A DICOTOMIA PROCESSO PENAL E PROCESSO PENAL MILITAR FACE UMA TEORIA GERAL DO PROCESSO Flaviane de Magalhes Barros* Fabricio

Santos Almeida** RESUMO Os processualistas brasileiros ainda trabalham uma viso instrumentalista do Processo, que concebe um Processo jurisdicional que segmenta o Direito Processual no apenas didaticamente, mas materialmente, ratificando a tradio em distinguir e isolar a vida civil da vida militar, e, com isso, fortalecendo a dicotomia no processo penal, um comum e outro militar, unicamente para fins de fixao de competncia. A investigao no presente ensaio acerca da necessidade ou no da dicotomizao do Processo Penal brasileiro, perquirindo se esta dualidade de legislaes processuais penais se coaduna com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, ou seja, com o Processo entendido como garantia. PALAVRAS CHAVES PROCESSO PENAL; PROCESSO PENAL MILITAR; ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO; PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. ABSTRACT The Brazilian procedures still work a instrumentalista vision of the Process, that conceives a judicial proceeding that segments the Procedural law not only didactically, but materially, ratifying the tradition in distinguishing and isolating the civil life of the military life, and, with this, fortifying the dichotomy in the criminal process, common and a other military man, solely for ends of ability setting. The inquiry in the present article is concerning the necessity of the dichotomy of the Brazilian criminal process,
Doutora e mestre em direito processual PUC Minas. Ps-Doutora (CAPES) junto a Universit degli studi di Roma TRE. Professora adjunta da PUC Minas, no curso de graduao e ps-graduao em Direito. Professora da Universidade de Itana, nos cursos de graduao e ps-graduao. Membro do Conselho Cientfico do Instituto de Hermenutica Jurdica/Seccional Minas Gerais. Advogada. ** Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educao Continuada da PUC-Minas e mestrando em Direito Processual pela PUC-Minas.Professor Assistente da PUC-Minas, Campus Belo Horizonte, Unidade Corao Eucarstico, no curso de graduao em Direito. Scio-fundador do Instituto de Hermenutica Jurdica/Seccional Minas Gerais. Advogado.
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investigating if this duplex of criminal process law if it makes compatible with the paradigm of the Constitutional Democracy, that is, with the Process. KEYWORDS CRIMINAL PROCESS; MILITAR CRIMINAL PROCESS; CONSTITUTIONAL DEMOCRACY; CONSTITUCIONAL PRINCIPIOLOGY OF THE PROCESS I - INTRODUO O Direito brasileiro convive com uma dualidade na seara do Processo Penal: a existncia de um Cdigo de Processo Penal e um Cdigo de Processo Penal Militar. O Cdigo de Processo Penal que vige atualmente remonta Era Vargas, e data de 3 de outubro de 1941, tendo entrado em vigor em 1 de janeiro de 1942. O Cdigo de Processo Penal Militar vigente mais novo, data de 21 de outubro de 1969, entrando em vigor em 1 de janeiro de 1970. Antes de prosseguir com este ensaio, importante ressaltar que, para uma melhor explanao e um melhor entendimento, haver referncia ao Processo Penal como Processo Penal Comum e ao Processo Penal Militar unicamente como tal. No ordenamento jurdico ptrio, ento, existem duas normas que regulam o processo penal (comum ou militar), unicamente por questo de fixao de competncia. A dicotomia no Direito Processual Brasileiro entre Processo Penal Comum e Processo Penal Militar fortalecida por uma viso instrumentalista do Processo, que trabalha uma concepo do Processo jurisdicional que segmenta o Direito Processual no apenas didaticamente, mas materialmente em Direito Processual Civil, Direito Processual Trabalhista, Direito Processual Penal, Direito Processual Penal Militar, dentre outros Processos jurisdicionais. Bem como pela tradio em distinguir e isolar a vida militar da vida civil. A pretenso pensar acerca da necessidade da dicotomizao do Processo Penal brasileiro, embasada na tradio e fundada na tica da doutrina instrumentalista, perquirindo se esta dualidade de legislaes processuais penais se coaduna com uma viso atual de Processo, a partir de uma Teoria da Constituio que se ampara no paradigma do Estado Democrtico de Direito. O que se busca so respostas indagao acerca da existncia de uma Teoria Geral do Processo que se sustenta a

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partir de uma base principiolgica unssona de base constitucional garantidora, permitindo englobar, num nico esquema mnimo, o Processo jurisdicional, o Processo legislativo, o Processo administrativo e demais processos (BARROS, 2006) e que, por conseguinte, opor-se-ia dicotomia operada no Direito brasileiro entre Processo Penal Militar e Processo Penal Comum. Ou seja, a questo circunda a possibilidade de encararmos o Processo como um modelo constitucional que garante a efetivao dos direitos fundamentais por bases principiolgicas unssonas a todo e qualquer Processo. Desta forma, vislumbrar-se-ia o microsistema do Processo Penal com bases democrticas, especificadas a partir de garantias constitucionais nicas para o referido microsistema e, independente de Militar ou Comum, entender que se presta reconstruo ftica, e no aplicao da sano penal. A propsito, o marco terico adotado ser a Teoria do Processo como procedimento realizado em contraditrio, acrescido dos conhecimentos propagados no Brasil por Aroldo Plnio Gonalves, o modelo constitucional de Processo somado Teoria Discursiva de Jrgen Habermas (2003). Para a tarefa pretendida, no primeiro captulo discorreremos sobre a possvel existncia da dicotomia entre Processo Penal Militar e Processo Penal Comum no ordenamento jurdico ptrio, tentando demonstrar como uma viso instrumentalista do Processo e da Teoria Geral do Processo coopera para firmar essa dicotomia. No segundo tpico, iniciaremos apontamentos sobre a viso procedimentalista do Processo e da Teoria Geral do Processo. At aqui trabalharemos a questo a partir de dois contrapontos, confrontando os instrumentalistas e os procedimentalistas na Teoria Geral do Processo, e demonstrando o choque que ocorre entre a Escola de Processo mineira, difundida por autores como Aroldo Plnio Gonalves (2001), Rosemiro Pereira Leal (2005), Ronaldo Brtas de Carvalho Dias (2004), Jos Alfredo do Oliveira Baracho (1984), Marcelo de Andrade Cattoni de Oliveira (2001), e, principalmente, a Escola de Processo paulista, desenvolvida por Cndido Rangel Dinamarco (2005), Ada Pellegrini Grinover (1999), Antnio Carlos de Arajo Cintra (1999), a partir das reflexes de Enrico Tlio Liebman (1984) e Giuseppe Chiovenda (1940). A partir dessas duas perspectivas, no terceiro tpico, tentaremos demonstrar que a dicotomia Direito Processual Penal Comum e Direito Processual Penal Militar no necessria e diverge do modelo constitucional de Processo posto sob o paradigma do

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Estado Democrtico de Direito. Ao final, tentaremos demonstrar que a dita dualidade no est em consonncia com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, que institui um verdadeiro imperativo constitucional de Processo, pois, somente assim, estaremos diante de um Processo como garantia, que, sob o pano de fundo democrtico, o caminho para garantir a participao democrtica dos afetados na formao das decises e provimentos. II A DICOTOMIA ENTRE PROCESSOS PENAIS Os Tribunais Militares datam de pocas remotas e foram constitudos como rgos de exerccio da jurisdio especializada em vrios pases (Espanha, Blgica, Pases Baixos, Grcia, Portugal, Colmbia, Mxico, Estados Unidos, Inglaterra), sendo que sua gnese remonta ao Imprio Romano (CHAVES JNIOR, 2001, p. 4; FEROLLA, 2000, p. 12). A Justia Militar a mais antiga estrutura judiciria do pas. Cludio Amin Miguel e Nelson Coldibelli (2004) traam um breve histrico acerca desta funo Jurisdicional especializada. Para mencionados autores, Superior Tribunal Militar foi criado em 1 de abril de 1808, pelo Prncipe-Regente D. Joo, com a denominao de Conselho Supremo Militar e de Justia. o mais antigo tribunal superior do Pas. Durante o Imprio e incio da fase republicana foi presidido pelos Governantes, isto , D. Joo VI; D. Pedro I; D. Pedro II; Marechal Deodoro e Marechal Floriano. Somente em 18 de julho de 1893, a Presidncia do j Supremo Tribunal Militar passou a ser exercida por membros da prpria Corte, eleitos por seus pares. Ressaltam que apenas houve mudana na denominao do Tribunal, pois foram mantidos todos os seus componentes do antigo Conselho Supremo Militar e de Justia, j Ministros. A Constituio de 1946 consagrou o nome atual: Superior Tribunal Militar. Desde a fundao, portanto, h quase duzentos anos, a Justia Militar da Unio foi cometida de funes judiciais e administrativas, embora s fosse introduzida, efetivamente, no Poder Judicirio, pela Constituio de 1934 (AMIN MIGUEL & COLDIBELLI, 2004, p. 1-2). O Superior Tribunal Militar completa, no ano de 2007, 199 anos de tradio jurdica no pas, e responsvel por manter a hierarquia e a disciplina nas foras

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militares federais (Marinha, Exrcito e Aeronutica), pilares sem os quais instituies militares poderiam se transformar em verdadeiros bandos armados. Ancorado neste pioneirismo, com o movimento de codificao no pas, sempre vigeram dois cdigos de Processo Penal (comum e militar), a disciplinar meramente procedimentos e fixar regras de competncia. A dicotomia surge antes mesmo da proclamao da Repblica, com a criao do primeiro Tribunal no pas em 1808, um Tribunal Castrense. A questo da dualidade Processo Penal Comum e Processo Penal Militar surge em virtude desta tradio de Justia Militar existente no Direito brasileiro, e, por razes histrico-polticas se sustenta ainda hoje no ordenamento jurdico ptrio, amparada juridicamente na negativa da existncia de uma Teoria Geral do Processo. Importante vislumbrar a concepo instrumentalista do processo, para perceber como ela, acrescida de uma postura tradicionalista no Direito brasileiro em dicotomizar o Processo Penal (comum e militar), sustenta e fundamenta a existncia dessa dicotomia, mesmo diante de um Estado que se diz Democrtico de Direito. Ovdio A. Baptista da Silva e Flvio Gomes (2002), Rogrio Lauria Tucci (2003), e anteriormente Francesco Carnelutti (1950), entendem pela inexistncia de uma Teoria Geral do Processo, ao defenderem uma Teoria Geral do Processo Civil totalmente desvinculada de uma Teoria Geral do Processo Penal. Para mencionados autores no existe uma Teoria Geral do Processo, mas sim uma teoria especial aplicada ao Processo Civil e ao Processo Penal de forma divergente. No entendimento defendido por Silva e Gomes (2002) no se pode formular uma Teoria Geral do processo, quando a tcnica processual seja to distinta, caso do Processo Penal e Processo Civil. Nas palavras dos autores:
Esta peculiaridade, comum a todo o fenmeno jurdico, mostra-se ainda mais visvel quando se trata do direito processual, dado que este ramo da cincia jurdica tem de tratar, necessariamente, de casos individuais, onde a construo de regras gerais mostrar-se- sempre uma tarefa limitada e precria. (SILVA & GOMES,

2002, p. 9) Em termos de Processo Penal, dentro desta perspectiva de que no existe uma Teoria Geral do Processo, importante destacar a posio de corrente doutrinria do sul do Brasil, encabeada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (1989), para

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quem tambm no existe uma Teoria Geral do Processo. Coutinho justifica esta posio porque, para o autor, no Processo Penal no existe lide como um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, donde no seria possvel a composio das mesmas estruturas entre Processo Civil e Processo Penal. Segundo Coutinho, construmos uma Teoria Geral do Processo Civil a partir de Liebman e, pensar o Processo Penal com esta viso seria impossvel (COUTINHO, 1989). Em um trabalho mais recente sustenta Coutinho a posio de vinte anos atrs:
Imperioso, porm, negar peremptoriamente a chamada teoria geral do processo, (...) Assim, com um sistema diverso, um princpio unificador diverso, um contedo do processo diverso, e uma diversidade estrutural em cada elemento da trilogia fundamental (jurisdio/ao/processo), no h que se cogitar sobre uma teoria geral. Com denominadores comuns diferentes, no cabe uma teoria, muito menos geral. Como referi h 20 anos, Sem embargo disso, per faz et nefas, a teoria geral do processo civil, a cavalo na teoria geral do processo, penetra no nosso processo penal e, ao invs de dar-lhe uma teoria geral, o reduz a um primo pobre, uma parcela, uma fatia da teoria geral. Em suma, teoria geral do processo engodo; teoria geral a do processo civil e, a partir dela, as demais. Ela, todavia, serve: para reter o desenvolvimento democrtico do processo penal porque encobre o ncleo do problema do seu sistema. (COUTINHO, 2007, p. 5)

Do pensamento de Coutinho (2007) podemos apreender uma importante premissa: nos termos de uma teoria que se funda na trade tradicional do direito processual, qual seja, Jurisdio, Ao e Processo, no se pode sustentar uma teoria geral do processo, a no ser fazendo aquilo que os instrumentalistas defendem uma teoria geral do Processo Civil, enfiada a frceps - esta seria uma expresso talvez perfeita para Coutinho no Processo Penal. Os instrumentalistas, oriundos da Escola de Processo paulista, entendem pela existncia de uma Teoria Geral do Processo, entretanto, estruturada com fulcro na referida trade Jurisdio Ao Processo e, com a Constituio Federal de 1988, acrescem o instituto da Defesa estrutura desta Teoria Geral do Processo (GRINOVER, CINTRA & DINAMARCO, 1999, p. 78). Esta Teoria tem a jurisdio como base institutiva sistematizada, que v o Processo como instrumento de pacificao social (GRINOVER, CINTRA & DINAMARCO, 1999, p. 36). o Processo colocado como forma de realizao da jurisdio, tendo como marco

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terico a Teoria do Processo como Relao Jurdica1, concebendo o Direito Processual como o estudo sistemtico e operacional do Processo Jurisdicional mediante a compreenso da Jurisdio. Dinamarco tem o entendimento de que o processualista moderno mudou sua concepo acerca do processo, colocando-o como instituto a servio da populao na busca por resultados jurdico-substanciais convergentes ao bem comum por modos e medidas eleitos pela prpria sociedade poltica (DINAMARCO, 2005, p. 156). Para este instrumentalista, a jurisdio e o processo so instrumentos que tm por finalidade realizar valores sociais e polticos da nao. Liberdade e igualdade so valores a serem realizados pela jurisdio e esto atrelados a modelos axiolgicoculturais de cada nao (DINAMARCO, 2005, p. 12). A respeito do papel da autoridade pblica julgadora nesta concepo instrumentalista, Dinamarco coloca que o juiz, no exerccio da funo jurisdicional do Estado, necessita buscar as aspiraes ou o esprito da lei, representado por um juzo axiolgico que razoavelmente pode se considerar instalado no texto legal (DINAMARCO, 2005, p. 294). Para o autor, as atividades de interpretao e aplicao do Direito possuem, inclusive, papel corretivo das desvirtudes da legislao (ultrapassada ou mal elaborada), atravs do apelo aos compromissos ticos do juiz, s finalidades polticas do processo e a um uso alternativo do Direito (DINAMARCO, 2005, p. 295). Esta viso instrumentalista demonstra que o Processo Penal, Comum ou Militar, sempre foi colocado em segundo plano no que tange a seus institutos servirem de base para uma Teoria Geral do Processo. Sempre se pensou o Processo Penal a partir de uma Teoria Geral do Processo Civil. Trata-se da concepo instrumentalista de uma Teoria Geral do Processo Jurisdicional baseada meramente em institutos. Isto d sustentabilidade dicotomia Processo Penal Comum e Processo Penal Militar, que j impera por fora da tradio, e se ancora em uma Teoria Geral do Processo apenas Jurisdicional, onde se chega a conceber escopos metajurdicos no Processo (DINAMARCO, 2005) quando da aplicao do direito, no sentido chiovendiano de realizao da vontade concreta da lei.
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Onde o Processo uma relao jurdica de Direito Pblico instituda entre o juiz e as partes. Estudo acerca da Teoria do Processo como Relao Jurdica e suas ramificaes em angular, triangular e linear, desenvolvido por Hlio Tornaghi (TORNAGHI, 1987).

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A Lei n. 9.839/99, que excluiu da competncia da Justia Militar os crimes de pequeno potencial ofensivo, acrescentando Lei n. 9.099/95 o art. 90-A, somente reafirma como uma viso do processo como relao jurdica, ou mesmo dentro da instrumentalidade do processo, ainda influente em nosso Direito Processual, afirmando a dicotomia, que est na contramo de um processo constitucional. A dicotomia Processo Penal Comum e Processo Penal Militar ganha sustentculo nessa viso instrumentalista que afirma a necessidade de um processo especial somente em virtude de diviso de competncias. Parece ser um contrasenso, neste raciocnio, o fato de no cogitarem a existncia de um cdigo de processo penal eleitoral no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que a jurisdio eleitoral, como rgo jurisdicional especializado que , tambm careceria de especializao de seus procedimentos por meio de um conjunto de regras particular. Sem falar que na especializao da justia eleitoral, se julga crimes eleitorais, e no s ilcitos administrativos, mas discutiremos nos prximos itens o tema proposto e sua conexo com outras especializaes das competncias jurisdicionais. Entretanto, a proposta do Processo como garantia apta a construir o Estado Democrtico de Direito no se funda nessa viso arraigada e restrita dos instrumentalistas. A pretenso atual, definida como marco deste trabalho, uma reconstruo do Processo, como garantia (no como instrumento), e sobrepostos compreenso da Jurisdio. A posio consiste em pensar o Processo a partir de um modelo constitucional, a partir de um esquema principiolgico mnimo, para proporcionar uma verdadeira coerncia entre os diversos ramos do Direito Processual. Assim, a Teoria Geral do Processo seria um macrosistema, do qual o Processo Penal, independente se Comum ou Militar, seria um microsistema, com suas garantias especificas e prprias do processo penal, principalmente em relao ao estado de inocncia e s garantias de liberdades individuais. III POR UMA COMPREENSO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO A PARTIR DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS A proposta de uma Teoria Geral do Processo que no se funda na compreenso

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da jurisdio como instituto sustentador e fundamentador da referida teoria, mas sim sustentada em uma teoria de processo que abarque no s o processo jurisdicional, mas tambm o processo legislativo, administrativo ou mesmo processos de mediao e arbitragem. Para tanto, preciso que esta teoria geral se desvencilhe justamente de institutos como a jurisdio e a ao. Desta feita, pretende-se uma teoria do processo que se justifique pela existncia de uma estrutura unssona de princpios, que possam ser compreendidos como bases mnimas para a existncia do processo, princpios, portanto, que sero a base para compreender o processo. Esta proposta segue no sentido de um modelo mnimo de processo, como por exemplo, foi proposto por Andolina e Vignera (1997), para um modelo constitucional de processo, mas que no pretende se limitar ao processo civil, mas sim, sustentado pelos avanos propostos por Fazzalari (1992), na compreenso do procedimento como gnero, que tem no processo a espcie, na qual o provimento preparado em simtrica paridade pelos afetados. Nesta perspectiva, compreende-se o processo como garantia constitucionalizada, isto , no Estado Democrtico de Direito possvel procedimentalizar a participao dos afetados para garantir a legitimidade do Direito (Habermas), garantindo a possibilidade de argumentao dos afetados, possibilitando que cada um explicite as suas pr-compreenses e perspectivas, valores morais e posies ticas, como sujeito de uma comunidade multicultural. Neste sentido, a garantia do processo co-depende realizao dos direitos fundamentais, num processo dialgico, no qual no se pode definir uma garantia excluindo a possibilidade de exerccio de direitos fundamentais, do mesmo modo que o exerccio dos direitos fundamentais justifica a garantia da participao nos processos decisrios, sejam estes processos que se apresentam como parte da construo de decises na esfera pblica da comunidade ou mesmo em decises relativas esfera privada e pessoal dos sujeitos. Nesta perspectiva, para se pensar uma teoria geral do processo preciso partir da compreenso que o processo uma garantia do Estado Democrtico de Direito codependente aos direitos fundamentais, que se define a partir de uma base principiolgica unssona que poder se aplicar a todos os processos especficos mas que no impede que cada tipo de processo possa se especializar para se adequar as especificidades do

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provimento pretendido. Conseqentemente, podemos pensar este esquema mnimos de princpios no s a partir do contraditrio, visto por Fazzalari, como qualidade do procedimento que o distingue do processo, o contraditrio visto como espao procedimentalizado para participao dos afetados na construo do provimento, mas que se une a outros princpios que deles no possvel nem mesmo dissociar, como a ampla defesa no sentido de ampla argumentao, como o tempo concedido as partes para amplamente argumentarem, significando a argumentao como a possibilidade de comprovao das alegaes, bem como, com a garantia da existncia de um terceiro imparcial e da fundamentao das decises. Pois, garantir contraditrio sem a possibilidade de compreender as razes de uma deciso e as bases nas quais se funda a deciso jurdica que atinge a esfera de direitos dos sujeitos de uma comunidade. E, como conseqncia, a possibilidade de revisibilidade das decises, que no Estado Democrtico de Direito, garantido pela possibilidade de se recorrer ao processo jurisdicional tido esta como ultima ratio, ou seja, a definitividade de uma deciso jurdica se garante em ultima instancia pela deciso jurisdicional. Em sendo uma base principiolgica unssona que define as bases de uma Teoria do processo, mas que pode ser analisado a partir dos seus microsistemas, no caso especial deste trabalho, o processo penal, que no pode ser negligenciado nas suas caractersticas prprias, que so garantidas na Constituio, mas que so de reconhecimento em termos fortes no universalismo fundado na dignidade da pessoa humana, que na presuno de inocncia sua base principiolgica e no respeito s garantias de liberdade pessoais, decorrentes da proteo ao preso provisrio, e tambm na prpria compreenso do processo penal, que possui um rgo de acusao normalmente estatal. Desta feita, o direito processual penal no se manter como primo pobre do processo civil, como argumenta corretamente Coutinho (1989, 2007), ate mesmo porque sua compreenso com microsistema favorece a construo de uma hermenutica prpria para os princpios especficos do processo penal. Assim, no se pode simplesmente transferir as discusses feitas no processo civil, transplantar principalmente as reformas do processo civil que principalmente em razo da reduo da garantia do contraditrio e da ampla defesa em nome de uma

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celeridade e efetividade desmesurada, principalmente quando o legislador confunde os problemas de poltica judiciria com garantias processuais. Neste ponto, preciso um estudo aprofundado dos institutos prprios do processo penal e dos problemas da legislao brasileira processual penal, que a dcadas demanda uma reforma total e no pontual que continua a manter a tradio autoritria mantida mesmo aps a Constituio de 1988, para se reconstruir a partir do modelo constitucional de processo e seus especficos princpios, dos institutos como as medidas cautelares pessoais, a prova no processo penal, a atividade probatria do juiz, a emenda do pedido, o direito de apelar em liberdade, a superao do inqurito policial, o papel do Ministrio Pblico, a execuo penal, dentre tantos outros pontos. nesta perspectiva de uma releitura que se trabalha o tema proposto, qual seja a dualidade entre processo penal comum e militar. IV DESNECESSIDADE DA DICOTOMIA PROCESSO PENAL COMUM E PROCESSO PENAL MILITAR A concepo de Processo adotada nos instrumentalistas vislumbra-se, em nosso entendimento, uma verdadeira Teoria Geral do Procedimento, uma vez que concebem o Processo como uma relao jurdica de Direito Pblico, um vnculo subjetivo no palpvel, e o procedimento como materializao daquele vnculo adjetivo. Percebe-se claramente a improcedncia de uma viso instrumentalista do Processo face uma sociedade que se pretende democrtica. A concluso de Leal ratifica esse entendimento:
No procede, como querem Cintra, Grinover e Dinamarco, afirmar, sem explicar, que a jurisdio se exerce atravs do processo que , segundo eles, mero instrumento e meio (mtodo usual) do exerccio da jurisdio, confundindo assim, a estruturao do procedimento e a instituio constitucionalizada do Processo. (LEAL, 2005, p. 43)

Por vislumbrarem um Processo como instrumento da jurisdio, os instrumentalistas operam verdadeira Teoria Geral do Procedimento, como dito, o que acresce fora da tradio dicotmica para servir de sustentculo dicotomia Processo Penal Comum e Processo Penal Militar. Em uma primeira anlise, na perspectiva da corrente instrumentalista, o que

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impediria aglutinao dos dois sub-ramos seria a diferena entre os procedimentos, ou seja, o processo penal comum e o processo penal militar possuem fases procedimentais distintas. Assim, a instrumentalidade do processo d nfase dicotomia, no sentido de haver necessidade de sua existncia tendo em vista tratar-se de procedimentos diversos. A anlise da dicotomia Processo Penal Comum e Processo Penal Militar a partir de uma Teoria Geral do Processo com base nas propostas da Escola de Processo mineira, fundada em um esquema mnimo de Processo definido constitucionalmente, insustentvel. Em uma concepo de Processo, ancorada no paradigma do Estado Democrtico de Direito, a dicotomia no se sustenta, uma vez que a diferena entre Processo Penal Comum e Processo Penal Militar meramente procedimental, constituindo o Processo em um modelo constitucional j estabelecido. A base principiolgica una, simplesmente por se tratar do instituto Processo. E, ademais, ambos so Processo Penal e tm como finalidade a reconstruo do fato inicialmente tido como criminoso, para situ-lo na Teoria do crime, funcionando como garantia das partes para que possam cooperar na construo do provimento final, defendendo ou no a subsuno do fato criminoso norma penal. Faz-se, agora, a anlise de cada uma das objees da manuteno da dicotomia do processo penal comum e processo penal militar. Em primeiro lugar, possvel vislumbrar que os princpios sustentadores do processo penal, que o justificam como microsistema, so aplicveis tanto no processo penal comum como no processo penal militar. Neste sentido, importante ressaltar que a garantia da presuno de inocncia, estado de inocncia ou principio de no-culpabilidade, seja qual nomenclatura for usada, uma garantia em ambos. A prpria garantia das liberdades pessoais, dispostas na Constituio da Repblica, como a determinao de que a deciso que decreta a priso processual deve ser proferida pelo juiz competente em deciso fundamentada, garantia tanto para o acusado comum ou militar. Nem mesmo a disposio constitucional, que no diz no se aplicar a garantia do habeas corpus, no que se refere s punies disciplinares militares, pode ser vista como bice a justificar a manuteno da dicotomia. Pois como ato administrativo, a

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punio disciplinar no passvel de garantia do habeas corpus, somente se esta se mantenha nos limites da legalidade do ato, prevista por lei, mas no impede que, em caso de excesso, desvios ou mesmo desrespeito ao direito fundamental de liberdade do cidado, possa ser o meio processual tpico de salva-guarda das liberdades pessoais seja utilizado. Posio esta defendida pelos prprios instrumentalistas (GRINOVER, GOMES FILHO & FERNANDES, 2005, p. 354). Em segundo ponto, a tradio que justifica a distino, por si s, no prevalece quando pretende um direito que se funda na hermenutica dos princpios constitucionais. A presente anlise do caso brasileiro pode ser empreendida a partir de um dos problemas interpretativos definidos por Dworkin na compreenso do direito como integridade, o caso McLoughlin. Ressalta o autor que a diviso do direito em reas especficas Direito Civil, Direito Penal, Direito Administrativo, Direito do Trabalho e Direito Tributrio segue uma definio tradicional que reflete princpios morais amplamente aceitos pela opinio pblica. Esta demonstrao fcil de ser empreendida a partir da distino entre Direito Civil e Direito Penal, por exemplo. Desse modo, a interpretao do direito como integridade ir respeitar as diferenas relativas prioridade local, salvo quando os limites tradicionais de diviso do direito em reas se mostrar mecnico ou arbitrrio (DWORKIN, 1999, p. 300-304). Assim, conclui o autor:
Se um juiz que aceita o direito como integridade considera que duas interpretaes se ajustam, cada uma na rea de seu interesse imediato, bem o suficiente para satisfazer as limitaes interpretativas, ento ampliar o alcance de seu estudo numa srie de crculos concntricos para incluir outras reas do direito e, assim, determinar qual das duas melhor se adapta ao mbito mais abrangente. Mas respeitar, normalmente, a prioridade da rea do direito, na qual desponta seu problema imediato; considerar de menor valor, rigorosamente, algum princpio como uma interpretao aceitvel do direito de acidentes se ele for estranho a esse ramo do direito, mesmo que se ajuste bem a outras reas. A topologia das reas , como vimos, parte do seu problema interpretativo, e os seus julgamentos sobre os limites das reas pode ser polmico e, todo modo, ir modificar-se com a evoluo do direito. No entanto, restries especficas aplicam-se a seus julgamentos sobre os limites: devem, em princpio, respeitar opinies pblicas e profissionais estabelecidas que dividem o direito em reas importante de conduta pblica e privada. (DWORKIN, 1999, p. 481)

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Consoante esta posio a respeito das reas do direito e sua prioridade local, no caso do ordenamento jurdico brasileiro, no pode ser oposto na presente discusso justamente porque as bases principiolgicas constitucionais do processo penal so fundamento para ambos os processos jurisdicionais, independente se comum ou militar. Os argumentos de prioridade local do processo penal militar, de forte contedo tradicional, como se verifica a partir dos estudos de Dworkin, se fundariam, portanto, to somente na questo da competncia e da formao do Conselho de Justia, rgo julgador no processo penal militar, que neste ponto sofreu modificaes em razo da Emenda n. 45/04, no mbito das justias militares estaduais, com a mudana do papel do juiz togado frente aos juzes militares, at mesmo com limitao das decises colegiadas (formada por um juiz togado e quatro juizes militares), aos crimes militares cometidos contra vtimas militares. Assim, estas diferenas so idnticas quela que se verifica no processo penal nos crimes eleitorais, mesmo possuindo rgo jurisdicional distinto, decorrente da existncia de uma Justia Especializada. Mesmo a existncia de normas processuais especficas, art. 13 a 27 da Lei n. 4.898/65 Cdigo Eleitoral so de carter procedimental, ou seja, somente estabelecem as seqncias dos atos processuais, devendo respeitar as bases do processo penal, principalmente no que tange ao respeito aos princpios constitucionais do Processo Penal, os institutos prprios do processo penal como ao penal, provas, medidas cautelares, so todas elas fundadas no microsistema do processo penal, constitucionalmente delimitados e demarcados. Logo, pode se verificar que a organizao de duas legislaes codificadas para o processo penal comum e processo penal militar, somente se justificam pelo contedo tradicional forte, mas que nem mesmo hoje reconhecido pela opinio pblica. Nesse sentido, pode-se analisar a reforma perpetrada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que modificou os pargrafos 3 e 4 do art. 125 da Constituio da Repblica, retirando os fortes contornos coorporativos da denominada Justia Militar, que constituiu uma grande crtica da opinio pblica, que j refletia na mudana da competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida de vtima civil

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cometidos por militares em servio, mudana esta ocorrida atravs da Lei n. 9.299/96, que j tinha definido esta modificao de competncia2. Assim, manter a dicotomia, antes que preservar garantias manter um sistema diverso, de publicidade limitada e de manuteno de uma tradio autoritria, comum em legislaes que conviveram com perodos de radicalismo poltico militar e foco de excluso de liberdades dos cidados, no a disciplina militar que impor redues das garantias constitucionais dos referidos militares. Neste sentido, podemos ressaltar a forte controvrsia que ocorre atualmente, de incluso ou no dos presos de Guantnamo aos tribunais militares norte-americanos (DWORKIN, 2004), justamente em virtude de limitaes s garantias para o exerccio de direitos fundamentais, como uma advertncia no intuito de no pensar a legislao processual penal militar como um lugar de reduo de garantias constitucionais e de incluso de um forte processo penal de emergncia para julgamento de crimes relacionados ao terrorismo, o que Luigi Ferrajoli, denominou Fondamentalismo Occidentale (FERRAJOLI, 2006, p. 809). Mas, para se chegar verdadeira concretizao do Estado Democrtico de Direito necessrio romper com concepes oriundas de paradigmas de Estado anteriores e extirpar dicotomias desnecessrias, como a que se opera entre Processo Penal Comum e Processo Penal Militar. V - CONCLUSO Em suma, dos apontamentos desse ensaio, conclumos que a concepo acerca da Teoria Geral do Processo, que vem sendo trabalhada pelos instrumentalistas e pelos relacionistas, no se insere na plataforma da constitucionalidade democrtica. A estrutura desta Teoria Geral do Processo que vem sendo apresentada pelos juristas da Escola de Processo paulista propicia um aumento dos poderes instrutrios do juiz, a construo de decises jurisdicionais solitrias e sentimentais, bem como no v o Processo inserido dentro de um contexto participativo.

Interessante observar que tais crticas, apesar se compatibilizarem com tratados internacionais em que o Brasil figura como signatrio, a Emenda Constitucional n. 45/04 s trouxe alteraes no que tange competncia dos rgos jurisdicionais no mbito da Justia Militar Estadual. As crticas no persistem, entretanto, no que tange , que mantm sua competncia para julgar aqueles crimes excludos da Justia Militar Estadual.

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Essa estrutura exclui o Processo do recinto democrtico e atribuda ao fato de se desenvolver reformulaes ao arrepio dos subprincpios concretizadores do princpio maior da vinculao ao Estado Democrtico de Direito e seus respectivos subprincpios concretizadores (supremacia da constituio, prevalncia da lei, fundamentao das decises e determinabilidade das decises). Para que se conceba uma Teoria Geral do Processo no Estado Democrtico de Direito, necessrio que os rgos jurisdicionais se subsumam aos aludidos subprincpios concretizadores do Estado Democrtico de Direito. Dessa subsuno, advir o respeito ao devido processo constitucional que propiciar uma ordenao dialgica em contraditrio realizado entre os destinatrios do provimento, para que, em atividade conjunta com agente pblico decisor, construam e estruturem a deciso. A dicotomizao do Processo Penal brasileiro desnecessria, e est calcada na tradio e fundada na tica da doutrina instrumentalista, sendo que tal concepo dicotomizada se coaduna com uma viso ps-moderna de Processo, luz de uma Teoria da Constituio que se ampara no paradigma do Estado Democrtico de Direito. A Teoria Geral do Processo engloba o Processo jurisdicional, o Processo legislativo, o Processo administrativo e, por conseguinte, se ope dicotomia operada no Direito brasileiro entre Processo Penal Militar e Processo Penal Comum. Devemos encarar o Processo como um modelo constitucional que garante a efetivao dos direitos fundamentais por bases principiolgicas unssonas a todo e qualquer Processo. Desta forma, demonstra-se que o microsistema do Processo Penal com bases democrticas, independente de Militar ou Comum, se presta reconstruo ftica, e no aplicao da sano penal. Somada tradio de dicotomizar, esta concepo vem permitindo a firmao da dicotomia que se opera no Direito Processual entre Processo Penal Comum e Processo Penal Militar, mesmo no paradigma do Estado Democrtico de Direito. No Processo Democrtico no subsiste a dicotomia. Alm de concebermos uma Teoria Geral do Processo, a base principiolgica una, simplesmente por se tratar do instituto Processo. E, ademais, ambos so Processo Penal e tm como finalidade a reconstruo do fato inicialmente tido como criminoso, para situ-lo na Teoria do crime, funcionando como garantia das partes para que possam cooperar na

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construo provimento final, defendendo ou no a subsuno do fato criminoso norma penal. No defendemos a extino da Justia Militar, seja Estadual ou Federal, mas sim um Processo Penal nico. Dicotomizar manter a tradio e continuar entendendo o Processo luz de paradigmas j superados. imprescindvel a reconstruo desse espao do microsistema do Processo Penal, inserindo-o no modelo constitucional de Processo para superar a desnecessria dicotomia entre Processo Penal Comum e Processo Penal Militar. O rompimento com a tradio urge. V - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AMIM MIGUEL, Cludio; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. ed. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionali della giustizia civile. 2. Torino: Giappichelli Editore, 1997. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BARROS, Flaviane de Magalhes. Ensaio sobre uma Teoria Geral do Processo de bases principiolgicas: sua aplicao no processo legislativo, administrativo e jurisdicional. In: GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos. Belo Horizonte: Editora PucMinas, 2006. BRTAS C. DIAS, Ronaldo. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. ___________. Uma introduo ao estudo do Direito Poltico. In: Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, v. 8, p. 107-122. Belo Horizonte, 2002. CARNELUTTI, Francesco. Questioni sul processo penale. Bolonha: Zuffi, 1950. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

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