicao geral que haviam entrado em vigor na Metrpole em uma data determinada. No leste do continente africano, a referncia ser feita em funo do direito da ndia, tendo o direito ingls conservado exclusivamente um valor subsidirio. No sul de Zambeze, o direito era aplicvel, em princpio, o direito romano-holands, com as leis de carter geral a certa data e em certa colnia. Na Libria se proclamou com direito vigente a common law e os usos das cortes da Inglaterra e dos EUA. A recepo do direito tal como foi ordenada, no foi nem definitiva, nem total o legislador local teve a oportunidade, em princpio, de modificar o direito recebido e os tribunais puderam excluir a aplicao de direito quando a considerassem imprprias para resolver controvrsias nas condies locais. As Metrpoles elaboraram um novo direito em mbitos, os quais o direito consuetudinrio jamais havia incursionado, e excluiu sua aplicao em numerosos mbitos, em que se encontrava vigente. Contudo, o direito consuetudinrio no se ops evoluo, modificando-se quando novos agrupamentos polticos se emergiam e ainda mais pela influncia do islamismo e do cristianismo; a unidade familiar havia deixado de observar, em diferentes pases africanos, o modelo matriarca para retornar ao modelo patriarcal, tendo se precipitado com a introduo de novas estruturas e ideias por parte dos colonizadores. Muitos questionaram a adoo de uma economia monetria, a

urbanizao, a criao de um mercado de trabalho, a difuso da instruo, odo individualismo, de ideias democrticas, a ampliao das comunicaes. A composio das jurisdies foi substituda por funcionrios da ordem administrativa, assistidos por assessores consuetudinrios. J a jurisdio de direito moderno, composto de um pessoal de juristas formados na Europa, que terminaram por reforar a tendncia de aplicar regras de direito concebidas na Europa. O direito moderno, introduzido pelos europeus, foi uma evoluo contra a qual as populaes africanas no se voltaram na busca de sua independncia, tendo esse direito moderno sido reafirmado pelos novos Estados africanos independentes, no tendo sido promulgada nenhuma lei com nimo de restaurar o passado. O modelo europeu, no mbito do direito pblico, mostrou-se pouco para as sociedades africanas, tendo sido rapidamente abandonado por um regime presidencial, que frequentemente se tonou uma ditadura com um sistema de partido nico. No mbito do direito privado, buscou-se reabilitar o direito consuetudinrio tradicional, e reafirmar sua vinculao com os princpios do direito costumeiro, onde o valor moral tem grande preeminncia; ocorre tambm uma excluso de numerosas regras de direito e se destroem numerosas estruturas que comprometiam o desenvolvimento dos pases buscando a unidade do Estado. A nova classe dirigente dos novos Estados, so africanos que foram educados em meio ao direito consuetudinrio tradicional; compartilhando, muitos deles, a determinao de afirmar e manter certos valores de ordem moral , considerando que o direito consuetudinrio poder consistir o fundamento dos vnculos na ordem privada das sociedades africanas. No tempo do perodo podiam ser identificadas duas categorias de jurisdies: uma especializada na aplicao do direito consuetudinrio tradicional e outras de direito moderno. Essa dualidade foi posta em xeque com o advento da independncia dos Estados africanos. Leis foram promulgadas para reformar a organizao judicial, buscando integrar as jurisdies em um sistema unitrio de administrao de justia. Alguns Estados (Senegal, Costa do Marfim, Mali, Burundi e Ruanda) suprimiram imediatamente os tribunais consuetudinrios; outros (Camaro, Benin, Congo, Gabo, Nigria e Togo) mantiveram, a titulo provisrio as duas classes de jurisdies. Atualmente, os tribunais de direito consuetudinrio tradicional praticamente desapareceram de um grande nmero de Estados. O cristianismo e o islamismo tinham minado o direito consuetudinrio na frica, substituindo com o postulado de lei divina, a noo de equilbrio csmico, que seria

perturbado pela ruptura das proibies. A aspirao de toda sociedade, em numerosos pases, consiste em construir um direito nacional, buscando uma coeso nacional. Depois do advento da independncia foi empreendida uma oba que se props a revisar todas as leis existentes, tanto nos Estados de tradio britnica, como os de tradio francesa ou belga, sendo publicados vrios cdigos. Promulgaram novos cdigos em praticamente todos os mbitos do direito.. Estas novas leis penetram com dificuldade em amplos setores da sociedade africana no tendo alterado seu comportamento, em que os camponeses continuam vivendo com seus ancestrais, ignorando as regras das cidades e as instituies postas em marcha pelos reformistas. Estima-se que entre 80 a 90% da populao continua vivendo segundo o mtodo antigo, margem de todo movimento de modernizao. Na prtica, se conserva o matrimnio consuetudinrio, a poligamia, o dote e outras instituies suprimidas. O que no significa que as leis promulgadas por partes tenham sido inteis, valendo-se para guiar a conduta dos cidados, como ordens de estrita observncia. Nos pases em via de desenvolvimento, mostra-se indispensvel expandir o ensino do direito, publicar cpias de leis ou de jurisprudncia e assegurar sua conservao, tendo para isso feito um esforo por parte das Instituies africanas e as associaes de juristas africanos. Certos pases africanos, expressaram sua determinao em fazer uma forma de integrao econmica e veem como obstculo, para os investimentos estrangeiros, a diversidade de legislaes. Isso propiciou que, a partir de 1991, formulou-se todo um movimento de harmonizao e modernizao e buscaram o procedimento que se deveria seguir na redao e aprovao das atas uniformes em diversos mbitos comerciais. Em 1993, foi firmado um Tratado que criou a Organizao para a Harmonizao na frica do Direito mercantil (OHADA), que busca a harmonizao do direito mercantil nos Estados membros atravs da elaborao e a adoo de regras comuns simples, modernas e adaptadas situao de suas economias, atravs da execuo de procedimentos judiciais adequados e do recurso arbitragem. Para esse efeito, foram criadas o Conselho de Ministros que o rgo encarregado de adotar as atas uniformes , a Corte Comum de Justia e Arbitragem que visa assegurar, nos Estados membros, a interpretao e a aplicao comum do tratado, assim como de suas atas uniformes o Secretariado permanente que assiste ao Conselho de Ministros e tem por ordem prepara projetos de atas uniformes e a Escola Regional de Magistratura eu visa assegurar a formao de magistrados e de auxiliares de justia dos membros da

OHADA. Esta redigiu e publicou certo nmero de textos uniformes, que unificavam grande parte dos mbitos do direito mercantil. Em 1998, entraram em vigor as atas uniformes que dizem respeito ao direito comercial geral, ao direito das sociedades mercantis e aos grupos de interesse econmico e de direitos dos seguros. Posteriormente, entraram em vigor, a ata uniforme relativa organizao dos procedimentos simplificados e vias de execuo, a ata relativa aos procedimentos coletivos de reviso e a ata relativa ao direito de arbitragem e ao regulamento de arbitragem.