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Artigo do Jorge Miranda sobre vissicitudes

Artigo do Jorge Miranda sobre vissicitudes

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Artigo do Jorge Miranda sobre as vicissitudes constitucionais.
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I – Numa perspectiva de síntese e concentrando a atenção na problemática
da revisão constitucional, é chegada a altura de aludir, mais de espaço, à tão
usual classificação das Constituições em rígidas e flexíveis – pois que ela se
reporta à modificação e à subsistência das normas constitucionais.
Diz-se rígida a Constituicão que, para ser revista, exige a observância de uma
forma particular distinta da forma seguida para a elaboração das leis ordinárias.
Diz-se flexível aquela em que são idênticos o processo legislativo e o processo de
revisão constitucional, aquela em que a forma é a mesma para a lei ordinária e
para a lei de revisão constitucional. Separação em si jurídico-formal, esta
separação de Constituições radica, todavia, muito na experiência.
As Constituições das democracias pluralistas são rígidas ou flexíveis, as
Constituições dos regimes marxistas-leninistas todas ou quase todas rígidas26.

1.º) A participação dos eleitores de Macau na eleição do Presidente da República;
2.º) A não sujeição dos decretos do Governo a um prazo específico de promulgação
(afastada em 1982 – v. hoje art. 136.º, n.º 4);
3.º) A convolação da assinatura dos decretos-leis pelo Primeiro-Ministro e pelos
Ministros em referenda da promulgação dos mesmos decretos-leis (afastada em 1982 – v. hoje
art. 140.º);

4.º) O desuso do art. 273.º, n.º 4, enquanto cometesse às Forças Armadas qualquer
missão autónoma de garantia da transição para o socialismo (ultrapassado em 1982 – v. hoje o
art. 275.º);

5.º) Em vez de cinco, quinze dias para o Presidente da República requerer ao Conselho
da Revolução a apreciação preventiva da constitucionalidade (afastado em 1982 – v. hoje art.
278.º, n.º 3).
26 Aparentemente eram flexíveis a Constituição romena de 1965, a alemã oriental de 1974 e as
chinesas de 1975 e 1978.

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Mas a rigidez assume nestas um alcance muito menor, devido ao sentido de
Constituição-balanço que possuem e à desvalorização em geral da autonomia do
jurídico.

Uma Constituição legal tanto pode ser rígida como flexível: v. g., todas as
Constituições portuguesas e as da grande maioria dos países são rígidas; já o
chamado Estatuto de Carlos Alberto (que regeu o Piemonte e, depois da
unificação, a Itália), a Constituição neozelandesa, a israelita e a húngara após
1989 são exemplos de Constituição flexível. Uma Constituição consuetudinária
deve ser flexível e só assim não seria, na hipótese, nunca verificada, de o
costume constitucional implicar requisitos mais exigentes que os do costume em
geral.

II – A rigidez constitucional revela-se um corolário natural, histórica
(embora não logicamente) decorrente da adopção de uma Constituição em
sentido formal. A força jurídica das normas constitucionais liga-se a um modo
especial de produção e as dificuldades postas à aprovação de uma nova norma
constitucional impedem que a Constituição possa ser alterada em quaisquer
circunstâncias, sob a pressão de certos acontecimentos, ou que possa ser afectada
por qualquer oscilação ou inversão da situação política.
Em contrapartida, insista-se em que a faculdade formal da revisão se
destina a impedir que a Constituição seja flanqueada ou alterada fora das regras
que prescreve (por se tornarem patentes as alterações feitas sem a sua
observância). A rigidez nunca deverá ser, pois, tal que impossibilite a adaptação
a novas exigências políticas e sociais: a sua exacta medida pode vir a ser, a par
(em certos casos) da flexibilidade, também ela uma garantia da Constituição.

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III – A contraposição entre rigidez e flexibilidade constitucionais foi
formulada por dois grandes juspublicistas ingleses, JAMES BRYCE e A. V. DICEY,
atentos às peculiaridades da Constituição do seu país, no confronto tanto da
Constituição norte-americana como da Constituição francesa, e passou, nesses
termos ou noutros, para a generalidade da doutrina constitucional. E BRYCE
sustentou mesmo certa correspondência entre Constituição flexível e
Constituição material e entre Constituição rígida e Constituição formal.
Na verdade, o critério da distinção – para BRYCE, a distinção principal a
fazer entre todas as Constituições – estaria na posição ocupada pela Constituição
perante as chamadas leis ordinárias. Se ela se coloca acima destas, num plano
hierárquico superior, e encerra características próprias, considera-se rígida; ao
invés, se se encontra ao nível das restantes leis, sem um poder ou uma forma que
a sustentem em especial, é flexível. Apenas as Constituições rígidas, e não
também as Constituições flexíveis, são limitativas, porque ultrapassam as leis e
prevalecem sobre as suas estatuições.
Algumas Constituições promanam da mesma autoridade que cria as leis
ordinárias e são promulgadas e abolidas segundo idêntico processo, de modo que
vivem como quaisquer leis. Outras há, todavia, que nem nascem da mesma
fonte, nem são promulgadas e abolidas por processo idêntico ao das leis. As
normas das primeiras reduzem-se a normas legais, não exercem supremacia e não
adquirem natureza autónoma; as normas das segundas, essas é que se tornam
formalmente normas constitucionais.
Não quer isto dizer que não seja admissível destrinçar a Constituição
flexível das restantes leis e que na Constituição rígida tudo resida, antes de mais,

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na noção de diversidade, de separação. Está claro que uma qualquer separação se
deve descobrir e, como a forma não a fornece, vai-se procurá-la à matéria, ao
conteúdo. A Constituição flexível vem a denominar-se Constituição, visto que
regula matéria constitucional. Mas, ao contrário da Constituição rígida, na qual
entram outros elementos, a matéria não determina uma virtualidade ou eficácia
jurídica independente das normas.
A Constituição flexível não se define senão pelo objecto: a
regulamentação do poder político. A Constituição rígida distingue-se das leis
ordinárias pela forma, mais ou menos solene, e pelo acto ou conjunto de actos em
que se traduz a necessidade da sua garantia: a revisão constitucional.
Consegue-se, assim, estabelecer uma fronteira precisa entre matéria e forma
constitucionais. Se se opta por um sentido material de Constituição, é norma
constitucional aquela que respeita a certo objecto, com dispensa de qualquer
forma adequada. Se se opta por um sentido formal, entra na Constituição
qualquer matéria, desde que beneficie da forma constitucional de revisão.
Este enlace parece-nos, contudo, de rejeitar, porquanto (como se viu),
qualquer Constituição moderna é Constituição em sentido material. O que pode
é uma Constituição em sentido material ser também Constituição em sentido
formal (em geral assim sucede) ou não o ser (Grã-Bretanha).
Em nenhum caso, seria suficiente invocarem-se o modo e a competência
da revisão para se justificar uma contraditória natureza (ainda que se analisem no
contexto dos princípios gerais). A Constituição flexível e a Constituição rígida
reconduzem-se a uma substância comum não afectada pela forma divergente. O
realce que se empreste à revisão e ao seu formalismo tem de olhar-se a partir de
um fundo semelhante. Não pode inferir-se da diferença de forma diferença de

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conteúdo e de função da Constituição; tem de se procurar aquela na unidade de
conteúdo e fundamento.

Perante uma Constituição flexível, não se posterga, nem é mais diluída a
incidência material das suas normas sobre as leis, as quais lhes ficam
logicamente subordinadas. Não obstante criadas e revogadas de qualquer forma
e não obstante ser, porventura, comunicável o objecto, são inconfundíveis as
funções. Há limites intrínsecos a que se sujeitam as normas e os actos
jurídico-públicos; e também por isso é a Constituição, e não a lei, dentro do
Estado, a norma jurídica (ou sob outro aspecto, o acto jurídico) superior; pode
haver inconstitucionalidade em Constituição flexível.
Em última análise, a dicotomia rigidez-flexibilidade constitucional vale
muito mais no plano histórico e comparativo do que no plano dogmático. BRYCE
e DICEY sugeriram-na, aliás, como melhor expressão de uma linha divisória
nítida entre situações histórico-jurídicas específicas, como contribuição para um
conhecimento mais realista dessas situações, das suas origens e das suas
condições de subsistência. Por ela apercebemo-nos de que a Constituição,
mesmo a Constituição em sentido formal do Estado do século XIX, não contém
um quadro de soluções desenraizadas e é susceptível de assumir mais que uma
representação.

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