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REVISTA JURÍDICA DOS FORMANDOS EM DIREITO DA UCSAL 2007.2- Coordenação Editorial: Daniel, Oacir, Ticiano e Verena

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Após exato um ano do lançamento, resolve a Coordenação Editorial disponibilizar a Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Universidade Católica do Salvador 2007.2 para livre acesso e download no Scribd. A Revista foi lançada em 28 de maio de 2008, após a realização de Concurso de Artigos da Revista, para o incentivo da produção acadêmica e a difusão do conhecimento científico, tendo como colaboradores, dentre outros, Alexandre Freitas Câmara, André Ramos Tavares, Ingo Wolfgang Sarlet, Luís Roberto Barroso, Maria Berenice Dias, Fredie Didier Jr., Antonio Adonias Aguiar Bastos, Paulo Queiroz, Teresa Arruda Alvim Wambier, Nágila Sales Brito, André Marinho Mendonça e Rodrigo Tourinho Dantas.
Após exato um ano do lançamento, resolve a Coordenação Editorial disponibilizar a Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Universidade Católica do Salvador 2007.2 para livre acesso e download no Scribd. A Revista foi lançada em 28 de maio de 2008, após a realização de Concurso de Artigos da Revista, para o incentivo da produção acadêmica e a difusão do conhecimento científico, tendo como colaboradores, dentre outros, Alexandre Freitas Câmara, André Ramos Tavares, Ingo Wolfgang Sarlet, Luís Roberto Barroso, Maria Berenice Dias, Fredie Didier Jr., Antonio Adonias Aguiar Bastos, Paulo Queiroz, Teresa Arruda Alvim Wambier, Nágila Sales Brito, André Marinho Mendonça e Rodrigo Tourinho Dantas.

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AMARAL JR., Alberto do. Comentários ao Código de Proteção do Consu-
midor. Coordenação de Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991.

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva,
2001.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Tradução Antônio
Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus; 1999.

CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2001.

49Pode-se dizer que essas são virtuais vítimas do golpe do vigário, podendo tornar-se
reais vítimas, se o golpe for levado a termo.
50SANTOLIM. Op. cit. (pág. 41).
51Idem. (pág. 41).

274

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

E-MARKETER. Disponível em < http://live.emarketer.com/> (03.2002)

FERNANDES, Tiago Gomes. Lei aplicável aos contratos eletrônicos inter-
nacionais de consumo. In: Direito Internacional e da Integração. PIMENTEL,
Luiz Otávio (Coordenador). Florianópolis: Boiteux, 2003.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997.

LIMA, Osmar Brina Correia. (sem título). Belo Horizonte: Inédito, 2002.

LOPES, V. Carrascosa, ARRANZ, Ma . A. Pozo, CASTRO, E. P. Rodríguez.
La Contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Gradana
(Espanha): Comares, 1999.

MEGASOLUTIONS. Disponível em > (03.2002)

MICHAELIS: Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Com-
panhia Melhoramentos, 1998.

PIMENTEL. Alexandre Freire. Do direito natural ao direito artificial. Dis-
ponível em 001.html> (07.09.2002)

REZENDE, Pedro. As possíveis leis de assinatura digital no Brasil. Dispo-
nível em
(14.09.2002)

SAP Disponível em (03.2002)

SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Formação e eficácia dos contratos por
computador. São Paulo: Saraiva, 1995.

WIKIPEDIA Disponível em
(02.2006)

WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos
contratos e o Código Civil. Publicado na Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil nº 12 - JUL-AGO/2001.

275

CORPO DOCENTE
José Gomes Brito

ENSAIO SOBRE O MOMENTO DO
INTERROGATÓRIO NO PROCESSO PENAL

José Gomes Brito

Mestre em Direito pela UFBA. Professor da
Faculdade de Direito da UCSAL. Procurador
de Justiça.

A defesa no processo penal ganhou impulso com a consagração
das garantias individuais na Constituição de 1988, em especial a ampla
defesa e o contraditório. Tais garantias permeiam todos os atos processu-
ais, inclusive o interrogatório.
O interrogatório do acusado, visto por parte da doutrina como mero
meio de prova, adquiriu novos contornos com a ingerência salutar da
ampla defesa. Prevalece, atualmente, o entendimento de que o interrogató-
rio não se cinge a mero meio de prova, mas momento relevante em que o
acusado realiza a defesa pessoal1.

Sempre pensamos, em face da sua posição topográfica, fosse
o interrogatório, também, meio de prova. E como tal era
considerado. Meditando sobre o assunto – principalmente
agora que a Constituição, no art. 5º, LXIII, reconheceu o direi-
to ao silêncio –, chegamos à conclusão de ser ele, apenas, um
meio de defesa. (TOURINHO FILHO, 2005, p. 270)

No mesmo sentido, seguem as sempre pertinentes lições de Eugê-

nio Pacelli de Oliveira:

Inicialmente concebido como um meio de prova, no qual o
acusado era unicamente mais um objeto da prova, o interro-
gatório, na ordem atual, há de merecer nova leitura.

Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores
problemas, até porque as demais espécies defensivas são tam-
bém consideradas como provas. Mas o fundamental, em uma

1Sobre o tema conferir: Paulo Rangel. Direito Processual Penal, 10 ed., Lumen Juris,

p.478.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

concepção de processo via da qual o acusado seja um sujeito
de direitos, e no contexto de um modelo acusatório, tal qual
como instaurado pelo sistema constitucionalista das garanti-
as individuais, o interrogatório do acusado encontra-se inse-
rido fundamentalmente no princípio da ampla defesa. (2005,
p. 320)

A defesa no processo penal, para que possua a amplitude que exige
o Constituinte 1988, somente será aquela em que se associe a defesa técni-
ca à defesa pessoal, ou autodefesa2.
Uma acusação reúne aspectos fáticos e jurídicos. A defesa técnica,
exercida pelo advogado, permite refutar os aspectos jurídicos que a impu-
tação enceta. Entretanto, o conteúdo fático da acusação somente poderá
ser rechaçado com a possibilidade de manifestação do acusado, mesmo
que se limite a fornecer subsídios para que seu patrono trabalhe com a
prova.

O respeito ao direito do réu de defender-se pessoalmente da acusa-
ção que lhe pesa integra a garantia da ampla defesa, prevista constitucio-
nalmente. O Constituinte não se satisfaz com a garantia da assistência
pelo advogado. É preciso que o réu tenha voz no processo, podendo con-
tribuir, concretamente, com a produção da prova que, diga-se, servirá para
condená-lo ou absolvê-lo.

E tal necessidade decorre do fato de ser a declaração do réu meio de
defesa. E o Estado quer que o acusado se defenda. A defesa é uma injunção
legal. Não apenas a defesa técnica (art. 261 e respectivo parágrafo do CPP),
como também a autodefesa ou defesa material. (TOURINHO FILHO, 2005,
p. 275)

A efetividade do contraditório também consagra a participação
pessoal do acusado no processo penal. Assegurar seu direito de reação
apenas atende ao aspecto formal da garantia. Contudo, o conteúdo do
contraditório, o aspecto material da garantia, somente será assegurado se
essa reação for efetiva. O processo penal deve abrir espaço para que, via
garantia do contraditório, o acusado tenha a oportunidade de rechaçar a
acusação que pesa sobre ele, principalmente os aspectos fáticos, por ve-

2Neste trabalho a expressão autodefesa e defesa pessoal serão usadas como sinônimos.
Essa ressalva faz-se importante considerando a posição do sempre respeitado
Fernando de Almeida Pedroso, para quem defesa pessoal é aquela desempenhada
pelo acusado, enquanto que a autodefesa é a defesa técnica desempenhada pelo
próprio réu, quando possuir capacidade postulatória, como o advogado. (2001, P.
35)

277

CORPO DOCENTE
José Gomes Brito

zes, quando a estes, certamente poderá contribuir muito mais que seu
defensor.

Por outro lado, a República Federativa do Brasil, nos termos do art.
1º da CF, assenta-se sobre o fundamento do Estado Democrático de Direi-
to. Tal fundamento deve irradiar por toda atividade estatal, inclusive pelo
próprio processo penal.

A Democracia no processo penal, inerente ao Estado Democrático
de Direito, implica a participação plúrima de todos os envolvidos na rela-
ção processual, o que inclui, evidentemente, a participação efetiva do réu.
Isso posto, a participação pessoal efetiva do réu no processo penal
decorre tanto das garantias da ampla defesa e do contraditório, como do
próprio sustentáculo da República Federativa do Brasil, caracterizando
um reflexo do postulado da democracia no processo penal.
Como exemplos do novo perfil que adquiriu o interrogatório como
meio de defesa, tem-se a Lei nº. 10.792/03, que alterou o CPP, permitindo
a formulação de perguntas pelas partes (art.188), além do direito de entre-
vista reservada com seu advogado, antes da audiência (art. 185, §2º).
Explicitada, em breves linhas, a relevância da participação pessoal
do acusado no processo penal, impende apreciar o momento em que essa
intervenção deva ocorrer.

Segundo o art. 394 e seguintes do Código de Processo Penal, no rito
ordinário, após o recebimento da denúncia, segue-se com a realização do
interrogatório do acusado. Após o que, defesa prévia e oitiva das testemu-
nhas.

Como primeiro ato processual após o recebimento da denúncia, na
audiência de interrogatório o acusado limita-se ou a negar os fatos conti-
dos na denúncia ou queixa, ou a dar sua versão. Nada mais. Sempre esta-
rá adstrito à narração fática contida na inicial acusatória. Assim, pessoal-
mente, não poderá manifestar-se sobre a prova produzida ao longo da
instrução, que ocorrerá após a sua única e breve participação no processo.
Iniciar o processo com a oitiva do acusado restringe sobremaneira o
seu direito de, exercendo a autodefesa, participar efetivamente da produ-
ção da prova. Assim, a atual localização temporal do interrogatório no
rito ordinário previsto no CPP não atende a amplitude da defesa e do
contraditório, não sem antes caracterizar uma indevida limitação à demo-
cracia no processo penal.

Atento a essa problemática, o legislador pós 1988 tem respeitado,
em alguns casos, o valor da autodefesa, realizada em sede de interrogató-
rio.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A Lei 9.099/95, conforme dispõe seu art. 81, determina que o inter-
rogatório do acusado somente ocorrerá após a oitiva de todas as testemu-
nhas, bem como da vítima3.
A doutrina tem recebido com bons olhos essa evolução legislativa.
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio
Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes assim se posicionam:

Na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o
momento mais importante da autodefesa; é a ocasião em que
o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os
fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem
dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa,
inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5,
LVIII, CF). (2005, p. 192)

Deslocar o interrogatório para o final da instrução permite que o
acusado exerça efetivamente a autodefesa, manifestando-se sobre a prova
produzida ao longo do processo. Iniciar a instrução com a oitiva do acu-
sado implica a realização de um ato processual precário, limitando-se ao
conteúdo narrado na inicial acusatória. Tal desvalorização do interroga-
tório foi bem percebida por CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

Na praxis forensis constatam-se, muitas vezes, interrogatórios
absolutamente deficientes, inoperantes, desinteressados no
esclarecimento dos fatos. No Juizado Especial, ocorrendo após
a oitiva de todas as testemunhas, será impossível torná-lo
um ato inócuo, a menos que o interrogado prefira silenciar.
(2003, p. 105)

Aramis Nassif, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Gran-
de do Sul, em seu voto na Apelação de nº 70019067545, julgada em 09.05.07,
afirmou que o interrogatório deve ser o último ato processual a ser praticado.
Argumenta o respeitado jurista que, dessa forma, está se fortalecendo a
ampla defesa, haja vista a possibilidade de cotejo com a prova construída, fixan-
do-se este ato como legítimo meio de defesa e não mais como meio de prova

(IBCCRIM, Boletim nº. 176, julho/2007).

3Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à
acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo
recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, inter-
rogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos deba-
tes orais e à prolação da sentença.

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CORPO DOCENTE
José Gomes Brito

O momento em que o interrogatório é realizado reflete a postura do
legislador penal. Ao deslocá-lo para o final da instrução, contamina o
processo com a mais pura democracia, assegurando o direito de voz do
acusado, que passará a realizar um contraditório mais efetivo.

A mudança do momento de realização do interrogatório – do
início da instrução, logo após a defesa prévia, para o final da
instrução – dá outro sentido a esse ato, que passa a ser pre-
ponderantemente um ato de defesa, autodefesa, e não um
meio de prova. (TOURINHO NETO, 2005, p. 586)

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.207/01, alte-
rando diversos dispositivos do Código de Processo Penal, inclusive aque-
les que versam sobre o interrogatório.
Ao que interessa ao presente ensaio, leia-se a redação dada ao art.
400 pelo mencionado Projeto de Lei:

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser reali-
zada no prazo máximo de trinta dias, proceder-se-á à tomada
de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das tes-
temunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta or-
dem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acarea-
ções e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-
se, em seguida, o acusado
. (sem grifos no original)

Caso seja aprovado o Projeto, respeitar-se-á o interrogatório como
meio de defesa que efetivamente o é. Seguindo determinação constitucio-
nal, aplicando a ampla defesa em toda sua plenitude, o legislador assegu-
rará ao acusado o direito sagrado de defender-se pessoalmente, colocan-
do a autodefesa em patamar adequado, do mesmo modo como vem proce-
dendo com a defesa técnica4.

4Segundo a nova redação do p. único do art.261, alterado pela Lei nº.10.792/03, a
defesa técnica exercida por defensor público ou dativo deve ser sempre fundamen-
tada, sob pena de nulidade. O Projeto de Lei n. 4.204/01, alterando a atual redação
do referido parágrafo único, amplia a proteção da defesa técnica, excluindo a
restrição à defesa exercida por defensor dativo ou público, abarcando os casos em
que o defensor seja constituído pelo próprio acusado. Esses são exemplos de como
a defesa técnica tem sido preservada pelo legislador infraconstitucional.

280

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: análise
comparativa das Leis 9.099/95 e 10.259/01.
São Paulo: Saraiva, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antônio Magalhães.
FERNANDES, Antônio Scarance. GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais
Criminais: Comentários à Lei 9.099/95
. 5 ed.. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2005.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. O direito de defesa: reper-
cussão, amplitude e limites. 3ª ed., revista e atualizada.
São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 3. 27 ed., re-
vista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005.

TOURINHO NETO, Fernando da Costa. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias.
Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais: Comentários à Lei 9.099/95. 4
ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 5 ed. Belo Hori-
zonte: DelRey, 2005.

PARIAZATTO, João Roberto. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais
. Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996.

281

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

FOCO DISTORCIDO NA ANENCEFALIA:
UMA QUESTÃO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO

Nágila Maria Sales Brito

Mestre (UFBA) e Doutora (PUC-SP). Professo-
ra da Faculdade de Direito da UCSAL e da
Pós-graduação em Bioética e Biodireito da Fa-
culdade São Bento. Procuradora de Justiça.

RESUMO: Trata esta pesquisa de questão de Bioética e Biodireito que envolve
a difícil decisão pela antecipação terapêutica do parto, configuradora de con-
duta que ora se defende como atípica, levantando, para tanto, diversas teorias
no âmbito penal, bem como os princípios constitucionais de direito à saúde, à
liberdade e à vida digna, enfatizando o protagonismo da mulher na qualidade
de paciente-gestante e no exercício de sua autonomia, como detentora do direi-
to à escolha, após o esclarecimento da situação que vivencia.

PALAVRAS-CHAVE: anencefalia - bioética - biodireito – atipicidade.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Breve noção conceitual. 2 As opiniões díspares sobre
a questão. 3 Diversas correntes fundamentadoras da atipicidade e/ou
impunibilidade. O avanço da Biotecnologia e o descompasso da legislação e
da jurisprudência. 5 Conclusão.

INTRODUÇÃO

A anencefalia é um problema que envolve, principalmente, duas
áreas distintas e importantes para a vida em sociedade: a Medicina e o
Direito, que se interligam e, às vezes, se confrontam, na busca de solução
para a questão, imbrincadas com sentimentos religiosos, morais e científi-
cos, nem sempre coadunados.
Recentemente, a mais alta Corte de Justiça do país enfrentou o tema,
por meio do caso concreto que lhe chegou na forma de Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, com decisão monocrática
liminar do Min. Marco Aurélio de Melo, permitindo, inicialmente, a ante-

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

cipação do parto, mas, afinal, revogada, por meio de decisão plenária,
pela qual passou a ser proibida a antecipação nas hipóteses de feto
anencéfalo.

Debruçando-se sobre o problema, este estudo questiona o foco que
vem sendo dado ora ao feto, ora à gestante, concluindo, com a análise de
normas e princípios que compõem o ordenamento jurídico brasileiro, pela
impossibilidade de imputação de pena à prática da antecipação terapêu-
tica do parto, na hipótese da anomalia congênita do feto denominada
anencefalia, desde que a decisão seja tomada pela gestante, mediante
emissão de consentimento livre e informado.

1. BREVE NOÇÃO CONCEITUAL

Para conceituar anencefalia, valemo-nos do ensinamento de William
Bell (1979, p. 627), que preleciona ser a “malformação letal na qual a abó-
bada do crânio é ausente e o crânio exposto é amorfo”, ou seja, indica
como má formação congênita que ocorre por volta do 24º dia após a con-
cepção, quando o tubo neural (estrutura fetal precursora do sistema ner-
voso central) sofre um defeito em seu fechamento. O resultado dessa ano-
malia, além da aparência que choca pela visibilidade da parte interna do
cérebro, configurando verdadeira deformidade, torna inviável a vida, ocor-
rendo o óbito concomitantemente ao nascimento ou horas após ao parto,
na maioria das vezes.1

É o que afirma o cientista William Bell (1979, p. 627), apud Arx
Tourinho, Conselheiro Federal da OAB, em seu voto a respeito da
anencefalia: “Entre 75 e 80 por cento desses recém-nascidos são natimortos
e os restantes sucumbem dentro de horas ou poucos dias após o nasci-
mento”. A literatura médica, no mundo, assinala essa constatação.
De acordo com Keith Moore e Persaud (2000, p. 354), “Embora o
termo anencefalia signifique ausência do encéfalo, há sempre algum teci-
do encefálico”, porém, sem maior importância.
O encéfalo é a “parte do sistema nervoso central situada dentro do
crânio neural”, formado pelo cérebro, cerebelo e tronco encefálico, na dic-
ção de Angelo Machado (1979, p. 11).
Assim, embora a princípio pareça tratar-se de criança nascida sem
encéfalo, esta noção é errônea.

1Há notícia de um bebê nascido em São Paulo, que já conta com quase um ano
permanentemente ligado a aparelhos.

283

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

2. AS OPINIÕES DÍSPARES SOBRE A QUESTÃO

Não se pretende trazer à baila opiniões favoráveis ou contrárias ao
aborto, mas discutir situação extraordinária e impossível de ficar-se indi-
ferente – a do anencéfalo - ante o ordenamento jurídico brasileiro, deven-
do, neste trabalho, esta dialética permanecer estritamente confinado ao
âmbito médico-jurídico, pontuando que se excetua, expressamente, inde-
pendentemente da presença de anencefalia, a configuração de prática de
delito em 2 situações: do aborto terapêutico ou necessário e do aborto
sentimental ou humanitário, isto é, permite-se a prática do aborto pelo
médico, com conseqüente morte do feto nas hipóteses de inexistência de
outro meio para salvar a gestante, e se a gravidez resultar de estupro, com
o consentimento precedente da gestante e, se menor, do seu representante
legal (art. 128, I e II, do CP). Como se delimita, então, a anencefalia nesse
contexto?

É consabido que, à época do advento do Código Penal, em 1940,
contrariamente ao que ocorre na atualidade, quando se certifica não só o
sexo, mas qualquer anomalia, ainda na vida uterina, não havia tecnologia
para detectar a presença do feto anencefálico. Por tal razão, o Conselho
Federal de Medicina, em 1990, diante do avanço da medicina fetal,
propugnou por uma nova postura da classe médica, a fim de embasar
uma “reordenação jurídica”, o que ensejou proposta de reformulação do
Código Penal, segundo informam Marcos Frigério et alii (2001).
Assim, a indagação primeira que se nos apresenta é se o aborto do
anencéfalo seria crime por não se subsumir nas duas situações excludentes
de culpabilidade do art. 128, I e II, do CP, ou poder-se-ia inseri-lo numa
dessas duas hipóteses ou em ambas ou, ainda, se tais incisos não configu-
rariam numerus clausus ante a evolução da tecnologia que, no estado atual
da ciência, pode demonstrar, com certeza, por meio do exame de ultra-
sonografia, a existência de um feto com patologia grave e incurável, exo-
nerando-se da culpa o autor do aborto (a Inglaterra e Portugal já prevêem
esta excludente). Na verdade, inúmeros são os diagnósticos, podendo se
arrolar outros casos, assim como fetos portadores de agenesia renal bilate-
ral, holoprocenfalia em fetos cíclopes, e aberrações cromossômicas gra-
ves, com malformações cardíacas e cerebrais múltiplas, hipóteses em que,
tais como na anencefalia, deveria ser autorizada a antecipação terapêuti-
ca do parto, dado que sem qualquer chance de sobrevida desses fetos fora
do útero.

Os doutrinadores e operadores do Direito que se posicionam de
modo favorável à incriminação do abortamento do feto anencefálico mes-

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

clam, em sua grande maioria, elementos de ordem religiosa aos argumen-
tos jurídicos fundamentadores de sua opinião. É o que pudemos inferir
dos artigos publicados nos periódicos especializados em assuntos jurídi-
cos quando tratam da matéria. Vejamos, neste sentido, a opinião da
advogada Vera Meira Bestene (2004, p. 08), comentando sobre a liminar
concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello na ADPF nº 54, que permitia
o aborto nesses casos:

Como pode um ministro do STF ignorar os ditames legais se
ele é responsável, justamente, por fazer valer a lei? Se os
Ministros do STF tivessem um pouco de conhecimento das
Leis Divinas ou Naturais, se conhecessem as conseqüências
advindas dos que praticam ou contribuem para o aborto, eles
jamais pensariam em abrir novas portas para a prática do
aborto violento. Já o aborto moral, permitido quando a mãe
é estuprada, fere as Leis de Deus, não se há de abrir novas
legalizações ao assassinato de pequenas criaturas que têm
sua destinação própria e sua razão de ser para o reencarne
nestas condições. Que seja logo, imediatamente e definitiva-
mente decidido contra o pedido de aborto por anencefalia.
Esta é a moral, está é a lei, esta é a justiça.

Além dessas motivações religiosas, temos que a argumentação jurí-
dica subsistente, fundamentadora da incriminação do aborto do feto
anencefálico, pauta-se na violação do princípio constitucional do direito
à vida, previsto no art. 5º da Constituição Federal de 1988, além do art. 4º
do Pacto de São José da Costa Rica (subscrito pelo Brasil), pelo qual nin-
guém tem o direito de dispor da própria vida nem da de outrem.
Nesse sentido, argumentam que, na verdade, não seria anencefalia,
mas uma ausência de completude da estrutura cerebral, não restando
dúvidas sobre a existência de vida no feto que se desenvolve no ventre
materno, apesar da patologia, com o que concordamos, embora deva ser
acrescentado que se trabalha nesta hipótese com a certeza científica da
morte iminente, o que nos faz raciocinar tomando por base duas premis-
sas importantes:

1 - Há que se diferenciar a anencefalia, a ser diagnosticada pelo
profissional médico como uma situação na qual se comprova a impossibi-
lidade de vida autônoma extra-uterina, daquela que apenas constitui de-
ficiência física, com plausibilidade de sobrevida autônoma, apesar das
dificuldades próprias da sua situação específica. Nesta última hipótese
deve ser afastada a antecipação terapêutica do parto, sob pena de incidir-
se na eugenia, tão combatida na atualidade.

285

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

2 - Com o diagnóstico certo e indiscutível de tratar-se de anencefalia,
significativa de ausência de chance de sobrevida independente, a última
palavra sobre a antecipação, melhor dizendo, a escolha para fazê-la ou
não, incumbe à gestante, não sendo incomum hipóteses em que a mãe, por
convicções religiosas, psicológicas, sociais, dentre outras, decida levar a
termo a sua gravidez, o que deve ser respeitado.
Já os que se posicionam pela antecipação terapêutica afastam a
incriminação do aborto do feto anencefálico, e, diferentemente da corrente
exposta anteriormente, procura não confundir a questão com elementos
de ordem religiosa. Nesse sentido Luiz Flávio Gomes (2004, p. 09), discor-
rendo sobre o assunto, colabora com os seguintes esclarecimentos:

Nosso Código Penal, como se vê, ainda é bastante conserva-
dor em matéria de aborto. Isso se deve muito provavelmente
à influência que ainda exercem sobe o legislador certos seto-
res religiosos. O processo de secularização do Direito ainda
não terminou. Confunde-se ainda religião com Direito. No
caso do aborto por anencefalia (autorizado pelo ministro Marco
Aurélio, do STF), o debate instaurado evidenciou isso de for-
ma exuberante. Não existe razão séria (e razoável) que justifi-
que a não autorização do aborto quando se sabe que o feto
com anencefalia não dura mais que dez minutos depois de
nascido. Aliás, metade deles já morre durante a gestação. A
outra perece imediatamente após o parto. A morte, de qual-
quer modo, é inevitável.

Numa síntese apertada do direito estrangeiro, verifica-se, conforme
notícia trazida por Débora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro (2004), que, além
do Brasil, são contrários à legalização do aborto no caso de anencefalia as
nações islâmicas, africanas e grande parte da América Latina, razão por
que lideram as estatísticas de nascimentos com má-formação, dentre as
quais, pela ordem de classificação, encontram-se o México, Chile e Paraguai,
ocupando o Brasil o 4º lugar, com o registro de 8,62 casos em dez mil
nascimentos. Vale ressaltar que países tradicionalmente católicos, como a
Itália, Espanha, Portugal, Estados Unidos e Canadá, autorizam a inter-
rupção da gravidez nesses casos.

3.DIVERSAS CORRENTES FUNDAMENTADORAS DA
ATIPICIDADE E/OU IMPUNIBILIDADE

Contudo, a fundamentação para o posicionamento ora em análise
– impossibilidade de punição do aborto do feto anencefálico – é variada.

286

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Para justificar a interrupção da gravidez quando da ocorrência da
anencefalia, há diversas correntes, uma delas entendendo que o
abortamento de anencéfalos se enquadraria no art. 128, I do CP, já que esta
gestação causaria mal-estar físico e psicológico capaz de admitir a permis-
são prevista neste inciso. Esta é a posição da Confederação Nacional dos
Trabalhadores da Saúde, que ajuizou a ADPF nº 54, afirmando ser a legis-
lação penal de 1940, período em que a tecnologia existente não possibilita-
ria o diagnóstico tão preciso de anomalias incompatíveis com a vida, razão
por que não se abrigou a anencefalia nas hipóteses excludentes.
Assinalou, ademais, que a ciência nada pode fazer em relação ao
anencéfalo, dado que inviável, mas em relação à gestante, a permanência
do feto anômalo é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde
e até perigo à vida, especialmente porque há alto índice de mortandade
intra-útero desses fetos, o que conduz à violação da dignidade da pessoa
humana, por força do perigo à sua integridade física e aos danos à integri-
dade moral e psicológica.

Não se pode olvidar que, com a exposição dos tecidos nervosos,
ocorre a liberação de enzimas tóxicas, passíveis de caírem, via aniótico-
placentária, na circulação materna, podendo comprometer as funções vi-
tais da gestante.

Outra corrente que ora passamos a explicitar é aquela que vê no
conflito entre direitos humanos fundamentais: vida e dignidade da pessoa
humana, ambos previstos constitucionalmente, o cerne de toda a questão.
Para essa corrente, a Constituição, de fato, exige a preservação e a
tutela da vida, mas acresce a expressão “com dignidade”. Assim, absurdo
seria exigir que uma mãe carregasse em seu ventre um feto sem qualquer
chance de sobrevida, como no caso do anencéfalo, pois isto seria torturá-la
psiquicamente e constrangê-la a um sofrimento dramático, permeado pelo
medo, o que ninguém tem o direito de impor.
Esta parcela da doutrina pondera que devem ser utilizados, sem
dúvida, nesses casos, os princípios da razoabilidade e da proporcio-
nalidade, para se entender que, no embate entre o direito fundamental da
vida e o direito, também fundamental da dignidade, embora a vida possa
parecer, em princípio, o maior dos bens humanos, não parece razoável
impor a uma mãe que prolongue durante meses sua dor e seu sofrimento
até o dia do parto, “como se de antemão tivesse sido condenada pela natu-
reza simplesmente por ter um dia buscado contribuir para com ela”
(TAGLIAFERRO, 2004).

Nesse diapasão, sintetiza o posicionamento desses juristas uma
frase do Professor Luiz Flávio Gomes (2004, p. 09): “É chegado o momento

287

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

de nos posicionarmos em favor do não sofrimento inútil do ser humano. O
pior que se pode sugerir (ou impor) no mundo atual é que alguém padeça
de sofrimentos inúteis”.

Outros juristas invocam a teoria da tipicidade conglobante de Eu-
genio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, para explicar a impossi-
bilidade de punição do feto anencefálico.
Esta teoria afirma que o tipo legal consiste em uma norma gerada
para tutelar a relação de um ente ou sujeito com um bem jurídico, e que a
norma proibitiva que dá lugar ao tipo convive com outras normas também
proibitivas, constituindo uma ordem normativa onde não é possível que
uma proíba o que outra ordena ou fomenta, sob pena de não se ter uma
ordem normativa e sim “um amontoado caprichoso de normas arbitraria-
mente reunidas” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 522). Neste senti-
do, poderia ocorrer de uma situação aparentemente ser alcançada pela
norma proibitiva, mas, de modo algum, poder ser proibida, quando consi-
derada juntamente com as outras normas, vale dizer, conglobantemente.
Eis o que prelecionam os referidos autores:

Pois bem: pode ocorrer o fenômeno da fórmula legal aparen-
te abarcar hipóteses que são alcançadas pela norma proibitiva,
considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem
incluir-se na sua proibição, quando considerada
conglobantemente, isto é, fazendo parte de um universo ordena-
do de normas
. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade
legal
(isto é, à adequação à formulação legal), e sim que deva
evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal,
para o que é necessário que esteja proibida à luz da conside-
ração conglobada da norma. Isso significa que a tipicidade
penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante,
que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge
da consideração isolada da tipicidade penal. (Grifos dos au-
tores). (2004, p. 522)

Aplicando esta teoria em contextualização com o tema proposto,
temos que a situação do abortamento do feto anencefálico, embora possa,
a princípio, ser considerada legalmente típica, por força da inexistência
da sua previsão como excludente no Código Penal, à luz da legislação
pertinente e da sistemática jurídica não pode ser considerada como tal.
Senão, vejamos.

O conceito de morte atualmente abraçado expressamente por nossa
legislação é o de morte encefálica, constatada segundo critérios médicos,
dispostos na Lei nº 9434/97 (Lei de Transplante de Órgãos) (LARA;

288

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

WILHELMS, 2005). Por esse conceito, morte é a parada total das funções
encefálicas, em conseqüência de processo irreversível e de causa conheci-
da, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando. O
anencéfalo, por sua vez, como já vimos, é o resultado de um processo
irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida,
e que, por não possuir a parte vital do cérebro, poderia, a grosso modo, ser
considerado um natimorto.
Ora, no caso da anencefalia, inexistente a possibilidade de vida
viável, não há que se falar em aborto, porquanto, juridicamente, este é a
morte causada pela interrupção da gestação, não sendo lesado, nesse caso,
o interesse protegido pela norma penal, qual seja a vida do ser em forma-
ção.

Parece-nos ter sido este, inclusive, o entendimento do Ministro do
STF, Marco Aurélio de Mello, ao conceder liminar para antecipação tera-
pêutica de gravidez do feto anencefálico, na referida ADPF nº 542.
Há quem critique, porém, esse posicionamento, afirmando que os
defensores dessa teoria olvidam-se de atentar para o artigo 3º da mencio-
nada Lei de Doação de Órgãos, que não utilizou o termo morte cerebral,
mas sim morte encefálica. Aduzem eles que, indubitavelmente, o feto com
anencefalia não preenche os requisitos necessários à constatação da mor-
te encefálica, não se podendo confundir morte encefálica com morte cere-
bral. São, porém, distinções tão tênues que preferimos trabalhar com o
signo indiscutível de inviabilidade de vida própria.
Bastante questionado e ainda sem pacificação o entendimento so-
bre o momento exato do início da vida e o da ocorrência da morte, tendo

2“(...) HÁ, SIM, DE FORMALIZAR-SE MEDIDA ACAUTELADORA E ESTA NÃO
PODE FICAR LIMITADA A MERA SUSPENSÃO DE TODO E QUALQUER PRO-
CEDIMENTO JUDICIAL HOJE EXISTENTE. HÁ DE VIABILIZAR, EMBORA DE
MODO PRECÁRIO E EFÊMERO, A CONCRETUDE MAIOR DA CARTA DA RE-
PÚBLICA, PRESENTES OS VALORES EM FOCO. DAÍ O ACOLHIMENTO DO
PLEITO FORMULADO PARA, DIANTE DA RELEVÂNCIA DO PEDIDO E DO
RISCO DE MANTER-SE COM PLENA EFICÁCIA O AMBIENTE DE
DESENCONTROS EM PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS ATÉ AQUI NOTA-
DOS, TER-SE-ÃO NÃO SÓ O SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS E DECI-
SÕES NÃO TRANSITADAS EM JULGADO, COMO TAMBÉM O RECONHECI-
MENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA GESTANTE DE SUBMETER-SE
À OPERAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS, A
PARTIR DE LAUDO MÉDICO ATESTANDO A DEFORMIDADE, A ANOMA-
LIA QUE ATINGIU O FETO. É COMO DECIDO NA ESPÉCIE. 3. AO PLENÁRIO
PARA O CRIVO PERTINENTE”. (Trecho da liminar concedida pelo Ministro do
STF, Marco Aurélio de Mello, na Argüição de Descumprimento de Preceito Funda-
mental nº 54).

289

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

havido, na contemporaneidade, a evolução para a constatação da morte
do critério desde quando cessa a função cardíaca para a cessação das
funções cerebrais.

Nesse sentido, o voto esclarecedor do Ministro do STF Carlos Ayres

de Brito:

Ora, muito já se fala em morte cerebral como parâmetro para
o momento da doação dos órgãos para transplantes, em que
num consenso de valores médico-jurídicos é admitida a mor-
te com a constatação da falência encefálica, na qual se verifica
lesão ou deterioração substancial e irrecuperável do cérebro,
quando o sujeito se torna incapaz de vida autônoma (art. 3º
da Lei 9.434/97). Possível se nos afigura traçarmos um para-
lelo entre o paciente que teve diagnosticada a morte cerebral
e o anencéfalo que não chegou a ter vida cerebral. Com efei-
to, plausível dar prioridade à paciente gestante ante a certeza
científica da inexistência de vida cerebral no anencéfalo, de-
vendo ser dela a decisão sobre a antecipação do parto.

No âmbito penal, o bem jurídico tutelado no crime de aborto (arts.
124, 125 e 126 do Código Penal), como já dito anteriormente, é a vida do ser
humano em formação. Interpretando este dispositivo aduz Luis Regis Pra-
do (2004, 119) “protege-se a vida intra-uterina, para que possa o ser hu-
mano desenvolver-se e nascer”. Assim, pode-se deduzir dever ser protegi-
do o feto humano viável, ou seja, apto a desenvolver-se enquanto alojado
no útero materno e, após o parto, com a possibilidade de tornar-se um
indivíduo capaz de direitos e obrigações. Atípica, portanto, a conduta de
antecipação do parto nesse caso, visto que destituída de potencial lesivo
aos bens protegidos pela lei penal: a saúde e a vida.
Vê-se, pois, ser a situação do anencéfalo idêntica à do indivíduo
com falência encefálica, podendo ser considerado juridicamente como
morto, o que afasta a tipicidade, não se podendo afirmar a prática do
crime de aborto.

Perfeitamente aplicável a esse estudo o ensinamento de Nélson
Hungria (1958, p. 207-208), a respeito da gravidez extra-uterina e da gra-
videz molar:

O feto expulso (para que se caracterize aborto) deve ser pro-
duto fisiológico, e não patalógico. Se a gravidez se apresenta
como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a
não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse
salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja

290

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

existência é necessária a presumida possibilidade de conti-
nuação da vida do feto.

Sem dúvida, o Mestre já parecia antever as situações que tantos
anos depois poderiam ser detectadas facilmente por meios ecográficos.
De outra banda, para outros, com base na Teoria da Imputação
Objetiva, poderia ser, da mesma forma, afastada a tipicidade da conduta
em análise.

Na lição do Professor Luiz Flávio Gomes (apud GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2003, p.109): “A teoria da imputação objetiva con-
siste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente
por um fato (leia-se: a um sujeito só pode ser imputado o fato), se ele criou
ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado
jurídico decorreu desse risco”.
De acordo com os defensores da tese, nos casos de anencefalia,

o risco criado (contra o bem jurídico vida do feto) não é desa-
provado juridicamente. [...]. Aquilo que se causa no contexto
de um risco permitido (autorizado, razoável) não é juridica-
mente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao
agente. No aborto anencefálico, não existe uma morte arbi-
trária. Ao contrário, antecipa-se a morte do feto (cuja vida,
aliás, está cientificamente inviabilizada), mas isso é feito para
a tutela de outros interesses sumamente relevantes (saúde da
mãe, sobretudo psicológica, dignidade etc.), não se trata, en-
tão, de uma morte arbitrária. Por isso que o fato é atípico.
(GOMES, p. 06).

Contudo, para outros doutrinadores, não se pode justificar o
abortamento por tratar-se o produto da concepção um condenado à morte.
O risco criado, indubitavelmente, é proibido. A vida está presente e, ape-
sar de ser inviável, é protegida juridicamente. Nessa linha de raciocínio:
“A Constituição garante a todos os serem humanos, bem ou malformados,
sadios ou doentes, o direito à vida desde a concepção, sendo a morte ape-
nas a decorrência natural de sua condição e não a decorrência antecipada
de convicções ideológicas” (MARTINS, 2004).
Para estes, na culpabilidade é que se encontraria uma saída
satisfatória para os casos de interrupção da gestação em casos de
anencefalia.

Assim, apesar de típica, a conduta de abortar um feto com anencefalia
consiste em uma excludente de culpabilidade, qual seja a inexigibilidade
de conduta diversa. A respeito do tema, ensina o professor Juarez Cirino

291

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

dos Santos (2006, p. 322) que: “a normalidade das circunstâncias do fato
é o fundamento concreto da exigibilidade de comportamento conforme o
direito (...) ao contrário, circunstâncias anormais podem constituir situa-
ções de exculpação que excluem ou reduzem o juízo de exigibilidade de
comportamento conforme o direito”.
O professor Francisco Assis de Toledo (2000, p. 315-316), por sua
vez, assevera que “não age cupavelmente – nem deve ser, portanto, penal-
mente responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou
omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, por-
que, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência,
não lhe era exigível comportamento diverso”. Outrossim, é de se observar
que o instituto em análise funda-se na premissa de que o Estado e o Direito
não são estáticos, cumprindo, desse modo, a inexigibilidade de conduta
diversa a tarefa de, em apreciando as normas da cultura, justificar uma
conduta que para o Direito Positivo é típica e antijurídica.
Comunga com essas idéias o mestre Frederico Marques (1980, p.

227):

A inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, ape-
sar de não haver texto expresso em lei, como forma genérica
de exclusão da culpabilidade, visto que se trata de princípio
imanente no sistema penal. Nem se diga que, com isto, have-
rá uma espécie de amolecimento na repressão e na aplicação
das normas punitivas. Quando a conduta não é culpável, a
punição é iníqua, pois a ninguém se pune na ausência de
culpa; e afirmar que existe culpa diante da anormalidade do
ato volitivo, é verdadeira heresia.

Com efeito, sustenta-se por essa linha de intelecção que, diante da
situação extrema e anormal na qual se encontra(m) o(s) agente(s) do abor-
to (gestante e/ou médico) em questão, não se poderia dele(s) exigir com-
portamento diverso. Vale dizer, uma vez que qualquer pessoa naquelas
circunstâncias de realização do tipo agiria igual ao autor, seria, então,
inaceitável a imposição de pena.
Afinal, é inquestionável, nos casos de anencefalia, que a saúde psí-
quica da gestante passa por graves transtornos. O diagnóstico da
inviabilidade da vida do feto cria na mulher grávida uma grave perturba-
ção emocional, idônea a contagiar a si própria e a seu núcleo familiar.
“São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de tristeza e de
angústia suportadas pela mulher gestante que se vê obrigada à torturante

292

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

espera do parto de um feto condenado à morte” (FRANCO, 2005). Diante
de tantas circunstâncias anormais, não se pode exigir da gestante condu-
ta diversa da interrupção da gravidez.
No que toca ao médico, também não se pode exigir outra conduta.
Isso porque o profissional da saúde se sentirá compelido a prolongar o
sofrimento psíquico da gestante.Não é outro o entendimento de Guilher-
me de Souza Nucci (2003, p. 396):

A tese da inexigibilidade, nesse caso, teria dois enfoques: o
da mãe, não suportando gerar e carregar no ventre uma cri-
ança de vida inviável; o do medico, julgando salvar a genitora
do forte abalo psicológico que vem sofrendo. A medicina,
por ter meios atualmente de detectar tais anomalias
gravíssimas, propicia uma avaliação judicial antes impossí-
vel. Até este ponto, cremos ser razoável a invocação da tese
de ser inexigível a mulher carregar por meses um ser que,
logo ao nascer, perecerá.

Nesse particular, vale fazer referência às palavras de Cezar Roberto

Bittencourt (2003, p. 170):

Cumpre destacar que o Código Penal, lamentavelmente, não
legitima a realização do chamado aborto eugenésico, mesmo
que seja provável que a criança nasça com deformidade ou
enfermidade incurável. Contudo, sustentamos que a gestan-
te que provoca o auto-aborto ou consente que terceiro lho
pratique está amparada pela excludente de culpabilidade de
inexigibilidade de outra conduta.

Também os nossos Tribunais vêm decidindo no mesmo sentido ora

explanado:

Afigura-se admissível a postulação em juízo de pedido pre-
tendendo a interrupção de gravidez, no caso de constatar a
má-formação do feto, diagnosticada a ausência de calota
craniana ou acrania fetal, com previsão de óbito intra-uterino
ou no período neo-natal. Apesar de não se achar prevista
dentre as causas autorizadoras do aborto dispostas no art.
128 do Código Penal, a má-formação congênita exige a situa-
ção anômala específica à adequação da lei ao avanço
tecnológico da medicina que antecipa a situação do feto
(TAMG – AC – Rel. Duarte de Paula – RT 762/147).

293

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

Diante da solicitação de autorização para realização de abor-
to, instruída com laudos médico e psicológico favoráveis,
deliberada com plena conscientização da gestante e de seu
companheiro e evidenciado o risco à saúde desta, mormente
a psicológica, resultante do drama emocional a que estará
submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado
cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausên-
cia de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a
sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão auto-
rizar a requerente a interromper a gravidez (TJSC – AC – Rel.
Jorge Mussi – RT 756/652).

Com a análise doutrinária e jurisprudencial anteriormente
esboçada, parece-nos mais correta, de acordo com os preceitos que regem
a sistemática penal, a desconsideração do caráter ilícito do aborto do
anencefálico à luz da inexigibilidade de conduta diversa. Ademais, inde-
pendente do fundamento, certo é que não há de se punir novamente uma
mãe que já experimentou uma pena tão dolorosa imposta pela vida: a
morte precoce de um filho.
Por derradeiro, importante observar que desde o ano de 1997, quan-
do se pretendeu incluir uma terceira hipótese de exclusão de ilicitude ao
art. 128 do Estatuto Repressivo, o tema é discutido no Congresso Nacio-
nal. Mais recentemente, os Deputados Luciana Genro e Dr. Pinotti, auto-
res do Projeto de Lei nº 4.834/05, buscaram a mesma pretensão. Impende
destacar a proposta:

Art. 128 ..........................................................................
I - ....................................................................................
II - ...................................................................................
III – se o feto é portador de anencefalia, comprovada por
laudos independentes de dois médicos (NR).

Adota este pensamento o professor César Bittencourt (2003, p. 157):

O Código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura,
costumes e hábitos dominantes na década de 30. Passaram
mais de sessenta anos, e, nesse lapso, não foram apenas os
valores da sociedade que se modificaram, mas principalmen-
te os avanços científicos e tecnológicos, que produziram ver-
dadeira revolução na ciência médica. No atual estágio, a Me-
dicina tem condições de definir com absoluta certeza e preci-
são eventual anomalia do feto e, conseqüentemente, a
inviabilidade de vida extra-uterina. Nessas condições, é per-

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

feitamente defensável a orientação do Anteprojeto de Refor-
ma da Parte Especial do Código Penal, que autoriza o aborto
quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anoma-
lias físicas ou mentais, ampliando a abrangência do aborto
eugênico ou piedoso.

O que se pode afirmar, sem sombra de dúvida, é a impossibilidade
da sobrevivência extra-uterina do portador de anencefalia,
consubstanciada na inexistência dos ossos da cabeça, como se o crânio
tivesse sido serrado à altura das sobrancelhas, expondo a parte interna do
tecido cerebral, com desenvolvimento incompleto, por não possuir estru-
turas completas de comando cerebral que ensejem os atos fisiológicos
exteriorizadores de sinais vitais, como respirar autonomamente ou desen-
volver funções outras, essenciais à existência.
Sobre a matéria decidiu o Conselho Federal da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil, por maioria de votos, seguindo o voto do relator, o Conse-
lheiro Federal Arx Tourinho, pela afirmação de que a interrupção da gra-
videz de feto anencefálico não é considerada prática abortiva. A matéria
foi examinada pelos 81 advogados que compõem o Conselho, na sede da
OAB, após a decisão do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco
Aurélio, que concedeu liminar à Confederação Nacional dos Trabalhado-
res na Saúde (CNTS) para reconhecer o direito constitucional de gestantes
que decidam realizar operação de parto de fetos anencefálicos.
Na OAB, a decisão baseou-se nas seguintes premissas:
1. Direito da mulher gestante ao cometimento da interrupção de
gravidez de feto anencefálico.
2. Polêmica causada por aqueles que, desatentos aos princípios
jurídico-constitucionais, insistem na concepção medieval de que a mu-
lher deve fingir tratar-se de uma gravidez normal.
3. Proclamação pelo Conselho Federal da OAB de que a gestante, na
condição delineada, tem direito de interromper a gravidez, valendo-se de
seu direito à saúde e em atenção aos princípios constitucionais da liber-
dade e da dignidade da pessoa humana.

4.O AVANÇO DA BIOTECNOLOGIA E O DESCOMPASSO DA
LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA

Estreme de dúvidas que as novas tecnologias devem-se colocar a
serviço do ser humano, com a observância, na sua utilização, dos princí-
pios bioéticos da autonomia, beneficência, não maleficência e justiça, sem-
pre com vistas à efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana,
fundamento da República Federativa do Brasil.

295

CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

Assim, há de se pensar sempre o problema da anencefalia ou de
qualquer outra patologia fetal que torne inviável a vida fora do útero sob o
prisma da dignidade da pessoa humana. Mas questionaria qual o foco a
ser mirado nesta discussão que leva à busca da melhor solução no caso
concreto: a gestante ou o feto anencéfalo?
Na verdade, se a indagação for para se saber o posicionamento, se
contra ou a favor da antecipação terapêutica do parto, a resposta mais
aceitável não coincide com estas duas opções, mas sim pelo entendimento
de que, tratando-se de uma decisão tão importante para a saúde da mu-
lher, no seu âmbito físico e psíquico, deve ser da gestante, no seu livre
arbítrio e como sujeito de direito partícipe de um Estado Democrático de
Direito, a fazer esta difícil escolha, sem qualquer forma de pressão.
A vida é o bem maior protegido pela Constituição da República,
devendo sempre ser priorizada em face de qualquer outro. Tal afirmativa
conduz-nos a um raciocínio lógico para colocar no centro das atenções a
paciente-gestante, em virtude da comprovada impossibilidade de vida
independente do anencéfalo após a sua retirada do útero.
Ante essa premissa, inarredável que a autonomia a ser efetivada e a
prevalecer condiz com a paciente-gestante, que deve ser esclarecida acer-
ca do diagnóstico, riscos e opções terapêuticas, de modo a fazer, livremen-
te, a escolha mais consonante com a sua personalidade, emitindo, se for o
caso, o consentimento informado, possibilitando ao médico atuar no sen-
tido da antecipação terapêutica do parto3, terminologia preferencial a abor-
to, que constitui um tipo penal ensejador de aplicação de pena ao seu
autor.

Também o princípio da beneficência, consubstanciado na promo-
ção do bem do doente, aí entendida a gestante, cujo mal-estar psíquico
exige do profissional que a assiste uma solução mais antenada com seus
interesses, no menor tempo possível, porquanto em relação ao feto
anencefálico o determinismo letal é incompatível com qualquer prática de
prolongamento da vida.

O da não-maleficência, consubstanciado no dever de não fazer o
mal, maximizando para a gestante possíveis benefícios e minimizando-
lhe os riscos.

Por fim, o da justiça, definido pelo Relatório Belmont como imparci-
alidade na distribuição dos riscos e benefícios. E o médico se depara a
todo instante, principalmente os intensivistas, com a difícil missão de

3 Expressão utilizada por Débora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

fazer a escolha de Sofia, ou seja, dizer quem deve morrer ou viver, por
exemplo, quando existe só uma vaga de UTI e dois pacientes à espera.
Referidos os princípios da Bioética, há que se falar no Biodireito
(não é unanimemente aceita essa terminologia na doutrina), designativo
de um novo ramo da Ciência Jurídica, ainda em formação, com a incum-
bência de trazer aos fatos originados das novas tecnologias a incidência
do Direito. Tem ele princípios próprios, tais como o da dignidade, da lega-
lidade, do consentimento livre e informado, da cooperação científica entre
países e do direito ao sigilo e à privacidade a serem observados pelos
profissionais que lidam com as questões bioéticas, que se multiplicam na
atualidade.

Vale observar que questões como a que ora se analisa ainda persis-
te em busca de uma solução justa ante a problemática da definição do
início e do fim da vida.

Configura, no entanto, sob todos os aspectos analisáveis, desuma-
na a exigência à mulher ter de suportar uma gravidez, com todo o seu
incômodo e riscos, que não vai conduzi-la a um final feliz de trazer um
bebê saudável nos braços; ao contrário, ante o quadro chocante, preferível
poupá-la até de vê-lo após a sua retirada do útero, não se devendo esque-
cer que, também indubitável, poder ela considerar-se um depósito funerá-
rio de um futuro natimorto, de quem só restará a comprovação da existên-
cia por meio do único documento que ficará de lembrança: o atestado de
óbito.

Dada a impossibilidade, pois, de falar-se de vida em potencial na
hipótese do anencéfalo, visto que perecerá imediatamente, caso desliga-
dos os aparelhos, a dignidade a ser preservada, por óbvio, repita-se, é da
gestante.

Tal matéria merece ser estudada sob diversos aspectos, mormente o
penal, civil, filosófico e constitucional, inclusive com a necessária distin-
ção entre pessoa, ser humano e indivíduo, o que não é possível em traba-
lho deste jaez, pelo que optamos por restringir a abrangência do estudo à
caracterização ou não da conduta como tipo penal4.
O aborto, permitido porque de gravidez oriunda do estupro, na
forma do previsto no art. 128, II do C. Penal, não depende de autorização
judicial para sua prática, porque se impõe a excludente de culpabilidade.
Mas, por precaução, tem sido sempre pedida autorização judicial, mor-

4 Quem desejar aprofundar o tema ver MORI, Maurizio, in A moralidade do aborto,
sacralidade e o novo papel da mulher
, na obra O embrião e pessoa humana?, publicada
pela UNB.

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CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

mente quando determinada por força da existência de anencefalia, signi-
ficativa da impossibilidade de vida independente após o parto, o que não
justifica os nove meses de gravidez, com todos os seus corolários de an-
gústia, em que o medo e a certeza da morte do filho podem levar até ao
desestímulo de viver da gestante5.
Outro ponto injustificável é o permissivo legal para o aborto decor-
rente do estupro, admitido até na forma da violência ficta, ou seja, gravi-
dez decorrente de relação sexual com menor de 14 anos (art 224 do CP),
geralmente resultante da permissividade dos costumes entre namorados,
nesta sociedade em que as relações sexuais começam cada vez mais cedo,
e não admiti-lo na hipótese de gravidez de, praticamente, um natimorto.
Qual a finalidade da norma permissiva do aborto no caso de estu-
pro? É, naturalmente, evitar a dor da mulher que sofreu violência ou grave
ameaça vindo a gestar um feto indesejado. É diferente a dor daquela que
gesta um filho que não vingará? Por que prolongar o sofrimento? A quem
incumbe a decisão pela antecipação do parto? À mãe, ao juiz ou à socieda-
de? Estas as perguntas a serem respondidas no cotidiano do operador do
direito, visto que malgrado a cassação da liminar autorizativa da anteci-
pação terapêutica do parto pelo STF, continuam a ser ajuizados pedidos
de alvarás nas mais diversas comarcas deste imenso país, pois a norma é
positivada e deve ser interpretada quando da sua aplicação ao caso con-
creto.

Assim, incumbe explicitar o papel da Jurisprudência, que, em últi-
ma instância, diz o Direito no caso concreto, valendo as decisões de Juízes
e Desembargadores como importante fonte do Direito, embora dividida
contra ou a favor, nos diversos rincões do Brasil.
Vale ressaltar, ainda, a atuação dos Ministérios Públicos nos Esta-
dos, dentre os quais se destaca a do Distrito Federal, visto que, com o
respaldo de decisões judiciais que entendem ser a antecipação terapêuti-
ca do parto um problema administrativo, vem este Órgão literalmente to-
mando “decisões” nos casos que lhes são apresentados. Nesse Estado,
após o diagnóstico de anomalia fetal incompatível com a vida, quando a
mulher é atendida por uma equipe multidisciplinar, com médicos de di-
versas especialidades e um psicólogo, ela e sua família são informadas da
possibilidade da interrupção da gravidez e se sua decisão for neste senti-
do, é encaminhada ao Ministério Público, onde é atendida por uma equi-

5V. a angústia e o sofrimento demonstrado no filme Quem são elas ?, dirigido por
Débora Diniz.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

pe de médicos legistas, assistentes sociais e o Promotor examinará e solu-
cionará rapidamente a questão, tudo com base em processo administrati-
vo regulado pela Lei nº 9.784/99 (DINIZ; RIBEIRO, 2004, p. 130-134).
Recorde-se que, se não houver consentimento da gestante e for rea-
lizado o aborto, será ela sujeito passivo do crime de aborto.
Temos como imprescindível, pois, ao exame da matéria, partir-se
da certeza diagnóstica e do consentimento informado da gestante como
parâmetros para a autorização da antecipação terapêutica do parto. As
questões religiosas, éticas e morais a ensejar alteração acerca do convenci-
mento do acerto ou não desta prática são elementos secundários, em que
pese a importância para a sanidade física e psicológica e o bem estar da
paciente, que não pode ser obrigada a fazer absolutamente nada contra a
sua vontade. Assim, se ela não emitiu seu consentimento, e o médico,
temeroso em relação à demora da decisão (sabe-se ser desaconselhável o
aborto após o 3º mês de gestação), antecipa o procedimento, responderá
ele penal e civilmente por sua conduta, com claros indícios de danos mo-
rais a serem indenizados neste caso.
Ressalte-se por fim, que a linha de intelecção desenvolvida neste
trabalho apóia-se, ademais, no texto do novo projeto de Código Penal,
elaborado por comissão presidida pelo então Ministro Luís Vicente
Chernicchiaro, autorizativo do aborto no caso de anomalia congênita do
feto, que impossibilite sua sobrevida, aduzindo um demonstrativo da ten-
dência da tratativa da questão.

5. CONCLUSÃO

Ao se analisar o sistema de saúde no Brasil, constata-se que este estu-
do, na verdade, é uma homenagem às mulheres pobres, sem acesso à Medi-
cina Privada, e que sofrem as mazelas de ser mulher e pobre neste país,
invisíveis para o Estado nos seus diversos segmentos: Legislativo, Executivo
e Judiciário, que, desconhecendo seus dramas pessoais fazem-nas peregri-
nar pelos fóruns e hospitais, submetendo-as a verdadeira tortura.
Verifica-se, de tudo quanto exposto, ser impossível ante uma inter-
pretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro imputar-se a prá-
tica de crime ao profissional médico ou à paciente gestante que realizem a
antecipação do parto em face de diagnóstico seguro de anencefalia, desde
que, para tanto, sejam respeitados os princípios da Bioética e do Biodireito,
tendo como parâmetro para a atuação na área de saúde a exigência do
consentimento esclarecido da paciente, que deve ser preservada na sua
dignidade.

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CORPO DOCENTE
Nágila Maria Sales de Brito

Assim, a decisão sobre a antecipação terapêutica do parto de feto
anencéfalo deve ser, exclusivamente, da paciente gestante, garantido o
exercício da sua autonomia, exteriorizada na forma do consentimento li-
vre e esclarecido, respeitando-se, em todas as etapas do procedimento, a
dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

BELL, William, at alli. Doenças do recém-nascido. 4. ed. Rio de Janeiro:
Interamericana, 1979, p. 627.

BESTENE, Vera Meira. O direito à vida é protegido pela legislação brasileira?.
Informativo do Jus Podivm. Salvador: nov/dez/jan/2004, p. 08.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v. 2.
3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 170.

DINIZ, Débora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília:
Letras Livres, 2004.

FRANCO, Alberto da Silva. Anencefalia. Breves considerações medicas, bioéticas,
jurídicas e jurídico-penais
. Revista dos Tribunais n. 833. Março de 2005.

FRIGÉRIO, M. V., SALZO, I., PIMENTEL, S., et al. Aspectos bioéticos e jurídi-
cos do abortamento seletivo no Brasil
. Revista da Sociedade Brasileira de
Medicina Fetal, 2001; 7:12-18.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
direito civil
: responsabilidade civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109.

GOMES, Luiz Flávio. Aborto, Anencefalia e Imputação Objetiva: Exclusão da
Tipicidade (II). Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal n. 33. p. 6.

GOMES, Luiz Flávio. Nem todo aborto é criminoso. Informativo do Jus Podivm.
Salvador: nov/dez/jan/2004, p.09.

HUNGRIA, Nélson Hungria. Comentários ao Código Penal. v. 5. Rio de Ja-
neiro: Forense, 1958, p. 207-208.

LARA, André Martins; WILHELMS, Fernando Rigobello et al. Existe abor-
to de anencéfalos?
. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 617, 17 mar. 2005.

300

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Disponível em: .
Acesso em: 22 mai. 2005.

MACHADO. Ângelo. Neuroanatomia funcional. Rio de Janeiro: Atheneu,
1979, p. 11.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. v. 2. São Paulo: Sarai-
va, 1980, p. 227.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Supremo e o homicídio uterino. Artigo
publicado no Jornal do Brasil de 15.07.2004.

MOORE, Keith L. PERSAUD, T.V.N. Embriologia clínica. 6. ed. Rio de Janei-
ro: Guanabara Koogan, 2000, p. 354.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4. ed. São Paulo:
RT. 2003, p. 396.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 3. ed. rev. amp.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 99-123.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba-Rio de Ja-
neiro: ICPC/Lumen Juris, 2006, p. 322.

TAGLIAFERRO, Kleber. Aborto ou terapêutica? Vida e dignidade: um con-
flito de direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n.
378, 20 jul. 2004. Disponível em: texto.asp?id=5476>. Acesso em: 22 mai. 2005.

TOLEDO, Francisco Assis de. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed São
Paulo: Saraiva, 2000, p. 315-316.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Di-
reito Penal Brasileiro
: parte geral. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 522.

CORPO DISCENTE
Formandos

303

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Igor Raphael de Novaes Santos

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: SOLUÇÃO
OU DISCURSO PALIATIVO PARA O PROBLEMA DA
EXECUÇÃO PENAL?

Igor Raphael de Novaes Santos

Bacharel em Direito pela UCSal.

Sumário: 1 Introdução – 2 As origens do Regime Disciplinar Diferenciado – 3
Da inconstitucionalidade do Regime – 4 O RDD como consectário do Direito
Penal do Inimigo – 5 Da complacência do Judiciário – 6 Considerações Finais

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº. 10.792 de dezembro de 2003, dentre outras disposições,
alterou a Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84 para incluir as regras
gerais do que o legislador denominou Regime Disciplinar Diferenciado –
RDD
. Sem rodeios iniciais, cumpre, de logo, destacar a criação legislativa:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui
falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou discipli-
na internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem pre-
juízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com
as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até
o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças,
com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para
banho de sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar
presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros,
que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabe-
lecimento penal ou da sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferencia-
do o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fun-
dadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer
título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (NR)

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Art. 53. .............................................................................
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas
por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso
V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disci-
plinar dependerá de requerimento circunstanciado elabora-
do pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade ad-
ministrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime
disciplinar será precedida de manifestação do Ministério
Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze
dias. (NR)
Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos
não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do
regime disciplinar diferenciado.

Do exame atento dos dispositivos legais, dessume-se, sem maiores
dilações acadêmicas, a disposição do legislador em demonstrar para a
sociedade “a retomada pelo Estado do controle dentro do Sistema Peni-
tenciário”1, justificação divulgada pelos defensores do novo modelo de
aprisionamento.

Ocorre que, logo após a promulgação da lei, iniciou-se intenso de-
bate na doutrina. De um lado, com base na ofensa aos princípios constitu-
cionais da presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e legali-
dade, entre outros, buscou-se afirmar a incompatibilidade do regime com
o sistema de garantias moderno2; por outro, diante do proclamado avanço
da criminalidade organizada e da imprescindível manutenção da ordem
nos estabelecimentos prisionais, restou firmada a “necessidade do casti-
go”3.

O presente trabalho focaliza justamente essa problemática, ou seja,
por meio de uma análise técnica, pretende aferir a adequação do novel
instituto ao ordenamento jurídico nacional, bem como seu real campo de

1CHRISTINO, Márcio. Sistema Penitenciário e o RDD. Disponível em: www.mj.gov.br/
Depen/publicacoes/marcio_christino.pdf. p. 2
2Mencione-se, por todos: MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este monstro chamado
RDD.
Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 23.08.2004. Acesso em 20/05/
2007.

3CUNHA, Rogério Sanches; PÁDUA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Regime
Disciplinar Diferenciado. Breves Comentários (RDD
). IN: CUNHA, Rogério Sanches. Lei-
turas Complementares de Execução Penal. Salvador: JusPodivm. 2006. p. 104.

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CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Igor Raphael de Novaes Santos

eficácia, a fim de que possa ser considerada a imprescindibilidade da
manutenção de sua previsão legal.
A isto, acrescente-se que os aspectos legislativos do regime serão
avaliados à luz dos preceitos constitucionais vigentes, em um verdadeiro
consectário lógico da investigação científica de sua capacidade instru-
mental. Isso porque, como é cediço, “as normas que integram a ordenação
jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da
Constituição Federal”4.

Por fim, não se olvide que outra questão crucial a ser tratada, ainda
que por via oblíqua, pela (re)visitação deste tema na academia, revela-se
ante a escassa ou nenhuma importância atribuída ao estudo da execução
penal nas cadeiras das faculdades de Direito. Prática esta incompreensí-
vel, uma vez que, já há algum tempo, o problema da execução penal (altos
índices de reincidência e rebeliões, entre tantos outros) exige um trata-
mento sério e coerente dos profissionais da área.

2. AS ORIGENS DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

O Regime Diferenciado tem origens na Resolução SAP/SP 265 e no
Regime Disciplinar Especial6, disciplinas administrativas editadas nos
Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro após uma série de rebeliões
comandadas por facções criminosas entre os anos de 2001 e 2002.
Em um esforço histórico, informa o jurista Adeildo Nunes que foi
“com base no crescimento desenfreado do poder de organização e de es-
trutura física e material das facções criminosas”7 que se fez necessário o
novel instituto.

O professor Mirabete, por sua vez, narra que o RDD foi concebido
para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos
penais e de defesa da ordem pública contra criminosos que, “por serem
líderes ou integrantes de facções criminosas, mesmo encarcerados, co-
mandam ou participam de quadrilhas ou organizações criminosas atuan-
tes no interior do sistema prisional e no meio social”8.

4DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ed. São Paulo:
Malheiros. 2006.
5Íntegra da resolução no sítio: www.mj.gov.br/depen/publicacoes/
nagashi_furukawa.pdf.
6Maiores informações: www.seap.rj.gov.br
7NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na prisão. Disponível na internet:
www.ibcrim.org.br.
8MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 11ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 149.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A respeito do tema, cumpre observar, que na mesma época, partindo
de dois pressupostos propositalmente delineados pela mass media, dava-se
início a um processo de legitimação do discurso pela maximização da
punição que perdura até hoje. O primeiro fundado em uma sensação cada
vez maior de emergência caracterizada pela divulgação massiva das on-
das de “terror” e o segundo, motivado pela vinculação dessa emergência
às “excessivas” garantias do apenado, em uma conexão construída entre a
impunidade e os dispositivos penais essencialmente “permissivos”9.
Foi a partir dessas premissas, que a população brasileira passou a
adotar o discurso pelo endurecimento das leis (ou do “hard control” como
definem os norte-americanos), o que terminou por motivar a edição da Lei
nº. 10.792/03, com o fito de universalizar o Regime Especial no espaço
brasileiro e de, às pressas, pôr fim às numerosas medidas judiciais inter-
postas no âmbito dos Estados contra as resoluções administrativas que
sustentavam o regime até então.
Deflui-se, assim, que a grande problemática encarada pelo Legislativo
consubstanciava-se no propalado crescimento dos grupos da criminalidade
organizada que iniciavam, então, a demonstração de sua força por meio de
ataques às polícias militar e judiciária e de práticas incendiárias contra
ônibus lotados de passageiros.
Entrementes, olvidou-se o legislador que a formação de grupos do
“crime organizado”10, origina-se da ausência ou mesmo da presença iná-
bil do Estado no interior dos estabelecimentos prisionais. Afinal, seres
humanos que são, os internos terminam por sujeitar-se ao discurso político
dos líderes das organizações criminosas que, valendo-se das inúmeras
carências ali existentes, tomam para si o controle dos mesmos a fim de
angariar poder e submetê-los aos seus comandos.
Oportuno o relato do professor Márcio Christino11:

Essencialmente foi o próprio Estado que ao longo de muitos
anos e por omissão criou as condições que mudaram o com-
portamento e a organização daquela amálgama de pessoas
inseridas no Sistema Prisional, a percepção do Estado ausen-
te cristalizou-se e foi captado por um grupo que conseguiu se
sobrepor aos demais e apropriou-se de um discurso nitida-
mente político.

9CARVALHO, Salo de; FREIRE, Christiane Russomano. O Regime Disciplinar Dife-
renciado: Notas Críticas à Reforma do Sistema Punitivo Brasileiro. IN: CARVALHO,
Salo. Crítica à Execução Penal. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 275.
10Termo utilizado com ressalvas em razão da inexistência de definição do que seja uma
“organização criminosa” em nosso ordenamento jurídico.

11 Ibidem.

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CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Igor Raphael de Novaes Santos

Na mesma linha, observou o Grupo de Atuação Especial de Repres-
são ao Crime Organizado – GAECO do estado de São Paulo12:

(...) Muito embora em um primeiro momento descartásse-
mos as condições prisionais como geradoras de tal organis-
mo, somos forçados a reconhecer que efetivamente tal cir-
cunstância milita como elemento dos mais decisivos para
que o fenômeno (leia-se: as organizações criminosas) se es-
palhe com rapidez e ganhe adeptos facilmente.

Desse modo, a bem da verdade, vislumbra-se que as circunstâncias
que fomentam os problemas da execução penal são oriundas, direta ou
indiretamente, dessa insípida atuação estatal, o que nos leva à constatação
de que o RDD é muito mais, senão apenas, uma resposta imediatista e
supostamente firme aos grupos sociais hegemônicos13 que, ao se apresen-
tar como modo de “combate à criminalidade”, sequer tangencia as raízes
do problema.

3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME

Os primeiros passos tomados em torno da inconstitucionalidade do
tema sub exame advêm mesmo antes do ano de 2003, quando se buscou
delinear ofensa à Carta Magna com base na impossibilidade de o Estado
dispor, em sede de resolução, sobre matéria afeta à lei ordinária, in casu, a
disciplina referente à falta grave. Levada a tese ao Judiciário, espancou-se
a pretensão sob o argumento de que os Estados Membros têm legitimidade
para legislar sobre Direito Penitenciário14.
Ultrapassada a controvérsia, inclusive com a posterior atribuição
de força de lei ao instituto, cumpre observar que ainda são numerosas as
ofensas ao texto constitucional. De logo, no tocante aos §§ 1º e 2º do art. 52
da LEP, ressalte-se a ofensa ao princípio da taxatividade, colorário que é
do princípio da legalidade.
Ora, ao se falar em taxatividade, depreende-se “que as condutas
típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem
elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da
norma”15 excluindo-se, assim, toda possibilidade de arbítrio no exercício
do poder punitivo.

12ibidem. p.2
13Vale-se aqui da expressão utilizada pelo professor Juarez Cirino dos Santos em sua

obra.
14Art 24, I da Constituição da República.
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal 2ed. São Paulo: RT. 2006. p. 72

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Todavia, ao revés do que determinam doutrina e jurisprudência, os
dispositivos aludidos prevêem como condição para o aperfeiçoamento da
proclamada sanção disciplinar termos vagos e imprecisos tais como “pre-
sos (...) que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabele-
cimento penal ou da sociedade” e “preso sob o qual recaia fundada sus-
peita de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando”, acabando por tornar o Regime Discipli-
nar Diferenciado campo aberto para a prática de arbitrariedades, no que
definiu o professor Cezar Bittencourt como prática “intolerável” e
legitimadora de uma “sanção penal cruel e desumana sem tipo penal
definido correspondente”16.
Noutro enfoque, observe-se que a inconstitucionalidade não se li-
mita ao quanto espraiado até aqui. É que o regramento legal afronta, de
uma só vez, além da proibição da indeterminação do tipo penal, os princí-
pios da presunção de inocência, do devido processo legal, da vedação de
pena cruel e da dignidade da pessoa humana.
A uma, porque a disciplina legal em análise autoriza que mesmo os
presos provisórios (art. 52, caput e parágrafos) possam ser submetidos a
este “regime integralmente fechado plus”17 circunstância que, aliada à
indeterminação típica, pulveriza a presunção de não culpabilidade ao
permitir que o preso cautelar sobre o qual recaiam “fundadas suspeitas”
possa ser submetido ao regime sem que nem mesmo haja sido proferido
juízo meritório definitivo a respeito do ilícito autorizador da prisão.
A duas, porque inobstante a previsão de um prazo de 15 dias para
apresentação de defesa, o procedimento previsto nos §§ 1º e 2º do art. 54
não pode ser visualizado como contraditório, haja vista que a efetividade
no exercício da ampla defesa não se concretiza em face de argumentos
opostos com base em “suspeitas” ou em um “alto risco para a ordem e
segurança”, mas sim em torno fatos concretamente delineados e imputa-
dos, garantia que, permissa venia, restou mitigada no RDD.
A três, porque, diante das características delineadas nos incisos do
art. 52, a saber: recolhimento em em cela individual(inc. II), com “direi-
to à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol” (inc. IV), “dura-
ção máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave da mesma espécie”, podendo se estender
“até o limite de um sexto da pena aplicada
(inc. I) é inevitável vislum-

16BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v1. 10ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 16.
17Expressão cunhada pelo professor Salo de Carvalho.

309

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Igor Raphael de Novaes Santos

brar ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
e, por conseguinte, ao da vedação da pena cruel.
Nessa senda, Roberto Delmanto18, em precioso artigo, alerta que
manter alguém em solitária por 360 ou 720 dias, ou por até um sexto da
pena - o que, na hipótese de um homicídio qualificado apenado com pena
mínima, poderia chegar a quatro anos - será, “certamente, transformá-lo
em um verdadeiro animal, um doente mental ou alguém muito pior do que
já era”, mormente porque “estudos mostram que, isolado por mais de um
ano, o preso sofrerá problemas psicológicos e psiquiátricos”.

4. O RDD COMO CONSECTÁRIO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Inevitável a constatação de que o RDD em muito se aproxima do
que o professor Gunther Jakobs definiu como “Direito Penal do Inimigo”.
Em suma, sustenta o jurista alemão que, paralelamente aos cida-
dãos, existem aqueles que deveriam ser chamados de inimigos, ou seja,
“indivíduos cuja atitude na vida econômica, mediante sua incorporação
a uma organização, reflete seu distanciamento, presumivelmente dura-
douro em relação ao Direito”19, razão por que, em face do perigo e ameaça
que proporcionariam à existência da sociedade, deveria ser instaurada
uma guerra na qual o legislador pudesse se valer de instrumentos como a
“otimização de bens jurídicos em detrimento da tutela à esfera da liberda-
de” e a formulação de tipos que se dirigem à “conservação com respeito a
fatos futuros e não à sanção de fatos já perpetrados”20, o que, permissa
venia
, implicaria em “uma renúncia às garantias materiais e processuais
do Direito Penal da normalidade”21.
Posto isto, é de se observar que a disciplina do RDD, notadamente
os §§1º e 2º do art. 52 da LEP, enquadra-se justamente nessa punição
antecipada de atos que, por si sós, não constituem fato típico algum, atri-
buindo, como visto, aos indivíduos que “a qualquer título” participem de
organizações criminosas, a presunção de culpa.

18DELMANTO, Roberto. Regime disciplinar diferenciado ou pena cruel. Boletim IBCCRIM.
São Paulo, v.11, n.134, p. 5, jan. 2004.
19JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. IN:
MARTÍN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. São Paulo:
RT. p. 84
20ibidem. p. 86
21MARTÍN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. São Paulo:

RT. p. 87

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Vejamos a doutrina do professor Paulo César Busato22:

A imposição de uma fórmula de execução da pena diferenci-
ada segundo características do autor relacionadas com “sus-
peitas” de sua participação na criminalidade de massa não é
mais que um “Direito Penal do Inimigo, quer dizer, (...) a
adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tra-
tamento desumano de determinado tipo de autor de delito,
distinguindo evidentemente entre cidadãos e inimigos”.

Reforça esse mesmo entendimento a constatação de que não obstante
os mencionados dispositivos figurarem de modo subsidiário no regime
jurídico do RDD, está se invertendo, na prática, a mens legis, haja vista que
a grande maioria dos internos do RDD se enquadra não no caput e incisos
do art. 52, mas em seus parágrafos, erigindo à regra o que era exceção, em
uma clara intenção de afastar as garantias fundamentais de indivíduos
cuidadosamente selecionados pela ordem legal, in casu, os integrantes das
organizações criminosas.

5. DA COMPLACÊNCIA DO JUDICIÁRIO

À luz dos traços de inconstitucionalidade traçados, observa o pro-
fessor Andrei Zenkner Schimidt23 que estamos passando por uma crise de
legalidade na execução penal, concretizando-se o que ele denomina de
“deslegitimação interna”. Vale dizer, inobstante o fato de estar a norma
submetida a uma legitimação externa/formal (in casu, os critérios da
taxatividade, presunção de inocência, devido processo legal, vedação de
pena cruel e dignidade da pessoa humana), esta não vem sendo invalida-
da mesmo quando constatada sua desobediência, o que torna o Judiciário
seu (des)legitimador.

Nessa mesma linha, observam os professores Salo de Carvalho e
Christiane Russomano Freire que “se o Poder Legislativo derivado pade-
ceu por ter produzido normas que maximizaram o sistema punitivo (...)
esta culpa deve ser dividida, pois encontrou no Judiciário conveniente
cúmplice” 24.

22BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado com Produto de um Direito
Penal do Inimigo. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007. p. 297.
23SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. IN:
CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
p. 31/33.
24Ibidem. p. 271.

311

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Igor Raphael de Novaes Santos

Reflexo disto pode ser encontrado nas lições dos professores Rogé-
rio Sanches Cunha e Thales Tácito25, os quais, em que pese o reconheci-
mento da indeterminação típica, defendem a constitucionalidade do Re-
gime Especial:

Pensamos que a medida drástica é constitucional, desde que
utilizada como sanção extrema, excepcional (...) Confessa-
mos a dificuldade de se extrair o real significado do que seja
‘alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento pe-
nal ou da sociedade’, mostrando-se ampla, margeando a am-
bigüidade, campo fértil para arbitrariedade.
(...) Tecemos, no
entanto, severa crítica à expressão “fundada suspeita” utili-
zada pelo inciso em análise.

Contudo, o que não se pode deixar de ter em vista é que, se há
irregularidade ou imperfeição técnica em qualquer instrumento jurídico
há de ser esta combatida, seja pela atuação profissional, seja pela produ-
ção acadêmica, sob pena de, por meio dessas permissividades, restar legi-
timado um complexo de normas absolutamente incoerente com as funções
do Direito Penal e com as premissas que a Constituição da República
buscou consolidar, em verdadeira afronta ao sistema garantista que im-
põe-se ao Direito Penal Moderno.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ferrajoli, com a percuciência que lhe é peculiar, afirma que a histó-
ria das penas “é mais horrenda e infamante que a própria história dos
delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências
produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas”26.
Sob a chancela do professor italiano, não é difícil constatar que a
técnica estatal de impor penas mais graves e penosas aos autores de deli-
tos já há algum tempo contribui para a supressão de garantias em episódi-
os emblemáticos da história mundial. Não é diferente o caso do RDD.
Como visto, a circunstâncias históricas que motivaram a edição
das disciplinas administrativas e, posteriormente, a promulgação da Lei
nº 10.792/2003, aliada aos traços de inconstitucionalidade demonstra-
dos, resultaram em um instituto ineficaz quanto ao cumprimento de seu

25Ibidem.p.104
26FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. p. 310

312

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

desiderato e incompatível com o que hoje se afirma como Estado Democrá-
tico de Direito.

Ademais, ao proceder desta forma, reproduziu-se, tão-somente, a
prática governamental de atacar os efeitos e não as causas do problema, o
que termina por realçar a absoluta incapacidade de gestão do Executivo.
Entretanto, ainda poder-se-ia perguntar: “O RDD, mesmo ineficaz,
não seria, a curto prazo, medida necessária para o problema que hoje se
enfrenta?”.

Imperiosa é a resposta negativa. Isso porque, ao nos posicionarmos
em sentido contrário, estaríamos legitimando o discurso pela mitigação
de garantias individuais em prol de um combate à criminalidade de cará-
ter meramente paliativo que, ressalte-se, se não for suprimido, certamente
resultará em institutos cada vez mais repressores, aproximando-nos, pou-
co a pouco, de um Estado Despótico, no qual não se poderá mais falar em
Direito Penal, mas em “mero exercício de poder”27.
Assim é que, diante das considerações tecidas, pode-se afirmar que
o Regime Disciplinar Diferenciado destoa das garantias previstas consti-
tucionalmente e se mostra como mais um28 dos inúmeros expedientes
legislativos editados na leviana pretensão de solucionar os problemas da
criminalidade com atos meramente formais, resultando, assim, na forma-
ção de um corpus legal dotado de caráter paliativo evidente que, ao se
apresentar como instrumento simbólico de segurança, apenas protela o
enfrentamento das causas reais da criminalidade.
Nessa ordem de idéias, a título de conclusão, cabe aqui deixar claro
que o RDD, ao buscar solucionar o problema da execução penal, impõe
objetivos que em muito se afastam da essência do Direito Penal, razão por
que, ao ser-lhe imputada a responsabilidade pela pacificação dos proble-
mas da execução só poderia levar às desastrosas conseqüências experi-
mentadas.

Afinal, a ciência penal tem, historicamente, a finalidade de limitar o
poder punitivo, não de expandi-lo, como se vem pretendendo. Desse modo,
o manejo da questão deve partir do enfrentamento de aspectos conjunturais
(desemprego, distribuição irregular de renda, déficit educacional, entre
outros), aliado a uma mudança premente do discurso jurídico, a fim de
que, caso mostrem-se mais uma vez omissos o Executivo e o Legislativo,

27Termo consignado por Zaffaroni em seu Manual de Direito Penal Brasileiro.
28A título exemplificativo basta relembrar a Lei nº 8.072/90, a Nova Lei de Tóxicos
(Lei 11.343/06) e a recente alteração no aumento do percentual para concessão da
progressão de regime as ditos crimes hediondos (Lei 11.464/2007)

313

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Igor Raphael de Novaes Santos

seja o Judiciário o efetivo fiscalizador dos preceitos normativos garantido-
res dos direitos fundamentais inerentes a todo cidadão, sob pena de se
continuar confundindo Direito Penal com arbitrariedade.

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v1. 10 ed. São
Paulo: Saraiva, 2006.

BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado com Produto de
um Direito Penal do Inimigo. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução
Penal
. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CARVALHO, Salo de; FREIRE, Christiane Russomano. O Regime Disci-
plinar Diferenciado: Notas Críticas à Reforma do Sistema Punitivo Brasi-
leiro. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.

CHRISTINO, Márcio. Sistema Penitenciário e o RDD. Disponível em:
ww.mj.gov.br/Depen/publicacoes/marcio_christino.pdf. Acesso em 18/03/2007

CUNHA, Rogério Sanches; PÁDUA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua.
Regime Disciplinar Diferenciado. Breves Comentários (RDD). IN: CUNHA,
Rogério Sanches. Leituras Complementares de Execução Penal. Salvador:
JusPodivm. 2006.

DELMANTO, Roberto. Regime disciplinar diferenciado ou pena cruel. Boletim
IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.134, p. 5, jan. 2004.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo:
RT. 2002.

MARTÍN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo.
São Paulo: RT.2007

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 11ed. São Paulo: Atlas. 2007.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Disponível
na internet: www.ibccrim.org.br, 23.08.2004. Acesso em 20/06/2007.

314

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na prisão. Disponível na internet:
www.ibcrim.org.br

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC/
Lumen Juris, 2006.

SCHIMIDT, Andrei Zenkner. A Crise de Legalidade na Execução Penal.
IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Di-
reito Penal Brasileiro: Parte Geral
. São Paulo: RT. 1997.

315

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Rodrigo Dantas Tourinho

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS E A
LEI DE LICITAÇÕES. INTERPRETANDO O § 1º
DO ART. 71 DA LEI 8.666/93

Rodrigo Tourinho Dantas

Bacharel em Direito pela UCSAL. Pós-graduan-
do “lato sensu” em Direito Processual Civil pela
Fundação Faculdade de Direito da UFBA.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Administração Pública responde pelos débitos trabalhistas oriun-
dos do inadimplemento por parte do prestador de obra ou serviço públi-
co?

A discussão acerca da responsabilidade do Poder Público pelo não
cumprimento dos encargos trabalhistas, até pouco tempo atrás, estava
sepultada, sobremodo pelo entendimento já pacificado no c. Tribunal Su-
perior do Trabalho.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RES-
PONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS.
SÚMULA Nº 331 DO TST. A discussão acerca da responsabili-
dade subsidiária do tomador dos serviços já se encontra paci-
ficada nesta Corte, por meio da Súmula nº 331, IV, do TST.
Decisão recorrida em harmonia com citada Súmula, ficando
indenes de violação os preceitos dos artigos 71 da Lei 8.666/
93 e 596 do Código de Processo Civil, ante o crivo de legali-
dade e constitucionalidade em que são emanados os verbetes
sumulares desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e
não provido (TST, AIRR 2867/2000-024-05-00, 6ª T., Relator
Luiz Antonio Lazarim, DJ 10.08.2007).

Todavia, o questionamento acerca dessa responsabilidade ressur-
giu em virtude do ajuizamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) nº 16, segunda a qual se pretende que seja
declarado constitucional o dispositivo que determina que a Administra-
ção Pública não é responsável pelos débitos trabalhistas dos terceirizados,
nos exatos termos em que vaticina o § 1º do art. 71 da Lei de Licitações.

316

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

2. O § 1º DO ART. 71 DA LEI 8.666/93

O preceptivo legal ora examinado assim preceitua: “A inadimplência
do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras
e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Pois bem. O exame isolado do susomencionado dispositivo leva-
nos a afirmar, em princípio, que o Poder Público está isento de qualquer
responsabilidade, seja ela solidária ou subsidiária, devendo o Contratado
– e somente ele – responder pelos débitos que venha assumir, inclusive
durante a execução contratual.
Nesse diapasão, encontra eco as lições de Marçal Justen Filho, para

quem

A Administração Pública não se transforma em devedora
solidária ou subsidiária perante os credores do contratado.
Mesmo quando as dívidas se originarem de operação neces-
sária à execução do contrato, o contratado permanecerá como
único devedor perante terceiros 1.

Com efeito, assinala a doutrina que quando a Administração Públi-
ca contrata –quer por meio de processo licitatório ou não - com empresa
habilitada a construir mantém-se na qualidade de mera dona da obra 2, só
respondendo pelas obrigações que lhe são próprias (obrigações meramen-
te contratuais) 3. Por isso que, nessa condição, aplicar-se-ia ao Poder Pú-
blico a Orientação Jurisprudencial nº 191 do c. TST.

DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Diante da
inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada en-
tre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabili-

1FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos.
ed., São Paulo: Dialética, 2002, p.566
2Segundo os escólios de Sérgio Pinto Martins, o dono da obra não é considerado
empregador “pois não assume os riscos da atividade econômica, nem tem intuito de lucro na
construção ou reforma”
, daí porque não responde pelos encargos trabalhistas, salvo se
construtora ou incorporadora. (In Direito do Trabalho, 22ª ed., São Paulo: Atlas,
2006, p. 187).
3No sentido do texto, MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo.
13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 286.

317

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Rodrigo Dantas Tourinho

dade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas con-
traídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma
empresa construtora ou incorporadora.

Nesse sentido, têm se firmado alguns julgados: “MUNICÍPIO -
DONO DA OBRA. “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”.
INAPLICABILIDADE”. OJ 191 DA SDI-I/TST. O Município, no exercício
das suas funções administrativas, não pode ser confundido com empresa
construtora ou incorporadora. Portanto, deve ser considerado dono da
obra e não responde subsidiariamente por dívidas trabalhistas da empre-
sa construtora que contratou para a edificação de escola pública perten-
cente à municipalidade. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 191
da SDI-I/TST (TRT 3ª Região, 00336-2006-097-03-00-0 RO, 2ª Turma,
Relator Sebastião Geraldo de Oliveira, DJ 18/10/2006)”; “OBRAS MUNI-
CIPAIS REALIZADAS POR EMPRESA PRIVADA “DÉBITO TRABALHIS-
TA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO “NÃO
OCORRÊNCIA” Não há que se falar em responsabilidade subsidiária do
Município, quando não se está diante daquela hipótese prevista na juris-
prudência consolidada no Enunciado 331-TST, de terceirização de servi-
ços próprios, mas de uma atividade fim do Estado, qual seja, o de promo-
ver licitações e credenciar empresas privadas para a execução das obras
públicas, no caso, construção de uma Escola. Estando fixado nos autos
tratar-se, a empregadora, de uma empresa de construção civil, escolhida,
pelo critério legal próprio, para atuação no seu ramo de negócios, é intei-
ramente dela a responsabilidade pelos débitos trabalhistas (TRT 3ª Re-
gião, 00903-2004-097-03-00-6 RO, 3ª Turma, Relator Paulo Araújo, DJ
14.05.2005)”.
Ainda:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. “Di-
ante da inexistência de previsão legal, o contrato de emprei-
tada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja respon-
sabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhis-
tas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra
uma empresa construtora ou incorporadora.” Orientação
Jurisprudencial nº 191 da SDI-I do TST. Hipótese em que o
ente municipal é o dono da obra, não sendo responsável no
feito (TRT 4ª Região, 00357-2004-018-04-00-6 RO, 7ª Turma,
Relatora Maria Inês Cunha Dornelles, DJ 21.09.2006).

318

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

No entanto, apesar de ser induvidoso que a Lei nº 8.666/93 (Lei de
Licitações) tenha adotado a teoria da irresponsabilização do Estado, como
dito alhures, a jurisprudência prevalente não tem acolhido essa tese, jus-
tamente porque, como se verá, a norma infraconstitucional viola o manda-
mento constitucional inscrito no § 6º do art. 37.

3. INTERPRETANDO A LEI DE LICITAÇÕES À LUZ DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Lex Fundamentalis de 1988, sem embargos, adotou a teoria da res-
ponsabilidade objetiva do Estado, segunda a qual é dispensada a culpa
em relação ao evento danoso. Basta, pois, que haja um nexo causal entre o
fato administrativo e o dano sofrido.
A previsão constitucional da responsabilização do Estado encon-
tra-se inserta no § 6º do art. 37, segundo a qual “as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responde-
rão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegura-
do o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Ora, diante de tudo o quanto fora dito, faz-se imperioso interpretar
o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 à luz da CF/88. E não será preciso fazer
uma análise mais aprofundada para concluirmos que o dispositivo da Lei
de Licitações é manifestamente inconstitucional.
Sim, porque o texto infraconstitucional, ao excluir qualquer tipo de
responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas,
conflita com a norma esculpida na Constituição, que prevê que o Estado –
e também as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços
públicos – responde pelo dano que seus agentes causarem a terceiro.
O termo agente, segundo José dos Santos Carvalho Filho, tem um
conceito amplo, englobando “todos aqueles que, de alguma forma, este-
jam juridicamente vinculados ao Estado” 4.
Pois bem. Se, por exemplo, a Administração contrata uma empresa
para realizar uma determinada obra, e ela deixa de cumprir com todos os
seus encargos trabalhistas de seus empregados, essa empresa contratada

4FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., rev.,
ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 481.
5Terceiro é definido por Sérgio Cavalieri Filho, como sendo “alguém estranho à Ad-
ministração Pública, alguém com o qual o Estado não tem vínculo jurídico
preexistente” (In Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p.
30).

319

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Rodrigo Dantas Tourinho

estará causando dano aos seus trabalhadores. – que juridicamente são
considerados como “terceiros” 5, já que não mantém um vínculo direto
com o Estado. Nessa hipótese, presente o fato administrativo, o dano
(inadimplemento dos encargos trabalhistas) e o nexo causal, não há como
isentar o Estado de qualquer responsabilidade.
Giza anotar, também, que, ainda que tenha obedecido a todas as
formalidades exigidas no processo de Licitação, caso a empresa por ela
contratada esteja com débitos trabalhistas, a responsabilidade do Esta-
do subsiste, haja vista que, além de incorrer em culpa in eligendo (má
escolha do contratante), subsiste a culpa in vigilando (má fiscalização
das obrigações contratuais). É a aplicação da teoria da responsabilidade
subjetiva.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO
TST. Segundo a redação do item IV da Súmula nº 331 do TST:
“IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por par-
te do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração pública, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das socieda-
des de economia mista, desde que hajam participado da rela-
ção processual e constem também do título executivo judicial
(Lei nº 8666/93, art. 71)”. A culpa in eligendo e in vigilando da
Administração atrai a responsabilidade subsidiária, por atu-
ação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplica-
do por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88, além do
que preconiza o art. 67 da mesma Lei nº 8.666/93. Agravo de
instrumento não provido conhecido (TST, AIRR-823/2004-
034-12-40.3, 4ª Turma, Relator Juíza Convocada Maria Doralice
Novaes, DJ 22.06.2007).

Veja-se, também os seguintes arestos: “RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚ-
BLICA. LEI 8.666/93. A terceirização de serviços pela Administração Pú-
blica, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a
tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações
trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os
executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e
esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de
serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações traba-

320

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

lhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título
executivo judicial (Súmula 331, item IV, do TST) (TST, RR225/2005-371-
06-00, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ 10.08.2007)”;
“RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTI-
GO 71 DA LEI Nº 8.666/93. OFENSA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. A Súmula
nº 331, IV, em sua nova redação, trata da matéria relativa à responsabili-
dade subsidiária à luz da Lei nº 8.666/93, se aplicando, inclusive, às
hipóteses em que a pessoa jurídica de direito público adotou o procedi-
mento licitatório ali previsto, afastando, por conseqüência, a alegação de
ofensa ao artigo 71 da citada lei pela decisão que adota o entendimento
nele consagrado. Recurso de revista de que não se conhece (TST, RR-
700919/00.0, 1ª Turma, Relator Juiz Convocado Guilherme Bastos, DJ
15.06.2007)”.

Com efeito, somente poder-se-ia falar em exclusão da responsabili-
dade do recorrente se tivesse ele observado as regras contidas nos artigos
58, III, 67 e 76 da Lei n. 8.666/93, que lhe atribui o dever de acompanhar e
fiscalizar a execução do contrato, assim como lhe confere a prerrogativa
de rejeitar o serviço fornecido ou executado em desacordo com o pactua-
do.

Imperioso anotar, por outro lado, para que a Administração Públi-
ca seja responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas,
faz-se mister que tenha integrado a relação processual e conste, também,
do título executivo judicial.
É, inclusive, o que estabelece o item IV do verbete sumular nº 331 do

c. TST:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das socieda-
des de economia mista, desde que hajam participado da rela-
ção processual e constem também do título executivo judicial
(art.71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Em uma escorchada síntese, pode-se concluir que, a Administração
Pública, quer objetivamente, quer subjetivamente, responde pelos débitos
trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos com contratos
terceirizantes.

321

CORPO DISCENTE • FORMANDOS
Rodrigo Dantas Tourinho

5. CONCLUSÕES

Desse modo, como visto, outra não pode ser a resposta ao
questionamento feito nas primeiras linhas deste artigo, senão a de que a
Administração Pública responde, de forma subsidiária, pelos débitos tra-
balhistas oriundos do inadimplemento por parte do prestador de obra ou
serviço público.

Justamente porque o dispositivo infraconstitucional – o § 1º do art.
71 da Lei nº 8.666/93 –, que prevê a irresponsabilização do Poder Público
pelos encargos trabalhistas dos terceirizados, viola a ordem jurídica cons-
titucional, contida no § 6º do art. 37 da Magna Carta.
Por isso, salvo melhor juízo, entendemos que não pode ser outro o
desfecho da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, senão a sua
improcedência, com a conseqüente declaração de inconstitucionalidade
do supracitado dispositivo da Lei de Licitações, pondo, enfim, e em defini-
tivo, término a essa questão controvertida.

6. BIBLIOGRAFIA

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. – São
Paulo: LTr, 2006;

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed.,
rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007;

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e contratos Administra-
tivos.
8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002;

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed., São
Paulo: Atlas, 2007;

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª ed. – São Paulo: Atlas,
2006;

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2002

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7ª ed. rev., amp. e atual. –
São Paulo: Atlas, 2000.

CORPO DISCENTE
Graduandos

325

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

A CRISE ONTOLÓGICA1 DO ARTIGO 5º, CAPUT,
DA CARTA CIDADÃ DE 1988

Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

Bacharelando em Direito da Universidade Ca-
tólica do Salvador

“Aqui está ó pobre Carta Constitucional que declara com
ingenuidade que o País é católico e monárquico. É por isso
talvez que ninguém crê na religião, e que ninguém crê na
realeza! É que ninguém crê em ti ó Carta Constitucional! Os
ministros que te defendem, os professores que te ensinam, as
autoridades que te realizam, os padres que falam em ti à
missa conventual, aqueles mesmos cuja única profissão era
crer em ti, todos te renegam e ganhando o seu pão em teu
nome, ridicularizam-te pelas mesas dos botequins!”

(Eça de Queiroz)

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve Conceito de Constituição e Normas Cons-
titucionais 3. A Ontologia do Artigo 5º, Caput 4. Os Fatores da Crise Ontológica
do Artigo 5º, Caput 4.1. A Crise da Modernidade 4.2. A Problemática do
Positivismo e do Ordenamento Jurídico. 5. Conclusão. 6. Referências

1. INTRODUÇÃO

A Constituição é um dos mecanismos surgidos ao longo da história
para buscar o mínimo de harmonia na sociedade. Diante das desigualda-
des entre os homens e o arbítrio dos detentores do poder, criou-se uma
forma política e legal de regular as condutas sociais, atendendo as aspira-
ções dos cidadãos. Eis a Constituição: produto do “contrato” entre
governantes e governados, expressão máxima da modernidade enquanto
convivência dos indivíduos em sociedade.

1Este estudo utiliza o termo ontologia na concepção Heideggeriana do ser- em- si, ou
seja, no sentido estrito do termo Dasein. Objetiva-se a demonstração da necessidade
de sua apreciação quando da análise do ordenamento jurídico a fim de dotar o
dispositivo constitucional de uma práxis sinérgica com as necessidades do homem
social.

326

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

As Cartas Constitucionais sofreram mutações ao longo do tempo,
diante das aporias da ordem econômica e das instabilidades sociais. Era
necessário manter a ordem e a progressividade do sistema capitalista atra-
vés do Direito. Em outras palavras, o Estado necessita, a todo instante,
conter as convulsões cíclicas imanentes a esse sistema sócio-econômico.
A Constituição Federal de 1988 veio atender às aspirações de uma
sociedade que sofreu vinte e um anos de tolhimentos advindos do regime
militar. Ela foi promulgada no espírito de que o Brasil gozaria de um
verdadeiro Estado Democrático de Direito.
O artigo 5º, caput, da referida Carta Fundamental compõe-se de va-
lores indispensáveis na sociedade contemporânea. Apesar da sua potên-
cia de eficácia, o dispositivo transformou - se num mero discurso político
e jurídico. As condições econômicas, sociais e políticas do mundo e do
Brasil aluem o sentido de ser (Dasein) da norma constitucional, compro-
vando a subordinação do Direito àquelas. Ademais, a dogmática jurídica
insiste em tratar o Direito através de uma epistemologia não axiológica,
negando, dessarte, seu vultoso papel enquanto disciplina a serviço das
ciências econômicas e sociais.

2. BREVE CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO E NORMAS
CONSTITUCIONAIS

A constituição tem um conceito precípuo para a existência e com-
portamento das regras jurídicas. Ela uniformiza a linha interpretativa,
conectados aos objetivos do Estado. Considera-se a Lei Máxima de um
ordenamento jurídico, à qual as demais leis estão subordinadas (denomi-
nadas infraconstitucionais). Destarte, eis o sentido jurídico de Constitui-
ção conforme adução de José Afonso da Silva:

Na concepção jurídica, que interessa ao jurista como tal, a
constituição se apresenta essencialmente como norma jurídica,
norma fundamental de organização do Estado e da vida jurí-
dica de um país. A constituição será, então, ‘um complexo
normativo estabelecido de uma só vez, na qual, de uma ma-
neira total, exaustiva e sistemática, se estabelecem as funções
fundamentais do estado e se regulam os órgãos, a âmbito de
suas competências e as suas relações entre eles. A constitui-
ção é, pois, um sistema de normas.2

2SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7.ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 29.

327

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

A constituição moderna, como é a Carta Magna Brasileira, com-
põem-se de normas e define regras. Aquelas se estruturam numa maior
extensão interpretativa, possibilitando a dinâmica da aplicabilidade jurí-
dica. O valor social da norma ultrapassa os limites das regras, justamente
pela sua valoração. O seu teor social é explícito. As regras, por sua vez, são
delimitadas, sendo suporte de interpretação no caso concreto.
Por mais que seja conceituada, a norma jurídica constitucional tem
marcos históricos, econômicos, políticos e sociais, pois sua razão de ser
(Dasein) excede aos limites positivistas da Ilustração. Ela revela que o Di-
reito não se escraviza exclusivamente diante de fatos, mas das congruências
deles com a realidade legal, para daí se pensar no quantum da sua eficácia.

3. A ONTOLOGIA DO ARTIGO 5º, CAPUT.

O artigo 5º, caput, da Constituição Federal vigente direciona que
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ga-
rantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes [...]”. O dispositivo traz consigo valo-
res importantes a serem preservados pelo Estado e juristas. O motivo advém
daquela ser uma Carta programática comprometida com a unidade social
e política. Trazer para o concreto tais valores, exige comprometimento
estatal e interpretação da dinamicidade social brasileira, para que sua
aplicabilidade seja justa e devida.
O referido artigo traz em si as garantias e os direitos fundamentais3
(Titulo II) da República Federativa do Brasil, como também compele a
ilação dos princípios fundamentais da nação (Titulo I, enfatizando os art.
1º, II, III, IV e V, 3º, e 4º, II). Isso faz com que o dispositivo quinto se diferen-
cie dos demais artigos da Constituição. Com efeito, a norma constitucio-
nal em questão é mais do que uma introdutora dos direitos e garantias
fundamentais, como também exigência de eficácia dos dispositivos supra
citados. Trata-se, portanto, de metas e direitos.

3Paulo Bonavides ensina que “[...] os direitos representam por si certos bens, as
garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais,
as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas ( ainda que possam ser objeto
de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das
pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurí-
dicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na
acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-
se”. In: Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Malheiros, 2004. p. 528.

328

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A sua razão e natureza de ser (Dasein) é essencialmente de
intercomunicação. Logo, a sua interpretação deve ter o eco de eficácia e
aplicação na realidade, senão transforma-se numa carta demagógica e
política (como vem acontecendo). O espírito da norma está acima do seu
axioma, não podendo ser interpretada como mera regra. Vale trazer o
ensinamento de Humberto Ávila, o qual leva em consideração que a

[...] atividade do intérprete - quer julgador, quer cientista-
não consiste em meramente descrever o significado previa-
mente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em
construir esses significados. Em razão disso, também não é
plausível aceitar a idéia de que a aplicação do Direito envol-
ve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes
mesmo do processo de aplicação4.

4. OS FATORES DA CRISE ONTOLÓGICA DO ART. 5º, CAPUT

4.1. A CRISE DA MODERNIDADE

A Constituição moderna foi de inspiração e obra iluminista, frente
às fraturas do Absolutismo Monárquico e a necessidade burguesa na to-
mada do poder político. Era necessário limitar os poderes do Estado e
realizar um “pacto” com os cidadãos. Este cenário histórico permitiu a
manifestação do liberalismo, sua ambição filosófica e política até os dias
atuais. A Constituição dos Estados Unidos, promulgada em 1787, e a Re-
volução Francesa são os exemplos clássicos da manifestação liberal. Eis a
modernidade: razão, justiça, igualdade, fraternidade e liberdade.
No século XX, guerras mundiais, revoltas operárias e colapsos eco-
nômicos a nível planetário (Crash de Nova Iorque), provocaram abalos no
sistema jurídico, trazendo uma nova forma do “social” já frio e tecnica-
mente incorporado ao sistema jurídico. As constituições passaram a ser
um exemplo programático a ser seguido pelo Estado para promover o
Welfare State. A fim de frear as convulsões capitalistas, inserem-se normas
de cunho constitucional, clama-se por novas leis para evitar um caos soci-
al, acalmando as massas.

A imbricação do capitalismo financeiro sobre a mais-valia obtida
via economia real transmudou as bases do sistema. Na época da Industrial

4ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídi-
cos
. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.24.

329

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

Dourada, o arcabouço legalista que amparava o compromisso Keynesiano
atendia aos anseios do regime de produção e acumulação. A ortodoxia do
pensamento econômico, ou seja, o Neoliberalismo, contrapõe-se ao Esta-
do Social, vela a democracia, exigindo, dessarte, que as Cartas com influ-
xo fenomenológico de Keynes sejam rasgadas via MP’s, leis ordinárias e,
sobretudo, Emendas Constitucionais; afinal de contas, o Estado burguês
jamais pode ser ameaçado.
A partir do choque entre entes econômicos e sociais, começa a crise
da modernidade, ou seja, dos planos iluministas e constitucionais cria-
dos até então. A constituição tornou-se um legado político ocidental, sob a
racionalidade do poder com garantias aos Direitos Fundamentais. Estes,
por seu turno, tacitamente insuficientes e ineficazes (logo, atrativo ao
sistema).

E o direito? A sua práxis tornou-se circunscrita pela falta de eficá-
cia das normas. Valores como a igualdade foram mecanizados pelo Direi-
to e pelo ordenamento jurídico, tornando as cartas constitucionais, inclu-
sive a brasileira, um discurso demagógico, tendo como maior vítima, a
aplicabilidade, a hermenêutica e a eficácia do art. 5º, caput.
A esse respeito, Capellari corrobora:

Essa idéia constitucional assumiu, no século XX, o modelo
programático ou dirigente, voltado à realização dos direitos
sociais. Como as promessas assumidas nos pactos constituci-
onais resultaram insuficiente cumpridas, entrou em crise esse
constitucionalismo social, com seus adversários criticando o
excessivo papel nele contido ao Estado e ao Direito na dire-
ção da Sociedade, sobressaindo a pergunta acerca do papel
que à Constituição ainda pode ser atribuído, em tempos de
Pós – modernidade5. 6

Face a esta vicissitude epistemológica do Direito, criou-se um des-
crédito, o desânimo frente as instituições políticas, inclusive as jurídicas.
O descontentamento evidente da população, sobretudo as menos
favorecidas, explica o intrínseco choque entre a ordem capitalista, blinda-

5Chama-se de Pós-Modernidade as condições sócio-culturais e estéticas do capi-
talismo
contemporâneo, podendo ser denominado também de pós-industrial ou
financeiro. É um termo que se tornou de uso corrente, mas bastante disputado.
Teóricos e acadêmicos têm diferentes concepções sobre o mesmo.
6CAPELLARI, Eduardo. A Crise da Modernidade e a Constituição: Elementos para a
Compreensão do Constitucionalismo Contemporâneo
. Rio de Janeiro: América Jurídica,
2004. p. IX do Prefácio.

330

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

da pela racionalização jurídica de exacerbado tecnicismo (patrono da com-
plexidade da realidade jurídico - política ocidental) com a eficácia real
das normas jurídicas constitucionais.
Se a problemática reside no art. 5º, caput, da Constituição Federal de
1988, relaciona-se também à morte da democracia, do Estado Democráti-
co de Direito, frente a decomposição do referido dispositivo constitucio-
nal fundamental. É o que diz, apropriadamente, Friedrich Muller:

Conforme ensina a experiência, as distorções no campo do
Estado de Direito assumem aqui proporções estarrecedoras:
por um lado se recorre à maior parte da população, por outro
não se investe essa parte da população de direitos; por um
lado a maior parte da população é ‘integrada’ na condição de
obrigada, acusada, demandada, por outro lado ela não é inte-
grada na condição de demandante de direitos. Os direitos
fundamentais não estão positivamente à disposição dos in-
divíduos e dos grupos excluídos, mas os direitos fundamen-
tais e humanos destes são violados (de forma repressiva e de
outras formas). Normas constitucionais manifestam-se para
eles ‘quase só nos seus efeitos limitadores da liberdade’, seus
direitos e participação política aparecem, - diante do pano de
fundo a sua depravação integral- preponderante só no papel,
assim também o acesso aos tribunais e à proteção jurídica.7

Ante ao exposto, torna-se patente a crise do constitucionalismo brasi-
leiro. A nova “Mater Legis” trouxe a explicitação dos direitos fundamentais,
inseridos e conectados ao art. 5º, caput. Já se passaram mais de dezoito anos
e a Constituição, particularmente o artigo referido, continua inerte, pouco
aplicado à realidade, muito menos produzindo sua real eficácia. Os valores
contidos no art. 5º ainda estão no plano demagógico, quiçá quimérico. Tudo
isso faz parte de um terreno da crise da modernidade, em que a manutenção
do poder e a segurança do capitalismo necessitam de medidas econômicas e
políticas drásticas, subordinando o Direito para tal intento, mesmo com os
mais nobres valores inseridos numa Carta Constitucional.
O chamado Constitucionalismo mostra-se lasso ante tantas pro-
messas e ineficácias. No caso do Brasil, tem-se o art. 5º, caput, mas a popu-
lação em si, já diante das formas e fórmulas de poder, não evoca o próprio
direito. Fica-se, portanto, no plano da exigência. Lenio Streck afirma que :

7MÜLLER, Friedrich. Quem é Povo? A Questão Fundamental da Democracia. Tradução
de Peter Naumann. 3.ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 95.

331

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

[...] cumpre observar que a fragilizarão do Poder Judiciário
atende a interesses bem marcados dos Executivos fortes, que
se nutrem de projetos desdobrados de uma nítida transposi-
ção, hoje, dos quadros do privado para os do público, do indi-
vidualismo possessivo. Penso podermos afirmar que, se de
um lado o capitalismo já não padece do temor da contestação
social, os executivos não tem pejo de violar as Constituições e
de violentar as exigências de harmonia entre os Poderes. A
América Latina tem sido profusa e generosa em exemplos...8

O cético Calmon de Passos aduz:

[...] a institucionalização de uma ordem jurídica justa não é
tarefa dos juristas, mas sim dos políticos, ou melhor dizendo,
do confronto de forças sociais contrapostas, na procura da sa-
tisfação de seus interesses e na moldura das expectativas
institucionalizadas. Em suma, inexiste pureza no Direito. O
jurídico coabita, necessariamente, com o político, o econômi-
co e o ideológico. Nenhum sistema jurídico, nenhum instituto
ou construção jurídica teórica escapa dessa contaminação. Nada,
no jurídico, se imuniza em relação a esse comprometimento.
Conseqüentemente, a dimensão de justiça de um ordenamento
jurídico é a resultante de uma correlação de forças em confron-
to no espaço político em que ele foi institucionalizado.9

O peso do capitalismo e das regras políticas fazem com que a justi-
ça penda para o lado da ineficácia das normas constitucionais. O art. 5º,
diante de tais “regras”, vive na sua clandestinidade quanto ao seu eco
(Dasein) de alcance prático. Isso se torna um grave problema, pois aumen-
ta a descrença no próprio Direito e suas instituições.

4.2.A PROBLEMÁTICA DO POSITIVISMO E DO ORDENAMENTO
JURÍDICO

O sistema jurídico contemporâneo, criado por Hans Kelsen, sob o
manto filosófico do positivismo, foi acoplado ao sistema de racionaliza-
ção da modernidade, canalizando as suas estruturas para a manutenção

8STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do Direito
. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p.15.
9PASSOS, J. J. Calmon. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando quem nos Julgam. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p. 05.

332

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

de poder regido pelo capitalismo. Os valores (Dasein) são quase despreza-
dos na perspectiva de regulação de condutas. O sentido social e integrativo
de norma foi tolhido, senão perdida sua essência.
O ordenamento jurídico, em sua lógica, tem que ser “puro”. A busca
da verdade é tida como sinal de segurança, mesmo em tempos onde sua
relativização é ventilada pela própria ciência. Kelsen mostra que o
ordenamento jurídico é composto e regulado por normas, vistas sob o
prisma dos fatos, descartando-se os valores. Ensina o citado Mestre que a
pureza

[...] propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Di-
reito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença
ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, deter-
minar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar
a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.
Esse é o princípio metodológico fundamental.10

A norma, segundo Kelsen, tem como essência a não influência de
outras ciências. Porém, sem a intercomunicação destas, o Direito torna-se
incompleto e a cientificidade um excesso, aonde a hermenêutica e o enten-
dimento da norma como fim social tornam-se inaplicáveis. O núcleo da
sua teoria é transformar o Direito numa ciência com os mesmos métodos
das ciências exatas e biológicas. Bobbio confirma: “Ora, a característica
fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distin-
ção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes
últimos do campo cientifico: a ciência consiste somente em juízos de fato”.11
A atual fase do capitalismo e a política demagógica instruem para
que o ordenamento seja meio de manutenção e segurança do poder, justa-
mente pela lógica e idéia sistêmica. Logo, sobrevém o Direito como o tercei-
ro poder! O clamor social e a ineficiência das normas jurídicas constituci-
onais exigem do ordenamento uma nova postura, quiçá, sua reformulação.
Com a eclosão das exigências sociais mostraram-se as falhas do
cientificismo jurídico. As matrizes do liberalismo econômico e o modelo
norte-americano de constituição, essencialmente, não conseguem mais
absorver os problemas, conseqüência da expansão liberal – capitalista.

10KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 1.
11BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Tradução e
notas de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999. p.135.

333

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

As metanarrativas do Estado Social (tardiamente instituída na Constitui-
ção Federal de 1988) são pressionadas, frente aos colapsos econômicos e
despreocupação política, gerando miséria. Conseqüentemente, a norma
constitucional programática somente dorme no afago de seu berço esplên-
dido, devido aos pesadelos da ineficácia no mundo real:

(...) O debate filosófico estruturado em torno do projeto da
Modernidade repercute sobre o constitucionalismo na medi-
da em que se torna aguda a denúncia de que o direito moder-
no acabou, após uma longa jornada articulada em torno de
uma experiência de normatividade emancipatória, por tor-
nar-se refém de uma concepção positivista que o restringe ao
papel de regulação social e manutenção do status quo. Após
um longo processo pela liberdade política e edificação de uma
sociedade moralmente justa, acaba por servir de técnica de
organização social, em que o cidadão se torna refém, agora
não mais somente do soberano político, mas da economia.12

A aplicação fria e avalorativa (desprovida do Dasein) do Direito
permitem a sua subordinação (mais que natural, convém frisar) perante o
poder econômico legítimo. Se os filósofos se distanciaram da avaliação do
Direito, muito menos será, pelo cidadão, a compreenssão dos seus direitos
e do que ele é perante o sistema. A outra questão é como exigir que as
normas sejam aplicadas e efetivadas frente a um sistema processual
kafkariano. Nota-se a intolerância do ordenamento, excluindo o cidadão
de exigir os seus direitos que compõem a dignidade social do Estado. A
subordinação do Direito garante a estabilidade do poder e do saber.
Vários filósofos já se contrapõem ao sistema jurídico positivo, ex-
pondo os seus problemas. Não é do escopo deste estudo especificá-los,
mas citar alguns: a) a abordagem do direito como fato e não como valor; b)
a complexidade das fontes jurídicas montadas pelo positivismo jurídico;
d) a teoria do ordenamento e seu rigor provoca a não dinamicidade de
normas, sobretudo no aspecto valorativo; f) a capacidade de não viver sem
as lacunas.

A primeira relação de contraposição ao positivismo e as mordaças
da modernidade é trazer os valores (Dasein) de volta ao ordenamento. Na
atual situação, há exigência e necessidade de eficácia dos direitos fun-

12CAPELLARI, Eduardo. A Crise da Modernidade e a Constituição: Elementos para a Com-
preensão do Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.
p.
105.

334

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

damentais e sociais, ou seja, a intercomunicação entre ordenamento e os
valores sociais. Há também a força progressiva dos princípios constituci-
onais, os quais garantem a interpretação fora das regras massificas do
ordenamento.

A crise do ordenamento jurídico permite o agravamento da ineficá-
cia do art. 5º da Carta Brasileira, apesar da potencialidade da mesma. O
acesso à Justiça para reivindicação dos direitos fundamentais ainda é
prosaico. Os valores são diminuídos frente à carga objetiva do ordenamento,
não gracejando, portanto, o espírito programático da Constituição Fede-
ral (já ferida pelos aspectos econômicos e políticos). Torna-se, portanto, o
artigo 5º, caput, uma utopia jurídica? Um texto dogmático e político e não
uma verdadeira e aplicável norma?
Ainda no aspecto do positivismo e do ordenamento, o Direito Cons-
titucional Brasileiro e seus doutrinadores ainda passeiam pelo dogmatismo
exacerbado, contribuindo para a mecanização dos direitos fundamentais.
O pensamento filosófico e sociológico aplicados ao Direito pelos próprios
doutrinadores é uma grande quimera, ou, no bojo atual, um absurdo. A
dogmática ainda urge nos ensinamentos das academias, formando meros
operadores do Direito, ao invés de pensadores, perpetuando assim, in-
trinsecamente no silêncio do sofrimento da sociedade, novos dogmáticos.
Ressalta Tércio Sampaio Jr:

Essa limitação teórica pode comportar posicionamentos
cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exage-
ros, havendo quem faça do estudo do direito um conheci-
mento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade,
formalmente infenso à própria existência do fenômeno jurí-
dico como um fenômeno social; pode levar-nos ainda a crer
que uma disciplina dogmática constitui uma espécie de pri-
são para o espírito, o que se deduz do uso comum da expres-
são dogmático, no sentido intransigente, formalista, obsti-
nado, que só vê que as normas prescrevem.13

5. CONCLUSÃO

A subordinação do Direito frente aos efeitos econômicos e políticos,
acoplado ao engessado e exageradamente positivado ordenamento jurídi-
co contribuem para que o artigo 5º, caput, da Constituição Cidadã de 1988

13FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas,

2003. p. 48.

335

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

permaneça na sua ineficácia. Isso confirma o tratamento insignificante a
certos valores, como a igualdade, a vida, dentre outros considerados
axiomáticos para uma sociedade sadia em seu convívio.
O referido artigo vive um dilema. Se por um lado, sua eficácia for
urgida, o próprio sistema que a criou será contrariado. Mesmo que tenha
capacidade de insurgir-se, perderá seu fôlego frente ao judiciário carente
de uma visão multicultural. Somente será dotada da hegemonia do saber
jurídico (que não é nada mais do que o saber de uma “verdade” para
regulamentação social).

As políticas públicas e o conhecimento dos direitos para
conscientização do cidadão são saídas óbvias, mas desprovidas de ação,
atitudes. Não há intenções do Estado em proclamar a eficácia de artigo
constitucional que traga perigos ao neoliberalismo e ao capitalismo. A
norma do artigo 5º, caput, sofre de sua crise essencial (ontológica - Dasein)
devido a sua imobilidade no ordenamento. Se for aplicada, não será eficaz
no mundo. Logo, coligi-se que formas e verdades jurídicas são subsídios
tácitos e sutis de manutenção (e perpetuação) de poder.
Este estudo não tenciona refutar o positivismo jurídico. Este ainda
é o máximo pensamento humano sobre o Direito. Suas estruturas quanto à
dinamicidade das normas e a concretização da justiça devem ser, sim,
repensadas, trazendo de volta os valores e a convergência do Direito com
as demais áreas do saber, sem perder suas autonomias.
Numa perspectiva pessimista, o século XXI traz consigo a marca da
difusão da informação e a manipulação das massas por esta. Cabe ao
individuo, desviar-se com senso crítico, enxergando a realidade de forma
própria. Se, diante de um mundo consumista, sob a dominação da consci-
ência coletiva via informação, como se dará a libertação de uma razão
suficientemente categórica de busca pelos direitos fundamentais? Eis uma
indagação preocupante, no claro caminho de que a eficácia do art. 5º,
caput, ainda é e será uma quimera.

6. REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.
Tradução e notas de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.

336

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

CAPELLARI, Eduardo. A Crise da Modernidade e a Constituição: Ele-
mentos para a Compreensão do Constitucionalismo Contemporâneo
.
Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.

FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2003

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Ma-
chado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moe-
da,
São Paulo: Atlas, 1982.

MARX, karl. O Capital – Volume III – Livro Segundo – O Processo de
Circulação do Capital,
São Paulo: Nova Cultural, 1988.

MÜLLER, Friedrich. Quem é Povo? A Questão Fundamental da Demo-
cracia
. Tradução de Peter Naumann. 3.ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.

PASSOS, J. J. Calmon. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando quem
nos Julgam
. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7.ed.
São Paulo: Malheiros, 2007.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma explora-
ção hermenêutica da construção do Direito
. 6.ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2005

337

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

A REPERCUSSÃO GERAL DE QUESTÃO
CONSTITUCIONAL COMO PRESSUPOSTO
PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Marcel Santos Mutim

Bacharelando em Direito da Universidade Ca-
tólica do Salvador

1 - INTRODUÇÃO

A emenda constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, alterou
significativamente a Constituição Federal pátria, introduzindo o princí-
pio da razoável duração do processo (Art. 5º, LXXVIII); modificando a
competência para homologar as sentenças estrangeiras e conceder o
exequatur às Cartas Rogatórias para o Superior Tribunal de Justiça1, além
de outras tantas alterações.
O Recurso Extraordinário, que tem por objetivo a guarda da Lei
Maior, também sofreu profundas mudanças principalmente no que diz
respeito aos seus pressupostos de admissibilidade. Esta reforma do judi-
ciário – como ficou conhecida a emenda em análise - trouxe um novo
requisito preliminar para o Recurso sub examine, o instituto da repercus-
são geral.

Neste diapasão, profundas têm sido as reflexões acerca deste novo
elemento jurídico de admissibilidade do recurso, julgado pelo STF,
impugnativo de decisões: que contrariem a Constituição; que declarem a
inconstitucionalidade de tratado ou lei Federal; que julguem válida lei ou
ato de governo local contestado em face da Carta Suprema e que julguem
válida lei local contestada em face de lei Federal. Assim, os estudiosos do
Direito Processual bem como do Direito Constitucional questionam sobre a
definição de repercussão geral, comparam com a antiga Argüição de Rele-
vância2, além de avaliarem a constitucionalidade ou não deste requisito.

1Antes da Reforma do Poder Judiciário proposta pela EC/45, a competência para
homologar as sentenças estrangeiras bem como para conceder o “cumpra-se” às
Cartas Rogatórias era do Supremo Tribunal Federal de acordo com o antigo Art.
102, h. Este declínio de competência visou diminuir a distribuição de processos
para a Corte Máxima a fim de evitar o estado de abarrotamento daquele Tribunal.
2O instituto da Argüição de Relevância existiu durante a vigência Constituição Fede-
ral de 1967 após a emenda constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977.

338

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

2 – PRINCÍPIO DA RECORRIBILIDADE E DO DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO

Pelo princípio da recorribilidade, todo ato do magistrado que possa
causar determinado prejuízo aos sujeitos da lide, em regra, haverá de ser
suscetível a um meio de impugnação, com fito de reformar, esclarecer,
emendar as decisões para minimizar os equívocos existentes nos julga-
dos. Mister se faz salientar, que os recursos, pelo princípio da taxatividade,
estão esgotados no Código de Processo Civil no Art. 496.
Diante do supra aduzido, emana às partes o direito ao duplo grau
de jurisdição. Neste sentido, ensina a obra do Ilustríssimo Advogado mi-
litante e Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

(...)
Assim, para completar o princípio da recorribilidade existe,
também, o princípio da dualidade de instâncias ou duplo grau
de jurisdição
.
Isto quer dizer que, como regra geral, a parte tem o direito a
que sua pretensão seja conhecida e julgada por dois juízos
distintos, mediante recurso, caso não se conforme com a pri-
meira decisão. Desse princípio decorre a necessidade de ór-
gãos judiciais de competência hierárquica diferente: os de
primeiro grau (juízes singulares) e os de segundo grau (Tri-
bunais Superiores).
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil.
42ª ed. Forense. Rio de Janeiro: 2005. p. 26.
(Grifos do Original)

Por esta esteira, pode-se concluir que os princípios da recorribilidade
e do duplo grau de jurisdição são siameses com muitos pontos de
congruência. Não obstante estes princípios serem institutos jurídicos dis-
tintos e autônomos caminham com harmonia quase que simbiótica.
Imperioso esclarecer as divergências doutrinárias a respeito da
previsibilidade constitucional ao princípio do duplo grau de jurisdição
como uma de suas garantias. Os autores da literatura jurídica processual
não marcham num sentido único, sendo, portanto, campo vasto a
elucubrações teóricas com objetivo de superar umas as outras.
Aqueles que sustentam a recorribilidade como princípio assegura-
do e garantido pela Carta Maior fazem defendendo este status constitucio-
nal, ainda que de modo tácito, em virtude de uma ligação umbilical com o
super princípio do devido processo legal. Outro argumento utilizado por

339

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

estes advogados da asseveração na Lei Soberana destas normas regue-se
em virtude dos artigos 102 e 105 da CF:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - omissis
II - julgar, em recurso ordinário:
III - julgar, mediante recurso extraordinário (...);
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - omissis
II - julgar, em recurso ordinário;
III - julgar, em recurso especial;

Por outro lado, há quem afirme, entretanto, que esta tese ora suscita-
da não faz, nem ao menos pressupor, qualquer garantia. Deste modo, o
duplo grau de jurisdição tampouco se encontra implicitamente previsto
na Constituição Federal, isto porque, a previsão da possibilidade de
interposição de recursos aos tribunais superiores estabelece competência,
o que não pode ser confundido com instituir um princípio3! Para Oreste
Nestor de Souza Laspro- rebatendo as teses dos defensores de garantias
constitucionais aos princípios em estudo – “o duplo grau de jurisdição não
assegura, efetivamente, uma decisão melhor, nem tampouco garante a isenção do
juízo e a efetiva defesa das partes, portanto, não se pode considerá-lo como um dos
elementos formadores do devido processo legal”
4.

As decisões do Tribunal Máximo têm entendido que “diante do
disposto no inciso III do Artigo 102 da Constituição Federal, no que revela
cabível o extraordinário contra decisão de última ou única instância, o
duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não
consubstancia garantia constitucional
5. Em matéria de recurso administrati-
vo, também, é vasta a jurisprudência daquele Tribunal negando o caráter
garantista ao duplo grau de jurisdição, como bem denota, por exemplo, a
ementa do RE 346882/RJ - RIO DE JANEIRO.

3Texto publicado na internet no site www.abdconst.com.br/arquivos/
emenda_45_seus efeitos.doc. Autor Desconhecido.
4LASPRO, Oreste Nestor de Souza: Duplo grau de jurisdição no direito processual
civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 99.
5Com este teor vem julgando o Supremo Tribunal Federal como se pode aferir dos
seguintes Acórdãos: ai 210039 agr - ano-1998 uf-sp turma-02 n.pp-006 Min. Marco
Aurélio - dj 04-12-1998 pp-00015 ement vol-01934-05 pp-00994 - ai 210048 agr -
ano-1998 uf-sp turma-02 n.pp-006 Min. Marco Aurélio - dj 04-12-1998 pp-00015
ement vol-01934-05 pp-01000 - ai 210722 agr - ano-1998 uf-sp turma-02 n.pp-006
min. Marco Aurélio - dj 04-12-1998 pp-00015 ement vol-01934-05

340

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

3 – DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Recurso Extraordinário, construção do Direito Processual Civil
brasileiro inspirado pelo writ of error Norte-Americano, está previsto no
Art. 496 do CPC. Entretanto, seu cabimento vem disposto na Carta Política
no trato da competência do STF (Art. 102, III). Este meio de provocar o
reexame de uma decisão com escopo de reformar, modificar ou invalidar a
decisão impugnada tem por finalidade a manutenção da autoridade da
Constituição Federal do Brasil.
Por esta tese ora ventilada, verifica-se, da análise do artigo 102, III,
o cabimento deste recurso. Com nítida clareza, percebe-se que este institu-
to de direito constitucional processual, como salientado, visa tutelar a
supremacia da Lei Maior. Para isso, re-analisa a matéria de direito não
conhecendo profundamente as discussões acerca dos fatos nem, muito
menos, da justiça ou não da decisão impugnada. Assim, ao recurso extra-
ordinário “cabe, em princípio, o exame não dos fatos controvertidos, nem
tampouco das provas existentes no processo, nem mesmo da justiça ou
injustiça do julgado recorrido, mas apenas e tão-somente a revisão das
teses jurídicas envolvidas no julgamento impugnado”. 6
Para o processamento deste “meio impugnativo”, a parte
sucumbente deverá, no prazo de 15 dias, o interpor direcionando ao Pre-
sidente ou Vice-Presidente do Tribunal que prolatou a decisão (Vide Art.
541 CPC). Ao recorrido é dado mesmo prazo para pronunciamento de
contra-razoes e, após isso, o deferimento ou indeferimento do seguimento
do recurso. Feito o prévio juízo de admissibilidade, pelo órgão judicante a
quo,
e sendo procedente, os autos serão encaminhados ao STF, caso con-
trário, se ao recurso não for dado seguimento, caberá à parte Agravo de
Instrumento, no prazo de 10 dias. Saliente-se, ainda, que o Recurso Extra-
ordinário gera efeitos de natureza apenas devolutiva e, por isso mesmo, é
suscetível à execução provisória7 do acórdão impugnado.

6THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed. Foren-
se. Rio de Janeiro: 2005. p. 570.
7Frise-se que em tempos do Código de Processo Civil anterior, muitas discussões
giraram em razão da natureza da execução do acórdão impugnado pelo Recurso
Extraordinário, isto pois aquele regulamento nada dispunha sobre os efeitos deste
recurso. Para solucionar tais conflitos teóricos, o STF editou a Súmula 228: “não é
provisória a execução na pendência de recurso extraordinário, ou de agravo desti-
nado a fazê-lo admitir”. Enfatize-se que esta súmula já não está mais em vigor em
função do Código de Buzaid ser claro ao dar efeito apenas devolutivo a este recur-
so.

341

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

Além dos requisitos gerais (intrínsecos e extrínsecos) de
admissibilidade a todos os recursos, tais como cabimento, legitimação
para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, preparo, regularida-
de formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recor-
rer, a parte deverá demonstrar os pressupostos específicos para o Recurso
Constitucional Extraordinário. Sendo assim, imperiosa é a atenção do in-
teressado para as hipóteses de cabimento previstas na Magna Carta, com
objetivo de atender, não somente aos preceitos da teoria geral dos recur-
sos, como também, e principalmente, às condições prévias estabelecidas
pela Constituição.

Torne-se clarividente, ainda, que a questão constitucional já deve
ter sido discutida, não podendo, deste modo, ser levada a análise inicial-
mente no Recurso Extraordinário. Ou seja, é conditio sine quo non para o
sucesso deste meio impugnativo em comento o prequestionamento – só
será julgado o mérito caso a questão nele discutida já tenha sido objeto de
apreciação em instâncias inferiores.

4 – A REPERCUSSÃO GERAL DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL
COMO PRESSUPOSTO PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Com a emenda constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, um
novo requisito constitucional foi implantado para este Recurso destinado
ao Supremo Tribunal Federal, qual seja: a repercussão geral. Assim, novo
parágrafo terceiro foi aditado à Lei Máxima impondo o ônus à parte recor-
rente em demonstrá-la. Dispõe o citado Artigo: “§ 3º No recurso extraordiná-
rio o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucio-
nais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços
de seus membros”
.

O autor do recurso, diante dos novos regramentos, haverá de, além
de motivar sua peça processual com uma das tipificações de cabimento do
Art. 102, III, expressar a repercussão geral em tópico específico de suas
razões recursais, sob pena de não ser admitido o extraordinário. A análise
e julgamento deste recurso constitucional especialíssimo competem às
turmas do STF, no entanto, esta questão preliminar será apreciada pelo
Pleno que receberá os autos para este fim.
Diante da leitura do citado parágrafo terceiro, verifica-se a necessi-
dade de quorum qualificado para a rejeição do recurso com razões funda-
das neste novo pressuposto. Por esta esteira ora traçada, “somente poderá

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros” e por isso,
segundo a doutrina do Ilustre Professor baiano Fredie Didier Jr. fazendo
alusão ao sempre brilhante Lênio Streck, “é razoável afirmar, assim, que
existe uma presunção em favor da existência da repercussão geral”.

5 – DA DEFINIÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL

A citada emenda n° 45, que instituiu o mencionado §3º ao Art. 102,
III da CF estabelecendo a repercussão geral, não definiu este novo requisi-
to preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário, ficando a
cargo da lei infraconstitucional. Em 20 de dezembro último, publicou-se a
Lei Ordinária n° 11.418 a qual acrescentou à Lei n° 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Código de Processo Civil - dispositivos que regulamentam aque-
le parágrafo da Constituição.
Apesar de esta nova ordem jurídica propor mecanismo para escla-
recer o que seria a ‘repercussão geral’, nenhuma definição objetiva pode
se aferir da redação legal. Para Luiz Guilherme Marinoni, não é possível
estabelecer noções a priori e abstrata acerca da efetiva repercussão, haja
vista que será sempre necessário o conhecimento do caso concreto.
Para não deixar ampla lacuna legal em torno deste instituto novo
preliminar para admissibilidade recursal, o legislador infra-constitucio-
nal, de modo subjetivo e sintético – sem qualquer tipificação legislativa –
prescreveu no sentido de ser questões relevantes do ponto de vista políti-
co, social ou jurídico, superiores aos interesses individuais das partes.
Assim vejamos o acréscimo do Art.543-A e seu § 1° ao CPC:

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível,
não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitu-
cional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste
artigo.
§ 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou
não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

No universo da ciência do Direito Processual Civil, há critérios para
a avaliação desta repercussão geral em seus enumerados “pontos de vis-
ta”: I – Do ponto de vista jurídico, visa à proteção dos institutos jurídicos
básicos com intuito de a decisão não gerar perigoso e relevante preceden-
te; II – Do ponto de vista político, tem por objetivo a paz e harmonia entre
os entes soberanos, assim, haverá esta repercussão quando de uma causa
pudesse emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados es-

343

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

trangeiros ou Organismos Internacionais; III – Já do ponto de vista social,
far-se-á presente nas ações cujo objeto relaciona, por exemplo, com o direi-
to à escola, à moradia... IV – Do ponto de vista econômico, ocorrerá, verbi
gratia
, quando se discutir o sistema financeiro da habitação ou privatização
de serviços públicos8.

Esta lei sob exame também trouxe casos onde será desnecessária a
remessa dos autos ao pleno. Isto ocorrerá em atenção ao Art. 543-A, § 4º: Se
a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro)
votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário
. Por óbvio, já que a
Constituição Federal, no tão comentado § 3° do Art. 102, III, estabeleceu o
quorum qualificado de rejeição do recurso – sendo onze ministros, e oito é
o mínimo de votos para negar a existência de repercussão geral, é razoável
dispensar a remessa ao plenário se quatro ministros já admitem o recurso
extraordinário9.

Afim de melhor esclarecer o conceito de repercussão geral socorremo-
nos, mais uma vez, aos argumentos dos Ilustres Fredie Didier Jr. e Leonar-
do José Carneiro da Cunha, em sua obra Curso de Direito Processual Civil,
volume 3, terceira edição e página 270:

Como foi visto, o legislador valeu-se, corretamente, de con-
ceitos jurídicos indeterminados para a aferição da repercus-
são geral. É possível vislumbrar, porém, alguns parâmetros
para a definição do que seja “repercussão geral”: i) questões
constitucionais que sirvam de fundamento a demandas múl-
tiplas, como aquelas relacionadas a questões previdenciárias
ou tributárias, em que diversos demandantes fazem pedidos
semelhantes, baseados na mesma tese jurídica. Por conta dis-
so, é possível pressupor que, em causas coletivas que versem
sobre temas constitucionais, haverá a tal “repercussão geral”
que se exige para o cabimento do recurso extraordinário. ii)
questões que, em razão da sua magnitude constitucional, de-
vem ser examinadas pelo STF em controle difuso de
constitucionalidade, como aquelas que dizem respeito à cor-
reta interpretação/aplicação dos direitos fundamentais, que

8Critérios propostos por José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier
e Luiz Rodrigues Wambier na obra Breves comentários à nova sistemática processual
civil
. 3ed. São Paulo: RT, 2005, p. 103 e 104. Outros grandes pensadores do direito
entendem no mesmo sentido como Luiz Manoel Gomes Jr. em A repercussão geral da
questão constitucional no recurso extraordinário.
São Paulo: RT, 2005, p. 101 e 102 e
Lenio Luiz Streck em Comentários à reforma do poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 140 2 141.
9DIDIER JR, Fredie, e CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual
Civil.
Vol. III. 3° ed. Editora Juspodivm. Salvador: 2007. p. 269.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

traduzem um conjunto de valores básicos que servem de es-
teio a toda ordem jurídica - dimensão objetiva dos direitos
fundamentais.

Ressalte-se, ainda, a previsão legal de uma presunção absoluta da
existência deste requisito preliminar de repercussão geral da matéria cons-
titucional. Deste modo, traz à lume o Art. 543-A, § 3°: Haverá repercussão
geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudên-
cia dominante do Tribunal
. Este posicionamento normativo reforça as
súmulas simples, as súmulas vinculantes, bem como a jurisprudência
dominante da Suprema Corte.

6 – ANTIGA ARGÜIÇÃO DE RELEVÂNCIA VERSUS NOVA
REPERCUSSÃO GERAL

O instituto jurídico da Argüição de Relevância passou a existir, no
Brasil, na vigência da Constituição de 1967 após, entretanto, as profun-
das modificações constitucionais. Com a emenda n° 7, de 13 de abril de
1977, coube ao regimento interno do Excelso Tribunal esclarecer “o pro-
cesso e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal
e da argüição de relevância da questão federal”.
A repercussão geral, por sua vez, também chamada por muitos
doutrinadores de requisito de transcendência, foi implantada na atual
Constituição através da reforma do judiciário. Como vimos, os conceitos e
esclarecimentos pertinentes dados a tal pressuposto ficaram a cargo da
legislação ordinária (Lei n° 11.418/2006). Importante ressaltar, que este
mecanismo jurídico não é exclusivo do Direito Processual Civil Brasileiro,
mas outros Estados Democráticos também o afirmam, como é o caso da
Suprema Corte Norte-Americana bem como dos Argentinos em seu Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación
.
Sem embargo de muitos doutrinadores chamarem a atual repercus-
são geral de argüição de relevância, vênia concessa, parece-nos falecer ra-
zão este posicionamento, já que os institutos ora comentados não se con-
fundem. A fim de demonstrar a principal das diferenças destes institutos,
mister transcrever as palavras do Doutor Marcelo Andrade Féres, em arti-
go publicado em meio eletrônico10, ao citar o ex-ministro Sydney Sanches

10O Artigo “Nótula sobre a repercussão geral (ou transcendência) do recurso extraor-
dinário” do professor Marcelo Andrade Féres está publicado e pode ser encontrado
através do seguinte endereço de internet: http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7530.

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

-tratando da norma revogada - em palestra proferida na OAB/SP, em 1987:

“julgamento de relevância de uma questão federal não é atividade jurisdicional, é
ato político, no sentido mais nobre do termo”.
Por isso mesmo, a decisão do
STF sobre esta argüição não precisava de motivação e, além disso, era
proferida em “sessões administrativas fechadas”, ou seja, em sigilo. Afir-
mava-se, ainda, que estes julgados tinham natureza legislativa em virtude
de os Ministros apenas acrescentarem hipoteticamente mais um inciso ao
velho artigo 325 do Regimento Interno do STF, o qual disciplinava o cabi-
mento do Recurso Extraordinário.
Já o julgamento da atual Repercussão Geral, como toda decisão de
um verdadeiro Estado Democrático de Direito deve ser, é fundamentada e
é pública, de acordo com os princípios da motivação das decisões e da
publicidade dos atos do judiciário11. Deste modo, enquanto aquela tem
por característica o segredo e a não-fundamentação, esta se demonstra, ao
revés, transparente e esclarecida.
Outro aspecto diferenciador destes elementos de direito gira em
torno da admissibilidade do Recurso Constitucional Extraordinário. En-
quanto a Repercussão Geral de questão Constitucional é um pressuposto
preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário – caso não ob-
servado o recurso não será conhecido e, por conseguinte, o mérito não vai
ser julgado – a Argüição de Relevância, no entender de José Alberto Couto
Maciel12, “se configura como um meio de abrandar o rigorismo dos óbices regi-
mentais”
. Neste passo, em plano teórico do antigo regime, existindo funda-
da importância, o Recurso Extraordinário, ainda que não encaixado em
nenhum dos incisos de cabimento do velho art. 325 do RISTF, deveria ser
julgado pelo Supremo Tribunal. O supracitado estudioso do direito, ain-
da tratando da Argüição de Relevância, faz referencia às enquetes de
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante em matéria publicada na Revista
Justiça do Trabalho, de março de 2007, sob o título Aspectos da Relevân-
cia, Transcendência ou Repercussão Geral, baseada em artigo do Minis-
tro Ives Gandra: Interessante notar que a argüição era apresentada em autos
apartados e apreciada pelo STF, em sessão do Conselho. Das mais de 30.000

11Assim dispõe o Art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo
a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advoga-
dos, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade
do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”
12MACIEL, José Alberto Couto. Regulamentação da repercussão geral nos recursos
extraordinários. Revista Jurídica Consulex – Ano XI – n° 252 – 15 de julho de 2007.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

argüições feitas, apenas 5% das argüições foram acolhidas, sendo que 20% deixa-
ram de ser conhecidas por deficiência do instrumento e o restante (75%) foram
rejeitadas.
Clarividente está, pois, que a Argüição de Relevância não alcan-
çou seu fim científico.

Notória, por fim, os pontos divergentes entre a Antiga Argüição de
Relevância e a Nova Repercussão Geral. Sendo assim, parecem-nos mais
acertado aqueles que não entendem como idênticos estes mecanismos ju-
rídicos.

7 - DA CONSTITUCIONALIDADE DA REPERCUSSÃO GERAL DE
QUESTÃO CONSTITUCIONAL COMO PRESSUPOSTO
PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

Sempre que profundas alterações são introduzidas no ordenamento
jurídico pátrio saltam aos olhos inúmeros artigos, monografias, teses, li-
vros questionando a constitucionalidade ou não destes institutos
modificativos. Isto porque, em razão do movimento social vivido a época
da promulgação, a Constituição da República Federativa do Brasil é extre-
mamente analítica. Com a repercussão geral de questão Constitucional
como pressuposto preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordi-
nário, então, não poderia ter sido diferente.
A batalha dos cientistas jurídicos em relação à ofensa, deste novo
requisito recursal, ao Estatuto Político Máximo diz respeito à transgres-
são ao disposto no Artigo 60, § 4°, inciso IV, o qual estabelece não poder
ser objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a
abolir os direitos e garantias individuais. Isto porque a norma
infraconstitucional (Lei n° 11.418/2006) supostamente diminuiu a possi-
bilidade de o cidadão exercer certos direitos assegurados constitucional-
mente13. Imprescindível se faz tecer comentários a respeito deste Poder

13Neste sentido, defendendo a Inconstitucionalidade da Repercussão Geral, entende o
professor Dirley da Cunha Júnior e Carlos Rátis, em “EC 45/2004 - Comentários a
Reforma do Poder Judiciário”
, 2005, Salvador: editora juspodivm, p. 44: “esse novo
pressuposto de admissibilidade recursal se não vier a ser declarado inconstitucional,
só poderá ser exigido quando for elaborada a lei que o regule, posto que de eficácia
limitada a norma do § 3° em comento. Sem embargo, independentemente do que
venha a ser preconizado pela lei como repercussão geral, o novo § 3° do Art. 102 é
flagrantemente inconstitucional, pois autoriza norma infraconstitucional, não ape-
nas a restringir, mas ceifar a possibilidade de o jurisdicionado exercer um direito
fundamental. Há, portanto, incontestável violação ao Art. 60, §4° da CF/88.”

347

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

Constituinte Derivado Reformador, que diferente do Originário (“tudo
pode”), sofre limitações e é condicionado, justamente, pelas regras do Po-
der Inaugural. Neste diapasão, este último, ao criar o novo Estado Brasilei-
ro com a Constituição de 1988, vedou ao constituinte derivado a modifica-
ção das chamadas cláusulas pétreas. Em suma, os direitos e garantias indivi-
duais são matérias intangíveis.
Para os defensores da inconstitucionalidade latente do requisito
recursal em análise, a repercussão geral ofende aos direitos fundamentais
por violar a garantia, prescrita na Lei Suprema, da recorribilidade e do
duplo juízo. Neste passo, em conformidade com a supracitada norma cons-
titucional não poderia prosperar livremente o pressuposto de
admissibilidade em reflexão devendo ser expurgado do ordenamento jurí-
dico nacional. Com intuito de refletir sobre a constitucionalidade ou não
da repercussão geral como condição prévia para a admissibilidade do re-
curso extraordinário em razão da relativização do direito de recorrer, há de
se questionar, como já feito, sobre se estes princípios não são ou são garan-
tias previstas na Norma das Normas.
Como vimos, não há unanimidade em sede de doutrina acerca dos
princípios da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição como direitos
fundamentais inalteráveis. Entendemos de acordo com aqueles que optam
pela não garantia destas regras, já que, parece-nos evidente que a CF, ao
dispor sobre a competência dos tribunais, não estatui um princípio consti-
tucional intransponível. Entendemos, ainda, que caso fosse da vontade do
Poder Constituinte Originário, vale repetir poder incondicionado, sobera-
no, autônomo, inicial e ilimitado juridicamente, estabelecer o princípio da
recorribilidade e do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional
o faria de modo expresso a fim de não restar qualquer dúvida. Por esta
esteira, não nos parece sustentável o argumento daqueles que defendem
estes princípios como garantia tácita ou implícita. Mister enfatizar, tam-
bém, uma série de atos judiciais irrecorríveis, como, por exemplo, no Art.
482, §3°, no Art. 519, parágrafo único, no Art. 543, §§ 2° e 3°, sem falar na
própria decisão que não conhece o Recurso Extraordinário por falta de
Repercussão geral e, ainda, nos despachos que não são suscetíveis a recur-
so processual algum. Por fim, a jurisprudência do Tribunal Supremo cami-
nha toda no sentido de negar a característica de garantia constitucional a
estes princípios da recorribilidade e da duplicidade de instâncias.
Ex positis, estamos de acordo com os defensores da constituciona-
lidade da Repercussão Geral de questão Constitucional como pressuposto
preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Isto em virtude
de não ser garantia constitucional expressa os princípios em supra trazi-
dos à baila.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

8 – CONCLUSÃO

Como enfaticamente salientado, a condição de admissibilidade para
o Recurso Extraordinário de Repercussão Geral passou a fazer parte do
sistema jurídico brasileiro após a reforma do poder judiciário (através da
EC/45). Alguns escritores jurídicos confundiram-na com a antiga Argüi-
ção de Relevância afirmando ter esta ressuscitado, com outra denomina-
ção, no Direito Constitucional Processual pátrio. Todavia, restou demons-
trado a distinção entre estes mecanismos jurídicos, onde no antigo o Regi-
mento do STF regulamentou enquanto na atual repercussão lei ordinária
o fez. Isso, sem falar, que a decisão da Argüição de Relevância não neces-
sitava de fundamentação, muito menos, publicação – o que não ocorre
com o atual pressuposto recursal.
Discute-se, como visto, a constitucionalidade desta regra de direito,
onde para uns ofende a Constituição da República por “ceifar” direitos e
garantias individuais – princípio da recorribilidade e do duplo grau de
jurisdição. Para nós, entretanto, com a maxima venia merecida por estes
outros, não há falar-se em Inconstitucionalidade ao passo que os princípi-
os mencionados não figuram como garantia prevista pela atual CF.
Dizia o sempre brilhante Alfredo Buzaid que “se a injustiça da
sentença a torna amarga, as delongas fazem-na azeda”14. No sentido de
tornar o processo mais célere e, por isso mesmo, mais eficiente, muitas têm
sido as modificações tanto no Código de Processo Civil como, também, na
Constituição. A reforma na execução de título executivo com a introdução
do módulo de cumprimento de sentença, as súmulas vinculantes e, tam-
bém, esta Repercussão Geral de questão Constitucional como pressuposto
preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário são alterações
legislativas que visam o cumprimento do novo princípio constitucional
previsto pelo Art. 5°, LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administra-
tivo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que ga-
rantam a celeridade de sua tramitação”.
Em últimas palavras, vale lembrar que o Direito, como leciona
Miguel Reale, é fato, valor e norma e busca sempre a paz social e o bem
estar da coletividade. Diante disto, os operadores do direito devem
executá-lo sempre com ética buscando esta interpretação teleológica da
ciência jurídica.

14BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no código de
processo civil. Revista Jurídica. Porto Alegre. nº 22, out. 1956. p. 8.

349

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Marcel Santos Mutim

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de
Processo Civil
. Revista Jurídica. Porto Alegre. nº 22, 1956.

CUNHA JR., Dirley, RATIS, Carlos. EC 45/2004 - Comentários a Reforma do
Poder Judiciário.
Salvador: Editora Juspodivm, 2005.

MACIEL, José Alberto Couto. Regulamentação da repercussão geral nos recur-
sos extraordinários.
Revista Jurídica Consulex – Ano XI – n° 252 – 15 de
julho de 2007.

MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim,
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à nova sistemática processual
civil.
3ed. São Paulo: RT, 2005.

DIDIER JR, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Pro-
cessual Civil.
Vol. III. 3° ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2007.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.

LASPRO, Oreste Nestor de Souza: Duplo grau de jurisdição no direito proces-
sual civil
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Atlas,
2002.

SILVA. Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. São Pau-
lo: Malheiros, 1996.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo
Civil.
Processo de Conhecimento. 6 ed. São Paulo: RT, 2007.

MARINONI. Luiz Guilherme. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário.
São Paulo: RT, 2007.

350

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

OVIDIO, Batista da Silva: Curso de processo civil. 3. ed. 3. v. São Paulo:
Editora RT. 2000.

FÉRES, Marcelo Andrade. Nótula sobre a repercussão geral (ou transcendência)
do recurso extraordinário.
Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7530. Acesso em: 27. Ago. 2007.

SOIBELMAN, Félix. Argüição de relevância da questão federal. Emenda Cons-
titucional nº 45/2004.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=6391. Acesso em: 27.Ago.2007.

351

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Janilde Silva Cruz

ASPECTOS POLÊMICOS DO TRATAMENTO ESPECIAL
ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NAS AQUISIÇÕES
PÚBLICAS (LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 E
DECRETO FEDERAL Nº 6.204/2007) - COMPROVAÇÃO
DE REGULARIDADE FISCAL, EMPATE FICTO E O
PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

Janilde Silva Cruz

Bacharelanda em Direito da Universidade Ca-
tólica do Salvador

Microempresas e empresas de pequeno porte, consoante o disposto
na atual Carta Magna (artigos 170, IX e 179), terão tratamento favorecido e
diferenciado. Quis o poder constituinte, com isso, fomentar as atividades
no setor responsável por 20% do Produto Interno Brasileiro – PIB e por 60%
dos empregos no setor privado 1. O projeto, ao que parece, tem por escopo
aumentar a geração de emprego e renda e assim, reduzir as desigualdades
sociais.

Assim, com o fim de atender ao mando constitucional e incentivar a
atuação dessas empresas no mercado, entrou em vigor a Lei Complemen-
tar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, a qual institui o Estatuto Nacional
das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo normas
gerais relativas ao tratamento especial a ser dispensado às empresas assim
enquadradas.

Com fulcro no art. 3º, I e II da LC 123/2006, define-se microempresa
como o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira recei-
ta bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Já
a empresa de pequeno porte é o empresário, a pessoa jurídica ou a ela
equiparada que aufira, em cada ano calendário, receita bruta superior a R$
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a
R$2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
As normas gerais descritas na LC nº 123/2006, estabelecem trata-
mento favorecido e privilegiado às microempresas (ME’s) e empresas de
pequeno porte (EPP’s) na esfera da União, dos estados, do Distrito Federal

1Dados do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

352

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

e dos municípios, sendo possível constatar que o legislador , além de ocu-
par-se com a área fiscal, principal foco da LC, entendeu que deveria inter-
vir, também, nas aquisições públicas (arts. 42 a 49), trazendo verdadeiras
anomalias à ordem jurídica que é própria das licitações. Desses dispositi-
vos, são auto-aplicáveis os arts. 42 a 45, enquanto os arts. 47 a 49 depen-
dem de regulamentação do respectivo ente (União, estados, Distrito Fede-
ral ou municípios).

Desse modo, com o fim de cumprir o papel de regulamentar o trata-
mento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME´s e EPP´s no
âmbito da Administração Pública Federal, foi sancionado o Decreto Fede-
ral nº 6.204 de 05 de setembro de 2007, previsto para entrar em vigor trinta
dias após a data de sua publicação. Não se submetem, por questão de
competência, a essa regra, as demais esferas da Federação.
Cabe salientar que o legislador do Decreto em pauta, além de abor-
dar os arts. 47 a 49, da LC, que dependem de previsão e regulamentação na
legislação do respectivo ente para possuir eficácia, entendeu que deveria
promover ajustes nos artigos auto-aplicáveis, agravando sobremaneira a
confusão pela qual passa a Administração Pública Federal no que tange às
suas aquisições, no presente momento. Trata-se portanto de conjuntura
especial, em que a Administração deverá se cobrir de maior cautela, no que
concerne à norma a ser obedecida, cabendo observar que se um ato normativo
retira seu embasamento na validade de outro, este outro lhe é hierarquica-
mente superior.

Pois bem, versam os arts. 42 e 43 da LC nº 123/2006, sobre a regula-
ridade fiscal das ME´s e EPP´s nas licitações e contratações com o governo,
estando assegurado no art. 42 que a comprovação de situação regular so-
mente será exigida, para efeito de assinatura de contrato com a empresa
favorecida e privilegiada, sendo certo que nos certames licitatórios, essa
mesma empresa deve apresentar sua documentação, ainda que haja restri-
ção, consoante o disposto no caput do artigo 43. Tal situação deixará os
responsáveis pela condução dos certames numa situação no mínimo es-
quisita, quando ultrapassarão a fase de habilitação, com licitantes “habi-
litadas com ressalvas”, vale dizer; sem comprovação da regularidade fis-
cal na fase habilitatória, uma vez que as licitantes enquadradas como ME´s
e EPP´s têm, desde a inovação em tela, maior fôlego para permanecer na
disputa, podendo adiar a comprovação para o momento da contratação.
Desse modo, o §1º, do mesmo artigo 43 assegura prazo para que, em
havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, a lici-
tante especial possa regularizar a documentação, pagar ou parcelar o seu
débito, a fim de possibilitar sua contratação. Esse prazo será de dois dias

353

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Janilde Silva Cruz

úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração,
correspondendo o termo inicial ao momento em que a proponente for de-
clarada vencedora do certame
.
Ocorre que, a rigor, a Lei nº 8.666/93, que rege as modalidades
diversas do pregão, autoriza a Comissão de Licitação, dentre outros atos
no certame, a receber e examinar todos os documentos e proceder ao julga-
mento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avalia-
ção constantes do edital. No entanto, não a autoriza a declarar a vencedora
do certame, ficando tal função destinada à autoridade que adjudica o item
à licitante melhor classificada.
Para evitar maiores embaraços, pressupõe-se que o mais indicado
será a Comissão classificar as propostas que ultrapassaram incólumes as
fases de habilitação (com ou sem ressalva, se ME´s e EPP´s) e de julgamen-
to das propostas, declarando que o ocupante do primeiro lugar na ordem
de classificação é a vencedora do certame, o que não chega a criar mácula
no certame, vez que é razoável admitir que a Comissão que analisa docu-
mentação, julga e ordena propostas, está apta a declarar que a licitante que
ocupa o primeiro lugar nessa ordem é a vencedora. Ademais, é possível
usar por analogia, o artigo 4º, XV da Lei 10.520/2002 - lei que rege a licita-
ção na modalidade pregão, e proceder, a Comissão de Licitação, como o
pregoeiro, em conformidade com o dispositivo exposto, o qual determina
que: “ verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será
declarado vencedor”
. Se não for assim, mais moroso se tornará o andamento
do processo licitatório.

Saliente-se que somente faz sentido declarar a licitante vencedora,
depois de convocada a ME ou EPP e essa se manifestar, exercendo ou não
o direito de preferência. Declarar uma vencedora e depois convocar uma
ME ou EPP para cobrir sua oferta, não tem serventia alguma. Considere-se
ainda que quando a Administração convoca ME ou EPP para apresentar
nova oferta, significa que ainda está tentando encontrar a licitante vence-
dora. Sendo assim, faz-se precipitada essa declaração antes do desfecho
desse estágio.

Acerca da declaração do vencedor, o §2º, art. 4º do Decreto nº 6.204/
2007, que cuida de todas as modalidades de licitação, assevera que a decla-
ração da licitante vencedora deverá ocorrer no momento posterior ao julga-
mento das propostas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal
para a abertura do prazo recursal, donde se conclui que autoriza a Comis-
são de Licitação a declarar a licitante vencedora, dizimando a dúvida. Esse
dispositivo, mantém-se alinhado com as regras que versam sobre licitação
quando afirma que a adjudicação deve acontecer somente depois de su-

354

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

perada a fase de recursos, entretanto esbarra-se em mecanismos dispostos
na Lei Complementar e em outros no próprio Decreto, revelando despreparo
do legislador, conforme veremos mais adiante, quando esse dispositivo
será novamente mencionado.
Com relação ao prazo para regularização da situação fiscal das ME´s
e EPP´s, o Decreto interfere reduzindo o poder discricionário garantido
pela LC à Administração, quando sentencia que a prorrogação deverá sem-
pre
ser concedida pela Administração quando requerida pela licitante,
restringindo as possibilidades de indeferimento do pedido à urgência na
contratação ou ao prazo insuficiente para empenho, desde que devida-
mente justificados.

No §2º do art. 43 da LC 123/2006 está previsto que a não-regulariza-
ção da documentação, no prazo previsto, implicará decadência do direito
à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no
8.666/93
, sendo facultado à Administração convocar as licitantes rema-
nescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou
revogar a licitação. Ora, há que se considerar a possibilidade de a licitante
seguinte, na ordem de classificação, tratar-se também de ME ou EPP e,
dessa também estar com pendências no que se refere à regularidade fiscal.
Destarte, é equivocado convocar remanescentes para a assinatura do con-
trato
. Convocar-se-á licitante remanescente, sim, para apresentar oferta. Se
necessário, a Administração abrirá prazo, do mesmo modo, para que essa
empresa regularize sua situação fiscal. Acerca disso o Decreto nº 6.204/
2007 foi mais prudente, dispondo no seu art. 4º, §3º que é facultado a Admi-
nistração convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, ou
então revogar a licitação, sem abordar o tema assinatura de contrato.
Quanto à forma de punir a não-regularização da situação fiscal no
prazo fixado, Lei e Decreto incidem no mesmo erro: ameaçam aplicar o art.
81 da Lei 8.666/93, o qual versa sobre a recusa injustificada do adjudicatário
em assinar o contrato, o que não condiz com a situação em questão. Ade-
mais, não se pode compreender, como expõe Ivan Barbosa Rigolin, a apli-
cação desse “mesmo rigor a quem simplesmente não consegue se habilitar”. Há
que se ponderar ainda, que, pelo que se depreende do emaranhado conjun-
to de dispositivos presente nas duas regras, não está exatamente compre-
endido que nessa altura a empresa licitante é adjudicatária, nem como se
tornou adjudicatária.

No que tange à interferência da LC nº 123/2006 na fase das propos-
tas, o artigo 44 trata do direito preferencial e cria um novo modo de se
entender o empate nas licitações. Estabelece o caput desse artigo que as
ME’s e EPP’s serão beneficiadas com o direito à preferência, sempre que

355

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Janilde Silva Cruz

essas estiverem empatadas com a licitante que tenha apresentado a melhor
oferta, desde que essa não seja também uma empresa especial. Em regra,
propostas empatadas são aquelas que, atendendo ao exigido no instru-
mento convocatório, apresentem preços idênticos. No entanto, os parágra-
fos 1º e 2º do artigo 44, guardam uma novidade: Se a modalidade de licita-
ção for concorrência pública, tomada de preços ou convite e a proposta
apresentada pela ME ou EPP consignar valor igual ao da proposta mais
bem classificada ou valor superior a esta em até 10% (5% se modalidade
pregão), há empate. Em ocorrendo o empate, ficto ou real, a licitante com
direito à preferência será convocada para apresentar proposta com preço
inferior ao da licitante mais bem classificada.
Caso a modalidade escolhida pela Administração seja pregão, a
empresa terá o prazo de até cinco minutos para trazer à luz sua nova
proposta, a qual deve cobrir o valor da mais bem classificada. Sendo outra
modalidade de licitação, não trata a lei de prazo algum, deixando a defini-
ção a critério da Comissão de Licitação, até porque a Administração há que
considerar se os representantes das empresas licitantes estão ou não pre-
sentes à sessão. Se o representante estiver presente e o instrumento
convocatório assim estabelecer, poderá manifestar-se tão logo seja solicita-
do. De outro modo, a Comissão provavelmente optará por suspender a
sessão, publicar a ata e intimar a licitante detentora do direito à preferên-
cia, para que essa possa ofertar seu novo preço ou denegar do direito de
reformar sua oferta, no prazo fixado no edital.
Segue nessa linha o Decreto nº 6.204/2007, uma vez que, conforme
está insculpido no §7º do art. 5º, o órgão da Administração Federal deverá
estabelecer no instrumento convocatório prazo para as licitantes apresen-
tarem nova proposta. Será prudente, a fim de evitar equívocos, determinar
também, a forma pela qual deverá se manifestar a licitante.
No caso da licitação na modalidade pregão na forma presencial,
esse procedimento se torna ainda mais estranho e ainda mais embaraçoso.
Pelo § 2º do mesmo artigo 44 da LC, o intervalo percentual estabelecido no
§ 1º será de apenas 5% superior ao melhor preço. Seria razoável interpretar
que a Lei Complementar refere-se às propostas inscritas no pregão e não
aos lances verbais, em atenção à regra própria dessa modalidade. Mas se
assim fosse, não haveria sentido para o §2º do art. 44, uma vez que, em se
tratando de pregão presencial, está garantido pela própria lei do pregão2,
que licitantes com propostas superiores à de menor valor, em até 10%,

2Lei 10.520/2002

356

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

estão naturalmente autorizadas a passar à fase de lances. No caso do pre-
gão na forma eletrônica, no qual todas as licitantes estão autorizadas à
disputa por lances, deduz-se que o legislador entende como proposta, o
último preço ofertado na fase de lances. Assim, conhecidos os lances fi-
nais, depois de ordenados os valores, seja o pregão presencial ou na forma
eletrônica, é que será efetivamente aplicada a regra do art. 4º, §2º da LC,
respeitado, portanto, para fins de aplicação do direito à preferência, o valor
do último lance como sendo a proposta da empresa licitante.
Nesse ponto, o Decreto é esclarecedor quando define o empate, con-
siderando as ofertas apresentadas e não as propostas, obedecidos os
percentuais determinados na LC.
No entanto, o Decreto acarreta mais desalinho quanto ao proceder
dos condutores dos certames, quando garante que a Administração aguar-
dará os prazos de regularização fiscal para a abertura do prazo recursal,
dando a entender que a adjudicação somente ocorrerá depois de resolvi-
dos os recursos (art. 4º, § 2º, abordado anteriormente). Contradizendo-se, o
mesmo Decreto, no seu art. 5º, §4º, I, assevera que “ocorrendo o empate, a
microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada poderá apresentar
proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em
que
será adjudicado o objeto em seu favor”. (grifei). Olvidou o legislador,
nesse momento, do tema prazo recursal.
Esse dispositivo lamentável guarda similaridade com o art. 45, I da
LC, e, ao arrepio da Constituição, ambos ordenam adjudicar o objeto sem
garantir às demais empresas licitantes o direito ao contraditório e a ampla
defesa, induzido a Administração a atropelos absurdos. Acrescente-se ain-
da que, além de inconstitucional, esse ato pode resultar em alargamento
do emaranhado procedimental, uma vez que, para num salto, alcançar a
fase contratual, será necessário adjudicar e homologar os itens. Se a licitan-
te não cumprir o exigido, indispensável será cancelar a homologação e a
adjudicação e convocar uma das licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, para apresentação de novel oferta de preço e gerando toda
sorte de atribulação à instituição licitadora.
Note-se que a aplicação do tratamento diferenciado nas aludidas
normas, no que tange ao direito de protelar a comprovação de regularidade
fiscal das ME´s e EPP´s nos certames, sem falar na redução de custos
proporcionada por outros dispositivos da LC, já privilegia as empresas
desse setor. Melhor seria não interferir na disputa dos preços nas aquisi-
ções públicas, evitando-se o mal-estar provocado pela frustração dos mé-
dios ou grandes empresários que na disputa, em ofertando o menor preço,
muitas vezes, senão sempre, poderão ser obrigados a assistir a vitória lhes

357

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Janilde Silva Cruz

ser retirada por outra licitante. Se a modalidade for pregão, ainda maior o
desconforto, uma vez que as licitantes têm iguais oportunidades durante o
certame, de reduzir o preço. Essa licitante, além de poder comprovar a
regularidade fiscal posteriormente, também está autorizada a cobrir o me-
nor preço, mesmo depois de encerrada a fase de lances. Os empresários das
companhias de médio ou grande porte, excetuando-se os desavisados, de-
vem, já a essa altura, participar dos combates licitatórios, receosos de envidar
esforços e posteriormente serem preteridos, donde se conclui que a Lei em
destaque e, conseqüentemente o Decreto, protege para estimular de um
lado e desestimula do outro.
A Carta Federal assegura no art. 37, XXI que “...obras, serviços, com-
pras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”
. Assim, tal comando
se impõe a quaisquer regras que atinjam as licitações em qualquer esfera
governamental e, nesse diapasão, a Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, no
seu art. 3º, define que “a licitação destina-se a garantir a observância do princí-
pio constitucional da isonomia e a selecionar proposta mais vantajosa para a Ad-
ministração”.

É sabido que o princípio da isonomia deve ser interpretado à luz da
advertência de Aristóteles, que afirmou consistir o princípio da igualdade
em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sob esse pris-
ma, nada há que afirmar contra o poder constituinte que instituiu que se
tratasse as ME´s e EPP´s de forma especial. Não há também que se erguer
contra o legislador que seguiu com o objetivo de atender à Constituição,
estabelecendo desigualdades a fim de igualar.
No dizer de Celso Bandeira de Mello, a licitação “estriba-se na idéia de
competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e
aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assu-
mir.”
Acrescenta ainda que “a licitação é uma aplicação concreta do princípio
da igualdade, o qual, na Constituição está encartado como um dos direitos e garan-
tias fundamentais.”
Segundo esse mesmo autor, a afirmação de Aristóteles
acerca do princípio da isonomia tem muito valor como ponto de abertura
dessa discussão, mas não a encerra, uma vez que “entre um e outro extremo
serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao
espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais? (...) que espécie de igualdade
veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação (...) sem quebra e agressão
aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?”

Diante disto, o tratamento diferenciado e favorecido dado as ME´s e
EPP´s, não padece, em princípio, de mácula por agressão a um princípio
constitucional. Entretanto, é de se lamentar que as medidas objetivando

358

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

favorecer as MPE´s não tenham se restringido, no que concerne às licita-
ções, à regularidade fiscal, o que já privilegia em muito essas empresas.
Acrescente-se que somente nesse aspecto, a LC traz muitas situações estra-
nhas aos procedimentos licitatórios, já dotados de complexidade, dando a
certeza de que tais medidas poderiam ter sido melhor desenhadas. Optou
o legislador por se perder no citado “fosso de incertezas”, quando, expandin-
do seus tentáculos até às aquisições públicas, sobretudo até às disputas de
preço, dá a desagradável certeza de que, neste ponto, rompeu os limites do
razoável.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Organização de Anne Joyce Angher. 12 ed.
São Paulo: Rideel, 2006. (Coleção de Leis Rideel).

BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 8.666 (1993)
Incluindo Legislação Complementar Correlata. Organização, notas e
revisão de Renato Geraldo Mendes e Fabia Mariela De Biasi. 12 ed. Curitiba:
Zênite Editora, 2006.

BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 24 de dezembro de 2006. Institui o
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e dá
outras providências. Planalto, Brasília, DF, 2007. Disponível em:
. Acesso
em: 23 abr. 2007.

BRASIL. Decreto nº 6.204 de 05 de setembro de 2007. Regulamenta o trata-
mento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e
obras, no âmbito da administração pública federal. Planalto, Brasília, DF,
2007. Disponível em: 2007/Decreto/D6204.htm>Acesso em: 11 set. 2007.

Governo quer ampliar participação das empresas nas licitações federais.

Notícias Comprasnet. Disponível em: cias1.asp?id_no-ticia=231>. Acesso em: 04 jun. 2007.

JUSTEN Filho, Marçal. Pregão: (comentários à legislação do pregão co-
mum e eletrônico). 4 ed. São Paulo: Dialética, 2005.

359

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Janilde Silva Cruz

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15
ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Principio da
Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto das microempresas
e das empresas de pequeno porte em licitação pública. Revista Zênite: ILC
- Informativo de Licitações e Contratos , São Paulo, SP, ano 14, n. 157, p.
233-240, mar. 2007.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitação – a LC nº
123, de 14.12.06 – Comentários aos arts. 42 a 49. Disponível em: www.consulex.com.br/consulexnet_read.asp?id=1&idd=3795>. Acesso
em: 03 set. 2007.

360

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE E
ERRO JUDICIÁRIO: INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE
DA SUA NÃO APLICAÇÃO

Ana Paula Fernandes Neves

Bacharelanda em Direito da Universidade Ca-
tólica do Salvador

RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade criar um novo paradigma para o insti-
tuto do Erro Judiciário, relacionando-o com a responsabilização civil dos Po-
deres e Instituições Públicas. Versa o artigo sobre a possibilidade de uma
indenização cível em virtude da responsabilidade por Erro Judiciário em face
da não aplicação da Súmula de efeito vinculante, tendo em vista as conseqüên-
cias que uma decisão proferida por um magistrado ou membro do Poder Exe-
cutivo, em desconformidade com a súmula, que se fazia obrigatória, pode
acarretar na vida daquele que busca a prestação jurisdicional.

Palavras-chave: Direito Constitucional e Processual Civil – Súmula de Efeito
Vinculante e Erro Judiciário – Não aplicação da súmula – Indenização – Possi-
bilidade.

ABSTRACT
The present work has for purpose to create a new paradigm for the institute of
the Judiciary Error, relating it with the civil responsabilização of them To be
able and Public Institutions. The article turns on the possibility of a civil
indemnity in virtue of the responsibility for Judiciary Error in face of not the
application Abridgement of binding effect, in view of the consequences that a
decision pronounced for a magistrate or member of the Executive,
disconformity with the abridgement, that if made obligator, can cause the life
of that it searchs the judgement

Sumário: 1. Introdução – 2. A necessidade de uniformização da jurisprudência
– 3. A Súmula de Efeito Vinculante – 4. O Erro Judiciário – 5. Súmula de Efeito
Vinculante e Erro Judiciário – 6. A responsabilização pelo Erro Judiciário – 7.
Conclusão.

361

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ana Paula Fernandes Neves

1. INTRODUÇÃO

O tema “Súmula de efeito vinculante e erro judiciário: indenização
em virtude da sua não aplicação” é instigante, posto que envolve em larga
escala aspectos jurídicos, mais especificamente, constitucional e processu-
al civil. Trata-se, pois, de um tema que em virtude da relevância que o
mesmo se apresenta face à efetivação das garantias constitucionais e do
Estado Democrático de Direito, impõe ao aplicador do Direito o dever de
posicionar-se a respeito do tema, alertando a sociedade sobre a
implementação da súmula vinculante e as possíveis conseqüências deste
instituto.

Para a elaboração de um bom trabalho científico, deve-se, antes de
mais nada, definir o objeto de estudo, motivo pelo qual, passa-se à
conceituação de Súmula Vinculante.
O termo súmula seria algo que de modo abreviado explicaria o teor
de uma coisa, consiste num enunciado sintético que contém a interpreta-
ção uniformizada de tribunal sobre uma dada matéria, ou seja, pequenos
enunciados que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo de modo reite-
rado acerca de temas que se repetem em seu julgamento.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi
introduzida a possibilidade de adoção de súmula vinculante pelo STF. Foi
acrescido o art. 103-A ao texto constitucional, conferindo poderes ao tribu-
nal para aprovar súmula, que a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá “efeito vinculante” em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta.
Assim, tal emenda impõe aos juízes de instâncias inferiores e órgãos
do Poder Executivo, a observância obrigatória da súmula emanada dos
tribunais, dando sentido uniforme à prestação jurisdicional sobre determi-
nado tema. Trata-se de uma preocupação do legislador de dotar o Judiciá-
rio de meios capazes de garantir uma rápida e efetiva tutela jurisdicional,
sendo a súmula vinculante o remédio eficaz para dar celeridade e coerên-
cia às decisões judiciais.

Vislumbra-se que com a implementação das súmulas vinculantes
caberá ao órgão judicante promover a adequação de determinada súmula
à realidade dos fatos, ou seja, caberá aos magistrados e membros do Poder
Executivo, por força de um exercício de hermenêutica condicionar determi-
nada súmula ao caso concreto, eis que então se estabelece a celeuma, tendo
em vista que por não existir uma exegese uníssona, pode-se divorciar opi-
niões acerca de uma mesma situação.

362

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A saber, por serem seres diferentes e terem cada um a sua concepção
é evidente que há a possibilidade de determinado magistrado ou órgão do
Poder Executivo, no exercício da interpretação do ordenamento, ao aplicar
a súmula ao caso concreto entender plausível uma objeção argüida contra
a mesma deixando de aplicá-la, quando seria aplicável, ou mesmo apli-
cando-a quando seria aquela súmula inaplicável ao caso concreto.
Assim, diante da adequação da súmula ao caso concreto é possível
que se configure o erro judiciário, posto que, sendo a administração da
Justiça e do Poder Executivo compostas por seres humanos que agem e
atuam amparados no livre arbítrio não poderia ignorar a possibilidade da
ocorrência do erro.

Dessa forma, o ordenamento jurídico pátrio deve reconhecer a ocor-
rência do erro judiciário quando da não aplicação de determinada súmula
de efeito vinculante ao caso concreto quando obrigatório se fazia a aplica-
ção de uma súmula em específico e fixar regras para as conseqüências
advindas de tal situação, estabelecendo para isso meios jurídicos e formas
legais de ser imposto ao Estado o dever de reparar os prejuízos ocasiona-
dos ao interessado pela prestação jurisdicional.

2.A NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

É natural que decidindo o tribunal a respeito de determinada solu-
ção encontrada para um caso concreto, decorrerá que, no futuro, os casos
semelhantes serão decididos da mesma forma. Assim, indiretamente, uma
resolução judicial tem grande probabilidade de, pelo menos naquele tribu-
nal específico, projetar o conteúdo da sua fundamentação para além do
caso concreto decidido.

Embora inicialmente a decisão de um tribunal tenha importância
direta somente para o caso concreto que se busca resolver, há nela uma
afirmação implícita de que, no futuro, os casos a serem decididos pelo
mesmo tribunal seguirão a mesma linha interpretativa expressa naquele
primeiro julgamento, que servirá dessa forma de precedente para casos
futuros. Indiretamente, portanto, uma decisão judicial acaba por ir além do
caso concreto decidido. Dificilmente o tribunal se afastará de uma juris-
prudência sólida, firmada em uma pluralidade de casos em que foram
analisados minuciosamente.
Em regra, os Tribunais Superiores procuram orientar-se pelos seus
precedentes, pelas decisões já consolidadas, que acabam assim, por tor-
nar-se modelos para futuras resoluções que digam respeito a casos simila-
res. Confirmando esse entendimento, preceitua REDLICH apud Mônica
Sifuentes: “todo precedente judiciário tem uma força normativa para casos
futuros da mesma ou de semelhante natureza”.

363

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ana Paula Fernandes Neves

Oferecendo a norma jurídica mais de uma possibilidade de interpre-
tação, por possuir a característica a que se tem chamado grande parte da
doutrina de “textura aberta”, a vinculação, ainda que indireta, a um enten-
dimento já firmado por determinado tribunal, surge assim com a função
precípua de dirimir a margem de arbítrio, na medida em que funciona
como diretriz à ação do intérprete.
A justiça é feita para o cidadão, assim, é para ele que se dirige a
interpretação da lei e para quem se busca a realização da justiça. Dessa
forma, existindo a probabilidade de que os tribunais inferiores se vinculem
às decisões que já foram reiteradamente decididas, cujo entendimento já foi
consolidado, depois de certo tempo, a tendência é que aquilo que até então
era precedente jurisprudencial, passe a ser considerado direito vigente, o
que é útil à uniformidade do Direito e à continuidade da jurisprudência, e,
sobretudo à segurança jurídica, dotando a máquina judiciária assim de
eficácia e agilidade, evitando repetição inútil de causas, bem como dissenso
de vários julgadores em instancias inferiores.

3. A SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE

A Súmula Vinculante, hoje consagrada pela Emenda Constitucio-
nal n. 45/2004, tem o seu antecedente mais próximo e semelhante nos
prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho. O Código Eleitoral por sua
vez, também admitiu o prejulgado, consignando-lhe efeito vinculante, a
menos que a tese nele exposta fosse rejeitada por dois terços dos membros
do tribunal que a aplicasse. Não somente nestas situações, mas em diver-
sos outros momentos de nossa história também se adotou modelos de efei-
to vinculativo das decisões judiciais, desde a época do império com os
chamados “assentos” das Casas de Suplicação portuguesas até mais re-
centemente com a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Na verdade, suas raízes podem ser atribuídas aos assentos das cor-
tes portuguesas, esses assentos eram enunciados do Supremo Tribunal de
Justiça. Este instituto perdurou até 1995, até ser revogado em conseqüência
da reforma processual naquele país.
A palavra súmula vem do latim summula, significando sumário ou
índice de alguma. No âmbito jurídico, a súmula seria algo que de modo
abreviado explica o conteúdo integral de teses jurídicas solidamente as-
sentadas em decisões, das quais se pode retirar um enunciado, que é o
“preceito doutrinário” que extrapola os casos concretos que lhe deram
origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de outros casos.

364

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A introdução da súmula no ordenamento jurídico brasileiro se deu
através de uma proposta, de autoria do Ministro Victor Nunes Leal, que foi
acolhida e incluída no Regimento Interno do STF em 1963, sendo incorpo-
rada à legislação posterior, conforme se observa do disposto nos arts. 476 e
seguintes do Código de Processo Civil de 1973.
Tal proposta foi pensada objetivando desafogar os trabalhos do Tri-
bunal, e promover a criação das súmulas, com o intuito de enunciar as
matérias reiteradamente decididas, demonstrando assim a entendimento
do Tribunal quanto a essas matérias.
Assim, em 1963 foram aprovadas as primeiras súmulas do STF. Neste
primeiro momento, a súmula tinha caráter apenas persuasivo, não existia
obrigatoriedade de sua adoção pelos juízes, servindo simplesmente como
orientação ao julgador, quanto ao entendimento daquela Corte de Justiça.
Somente em 1973, o CPC estendeu a súmula de jurisprudência aos outros
tribunais brasileiros, que passaram a partir de então, a editar as suas pró-
prias súmulas.

Assim, os tribunais poderão editar súmulas em duas situações: em
caso de ser reconhecida a divergência sobre o entendimento de matéria ou
direito entre turmas ou seções do mesmo tribunal, caso em que objetiva
fixar, no âmbito interno dos tribunais, qual o entendimento a ser adotado
pelo tribunal em determinada questão jurídica, cuja interpretação é objeto
de divergência entre os seus órgãos fracionários; e quando houver entendi-
mento pacífico no tribunal a respeito de determinada matéria.

4. O ERRO JUDICIÁRIO

Considera-se erro judiciário a má aplicação do Direito ou a deficien-
te apreciação dos fatos da causa, por parte do jurisdicionado, que resulta
em decisão contrária á lei, à verdade material e por que não dizer decisão
em desconformidade com súmula de efeito vinculante, quando se fazia
obrigatória a sua aplicação.
A palavra erro, derivada do latim error, do verbo errare, significa
falsa concepção acerca de uma pessoa, de uma coisa ou de um fato. É idéia
contrária à verdade, podendo ser o falso tomado como verdadeiro ou o
verdadeiro tomado como falso. Infere-se que o erro é contrário à verdade.
O erro faz parte da natureza humana, é necessário que se reconheça
as limitações e a falibilidade do homem. Se o Direito está sempre voltado,
direta ou indiretamente, para acontecimentos da vida humana, não poderia
assim ignorar a ocorrência do erro, tanto é assim, que o nosso direito positivo
reconhece a sua ocorrência e fixa regras para as suas conseqüências.

365

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ana Paula Fernandes Neves

O erro judiciário é cometido por juízes, voluntária ou
involuntariamente, em suas sentenças e acórdãos. Em regra, resulta o erro
judiciário da não observância da lei ou fundado engano resultante de atos
e documentos da causa, entendemos resultar o erro judiciário também,
quando da não aplicação da súmula de efeito vinculante que se fazia obri-
gatória.

Fala-se em error in judicando e em error in procedendo para separar as
duas modalidades de erro que podem ser verificadas numa decisão judici-
al O error in judicando é aquele cometido pelo juiz, relativamente ao juízo
de direito, quer no tocante ao direito material, quer ao direito processual, a
violação ou a errada aplicação da lei, pelo juiz ou tribunal ao julgar. Por
sua vez, o error in procedendo, se configura pela não observância, pelo
juiz, dos preceitos estabelecidos nas leis processuais, relativamente à dis-
ciplina do procedimento.

5. SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE E ERRO JUDICIÁRIO

A Emenda Constitucional n.45, de 08/12/2004, ao introduzir a
súmula vinculante no ordenamento jurídico pátrio acrescentou ao texto cons-
titucional o art. 103 A, objetivando uniformizar a jurisprudência e por fim
às demandas múltiplas, principalmente aquelas em que é parte a Adminis-
tração Pública. Dispõe tal dispositivo:

Art. 103- O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação ao demais órgãos do Poder Judiciário e à admi-
nistração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei.
§ 1º- A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia
atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração públi-
ca, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplica-
ção de processos sobre questão idêntica.
§2º - Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação,
revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aque-
les que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§3º - Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula
aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Su-
premo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato

366

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determina-
rá que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, confor-
me o caso
.

Assim, tem-se a súmula como medida urgente e necessária para o
funcionamento da Justiça, como também meio de preservação do princípio
da igualdade de todos perante a interpretação da lei, afastando assim, o
perigo das decisões contraditórias e ainda, como meio de resguardar o
princípio da segurança jurídica, assegurando a previsibilidade das deci-
sões judiciais em causas idênticas.
Atribuir força vinculante à súmula, não representa retrocesso, mas
evolução na forma de disciplinar as relações sociais, conferindo maior
estabilidade e segurança ao jurisdicionado diante de um entendimento
uniforme das questões constitucionais pelo STF, com o objetivo da pacifi-
car eventuais conflitos de entendimento de entendimento entre os diversos
órgãos judiciais acerca de matérias idênticas ou análogas.
Uma vez firmado entendimento sobre determinada matéria confere-
se poderes ao tribunal para aprovar súmulas que, a partir de sua aplicação
na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta.
Assim, impõe aos juízos inferiores a observância obrigatória das
súmulas emanadas dos Tribunais, dando sentido uniforme à prestação
jurisdicional sobre determinado tema específico. Diante de tal uniformiza-
ção, se for praticado algum ato judicial ou administrativo contrário ao seu
sentido, ou seja, for proferida decisão em desconformidade com súmula
vinculante deve-se entender como erro judiciário, passível assim de inde-
nização.

6. A RESPONSABILIZAÇÃO PELO ERRO JUDICIÁRIO

Quando se fala em erro judiciário, logo se pensa no erro penal, erro
na condenação, no recebimento da denúncia, na decretação da prisão
cautelar. No entanto, o erro judiciário pode ocorrer tanto no âmbito penal,
como no civil, trabalhista, como em qualquer área de atuação jurisdicional,
posto que, trata-se o erro de um risco inerente ao próprio funcionamento do
serviço. Assim como no processo penal, o Estado será responsabilizado
por ato de seus agentes, não há como admitir a irresponsabilidade do Po-
der Público por erros judiciários civis.
Está consagrado no ordenamento jurídico pátrio, art. 37 §6º da CF:
“As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, prestadoras
de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nesta

367

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ana Paula Fernandes Neves

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Assim, entendemos a necessidade de uma responsabilização cível
dos Poderes e Instituições Públicas em face da não aplicação da súmula
de efeito vinculante, quando obrigatória se fazia sua efetivação, uma vez
que já tenha o Supremo firmado seu entendimento neste sentido.
O vocábulo “responsabilidade” originou-se do latim respondare,
que vem a ser o fato de alguém se constituir garantidor de algo, ou seja,
alguém que por ter praticado determinada conduta ou não ter praticado,
violando bem jurídico protegido, será responsabilizado por tal conduta,
uma espécie de sanção.

Assim, a responsabilização civil tem por finalidade precípua o
restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano, reposição do prejudi-
cado ao status quo ante, como maneira de dar segurança jurídica ao lesa-
do, uma sanção civil de natureza compensatória.
Já é pacífico o entendimento de que o ordenamento jurídico brasilei-
ro admite que o Estado possa causar prejuízos, através de comportamentos
comissivos ou omissivos, resultando-lhe assim a obrigação de recompor
tais danos. Desta forma, uma decisão proferida em desconformidade com
súmula que se fazia obrigatória, por já ter o Tribunal Superior firmado
entendimento uniforme relacionado àquela matéria poderá acarretar dano
ao jurisdicionado, devendo assim existir meios jurídicos e formas legais
para o ressarcimento e ou indenização dos prejuízos morais e materiais
ocasionados pela não aplicação da súmula.
Cumpre salientar que a Emenda Constitucional n.45, com o objetivo
de zelar pelo cumprimento das decisões sumuladas, previu o cabimento de
reclamação ao próprio Supremo Tribunal Federal, em face do ato adminis-
trativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar. Assim, poderá o jurisdicionado frente a uma de-
cisão proferida em desconformidade com entendimento já uniforme pelo
Supremo Tribunal por exemplo, utilizar-se de tal mecanismo, além de po-
der valer-se, no nosso entender, de vias outras, que possibilitem o ressarci-
mento do prejuízo advindo de tal conduta, pleiteando indenização em
virtude dos danos que porventura lhe tenham sido causados.

7. CONCLUSÃO

A partir do estudado realizado, demonstramos a possibilidade de
uma indenização em virtude da não aplicação de súmula de efeito
vinculante quando obrigatória se fazia a sua aplicação. Como dito inici-

368

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

almente, trata-se de um tema instigante, sobre o qual, neste enfoque em
particular, não existe obra monográfica. Contudo, diante da relevância que
o mesmo se apresenta face à concretização do Estado Democrático de Di-
reito e das garantias constitucionais, impõe ao aplicador do Direito o dever
de posicionar-se a respeito do tema.
Entendemos que são necessárias ainda, maiores reflexões e discus-
sões acerca do instituto do erro judiciário e as possíveis conseqüências da
súmula vinculante. O nosso posicionamento é no sentido de que, as
súmulas, bastante enraizada na vida jurídica brasileira, é hoje um instru-
mento imprescindível à atividade dos tribunais, não há quem pense em
suprimi-las, a par dos notórios benefícios que os entendimentos sumulados
têm trazido não apenas para o jurisdicionado, em razão da segurança
jurídica, como dos próprios juízes, que têm na súmula uma firme orienta-
ção para os seus julgamentos.
É bem verdade, que a decisão judicial é fruto de um raciocínio com-
pleto, irredutível a esquemas lógicos elementares, no qual o juiz exerce
ampla discricionariedade. Esse princípio é verdadeiro na medida em que é
ilimitado o índice de variedade das situações concretas: não há um proces-
so igual a outro no âmbito do confronto entre interesses individuais. No
entanto, é necessário que essas decisões atendam ao critério de
racionalidade, que é também uma exigência do Estado de Direito e do pró-
prio princípio da legalidade.
Espera-se, portanto, da decisão judicial que ela seja desenvolvida
conforme critérios, regras e normas, respeitando-se, ademais, os parâmetros
de racionalidade do raciocínio jurídico.
A independência e liberdade do juiz, não é e não pode ser absoluta,
a decisão deve-se pautar em critérios racionais, anteriormente fixados pela
súmula de efeito vinculante. Não se trata de um “instrumento de controle”
de legalidade das decisões, trata-se de um mecanismo de controle contra o
arbítrio judicial, mas a ser exercido pelo próprio povo.

REFERÊNCIAS

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Pau-
lo: Atlas, 2007.

JUNIOR, Nelson Nery; NERY Rosa Maria de Andrade. Constutuição Fede-
ral Comentada
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

369

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ana Paula Fernandes Neves

MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. 2 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Atlas,
2007.

NETO, Candido Furtado Maia. Erro Judiciário, Prisão Ilegal e Direitos
Humanos: indenização às vítimas do abuso de poder à luz do garantismo
jurídico-penal. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da UNIPAR, vol.7 –
número 1, janeiro-junho- 2004. p.5.

QUEIROZ, Cláudia Carvalho. Limites à responsabilidade do Estado por
Erro Judiciário Civil. Revista Jurídica Consulex, nº 154, junho de 2003. p.34.

SIFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante: Um estudo sobre o poder normativo
dos tribunais
. São Paulo: Saraiva, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2007.

370

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

SOBERANIA POPULAR: VIDA, SUPERAÇÃO E
DIREITO

Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

Bacharelando em Direito pela UCSAL

A história da existência humana sempre foi acompanhada por avan-
ços e retrocessos, sortes e revezes; revoluções e evoluções.
Grande parte dessas revoluções e evoluções girou em torno de uma
das primeiras relações que fundaram a sociedade, a relação entre aqueles
que mandam e aqueles que obedecem.
A relação entre aqueles que mandam e obedecem, ou relação de po-
der, pode ter diversos fundamentos como: a força, o poderio bélico, a reli-
gião... Hoje, numa perspectiva constitucionalista-formal, poder é o povo e
seu fundamento é o Estado.
O poder do Estado se projeta por meio de três ordens: Poder Executi-
vo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, entretanto, o poder é uno e emana do
povo. É nessa perspectiva que a Teoria da Soberania Popular determina e,
dessa forma, foi acolhida pela Assembléia responsável pela Constituição
Federal de 1988 que a recepcionou no parágrafo único do seu art. 1º.
A Constituição recepcionou diversas outras teorias. Uma das prin-
cipais não pode ser outra senão aquela que nasceu e fundou a Declaração
de Direitos do Homem e do Cidadão. O homem tomou para si direitos
destinados a lhe conferir a dignidade de que carece a condição de ser hu-
mano, independente de qualquer um de seus predicados sejam relativos a
sexo, cor, religião e qualquer outra particularidade. Devendo, a partir de
então, ser respeitado individual e coletivamente. Assim nasceram os direi-
tos do povo, emanados do povo, protegidos e respeitados pelo Estado.
Houve a mais proveitosa “revolta dos fatos contra os códigos” (1), expres-
são muito feliz de Savigny, quando a fonte do poder estatal deixou de ser o
próprio estado e passou a ser o seu respectivo povo. Na Constituição Bra-
sileira vigente esses direitos se encontram enunciados no art. 5º que, em
seu § 2º, que deixa claro se tratar de uma enunciação meramente explicativa.
Resulta deste processo o que se pode chamar de “institucionalização
democrática do poder”, ela, explica o Prof. Manoel Ribeiro (2), se traduz na
separação de poderes em favor do povo. Foi inspirada pela doutrina de
Montesquieu (3) pela qual o poder carece de limites, que devem ser determi-

371

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

nados por ele próprio para que possa seguir, servir e ser administrado pelo
povo.

Entretanto, apesar dessa ser uma premissa conhecida pelo povo
brasileiro, inserida em seus espíritos e corações, a população brasileira se
encontra aprisionada pela sua própria imaturidade política; se converteu
em principal patrocinadora de um Estado que não atua como seu servidor,
ao aceitar políticas como a do “rouba, mas faz”, cujo único beneficiário é o
establishment.

É possível que exista um povo tão oprimido política e economica-
mente que prefira legitimar um candidato que pensa mais em si mesmo que
nos seus eleitores em troca de migalhas?
No Brasil, a institucionalização do poder ocorreu preenchida pelas
peculiaridades nacionais. Faz parte da história do povo brasileiro atribuir
poderes demais a seus governantes; desse modo sua iniciativa foi homeo-
paticamente reprimida para que o Estado se tornasse o único responsável
por ela.

Mesmo quando o Estado brasileiro se tornou um estado federal, ele
o fez mediante um processo centrífugo, no qual, o poder emergente cedeu
parcelas de poder aos estados federados. O contrário do que aconteceu na
formação da federação norte americana, na qual o poder foi delegado ao
poder emergente seguindo critérios que mantiveram a autonomia necessá-
ria a uma administração eficiente e independente por parte dos Estados
federados; como deve ser.

Também no âmbito constitucional, se pode detectar algumas ano-
malias. A integridade do texto constitucional é constantemente desrespei-
tada. Nascida em 1988, a Constituição cidadã é filha de um processo alheio
às massas desde a eleição de sua Assembléia Constituinte, que fora
congressual: resultante de um acúmulo de funções por parte dos integran-
tes do Congresso Nacional. O texto original da referida Constituição foi
inspirado em outras constituições de países que possuem uma sociedade
civil ativa; se constituiu, então, uma semente de esperança de um futuro
mais justo. Infelizmente, sementes não germinam sobre pedras, pedras es-
tas que são o conjunto de maus hábitos que se misturam á essência do que
é o Brasil e de quem são os brasileiros.
A Constituição vigente, em menos de 20 anos, já conta com 54 emen-
das, o que é uma pena. No livro “Debate sobre a Constituição de 1988” (4),
escrito quando ocorreu o décimo aniversário da referida Constituição, 10
dos maiores juristas do Brasil escreveram sobre ela e sua recepção por
parte dos detentores eventuais do poder e por parte de seus titulares: todos
elogiaram a Assembléia Constituinte, mas não houve uma opinião positi-

372

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

va sequer sobre o que dela fora feito, principalmente quanto a
desestabilização do sistema de freios e contrapesos, que se destina a limi-
tar o poder, resultante de interpretações tendenciosas e das emendas cons-
titucionais, em particular no que diz respeito ao poder de legislar concedi-
do ao Poder Executivo por meio das medidas provisórias. Nos últimos 9
anos o establishment, conservador, permitiu que esse processo continuas-
se a modificar o conteúdo da Constituição cidadã; que a situação anterior
à sua publicação aos poucos fosse reinstalada e que o quadro da desigual-
dade social se vertesse de notório em notável.
Ferdinand Lassale (5) já enunciava, em 1863, a diferença entre uma
constituição real e uma constituição escrita, a primeira traduz a real e efe-
tiva maneira de ser dos elementos sociais ativos bem como seus fins, en-
quanto a segunda serve apenas para disfarçar a exploração do seu povo, a
desigualdade social, perante o resto do mundo. Nunca foi mais preciso
este posicionamento do que na era da globalização, basta que se lembre o
que fora escrito pelo prof. Manoel Ribeiro em 1985 (6):

“a democracia constitucional não depende, apenas, do con-
teúdo da Constituição, mas, inclusive, em que o povo seja o
supremo árbitro final”.

Assim, a própria lógica de funcionamento do poder se revela
corruptora, a passividade do povo brasileiro frente ao poder é a fonte do
desequilíbrio entre aqueles que mandam e obedecem. Não se trata de voto,
uma vez que mesmo o mais que humilde brasileiro seja posto como deten-
tor do poder o sistema o corromperá. O sistema é o conjunto de fatores que
moldam a estrutura e a dinâmica do estado, para o qual, o poder nunca é
suficiente; é composto pelo povo (indiretamente), pelo modo com que inte-
resses das classes que o compõe coexistem, pelos detentores eventuais do
poder e por pressões internacionais, em especial as pressões capitalistas,
interessantes apenas ao establishment.
Apesar disso, é possível que se acredite que o Brasil possa crescer
social e politicamente. Acreditamos que essa evolução pode se operar a
partir do exemplo de países em cujos quais existe um equilíbrio entre aque-
les que mandam e aqueles que obedecem baseado na lei, - que é a tradução
dos meios necessários para que se saciem as carências nacionais - e na
vontade do povo. Deve ser inspirada, no povo brasileiro, a iniciativa repri-
mida pela história, por meio do exemplo de como se porta o povo nesses
países, respeitando os aspectos positivos do povo brasileiro e sonhando
ser possível construir um modelo que possa servir de exemplo também. O

373

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

que não deve ser feito é justamente o que tem sido feito, se tem desistido de
ter orgulho de ser brasileiro.
O Brasil sofre com as conseqüências dos maus tratos do mundo
capitalista globalizador; globalizado seria se a inserção das nações nesse
processo fosse fruto de uma decisão política por parte do conjunto de indi-
víduos que dela fizesse parte, no entanto é imposto pela força dos países
mais abastados do globo. De modo que, para a maior parte da humanidade
a globalização está se impondo como uma fábrica de perversidades. O
desemprego crescente se torna crônico. A pobreza aumenta e as classes
médias perdem em qualidade de vida. O poder aquisitivo do salário míni-
mo tende a diminuir por conta da inflação. A fome e o desabrigo se genera-
lizam. Os frutos da evolução científica são privilégios das classes mais
abastadas e não chegam sequer a ser conhecidos pelos mais carentes. A
educação de qualidade é cada vez mais inacessível.

“... a perversidade sistêmica que está na raiz dessa evolução
negativa da humanidade tem relação com a adesão desenfre-
ada aos comportamentos competitivos que atualmente ca-
racterizam as ações hegemônicas. Todas as mazelas são dire-
ta e indiretamente imputáveis ao presente processo de
globalização”

explica o saudoso geógrafo Milton Santos (7).
Ainda no âmbito dos interesses do establishment, que prejudicam o
bem estar do povo brasileiro, Elaine Rosseti Bering (8) descreve o avanço
do capitalismo para dentro das fronteiras nacionais dizendo:

“Esteve em curso no Brasil dos anos 1990 uma contra-refor-
ma do Estado, e não uma ‘reforma’, como apontavam - e
ainda o fazem - seus defensores. Uma contra-reforma que se
compôs de um conjunto de mudanças estruturais regressistas
sobre os trabalhadores e a massa da população brasileira,
que foram também antinacionalistas e antidemocráticas”.

A reversão dos danos causados ao povo brasileiro, que foram econô-
micos, políticos, sociais e culturais, é possível, mas vai exigir muita cora-
gem e vontade política dos novos dirigentes do país e muita mobilização
popular, para além do voto.
A razão de serem permitidas graves ofensas à soberania popular
brasileira é fruto de recorrentes ataques por parte dos detentores eventuais
do poder direta e indiretamente, ao pretenderem atender interesses aos

374

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

conservadores do sistema. Esse processo modificou a personalidade do
homem brasileiro, transformando-o no “homem-massa” médio europeu
de três séculos atrás. É o que José Ortega y Gasset (9) explicou ser

“o homem previamente despojado de sua própria história,
sem entranhas de passado, e, por isso mesmo, dócil a todas as
disciplinas chamadas ‘internacionais’, mais do que um ho-
mem, é apenas uma carcaça de homem constituído por meros
idola fori; carece de um ‘dentro’, de uma intimidade sua,
inexorável e inalienável de um eu que se possa revogar. Daí
estar sempre em disponibilidade pra fingir ser qualquer coi-
sa. Tem só apetites, crê que só tem direitos e não crê que tem
obrigações: é o homem sem nobreza que obriga”.

Identifica-se esse com o perfil atual do povo brasileiro. Foi inibido o
espírito desbravador dos paulistas, a pureza de caráter do povo nordesti-
no... São freqüentes denuncias contra integrantes do MST - Movimento dos
Sem-Terra - por venderem as terras as quais lhe foram, depois tantas lutas,
cedidas pelo governo para que pudessem trabalhar; contra algumas aldei-
as indígenas, corrompidas por madeireiros com o intuito explorem suas
terras (muitas vezes áreas de preservação ambiental). O “jeitinho brasilei-
ro”, que se caracteriza pela maneira leve de resolver as situações desagra-
dáveis cotidianas, se converteu em permissividade, o povo brasileiro per-
deu a consciência que lhe permitia fazer um julgamento de seus atos pe-
rante a sociedade e passou a atuar como um pequeno corrompido, que
justifica seus erros com base nos erros dos demais. Qual casa não tem um
único DVD pirata neste País?
Pior ainda no âmbito dos poderes constituídos do Estado, será que
em um país sério, do qual o seu povo tivesse orgulho, um presidente do
senado poderia ter as despesas pagas por um lobista e ser absolvido pelo
corporativismo? É assim que se detecta a influência do establishment
espalhada por toda a sociedade brasileira.
Apesar desse modelo, o Brasil já passou por diversas crises e nunca
quebrou. Crises provocadas necessariamente pela falta de personalidade e
compromisso dos detentores eventuais do poder e pelos interesses escusos
do establishment, em seus aspectos nacional e internacional. Ao menos,
uma de suas virtudes o brasileiro não perdeu: a de se adaptar. O brasileiro
aprendeu a cortar gastos, fazer horas extras, descobriu uma saída para o
desemprego e suas conseqüências no trabalho informal; tornou-se expert
em sobreviver, quando deveria se impor. Foi aí que sobreviver a cada dia se
tornou mais importante do que contribuir para uma vida digna para próxi-
mo e para si mesmo.

375

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

O povo brasileiro é o sustentáculo de um modelo que não contribui
para o aumento de sua própria qualidade de vida, situação bastante clara
para nós, todavia, nem um pouco lógica.
Uma das medidas que podem ser tomadas para resolver o
desequilíbrio da relação entre aqueles que mandam e aqueles que obede-
cem no País, para além voto, é a fiscalização, por parte do povo, dos atos de
seus governantes e sua atuação no sentido de não permitir que sejam reali-
zados atos alheios ou, até mesmo, contrários ao interesse público. O instru-
mento jurídico dessa atuação é a ação popular.
Na lição de Hely Lopes Meirelles (10)

“a ação popular é o meio constitucional posto à disposição de
qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contra-
tos administrativos - ou a eles equiparados - ilegais e lesivos
do patrimônio federal, estadual e municipal ou de suas
autarquias, entidades para-estatais e pessoas jurídicas sub-
vencionadas com dinheiros públicos”.

Esse dispositivo se encontra disciplinado no art. 5º, LXXIII do Cons-
tituição Federal vigente (11), artigo que diz respeito aos direitos e garantias
fundamentais:

“qualquer cidadão é parte legítima para propor a ação popu-
lar que visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o estado participe a moralidade administra-
tiva ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de custos
judiciais e do bônus da sucumbência”

é regulamentado pela Lei nº. 4.717 de 29 de junho de 1965 .
Tem-se um poderoso instrumento de defesa dos interesses sociais,
cujo titular é o povo. Fazer uso desse instrumento constitucional não é só
um direito de natureza subjetiva, mais que isso, segundo Pontes de Miranda
(12), também é público e político, posto que só pode ser exercido por brasi-
leiros eleitores – ativos com relação aos direitos políticos do cidadão - e
constitui a garantia ao direito a um governo comprometido como todo o
povo brasileiro, com seus fins e com a sua real e efetiva maneira de ser. O
povo é o beneficiário dos direitos defendidos por meio da ação popular.
Para explicar melhor o caráter político da ação popular, Di Pietro
(13) pontua que o autor de uma ação popular pede a prestação jurisdicional
para defender o interesse público, ou seja, a ação popular implica no controle

376

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

do cidadão sobre atos lesivos aos interesses que a Constituição almeja
proteger.

Definir o objeto da ação popular é uma tarefa complexa. Sua função
é desconstituir ato (entendido como decreto, lei, resolução, portaria, con-
trato e quaisquer outras manifestações especiais ou gerais de efeitos con-
cretos do Poder Público) ilegal ou ilegítimo, contrário ao Direito (seja posi-
tivo ou referente aos seus Princípios Gerais) do qual resulte lesão ao
patrimônio público.

Esta lesão - sempre relacionada à idéia de causar dano ou prejuízo,
ofender, violar ou ferir - possui um objeto bastante amplo; abrange danos
de natureza material, ética, moral, estética, espiritual, histórica, ambiental,
cultural, artístico e outras; entretanto Rafael Bielza(14) explica:

“o móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a
legalidade, mas, também, reprimir a imoralidade adminis-
trativa. Deste duplo fim, vemos a virtude deste singular meio
jurisdicional de evidente valor educativo”.

Dessa maneira o maior bem que nos pode advir do uso da ação
popular é a reeducação política dos detentores eventuais do poder, acostu-
mados a desrespeitar os limites de sua competência em função de interes-
ses particulares ou contrários ao bem público, por parte da sociedade civil.
Assim, a soberania popular, além de se tornar mais efetiva, tende a ampliar
seu alcance na medida em que o exemplo de sucesso de algumas ações
populares inspira a impetração outras ações populares.
Da mesma forma, o exemplo tornará mais precisa a enunciação dos
atos que podem ser objeto de ações populares, uma vez que o § 2º, do art. 5º
(15), a torna bastante abrangente:

“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não ex-
cluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.

A intenção de se tornar mais precisa a referida enunciação não é
limitá-la, mas sim explicá-la. Assim, o povo brasileiro aprenderá a fazer o
melhor uso das ações populares e, conseqüentemente, os detentores even-
tuais do poder terão consciência de que não serão admitidos atos que im-
pliquem em qualquer tipo de lesão ao patrimônio público, ganhando tam-
bém um bom motivo para temer as suas conseqüências.

377

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

É importante lembrar o caráter político da ação popular. Uma vez
que é impossível cobrar de um candidato a prefeito, governador ou presi-
dente, por exemplo, o cumprimento das suas promessas de campanha,
nem se admitiu o recall no Brasil. Isso significa que após as eleições, salvo
a possibilidade de um impeachment, os eleitores se tornam “escravos” de
sua decisão pelo tempo de duração do mandato conferido legitimamente.
A ação popular é a garantia constitucional de que caso o candidato eleito
não colabore com os fins de seus eleitores ao menos não poderá realizar
atos que os prejudiquem, ou seja, se um governante não contribuir com a
qualidade de vida do povo ao menos não a poderá prejudicar.
A emergência do uso da ação popular se torna mais grave ainda se
for verificado que o Direito foi construído sob a premissa de que sempre
serão conferidos direitos aos seus destinatários legítimos, o que não é sem-
pre possível, pois, explica Gustavo Amaral (16), nem sempre haverão bens
suficientes para todos. Nesses casos deve-se preferir satisfazer aos interes-
ses da maioria, do povo, ou seja, dos destinatários da ação popular.
Para salientar a importância da ação popular, vamos ressaltar três
de suas características, as duas primeiras na lição de José Afonso da Silva
(17):

a) a ação popular não é limitada no que diz respeito ao tempo; deve
desconstituir ato administrativo mesmo que este tenha sido praticado por
gestão anterior ao momento da sentença. A autoridade, administrador ou
funcionário público - responsável pelo ato - e seus beneficiários devem
responder por ele, da maneira que for conveniente, mesmo que não mais
estejam vinculados à função pública que lhe conferiu meios para realizar
ato lesivo ao patrimônio do povo;
b) a ação popular pode ser impetrada inclusive para fazer com que o
Estado atue. Isso deverá ocorrer sempre que, da omissão, resultar ato lesivo
ao patrimônio público. Nesta ocasião, revela-se o seu caráter preventivo:
supletivo da inatividade do Poder Público, nos casos em que deveria agir
por expressa disposição legal;
c) o titular da ação popular é o povo: mesmo que o impetrante aban-
done a causa ou venha a falecer, a ação subsistirá promovida pelo Ministé-
rio Público, se o seu julgamento for de interesse público. Só é permitida a
desistência da ação por parte do autor se esta for apoiada pelo Ministério
Público, se ambos se convencerem da inexistência de seu fundamento e
houver a concordância dos réus (18).
A ação popular representa um dos meios de o povo interferir no uso
do poder soberano do Estado, por ser seu titular e fiscal; o ente mais pode-
roso dentro de um país é o seu próprio povo, não se deve admitir que este

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

seja prejudicado, de maneira alguma, por aqueles os quais receberam po-
deres, por meio do voto, para representá-los. É assim que uma democracia
deve funcionar e só assim ela se justifica.
Infelizmente, a ação popular tem sido usada como meio político de
oposição entre uma administração e outra. Esse tipo de procedimento de-
manda uma atenção especial por parte do Poder Judiciário para que a ação
popular não se converta em instrumento de vingança partidária e
inviabilize atos que sejam positivos para a sociedade, sua beneficiária.
É detectável, também, o mau uso de ações populares por parte dos
integrantes da própria população. Não raro, vê-se cidadãos atuarem como
“testa de ferro” dos interesses de algum particular ou de todo o
establishment, mediante recompensa. Esse tipo de comportamento pode
ser considerado o maior entrave, por parte do povo, à efetivação da sobera-
nia popular por meio desse instrumento. A ação popular deve ser protegi-
da do descrédito para que possa atuar de maneira plena.
Por conta disto, existe a necessidade da reformulação do modus
operandi
da ação popular para melhor precisar os seus fins e lhe dar mais
eficácia no que diz respeito ao seu próprio processo.
O mau uso dos instrumentos jurídicos incentivou, por exemplo,
Eduardo Novoa Monreal (19) a escrever “O Direito como obstáculo à trans-
formação social”. O Direito, entretanto, não pode se constituir um obstácu-
lo à transformação social, ao contrário, de se constituir elemento
estabilizador da sociedade diante de sua própria dinâmica.
O Engessamento da dinâmica social é contrário os fins do Direito. O
que há é uma pressão por parte das minorias que estimulam o uso torpe do
Direito de modo a prejudicar a sociedade.
O povo não deve se permitir ser ludibriado, cabendo lhe, de per si,
proteger aquilo que lhe é benéfico, seja usando do Direito ou até mesmo
fazendo uso das armas. Há uma divergência doutrinária com relação a
qual é o bem jurídico mais importante: a vida ou a liberdade, seja qual deles
for, o povo brasileiro vem sendo constantemente ferido no que diz respeito
a ambos. Segundo Hobbes (20), será necessário um contrato social que
estabeleça a paz, a qual levará os homens a abdicarem da guerra contra
outros homens. Mas, egoístas que são, necessitam de um soberano (Leviatã)
que puna aqueles que não obedecem ao contrato social. A partir de 1789
(21) a responsabilidade pelo cumprimento do papel do monstro bíblico
Leviatã passou a ser do povo, e, no Brasil, a ação popular um dos seus
intrumentos de ataque.

No entanto, parece-nos que os cidadãos brasileiros não assumem o
seu papel enquanto garantidores de seus próprios direitos, ao tornarem-se

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

cúmplices do establishment - que os mal-trata - quando deveriam conver-
ter-se em sociedade civil, nos moldes do dever ser de Norberto Bobbio (22),
que aproxima seu significado da ideologia marxista ao enunciar:

“a Sociedade Civil é representada como o terreno dos confli-
tos econômicos, ideológicos, sociais e religiosos que o Esta-
do tem a seu cargo resolver, intervindo como mediador e
suprindo-os; como a base da qual partem as solicitações às
quais o sistema político está chamado a responder; como o
campo das várias formas de mobilização, de associação e de
organização das forças sociais que impelem a conquista do
poder político”.

O povo brasileiro necessita redescobrir a sua verdadeira identidade;
se “ser brasileiro é não desistir nunca”, é melhor que concentre seus esfor-
ços para almejar viver ao invés de meramente sobreviver. A esperança bra-
sileira não deve ser aquele último mal grego que permaneceu na Caixa de
Pandora, que consiste na recorrente esperança de, pelo meio impróprio, se
alcançar o querido resultado; mas sim, aquela esperança de viver e convi-
ver melhor, por meio da promoção do bem estar de todos, sempre fazendo
uso das ferramentas que forem as mais convenientes para tanto.
É por meio do amadurecimento do cidadão brasileiro que a sobera-
nia popular poderá verter a realidade do País num quadro mais igualitá-
rio; num modelo que possa fazer com que as leis brasileiras se tornem mais
efetivas, que, por completo, “saiam do papel”, e fazer do Brasil um exemplo
que possa ser admirado pelo mundo inteiro, como seu povo merece.

REFERÊNCIAS

1.PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. O papel do costume contra legem
em face da legalidade do Direito
. Disponível em: < http://
www.uepg.br/rj/a1v1at11.htm>. Acesso em: 24 set. 2007.

2.RIBEIRO, Manoel. Institucionalização Democrática do Poder. 2ª ed.
Salvador: Editora Distribuidora de Livros Salvador.

3.MONTESQUIEU. O Espírito das Leis.São Paulo: Editora Martin Claret,

2003.

4.FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto (Org). Debate sobre a Consti-
tuição de 1988
, São Paulo: Editora Paz e Terra, 1998.

380

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

5.LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ª ed. Tradução de
Walter Stönner. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001.

6.RIBEIRO, Manoel. Do Poder Constituinte. Salvador: Editora Distribui-
dora de Livros Salvador, 1985. 16 p.

7.SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à
consciência universal. São Paulo, Editora Record, 2000. 20 p.

8.BEHRING, Elaine Rosseti. Brasil em contra-reforma: desestruturação
do Estado e perda de direitos. São Paulo: Editora Cortez, 2003. 281 p.

9.ORTEGA Y GASSET, José. A Rebelião das Massas. São Paulo: Editora
Martins Fontes, 1987. 08 p.

10.MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação
civil pública, mandado de injunção, “habeas data”
. 14. ed. atualiza-
da pela Constituição de 1988 e legislação posterior por Arnoldo Wad.
São Paulo: Editora Malheiros., 1990. 85 p.

11.BRASIL. Constituição (1988) Art. 5º, inc LXXIII, 2007.

12.MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967. São Pau-
lo: Editora Revista dos Tribunais, 1967.

13.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º ed. São
Paulo: Editora Atlas S.A., 2005.

14. BIELSA, Rafael. A ação popular e o poder discricionário da Adminis-
tração
, apud MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação
popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”
. 14ª
ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por
Arnoldo Wad. São Paulo: Editora Malheiros, 1990. 90 p.

15.BRASIL. Constituição (1988) Art. 5º, § 2º, 2007.

16.AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2001.

17.SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. São Paulo: Ed.
RT, 1968.

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

18.LUIZ JOSÉ DE MESQUITA – “O MP na ação popular (A propósito da
proibição do art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/65)”. Revista dos Tribunais, v.
574 apud MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação
popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”
. 14ª
ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por
Arnoldo Wad. São Paulo: Editora Malheiros, 1990.

19.MONREAL, Eduardo Novoa. O Direito como obstáculo à transforma-
ção social
. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988.

20.HOBBES, Thomas. Leviata. São Paulo: Editora Martin Claret, 2001.

21.FRANÇA, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 1789.

22.BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco.
Dicionário de Política, Brasília, vol. 2. Brasília: Editora da Universida-
de de Brasília (UNB), 1986.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A FALÊNCIA DAS TEORIAS JUSTIFICACIONISTAS
DA PENA FACE ÀS CRÍTICAS ABOLICIONISTAS

Gleison Soares

Bacharelando em Direito da Universidade Ca-
tólica do Salvador

RESUMO

O presente trabalho fora elaborado com o fito, único e audacioso, de trazer às
mentes dos operadores do Direito, ainda que de forma humildemente sintéti-
ca, os questionamentos tão esquecidos, e por muitos nem sabidos, frutos de
ebulições das mentes de ícones jurídicos como ZAFFARONI, FERRAJOLI,
BARATTA e ROXIN, que navegando pelas críticas Abolicionistas Penais bus-
cam respostas às indagações acerca da legitimidade da sanção jurídico-penal,
seu finalismo, bem como sua utilidade para as atuais sociedades democráticas
de natureza liberal

1. INTRODUÇÃO

Inúmeras teorias surgiram, e continuam a surgir, na busca de uma
melhor explicação acerca do utilitarismo da pena no sistema jurídico. Te-
nham condão mais normativo, psicológico, sentimental ou filosófico, to-
das, sem exceções a serem abertas, possuem uma linha de identidade que
as fazem se aproximar, qual seja: a incerteza de sua prestabilidade en-
quanto forma justificadora do preceito secundário da norma
incriminadora.

Ao passo que surgem novas teses utilitaristas da pena, a doutrina
se incumbe da difícil tarefa de desafiá-las com a intenção de verificar se
estas acobertam a verdadeira legitimidade do punir estatal. Embora haja
grande pluralidade de pensamentos, poucas são as teses que prospera-
ram e conseguem viger ao menos por algumas décadas, conseguindo agre-
gar ao seu redor muitos pensadores.
Contudo, ocorre que, como já tentou nos alertar o nobre doutrinador
Salo de Carvalho, antes de qualquer questionamento acerca da função
teleológica da pena é mister indagar se há necessidade em punir, fazendo

383

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Gleison Soares

com que o debate sobre a real obrigatoriedade da existência de uma san-
ção penal anteceda àquele sobre o finalismo desta imposição coercitiva.1
Deixar levar-se pela aparência, tomando-se como verdade absoluta
a premissa de uma necessidade de aplicação de uma medida de segrega-
ção com força estatal contra os transgressores de uma ordem jurídico-
penal previamente estabelecida, sem indagar, em momento algum, sobre a
(i)legitimidade desta imposição, é, como disse certa vez Evandro Lins e
Silva, “lavar as mãos como o fez Pilatos” e então aplicar as bases penais
com argumentações insuficientes para o preenchimento de lacunas aca-
dêmicas.

É por conseqüência deste pensamento que necessário se faz reavivar
os questionamentos e críticas abolicionistas penais com a finalidade mí-
nima de sedimentar, ainda que em poucos, um maior interesse pela busca
de uma resposta cada vez mais completa às indagações: “por que punir?”
e “para que punir?”.

2. DA HISTÓRIA DA PENA

Precedente a um mergulho histórico sobre a pena, necessário é com-
preender os delineamentos de seu conceito, ainda que puramente
metalingüísticos, numa função de exegese restritivamente gramatical,
alheia a qualquer circunstância e valoração. Nesse sentido, entende-se a
pena como imposição de castigo, punição, aflição ou sofrimento, ou seja,
segundo dizer do sempre retratado Aurélio Buarque de Holanda Ferreira é
a “punição imposta pelo Estado ao delinqüente ou contraventor”.
Mister, entretanto, ressaltar que a sanção penal deve ser entendida
aqui lato sensu, tendo como espécies a prisão, multa, restritiva de direitos,
morte, tortura, dentre outras tantas que a história mostrou existirem.
Aos primórdios da humanidade não havia um direito exteriorizado
de forma escrita, haja vista a sociedade ser resumida a simples clãs ou
tribos, sendo proibidas todas e quaisquer intersecções entre estes, tendo-
se como a maior autoridade o patriarca. Este era o competente para delimi-
tar as normas que regeriam o seu clã onde, de uma maneira geral, eram
frutos de um direito sacro-consuetudinário. A visão dos fenômenos natu-

1“É que as manifestações sobre as teorias da pena já pressupõem como imprescindí-
vel a existência mesma da sanção penal, excluindo do universo acadêmico as res-
postas teóricas negativas a respeito da real necessidade da sanção”. (CARVALHO,
Salo de (org.).Crítica à Execução Penal. RJ: Lumen Juris, 2002, p. 03)

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

rais era, outrora, incidente em uma realidade de ignorância causal dos
mesmos, considerando-os como retaliações sobrenaturais impostas aos
transgressores de uma vontade divina.2
Na busca de uma prevenção contra a ira dos Sobrenaturais, os po-
vos antigos estipulavam certas normas, denominadas de tabus, cujos con-
teúdos eram recheados de misticismos, e sua inobservância acarretava em
uma sanção, na qual se aplicavam mais comumente a pena de morte e o
banimento.3

Entretanto, antes mesmo de haverem existido entre nós os clãs e as
tribos, o que prevalecia, na individualidade das relações, era a denomina-
da vingança privada defensiva, a qual se fazia efetiva por meio autotutela,
ou seja, nesta, o ofendido detinha o direito de se vingar do ofensor, defen-
dendo-se, de próprio punho, contra a resistência daquele, face sua preten-
são.4 A dosimetria era subjetiva e a sua fundamentação fincava raízes na
retribuição “merecida” pelo transgressor, sendo pura e simplesmente uma
reação automática à injúria, pois àquele tempo, a punição era a ação refle-
xiva ao ferimento, onde o indivíduo tratado injustamente impõe, sobre o
ofensor, punições como em seu poder por seu próprio sentido de ferimento.

2“Não podendo explicar os acontecimentos que fugiam ao cotidiano (chuva, raio,
trovão), os homens primitivos passaram a atribuí-los a seres sobrenaturais, que
premiavam ou castigavam a comunidade por seu comportamento. Esses seres, que
habitariam as florestas, ou se encontrariam nas pedras, rios ou animais, maléficos
ou propícios de acordo com as circunstâncias, eram os totens, e a violação a estes ou
a descumprimento das obrigações devidas a eles acarretavam graves castigos”.
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.1. Atlas, 2001).
3O homem primitivo, assinala Oswaldo Henrique Duek Marques “encontra-se muito
ligado à sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos imagi-
nários. Essa ligação refletia-se na organização jurídica primitiva, baseada no cha-
mado vínculo de sangue, representado pela recíproca tutela daqueles que possuíam
uma descendência comum. Dele se originava a chamada vingança de sangue, defini-
da por Erich Fromm como ‘um dever sagrado que recai num membro de determina-
da família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma
unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto’”. (MAR-
QUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. São Paulo : Juarez de Olivei-
ra, 2000. p. 2.)
4Ferri, admitindo embora a vingança privada como forma primitiva da pena, propôs
que se ajuntasse ao vocábulo vingança, este outro: defensiva: “deve dizer-se vin-
gança defensiva e não, somente vingança (como fazem os criminalistas e os histori-
adores do direito), visto que na reação do ofendido contra o ofensor, além do
ressentimento de vingança pelo passado, há também a intenção, mais ou menos
consciente da defesa para o futuro, reduzindo o ofensor à impossibilidade de repe-
tir a agressão, matando-o ou dando-lhe a impressão de que tal repetição não lhe
convém” (FERRI, Princípios de direito criminal, p. 9)

385

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Gleison Soares

A vigência da pena privada permaneceu em sua aplicabilidade
absoluta até o tempo da heterocomposição, e somente a partir desta é que
a pena viria adquirir a natureza pública que assume hoje, pois munidos
da necessidade de ver triunfar os interesses públicos sobre os particula-
res, os cidadãos, então, firmaram, o que Rousseau, no ano de 1757 denomi-
nou, em obra de mesmo nome, de Contrato Social.
Quando do período da Idade Média, surgiu, então, um movimento
que viria a mudar totalmente as estruturas do Direito Penal: o iluminismo,
trazendo consigo as bases ideológicas das sociedades contemporâneas:
liberdade, igualdade e fraternidade.
O iluminismo foi fruto direto da conexão havida no medievo entre
dois movimentos distintos, mas não opostos: o humanismo e o renascimento.
Ambos propagaram, conjuntamente, a retomada ao antropocentrismo da
antiguidade, pelo qual as ciências devem sempre ser direcionadas à figu-
ra do homem, ao passo que divulgavam a razão como única fonte gerado-
ra de conhecimento.

Pensadores penalistas começaram a se insurgir contra aquela or-
dem pré-estabelecida, dentre estes destacamos Beccaria, Benthan e Howard,
aos quais foram os persecutores mais influentes para uma sobreposição
da “autoridade da razão” em desfavor a “razão da autoridade” até então
existente.

Era, portanto, a ruptura esperada para com o privatismo da aplica-
ção da pena e a conseqüente repulsa às sanções com fito de tortura e
sofrimento do delinqüente, concomitante com o respeito à dignidade hu-
mana e proporcionalidade na aplicação das penas. Desse período se ex-
traiu o que hoje denominamos Direito Penal Humanista, baseado no prin-
cípio da legalidade e na diferenciação entre delito e pecado que
hodiernamente vivenciamos.

3. DOS FUNDAMENTOS JUSTIFICACIONISTAS DA PENA

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Dizem-se justificações, as formas, científicas e filosóficas, de com-
provação de certa e determinada teoria com o fito de torná-la algo
inquestionável, encobrindo-lhe com o manto da razão e sobrepondo-a aos
questionamentos passados e presentes. É, portanto, uma cadeia de infor-
mações levada ao conhecimento de outrem, visando o seu convencimento.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Justificar a pena, por via de conseqüência, é utilizar-se de um discurso
metódico para legitimá-la dentro do sistema jurídico-penal existente.5
Ocorre, todavia, que, assim como já fora discorrido preliminarmen-
te, o Direito Penal, ao longo de toda história da humanidade, alterou,
incontáveis vezes, a forma de aplicação de sua sanção, fazendo com que o
discurso acerca do finalismo da imposição sancionatória modificasse-se
conjuntamente. Destas transmudações (do punir e da punição) sobrevie-
ram diversas teorias justificacionistas visando legitimar as ações estatais
no sentido de cumprir a sua volição, dentre as quais se destacam:
Retributiva, Preventiva Geral, Preventiva Especial e Substitucionista.

3.2 TEORIA ABSOLUTA DA PENA

A teoria absoluta da pena, hodiernamente mais denominada de
teoria retributiva, remete-nos a um direito pelo qual era, única e exclusiva-
mente, através da pena que se fazia a “verdadeira justiça”. Entende-se o
seu conceito através de sua própria denominação, pois, aqui, a finalidade
da sanção é retribuir o mal provocado pelo agente, com fundamentação
puramente ética. Entendiam Maggiore, Welzel, Kant e Hegel, dentre ou-
tros, que, em tendo, o autor do fato delituoso, a livre capacidade de decisão
e compreendendo o que a sociedade acha justo e injusto, deveria, portan-
to, caso negasse a legalidade estabelecida, responder pela atitude tomada.
A pena, sob este enfoque, fundamenta-se, sem mais delongas, na
simples quebra do equilíbrio legal existente, ou seja, somente em sua refe-
rência ao próprio delito. Dizia Kant que: “Se a sociedade civil resolver
autodissolver-se, com a concordância de todos os seus cidadãos, mesmo assim,
caso esta sociedade habitar uma ilha e resolver abandoná-la espalhando-se pelo
mundo, o último assassino condenado e preso teria que ser executado, antes do

5Emprega-se o vocábulo ‘discurso’ no sentido atribuído por Chïm Perelman e Lucie
Olbrecht-Tyteca no livro Tratado de Argumentação. Explicitando ainda mais a
compreensão proposta, discurso aqui se refere às manifestações que legitimam a
ações repressivas do Estado contra o cidadão submetido. A partir de um local
simbólico, o Estado estabelece sua argumentação tendo por auditório universal (o
qual pretende convencer) o senso comum e auditório particular (o qual pretende
persuadir) a classe dominante. Evidente, portanto, que raramente as razões (ou
convicções) serão semelhantes às racionalizações (ou justificações) do discurso.
Desta forma, a melhor definição de ‘discurso de poder’ está relacionada com as
características típicas da propaganda: o discurso do poder na modernidade estaria
caracterizado como propaganda, pois não é porta-voz dos consensos, atuando no
convencimento e normalização até alcançar o custo de legitimação suficiente para
determinada ação política.

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Gleison Soares

abandono final da ilha pelo último membro do povo. Isto deverá assim acontecer
para que cada um receba a punição equivalente aos seus atos e a dívida de sangue
não permaneça vinculada ao povo”
.
A pena passa a ser, portanto, uma pura exigência de “justiça”, pois
como afirmara Hegel: “é a negação da negação do Direito”. A expiação do
delinqüente assume característica obrigatória, face à necessidade do
restabelecimento do equilíbrio legal, pois a sanção penal é a conseqüência
direta do crime e sua finalidade é devolver o mal provocado, sendo legiti-
mo a compensação de culpas.
Por via derradeira, a teoria retributiva da pena legitima, sem más-
caras e fantasias, o sentimento de vingança, que passa a ser protegido
pelo ordenamento jurídico, ainda que somente exercido pelo Estado.
Inexorável, entretanto, são as críticas veementemente realizadas por
Claux Roxin ao proceder as análises de tal teoria, entendendo como sen-
do-a concebível apenas por um ato de fé, posto que inadmissível é aceitar
que um mal (pena) possa, legalmente, compensar um outro mal (crime),
face aos direitos assegurados nas Constituições democráticas da
modernidade, que têm, em seus bojos, repúdio para com a vingança e o
princípio de Talião.6

3.3 TEORIAS RELATIVAS DA PENA

3.3.1 PREVENÇÃO GERAL

Na esteira da tentativa de romper-se com as idéias propagadas pe-
los defensores da Retribuição como forma justificadora e finalista da pena
surgiu-se, então, as denominadas Teorias Relativas da Pena, que posteri-
ormente foi subdividida em: a) de Prevenção Geral e b) de Prevenção Espe-
cial.

6“A própria idéia de retribuição compensadora só pode ser plausível mediante um
ato de fé. Pois, considerando-o racionalmente, não se compreende como se pode
pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal: sofrer a pena. É claro
que tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingança humana, do
qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assunção da retribuição
pelo estado seja algo quantitativamente distinto da vingança, e que a retribuição
tome a seu cargo ‘a culpa de sangue do povo’, expie o delinqüente etc., tudo isto é
concebível apenas por um ato de fé, que, segundo a nossa Constituição, não pode
ser imposto a ninguém, e não é válido para uma fundamentação, vinculante para
todos, da pena estatal” (ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de direito penal.
Lisboa: Veja, 1986. p.19-20)

388

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Pela primeira (Prevenção Geral), percebe-se a tomada, por parte do
Estado, do poder-dever de sancionar o delinqüente como forma de intimi-
dar a sociedade em geral, a não praticar, também, tais delitos, ou seja, a
pena imposta não mais tem caráter de retribuir o injusto, mas sim de de-
monstração à sociedade que quem cometer aquele tipo de infração será
punido, o que, por conseguinte, geraria uma idéia de diminuição da
criminalidade face ao medo da repreensão.
Temerosa deve ser, porém, a percepção idealística da prevenção
generalizadora, posto que, de acordo com suas bases, não se saberia ao
certo quais seriam as condutas em que o Estado teria a faculdade de inti-
midar. Ademais, inaceitável é deixar com que o Estado, atuando como um
verdadeiro “Leviatã”, determine, de per si, sem delineamento prévio, a
duração deste “tratamento terapêutico-social”, podendo, extrapolar as
fronteiras do admitido em um Estado de ordem jurídico-liberal.
O aceite à teoria da prevenção geral é, certamente, o estabelecimento
do Estado de Pânico, que vigerá enquanto perdurar o medo da punição.
Ademais, mister se faz indagar se é legítima a atribuição conferida por
esta teoria à conduta do ente estatal, que, envolta na missão de intimida-
ção da sociedade, castigue um indivíduo, desconsiderando-o quanto a
sua individualidade, mas sim em relação a outrem, ou seja, o castigo im-
posto se dará, não em representação ao próprio agente, mas sim como
tentativa de demonstração intimidatória do restante da sociedade.
Diante de tal constatação, inadmissível é, portanto, conceber a pena
como descrita pela teoria da prevenção geral, face a possibilidade real de
perda do caráter pessoal da pena e, por conseguinte, a geração de uma
falsa dosimetria da sanção e o estabelecimento do Estado de Pânico.

3.3.2 PREVENÇÃO ESPECIAL

A segunda espécie da Teoria Relativa da pena denomina-se: Teoria
da Prevenção Especial. Esta, embora a semelhança etiológica possa so-
bressaltar-se aos olhos, diferencia-se da prevenção geral quando do to-
cante ao sujeito principal do finalismo penal, pois, enquanto naquela (ge-
ral) há uma intimidação à sociedade como um todo, nesta (especial) a
atuação do medo recai sobre a figura do autor do delito.
A prevenção especial não busca uma intimidação social, nem tão
pouco a expiação do delinqüente, mas sim em manter o caráter individual
da pena sob a forma do temor imposto ao agente visando o não retorno
deste às atividades criminosas (ou criminalizadas).

389

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Gleison Soares

Esta teoria, embora possa persistir na idéia falaciosa do temor
reverencial ao ente estatal, possui, entretanto, um caráter mais
humanista da pena, advindo, depois, o seu reconhecimento como sen-
do gênese do que hoje denominamos de Razoabilidade e Proporciona-
lidade na aplicação da sanção penal, ambos princípios modernos do
Direito Penal, haja vista tratar do utilitarismo da pena em sua forma
individualizadora.

De acordo com os ensinamentos de Von Listz, a teoria da preven-
ção especial está umbilicalmente ligada a três finalidades, quais sejam:
a) a preventivo-individual, resultante do medo imposto pelo Estado ao
condenado visando a não mais realizações de tais condutas ilícitas sob
pena de novamente ser punido da mesma forma ou mais gravosa; b) a
corretiva, exteriorizada pela ressocialização do delinqüente, sendo, em
última análise, o adequamento do mesmo para com os padrões sociais
existentes. Esta finalidade é uma conseqüência imediata da prevenção-
individual, pois somente quando a intimidação alcançar o efeito preten-
dido é que o indivíduo passará a agir conforme “os padrões”; c) o
asseguramento, que se baseia na manutenção do estado de paz por con-
seqüência da permanência subjetiva no delinqüente, quando
reincorporado à sociedade, do medo anteriormente imposto, sendo, por
derradeiro, a real segurança e certeza pelos demais cidadãos que aquele
não virá a reincidir, haja vista a repreensão contínua existente no subje-
tivo deste.

Contudo, convém destacar que tal teoria não poderia alçar grandes
vôos no Direito Penal moderno, pois reinantes seriam as incertezas gera-
das pela mesma, tal como a impossibilidade de punição nos crimes alta-
mente graves (homicídio qualificado, estupro, extorsão mediante seqües-
tro, genocídio, etc.) quando não existisse mais perigo algum na repetição
de tais condutas por parte de seus agentes (assassinos dos campos de
concentração II GGM) ficando, por fim, impunes. Nesta esteira, também
não se pode admitir que a socialização de determinadas pessoas sejam
realizadas de maneira coativa, imponderável, como uma imposição da
verdade absoluta de único dono.7

7“Exprimindo numa só frase: a teoria da prevenção especial não é idônea para
fundamentar o Direito Penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e
conseqüências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição
e porque a idéia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por
si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de
considerações”. (ROXIN, Claus. Op. Cit., p.21)

390

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

3.4 TEORIA SUBSTITUCIONISTA DA PENA

Diante das inúmeras críticas realizadas por vários segmentos do
Direito Penal e Processual Penal, mais especificamente das correntes de
Direito Humanitário, que vêem no cárcere uma detestável solução para
manutenção do equilíbrio jurídico, o Mundo, então, passou a conhecer
das denominadas Penas Alternativas. Estas foram criadas, ao contrário
do que pensam alguns, não para retirar da existência as penas de segrega-
ção privativas de liberdade, mas sim com o intuito específico de substituí-
las paulatinamente, e por conseguinte, reduzir a dor sentida pelo conde-
nado.8

Por mais paradoxal que possa parecer, são as medidas
substitucionistas que vão relegitimar, em última razão, o sistema de segre-
gação precedente, posto que, com a troca da prisão pelas penas pecuniárias
e restritivas de direito, o Estado visa evitar, ou diminuir, os riscos de rein-
cidência. Ademais, como ocorre nos casos de Livramento Condicional e
Suspensão Condicional da pena, a intenção é reeducar o delinqüente sob
o enfoque psicológico para reduzir, ao máximo, a possibilidade de outros
crimes. É, por fim, o retorno inconsciente ao estado de pânico permanente
proclamado pelas teorias preventivas, como anteriormente expostas.
Mister se faz trazer, por conclusivo, o entendimento lapidado do
Inexorável criminologista Juarez Cirino dos Santos, quando afirma que:

“Os substitutos penais não enfraquecem a prisão, mas a revigoram; não diminuem
sua necessidade, mas a reforçam; não anulam sua legitimidade, mas a ratificam;
são instituições tentaculares cuja eficácia depende da existência revigorada da
prisão, o centro nevrálgico que estende o Poder de controle, com a possibilidade do
reencarceramento se a expectativa comportamental dos controlados não confirmar
o prognóstico dos controladores”
. (Direito Penal: a Nova Parte Geral, p. 229).

4. DOUTRINA ABOLICIONISTA PENAL

4.1 INTRODUÇÃO

Da ineficácia das teorias justificacionistas da sanção penal na ex-
plicação do real motivo utilitarista da pena, adveio, como conseqüência, o

8As penas alternativas advieram não para contestar a pena privativa de liberdade,
mas sim para substituí-la, como se meia-culpa estivesse assumindo, pois não
deslegitimava-a, nem tão pouco visava a sua abolição, porém assumia, simultanea-
mente, o perigo do cárcere e a necessidade de redução deste. Por isso há de denomi-
narem-se substitucionistas, e não abolicionistas.

391

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Gleison Soares

surgimento de um movimento que posteriormente se tornaria o mais efeti-
vo emaranhado ideológico no enfrentamento direto à legitimação
sancionatória: o abolicionismo penal.
Preliminarmente, faz-se mister ressaltar que o abolicionismo penal
destaca-se das demais teorias e, simultaneamente, destas se distancia,
pois não se trata de uma escola, com delineamentos pré-determinados,
mas sim de um movimento, no sentido de traduzir inúmeras teorias, sem
organização didática conjunta, porém possuindo finalidades semelhan-
tes, onde ora, se pretende o fim do cárcere, tão somente, outrora se quer a
extinção do Direito Penal, ou ainda a substituição para uma justiça penal
administrativa.

4.2 CRÍTICA AO SISTEMA PENAL

Segundo José Antonio Pagnella Boschi: “a monopolizadora reação
punitiva contra um ou outro responsável por condutas conflituosas ou socialmen-
te negativas, a que se dá a qualificação legal de crime, gerando a satisfação e o
alívio experimentados com a punição e a conseqüente identificação do ‘inimigo’
do ‘mal’, do ‘perigoso’, não só desvia as atenções como afasta a busca de outras
soluções mais eficazes, dispensando as investigações das razões ensejadoras da-
quelas situações negativas, ao provocar a superficial sensação de que, com a puni-
ção, o problema já estará satisfatoriamente resolvido”
.
Tomando por base as premissas supracitadas, o movimento
abolicionista, exteriorizado em sua essência por autores anarquistas, per-
cebeu, em uma nítida noção da realidade, o quão mal fazia-se ao legitimar
o Direito Penal, e por conseguinte, a pena privativa de liberdade. Conso-
ante as lições de Kropotkin9, Godwin, Nils Christie e Louk Hulsman dá-se
ensejo a uma série de questionamentos acerca da legitimidade do Direito
Penal, quais sejam: Quem é definido como desviante? Por que determina-
dos indivíduos são definidos como tais? Em que condições um indivíduo
pode se tornar objeto de uma definição? Que efeito decorre desta definição
sobre o indivíduo? Quem define quem? E, enfim, com base em que leis
sociais se distribui e concentra o Poder de definição?

9 “a prisão constitui um mal em si mesma, pois gera reincidência – a prisão não
impede que atos Anti-sociais se produzam; pelo contrário, aumenta seu número.
Não melhora os que vão parar nela... Não consegue o que se propõe. Mancha a
sociedade... É um resto de barbárie misturado com filantropismo jesuítico”
(Kropotkin, Peter. A Inutilidade das Leis, p. 104).

392

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Abarcando-se pelo sentido empírico da ciência, como forma de
embasamento da falência do sistema repressor, 10 entende, a teoria
abolicionista, que a busca por soluções mais eficazes deve nortear toda e
qualquer doutrina penalista, posto que, se a pena não consegue se
autolegitimar, face a impossibilidade em assumir o caráter de retribuição
e de prevenção (geral e especial), como pode ser, esta, legalmente imposta?

5. CONCLUSÃO

Conclui-se, por derradeiro, na necessidade de se indagar: Se a pena
não justifica-se em si mesma e, por conseguinte, traduz-se mais em dor do
que soluções, então por que e para que punir? Responderia, então,
Alexandro Baratta, Luigi Ferrajoli e Eugenio Raúl Zaffaroni que a pena
não possui uma justificação jurídica, mas sim política, pois como bem
assevera Tobias Barreto: “Quem procura o fundamento jurídico da pena deve
também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento jurídico da guerra”
.
De logo, entendem os pensadores acima citados que a pena é um
fenômeno da política, e, assim como a guerra, não pode ser justificada
pelo direito. Ademais, em sendo o direito o limite da política, deve a pena
ser aplicada como parâmetro limitador daquela, ou seja, a sanção penal,
tem a função de atuar, não como repressão ou prevenção de um mal, mas
sim como limitação do poder punitivo do Estado, bem como da barbárie,
pois contém o jus puniendi e o desejo de vingança do ofendido e dos
demais membros da comunidade, sendo a única via de resistência do
agente contra a violência das penas arbitrárias e da autotutela.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal:
Introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: ICC / Revan,
1997.

BARRETO, Tobias. Fundamentos do Direito de Punir, RT nº 727.

10Estudos feitos em 2005 pela Fundação Internacional Penal e Penitenciária (FIPP)
comprovam que o Brasil, ao chegar ao ano de 2010 terá uma população carcerária
de 1.000.000 (um milhão) de presos (mais de 0,5% de toda população do país).
Neste diapasão, Admite-se que querer combater a criminalidade com o Direto
Penal é querer eliminar a infecção com analgésico.

393

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Gleison Soares

CARVALHO, Salo de. (org.).Crítica à Execução Penal. RJ – Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002.

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria Del Garantismo Penale. 5ª
Ed. Roma: Laterza, 1998.

KROPOTKIN, Peter. A Inutilidade das Leis, in Os Grandes Escritos Anar-
quistas. Woodcock, George (org.). 4ª ed. Porto Alegre? L&PM, 1990.
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2000.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.1. SP – São Paulo:
Atlas, 2001.

ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja,
1986. p.19-20.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: a Nova Parte Geral. Rio de
Janeiro: Forense, 1985.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de
Legitimidade do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Renavan, 1991.

394

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO1

Igor Souza Marques

Bacharelando em Direito da Universidade
Católica do Salvador

RESUMO

Trata dos pontos de inconstitucionalidade da Lei 10.792/2003, que institui o
RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). Investiga os pontos de
inconstitucionalidade sob uma ótica material e formal.Analisa as formas de
limitação das garantias constitucionais à luz do princípio da proporcionalidade
(ou razoabilidade).Afirma que o instituto é comprometido ideologicamente
como defensor dos interesses da classe dominante.

Palavras-chave: regime disciplinar diferenciado; RDD; sanção disciplinar; exe-
cução penal.

1. INTRODUÇÃO

O problema da violência decorrente do crime organizado vem as-
sustando a sociedade e incomodando as elites. O crescimento desse fenô-
meno tem gerado repercussões na sociedade brasileira, que se mobiliza e
clama por medidas como redução da maioridade penal, pena de morte,
entre outras. No ano de 2003, a morte de dois juízes de execução penal em
São Paulo e no Espírito Santo foi o estopim para que fosse votada a Lei
10.792 de 1º de dezembro de 2003, que altera a Lei 7.210 de 11 de junho de
1984 (Lei de Execução Penal) e o Código de Processo Penal, criando o
Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Essa medida, assim como seriam
a redução da maioridade penal e a pena de morte, é questionada por vári-
os juristas por ser uma medida emergencial e, por outro lado, defendida
por outros tantos. Ela visa principalmente evitar que os internos entrem
em contato com o exterior da casa de detenção com a finalidade de organi-
zar crimes (em particular no caso de organizações criminosas).

1Artigo apresentado para publicação na Revista Jurídica dos Formandos em Direito
matutino da UCSal 2007.2.

395

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

O regime disciplinar diferenciado foi concebido para atender às
necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais. Promove
a “defesa da ordem pública” contra criminosos que são responsáveis por
constantes rebeliões e fugas. 2
O traficante Luiz Fernando da Costa, mais conhecido como
“Fernandinho Beira-mar”, líder de uma grande facção criminosa no Esta-
do do Rio de Janeiro, está cumprindo pena dentro deste regime. Justifica-
se, em seu caso, pelo comprovado envolvimento com organizações crimi-
nosas que consiste, como veremos neste trabalho, em uma das formas de
inclusão do preso no RDD. 3
O citado traficante, assim como vários outros líderes de grandes
facções criminosas que atuam nas grandes cidades brasileiras, continua-
va, mesmo depois de preso, com participação ativa na organização dos
feitos criminosos da quadrilha, através de uma simples ligação de um
aparelho celular, chefiando dessa forma a prática de crimes (muitas vezes
bárbaros).

A facilidade com que se adquire um telefone celular hodiernamente
torna quase impossível o controle de seu uso. Eles são práticos, baratos e
podem ser na modalidade “pré-pago”, o que dificulta ainda mais a fisca-
lização do seu uso. Essa modalidade vem sofrendo limitações quanto à
sua aquisição, inclusive exigindo-se a identificação (o que antes não acon-
tecia), mas, ainda assim, continua sendo enorme a facilidade com que
estes aparelhos são adquiridos.
Além disso, dada a grande difusão do serviço, praticamente não
existem mais localidades sem cobertura para telefones celulares e o Esta-
do brasileiro não tem (ou, pelo menos, afirma não ter) condições de inves-
tir em tecnologias bloqueadoras do uso desses aparelhos dentro dos esta-
belecimentos prisionais.

Nesse sentido, vale pensar sobre a colocação de CAPEZ4, quando
se pergunta: “O que é mais cruel ou degradante: restringir algumas rega-
lias dos prisioneiros, como banho de sol e visitas, ou deixar toda uma
população acuada, e que agentes penitenciários e policiais sejam brutal-
mente assassinados?”.

2MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei nº. 7.210, de 11-7-1984.

p. 149 – 152.
3
4Revista Consulex, A Intricada Questão Carcerária, ano X, nº. 230, agosto de 2006, p. 9

– 12.

396

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

Assim, faz-se mister ao pensador do direito processual penal tentar
trabalhar no sentido de cogitar possibilidades para tentar resolver este
grande problema, que afeta não só a classe média quando estes crimes vêm
a afetá-la, mas, principalmente, as comunidades mais carentes, que vivem
cotidianamente mergulhadas nesse mar de insegurança, onde a banalização
da violência e da barbárie já destroem a esperança de melhora.
Partindo-se do princípio da dúvida universal Cartesiana5, nosso
objetivo no presente trabalho é estudar, ainda que brevemente, as entra-
nhas dessa atitude legislativa e seus verdadeiros significados, duvidando
sempre da aparência e tentando buscar a sua essência. A respeito dessa
ação do legislativo, buscamos compreender suas implicações; sua prerro-
gativa legal e doutrinária e, principalmente, o seu verdadeiro objetivo,
tendo sempre ao horizonte uma visão constitucional, humanista e crítica.

2. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é uma modalidade de
sanção disciplinar. São sanções disciplinares aquelas medidas que ten-
dam a manter a ordem e a disciplina no âmbito penitenciário e também
assegurar a regular execução das penas não privativas de liberdade a fim
de que possa se desenvolver o processo destinado à reinserção ou adapta-
ção social do condenado. 6
O preso, provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro, poderá
ser incluído no regime disciplinar diferenciado em três hipóteses: a pri-
meira é que este cometa, enquanto esteja cumprindo a sua pena, fato pre-
visto como crime doloso e que este crime ocasione “subversão da ordem
ou disciplina interna” (art. 52, caput da LEP). Pode ainda ser incluído no
RDD quando este apresente alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal. Na última possibilidade, quando houver suspeitas
fundadas
de “envolvimento ou participação, a qualquer título, em organi-
zações criminosas, quadrilha ou bando” 7 (art. 52, § 1º LEP).
Note-se que as duas últimas modalidades de inclusão do preso no
regime disciplinar diferenciado constituem claramente tentativas de con-
trole da criminalidade através de atitudes legislativas, quando o legisla-
dor usa expressões como “alto risco para a ordem e a segurança”.

5DESCARTES, René. Meditações. São Paulo. Editora Nova Cultural. 1988, p. 20.
6MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 153.
7Art. 52, caput, §§ 1º e 2º da Lei 7.210 de 11 de junho de 1984 (Lei de Execução

Penal)

397

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

Segundo a Lei, essa modalidade de sanção disciplinar deve ter du-
ração máxima de trezentos e sessenta dias; deve constituir no recolhimen-
to em cela individual; admite as visitas semanais de apenas duas pessoas,
com duração máxima 2 (duas) horas e o preso realizará saídas para ba-
nho de sol diariamente, mas por apenas 2 (duas) horas.
Além dessas restrições, o regime disciplinar diferenciado se distin-
gue das demais sanções também em relação à sua aplicação. Enquanto as
outras quatro modalidades serão aplicadas por ato motivado do diretor
do estabelecimento prisional, a inclusão no RDD se dará por prévio e
fundamentado despacho do juiz competente, sendo que esta autorização
dependerá do requerimento do diretor do estabelecimento prisional ou
outra autoridade administrativa. Além disso, a decisão que incluir o pre-
so no RDD será precedida de manifestação do Ministério Público e da
defesa, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

3.DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO

Como podemos observar, o regime disciplinar diferenciado (RDD)
compreende uma modalidade de sanção disciplinar dentre as previstas
no art. 53 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
Tal instituto funda-se na idéia da supremacia estatal e legal em
franco detrimento do indivíduo e de seus direitos fundamentais. Trata-se,
portanto, de um Estado penal que abraça a ideologia do repressivismo sane-
ador
. Essa ideologia tem raízes históricas bastante profundas, que não
cabe pormenorizar neste breve trabalho. Ela tem como mais recente exem-
plo o movimento da lei e ordem (law and order). Tal movimento seria uma
clara manifestação penal do modelo neoliberal (movimentos de extrema
direita) 8.

Todavia, esse modelo fracassa em sua tentativa de solucionar o
fenômeno da violência, fazendo com que pensadores levantem
questionamentos sobre os interesses difusos que camuflaram o verdadeiro
objetivo elitista do movimento law and order. Ademais, nas palavras de
LOPES Jr.9:

8LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade
constitucional, p. 12.

9LOPES Jr., Aury. Obra citada, p. 16.

398

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

A idéia de que a repressão total vai sanar o problema é total-
mente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fun-
damentais em nome da incompetência estatal em resolver os
problemas que realmente geram a violência.

Claro está que a Lei 7.210/84, antes de sua modificação em 2003,
continha em seu bojo um mínimo garantista quando previa como sanção
disciplinar mais grave o isolamento em cela própria (art. 53, IV da Lei
7.210/84). O prazo máximo de inclusão do preso nesse modelo de sanção
não poderia ultrapassar 30 dias (GOMES, 2005)10. Obviamente a Lei de
2003 agravou a situação dos presos que cometem faltas estando no estabe-
lecimento prisional alongando o período de cumprimento da sanção para
360 (trezentos e sessenta) dias.
Ao estudar o fenômeno da criminalidade, é preciso ter em mente
que este é extremamente complexo. A legislação e o sistema penal como
um todo desempenham papel bastante secundário, tendo como outros
fatores essenciais para o seu bom entendimento, a história, a economia, a
sociologia, a psicologia, etc. Pensamos como ZAFFARONI11, que diz:

Todo o discursus re está em crise. A pena de prisão não
ressocializa, não reeduca, não reinsere socialmente. Do dis-
curso “re” somente se efetivam a reincidência e a rejeição
social. É um discurso ao mesmo tempo real e falso. É falso o
conteúdo, mas o discurso é real, ele existe e produz efeitos

(legitimantes do poder de punir).

Consideremos ainda que, com as revoluções tecnológicas, as dis-
tâncias foram reduzidas, seja considerando a evolução nos meios de trans-
portes ou de comunicação. Esta mudança da sociedade fez com que sur-
gisse no espírito das pessoas um grande imediatismo, ou seja, a sensação
de não poder esperar (porque “tempo é dinheiro”!).
Desse imediatismo surge o Estado de Emergência – a urgência surge
como uma forma de correr atrás do tempo perdido (LOPES Jr., 2006) 12.
Esse imediatismo muitas vezes determina o trabalho de legislativo nessa
sociedade que vive em “estado de emergência”. A respeito dessa ‘urgên-
cia’ do legislador, dois aspectos destacam-se: 1º) ao correr atrás do tempo
(que não volta mais), atropela-se garantias individuais, sob a justificativa

10
11ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. p. 67.
12LOPES Jr., Aury. Obra citada, p. 32.

399

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

de que deseja garantir a ordem quebrada (que ordem?); 2º) essas medidas
emergências, que comovem o congresso fazendo com que os representan-
tes do povo apareçam em seus postos de trabalho para debater propostas
de leis são sempre voltadas para defender os interesses de uma classe – a
classe dominante.

Antes de tratar dos pontos de inconstitucionalidade do RDD espe-
cificamente, faz-se mister tratar das limitações dos princípios e garantias
constitucionais.

Celso Antônio Bandeira de Mello13 conceitua princípio como sendo
o mandamento nuclear de um sistema. Dele, consequentemente, emana todo o
ordenamento jurídico. Esse conceito afasta (ou faz com que o pensador
crítico do direito re-pense) o entendimento da Lei de Introdução ao Código
Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942), que preconiza em
seu art. 4º que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Em verda-
de, sendo mandamento nuclear, não há hierarquia entre a lei e o princípio,
sendo que a lei é que deverá se adequar ao princípio, e não vice-versa.
Com relação às liberdades ou garantias constitucionais, percebe-
mos que nenhuma das liberdades constitucionais é absoluta. As liberda-
des constitucionais são, por conseguinte, limitadas ou limitáveis. Essa
limitação observa um princípio bastante difundido nos ordenamentos ju-
rídicos dos Estados europeus, que foi desenvolvido pela doutrina alemã,
chamado princípio da proporcionalidade. Esse princípio se aproxima muito
de um princípio pensado pela doutrina norte-americana, chamado princí-
pio da razoabilidade
, uma vez que ambos têm por escopo “oferecer critérios
à limitação da atuação do Poder Público, suporte jurídico à salvaguarda
dos direitos fundamentais dos cidadãos”14. O princípio da
proporcionalidade compreende três sub-princípios, quais sejam: adequa-
ção, necessidade e ponderação ou proporcionalidade stricto sensu. Pelo
sub-princípio da adequação entende-se que devem ser adotadas medidas
apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que pre-
tende cumprir. O sub-princípio da necessidade exige que o Poder Judici-
ário apure se a medida ou a decisão tomada, dentre as aptas à consecução
do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos envolvi-
dos ou à coletividade. Por último, pelo sub-princípio da ponderação ou da
proporcionalidade em sentido estrito se pretende alcançar parâmetros para

13BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 204.
14

400

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, nos casos em
que o Poder Judiciário é chamado a decidir pela prevalência de um princí-
pio em detrimento de outro ou outros, reconhecidamente válidos pelo
ordenamento constitucional. Com essa lição sobre o sub-princípio da pon-
deração stricto sensu, podemos dizer que a colisão entre princípios consti-
tucionais não se resolve no campo da validade - como é o caso da lei - mas
no campo do valor. 15

A limitação desses princípios poderá ser: a) limitação positivada
ou b) limitação não-positivada. Por limitação positivada entende-se a li-
mitação que é prevista expressamente no texto constitucional ao passo
que a limitação não-positivada compreende aquela modalidade de limita-
ção que, embora não seja tratada de forma expressa no texto constitucio-
nal, entende-se pela sistemática do ordenamento jurídico. A limitação não-
positivada se dará por meio da ponderação, levando-se em consideração
os bens jurídicos tutelados, as circunstâncias, etc. Esse ensinamento con-
sagra que não há princípios absolutos em relação a outros princípios,
dependendo das circunstâncias a verificação de qual deles prevalecerá.
Vale frisar que a limitação de tais princípios segundo o critério da
limitação não-positivada somente se procederá com relação aos princípi-
os de hierarquia equivalente de tal sorte que jamais será limitada a norma
ou princípio constitucional quando em choque com norma ou princípio
infraconstitucional, pois a norma ou princípio constitucional é dotado de
superioridade hierárquica.
Dito isso, conclui-se, obviamente, que a Lei 7.210/1984, depois da
sua alteração pela Lei 10.792/2003 deverá se enquadrar à Constituição,
sendo esta a norma hipotética fundamental. Negamos aqui qualquer arbi-
trariedade defendida por alguns doutrinadores ao justificarem a
constitucionalidade da Lei 10.792/2003 por ser em defesa da sociedade e
por se tratar de um momento de emergência.

15José Sérgio da Silva Cristóvam ensina que “Se uma determinada situação é proibida
por um princípio, mas permitida por outro, não há que se falar em nulidade de um
princípio pela limitação do outro. No caso concreto, em uma relação de “precedên-
cia condicionada”, determinado princípio terá maior relevância que o outro, pre-
ponderando-o. Não se pode aceitar que um princípio reconhecido pelo ordenamento
constitucional possa ser declarado inválido, porque não aplicável a uma situação
específica. Ele apenas recua frente ao maior peso, naquele caso, de outro princípio
também reconhecido pela Constituição. A solução do conflito entre regras, em sín-
tese, dá-se no plano da validade, enquanto a colisão dos princípios constitucionais
no âmbito do valor”.

401

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

A partir desse momento, tratamos dos diversos pontos de
inconstitucionalidade, trabalhando com os mesmos dividindo-os quanto
à sua natureza: num primeiro momento, tratamos das violações materiais
(quanto ao tempo exacerbado e quando à rigorosidade excessiva da san-
ção); em momento posterior, tratamos de garantias constitucionais for-
mais (art. 93, IX e art. 5º, LVII).
Acerca dos pontos de inconstitucionalidade material, considera-
mos como primeiro ponto o desacordo do RDD com o princípio constituci-
onal da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal).
Este se caracteriza por ser verdadeiro farol que guia a Carta Magna na sua
trajetória. Nas palavras de LACAMBRA (1952), “não há no mundo valor
que supere ao da pessoa humana”; a primazia pelo valor coletivo não
pode, nunca, ferir o valor da pessoa. A pessoa é, assim, um minimun, ao
qual o Estado ou qualquer outra instituição não pode ultrapassar. Segun-
do essa concepção, José Sérgio da Silva Cristóvam diz que o princípio da
dignidade da pessoa humana seria um princípio maior, que foge ao pano-
rama tratado neste trabalho quando dizíamos que nenhum princípio é
absoluto 16.

Nas palavras do consagrado constitucionalista Alexandre de
Moraes, o princípio da dignidade da pessoa humana:

Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sen-
do inerente às personalidades humanas. Esse fundamento
afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas
de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual.

Assim, nem o tempo de duração, nem as condições de execução
podem violar a dignidade humana. Observamos que o prazo máximo de
360 (trezentos e sessenta) dias de duração é demasiado, caracterizando
pena desumana, tendo em vista a excessiva rigorosidade da sanção.
Ademais, fere o preceito do art. 5º, III, que diz que “ninguém será
submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Esse
dispositivo, sendo o mais próximo ao princípio fonte (dignidade da pes-

16 Diz José Sérgio da Silva Crittóvam que “A existência de princípios absolutos,
capazes de preceder sobre os demais em quaisquer condições de colisão, não se
mostra consoante com o próprio preceito de princípios jurídicos. Não se pode negar,
por outro lado, a existência de mandamentos de otimização relativamente fortes,
capazes de preceder aos outros em praticamente todas as situações de colisão.
Pode-se citar v.g. os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
cidadania, da proteção da ordem democrática, etc”.

402

Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

soa humana) dentre os preceitos encontrados no glorioso art. 5º, não care-
ce de delongas acerca de sua fundamentação, sendo a mesma da usada a
respeito do princípio maior.
A Lei Maior continua, no mais belo entre os seus dispositivos, ve-
dando as penas cruéis (art. 5º, XLVII) e assegurando aos presos o respeito
à integridade física e moral (art. 5º, XLIX).
Como dissemos acima, tanto o tempo determinado para cumpri-
mento da sanção quanto à rigorosidade podem caracterizar uma pena
cruel. Além disso, esses fatores também ocasionam lesão à integridade
moral do preso.

Em trabalho que trata do direito da personalidade das pessoas,
GOMES (2005) diz que este é absoluto, extra-patrimonial, intransmissível,
imprescritível, indisponível, vitalício e necessário, e que pode ser dividido
em: direitos à integridade física e direitos à integridade moral. Ao porme-
norizar os “direitos à integridade moral”, o autor diz que:

Quanto aos relativos à integridade moral, destacam-se o di-
reito à honra, liberdade, privacidade e numa esfera mais es-
treita à intimidade, imagem, ao nome, e direitos morais so-
bre as criações pela inteligência. (Grifos nossos)

Notamos que a integridade moral envolve, entre outros direitos, o
direito à liberdade. Vejamos: as penas no ordenamento jurídico podem ser
privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias. A pena pri-
vativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor intensida-
de, a liberdade do condenado; consistente em permanecer em algum esta-
belecimento prisional, por um determinado tempo17. Entretanto, embora
esteja cumprindo a pena privativa de liberdade, essa privação não pode
ser absoluta
. A privação desse bem jurídico pode ser mais intensa ou
menos intensa, não podendo ser absoluta sob pena de caracterizar viola-
ção à integridade moral do preso, visto que, conforme o exposto, o direito
à liberdade está compreendido na noção de integridade moral. Observe-se
que está na Carta Magna, no seu art. 5º, XLIX, garantido o respeito à inte-
gridade física e moral do preso, caracterizando a inconstitucionalidade
da sanção.

A respeito dos pontos de inconstitucionalidade formais, cabe-nos
apontar dois posicionamentos distintos. De acordo com o art. 54 da Lei de
Execução Penal, todas as sanções serão aplicadas por ato motivado do

17

403

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

diretor do estabelecimento prisional, enquanto a inclusão no regime disci-
plinar diferenciado será por prévio e fundamentado despacho do juiz
competente. Essa possibilidade de aplicação por despacho do juiz teve
início no ano de 2003, uma vez que, antes da alteração da LEP que se deu
nesse ano, não havia essa modalidade de sanção disciplinar. Assim, faz-
se mister conhecer a natureza do ato do magistrado.
O entendimento sobre a natureza deste ato ainda não é consensual.
Considerando-se que, antes da alteração da lei em 2003, a aplicação se
dava pelo diretor do estabelecimento prisional e o juiz assume uma fun-
ção que seria deste, aparentemente tratar-se-ia de um ato administrativo.
Entretanto parece-nos trata-se de decisão judicial. O juiz estaria
usando da jurisdição que lhe é conferida e não das suas atribuições admi-
nistrativas. Se fosse o desejo do legislador que a natureza do ato fosse
administrativa, não teria porque restringir a regra geral, que é da aplica-
ção da sanção pelo diretor do estabelecimento prisional.
Dito isso, vale observar-se que no § 2º do art. 52 da LEP, uma das
modalidades de inclusão no RDD, o legislador diz: “estará igualmente su-
jeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou condenado sob o
qual recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer
título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”
(Grifos nossos).

Ora, se o ato que inclui o preso no regime disciplinar diferenciado é
ato judicial, há clara violação ao princípio do estado ou situação jurídica
de inocência. Além disso, arrepia a Carta Política no seu art. 93, IX, pois a
decisão do magistrado careceria de fundamentação.
A esse respeito, diz GOMES (2005)18 em trabalho sobre o Regime

Disciplinar Diferenciado:

Diferentes são as situações contempladas nos §§ 1º e 2º do art.
52, que se fundam em suposições ou suspeitas (ainda que
fundadas), de que se trata de agente perigoso ou de que o
agente participe de organização criminosa. Nenhum ser hu-
mano pode sofrer tanta aflição por suspeitas. Viola o princí-
pio da presunção de inocência agravar as condições de cum-
primento de uma pena em razão de suposições ou suspeitas.
E se o agente efetivamente integra alguma organização cri-
minosa, por isso irá responder em processo próprio. Aplicar-
lhe mais uma sanção pelo mesmo fato significa bis in idem
(dupla sanção ao mesmo fato).

18

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

O constitucionalista Alexandre de Moraes (2001)19, em suas lições
sobre princípios constitucionais, ensina:

A Constituição Federal estabelece que ninguém será considera-
do culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória,

consagrando a presunção de inocência, um dos princípios
basilares do Estado Democrático de Direito como garantia
processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Des-
sa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabi-
lidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido
inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.

O professor Eugênio Pacelli de Oliveira (2007)20, por sua vez, nos
brinda com seus ensinamentos sobre o princípio do estado de inocência,
quando diz que “O estado de inocência (e não a presunção) proíbe a anteci-
pação dos resultados finais do processo.
Dessa forma, o RDD viola não só o princípio do estado de inocência
como também o princípio do livre convencimento fundamentado (art. 5º,
LVII e art. 93, IX da Constituição Federal).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado fracassou na sua sugestão de controlar a violência por
meio da prisão privativa de liberdade. Essa modalidade penal encontra-
se em profunda crise (para alguns autores, insanável), por não preparar o
indivíduo para o convívio social.
A pena privativa de liberdade, além de não cumprir com a sua
função primordial, não vem cumprindo se quer com a função que lhe foi
posta pela “nova ordem penal” (de cunho fascista e violadora de garanti-
as constitucionalmente tuteladas), a qual objetiva excluir o sujeito do con-
vívio social ao invés de preparar a sua reinserção. Isso porque, com a
mudança da tecnologia nos meios de comunicação, o sujeito não vem
sendo isolado, uma vez que pode comandar crimes estando dentro do
estabelecimento prisional.
No sentido de coibir a pratica de tais crimes, o RDD é, na verdade,
uma “solução” imediata, criada para dar satisfação à opinião pública e
uma resposta à violência urbana, sendo, em suma, uma medida que visa

19 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 126.
20 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. p. 32.

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

esconder a deficiência da administração pública em gerir os estabeleci-
mentos prisionais e a combater o problema do crime organizado. Mas tal
regime ofende alguns princípios basilares da atual Constituição Federal,
ou seja, é uma “solução” inconstitucional, pouco preocupada com a pre-
servação dos direitos e garantias fundamentais do homem.
Como conseqüência dessa deficiência, vários crimes bárbaros têm
sido praticados resultado do planejamento de organizações criminosas
cujos líderes estão presos, chocando a sociedade e dando altos pontos de
IBOPE para os veículos de comunicação, particularmente quando os cri-
mes cometidos são contra o mundo burguês.
O regime disciplinar diferenciado está afirmando o tratamento de-
sumano que os presos recebem dentro dos presídios e a relação da admi-
nistração penitenciária com o preso de sujeição e poder. Na verdade, cria-
se uma medida de caráter urgente a fim de contornar exclusivamente aquele
determinado momento e acalmar a imprensa e que será legitimadora das
práticas abusivas da administração. Em contrapartida, são esquecidos,
ou melhor, aniquilados os direitos e liberdades fundamentais protegidos
pela Constituição. O RDD visa reprimir com medidas extremas e como
conseqüência irá favorecer para a dessocialização do preso, aumentando
o risco de violência e a desordem, como uma forma de represália a este
regime.

De acordo com Paulo César Busato, que traz uma análise sobre a lei
10.792/03, “é necessário centrar a atenção no fato de que legislações de matizes
como os da Lei 10.792/03 correspondem por um lado a uma Política Criminal
expansionista, simbólica e equivocada e, por outro, a um esquema dogmático
pouco preocupado com a preservação dos direitos e garantias fundamentais do
homem. Por isso, há a necessidade de cuidar-se com relação aos perigos que vêm
tanto de um quanto de outro
”21.
Percebemos que, por trás desta alteração legislativa, está patente
este estado de emergência, pois se tenta resolver o problema que tem como
origem contradições muito mais profundas com excessos e atropelando as
garantias, não podendo ser resolvidas com um mero diploma legal. Não é
arrepiando as garantias mínimas que o nosso Estado poderá resolver o
problema. Essa seria a postura de um Estado autoritário, e não de um
Estado democrático de Direito.

21 “Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal de Inimigo”,
in Revista de Estudos Criminais nº. 14, Porto Alegre: NOTADEZ/PUC/!TEC, agos-
to/2004, p. 145.

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

REFERÊNCIAS

ALMEIDA GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de. Passado, presente ou
futuro?
A mediação interdisciplinar como tuteladora da afetividade e per-
sonalidade no Direito de Família. Disponível em: doutrina/texto.asp?id=5865> Acesso em: 16/09/2007;

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.
São Paulo. 2007;

BARROS, Antonio Milton de. A reforma da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execu-
ção Penal).
Disponível em: texto.asp?id=6322> Acesso em: 16/09/2007.

BASILIO, Felipe Augusto. O princípio da dignidade da pessoa humana e
a recusa a tratamentos médicos com hemotransfusão por motivos de con-
vicção religiosa.
Disponível em: texto.asp?id=7311> Acesso em: 16/09/2007;

CAPEZ, Fernando. A Intricada Questão Carcerária, in Revista Consulex,
ano X, nº. 230, 15 de agosto de 2006, p. 9-12;

FELICIO, Érick V. Micheletti. Progressão de regimes: breves apontamentos
em decorrência da Súmula nº 698 do STF e da reforma do art. 112 da Lei de
Execução Penal, promovida pela Lei nº 10.792/2003. Disponível em: /jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6097> Acesso em: 16/09/2007.

GOMES, Luiz Flávio. RDD e regime de segurança máxima. Disponível
em: Acesso em: 16/
09/2007;

LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da
instrumentalidade constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2006;

MARCÃO, Renato. Progressão de regime prisional estando o preso sob
regime disciplinar diferenciado (RDD).
Disponível em: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6323> Acesso em: 16/09/2007;
Folha Online. STF decide manter Beira-Mar no Regime Disciplinar Dife-
renciado.
Disponível em: no/ult95u104758.shtml> Acesso em: 16/09/2007;

407

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Igor Souza Marques

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. São Paulo: Editora Atlas, 2004;
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Editora Atlas,
2001;

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Regime disciplinar diferenciado (RDD):
inconstitucionalidade -
Jurisprudência comentada. Disponível em: /jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8817> Acesso em: 16/09/2007.

OLIVEIRA, Cláudio Márcio de. O fundamento de punir e os fins da pena.
Disponível em:
Acesso em: 16/09/2007;

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte.
Editora Del Rey, 2007;

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade
da pessoa humana.
Disponível em: texto.asp?id=160> Acesso em: 16/09/2007;

SILVA, Gustavo Passarelli da. O princípio da razoabilidade e as exigên-
cias da Lei nº 8.212/91 quanto aos benefícios do art. 195, § 7º, da CF/88 às
entidades de assistência social.
Disponível em: doutrina/texto.asp?id=3747> Acesso em: 16/09/2007;

TAVARES, Heloísa Gaspar Martins. Estado de necessidade como
excludente de culpabilidade.
Disponível em: doutrina/texto.asp?id=5959> Acesso em: 16/09/2007;

ZAFFARONI, Eugênio Raul. “Desafios do Direito Penal da Era da
Globalização”.
In: Revista Consulex, ano V, nº 106, junho de 2001, p. 27;

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A SÚMULA VINCULANTE CONFORME
ESTABELECIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL
N°45 E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Érica Rios de Carvalho

Bacharelanda em Direito da Universidade
Católica do Salvador

1. INTRODUÇÃO

Antes de mais nada, faz-se mister conceituarmos a súmula, a súmula
vinculante e esclarecermos sob que contexto são aplicadas. Elas advêm da
jurisprudência (costume do tribunal, suas decisões reiteradas acerca de
determinada matéria), influenciando a mente do julgador, uniformizando
os julgamentos, atualizando a interpretação jurídica e atuando como fon-
te informativa do modo de pensar dos tribunais. Nesse diapasão, conceitua
Luís Flavio Gomes que “Súmula é a síntese de um entendimento jurisprudencial
extraída de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas.
Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas
em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Em regra (aliás, todas as vigentes até
hoje) não são vinculantes. Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o
procedimento descrito no art. 103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45/
2004).”

A súmula é um enunciado, é a formalização da jurisprudência,
vetor que indica um caminho (não o único, porém) a ser seguido. Não tem
eficácia obrigatória, mas geralmente é seguida pelos tribunais e juizes.
Poderíamos dizer que a súmula é menos do que uma ordem e mais do que
um conselho, para esclarecer melhor. Conforme o nome já diz, a súmula
vinculante vincula, ou seja, torna obrigatória a sua adoção para todos os
julgamentos de casos similares. Representa a transformação da jurispru-
dência em lei, sendo portanto fonte auxiliar (formal) do Direito.
Embora já inserida no ordenamento jurídico pátrio, a súmula
vinculante continua sendo alvo de controvérsias e discussões acirradas
entre os doutrinadores. Se por um lado alega-se vantagens, por outro ale-
ga-se desvantagens. A disparidade de opiniões mesmo entre os mais
renomados constitucionalistas e juristas em geral parece não ter fim, mas
trataremos aqui das principais questões pertinentes à divergência.

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Érica Rios de Carvalho

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. ARGUMENTOS CONTRA A SÚMULA VINCULANTE

A súmula vinculante foi introduzida no nosso ordenamento jurídi-
co pela Emenda Constitucional de número 45, emenda esta que trata da
reforma do poder judiciário. No entanto, já era assunto recorrente em to-
das as propostas de emendas constitucionais. É um resquício do
Positivismo (decisório/decisionário), uma tentativa de aprisionar os fe-
nômenos sociais em normas e leis, porém agora as regras estão dependen-
tes dos princípios. E as súmulas vinculantes, enquanto regras, pretendem
trazer juízos acertários, ou seja, sem princípios por trás. No entanto, elas
têm barreiras. Não têm substância para serem debatidas, recorridas, não
podem ser aplicadas sempre. E de acordo com o Art. 5º, II da Constituição
Federal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.

As súmulas vinculantes vêm do Judicial Review americano, que
tem precedentes. Só que os precedentes americanos servem para resolver
questões futuras. As súmulas aqui são um problema hermenêutico, por-
que tendemos a condensar dentro delas a essência das coisas (metafísica
clássica). As súmulas são cronofóbicas, “seqüestram o tempo”, porque se
mantêm inalteradas através dos tempos. Daí surgir o argumento contrário
a tal fenômeno, que alega que a súmula vinculante traga o engessamento
do Direito.

As súmulas devem ser analisadas dentro de um contexto texto-
norma, de hermenêutica jurídica. Existem duas divisões entre as súmulas;
as vinculantes, que tratam de matéria constitucional e só podem ser insti-
tuídas pelo Supremo Tribunal Federal (doravante chamado STF), e as não-
vinculantes, que são as decisões reiteradas de casos semelhantes (despre-
zadas as singularidades dos casos) pelos tribunais. As últimas servem
apenas como referência.

O instituto da súmula vinculante pertence à velha (e ultrapassada)
metodologia do Direito, que era visto como um sistema jurídico coeso,
compacto e seguro. Esse modelo de Direito (e de metodologia), típico de
Estados autoritários, não levava em conta duas coisas: (a) a pluralidade
de pensamento dentro do Estado de Direito; (b) a justiça do caso concreto.
Preocupava mais a beleza do palácio do Direito (sua lógica interna), que a
justiça do caso concreto.

A nova metodologia do Direito está voltada para o caso concreto.
Estão perdendo valor as generalizações, o silogismo, os juízos dedutivos

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Revista Jurídica dos Formandos
em Direito da UCSal - 2007.2

etc. O Direito neste princípio de milênio já não tem preocupação com a
padronização (burocrática) da programação jurídica ou da sua aplicação,
senão a justiça de cada caso. Importa mais não a programação da norma,
senão o âmbito de incidência concreta dela.
Assim sendo, a discussão da súmula vinculante é uma questão
paradigmática. Foi instalada no ordenamento para teoricamente resolver
um problema de efetividade quantitativa (como por exemplo no caso do
Tribunal de São Paulo, onde a falta de pessoal torna morosa a justiça) e
qualitativa (acerca da qual discorre a Emenda Constitucional nº 45, ten-
tando senão resolver, melhorar a situação). Porém o Direito não é simples-
mente aquilo que o tribunal diz que ele é, portanto não podemos reduzir o
problema da morosidade da justiça apenas a tais fatores. A morosidade é
um reflexo do sistema jurídico brasileiro, que infelizmente tem problemas
estruturais históricos como o nepotismo, o corporativismo, a irregularida-
de em concursos públicos, etc. Calcula-se que a produtividade dos tribu-
nais brasileiros sejam de aproximadamente 40%, uma das piores do mun-
do, embora haja cerca de 14.500 juízes no país, o que dá uma média ligei-
ramente superior à mundial. Essas estatísticas, trazidas da palestra de
Paulo Luiz Netto Lobo no IV Congresso Brasileiro de Direito Constitucio-
nal Aplicado, revelam claramente que o problema da morosidade jurídica
não poderá ser resolvido simplesmente pela instituição das súmulas
vinculantes.

De acordo com o artigo 103-A da Constituição, alterado pela Emen-
da Constitucional nº 45, a súmula terá por objetivo a validade, a interpre-
tação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja contro-
vérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pú-
blica que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de
processos sobre questão idêntica. (A controvérsia deve ser atual, mas as
súmulas nem sempre o são). Nesse sentido, nem todas as súmulas são um
mal em si. Algumas colocam um selo jurídico em importantes conquistas
sociais. Mesmo assim, deve-se ter cuidado, pois a súmula pode ser cami-
nho e/ou obstáculo. Concordando com o professor Lênio Streck,
posicionamo-nos contra o Decisionismo e o Positivismo na hermenêutica
jurídica.

Alega-se, em favor da súmula, que ela diminuiria a dificuldade do
acesso à justiça, mas não podemos confundir o acesso à justiça com o
acesso ao STF. Em média, uma ação demora 9 anos para alcançar o STF,
indo de recurso em recurso. Porém a maior parte das ações propostas não
vai a recurso, é transitada em julgada na primeira instância mesmo. Tanto
é que o STF pode recusar em plenário (com 2/3 do quorum) um recurso

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Érica Rios de Carvalho

extraordinário que não seja relevante, que não tenha repercussão geral.
Conforme já foi dito, a súmula vinculante foi inserida no nosso
ordenamento baseando-se no sistema jurídico americano; o que não faz o
menor sentido, uma vez que aqui adotamos o Civil Law e lá é adotado o
Common Law System. Sendo os dois sistemas totalmente diferentes, não
poderíamos jamais nos fiar no americano para criar novos institutos jurí-
dicos próprios.

Há uma crise atual entre a decisão judicial justa e a rápida. As duas
deveriam, idealmente, coexistirem, mas para o sistema brasileiro parecem
ser lados opostos de uma mesma moeda. Cabe citar aqui Frankfurt, que
dizia que o julgamento sábio tem seu próprio momento para acontecer. Por isso
o tribunal pode se recusar a julgar um recurso naquele momento.
A súmula vinculante provoca o já citado engessamento jurídico,
pois tolhe a apreciação valorativa livre do magistrado, garantida em Cons-
tituição Federal. Ao castrar os juízes, tendendo a abolir essa garantia indi-
vidual dos magistrados, a súmula vinculante trazida pela emenda consti-
tucional nº 45 ofende diretamente os artigos 60, §4º da constituição e 5º,
XXXVII. Ofende também as cláusulas pétreas ao atribuir função legislativa
ao poder judiciário, já que a súmula vinculante é, conceitualmente, a trans-
formação da jurisprudência em lei.

2.2. ARGUMENTOS A FAVOR DA SÚMULA VINCULANTE

Por outro lado, alegam os favoráveis à súmula vinculante que mes-
mo sem ela já há uma robotização dos juízes e julgamentos e o cidadão
comum enfrenta dificuldades para alcançar a defensoria pública e a justi-
ça em geral. Esse argumento contrapõe-se ao que afirma que a súmula
engessaria o Direito e que o acesso à justiça não deve ser confundido com
o acesso ao STF.

Segundo a Fundação Getúlio Vargas, 45 temas jurídicos são res-
ponsáveis por 58% das ações propostas. Assim, se fossem sumulados
alguns desses temas aplicados a casos concretos, inevitavelmente haveria
uma maior celeridade processual. O princípio da celeridade processual está
expresso desde a reforma judicial no artigo 5º da constituição. Com a
súmula vinculante (que vincula não só o Judiciário, mas também a sua
administração) ações mais simples e similares entre si sequer precisariam
ser ajuizadas, sendo resolvidas mais rápido. Por que então não racionali-
zar a máquina judicial? Se a súmula vinculante só deve tratar de matéria
constitucional, então o assunto chegaria inevitavelmente ao STF, cuja de-
cisão de qualquer forma se tornaria espécie de precedente. A súmula

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vinculante torna todo esse processo exaustivo desnecessário,
automatizando-o.

De acordo com o princípio da igualdade, pessoas na mesma situação
deveriam receber tratamentos iguais. Porém na prática casos iguais são
resolvidos diferentemente. A loteria jurídica não é justa.
Isso sem citar o princípio da segurança jurídica, pois no momento em
que o STF toma uma decisão, automaticamente é gerada uma expectativa
legítima que essa decisão seja reiterada, seguida como guia pelos demais
tribunais.

Um dos argumentos contra a súmula vinculante é o que alega que
ela ofende as cláusulas pétreas. Elas protegem o povo das suas próprias
fraquezas. Sem limites, a democracia pode se tornar um processo auto-
destrutivo (v. exemplo da Alemanha – Hitler). Essas cláusulas são impor-
tantes, é evidente, mas não podem ser interpretadas de forma
maximizadora. A súmula vinculante não vai contra a separação dos po-
deres (expressa e protegida pelas cláusulas pétreas). Afinal, por que o
poder legislativo hodierno pode menos do que o que criou a constituição
em 1988? Por que o Congresso Nacional, igualmente representante do
povo brasileiro, tem menos poder do que a Assembléia Constituinte origi-
nária? A súmula vinculante é positiva se aplicada com moderação, sob
vigilância e controle atentos da sociedade civil.
Ainda assim, é preciso ter cuidado com que matéria é sumulável.
Deve-se seguir os limites estabelecidos pela constituição federal a fim de
evitar o engessamento da jurisprudência.
Parece-nos razoável a instituição da súmula vinculante com as se-

guintes condições:

•Introduzida por ofício do STF ou 2/3 dos seus membros (quorum

alto);
•Tratando de matéria constitucional;
•Permitida a sua revisão;
•Existência de objetivo comprovado;
•Propondo resolver grave controvérsia atual;
•Relevante à multiplicação de decisões reiteradas sobre mesma
matéria e
•Atentando-se para que matéria é sumulável (por exemplo, pode-
ríamos citar como razoavelmente sumuláveis alguns temas de
Direito Previdenciário, do Trabalho e Tributário).
As principais questões que envolvem as súmulas vinculantes são
as seguintes, de acordo com Luis Flávio Gomes:

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Érica Rios de Carvalho

(a)somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal
do país pode fazer isso. Se o STF quiser transformar algu-
ma súmula já editada (não vinculante) em vinculante,
terá que seguir o novo procedimento constitucional.
Súmula vinculante e súmula impeditiva de recurso: a
vinculante só pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de
recurso poderá ser criada pelo STJ ou TST (já houve apro-
vação dessa matéria na Câmara dos Deputados; resta pas-
sar pelo crivo do Senado); a súmula vinculante vincula
inclusive o juiz (que é obrigado a respeitá-la); a
impeditiva não limita (não engessa) a atividade
jurisdicional, podendo o juiz decidir contra a súmula;
caso, entretanto, decida de acordo com seu sentido, não
caberá recurso especial (nem para o STJ nem para o TST).
Interposto o REsp o STJ ou TST vai examinar o seu mérito
e só pode decidir contra a sua súmula (acompanhando a
decisão do juiz) se porventura cancelá-la;
(b)o STF pode agir de ofício ou por provocação: a aprova-
ção, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser fruto
de atividade espontânea do próprio STF ou provocada
por aqueles que podem propor a ação direta de
constitucionalidade - CF, art. 103; lei futura, que cuidará
da matéria, pode ampliar esse rol de legitimados a pro-
por a aprovação, revisão ou cancelamento de súmulas
vinculantes;
(c)aprovação por 2/3 dos membros do STF: para aprovação
ou revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante
exige-se quorum qualificado (dois terços: leia-se: oito
Ministros do STF);
(d)depois de reiteradas decisões no mesmo sentido: caberá
à lei futura dizer quantas decisões são necessárias para se
concluir que houve reiteração; a partir daí pode-se editar
uma súmula vinculante;
(e)sobre matéria constitucional (isto é, sobre norma consti-
tucional): mas cada norma constitucional afeta uma área
do conhecimento jurídico. Logo, teremos súmulas
vinculantes constitucionais penais, processuais, trabalhis-
tas, tributárias, comerciais etc.;
(f)acerca da qual haja controvérsia atual: a controvérsia ge-
rada pela norma constitucional tem que ter atualidade,
tem que ser relevante no momento em que se decide pela
criação da súmula;
(g)entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública: a controvérsia tem que envolver órgãos judiciá-
rios diversos (dois tribunais, por exemplo) ou um órgão

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em Direito da UCSal - 2007.2

judiciário e a administração pública. Divergência só en-
tre órgãos da administração pública não permitirá a apro-
vação de súmula vinculante;
(h)e que acarrete insegurança jurídica: a controvérsia insta-
lada em torno da interpretação de uma norma está ge-
rando insegurança jurídica (e, com isso, certamente, cau-
sando prejuízos diversos);
(i)bem como multiplicação de processos sobre questão idên-
tica: na verdade, a multiplicação de processos deve girar
em torno da mesma norma constitucional controvertida;
(j) súmula com efeito vinculante: isso significa que
vinculante é não somente o sentido da súmula (o seu teor
interpretativo-descritivo e imperativo), senão também
os fundamentos invocados para a sua aprovação. Os fun-
damentos lançados nas várias decisões que autorizaram
a criação da súmula também são vinculantes. Não se pode
confundir eficácia erga omnes com efeito vinculante: efi-
cácia erga omnes é a eficácia da decisão em relação a
todos (não se refere aos fundamentos da decisão); efeito
vinculante: é a eficácia de decisão assim como dos funda-
mentos da decisão (ou, no caso das súmulas: é a eficácia
do sentido interpretativo e imperativo da súmula, mais a
vinculação dos fundamentos que levaram a essa súmula).
Ninguém pode questionar (em casos concretos) nem o
sentido interpretativo e imperativo da súmula nem os
fundamentos invocados para se chegar a ela;
(l)eficácia da súmula depois da sua publicação na imprensa
oficial: a vigência da súmula é imediata, isto é, ocorre
logo após a sua publicação na imprensa oficial;
(m)a súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário
(vincula todos os juízes, os tribunais e até mesmo as Tur-
mas do próprio STF) assim como a administração públi-
ca, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e mu-
nicipal. Como se nota, todos os órgãos do Executivo tam-
bém estão vinculados. Mas ela não vincula, entretanto, o
Poder Legislativo em suas funções típicas, isto é, ele pode,
por emenda constitucional, aprovar novo texto contra o
sentido da súmula. E se a emenda constitucional for
inconstitucional? Cabe ADIn contra ela e, nesse caso, é o
STF que vai julgar a emenda inconstitucional; com isso a
súmula continua tendo eficácia, normalmente; o Poder
Legislativo como administração (em sua vida burocráti-
ca, orçamentária etc.) também fica vinculado à súmula
vinculante;

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CORPO DISCENTE • GRADUANDOS
Érica Rios de Carvalho

(n)as súmulas podem ser revisadas ou canceladas na forma
estabelecida em lei. A lei dirá (ainda não existe essa lei)
como será feita a revisão e o cancelamento de uma súmula.
A norma que cuida da súmula vinculante (CF, art. 103-A)
seria hoje auto-aplicável? Há controvérsia. O regimento
interno do STF cuida da aprovação de súmulas, mas ficou
defasado depois da EC 45/2004. Logo, melhor entendi-
mento será: sem lei versando sobre o tema não pode o
STF aprovar súmula vinculante. É preciso aguardar lei
futura porque muitos pontos (decisões reiteradas, inse-
gurança jurídica etc.) previstos na constituição configu-
ram conceitos abertos (porosos, pendentes de interpreta-
ção e de definição). Se as súmulas vinculantes destinam-
se a evitar a insegurança jurídica, não se pode concebê-
las precisamente quando há insegurança em relação à
sua aprovação, revisão ou cancelamento;
(o)características essenciais da súmula vinculante: (a)
imperatividade (imposição de um determinado sentido,
que deve ser acolhido de forma obrigatória) e (b)
coercibilidade (se não observada essa interpretação cabe
reclamação ao STF, sem prejuízo de futuras e eventuais
sanções, que podem ser previstas em lei). Não importa
quem inobserva a súmula vinculante: judiciário ou exe-
cutivo (cabe reclamação em ambas as hipóteses). Julgada
procedente a reclamação, determinará o STF o efetivo
cumprimento da sua súmula;
(p)o juiz, quando acolhe a súmula vinculante, deve funda-
mentar a sua decisão? Sim, deve demonstrar que os fun-
damentos do caso concreto que está sob seu exame coin-
cidem com os fundamentos das decisões que autoriza-
ram a criação da súmula vinculante. Mas o juiz não pode
decidir contra a súmula. Se fizer isso, cabe reclamação ao
Supremo, que anulará o ato do juiz. O juiz, como se vê,
não conta com nenhuma margem de atuação eficaz. Tudo
que fizer contra a súmula, não terá valor (porque o STF
vai cassar esse ato);
(q)cabe ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória
de constitucionalidade contra súmula vinculante? Não,
porque as súmulas vinculantes não são formalmente lei
ou ato normativo. Caso uma súmula venha a perder sen-
tido, será a hipótese de sua revisão ou cancelamento. Caso
não esteja sendo observada, é a hipótese de reclamação.
Não sendo a súmula ato normativo (sim, só
interpretativo), fica claro que ela não é fonte imediata do
direito (é só fonte mediata, porque, no fundo, é uma ju-
risprudência sumulada).

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3. CONCLUSÃO

Neste diapasão, concluímos que o instituto da súmula vinculante,
ao contrário do que muitos alegam, não causa efeitos lesivos ao Direito
Material Brasileiro. Em verdade, contribui para a aplicação de garantias
constitucionais comumente violadas como a razoável duração (celeridade)
e a economia processuais. Assim, por principiologia constitucional, to-
mamos como extremamente benéfica a instalação da súmula vinculante
no Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Eduardo C.B.: Metodologia da pesquisa jurídica. ED. Saraiva,
2001.

CANOTILHO, J.J. Gomes: Direito Constitucional e Teoria Constitucional.
3 ed. Coimbra: Almedina, 1999.

GRAU, Eros Roberto: Direito, Conceitos e normas jurídicas. São Paulo: RT,
1987.

LENZA, Pedro: Direito Constitucional Aplicado. Ed. Método, 8ª edição,
2005.

SILVA, José Afonso da: Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed.
Malheiros, 29ª edição, 2007.

STRECK, Lênio; LOBO, Paulo Luiz Netto; BRITO, Edivaldo - IV Congres-
so Brasileiro de Direito Constitucional Aplicado, 2005.

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