PROCESSOS CONSTRUTIVOS E DESTRUTIVOS O processualista mexicano Zamorra Y Castillo sustentava que o processo rende, com frequncia, muito menos

do que deveria em funo dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possvel, o abandonem. Esses defeitos procedimentais ocorre devido o processo judicial abordar o conflito como se fosse um fenmeno jurdico e, ao tratar exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito. Quanto a esses relevantes aspectos do conflito, Morton Deutsch, em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes apresentou importante classificao de processos de resoluo de disputas ao indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para ele, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta conduzida. H a tendncia de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Em outras palavras, as partes quando em processos destrutivos de resoluo de disputas concluem tal relao processual com esmaecimento da relao social preexistente disputa e acentuao da animosidade decorrente da ineficiente forma de enderear o conflito. J os processos construtivos, seriam aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual com um fortalecimento da relao social preexistente disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: i) pela capacidade de estimular as partes a desenvolver solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses aparentemente contrapostos; ii) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado ou mediador) a motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questes sem atribuio de culpa; iii) pelo desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das questes diante de eventuais impasses e iv) pela disposio das partes ou do condutor do processo a abordar, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que estejam influenciando a relao (social) das partes. Assim, retornando ao conceito de Zamora Y Castillo, o processo [judicial], de fato, rende com frequncia menos do que poderia. Em parte porque se direciona, sob seu escopo social, pacificao, fazendo uso, na maioria das vezes, de mecanismos destrutivos de resoluo de disputas a que tal autor denominou defeitos procedimentais. Diante disso, pode-se afirmar que h patente necessidade de novos modelos que permitam que as partes possam, por intermdio de um procedimento participativo, resolver suas disputas construtivamente ao fortalecer relaes sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias, e educar as partes para uma melhor compreenso recproca. A SESSO DE ABERTURA Propsito A sesso de abertura (ou declarao de abertura) tem como propsito apresentar s partes o processo de mediao, explicando-lhes como ele se desenvolve, quais as regras que devero ser seguidas, sempre no intuito de deix-las confortveis com o processo em si, como tambm de evitar futuros questionamentos quanto a seu desenvolvimento. exatamente na fase de abertura que o mediador firma sua presena e a figura de condutor do processo. Para tanto, deve ele se portar de forma a dar s partes o sentimento de confiana em sua pessoa, como tambm de imparcialidade, sendo til, desse modo, que, ao conversar, olhe para cada uma das partes de modo equilibrado e calmo.

O mediador, portanto, deve agir como um educador do processo de mediao e como definidor do tom que dever ser apresentado durante seu desenvolvimento. H de se concluir que a fase de abertura etapa fundamental do processo de mediao apresenta o propsito de deixar as partes a par do processo de mediao, estabelece um tom ameno para o debate das questes por elas suscitadas, faz com que o mediador ganhe a confiana das partes e, desde j, explicite as expectativas quanto ao resultado do processo que se est a iniciar. Deve-se registrar que na declarao de abertura que as partes tero conhecimento do processo e das regras que sero aplicadas, razo pela qual, se qualquer infringncia s regras ocorrer ao longo da mediao, essa explicao prvia poder sempre ser lembrada s partes para que voltem a atuar em conformidade ao que foi anteriormente estipulado. Essa tcnica, por exemplo, muito til quando se verifica que as partes esto se interrompendo constantemente. Para um exemplo de sesso de abertura recomendamos que se assista um dos vdeos exemplificativos de mediao disponveis no site <http://www.unb.br/fd/gt> ou <http://www.cnj.jus.br>. Como iniciar a sesso de abertura A sesso de abertura no deve se prolongar demasiadamente para mediaes judiciais recomenda-se uma declarao de abertura de aproximadamente quatro minutos. Nessa fase da mediao, embora inicial, as partes, normalmente, ainda esto muito nervosas e inquietas, o que dificulta a sua captao de informaes. Recomenda-se, ento, a utilizao de um tom de voz ameno que possa transmitir s partes que conflitos integram qualquer relao humana e que s partes cabe naturalmente a soluo desses conflitos ainda que assistidos por algum que tenha conhecimentos tcnicos para auxili-los. O mediador, mesmo que apresente as diversas regras que devero ser seguidas durante todo o processo, no deve acreditar que as partes iro lembr-las e segui-las sempre. Por isso, caso alguma das partes venha descumprir o acordado na sesso de abertura, apenas deve-se relembrar s partes acerca das regras acordadas no incio da mediao. Caso haja mais de um mediador, fundamental que tenham eles anteriormente se preparado no modo como cada um dever atuar. interessante que eles dividam, entre si, as informaes que sero apresentadas s partes. Como no h hierarquia entre comediadores, uma diviso equnime mostra-se recomendvel, pois dificultar o direcionamento do dilogo das partes a apenas um dos mediadores, como tambm permitir uma melhor visualizao pelas partes da harmonia do trabalho por eles realizado. Para as partes, se no se apresentar equnime a diviso da apresentao, provvel que fique a impresso de que aquele que realizou a maior parte da apresentao ir presidir todo o processo. A seguir, sero apresentados alguns tpicos que devero ser trabalhados durante a sesso de abertura. Naturalmente, tais tpicos devero ser adaptados realidade da mediao. Assim, o mediador deve empreglos de modo a melhor se enquadrarem em seu estilo de atuar. Cumprimentos e palavras de encorajamento Antes de dar incio mediao propriamente dita, recomendvel que o mediador d as boas-vindas a cada uma das partes presentes. Caso haja alguma pessoa que jamais tenha se encontrado previamente, de todo conveniente repetir o nome do(s) mediador(es) e de cada uma das partes. O mediador deve anotar o nome de cada uma das partes em seu bloco de anotaes, a fim de evitar futuros e graves empecilhos durante o processo. Afinal, deve-se evitar uma situao em que a parte perceba que o mediador se lembrou do nome de uma das partes e se esqueceu do da outra. Do mesmo modo, no se pode

esquecer de perguntar como as pessoas envolvidas gostariam de ser chamadas. Cordialidade e intimidade devero se adequar vontade das partes durante o processo. Mesmo que as partes j tenham participado de outra mediao, deve-se ter sempre como premissa que elas devem ser lembradas das regras de conduta da mediao. Por isso, o mediador deve sempre fazer uma declarao de abertura e estar sempre disposto a tirar dvidas bem como saber lidar com qualquer reclamao, quanto ao processo, que possa ser sustentada por algum. Antes de iniciar a explicao do processo em si, comum apresentar algumas palavras de desformalizao ou amenizao do ambiente. Alguns mediadores conversam sobre o tempo (e.g. "esse frio no est fcil, no verdade?"), outros sobre o trnsito (e.g. "tiveram dificuldade para achar estacionamento") outros ainda optam por elogiar o esforo de cada uma das partes de tentar resolver seu conflito. (e.g. agradeo a presena de todos, pois sei que no to fcil acertar as agendas e sentar para conversar sobre essas questes que os trouxeram aqui). Propsito da mediao e papel do mediador Em seguida, o mediador deve se apresentar como um auxiliar e facilitador da comunicao entre as partes. Seu objetivo desde j deve ser explicitado no induzir ningum a um acordo que no lhe satisfaa. Pelo contrrio, o que se deseja que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faa sentir contentes com o resultado. Ao mesmo tempo, o mediador deve dizer que buscar fazer com que elas consigam entender suas metas e interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas prprias solues. Um exemplo de como o mediador pode se expressar o seguinte: Meu papel, neste processo, de auxili-los na obteno do acordo. Trabalharei, portanto, como um facilitador da comunicao, buscando compreender seus interesses e descobrir as questes presentes. Em hiptese alguma, irei induzir algum a algo que no deseje. O importante nesse processo que vocs construam, em conjunto, o entendimento necessrio. importante dizer s partes que o mediador no juiz e, por isso, no ir proferir julgamento algum em favor de uma ou outra parte. Ademais, deve ele frisar a sua imparcialidade e confiana no sucesso da mediao que est em curso. Um exemplo de como se expressar: Devo lembr-los que no estou aqui como juiz e, portanto, no irei prolatar nenhuma deciso em favor de uma ou outra parte. Minha atuao, portanto, ser desenvolvida de modo imparcial, sempre no intuito de auxili-los a terem uma negociao eficiente. Caso o mediador faa parte de alguma instituio que tem convnio com o tribunal cabe indicar s partes de qual instituio ele faz parte e a razo de ele ter sido escolhido para mediar o conflito. Por fim, interessante dizer s partes que, em geral, elas devem buscar no processo de mediao tambm um meio para aperfeioar seu relacionamento. Um exemplo de como se expressar: Alm de auxiliar na resoluo do conflito, devo lembr-los que a mediao, em geral, pode ser um interessante meio para aperfeioar o relacio-namento das partes ou para aprendar algo sobre negociao ou relacionamentos pessoais.