A CITAO POR EDITAL NO PROCESSO PENAL E SEUS REFLEXOS NO CONCURSO DE PESSOAS

Hallison Rgo Bezerra - Juiz de Direito

1. NOTA INTRODUTRIA
Com advento da Lei n 9.271, de 17 de abril de 1996, alterou-se a redao do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, consagrando uma ciso do tradicional tratamento da revelia dado aos acusados citados por edital, com a introduo de mecanismos mais efetivos ao devido processo legal ( due process of law). A modificao em foco, inserta no contexto da reforma setorial ou por pontos do Cdigo de Processo Penal, erradicou do ordenamento jurdico brasileiro a possibilidade de o acusado revel, citado por edital, ser processado e condenado sem o exerccio dos seus direitos fundamentais, ou seja, da plenitude da defesa e do contraditrio efetivo, prtica esta, h muito tempo, j sedimentada em legislaes aliengenas. As inovaes em referncia introduziram a suspenso do processo e o curso da prescrio na revelia, preocupando-se o presente estudo em tecer consideraes acerca desses institutos e suas nuances, precedendo de uma anlise da citao, da revelia e dos fundamentos jurdicos dessa nova alterao, alm de permitir o exame das medidas cautelares de produo de provas consideradas urgentes e da priso preventiva. No trato da matria, verifica-se a necessidade da investigao dos reflexos do novo tratamento da revelia no concurso de pessoas, assunto pouco discutido na doutrina e jurisprudncia, quando se sabe que ocorrem na prtica forense inmeras hipteses em que h co-autores, uns revis e outros no, sobrevindo em relao a estes deciso benfica, enquanto para aqueles o processo fica paralisado.

2. CITAO
Constitui exigncia fundamental decorrente dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, que todo acusado seja cientificado da existncia do processo e do seu desenvolvimento, pois sem a adequada informao dos atos j praticados em seu desfavor, sua participao seria ilusria e incapaz de influenciar o convencimento do magistrado. O Cdigo de Processo Penal, no Ttulo X do Livro I, disciplina as formas de comunicao processual, fazendo meno s citaes e s intimaes, malgrado ainda dispor sobre as notificaes.

A citao, em sede penal, o ato processual mais importante de comunicao, pois objetiva dar ao acusado o conhecimento da ao, no af de que, querendo, venha responder os seus termos e integrar a relao processual, informando-lhe data, hora e local em que deva comparecer, a fim de ser qualificado e interrogado. O ato citatrio, alm de dar ao acusado a cincia de que foi contra ele deflagrada a persecuo criminal, visa, outrossim, a conceder-lhe entrevista pessoal com o juiz e a possibilidade do exerccio do direito de autodefesa. 1 to essencial o ato em foco que a sua falta vicia o processo desde o incio, ocasionando-lhe nulidade absoluta. Disciplina o art. 564, inciso III, alnea e, do Cdigo de Processo Penal que: A nulidade ocorrer nos seguintes casos: ... III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: ... e) a citao do ru para ver-se processar.... O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo arremata que:
a citao o canal de comunicao aberto pelo Estado-juiz em direo ao acusado para notici-lo da existncia de uma imputao e convoc-lo a contrari-la. Tal comunicao, que se traduz num dos enfoques do princpio constitucional do contraditrio, deve ser efetiva, inquestionvel, induvidosa. Por isso, est cercada de formalidades que no podem ser postergadas. A comunicao falha, deficiente, bloqueada, corresponde falta de comunicao e vicia de modo incurvel o processo.2

A ausncia de citao apenas sanada quando o acusado comparece em juzo antes de o ato se consumar, ainda que seja com o nico fim de argi-la, de modo que o seu comparecimento afasta a falta de citao, devendo ser, por conseguinte, interrogado. Convm elucidar que a citao no dispensada, ainda que precedida de notificao do acusado, como, por exemplo, ocorre para apresentar a defesa preliminar na ao penal originria (Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, art. 4) e

ALMEIDA, Jos Eullio Figueredo. Suspenso do processo e da prescrio penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 20.
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TACrim-SP, HC 119.796, RT 578/364. Apud GRINOVER, Ada Pelegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 101/102.

nos processos de crimes afianveis praticados por funcionrio pblico (CPP, art. 514). Duas so as modalidades em que pode ser compreendida a citao: a) real ou pessoal, quando realizada na pessoa do prprio acusado, podendo ser por mandado (art. 351 do CPP; a regra); por carta precatria quando o acusado se encontrar fora da jurisdio do juiz processante (art. 353 do CPP); por carta de ordem quando destinada por Tribunal Superior a juiz de instncia inferior que lhe for subordinado; por carta rogatria quando o acusado se encontrar em pas estrangeiro, em lugar conhecido, ou se encontrar em legaes estrangeiras (arts. 368 e 389 do CPP); b) ficta ou presumida, quando feita por edital, com prazo de quinze (15) dias, por meio de aviso, publicado no Dirio Oficial, onde houver, e de afixao porta ou no trio do Frum (art. 361 do CPP). O mandado de citao ordem escrita do juiz a ser executada pelo oficial de justia, chamando o acusado para integrar a relao processual e se defender. O oficial deve ler diante do citando o mandado e entregar-lhe a contraf. Aps, o oficial deve certificar a execuo da diligncia e a aceitao ou recusa da contraf (art. 357 do CPP). As citaes por carta precatria ou rogatria tambm so citaes por mandado, e quem o expede o juiz deprecado ou rogado, e no o processante. A citao do militar realizada por intermdio do chefe do respectivo servio (art. 358 do CPP). O juiz oficiar ao superior hierrquico, que, por sua vez, dar ao subordinado cincia de todos os termos da citao. O funcionrio pblico citado por mandado nos moldes dos artigos 351 e 352 do CPP, todavia, o chefe de sua repartio deve ser comunicado para que providencie substituto para suas funes, na data designada do seu comparecimento em juzo (art. 359 do CPP). A Lei n 9.271/96 trouxe modificaes aos artigos 368 e 369 do Cdigo de Processo Penal, no que toca citao do acusado que se encontra no estrangeiro. A nova redao dos referidos dispositivos no faz distino se o crime afianvel ou inafianvel, como a anterior. Sendo conhecido o paradeiro do acusado, fora do territrio nacional, a citao dar-se- por carta rogatria e suspende-se o curso da prescrio at o seu cumprimento, para assegurar a persecutio criminis. De igual modo, faz-se por carta rogatria a citao de acusado que se encontre em legao

estrangeira (consulado ou embaixada) no territrio nacional, em respeito ao pas aliengena (art. 369 do CPP). Cuidando-se de acusado preso, a lei exige que seja requisitado, a fim de ser apresentado em juzo, com o escopo de ser qualificado e interrogado. A referida requisio no prejudica a citao por mandado, que deve ser realizada pelo oficial de justia, dando-lhe conhecimento da imputao que lhe feita. Alis, a Excelsa Corte j editou Smula (n 351), com o seguinte teor: nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em que o juiz exerce a jurisdio. A citao por edital, tambm conhecida como citao ficta, providncia excepcional que s deve ser adotada nos casos de no ser possvel a citao real ou pessoal do acusado, sob pena de nulidade. Por ser forma indireta de comunicao processual a citao dada por essa via, presume-se que foi capaz de transmitir ao citando o conhecimento da existncia do processo. Com essa fico normativa, o legislador quis viabilizar a persecuo criminal. A citao em foco admitida no Direito Ptrio, nas seguintes modalidades: a) quando o acusado no encontrado (art. 361 do CPP); b) quando se oculta para no ser citado (art. 362 do CPP); c) quando inacessvel o lugar onde se encontra, em razo de epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior; d) quando incerta a pessoa que tiver de ser citada (art. 363, II, do CPP). A primeira hiptese retroveiculada ocorre quando o acusado no foi localizado pelo oficial de justia para a citao pessoal. Somente se justifica depois de se terem exaurido os meios de conhecimento do paradeiro do acusado pelo oficial de justia. Vale dizer que apenas cabvel aps se esgotarem os meios pessoais de encontr-lo, ou seja, quando houver sido procurado na sua residncia, no local de trabalho, nos domiclios de parentes, enfim, nos possveis endereos constantes nos autos. Somente ento, o oficial de justia encarregado de cumprir o mandado pode o considerar, lavrando certido, em lugar incerto e no sabido. A falta de atendimento s formalidades e aos pressupostos que autorizam tal citao constitui comprometimento do direito informao e ao contraditrio. A citao vertente possui prazo de quinze (15) dias (art. 361 do CPP). A segunda hiptese a ser tratada ocorre quando fica demonstrado que o acusado se oculta para no ser citado. No caso, verificada a malcia do acusado,

manifesta pelo propsito deliberado de evitar a citao pessoal, determina-se a citao por edital (art. 362 do CPP). Deve tal providncia se revestir de cautela, uma vez que, alm de substituir o chamamento pessoal e direto pelo ficto, reduz o prazo do edital para cinco (05) dias, no deixando de ter o carter sancionatrio. prevista ainda a citao por edital quando inacessvel o local em que se encontre o citando em virtude de epidemia, guerra ou outro motivo de fora maior (art. 363, I, do CPP). necessrio que fique caracterizada a situao anormal do local onde o acusado deva ser citado, ante a impossibilidade de acesso. Nessa hiptese, o juiz pode fixar, de acordo com as circunstncias, o prazo de citao entre quinze (15) e noventa (90) dias. A outra hiptese de citao por edital a ser analisada diz respeito pessoa incerta. A redao do art. 363, II, do CPP, contm uma impreciso na expresso, ao mencionar: A citao ainda ser feita por edital: ... II quando incerta a pessoa que tiver de ser citada. Ora, a lei fala em pessoa incerta, todavia, sabe-se que uma ao no pode ser intentada contra pessoa completamente desconhecida. Da, o art. 41 do CPP, que se refere ao oferecimento da denncia ou queixa, prev que tais peas devem conter, dentre outros, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo. Neste particular, a pessoa certa, mas no se sabe o nome ou endereo capaz de permitir a citao direta. A denncia ou queixa, conforme o caso, deve apontar os sinais caractersticos, pelos quais a pessoa possa ser identificada, sendo sempre dirigida a determinado indivduo. A citao por edital, por ser via excepcional, reveste-se de cautelas e formalidades para alcanar a fico do conhecimento da imputao que se almeja. O art. 363 do CPP dispe sobre os requisitos intrnsecos do edital citatrio, sendo eles: a) o nome do juiz que o determinar; b) o nome do acusado, ou, se no for conhecido, os seus sinais caractersticos, bem como sua residncia e profisso, se constarem no processo; c) o fim para que feita a citao; d) o juzo, o dia, a hora e o lugar em que o acusado deve comparecer; e) o prazo, que ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixao. Publica-se o edital a fim de que o acusado tome cincia e venha integrar a relao processual, bastando indicar o dispositivo penal violado, consoante enuncia a Smula 366 do

STF: No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia. O pargrafo nico do art. 365 do CPP trata da forma em que se d a publicidade do edital: 1) afixando-o porta do edifcio onde funcionar o juzo e 2) pela publicao na imprensa, onde houver. A exigncia cumulativa visa a assegurar o mnimo de divulgao ao ato, para considerar a informao ficta do acusado. Para comprovar que houve a citao, bem como que foram obedecidas as formalidades legais, o CPP exige que o oficial certifique que fez a afixao e junte um exemplar do jornal em que tiver procedido publicao ou o escrivo certifique a pgina do jornal com a data da publicao. Tais procedimentos, nas lies de Ada Pelegrini Grinover e outros no so, contudo, requisitos do prprio ato, mas to somente solenidades ad probationem, cujo desatendimento implica apenas irregularidade, se for demonstrada por outro modo a presena dos elementos essenciais da citao ..3 A citao, em suas diversas formas, ato essencial ao desenvolvimento do processo crime, tendo em vista que atravs dela que o acusado toma conhecimento da ao penal deflagrada contra seus interesses e, a partir de ento, tem condies de refutar a pretenso acusatria, elaborando sua defesa, conforme sua verso dos fatos.

3. REVELIA
As normas de citao contm preceito e sano. Segundo Hlio Tornaghi 4, o preceito no acarreta um dever, mas o nus de comparecer em juzo, e a sano consiste na revelia, sendo de natureza processual e no penal. Carnelutti, citado por Edson Prata, pontifica que as partes so sujeitos necessrios ou, pelo menos, teis ao processo, uma delas ou ambas no se colocando disposio do ofcio constitui, no mnimo, uma dificuldade realizao da justia.5 A revelia, assim, caracteriza-se pela falta de comparecimento da parte, figurante no plo passivo, ao processo. No campo processual civil, d-se a revelia quando o ru deixa de responder a ao, vale dizer, quando no apresenta, no
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Ibid. p. 103. TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 147. 5 CANELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Penal. Uteha Argenitna, trad., de Niceto Alcal-Zomora y Castilo e Santiago Sents Melendo, n 644. Apud PRATA, Edson. A revelia no Direito Brasileiro. So Paulo: EUD, 1981, p. 19.

prazo legal, nenhum meio de defesa, contestao, exceo ou reconveno, ou, apesar de contestar formalmente, no impugna os fatos narrados na vestibular do autor. Da decorrem os seguintes efeitos: a) presuno de veracidade dos fatos articulados na inicial do autor e b) a desnecessidade de o revel ser intimado dos atos processuais (art. 322 do Cdigo de Processo Civil). Esses efeitos da revelia, cujo carter sancionatrio, apenas no se processaro nas ressalvas expressas deste Cdigo, ex vi do seu art. 320. No mbito processual penal, diz-se revel o acusado que, citado por uma das formas delineadas no Cdigo de Processo Penal, no atende ao chamamento. Se o acusado citado pessoalmente para comparecer em juzo, a fim de ser qualificado e interrogado, mas no se faz presente ao ato, tem-se como revel. A revelia conseqncia de sua teimosia, recalcitrncia de no vir a juzo, quando deveria, nem ter constitudo defensor. No caso, os efeitos da revelia incidem, dando-se seguimento ao processo sem a sua presena e sem sua intimao para os demais atos processuais, como forma de sano, apenas nomeando-lhe defensor. De igual modo, o processo no ser paralisado, prosseguindo sem a presena do acusado, quando este for intimado, por mandado, para qualquer ato, e deixa de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunica o novo endereo ao juzo (art. 367 do CPP). Por outro lado, os efeitos da revelia no se processam quando o acusado for citado por edital e no comparece para ser interrogado ou no constitui defensor, ex vi do art. 366 do CPP, com sua nova redao. O dispositivo referido determina para a hiptese em que se suspenda o andamento do processo e o curso da prescrio, excepcionando, apenas, a possibilidade de produo de provas consideradas urgentes e a decretao de priso preventiva, conforme se ver adiante.

4. FUNDAMENTOS JURDICOS DO ART. 366 DO CPP

A exposio de motivos da Lei n 9.271/96, atravs da Mensagem n 1.269, ao comentar sobre a nova redao do art. 366 do CPP, argumenta que a citao por edital gera a incerteza quanto ao conhecimento, pelo acusado, da acusao a ele imputada, sendo passvel de posterior alegao de cerceamento de defesa, e

justifica a nova redao nos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal.6 Observa-se que as alteraes introduzidas ao art. 366 do CPP, modificando o tratamento ao acusado revel, arrima-se, em primeiro plano, nas garantias constitucionais, previstas nos incisos LIV e LV do artigo 5 da Carta Poltica da Repblica, que preceituam, respectivamente: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em exame dos princpios supramencionados, verifica-se que o contraditrio pressupe completa igualdade entre a acusao e a defesa, conferindo-lhes a possibilidade de se deduzirem em juzo todos os atos capazes de formar a convico do julgador. Com efeito, a defesa no pode sofrer nem limitaes nem restries para sustentar sua tese. Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, do contraditrio decorrem duas regras, quais sejam: a) a igualdade processual e b) a liberdade processual. Esta constitui-se na faculdade que tem o acusado de nomear como seu defensor quem quiser; de apresentar as provas que lhe convier; de formular ou no perguntas s testemunhas etc.7 Aquela, por dispositivo constitucional, disciplina que todos so iguais perante a lei, com oportunidades e tratamento igualitrios. Continua o referido autor discorrendo sobre o contraditrio, desta vez, citando Jimnez Asenjo, que perfilha:
onde se concedem mais privilgios sociedade que ao indivduo, ou vice-versa, no se pode esperar a justia da sentena, j porque isto mesmo uma injustia, j porque no se pode chegar descoberta da verdade entre duas afirmaes contraditrias, se a uma e a outra parte no se concede igual faculdade de apresentar provas que corroborem a prpria afirmao.
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Fernando Capez diz que o princpio em referncia identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao, tendo em vista que o juiz se coloca eqidistante das partes e apenas pode dizer que o direito preexistente foi aplicado, de forma
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ALMEIDA, Jos Eullio Figueredo. Suspenso do processo e da prescrio penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 164. 7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed., So Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 44. 8 ANSENJO, Jiminez. Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed., So Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 45.

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devida, ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dada oportunidade outra de se manifestar em seguida.9 O princpio da ampla defesa, por sua vez, reside em conferir ao acusado a possibilidade da mais completa defesa, pessoal ou tcnica, bem como em o Estado prestar a assistncia judiciria e gratuita aos necessitados. Confere ainda, em termos processuais, a obrigatoriedade de a defesa se manifestar em ltimo lugar, salvo nas hipteses de contra-razes de recurso e de sustentao oral. 10 Foi, igualmente, levado a nvel constitucional o princpio do devido processo legal (due process of law), segundo o qual ningum ser privado de sua liberdade e de seus bens, sem que lhe sejam asseguradas as garantias do processo, dispostas na lei. Os princpios constitucionais acima suscitados encontravam-se mitigados na antiga redao do art. 366 do CPP, pois o processo seguia revelia do acusado que no se encontrava presente para dar sua verso dos fatos ou at mesmo argir sua inocncia ou ignorncia sobre o articulado em seu desfavor. A defesa era pro forma. Nomeava-se defensor dativo ao acusado, que, por vezes, no buscava meios de inocent-lo ou, no mnimo, amenizar a acusao, at porque no tinha nenhum contato com o acusado, ao passo que o processo j se encontrava, na maioria dos casos, com um contingente instrutrio favorvel acusao, deduzido na fase policial. Pois bem, o processo seguia, com base em um conhecimento fictcio, pelo acusado, da pretenso acusatria, muitas vezes, resultando em uma condenao, quando este em nenhum momento se fez presente nem teve contato com seu defensor, antes de se tornar ru. O desequilbrio entre acusao e defesa era manifesto, sofrendo esta um claro cerceamento. O direito informao, previsto no inciso LXIII do art. 5 da Constituio Federal, integrante do princpio do devido processo legal, em rigor no era cumprido. Assim, em decorrncia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, todo acusado deve ser cientificado da existncia de uma ao penal proposta contra ele, dos seus motivos, do seu contedo e do seu desenvolvimento.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 19. Ibid., p. 20.

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Outra fonte de alterao do art. 366 do CPP, no menos importante que os princpios referidos, so os acordos internacionais. Pode-se citar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22.12.69), ratificada pelo Brasil e promulgada em 06.11.92, pelo Decreto n 678, entrando em vigor em todo o territrio nacional em 25.09.92, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que, de igual modo, foi editado pelo Decreto n 592, de 06.07.92. Os pactos retrocitados, que versam sobre a proteo internacional dos direitos humanos, passaram a fazer parte do plano normativo interno e foram erigidos categoria constitucional, integrando o elenco das garantias, luz do 2 do art. 5 da Constituio que disciplina: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Conveno Interamericana de Direitos Humanos em referncia dispe:
Art. 8 Garantias Judiciais: ... 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: ... b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; e d) direito do acusado ... de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, ao seu turno, disciplina o seguinte:
Art. 14, n 3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, pelo menos, as seguintes garantias: a) ser informado, sem demora, numa lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusao contra ela formulada; b) de dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha; c) ...; d) de estar presente no julgamento e defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de tlo e, sempre que o interesse da justia assim o exija, de ter um defensor designado ex officio gratuitamente, se no tiver meios de remuner-lo.
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(sic).

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Apud TREDINNICK, Andr Felipe Alves da Costa. Op. cit., p. 26.

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A antiga redao do art. 366 do CPP, que permitia a condenao revelia do acusado citado por edital, ia de encontro no apenas a dispositivos expressos na Constituio, como tambm aos Pactos Internacionais ratificados pelo Brasil. Ada Pellegrini Grinover, advogando em favor do novo tratamento conferido revelia, considera:
No por outras razes que diversos ordenamentos processuais, mais sensveis s garantias constitucionais, h muito tempo aboliram qualquer possibilidade de condenao revelia: Alemanha e ustria, Reino Unido e Canad, Holanda, Sucia e Sua, Noruega e Finlndia assim fazem. No direito ibero-americano, Portugal e quase todos os pases da Amrica Latina suprimiram o processo revelia, suspendo-o at que o acusado aparea.
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Acrescenta ainda a citada autora que em vrios tratados bilaterais de extradio e diversas leis internas est prevista a possibilidade de negar a cooperao quando o Estado requerente tenha condenado o acusado revelia. Pode, todavia, a extradio ser concedida caso o pas requerente se comprometa em submeter o acusado a novo julgamento, com observncia efetiva das garantias do contraditrio e da ampla defesa. 13 Fundamenta-se ainda a suspenso do processo em estudo em uma questo de ordem prtica, isto , pela falta de resultado til que se tinha na condenao revelia. Isso ocorria pelo fato de o processo seguir revelia do acusado e culminar em sentena condenatria. Tal deciso era inoperante, pois, na maioria das vezes, o mandado de priso no era cumprido, retornando-se os autos prateleira e esperando-se, via de conseqncia, pelo decurso do prazo prescricional. Para a Justia o saldo era negativo, seja pelo descrdito do no cumprimento de uma sentena, seja pelo tempo desperdiado para uma deciso que no tinha nenhum efeito prtico, desprovida de resultados concretos. Registre-se, outrossim, que no novidade no ordenamento jurdico ptrio o processo ser paralisado quando o acusado no foi pessoalmente cientificado da acusao, como sempre ocorreu nas aes penais por crimes da competncia do Tribunal do Jri, seja atravs da sentena de pronncia, que determina a suspenso do processo at a intimao pessoal do pronunciado, seja atravs do julgamento,
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GRINOVER, Ada Pellegrini. Fundamentos polticos do novo tratamento da revelia. Boletim IBCCrim, v. 42, ed. especial, jun/1996, p. 1. 13 Ibid., mesma pgina.

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pelo Jri Popular, nos delitos inafianveis, que no se realiza se o acusado no estiver presente. O legislador, com o tratamento dado revelia, tentou amparar o sistema, com freios e contrapesos, suspendendo o processo do acusado revel, citado por edital, beneficiando, assim, a defesa; e, em contrapartida, suspendeu tambm o curso da prescrio, concedendo acusao um instrumento de combate impunidade. Com isso, o legislador acalmou a discusso travada na doutrina e nos tribunais a respeito da paridade de armas entre acusao e defesa.

5. ART. 366 DO CPP COM REDAO DA LEI N 9.271/96

Antes de adentrar temas decorrentes do novo tratamento recebido pela revelia, mister se faz trazer colao os dispositivos de lei relativos ao art. 366 do CPP. A antiga redao possua o seguinte teor: art. 366. O processo seguir revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. Com a Lei n 9.271, de 17/04/1996, passou-se seguinte redao:
art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. 1. As provas antecipadas sero produzidas na presena do Ministrio Pblico e do defensor dativo. 2. Comparecendo o acusado, ter-se- por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos.

Do novo dispositivo defluem os seguintes requisitos: 1) citao por edital (arts. 361 e 363 do CPP) e 2) o no comparecimento do acusado, em Juzo, para ser interrogado ou a no constituio de advogado nos autos, pelo acusado. Tais requisitos, quando ocorridos concomitantemente, so capazes de paralisar os efeitos da revelia. Note-se que o dispositivo revogado, por sua vez, no fazia distino quanto modalidade de citao. Bastava o no comparecimento ou a ausncia do acusado ao interrogatrio para se configurar a revelia e se processarem os seus efeitos. No se levava em conta se a citao era ficta ou real; ambas recebiam o mesmo tratamento. Por essa tica, a norma no se preocupava com o efetivo conhecimento da ao penal pelo acusado.

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O novo texto, alm de se preocupar com a citao presumida, paralisando os efeitos decorrentes da revelia, prev vrias conseqncias, umas de ordem vinculada, outras de ordem discricionria. Aquelas ocorrem inevitavelmente quando preenchidos os requisitos supramencionados, sendo: a suspenso do processo e a suspenso da prescrio. As outras, ao seu turno, conforme o caso, o julgador pode ou no determinar, quais sejam: a produo antecipada das provas consideradas urgentes e a decretao da priso preventiva do acusado. interessante esclarecer que no basta a certido do escrivo cientificando que o acusado no compareceu ao interrogatrio para que as conseqncias disciplinadas pelo dispositivo passem a vigorar. Mister se faz um pronunciamento judicial, determinando essas conseqncias e outras que se fizerem necessrias. Tal deciso de natureza interlocutria e meramente declaratria, desafiando o recurso em sentido estrito, ex vi do inciso XVI do art. 581 do CPP. A referida deciso ainda trplice: a) declara a revelia, em face da citao por edital; b) suspende o processo, para impedir a marcha processual, e c) suspende a prescrio. Nesse diapaso, no que tange declarao de revelia, Andr Felipe A. da Costa Tredinnick cita o CPP de Portugal que prev: a declarao de contumcia da competncia do presidente e implica a suspenso dos ulteriores termos do processo...14 Muito se questionou se a nova redao do art. 366 do CPP aplicava-se ou no aos processos em curso e/ou aos fatos ocorridos antes da vigncia da Lei n 9.271/96 e, no caso de aplicao, se a sua incidncia seria no todo ou em parte do texto legal. Ponto inquestionvel era de que a novel redao em referncia de natureza mista, pois quanto suspenso do processo material processual (ponto benfico) e quanto suspenso da prescrio assunto penal (ponto prejudicial). Como esta parte mais gravosa ao acusado, muito acertadamente decidiu o Supremo Tribunal Federal, pondo fim controvrsia, no sentido de que no se pode cindir a norma, aplicando-se o novo dispositivo apenas aos crimes perpetrados aps a entrada em vigor da Lei n 9.271/96, com base no princpio da irretroatividade da lei penal.

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TREDINNICK, Andr Felipe Alves da Costa. Op. cit., p. 30.

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5. 1. Suspenso do processo Uma das principais conseqncias do novo tratamento da revelia a paralisao do processo no sentido de no ser mais praticado nenhum ato, salvo os previstos em lei como urgentes e capazes de resguardar a eficcia processual. Tal conseqncia, todavia, apenas surte efeito aps o pronunciamento expresso do juiz, decretando a suspenso do processo, em deciso interlocutria declaratria. Aps a referida deciso, o processo aguardar em arquivo provisrio o comparecimento do acusado, seja provocado, ante a captura pela polcia, seja espontneo, pela sua vinda a juzo sem exerccio da fora coercitiva. Com o comparecimento, somente ento, ter-se- o acusado por citado, m face da exigncia da citao pessoal para o prosseguimento normal do processo, ex vi do 2 do art. 366 do CPP. Convm lembrar que o legislador permitiu a medida em exame a todo tipo de ao penal, via de conseqncia, no interessa sobre qual tipo de infrao verse a demanda nem sua gravidade, apenas bastando que estejam preenchidos os requisitos legais previstos no art. 366 do CPP, para seu implemento. 5.2. Suspenso do prazo prescricional Outro aspecto a ser examinado reside no fato de o dispositivo em estudo, alm de sobrestar a marcha processual, tambm suspender o curso prescricional, criando mais uma causa impeditiva para a prescrio. Diferentemente da suspenso processual, que necessita de pronunciamento judicial expresso, a suspenso do prazo prescricional automtica e decorre naturalmente. Assim, sobrestado o processo, obrigatoriamente est paralisado o curso da prescrio, evitando que o feito se dirija extino da punibilidade, independentemente de o juiz a declarar. Seria esdrxulo admitir que a deciso na qual o julgador limita-se a declarar a revelia e suspenso do processo, omitindo-se a respeito da prescrio, no a suspenda tambm por falta de manifestao expressa. Tal entendimento fere frontalmente o sentido teleolgico do dispositivo legal, quebrando o equilbrio que a lei concedeu ao sistema processual penal de sano-prmio. Da, a melhor interpretao ser no sentido de que a suspenso da prescrio possui efeito

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automtico, decorrendo simplesmente do pronunciamento judicial da suspenso processual. Em face de o curso da prescrio sofrer suspenso, e no interrupo, que o lapso compreendido entre o recebimento da ao penal e a deciso de suspenso do processo entra no cmputo para efeito de prescrio, quando o processo retoma seu curso, com o comparecimento do acusado ou de advogado por ele constitudo. Com efeito, ao reiniciar a contagem do prazo prescricional pelo comparecimento, soma-se ao perodo anterior (do recebimento da ao penal at a suspenso do processo), como forma de averiguar o prazo extintivo da punibilidade. Um dos pontos polmicos da norma em exame e ainda no firmado na doutrina e jurisprudncia diz respeito omisso do legislador em traar o limite temporal da suspenso do prazo prescricional, vale dizer, de fixar o retorno do seu curso aps a paralisao, j que no pode permanecer indefinido no tempo. A par disso, vm-se suscitando diversas formas de como limitar a suspenso do prazo prescricional e alguns doutrinadores sustentam at a tese de inconstitucionalidade do preceito15
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, sob o argumento de se ter criado, atravs de norma

infraconstitucional, mais um caso de imprescritibilidade, fora dos expressamente previstos na Carta Maior. Damsio Evangelista de Jesus arrola as diversas correntes surgidas em torno do tema em foco. So elas:
1 - a lei no fixou limite, de modo que o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o ru comparece em Juzo, qualquer que seja o tempo decorrido; 2 deve ser considerado o mximo abstrato da pena privativa de liberdade cominada infrao penal; 3 - leva-se em conta o mnimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada; 4 - tem-se em vista o limite mximo do prazo prescricional previsto em nossa legislao, que de vinte anos (CP, art. 109, I); 5 - o limite temporal da suspenso o mesmo da prescrio (CP, art. 109), em ateno ao mnimo abstrato da pena privativa de liberdade; 6 - o limite extremo superior da suspenso da prescrio o mesmo do art. 109 do CP, regulado pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada infrao penal.17

15 16

TREDINNICK, Andr Felipe Alves da Costa. Op. cit. p. 36. FRANCO, Alberto Silva. Suspenso do processo e suspenso da prescrio. Boletim IBCCrim, v. 42, ed. especial, jun/1996, p. 2. 17 JESUS, Damsio E. de. Notas ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal, com redao da Lei n 9.271/96. Boletim IBCCrim, v. 42, ed. especial, jun/1996, p. 3.

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O referido autor continua sua explanao se posicionando pela ltima corrente por entender que o prazo da suspenso da prescrio no pode ser eterno. Os casos que no comportam a prescrio foram expressamente previstos pelo legislador constituinte, sendo eles os seguintes crimes: a) a prtica de racismo (art. 5, XLII) e b) a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV). Frise-se que o legislador constituinte disciplinou que determinados delitos eram imprescritveis. Nessa linha de raciocnio, de se notar que a nova redao do art. 366 do CPP no fala em crimes, e sim prev que, preenchidos determinados requisitos, o processo seja suspenso, independentemente do crime veiculado na ao penal, dando o tratamento a uma situao anormal, ou seja, aquela em que o acusado foi citado por edital e no respondeu de nenhuma forma ao chamamento. No se criou, assim, mais uma hiptese de imprescritibilidade, como entendem alguns. Nesse passo, para a soluo da querela, a jurisprudncia pode-se firmar sanando a lacuna do dispositivo e assumindo uma postura quanto ao termo final para a causa suspensiva da prescrio. Ou seja, o melhor entendimento o de que essa suspenso tenha um critrio para retomar o seu curso prescricional, a fim de evitar a perpetuao do processo ou o reconhecimento da extino da punibilidade to-somente por morte ficta do acusado. Esta se d, nas lies de Lucas Pimentel de Oliveira, no 70 aniversrio do agente, considerando, com otimismo, a expectativa de vida do brasileiro.18 Evidentemente, h necessidade da incidncia da prescrio para limitar o poder punitivo do Estado, uma vez que o sistema constitucional impede a persecuo criminal temporalmente ilimitada. A prescrio consiste em penalizar o Estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva em certo lapso de tempo, seja pelo fator de segurana nas relaes jurdicas que se rejeita a perenizao do jus puniendi, seja pelo fim retributivo e pedaggico da pena, que no far mais sentido, se o perodo entre o cometimento da infrao e a sua represso for longo. Nessa tica, Figueiredo Dias perfilha:

18

OLIVEIRA, Lucas Pimentel de. A revelia e a suspenso do processo. Revista do Ministrio Pblico Paulista, jul/1996, p. 15.

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o instituto da prescrio justifica-se do ponto de vista da preveno geral positiva: o decurso de um largo perodo sobre a prtica de um crime ou sobre o decretamento de uma sano no executada faz com que no possa falar-se de uma estabilizao contraftica das expectativas comunitrias, j apaziguadas ou definitivamente frustradas.19

Com efeito, o posicionamento de que o prazo da suspenso prescricional deve retomar o seu curso quando ocorrer o lapso previsto no art. 109 do Cdigo Penal, regulando-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, consoante acima se trouxe colao os ensinamentos do professor Damsio E. de Jesus, constitui o entendimento que melhor se coaduna com o esprito do art. 366 do CPP e de toda a matria legislada sobre prescrio. A ttulo de exemplo, convm trazer baila ainda Damsio Evangelista de Jesus:
suspensa ao penal por crime de leso corporal leve (CP, art. 129, caput), o impedimento do curso prescricional tem o termo mximo de quatro anos (CP, art. 109, V), i.e., o prazo prescricional da pretenso punitiva s pode ficar suspenso at quatro anos. Nesse limite recomea a ser contado o lapso extintivo, que de quatro anos, considerada pena mxima abstrata, computando-se o tempo anterior suspenso.20

5.3. Produo de provas Suspenso o processo, fica estancado o feito sem a realizao de nenhum ato, at que retome o seu curso normal, com o fim da causa impeditiva. Todavia, a nova redao do art. 366 do CPP excepcionou o princpio da paralisao para produzir as provas consideradas urgentes. A regra se faz necessria para garantir o prprio interesse do processo, antecipando providncias que, em se tratando de circunstncias normais, apenas seriam realizadas em momento posterior. Tal medida de natureza acautelatria e se justifica a fim de propiciar condies para o xito das tarefas de conhecimento e execuo. 21

19

Apud FERRARI, Eduardo Reale; CUSTDIO, Rosier B. A Lei n 9.271/96 e sua aplicao prtica. Boletim IBCCrim, v. 56, jul/1997, p. 11.
20

JESUS, Damsio E. de. Op. cit., nota 19, p. 3. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Medidas Cautelares da Lei 9.271/96: produo antecipada de provas e priso preventiva. Boletim IBCCrim, v. 42, ed. especial, jun/1996, p. 5.
21

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Para a concesso da produo de prova antecipada, mister se faz que se preencham os requisitos do fumus bonis juris, manifestado pela plausibilidade, razoabilidade do direito, e pelo periculum in mora, demonstrado pelo risco que corre o resultado til do processo em face da demora em ultimar a prestao jurisdicional. Insta lembrar que a medida para assegurar a produo de provas antecipadas no processo penal no instituto novo, pois j a previam disposies anteriores ao advento da Lei n 9.271/96. So elas: a) os arts. 92 e 93 do CPP, relativos s questes prejudiciais inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente; b) o art. 149, 2, do CPP, que diz respeito ao incidente de sanidade mental diligncias a serem realizadas que possam ser prejudicadas com a suspenso do processo; c) o art. 225 do CPP depoimento antecipado de testemunha que houver de se ausentar ou, por enfermidade ou velhice, inspirar receio de que no momento da instruo criminal j no exista. Na hiptese em estudo, a plausibilidade do direito est consubstanciada no momento do recebimento da denncia pelo julgador em face da verificao dos indcios de materialidade e de autoria relativos infrao. O perigo da demora, por sua vez, verificar-se-, conforme o caso, analisando-se se a produo de prova futura colocar em risco o provimento jurisdicional definitivo. Pela redao do art. 366 do CPP, todas as provas, independentemente de sua natureza, so passveis de antecipao, desde que preenchidos os requisitos acautelatrios. Assim, as provas testemunhais, periciais, documentais, dentre outras, podem ser realizadas antes do momento oportuno. Alis, algumas delas, geralmente as periciais, j foram realizadas, por ocasio do inqurito policial, antes mesmo de ter sido instaurado o processo-crime. O dispositivo ainda prev que o juiz, de ofcio, pode determinar a produo das provas que considerar urgentes, fundamentando sua deciso, bem como pode faz-lo a requerimento das partes. O julgador, ao ordenar a mencionada produo, age dentro do poder geral de cautela que lhe foi conferido pela lei em face da omisso das partes em postul-la, quando deveriam faz-lo. Quando se fala em partes requerendo a produo antecipada de provas, significa dizer, em princpio, que o pedido foi realizado pelo Ministrio Pblico ou pelo querelante, pois o acusado revel no poder formul-lo por se encontrar

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ausente e no ter constitudo defensor, tendo em vista que o seu comparecimento importa a sua citao pessoal e no prosseguimento normal do processo. Frise-se que a lei exigiu, para o ato da produo da prova antecipada, a presena do Ministrio Pblico e do defensor dativo que dever ser nomeado pelo julgador por ocasio da deciso que determinar a realizao da prova. Alis, ressalte-se que a defesa raramente poder pleitear a medida de prova antecipada, podendo, todavia, faz-lo, por intermdio do defensor dativo, aps o processamento da prova urgente requerida pela acusao ou determinada de ofcio pelo juiz. Nesse caso, o defensor dativo embasar a sua pea nos mesmos requisitos, vale dizer, no fundado temor de que, no sendo produzida tal prova naquele momento, correr-se- o risco de perd-la com a ao deletria do tempo. importante registrar ainda que a prova antecipada, como medida incidental no processo, pode ser posteriormente realizada pelo crivo efetivo do contraditrio, quando o acusado comparecer ou constituir defensor e exigir novamente sua produo. Aspecto polmico e causador de muitas divergncias doutrinrias diz respeito questo da prova testemunhal. Ela urgente ou no? Os defensores da inquirio de testemunhas como prova urgente, fundamentam sua tese na relevncia do depoimento e no risco de que venha a faltar ou fragilizar-se com o tempo, uma vez que no h data para ser ouvida, ficando diferida para dia futuro e incerto. Em prol desse entendimento, podem-se citar, dentre outros, Fernando da Costa Tourinho Filho (advogado e professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Araraquara), Jorge Assaf Maluly (promotor de justia do Estado de So Paulo), Rogrio Schietti Machado Cruz (promotor de justia do MPDFT) e Victor Eduardo Rios Gonalves (promotor de justia criminal e professor de Direito Penal e Processual Penal). Por outro lado, os que advogam em sentido contrrio alegam que, se as testemunhas so provas urgentes, no haveria sentido em ter sido inserido esse vocbulo (urgente) no texto legal. Assim, a inquirio apenas deve realizar-se quando presente o fundado receio em no mais a ter com o tempo, por exemplo, por ela ausentar-se da comarca, ser acometida de enfermidade grave ou j estar na velhice, houver iminncia de cirurgia delicada etc. Nessa corrente, destacam-se

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Damsio E. de Jesus (procurador aposentado), Antnio Magalhes Gomes Filho (procurador de justia aposentado e professor de Direito Processual Penal da USP), Eduardo Reale Ferrari (advogado e professor da PUC/SP e UNIP/SP), Rossier B. Custdio (advogada) etc. Malgrado a autoridade dos que no vislumbram urgncia na produo da prova testemunhal em si, deve-se compreend-la como imprescindvel sua realizao antecipada, luz de uma interpretao sistemtica do prprio Cdigo de Processo Penal e dos fortes argumentos doutrinrios. O Estatuto Processual Penal prev, em seus arts. 92 e 93, respectivamente:
Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. (...); Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da competncia do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz criminal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente. (...) (os destaques no so do original).

Infere-se, da leitura do texto supratranscrito, que para o caso de suspenso do processo, o prprio Cdigo, antes do advento da Lei n 9.271/96, j considerava urgente a prova testemunhal.22 Nesse passo, Fernando da Costa Tourinho Filho pondera, ao discorrer sobre o assunto: Ora, se o pronome adjetivo outras num discurso, retoma sempre a idia ou conceito dado anteriormente, parece claro que o legislador reputou o testemunho como prova de natureza urgente. 23 No possvel querer que o sistema processual confira duas interpretaes diferentes e contraditrias para as hipteses de suspenso do processo e natureza jurdica da prova testemunhal.

22

MALULY, Jorge Assaf. Lei n 9.271/96: Provas urgentes e o depoimento testemunhal. Boletim IBCCrim, v. 52, mar/1997, p. 8. 23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 628.

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interessante lembrar que as testemunhas em matria criminal so provas preponderantes.24 Da, a necessidade de se tomar logo o seu depoimento e preservar o mximo possvel a fidelidade dos fatos e das circunstncias tais como ocorreram. O tempo inimigo nmero um da memria e da lembrana, podendo alterar a verdade dos fatos sem que a prpria testemunha assim pretenda. Quem milita na rea criminal sabe que no difcil se deparar com testemunhas que, ao serem indagadas acerca dos fatos, respondem, por exemplo: no me lembro, porque j faz muito tempo . Tais perguntas, por vezes, necessitavam ser respondidas de maneira precisa para formar a convico do julgador a respeito da cena criminosa denunciada. Fernando da Costa Tourinho Filho, ao proferir comentrios sobre o art. 92 do CPP, argumenta:
(...) o processo civil poder arrastar-se por um espao-tempo considervel e por isso, no seria de boa poltica aguardar-se o trnsito em julgado da sentena civil para que as testemunhas, no processo penal, pudessem ser ouvidas. Todos sabemos que, com o passar do tempo, muitas testemunhas no tm condies de relatar, com certos detalhes importantes, o que viram h algum tempo. 25

No somente o fator memria pesa em favor dessa tese. Parte-se do princpio que no h testemunha imortal e que no vo a bito apenas os enfermos ou os idosos. H casos tambm de testemunhas que residem no primeiro momento no distrito da culpa e depois viajam sem dar nenhuma comunicao ao Juzo. Ocorre com freqncia essa mudana de domiclio, mormente nos municpios do interior do Nordeste, onde h um violento xodo de grande parte da populao. No raro o juiz determinar a intimao de uma testemunha para depor, meses aps o fato, e j se deparar com uma certido emitida pelo oficial de justia de que ela se encontra em lugar incerto e no sabido. Com efeito, no prospera o argumento de que se a prova testemunhal para se produzir sempre antecipadamente, no necessitaria o legislador ter inserido o vocbulo urgente na redao do novo dispositivo. Alis, para essa especulao, convm esclarecer que o processo no gira to-somente em torno da prova
24 25

MALULY, Jorge Assaf. Op. cit. p. 8. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit.,p. 250.

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testemunhal, apesar da sua reconhecida importncia. Igualmente, no merece amparo a assertiva de que esse entendimento, isto , de considerar a prova testemunhal urgente, fere o art. 366 do CPP e prestigia a sua redao anterior, pois da inovao inserta neste dispositivo decorrem conseqncias importantes, como j se viu, que equilibram o processo. Saliente-se que h outras provas que no so urgentes e podem esperar para ser produzidas no futuro. Ademais, imprescindvel a suspenso do processo, uma vez que a sentena apenas deve ser prolatada aps a verso do acusado nos autos, seja pelo seu comparecimento pessoal e procedido o interrogatrio, seja pelos argumentos do advogado constitudo, pois o juiz somente decidir aps o processo ter passado pelo crivo do efetivo contraditrio e da ampla defesa. Poder-se-iam elencar vrias outras causas prejudiciais em relao a depoimentos a serem tomados no futuro incerto, todavia, so desnecessrias. Sem dvida, a suspenso do processo por um lapso de tempo imprevisto, sem a inquirio das testemunhas, pe em risco o to festejado princpio da verdade real, compromete a acusao e, via de conseqncia, a deciso, alm de beneficiar a impunidade. 5.4. Priso preventiva Outra medida de natureza acautelatria inserta na redao do art. 366 do CPP a da priso preventiva, espcie do gnero priso provisria ou processual, que consiste na privao de liberdade do acusado, decretada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, no decorrer do inqurito policial ou da instruo processual, quando presentes os requisitos legais autorizadores. Por se tratar de medida cautelar, a custdia preventiva subordina-se ao fumus boni juris, demonstrado na prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria, quando ausentes provas de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, e ao periculum in mora, consubstanciado na garantia da ordem pblica ou econmica (esta includa pela Lei n 8.884/94), por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal. O art. 366 do CPP, com as expresses podendo o juiz e se for o caso, prev a possibilidade da decretao da priso em exame quando o acusado citado por edital no comparecer ou no constituir defensor. Em qualquer hiptese, exclui-

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se daqui a capacidade de a medida ser compulsria, sob pena de se restabelecer a priso obrigatria no Brasil. A priso preventiva obrigatria foi criada sob a inspirao da ditadura do regime fascista, poca em que o Brasil oscilava entre apoiar o Eixo ou os Aliados26, e estava disciplinada na antiga redao do art. 312 do CPP, a saber: A priso preventiva ser decretada nos crimes a que fr cominada pena de recluso por tempo, no mximo, igual ou superior a dez anos . (sic). Com efeito, bastava que houvesse prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria somados hiptese de o fato tpico, imputado ao agente, ser punido com pena de recluso, no mximo, igual ou superior a dez anos, para a decretao da priso preventiva ser obrigatria, com dispensa de outros requisitos. Em razo do mal que causava, essa espcie de priso foi banida do ordenamento jurdico nacional pela Lei n 5.349/67, por ironia, em outra ditadura. Insta salientar que a custdia preventiva no sofreu alterao com a Lei n 9.271/96, continuando a ser decretada, to-somente, nos crimes dolosos punidos com recluso e, excepcionalmente, nos punidos com deteno, apenas quando (art. 313 do CPP): a) o acusado for vadio; b) houver dvida sobre sua identidade e no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; ou c) o acusado for reincidente em crime doloso, ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP. Nessa linha de raciocnio, pela legislao processual penal, em nenhum dos casos a seguir elencados se pode decretar a priso preventiva, malgrado o acusado seja revel, citado por edital, e no constitua defensor, vale dizer: a) nos processos de contravenes; b) nos processos por crimes culposos; c) nos processos em que o acusado se livra solto independentemente de fiana; d) nos processos em que o julgador verificar que, pelas provas dos autos, o acusado agiu sob o manto das excludentes de ilicitude (art. 23 do CP estado de necessidade, legtima defesa ou estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito). Desse modo, apenas os crimes mais graves, ou seja, os punidos com recluso, so alvo da decretao da priso preventiva, quando presentes os pressupostos autorizadores. J os delitos punidos com deteno exigem, alm desses pressupostos, outras condies para sua verificao, como j se viu.
26

TREDINNICK, Andr Felipe Alves da Costa. Op. cit., p. 83.

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6. OS REFLEXOS DA SUSPENSO CONCURSO DE PESSOAS

DO

PROCESSO

NO

Questo relevante e de pouco trato na doutrina diz respeito aos casos de suspenso do processo quando h concurso de pessoas. Com alguma freqncia, existem aes penais em que se apontam mais de um acusado, seguindo os processos em relao a uns e ficando suspenso em relao aos outros, revis, citados por edital. No caso mencionado, sobrevindo sentena condenatria, com relao ao acusado processado, no resta outra opo ao julgador seno aguardar o comparecimento do revel, para prosseguir nos demais termos do processo e julglo, pois este no pode sofrer nenhum efeito da deciso desfavorvel, de cuja relao processual efetivamente no participou. 27 Por outro lado, questiona-se: e se a deciso sobrevinda para a hiptese for benfica, pode-se aproveitar ao co-ru revel, cujo processo ficou paralisado? Depende do caso. importante lembrar que, segundo j se examinou, a lei considera revel o citado por edital que no compareceu ao chamamento ou no constituiu defensor, podendo o juiz, at mesmo, conforme o caso, decretar a sua priso preventiva. Assim, parece temerrio deixar o acusado revel respondendo a processo crime, por vezes, com priso preventiva decretada, quando j se sabe que o resultado da deciso definitiva no pode ser outro, seno a sua absolvio, uma vez que a matria j foi examinada com relao ao seu co-ru, no comportando modificaes. Pois bem. Para saber se o revel se enquadra na ilao acima, cumpre a anlise do fundamento da deciso benfica, se ela se deu: a) por critrios subjetivos, circunstncias de ordem pessoal; ou b) por critrios objetivos, circunstncias relativas aos fatos28 e em igual situao de direito.

27

BASTOS, Marcelo Lessa. Lei 9.271/96: A suspenso do processo e da prescrio no caso de concurso de pessoas. COAD. Mai/1997, p. 74. 28 Ibid., mesma pgina.

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Esses aspectos sero objeto dos tpicos seguintes. Entretanto, antes de consider-los, insta trazer colao breve relato a respeito do concurso de pessoas como forma de facilitar a compreenso. 6.1. Concurso de pessoas O crime pode ser praticado por uma ou vrias pessoas. Quando esta ltima hiptese ocorre, h concurso de pessoas, concurso de agentes, co-autoria, coparticipao, co-delinqncia ou concursus delinquentium. Para Magalhes Noronha, h concurso quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infrao penal (crime ou contraveno). 29 Acrescenta ainda o mencionado autor que: H convergncia de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa ao da outra, sem que seja necessrio prvio concerto entre elas.30 Na seqncia, a doutrina classifica duas espcie de concurso: a) concurso necessrio, quando o delito apenas pode ser cometido por duas ou mais pessoas, podendo sua execuo ser paralela, convergente ou contraposta (crimes plurissubjetivos), e b) concurso eventual, quando o crime, embora passvel de ser cometido por uma s pessoa, perpetrado por mais. 31 H vrias teorias que tentam explicar a natureza jurdica do concurso de agentes: a) a teoria monista ou unitria diz que todas as pessoas que contribuem para o delito praticam o mesmo crime. Tal teoria no faz distino entre partcipe e co-autor, considerando todos autores do delito; b) a teoria dualista advoga que os autores respondem por um crime e os partcipes por outro delito, e c) a teoria pluralista prev que para cada agente corresponde um crime prprio. O caput do art. 29 do Cdigo Penal adota a teoria monista ou unitria ao dispor: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas cominadas, na medida de sua culpabilidade . Com essa redao, o legislador equipara, a priori, todos os que colaboram no delito, todavia, mitiga em seus efeitos, ao disciplinar que a punio est condicionada ao grau de culpabilidade 32, pois o fato comum, mas a culpabilidade individual.

29 30

NORANHA, E. Magalhes. Direito Penal. 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1986, p. 204. v. 1. Ibid., na mesma pgina. 31 JESUS, Damsio E. Direito Penal. 17 ed., So Paulo: Saraiva, 1993, p. 354. 32 NORANHA, E. Magalhes. Op. cit., p. 207.

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Para se configurar o concurso em foco, exige-se a ocorrncia dos seguintes requisitos: a) pluralidade de condutas h pessoas que praticam o ncleo do tipo e outras no, embora todas contribuam para a integrao do delito; b) relevncia causal de cada uma das condutas necessrio que a conduta do autor ou partcipe seja importante ou eficaz para o resultado; c) vnculo subjetivo cada agente tem que ter conscincia que contribuiu para o acontecimento do delito; d) identidade de infrao para todos os participantes o art. 31 do CP prev que no se pune o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado, ressalvadas as disposies expressas em contrrio (por exemplo: incitao ao crime e quadrilha ou bando). Dessa premissa, conclui-se que: 1) o delito deve ser consumado ou tentado para que haja participao; 2) todos os participantes respondem pelo mesmo delito; 3) ocorrendo a desclassificao, operase em relao a todos.33 Por fim, h de se considerar que a teoria unitria foi temperada pela teoria restritiva do autor, ante a redao do 2 do art. 29 do CP, que distinguiu o autor do partcipe, sendo aquele o que realiza a conduta prevista no tipo penal, ao passo que ser este o que contribui de qualquer modo para o crime, embora no pratique ato que est descrito na norma incriminadora. 6.2.1. Comunicabilidade das condies e circunstncias elementares O art. 30 do CP dispe: No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. O preceito em anlise trata da comunicao das circunstncias e condies no concurso de pessoas, como se ver a seguir. Entende-se por circunstncias dados ou fatos acessrios que no fazem parte do tipo, mas interferem na quantidade da pena cominada, podendo diminu-la ou aument-la. Dividem-se em: a) circunstncias objetivas ou reais so aquelas que sempre se comunicam e que se relacionam com os modos de execuo, tempo, lugar, ocasio, objeto material e qualidades da vtima, vale dizer, refere-se ao fato infracional em sua materialidade; b) circunstncias subjetivas, que, excepcionalmente, so comunicveis e apenas assumem essa postura quando fazem parte da estrutura do tipo.

33

JESUS, Damsio E. Direito Penal. Op. cit., nota 34, pp. 368/369.

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As condies, por sua vez, segundo Jlio Fabbrini Mirabete, dizem respeito s relaes do agente com a vida exterior, com outras pessoas e com as coisas 34, tais como estado civil, parentesco, profisso etc. Igualmente, como as circunstncias pessoais, as condies de carter pessoal, em regra, no se comunicam, salvo nas hipteses em que so elementares do delito. Elementares so os elementos que compem o fato tpico, ou seja, aqueles que integram a descrio da norma penal incriminadora. Com efeito, quando as circunstncias e condies so elementares, sejam de carter objetivo ou subjetivo, comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes, desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento. 35 6.3. Fundamentos jurdicos de considerar que o art. 366 do CPP no se exaure em si mesmo, devendo, como qualquer outro dispositivo, ser interpretado de forma sistemtica, para atender ao esprito do ordenamento jurdico vigente, em seu conjunto, e aos ideais de justia. Assim, em se tratando de concurso de pessoas, possvel, como j se falou, que o processo siga em relao a um acusado e fique suspenso em relao ao outro, revel, citado por edital. Ocorre que, sobrevindo deciso favorvel para aquele, impe-se que se estenda a este, desde que se funde em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal e haja igualdade de situaes jurdicas. O primeiro fundamento do entendimento supra-explicitado encarta-se no princpio da isonomia, cujo vocbulo possui origem grega, em que iso equivale a igualdade e nomos a lei, da se denominar princpio da isonomia ou igualdade perante a lei.36 A igualdade um dos princpios que compem a estrutura do regime geral dos direitos fundamentais37 e, na Constituio brasileira, encontra-se disciplinada no art. 5, encabeando os direitos e deveres individuais e coletivos, nos seguintes termos: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 18 ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 239. v.1. JESUS, Damsio E. Op. cit., nota 34, p. 380. 36 CARVALHO, Luiz Airton de. Princpios constitucionais da segurana jurdica no Estado democrtico de direito. Revista AMB. v. 3, nov/dez 1997, p. 20. 37 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 562.
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garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana... No plano jurdico, a todas as pessoas que se encontram em igualdade de situaes, deve-se aplicar o mesmo tratamento, o mesmo resultado jurdico, sob pena de se incorrer na iniqidade. A igualdade, nesse prisma, repousa na identidade de situao jurdica em que as pessoas se postam38. No dizer de Igncio Burgoa, publicista mexicano:
la igualdad, desde un punto de vista jurdico, se manifiesta en la posibilidad y capacidad de que varias personas, numricamente indeterminadas, adquieran los derechos y contraigan las obligaciones derivados de una cierta y determinada situacin en que se encuentran.39 40

Todavia, ainda h de considerar que existem diversidades entre as pessoas, da se extrair a frmula de que: os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente. Isso porque o tratamento igualitrio a pessoas que se encontram em situaes diferentes viola o princpio isonmico. No entender de J. J. Gomes Canotilho:
... as medidas jurdico-materiais de aferio da igualdade ou desigualdade devem encontrar-se, em primeiro lugar, nas normas e princpios da constituio, exigindose, portanto, aos grupos em comparao relevncia jurdico-constitucional. Algum relevo poder tambm ter aqui a chamada justia do sistema (Systemgerechtigkeit), pois, se determinada regulao est em contradio intrnseca com a concepo global do sistema jurdico, isso pode ser um forte indcio da violao do princpio da igualdade...41

Nesse passo, o juiz deve estar atento aferio da igualdade de tratamento normativo, dando a mesma deciso, segundo o sistema, aos que se colocam na mesma situao, em igualdade de condies. Ao seu turno, Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci aborda que:
Tal concepo de que a igualdade abrange no s o campo da criao da lei, mas, tambm, o da aplicao implica que o juiz, no exerccio da funo
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TUCCI, Rogrio Laura; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Constituio de 1998 e processo regramentos e garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 38. 39 Igncio Burgoa Apud ibid., na mesma pgina. 40 * a igualdade, do ponto de vista jurdico, manifesta-se na possibilidade e capacidade de que vrias pessoas, numericamente indeterminadas, adquiram direitos e contraiam obrigaes derivadas de uma certa e determinada situao em que se encontram. Traduo livre do autor. 41 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 570.

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jurisdicional, a despeito de no estar vinculado ao precedente judicirio, deve decidir de idntico modo questes anlogas.42

Mutatis mutandis, cumpre em princpio ao legislador e, em seguida, ao julgador, no caso de verificar uma soluo benfica ao co-ru, observar o plano ftico e, conforme a hiptese, estend-la ao outro co-ru, cujo processo ficou paralisado, decidindo, assim, de igual modo para os que se encontram na mesma situao, ante o fundamento material. Com efeito, se na hiptese anterior o ru que teve contra si o processo paralisado no for beneficiado pelo resultado favorvel, pode, a partir do princpio da igualdade, fundamentar seu recurso no direito subjetivo, definido e concreto, para que tal deciso lhe seja aproveitada. O segundo fundamento que vem reforar a idia supra-referida, situa-se no campo processual, residindo na previso contida no art. 580 do Cdigo de Processo Penal, que possui o seguinte teor: No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25), a deciso do recurso interposto por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros. Inicialmente, de elucidar que o art. 25 do Cdigo Penal no se refere mais ao concurso de pessoas, este se transferiu para o art. 29 do mesmo Diploma, por ocasio da reforma realizada pela Lei n 7.209, de 11 de junho de 1984. Portanto, considere-se na redao supratranscrita o art. 29 em lugar do art. 25. Do dispositivo acima transcrito, costuma-se dizer que os recursos, alm dos efeitos devolutivo e suspensivo, contm um terceiro, ou seja, o extensivo. Na realidade, o recurso no possui este ltimo efeito, o que ocorre que a extensibilidade referida conseqncia da deciso, e no do recurso. Deflui do citado preceito que, nos casos de concurso de pessoas, o legislador tentou evitar, sempre que possvel, decises contraditrias quando forem idnticas as situaes de acusados no mesmo processo. No caso, para a hiptese de recurso, a deciso benfica a um co-ru, quando fundada em motivo que no seja

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TUCCI, Rogrio Laura, CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit.,p. 41.

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de cunho exclusivamente pessoal, estende-se ao outro que, igualmente lesado, no recorreu da deciso.43 O dispositivo em destaque no deve ser interpretado como de aplicao restrita aos recursos, podendo ser utilizado em outros casos anlogos. Nas suas lies, Jlio Fabbrini Mirabete, ao fazer digresso sobre o assunto, adverte que: A regra no limita o benefcio ao recurso de apelao, j que de carter geral, devendo ser aplicada tambm aos pedidos de habeas corpus e reviso criminal.44 A par disso, que se advoga a extenso da deciso benfica do co-ru, desde que fundada em motivos que no possuam conotao exclusivamente pessoal ao outro co-ru revel, citado por edital, que teve seu processo estancado. Poder-se-ia questionar que no seria possvel a aplicao dos efeitos da deciso favorvel ao co-ru revel, pois que contra ele o processo se encontra paralisado, no sendo possvel a prtica de atos, salvo os considerados urgentes. Ora, traando como paradigma a hiptese de recurso do art. 580 do CPP, para aplicao aos casos de suspenso do processo, veja-se que, de igual modo, naquela hiptese, o processo se encontra paralisado em relao ao co-ru no recorrente, por uma deciso mais forte, vale dizer, a sentena, e ainda assim, possvel a ele estender os efeitos do acrdo que julgou o outro. H em comum para as hipteses de suspenso do processo e do recurso em estudo: a) concurso de pessoas; b) paralisao do processo em relao a determinados co-rus; c) deciso benfica, fundada em motivo que no seja de carter exclusivamente pessoal, em favor dos demais acusados. Por razes bvias, registre-se que nos casos em que a deciso benfica ao co-ru se arrimar em motivos de carter exclusivamente pessoal, os seus efeitos no podero ser estendidos aos demais. Assim, fundando-se no contedo do art. 580 do CPP, que, por sua vez, encontra subsdio no regramento isonmico, possvel a aplicao analgica deste dispositivo aos casos de concurso de pessoas, quando ocorrer suspenso do processo em relao a determinado co-ru e aos outros no, desde que a deciso superveniente seja favorvel e no se funde em motivo que possua conotao
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal. 2 ed., So Paulo: Atlas, 1995, p. 654. Ibid., na mesma pgina.

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exclusivamente pessoal. A aplicao possvel at porque foi alcanada, para a hiptese, a verdade real que se busca para proferir o julgamento, encontrando-se esteio nos princpios reitores da persecuo penal. Por ltimo, convm citar o fundamento de ordem prtica, pois que ao estender os efeitos da deciso aos co-rus revis, para quem o processo estava paralisado, no h necessidade de movimentar toda a mquina judiciria para chegar a um julgamento, vale dizer, prescinde-se de toda instruo e demais atos processuais, resultando em uma economia de tempo e dinheiro. 6.4. Decises e seus efeitos extensivos 6.4.1. Decises Antes de adentrar o cerne das decises e seus efeitos extensivos, convm explanar, ainda que brevemente, os atos jurisdicionais penais, para facilitar o entendimento sobre o presente estudo. Assim, pode-se dizer que a funo bsica conferida ao Poder Judicirio consiste em dirimir, imparcialmente, os conflitos existentes nas relaes intersubjetivas, aplicando-se o direito ao caso concreto. Para exercer tal funo, os juzes praticam vrios atos, os quais so conhecidos como atos jurisdicionais. H uma grande gama de atos jurisdicionais, todavia, pode-se dizer que, de um modo amplo, tais atos consistem nas decises, nos quais o juiz com maior ou menor intensidade encerra um julgamento, e nos despachos de expediente, em que se d andamento ao processo, sem contedo decisrio significativo. Na processualstica penal, adotando a classificao de Fernando da Costa Tourinho Filho, as decises dividem-se em: a) interlocutria simples quando a questo diz respeito movimentao ou regularidade do processo e embute um pouco de carga decisria no ato, como, por exemplo, recebimento de denncia; b) interlocutria mista ou deciso com fora de definitiva aquela que extingue a relao processual sem julgamento do mrito ou encerra uma etapa do procedimento. A primeira situao chama-se interlocutria mista terminativa (ex: no recebimento de denncia) e a segunda, interlocutria mista no terminativa (ex: sentena de pronncia e deciso desclassificatria) ; c) definitiva ou sentena consiste no pronunciamento sobre o mrito da causa, podendo ser: c.1)

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condenatria quando julga procedente a pretenso punitiva deduzida na inicial, aplicando-se uma sano ao responsvel; c.2) absolutria quando se considera improcedente a pretenso punitiva. Esta subdivide-se em: prpria quando absolve e no aplica nenhuma medida ao acusado, e imprpria apesar de absolver, impe o cumprimento de uma medida de segurana; c. 3) decises definitivas em sentido estrito so aquelas que extinguem o processo com apreciao do mrito, mas no condenam nem absolvem, como, por exemplo, a deciso que decreta a extino da punibilidade.45 Feito o registro, passa-se para a abordagem das decises e os seus efeitos extensivos, analisando-se, primeiramente, a legitimidade para requerer o benefcio. 6.4.2. Legitimidade para requerer a aplicao dos efeitos extensivos Na aplicao dos efeitos extensivos da deciso favorvel em exame, o maior beneficirio o co-ru revel. Ento, a ele que se confere, em primeiro plano, a iniciativa do pedido, por intermdio: a) do defensor dativo quando o juiz lhe nomear advogado, para o caso da produo antecipada de prova considerada urgente; ou b) do defensor constitudo uma vez que o co-ru revel, sabendo da deciso favorvel ao co-responsvel pelo delito, pode constituir defensor com nico fim de postular ao julgador que lhe estenda os efeitos da deciso, visto que, sem embargo dos outros fundamentos, a verdade real j foi alcanada. O Ministrio Pblico, por seu representante, de igual modo, pode requerer a aplicao dos efeitos extensivos nos casos de concurso de pessoas, uma vez que a lei lhe confere poderes, at mesmo, de postular a absolvio do acusado, desde que se convena de sua inocncia. O julgador, ao seu turno, por ocasio da deciso, verificando que os fundamentos no so de carter pessoal, pode, de ofcio, aproveit-los e aplic-los aos co-rus para quem o processo se encontra paralisado. Insta salientar que a aplicao sub examine depende do concurso de pessoas e independe de os processos se encontrarem separados ou no. importante lembrar que no raro para tais casos o juiz cindir o processo em dois, pois h pluralidade de rus e o feito ser suspenso em relao a uns e a outros no, que podero recorrer da deciso final, enquanto aqueles podem aparecer, a
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. 4, p. 233.

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qualquer momento, sendo necessrio dar continuidade aos atos processuais. Assim, a separao justifica-se por motivo relevante e pela prpria convenincia do trabalho, ex vi da autorizao do art. 80 do CPP. Tal ciso no pode ser obstculo na aplicao dos efeitos benficos da deciso para aqueles cujo processo se encontra sobrestado, at porque o fundamento de ordem material o mesmo utilizado para os processos que no foram separados. 6.4.3. Aplicao dos efeitos extensivos Os efeitos extensivos, como j se falou, sero aplicados pelo julgador quando, no concurso de pessoas, a deciso benfica em favor do co-ru se fundar em motivos que no sejam de carter pessoal e o processo se encontrar suspenso em relao aos demais. Aplica-se, assim, tais efeitos extensivos favorveis aos que se encontrem em igualdade de situao, em litisconsrcio passivo, no importando a condio, se de co-autor ou partcipe. Registre-se que a deciso condenatria ou que importar no agravamento de pena no poder ser aproveitada aos co-rus revis, ainda que se funde em motivos que no sejam de conotao pessoal, pois a previso legal do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, a que se aplica ao caso de modo analgico, refere-se to-somente a recurso por um dos acusados, isto , objetivando deciso benfica. O recurso interposto pela acusao, vale dizer, pelo Ministrio Pblico, querelante ou assistente, no se inclui no referido dispositivo, haja vista a pretenso recorrente destes visar, em regra, a deciso desfavorvel aos acusados. A seguir, sero elencadas causas de decises, no concurso de pessoas em exame, cujos efeitos podem ser comuns a todos os acusados. A previso que ora se prope exemplificativa e no exaustiva. Em primeiro lugar, devem-se analisar as causas da sentena absolutria, disposta no art. 386 do CPP, em seus seis incisos que, por vezes, so passveis de estender os efeitos em estudo, a saber: A.1 Estar provada a inexistncia do fato. Durante a instruo, pode ficar provado que o fato constante na denncia nem sequer existiu. Assim, absolve-se, tendo em vista que o crime imputado aos acusados no ocorreu.

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Ora, se j est provada a inexistncia do fato delituoso, no caso de concurso de pessoas, os efeitos dessa sentena absolutria deve-se estender a todos os corus. No h motivo para o juiz absolver um acusado por esse fundamento e deixar o outro co-ru com processo pendente, pelo simples fato de ser revel, citado por edital, e no ter constitudo defensor, quando j se sabe que seu julgamento no poder ser outro, seno sua absolvio, ante o no acontecimento do fato. A.2 Falta de prova da existncia do fato. Nessa hiptese, aps a instruo, no ficou provada a materialidade do fato. Pode ser que ele tenha ocorrido, mas no h prova nos autos. Malgrado haja indcios do crime suficiente ao ajuizamento da ao penal, no h a certeza exigida para a condenao. Aqui, no se podem estender os efeitos da sentena favorvel ao co-ru revel, tendo em vista que este pode aparecer, confessar o delito e fornecer elementos para se apurar a materialidade. A.3 Atipicidade do fato. Ocorre quando o fato narrado na denncia no constitui infrao penal. Alis, tal hiptese deve ser analisada pelo julgador ao receber a denncia, que pode, at mesmo, rejeit-la de plano, se o acontecimento nela mencionado no constituir fato tpico. Todavia, como bem acentua Fernando da Costa Tourinho Filho, o fato narrado pode ser diferente do apurado, vale dizer, o fato previsto na vestibular acusatria crime e, aps a instruo, verifica-se que no o . Nessa hiptese, cabe ao juiz prolatar sentena absolutria. Cita o referido autor o seguinte exemplo: se o Promotor oferece denncia contra Mvio, imputando-lhe o crime definido no art. 171, 2, IV, do CP, e na instruo apura-se que o cheque foi pr-datado, tal fato passou a constituir mero ilcito civil. 46 Logo, no sendo crime, deve ser merecedor de sentena absolutria. No concurso de pessoas, quando a situao delituosa narrada for comum a todos e se reconhecer que aquele fato atpico, no resta outra soluo seno estender a todos os co-autores a mesma deciso, ainda que alguns sejam revis e o processo se encontre suspenso em relao a eles. A.4 Falta de prova da autoria ou participao . Neste particular, a absolvio se impe pela ausncia de prova de que o autor ou partcipe tenha contribudo para a prtica da infrao penal.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit.,p. 654.

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No caso, a anlise da participao de per si, com relao a cada acusado. No h que se falar em estender os efeitos aos demais co-rus, pois o fundamento da sentena de carter exclusivamente pessoal. A.5 Existir circunstncia que exclua o crime ou isente o acusado de pena . O inciso V do art. 366 do CPP prev a absolvio para os casos em que fique comprovado que o acusado agiu sob a gide de uma das causas excludentes de ilicitude ou de circunstncia que o isente de pena. A primeira ocorre quando o fato, embora previsto no tipo como crime, lcito. Tal acontece nas hipteses previstas no art. 23 do Cdigo Penal, sendo elas: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito. A segunda diz respeito ao fato tpico e lcito, mas o agente isento em face de uma circunstncia pessoal. Essas hipteses esto previstas no Cdigo Penal, nos arts. 20, 1 (descriminante putativa); 21, segunda parte (erro inevitvel sobre a ilicitude do fato); 22 (coao irresistvel e obedincia hierrquica); 26 (desenvolvimento mental incompleto ou retardado) e 28, 1 (embriaguez fortuita completa). 47 Para o concurso de pessoas, se os agentes praticaram o fato sob o manto de uma das causas excludentes de ilicitude, em idntica situao, o evento lcito e a sano se exclui por via objetiva. Assim, a deciso que reconhece a exculpante ser aproveitada aos co-rus revis, ora em estudo. Registre-se que para parte da doutrina, a excludente de ilicitude s se estende ao co-ru se ele sabia de sua existncia. Por outro lado, a circunstncia que isenta de pena o acusado pessoal e somente a ele se aplica. A pena se exclui por via subjetiva. 48 No se fala aqui em efeitos extensivos da deciso ao co-ru revel. A.6 Insuficincia de prova para a condenao . Esse inciso prev que no se pode julgar procedente a pretenso punitiva por falta de provas capazes de embasar uma condenao49. Pairam dvidas sobre o fato, a autoria ou a culpa ( lato sensu). No processo h elementos probantes que consideram o agente culpado e
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TORNAGHI, Hlio. Op. cit., nota 05, p. 180. Ibid., na mesma pgina. 49 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., nota 46, p. 448.

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outros que permitem sup-lo inocente. Com efeito, h provas em desfavor do agente, todavia elas so insuficientes para autorizar a condenao porque foram parcialmente produzidas.50 A presente hiptese no permite a extenso dos efeitos da sentena absolutria a outro cujo processo se encontra suspenso. No caso, o co-ru ausente pode comparecer, espontaneamente ou no, fornecer dados ao Juzo que elucidem o fato e ser considerado culpado ( lato sensu), uma vez que a prova do processo e no da parte. As sentenas absolutrias, como se viu, com fundamento nos incisos I, III e V, este ltimo dependendo do caso, so capazes de beneficiar os co-rus para quem o processo se encontra paralisado por fora do art. 366 do CPP. Todavia, no somente as sentenas absolutrias so passveis de estender os seus efeitos para o caso de concurso de pessoas, outras decises so, igualmente, suscetveis, conforme se apontar adiante. A deciso desclassificatria tambm pode ter seus efeitos aproveitados aos demais co-rus cujo processo se encontra suspenso, pois um dos requisitos do concurso a identidade de infrao, haja vista todos os participantes responderem pelo mesmo crime. Assim, a desclassificao da infrao em relao a um acusado opera-se aos demais. Segundo o esboo realizado no item 6.4.1., a deciso desclassificatria no se configura como sentena propriamente dita, e sim como deciso interlocutria mista no terminativa, por no julgar o mrito nem impedir o prosseguimento da relao processual, apenas encerrar um procedimento. Assim, por exemplo: se os agentes respondem, em concurso, pelo delito de estelionato qualificado (art. 171, 3, do CP) e, em deciso posterior, o julgador entende que o crime foi de estelionato, em sua forma simples (art. 171, caput, do CP), uma vez operada a desclassificao, tal deciso deve ser estendida aos corus revis. Aplica-se, assim, a extenso por ser deciso benfica. Na seqncia do caso, se por ocasio da sentena, o juiz julgar procedente a pretenso punitiva, condenando os co-rus nas sanes do caput do art. 171 do CP, os efeitos dessa

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TORNAGHI, Hlio. Op. cit., nota 05, p. 180.

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deciso j no podem ser estendidos aos outros co-rus com processo suspenso, em virtude de a deciso ser prejudicial. A deciso interlocutria mista terminativa, conforme o caso, tambm pode ter seus efeitos estendidos aos demais co-rus. Por exemplo: h concurso de pessoas e para uns o processo se encontra paralisado. Na deciso final, o juiz verifica que est ausente uma condio de procedibilidade da ao, assim, ao extinguir o processo, devem-se estender os efeitos da deciso aos demais co-rus. Por ltimo, verifica-se que as sentenas absolutrias, quando capazes de beneficiar os co-rus cujo processo se encontre paralisado por fora do art. 366 do CPP, consistem na deciso mais benfica para a hiptese em estudo, pois resolvem a lide, ao passo que as decises interlocutrias mistas, apesar de beneficiarem o co-ru revel, no examinam o mrito e, conforme a hiptese, este ainda fica passvel de ser condenado. de se considerar, finalmente, que quaisquer das espcies de deciso, segundo a classificao empreendida no item 6.4.1. acima, quando for benfica ao co-ru e no possuir cunho pessoal, estendem-se seus efeitos aos demais, cujo processo se encontra suspenso, pela previso do art. 366 do CPP. Tal medida aproveita atos processuais j realizados, economizando tempo e dinheiro para o Poder Judicirio e, quando resultar em sentena absolutria, alivia as varas abarrotadas de processos, alm de retirar de uma pessoa o estigma de acusado e de responder a um processo crime que j se sabe que inocente.

7. CONSIDERAES LTIMAS
A seguir expem-se, em sntese, as ilaes das principais idias contidas neste estudo, estabelecidas a partir do exame do tema central e matrias afins, com o escopo de que se possibilite uma razovel reflexo a respeito da suspenso do processo e sua repercusso no concurso de pessoas . 1. A Lei n 9.271/96 introduziu modificao no art. 366 do CPP, observando princpios constitucionais, revelados no contraditrio, ampla defesa e no devido processo legal, bem como em normas aliengenas, de Direito Pblico internacional, notadamente no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e na Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica).

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2. O novo tratamento dado revelia tem o escopo de oferecer paridade de armas no confronto processual entre acusao e defesa. Com efeito, suspende-se o processo para conceder ao acusado o direito de informao, a fim de que somente se desenvolva o procedimento acusatrio sob a gide do efetivo contraditrio; em contrapartida, concede-se acusao a suspenso do curso da prescrio, para assegurar o jus puniendi do Estado, evitando a impunidade. 3. O art. 366 do CPP prev requisitos que, se ocorridos simultaneamente, so capazes de paralisar os efeitos da revelia. So eles: a) citao por edital e b) o no-comparecimento do acusado em Juzo, para ser interrogado, ou a noconstituio de advogado nos autos, pelo acusado. 4. A ocorrncia dos requisitos supramencionados resulta em conseqncias, uma de ordem vinculada e outra discricionria. A primeira adstringe o julgador a declarar suspenso o processo e o curso da prescrio. A segunda, regramento discricionrio, d certa margem de deciso ao magistrado para anlise do caso concreto. Nessa hiptese, o juiz, conforme a situao, pode ou no determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e/ou decretar a priso preventiva. 5. A natureza jurdica da deciso acima interlocutria e declaratria, desafiando o recurso em sentido estrito, ex vi do inciso XVI do art. 581 do CPP. 6. O novel dispositivo no pode ser cindido e apenas se aplica s infraes cometidas aps a vigncia da Lei n 9.271/96, em respeito ao princpio constitucional da irretroatividade da lei penal (CF, art. 5, XL). Precedentes do STF (informativo 344). 7. necessrio um pronunciamento judicial decretando a suspenso do processo para que esta surta seus efeitos, ao passo que a suspenso do curso prescricional automtica e decorre naturalmente daquela. 8. A redao do art. 366 do CPP no criou mais uma causa de imprescritibilidade de crimes, tendo em vista que disciplina uma situao anormal, e no infraes. Assim, preenchidos os requisitos, o processo ser suspenso independentemente do crime que seja objeto da ao penal. 9. A suspenso do prazo prescricional deve retomar o seu curso quando ocorrer o lapso previsto no art. 109 do Cdigo Penal, regulando-se pelo mximo da

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pena privativa de liberdade cominada ao crime, a fim de limitar o poder punitivo do Estado, uma vez que o sistema constitucional impede a persecuo criminal temporalmente ilimitada. 10. A produo antecipada de provas consideradas urgentes, prevista no art. 366 do CPP, medida de natureza acautelatria, reclamando para sua concesso a presena do fumus boni juris, manifestado pela plausibilidade do direito, e do periculum in mora, demonstrado pelo risco que corre o provimento jurisdicional definitivo de no surtir efeitos. 11. Toda e qualquer prova, independentemente de sua natureza, passvel de antecipao nos termos do art. 366 do CPP. 12. O juiz pode, de ofcio, determinar a produo de provas consideradas urgentes, dentro do seu poder geral de cautela conferido pela lei, em deciso fundamentada. 13. As partes legitimadas para requerer a produo antecipada de provas, em princpio, so o Ministrio Pblico e o querelante, visto que o acusado no poder postul-la, pois no foi pessoalmente citado nem constituiu advogado, e o seu comparecimento resulta no prosseguimento normal do processo. 14. A defesa raramente poder pleitear a medida antecipada, todavia, poder faz-la, por intermdio do defensor dativo, aps o processamento da prova urgente, requerida pela acusao ou determinada, de ofcio, pelo juiz. 15. A prova testemunhal, por sua prpria natureza, considerada urgente, tendo em vista que corre o risco de faltar ou fragilizar-se com a ao deletria do tempo, caso fique diferida sua produo para data futura e incerta. Alis, luz de uma interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Penal, este assim j a reputa, em seus artigos 92 e 93. 16. Outra medida de natureza acautelatria inserida na redao do art. 366 do CPP a priso preventiva, que, por sua vez, tambm se subordina aos requisitos do fumus boni juris, demonstrado pela materialidade do crime e indcios de autoria, quando ausentes provas de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, e o periculum in mora, consubstanciado na garantia de ordem pblica ou econmica, na convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.

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17. A priso preventiva no sofreu alterao com a Lei n 9.271/96, podendo ser decretada, to-somente, nos crimes dolosos punidos com recluso e, nas ressalvas da lei, para os punidos com deteno. 18. Aplica-se o princpio isonmico e analogicamente o art. 580 do CPP ao concurso de pessoas, para estender os efeitos da deciso favorvel de determinado co-ru, fundada em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal, a outro para quem o processo se encontra suspenso. 19. O co-ru revel pode, por intermdio de defensor dativo, quando lhe for nomeado para produo de prova urgente, ou constitudo, pedir ao juiz que lhe aproveitem os efeitos da deciso benfica do outro co-ru. 20. O julgador pode, de ofcio, aplicar os efeitos extensivos da deciso

favorvel no concurso de pessoas em estudo, fundamentando sua deciso em motivos que no possuam conotao exclusivamente pessoal, bem como faz-lo a requerimento do Ministrio Pblico. 21. Importante lembrar que, no raro, no concurso de pessoas em exame, o juiz determina a separao do processo, fulcrando-se na autorizao do art. 80 do CPP. Todavia, tal ciso no pode ser obstculo aplicao dos efeitos extensivos da deciso de um co-ru a outro. 22. Os efeitos extensivos so aplicados em favor dos que se encontram em litisconsrcio passivo, em igualdade de situao, no importando a condio, se de co-autor ou partcipe. 23. A deciso condenatria ou que importar no agravamento da pena no poder ser aproveitada aos co-rus revis, ainda que se funde em motivos objetivos ou que no possua conotao pessoal. 24. A sentena absolutria, quando fundada no art. 386, incisos I, III e V, este ltimo dependendo do caso, do CPP, capaz de beneficiar os co-rus para quem o processo se encontre paralisado. 25. As decises interlocutrias mistas, terminativas ou no, quando benficas, podem, igualmente, ter seus efeitos aproveitados aos demais co-rus.

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26. No importa a deciso, qualquer dela, quando for benfica ao acusado e no possuir cunho exclusivamente pessoal, aproveitar-se- aos demais co-rus para quem o processo se encontra suspenso.

8. BIBLIOGRAFIA
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