O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO NO BRASIL: CRNICA DE UM SUCESSO IMPREVISTO

Lus Roberto Barroso1

I. INTRODUO II. A CONSTITUIO DE 1988 E SEU SUCESSO INSTITUCIONAL 1. A superao dos ciclos do atraso 2. Algumas circunstncias e vicissitudes III. A CONQUISTA DE EFETIVIDADE PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. Um constitucionalismo que no era para valer 2. Fora normativa e efetividade da Constituio IV. NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 1. As transformaes do direito constitucional contemporneo 2. A constitucionalizao do Direito V. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O CONCEITO DE CASOS DIFCEIS 1. A interpretao constitucional tradicional 2. Trs mudanas de paradigma que abalaram a interpretao constitucional tradicional 3. Nova interpretao e casos difceis VI. JURISDIO
CONSTITUCIONAL E FUNO LEGISLATIVA: A TNUE FRONTEIRA ENTRE O

DIREITO E A POLTICA 1. A ascenso poltica das Supremas Cortes e do Poder Judicirio 2. Judicializao e ativismo judicial 3. Crticas expanso do Judicirio 4. Complexidade da vida e criao judicial do Direito 5. STF: contramajoritrio e representativo VII. A
DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO CONTEMPORNEO: O CENTRO DO SISTEMA

CONSTITUCIONAL

1. A dignidade da pessoa humana um princpio jurdico 2. O contedo jurdico da dignidade humana

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito Yale Law School. Doutor e Livre-docente UERJ. Professor Visitante Universidade de Braslia (UNB), Conferencista Visitante Universidade de Poitiers, Frana, e Universidade de Wroclaw, Polnia. Visiting Scholar Harvard Law School (2011).

VIII. ALGUNS CASOS DIFCEIS DECIDIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTRUO
JUDICIAL DO DIREITO

1. Anencefalia: legitimidade da interrupo da gestao 2. Pesquisas com clulas-tronco embrionrias: legitimidade da legislao autorizadora 3. Nepotismo: validade do ato normativo do CNJ que restringiu a nomeao de parentes at o terceiro grau de membros do Judicirio para cargos em comisso 4. Unies homoafetivas: igualdade de tratamento com as unies estveis convencionais 5. Cesare Battisti: a recusa de sua extradio por ato do Presidente da Repblica IX. CONCLUSO

I. INTRODUO O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX, derrotando diversos projetos alternativos e autoritrios que com ele concorreram. Tambm referido como Estado constitucional ou, na terminologia da Constituio brasileira, como Estado democrtico de direito, ele o produto da fuso de duas ideias que tiveram trajetrias histricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo ideal contemporneo. Constitucionalismo significa Estado de direito, poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. Democracia, por sua vez, traduz a ideia de soberania popular, governo do povo, vontade da maioria. O constitucionalismo democrtico, assim, uma frmula poltica baseada no respeito aos direitos fundamentais e no autogoverno popular. E , tambm, um modo de organizao social fundado na cooperao de pessoas livres e iguais. Nas ltimas dcadas, a teoria e a prtica do direito constitucional, sob a influncia de movimentos histricos, polticos e doutrinrios domsticos e internacionais , passou por um processo de reelaborao extenso e profundo. A maior parte dessas transformaes encontra-se relatada nos artigos e casos do presente livro. Procura-se, nesse captulo introdutrio, conferir uma sistematizao capaz de permitir a viso de conjunto dos temas, assim como oferecer uma sntese sumria das ideias substantivas envolvidas. II. A CONSTITUIO DE 1988 E SEU SUCESSO INSTITUCIONAL
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1. A superao dos ciclos do atraso A Constituio de 1988 o smbolo maior de uma histria de sucesso: a transio de um Estado autoritrio, intolerante e muitas vezes violento, para um Estado democrtico de direito. Sob sua vigncia, realizaram-se inmeras eleies presidenciais, por voto direto, secreto e universal, com debate pblico amplo, participao popular e alternncia de partidos polticos no poder. Mais que tudo, a Constituio assegurou ao pas duas dcadas de estabilidade institucional. E no foram tempos banais. Ao longo desse perodo, diversos episdios poderiam ter deflagrado crises que, em outros tempos, teriam levado ruptura institucional. O mais grave deles ter sido a destituio, por impeachment, do primeiro presidente eleito aps a ditadura militar. Mesmo nessa conjuntura, jamais se cogitou de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional. A Constituio de 1988 foi o rito de passagem para a maturidade institucional brasileira. Nas ltimas dcadas, superamos todos os ciclos do atraso: eleies peridicas, Presidentes cumprindo seus mandatos ou sendo substitudos na forma constitucionalmente prevista, Congresso Nacional em funcionamento sem interrupes, Judicirio atuante e Foras Armadas fora da poltica. S quem no soube a sombra no reconhece a luz. 2. Algumas circunstncias e vicissitudes Por certo, nem tudo foram flores. Com toda a sua valia simblica, a Constituio de 1988 a Constituio das nossas circunstncias, sujeita a imperfeies e vicissitudes. A esse propsito, preciso ter em conta que o processo constituinte teve como protagonista uma sociedade civil que amargara mais de duas dcadas de autoritarismo. Na euforia saudvel euforia da recuperao das liberdades pblicas, a constituinte foi um notvel exerccio de participao popular. Nesse sentido, inegvel o seu carter democrtico. Mas, paradoxalmente, essa abertura para todos os setores organizados e grupos de interesse fez com que o texto final expressasse uma vasta mistura de reivindicaes legtimas de trabalhadores e categorias econmicas, cumulados com interesses cartoriais, reservas de mercado e ambies pessoais. A participao ampla, os interesses mltiplos e a ausncia de um anteprojeto geraram um produto final heterogneo, com qualidade tcnica e nvel de prevalncia do interesse pblico oscilantes entre extremos. Um texto que, mais do que analtico, era casustico, prolixo e corporativo. Esse defeito o tempo no curou: muitas
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das emendas, inclusive ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, espicharam ainda mais a carta constitucional ao longo dos anos. A Constituio brasileira, portanto, trata de assuntos demais, e o faz de maneira excessivamente detalhada. Tais caractersticas produzem duas consequncias negativas bastante visveis. A primeira: como tudo o que relevante est l, quaisquer alteraes na trajetria poltica sejam em questes econmicas, tributrias, previdencirias ou outras acabam dependendo de emendas constitucionais. Isso dificulta o exerccio do poder pelas maiorias polticas, haja vista que a todo momento preciso quorum qualificado de trs quintos para a mudana do texto constitucional. A legislao ordinria, como se sabe, depende apenas de maioria simples. O resultado prtico que, no Brasil, a poltica ordinria se faz por meio de emendas constitucionais. Tal fato gera dificuldades intuitivas, pois impe negociaes polticas permanentes, com as sequelas fisiolgicas da advindas. A segunda consequncia negativa facilmente previsvel: o nmero espantoso de emendas Constituio, um recorde mundial. Naturalmente, essa disfuno compromete a vocao de permanncia do texto constitucional e o seu papel de simbolizar a prevalncia dos valores duradouros sobre as contingncias da poltica. A despeito do que se vem de afirmar, h um consolo. Naquilo que a Constituio tem de materialmente constitucional isto , matrias que inequivocamente deveriam figurar no seu texto ela tem sido estvel. De fato, as normas sobre organizao do Estado e das instituies e.g. Federao e separao de Poderes , sobre a definio e proteo dos direitos fundamentais, assim como as que estabelecem princpios essenciais e fins pblicos relevantes no foram afetadas de maneira substantiva ao longo do tempo. Este um dado bastante significativo. Seja como for, foi com essa Constituio que o Brasil conquistou maturidade institucional e vive um ciclo continuado de desenvolvimento econmico e social. As etapas e transformaes a seguir narrados tiveram o texto constitucional de 1988 e, sobretudo, o sentimento constitucional que ele foi capaz de gerar como centro de gravidade. III. A CONQUISTA DE EFETIVIDADE PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. Um constitucionalismo que no era para valer

Na antevspera da convocao da constituinte de 1988, era possvel identificar um dos fatores crnicos do fracasso na realizao do Estado de direito no pas: a falta de seriedade em relao Lei Fundamental, a indiferena para com a distncia entre o texto e a realidade, entre o ser e o dever-ser. Dois exemplos emblemticos: a Carta de 1824 estabelecia que a lei ser igual para todos, dispositivo que conviveu, sem que se assinalassem perplexidade ou constrangimento, com os privilgios da nobreza, o voto censitrio e o regime escravocrata. Outro: a Carta de 1969, outorgada pelo Ministro da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, assegurava um amplo elenco de liberdades pblicas inexistentes e prometia aos trabalhadores um pitoresco rol de direitos sociais no desfrutveis, que incluam colnias de frias e clnicas de repouso. Buscava-se na Constituio, no o caminho, mas o desvio; no a verdade, mas o disfarce. A disfuno mais grave do constitucionalismo brasileiro, naquele final de regime militar, era a falta de efetividade das normas constitucionais. Indiferentes ao que prescrevia a Lei Maior, os estamentos perenemente dominantes construam uma realidade prpria de poder, refratria a uma real democratizao da sociedade e do Estado. 2. Fora normativa e efetividade da Constituio bem de ver que o prprio reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais conquista relativamente recente no constitucionalismo do mundo romano-germnico2. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um movimento jurdicoacadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade3. Tal movimento procurou no apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm superar algumas das crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da efetividade
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Sobre o tema, v. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. Trata-se da traduo para o espanhol de um ensaio seminal, publicado em 1958. V. tb., Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 2006. No modelo que vigorou na Europa at o segundo ps-guerra, a Constituio no era vista como uma norma invocvel perante os tribunais. As proposies nela contidas funcionavam como mera convocao atuao do Legislativo e do Executivo. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Somente quando tais contedos eram desenvolvidos por atos do parlamento ou por atos administrativos, que se tornavam exigveis judicialmente. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira verso do texto de 1987).
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tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa. Como consequncia, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurdica deve prover mecanismos adequados de tutela por meio da ao e da jurisdio , disciplinando os remdios jurdicos prprios e a atuao efetiva de juzes e tribunais4. Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu normatividade plena Constituio, que se tornou fonte de direitos e de obrigaes, independentemente da intermediao do legislador. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para a cidadania Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como consequncia, passa a ter atuao decisiva na realizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se, como se registrou acima, de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na Constituio para ser cumprido. Nos dias que correm, tornou-se necessria a sua convivncia com novas formulaes doutrinrias, de base psAqui cabe relembrar que o constitucionalismo europeu seguiu trajetria diversa do americano at a segunda metade do sculo passado, quando iniciou um percurso de aproximao. Nos Estados Unidos, desde a primeira hora, a Constituio foi vista como um documento jurdico, dotado de supremacia e fora normativa, passvel de aplicao direta pelos tribunais. V. Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803.
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positivista, como a teoria dos princpios, as colises de direitos fundamentais, a ponderao e o mnimo existencial. IV. NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 1. As transformaes do direito constitucional contemporneo Como assinalado ao incio desse texto, o direito constitucional, nas ltimas dcadas, notadamente no mundo romano-germnico, passou por um vertiginoso conjunto de transformaes que modificaram o modo como ele pensado e praticado. possvel reconstituir essa trajetria, objetivamente, levando em conta trs marcos fundamentais: o histrico, o filosfico e o terico. Neles esto contidas as idias e as mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse perodo, criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica em geral. O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituio promoveu uma transio democrtica bem sucedida e assegurou ao pas estabilidade institucional, mesmo em momentos de crise aguda. Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. O surgimento de um sentimento constitucional no pas algo que merece ser celebrado5. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor. O marco filosfico das transformaes aqui descritas o pspositivismo6. Em certo sentido, apresenta-se ele como uma terceira via entre as concepes

Sobre o sentido e alcance dessa expresso, v. Pablo Lucas Verd, O sentimento constitucional, 2004 (trad. Agassiz Almeida Filho). Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 (1. ed. Alem 1986). Sobre o tema, vejam-se tambm: Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil: lei, derechos, justicia, 2005 (1. ed. 1992); Ernesto Garzn Valds e Francisco J. Laporta, El derecho y la justicia,
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positivista e jusnaturalista: no trata com desimportncia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia poltica. Contesta, assim, o postulado positivista de separao entre Direito, moral e poltica, no para negar a especificidade do objeto de cada um desses domnios, mas para reconhecer que essas trs dimenses se influenciam mutuamente tambm quando da aplicao do Direito, e no apenas quando da sua elaborao. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica7. Por fim, o marco terico do novo direito constitucional envolve trs conjuntos de mudanas de paradigma. O primeiro, j referido, foi o reconhecimento de fora normativa s disposies constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata, transformando-se em fundamentos rotineiros das postulaes de direitos e da argumentao jurdica. O segundo foi a expanso da jurisdio constitucional. No mundo, de uma maneira geral, esse fenmeno se manifestou na criao de tribunais constitucionais na grande maioria dos Estados democrticos. No Brasil, em particular, materializou-se ele na atribuio do direito de propositura de aes constitucionais diretas a um longo elenco de rgos e entidades, o que permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes questes do debate poltico, social e moral contemporneo. A terceira grande transformao
2000 (1. ed. 1996). No Brasil, vejam-se: Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004; Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Antonio Carlos Diniz e Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Ps-positivismo. In: Vicente Barreto (org.), Dicionrio de filosofia do direito, 2006. A propsito do sentido do termo, v. a pertinente observao de Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: En un cierto sentido la teora jurdica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominar postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica. V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios, 2005, p. 41: De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superao dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), isto , a volta influncia da filosofia de Kant, deu-se a reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia fundada no imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido do renascimento dessas idias.
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terica se verificou no mbito da hermenutica jurdica, com o surgimento de um conjunto de idias identificadas como nova interpretao constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas premissas tradicionais relativas ao papel da norma, dos fatos e do intrprete, bem como foram elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao como tcnica de deciso e a argumentao jurdica8. A esse ponto se voltar adiante. 2. A constitucionalizao do Direito Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma9. O fenmeno da constitucionalizao do Direito tem como ponto de partida a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde foi deslocado o Cdigo Civil10. No Brasil, a partir de 1988 e, especialmente, nos ltimos anos, a Constituio passou a desfrutar, alm da supremacia formal que sempre teve, tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade dos princpios. Compreendida como uma ordem objetiva de valores, transformou-se no filtro atravs do qual se deve ler todo o ordenamento jurdico11.
Sobre a interpretao constitucional contempornea, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2008, especialmente o captulo Novos paradigmas e categorias da interpretao constitucional. A primeira parte da frase (Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social no merece proteo jurdica qualquer. V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se, tambm, Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, RDC 65:21, 1993 e Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001. Na Alemanha, a idia da Constituio como ordem objetiva de valores, que condiciona a leitura e interpretao de todos os ramos do Direito, foi fixada no julgamento do clebre caso Lth, julgado em 1958, pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, que assentou: Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora tambin un orden de valores objetivo, que como decisin constitucional fundamental es vlida para todas las esferas del derecho (Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudncia del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, Sentencia 7, 198). No caso concreto, o tribunal considerou que a conduta de um cidado convocando ao boicote de determinado filme, dirigido por cineasta de passado ligado ao nazismo, no violava os bons costumes, por estar protegida pela liberdade de expresso.
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Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. A constitucionalizao identifica um efeito expansivo das normas constitucionais, que se irradiam por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Lei Maior passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do Direito envolve a aplicao direta ou indireta da Constituio. Direta, quando uma pretenso se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes: a) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque, se no for, no poder faz-la incidir; e b) ao aplicar a norma, dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais. A constitucionalizao do Direito produz impacto relevante sobre todos os ramos jurdicos. No direito civil, exemplificativamente, alm da vinda para a Constituio de princpios e regras que repercutem sobre as relaes privadas e.g., funo social da propriedade, proteo do consumidor, igualdade entre cnjuges, igualdade entre filhos, novas formas de entidade familiar reconhecidas , houve o impacto revolucionrio do princpio da dignidade da pessoa humana. A partir dele, tem lugar uma despatrimonializao12 e uma repersonalizao13 do direito civil, com nfase em valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso fsica quanto psquica. A aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas tambm passou a ser um tema objeto de crescente interesse14. No direito administrativo, a

O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utiliz-lo foi Carmine Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 115). Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista Trimestral de Direito Civil 4:243, 2000: (A) aferio da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988, deve levar em considerao a prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A respeito da repersonalizao do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalit, 1982. Sobre este tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional, 2005.
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constitucionalizao produziu mudanas doutrinrias e jurisprudenciais importantes, que incluram a redefinio da ideia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, a vinculao do administrador noo mais ampla de juridicidade e no apenas lei e a possibilidade de controle de mrito do ato administrativo, com base em princpios como razoabilidade, moralidade e eficincia15. V. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O CONCEITO DE CASOS DIFCEIS 1. A interpretao constitucional tradicional A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdica. Porque assim , ela se socorre dos elementos tradicionais da interpretao jurdica em geral: gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Todavia, as particularidades das normas constitucionais e da interpretao constitucional levaram ao desenvolvimento, ao longo do tempo, de alguns princpios especficos de interpretao constitucional, princpios instrumentais que figuram como pressupostos metodolgicos da atuao do intrprete: supremacia da Constituio, presuno de constitucionalidade, interpretao conforme a Constituio, razoabilidade-proporcionalidade e efetividade. Dentro desse universo da interpretao tradicional, era possvel definir com preciso o papel da norma, dos fatos e do intrprete. A norma deveria trazer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos. Os fatos l estavam para serem enquadrados na norma, permitindo o silogismo que solucionava os problemas: a lei a premissa maior; os fatos a premissa menor; a sentena a concluso, o produto da subsuno dos fatos norma. E, por fim, o papel do intrprete: ele desempenhava uma funo tcnica de conhecimento, identificando a norma aplicvel e pronunciando as consequncias de sua incidncia sobre o caso concreto. A interpretao, portanto, era um ato de conhecimento e no de vontade. 2. Trs mudanas de paradigma que abalaram a interpretao constitucional tradicional
V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005; Daniel Sarmento (org.), Interesses pblicos versus interesses privados, 2005; Humberto vila, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, Revista Trimestral de Direito Pblico 24:159, 1999. V. tb. Diogo Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito administrativo, 2000; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998.
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O quarto final do sculo XX, no Brasil, foi o cenrio da superao de algumas concepes do pensamento jurdico clssico, que haviam se consolidado no final do sculo XIX. Enunciam-se aqui, esquematicamente, trs delas: 1. Superao do formalismo jurdico O pensamento jurdico clssico alimentava duas fices que, na verdade, expressavam o interesse ideolgico dos setores hegemnicos: a) a de que o Direito era a expresso da razo, de uma justia imanente; e b) a de que o Direito se realizava, se interpretava, se concretizava mediante uma operao lgica e dedutiva, em que o juiz fazia a subsuno dos fatos norma, meramente pronunciando a consequncia jurdica que nela j se continha. Ao longo do sculo XX, consolidou-se a convico de que: a) o Direito , frequentemente, no a expresso de uma justia imanente, mas de interesses que se tornam dominantes em um dado momento e lugar; e b) em uma grande quantidade de situaes, a soluo para os problemas jurdicos no se encontrar pr-pronta no ordenamento jurdico. Ela ter de ser construda argumentativamente pelo intrprete, com recurso a elementos externos ao sistema normativo. Ele ter de legitimar suas decises em valores morais e em fins polticos legtimos. 2. Advento de uma cultura jurdica ps-positivista. Como j anteriormente assinalado, nesse ambiente em que a soluo dos problemas jurdicos no se encontra integralmente na norma jurdica, surge uma cultura jurdica ps-positivista. De fato, se a resposta para os problemas no pode ser encontrada de maneira completa no comando que se encontra na legislao, preciso procur-la em outro lugar. E, assim, supera-se a separao profunda que o positivismo jurdico havia imposto entre o Direito e a Moral, entre o Direito e outros domnios do conhecimento. Para achar a resposta que a norma no fornece, o Direito precisa se aproximar da filosofia moral em busca da justia e de outros valores , da filosofia poltica em busca de legitimidade democrtica e da realizao de fins pblicos que promovam o bem comum e, de certa forma, tambm das cincias sociais aplicadas, como economia, psicologia e sociologia. O pspositivismo no retira a importncia da lei, mas parte do pressuposto de que o Direito no cabe integralmente na norma jurdica e, mais que isso, que a justia pode estar alm dela.
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3. Ascenso do direito pblico e centralidade da Constituio Por fim, o sculo XX assiste a ascenso do direito pblico. A teoria jurdica do sculo XIX havia sido construda, predominantemente, sobre as categorias do direito privado. O Sculo XIX comea com o Cdigo Civil francs, o Cdigo Napoleo, de 1804, e termina com a promulgao do Cdigo Civil alemo, de 1900. Os protagonistas do Direito eram o contratante e o proprietrio. Ao longo do sculo, XX assiste-se a uma progressiva publicizao do Direito, com a proliferao de normas de ordem pblica. Ao final do sculo XX, essa publicizao do Direito resulta na centralidade da Constituio, como assinalado acima. Toda interpretao jurdica deve ser feita luz da Constituio, dos seus valores e dos seus princpios. Como consequncia, reitera-se, toda interpretao jurdica , direta ou indiretamente, interpretao constitucional. 3. Nova interpretao e casos difceis A nova interpretao constitucional surge para atender as demandas de uma sociedade que se tornou bem mais complexa e plural. Ela no derrota a interpretao tradicional, mas vem para atender necessidades deficientemente supridas pelas frmulas clssicas. Tome-se como exemplo o conceito constitucional de famlia. At a Constituio de 1988, havia uma nica forma de se constituir famlia legtima, que era pelo casamento. A partir da nova Carta, trs modalidades de famlia so expressamente previstas no texto constitucional: a famlia que resulta do casamento, a que advm das unies estveis e as famlias monoparentais. Contudo, por deciso do Supremo Tribunal Federal, passou a existir uma nova espcie de famlia: a que decorre das unies homoafetivas. Veja-se, ento, que onde havia unidade passou a existir uma pluralidade. A nova interpretao incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com as situaes mais complexas e plurais referidas anteriormente. Dentre elas, a normatividade dos princpios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade e segurana jurdica), as colises de normas constitucionais, a ponderao e a argumentao jurdica. Nesse novo ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do intrprete. A norma, muitas vezes, traz apenas um incio de soluo, inscrito em um conceito indeterminado ou em um princpio. Os fatos, por sua vez, passam a fazer parte da normatividade, na medida em que
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s possvel construir a soluo constitucionalmente adequada a partir dos elementos do caso concreto. E o intrprete, que se encontra na contingncia de construir adequadamente a soluo, torna-se co-participante do processo de criao do Direito. Passa-se, por fim, ideia de casos difceis. Casos fceis so aqueles para os quais existe uma soluo pr-pronta no direito positivo. Por exemplo: a) a Constituio prev que aos 70 anos o servidor pblico deve passar para a inatividade. Se um juiz, ao completar a idade limite, ajuizar uma ao pretendendo permanecer em atividade, a soluo ser dada de maneira relativamente singela: pela mera subsuno do fato relevante implementao da idade na norma expressa, que determina a aposentadoria; b) a Constituio estabelece que o Presidente da Repblica somente pode se candidatar a uma reeleio. Se o Presidente Lula, por exemplo, tivesse pretendido concorrer a um terceiro mandato, a Justia Eleitoral teria indeferido o registro de sua candidatura, por simples e singela aplicao de uma norma expressa. A verdade, porm, que para bem e para mal, a vida nem sempre fcil assim. H muitas situaes em que no existe uma soluo pr-pronta no Direito. A soluo ter de ser construda argumentativamente, luz dos elementos do caso concreto, dos parmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito. So os casos difceis. H trs grandes situaes geradoras de casos difceis: A. Ambiguidade da lingugagem. Quando se vale de princpios ou de conceitos jurdicos indeterminados, o Direito utiliza termos e expresses que tm mltiplos significados possveis e cujo sentido somente poder ser estabelecido luz dos elementos do caso concreto. Princpios como eficincia, razoabilidade ou solidariedade; clusulas abertas como calamidade pblica, repercusso geral ou impacto ambiental; e mesmo vocbulos plurissignificativos como tributos, servidores pblicos ou privacidade envolvem, na sua concretizao, uma dose maior ou menor de valorao subjetiva por parte do intrprete. A consequncia natural a existncia de algum grau de variao e de incerteza na sua interpretao, com implicaes inevitveis sobre a segurana jurdica. B. Desacordos morais razoveis. No mundo contemporneo, nas sociedades plurais e complexas em que ns vivemos, pessoas esclarecidas e bem intencionadas pensam de maneira diferente acerca de temas moralmente controvertidos. No difcil comprovar e ilustrar o argumento com situaes envolvendo (a) eutansia e suicdio assistido, isto , a existncia ou no de um direito morte digna; (b) a questo da recusa de transfuso de sangue por pessoas adeptas da religio Testemunhas de Jeov; e (c) o debate
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sobre a descriminalizao das drogas leves. Tambm aqui a pr-compreenso do intrprete, seu ponto de observao, sua ideologia e viso de mundo acabam por ser, consciente ou inconscientemente, fator determinante na escolha da deciso que se afigura mais acertada. C. Colises de normas constitucionais ou de direitos fundamentais. A Constituio, por ser um documento dialtico, abriga valores contrapostos que, por vezes, entram em tenso entre si, quando no colidem frontalmente. No difcil oferecer exemplos emblemticos. O cantor Roberto Carlos foi a juzo para impedir a divulgao de uma biografia no autorizada, invocando os seus direitos constitucionais de imagem e de privacidade. O autor da obra defendeu-se fundado na sua liberdade de expresso e no direito de informao, igualmente protegidos constitucionalmente. Naturalmente, como os dois lados tm normas constitucionais a seu favor, no possvel resolver esse problema mediante subsuno dos fatos norma aplicvel, porque mais de uma postula incidncia sobre a hiptese. Diante disso, a soluo ter de ser construda argumentativamente mediante ponderao, isto , a valorao de elementos do caso concreto com vistas produo da soluo que melhor atende ao caso concreto. As duas solues possveis vo disputar a escolha pelo intrprete. Portanto, casos difceis so aqueles que, devido a razes diversas, no tem uma soluo abstratamente prevista e pronta no ordenamento, que possa ser retirada de uma prateleira de produtos jurdicos. Eles exigem a construo artesanal da deciso, mediante uma argumentao mais elaborada, capaz de justificar e legitimar o papel criativo desempenhado pelo juiz na hiptese. VI. JURISDIO
CONSTITUCIONAL E FUNO LEGISLATIVA: A TNUE FRONTEIRA ENTRE O

DIREITO E A POLTICA 1. A ascenso poltica das Supremas Cortes e do Poder Judicirio Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem ocupado um espao relevante no cenrio poltico e no imaginrio social. A centralidade da Corte e, de certa forma, do Judicirio como um todo, no peculiaridade nacional. Em diferentes partes do mundo, em pocas diversas, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discusses polticas ou morais em temas controvertidos. Desde o final da Segunda Guerra, em muitas democracias, verificou-se um certo avano da justia constitucional sobre o campo da
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poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os exemplos so numerosos e inequvocos. Nos Estados Unidos, a eleio de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi tambm a Suprema Corte que deu a ltima palavra sobre a construo de um muro na divisa com o territrio palestino. Na Frana, o Conselho Constitucional legitimou a proibio da burca. Esses precedentes ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e direito no mundo contemporneo. Ainda assim, o caso brasileiro especial, pela extenso e pelo volume. Apenas em 2011 e 2012, o STF decidiu acerca de unies homoafetivas, interrupo da gestao de fetos anenceflicos e cotas raciais. Anteriormente, decidira sobre pesquisas com clulas-tronco embrionrias, nepotismo e demarcao de terras indgenas. Sem mencionar o chamado Mensalo. Tudo potencializado pela transmisso ao vivo dos julgamentos pela TV Justia. Embora seja possvel apontar inconvenincias nessa deliberao diante das cmeras, os ganhos so maiores do que as perdas. A visibilidade pblica contribui para a transparncia, para o controle social e, em ltima anlise, para a democracia. TV Justia s tem no Brasil, no jabuticaba e muito boa. 2. Judicializao e ativismo judicial A ascenso do Judicirio deu lugar a uma crescente judicializao da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas pelo Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder das instncias tradicionais, que so o Executivo e o Legislativo, para juzes e tribunais. H causas diversas para o fenmeno. A primeira o reconhecimento de que um Judicirio forte e independente imprescindvel para a proteo dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desiluso com a poltica majoritria. H uma terceira: atores polticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judicirio decida questes controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenmeno assume uma proporo maior em razo de a Constituio cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matria na Constituio significa, de certa forma, retir-la da poltica e traz-la para o direito, permitindo a judicializao. A esse contexto ainda se soma o nmero elevado de pessoas e entidades que podem propor aes diretas perante o STF.

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A judicializao ampla, portanto, um fato, uma circunstncia decorrente do desenho institucional brasileiro, e no uma opo poltica do Judicirio. Fenmeno diverso, embora prximo, o ativismo judicial. O ativismo uma atitude, a deliberada expanso do papel do Judicirio, mediante o uso da interpretao constitucional para suprir lacunas, sanar omisses legislativas ou determinar polticas pblicas quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decises ativistas, alm dos casos j mencionados, envolveram a exigncia de fidelidade partidria e a regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais no satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importncia e visibilidade, tais decises ativistas representam antes a exceo do que a regra. A deciso do STF sobre as pesquisas com clulas-tronco, ao contrrio do que muitas vezes se afirma, um exemplo de autoconteno. O Tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso. 3. Crticas expanso do Judicirio Inmeras crticas tm sido dirigidas a essa expanso do papel do Judicirio. A primeira delas de natureza poltica: magistrados no so eleitos e, por essa razo, no deveriam poder sobrepor sua vontade dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda uma crtica ideolgica: o Judicirio seria um espao conservador, de preservao das elites contra os processos democrticos majoritrios. Uma terceira crtica diz respeito capacidade institucional do Judicirio, que seria preparado para decidir casos especficos, e no para avaliar o efeito sistmico de decises que repercutem sobre polticas pblicas gerais. E, por fim, a judicializao reduziria a possibilidade de participao da sociedade como um todo, por excluir os que no tm acesso aos tribunais. Todas essas crticas merecem reflexo, mas podem ser neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia no feita apenas da vontade das maiorias, mas tambm da preservao dos direitos fundamentais de todos. Cabe ao Judicirio defend-los. Em segundo lugar, possvel sustentar que, na atualidade brasileira, o STF est esquerda do Congresso Nacional. De fato, quando o Tribunal decidiu regulamentar o aviso prvio proporcional ao tempo de servio, as classes empresariais acorreram ao Congresso, pedindo urgncia na aprovao da lei que tardava. Ningum duvidava que o STF seria mais protetivo dos trabalhadores que o legislador. Quanto capacidade institucional, juzes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questes tcnicas complexas,
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como transposio de rios ou demarcao de terras indgenas. Por fim, a judicializao jamais dever substituir a poltica, nem pode ser o meio ordinrio de se resolverem as grandes questes. Pelo contrrio. O Judicirio s deve interferir quando a poltica falha. 4. Complexidade da vida e criao judicial do Direito O Judicirio no apenas ocupou mais espao como, alm disso, sua atuao se tornou mais discricionria. Em muitas situaes, em lugar de se limitar a aplicar a lei j existente, o juiz se v na necessidade de agir em substituio ao legislador. A despeito de algum grau de subverso ao princpio da separao de Poderes, trata-se de uma inevitabilidade, a ser debitada complexidade e ao pluralismo da vida contempornea. Foi o que ocorreu no exemplo do reconhecimento das unies homoafetivas, referido acima. Diante da ausncia de norma disciplinando a questo, o Supremo Tribunal Federal precisou criar uma. Evidentemente, como prprio, no se trata do exerccio de voluntarismo judicial, mas, sim, de extrair do sistema constitucional e legal a melhor soluo. O mesmo se passa no tocante interrupo da gestao de fetos anenceflicos. falta de regra expressa, a Corte construiu com acerto a que melhor equacionou o problema. Juzes e tribunais tambm precisam desempenhar uma atividade mais criativa isto , menos tcnica e mais poltica nas inmeras situaes de colises entre normas constitucionais. Tome-se como exemplo a disputa judicial envolvendo a construo de usinas hidreltricas na Amaznia. O governo invocou, para legitimar sua deciso, a norma constitucional que consagra o desenvolvimento econmico como um dos objetivos fundamentais da Repblica; do outro lado, ambientalistas e a populao afetada fundamentavam sua oposio medida na disposio constitucional que cuida da proteo ao meio-ambiente. Pois bem: o juiz no pode decidir que os dois lados tm razo e julgar a lide empatada. Ele ter que resolver a disputa, ponderando interesses e criando argumentativamente a norma que considera adequada para o caso concreto. Tal circunstncia aumenta o seu poder individual e reduz a objetividade e previsibilidade do direito. Mas a culpa no nem do juiz nem dos tribunais. A vida que ficou mais complicada, impedindo o legislador de prever solues abstratas para todas as situaes. 5. STF: contramajoritrio e representativo

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De tudo o que se disse, possvel concluir que o Judicirio se expande, sobretudo, nas situaes em que o Legislativo no pode, no quer ou no consegue atuar. Aqui se chega ao ponto crucial: o problema brasileiro atual no excesso de judicializao, mas escassez de boa poltica. Nesse cenrio, imaginar que a soluo esteja em restringir o papel do Judicirio assustar-se com a assombrao errada. O que o pas precisa restaurar a dignidade da poltica, superando o descrdito da sociedade civil, particularmente em relao ao Legislativo. hora de diminuir o peso do dinheiro, dar autenticidade aos partidos e atrair vocaes. Enquanto no vier a reforma poltica necessria, o STF ter de continuar a desempenhar, com intensidade, os dois papis que o trouxeram at aqui: o contramajoritrio, que importa em estabelecer limites s maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta s demandas sociais no satisfeitas pelas instncias polticas tradicionais. H uma ltima questo delicada associada expanso do papel do STF: sua relao com a opinio pblica. Todo poder poltico, em um ambiente democrtico, exercido em nome do povo e deve contas sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituio, como qualquer autoridade que no repouse na fora, depende da confiana dos cidados. Mas h sutilezas aqui. Muitas vezes, a deciso correta e justa no a mais popular. E o populismo judicial to ruim quanto qualquer outro. Um Tribunal digno desse nome no pode decidir pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo s do dia anterior. Faz parte da sabedoria poltica universal que tentar agradar a todos o caminho certo para o fracasso. Sem cair nessa armadilha, o STF tem servido bem democracia brasileira e merece o reconhecimento da sociedade. VII. A
DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO CONTEMPORNEO: O CENTRO DO SISTEMA

CONSTITUCIONAL

O constitucionalismo democrtico tem por fundamento e objetivo a dignidade da pessoa humana. Aps a Segunda Grande Guerra, a dignidade tornou-se um dos grandes consensos ticos do mundo ocidental, materializado em declaraes de direitos, convenes internacionais e constituies. Apesar do grande apelo moral e espiritual da expresso, sua grande vagueza tem feito com que ela funcione, em extensa medida, como um espelho: cada um projeta nela a sua prpria imagem, os seus valores e convices. Isso tem feito com que a ideia de dignidade seja frequentemente invocada pelos dois lados do litgio, quando estejam em disputa questes moralmente controvertidas. o que tem se passado, por
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exemplo, em discusses sobre aborto, suicdio assistido ou pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Sem mencionar o uso indevido do conceito para a deciso de questes triviais, com inconveniente banalizao do seu sentido. De conflitos de vizinhana proibio de brigas de galo, a dignidade utilizada como uma varinha de condo que resolve problemas, sem maior esforo argumentativo. Naturalmente, no bom que seja assim. Por essa razo, torna-se necessrio um esforo doutrinrio para determinar sua natureza jurdica e o seu contedo. 1. A dignidade da pessoa humana um princpio jurdico A dignidade humana um valor fundamental. Valores, sejam polticos ou morais, ingressam no mundo do Direito assumindo, usualmente, a forma de princpios. A dignidade, portanto, um princpio jurdico de status constitucional16. Como valor e como princpio, a dignidade humana funciona tanto como justificao moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Na verdade, ela constitui parte do contedo dos direitos fundamentais. Os princpios constitucionais desempenham diferentes papis no sistema jurdico. Destacam-se aqui dois deles: a) o de fonte direta de direitos e deveres; e b) o interpretativo. Os princpios operam como fonte direta de direitos e deveres quando do seu ncleo essencial de sentido se extraem regras que incidiro sobre situaes concretas. Por exemplo: o contedo essencial da dignidade humana implica na proibio da tortura, mesmo em um ordenamento jurdico no qual no exista regra expressa impedindo tal conduta. J no seu papel interpretativo, o princpio da dignidade humana vai informar o sentido e o alcance dos direitos constitucionais. Alm disso, nos casos envolvendo lacunas no ordenamento jurdico, ambiguidades no direito, colises entre direitos fundamentais e tenses entre direitos e metas coletivas, a dignidade humana pode ser uma boa bssola na busca da melhor soluo. Mais ainda, qualquer lei que viole a dignidade, seja em abstrato ou em concreto, ser nula17.

A dignidade humana melhor caracterizada como um princpio, e no como um direito fundamental, como se sustenta, por exemplo, na Alemanha. V. 27 BVerfGE 1 (caso Microcensus) e 30 BVerfGE 173 (1971) (caso Mephisto). Esta posio, alis, tem sido pertinentemente questionada. V. Dieter Grimm, Die Wrde des Menschen ist unantastbar. In: 24 Kleine Reihe, 2010, p. 5. Uma lei inconstitucional em abstrato quando contrria constituio em tese, isto , em qualquer circunstncia, e por isso nula. Uma lei inconstitucional em concreto quando em tese compatvel com a constituio, mas produz uma consequncia inaceitvel em uma circunstncia particular.
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2. O contedo jurdico da dignidade humana Para que possa funcionar como um conceito operacional do ponto de vista jurdico, indispensvel dotar a ideia de dignidade de um contedo mnimo, que d unidade e objetividade sua aplicao. A primeira tarefa que se impe afast-la das doutrinas abrangentes, sejam elas religiosas ou ideolgicas. As caractersticas de um contedo mnimo devem ser a laicidade no pode ser uma viso judaica, catlica ou muulmana de dignidade , a neutralidade poltica isto , que possa ser compartilhada por liberais, conservadores e socialistas e a universalidade isto , que possa ser compartilhada por toda a famlia humana. Para levar a bom termo esse propsito, deve-se aceitar uma noo de dignidade humana aberta, plstica e plural. Em uma concepo minimalista, dignidade humana identifica (1) o valor intrnseco de todos os seres humanos, assim como (2) a autonomia de cada individuo, (3) limitada por algumas restries legtimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitrio). Portanto, os trs elementos que integram o contedo mnimo da dignidade, na sistematizao aqui proposta, so: valor intrnseco da pessoa humana, autonomia individual e valor comunitrio. O valor intrnseco , no plano filosfico, o elemento ontolgico da dignidade, ligado natureza do ser. Trata-se da afirmao da posio especial da pessoa humana no mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. As coisas tm preo, mas as pessoas tm dignidade, um valor que no tem preo18. A inteligncia, a sensibilidade e a capacidade de comunicao (pela palavra, pela arte, por gestos, pelo olhar ou por expresses fisionmicas) so atributos nicos que servem para dar-lhes essa condio singular. No plano jurdico, o valor intrnseco est na origem de uma srie de direitos fundamentais, que incluem: a) direito vida: todos os ordenamentos jurdicos protegem o direito vida. Como consequncia, o homicdio tratado em todos eles como crime. A dignidade preenche, em quase toda sua extenso, o contedo desse direito. No obstante isso, em torno do direito vida se travam debates de grande complexidade moral e jurdica, como a pena de morte, o aborto e a eutansia; b) Direito igualdade: todas as pessoas tm o mesmo valor intrnseco e, portanto, merecem igual respeito e considerao, independentemente de raa, cor, sexo,
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Immanuel Kant, Groundwork of the Metaphysics of Morals, 1998, p. 42.

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religio, origem nacional ou social ou qualquer outra condio. Aqui se inclui a igualdade formal o direito a no ser discriminado arbitrariamente na lei e perante a lei assim como o respeito diversidade e identidade de grupos sociais minoritrios (a igualdade como reconhecimento). nesse domnio que se colocam temas controvertidos como ao afirmativa em favor de grupos sociais historicamente discriminados, reconhecimento das unies homoafetivas, direitos dos deficientes e dos ndios, dentre outros; c) Direito integridade fsica: desse direito decorrem a proibio de tortura, do trabalho escravo ou forado, as penas cruis e o trfico de pessoas. aqui que se colocam debates complexos como os limites s tcnicas de interrogatrio, admissibilidade da priso perptua e regimes prisionais. E, tambm, do comrcio de rgos e das pesquisas clnicas; d) Direito integridade moral ou psquica: nesse domnio esto includos a privacidade, a honra e a imagem. Muitas questes intrincadas derivam desses direitos da personalidade, nas suas relaes com outros direitos e situaes constitucionalmente protegidas. Tm sido recorrentes e polmicas as colises entre a liberdade de expresso, de um lado, e os direitos honra, privacidade e imagem, de outro. A autonomia , no plano filosfico, o elemento tico da dignidade, ligado razo e ao exerccio da vontade em conformidade com determinadas normas. A dignidade como autonomia envolve a capacidade de autodeterminao do indivduo, de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente a sua personalidade. Significa o poder de fazer valoraes morais e escolhas existenciais sem imposies externas indevidas. Decises sobre religio, vida afetiva, trabalho e outras opes personalssimas no podem ser subtradas do indivduo sem violar a sua dignidade. No plano jurdico, a autonomia envolve uma dimenso privada, outra pblica e tem, ainda, como pressuposto necessrio, a satisfao do mnimo existencial, examinados sumariamente na forma abaixo: a) autonomia privada: est na origem dos direitos individuais, das liberdades pblicas, que incluem, alm das escolhas existenciais acima referidas, as liberdades de conscincia, de expresso, de trabalho e de associao, dentre outras; b) autonomia pblica: est na origem dos direitos polticos, dos direitos de participao na conduo da coisa pblica. A democracia funda-se na soberania popular todas as pessoas so livres e iguais e podem e devem participar das decises que afetem sua vida , constituindo uma parceria de todos em um projeto de autogoverno. A autonomia pblica identifica aspectos nucleares do direito de cada um participar politicamente e de
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influenciar o processo de tomada de decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm atravs do debate pblico e da organizao social; c) mnimo existencial: trata-se do pressuposto necessrio ao exerccio da autonomia, tanto pblica quanto privada. Para poder ser livre, igual e capaz de exercer plenamente a sua cidadania, todo indivduo precisa ter satisfeitas as necessidades indispensveis sua existncia fsica e psquica. O mnimo existencial corresponde ao ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais e seu contedo corresponde s pr-condies para o exerccio dos direitos individuais e polticos, da autonomia privada e pblica. O valor comunitrio constitui o elemento social da dignidade humana, o indivduo em relao ao grupo. Aqui, a dignidade moldada pelos valores compartilhados pela comunidade, seus padres civilizatrios, seu ideal de vida boa. O que est em questo no so escolhas individuais, mas responsabilidades e deveres a elas associados. A autonomia individual desfruta de grande importncia, mas no ilimitada, devendo ceder em certas circunstncias. A dignidade como valor comunitrio destina-se a promover, sobretudo: a) a proteo dos direitos de terceiros: a autonomia individual deve ser exercida com respeito autonomia das demais pessoas, de seus iguais direitos e liberdades. Por essa razo, todos os ordenamentos jurdicos protegem a vida, criminalizando o homicdio; protegem a integridade fsica, criminalizando a leso corporal; protegem a propriedade, criminalizando o furto, em meio a inmeros outros bem jurdicos tutelados pelo direito penal e outros ramos do direito; b) a proteo do indivduo contra si prprio: em certas circunstncias, o Estado tem o direito de proteger as pessoas contra atos autorreferentes, suscetveis de lhes causar leso. Assim, portanto, possvel impor o uso de cinto de segurana ou de capacete, tornar a vacinao obrigatria ou estabelecer o dever de os pais matricularem os filhos menores em escolas. Nesse domnio se inserem questes controvertidas, como eutansia, sadomasoquismo e o clebre caso do arremesso de ano19; c) a proteo de valores sociais: toda sociedade, por mais liberais que sejam seus postulados, impe coercitivamente um conjunto de valores que correspondem moral social compartilhada. Proibio do incesto, da pedofilia, da incitao violncia
O caso envolveu a proibio, por violar a ordem pblica e a dignidade humana, a prtica do evento arremesso de ano, levado a efeito em algumas casas noturnas. Nela, um ano era arremessado pelos clientes do estabelecimento maior distncia possvel, em disputa por um prmio. V. Conseil dtat, Deciso 136727, 27 de Outubro de 1985. Ver tambm Long et al., Le Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative, 1996, p. 790 e s.
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constituem alguns consensos bsicos. Mas, tambm aqui, existem temas divisivos, como a criminalizao da prostituio ou a descriminalizao das drogas leves. A imposio coercitiva de valores sociais em geral pelo legislador, eventualmente pelo juiz exige fundamentao racional consistente e deve levar seriamente em conta: a) a existncia ou no de um direito fundamental em questo; b) a existncia de consenso social forte em relao ao tema; e c) a existncia de risco efetivo para o direito de outras pessoas. preciso evitar o paternalismo, o moralismo e a tirania das maiorias. VIII. ALGUNS CASOS DIFCEIS DECIDIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTRUO
JUDICIAL DO DIREITO

Como ficou assentado linhas atrs, casos difceis so aqueles para os quais no h uma soluo pr-pronta no ordenamento jurdico. Tal circunstncia faz com que o intrprete se torne co-participante do processo de criao do Direito, na medida em que caber a ele, luz dos elementos disponveis, construir argumentativamente a soluo que ir resolver a situao. A legitimidade de tal atuao depender da capacidade do juiz ou tribunal de convencer o auditrio ao qual se dirige de que a deciso produzida constitucionalmente adequada, por ser legtima, justa e compatvel com o sistema normativo. O auditrio tpico de um juiz de primeiro grau o seu tribunal. O auditrio tpico de um tribunal, nas questes constitucionais, o Supremo Tribunal Federal. O prprio STF no um tribunal de si prprio. Sua legitimidade e credibilidade dependem da compreenso e do assentimento da sociedade como um todo quanto ao papel que desempenha. No fundo, este o seu auditrio final. Comentam-se, abaixo, sumariamente, cinco decises produzidas pelo STF em questes jurdica e moralmente controvertidas. Todos eles envolvem complexidades inerentes interpretao constitucional e quase todos suscitam questes afetas dignidade humana. 1. Anencefalia: legitimidade da interrupo da gestao A Anencefalia uma m-formao fetal, devido a um problema no fechamento do tubo neural. Na prtica, diante da ausncia da calota craniana, o feto se forma sem o crebro e sem qualquer viabilidade de vida extra-uterina. O diagnstico feito no terceiro ms de gestao. Na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre a legitimidade ou no de a mulher poder interromper a gestao aps o diagnstico, se este fosse o seu desejo. O caso era difcil pelas
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trs razes tpicas. Em primeiro lugar, pela ambiguidade da linguagem: determinar se o sentido e alcance do direito vida englobava ou no um feto invivel. Em segundo lugar, pela existncia de uma coliso de direitos fundamentais: admitindo-se que houvesse, de fato, um direito vida potencial por parte do feto, ele se contraporia ao direito da me de no se submeter a um sofrimento que considere intil, com repercusso sobre a sua integridade fsica e psquica. E, em terceiro lugar, um descordo moral: em todas as questes que envolvem interrupo da gestao e aborto, contrapem-se os defensores da liberdade de escolha da mulher isto , o exerccio de sua liberdade reprodutiva e os que consideram que o direito vida absoluto e se estende ao feto, sendo ilegtima a deciso da me de interromper a gestao. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a interrupo da gestao no caso de feto anenceflico fato atpico, em razo da ausncia de potencialidade de vida do feto. Como consequncia, reconheceu o direito de a mulher interromper a gestao em tal hiptese, independentemente de autorizao judicial. 2. Pesquisas com clulas-tronco embrionrias: legitimidade da legislao autorizadora A Lei de Biossegurana (Lei n 11.105, de 24.03.2005), no seu art. 5, veio autorizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, observados determinados requisitos. Admitia, assim, que os embries resultantes de procedimentos de fertilizao in vitro, que estivessem congelados h mais de trs anos, fossem destinados pesquisa cientfica, se os genitores dessem autorizao. As clulas-tronco embrionrias contm material gentico apto a se transformar em qualquer tecido ou rgo do corpo humano, o que significa uma fronteira extraordinria para a pesquisa mdica, por oferecer perspectiva de tratamento para doenas at aqui sem cura, como mal de Parkinson, leses medulares e diabetes, dentre outras. O caso tambm era difcil pelas razes usuais. Havia uma ambiguidade de linguagem relativa ao enquadramento ou no de um embrio congelado no conceito de vida, para fins de proteo constitucional. Tambm estava presente uma coliso de normas: para quem entendia que se tratava de uma vida potencial, sua preservao se chocava com o interesse dos pesquisadores e dos portadores de doenas cuja cura pudesse ser alcanada por essa linha de pesquisas. Por fim, havia um desacordo moral: preservar o

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embrio, em nome do direito vida, ou destin-lo cincia, diante da constatao de que ele jamais seria implantado em um tero materno. Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da lei, entendendo que um embrio congelado e sem perspectiva de implantao em um tero materno no constitua vida para fins constitucionais. Como consequncia, considerou legtimas as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, mesmo que importassem na destruio do embrio. 3. Nepotismo: validade do ato normativo do CNJ que restringiu a nomeao de parentes at o terceiro grau de membros do Judicirio para cargos em comisso A Resoluo n 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justia, vedou a prtica de nepotismo no mbito de todos os rgos do Poder Judicirio. Como consequncia, ficou proibida a nomeao para cargo em comisso ou funo gratificada isto , investiduras que independem de concurso de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, de membro do Poder Judicirio da mesma jurisdio. No plano federal, bem como em alguns Estados-membros da Federao, j havia leis com teor assemelhado. No, assim, porm, na maioria dos Estados. Editada a resoluo pelo CNJ, ela foi amplamente descumprida pelos tribunais estaduais, sob o fundamento de que a matria era reservada lei, sendo insuscetvel de ser tratada mediante ato normativo secundrio. Diante disso, a Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB ajuizou ao declaratria de constitucionalidade, requerendo ao Supremo Tribunal Federal que reconhecesse a validade da resoluo do CNJ. O caso era difcil essencialmente por uma razo: a determinao do sentido e do alcance do princpio da legalidade. De acordo com o conhecimento convencional, esposado pelos tribunais estaduais, na falta de lei no era possvel impor a restrio. A AMB sustentou que, no direito contemporneo, em lugar da legalidade, aplica-se uma noo mais ampla, que a de juridicidade, que inclui a aplicao direta e imediata da Constituio e seus princpios. O Supremo Tribunal Federal, por maioria larga, declarou a constitucionalidade da Resoluo n 7, do CNJ. Entendeu que dos princpios da moralidade e
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da impessoalidade, previstos expressamente na Constituio, era possvel extrair a regra proibitiva do nepotismo. Pouco aps esta deciso, que se referia apenas ao Poder Judicirio, o STF editou a Smula n 13, vedando o nepotismo em todos os Poderes. 4. Unies homoafetivas: igualdade de tratamento com as unies estveis convencionais Inexiste no direito brasileiro norma expressa regendo a situao das unies homoafetivas. A Constituio no cuida delas. O art. 226, 3 faz meno, tosomente, ao reconhecimento de unies estveis entre homem e mulher. O mesmo se passa em relao legislao ordinria, inclusive o art. 1.723 do Cdigo Civil, que, por igual, somente se refere s relaes entre homem e mulher. Diante da ausncia de norma expressa, a jurisprudncia se dividia entre duas solues: parte dos tribunais entendia que a relao afetiva entre um homem e um homem, ou entre uma mulher e uma mulher, devia ser categorizada como uma sociedade de fato, cujos efeitos jurdicos, inclusive em caso de dissoluo, deveriam ser pronunciados por um juiz cvel; a outra parte entendia que, a despeito do silncio da legislao, a analogia mais prxima era a da unio estvel, sendo competente a justia de famlia. Na ao se pedia que o Supremo Tribunal Federal declarasse que esta ltima concepo que estava em conformidade com a Constituio. O caso era difcil por duas razes. A primeira, no tocante ambiguidade da linguagem, envolvia determinar se a locuo unio estvel, tradicionalmente aplicada s relaes heterossexuais, se estendia, tambm, s relaes homoafetivas. Com a dificuldade de que a norma constitucional e a legislao ordinria somente se referiam a homem e mulher ao tratar da unio estvel. A segunda razo que tornava o caso difcil a inegvel existncia de desacordo moral razovel na matria. De um lado, h segmentos da sociedade que entendem que unio estvel, assim como casamento, s pode ser entre pessoas de sexos opostos. Sustentam que a homossexualidade contra as leis da natureza, que h expressa condenao na Bblia e que, portanto, no deve ser encarada pelo Direito como um fato normal. De outro lado, inmeros setores consideram que a homossexualidade um fato da vida, que sua causa predominantemente gentica e que discriminar uma pessoa em razo de sua orientao sexual como discriminar negros, judeus, ou asiticos. As relaes estveis homoafetivas se baseiam

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na afetividade e em um projeto de vida comum. Ou seja: as mesmas caractersticas da unio estvel. Logo, no h fundamento legtimo para o tratamento diverso. Em surpreendente unanimidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as unies estveis homoafetivas deveriam receber o mesmo tratamento jurdico das unies estveis convencionais. 5. Cesare Battisti: a recusa de sua extradio por ato do Presidente da Repblica Cesare Battisti era um antigo militante da esquerda italiana contra quem a Repblica Italiana ajuizou um pedido de extradio em 24 de abril de 2007. Battisti, integrante de uma organizao chamada Proletrios Armados pelo Comunismo, fora condenado a priso perptua na Itlia, acusado de ter participado de aes da referida organizao que resultaram em quatro homicdios. No curso do processo de extradio, o Ministro da Justia concedeu a Cesare Battisti refgio poltico, com base na legislao vigente. Em essncia, considerou serem plausveis os argumentos de perseguio poltica contra ele e, sobretudo, de ausncia de devido processo legal no julgamento no qual foi condenado. De fato, Battisti foi submetido a um segundo julgamento, por tribunal de jri, revelia, pois se encontrava em abrigo poltico na Frana. As provas eram exclusivamente os depoimentos de arrependidos, alguns j condenados pelos homicdios cuja culpa transferiam para ele. Mais que tudo: os advogados de Battisti haviam sido constitudos pela prpria organizao isto , pelos arrependidos que lhe transferiam a culpa e a procurao dada a eles era falsa, conforme comprovao pericial. Em um primeiro julgamento, o Supremo Tribunal, por 5 votos a 4, invalidou o ato de concesso de refgio e autorizou a extradio. Igualmente por 5 votos a 4, o STF estabeleceu que a competncia final na matria isto , a deciso de entregar ou no o extraditando ao Estado requerente era do Presidente da Repblica. O Presidente Lula decidiu no entreg-lo. A questo tornou a ser judicializada, sendo levada a um segundo julgamento. O STF entendeu, ento, que a deciso do Presidente era de natureza poltica e, consequentemente, insindicvel judicialmente. Este caso, a rigor, no constitua um caso difcil em sentido tcnico. Sua dificuldade foi poltica. Juridicamente, as trs principais teses em discusso configuravam um caso fcil. Eram elas:

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1a. A concesso de refgio extingue o processo de extradio. Tal consequncia resulta da dico expressa da lei e j fora reconhecida anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal. 2a. O ato de concesso de refgio de natureza poltica, no constituindo ato vinculado, cujo contedo possa ser revisto pelo Judicirio. Tal entendimento corresponde posio pacfica da doutrina e j fora adotado pelo STF em deciso proferida pouco tempo antes. 3a. A deciso que defere a extradio tem carter meramente autorizativo, no vinculando o Presidente da Repblica. Esta era, de longa data e continuou a ser a jurisprudncia pacfica da Corte. 4a. Atos praticados pelo Presidente da Repblica na conduo das relaes internacionais so privativos do Executivo e no podem ser revistos pelo Judicirio. A tese corresponde ao conhecimento convencional e nunca havia sido questionada. IX. CONCLUSO Como afirmado ao incio, o presente texto procurou ordenar e sistematizar ideias e fenmenos que revolucionaram o direito constitucional nas ltimas trs dcadas. No caso brasileiro, os cinco precedentes judiciais apresentados no captulo final do trabalho ilustram o novo papel da Constituio, da interpretao constitucional e dos tribunais. Apesar das resistncias, trata-se de mudanas que impulsionaram o processo social e preservaram liberdades fundamentais, contribuindo para a promoo da dignidade humana. A seguir, em proposies objetivas, uma sntese apertadas das ideias desenvolvidas: 1. A Constituio de 1988 simboliza um vertiginoso sucesso institucional,

tendo propiciado o mais longo perodo de continuidade democrtica da experincia constitucional brasileira. De parte isso, tem sido pano de fundo de um duradouro perodo de desenvolvimento econmico e social. A despeito do texto excessivamente extenso e detalhista, submetido a muitas dezenas de emendas, a parte da constituio que contm normas materialmente constitucionais como a organizao do Estado, dos Poderes e o sistema de direitos fundamentais permaneceu estvel ao longo do tempo.

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2.

A conquista de normatividade e de efetividade pela Constituio foi o

rito de passagem para o direito constitucional contemporneo. A aplicabilidade direta e imediata da Constituio e o reconhecimento dos direitos constitucionais como direitos subjetivos sindicveis judicialmente mudaram a face do constitucionalismo brasileiro. 3. O neoconstitucionalismo produto de transformaes profundas no

modo como se pensa e se pratica o direito constitucional. O advento de uma cultura pspositivista e a expanso do papel do Judicirio e da jurisdio constitucional abriram caminho para um constitucionalismo principiolgico e voltado para a concretizao dos direitos fundamentais. 4. A passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico deu lugar

ao fenmeno da constitucionalizao do Direito, que consiste na leitura do direito infraconstitucional luz dos princpios, mandamentos e fins previstos na Constituio 5. A nova interpretao constitucional desenvolveu ou aprofundou novas

categorias jurdicas, necessrias para lidar com o pluralismo e a complexidade da vida contempornea. Os chamados casos difceis envolvem situaes para as quais no h solues pr-prontas no ordenamento jurdico, exigindo a atuao criativa de juzes e tribunais. 6. A judicializao , em grande medida, um fenmeno mundial. No

Brasil, ela potencializada pela abrangncia da Constituio e pelo sistema amplo de controle de constitucionalidade. O ativismo judicial entre ns tem se manifestado de maneira pontual, como forma de atender demandas sociais no satisfeitas pelo processo poltico majoritrio. 7. A dignidade da pessoa humana um valor fundamental e um princpio

constitucional que serve de fundamento tico e jurdico para os direitos materialmente fundamentais, aos quais fornece parte do contedo essencial. Dela se extraem regras especficas e vetores interpretativos. O contedo jurdico da dignidade conformado pelo valor intrnseco da pessoa humana, pela autonomia individual e pelo valor comunitrio. imprescindvel dar dignidade uma dimenso objetiva, que permita o seu uso operacional e a poupe do desgaste da banalizao.

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