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TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

Norberto Bobbio

Resumo elaborado em Junho/2010 CAPTULO 1 Da norma jurdica ao ordenamento jurdico 1. Novidade do problema do ordenamento Esta obra se liga diretamente anterior, intitulada Teoria da norma jurdica. Uma e outra formam em conjunto uma completa Teoria do Direito. No primeiro livro estudamos a norma jurdica, isoladamente considerada; neste estudaremos aquele conjunto ou complexo de normas que constituem o ordenamento jurdico. A exigncia da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade, as normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relaes particulares entre si. Esse contexto de normas costuma ser chamado de ordenamento. Podemos dizer que os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurdica, considerada como um todo que se basta a si mesmo, que do ponto de vista da norma jurdica considerada como parte de um todo mais vasto que a compreende. O isolamento dos problemas do ordenamento jurdico dos da norma jurdica e o tratamento autnomo dos primeiros como parte de uma teoria geral do Direito foram obra sobretudo de Hans Kelsen. Entre os mritos de Kelsen, e pelos quais justo consider-lo um dos mais autorizados juristas da nossa poca est a conscincia dos problemas conexos com a existncia do ordenamento jurdico. Sua obra Teoria geral do Direito e do Estado est dividida em duas partes: nomosttica e nomodinmica. A nomosttica considera os problemas relativos norma e nomodinmica considera os problemas relativos ao ordenamento jurdico. 2. Ordenamento jurdico e definio de Direito A teoria do ordenamento jurdico representa ou constitui uma integrao da teoria da norma jurdica. Fomos levados a essa integrao pelos resultados a que chegamos na busca de uma definio do Direito realizada na obra anterior; no foi possvel dar uma definio do Direito do ponto de vista da norma jurdica considerada isoladamente. Uma definio satisfatria do Direito s possvel se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurdico. No conjunto das tentativas realizadas para caracterizar o Direito por meio de algum elemento da norma jurdica, consideraramos 4 critrios: formal, material, do sujeito que pe a norma e do sujeito ao qual ela se destina. 1) critrio formal: O critrio formal aquele pelo qual se acredita poder ser definido o que o Direito atravs de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma chamar de jurdicas. Quanto estrutura, as normas podem se subdividir em: a) positivas ou negativas; b) categricas ou hipotticas; c) gerais (abstratos) ou individuais (concretos); Dentro dessa distino, merece destaque a segunda distino (categricas ou hipotticas), eis que num sistema normativos existem apenas normas hipotticas, que podem assumir a seguinte forma: a) Se queres A, deves B, segundo a teoria da norma tcnica (Rav) ou das regras finais (Brunetti); b) Se A, deve ser B, onde, segundo alguns, A o fato jurdico e B a conseqncia jurdica (teoria do Direito como valorizao ou juzo de qualificao), e segundo outros A o ilcito e B sano (teoria da norma como juzo hipottico de Kelsen). 2) critrio material: aquele que se poderia extrair do contedo das normas jurdicas. Crtica: Esse critrio inconcludente. O objeto de regulamentao e que visam as normas jurdicas so todas as possveis aes do homem, e por possveis, entendem-se as que no so necessrias (desnecessrias) e as que no so impossveis (possveis).

Segue-se que, obviamente, que uma norma que comandasse uma ao necessria ou proibisse uma ao impossvel seria intil e de outro lado, uma norma que proibisse uma ao necessria ou ordenasse uma ao impossvel seria inexeqvel. Aes Necessrias: Aquelas que o homem executa por necessidade natural, ou seja, independentemente de sua vontade. Aes impossveis: Aquelas aes que o homem no est apto a cumprir no obstante todo o esforo de sua vontade. Regras jurdicas Campo das aes possveis: Regras de conduta Dentro das aes possveis foi feita a seguinte separao: a) Aes internas e aes externas b) Aes subjetivas e aes intersubjetivas Aes Externas e aes intersubjetivas so genricas, mas podem servir para distinguir o Direito da Moral, no entanto, no so as regras do costume que se referem a aes externas e muitas vezes a aes intersubjetivas. 3) critrio do sujeito: a teoria que considera jurdicas as normas postas pelo poder soberano (aquele acima da qual no existe, num determinado grupo social, nenhum outro, e que detm o monoplio da fora). Diante dessa teoria no podemos dizer que ele inconcludente. Para Bobbio aquele que est em condies de exercer a fora para tornar eficazes as normas justamente o poder soberano que detm o monoplio da fora. Assim sendo, a teoria do Direito como regra coativa e a teoria do Direito como emancipao do poder soberano, so convergentes. Poder Soberano: Refere-se quele conjunto de rgos atravs dos quais um ordenamento normativo posto, conservado e se faz aplicar, sendo que esses rgos so determinados pelo prprio ordenamento. Poder soberano e ordenamento jurdico so conceitos que se ligam. O critrio do sujeito ao qual a norma destinada possui 2 variantes: a) Sdito: b) Juiz Em nenhuma dessas duas formulaes a norma jurdica assume uma forma caracterizante: a primeira formulao prpria de qualquer tcnica. A segunda caracterstica de qualquer norma condicionada. Jurdica: a norma seguida da convico ou crena na sua obrigatoriedade ( opinio iuris ac necessitatis). A convico de que uma norma deve ser obedecida uma convico de que a sua violao pode levar diretamente ao poder judicirio e aplicao de uma sano. A segunda variante a de que as normas so destinadas aos juzes. Juiz aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer que tem razo em um conflito e de tornar assim possvel a execuo das sanes. 3. A nossa definio de Direito Norma jurdica aquela norma cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada. Se a sano jurdica s a institucionalizada, para que haja Direito necessrio que haja, grande ou pequena, uma organizao, um completo sistema normativo. O que comumente chamamos de Direito mais uma caracterstica de certos ordenamentos normativos que de certas normas. Isso quer dizer que o problema da definio do Direito encontra sua localizao apropriada na teoria do ordenamento jurdico e no na teoria da norma. No livro anterior encontramo-nos diante do fenmeno das normas sem sano. Se a sano faz parte do carter essencial das normas jurdicas, as normas sem sano no so normas jurdicas. Acreditvamos, ao invs disso, responder que quando se fala
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de uma sano organizada como elemento constitutivo do direito nos referimos no s normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto. Dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o so em sua maioria. No que diz respeito eficcia, se considerarmos a eficcia como um carter da norma jurdica, necessrio negar o carter de norma jurdica a normas que pertenam a um sistema normativo. Elas so validas, mas no eficazes porque jamais foram aplicadas. A dificuldade se resolve deslocando-se a viso da norma singular para o ordenamento considerado em seu conjunto, e afirmando-se que a eficcia um carter constitutivo do Direito, mas s se com a expresso Direito for entendido que estamos nos referindo no norma em particular, mas ao ordenamento. Pela teoria tradicional um ordenamento se compe de normas jurdicas; na nova perspectiva normas jurdicas so aquelas que venham a fazer parte um ordenamento jurdico. No existem ordenamentos jurdicos porque h normas jurdicas, mas existem normas jurdicas porque h ordenamentos jurdicos distintos dos ordenamentos no-jurdicos. O termo direito, na mais comum acepo de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo e no um tipo de norma. 4. Pluralidade de normas Ordenamento jurdico um conjunto de normas. Poderamos imaginar um ordenamento composto de uma s norma? Seria preciso imaginar uma norma que se referisse a todas as aes possveis e as qualificasse com uma nica modalidade (obrigao, proibio ou permisso). So trs as possibilidades de conceber um ordenamento composto de uma norma nica: 1) 2) 3) Tudo permitido: Uma norma assim uma negao de qualquer ordenamento jurdico. Tudo proibido: Com uma norma assim impossvel a vida em sociedade. Tudo obrigatrio:Uma norma assim tambm tornaria impossvel a vida em sociedade.

At aqui, falando de normas que compem um ordenamento, referimo-nos a normas de conduta. Em todo ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competncia. So aquelas que no prescrevem a conduta que se deve ter ou no ter, mas as condies e procedimentos dos quais emanam normas de conduta vlida. Vimos que no concebvel um ordenamento jurdico composto de uma s norma de conduta. Mas concebvel um ordenamento composto de uma s norma de estrutura. Geralmente considera-se tal o ordenamento de uma monarquia absoluta, em que todas as normas podem ser condensadas na seguinte: obrigatrio tudo aquilo que o soberano determina. Tal ordenamento que tenha uma s norma de estrutura no implica que tambm haja apenas uma norma de conduta. 5. Os problemas do ordenamento jurdico Se um ordenamento composto de mais de uma norma, os principais problemas da existncia de um ordenamento so o das relaes das diversas normas entre si. Em primeiro lugar se trata de saber se essas normas constituem uma unidade e de que modo a constituem. O problema fundamental a esse propsito o da hierarquia das normas. Em segundo lugar trata-se de saber se o ordenamento jurdico constitui, alm da unidade, tambm um sistema. Todo ordenamento jurdico, unitrio e tendencialmente sistemtico, pretende ser completo e em contraposio a isso se discutem as chamadas lacunas. Finalmente, no existe entre os homens um s ordenamento, mas muitos e de diversos tipos. A teoria das relaes entre os ordenamentos tambm ser analisada nesta obra. CAPTULO 2 A unidade do ordenamento jurdico

1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas Na realidade os ordenamentos so compostos por uma infinidade de normas, que, como as estrelas no cu, jamais algum consegue contar. A dificuldade de rastrear todas as normas que constituem um ordenamento depende do dato de geralmente essas normas no derivarem de uma nica fonte. Podemos distinguir os ordenamentos jurdicos em simples e complexos, conforme as normas que os compem derivem de uma s fonte ou de mais de uma. Os ordenamentos jurdicos, que constituem a nossa experincia de historiadores e de juristas, so complexos A complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade to grande que no existe nenhum poder (ou rgo) em condies de satisfaz-la sozinho. Para vir ao encontro dessa exigncia, o poder supremo recorre geralmente a dos expedientes: 1) 2) A recepo de normas j feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. A delegao do poder de produzir normas jurdicas a poderes ou rgos inferiores.

A complexidade de um ordenamento jurdico deriva portanto da multiplicidade das fontes das quis afluem regras de conduta, em ltima anlise, do fato de que essas regas so de provenincias diversas e chegam existncia (adquirem validade) partindo de pontos os mais diferentes. Tpico exemplo de recepo, e, portanto, de fonte reconhecida, o costume nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta e superior a Lei. Quando o legislador se atm expressamente ao costume numa situao particular ou se atem expressamente ou tacitamente ao costume nas matrias no-reguladas pela Lei ( o caso do assim chamado consuetudo praeter legem, ou seja, do costume alm da lei), ele acolhe normas jurdicas j feitas, e enriquece o ordenamento jurdico em bloco com um conjunto, que pode ser tambm considervel, de normas produzidas em outros ordenamentos, e talvez em tempos anteriores prpria constituio do ordenamento estatal. Tpico exemplo de fonte delegada o regulamento com relao Lei. Os regulamentos so, como as leis, normas gerais e abstratas, mas diferena das leis, a sua produo confiada geralmente ao Pode Executivo por delegao do poder Legislativo, e uma de suas funes a de integrar leis muitos genricas, que contm somente diretrizes de princpio e no poderiam ser aplicadas em serem ulteriormente especificadas. impossvel que o Legislativo formule todas as normas necessrias para regular a vida social; limita-se ento a formular normas genricas, que contm somente diretrizes, e confia aos rgos executivos, que so muito mais numerosos, o encargo de torn-las exeqveis. A mesma relao existe entre normas constitucionais e leis ordinrias, as quais podem s vezes ser consideradas como os regulamentos executivos das diretrizes de princpio contidas na Constituio. Outra fonte de normas de um ordenamento jurdico o poder atribudo aos particulares de regular, mediante atos voluntrios, os prprios interesses: trata-se do chamado poder de negociao. O enquadramento dessa fonte na classe das fontes reconhecidas ou na das fontes delegadas menos ntido. Se se coloca em destaque a a utonomia privada, entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si prprios numa certa esfera de interesses, e se considerarmos os particulares como constituintes de um ordenamento jurdico menos, absorvido pelo ordenamento estatal, essa vasta fonte de normas jurdicas concebida de preferncia como produtora independente de regras de conduta que so aceitas pelo Estado. Se, ao invs, colocamos o acento no poder de negociao como pode delegado pelo Estado aos particulares para regular os prprios interesses num campo estranho ao interesse pblico, a mesma fonte aparece como uma fonte delegada. 2. Tipos de fontes e formao histrica do ordenamento Em cada ordenamento o ponto de referncia ltimo de todas as normas o poder originrio, que dizer, o poder alm do qual no existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento. Chamamos esse poder originrio de fonte das fontes. Se todas as normas derivassem diretamente do poder originrio, encontrar-nos-amos frente a um ordenamento simples. Na realidade no assim. A
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complexidade do ordenamento, ou seja, o fato de que num ordenamento real as normas afluem atravs de diversos canais, depende historicamente de duas razoes fundamentais: 1) Um ordenamento no nasce num deserto; deixando de lado a metfora, a sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento jurdico, como , por exemplo, o do Estado, ano uma sociedade natural, completamente privada de leis, mais uma sociedade na qual vigem normas de vrios gneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinrias, regras convencionais e assim por diante. O novo ordenamento que surge no elimina nunca completamente as estratificaes normativas que o precederam: parte daquelas regras vm a fazer partem atravs de um reconhecimento expresso ou tcito, do novo ordenamento, o qual, deste modo, surge limitado pelos ordenamentos precedentes. Quando falamos de poder originrio, entendemos originrio juridicamente, no historicamente. Podemos falar ento de um limite externo do poder soberano. 2) O poder originrio, uma vez constitudo, o cria mesmo, para satisfazer a necessidade de uma normatizao sempre atualizada, novas centrais de produo jurdica, atribuindo a rgos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas s legislativas (os regulamentos); a entidades territoriais autnomas o poder de estabelecer normas adaptadas s necessidades locais (o poder normativo das regies, das provncias, dos municpios); a cidados particulares o poder de regular os prprios deveres atravs de negcios jurdicos (o poder de negociao). A multiplicao das fontes deriva de uma autolimitao do poder soberano, o qual subtrai a si prprio uma parte do poder normativo para d-lo a outros rgos ou entidades, de alguma forma dele dependentes. Pode-se falar neste caso de limite interno do poder normativo originrio. interessante observar como esse duplo processo de formao de um ordenamento, atravs da absoro de um direito preexistente e da criao de um direito novo, e a conseqente problemtica da limitao externa e da limitao interna do poder originrio, refletido fielmente nas duas principais concepes como as quais os jusnaturalistas explicaram a passagem do estado natural ao estado civil. Segundo o pensamento jusnaturalistas, o poder civil originrio forma-se a parte de um estado de natureza atravs de procedimento caracterstico do contrato social. Mas existem duas maneiras de conceber esse contrato social. Como primeira hiptese, que podemos chamar de hobbesiana, aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitao futura ser uma autolimitao. Como segunda hiptese, que podermos chamar de lockiana, o poder civil fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a propriedade, a liberdade) e, portanto, nasce originariamente limitado por um direito preexistente. Nessas duas hipteses vem-se claramente representados e racionalizados os dois processos de formao de um ordenamento jurdico e a estrutura complexa que deles deriva. No primeiro caso cada limites do poder soberano autolimitao; no segundo existem limites originrios e externos. 3. As fontes do direito Mas no dissemos ainda o que se entende por fonte. Podemos aceitas, neste momento, uma definio que j se tornou comum: fontes do direito so aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas. Reconhece-se que o ordenamento jurdico, alm de regular o comportamento das pessoas, regula tambm o modo pelo qual se devem produzir as regras. Costuma-se dizer que o ordenamento jurdico regula a prpria produo normativa. Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura. As normas de estrutura podem tambm ser consideradas como as normas para a produo jurdica: quer dizer, como as normas que regulam os procedimentos de regulamentao jurdica.
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Elas no regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamento, ou, mais estritamente, o comportamento que elas regulam o de produzir regras. Comecemos pela Constituio. Numa Constituio, como a italiana, h normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos cidados, como as que dizem respeito aos direitos de liberdade; mas existem outras normas que regulam o processo atravs do qual o Parlamento pode funcionar para exercer o Poder Legislativo e, portanto, no estabelecem nada a respeito das pessoas, limitando-se a estabelecer a maneira pela qual outras normas dirigidas s pessoas podero ser emanadas. Basta-nos ter chamado a ateno sobre esta categoria: normas para a produo de outras normas : a presena e freqncia dessas normas que constituem a complexidade do ordenamento jurdico; e, somente o estudo do ordenamento jurdico nos faz entender a natureza e a importncia dessas normas. Se levarmos em considerao tambm as normas para a produo de outras normas, devemos colocar, ao lado das imperativas, entendidas como comandos a fazer ou de no fazer, e que poderemos chamar imperativas de primeira instncia, as imperativas de segunda instancia, entendida como comandos de comandar, etc. A classificao desse tipo de normais muito mais complexa que a classificao das normas de primeira instncia, para as quais havamos falado de tripartio clssica em normas imperativas, proibitivas e permissivas. Podem-se distinguir nove tipos: 1) Normas que mandam ordenar (onde o constituinte ordena ao legislador ordinrio formular leis que tornem obrigatria a instruo) 2) 3) Normas que probem ordenar (onde se probe ao legislador impor a pena de morte) Normas que permitem ordenar (em todos os casos em que o constituinte entende no dever intervir a ditar normas sobre certas matrias, pode-se dizer que isso permite ao legislador ordenar) 4) Normas que mandam proibir (o constituinte impe ao legislador ordinrio emanar normas proibitivas contra associaes secretas) 5) Normas que probem proibir (ningum pode ser privado por motivos polticos da capacidade jurdica, da cidadania, do nome) 6) Normas que permitem proibir (a constituio sanciona a liberdade de greve, pode-se observar que nem nele nem em outro se fala em liberdade de suspenso do trabalho; essa lacuna poderia ser interpretada como se o constituinte tivesse desejado deixar ao legislador ordinrio a faculdade de proibi-la) 7) 8) 9) Normas que mandam permitir (coincide com o nmero 5) Normas que probem permitir (coincide com o nmero 4) Normas que permitem permitir (como a permisso a negao de uma proibio, este o caso de uma lei constitucional que negue a proibio de uma lei constitucional anterior) Nota: todos os exemplos so da Constituio Italiana! 4. Construo escalonada do ordenamento A complexidade do ordenamento, sobre a qual chamamos a ateno at agora, no exclui a sua unidade. Aceitamos aqui a teoria da construo escalonada, elaborada por Hans Kelsen. Essa teoria serve para dar uma explicao da unidade do ordenamento jurdico complexo. Seu ncleo que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano . H normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores quelas que se
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encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. A norma fundamental o termo unificador das normas que compem um ordenamento jurdico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos at agora constituiriam um amontoado, no um ordenamento. Devido presena, num ordenamento jurdico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierrquica. As normas de um ordenamento so dispostas em ordem hierrquica. Consideremos qualquer ato com o qual Fulano executa a obrigao contrada com Sicrano e chamamo-lo de ato executivo. Esse ato executivo cumprimento de uma regra de conduta derivada do contrato. Por sua vez o contrato executado em cumprimento s normas legislativas que disciplinam os contratos. Quanto s normas legislativas, foram formuladas segundo as regras estabelecidas pelas leis constitucionais. Chamamos de ato executivo o ato de algum que executa um contrato, assim como chamamos de produtoras das normas inferiores as normas constitucionais. Se observarmos melhor a estrutura hierrquica do ordenamento, perceberemos que os termos execuo e produo so relativos. Numa estrutura hierrquica, como a do ordenamento jurdico, os termos execuo e produo so relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. Executiva com respeito norma superior, produtiva com respeito norma inferior. Todas as fases de um ordenamento so, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, exceo da fase de grau mais alto e da fase de grau mais baixo. Normalmente representa-se a estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma pirmide. Nessa pirmide o vrtice ocupado pela norma fundamental. Se olharmos de cima para baixo, veremos uma srie de processos de produo jurdica; se olharmos de baixo para cima, veremos uma srie de processos de execuo jurdica. Esse duplo processo ascendente e descendente pode ser esclarecido tambm em duas outras noes caractersticas da linguagem jurdica: pode e dever. Enquanto a produo jurdica a expresso de um poder (originrio ou derivado), a execuo revela o cumprimento de um dever. Quanto pirmide que representa o ordenamento jurdico, do momento em que poder e obrigao so dois termos correlativos, se a considerarmos de cima para baixo, veremos uma srie de poderes sucessivos: o poder constitucional, o legislativo ordinrio, o regulamentar, o jurisdicional, o poder de negociao, e assim por diante; se a considerarmos de baixo para cima, veremos uma srie de obrigaes que se sucedem: a obrigao do indivduo de cumprir a sentena de um magistrado; a obrigao do magistrado de aterse s leis ordinrias; a obrigao do legislador de no violar a Constituio. Uma ltima observao sobre a estrutura hierrquica do ordenamento: embora todos os ordenamentos tenham a forma de pirmide, nem todas as pirmides tm o mesmo nmero de andares. H ordenamentos nos quais no existe diferena entre leis constitucionais e leis ordinrias. Pode-se imaginar at um ordenamento no qual se abolido tambm o plano das leis ordinrias: seria um ordenamento no qual a Constituio atribusse diretamente aos rgos judicirios o poder de estabelecer as normas jurdicas necessrias, caso a caso. No difcil apresentar um exemplo de ordenamentos com um plano a mais: so os estados federais, nos quais, alm do Poder Legislativo do Estado Federal, h tambm um Poder Legislativo, a ele subordinado, dos estados-membros. 5 Limites materiais e limites formais Quando um rgo superior atribui a um inferior um poder normativo, no lhe atribui um pode ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece tambm os limites entres os quais pode ser exercido. medida que se avana de cima para baixo na pirmide, o poder normativo sempre mais circunscrito. Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior so de dois tipos diferentes: a) b) relativos ao contedo; relativos forma. Por isso fala-se de limites materiais e de limites formais. O primeiro tipo de limite refere-se ao contedo da norma que o inferior est autorizado a emanar; o segundo refere-se forma, isto , ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada.
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Os dois limites podem ser impostos contemporaneamente; mas em alguns casos pode haver um sem o outro. A observao desses limites importante, porque eles delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto , que regule uma matria diversa da que lhe foi atribuda ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto , no siga o procedimento estabelecido, est sujeita a ser declarada ilegtima e a ser expulsa do sistema. Os limites de contedo podem ser positivos ou negativos, conforme a constituio imponha ao legislador ordinrio estabelecer normas numa determinada matria (ordem de mandar) ou lhe proba estabelecer normas numa determinada matria (proibio de mandar ou ordem de permitir). Quanto aos limites formais, so constitudos por todas aquelas normas da Constituio que prescrevem o modo de fundamento dos rgos legislativos. Enquanto os limites formais geralmente nunca faltam, podem faltar, nas relaes entre Constituio e lei ordinria, os limites materiais: isso se verifica nos ordenamentos em que no existe uma diferena de grau entre leis constitucionais e leis ordinrias (as chamadas Constituies flexveis). As leis relativas ao direito substancial podem ser consideradas, sob certo ngulo visual (desde compreendidas como regras dirigias aos juzes e no aos cidados), como limites de contedo ao poder normativo do juiz. Em outras palavras, a presena das leis de direito substancial faz com que o juiz, ao decidir uma controvrsia, procure encontrar uma soluo dentro do que as leis ordinrias estabelecem. As leis relativas ao procedimento constituem, o contrrio, os limites formais da atividade do juiz; isso quer dizer que o juiz est autorizado a estabelecer normas jurdicas no caso concreto, mas deve estabelec-las segundo um ritual em grande parte estabelecido pela Lei. Na passagem da lei ordinria para o negcio jurdico, isto , para a esfera da autonomia privada, prevalecem comumente os limites formais sobre os limites materiais. As normas relativas aos contratos so geralmente regras destinadas a determina o modo pelo qual o poder de negociao deve ser exercido para produzir conseqncias jurdicas, e no a matria sobre a qual este deva ser exercido. Do ponto de vista da teoria geral, isso levou a concluso, por uma extrapolao ilcita, de que ao Direito no interessa tanto aquilo que os homens fazer, mas de que maneira o fazem; ou que o Direito no prescreve aquilo que os homens tm que fazer, mas a maneira, isto , a forma da ao; em suma, que o Direito uma regra formal da conduta humana. Uma tese desse gnero s tem uma aparncia de verdade quando se refere relao entre Lei e autonomia privada. Mas mesmo desse ponto de vista restrito no tem nenhum fundamento. 6. A norma fundamental Ser que as normas constitucionais so as ltimas, alm das quais no se pode ir? Ser que as normas constitucionais so a norma fundamental? Partamos da considerao de que toda norma pressupe um pode normativo: norma significa imposio de obrigaes (imperativo, comando, prescrio, etc.); onde h obrigao, como vimos, h poder. Portanto, se existem normas constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas derivam: poder o poder constituinte. O poder constituinte o poder ltimo ou, se quisermos, supremo, originrio, num ordenamento jurdico. Dado que o poder constituinte como poder ltimo, devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma a norma fundamental. uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo se considerar do ponto de vista do poder ao qual d origem ou da obrigao que dele nasce. O poder constituinte est autorizado a estabelecer normas obrigatrias para toda a coletividade, ou: A coletividade obrigada a obedecer s normas estabelecidas pelo poder constituinte. A norma fundamental no expressa, mas ns a pressupomos para fundar o sistema normativo. Para fundar o sistema normativo necessria uma norma ltima, alm da qual seria intil ir. Todas as polmicas sobre a norma fundamental resultam da no compreenso de sua funo.

Posto um ordenamento de normas de diversas procedncias, a unidade do ordenamento postula que as normas que o compem sejam unificadas. Essa reductio ad unum no pode ser realizada se no pice do sistema no se Poe uma norma nica, da qual as outras, direta ou indiretamente, derivem. Essa norma nica pode ser seno aquela que impe obedecer ao poder originrio do qual deriva a Constituio, que d origem as leis ordinrias, que, por sua vez, so origem aos regulamentos, decises judicirias, etc. se no postulssemos uma norma fundamental,no acharamos o ubi consitam, ou seja, o ponto de apoio do sistema. O fato dessa norma no ser expressa no significa que ela no exista: a ela nos referimos como fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema. Temos falado at agora de ordenamento como conjunto de norma. Como faremos para estabelecer se uma norma faz parte do ordenamento? A pertinncia de uma norma a um ordenamento aquilo que se chama de validade. Vimos anteriormente quais so as condies pelas quais se pode dizer que uma norma vlida. Tais condies servem justamente para provar que uma determinada norma pertence a um ordenamento. Uma norma existe como norma jurdica, ou, juridicamente vlida, enquanto pertence a um ordenamento jurdico. Mas como faz o cidado ou o juiz para distinguir uma norma vlida de uma invlida?Em outras palavras, como far para distinguir uma norma pertencente ao sistema de uma norma que a ele no pertence? Afirmamos anteriormente que a primeira condio para que uma norma seja considerada vlida que ela advenha de uma autoridade com poder legtimo de estabelecer normas jurdicas. Mas qual a autoridade que tem esse poder legtimo? Mais uma vez, de grau em grau, chegamos ao poder supremo, cuja legitimidade dada por uma norma alm da qual no existe outra, e portanto norma fundamental. E porque o fato de pertencer a um ordenamento significa validade, podemos concluir que uma norma vlida quando puder ser reinserida, no importa se atravs de um ou mais graus, na norma fundamental. A norma fundamental (...) o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Mas algum pode perguntar: e a norma fundamental, sobre o que que se funda? Temos dito varias vezes que a norma fundamental um pressuposto do ordenamento: ela, nem sistema normativo, exerce a mesma funo que os postulados num sistema cientfico. Os postulados so aquelas proposies primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, no so dedutveis. O mesmo pode se dizer da norma fundamental: ela uma conveno, ou, se quisermos, uma proposio evidente que posta no vrtice do sistema para ela a ela se possam reconduzir todas as demais normas. No que diz respeito o fundamento da norma fundamental, pode-se dizer que ele se constitui num problema no mais jurdico, cuja soluo deve ser procurada fora do sistema jurdica, ou seja, daquele sistema para que ser fundado traz a norma fundamental como postulado. Qual o fundamento da norma fundamental de um ordenamento jurdico positivo? Tais respostas podem ser dadas desde que se transcenda o ordenamento jurdico positivo, e se tome em considerao um ordenamento mais amplo. Apresentamos aqui, como ilustrao daquilo que estamos dizendo, algumas respostas famosas dadas ao problema do fundamento ltimo do poder, tendo presente que cada uma dessas respostas pode ser concebida como a formulao de uma norma superior a norma fundamental, na qual nos detivemos, e como a descoberta de um poder superior ao pode constituinte, isto , do poder que a verdadeira fonte ltima de todo o poder. a) b) Todo o poder vem de Deus. O dever da obedincia ao poder constituinte deriva do fato de que tal poder (com todo poder soberano) deriva de Deus O dever de obedecer ao poder constituinte deriva da lei natural. Por lei natural se entende uma lei que no foi estabelecida por uma autoridade histrica, mas relevada ao homem atravs da razo. A definio mais freqente do Direito Natural : dictamem rectae rationis (ditame da reta razo); c) O dever de obedecer ao poder constitudo deriva de uma conveno originria, da qual o poder tira a prpria justificao. (...) o fundamento do poder foi achado amide no assim chamado contrato social, isto e, nem acordo originrio entre aqueles
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que se renem em sociedade, ou entre os membros de uma sociedade e aqueles aos quais confiado o poder. Aqui a vontade coletiva tem a funo de representar um grau superior alm da norma fundamental (fundamento do fundamento). 7. Direito e fora Alm da objeo sobre o fundamento da norma fundamenta, a teoria da norma fundamental objeto de outra crtica muito freqente, que no diz mais respeito ao fato da existncia de uma norma fundamental, mas ao contedo. A norma fundamental, assim como a temos aqui pressuposta, estabelece que preciso obedecer ao poder originrio (que o mesmo poder constituinte). Mas o que poder originrio? o conjunto das foras polticas que num determinado momento histrico tomaram o domnio e instauraram um novo ordenamento jurdico. Quando a norma fundamental diz que se obedecer ao poder originrio, no deve absolutamente ser interpretada no sentido de que devemos nos submeter violncia, mas no sentido de que devemos nos submeter queles que tm o poder coercitivo. Mas esse poder coercitivo pode estar na Mao de algum por consenso geral. Os detentores do poder so aqueles que tm a fora necessria para fazer respeitar as normas que deles emanam. O ordenamento jurdico existe enquanto seja eficaz. Isso implica ainda numa diferena entre a considerao da norma singular e a do ordenamento em seu conjunto. Uma norma singular poder ser vlida sem ser eficaz. O ordenamento jurdico tomado em seu conjunto s vlido se for eficaz. Aqueles que temem que com a norma fundamental, como aqui foi concebida, se realize a reduo do Direito a fora se preocupam no tanto com o Direito, mas com a justia. Essa preocupao, entretanto, est fora de lugar. A definio do Direito, que aqui adotamos, no coincide com a de justia. A norma fundamental est na base do Direito como ele (o Direito positivo), no do Direito como deveria ser (o Direito justo). Ela d uma legitimao jurdica, no moral, do poder. Para falarmos em poucas palavras, at agora temos defendido que a fora um instrumento para a realizao do Direito. A teoria enunciada por Kelsen e defendida por Ross sustenta, ao contrrio, que a fora o objeto da regulamentao jurdica, isto , que por Direito deve-se entender no um conjunto de normas que se tornam validas atravs da fora, mas um conjunto de normas que regulam o exerccio da fora numa determinada sociedade. Uma regra uma regra jurdica no porque a sua eficcia garantida por uma outra regra que dispe uma sano; uma regra uma regra jurdica porque dispe de sano. Como temos dito mais de uma vez, a juridicidade de uma norma se determina no atravs de seu contedo, mas simplesmente atravs do fato de pertencer ao ordenamento, fato este que, por sua vez, se determina remontando da norma inferior a superior. Se considerarmos o ordenamento jurdico em seu conjunto, certamente lcito dizer que um ordenamento se torna jurdico quando se vm formando regras pelo uso da fora. Mas no igualmente lcito dizer, em conseqncia disso, que um ordenamento jurdico um conjunto de regras como o exerccio da fora. O objetivo do legislador no organizar a fora, mas organizar a sociedade mediante a fora. CAPTULO 3 A coerncia do ordenamento jurdico 1. O ordenamento jurdico como sistema Neste captulo, a abordagem feita diz respeito possibilidade de um ordenamento jurdico ser tambm um sistema, ou seja, se uma unidade sistemtica. Sistema aqui entendido como uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para se falar em ordem, os entes que a constituem devem estar em relacionamento como o todo e tambm um relacionamento de coerncia entre si. A grande indagao alm de saber se o direito seria um sistema, mas tambm em que consistiria esse sistema. Para o autor, deve-se partir do conceito de sistema feito por Kelsen, que distinguiu entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas: esttico, no qual as normas esto relacionadas pelo simples fato de derivarem uma das outras, partindo de uma norma originria de carter geral, ou seja, as normas esto relacionadas entre si no que se refere ao seu contedo; dinmico, no qual as normas que o compe derivam uma das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, atravs da autoridade que as colocou, ou seja, uma
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relao formal na qual a norma inferior deriva da autoridade superior at chegar norma fundamental. As relaes entre as vrias normas so formais. Para Kelsen, os ordenamentos jurdicos so sistemas do tipo dinmico, isto , o enquadramento das normas independe do contedo (critrio formal). Os ordenamentos morais seriam exemplos de sistema esttico. E com base nisso surge outro critrio para a distino entre direito e moral. No ordenamento jurdico, o enquadramento das normas tem base num critrio formal, independente do contedo; no ordenamento moral, o enquadramento das normas no sistema se funda sobre aquilo que as normas prescrevem e no sobre a autoridade de que derivam. Num ordenamento jurdico complexo caracterizado pela pluralidade de fontes no h duvida de que possam existir normas criadas por uma fonte contrastante com outras criadas por outra fonte. Se se considerar o sistema dinmico vlido, conclui-se que em um sistema dinmico duas normas em oposio so perfeitamente legtimas, o que nem sempre correto, j que para julgar a oposio de duas normas no basta somente referir-se autoridade da qual elas emanam, necessrio tambm analisar o contedo de cada uma delas. 2. Trs significados de sistema comum na linguagem jurdica usar o termo sistema como sentido de ordenamento jurdico. O problema que a definio da palavra sistema no muito clara. Segundo Del Vecchio: Cada proposio jurdica em particular tende naturalmente a se constituir em sistema. A necessidade da coerncia lgica leva a aproximar aquelas que so compatveis ou complementares entre si e a eliminar as contraditrias ou incompatveis. Segundo Perassi, as normas, que entram para constituir um ordenamento, no ficam isoladas, mas tornam-se parte de um sistema. Quando passamos da teoria para prtica, percebemos a tendncia da jurisprudncia de considerar o Direito como sistema personalizado na considerao comum da chamada interpretao sistemtica entendida como forma de interpretao que tira os seus argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento constituam um todo ordenado, e, portanto, seja lcito esclarecer uma norma obscura ou deficiente recorrendo ao esprito do sistema, ainda que indo contra a interpretao literal. A existncia do sistema normativo no significa que se saiba que tipo de sistema esse. A palavra sistema tem muitos significados os quais cada um usa conforme suas prprias convenincias. Existem trs diferentes significados mais usados no campo do Direito para a palavra sistema: 1) Um que se aproxima mais do significado de sistema na expresso sistema dedutivo, ou melhor, foi baseado nele. Em tal significado diz-se que um dado ordenamento um sistema enquanto todas as normas jurdicas daquele ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema cientfico. Essa acepo foi referida ao ordenamento do direito natural. 2) Outro significado, encontrado na cincia do Direito Moderno e que provem de Savigny, para o termo sistema que usado pra indicar ordenamento da matria, realizado atravs do processo indutivo, partindo-se de um contedo das simples normas para construir conceitos sempre mais gerais, isto , a jurisprudncia elevou-se ao nvel da cincia emprica ou natural tornando-se sistemtica. 3) O ltimo significado diz que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis, neste caso sistema equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade das normas. Isso significa dizer que se em um sistema existir normas incompatveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Note-se que na terceira alternativa o sistema jurdico no dedutivo e sim um sistema num sentido menos incisivo no qual a existncia de normas incompatveis entre si no derruba o sistema por completo, mas somente as normas (ou s uma delas) que so incompatveis. Tambm nesse tipo de sistema somente sero vlidas as normas que alm de serem produzidas por fontes autorizadas so compatveis entre si. 3. As antinomias
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As normas incompatveis entre si dentro de um ordenamento jurdico tm uma qualificao caracterstica: antinomia. Com base no que foi explanado acerca do terceiro significado de sistema pode-se dizer que o Direito no admite antinomias. Essa concepo tem origem no Direito Romano que era considerado um sistema sem antinomias (uma das finalidades da interpretao jurdica era tambm a de eliminar as antinomias; caso elas aparecessem era usada a interpretao jurdica solucionava o problema). Antinomia aquela situao na qual surgem duas normas, das quais uma obriga e a outra probe, ou uma obriga e a outra permite, ou ainda uma probe e a outra permite o mesmo comportamento. Para ocorrer a antinomia so necessrias duas condies a serem explicadas no prximo tpico. 4. Vrios tipos de antinomias Condies para que a antinomia possa ocorrer: a) As duas normas em contradio devem pertencer ao mesmo ordenamento. Essa regra no exclui a possibilidade de surgirem antinomias entre normas de ordenamentos distintos. O caso mais comum acontece entre as normas do Direito Positivo e as do Direito Natural. b) As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. Existem quatro mbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. No constituem antinomia duas normas que no coincidem em: 1) 2) 3) 4) Validade temporal ( permitido estudar das cinco as oito no incompatvel com proibido estudar das oito s nove); Validade espacial ( proibido comer na sala de espera no incompatvel com permitido comer na lanchonete); Validade pessoal ( proibido s crianas consumirem bebidas alcolicas no incompatvel com permitido aos adultos consumirem bebidas alcolicas); Validade material ( proibido comer po no incompatvel com permitido comer arroz).

Da anlise do exposto acima, pode-se melhor definir antinomia jurdica como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo campo de validade. As antinomias so distintas em trs tipos diversos segundo o grau de contraste entre as duas normas: 1) Se as duas normas incompatveis tm o igual mbito de validade, ser conhecida como antinomia total-total (terminologia de Ross) na qual nenhuma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. Exemplo: oposio entre a proibio da greve e a permisso da greve. 2) 3) Se as duas normas incompatveis tm mbito da validade em parte igual e parte diferente, ser conhecida como antinomia parcial-parcial na qual cada uma das normas tem uma parte em conflito com a outra e outra parte sem conflito. Se uma norma tem um mbito de validade igual ao da outra, porm mais restrito (se todo o seu mbito da validade igual a uma parte do mbito de validade da outra norma) ser conhecida como antinomia total-parcial na qual a primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a outra, no acontecendo necessariamente o mesmo com a segunda norma. A antinomia ocorre tambm em outras situaes distintas das expostas acima. Para diferenci-las sero denominadas de antinomias imprprias. A antinomia no direito refere-se ao fato de que um ordenamento jurdico pode ser inspirado em valores contrapostos. H tambm as antinomias de princpios que no so antinomias jurdicas propriamente ditas, mas que podem dar lugar a normas incompatveis. Outra acepo de antinomia a de avaliao, que se verifica no caso em que uma norma pune um delito menor com uma pena mais grave do que a infligida a um delito maior. Nesse caso no ocorre a antinomia e sim a injustia. A injustia e a antinomia tm em comum a necessidade que ambas possuem de correo. Porem, a antinomia produz incerteza (impreciso), a injustia produz desigualdade (inconstncia, desproporcionalidade). Por esse motivo, a correo obedece nos dois casos diferentes valores, a antinomia ao valor da ordem e a injustia ao da igualdade. 5. Critrios para a soluo das antinomias

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Quando nos deparamos com duas normas incompatveis surge um problema. Qual das duas dever ser eliminada? Esse o mais grave dos problemas referentes antinomia, haja vista que uma coisa descobrir a antinomia e a outra resolv-la. As regras explanadas at agora serviram para o interprete e aplicador saber que duas normas so incompatveis, mas nada foi dito sobre qual das duas deva ser preservada ou eliminada. Deve se passar da determinao para a soluo das antinomias. A jurisprudncia elaborou algumas regras para a soluo das antinomias. Porm, essas regras servem para resolver parte dessas antinomias, no servindo para solucionar todos os casos possveis de antinomia. Diante desse impasse que deve se fazer a distino entre as antinomias solveis ou aparentes e as insolveis ou reais h casos de antinomias nos quais no se podem aplicar nenhumas das regras e h casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais normas em conflito entre si. As antinomias reais so aquelas em que o interprete abandonado a si mesmo ou pela falta de um critrio ou por conflito entre os critrios dados. Eis as regras fundamentais para solucionar as antinomias: a) b) Critrio cronolgico (lex posterior). Se duas normas so incompatveis entre si permanece a posterior. A norma posterior revoga a anterior. Critrio hierrquico (lex superior). Se duas normas so incompatveis entre si permanece a superior. As normas superiores podem revogar as normas inferiores, mas as inferiores no pem revogar as superiores. Exemplo: uma norma constitucional prevalece sobre uma norma ordinria. c) Critrio de especialidade ou especificidade (lex specialis). Se duas normas so incompatveis entre si a regra mais especfica prevalece. Isso porque a norma mais especfica subtrai da mais geral parte da sua matria para submet-la a uma regulamentao diferente, uma exigncia da justia, compreendida como tratamento igual das pessoas que pertencem mesma classe. Diferentemente do que ocorre nos dois primeiros critrios, por efeito da lei especial, a lei geral cai parcialmente. Quando se aplica o critrio cronolgico ou hierrquico, tem-se geralmente a eliminao total de uma das duas normas. 6. Insuficincia de critrios preciso entender que nem sempre as antinomias aparecem nessas trs formas expostas no item anterior. Elas podem ocorrer em duas normas com a mesma cronologia, mesmo nvel hierrquico e serem ambas gerais. Nesses casos as regras anteriormente dadas no funcionam mais. Deve ainda o jurista observar que deve dar preponderncia, em caso de ambigidade e incerteza na interpretao de um texto, interpretao favorvel ao invs da interpretao odiosa. necessrio analisar o problema real, frente ao qual se encontra o intrprete, isso no significa que deve prevalecer a norma permissiva sobre a norma imperativa ou vice-e-versa, mas sim o de qual dos dois sujeitos da relao jurdica mais justo proteger, qual dos dois interesses em conflito justo fazer prevalecer. Nesse tipo de conflito a diferena formal entre as normas no oferece a menor ajuda. Caso aparea um conflito como desse tipo (na qual no se possa aplicar nenhuma das trs regras) a soluo confiada liberdade do intrprete, seja ele o juiz ou o jurista. Ele pode eliminar uma das duas normas (interpretao ab-rogante), ou eliminar as duas (oposio entre as normas seja de contrariedade) ou, ainda, conservar as duas (demonstrando que a incompatibilidade apenas aparente). A conservao das duas normas o caminho mais usado pelos interpretes.

7.

Conflito de critrios

H antinomias insolveis ao lado de antinomias solveis. As razes pelas quais existem antinomias insolveis so duas: a inaplicabilidade dos critrios ou aplicabilidade de dois ou mais critrios conflitantes. Vimos que os critrios aceitos para a soluo das antinomias so trs: o cronolgico, o hierrquico e o de especialidade. Porm, pode acontecer que duas normas incompatveis mantenham entre si uma relao tal em que se pode aplicar ao mesmo tempo no apenas um, mas dois ou trs critrios.
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Essa situao no causa dificuldade quando as duas normas so colocadas de maneira que, qualquer que seja o critrio aplicado, a soluo no muda e o resultado a aplicao de uma mesma norma. O problema surge no caso de duas normas que se encontrem numa relao tal que sejam aplicveis dois critrios, mas que a aplicao de um critrio d uma soluo oposta aplicao do outro, sendo necessrio dar preferncia a um ou outro critrio. Mas qual? Temos ento uma antinomia de segundo grau: no se trata mais de incompatibilidade entre normas, mas da incompatibilidade entre os critrios vlidos para a soluo da incompatibilidade entre as normas. A soluo das antinomias de segundo grau depende de haver regras tradicionalmente admitidas para a soluo do conflito de critrios. Sendo trs os critrios, os conflitos entre os critrios podem ser trs: : a) Conflito entre critrio hierrquico e o cronolgico: tem lugar quando uma norma anterior-superior antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico, o que tem por efeito eliminar uma norma inferior, mesmo que posterior. Essa soluo bastante bvia: se o critrio cronolgico devesse prevalecer sobre o hierrquico, o principio mesmo da ordem hierrquica das normas seria tornado vo. O critrio cronolgico serve como critrio de escolha entre duas normas colocadas no mesmo plano, quando duas normas so colocadas sobre planos diferentes, o critrio natural de escolha aquele que nasce da prpria diferena de planos. b) Conflito entre o critrio de especialidade e o cronolgico : quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral. Tambm aqui h uma regra geral ( Lex posterior generalis non derogat priori speciali). Prevalece a especialidade sobre a cronologia, isto porque a lei geral sucessiva no exclui a lei especial precedente. Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com certa cautela e tem valor menos decisivo que a regra anterior. c) Conflito entre critrio hierrquico e de especialidade: o caso de uma norma superior-geral incompatvel com uma inferior-especial. Nos dois casos precedentes vimos o conflito desses dois critrios respectivamente com o critrio cronolgico e constatamos que ambos so mais fortes que o cronolgico. Portanto, nesse caso, uma resposta segura impossvel, pois no existe uma regra geral consolidada. A soluo neste caso depender como no da falta de critrios do intrprete, o qual aplicar ora um ora outro critrio segundo as circunstncias. A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em conflito dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico: o do respeito da ordem (que exige respeito hierarquia) e o da justia, que exige adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e, portanto, respeito do critrio da especialidade. 8. O dever da coerncia

O discurso defendido neste captulo pressupe que a incompatibilidade entre duas normas um mal a ser eliminado e, portanto, pressupe uma regra de coerncia: num ordenamento jurdico no devem existir antinomias. Mas ser que essa regra jurdica? O dever de eliminar as antinomias um dever jurdico? Normalmente ela considerada uma norma do sistema, mas a sua natureza, eficcia e alcance no so aprofundados. Uma regra que se refere s normas de um ordenamento (como a da proibio de antinomias) pode ser destinada apenas queles que so encarregados da produo (o legislador) e da aplicao das normas (o juiz). Dirigida aos produtores de normas teremos a seguinte proibio: No deveis criar normas que sejam incompatveis com outras normas do sistema. Dirigida aos aplicadores teremos a seguinte proibio: Se vocs esbarrarem em antinomias, devem elimin-las. Podemos agora ver se h situaes nas quais essas normas separadamente ou juntas se encaixam. Existem trs casos: 1) O de normas de diferentes nveis, dispostas hierarquicamente. Neste caso a regra da coerncia existe nas duas formas descritas acima: a) A pessoa ou o rgo autorizado a criar normas inferiores obrigado a estabelecer normas que no estejam em oposio com as superiores (limites pr-estabelecidos pelas normas superiores);
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b) O juiz, quando encontrar um conflito entre as duas normas dever aplicar a norma superior. 2) O caso das normas de mesmo nvel, sucessivas no tempo. Neste caso no existe dever de coerncia por parte do legislador, enquanto existe, para o juiz o dever de resolver a antinomia, eliminando a norma anterior e aplicando a posterior.O legislador ordinrio perfeitamente livre para formular sucessivamente normas em oposio entre si, ele perfeitamente livre para contradizer-se. Mas quando a oposio se verifica o juiz deve elimin-la. 3) O caso de normas de mesmo nvel, contemporneas (um cdigo, por exemplo). Neste caso tambm no existe nenhum obrigao juridicamente qualificada, por parte do legislador, de no contradizer-se (pode, quando muito, existir um dever moral). Uma lei que contenha disposies contraditrias sempre uma lei vlida e so vlidas tambm ambas as disposies contraditrias. Quanto ao juiz que se encontra frente a uma antinomia de normas, tambm ele no tem nenhum dever juridicamente qualificado de eliminar a antinomia: ele se encontrar na necessidade de aplicar uma e desaplicar a outra. Mas trata-se de uma necessidade, no de uma obrigao. Resumindo: nos trs casos apresentados, o problema de uma pressuposta regra de coerncia resolve-se de trs maneiras diferentes. Podemos ento resolver um problema controvertido: a compatibilidade no uma condio necessria para a validade de uma norma jurdica, pelo menos em relao ao terceiro caso: normas de mesmo nvel e contemporneas. Duas normas incompatveis do mesmo nvel e contemporneas so ambas vlidas. Elas no podem ser, ao mesmo tempo, ambas eficazes, no sentido de que a aplicao de uma ao caso concreto exclui a aplicao da outra. Porm, so ambas vlidas, no sentido de que, apesar de seu conflito, ambas continuam a existir no sistema e no h remdio pata sua eliminao (alm da ab-rogao legislativa). A coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento. Quando duas normas contraditrias so ambas vlidas, e tanto uma como outra podem ser aplicadas indiferentemente, so violadas duas exigncias fundamentais em que se inspiram os ordenamentos jurdicos: a exigncia da certeza (que corresponde aos valores da paz e da igualdade), e a da justia (que corresponde ao valor que igualdade). CAPTULO 4 A completude do ordenamento jurdico 1. O problema das lacunas Examinamos nos captulos anteriores dois aspectos do ordenamento jurdico: a unidade e a coerncia. Falta considerar uma terceira caracterstica que lhe atribuda: a completude. Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. A lacuna existe justamente porque falta essa norma. Podemos dizer que a completude a falta de lacunas. Podemos ainda dizer que incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem uma norma que probe um certo comportamento nem uma que permite. O nexo entre a coerncia de um ordenamento jurdico e a completude do mesmo est em que a coerncia significa a excluso de toda a situao na qual pertenam ao sistema normas que se contradizem: completude significa a excluso de toda a situao na qual no pertenam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Incoerente um sistema no qual existem tanto a norma que probe certo comportamento quando a normas que o permite e incompleto um sistema no qual no existem nem a norma que probe nem a norma que permite determinado comportamento. No que diz respeito coerncia, o problema terico geral do Direito se e em que medida um ordenamento jurdico coerente; do mesmo modo acontece com a completude. Nos itens anteriores foi estabelecida que coerncia era uma exigncia de um ordenamento mas no uma necessidade, j que a total excluso das antinomias no condio para que um ordenamento jurdico exista. J a completude algo mais que uma exigncia, uma condio necessria para o funcionamento do sistema. Nesse tipo de ordenamento, em que a completude condio necessria para a existncia, valem estas duas regras: - o juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentarem a seu exame;
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- e deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Se uma das duas regras perder o efeito, a completude deixar de ser considerada um requisito do ordenamento. Pode-se imaginar dois tipos de ordenamentos incompletos. Caso faltasse a primeira, o juiz no teria que julgar todas as controvrsias que lhe fossem apresentadas e poderia simplesmente declarar o caso juridicamente irrelevante (para alguns, o ordenamento internacional um ordenamento deste tipo). J num ordenamento ao qual faltasse a segunda regra o juiz seria obrigado a julgar cada caso, mas no seria obrigado a faz-lo baseado numa norma do sistema, estando autorizado a julgar segundo a eqidade. Num ordenamento onde o juiz est autorizado a julgar segundo a equidade no tem nenhuma importncia que seja preventivamente completo, pois completvel a todo momento.

2.

O dogma da completude Ou seja: o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz uma soluo para cada caso sem recorrer

eqidade, foi dominante na teoria jurdica europia de origem romana. considerado por alguns um dos aspectos salientes do positivismo jurdico. Nasceu provavelmente na tradio romnica medieval (o Direito Romano era considerado nessa poca um direito por excelncia, com regras que dariam ao bom intrprete condio de resolver todos os problemas jurdicos apresentados). Nos tempos modernos o dogma da completude tornou-se integrante da concepo estatal do Direito (a produo jurdica um monoplio do Estado). Acabaram-se todas as fontes de direito que no fossem a Lei ou o comando do soberano. A onipotncia do Estado reverteu-se sobre o Direito, no reconhecendo outro Direito seno aquele de origem estatal. Admitir que o ordenamento jurdico estatal no era completo significava introduzir um Direito concorrente e quebrar o monoplio da produo jurdica estatal. Nesse momento o dogma da completude caminha ao lado da monopolizao do Direito por parte do Estado: para manter o prprio monoplio, o Direito do Estado deve servir para todo uso (um claro exemplo so os cdigos que nada mas so que pronturios infalveis dos quais o juiz no pode afastar-se). A cada grande codificao (desde o cdigo civil francs de 1804) desenvolveu-se entre os juristas e juzes a tendncia a ater-se rigorosamente aos cdigos, atitude esta que foi chamada de fetichismo da lei. Na Frana, essa escola jurdica geralmente designada com o nome de escola da exegese. Seu carter peculiar a admirao incondicional pela obra do legislado contida na codificao, a confiana cega na suficincia das leis, a crena de que o cdigo basta-se a si prprio e no tem lacunas: o dogma da completude jurdica. Quando comeou a reao ao fetichismo legislativo e ao dogma da completude, um dos maiores representantes dessa reao, o jurista alemo Eugen Ehrlich afirmou em seu livro (A lgica dos juristas, 1925) que o raciocnio do jurista tradicional era fundado em trs pressupostos: a) a proposio maior de cada raciocnio jurdico deve ser uma norma jurdica; b) essa norma deve ser sempre uma lei estatal; c) todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade. Ehrlich queria desse modo criticar o conformismo diante do estadismo que havia gerado e radicado na jurisprudncia o dogma da completude. 3. A crtica da completude O livro de Ehrlich uma das expresses mais significativas daquela revolta contra o monoplio estatal do Direito (desenvolvida na Frana e Alemanha no final do sculo passado). conhecida como escola de Direito livre e seu alvo principal justamente o dogma da completude do ordenamento jurdico. Para se criticar o fetichismo legislativo dos juristas preciso primeiramente abolir a crena de que o Direito estatal completo, A batalha da escola do Direito livre contra as vrias escolas da exegese uma batalha pelas lacunas. Os comentadores do direito constitudo acreditavam que o Direito no tinha lacunas e que o dever do intrprete fosse apenas tornar explicito aqui que j estava implcito na mente do legislador. Os sustentadores dessa nova escola afirmam que o Direito constitudo est cheio de lacunas e, para preench-las, necessrio confiar no poder criativo do juiz. Existem duas razes principais para o surgimento desse movimento contra o dogma da completude e o estadismo jurdico: 1) medida que as codificaes envelheciam, descobriam-se as insuficincias. Aquilo que primeiro era objeto de admirao se torna aos poucos objeto de anlise crtica sempre mais exigente, e a confiana na oniscincia do legislador diminui.
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Ao lado do envelhecimento natural dos cdigos, houve uma profunda e rpida transformao da sociedade (obra da chamada revoluo industrial), que faz que as primeiras codificaes que refletiam sociedades ainda predominantemente agrcolas - parecerem insuficientes e inadequadas.

Essa divergncia entre o Direito constitudo e a realidade tambm foi acompanhada pelo desenvolvimento da filosofia social e das Cincias Sociais que tiveram uma caracterstica muito relevante em comum: a polmica conta o Estado e a descoberta da sociedade abaixo do Estado. Tanto o marxismo quanto a sociologia positivista foram animados por uma crtica contra o monismo estatal. A sociologia, esta nova cincia que foi o produto mais tpico do esprito cientifico do sculo XIX, pde fornecer armas crticas aos juristas novos contra as vrias formas de jurisprudncia presas ao dogma do estadismo e da completude do Direito. Desse modo formou-se a sociologia jurdica, da qual Ehrlich era um dos representantes mais destacados. O programa da sociologia jurdica foi mostrar que o Direito era um fenmeno social, e que a pretenso dos juristas ortodoxos de fazer dele um produto do Estado era infundada e conduzia a vrios absurdos, como o de acreditar na completude do Direito codificado. Se o Direito era um fenmeno social, um produto da sociedade e no somente do Estado, o juiz e o jurista tinham que tirar as regras jurdicas, adaptadas aas novas necessidade, do estudo da sociedade e no das regras mortas e cristalizadas dos cdigos. Somente o Direito livre estava em condies de preencher as lacunas da legislao. Caia, como intil e perigoso empecilho adaptao do Direito s exigncias sociais, o dogma da completude. No seu lugar entrava a convico de que o Direito legislativo era lacunoso, e que as lacunas no podiam ser preenchidas mediante o prprio Direito estabelecido, mas por meio do reencontro e da formulao do Direito livre. 4. O espao jurdico vazio A corrente do Direito livre e da livre pesquisa do Direito teve entre os juristas mais adversrios do que amigos. O Direito livre representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarnao do Direito natural que se considerava aniquilado para sempre. Admitir a livre pesquisa do Direito (livre no sentido de no ligada ao direito estatal), admitir um Direito criado de vez em quando pelo juiz, significava quebrar a barreira do princpio da legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo. A completude no era um mito, mas uma exigncia de justia, uma defesa til de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurdica: a certeza. Os defensores da legalidade ficaram presos ao dogma da completude, mas para ali ficarem tiveram de encontrar novos argumentos. Era necessrio demonstrar criticamente que a completude era uma caracterstica constitutiva de todo ordenamento jurdico. E que se havia uma teoria errada a ser refutada, esta no era mais a da completude, mas a que sustentava a existncia das lacunas. O primeiro argumento lanado pelos positivistas de estrita observncia foi aquele que chamaremos de espao jurdico vazio, que consiste mais ou menos no seguinte: toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana fora da esfera regulada pelo Direito, o homem livre para fazer o que quiser. O mbito da atividade do homem pode ento ser dividido em dois compartimentos: aquele no qual regulado por normas jurdicas e que podemos chamar de espao jurdico pleno e aquele no qual livre e que podemos chamar de espao jurdico vazio. Ou h o vinculo jurdico ou h a absoluta liberdade. Ou um caso est regulado pelo Direito e ento um caso jurdico ou juridicamente relevante ou no est regulado pelo Direito e ento pertence quela esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, que a esfera do juridicamente irrelevante. No h lugar para a lacuna do Direito. O ponto fraco dessa teoria que ela est fundada sobre um conceito muito discutvel, como o de espao jurdico vazio ou de esfera do juridicamente relevante. Parece que a afirmao do espao jurdico vazio nasce da falsa identificao com o obrigatrio. Aquilo que no obrigatrio e, portanto, representa a esfera do permitido e do lcito, deve ser considerado juridicamente irrelevante ou indiferente. Eis o erro! Falamos frequentemente das trs modalidades normativas: ordenado (obrigatrio), permitido e proibido. Para sustentar a tese do espao jurdico vazio necessrio excluir a permisso das modalidades jurdicas: aquilo que permitido coincidiria com aquilo que juridicamente indiferente. 5. A norma geral exclusiva (item 6.5.3 do edital)

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Surge uma segunda teoria para combater a escola do Direito Livre. Essa teoria sustenta que no h lacunas no ordenamento jurdico pelo fato de que o Direito nunca falta. Foi sustentada pela primeira vez pelo jurista alemo E. Zitelmann (ensaio As lacunas no Direito Lucken im Recht, 1903) e, com alguma variante, por Donato Donati na Itlia (livro O problema das lacunas do ordenamento jurdico, 1910). Eis o que pensam esses autores: uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as conseqncias jurdicas que desta regulamentao derivam para aquele comportamento mas, ao mesmo tempo, exclui daquela regulamentao todos os outros comportamentos. Uma norma que probe fumar exclui da proibio (ou seja, permite) todos os outros comportamentos que no sejam fumar. Assim, todos os comportamentos no-compreendidos na norma particular so regulados por uma norma geral exclusiva, isto , pela regra que exclui (por isso exclusiva) todos os comportamentos (por isso geral) que no sejam aqueles previstos na norma particular. Assim, as normas sempre nascem aos pares: cada norma particular (que poderemos chamar de inclusiva) est acompanhada pela norma geral exclusiva. Com isso, toda atividade humana regulada por normas jurdicas porque aquela que no cai sob as normas particulares, cai sob as gerais exclusivas. Zitelmann: Na base de toda norma particular que sanciona uma ao com uma pena ou com a obrigao de indenizao dos danos, ou atribuindo qualquer outra consequncia jurdica, est sempre como subentendida e no-expressa uma norma fundamental geral e negativa, segundo a qual, parte esses casos particulares, todas as outras aes ficam isentas de pena ou indenizao. Donati: Num caso determinado, ou existe na legislao uma disposio que particularmente a ele se refere, e dela derivar para o prprio caso uma norma particular, ou no existe, e ento cair sob a norma geral referida. Entretanto, essa teoria tem seu ponto fraco. Num ordenamento jurdico, no existe somente um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha mas tambm um terceiro tipo de norma, a norma geral inclusiva (no mencionada por essa teoria). Chamamos de norma geral inclusiva, a norma segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos parecidos ou matrias anlogas. Sua caracterstica regular os casos no compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idntica, o que difere da norma geral exclusiva que regula os casos no compreendidos na norma particular de maneira oposta. Como se v, a aplicao de uma ou de outra norma geral gera conseqncias opostas. E a aplicao de uma ou de outra depende se o caso no regulamentado semelhante ou no ao caso regulamentado e essa deciso acerca da semelhana cabe ao intrprete. Caso o intrprete decida pela aplicao da norma geral exclusiva, tem-se o argumentum a contrario e caso decida pela aplicao da norma geral inclusiva, tem-se o argumentum a simili. Portanto, no caso de lacuna, existem sempre duas solues jurdicas: 1) 2) A considerao do caso no regulamentado como diferente do regulamentado e a conseqente aplicao da norma geral exclusiva. A considerao do caso no-regulamentado como semelhante ao regulamentado e a conseqente aplicao da norma geral inclusiva. Se existem 2 solues e a deciso entre as 2 cabe ao intrprete, uma lacuna existe e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das 2 solues a pretendida h falta de uma regra que permita acolher uma soluo em vez da outra. Desse modo, fica impossvel excluir as lacunas como pretendia a teoria da norma geral exclusiva. E fica mais claro o conceito de lacuna: falta de critrio para a escolha de qual das 2 regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada. Tem-se, portanto, uma exuberncia de solues jurdicas possveis e o ordenamento no oferece nenhum meio jurdico para eliminar essa exuberncia, isto , para decidir, com base no sistema, em favor de uma soluo em detrimento da outra. No estamos em condies de decidir mediante regras do sistema se o caso semelhante ou diferente e, ento, a soluo no mais bvia. O fato de a soluo no ser mais bvia, isto , de no se poder tirar do sistema nem uma soluo nem a soluo oposta, revela lacuna, ou seja, a incompletude do ordenamento jurdico. 6. As lacunas ideolgicas (item 6.5.5 do edital)

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Alm do sentido de falta de critrios vlidos para decidir qual norma deve ser aplicada, a lacuna possui outro sentido, qual seja, a falta de uma soluo satisfatria ou, em outras palavras, no a falta de uma norma mas a falta de uma norma justa, isto , de uma norma que se desejaria que existisse mas que no existe. So chamadas de lacunas ideolgicas porque derivam da comparao entre ordenamento como ele e como ele deveria ser. As lacunas que se encontram no ordenamento como ele so chamadas de lacunas reais. Lacunas ideolgicas lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido) e lacunas reais lacunas de iure condito (do direito j estabelecido). Nenhum ordenamento jurdico positivo perfeito, ento bvio que existem lacunas ideolgicas. Entretanto, aquele que aplica o Direito deve se preocupar apenas com as lacunas reais. Quando os juristas sustentam que o ordenamento jurdico completo, sem lacunas referem-se s lacunas reais. Brunetti que colocou em relevo a diferena entre lacunas ideolgicas e lacunas reais. (Colaborao de Romano e de Donati). Brunetti sustenta que para se falar de completude/incompletude, no se pode considerar a coisa em si mesma mas compar-la com alguma outra. Assim, os 2 casos tpicos so: 1) quando comparo determinada coisa com o seu tipo ideal ou com aquele que deveria ser. 2) quando comparo a representao de uma coisa com a coisa representada. Ex: mapa da Itlia com a Itlia. Assim, para que o problema das lacunas tenha sentido preciso comparar o ordenamento jurdico real com o ordenamento jurdico ideal conforme item 1 mas aqui no interessa aos juristas por tratar-se de lacunas ideolgicas. Ou preciso considerar o ordenamento legislativo como representao da vontade do Estado, conforme item 2 pergunta se a lei contm ou no tudo aquilo que deve conter para poder ser considerada a manifestao tecnicamente perfeita da vontade do Estado. Aqui o problema da completude ser do ordenamento legislativo como parte do ordenamento jurdico e no do ordenamento jurdico como um todo. 3 faces do problema das lacunas segundo Brunetti: 1) problema do ordenamento jurdico considerado em si prprio ser completo ou incompleto: sem sentido. 2) problema do ordenamento jurdico como ele ser completo ou incompleto comparado a um ordenamento jurdico ideal: lacunas ideolgicas, que no interessam aos juristas. 3) problema do ordenamento legislativo ser completo ou incompleto quando confrontado com o ordenamento jurdico: esse problema tem sentido e o nico caso em que se pode falar de lacunas no sentido prprio da palavra. Na realidade, esse 3 caso tambm pode ser enquadrado na categoria das lacunas ideolgicas, isto , na oposio entre aquilo que a lei diz e aquilo que deveria dizer para ser perfeitamente adequada ao esprito de todo o sistema. Assim, para Brunetti, o problema da completude sem sentido existem apenas as lacunas ideolgicas e essas so bvias. Assim, se a isso se reduz o problema, no deveramos gastar rios de tinta com isso. 7. Vrios tipos de lacunas (item 6.5.4 do edital) A distino entre lacunas reais e ideolgicas corresponde mais ou menos distino entre lacunas prprias e imprprias. A lacuna prpria uma lacuna do sistema ou dentro do sistema. A lacuna imprpria deriva da comparao do sistema real com um sistema ideal. Num sistema em que cada caso no regulamentado faz parte da norma geral exclusiva (ex: cdigo penal), existe apenas a lacuna imprpria. A lacuna prpria existe quando ao lado da norma geral exclusiva, tem-se tambm a norma geral inclusiva. Os 2 tipos de lacunas designam um caso no regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurdico (semelhana entre as lacunas). Diferem-se pela forma pela qual podem ser eliminadas a lacuna imprpria somente atravs da formulao de novas normas (somente pelo legislador) e a lacuna prpria mediante as leis vigentes (por obra do intrprete). Quando se diz que um sistema est incompleto, refere-se s lacunas prprias. Em relao aos motivos que provocam as lacunas, elas se dividem em subjetivas e objetivas. Subjetivas so aquelas que dependem de algum motivo imputvel ao legislador e objetivas so aquelas que dependem do desenvolvimento das relaes sociais, de novas invenes, enfim, de todas as causas que provocam um envelhecimento do texto legislativo.

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As subjetivas se dividem em voluntrias e involuntrias. Involuntrias so aquelas que dependem de um descuido do legislador. Voluntrias so aquelas que o prprio legislador deixa de propsito, quando a matria muito complexa e no pode ser regulada com regras muito midas acredita ser melhor confi-la caso a caso interpretao do juiz. Em algumas matrias, o legislador distribui normas muito gerais, que podem ser chamadas de diretrizes. Essas traam linhas gerais de ao a ser cumprida mas deixam a determinao dos particulares a quem as deve executar ou aplicar. Muitas normas constitucionais so, em relao ao legislador ordinrio que as dever aplicar, puras e simples diretrizes. Alis, algumas normas constitucionais no podem ser aplicadas se no forem integradas. O legislador no ignorava que essas normas eram lacunosas mas a sua funo era justamente a de estabelecer uma diretriz geral que deveria ser integrada ou preenchida posteriormente por rgos mais aptos a esse fim. Segundo o significado de lacuna que ilustramos, as voluntrias no so verdadeiras lacunas. A integrao do vazio confiada ao poder criativo do rgo hierarquicamente inferior. Onde age o poder criativo daquele que deve aplicar as normas, o sistema est sempre completo porque, em cada circunstncia, completvel. Ou seja, no h lacuna em sentido prprio porque o sistema oferece a devida soluo. H, por fim, a distino entre lacunas praeter legem e lacunas intra legem. As lacunas praeter legem existem quando as regras, expressas para serem muito particulares, no compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nvel dessa particularidade. A integrao aqui consistir em formular novas regras ao lado das expressas. As lacunas intra legem tm lugar quando as normas so muito gerais e revelam, no interior das disposies dadas, vazios ou buracos que caber ao intrprete preencher. A integrao aqui consistir na formulao de novas regras dentro das regras expressas. As lacunas voluntrias so, normalmente, intra legem. 8. Heterointegrao e auto-integrao (item 6.5.6 do edital) Dogma da completude est ligado concepo estatal do Direito. Mas a completabilidade de um ordenamento no est confiada unicamente norma geral exclusiva. Entre os casos inclusos expressamente e os casos exclusos h, em cada ordenamento, uma zona incerta de casos no-regulamentados mas potencialmente colocveis na esfera de influncia dos casos expressamente regulamentados. Cada ordenamento prev os meios e os remdios aptos a penetrar nesta zona intermdia. Os ordenamentos de que falamos so ordenamentos complexos em que as normas provm de fontes diversas, embora recolhidas, atravs do sistema hierrquico, em uma unidade. Se estaticamente considerado, um ordenamento jurdico no completo a no ser pela norma geral exclusiva, dinamicamente considerado, ele completvel. Para se completar um ordenamento, pode-se recorrer a 2 mtodos que podemos chamar de heterointegrao e de autointegrao, segundo Carnelutti. A heterointegrao consiste na integrao operada atravs do: a) recurso a ordenamentos diversos b) recurso a fontes diversas daquela que dominante (a lei). A auto-integrao consiste na integrao cumprida atravs do mesmo ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncia a outros ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da dominante. A heterointegrao atravs de recursos a outros ordenamentos consistia, no que se refere ao juiz, na obrigao de recorrer, em caso de lacuna do Direito positivo, ao Direito natural. Segundo doutrina jusnaturalista, o legislador positivo se inspirava para a formulao das prprias normas no Direito natural. Assim, deriva como lgica, a consequncia de que, em caso de lacuna, o juiz se dirigisse mesma fonte. Nas codificaes mais recentes, essa doutrina foi abandonada. A expresso princpios gerais do Direito natural foi substituda pela expresso princpios gerais do Direito. A maior parte dos juristas interpretou essa expresso como princpios gerais do Direito positivo e, com essa interpretao, operava-se a passagem do mtodo da heterointegrao ao da autointegrao. Possvel que um dado ordenamento recorra, para operar a prpria integrao, a outros ordenamentos positivos. Podemos distinguir: a) o reenvio a ordenamentos anteriores no tempo
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b) formas:

o reenvio a ordenamentos vigentes contemporneos.

A heterointegrao atravs de recursos a fontes diversas da dominante (que, em nossos ordenamentos, a Lei), assume 3 a) recurso ao costume como fonte subsidiria/integradora da Lei. Trata-se do consuetudo praeter legem. Pode-se distinguir uma aplicao ampla e uma aplicao restrita do costume praeter legem. A aplicao ampla ocorre quando o costume relacionado a uma norma deste gnero: O costume tem vigncia em todas as matrias no-reguladas pela Lei. A aplicao restrita ocorre quando se relaciona a uma norma deste gnero: O costume tem vigncia somente nos casos em que expressamente citado pela Lei. b) recurso, em caso de lacuna da Lei, ao poder criativo do juiz, que dizer, ao chamado Direito judicirio. esse o mais importante mtodo de heterointegrao. Os sistemas jurdicos anglo-saxes recorrem a essa forma de integrao mais amplamente que os sistemas jurdicos continentais. Nesses ltimos, essa forma de integrao utilizada em casos expressamente indicados em que se atribui ao juiz o poder de emitir juzos de equidade. c) recurso s opinies dos juristas, aos quais seria atribuda, em circunstncias particulares, no caso do silncio da Lei e do costume, autoridade de fonte de Direito. Para designar essa fonte de Direito, podemos usar a expresso Direito cientfico, de Savigny. Entretanto, nos ordenamentos italianos, o Direito cientfico no existe. Os juristas emitem opinies que tanto o legislador quanto o juiz podem levar em considerao mas no emitem nunca juzos obrigatrios. Para ilustrar essa forma de integrao, o ordenamento teria que trazer norma deste gnero: Em caso de lacuna da lei (e do costume), o juiz dever ater-se opinio predominante na doutrina ou, ainda mais particularmente, ... soluo adotada por este ou aquele jurista. 9. A analogia (item 6.5.7 do edital) O mtodo de auto-integrao apia-se em 2 procedimentos: a analogia e os princpios gerais de direito. Com esses 2 procedimentos, o legislador pretende ou presume que, em caso de lacuna, a regra deve ser encontrada no mbito mesmo das leis vigentes, quer dizer, sem recorrer a outros ordenamentos nem a fontes diversas da Lei. Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. J encontramos essa analogia quando falamos da norma geral inclusiva. A analogia o mais tpico e importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo: o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendncia de cada ordenamento jurdico a expandir-se alm dos casos expressamente regulamentados. A analogia ou argumentum a simili o procedimento mais eficaz para executar a extensio legis. O raciocnio por analogia foi estudados pelos lgicos. Meno foi feita a ele com o nome de paradigma no Organon de Aristteles. A frmula do raciocnio por analogia pode ser expressa esquematicamente assim: MP S semelhante a M SP Assim apresentada, a frmula se apresenta como um silogismo. Mas ela esconde o vcio do quaternio terminorum, segundo o qual os termos so aparentemente trs como no silogismo mas, na realidade, so quatro. Isso porque a semelhana no deve ser uma semelhana qualquer mas uma semelhana relevante. Ex: Os homens so mortais. Os cavalos so semelhantes aos homens. Os cavalos so mortais. A semelhana relevante com o fim de deduzir a mortalidade dos cavalos que ambos pertencem categoria de seres vivos. (Assim, os termos do raciocnio so 4: homem, cavalo, mortal e ser vivo). O mesmo vale no raciocnio por analogia usado por juristas. Para fazer a atribuio ao caso no-regulamentado das mesmas conseqncias jurdicas atribudas ao caso regulamentado semelhante, preciso que entre os dois casos exista no uma semelhana qualquer, mas uma semelhana relevante. preciso ascender dos 2 casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razo suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribudas aquelas e no outras conseqncias. Por razo suficiente de uma lei entendemos aquela que tradicionalmente se chama a ratio legis. Para que o raciocnio por analogia seja lcito no Direito, necessrio que os dois casos, o regulamentado e o no-regulamentado, tenham em comum a ratio legis. Onde houver o mesmo motivo, h tambm a mesma disposio de direito (Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio).

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A analogia propriamente dita (analogia legis) se distingue da analogia iuris e da interpretao extensiva. Por analogia iuris, entende-se o procedimento atravs do qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto no mais da regra que se refere a um caso singular, como acontece na analogia legis, mas de todo o sistema ou de parte dele. Esse procedimento o que se emprega no recurso aos princpios gerais do Direito. Quanto interpretao extensiva, opinio comum, mesmo que s vezes contestada, que esta seja diferente da analogia propriamente dita. A importncia jurdica da distino que, comumente, considera-se que onde a extenso analgica proibida, a interpretao extensiva lcita. Onde no admitida a extenso analgica, funciona, em caso de silentium legis, a norma geral exclusiva. No h uma zona intermdia entre o caso singular expressamente regulamentado e os casos no-regulamentados. A diferena entre analogia propriamente dita e interpretao extensiva diz respeito aos efeitos. O efeito da extenso analgica a criao de uma nova norma jurdica. J o efeito da interpretao extensiva a extenso de uma norma para casos no-previstos por esta. Com esta ltima, nos limitamos redefinio de um termo, mas a norma aplicada sempre a mesma. Com a analogia, passa-se de uma norma a outra se acrescenta a uma norma especfica uma outra norma especfica, desembocando num gnero comum. J na interpretao extensiva, acrescentou-se uma nova espcie ao gnero, previsto pela Lei. 10. Os princpios gerais do Direito (item 6.5.8 do edital) Outro procedimento de auto-integrao a recorrncia aos princpios gerais do Direito, tradicionalmente conhecidos pelo nome de analogia iuris. Betti, maior estudioso italiano do problema da interpretao, coloca a recorrncia aos princpios gerais do Direito entre os mtodos de heterointegrao, ao lado dos juzos de equidade com o seguinte argumento: Um dos instrumentos de heterointegrao constitudo pelos princpios gerais do Direito se e enquanto puder ser a eles reconhecida uma fora de expanso, no meramente lgica, mas axiolgica, de tal modo que possam ir alm das solues legislativas determinadas por suas valoraes e, portanto, transcendam o mero Direito positivo. Bobbio, entretanto, discorda de Betti. Para ele, os princpios gerais so apenas normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. No h dvida, para Bobbio, que os princpios gerais so normas como todas as outras. Essa tese tambm sustentada por Crisafulli. So 2 argumentos vlidos que sustentam serem os princpios gerais normas: se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles. Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. No caso de lacuna, so extrados para regular um comportamento no-regulamentado (servem, assim, ao mesmo escopo a que servem as normas expressas). Crisafulli divide os princpios gerais em expressos e no-expressos. Os expressos dividem-se, por sua vez, em expressos j aplicados e em expressos ainda no-aplicados. Muitas normas, tanto dos cdigos como da Constituio, so normas generalssimas e, portanto, verdadeiros e autnticos princpios gerais expressos. Muitas normas da Constituio so princpios gerais do Direito mas ainda esperam ser aplicadas: so princpios gerais expressos no-aplicados. Os princpios gerais no-expressos so aqueles que se podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema. Quando os princpios gerais so expressos, exatamente pelo fato de que so normas como as demais, no se pode falar de lacuna. A primeira condio para que se possa falar de lacuna a de que o caso no esteja regulado: o caso no est regulado quando no existe nenhuma norma expressa, nem especfica, nem geral, nem generalssima, que diga respeito a ele, quer dizer, quando, alm da falta de uma norma especfica que lhe diga respeito, tambm o princpio geral, dentro do qual poderia entrar, no expresso. Se o princpio geral expresso, no haveria diferena entre julgar o caso com base nele ou com base numa norma especfica. O princpio geral expresso uma disposio precisa. Captulo 5 As Relaes Entre os Ordenamentos Jurdicos.
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1. A pluralidade dos ordenamentos: Para completar a teoria do ordenamento jurdico o autor trata da relao entre ordenamentos, ou melhor, dos problemas que surgem no aspecto exterior dos ordenamentos (at aqui somente tratou dos chamados aspectos interiores do ordenamento). Para tanto o autor rompe com o paradigma do direito romano de busca por um ordenamento universal (monismo jurdico), reconhecendo-se dessa forma a pluralidade de ordenamentos jurdicos (pluralismo jurdico) esse um pressuposto bsico para o desenvolvimento de sua tese. O pluralismo jurdico percorreu basicamente duas fases: (1) o historicismo jurdico (ou pluralismo estatal ou nacional), que leva em considerao a nacionalidades dos direitos emanados de cada nao (decorrncia da escola histrica do direito) ao direito natural nico contrapem-se os direitos de cada um dos povos; (2) pluralismo jurdico institucional, que reconhece que h um ordenamento jurdico onde h uma instituio consolidada e nesse ponto mais pulverizado se comparado ao pluralismo estatal tendo origem na escola livre do Direito, trabalhada no captulo 4 da obra. A teoria institucionalista funda-se na descoberta de instituies abaixo do Estado, fragmento ainda mais a teoria universalista (com base no direito natural) do ordenamento jurdico. Aceitando essa teoria pluralista institucional, entendemos que o problema do relacionamento entre ordenamentos no compreende somente o problema das relaes entre ordenamentos estatais, mas tambm as relaes entre os ordenamentos estatais e os diferentes dos estatais. Entre esses tipos de ordenamentos, so distinguidos quatro tipos: (1) Ordenamento acima do Estado (ordenamento internacional, ou ainda, o da Igreja Catlica); (2) Ordenamentos abaixo do Estado (ordenamentos sociais que o Estado reconhece); (3) Ordenamentos ao lado do Estado (tambm, para alguns, o ordenamento internacional e o da Igreja Catlica); (4) Ordenamentos contra o Estado (seitas ou associaes secretas, por exemplo). Ao final, ressalva o autor que no defende que no existam valores ou uma conscincia jurdica universal. Ao contrrio, afirma que no desenvolvimento mximo do positivismo jurdico de cada nao, encontrar-se-o as normas de um direito positivo universal (que no se confunde com a idia de direito universal natural, dos romanos). 2. Vrios tipos de relao entre ordenamentos Como as normas de um ordenamento podem ser colocadas em ordem hierrquica, nada exclui a relao de inferioridade e de superioridade entre os ordenamentos. A pirmide das normas pode ser completada pela pirmide dos ordenamentos. Por isso a primeira classificao das relaes entre ordenamentos pode ser feita com base no diferente grau de validade que eles tm um em relao ao outro. Essas relaes so distinguidas em: (i) Relaes de coordenao: so aquelas que tm lugar entre Estados soberanos e do origem quele regime jurdico, prprio do relacionamento entre entes que esto no mesmo plano, que o regime pacturio, ou seja, o regime no qual as regras de coexistncia so produto de uma auto-limitao recproca; (ii) Relaes de subordinao (supremacia): aparecem entre o ordenamento estatal e as ordenamentos sociais (associaes, sindicatos, partidos, etc.). O outro critrio de classificao da relao entre ordenamentos aquele que leva em conta a diferente extenso recproca dos respectivos mbitos de validade. So trs tipos de relao: (i) Excluso total: significa que os mbitos de validade de dois ordenamentos so delimitados de maneira a no sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes (um exemplo a relao entre o ordenamento estatal e a Igreja); (ii) Incluso total: significa que um dos dois ordenamentos tem um mbito de validade compreendido totalmente no do outro; (iii) Excluso parcial e incluso parcial: significa que dois ordenamentos tm uma parte em comum e uma parte no-comum (essa situao se verifica quando o ordenamento estatal absorve um ordenamento diferente, por exemplo).
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Tambm podemos considerar as relaes entre os ordenamentos tomando como base a validade que um determinado ordenamento atribui s regras de outros ordenamentos com os quais entra em contato. Existem trs diferentes situaes: (i) Indiferena: aquela em que um ordenamento considera lcito aquilo que num outro ordenamento obrigatrio. (ii) Recusa: aquela em que um ordenamento considera proibido aquilo que num ordenamento obrigatrio. (iii) Absoro: aquele em que um ordenamento considera obrigatrio ou proibido aquilo que no outro ordenamento tambm obrigatrio ou proibido. Essa situao pode assumir duas formas distintas: reenvio (reenvio forma) e recepo (reenvio material). A primeira o processo pelo qual um ordenamento deixa de regular uma dada matria e acolhe a regulamentao estabelecida por fontes normativas pertencentes a outro ordenamento; a segunda o procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no prprio sistema a disciplina normativa de uma dada matria assim como foi estabelecida num outro ordenamento. 3. Estado e ordenamentos menores Essas relaes entre o ordenamento estatal e certos ordenamentos menores ocupam um lugar parte. Ordenamentos menores so os que mantm unidos os seus membros para fins parciais e que, portanto, investem somente uma parte da totalidade dos interesses das pessoas que compem o grupo, podem ser chamados tambm de ordenamentos parciais. necessrio fazer notar que o ordenamento jurdico de um Estado no um bloco compacto, eles so estratificados, isto , resultado de uma estratificao secular de ordenamentos diversos, primeiro independentes um do outro depois absorvidos no ordenamento estatal nico ora vigente. Essa estratificao ocorreu atravs de um procedimento de absoro de um ordenamento jurdico por parte do outro, conhecido como recepo. Mas nem sempre ocorre essa recepo, s vezes o processo utilizado o de reenvio (processo pelo qual um ordenamento no se apropria do contedo das normas de outro ordenamento, como na recepo, mas limita-se a reconhecer a sua plena validade no prprio mbito). A atitude mais freqente do Estado em relao s regras de ordenamentos menores no nenhuma das expostas anteriormente, ele utiliza-se da indiferena (processo no qual o Estado no reconhece as ordens e proibies de ordenamentos menores, essas ordens e proibies s valem para as pessoas que aderem quele ordenamento, mas o Estado no d a elas nenhuma proteo). O Estado pode tambm tomar um atitude de recusa com relao aos ordenamentos menores. 4. Relaes temporais So as relaes mais importantes. Uma possvel classificao delas, parte dos diferentes mbitos de validade (temporal, espacial e material) de um ordenamento. Se dois ordenamentos se diferenciam com respeito a esse trs mbitos, provvel que no tenham entre si interferncia alguma: portanto, um problema de suas relaes no nem colocado em questo. Quando se encontram em uma relao de total excluso, tudo j foi dito. A situao se torna mais interessante quando eles tm em comum os dois primeiros mbitos e diferem no terceiro. a condio suficiente para o nascimento de interferncias recprocas que merecem alguma ateno. Os tipos de relacionamento entre ordenamentos podem ser distinguidos em trs, conforme o mbito: (i) Dois ordenamentos tm em comum o mbito espacial e material, mas no o temporal (dois ordenamentos que se sucedem no tempo no mesmo territrio). Trata-se de um relacionamento entre um ordenamento velho e um novo, h um quebra da continuidade de um ordenamento do ponto de vista interno, isto , uma revoluo; (ii) Dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e o material, mas no o espacial. Trata-se do relacionamento entre dois Estados contemporneos, que vigem ao mesmo tempo e regulam as mesmas matrias, mas em dois territrios diferentes;

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(iii) Dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e espacial, mas no o material. Trata-se do relacionamento caracterstico entre um ordenamento estatal e o ordenamento da Igreja: Estado e Igreja estendem sua jurisdio no mesmo territrio e ao mesmo tempo, mas as matrias reguladas por um e por outro so diferentes. 5. Relaes espaciais A relao entre ordenamentos que tm validade espacial diferente, como o caso de dois Estados cujas normas valem dentro de limites espaciais bem definidos (os territrios) pode parecer sem muita importncia. Pode-se pensar que a figura aplicada nesse caso a excluso recproca, mas existe uma srie de casos em que tambm o Estado recorre a normas de outro para resolver algumas controvrsias, disciplina do Direito Internacional Privado. O Direito regula geralmente relaes intersubjetivas referentes a coisas , bens e servios atinentes a um determinado territrio, mas pode acontecer de existirem relaes entre pessoas de dois territrios diferentes. No h dvida de que as normas de Direito Internacional Privado pem em vigor no uma recepo, mas um reenvio. Elas no tm a inteno de apropriar do contedo das normas de outros ordenamentos em determinadas circunstncias, mas indicam pura a simplesmente a fonte de onde a norma dever ser tirada, seja qual for o seu contedo. 6. Relaes materiais As normas de um ordenamento estatal e do ordenamento da Igreja Catlica se diferenciam no mbito da materialidade, isto , tanto um quanto o outro se dirigem s mesmas pessoas, no mesmo territrio, ao mesmo tempo, mas regulam matrias diferentes. A linha que divide esse dois ordenamentos espiritual e no espacial. Como esse limite difcil de ser determinado, os conflitos entre os ordenamentos so constantes. Para solucion-los foram propostas vrias solues: (i) Reductui ad unum: Distingue-se conforme trate da reduo do Estado Igreja ou da Igreja ao Estado; (ii) Subordinao: Aqui tambm necessrio distinguir duas teorias, conforme se pretendia que o Estado seja subordinado Igreja (Seguida pela Igreja Catlica) ou que a Igreja seja subordinada ao Estado; (iii) Coordenao: o sistema fundado sobre relacionamentos concordatrios, que pressupem o reconhecimento recproco dos dois poderes, soberanos entre si; (iv) Separao: Segundo o sistema do separatismo, as igrejas so consideradas a nvel de associaes privadas, s quais o Estado reconhece a liberdade de desenvolver a sua misso dentro dos limites das leis. Ao final o autor realiza comparaes entre o ordenamento do Estado Italiano com o da Igreja Catlica, que reputamos no ser pertinente aos fins a que se prope esse resumo.

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