EXPEDIENTE

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010

Presidente: Srgio Mazina Martins 1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas 2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes 1 Secretria: Juliana Garcia Belloque 2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna 1 Tesoureiro: dson Lus Baldan 2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta

CONSELHO CONSULTIVO:
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Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM

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Coordenadores-adjuntos:
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Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010

ARTIGO 1
CRIMES OMISSIVOS: ESTUDOS DOGMTICOS INTRODUTRIOS
Guilherme Rodrigues Abro Renata Jardim da Cunha Rieger

Sumrio:
Introduo; 1. Noes Introdutrias; 2. Distino entre crimes omissivos prprios e imprprios; 3. Dever de garantia. Histria dogmtica do instituto. Consideraes sobre os critrios formal, material e material-formal.

Resumo:
O artigo discute os principais aspectos dogmticos dos delitos omissivos. Inicialmente, referiu-se que o crime omissivo tem natureza meramente normativa, no gerando alteraes no real verdadeiro (Faria Costa). Verificou-se, ainda, que no se confunde com o crime comissivo, sendo, em regra, menos grave do que este. Logo depois, foram analisados os principais critrios de distino entre delitos omissivos prprios e imprprios, optando-se pelo critrio do tipo legal (Armin Kaufmann). Posteriormente, foram estudadas as fontes do dever de garantia, passando-se pelas teorias formal, material e material-formal. Concluiuse que esta a mais adequada, na medida em que possibilita a busca do sentido social do dever de garantia e, ainda, confere limites no verificados na teoria material. Por fim, acrescentou-se que, especificamente no Ordenamento Jurdico Brasileiro, o estudo do dever de garantia deve partir do art. 13, 2, do Cdigo Penal, sob pena de agresso ao princpio da legalidade. Ressaltou-se, contudo, que a invocao deste dispositivo legal no suficiente, sendo necessrio buscar a relao comunicacional-base, que seja capaz de ancorar, em cada situao, legitimamente, o chamado dever jurdico de garante.

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Palavras-chave:
Delitos Omissivos - Natureza normativa - Critrio do tipo legal (Armin Kaufmann) Fontes de dever - Teoria material-formal - Relao comunicacional-base.

I. Noes introdutrias
Atualmente, existe um significativo consenso doutrinrio acerca da natureza mera mente normativa do crime omissivo1. Trata-se de uma realidade a ser buscada no mais na dimenso do ser, mas sim na do dever ser da normatividade jurdico-penal2. Como explica Fragoso3:
A omisso algo inteiramente distinto da ao. No plano ontolgico existem apenas aes. Omisso no inrcia, no no-fato, no inatividade corprea, no , em suma, o simples no fazer. Mas sim no fazer algo, que o sujeito podia e devia realizar. Em conseqncia, no se pode saber, contemplando a realidade fenomnica, se algum omite alguma coisa. S se pode saber se h omisso referindo a atividade ou inatividade corprea a uma norma que impe o dever de fazer algo que no est sendo feito e que o sujeito podia realizar.

No mesmo sentido, posiciona-se Faria Costa, identificando o fazer enquanto alterao do real verdadeiro e o omitir enquanto alterao de um real construdo:
O fazer releva-se, sem dvida, atravs de uma qualquer conduta, s que esta conduta arrasta, implacavalmente, uma mudana no mundo exterior do real verdadeiro. O omittere de igual modo desde que olhado pela ptica de uma apreenso global da vida enquanto comunicatio uma manifestao inequvoca do modo-de-ser humano, um comportamento que, como tal, deve ser lido e valorado, mas que no desencadeia, no causa, s por si, alteraes ao mundo exterior, alteraes ao real verdadeiro4.

Assim sendo, a natalidade do crime omissivo est condicionada normatividade, in casu, jurdico-penal. A omisso, enfim, surge para assumir o papel do fenmeno jurdico-penalmente relevante, diante do descumprimento de um mandamento
1 Como observa Fbio DAvila, durante algum tempo, o ilcito-tpico esteve estruturado a partir de um conceito natural de ao e voltado ao desvalor do resultado. Neste perodo, surgiram teorias em prol de uma concepo naturalstica da omisso, cujos principais expoentes foram Luden e Beling. Aquele prope que se identifique a causa de hipteses omissivas em uma ao positiva. Isso porque, enquanto omite, o destinatrio da norma realiza uma outra conduta que , sempre, uma conduta positiva, quer seja um simples observar, quer seja um distanciar-se do local. J em Beling, a omisso era compreendida enquanto um processo fsico do agente, configurando-se na conteno dos nervos motores: DAVILA, Fbio. Ofensividade e crimes omissivos prprios: contributo compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos. Stvdia Ivridica n 85. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 184 e ss. 2 DAVILA, 2005, p. 186 e ss.

3 FRAGOSO. Heleno Cludio. Crimes omissivos no direito brasileiro. Revista de Direito Penal e Criminologia, v. 33, p. 44. 4 FARIA COSTA, Jos de. Omisso (reflexes em redor da omisso imprpria). Boletim da Faculdade de Direito. v. LXXII, 1996, p. 392.

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que, recepcionado em mbito jurdico-penal, obrigava o sujeito a atuar5. Nesse contexto, possvel distinguir o crime omissivo do comissivo: aquele deriva da violao de uma norma mandamental, preceptiva; este, por sua vez, da violao de uma norma proibitiva. Justamente por isso, o delito omissivo repre senta um impacto maior na liberdade do sujeito. Reconhece-se que, em geral, o delito omissivo menos grave que o comissivo, sempre que se trata de obstar verificao de um resulta do tpico a violao de deveres de aco no se apresenta, em re gra, to grave co mo a violao das proi bies correspondentes.6 Justa mente por isso, no que tange ao delito omissivo imprprio, o Cdigo Penal Portugus, no seu art. 107, consagra uma causa de atenuao de pena8-9.

II. Distino entre crimes omissivos prprios e imprprios

Passa-se a analisar, ainda que sucintamente, os principais critrios para a distino entre crimes omissivos prprios e imprprios, quais sejam, o do resultado e do tipo legal10-11. O critrio do resultado, tambm chamado de tradicional,
5 DAVILA, Fbio. 2005, p. 189. 6 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 925. 7 1 - Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abran ge no s a aco adequada a produzi-lo como a omisso da aco adequada a evit-lo, salvo se outra for a inteno da lei. 2 - A comisso de um resultado por omisso s punvel quando sobre o omi tente recair um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar esse result a do.3 - No caso previsto no nmero anterior, a pena pode ser especialmente atenuada. No Direito Penal brasileiro, no h clusula expressa consagrando a atenuao. Parece, contudo, possvel a incidncia da atenuante inominada prevista no art. 66 do Cdigo Penal: Art. 66 - A pena po de r ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. 8 Nas palavras de Faria Costa: Ningum duvida, ou melhor, para uma quase totalidade da comunidade afigura-se lquido que, por exemplo, o homicdio levado a cabo por aco, se comparado com o perpetrado por omisso, deve ser mais fortemente punido. h no facere, um potencial, um transporte de energia e uma realizao que se cristalizam em alteraes do real verdadeiro e que determinam que o valor ou o desvalor que geram ganhem uma densidade que o omittere no pode beneficiar ou sequer reinvindicar.: FARIA COSTA, 1996, p. 392. 9 A atenuao no incide nos delitos omissivos prprios, a a moldura aplicvel expressamente prevista pelo tipo legal de crime, tudo se passando como se de um crime de aco se tratasse. FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 926. 10 Insta referir que a primeira diferenciao foi realizada por Luden. O autor trabalhou com as categorias de crimes omissivos em sentido prprio (que consistiriam na violao de um dever mandamental previsto em lei, independentemente de lesar direito subjetivo alheio) e crimes cometidos atravs de uma ao omissiva (nos quais o fundamento da omisso reside no resultado, ou seja, em um determinado resultado que, por sua vez, conferiria omisso as caractersticas de uma conduta comissiva, ocorrendo a violao de um direito subjetivo de outrem). Note-se que a distino de Luden, de acordo com sua poca, no menciona a questo de bem jurdico, ou seja, no parte da premissa de leso ao bem jurdico, pois tais idias eram, ainda, incipientes. Assim, no se falava em bem jurdico, mas em leso a um direito subjetivo de outra pessoa. Evidente que isso fez com que o trabalho de Luden fosse perdendo fora ao longo da evoluo da dogmtica penal, embora no esteja em total dissonncia com o que se estuda hoje acerca do tema, tendo servido de importante ponto de partida. DAVILA, 2005, p. 216 e ss. 11 Fbio DAvila elenca e distingue outros quatro critrios classificatrios. O primeiro deles o critrio

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o mais comum, sendo adotado pela maioria dos pases, e vale-se de alguns elementos trazidos por Luden (primeiros esboos sobre a distino) e, ainda, de certos aspectos dos critrios normolgico e de Herzberg. Compreende-se que os crimes omissivos prprios consistem na desobedincia ao mandamento legal (aquilo que imposto pela lei), independentemente de ocorrer o resultado. No que concerne aos crimes omissivos imprprios, entende-se que esto vinculados ocorrncia de um resultado, pois tm como fundamento a relevncia do resultado, desde que haja a condio de garante. Ou seja: os crimes omissivos imprprios so aqueles cuja existncia est vinculada ocorrncia do resultado (tpico) que tem o sujeito, na condio de garante, o dever de evitar12-13. O critrio do tipo legal, tambm denominado de formal, foi elaborado por Kaufmann. Neste, a classificao entre crime omissivo prprio e imprprio depende do tipo penal. Assim, os crimes omissivos prprios estariam todos tipificados, ou seja, haveria um tipo penal especfico o prevendo, o que, de certa forma, no traria maiores problemas. Os delitos omissivos imprprios, por sua vez, no teriam um tipo especfico, pois seriam resultado da combinao de uma clusula geral com o tipo penal de um crime comissivo. Dessa forma, a omisso imprpria equiparada ao, ou, ainda, quando a equiparao no resolvida pelo Legislador, seria, ento, resolvida pela doutrina e jurisprudncia, o que no refletiria nos crimes omissivos prprios, haja vista sua previso legal. Este critrio conta com importantes adeptos, como o italiano Giovanni Findaca14, cuja lio se transcreve:
A nostro avviso , dunque, preferibile operare la distinzione tra reati omissivi propri e impropri in funzione della diversa tecnica di tipizzazione adottata dal legislatore. In base a
normolgico, que se vale da norma violada. Sendo esta preceptiva, haveria delito omissivo prprio; sendo proibitiva, ter-se-ia um delito omissivo imprprio. O segundo o critrio de Herzeberg, segundo o qual os crimes omissivos prprios so aqueles cujo tipo admite sua realizao apenas na forma omissiva; enquanto que, por crimes omissivos imprprios, se entendem aqueles cuja realizao admite tanto na forma omissiva quanto comissiva. O terceiro critrio apontado por Fbio DAvila do garante: o elemento distintivo seria o dever de garante, fundamental nos delitos omissivos imprprios e ausente nos omissivos prprios. O quarto critrio o lgico objetivo de Schnemann, o qual trabalha com a equiparao aos delitos comissivos: imprprias so as omisses equiparveis s aes, e prprias so aquelas no equiparveis. DAVILA, 2005, p. 217 e ss. 12 DAVILA, 2005, p. 220.

13 nessa linha que Bitencourt aponta que os crimes omissivos prprios so crimes de mera conduta, como, por exemplo, a omisso de socorro, aos quais no se atribui resultado algum, enquanto os crimes omissivos imprprios so crimes de resultado. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol.1. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 172. o que tambm coloca Gomes ao afirmar que os crimes omissivos prprios so os que no descrevem e, por conseguinte, no exigem nenhum resultado naturalstico para a consumao formal, isto , a simples transgresso da norma mandamental j suficiente para a sua configurao (formal ou ftica), sendo que os crimes omissivos imprprios so crimes que exigem resultado naturalstico e que se caracterizam pela no execuo (omisso) pelo agente da conduta esperada para evitar esse resultado: GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. Vol. 2. So Paulo: RT, 2007, p. 428. 14 FINDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte generale. 3.ed. Bologna: Zanichelli, 2000, p. 528 e ss. Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010

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questo criterio, sono da definire propri i reati omissivi direttamente configurati come tali dal legislatore penale (sia o no presente un evento naturalistico nella loro strutura); impropi gli illeciti omissivi carenti di previsione legislativa espressa e ricavati dalla conversione di fattispecie create, in origine, per incriminare comportameti positivi.

Esta , tambm, a compreenso do portugus Figueiredo Dias15:

Crimes puros ou prprios de omisso seriam aqueles em que a PE referencia (expressamente) a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo os pressupostos fcticos donde deriva o dever jurdico de actuar ou, em todo o caso, referindo aquele dever e tornando o agente garante do seu cumprimento. Diversamente, delitos impuros ou imprprios de omisso seriam os no especificamente descritos na lei como tais, mas em que a tipicidade resultaria de uma clusula geral de equiparao da omisso ao, como tal legalmente prevista e punvel na PG [...]

Este parece ser o melhor critrio para estudar a distino entre crimes omissivos prprios e imprprios, pois a classificao de Kaufmann no apenas apresentase como a mais simples e clara entre todas as demais, como no se compromete com o contedo material do objeto classificado. Pelo contrrio, como observa Fbio DAvila, confere abertura e flexibilidade no desenvolvimento dos elementos constituintes do ilcito-tpico omissivo prprio e imprprios, o que, in casu, em razo do seu estgio ainda incipiente de desenvolvimento, especialmente benfico16.

III. Dever de garantia. Histria dogmtica do instituto. Consideraes sobre os critrios formal, material e material-formal
Garante aquele sobre o qual recai um dever de, pessoalmente17, evitar um resultado; aquele que podendo impedir o resultado e no o fazendo deve responder como se tivesse gerado-o. Nas palavras de Faria Costa, no dever de garantia que se encontra a razo de ser para que um non facere possa merecer o mesmo desvalor, quer de omisso, quer de resultado, que o prprio facere18. A idia do dever de garantia no , como observa Faria Costa, terra de ningum: pelo contrrio, h uma forte tradio jurdica a dar-lhe contedo til19. O instituto pressupe uma relao de responsabilizao primitiva e tem por fundamento as
15 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 913 e ss. 16 Ainda, o autor coloca que ademais, tambm muito claro que a distino feita por Kaufmann a que melhor agrupa os problemas jurdico-dogmticos dos crimes omissivos. DAVILA, Fbio. Ofensividade e crimes omissivos prprios: contributo compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos. Stvdia Ivridica n 85. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. p. 228 e ss. 17 No se trata, portanto, de qualquer dever geral, mas de concretos deverem que ligam o garante proteo de bens jurdicos determinados ou fiscalizao de fontes de perigo igualmente determinadas: FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 934. 18 19 FARIA COSTA, 1996, p. 391. FARIA COSTA, 1996, p. 397.

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relaes locutivas, vinculadas a uma certa expectativa juridicamente vinculante20. A histria dogmtica do dever de garantia, da posio de garante, conta com diversas teorias. Inicialmente, Feuerbach identificou que o especial fundamento jurdico do dever de garantia advm da lei ou do contrato. Stbel acrescentou um terceiro elemento, qual seja, a situao de perigo anterior criada pelo omitente. Lei, contrato e ingerncia constituem, assim, as trs fontes do dever de garantia daquela que ficou conhecida como a teoria formal do dever de garantia21. Esta teoria fruto do pensamento naturalista e positivista, dominante at princpio do sculo XX. Sobre ela, Figueiredo Dias22 aborda:
E compreende-se facilmente o que motivou a aceitao de um catlogo to estrito e rigoroso mas ao mesmo tempo, assim se acreditava, to claro -, que nomeadamente, a devida obedincia, que desta maneira se pensava levar a cabo pelo melhor, aos mandamentos de certeza e segurana do direito, de garantia dos cidados e de paz jurdica comunitria nsitos no nullum crimen sine lege.

Entende-se que este foi o critrio adotado pelo Ordenamento Jurdico Brasileiro23. Isso porque o art. 13, 2, do Cdigo Penal prev que o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado; c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado. Contudo, esta teoria no traz o fundamento material, o sentido social, do vnculo de garantia. Segundo Figueiredo Dias, acaba por renunciar considerao dos contedos dos deveres que assim se criavam; revelando-se incapaz de proporcionar um critrio material de ilicitude da inobervncia do dever de atuar24-25. Reconhecidas as fraquezas da teoria formal, doutrina e jurisprudncia
20 FARIA COSTA, 1996, p. 397. 21 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 934. 22 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2007. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime, p. 935. 23 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 221, e SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 120. 24 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 935.

25 Mostrou-se, assim, ilusria a certeza da teoria formal. A lei e o contrato nem sempre fundamentam a posio de garante. Nem, inversamente, a invalidade de um contrato furta, necessariamente, a responsabilidade do omitente. No que tange ingerncia, a situao ainda mais complexa, no se podendo falar em um dever jurdico formal que exista para a generalidade dos casos: imprescindvel saber os requisitos que deve assumir o fato anterior perigoso para que possa desencadear a responsabilidade do agente a ttulo de comisso por omisso. Sobre o assunto, conferir: FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 934 e ss. Faria Costa compreende que propugnar que qualquer das realidades normativas e muito particularmente o contrato e a situao de ingerncia poderia, ex abrupto, criar o dever jurdico de garante determinaria uma violao da legalidade (tipicidade) e do princpio da reserva de lei. FARIA COSTA, 1996, p. 397.

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voltaram-se a uma concepo material. A palavra decisiva aqui pertenceu a Ar min Kaufmann, atravs da concepo que ficou conhecida por teoria das funes. Segundo esta teoria, os deveres de garantia fundam-se numa funo de guarda a um bem jurdico concreto (deveres de proteo e assistncia) ou numa funo de vigilncia de uma fonte de perigos (deveres de segurana e de controle). Naquela situao, o bem jurdico deve ser protegido de todos os perigos, enquanto nesta, o garante tem deveres vinculados a fontes de perigo determinadas26-27. De acordo com Jescheck, a concepo material seala un camino para resolver la problemtica del garante sobre la base del sentido social de los diferentes deveres28. Nesse sentido (utilizando-se de referencias tericos originais discusso), pertinente a observao de Faria Costa no sentido de que nas omisses impuras que de forma mais patente se revela a relao de cuidado-de-perigo, originada de um dever jurdico de evitar a produo do resultado jurdico. E esta relao se d em uma realidade construda, portanto, meramente normativa. Assim, se o resultado ocorre devido conexo entre o resultado proibido e a violao do dever pessoal de garante porque, em outro nvel, se violou o dever de cuidado que, no caso concreto, seria o de ver reforada a prpria relao de cuidado ento, o no agir tem, em princpio, a mesma densidade axiolgica de um facere violador da relao de cuidado-de-perigo conducente proteo do mesmo bem jurdico29-30.
26 Nas palavras de Kaufmann, la tarea de defensa del garante puede orientarse en dos direcciones: por una parte, el sujeto del mandato puede tener que estar vigilante para proteger determinado bien jurdico contra todos los ataques, vengan de donde vengan; aqu la funcin de proteccin consiste en la defensa en todos los flancos del concreto bien jurdico contra peligros de todo gnero.[...] Por otra parte, la posicin de garate puede consistir en la supervisin de determinada fuente de peligros, no importando a qu bienes jurdicos amenazan peligros desde esta fuente. La misin de proteccin del garante tiene por contenido el poner coto a la concreta fuente de peligros; solo secundariamente, como efecto reflejo, se deriva la garantia de aquellos bienes jurdicos amenazados por esta fuente de peligros. Desde la perspectiva del bien jurdico concreto, la funcin protectora del garante se reduce a uma sola direccin de ataque: a aquella que amenaza al bien jurdico desde la fuente a la que hay que controlar.: KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Trad. da 2 edio alem por Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 289 e ss. 27 A teoria de Kaufmann encontrou algumas variantes. Jakobs, por exemplo, fala em deveres por fora de uma competncia institucional e deveres por fora da competncia de uma organizao: CARVALHO, Edward Rocha de. Estudo Sistemtico dos Crimes Omissivos. Dissertao de Mestrado. Curitiba, 2007. p. 43 e s. e JAKOBS, Gunther. A imputao penal da ao e da omisso. Trad: Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 8 e ss. 28 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte general. Traduccin Jos Luis Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993, p. 565. 29 FARIA COSTA, Jos de. O perigo no direito penal: contributo para a sua fundamentao e compreenso dogmticas). Coimbra: Coimbra, 1992, p. 422. nota 131. 30 Importante referir que a relao de cuidado-de-perigo, por si s, no gera a garantia. Aquela relao onto-antropolgica fundante, matricial, que pode gerar em outros nveis de modo-de-ser individual e comunitrio, relaes outras em que, por certo, podem configurar a relao de garante. Esta, a relao

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Jescheck observa que no se pode prescindir da origem dos deveres de garantia pelo perigo de uma ampliao sem limites, devendo-se, por isso, buscar um critrio material-formal31. Idntica posio adotada por Andr Leite, para quem no se pode abrir mo dos desenvolvimentos teorticos da teoria formal e nem promover excessivo alargamento da posio de garante que colocariam em causa outros valores constitucionais. Diante disso, o autor portugus opta, expressamente, pela teoria material-formal:
Atentos os pressupostos materiais de que parte, esta orientao no despreza a imagem que a sociedade no seu todo tem de uma dada posio de garante, ou seja, -lhe importante estabelecer como planos do respectivo dever hipteses de vida social juridicamente reguladas que meream, por parte da comunidade, uma percepo directa ou indirecta de que, sobre um indivduo colocado perante uma dada situao, impende uma obrigao jurdica de evitar um resultado lesivo de bens jurdicos alheios32.

No mesmo sentido, posiciona-se Figueiredo Dias, para quem indispensvel a busca de uma determinao rigorosa dos deveres de garantia e de um catlogo mais estrito e determinado possvel. Deve-se recusar que a reentrem clusulas gerais, mais ou menos indeterminadas, e, ainda, uma exagerada funcionalizao do catlogo, que o faa perder o contedo material33. E o autor descreve aquela que seria a verdadeira fonte dos deveres e das posies de garantia:
A verdadeira fonte dos deveres e das posies de garantia reside em algo muito mais profundo, a saber, na valorao autnoma da ilicitude material, completadora do tipo penal, atravs da qual a comisso por omisso vem a equiparar-se ao na situao concreta, por fora das existncias de solidariedade do homem para com os outros homens dentro da comunidade34.

As limitaes aos deveres de garantidor no encontram consenso entre os defensores da teoria material-formal. Pelo contrrio: cada autor apia-se em determinados elementos, encontrando-se consistentes e interessantes construes na doutrina portuguesa35.
de garante, relao construda, norma de norma: FARIA COSTA, Jos de. O perigo no direito penal: contributo para a sua fundamentao e compreenso dogmticas). Coimbra: Coimbra, 1992, p. 446. 31 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte genereal. Traduccin Jos Luis Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993, p. 565. 32 LEITE, Andr Lamas. As posies de garantia na omisso impura. Em especial a questo da determinibilidade penal. Coimbra: Editora Coimbra, 2007, p. 192/193. 33 34 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 924. FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 938.

35 Figueiredo Dias, por exemplo, parte dos dois elementos da teoria das funes (bem jurdico e fonte de perigo). No que tange aos deveres de proteo e assistncia a um bem jurdico carecido de amparo, identifica trs situaes de garantia, a saber, as relaes de proteo familiares ou anlogas, de estreitas relaes de comunidade (nomeadamente, dentro de uma estrutura organizada) ou, ainda, da assuno voluntria de proteo ou de guarda a determinados bens jurdicos. Em qualquer situao,

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Especificamente no Ordenamento Jurdico Brasileiro, o estudo do dever de garantia deve partir do art. 13, 2, do Cdigo Penal, sob pena de agresso ao princpio da legalidade. Deve-se, contudo, ter sempre presente que no suficiente a invocao deste dispositivo legal: necessrio buscar a relao comunicacional-base, que seja capaz de ancorar, em cada situao, legitimamente, o chamado dever jurdico de garante36.

Bibliografia:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol.1. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. CARVALHO, Edward Rocha de. Estudo Sistemtico dos Crimes Omissivos. Dissertao de Mestrado. Curitiba, 2007. DAVILA, Fbio. Ofensividade e crimes omissivos prprios: contributo compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos. Stvdia Ivridica n 85. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. FARIA COSTA, Jos de. Omisso (reflexes em redor da omisso imprpria). Boletim da Faculdade de Direito. v. LXXII, 1996, p. 391-402. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. 2. ed. v. 1: questes fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. FINDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte generale. 3.ed. Bologna: Zanichelli, 2000. GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. Vol.2. So Paulo: RT, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. JAKOBS, Gunther. A imputao penal da ao e da omisso. Trad: Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri, So Paulo: Manole, 2003. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. parte genereal.
considera imprescindvel a existncia de relaes fticas (no sentido de proximidade scio-existencial) entre aquele que tem um dever e o bem jurdico, nomeadamente uma situao real de dependncia entre este e aquele. No que tange fonte de perigo, Figueiredo Dias observa, acertadamente, que os deveres so mais estreitos, porque no se fala na proteo de um dado bem jurdico de todas as formas de perigo: o dever de garantia est vinculado ao controle e vigilncia apenas da fonte de perigo. Tambm aqui, o autor identifica trs subgrupos, quais sejam, a ingerncia, o mbito do domnio prprio e a atuao de terceiros. Por fim, Figueiredo identifica outra causa de dever de garantia, consistente no domnio ftico absoluto da fonte de perigo (posies de monoplio). Aqui, necessrio observar alguns requisitos, quais sejam: 1) o agente estar efetivamente investido, mesmo que s por circunstncias ocasionais, em uma posio de domnio ftico absoluto e prximo da situao; 2) o perigo ser agudo e iminente e 3) o senhor da situao possa levar a cabo uma ao esperada, sem incorrer em situao perigosa para si mesmo: FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 939 e ss. 36 FARIA COSTA, 1996, p. 397 e ss.

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Traduccin Jos Luis Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993. KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Trad. da 2 edio alem por Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2006. SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

Guilherme Rodrigues Abro

Advogado, Mestrando em Cincias Criminais (PUC/RS), especialista em Direito Penal Empresarial (PUC/RS) e em Cincias Criminais (Rede LFG) e Professor de Direito Penal da Ulbra.

Renata Jardim da Cunha Rieger

Advogada, Mestranda em Cincias Criminais (PUC/RS) e especialista em Direito Penal e Processual Penal (Faculdade IDC).

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