Resumo (Introduo ao estudo do direito resumo 1)

1. Noo elementar

Noo consagrada pelo uso. Direito lei e ordem, conjunto de regras obrigatrias, que garante a convivncia social, graas ao estabelecimento de limites s aes de ordem de cada um de seus membros. 2. Autonomia No ramo autnomo da cincia jurdica. Faltam dois requisitos: instituto e fundamento prprio. Tem como fonte a Filosofia do Direito, a Sociologia, Teoria Geral do Estado e Teoria Geral do Direito Privado e Histria do Direito. 3. Ensino do Direito O Direito como ensinado tem funo informativa. Deveria ser essencialmente formativo. 4. Fim do Direito O Direito visa a paz, e o caminho para alcana-la a luta contra a injustia. 5. Objeto do Direito Ser humano e sociedade. 6. Hermenutica e interpretao Hermenutica = Interpretao. Tem como objeto a interpretao. Interpretao: ao mediadora que procura compreender aquilo que foi dito ou escrito por outra pessoa. Trs tarefas da Hermenutica . Dizer no sentido de afirmar algo . Explicar na medida que vamos explicando estamos esclarecendo . Traduzir Tornar claro o que escuro

Conceito de Hermenutica / Interpretao a teoria que tem como objeto a arte ou os procedimentos da interpretao. Elementos da interpretao Fixao de sentido: Toda norma tem uma finalidade. . Alcance: Campo de atuao, rea de abrangncia. . Norma jurdica: Abrange as normas constitucionais at as de carter individual. Necessidade de interpretao _________________________________ Lei de Introduo ao Cdigo Civil Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. _________________________________ Devido a ambigidade, falta de terminologia tcnica e m redao, verifica a necessidade de interpretar a lei. 7. Espcies de linguagem Quanto a origem da linguagem a. Natural Surge da evoluo social. a lngua do povo. b. Artificial Repleta de smbolos. c. Mista Expresses tcnicas e naturais. Quanto a funo a. Descritiva Descreve fatos ou situaes. b. Diretiva aquela que enuncia uma conduta a ser seguida. c. Operativa Produz efeitos concretos. d. Expressiva Desperta sentimentos, emoes. 8. Cincias auxiliares do Direito a. Histria O conhecimento do passado de grande utilidade para o jurista, por ser o Direito um fenmeno histrico. b. Economia uma cincia preocupada com problemas da produo, distribuio e consumo de bens e servios. c. Sociologia Estuda os fatos sociais, os fenmenos sociais. O Direito um fato social, resultante de diversos fatores sociais: Religio, moral, econmico, geogrfico e demogrfico. d. Filosofia O estudo dos princpios fundamentais do Direito Epistemologia: diz respeito a teoria do conhecimento jurdico Axiologia: teoria dos valores jurdicos e. Cincia Poltica Estuda o poder, o governo, o estado e os costumes polticos. f. Moral O comportamento humano segundo valores morais que se encontram gravados em nossas conscincias.

9. Direito Comum e Direito Institucional O Direito de famlia regula a instituio familiar. O Direito pblico regula a instituio do Estado. Haveria um Direito comum para aquele grande numero de regras que no esto por si ligadas a nenhuma instituio em particular, estabelecendo princpios tcnicos que podem ser aplicados independentemente. Seriam do Direito Comum as matrias estudadas na Introduo ao Estudo do Direito. As regras do Direito Comum tratariam da parte geral. 10. Direito dos organismos intermedirios Este Direito no enquadrvel na distino entre o Direito Pblico e Direito Privado. Tais organismos so ordens institucionais menores com vida jurdica prpria. So organismos que tm a particularidade de possuir fontes especficas de Direito. Este Direito no tem como ser examinado de forma geral, dada a variedade destas manifestaes institucionais. S o estudo de instituies possibilitaria a caracterizao de cada diferente setor, suas regras, fontes e at posies frente a ordem geral do estado que lhe so adequadas. 11. Natureza Social do homem Para se manter na sociedade o homem necessita de regras, de uma ordem conhecida e respeitada. Neste sentido, surge o Direito ditando normas de conduta, que para serem observadas devem vir acompanhadas da sano. 12. Grupo e sociedade Nem todo aglomerado um grupo. Se um grande incndio rene milhares de curiosos, temos uma multido, com formas especficas de comunicao que provocam at reaes comuns, entretanto, no formam um grupo. Grupo pressupe uma finalidade comum, um objetivo a alcanar. Sociedade reunio de seres da mesma espcie que habitam um mesmo territrio. Agem em conformidade com seus interesses, mas esto subordinados a normas de conduta. 13. Fato jurdico O elemento dinamizador da ordem jurdica o fato. Os fatos alteram as situaes existentes provocando efeitos de Direito. Fato jurdico todo o fato que produz efeitos de Direito. 14. Fato jurdico abrange a. Fatos naturais Alheios a vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente. . b. Aes humanas : Ato jurdico todo ato humano voluntrio e lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. : Ato ilcito

So aes contrrias a lei, que produzem efeitos jurdicos independentemente da vontade do agente. . 15. Lacunas a falta ou omisso da lei sobre determinado assunto ftico. Ordenamento jurdico Em cada ordem jurdica haver um nmero varivel de leis. Seja qual for a tcnica adotada, o certo que as leis so impotentes para regular todas as situaes. Neste sentido surge as lacunas. Caso concreto Verificada a existncia da lacuna o caso concreto deve ser resolvido. ento necessrio integrar a lacuna. 15. Problema das lacunas Estudo da Interpretao Buscar sempre o verdadeiro sentido e alcance da norma jurdica.

Existem lacunas no Direito? Para aquele que reduzem o Direito ao preceito dos cdigos e das leis escritas no h dvida alguma quanto a existncia das lacunas em todo e qualquer ordenamento jurdico. Autores que negam o problema das lacunas Os autores que negam o problema das lacunas dizem esta das leis, dos cdigos, e no do Direito. Afirmam que no Direito h sempre soluo para o caso. Viso de Montoro Desde que se considere todo o Direito como positivo temos que admitir a presena das lacunas na lei, nos cdigos, na doutrina, na jurisprudncia e no prprio Direito por ser um produto histrico. Como procede ao juiz no caso da lacuna? O primeiro passo utilizar o processo de integrao do ordenamento jurdico, isto , a analogia. Pode-se dizer que pela analogia muitos casos no previstos pelo legislador podem ser resolvidos. Portanto, necessrio que o intrprete investigue de modo a descobrir no Direito um caso semelhante ao caso concreto. [Conceito de analogia: consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso

semelhante. Requisitos: o caso deve ser absolutamente no previsto em lei; existncia de elemento semelhante entre caso previsto e no previsto; este elemento deve ser essencial]. 16. Cincia que estudam o Direito Poltica legislativa Estuda formas de melhorar a ordem jurdica atravs da legiferao. O projeto de um novo cdigo, ou de uma lei, constitui obra da poltica legislativa. Etimologia jurdica Estuda o Direito como manifestao cultural do homem: limita-se ao estudo de sociedades tradicionais, considerando seus costumes, culturas e formas de vida. [Obs.: O Direito como elemento de ordem social pode ser estudado sob a pluralidade de formas e pontos de vistas, sendo portanto, uma pluralidade de cincias.] 17. Cincias do Direito So conhecimentos metodicamente coordenados resultantes do estudo ordenado das normas jurdicas com o propsito de compreender as suas razes histricas e sociais e construir o sistema jurdico. Natureza cientfica conhecida pela maioria dos estudiosos, porm h contraditores, entre eles Kirchiman que proferiu a seguinte frase uma simples lei devorgadora de um sistema jurdico terminaria com a cincia jurdica. [obs.: Tal contingncia que se prende a histria, s tornaria sem fora um determinado sistema jurdico, que seria substitudo por outro sob o qual se desenvolveria um novo saber jurdico.] Historicismo jurdico Caracterizou-se por se opor a codificao do Direito, defendendo a transformao e a formao espontnea do Direito, pois o Direito um fenmeno espontneo da sociedade manifestado primeiramente pelo costume, que para seus seguidores sua fonte autentica por corresponder mais fielmente as necessidades nda sociedade acompanhando as transformaes econmicas, polticas e scias. Positivismo Dando grande importncia a cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia aos fatos e descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser o coroamento do saber cientifico. Segundo BOBBIO no h outro direito se no aquele positivo, fora da experincia do fato ou do Direito Positivo, Direito algum existiria. Normativismo A estrutura do Direito normativa, porque tem a funo de conhecer e descrever as normas. A estrutura lgica da ordem jurdica piramidal. Pois, a cincia poltica estabelece uma herarquia.

Objeto da cincia do Direito Norma Jurdica O que hierarquia para o Direito? quando uma norma hierarquicamente inferior encontra sua fonte geradora ou seu fundamento de validade numa norma que lhe superior. 18. Direito uniforme No existe uniformidade de um Direito para outro, mas sim confronto. Os atos jurdicos que ficam submetidos legislao de dois ou mais pases teriam um julgamento seguro pela justia de um pas se existisse uma uniformidade legislativa. Entretanto, tal uniformidade est longe de ser alcanada, pois o sistema jurdico de um pas peculiar a ele, portanto, distinto dos demais. 19. Direito Comparado Consiste no estudo do Direito de um pas em comparao com o Direito de outros pases. Os problemas econmicos, polticos e sociais apresentam variaes de um pais para outro, mas so da mesma essncia. Portanto, a soluo poder servir como valioso subsidio para soluo dos problemas. O Direito brasileiro vem encontrando base de apoio nas normas resultantes do Direito Comparado. Na verdade, tal Direito um mtodo de comparao, pois no um conjunto de normas e de princpios, primordialmente um mtodo de pesquisa. 20. Sistema Jurdico O Direito encontra-se disperso em vrias normas seguidas em pocas diferentes destinadas a satisfazer as necessidades criadas por variadas situaes scias e a solucionar os mais diversos conflitos de interesse. Assim sendo, sistema jurdico a unificao lgica das normas e princpios jurdicos de um pas, segundo critrios definidos pela cincia do direito. Cada pas tem seu sistema jurdico. Subsistema jurdico romano-germnico O prestgio e a perfeio do Direito Romano acabaram por influenciar diretamente a ordem jurdica de outros pases que no estavam sob o domnio de Roma. Tais pases, por sua vez tambm promoveram a expanso do sistema romano como o caso da relao entre Brasil e Portugal. Valor da lei Ocupa indiscutivelmente o lugar de maior importncia, o costume ocupa lugar modesto, j a jurisprudncia surge como elemento subordinado a lei. Subsistema jurdico anglo-americano Neste subsistema a jurisprudncia ocupa lugar predominante. As decises judiciais formam a base de toda a ordem jurdica. Funciona a regra do procedente, que fixado pelos rgos judicirios superiores e vinculativo para os inferiores, os quais devero decidir os casos futuros da mesma maneira. Valor da lei

Nenhuma sociedade pode viver sem o poder de transformao que a lei proporciona. Entretanto, ao contrrio do que ocorre no subsistema romano-germnico, a lei tem uma funo auxiliar, que de completar e esclarecer o Direito Costumeiro. Jurisprudncia O povo britnico desenvolveu uma cultura que encara a lei com reservas. Para esse povo, a lei constitui a arma preferida para os tiranos, enquanto que a estruturao de um conjunto estvel de princpios jurdicos trs maiores garantias de segurana para os cidados. ********* A histria do direito, como disciplina considerada cientfica, nasceu na Alemanha do incio do sculo XIX por conta da insistncia de Friedrich Karl von Savigny (1779 1861), professor da Universidade de Berlim, sobre a necessidade de se conhecer o direito do passado para que se pudesse buscar a tradio jurdica de cada povo como base de sustentao e justificativa de um direito prprio de cada nao. Savigny e sua escola so especialmente conhecidos por terem sido os primeiros a tentarem, no plano das idias jurdicas, uma consistente refutao do direito natural. De fato, at ento, a cultura ocidental pautavase na certeza da existncia de duas ordens jurdicas: uma natural e outra positiva. A ordem natural (ligada a idia de direito natural) que nos primrdios teve sua instituio atribuda a Deus (donde direito natural de origem divina) passara, com as crticas iluministas do sc. XVIII, a ter sua origem considerada ligada razo. Assim, havamos passado de uma crena em um direito natural de origem divina para uma crena em um direito natural de origem racional. Deste modo, o racionalismo iluminista investiu contra o Deus legislador e tentou excomungar da comunidade dos juristas os outrora influentes telogos, golpeando a larga influncia da Igreja em assuntos legais. Porm, a doutrina do direito natural racional (como ficou conhecida a corrente iluminista) trazia em seu corpo terico algumas fragilidades que mostraramse insustentveis ao longo do tempo. De fato, a teoria do direito natural, seja divino ou humano (racional) jamais parece ter conseguido desfazerse por completo de um certo odor metafsico. Este fato tornouse bastante claro aps Kant (17241804) ter formulado seu complexo quadro de categorias a priori e imperativos categricos. O racionalismo kantiano, ao buscar uma razo liberta de empirismos uma razo universal aplicvel a todos os seres humanos e ao buscar regras jurdicas universais oriundas de uma tica comum a todos, apontava seriamente para as guas profundas de um metamundo e arriscava retirar da esfera humana direta (emprica) o controle da produo de normas jurdicas vlidas. Este racionalismo, pois, havia alocado o direito como pura criao de uma razo humana previamente formatada pela natureza e aprioristicamente desconectada do mundo da experincia. Neste contexto identificavase a lei como uma pura criao racional (e o direito tendia fortemente a ser identificado plenamente com a lei). Assim, o direito em cada pas passava a depender apenas da vontade dos legisladores. Sua nica fonte era a lei. A lei podia crilo, modificlo, aperfeiolo e da a importncia dos

cdigos, conjunto de princpios formulados segundo a razo, aplicveis soluo de todas as dificuldades e incertezas da vida jurdica. (Lima, 1999:224) Mas esta cincia jurdica profundamente jusracionalista vai ter seu carter cientfico duramente contestado especialmente durante o sculo XIX, pois, ao invs das festejadas normas racionais universais, cada vez mais o que se via era a fragilidade de normas que mudavam a cada novo governo ou ante a presena de cada novo interesse. Neste momento e impulsionado tambm pelas doutrinas de Hegel (17701831), surge o historicismo jurdico de Savigny que estruturouse tambm como resposta crtica feita aqueles que identificavam cada vez mais justia com direito e teciam longas elucubraes quanto ao carter cientfico deste ltimo. Notemos que Savigny no ataca o racionalismo em si, mas sim uma determinada espcie dele o racionalismo jusnatural iluminista do sculo XVIII. Ele duela contra aquele racionalismo buscando um outro racionalismo ou, antes, uma outra base racional para o direito. Savigny passa ento a sustentar a ratio juris histrica, ou seja, ele aponta para a historicidade como resposta contestao da cientificidade do direito, surgindo ento um jusracionalismo historicista. Este historicismo jurdico como o jusracionalismo historicista ficou conhecido entre ns vem mudar as bases do racionalismo jurdico at mesmo porque j no era fcil sustentar o carter cientfico de uma cincia cujas regras podiam ser modificadas por uma simples expresso da vontade do legislador ou capricho do governante. Deste modo o direito socorrese da histria para reafirmar seu ameaado status de cincia. A histria do direito que surge com Savigny e que ficou conhecida como Escola Histrica do direito (ou historicismo jurdico, como j foi mencionado) foi, pois, o primeiro esforo sistemtico orientado para uma pesquisa jurdica histrica. De objetivo eminentemente prtico pois visava descobrir as origens do direito para fundao (ou refundao) de um direito nacional alemo, acabou por inaugurar a prpria histria do direito. Anotemos que a Escola Histrica reagiu tambm contra a antiga concepo atemporal do direito revalidada pelo racionalismo jusnaturalista do sculo XVIII. Vejamos que Savigny discorda do racionalismo kantiano e nega a existncia autnoma do Direito (Barchet, 1996:44) ao mesmo tempo em que refuta a crtica que afirma ser a validade do direito mero apndice da vontade do legislador. Para Savigny o direito encontra sua legitimao na histria. Em suas fundamentos inaugurais, o historicismo via o direito como produto da cultura de cada nao um direito orgnico, vivo e sempre em evoluo de modo que ele nasce avesso a qualquer codificao, uma vez que via nos cdigos uma espcie de mortalha jurdica (Del Vecchio, 1959:209). Mas, apesar das intenes iniciais dos membros da Escola de Savigny, o historicismo acabou por abandonar de um modo bastante geral o organicismo que o inspirou (que buscava no direito vivo orgnico a manifestao do esprito do povo (Del Vechio, 1959:209). Vse que a percepo de circularidade orgnica na criao do direito, comum nos primeiros tempos ou seja, a percepo de um direito que criase e recria se circulando sobre si prprio ao longo das eras foi aos poucos sendo substituda por uma percepo cada vez mais hierarquizada do direito, indo at o ponto de ruptura

kelseneano (Hans Kelsen, 1881-1973) que tenta desamarrar o direito, lutando por sua conhecida teoria pura do direito. Provavelmente devido a sua forte formao romanista, Savigny seguiu suas pesquisas no caminho da redescoberta do direito romano histrico (Wieacker, 1980:453), que era considerado uma parte fundamental da prpria tradio jurdica alem. Porm, houve dentro da Escola Histrica quem percorresse um outro caminho. Parte dos jushistoridores se integraram no que se chamou de ramo <> da Escola, uma vez que acreditavam firmemente que o passado jurdico alemo baseavase essencialmente na tradio consuetudinria germnica e que esta continha muito mais que o direito romano (Barchet, 1996:51). Esta dissidncia germanista do historicismo jurdico, cuja figura de mxima expresso foi Rudolf von Ihering (18181892), recusa veementemente o dogma romanista e continua a estudar o direito como derivado da experincia humana, buscando sobrepor critrios histricos aos jurdicos. Tambm conhecidos como histricoempiristas, os germanistas seguiram acreditando que o verdadeiro direito germnico encontravase mais nos costumes e tradies ancestrais do povo alemo e no s no direito romano (Wieacker, 1980:430-454). A metodologia dos germanistas diferenciavase da dos romanistas especialmente no ponto em que aqueles valiamse em grande medida dos estudos genealgicos que haviam virado moda na Alemanha nos sculos XVII e XVIII por conta das freqentes disputas dinsticas surgidas entre os diversos principados alemes (Barchet, 1996:51). Assim, ao invs de mergulharem fundamentalmente em antigos livros e doutrinas escritas como faziam os romanistas baseavam suas pesquisas largamente no mtodo histricocomparativo e suas derivaes (como o mtodo histricofilolgico), lastrado em um minucioso estudo do contexto econmico e geogrfico. Este modus marcar uma grande ruptura metodolgica na histria do direito ou mesmo no estudo da pragmtica jurdica na Alemanha no final do sculo XIX e incio do XX e que se espalhar por diversos outros pases. Quanto corrente romanista, parecenos oportuno ainda ressaltarmos que ao tentar buscar o passado fundador elegeu como seu nome bem indica o direito romano como uma forma jurdica perfeita e teve por certeza o dogma de que estava lidando com um direito superior a ser resgatado e imitado. Assim, apesar de divulgarem ser a histria sua base cientfica, os romanistas tendiam a sobrepor os aspectos jurdicos aos aspectos histricos e a ver no direito romano a coluna mestra de toda a cultura jurdica civilizada. So tidos, assim, como dogmticoformalistas. Como metodologia de pesquisa seus primeiros cultores utilizavamse do chamado Mtodo Histrico Estrito (Barchet, 1996:45) de fundo dedutivoanaltico pelo qual acreditavase ser possvel penetrar em cada matria at a raiz e descobrir seu princpio orgnico, separando o que ainda tem vida daquilo que deve ser eliminado por estar morto e pertencer, conseqentemente, ao passado (Barchet, 1996:45).

Mas este mtodo acabou por levar esta parte dos jushistoricistas a quererem ressuscitar velhas prticas e conceitos jurdicos por enxergarem neles algo supostamente mais racional (Wieacker, 1980:430-454). A pesquisa histrica assim supuseram os romanistas permitiria descobrir as leis que orientam a evoluo jurdica da sociedade tornando, deste modo, possvel aferir o estgio em que esta sociedade se encontrava e qual o futuro que lhe aguardava. Aqueles historiadores do direito estavam ideologicamente inscritos numa espcie de romantismo positivista que coletava as supostas glrias do passado e as alocava na categoria de mitos ideais previstos ou previsveis a serem seguidos, cultuados como forma de um povo evoluir juridicamente. A ligao intensa com o direito romano e seu estudo histrico produziu uma histria do direito teleologicamente orientada para capturar no passado seus sucessivos estgios de evoluo e, a partir da, deduzir elementos jurdicos com validade universal (Barchet, 1996:65). Anotese que apesar dos romanistas dos oitocentos inclusive e especialmente Savigny no considerarem o direito romano como uma revelao divina, mas sim como um apogeu da evoluo jurdica humana, no Brasil e em Portugal esta linha de pesquisa parece ter revalidado a antiga concepo escolstica que via no direito romano a partir da descoberta do Corpus Juris Civilis no sculo XII uma ratio scripta (razo escrita) divinamente inspirada. Mesmo com estas rupturas internas, a Escola Histrica seguir sendo um marco importantssimo para uma compreenso mais detalhada da racionalidade jurdica contempornea de modo bastante geral, pois pela primeira vez utilizouse uma metodologia de pesquisa que intencionava deliberadamente ser racional e objetiva, a partir de onde buscouse saber exata e materialmente quais eram as origens verdadeiras do direito nacional [alemo] e como este direito havia sido no passado (em sua pureza original) para que se pudesse realar e restabelecer vigorosamente um certo esprito jurdico fundado em razes prprias do povo. Observemos que o historicismo jurdico coincide, na Alemanha, com a ecloso do romantismo literrio (e ideolgico) cujo exemplo eficiente a obra de Goethe, de cujo ideal romntico compartilha (Barchet, 1996:47). Anotemos que estas duas grandes linhas de fora da historiografia do direito alemo so bastante permanentes e at hoje marcam forte presena nos estudos de histria do direito ao menos dentro dos pases de herana cannicoromanista e seus prolongamentos ultramarinos. De fato, esto ainda presentes a clssica linha dogmticoformalista ligada ao estudo do direito romano como dogma central, crendo firmemente na existncia de valores ahistricos (de natureza sumamente ontolgica) que seriam termmetro de maior ou menor perfeio do direito de um povo assim, pois, que sem nenhum constrangimento permitese unir legislaes de povos distantes e reciprocamente desconhecidos como fazendo parte de uma linha evolutiva [tais como sumrios e brasileiros, por exemplo] ou a que torna passvel incluir no estudo da histria do direito o famoso cdigo de Manu, ainda que parea jamais ter havido contato cultural que justificasse tamanha importncia para aquelas normas. Os valores jurdicos nohistricos tendem a ser tambm nogeogrficos e, como tais, absolutamente insensveis a barreiras espaotemporais.

Aos dogmticoformalistas opemse ainda hoje os histricoempiristas, mais ligados viso social e que tendem a ver o direito como um produto puramente histricosocial e portanto vazio de valores ontolgicos e estando sujeito a muitas intempries, tais como econmicas e geogrficas. Para um empirista, valores como a vida, a liberdade ou a propriedade no passam de construes que podem variar segundo diversos critrios encontrados na formao histricocultural de cada povo. Achamos curioso e gostaramos de anotar que esta segunda corrente (empirista), derivada do germanismo, em princpio favoreceu uma maior vinculao do jurdico com a realidade poltica, econmica, social e cultural subjacente (Barchet, 1996:130), mas, em contrapartida, tem sido responsabilizada [na Espanha, por exemplo] por desencadear na prtica um processo de desvinculao da Histria do Direito da cincia jurdica que acabou por relegar a inquietude histricojurdica ao campo do estritamente acadmico, e ainda com uma manifesta tendncia reduo de sua presena letiva (Barchet, 1996:130) uma vez que parece ter sido mal recebida (ou mal interpretada) pela maioria dos jushistoriadores, que ainda hoje no parecem aceitar com muita facilidade a crena de que o direito derive exclusivamente de condicionantes sociais (Wieacker, 1980:484). Enquanto isto, do outro lado, parece causar calafrios a sombra ontolgica que ainda paira sobre a histria do direito. Neste sentido, visvel tambm no Brasil [como na Espanha] (Barchet, 1996:130) que a histria do direito no conste ainda do curriculum [03] mnimo dos cursos de graduao nem em direito, nem em histria e, quando aparece, exclusivamente nos cursos de direito, segue, ainda hoje e de um modo geral, uma das duas metodologias expostas, sendo que de se registrar a franca predominncia da linha dogmticoformalista, fato que a faz aproximar-se de uma apropriao cultural mais romano-cannica. Porm, desde o segundo psguerra vem sendo registrada uma significativa aproximao entre dogmticos e empiristas, quando na Alemanha da dcada de 40 do sculo XX os prprios romanistas (dogmticos) reconheceram que a compilao de Justiniano no representa mais do que uma fase do sistema jurdico romano e que mesmo este sofreu influncias de inmeros outros direitos antigos, como os de cultura grega, egpcia ou asitica, como se vem comprovando com as descobertas de novas fontes (papiros, tbuas com caracteres cuneiformes ou bronze) (Barchet, 1996:132). E, por outro lado, tem sido necessrio que os empiristas avancem tambm no estudo da fundao axiolgica do direito e se debrucem sobre a racionalidade intrnseca que norteia a prtica e a construo das leis. Esta aproximao recproca resultou tambm de constataes como a de que o Estado nazista produziu legitimamente normas jurdicas que se revelaram nulas segundo critrios puramente ontolgicos. Um exemplo de historiador do direito representante desta tendncia unificadora Franz Wieacker, com livro vertido para o portugus e publicado no Brasil na dcada de 90. Entre os ibricos, Paulo Mera tem sido apontado como expoente desta nova tendncia por ter dedicado boa parte de sua atividade cientfica a revisar as teses germanistas sobre as fontes visigticas e hispnicas medievais (Barchet, 1996:134). de notarse que a grande dificuldade (o n terico) deste embate reside no fato de que a se crer que o direito mero fruto de seu tempo, carecendo de valores universais, ele

no passaria de um joguete nas mos do Estado (ou da Religio), desarmandoo de seus instrumentos ticos/estticos de valorao e crtica e aproximandoo perigosamente da lei. Num mundo com esta conformao, por exemplo, nada seria possvel argumentar contra uma lei injusta votada e aprovada legalmente. Por outro lado, sem um questionamento acerca da mutabilidade dos valores que fundam o direito, ele incorporaria caractersticas prprias das verdades reveladas, com todos os conhecidos problemas que isto acarreta. De todo modo e finalmente, parece pertinente ainda lembrarmos que antes deste mencionado historicismo houve, evidentemente, coletneas e estudos acerca de leis do passado, tais como compilaes, coletneas, Ordenaes, bem como estudos como o Decreto de Graciano (Concordncia dos Cnones Discordantes), a Suma de Hugcio e tantos outros. Porm, via de regra, nestas coletneas como exemplo o direito justinianeu inscrito no Corpus Juris Civilis e estudos tais como o Tratado de Deus Legislador, de Francisco Suarez estava embutida a crena de que as normas feitas no passado no pertenciam propriamente a um tempo passado, pois vinculavamse forte idia de que o direito , em si, intemporal ou mesmo atemporal uma vez que era corrente a concepo de que o verdadeiro direito no variava no tempo (se variava no era to verdadeiro a ponto de merecer o nome de direito ou de direito justo). De fato, antes das grandes codificaes do sculo XIX e incio do XX no existia uma separao clara entre o direito do passado e o do presente (Barchet, 1996:24). Aos advogados e juzes era facultada a utilizao de direitos e costumes muito antigos e, no raro, estes profissionais viamse obrigados a basear suas alegaes e concluses em costumes, leis, decises judiciais e opinies de juristas procedentes de pocas muito diversas. Isto fazia, por exemplo, com que um direito medieval pudesse ou mesmo devesse ser consultado e utilizado no diaadia sem nenhum constrangimento (Barchet, 1996:24). Num pas de cultura latina como a Espanha, por exemplo, antes da apario do Cdigo Civil em 1889 encontravamse simultaneamente em vigor: um texto de direito medieval de carter enciclopdico como as Partidas, de contedo essencialmente romanocannico que constitua a base daquele sistema jurdico, e uma coleo de disposies legislativas, promulgada em 1805, chamada Novsima Recopilacin por ter substitudo a outra anterior intitulada <<Nueva Recopilacin>>, vigente desde de 1567 , na qual se incluam milhares de leis diversas, sem dvida ordenadas sistematicamente porm com origem cronolgica que abarca desde a Idade Mdia at os primeiros anos do sculo XIX" (Barchet, 1996:25). Vejamos que tambm em Portugal (Hespanha, 1994), assim como no caso do Brasil antes da vigncia do Cdigo Civil de 1916, esteve em vigor uma conjunto legislativo que englobava ao mesmo tempo as Ordenaes Filipinas (1603) e uma enorme srie de Alvars, Leis e Resolues englobando trs sculos precedentes. A influncia do historicismo jurdico no Brasil ser notvel na obra de diversos juristas. Observase que a vertente germanista do historicismo inicialmente melhor se adaptou ideologia francamente positivista que grassava em nossos meios acadmicos no sculo XIX, pois conviveu harmoniosamente com o sentimento de que aqui lutvamos por um direito novo, evoludo, sem os ranos das escolas ibricas, que eram abertamente acusadas de prenderemse a um passado mtico, clerical e, sobretudo, irracional. Sob a influncia do historicismo germanista de Ihering seriam escritos os primeiros trabalhos

especficos e sistemticos sobre histria do direito no Brasil, ambos de Isidoro Martins Jnior (18601904). Apesar deste xito inicial, a corrente germanista parece ter sucumbido aos romanistas que muito mais se afeioavam ao canonismo intrnseco de nossa formao jurdica ancestralmente ligada s escolas ibricas. Novas metodologias da histria no parecem ainda fazer grande sucesso dentre a maioria dos estudos acerca da histria do direito publicados no Brasil, onde nitidamente predominam os estudos dos grandes acontecimentos legislativos, o que vai na contramo das novas correntes historiogrficas que buscam fugir deste velho paradigma para construir uma histria fora deste inventrio de grandes fatos (Febvre, 2004). Os primeiros trabalhos que apontam para uma renovao metodolgica surgiram no final do sculo XX mas, levandose em conta o nmero de edies que alcanam certas obras de histria do direito que ainda se valem de antigos mtodos e concepes e que so utilizadas no cotidiano acadmico dos cursos de graduao em direito no Brasil, o contato com outras metodologias e outras histrias bastante lento, seno demasiadamente escasso.