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agosto2012 SENSO INCOMUM E o professor me disse: "Isso assim mesmo!

!" Por Lenio Luiz Streck Da srie algum me disse, hoje a vez do dito de um professor. Com efeito, depois de uma fatigante conferncia de mais de uma hora (discutia o meu livroO Que Isto Decido Conforme Minha Conscincia?) em um importante programa de ps-graduao em Direito de terrae brasilis, presentes alunos de mestrado, doutorado e parte expressiva do corpo docente, tratando do tema da necessidade de uma teoria da deciso e de uma crtica cida ao imaginrio solipsista que ainda domina as prticas jurdicas, um importante professor interpelou-me dizendo: Veja, professor Lenio, concordo com o que o senhor falou acerca do decisionismo, ativismo etc. Entretanto, estou convencido de uma coisa: no tem outro jeito... Os juzes decidem assim mesmo. Primeiro decidem, depois buscam o fundamento... Portanto, professor, impossvel escapar da filosofia da conscincia.... Fecha-se a cortina. Esse fatalismo uma das coisas que mais me intriga. Antes de tudo, trata-se de uma falcia. Essa falcia se denomina falcia realista. o mito do dado. , portanto, pr-moderna. O homem pr-moderno tambm pensava assim. Portanto, a observao do professor se insere em um paradigma anterior ao surgimento do sujeito. Pr-Descartes. Tambm podemos falar em uma falcia do fim da histria: no tem mais o que o que fazer... No fundo, como se a filosofia no penetrasse nas capas de sentido produzidas historicamente por um Direito blindado s transformaes. Episdio semelhante ocorreu em Portugal, quando, em um debate, ao defender a necessidade de controlar as decises e criticar a discricionariedade judicial, outro importante (na verdade, importantssimo) professor (brasileiro) acusou-me de estar defendendo uma espcie de volta exegese, isto , uma proibio (sic) de os juzes de interpretar. Disse ele: o professor Lenio quer proibir os juzes de interpretar. Alis, essa crtica pedestre a mais comum que me fazem. Vira e mexe, e l vem um interlocutor incauto e tasca: voc um positivista... (lembrem-se da coluna da semana passada!) ou voc um exegeta... voc um conservador.... H tambm uma crtica que me fazem e que acho

muito engraada: a de que sou um originalista (tipo aqueles do Direito norte-americano, principalmente quando estou defendendo vigorosamente a Constituio). Ainda mais recentemente, na Argentina, uma juza contestou-me, aps conferncia que fiz sobre o poder discricionrio e o ativismo, dizendo, aos berros, que eu estava sendo antidemocrtico ao retirar o poder discricionrio dos juzes. Para a magistrada portea, era natural esse poder e no podia ser de outro jeito. Ponto para a falcia realista. No Brasil, proliferam blogs jurdicos com artigos e posts, onde os signatrios se dizem perplexos com a minha tese antidiscricionria (e, portanto, antirrelativista). Eles perguntam: Onde ficam as apreciaes subjetivas dos juzes? Ele quer que os juzes sejam neutros? Cus. Que coisa, no? Por vezes, penso que estamos no sculo XIX. Ou, pior, na virada para o sculo XX, ouvindo integrantes da Jurisprudncia dos Interesses discutindo com os adeptos da Jurisprudncia dos Conceitos. Como se o tempo no tivesse passado. E as indagaes ficam ainda mais incisivas quando os subscritores so juzes. Quantas vezes terei de repetir que: primeiro, o juiz no escravo da lei (pensem no personagem ngelo, da Pea Medida por Medida, de Shakespeare, quando diz no fui eu quem condenou seu irmo, foi a lei); segundo, ele no o dono da lei (pensem no mesmo personagem, mas, agora, na parte em que ele diz a bela Isabela mas se voc fizer amor comigo, eu liberto seu irmo e, portanto, fao a lei nada valer). A hermenutica ser essa e parafraseio o professor Ernildo Stein essa cadeira entre o primeiro e o segundo modelos de juiz. A propsito, para demonstrar o modo como a hermenutica pode apontar caminhos para a sada desses impasses, sugiro a leitura da obra do juiz de Direito Fernando Vieira Luiz, denominada Teoria da Deciso Judicial: dos paradigmas de Ricardo Lorenzetti resposta adequada Constituio de Lenio Streck (Livraria do Advogado, 2012). Dou, aqui, algumas dicas. A primeira questo nos darmos conta de que a discricionariedade (e suas perigosas derivaes, que todos conhecemos!) est ligada umbilicalmente ao paradigma da subjetividade, isto , ao esquema sujeito-objeto. Nesse paradigma, o sujeito (intrprete, juiz, tribunal) senhor dos sentidos. Ele assujeita as coisas (se, se quiser, ele o dono das provas, do andar do processo etc.). Isso facilmente perceptvel atravs da produo da prova ex-officio e da prevalncia de princpios (sic) como o do livre convencimento do juiz. Ateno: aqui, cabe uma

ressalva que j fiz alhures: o que se tem visto no plano das prticas jurdicas nem de longe chega a poder ser caracterizada como filosofia da conscincia; trata-se de uma vulgata disso. verdade que, em meus textos, tenho falado que o solipsismo judicial, o protagonismo e a prtica de discricionariedades se enquadram no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. Advirto, porm, que evidente que esse modus decidendi no guarda estrita relao com o sujeito da modernidade ou at mesmo com o solipsismo kantiano. Esses so muito mais complexos. Venho apontando essas aproximaes para, exatamente, poder fazer uma anamnese dos discursos, at porque no h discurso que esteja em paradigma nenhum, por mais sincrtico que seja. Alis, estou sendo generoso ao falar de discricionariedades... O que temos visto vai muito alm daquilo que, na tradio, tem sido epitetado de discricionariedade. Basta ver o que fazem com a ponderao. De todo modo, a pergunta inevitvel, embora, aqui, no possa, nem de longe, esgotar a discusso: por que, depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais, enfim, pela incluso nos textos legais-constitucionais, das conquistas civilizatrias, devemos continuar a delegar ao juiz a apreciaodiscricionria (isto , a partir de seu livre convencimento, o que d no mesmo)das provas? Nos casos de regras (textos legais) que contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipteses dos assim denominados hard cases (embora, como j disse, essa diferena entre easy e hard cases seja uma fico) por que continuamos a insistir em deixar a sua definio ao livre convencimento, discricionariedade ou ao alvedrio dos juzes? Senhoras e senhores, volta-se, sempre, ao lugar do comeo: o problema da democracia e da (necessria) limitao do poder. Queremos ou no queremos uma democracia? Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurdico: tudo est indissociavelmente entrelaado. Chega a se dizer por a que a interpretao feita pelo juiz um ato de vontade... Juristas (alguns so ministros) importantes da Repblica dizem isso, pois no? Eles tambm acham, como o professor que me interpelou, que isso assim mesmo. Quanto tempo ainda levar para que a comunidade jurdica compreenda esse problema? E no se venha a argumentar que o poder discricionrio (ou o livre convencimento, que, em um mix, acaba na ponderao argh[1] ou coisa que o valha) tem como soluo racional a

obrigao de fundamentao prevista no artigo 93, IX, da Constituio (desse enigma trato amide em vrios textos e livros, em especial Verdade e Consenso). No h nenhum indicador nesse sentido. Ao contrrio: se todas as decises devem ser fundamentadas, isso no quer dizer que basta ter uma fundamentao (no esqueamos que a Corte Europeia dos Direitos Humanos considera a fundamentao como um direito fundamental). Ora, tenho insistido, com vigor, de que deciso no o mesmo que escolha (no vou aprofundar isso aqui afinal, a coluna no sala de aula e nem instituio acadmica, remetendo os carssimos leitores ao que escrevo em O que isto decido conforme minha conscincia? 3. ed., esse mesmo que motivou a frase do professor de que isso assim mesmo). No possvel concordar com essa espcie de fatalismo relativista, do estilo assim que acontece no mundo prtico, assim que os juzes pensam e decidem ou nada h para fazer. Permitam-me dizer, na forma da Constituio e da lei: se, de fato, os juzes pensam assim, porque se expressam a partir de um paradigma ultrapassado, em que um sujeito assujeita o objeto. A essa situao de assujeitamento do objeto pelo sujeito do conhecimento em uma apreciao, digamos assim, generosa, poderamos chamar de filosofia da conscincia, com as ressalvas que j fiz anteriormente, isto , os filsofos desse paradigma so (ou eram) bem mais complexos do que o adgio decido conforme minha conscincia... No esqueamos que a filosofia da conscincia foi a condio de possibilidade para a construo da modernidade e, fundamentalmente, para a institucionalizao do Estado Moderno (pensemos em Hobbes, por exemplo). S que, no plano filosfico, j de h muito esse paradigma est superado. Insisto: entregar-se tese do tipo azar, assim que os juzes pensam adotar uma posio fatalista, que no pode ser aceita no mbito de uma Teoria do Direito preocupada com a democracia. Numa palavra: se os juristas em especial, os juzes efetivamente pensam assim, temos a obrigao de dizer que esto equivocados, pelo menos se analisamos o problema luz dos paradigmas filosficos que conformam o Ocidente. De h muito venho sustentando junto com Ernildo Stein que ns no interpretamos para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar. Esse o ponto, por exemplo para ficarmos na temtica da moda, em tempos de mensalo em que reside o equvoco, no mbito do processo penal, da tese

do livre convencimento racional. Admito at e estou sendo irnico e/ou sarcstico que a adjetivao racional esteja correta; afinal, o paradigma da racionalidade (solipsstica) parece que ainda est presente em todo o projeto do novo CPP (e tambm do NCPC). Mas o que me parece mais grave que, talvez, o livre convencimento nem sequer seja racional; na verdade, tudo est a indicar que ele esteja ancorado na vontade (no esqueamos que as teorias exegticas do direito, sustentadas na razo, foram superadas pela vontade, no bojo da qual surgiram tanto a jurisprudncia dos valores, o realismo jurdico e os diversos axiologismos, como tambm a concepo kelseniana acerca da interpretao judicial (no posso me cansar de avisar: para Kelsen, a interpretao feita pelos juzes um ato de vontade; , portanto, poltica jurdica... portanto, ali estava o ovo da serpente, cujas consequncias todos conhecemos, alm da algaravia conceitual). Ainda mais uma coisa: o rigoroso controle hermenutico das decises judiciais que venho propondo no quer dizer sob nenhuma hiptese diminuio do papel da jurisdio (constitucional). Pelo contrrio, bastando, para tanto, ler os meus livros e textos. Alis, esse mesmo controle deve ser feito em relao s atividades do Poder Legislativo. O Estado democrtico de Direito uma conquista. , portanto, um paradigma, a partir do qual compreendemos o Direito. Mais: a defesa que fao da Constituio no significa qualquer Constituio! H uma principiologia constitucional que garante a continuidade da democracia, mesmo que os princpios no tenham visibilidade ntica, circunstncia que implica a superao da equivocada ciso estrutural entre regra e princpio. Isso para dizer o mnimo. O Direito possui uma dimenso interpretativa. Essa dimenso interpretativa implica o dever de atribuir s prticas jurdicas o melhor sentido possvel para o direito de uma comunidade poltica. A integridade e a coerncia devem garantir o DNA do Direito nesse novo paradigma. Muitas vezes o problema nem como se est decidindo agora, neste momento; o problema maior como se vai decidir amanh. E depois de amanh. O que no podemos admitir uma fragmentao, uma espcie de estado de natureza hermenutico, em que a deciso , ou um jogo de cartas marcadas ou uma loteria (que no deixa de ser, tambm, um jogo). Bola no centro. Claro que no disse tudo isso para o professor fatalista. Digo agora. Ali, naquele momento face a sua falcia realista , fiquei escutando o silncio do Estdio. Como nos

tempos em que jogava futebol e, vencendo o jogo at os 45 minutos do segundo tempo, o time era atropelado por um pnalti mal marcado. Reclamvamos. Xingvamos o juiz. Ali, naquele caso, o fatalista teria razo: o pnalti estava marcado. assim mesmo...; quem manda o rbitro. No h volta. A esperana, ento, voltava-se toda para o pobre do goleiro. Que, casualmente, era este escriba! [1] uma onomatopia que quer dizer uau.