OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL1 Por Rogrio Greco Procurador de Justia do Ministrio Pblico-MG; Mestre em Cincias Penais pela

UFMG e Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha)

O Ttulo VI do Cdigo Penal, com a nova redao dada pela Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, passou a prever os chamados crimes contra a dignidade sexual, modificando, assim, a redao anterior constante do referido Ttulo, que previa os crimes contra os costumes. A expresso crimes contra os costumes j no traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Ttulo VI do Cdigo Penal. O foco da proteo j no era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do sculo XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual. A dignidade sexual uma das espcies do gnero dignidade da pessoa humana. Ingo Wolfgang Sarlet, dissertando sobre o tema, esclarece ser a dignidade: a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.[1] O nome dado a um Ttulo ou mesmo a um Captulo do Cdigo Penal tem o condo de influenciar na anlise de cada figura tpica nele contida, pois que, atravs de uma interpretao sistmica, que leva em considerao a situao topogrfica do artigo, ou mesmo de uma interpretao teleolgica, onde se busca a finalidade da proteo legal, se pode concluir a respeito do bem que se quer proteger, conduzindo, assim, de forma mais segura o intrprete, que no poder fugir s orientaes nele contidas. A ttulo de exemplo, veja-se o que ocorre com o crime de estupro, que se encontra no captulo relativo aos crimes contra a liberdade sexual. Aqui, como se percebe, a finalidade do tipo penal a efetiva proteo da liberdade sexual da vtima e, num sentido mais amplo, a sua dignidade sexual (Ttulo VI). As modificaes ocorridas na sociedade ps-moderna trouxeram novas e graves preocupaes. Ao invs de procurar proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de seduo, agora, o Estado estava diante de outros desafios, a exemplo da explorao sexual de crianas e adolescentes. A situao era to grave que foi criada, no Congresso Nacional, uma Comisso Parlamentar Mista de Inqurito, atravs do Requerimento 02/2003, apresentando no ms de maro daquele ano, assinado pela Deputada Maria do Rosrio e pelas Senadoras Patrcia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, que tinha por finalidade investigar as situaes de violncia e redes de
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Como citar: GRECO, Rogrio. Crimes contra dignidade sexual. Disponvel em: www.eduardo-viana.com . Acesso em: xx-xx-xx

explorao sexual de crianas e adolescentes no Brasil. Essa CPMI encerrou oficialmente seus trabalhos em agosto de 2004, trazendo relatos assustadores sobre a explorao sexual em nosso pas, culminando por produzir o projeto de lei n 253/2004 que, aps algumas alteraes, veio a se converter na Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009. Atravs desse novo diploma legal, foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um nico tipo penal, onde se optou pela manuteno do nomem iuris de estupro (art. 213). Alm disso, foi criado o delito de estupro de vulnervel (art. 217-A), encerrando-se a discusso que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito natureza da presuno de violncia, quando o delito era praticado contra vtima menor de 14 (catorze) anos. Outros artigos tiveram tambm modificadas suas redaes, passando a abranger hipteses no previstas anteriormente pelo Cdigo Penal; um outro captulo (VII) foi inserido, trazendo novas causas de aumento de pena. Acertadamente, foi determinado pela nova lei que os crimes contra a dignidade sexual tramitariam em segredo de justia (art.234-B), evitando-se, com isso, a indevida exposio das pessoas envolvidas nos processos dessa natureza, principalmente as vtimas. Enfim, podemos dizer que a Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009 alterou, significativamente, o Ttulo VI do Cdigo Penal. A partir das modificaes introduzidas pelo referido diploma legal, podemos visualizar a seguinte composio do aludido Ttulo, que cuida dos crimes contra a dignidade sexual, que se encontra, agora, dividido em sete captulos, a saber: Captulo I Dos crimes contra a liberdade sexual [estupro (art. 213); violao sexual mediante fraude (art. 215); assdio sexual (art. 216-A)]; Captulo II Dos crimes sexuais contra vulnervel [estupro de vulnervel (art. 217-A); corrupo de menores (art. 218); satisfao de lascvia mediante a presena de criana ou adolescente (art. 218-A); favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (art. 218-B)]; Captulo III revogado integralmente pela Lei no 11.106, de 28 de maro de 2005; Captulo IV Disposies gerais [ao penal (art. 225); aumento de pena (art. 226)]; Captulo V Do lenocnio e do trfico de pessoa para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual [mediao para servir a lascvia de outrem (art. 227); favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual (art. 228); casa de prostituio (art. 229); rufianismo (art. 230); trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231); trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231-A)]; Captulo VI Do ultraje ao pudor pblico [ato obsceno (art. 233); escrito ou objeto obsceno (art. 234)]; Captulo VII Disposies gerais [aumento de pena (art. 234-A); segredo de justia (art. 234-B)]. De todas as figuras tpicas que foram alteradas ou mesmo criadas pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, podemos destacar os delitos de estupro (art. 213), e o estupro de vulnervel (art. 217-A). No que diz respeito ao crime de estupro, vale ressaltar que a nova lei fundiu, sob esta rubrica, os delitos previstos anteriormente nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) do Cdigo Penal, no havendo que se falar em abolitio criminis com relao a este ltimo, em virtude da aplicao do princpio da continuidade normativo-tpica, uma vez que os elementos que integravam a figura do

atentado violento ao pudor migraram para o art. 213 do Cdigo Penal, que diz respeito ao fato de ter o agente constrangido algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal, ou a praticar ou com ele permitir que se pratique outro ato libidinoso. Ao que parece, o legislador se rendeu ao fato de que a mdia, bem como a populao em geral, usualmente denominava de estupro o que, na vigncia da legislao anterior, seria concebido por atentado violento ao pudor, a exemplo do fato de um homem ser violentado sexualmente. Agora, no importa se o sujeito passivo do sexo feminino, ou mesmo do sexo masculino que, se houver o constrangimento com a finalidade prevista no tipo penal do art. 213 do diploma repressivo, estaremos diante do crime de estupro. Em alguns pases da Europa, a exemplo do que ocorre com a Espanha, essa infrao penal recebe o nome de violao sexual. No exige mais a lei penal, para efeitos de caracterizao do estupro, que a conduta do agente seja praticada contra uma mulher. No entanto, esse constrangimento pode ser dirigido finalisticamente prtica da conjuno carnal, vale dizer, a relao sexual normal, o coito vagnico, que compreende a penetrao do pnis do homem na vagina da mulher, pressupondo, ainda, uma relao heterossexual Hungria traduz o conceito de conjuno carnal dizendo ser a cpula secundum naturam, o ajuntamento do rgo genital do homem com o da mulher, a intromisso do pnis na cavidade vaginal. Merece registro, ainda, o fato de que a conjuno carnal tambm considerada um ato libidinoso, isto , aquele em que o agente aflora a sua libido, razo pela qual a parte final constante do caput do art. 213 do Cdigo Penal se utiliza da expresso outro ato libidinoso. A nova redao do art. 213 do Cdigo Penal considera ainda como estupro o constrangimento levado a efeito pelo agente no sentido de fazer com que a vtima, seja do sexo feminino, ou mesmo do sexo masculino, pratique ou permita que com ela se pratique, outro ato libidinoso. Na expresso outro ato libidinoso esto contidos todos os atos de natureza sexual, que no a conjuno carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente. O constrangimento empregado pelo agente, portanto, pode ser dirigido a duas finalidades diversas. Na primeira delas, o agente obriga a prpria vtima a praticar um ato libidinoso diverso da conjuno carnal. A sua conduta, portanto, ativa, podendo atuar sobre seu prprio corpo, com atos de masturbao, por exemplo; no corpo do agente que a constrange, praticando, v.g., sexo oral; ou, ainda, em terceira pessoa, sendo assistida pelo agente. O segundo comportamento passivo. Nesse caso, a vtima permite que com ela seja praticado o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, seja pelo prprio agente que a constrange, seja por um terceiro, a mando daquele. Dessa forma, o papel da vtima pode ser ativo, passivo, ou, ainda, simultaneamente, ativo e passivo. Cuida de um tipo misto alternativo, onde a prtica de mais de um comportamento, levado a efeito em um mesmo contexto, importar em infrao penal nica. A partir da dcada de 80 do sculo passado, nossos Tribunais, principalmente os Superiores, comearam a questionar a presuno de violncia constante do revogado art. 224, a, do Cdigo Penal, passando a entend-la, em muitos casos, como relativa, ao argumento de que a sociedade do

final do sculo XX e incio do sculo XXI havia se modificado significativamente, e que os menores de 14 anos no exigiam a mesma proteo daqueles que viveram quando da edio do Cdigo Penal, em 1940. No entanto, doutrina e jurisprudncia se desentendiam quanto a esse ponto, discutindo se a aludida presuno era de natureza relativa ( iuris tantum), que cederia diante da situao apresentada no caso concreto, ou de natureza absoluta (iuris et de iure), no podendo ser questionada. Sempre defendemos a posio de que tal presuno era de natureza absoluta, pois que no existe dado mais objetivo do que a idade, apontada como elemento integrante do tipo. Assim, no se justificavam as decises dos Tribunais que queriam destruir a natureza desse dado objetivo, a fim de criar outro, subjetivo. Infelizmente, deixavam de lado a poltica criminal adotada pela legislao penal, e criavam suas prprias polticas. No conseguiam entender, permissa venia, que a lei penal havia determinado, de forma objetiva e absoluta, que uma criana ou mesmo um adolescente menor de 14 (quatorze) anos, por mais que tivessem uma vida desregrada sexualmente, no eram suficientemente desenvolvidos para decidir sobre seus atos sexuais. Suas personalidades ainda estavam em formao. Seu conceitos e opinies no haviam, ainda, se consolidado. Dados e situaes no exigidos pela lei penal eram considerados no caso concreto, a fim de se reconhecer ou mesmo afastar a presuno de violncia, a exemplo do comportamento sexual da vtima, do seu relacionamento familiar, da sua vida social etc. O que se esquecia, infelizmente, era que esse artigo havia sido criado com a finalidadede proteger esses menores e punir aqueles que, estupidamente, deixavam aflorar sua libido com crianas ou adolescentes ainda em fase de desenvolvimento. Hoje, com louvor, visando acabar, de vez por todas, com essa discusso, surge em nosso ordenamento jurdico penal, fruto da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnervel, justamente para identificar a situao de vulnerabilidade em que se encontra a vtima. Agora, no podero os Tribunais entender de outra forma quando a vtima do ato sexual for algum menor de 14 (quatorze) anos (pelo menos o que se espera). Nesse sentido, vale transcrever parcialmente a Justificao ao projeto que culminou com a edio da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, quando diz que o art. 217-A, que tipifica o estupro de vulnerveis, substitui o atual regime de presuno de violncia contra criana ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Cdigo Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que absoluta a presuno de violncia de que trata o art. 224, no esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Cdigo Penal, ento, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, no somente crianas e adolescentes com idade at 14 anos, mas tambm a pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no possuir discernimento para a prtica do ato sexual, e aquela que no pode, por qualquer motivo, oferecer resistncia; e com essas pessoas considera como crime ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mrito da violncia e sua presuno. Trata-se de objetividade ftica. Considera-se vulnervel no somente a vtima menor de 14 (quatorze) anos, mas tambm aquela que possuiu alguma enfermidade ou deficincia mental, no tendo o necessrio discernimento para a prtica

do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, conforme se verifica pela redao do 1 do art. 217-A do Cdigo Penal. Percebe-se, sem muito esforo, que o legislador criou uma figura tpica em substituio s hipteses de presuno de violncia constantes do revogado art. 224 do Cdigo Penal. Assim, no caput do art. 217A foi previsto o estupro de vulnervel, considerando como tal a vtima menor de 14 (quatorze) anos. No 1 do mencionado artigo foram previstas outras causas de vulnerabilidade da vtima, ou seja, quando, por enfermidade ou deficincia mental, no tiver o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou a que, por qualquer outra causa, no puder oferecer resistncia. Certamente, as inovaes trazidas pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009[2] sero objeto de intensos debates doutrinrios e jurisprudncias, a exemplo do que ocorrer no que diz respeito natureza da ao penal no crime de estupro, quando resultar leso corporal ou a morte da vtima, ou mesmo a aplicao retroativa de tipos penais considerados benficos ao agente, como ocorre com o atual art. 213 do Cdigo Penal, que fundiu figuras tpicas anteriormente reconhecidas pelos nossos Tribunais, principalmente os superiores, como de espcies diferentes. Enfim, estamos no comeo de uma srie de debates que, a partir de agora, passaro a ocupar a academia penal. [1] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60. [2] Para conhecer mais detalhadamente sobre as discusses a respeito das polmicas trazidas pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, remetemos o leitor ao nosso Cdigo Penal Comentado, 3 edio, ed. Impetus, j devidamente atualizado.