CURSO DEFENSORIA PBLICA - NOITE DATA 07/03/2012 DISCIPLINA DIREITO PENAL PARTE GERAL PROFESSOR MARCELO LEBRE MONITORA

ITORA ANA MARIA MORAES AULA 01/08

N 14

Contatos do professor: marcelo@lebre.adv.br Marcelo Lebre facebook e twitter Bibliografia: No ler livros de direito penal escritos por promotores de justia. No estude por livros escritos por autores de So Paulo, salvo se voc for fazer prova para o estado de So Paulo. - Rogrio Greco Manual ( fantstico) - Csar Roberto Bittencourt Manual (tambm fantstico) - Direito Penal e Execuo Penal (para a defensoria pblica do Paran). Editora Aprovare. Obs: Essa editora Aprovare a nica que tem apostilas para a Defensoria Pblica. Est para sair a edio de 2013. Direito Penal parte geral Roteiro de todo o curso: 01) Introduo ao direito penal 02) Princpios garantistas 03) Teoria da norma 04) Teoria do delito

05) Iter criminis 06) Concurso de agentes 07) Concurso de crimes 08) Teoria da pena 09) Punibilidade 1)Introduo ao direito penal 1.1) Conceito: direito penal o ramo do saber jurdico que define, de um lado crimes e contravenes e, de outro penas e medidas de segurana (as vrias espcies de sanes penais). 1.2) Finalidade: finalidade precpua de proteger bens jurdicos. Bens jurdicos: os valores que so importantes para uma sociedade em determinada poca. Obs: Criminologia tem um discurso crtico. Para essa cincia, o direito penal tambm serve para controle social. Alm da funo oficial, o direito penal exerce uma funo oculta, que exercer o controle social. 1.3) Misso constitucional do direito penal: sob a gide de um Estado democrtico de direito, o direito penal alado a uma misso maior alm de proteger bens jurdicos. Serve para limitar a incidncia do poder punitivo do Estado. Num Estado democrtico de direito, o direito penal alado a uma funo de garantidor. Serve para limitar o poder punitivo do Estado. Serve para limitar o jus puniendi. Garantismo penal: (viso garantista essa viso vai balizar toda a sua prova de defensoria) O grande expoente do garantismo Luigi Ferrajoli Direito e razo: teoria do garantismo penal Editora RT. - o garantismo um modelo jurdico proposto por Ferrajoli com um objetivo: de limitar a estrutura do direito penal no mbito de um Estado democrtico de direito. Traduzindo: fazer uma leitura constitucional do direito penal e do processo penal. O garantismo prega como premissa bsica: a defesa dos direitos individuais frente aqueles que governam. O garantismo tem como premissa bsica a tutela das liberdades individuais frente aos abusos no exerccio do poder. O garantismo de assenta sobre 2 pilares/ pilares de sustentao do garantismo: convencionalismo e cognetivismo. Convencionalismo: princpio da estrita legalidade. Todos os princpios do direito penal so frutos do princpio da estrita legalidade.

Cognetivismo: princpio da estrita jurisdicionalidade. Todos os princpios do processo penal so frutos da estrita jurisdicionalidade. 5 axiomas do garantismo firmados por Ferrajoli (sempre cai um dos axiomas, vale lembrar) 1) No h sano sem crime, nem crime sem lei. 2) S h lei se for necessria e s h necessidade se houver ofensa. 3) S h ofensa se houver ao e s h ao se constatada a culpa. 4) No h culpa sem juzo e no h juzo sem uma acusao. 5) No h acusao sem prova e no h prova sem defesa. Conforme esses axiomas vo sendo incorporados na legislao de um pas, ns sabemos em que tipo de Estado ns estamos. Estado democrtico, autoritrio, etc. Na CF/88 esto previstos estamos num Estado democrtico. Na CF/69 no estavam previstos estvamos num Estado autoritrio. 2) Princpios garantistas Como o direito penal consegue cumprir essa funo? Como consegue freiar o Estado na sua funo punidora? Atravs dos princpios garantistas. Princpios basilares/sustentam o direito penal 2.1) Princpio da Legalidade o princpio mais importante do direito penal A legalidade o princpio mater/me do direito penal. A lei a fonte primria e imediata de todo o direito penal. Tudo que direito penal incriminador est escrito na lei. Art. 1, CP princpio da legalidade Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Feuerbach nullum crimen nulla poena sine lege Reserva legal: tudo que direito penal incriminador est reservado ao legislador. Deixar reservado para o legislador o direito penal. Art. 5, XXXIX, CF/88 direito fundamental princpio da reserva legal. Art. 5. XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

Maurach: alm da ideia de reserva legal, o princpio da legalidade permeado por facetas.

Facetas do princpio da legalidade:

- Lex Praevia traduz a ideia de: anterioridade (ningum pode ser punido por lei posterior) - Lex Scripta a lei pena tem que ser formalmente perfeita tem que estar no papel, emanada do ente correto (Congresso Nacional), atravs de processo legislativo adequado (lei ordinria). - Lex Scricta intepretao restritiva das normas penais. A lei penal deve ser interpretada de forma restritiva para limitar sua aplicabilidade, salvo no caso de beneficiar o ru. - Lex Certa a lei penal tem que ser clara, precisa, objetiva, de fcil compreenso. Se reunir todas essas facetas com a ideia de reserva legal posso dizer que o princpio da legalidade est sendo respeitado. 2.2) Princpio da Interveno Mnima O direito penal a ltima ratio/tlima razo. O direito penal ser o ltimo a ser chamado para proteger um bem jurdico, pois o mais rigoroso. Nelson Hungria: o direito penal como um soldado que est na reserva. 2.3) Princpio da Fragmentariedade O direito penal serve apenas para proteger alguns bens jurdicos, somente os mais importantes para uma sociedade: a vida, a honra, a dignidade sexual, etc. No so todos os bens jurdicos que o direito penal ir proteger. 2.4) Princpio da Lesividade ou da ofensividade S interessa para o direito penal as condutas que geram ou que podem gerar leso a bem jurdico de terceiro/de outrem. Consequncias que podem ser extradas desse princpio: - A autoleso criminalmente punvel? No, a autoleso impunvel, no interessa ao direito penal porque s interessa a leso bem jurdico de terceiro. - Princpio da lesividade rege direito penal? Sim. E o que fala o princpio da lesividade? (ditou conceito rapidamente) Usurio de drogas (art. 28, Lei 11343/06): esse crime fere o princpio da lesividade? O art. 28, Lei 11343/06 no fere o princpio da lesividade (no desrespeita) porque o bem jurdico tutelado a sade pblica. - A cogitacio/pensamento criminalmente punvel? No, pois s interessa para o direito penal as condutas que geram leso. O pensamento impunvel criminalmente, graas ao princpio da lesividade. 2.5) Princpio da Culpabilidade Trs grandes consequncias deste princpio: 1) A culpabilidade o fundamento e o limite da pena. Para aplicar pena, o sujeito tem que ser culpado. O juiz ao aplicar a pena tem que seguir o critrio trifsico, avaliando circunstncias judiciais: a primeira a culpabilidade.

2) A responsabilidade penal sempre subjetiva. Para que possa punir algum necessrio provar dolo ou culpa, que so elementos subjetivos do tipo. 3) Adoo do direito penal do fato e no do autor. No Brasil a gente pune o sujeito pelo o que ele fez e no pelo que ele . Pune por algo que fez; algo que culpado. Lombroso fez uma pesquisa com os presos e decidiu que eles tinham caractersiticas que indicavam quem seria criminoso. Devia mandar prender antes de cometer o crime direito penal do autor. 2.6) Princpios relacionados sano penal (da sano penal) - Princpio da pessoalidade ou da intranscedncia: a pena no passar da pessoa do acusado. Art. 5, inciso XLV, CF/88 Art. 5. XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; - Princpio da individualizao: cada crime um crime, cada um tem a sua particularidade, razo pela qual cada um tem a sua pena, a pena que lhe justa. Art. 5, XLVI, CF/88 Art. 5. XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; STF andou reconhecendo a inconstitucionalidade de diversas leis com base nesse princpio (regime fechado, progresso) - Princpio da proporcionalidade: quanto mais grave o crime, mais grave a pena.

- Princpio da proibio do bis in idem: proibio da dupla punio; ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Segunda parte da aula 2.7) Princpios da insignificncia e adequao social Insignificncia: se o direito penal de interveno mnima, existem alguns casos em que a conduta at feriu um bem jurdico, mas foi to pequeno, que no vale a pena punir. um princpio doutrinrio, no tem previso em nenhuma legislao.

O princpio da insignificncia consagra que as condutas devem ser consideradas atpicas se no geram efetiva leso a relevante bem jurdico. A irrelevncia de algumas leses faz com que algumas condutas no sejam punidas pelo direito penal. A conduta perde a roupagem da tipicidade. Obs: tipicidade (vai falar detalhadamente depois): composta por 2 aspectos: formal e material. A aplicao da insignificncia afasta o aspecto material da tipicidade. Adequao social: muito prximo do princpio da insignificncia. No tem fonte legislativa, tambm uma criao doutrinria (Welzel). (nasceu primeiro) Por mais que a conduta parea criminosa, se ela for socialmente aceita/tolervel/reconhecida, ela deixa de ser tpica, no interessa mais para o direito penal. Por qu? Tambm afasta o aspecto material da tipicidade conduta atpica. Os dois princpios tornam a conduta atpica, mas por fundamentos diferentes: um leso mnima (insignificncia) e o outro por ser socialmente tolervel (adequao social). CONDUTAS ATPICAS. Questes jurisprudenciais sobre esses dois princpios: - requisitos da insignificncia (STF): 4 requisitos CUMULATIVOS, jurisprudenciais (no h previso da insignificncia nas leis) 1) Mnima ofensividade da conduta 2) Nenhuma periculosidade social 3) Reduzido grau de reprovao 4) Inexpressividade da leso - Condies pessoais do acusado: desfavorveis, por si s, no so empencilhos para a aplicao da insignificncia (entendimento do STF e do STJ) pode ser um dos fatores, s no pode ser o nico. - Bem relevante para a vtima: (no pacfico) Se o bem relevante para a vtima, a incidncia da insignificncia pode ficar obstada corrente majoritria. O bem tem que ser analisado dentro do contexto social corrente minoritria. - Crime violento: no cabe insignificncia.

- Insignificncia e atos infracionais (art. 103, ECA): desde 2009, o STJ tem permitido a aplicao em alguns tipos de atos infracionais (claro que no so todos).

- Insignificncia em crimes ambientais: lei 9605/98 (crimes ambientais). Para o STJ e o STF: dependendo do crime ambiental possvel a aplicao da insignificncia. - Trfico de drogas: no cabe insignificncia. - Insignificncia e o crime de contrabando ou descaminho: art. 334, CP. Contrabando: entrada de produto proibido no aplica insignificncia. Descaminho: entrada de produto lcito, sem pagamento dos tributos. aplica-se a insignificncia, dependendo do valor do tributo devido. Qual o valor do tributo? Acima de R$ 10.000,00 art. 20, Lei 10522/2002 estabelece o piso para o fisco mover ao fiscal para quem est devendo tributo. At R$ 10.000,00 insignificante. 2012 foi publicada uma portaria, alterando o piso de ao fiscal: subiu para R$ 20.000,00 - Insignificncia e crimes contra a Administrao Pblica: tem jurisprudncia para os dois lados. Majoritria: dependendo do crime contra a AP cabvel a aplicao. - Furto qualificado: a jurisprudncia tem impedido a aplicao da insignificncia. conduta mais grave, prevista pelo prprio legislador, logo o judicirio no pode minimizar a conduta. - Princpio da adequao social: CDs e DVDs falsificados. Para o STJ e STF no cabvel adequao social para os cds e dvds falsificados. 2.8) Princpio da Humanizao Prega o respeito irrestrito dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, CF/88). Graas a esse princpio: proibio das penas cruis. dever primrio do defensor pblico velar pela dignidade.

3) Teoria da norma 3.1) Fontes, caractersticas e espcies Fontes da norma jurdico-penal: materiais e formais. Fontes materiais: a Unio (responsvel pela criao do direito penal incriminador, ela que possui a competncia legislativa art. 22, CF/88). Fontes formais: a Lei a fonte formal primria e imediata de todo o direito penal. Alm desta fonte formal, primria, h tambm: Fontes formais secunddias: costume e princpios gerais do direito. (no criam crimes e penas) Ex. Insignificncia e adequao social.

Caractersticas das normas penais: 1) Exclusividade: somente uma norma jurdico-penal pode estabelecer crimes e sanes penais.

2) Anterioridade: lex praevia. A lei tem que ser anterior aos fatos. 3) Imperatividade: ela imposta para todos, independente da vontade do particular. Imperatria observncia. 4) Impessoalidade: feita para todos, eficcia erga omnes. Ideia de generalidade. 5) Taxatividade: tem que ser precisa, completa. Tem que delimitar tudo aquilo que proibido ( lex certa). No pode dar margens a interpretaes dispares. Espcies de norma penal: 2 grandes espcies de normas penais. Normas penais incriminadoras: aquelas que definem crimes e penas. Ex. Art. 121, CP. Preceito primrio a conduta proibida/ o crime. Preceito secundrio a pena. Normas penais no incriminadoras: normas explicativas, complementares, procedimentais. No definem crime nem penas. Art. 327, CP conceito de funcionrio pblico. Art. 68, CP critrio trifsico.

Normas incriminadoras podem ser perfeitas ou imperfeitas. Perfeitas: aquelas que so completas; autoexplicativas. No demandam nenhuma tipo de complementao. Ex. Art. 212, CP: Homicdio. Imperfeitas: aquelas que precisam de complementao; no autoexplicativo. Ex. Art. 312, CP: peculato. Explica o crime, mas precisa do 327, CP para saber quem funcionrio pblico para o CP. Tipos abertos e Normas penais em branco: os dois dependem de complementao; algum precisa de explicar. A diferena est em quem vai dar a complementao. Tipo aberto: a responsabilidade de complementar do juiz, analisando o caso concreto. Ex. Ato obsceno. Norma penal em branco: demanda complementao, fornecida por outra norma. Uma norma complementando outra norma. Art. 312, CP crime de peculato. Precisa do 327, CP. Art. 33, Lei 11.343/06 (drogas). Uma portaria do Ministrio da Sade que define o que so drogas. Normas penais em branco podem ser homogneas ou heterogneas: Homogneas: aquelas em que o complemento oriundo de uma mesma fonte legislativa. Ex. Peculato e funcionrio pblico ambos no CP. Heterogneas: aquelas em que o complemento oriundo de fonte normativa diversa.

Ex. Trfica do drogas que lei federal e a portaria do Ministrio da Sade (poder executivo complementando norma do poder legislativo).

Para alguns doutrinadores: as normas homogneas podem ser homovitelinas ou heterovitelinas. Homovitelinas: quando a norma complementar do mesmo ramo do direito da norma complementada. Ex. Peculato e funcionrio pblico ambos do direito penal Heterovitelinas: norma penal de outro ramo do direito complementa o direito penal. EX. Estelionato e outras fraudes do estelionato. Normas civis e empresariais complementam norma penal.

Norma penal em branco ao avesso (invertida): algumas normas em que o legislador traz s o preceito primrio, ou seja, traz s o crime. O tipo penal define a conduta incriminada, mas no estipula a pena (remete para outro artigo). Ex. Crime de genocdio. Art. 1, Lei 2889/56. Ex. Uso de documento falso CP. Remete para falsificao de documento particular e pblico para ver a pena. Obs: existe uma crtica doutrinria que diz: As normas penais em branco so inconstitucionais, pois ferem a legalidade, prega uma taxatividade das normas penais proibitivas. O STF no reconhece a inscontitucionalidade. Prova objetiva: seguir STF. Prova aberta: seguir a doutrina (Zaffaroni).