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JUDICIRIO COMO SUPEREGO DA SOCIEDADE

O PAPEL DA ATIVIDADE JURISPRUDENCIAL NA "SOCIEDADE RF"1

Ingeborg Maus Traduo do alemo: Martonio Lima e Paulo Albuquerque

RESUMO A expanso do controle normativo protagonizado pelo Poder Judicirio analisada pela autora luz do conceito psicanaltico de imago paterna, que se projeta na funo de moralidade pblica exercida pelo modelo judicial de deciso. Examina-se a tradio da jurisprudncia constitucional alem a fim de demonstrar que por trs de generosas idias de garantia judicial de liberdades e da principiologia da interpretao constitucional podem esconder-se a vontade de domnio, a irracionalidade e o arbtrio cerceador da autonomia dos indivduos e da soberania popular, constituindo-se como obstculo a uma poltica constitucional libertadora. Palavras-chave: Poder Judicirio; constitucionalidade; Alemanha. SUMMARY The author of this article examines the expansion of the judiciary's normative control over society in light of the psychoanalytical concept of the father image, which is projected onto the role of public morality fulfilled by the judicial decision model. The article examines the German tradition of constitutional jurisprudence in order to demonstrate that behind the generous ideas of legal guarantees for liberty and of the principles of constitutional interpretation lies the will to control, irrationality, and arbitrariness, which cut into individual autonomy and popular sovereignty, constituting an obstacle to a liberating constitutional politics. Keywords: judiciary branch; constitutionality; Germany.

Sobre a autora

Ingeborg Maus professora titular de cincia poltica da Universidade Johann Wolfgang Goethe, de Frankfurt am Main, e este o seu primeiro trabalho traduzido para a lngua portuguesa. Neste ensaio se evidencia a sua preocupao com temas jurdicos, os quais so permanentemente enfrentados pela autora. Em Teoria do direito civil e fascismo (Brgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Munique: Wilhelm Fink, 1980) ela discute a funo social atual da teoria desenvolvida pelo "jurista de ouro" do nazismo, Carl Schmitt. Em Teoria do direito e teoria poltica no capitalismo industrial (Rechtstheorie und politische Theorie im Industriekapitalismus. Munique: Wilhelm Fink, 1986) retoma a questo jurdica sob uma perspectiva eminentemente poltica.
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(1) Publicado originalmente como "Justiz as gesellschaftliches ber-Ich Zur Funktion von rechsprechung in de 'vaterlosen Gesellschaft'". In: Faulstich, Werner e Grimm, Gunter E. (orgs.). Strzt der Gtter? Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1989.

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Sempre partindo da filosofia poltica, Ingeborg Maus oferece uma interpretao de Kant contrria tradio dominante, que o entende como um filsofo liberal. Ao conceb-lo radicalmente como um democrata, faz com que o conceito de democracia do sculo XVIII permanea cada vez mais atual e capaz de proporcionar respostas aos problemas de hoje discusso desenvolvida especialmente em Do Iluminismo da teoria da democracia (Zur Aufklrung der Demokratietheorie. Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1992). O princpio da soberania popular ocupa posio central nas reflexes de Ingeborg Maus, de tal forma que no haveria como analisar a existncia do que se conhece como controle jurisdicional da constitucionalidade das leis sem submeter tal idia a parmetros de uma perspectiva radicalmente democrtica. A autora tem igualmente formulado crticas atuao do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, em especial quando da freqente atuao deste rgo como verdadeiro parlamento ou ltima instncia da definio de todos os valores de uma sociedade. No presente texto, Ingeborg Maus discute em que medida a atividade de controle normativo judicial, tal como configurada no modelo de Estado constitucional moderno, teria contribudo para a perda da racionalidade jurdica ou mesmo para racionalizaes autoritrias, tanto mais danosas porque inconscientes. Disso j se poderia reconhecer antecedentes no prprio pensamento iluminista, que, ao pregar uma ordem composta por indivduos livres e autnomos, codificou o exerccio da soberania e da representao na ordem jurdica de forma paternalista. Sobre a atividade judicial dos tribunais constitucionais que se desenvolveu em tal cenrio paira pois a suspeita de servir expanso do poder autocrtico, sem que formas equivalentes de controle tenham sido desenvolvidas. A teoria poltica da Constituio e a teoria do direito vem-se assim em face da necessidade de repensar seus modelos e conceitos. Ingeborg Maus aponta tais antinomias, criticando alternativas como as das teorias funcionalistas por entender que terminam por reforar justamente as tendncias autoritrias e inibidoras da autonomia do indivduo e da sociedade. Com este ensaio confere a autora, portanto, uma importante contribuio para o debate constitucional, cuja atualidade e oportunidade parece evidente para o dilogo intercultural de nossos pases. (Martonio M. B. Lima e Paulo Antonio de M. Albuquerque)

Nos anos 1960 Herbert Marcuse constatava o "envelhecimento da psicanlise", ou mais precisamente "o envelhecimento de seu objeto"2. Na famlia, assim como na sociedade, a figura do pai perde importncia na definio do ego. A construo de uma conscincia individual passa a ser determinada muito mais pelas diretrizes sociais do que pela intermediao da figura dominante do pai, e a sociedade se v cada vez menos integrada por meio de um mbito pessoal, no qual se pudesse aplicar a seus atores o clssico modelo do superego. Ambas as tendncias levaram a relaes em que tanto o poder perde em visibilidade e acessibilidade como a sociabi-

(2) Marcuse, Herbert. "Das Veralten der Psyschoanalyse", In: Kultur und Gesellschaft 2. Frankfurt/M., 1965, pp. 85 ss. Esta anlise de Marcuse baseia-se em Horkheimer, Max (org.). Autoritt und Familie. Paris, 1936. Cf. Mitscherlich, Alexander. Auf dem Weg zur vaterlosen Gesellschaft. Munique, 1973, pp. 307 ss.

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lidade individual perde a capacidade de submeter as normas sociais crtica autnoma. Por isso a "sociedade rf" ratifica paradoxalmente o infantilismo dos sujeitos, j que a conscincia de suas relaes sociais de dependncia diminui3. Indivduo e coletividade, transformados em meros objetos administrados, podem ser facilmente conduzidos por meio da reificao e dos mecanismos funcionais da sociedade industrial moderna. primeira vista, o crescimento no sculo XX do "Terceiro Poder", no qual se reconhecem todas as caractersticas tradicionais da imagem do pai, parece opor-se a essa anlise de Marcuse. No se trata simplesmente da ampliao objetiva das funes do Judicirio, com o aumento do poder da interpretao, a crescente disposio para litigar ou, em especial, a consolidao do controle jurisdicional sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as duas guerras mundiais 4 . Acompanha essa evoluo uma representao da Justia por parte da populao que ganha contornos de venerao religiosa5. Em face desse fenmeno, somente em poucos pases ainda possvel identificar uma discusso que envolva posies de "esquerda" e de "direita" entre os juristas. Assim que hoje em dia, em pases como Finlndia e Inglaterra, onde a articulao do processo poltico realiza-se sem qualquer controle jurisdicional da constitucionalidade, os de direita tentam introduzir este controle, enquanto os de esquerda investem todos os esforos argumentativos para obstaculiz-lo. A Repblica Federal da Alemanha, como sabido, no se soma a esses poucos pases. Qualquer crtica sobre a jurisdio constitucional atrai para si a suspeita de localizar-se fora da democracia e do Estado de direito, sendo tratada pela esquerda como uma posio extica. E as demais funes jurisdicionais tambm encontram acatamento na Alemanha, em que pesem algumas crticas sobre resultados isolados de decises, que na realidade possuem menos o carter de valorao modesta da garantia principiolgica da liberdade por uma Justia capaz de decidir autonomamente do que o aspecto daquelas obsesses libidinosas que, de acordo com Marcuse, j no correspondem a relaes de domnio tecnocrtico por agentes impessoais 6 . O retorno mais marcante da imagem do pai parece revelar-se no exame da jurisdio constitucional dos Estados Unidos. Nesse pas, que j desenvolvera um modo original de controle judicial da constitucionalidade desde o comeo do sculo XIX, tal retorno indicado pelo surgimento de uma vasta literatura a respeito de biografias de juizes. Na viso retrospectiva do sculo XX, a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana apresenta-se como obra das marcantes personalidades de juizes que fizeram sua histria constitucional7, os quais aparecem como "profetas" ou "deuses do Olimpo do direito"8. Nessas representaes se revela mais que em qualquer outro campo a atual tendncia ao biografismo, que demonstra uma reao passiva da personalidade em face de uma sociedade dominada por mecanismos objetivos. O aspecto tpico dessas biografias de juizes parece se configurar na idia que suscita algo como uma reedio dos antigos "espelhos dos prncipes" de que os pressupostos para uma deciso racional e justa residem exatamente na formao da personalidade de juizes.

(3) Marcuse, op. cit., pp. 96 ss.

(4) Esse tema ser abordado mais adiante. (5) Esse ganho de confiana comprovado por pesquisas de opinio pblica: entre as instituies polticas e sociais da Repblica Federal da Alemanha, o Tribunal Constitucional conta com o exorbitante percentual de 62% de aprovao da populao. A ttulo comparativo, a universidade atingiu apenas 2% e mesmo a televiso alcanou somente 34%. Cf. Von Boyle, Klaus. "Institutionstheorie in der neuen Politikwissenschaft". In: Ghler, Gerhard (org.). Grundfragen der Theorie politischer Institutionen. Opladen, 1987, p. 55.

(6) Marcuse, op. cit., pp. 97 ss.

(7) Friedman, Leon e Israel, Fred L. (eds.). The Justices of the United States Supreme Court 1789-1969. Their lives and major opinions. Nova York/Londres, 1969. (8) Esses eptetos encontramse no ttulo e na dedicatria do livro de Alan Barth: Prophets with honor. Great dissents and great dissenters and Supreme Court. Nova York, 1974.

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Na teoria do direito da poca de Weimar encontram-se equivalentes nas inmeras defesas das prerrogativas de prova dos juizes frente ao legislador democrtico. Erich Kaufmann representativo da frao conservadora dessa poca quando considera que "com a queda da monarquia o povo alemo perdeu indubitavelmente um importante smbolo de sua unidade". Como "sucedneo" ele prope exatamente os direitos fundamentais da nova Constituio e seus intrpretes judiciais9. A ascenso dos "juizes da corte" fundamentada na argumentao de que a noo racional de direito natural do Iluminismo estaria superada para auxiliar na compreenso dos direitos fundamentais10. De acordo com Kaufmann, o preceito fundamental de igualdade do Iluminismo se refere a um conceito de Justia que "implica no somente um mtodo para discusso [...], mas sobretudo uma ordem material"11. At aqui est claro que nenhum Parlamento com capacidade de debate que dir ento de uma esfera pblica poder funcionar como substituto da figura imperial do pai. A Justia exigida pelo preceito de igualdade , para Kaufmann, muito mais uma ordem superior que se apresenta tanto para a tica como para a "conscincia jurdica", revelada mediante o "receptculo puro" que o juiz. A "excepcional personalidade de jurista" criada por uma "formao tica" atua como indcio da existncia de uma ordem de valores justa: "uma deciso justa s pode ser tomada por uma personalidade justa"12. Nesta fuga da complexidade por parte de uma sociedade na qual a objetividade dos valores est em questo no difcil reconhecer o clssico modelo de transferncia do superego. A eliminao de discusses e procedimentos no processo de construo poltica do consenso, no qual podem ser encontradas normas e concepes de valores sociais, alcanada por meio da centralizao da "conscincia" social na Justia. Que a jurisprudncia e a administrao da moral se aproximem, segundo as modernas teorias de deciso judicial, isto se deixa confirmar tambm em ambiciosas contraes tericas da atualidade. Ronald Dworkin expresso plena do pensamento dominante de que direito e moral no podem ser separados na atividade jurisprudencial. Segundo ele, as perspectivas morais e os princpios so imanentes ao conceito de direito, mesmo quando no encontram apoio no texto legal, e devem orientar desde o incio o trabalho decisrio judicial13. A razo pela qual tal teoria a despeito de suas melhores intenes capaz de encobrir moralmente um decisionismo judicial situa-se no s na extrema generalidade da tica da moral, em oposio s normas jurdicas, mas tambm na relao indeterminada entre a moral atribuda ao direito e as convices morais empricas de uma sociedade. Assumindo o pressuposto explcito de que nenhum grupo social possui mais do que os juizes a capacidade moral de argumentao, Dworkin est convencido de que se pode resolver o dilema fazendo do prprio entendimento do juiz acerca do que seja o contedo objetivo da moral social ("community morality") o fator decisivo da interpretao jurdica14. Deste modo, porm, a moral que deve dirigir a interpretao do juiz torna-se produto de sua interpretao. A incluso da moral no direito, segundo este

(9) Kaufmann, Erich. "Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des art. 109 der Reichsverfassung". WW.DSt.RL, n 3, 1927, p. 8 aqui se referindo formulao de Friedrich Naumann. (10) Esse tpico ser desenvolvido mais adiante. (11) Kaufmann, op. cit., pp. 13 ss.

(12) Ibidem, pp. 12 e 22.

(13) Dworkin, Ronald. Law's empire. Cambridge, 1986, pp. 3 ss.; Taking rights seriously. Cambridge, 1978, pp. 7 e 81 ss.

(14) Ibidem (Taking rights seriously), pp. 128 ss.

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modelo, imuniza a atividade jurisprudencial perante a crtica qual originariamente deveria estar sujeita. Ela dispe sempre de um conceito de direito que produto da extenso de suas ponderaes morais15. Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social. No desdobramento dessa tendncia e de seus fundamentos em que as condies sociais estruturais, assim como seu apoio em mecanismos psquicos, devem ser levados em considerao , convm investigar se se trata de uma simples regresso social ou antes de uma acomodao s condies do moderno e annimo aparato de administrao do Estado, em que todas as figuras paternas so obrigadas abdicao. Pode ocorrer que penetre nesse foro interno aquela instncia que compreende a si prpria como moral e que, de maneira to incontroversa, reconhecida como conscincia de toda a sociedade, de tal modo que a imagem paterna qual se resiste atue concomitantemente como ponto de partida do clssico modelo da transferncia do superego e como representante de mecanismos de integrao despersonalizados. A pergunta a ser feita , portanto, a seguinte: no ser a Justia em sua atual conformao, alm de substituta do imperador, o prprio monarca substitudo?

(15) Sobre o tema, principalmente sobre a moralidade da atividade jurisprudencial, ver Maus, Ingeborg. "The differentiation between law and morality as a limitation of law". In: Aarnio, A. e outros (eds.). Law and legitimacy, 1989.

A abordagem do impacto da idia de regresso a qual caracteriza o desenvolvimento do aparelho judicial estatal do sculo XX em face do ideal de autonomia das concepes constitucionais do sculo XVIII requer primeiramente uma confrontao histrica. Na fase inicial de sua teoria liberal burguesa, Emmanuel Sieys, o pensador constituinte da Revoluo Francesa, elaborou de forma radical a proposta do "domnio da lei" em lugar da decadente idolatria absolutista. Em 1788 ele sustentava que o povo, depois de uma "longa escravido espiritual", parecia desconhecer que os direitos de liberdade

existiam antes de todos os outros, [...] que eles sozinhos criaram a proteo paternal do poder do Estado; que este no concede a propriedade, mas a protege; e que todo cidado tem no s o direito de deixar de fazer aquilo que a lei probe, como o direito intocvel de poder fazer tudo o que expressamente no for proibido por lei. [...] Tudo o que a lei no probe localiza-se no mbito da liberdade civil16.

(16) Sieys, Emmanuel. Abhandlung ber die Privilegien (org. por Rolf H. Foerster). Frankfurt/M., 1968.

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Entre essas formulaes aparentemente cumulativas existe uma correlao ntima que encontra sua razo de ser na premissa fundamental de Sieys de que s se pode considerar como "lei" aquilo que o povo decidiu para si mesmo uma exigncia que na teoria da criao legal de Sieys enfraquecida pela existncia de representantes escolhidos pelo povo. Em todo caso, a autoridade protetora, ainda almejada por Sieys, despe-se das vestes paternalistas que lhe caberiam com a "proteo da lei" e torna-se "delegada" da soberania legislativa do povo 17 . A "proteo paternal do poder do Estado" de que fala Sieys no mais detm prioridade, de modo que os direitos e liberdades dos "sditos" pudessem simplesmente ser ditados por ele; antes, este poder do Estado ser originalmente derivado dos direitos de liberdade dos cidados e por eles limitado. A relao entre poder do Estado e cidados elabora-se assim como extremo oposto da forma tradicional da famlia dominada pela figura paterna 18 . A concepo democrtica de Estado inverte as relaes "naturais": nela os filhos aparecem em primeiro plano, sendo-lhes derivado o pai. Este modelo traz conseqncias decisivas tambm para as relaes entre Legislativo e Judicirio. Quando Sieys diz que "a lei nada tem a permitir", estendendo-se o campo da liberdade civil a "tudo o que ela no probe", pronuncia-se por uma suposio bsica e precursora em favor do cidado, o qual aparece como interveniente posterior e portanto sob a forma negativa de proibio em face de toda ao do Estado. O espao original da liberdade dos cidados permanece tanto maior quanto menor for o do "proibido". de se exigir, portando, o mximo de preciso das proibies legais, j que toda ambigidade dilata o campo de ao do aparato estatal na aplicao das leis. Nesse sentido, o poder de interpretao dos tribunais em face das leis deve ser o mais limitado possvel. J Montesquieu temia que de outra forma "viver-se-ia na sociedade sem conhecer exatamente os vnculos a que se est sujeito"19. Assim que na Revoluo Francesa introduziu-se o (impraticvel) rfr lgislatif. os juizes deveriam ante a incerteza da lei recorrer interpretao autntica do Legislativo. Em que pese o carter ilusrio da representao de uma estrita vinculao legal do Judicirio efetiva prxis jurdica at o incio do sculo XX, aparece neste modelo uma idia enftica de liberdade, j observada por Montesquieu ao afirmar que "em Estados despticos no h nenhuma lei: o juiz tem a si prprio como lei. Sob a forma de governo republicano a essncia da Constituio consiste no fato de que os juizes devem observar a letra da lei"20. Esse conceito de liberdade no pode ser reduzido a interesses econmicos, nem tampouco ser entendido como "negativo". Franz Neumann j havia mostrado que a exigncia da cidadania nascente de vincular estritamente o aparelho do Estado legislao derivava certamente da necessidade por parte da sociedade liberal de concorrncia de poder prever a interveno estatal garantidora da certeza da propriedade, da previsibilidade de investimentos econmicos e das relaes de mercado , mas continha tambm um excepcional momento de garantia de liberdades,

(17) Ibidem, p. 40.

(18) Isto compe, por exemplo, o ncleo da discusso de Locke sobre a obra Patriarchia, de Filmer.

(19) Montesquieu. Vom Geist des Gesetzes (org. por Ernst Forsthoff. Tbingen, 1951, Livro XI, cap. 6.

(20) Ibidem, Livro VI, cap. 3.

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desvinculada de classes21. Essa idia de liberdade ainda que se considerem suas variantes deficitrias no constitucionalismo alemo no portanto simplesmente negativa, j que no somente delimita esferas de liberdade contra a interveno estatal, mas tambm inclui a determinao de seus contedos para os cidados. O fato de o domnio da lei ter sido confundido com soberania do povo (conceito restringido por limitaes ao direito de votar e ser votado) transformou a idia de domnio em autolegislao. A vinculao estrita do aparelho judicial do Estado (e do Executivo) legislao, ressaltada por meio do inquestionvel primado do Legislativo sobre os demais poderes do Estado no modelo clssico de separao de poderes22, tinha o sentido exclusivo de submeter esse aparato vontade legislativa do povo. Assim, surge um conceito de autonomia social que encontra sua correspondncia individual na concepo de moral do Iluminismo. Tambm aqui alteram radicalmente aquela concepo das funes do superego os resultados do "crescimento natural" do processo de socializao. Freud descreveu-os da seguinte forma: "O superego da criana [...] passa ento a ser construdo [...] a partir do modelo do superego dos pais. A criana se transforma num 'portador da tradio' de valores temporais que vm se reproduzindo atravs das geraes" 23 . Kant entrega a faticidade da construo da moral social "antropologia emprica" e desenvolve na sua filosofia da moral, com o princpio do imperativo categrico, um processo de verificao da universalidade das mximas do agir, o qual deve ser enfrentado por todos os indivduos. A utilizao de uma instncia moral pretende nesse sentido romper com a linha tradicional dos arranjos morais empricos exatamente pelo fato de submeter expectativas de condutas, normas morais e modelos ticos s "mximas" do processo de verificao do imperativo categrico, em vez de consider-los vinculantes e indic-los como modelos a serem seguidos24. O sujeito autnomo da filosofia iluminista deve ser liberado tanto do infantilismo relativo s questes de tomada de conscincia como da orientao paternalista no processo poltico de deciso. Esse sujeito relaciona-se conceitualmente em face dos mandamentos da moral convencional como instncia autnoma do "controle da legalidade"25, assim como atende ao chamado de autonomizao legislativa do processo poltico de criao normativa. Estes dois conceitos emancipatrios so postos radicalmente em questo com a ascenso da Justia qualidade de administradora da moral pblica. A introduo de pontos de vista morais e de "valores" na jurisprudncia no s lhe confere maior grau de legitimao, imunizando suas decises contra qualquer crtica, como tambm conduz a uma liberao da Justia de qualquer vinculao legal que pudesse garantir sua sintonizao com a vontade popular. Toda meno a um dos princpios "superiores" ao direito escrito leva quando a Justia os invoca suspenso das disposies normativas individuais e a se decidir o caso concreto de forma inusitada. Assim, enriquecido por pontos de vista morais, o mbito das "proibies" legais pode ser arbitrariamente estendido

(21) Neumann, Franz. "Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen Gesellschaft". In: Demokratischer und autoritrer Staat. Frankfurt/M., 1967, pp. 48 e 50 ss.

(22) Cf., por exemplo, Locke, John. Two treatises of civil government (org. Carpenter). Londres/Nova York, 1966, 134; Kant, Immanuel. Die Metaphysik der Sitten (org. Weischedel). Obra Completa, vol. 8, p. 432; ibidem, p. 46.

(23) Freud, Sigmund. "Die Zerlegung der psychischen Persnlichkeit". In: Studienausgabe, vol. I (org. Alexander Mitscherlich e outros). Frankfurt/ M., 1968, p. 505.

(24) Cf. Maus, Ingeborg. "Zur Theorie der Institutionalisierung bei Kant". In: Ghler, Gehard e outros (orgs.). Politische Institutionen in gesellschaftlichen Umbruch. Ideegeschichtliche Beitrge zur Theorie politischer Institutionen. Opladen, 1989, pp. 364 ss. (25) Sobre a funo da "razo controladora da legalidade" em Kant e em Hegel, ver Habermas, Jrgen. "Moralitt un Sittlichkeit. Treffen Hegels Einwnde gegen Kant auch auf die Diskursethik zu?". In: Kuhlmann, Wolfgang (org.). Moralitt und Sittlichkeit. Frankfurt/ M., 1986.

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ao campo extrajurdico das esferas de liberdade. Somente a posteriori, por ocasio de um processo legal, que o cidado experimenta o que lhe foi "proibido", aprendendo a deduzir para o futuro o "permitido" (extremamente incerto) a partir das decises dos tribunais. Os espaos de liberdade anteriores dos indivduos se transformam ento em produtos de deciso judicial fixados caso a caso. Essa inverso das expectativas de direito no ocorre somente por meio da usurpao dos tribunais, mas tambm mediante a prpria estrutura legal. Multiplicam-se de modo sintomtico no direito moderno conceitos de teor moral como "m-f", "sem conscincia", "censurvel"26, que nem sempre so derivados de uma moral racional, mas antes constituem representaes judiciais altamente tradicionalistas (ou politicamente autoritrias, como no caso da jurisprudncia das Sitzblockade27). A expectativa de que a Justia possa funcionar como instncia moral no se manifesta somente em pressuposies de clusulas legais, mas tambm na permanncia de uma certa confiana popular. Mesmo quem procura evitar ao mximo a precipitada interferncia paterna nos conflitos que ocorrem nos aposentos infantis, seguindo critrios antiautoritrios de educao, favorece com maior obviedade aquela mesma estrutura autoritria quando se trata da conduo de conflitos sociais. A Justia aparece ento como uma instituio que, sob a perspectiva de um terceiro neutro, auxilia as partes envolvidas em conflitos de interesses e situaes concretas, por meio de uma deciso objetiva, imparcial e, portanto, justa. O infantilismo da crena na Justia aparece de forma mais clara quando se espera da parte do Tribunal Federal Constitucional alemo (TFC) uma retificao da prpria postura em face das questes que envolvem a cidadania. As exigncias de justia social e proteo ambiental aparecem com pouca freqncia nos prprios comportamentos eleitorais e muito menos em processos no institucionalizados de formao de consenso, sendo projetada a esperana de distribuio desses bens nas decises da mais alta corte. Para o crescente animus litigandi contribuem at mesmo os movimentos sociais de base democrtica que no renunciam a seus pontos de vista morais em favor do aparato estatal, procurando desenvolver-se autonomamente e em oposio a ele. Ainda que parea indubitvel que processos administrativos tm a possibilidade de limitar os excessos do Executivo, ignora-se facilmente que, paralelamente ao crescimento do arbitramento judicial dos conflitos, isto vem ao encontro dos mais altos interesses do prprio aparato judicial. A rgida contemplao do conjunto das funes sociais freqentemente desenvolvida por teorias conservadoras como a de Luhmann descreve este problema:

(26) Cf. Naucke, Wolfgang. ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht. Tbingen, 1973. (27) N.T.: Sitzblockade literalmente, "bloquear sentado". Refere-se a manifestaes polticas que se utilizam do bloqueio de caminhos pblicos, como estradas de ferro, rodovias, ruas etc., com o objetivo de chamar a ateno e protestar sobre questes que envolvam o meio ambiente, notadamente no caso de transporte de material radioativo. Diante do questionamento da constitucionalidade de tais movimentos, decidiu o Tribunal Federal Constitucional alemo (TFC) em 11/11/1986, confirmando deciso anterior do Tribunal Federal (TF), que tal recurso constitua uso de violncia nos termos do art. 240 do Cdigo Penal alemo, sendo portanto ilegal e passvel de punio. Posteriormente, em deciso de 10/01/1995, o TFC modificou seu entendimento para declarar inconstitucional a deciso anterior do TF, considerando que as Sitzblockade no constituam violao ao Cdigo Penal mas simples contraveno, passvel de multa.

Na diviso entre o direito e o no-direito situa-se um momento da reproduo do sistema jurdico, uma espcie de "mais-valia" sobre a qual caberia perguntar: obtida com explorao da tendncia para o conflito dos indivduos? que depurada para o sistema28.
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(28) Luhmann, Niklas. "Die Einheit des Rechtssystems". Re chtstheorie, n 14,1983, p. 146. Luhmann fala de um sistema jurdico no sentido mais amplo, mas o contexto deixa claro que referido de modo especial o Judicirio.

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Nos estmulos sociais a uma Justia pronta para expandir seu mbito de ao encerra-se o crculo da delegao coletiva do superego da sociedade. A ascenso do TFC condio de censor ilimitado do legislador ocorre por meio do mecanismo acima descrito por Luhmann. Assediado ilimitadamente pelas oposies do momento, e em especial sobrecarregado de queixas constitucionais (Verfassungsbeschwerde), o TFC procede sua auto-reproduo e gerencia uma "mais-valia" que de longe supera suas vastas competncias constitucionais. Sobretudo no incio de sua jurisprudncia o TFC ocupou-se, nos conflitos que lhe foram apresentados, com a definio de seus prprios limites. Questes de pouca importncia relativa, como a sincronizao dos perodos de legislatura na construo do Estado alemo-ocidental, motivaram o Tribunal a discutir sua prpria competncia e mtodos de interpretao constitucional, menosprezando qualquer limitao constitucional. O TFC afirmou ento austeramente que seus parmetros de controle de constitucionalidade das leis (ou controle de atos constitucionais relevantes) no deveriam ser pautados pela Constituio vigente, podendo ultrapassar os seus horizontes:

O Tribunal Federal Constitucional reconhece a existncia de direitos suprapositivos que tambm vinculam o legislador constitucional, e se declara competente nestes termos para controlar o teor de constitucionalidade do direito vigente29.

Deste modo, a Constituio vigente passa a ser objeto de controle de sua prpria constitucionalidade, ou pelo menos objeto de uma interpretao "devidamente constitucional":

(29) Citao de deciso do Repositrio Oficial de Jurisprudncia do TFC (grifo meu), que com este entendimento confirma a deciso do Tribunal Constitucional bvaro, responsvel pela citao a seguir.

No se de excluir que uma determinao constitucional seja nula, pelo fato mesmo de ela ser parte da Constituio. Existem fundamentos constitucionais que so basilares e como tais expresso de um direito anterior Constituio, de modo que vinculam o prprio legislador constitucional, podendo tornar nulos outros dispositivos constitucionais que contra si atentem e no participem da mesma hierarquia.

Assim, a "competncia" do TFC como de qualquer outro rgo de controle da constitucionalidade no deriva mais da prpria Constituio, colocando-se em primeiro plano. Tal competncia deriva diretamente de princpios de direito suprapositivos que o prprio Tribunal desenvolveu em sua atividade constitucional de controle normativo, o que o leva a romper com os limites de qualquer "competncia" constitucional. O TFC

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submete todas as outras instncias polticas Constituio por ele interpretada e aos princpios suprapositivos por ele afirmados, enquanto se libera ele prprio de qualquer vinculao s regras constitucionais. "Legibus solutus": assim como o monarca absoluto de outrora, o tribunal que disponha de tal entendimento do conceito de Constituio encontra-se livre para tratar de litgios sociais como objetos cujo contedo j est previamente decidido na Constituio "corretamente interpretada", podendo assim disfarar o seu prprio decisionismo sob o manto de uma "ordem de valores" submetida Constituio30. Deste modo, entendeu o TFC no caso da deciso que tratou da escola superior (Hochschulurteil), por exemplo, ser a composio porcentual de conselhos escolares baseada nada menos do que nos preceitos constitucionais da igualdade e da liberdade de aprendizado 31 , ou ento, como na deciso sobre o aborto, limitou-se ao mbito das seguintes diretivas constitucionais: "A dignidade humana intocvel" (art. 1, inciso 1); "Todos tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade" (art. 2, inciso 2); e "Todos tm o direito vida..." (art. 2, inciso 2). Tudo isso paira sobre a sutil diferena entre regras de prazo e regras de indicao: as primeiras seriam sabidamente inconstitucionais (verfassungswidrig), enquanto as ltimas seriam conforme a Constituio (verfassungskonform)31. A apropriao da persecuo de interesses sociais, de processos de formao da vontade poltica e dos discursos morais por parte da mais alta corte alcanada mediante uma profunda transformao do conceito de Constituio: esta deixa de ser compreendida tal qual nos tempos da fundamentao racional-jusnaturalista da democracia como documento da institucionalizao de garantias fundamentais das esferas de liberdade nos processos polticos e sociais, tornando-se um texto fundamental a partir do qual, a exemplo da Bblia e do Coro, os sbios deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos corretos. O TFC, em muitos de seus votos de maioria, pratica uma "teologia constitucional"33. Enquanto a uma prtica judiciria quase religiosa corresponde uma venerao popular da Justia, o superego constitucional assume traos imperceptveis, coincidindo com formaes "naturais" da conscincia e tornando-se portador da tradio no sentido atribudo por Freud. Por conta de seus mtodos especficos de interpretao constitucional, atua o TFC menos como "Guardio da Constituio" do que como garantidor da prpria histria jurisprudencial, qual se refere legitimamente de modo auto-referencial. Tal histria fornece-lhe fundamentaes que no necessitam mais ser justificadas, sendo somente descritas retrospectivamente dentro de cada sistema de referncias. O tradicionalismo do Tribunal aparece de maneira mais clara ainda quando se refere histria social real. Percebe-se nas razes das decises do TFC uma ampla recepo da "velha" histria pr-constitucional, sobrepondo-se a "fora de validade do passado" em nvel constitucional 34 . Com os ideais de autonomia da Revoluo Francesa, a guarda da Constituio era compatvel com o direito original do povo mudana constitucional. A guarda da Constituio direcionava-se

(30) A interpretao de direitos fundamentais como uma "ordem de valores objetiva" encontra-se em Repositrio Oficial de Jurisprudncia do TFC. Sobre a crtica, ver Ridder, Helmut. Die soziale Ordnung des Grundgesetzes. Leitfaden zu den Grundrechten einer demokratishen Verfassung. Opladen, 1975, pp. 50 ss.; Denninger, Erhard "Freiheitsordnung - Wertordnung - Pflichtordnung". In: Tohidipur, Mehdi (org.). Verfassung, Verfassungsgerichtsbarkeit, Politik. Frankfurt/M., 1976, pp. 163 ss.; Tohidipur, Mehdi. Staatsrecht 2. Reinbeck, 1979, pp. 150 ss. e 184; Bckenfrde, Ernst-W. "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation". In: StaatGesellschaft - Freiheit. Frankfurt/M., 1976, pp. 221 ss. (31) Decises do TFC, v. 35, p. 79. (32) TFC, v. 39, p. 1.

(33) Este conceito foi aplicado a partir da utilizao da Constituio para exigncias polticas cotidianas por Jrgen Seifert: Grundgesetz und Restauration. Darmstadt/Neuwied, 1974, p. 12.

(34) Blankenagel, Alexandre. Traditon und Verfassung. Neue Verfassung und alte Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesverfassunsgerichts. Baden-Baden, 1987.

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precisamente contra o retorno ao (pr-revolucionrio) passado, com o povo erigido condio de "Guardio da Constituio". As Constituies francesas de 1791 e 1793 so, em ltima instncia, confiadas "vigilncia", ao "amor", "coragem" e proteo de todas as virtudes morais dos cidados35. Isso equivale a dizer que a funo do superego, segundo tal concepo constitucional, permanece ainda nas mos do povo. O argumento de que a prtica revolucionria do domnio jacobino tenha levado a uma concentrao da "virtude" nas mos da direo poltica no derivou da Constituio jacobina, mas, ao contrrio, originou-se exatamente de sua suspenso material e formal36.

(35) Ttulo VII, art. 8, inciso 4 da Constituio francesa de 1791 e art. 123 da Constituio francesa de 1793.

II

No sculo XX, o senso comum democrtico tornou-se presa de um processo coletivo de sublimao em que os aparelhos de Estado, assim como o Parlamento, no so mais controlados por uma instncia estatal superior, mas sim por meio de uma base social que vem "de baixo". Para isso certamente contriburam razes concernentes s relaes econmicas dominantes, a deslocamentos de poder e condies funcionais da Justia, que dizem respeito a mecanismos da libido social. A ascenso da Justia a ltima instncia de conscincia da sociedade acompanhada, em alguns ramos dos tribunais, por um mtodo de aplicao do direito que em face das representaes de Montesquieu no somente as corrige em seus momentos ilusrios como as inverte detalhadamente. As leis so reconhecidas indiferenciadamente como meras previses e premissas da atividade decisria judicial, desprezadas as suas diferentes densidades regulatrias. Entre as teorias da metodologia jurdica hoje predominantes quase que desaparece o condicionamento legal-normativo da Justia sob o peso de orientaes teleolgicas, analgicas e tipolgicas ou de procedimentos tpicos, finalsticos, eficacionais e valorativos, alm da prpria escolha pelo juiz do "mtodo adequado" entre outras concepes concorrentes 37 . Essa tendncia (cujos determinantes materiais e sociais ainda esto por ser analisados) vem apoiada por uma avaliao popular da Justia que parece derivar de sua arcaica funo antipatriarcal. Tal confiana ainda remanescente na funo da Justia como instncia assecuratria eo ipsa da liberdade que teve seu derradeiro fundamento objetivo na primeira metade do sculo XIX perdeu substncia com o rude e eficaz (!) disciplinamento da Justia por parte de Bismarck, tendo sido totalmente desautorizada durante o terror instalado pelo regime nazista. Ainda na fase inicial e glamourosa da Justia alem prevalecia o princpio intocvel da aplicao formalista do direito. Max Weber examinou com grande clareza essa relao entre independncia material, garantia da liberdade e aplicao formalista do direito pela Justia:

(36) O argumento conservador e antiiluminista, j incorporado tambm nas discusses de esquerda, de que o terror moral da Revoluo Francesa comprometeu suas estruturas constitucionais democrticas desconhece o simples fato histrico de que a Constituio jacobina foi suspensa imediatamente aps sua feitura, por colocar-se como obstculo a essa prtica revolucionria.

(37) Dentre as inmeras contribuies sobre metodologia jurdica, ver: Larenz, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlim/Heidelberg/ Nova York, 1969; Esser, Josef. Vorverstndnis und Metodenwahl in der Rechtsfindung. Frankfurt/M., 1970. Sobre a crtica do dficit da estrutura jurdico-constitucional nas teorias metodolgicas atuais, ver Mller, Friedrich. Juristische Methodik. Berlim, 1976.

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Os juizes construram uma fortssima oposio aos poderes patriarcais, por vezes com base em razes ideolgicas, de solidariedade estamental ou ocasionalmente tambm por motivos materiais. Afirme e constante determinabilidade de todos os direitos e obrigaes exteriores pareceu-lhes um bem a ser buscado por si mesmo, e este fundamento especificamente "burgus" de seu pensamento condicionou-lhes o posicionamento quanto s lutas polticas pela conteno do poder de deciso e poder liberatrio autoritrio dos patrimonialistas38.

(38) Weber, Max. Wirtschaft und Gesellschaft. Tbingen, 1956, p. 643.

As tendncias patriarcais descritas por Max Weber o formalismo jurdico contraps a fonte autnoma de poder da resistncia judicial. Opondo-se s iniciativas de uma "Justia de gabinete" que se baseava na correspondncia entre intervenes dos senhores dominiais e "princpios materiais da ordem social" , capaz de produzir decises de acordo com a "livre medida, pontos de vista da eqidade, finalidade e consideraes polticas"39, a Justia pde garantir sua independncia, estabelecendo sua estrita vinculao legalidade 40 . Quaisquer fossem seus prprios interesses, a Justia conseguiu limitar o autoritarismo patrimonial do prncipe por meio de seu formalismo jurdico. Em contrapartida, como observa Weber, a permanncia dessa concepo levou o "despertar economicamente determinado" das idias jurdicas materiais no sculo XX "moderao na oposio por parte dos juristas", exatamente quando o estamento dos juristas estava "mais forte do que nunca na balana da ordem"41. Na atualidade tal imagem consolidou-se de tal modo que a Justia, com o tratamento autnomo de pontos de vista materiais, tomou a si as mesmas funes patriarcais contra as quais se opusera em nome do formalismo jurdico. Desde a introduo tardia do parlamentarismo, com a Repblica de Weimar, a conexo interna entre vinculao legalidade e independncia do Judicirio parece ter ganho uma dimenso que corresponderia prpria dissoluo do parlamentarismo. A Justia transformou em fetiche sua independncia mediante exigncias polticas corporativistas42, ao mesmo tempo que, ao negar fundamentalmente sua "vinculao legalidade"43, exigiu independncia do recm-democratizado Poder Legislativo. Em contraponto teoria positivista e formalista de aplicao do direito dessa poca, apoiada por poucos representantes "republicanos" da polmica weimariana43, a teoria dominante defendia a liberdade judicial perante a lei em dois sentidos: primeiro, sustentava com grande nfase argumentativa as decises do Tribunal Imperial dos anos 1920, pelas quais reconheceu ao juiz, pela primeira vez na histria judiciria alem, um direito de exame das normas legais do Imprio 45 , apoiando a possibilidade de um controle jurisdicional da constitucionalidade a ser exercido de forma "difusa" por todos os tribunais (uma funo que na Repblica Federal da Alemanha seria regulada legalmente e centralizada no TFC); segundo, defendia e de

(39) Ibidem, p. 622. (40) Esta concepo tematizada por Max Weber aparece como historicamente ultrapassada segundo parte da literatura atual (cf. Simon, Dieter. Die Unabhngigkeit des Richters. Darmstadt, 1957). A crtica de Simon a respeito da situao estamental das aspiraes de autonomia da Justia abordada em Caesar-Wolf, Beatrice. "Der deutsche Richter am Kreuzweg zwischen Profissionalisierung und Deprofissionalisierung". In: Breuer, Stefan e Teiber, Hubert (orgs.). Zur rechtssoziologie Max Webers. Opladen, 1984, pp. 199 ss. e 214 ss. (41) Weber, op. cit., p. 643.

(42) Ver Simon, op. cit., pp. 47 ss. (43) Ver Kbler, Karl F. "Der deutsche Richter und das demokratische Gesetz". AchP., n 162, 1963; Rthers, Bernd. Die unbegrenzte Auslegung. Frankfurt/M., 1973. (44) Ver Maus, Ingeborg. Brgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Zur sozialen Funktion und aktuellen Wikung der Theorie Carl Schmitts. Munique, 1980, pp. 27 ss. (45) N.T.: Trata-se de poder concedido ao juiz de examinar incidentalmente a validade de uma lei em torno da qual pende uma lide, que inclui a possibilidade de suspenso do feito e provocao de deciso de tribunal superior.

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forma ainda mais conseqente uma expanso do cnone jurdicometodolgico que permitisse Justia decidir em cada caso se convinha referir-se lei (reconhecida como "conforme a Constituio") ou a pontos de vista e premissas prprios. Com a combinao de todos esses aspectos de "independncia" da Justia, transmudou-se esta em absolutismo exatamente no momento histrico em que a Justia decidia no mais em "nome do rei", mas sim "em nome do povo" 46 . O posicionamento da grande maioria dos juizes alemes contra o Parlamento, a poltica partidria e mesmo organizaes de interesse social comeou a ser delineado desde o incio do sculo XX. A descenso social dos juizes comeara ainda poca do Imprio, quando tiveram sua remunerao constantemente reduzida em relao aos militares e funcionrios pblicos, ao mesmo tempo que o significado objetivo da cincia do direito e da jurisprudncia na era ps-Bismarck regridia em face da crescente influncia legislativa do Parlamento 47 . Os juizes sentiram-se afrontados no s socialmente como funcionalmente, reagindo com irritao exigncia de atuarem como meros "serviais das normas", no s as do Cdigo Civil de 1900, mas sobretudo as da legislao extravagante de teor "polticopartidrio". Nesse interesse corporativo convergiam liberais, a esquerda e a conservadora Associao dos Juizes Alemes. Os primeiros, em 1906, confrontavam a elaborada cultura poltica dos juizes com os "agentes polticos que funcionavam guisa de legisladores"48. J os conservadores externavam-se deste modo em 1902: "Quando a trava da legislao for acionada to facilmente pelo escriba maior, como poder a lei ainda ser considerada algo superior ou mesmo intocvel?"49. Assim, ambas as correntes exigiam maior liberdade dos juizes frente lei: os tericos do Direito Livre postulando abertamente a possibilidade de deciso judicial baseada em norma jurdica positiva como exceo 50 , e os protagonistas da Associao dos Juizes, que redefiniram o conceito de "vinculao lei", colocando esta disposio da ambicionada flexibilizao do direito51. No decorrer do desenvolvimento de tais posturas, a Associao abdicou paulatinamente de sua reserva a compreender-se como organizao de defesa de interesses profissionais, enquanto os adeptos do Direito Livre objetivaram a condio de "juiz-rei", que atua legibus solutus bem como destaca-se por um tipo "especial" de remunerao 52 . Tais argumentaes contm uma dimenso metafrica em que a topica psquica dos mecanismos polticos redimensionada. Embora os interesses materiais da administrao judiciria continuem a se fazer valer, o Parlamento aparece agora como simples representante do entrechoque de impulsos e energias sociais, cujo excesso tem como censor a Justia. O suposto dficit de conhecimento jurdico do Parlamento; a estrutura consensual de suas leis, nas quais se reproduz o antagonismo dos interesses sociais; o confronto entre as particularidades das diversas matrias jurdicas, que pe em questo a unidade e coerncia do sistema jurdico tudo isso exige da Justia um senso de clareza que lhe possibilite organizar a sntese social, distante de disputas partidrias, e garantir a unidade do direito,

(46) Fraenkel, Ernst. "Zur Soziologie der Klassenjustiz". In: Zur Soziologie der klassenjustiz und Aufstze zur Verfassungskrise, 1931-32. Darmstadt, 1968, p. 8.

(47) Cf. Kbler, op. cit.

(48) Kantorowicz, Herman. "Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1960)". In: Rechtswissenschaft und Soziologie. Ausgewhlte Schriften zur Wissenschaftslehre. Karlsruhe, 1962, p. 38. (49) De acordo com rgo da Associao dos Juizes Alemes, Deutsche Richterzeitung (DRiZ), 1912, coluna I, apud Kbler, op. cit., p. 111. (50) Fuchs, Ernst. Was will die Freirechtsschule? Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewhlte Schriften zur Freirechtsschule. Karlsruhe, 1965, pp. 21 ss. (51) DRiZ, 1909, coluna 91; 1913, colunas 569 ss. e 693 ss. (52) Fuchs, op. cit., p. 35.

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independentemente de interesses envolvidos na produo legislativa. Desta maneira, o juiz torna-se o prprio juiz da lei a qual reduzida a "produto e meio tcnico de um compromisso de interesses"53 , investindo-se como sacerdote-mor de uma nova "divindade": a do direito suprapositivo e no-escrito. Nesta condio -lhe confiada a tarefa central de sintetizar a heterogeneidade social. Desde a discusso metodolgica da poca at os dias de hoje mantm-se a perspectiva pela qual cabe cincia do direito e prxis jurisdicional a tarefa de gestar a unidade por meio do mtodo jurdico, tendo em vista o caos introduzido pela produo jurdica da sociedade e a indiferenciao e inconsistncia internas do direito legislado. Sob a frmula da "unidade do direito" e da "unidade da Constituio" as quais no seriam a mera soma das normas de direito isoladas, mas o produto da sistemtica jurdica de valores 54 avulta o projeto da Justia de dissolver os antagonismos de interesses que jazem sob a imagem real do direito legal. Nessa funo controladora da Justia reconhece-se um simbolismo que remete integrao de mecanismos sublimadores. As exigncias formuladas perante a Justia do sistema nazista ligamse de modo ininterrupto autocompreenso desenvolvida pela Justia antes de 1933. Mesmo o amplo surgimento de frmulas comunitrias e de fim social no direito nazista que possibilitaram suspender toda regulao legal singular em prol de determinaes "superiores" foi expresso da ideologia de que o povo alemo comporia no nacional-socialismo uma comunidade de povos na qual as antigas divises de classe e conflitos de grupo estariam superados 55 . Tambm nesse sentido manifestou-se uma verdadeira autoconscincia da Justia alem, como na declarao de "total fidelidade" a Hitler por parte da direo da Associao dos Juizes Alemes em 19 de maro de 1933:

(53) Weber, op. cit., p. 642 (ver tambm p. 656).

(54) Para a problemtica atual, ver Mller, Friedrich. Die Einheit der Verfassung. Berlim, 1978.

(55) Cf. Stolleis, Michael. Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht. Berlim, 1974.

O juiz alemo foi desde sempre consciente, nacionalista e responsvel [...], sempre decidiu segundo a lei [!] e sua conscincia [!]. Oxal possa a grande tarefa de construo do Estado oferecer em breve ao povo alemo o sentimento da imprescindvel unio56!

Assim que a cincia jurdica alem saudar, no interesse de uma prtica jurdica consistente, que o nacional-socialismo tenha construdo um "sistema de valores unitrio", o qual encerrou a anterior concorrncia social de sistemas de valores diferenciados, tratando esse ato como uma confirmao das funes da Justia antes de 1933: Essa

(56) DRiZ, 1933, pp. 121 ss., apud Hirsch, Martin, Majer, Diemut e Meinck, Jrgen. Recht, Verwaltung und Justiz im Nationalsozialismus. Kln, 1984, pp. 171 ss.

integrao jurdica [...] formava um sistema de valores com fundamento geral nos bons costumes, no sentimento de pensadores equnimes e justos [...] que, mesmo em tempos de neutralidade de valores,
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seria capaz de incutir, por meio de uma atitude nacional-conservadora, uma boa dose de saudvel sentimento popular em um povo doente57.

(57) Lange, Heinrich. Lage und Aufgabe der deutschen Privatrechtswissenschaft. Tbingen, 1937, pp. 14 ss.

Em tais formulaes morais fica ao mesmo tempo claro que o "saudvel sentimento popular" introduzido pelo direito penal nacionalsocialista com terrveis conseqncias no de modo algum emprico. O juiz no atua mais como arauto de um processo tradicional de apurao do sentimento popular, mas simplesmente para trazer uma percepo "saudvel" a um povo "doente" exatamente nisso consistindo sua funo de superego. Tambm o conceito implcito de povo no emprico: quando o juiz investido de acordo com as "Cartas aos Juizes" (Richterbriefe) distribudas pelo Ministrio da Justia a partir de 1942 na condio de "protetor dos valores de um povo [...] e aniquilador dos falsos valores"58, o povo torna-se "unidade", "verdadeiro" povo, objeto da representao e produto da atividade decisria judicial. O antipositivismo e o antiformalismo primrios da doutrina nazista59 corresponderam lgica de tais descries funcionais. A aplicao correta do recm-criado direito nazista supondo que este contivesse ainda "diretivas" aplicveis Justia60 teria representado somente um obstculo menor ao desenvolvimento do terror judicial do sistema nazista. Discriminaes motivadas politicamente no tratamento de cada caso singular, como as que foram ento exigidas, no so compatveis com a vinculao a uma "lei" qualquer, a qual esteja em vigor por um espao mnimo de tempo. Deste modo, aparece nas "Cartas aos Juizes" nacionalsocialistas, com grande coerncia, a personalidade dos juizes como uma importante garantia para a "correta" jurisprudncia, cujas tarefas "s poderiam ser executadas por seres humanos livres, dignos, dotados de clareza interior, portadores ao mesmo tempo de um grande senso de responsabilidade e de satisfao na execuo desta"; a magistratura deveria representar a "elite nacional" 61 . Na literatura jurdica da era nazista tal crena aparece de modo lapidar: o "juiz-rei do povo de Adolf Hitler deve libertar-se da escravido da literalidade do direito positivo"62. As "Cartas aos Juizes" tambm tinham em vista a elite judiciria, quando advertiam acerca de no se utilizar servilmente "das muletas da lei"63, sustentando tambm que o juiz era visto como "auxiliar direto da conduo do Estado"64. Na realidade, revela-se aqui na forma de sua completa destruio a ligao entre legislao e independncia da Justia. Uma Justia que no precise derivar a legitimao de suas decises das leis vigentes torna-se no mnimo dependente em face das necessidades polticas conjunturais, degradandose a mero instrumento dos aparelhos administrativos. Esse processo foi direcionado mediante uma problemtica moralizao do conceito de direito. nesse contexto, em 1942, em meio extrema perverso da Justia alem, que se formula esta bela mxima: "O juiz a corporificao da conscincia viva nacional"65.

(58) Richterbrief. Dokumente zur Beeinflussung der deutschen Rechtsprechung19421944 (org. por Heinz Boberach). Boppard/Rh., 1975, p. 5. (59) Ver a respeito Maus, Ingeborg. "Gesetzbindung der Justiz und die Struktur nationalsozialistischer Rechtsnormen". In: Dreier, Ralf e Sellert, Wolfgang (orgs.). Recht und Justiz im "Dritten Reich". Frankfurt/ M., 1989. (60) Sobre o assunto, com postura crtica a respeito, ver ibidem.

(61) Richterbriefe, op. cit., p. 6.

(62) Annimo. Ein neues Regiment hat ein altes und krankes Zeitalter beseitigt. In: JW, n 63, 1934, p. 1.882. (63) Richterbriefe, op. cit., p. 6. Da mesma forma: pp. 5,29,39, 42, 47 e 88, entre outras. (64) Ibidem, p. 6.

(65) Ibidem, p. 6.

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III

Um dos mais notveis acontecimentos do ps-guerra que justamente os grupos profissionais cuja conscincia individual fora de modo especialmente bem-sucedido reprimida durante o regime nazista lograram fortalecer sua posio central de instncia de conscincia da sociedade. No se percebe durante os trabalhos preparatrios da Lei Fundamental, nem tampouco depois, uma mnima tendncia a reconhecer a participao submissa da Justia que dir ento de suas funes especficas no nacional-socialismo. Tanto j se havia chegado a essa situao extrema que mesmo o Ministrio da Justia do Reich veio a censurar, nas mencionadas "Cartas aos Juizes" de 1942, um tero do conjunto das decises consideradas exemplares, por terem imposto penalidades excessivas. A ininterrupta permanncia do pessoal da Justia alem aps 194566 explica a forte influncia das velhas concepes nos trabalhos preparatrios da Lei Fundamental. Os desejos da Justia nela encontraram eco mediante a ampla participao de juristas nas reunies da Conveno de Herrenchiemsee 67 e do Conselho Parlamentar, bem como o permanente lobby das organizaes de interesses dos juristas, entre outras a ressuscitada Associao dos Magistrados Alemes68. A competncia da Justia para controlar a constitucionalidade das leis, introduzida pela primeira vez na histria constitucional alem, bem como sua centralizao no TFC, foram algumas das "unanimidades" tratadas na Conveno de Herrenchiemsee. A Conveno ocupou-se nos mnimos detalhes do texto constitucional, em que "a personalidade do juiz (frente instituio da Justia) deveria ser especialmente talhada"69, aproximando-se sobretudo da idia de independncia pessoal do magistrado baseada na apresentao de memoriais, esclarecimentos e ouvida de juizes no Conselho Parlamentar. As modestas intenes deste rgo de garantir no somente "a proteo do povo por meio da independncia da jurisdio" como tambm "a proteo do povo contra abusos da independncia dos tribunais"70 foram derrotadas pelas exigncias do lobby dos juizes. Essas exigncias fundamentaram-se na surpreendente referncia injustia cometida pelo arbtrio do Estado nacional-socialista, contra a qual se tratava de reerguer um Estado de direito, identificado com uma Justia livre de todas as formas de controle e vinculao. Sob tais circunstncias, a mera continuidade dos mtodos jurdicos de compreenso aps 1945 era inevitvel71. Essa postura transparece no j conhecido ditado: "A lei vincula seus destinatrios, no seus intrpretes"72. Esse procedimento foi corroborado pela continuidade do pessoal nas faculdades de direito. Aos que l lecionavam, como tambm burocracia judicial, restou o poder de reelaborar o prprio passado, de tal forma que lhes foi possvel invocar a mesma doutrina jurdico-positivista de interpretao do direito, combatida por eles de 1933 a 1945 em seu potencial supostamente destruidor da governabilidade, contrapondo-a depois de 1945 submisso da Justia no regime nacional-socialista73. Desta forma tornou-

(66) Ver a respeito Mller, Ingo. Furchtbare Juristen. Die unbewltigte Vergangenheit unserer Justiz. Munique, 1987. (67) N. T.: O termo refere-se feitura da Lei Fundamental de 1949 por uma assemblia encarregada pelas foras aliadas de ocupao da Alemanha Ocidental de estabelecer uma ordem constitucional provisria para o pas. (68) Ver a respeito Srge, Werner. Konsensus und Interessen. Eine Studie zur Entstehung des Grundgesetzes fr die Bundesrepublik Deutschland. Stuttgart, 1996, pp. 134 ss. (69) Apud ibidem, p. 143.

(70) Sobre essas formulaes, ver ibidem, p. 150.

(71) Ver Maus, Ingeborg. "Juristische Methodik und Justifunktion im Nationalsozialismus". ARSP, n 18, 1983. (72) Adomeit, Klaus. "Juristische Methode". In: Grlitz, Axel (org.). Handlexikon zur Rechtswissenschaft. Munique, 1972, pp. 217-220 (ver tambm nota 14). (73) Acerca do assunto, em detalhes, ver Maus, "Gesetzbindung...", op. cit.

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se mais fcil justificar o domnio da doutrina antiformalista com o "recomeo do Estado de direito". Esse bem-sucedido processo de recalcamento no se deixa porm explicar definitivamente por constelaes pessoais, nem muito menos se reduz percepo dos interesses da cincia do direito ou da Justia: ele integra a prpria forma de representao da sociedade alem como um todo. Na medida em que subsistem vagos conhecimentos a respeito da Justia do nacional-socialismo, so aceitos os argumentos apresentados pela cincia do direito e pela Justia do perodo ps-guerra, uma vez que pertencem ao ncleo da "religio civil" do Estado atual. J da parte de outras disciplinas no tem sido possvel obter potencial crtico, por fora da impermeabilidade do material da cincia do direito. Ao psicanalista admitese ainda no demonstrar qualquer interesse pelo direito, j que este est marcado por uma simbologia psquica que remete a abstraes da sociabilidade "anal-capitalista". Que as abstraes do direito formal no seu modo real de efetivao funcionem assim, mantendo os aparelhos do Estado distantes e com isso impedindo intervenes "concretas", e pois arbitrrias, no mundo vivido da sociedade 74 , tudo isso permanece recndito sob o manto de uma dimenso simblica. sintomtico que tal maneira de ver se combine representao de que domina ainda hoje uma estrutura jurdicoformal que na realidade se encontra exposta ao agudo processo de desgaste j referido. O que deixa de ser mencionado por essa perspectiva o fato de que sob as circunstncias atuais as exigncias de um vnculo jurdico-formal do aparelho do Estado ganham caractersticas quase anarquistas. At mesmo discusses interdisciplinares nas cincias sociais a respeito de "alternativas ao direito"75 pressupem que o domnio e a fora no derivam propriamente dos aparelhos do Estado, mas da prpria lei escrita. Como conseqncia, seria possvel que, sem perda de liberdade, as funes do Estado fossem redirecionadas para mecanismos de integrao extrajurdicos, ou mesmo que lhes fosse esgotado o potencial de agressividade, retirando-lhes os "fundamentos" legais. Aqui se ignora o fato elementar de que a realizao do poder do Estado no depende de modo algum de normas de autorizao. Como demonstrado de modo eloqente pelo regime nazista, o terror poltico aberto encontra no direito formal um obstculo. Todos esses desencontros do debate atual conduzem, dentro dos modelos alternativos, redescoberta dos mesmos padres da "religio civil". Assim, a Justia, a primeira de todas as funes do Estado, aparece ocasionalmente como "instituio" social que decide acerca do real emprego dos recursos psquicos de fora por parte do Estado76. Essa constatao autoriza o reconhecimento de fixaes libidinais. Se na Repblica de Weimar o presidente atuava como visvel imperadorsubstituto, na atual repblica esse papel parece ter sido assumido pelo TFC. A ascenso da Justia desde a metade dos anos 1920 viria encerrar-se assim provisoriamente. A libido da sociedade ter-se-ia deslocado da chefia do aparato do Executivo para a cpula do Poder Judicirio. A par da evoluo da conscincia poltica, jazem-lhe condies sociais objetivas que enfra-

(74) A respeito e com mais detalhes, ver Maus, Ingeborg. Rechtstheorie und politische Theorie im Industriekapitalismus. Munique, 1986, pp. 277 ss. e 300 ss.

(75) Blankenburg, Erhard e outros (orgs.). Alterantive Rechtsformen und Alternativen zum Recht. Jahrbuch fr Rechtsssoziologie und Rechtstheorie. Opladen, 1980.

(76) Ladeur, Karl-Heinz. "Vom Gesetzesvollzug zur strategischen Rechtsfortbildung". Leviathan, n 7, 1989; "'Abwgung' ein neues Rechtsparadigma?". ARSP, n 69, 1983.

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quecem tais evidncias. Contra o "imprio da lei" despersonalizado e os seus fundamentos democrticos, a Justia reavivou fortes momentos de domnio patriarcal e de autonomia decisria quando relativizou matrias legais isoladas, apelando para convenes morais e "valores". Exatamente nessa auto-representao da Justia como instncia moral localiza-se sua contrapartida libido projetada pela sociedade. O output ftico da deciso judicial no corresponde nem de longe a essa autocompreenso nem tampouco s expectativas sociais. Isto no se aplica simplesmente a decises abertamente contrrias moral, mas sobretudo ambivalncia dos conceitos morais presentes no repertrio de decises do Tribunal. J as normas do "direito livre", baseado nas quais o movimento do Direito Livre voltou-se contra o direito positivo, fundavam-se em uma dubiedade, tendo sido aplicadas como normas de justia social, mas tambm como princpios imanentes s relaes sociais factuais77 ou mesmo como simples mecanismos funcionais. Assim que Ernst Fuchs representa o controle supremo das leis jurdicas pelo "efeito natural das leis econmicas", ou, como formulou lapidarmente, o "movimento do Direito Livre desenvolve-se do mesmo modo regular que a livre formao de preos" 78 . Aqui se encontram propriedades legais especficas que, de acordo com Marcuse, substituram as orientaes morais pessoais pelas diretivas imediatas de cunho impessoal da sociedade industrial. Tais imperativos funcionais penetram na jurisprudncia do TFC justamente na medida em que se ligam diretamente a conceitos jurdicos moralmente enriquecidos. A transformao da Constituio em uma "ordem de valores" confere s determinaes constitucionais individuais (por meio da "abertura" de suas formulaes) uma impreciso tal que capaz de suprir e ampliar voluntaristicamente os princpios constitucionais positivados. No sopesamento de valores do TFC manifestam-se vrios critrios bvios de eficincia que no encontram no texto constitucional o menor ponto de apoio: o controle de constitucionalidade das leis e a relevncia constitucional de processos so exercidos, por exemplo, por meio da verificao da "aptido funcional das empresas e do conjunto da economia"79, da "capacidade funcional do Exrcito"80 ou especificamente da "manuteno da capacidade operativa das instituies penais"81, enquanto as determinaes constitucionais especficas que lhes dizem respeito podem ficar em segundo plano. As garantias constitucionais escritas so contrapostas deste modo reserva das idiossincrasias no-escritas dos aparatos econmicos e polticos. Com estes e outros critrios de verificao, mas tambm com o apego do Tribunal s suas prprias decises, consistentes no entendimento de que as restries de direitos fundamentais por via de sopesamento de valores se referem somente s peculiaridades do caso concreto 82 isto , podem ser determinadas de outra forma em circunstncias diferentes , a estrutura jurdica adaptada ao modo situacional de funcionamento do aparato administrativo. Essa informalizao bsica do direito, a "dinamizao da proteo dos bens jurdicos"83, sujeita cada vez mais setores sociais interveno
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(77) Kantorowicz, op. cit.

(78) Fuchs, op. cit., p. 50.

(79) Decises do TFC, v. 50, pp. 290, 332. (80) TFC, v. 28, pp. 243, 261. (81) TFC, v. 51, pp. 324, 345.

(82) TFC, v. 198, p. 212: v. 39, pp. 334, 353. Estes so exemplos de uma argumentao corrente do Tribunal. (83) Denninger, Ehrhard. "Der Prventions-Staat". KJ, n 21, 1988, pp. I ss.

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casustica de um Estado que, em nome da administrao de crises ou de sua preveno, coloca em questo a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo que a moralizao da jurisprudncia serve funcionalizao do direito, a Justia ganha um significado duplo. A nova imago paterna afirma de fato os princpios da "sociedade rf". Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autnomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos podem mais facilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que vm "de baixo" na medida em que j internalizaram eles prprios os parmetros funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Mas mesmo quando a Justia em todas as suas instncias decide questes morais polmicas a partir de pontos de vista morais, pratica deste modo a "desqualificao" da base social84. O formalismo jurdico clssico ainda dispunha de espao jurdico livre: o que no era compreendido por disposio legal do respectivo direito vlido situava-se estritamente fora do mbito jurdico, e portanto fora do alcance jurdico do Estado ao menos sob as condies do Estado de direito. Somente quando a jurisprudncia trata seus prprios pontos de vista morais como regras jurdicas que qualquer fato imaginvel pode ser identificado como juridicamente relevante e transformado em matria de deciso judicial. Com isso o poder de sano do Estado expande-se, vindo de encontro a exigncias que, de acordo com o entendimento clssico do Estado de direito, somente valiam como exigncias morais, ficando legadas problematizao social imanente 85 . Que desta forma os espaos jurdicos autnomos desapaream to notvel quanto o fato de que na sociedade atual a integrao jurdica dos aparelhos do Estado e a integrao moral das relaes vitais concretas permaneam ainda acentuadamente independentes umas das outras. Apesar dos contnuos processos de juridicizao, as normas jurdicas so praticamente desconhecidas nesses campos sociais e por isso no teriam conseqncias para a vivncia imediata dos indivduos. Eles dirigem-se efetivamente aos aparatos de Estado, apesar de todas as estratgias em contrrio por parte da jurisprudncia e da metodologia jurdica. A prpria teoria do Direito Livre fundamentara suas problemticas exigncias com a afirmao correta de que os chamados "destinatrios jurdicos" no se deixam orientar pelo direito legal, comportando-se segundo o "direito livre", o qual corresponde s normais sociais e convenes morais86. Os indivduos contm-se de furtar, roubar ou matar no porque conheam os artigos da lei, mas porque seguem as convenes morais que praticam desde a infncia (as quais talvez venham mais tarde a testar de modo autnomo). As normas jurdicas, por sua vez, contm diretivas ao aparelho do Estado acerca de como e quando reagir a violaes de uma parte (!) das normas morais, descritas em detalhes e juridicamente vinculantes. (De resto, somente as normas jurdicas que estejam condicionadas pelo desenvolvimento tcnico-cientfico e que anteriormente no estivessem subme-

(84) Assim se pronuncia se bem que com outras conseqncias para a concepo de Justia Nils Christie: "Konflitkte als Eigentum". Informationbrief der Sektion Rechtssoziologie der deutschen Gesellschaft fr Soziologie, n 12, 1976, pp. 121 ss.

(85) Cf. Maus, "The differentation between law and morality...", loc. cit.

(86) Cf., por exemplo, Kantorowicz, op. cit., pp. 171 ss. Ver a respeito Maus, Rechtstheorie und politische Theorie..., loc. cit., pp. 300 ss.

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tidas a nenhuma conveno como normas tcnicas e regras de trnsito incidem diretamente sobre o comportamento dos indivduos.) Com a apropriao dos espaos jurdicos livres por uma Justia que faz das normas "livres" e das convenes morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presena da coero estatal, que na sociedade marcada pela delegao do superego se localiza na administrao judicial da moral. A usurpao poltica da conscincia torna pouco provvel que as normas morais correntes mantenham seu carter originrio. Elas no conduzem a uma socializao da Justia, mas sim a uma funcionalizao das relaes sociais, contra a qual as estruturas jurdicas formais outrora compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais no sejam delegados pela base social parece consistir tanto na nica proteo contra sua perverso como tambm em obstculo para a unidimensionalidade funcionalista.

Recebido para publicao em 4 de setembro de 2000. Sobre Ingeborg Maus, ver nota de apresentao dos tradutores.

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