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Reformas Do CPP - Aditamentochamada7

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Leitura Constitucional dos artigos 383 e 384 do
CPP (Redação emprestada pela lei 11.719, de
20.08.2008)

Padre Pio

“Não julgues, senão quando tenhas o
direito advindo do dever de julgar.”

Enfoque

Reconhecimento do sistema acusatório na
Constituição, a partir dos princípios nela
consignados.

Proceder uma releitura dos artigos em referência
(CPP, arts. 383 e 384) desde um perspectiva
hermenêutica que reclama pelo sentido da
Constituição.

Hermes

O mensageiro de Zeus
e intérprete da vontade
dos deuses.

Hermenêutica

Hermenêutica (Gadamer).

A interpretação é a fusão de horizontes: onde o
horizonte do intérprete se encontra com o horizonte
do texto.

Horizonte do intérprete

Horizonte “é o âmbito de visão que abarca e encerra tudo o
que pode ser visto a partir de determinado ponto” (Gadamer).

Horizonte é ditado pela subjetividade do intérprete, pela sua
pré-compreensão. (pré)conceitos, (pré)juízos.

A pré-compreensão congrega: valores, história, experiências,
conhecimento, visão de mundo e ideologia.

A pré-compreensão reside no intérprete e limita ou confere as
possibilidades de entendimento.

Horizonte do texto

Todo texto deve ser visto como resposta a uma pergunta.
Quando nos deparamos com um texto, nós projetamos uma determinada
expectativa de sentido, que se vai confirmando ou não no decorrer da atividade
interpretativa.

O texto implica num projeto de sentido que vai sendo revisitado (e revisado) na
medida em que progredimos na análise das partes. Desse modo, os conceitos
iniciais vão dando lugar a outros mais adequados.

Assim, o texto, como resposta a uma pergunta, traz uma expectativa de sentido
(leque de possibilidades) que deve nortear a atividade do intérprete.

O texto fixa uma possibilidade de sentido e uma impossibilidade de sentido.
(Sabemos o que ele não é e temos uma idéia do que pode ser. Não se pode
dizer qquer coisa).

O leitor não tem liberdade absoluta frente ao texto. Tem de partir do texto. É
preciso estar sensível para aquilo que nos diz o texto. É preciso deixar que o
texto nos diga algo.

Interpretação

Assim, a interpretação parte do texto, mas recebe um
aporte produtivo do intérprete (é um processo produtivo e
não meramente reprodutivo), constituindo-se em uma
síntese, uma fusão de horizontes.

Não é mera subsunção.

Texto e norma

Aqui se verifica a diferença entre texto e norma: a
norma é o sentido do texto, aquilo que se diz sobre
ele. A norma é produto da interpretação do texto.

Entre texto e norma não há um afastamento a
autorizar

decisionismos

injustificáveis

nem
coincidência a determinar indelevelmente o sentido
do texto.

Intersubjetividade

Na interpretação: num primeiro passo importa a subjetividade do
intérprete. Num segundo passo importa a intersubjetividade (tradição):
o direito não pode recair em arbitrariedade.

O direito aspira por coerência, por integridade, o que é alcançado na
intersubjetividade (tradição).

A tradição faz o encontro do passado com o presente, no direito:
jurisprudência.

A tradição deve ser posta a prova para se verificar se ela é autêntica
ou não, se os valores que ela carrega subsistem ou não como
pertinentes ao tempo presente.

A tradição autêntica condiz com a integridade do direito e a coerência
com decisões já adotadas (segurança jurídica).

O intérprete pode se afastar da tradição sem cair em subjetivismo
(decisionismo): porém deve dar as razões que o levou a se afastar da
tradição.

Constituição como existencial

Como vimos, na interpretação, importa a subjetividade do
intérprete (seus valores, seus pre-juízos, seus pré-conceitos).
Daí porque importa que o intérprete tenha presente os valores
que integram a Constituição. Necessária a pré-compreensão
acerca da teoria da Constituição. A Constituição como um
existencial: um modo-de-ser-no-mundo (Streck) que interfere na
intelecção da norma a ser aplicada no caso concreto.

A Constituição não só como o ápice e o fundamento de todo o
ordenamento, mas como um existencial. Em qualquer
interpretação a Constituição é chamada a operar.

Assim, todo texto jurídico tem de responder à pergunta pelo
sentido da Constituição: toda leitura jurídica deve estar
conforme à Constituição.

Constituição (20 anos)

Estabilidade institucional (20 anos).

Efetividade de suas normas (imperatividade).

Relevância dos direitos fundamentais (gerações, dignidade).

Processo Penal

Direito Civil x Direito Penal (imprescindibilidade do direito
processual penal).

Processo Penal: caminho necessário para a aplicação do direito
penal. Com observância aos direitos fundamentais do acusado.
(Instrumentalidade)

Direito Penal: atividade estatal que mais agudamente infringe a
esfera da intimidade do acusado. Coloca em xeque uma série
de direitos e valores acudidos pela Constituição.

Dever de punir deve ser levado a ombros com atendimento das
garantias constitucionais do acusado. (Palco privilegiado)

Processo Penal

•Processo Penal: Direito Constitucional Aplicado, de sorte que

“qualquer oscilação ao nível do casco se transmite com força
potenciada ao seu mastro principal” (Figueiredo Dias)

Sistema acusatório

As garantias constitucionais do acusado são delineadas por
princípios que conformam um sistema. Sistema acusatório (sem
previsao textual). Princípio reitor.

Sistema “conjunto de temas, colocados em relação, por um
princípio unificador, que formam um todo pretensamente
orgânico, destinado a uma determinada finalidade” (Miranda
Coutinho)

Princípio acusatório

A CR comete ao MP a promoção da ação penal (art. 129, I). O
Desencadeamento da ação está afeto ao MP. (Mantença – Ex. Luiz
Flávio Gomes)

Institucionalização do Conflito: A Constituição elege e instrumentaliza
um órgão para a promoção da ação penal, preservando, assim, a
imparcialidade do juízo. MP não é parte imparcial. O Ministério Público
é uma instituição fabricada para ser parte (Lopes Jr.)

Este princípio impõe a divisão de funções: três pessoas em três
misteres. “Tão simples e tão profundo como isso: a entidade que julga
não deve ter função de acusação” (Mouraz Lopes).

Em que consiste a acusação: No trazimento dos fatos a juízo. No
recorte fático trazido a juízo para apreciação. Por isso é que os fatos
delineiam o objeto do processo. Este objeto terá repercussão no
próprio processo e em outros processos.

Acusação: trazimento dos fatos: delimitação do objeto

O objeto da acusação consiste no recorte fático destacado no comportamento
de um sujeito com repercussão no campo jurídico-penal.

A acusação está entre a norma penal e a condenação. A acusação, olhos
postos na figura da tipologia penal, descreve a figura histórica (figura típica) que
serve de modelo para a decisão. (Cordero)

São os fatos e não a capitulação que emprestam contorno ao objeto do
processo: “dever de cognição exauriente: o tribunal deverá examinar o fato que
se apresenta „desde todos os pontos de vista jurídicos‟ possíveis”. (Navarro)

Julio Maier escreve que o tribunal pode adjudicar ao fato uma qualificação
jurídica distinta da expressada na acusação. Conclui que o importante “é o
acontecimento histórico imputado, como situação de vida já sucedida (ação ou
omissão) que se põe a cargo de alguém como protagonista, de qual a sentença
não se pode apartar porque sua missão é precisamente decidir sobre ele”.

A acusação delimita o objeto com reflexo no mesmo processo e em outros.

Coisa julgada

O objeto da coisa julgada se refere ao “fato justiçável” é não a sua qualificação,
porque melhor atende aos interesses do acusado que assim não “se vê exposto
à merce de um novo processo pelo mesmo fato” (Goldschmidt).

No processo penal, mais precisamente em sentença absolutória, a coisa
julgada importa numa limitação do ius puniendi do Estado, “obstativa da
instauração de nova persecução penal pelo mesmo fato, cuja autoria seja
atribuída ao acusado absolvido” (Tucci)

Fosse a capitulação que fixasse os contornos do processos, depois de
absolvido o acusado poderia ser processado pelos mesmos fatos sob nova
etiqueta penal.(Furto - receptação)

Tourinho refere que os limites da coisa julgada estão postos no art. 110, § 2º do
CPP: “a exceção de coisa julgada somente pode ser oposta em relação ao fato
principal que tiver sido objeto da sentença”, ajuntando que o fato principal é
aquele „acaecer histórico” o fato material que na peça acusatória se imputa ao
réu, pouco importando a qualificação jurídico-penal que se lhe dê.

Reunião de princípios conformes: sistema
acusatório (I)

Princípio acusatório – divisão de funções – Art. 26 (contravenções); Art. 28

Devido Processo Legal: decorre da própria divisão de funções a remarcar
inclusive a existência do próprio processo; porque se acusador e julgador
estiverem reunidos numa só pessoa não se tem processo, mas sim
investigação unilateral da verdade.
Consiste na garantia constitucional a um processo legítimo, justo, democrático e
regularmente desenvolvido.

Direito ao Contraditório (princípio da democracia): direito de ser informado da
acusação, de ser ouvido em situação de similitude e de participar efetivamente
na produção da prova de maneira a interferir no convencimento do juízo.

O direito de defesa, na amplitude constitucionalmente assegurada;

Presunção de inocência (que se arrima na dignidade da pessoa humana):
Há previsão expressa tanto nas Declarações dos Direitos do Homem como na
CR. Conseqüência lógica da necessidade do processo para se aferir a
culpabilidade do acusado (Ferrajoli). “É a expressão abreviada deste conjunto
de direitos fundamentais que definem o estatuto jurídico do imputado” (Tomas
Anton).

Reunião de princípios conformes: sistema
acusatório (II)

Juiz natural: direito a um juizl independente e imparcial. Um juiz previsto como
competente por lei anterior.

Princípio da imparcialidade: “concretiza-se na justa distância, na posição do juiz
como estrangeiro perante o interesse das partes” (Mouraz Lopes). O juiz como
terceiro super partes forma a primeira característica do processo acusatório.
(Ferrajoli).

Dignidade da pessoa humana: o acusado não pode ser tratado como objeto de
averiguação, mas sim como sujeito do processo (sujeito de direito).

Princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da publicidade: são
próximos à natureza acusatória do processo, informando um sistema que
atende a utilidade social do processo, acentua a eficiência e a sua
acessibilidade „a justiça.

Princípio da motivação das decisões judiciais: que permite um melhor controle
da administração da justiça (Canotilho). Controle que interessa não só à defesa,
mas a toda a comunidade, porque o processo é democrático e mesmo em vista
do interesse público que inspira e justifica qualquer persecução penal.

Sistema, forma ou princípio

Alícia Navarro defende que o princípio acusatório
se converteu no “cajon de sastre”, onde cabem
todos os direitos fundamentais do processo penal.

Sistemas: inquisitivo X acusatório

“Se na estrutura inquisitória o juiz acusa, na acusatória a existência de
parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para
deslocar o juiz para o centro do processo, cuidando de preservar a
nota de imparcialidade que deve marcar a sua atuação”. (Geraldo
Prado)

Sistemas modelares

Inquisitivo:

Fundamenta-se no princípio
da autoridade: quanto maior
o poder conferido ao
inquisidor melhor a verdade
será acertada (Paolo Tonini).

iniciativa total do juiz desde
a introdução dos fatos à
direção

do

processo,
passando pela recolha e
reunião de provas até o
sancionamento do culpado.
(Mouraz Lopes)

Acusatório:
Fundamenta-se do princípio
dialético: a verdade é
melhor acertada se as
funções processuais forem
distribuídas entre os sujeitos
com interesses contrapostos
(Paolo Tonini).
entidade julgadora despida
da função de acusar pode
apenas “investigar ou julgar
dentro dos limites que lhe
são postos por uma
acusação fundamentada e
deduzida

por

órgão

diferenciado”

(Figueiredo

Dias)

Desenho histórico

Historicamente a forma acusatória descansava sobre a indistinção entre o ilícito
civil e penal, destacado o interesse privado na persecução do delito.

A partir da proibição da autotutela, o Estado assume o jus puniendi, como sua
atribuição exclusiva, pondo em evidência o interesse público na persecução do
delito. (sistema inquisitivo)

A valorização do indivíduo, que a acompanha os ideários iluministas, repercute
no modelo do processo penal reclamando ajuste e servindo de freio para a
atuação estatal, que deverá conciliar no processo os interesses contrapostos.
(sistema acusatório misto)

O sistema misto constitui uma síntese procurando equacionar duas forças que
se contrapõe: eficiência (direito de punir) e garantia (direitos fundamentais).
(Alberto Binder)

Superado o sistema inquisitivo, próprio do Estado absoluto, o processo
acusatório formal ou misto vai ser o modelo adotado pelos países pertencentes
ao mesmo entorno cultural.

Sistema misto (Acusatório formal)

Há autores de nomeada (v.g. Miranda Coutinho e Lopes Jr)
assinalando que não há um sistema misto, pois tal nota
desconfiguraria o próprio sistema, devendo-se buscar o
princípio unificador.

Todavia, o sistema misto constitui uma síntese e muitos autores
o defendem, como um sistema processual de matriz acusatória
temperado por um princípio de investigação.
(em Portugal:Figueiredo Dias, Raul Veiga, Rui Pereira e Mouraz
Lopes; na Espanha:Alícia Navarro; na Itália:Paolo Tonini; A
síntese operada por Delmas-Marty acerca dos processos
penais da Europa, aponta no mesmo sentido: França, Bélgica e
Alemanha; e, no Brasil: Tourinho Filho e Afrânio Silva Jardim,
entre outros)

Critérios diferenciadores dos sistemas

Gestão da Prova : O princípio unificador que determina a essência do
sistema é o critério da gestão da prova. (Miranda Coutinho); Também
Lopes Jr destaca na gestão da prova o núcleo fundante do modelo
adotado.

Divisão das funções. Cabe à acusação o trazimento dos fatos à juízo,
delimitando o objeto do processo e nisto consiste o princípio acusatório
a reclamar a observância da missão atribuída a cada um dos sujeitos
que desfilam pela relação processual (Figueiredo Dias).

Princípio da obrigatoriedade: Segundo Guerreiro Palomares eis o
critério diferenciador entre o sistema acusatório puro e o sistema
acusatório misto (ou formal): a indisponibilidade de seu objeto. Ante o
interesse público em apreço, o sistema acusatório puro não nos serve:
o processo não pode ser concebido como um jogo, um duelo, um
combate à morte, onde quase rege a lei do mais forte, o mais poderoso
ou o mais rico.

Denúncia e Ajustes

Denúncia: peça técnica que deve observar requisitos mínimos para
que o réu possa tomar ciência da imputação que lhe fora dirigida e
produzir sua defesa.

Elementos essenciais estão no art. 41 do CPP. Identificação do
acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias e a classificação do crime.

Para assegurar ao acusado condições de apresentar defesa em
simetria com a acusação, o sistema processual prevê mecanismos de
ajustamento da pretensão acusatória.

Além de evitar surpresas, permite ao acusado a reunião de
argumentos e elementos de prova consentâneos com o foco adotado
na ação penal.

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