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Estado, pluralismo pluralismo jurdico e recursos naturais

Por Carlos Manuel Serra

INTRODUO

I. Contextualizao

O Legislador Fundamental moambicano consagrou, no artigo 4 da Constituio de 2004, uma norma importante e que constitui, sem margem para dvidas, um importante marco na histria do Direito nacional: o Estado reconhece os vrios sistemas normativos e de resoluo de conflitos que coexistem na sociedade moambicana, na medida em que no contrariem os valores e os princpios fundamentais da Constituio. Tratou-se, efectivamente, de um reconhecimento expresso e meritrio do papel que as instncias e os direitos costumeiros desempenham na preveno e resoluo da litigiosidade ao longo do pas, contribuindo sobremaneira para a estabilidade e paz social, depois de um longo processo histrico repleto de tentativas de manipulao ou excluso. Simultaneamente, a Constituio de 2004 veio reforar substancialmente o regime jurdico de proteco do ambiente e dos demais recursos naturais, quer em termos subjectivos, atribuindo ao cidado um papel crucial, traduzido na definio de um leque de direitos e deveres, quer objectivos, estabelecendo obrigaes e responsabilidades a cargo do Estado. Nesse sentido, o legislador ordinrio tem vindo a aprovar um acervo significativo de instrumentos legislativos no domnio do ambiente e recursos naturais, e que configuram, em nosso entender, um notvel esforo no reconhecimento do papel do Direito Costumeiro na administrao da justia em Moambique. A Lei de Terras (Lei n.

19/97, de 1 de Outubro) talvez a maior referncia legislativa no que diz respeito relao dialctica que se tem vindo a estabelecer entre o Direito Costumeiro e o Direito Estatal. No entanto, conforme aludiremos em sede prpria, o reconhecimento estadual de um espao importante ao Direito Costumeiro no tem sido recheado apenas de aspectos positivos, antes pelo contrrio, conhece imensos problemas e dificuldades na sua implementao, caracterizados pela prpria denegao por parte das entidades pblicas competentes, em inmeros exemplos extrados da realidade, das normas costumeiras que tratam dos recursos naturais, e, portanto, dos direitos que estas consubstanciam, gerando situaes de real e eminente conflito.

II. Objectivos Objectivos

Com o presente Trabalho pretende-se realizar um breve levantamento e anlise crtica do papel do legislador estadual na definio do lugar que o Direito costumeiro possui na administrao da justia em Moambique, particularmente no domnio da legislao dos recursos naturais, do incio do perodo da formao do Estado moderno, que coincide com a instaurao da administrao colonial efectiva, a seguir realizao da Conferncia de Berlim (1884 - 1885), passando pelo Estado ps Independncia, e culminando na actualidade, procurando, de seguida, levantar algumas ilaes fundamentais sobre as mais recentes opes do poder legislativo em relao ao reconhecimento constitucional do princpio do pluralismo jurdico e sua aplicao prtica. Adicionalmente, procurar-se- perceber at que ponto o processo de construo, desenvolvimento e consolidao do Estado moderno contribuiu para influenciar os princpios, modelos, padres, mecanismos, normas e regras de acesso ao ambiente, terra e demais recursos naturais, ao longo dos diversos perodos histricos. Para o efeito, e de modo a alcanar tais finalidades, constituem objectivos especficos do presente Trabalho:

i.

Tratar o perodo do chamado Encontro Colonial, especialmente a partir do incio da ocupao colonial efectiva, procurando aludir forma como a administrao colonial perspectivou o pluralismo jurdico, articulando com as instituies e direitos costumeiros, e em que medida as principais polticas promovidas pelo Estado colonial interferiram nos processos de acesso, uso e aproveitamento da terra e recursos naturais;

ii.

Estudar o Estadualismo instaurado no perodo ps Independncia, caracterizado pelo monoplio do Estado na elaborao do Direito e na total indiferena em relao s instituies e direitos costumeiros, por um lado, bem como no desenho de solues assentes no primado da justia popular;

iii.

Analisar o reconhecimento e a abertura para o papel do Direito Costumeiro no domnio dos recursos naturais, cuja Constituio de 1990 constituiu o ponto de partida, tendo como ponto mais alto a consagrao do princpio do pluralismo jurdico atravs do artigo 4 da Constituio de 2004;

iv.

Realizar um balano sumrio em torno dos constrangimentos e xitos do processo de implementao do novo quadro jurdico-legal que reconheceu um importante espao aos direitos costumeiros, enfocando a figura da consulta comunitria.

Note-se que estamos perfeitamente conscientes de que foi uma certa ousadia da nossa parte em tratar tema to vasto e digno de um merecido e adequado tratamento cientfico, podendo incorrer numa certa tendncia de simplificar, reduzir ou absolutizar aspectos, que por si, podem ser complexos, vastos ou relativos. No entanto, julgamos importante iniciar o debate em torno da relao entre o Direito estadual e os direitos costumeiros em Moambique no que diz respeito ao acesso, uso e aproveitamento dos recursos naturais. Procuraremos, ainda, verificar at que ponto o processo de criao do Estado moambicano, nas suas sucessivas etapas, contribuiu para construir, refazer ou moldar as 3

formas de acesso, uso e aproveitamento dos recursos naturais por parte das comunidades locais, e at que medida os direitos costumeiros resistiram ao processo de criao e implantao do Estado moderno e, consequentemente, emergncia de um Direito novo, positivo, escrito e baseado na Lei emanada pelos rgos do poder estatal. III. Metodologia

Para a realizao do Trabalho ser utilizada diversa metodologia, nomeadamente:

i.

Reviso bibliogrfica sobre assuntos com relevncia para o desenvolvimento do tema, ao nvel nacional e internacional. Note-se que, no que diz respeito aos trabalhos sobre as experincias coloniais, no estaremos to preocupados com as diferenas que caracterizaram cada sistema colonial, mas sim com os pontos comuns ou transversais;

ii.

Levantamento e anlise do quadro jurdico-legal revogado e em vigor no Pas, da Constituio, nas suas sucessivas verses, legislao ordinria, bem como das principais experincias no tocante codificao dos direitos costumeiros;

iii.

Confrontao sumria do disposto no quadro jurdico-legal com os dados levantados no terreno alusivos s respectivas dificuldades de implementao.

IV. Estrutura O presente Trabalho ser estruturado em trs captulos, sendo que no primeiro trataremos sumariamente o chamado Encontro Colonial, especialmente no perodo de ocupao colonial efectiva (1874/75 - 1974); no segundo captulo, trataremos o Estadualismo no perodo ps Independncia, caracterizado pelo monoplio do Estado na elaborao do Direito (1975 - 1990), e na total indiferena em relao s instituies e direitos costumeiros; no terceiro captulo, aludiremos ao reconhecimento e a abertura para o papel do Direito Costumeiro no domnio dos recursos naturais, cuja Constituio

de 1990 constituiu o ponto de partida, alcanando o marco atravs da Constituio de 2004 com a consagrao do princpio fundamental do pluralismo jurdico (1990 em diante), e no qual culminaremos dos constrangimentos e xitos referentes ao processo de implementao do novo quadro jurdico-legal que reconheceu um importante espao aos direitos costumeiros.

Captulo I O encontro colonial colonial

1.1.

O Estado colonial

No perodo de implantao colonial efectiva no territrio de Moambique, cujo impulso histrico pode ser definido a partir da histrica Conferncia de Berlim (que teve lugar entre os dias 19 de Novembro de 1884 e 26 de Fevereiro de 1885), em que uma das principais decises assentou na premissa de dominar e administrar os territrios efectivamente 1 , assistiu-se ao fenmeno que, recorrendo s palavras de Cristina Nogueira da Silva, se apelida de encontro colonial entre o estado colonizador com os colonos e com os povos nativos e destes entre si, e que produziu, na sua origem, sistemas jurdicos hbridos, cujas fronteiras no foram fixadas de forma linear e cujas hierarquias se mantiveram, por muito tempo, em aberto2 O colonialismo constituiu num processo legal transnacional e que teve a suposta misso de expandir a civilizao superior europeia para as populaes colonizadas, consideradas primitivas, selvagens ou atrasadas, mas que encobria, de facto, objectivos associados obteno de matria-prima e mo-de-obra para as plantaes, minas e fbricas ao servio das potenciais colonizadoras3. Por seu turno, o colonialismo quase sempre envolveu a transferncia de cdigos e instituies de uma sociedade para outra, bem como para elaborar e fazer aprovar legislao dirigida a distinguir e descriminar racialmente as populaes4.

Veja-se MAR, Eli. J. E., Explorao Portuguesa em Moambique 1500 1973, Esboo Histrico, Volume I, Estudos Coloniais Portugueses, Loureno Marques, 1974, p. 62. 2 SILVA, Cristina Nogueira da, Codificao de Usos e Costumes na Doutrina Colonial, p. 1. Publicado Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, ns 33-34, t. II, 2004 2005, pp. 899 921. 3 MERRY, Sally Engle, Anthropology, Law and Transnational Process, Annual Review of Anthropology, Annual Reviews, Vol. 21, 1992. p. 363. 4 4 MERRY, Sally Engle, Colonial and Postcolonial Law, p. 1.
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A suposta misso civilizacional est patente, a ttulo de exemplo, no artigo 2 do Acto Colonial aprovado pelo Decreto-Lei n. 22 465, de 11 de Abril de 1933, segundo o qual da essncia orgnica da Nao Portuguesa desempenhar a funo histrica de possuir e colonizar domnios ultramarinos e de civilizar as populaes indgenas que neles se compreendam, exercendo tambm a influncia moral que lhe adstrita pelo Padroado do Oriente. Adelino Torres diz-nos que o conceito de civilizao encontra-se, assim, fortemente associado ideia de que as colnias e respectivas populaes nativas se beneficiaram ampla e profundamente do encontro colonial, o qual contribuiu para mudar o rumo da sua histria5. A civilizao foi, portanto, perspectivada como uma benesse ou mais-valia para povos que se encontravam em estdios culturalmente atrasados em relao s naes europeias. Em Moambique, a montagem do sistema colonial tem um importante marco histrico a aprovao da Carta Orgnica da Provncia de Moambique, atravs de um Decreto de 23 de Maio de 1907, do ento Ministro da Marinha e do Ultramar, Aires de Ornelas, poucos anos antes da queda da Monarquia 6 . Este instrumento legal trouxe vincada a diferenciao do tratamento jurdico dos europeus e dos indgenas. Alis, decorre do mesmo a criao do Secretaria de Negcios Indgenas (SNE), entidade qual competia administrar a organizao da justia indgena, regulamentar os deveres dos rgulos e outras actividades gentlicas, providenciar a codificao dos usos e costumes cafreais, determinar e fixar terrenos que deveriam ficar exclusivamente reservados para os indgenas, organizar o fornecimento de trabalhadores indgenas para os servios pblicos e particulares, entre outros7. H seis importantes caractersticas que gostaramos de destacar em relao poltica colonial portuguesa, especialmente em relao a Moambique, no que diz respeito relao como o modo de vida das populaes locais (1) o pluralismo jurdico
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TORRES, Adelino, O Imprio Portugus entre o Real e o Imaginrio, Coleco Estudos sobre frica, n. 5, Escher, Lisboa, P. 33. 6 ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XX, Imprensa Universitria, n. 5, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 65. 7 MAR, Eli. J. E., Explorao Portuguesa em Moambique 1500 1973, Esboo Histrico, Volume I, Estudos Coloniais Portugueses, Loureno Marques, 1974, pp. 65 66.

na era colonial; (2) a rede de lideranas locais; (3) o estatuto jurdico das populaes locais; (4) o trabalho forado; (5) a codificao dos direitos costumeiros; (6) e, por ltimo, a terra e recursos naturais ao servio dos interesses do Estado colonial. As seis caractersticas a seguir analisadas contriburam sobremaneira na questo do acesso terra e aos recursos naturais, norteando significativamente os padres e normas de uso e aproveitamento das riquezas naturais existentes no ento Estado colonial de Moambique, lanando, inclusivamente, algumas das bases e linhas que caracterizaram as etapas seguintes na evoluo histrica, designadamente a seguir Independncia.

1.2.

Pluralismo jurdico na era colonial

Uma questo que se levanta naturalmente no domnio do presente tema a de saber at que ponto o sistema colonial conviveu com a enormidade e diversidade de instncias e direitos costumeiros das populaes locais de Moambique? A resposta a esta pergunta conduz-nos percepo do pluralismo que se desenhou ao longo do perodo de ocupao colonial efectiva. Nesse aspecto, segundo Cristina Nogueira da Silva, o pluralismo jurdico no perodo colonial constitui um projecto no qual o estado colonial se assumiu como plo ordenador da diversidade, com a correspondente "misso" de fixar no apenas as regras reguladoras do funcionamento dos sistemas jurdicos plurais, como tambm os estatutos jurdicos das populaes neles envolvidas, face ordem jurdica hegemnica8. As populaes locais, note-se, foram, em termos jurdicos, consideradas, at fase ltima do colonialismo, como nativas ou indgenas, como que se pessoas de nvel inferior se tratassem, conforme veremos de seguida. O colonialismo assentou em um postulado rcico, ainda que juridicamente no tenha ganho contornos expressos como na vizinha frica do Sul, na qual foi implantada uma poltica e legislao sobre a separao racial. Neste domnio, importa referir que, para alcanar um controlo efectivo do vasto territrio da ento colnia de Moambique, mais tarde provncia ultramarina, bem como
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SILVA, Cristina Nogueira da, Codificao de Usos e Costumes na Doutrina Colonial, ob. cit., p. 2.

das suas populaes, Portugal precisou efectivamente de contar com as instncias e direitos locais, pelo menos enquanto no reunisse as condies humanas, materiais e financeiras necessrias padronizao poltica, econmica, social, cultural e religiosa do imprio colonial portugus. O exemplo mais paradigmtico foi efectivamente a aprovao do Cdigo Civil Portugus (Cdigo de Seabra), aprovado por Carta de Lei em 1 de Julho de 1887, que foi tornado extensivo ao espao colonial, incluindo Moambique, em 1869, atravs de Decreto de 18 de Novembro de 1869, ressalvando-se os usos e costumes das populaes indgenas que no se opusessem moral e ordem pblica. O prembulo do Decreto n. 12 533, de 27 de Novembro de 1926, que promulgou o Estatuto Poltico, Civil e Criminal dos Indgenas de Angola e Moambique, disse o seguinte: No se atribuem aos indgenas, por falta de significado prtico, os direitos relacionados com as nossas instituies constitucionais. No submetemos a sua vida individual, domstica e pblica se assim permitido dizer, s nossas leis polticas, aos nossos cdigos administrativos, civis, comerciais e penais, nossa Organizao Judiciria. Mantemos para eles uma ordem jurdica prpria do estatuto das suas faculdades, da sua mentalidade de primitivos, dos seus sentimentos, da sua vida, sem prescindirmos de os ir chamando por todas as formas convenientes elevao cada vez maior, do seu nvel de existncia. Silva Cunha, procurando justificar a dicotomia de sistemas jurdicos com base em critrios de ordem cultural, refere, numa das suas obras, que s quando as populaes a que se aplica este Direito evolurem, superando a sua actual situao cultural, que de poder acabar com a distino entre os sistemas jurdicos por que se regem no indgenas e indgenas (). Tudo o que se faa antes deste momento, no sentido da unificao, prematuro, precipitado e perigoso e est condenado a falhar porque os factos necessariamente se sobreporo ao que for legislado9. Anos antes, Mousinho do Albuquerque, heri das campanhas de ocupao efectiva do territrio moambicano e que veio a ocupar o cargo de Comissrio Rgio
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CUNHA, J. M. da Silva, Questes Ultramarinas e Internacionais (Direito e Poltica), I, Edies tica, Coleco Jurdica Portuguesa, Lisboa, p. 79.

para Moambique, escreveu, em ofcio ao Conselheiro lvaro da Costa Ferreira, procedendo a uma anlise crtica da forma como, na provncia, era administrada a justia s populaes indgenas, e que passava pela aplicao da legislao do Reino que regia os cidados europeus, o seguinte: era impossvel conservar este absurdo, pois a cada estado de civilizao dum povo corresponde o conjunto de leis por que se deve reger e no h pior iluso do que supor que pela simples aplicao de leis e regulamentos inadequados se passa do estado de selvajaria para o de civilizao completa10. Alis, nos termos do n. 2 da Base 18 da Lei n. 277, de 15 de Agosto de 1914 (Lei Orgnica da Administrao Civil das Provncias Ultramarinas), as alteraes dos usos e costumes privativos que regem as relaes civis dos povos indgenas, com o propsito de os melhorar, s sero introduzidas gradualmente, e de forma a serem cabalmente compreendidas e assimiladas. Nesse sentido, Silva Cunha propugnava que o reconhecimento dos direitos costumeiros dos povos indgenas meramente transitrio, visto que constitui objectivo de toda a poltica colonial portuguesa obter o desaparecimento e tal ordem jurdica, atravs da integrao total dos indgenas no agregado nacional11. Cristina Nogueira da Silva sublinha que o pluralismo jurdico vigente na administrao colonial, traduzido na situao criada atravs do Decreto de 18 de Novembro de 1869, no assentou na diversidade cultural juridicamente protegida, isto , na coexistncia de mltiplas ordens jurdicas, colocadas ao mesmo nvel, desprovidas de relaes de desequilbrio. Antes pelo contrrio, tratou-se de um pluralismo desequilibrado, o qual colocava, de um lado, a ordem jurdica portuguesa e, do outro, um conjunto de ordens jurdicas percebidas como inferiores. A preservao destas ltimas supunha a existncia de uma fronteira civilizacional que separava as populaes civilizadas, sujeitas ao Cdigo Civil, das populaes no civilizadas, regidas, na sua vida privada, por usos e costumes, cujo desaparecimento progressivo era visto como uma consequncia natural da colonizao europeia12.
MINERVA CENTRAL, Mouzinho de Albuquerque, Edio da Minerva Central, 2. Edio aumentada, Loureno Marques, 1953, p. 52. 11 Idem, p. 222. 12 SILVA, Cristina Nogueira da, Codificao de Usos e Costumes na Doutrina Colonial, ob. cit., p. 14.
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Jos Capela considera, a este respeito, que o colonialismo nunca teve qualquer considerao, de qualquer considerao que fosse, pelos valores da sociedade clnica ou tribal. O indigenato, se foi codificado, foi-o exclusivamente para liquidar nascena qualquer veleidade de reconhecimento de direitos a um negro. O que subsistiu das culturas tradicionais ficou a dever-se no a qualquer considerao da administrao por elas, mas sua incapacidade para as destruir de todo13. No entanto, conforme nos revela Jos Negro, contrariamente ao que era esperado pelos legisladores portugueses, o desprezo das leis consuetudinrias pelo Governo teve, por consequncia, o seu reforo e a sua consolidao enquanto instituies locais flexveis e adaptveis mudana 14 . Isto , o tradicional resistiu a quaisquer iniciativas de aniquilamento e/ou manipulao, no somente no perodo da Administrao colonial, mas tambm a seguir instaurao da Independncia nacional, projectando-se em termos fortalecidos.

1.3.

A rede de chefias chefias locais

As diversas experincias de colonizao revelaram um importante aspecto em comum: o uso dos chefes locais ou tradicionais para garantir uma administrao colonial efectiva, controlar as suas gentes, fornecer mo-de-obra e assegurar o pagamento dos diversos tributos fixados. No entanto, tal expediente constituiu uma espcie de remdio encontrado pelos estados colonizadores para suprir eventuais carncias financeiras e humanas no esforo de cobertura geogrfica dos territrios ultramarinos. Dai que, mesmo no modelo colonial britnico da indirect rule, no qual as autoridades tradicionais gozaram de um espao de interveno relativamente maior em relao s suas congneres sob jugo das administraes coloniais francesa e portuguesa, a perspectiva foi sempre a de reduzir progressivamente a dependncia das lideranas locais, bem como de

CAPELA, Jos, O Imposto de Palhota e a Introduo do Modo de Produo Capitalista nas Colnias, Afrontamento, Porto, 1977, p. 248. 14 NEGRO, Jos, Cem Anos de Economia da Famlia Rural Africana O Delta do Zambeze em anlise retrospectiva, Texto Editores, Maputo, 2006.
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reduzir os seus poderes, medida que a Administrao colonial reforava a sua capacidade de controlo e gesto dos territrios e suas gentes15. Focando o caso moambicano, uma caracterstica importante no sistema de administrao colonial portugus foi o estabelecimento de uma rede de chefias locais, cruciais ao cumprimento dos desgnios de controlo efectivo de um territrio ultramarino em dimenso descomunalmente superior ao do estado colonizador, e em que, na quase totalidade dos casos, os funcionrios coloniais tiverem que se confrontar com enormes constrangimentos de ordem financeira, visto que os cofres metropolitanos se mostraram reticentes em disponibilizarem os montantes necessrios ao controlo efectivo da colnia de Moambique. Este processo iniciou quando, em 1895, o ento Comissrio Rgio de Moambique, Antnio Enes, criou a circunscrio indgena, unidade administrativa adequada s zonas rurais, na qual o administrador, no lugar das at ento chefias tradicionais, exercia, em termos cumulativos, as funes de juiz e administrador. Por seu turno, as circunscries foram divididas em regedorias 16 . Esta diviso administrativa sobreviveu s reformas sucessivamente realizadas com o decurso do tempo, mesmo em perodo republicano, no qual foi aprovada a Constituio Poltica de 1911, que trouxe o princpio da descentralizao administrativa. Segundo Carlos Serra, gestor da fora de trabalho e juiz do bom comportamento dessa fora de trabalho, o administrador colonial tornou-se, tambm, antroplogo de carreira, o pesquisador da organizao social dos nativos. Quanto mais conhecido fosse essa organizao social, mais eficiente seria o controlo judicirio e, portanto, mais rigorosamente seriam processados os fornecimentos laborais17. Na realidade, o sistema das chefias serviu fundamentalmente para materializar um conjunto de desgnios: controlar a populao indgena, facilitar o recrutamento de mo-

LAMBERT, John, Chiefship in Early Colonial Natal, 1843 1879, Journal of Southern African Studies, Vol. 21, N. 2 (Jun., 1995), 271. 16 SERRA, Carlos, Histria de Moambique Agresso Imperialista 1886 1930, Volume II, Livraria Universitria, Maputo, 2000, p. 207. 17 Idem, p. 208.
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de-obra para a frica do Sul e para garantir o funcionamento da mquina produtora de matria-prima essencial ao desenvolvimento da Metrpole e para cobrar impostos. As autoridades tradicionais foram, assim, sistematicamente manipuladas ao servio do sistema colonial, chegando, no caso moambicano, a receber o estatuto de auxiliares da administrao, atravs da Portaria Provincial n. 5639, de 29 de Julho de 194418. Constituram, efectivamente, uma espcie de presena indirecta do poder colonial junto das populaes locais, bem como da respectiva ordem jurdica, isto , constituiu uma das caractersticas do chamado modelo da indirect-rule, que vigorou em praticamente todos os pases colonizados, de acordo com as mais diversas especificidades, e que ganhou contornos mais significativos no sistema de administrao colonial britnico. Naturalmente que a Administrao colonial exercia, sempre que necessrio, uma interferncia nas regras sucessrias para designar uma autoridade considerada subserviente ou afastar outra que fosse considerada insubordinada ou, de certo modo, contrria aos objectivos coloniais 19 . A nova organizao administrativa implementada pelas autoridades coloniais pressups, igualmente, um processo de redimensionamento ou redefinio das fronteiras dos territrios pertencentes aos anteriores Estados prcoloniais, sempre para menor, dentro do esprito da poltica de dividir para melhor reinar20, introduzindo modificaes nas estruturas e relaes societrias e de poder, luz dos desgnios da potncia ocupante, com implicaes que persistiram evoluo dos tempos. Em certa medida, uma parte das autoridades tradicionais, representadas no sistema de regedorias, acabou constituindo criao da administrao colonial, escolhidos entre soldados negors que tinham participado nas guerras de ocupao ou por criados dos oficiais portugueses, desde que assegurassem a materializao dos desgnios do Estado colonial21. Dai que tenham surgido imensos conflitos de liderana que perduram at actualidade, designadamente entre os legtimos, reconhecidos pela comunidade, e os
MENESES, Maria e outros, As Autoridades Tradicionais no Contexto do Pluralismo Jurdico, Conflito e Transformao Social: Uma Paisagem das Justias em Moambique, organizao de Boaventura Sousa Santos e Joo Carlos Trindade, Volume 2, Edies Afrontamento, Porto, 2003, p. 346. 19 Idem. 345. 20 Veja-se MONDLANE, Eduardo, Lutar por Moambique, Coleco Nosso Cho, Maputo, 1995, p. 34. 21 SERRA, Carlos, Histria de Moambique Agresso Imperialista 1886 1930, ob. cit., p. 216.
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criados, resultantes de deciso das autoridades coloniais. Ambrsio Cuahela faz referncia a este assunto, vincando a diferena entre chefes tradicionais e rgulos, consoante a legitimidade tenha advindo da prpria comunidade, no primeiro caso, ou da Administrao colonial, no segundo caso. Para este autor, o chefe tradicional que possui a capacidade de estabelecer por simbologia a ligao entre os vivos e dos mortos. O Rgulo podia possuir tal capacidade quando fosse ao mesmo tempo Chefe Tradicional, de contrrio no. Isto porque o Chefe Tradicional o provvel portador da legitimidade que lhe vem dos seus ancestrais linhageiros atravs dos vivos. O Rgulo quando detinha a legitimidade, era de forma condicional, pois o caso surgiu da necessidade do regime colonial de encontrar um parceiro local, que servisse de interlocutor entre as comunidades e a Administrao22. Eduardo Mondlane aludiu ao facto de o poder do chefe j no derivar de um conceito de legitimidade dentro da sociedade tradicional, mas estar antes baseado no controverso conceito da legalidade portuguesa. O chefe j no era mais o dirigente da sua comunidade, mas o representante na comunidade da autoridade colonial, estabelecida de forma hierrquica23. Eli Mar escreve, nesse sentido, a sujeio das autoridades indgenas ao interesse colonial fazia () com que a liberdade do Africano em Moambique e a defesa dos seus interesses fossem desaparecendo, uma espcie de afogamento lento, atingindo o nvel desumano e brbaro (). Ele passou em regra geral e foradamente a ser um colaborador e foi com a ajuda dele que se comeou uma explorao macia de mo-deobra africana24. Logicamente que o processo de instrumentalizao no significou a adeso plena, consciente e isenta de resistncia por parte de todas as chefias tradicionais, havendo inmeros casos de contestao, bem como de apoio e adeso ao movimento independentista25. Conforme veremos, estes casos no foram suficientes para obstar ao

CUAHELA, Ambrsio, Autoridade Tradicional, Coleco Autoridade Tradicional em Moambique, Brochura 1, Ministrio da Administrao Estatal, Ncleo de Desenvolvimento Administrativo, Maputo, 2006, p. 31. 23 MONDLANE, Eduardo, Lutar por Moambique, Coleco Nosso Cho, Maputo, 1995. P. 34. 24 MAR, Eli. J. E., Explorao Portuguesa em Moambique 1500 1973, ob. cit., p. 75. 25 Veja-se nesse sentido CUHAELA, Ambrsio, Descentralizao e Autoridade Tradicional: Memria do Projecto, In. O Reconhecimento pelo Estado das Autoridades Tradionais e da Participaco Pblica,
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tratamento que as chefias receberam nos primeiros anos a seguir proclamao da Independncia nacional, rotuladas como agentes de opresso ou meros serviais do Estado colonial. 1.4. Estatuto jurdico das populaes locais

Para o sistema colonial, as populaes locais foram tratadas, tal como nas demais experincias colonizadores levadas a cabo pelos povos europeus, como brbaras, indgenas, primitivas, atrasadas ou aborgenes. Os povos colonizados eram, em todos os aspectos (econmicos, sociais, culturais, religiosos, polticos) considerados inferiores em relao aos europeus, e, portanto, desprovidos das mais elementares bases civilizacionais, regidos por usos e costumes considerados rudimentares, tornando-se necessrio, para o efeito, um aturado e profundo processo de elevao gradual da sua condio atravs de modelos de assimilao ou integrao na ordem considerada civilizada. No incio, os povos colonizados foram fundamentalmente considerados como fontes de recrutamento de mo-de-obra escrava para as grandes plantaes coloniais; mais tarde, com a abolio da escravatura em meados do sculo XIX, a sua condio pouco melhorou, pois passaram constituir mo-de-obra barata para o desenvolvimento do projecto colonial, desprovidos dos direitos reconhecidos aos cidados europeus. Dai que tenha havido, recorrendo a uma expresso de Marco Guadagni, uma exigncia primria de sancionar no plano legal uma clara discriminao de estatuto jurdico entre os colonos e as populaes locais26. Nas colnias portuguesas foi estabelecido o regime do Indigenato como sistema poltico que subordinou as populaes colonizadas aos chefes e, nesse sentido, as leis, estatutos e polticas que passaram a opor o colonizador ao colonizado, o cidado ao indgena, reflectem, na essncia, o sistema colonial, a necessidade de estruturar o sistema de explorao e de discriminao racial 27 . Assim, a populao nas colnias estava
organizao de Helene Maria Kyed, Lars Buur e Teresinha da Silva, Direito em Sociedade, n. 2, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2007, pp. 90 91. 26 GUADAGNI, Marco, A Reforma do Direito Privado em frica O caso da Etipia, In. Justia Popular, n. 6, Maio/Outubro, Gabinete de Estudos do Ministrio da Justia, Maputo, 1982, p. 8. 27 MENESES, Maria e outros, As Autoridades Tradicionais no Contexto do Pluralismo Jurdico, ob. cit., pp. 343 344.

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organizada em duas classes distintas: os civilizados ou no indgenas, que se regiam pelas leis vigentes na Metrpole, possuindo plenos direitos de cidadania, e os indgenas, regidos pelos usos e costumes locais. Veja-se que mesmo depois da proclamao da Repblica em Portugal, no ano de 1910, guiada pelos ideais da Liberdade, Igualdade e Fraternidade, em nada se alteraram os direitos polticos dos indgenas das colnias, para os quais, alis, apenas estavam previstos deveres, nomeadamente de trabalhar, ainda que nas mais ultrajantes condies humanas28. Em 1914, foi aprovada a Lei Orgnica da Administrao Civil das Provncias Ultramarinas, Lei n. 277, de 15 de Agosto de 1914, proposta pelo ento Ministro das Colnias, Almeida Ribeiro29, e que consagrou o princpio segundo o qual aos indgenas das colnias portuguesas no seriam atribudos direitos polticos relativos a instituies de carcter civilizado 30 . Esta lei, bem como as que a sucederam, no chegou a ser cabalmente implementada tendo presente o perodo de instabilidade poltica que se viveu em Portugal at Revoluo do dia 28 de Maio de 1926, que ps termo Primeira Repblica Portuguesa, instaurando a Ditadura Nacional, e assim abrindo uma nova pgina na histria deste pas31. Nesse ano, houve lugar aprovao do primeiro cdigo de indigenato, o Estatuto Poltico Civil e Criminal dos Indgenas das Colnias de Angola e Moambique, atravs do Decreto n. 12 533, de 23 de Outubro de 1926, e que, 3 anos mais tarde, deu origem a um novo Estatuto, aprovado atravs do Decreto n. 16 473, de 6 de Fevereiro de 1929, que mantiveram, quase na ntegra, os princpios e regas fundamentais da poltica colonial estatudos na Lei n. 277, de 15 de Agosto de 191432. Influenciado pelo modelo francs de colonizao, a partir 1917, a Administrao colonial portuguesa criou uma categoria nova o assimilado, categoria social no sujeita ao trabalho forado, com base no chamado modelo de assimilao, que caracterizou

SERRA, Carlos, Histria de Moambique Agresso Imperialista 1886 1930, ob. cit., p. 219. CUNHA, J. M. da Silva, Questes Ultramarinas e Internacionais (Direito e Poltica), ob. cit., p. 106. 30 In. PEREIRA, Rui Mateus, A Misso Etognstica de Moambique. A codificao dos Usos e Costumes Indgenas no Direito Colonial Portugus, Cadernos de Estudos Africanos, N. 1, Centro de Estudos Africanos, Julho/Dezembro, 2001, p. 137. 31 CUNHA, J. M. da Silva, Questes Ultramarinas e Internacionais (Direito e Poltica), ob. cit., p. 115. 32 Idem, pp. 116 118.
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igualmente as relaes entre a Frana e as suas colnias, em contraposio aos modelos da autonomia e da sujeio, que caracterizou, tendencialmente, as polticas coloniais do Reino Unido e do Reino dos Pases Baixos, respectivamente33. Eli Mar refere-se assim instaurao de um sistema baseado na agregao da populao em trs categorias ou castas distintas: os assimilados, os civilizados e os indgenas 34 . Segundo este autores, a assimilao teve dois objectivos fundamentais: primeiro, mudar a estrutura scio-cultural da sociedade africana e do indivduo transformando-a numa sociedade de classes segundo; a criao de uma casta de africanos integrados no sistema, com um nmero muito limitado de privilgios que so negados aos outros, e funcionando como auxiliares deste sistema35. Os indivduos assimilados passavam, assim, a beneficiar-se das instituies estaduais existentes na administrao colonial e a reger-se pelas normas do ordenamento jurdico formal e escrito, renunciando, portanto, observncia dos usos e costumes nativos ou gentlicos. Os assimilados constituam, na realidade, uma categoria intermdia entre os cidados portugueses, logo possuidores de um estatuto inferior em relao a estes, consubstanciado num carto de identidade especfico, diferente da massa de trabalhadores detentores de caderneta indgena36. O artigo 22 do Acto Colonial de 1933 aprovado pelo Decreto-lei n. 22 465, de 11 de Abril de 1933, estabeleceu que nas colnias atender-se- ao estatuto de evoluo dos povos nativos havendo estatutos especiais dos indgenas que estabeleam para estes, sob influncia do direito pblico e privado portugus, regimes de contemporizao com os seus usos e costumes individuais, domsticos e sociais, que no sejam incompatveis com a moral e com os ditames da humanidade. Silva Cunha, ao analisar o quadro jurdico colonial sado da Constituio de 1933, justificou a opo por um estatuto jurdico especial para os indgenas da seguinte maneira: os indgenas esto sujeitos a uma ordem jurdica especial porque o seu estado
Veja-se, nesse sentido, SILVA, Cristina Nogueira da, Modelos Coloniais no Sculo XIX (Frana, Portugal e Espanha), In. E-legal History Review, n. 7, 2009. 34 MAR, Eli. J. E., Explorao Portuguesa em Moambique 1500 1973, ob. cit., p. 135.
33 35 36

Idem, p. 136. MENESES, Maria e outros, As Autoridades Tradicionais no Contexto do Pluralismo Jurdico, ob. cit., p. 344.

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de civilizao o impe. com fundamento em consideraes tiradas da observao do estado pessoal de facto dos indgenas que se criam para eles estatutos especiais, em nome das necessidades prticas da poltica e administrao colonial e com o objectivo de proteger as suas pessoas e bens, evitando que os no indgenas, valendo-se da superioridade de cultura e de prestgio que sempre cerca os pertencentes ao grupo colonizador, comeram contra eles abusos e espoliaes37. Este autor escreve ainda que os meios de actuao sobre os indgenas para conseguir a sua assimilao seriam principalmente a difuso da lngua portuguesa, a educao e o ensino, a cristianizao 38 . Pelos menos em termos formais, d-se um regresso tendncia liberal da assimilao defendida pelos liberais que fizeram a Revoluo de 1820, mas j no em moldes uniformizadores. O exemplo da poltica discriminatria baseada na raa prosseguida pelo Estado colonial, foi legitimada de uma forma paradigmtica num discurso de Antnio Salazar, de 1957, que afirmou Acreditamos que existem raas decadentes ou, se preferem, atrasadas, a quem sentimos ter o dever de conduzir para uma civilizao tarefa esta de formao de seres humanos que deve ser levada a cabo de maneira humana39. Nos documentos da 8. Seco do Comit Central da Frelimo, realizado entre os dias 11 a 27 de Fevereiro de 1977, escreveu-se, a respeito da opo do poder colonial em relao abertura da educao aos assimilados, na ltima fase do colonialismo, assistimos a uma modificao aparente da poltica colonial de educao atravs da abertura para uma pequena minoria de moambicanos, concretamente os filhos dos funcionrios e assimilados. O objectivo era claro: realizar efectivamente a prpria poltica de assimilao, que at ento tinha ficado no papel. Isto , tratava-se de acelerar a formao de pequenos burgueses de cor preta para criar uma classe pequeno-burguesa capaz de assumir e enraizar no seio da sociedade moambicana os valores duma sociedade constituda na e para a explorao40.

CUNHA, J. M. da Silva, Questes Ultramarinas e Internacionais (Direito e Poltica), ob. cit., p. 214. Idem, p. 120 39 ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XX, Imprensa Universitria, n. 5, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 343. 40 FRELIMO, Documentos da 8. Sesso do Comit Central da Frelimo, Maputo, 1976, p. 100.
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A assimilao revelou-se, contudo, muito mais uma inteno desprovida de uma real implementao, conforme se pode verificar do escasso nmero de indivduos que beneficiaram de tal estatuto ao longo dos primeiros anos de entrada em vigor da referida poltica 41 . Na realidade, o Estado Colonial no era muito favorvel elevao da condio jurdica das populaes consideradas nativas, a quem interessava manter numa espcie de estado inferior, de ignorncia plena, para, naturalmente, melhor garantir a continuidade do modelo de subjugao, evitando eventuais movimentos de natureza nacionalista. Nesse sentido, a poltica educacional levada a cabo pela Administrao colonial vedou praticamente at meados da dcada de sessenta o prosseguimento dos estudos para alm do ensino secundrio por parte das populaes locais. Rui Mateus Pereira escreveu, a este respeito, que o modelo de assimilao omnipresente na poltica indgena portuguesa, nos seus objectivos finais, nada mais era do que uma falcia conducente manuteno de um sistema subdesenvolvido de explorao colonial: as normas de civilidade, sempre em evocao a uma pretensa moral e dignidade humana, detinham-se naquele ponto que tinha a ver com a explorao mais primitiva da fora laboral das populaes colonizadas. Para atingir esse objectivo haveria que desfuncionalizar as culturas e sociedades colonizadas, fosse pelo desprestgio das autoridades tradicionais, fosse pela denegao das marcas identitrias, fosse pela monetarizao forada das economias de subsistncia fosse pela represso dos rituais e cerimnias integradoras42. Em 1961, tendo presente a conjuntura internacional caracterizada pela emergncia do movimento independentista ou de descolonizao, bem como da emergncia de ecos de nacionalismo no seio das colnias portuguesas, o Ministro do Ultramar, atravs do Decreto-Lei n. 43 893, de 6 de Setembro de 1961, procedeu abolio do Estatuto do Indigenato, tendo todos os habitantes nativos das colnias sido declarados cidados portugueses de pleno direito, pelo menos no captulo formal e jurdico, pois a prtica
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Rui Mateus Pereira, citando o Relatrio da Aplicao do Estatuto dos Indgenas Portugueses referente aos anos de 1955, 1956, 1957 e 1958, refere que, em 1954, houve lugar concesso do estatuto de assimilado

a apenas 28 indgenas em toda a colnia, nmero este que foi subindo muito vagarosamente, ao ponto de, nos 4 anos em causa, o nmero totalizar apenas 442 indivduos. In. PEREIRA, Rui Mateus, A Misso Etognstica de Moambique, ob. cit., p. 160. 42 Idem, p. 168.

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revelou que a descriminao no se extinguiu de um momento para o outro, tal como ficou provado atravs da emisso de bilhetes de identidade para os anteriores cidados, bem como de cartes de identidade para os ex. indgenas43. Novos tempos se vislumbravam

1.5.

O trabalho forado

Encontramos igualmente uma clara preocupao nos escritos coloniais com a questo do trabalho indgena. Uma vez abolida a escravatura nas colnias, emergiu o trabalho forado, que muito pouco se distinguia daquele, e que permaneceu uma realidade em termos prticos, ainda que encoberto em subterfgios legais, at ao ano 1974, que marcou a queda da ditadura fascista e a instaurao de um Estado democrtico em Portugal, bem como o incio do processo de descolonizao em Moambique e nas demais colnias portuguesas. Um dos autores que melhor espelha a mentalidade vigente ao longo do perodo colonial, Rodrigues Jnior, em sua obra O Negro de Moambique, comea dizendo: O negro um homem. A cor da pele no interessa. O que interessa que o considermos homem. Um homem atrasado? Com certeza. O trabalho h-de lev-lo a pensar que a satisfao de necessidades s a merece quem for capaz de um esforo. A preguia que lhe amolenta as energias vem justamente de no ter quase necessidades a satisfazer. E mnimas so to poucas que o no trazem ocupado suficientemente para impedir que a ociosidade possa ser causa de uma paragem perigosa da sua vida o sono beira do caminho por onde passam outros homens que sentem j desejos de se adiantarem. () Obrig-lo a esse trabalho, que aperfeioamento individual, ser destruir nele conceitos primitivos de vida, ser indicar-lhe um caminho novo, que pisar mais firmemente, as grilhetas partidas, a fronte virada para o sol, o peito aberto luz, o corao cheio de outras novidades, mais belas e altas44.

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Veja-se MONDLANE, Eduardo, Lutar por Moambique, Coleco Nosso Cho, Maputo, 1995, p. 46. JUNIOR, Rodrigues, O Negro de Moambique (Estudo), frica Editora, Loureno Marques, 1955, p. 5.

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Nota-se no autor uma clara e expressiva necessidade de fundamentar e legitimar a poltica e legislao colonial em relao ao trabalho indgena, considerado essencial, luz do modelo econmico de cariz mercantilista, prossecuo dos objectivos do Estado portugus, num contexto de grande presso da concorrncia representada pelos proprietrios das minas e plantaes sul-africanas. Sobre o trabalho forado, Rodrigues Jnior escreveu o seguinte: No h trabalho compelido, propriamente dito. O que h, obrigao de trabalho. O trabalho uma funo nobre da vida fonte de riqueza, acmulo de valores de que depende a vida social do grupo e o bem-estar da famlia. Quando se obriga um negro ao trabalho, porque ele obriga de algum modo, porque no veio, voluntariamente, oferecer o seu brao, que no pode ficar inactivo quando os outros braos de movimentam para que no se morra mingua de po. Trabalho compelido supe a existncia de uma imposio. No h dvida de que assim. Quando o indivduo se furta a dar a sua quota-parte na criao da abastana que lhe deve caber, no h outro meio de o corrigir seno obrig-lo a trabalhar. O negro preguioso. Talvez porque no tenha grandes necessidades e as que tem so poucas que o foram a despertar dessa sonolncia de sculos, desse sono aflitivo, que o amarra esteira, onde o corpo fica amolentado de preguia dias sem conta45. J na fase final do perodo monrquico, foi aprovado o Regulamento do Trabalho Indgena, em Decreto de 9 de Novembro de 1899, consagrando expressamente o princpio da obrigatoriedade do trabalho. A comisso de autores foi presidida precisamente Antnio Enes, que foi Comissrio Rgio em Moambique. Este instrumento marcou uma ruptura com a tendncia liberal e humanitarista sada da Revoluo de 1820, fortemente impregnada pelos ideais da Revoluo Francesa, assentes na Liberdade, Igualdade e Fraternidade, defendendo uma poltica de assimilao uniformizadora. Dai que, segundo Adelino Torres, , por conseguinte, a filosofia assumida do trabalho forado que se apresenta como imperativo legal 46 . Antnio Enes defendeu uma orientao assente no objectivo de se criar um regime especial de trabalho para as
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46

JUNIOR, Rodrigues, ob. cit., p. 11. TORRES, Adelino, O Imprio Portugus entre o Real e o Imaginrio, Coleco Estudos sobre frica, n. 5, Escher, Lisboa, p. 169.

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populaes nativas susceptvel de colmatar os profundos dfices de mo-de-obra com que se deparavam os diversos projectos pblicos e privados nas colnias portuguesas47, bem como de aumentar a produtividade das colnias portuguesas em frica, fortalecendo a respectiva posio em relao s economias dos pases vizinhos48. O artigo 1 do Regulamento de 1899 determinou que todos os indgenas das provncias ultramarinas portuguesas esto sujeitos obrigao, moral e legal, de procurar adquirir pelo trabalho os meios que lhes faltem, de subsistir e de melhorar a prpria condio social. E mais, caso no a viessem a cumprir de modo algum, a autoridade pblica pode impor-lhe o seu cumprimento. Nesse sentido, mais do que instituir um dever moral e material de trabalhar, atribuiu-se ao mesmo carcter jurdico, acompanhado por medidas de coero. Este instrumento legal viria a influenciar significativamente todas as iniciativas legislativas subsequentes, designadamente aps a instaurao da repblica em 1910. O primeiro Regulamento de Trabalho Indgena da Repblica, aprovado pelo Decreto de 27 de Maio de 1911, mais no fez do que prosseguir com as grandes linhas do Cdigo de 189949. Assim, a legislao colonial do trabalho pouco mudou da transio da Monarquia para a Repblica (sai inclusivamente reforada com a Constituio de 1933, que marca o incio da instaurao do Estado Novo50), e desta nas suas diferentes etapas ao longo do sculo XX, conforme demonstram os sucessivos regulamentos do trabalho indgena, consubstanciando uma obrigao legal (e moral) ao trabalho.

CUNHA, J. M. da Silva, Questes Ultramarinas e Internacionais (Direito e Poltica), I, Edies tica, Coleco Jurdica Portuguesa, Lisboa, p. 70. 48 ALMEIDA, Pedro Ramos ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XIX, Imprensa Universitria, n. 4, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 312. 49 TORRES, Adelino, O Imprio Portugus entre o Real e o Imaginrio, ob. cit., p. 170. 50 Veja-se que, segundo o artigo 146 da Constituio de 1933, estabeleceu-se a cobertura legal do trabalho forado colonial: O Estado no pode forar os indgenas a trabalhar seno nos servios pblicos de interesse geral para a colectividade, em ocupaes em que os benefcios lhes digam respeito, na execuo de decises judiciais de carcter geral, ou para a execuo de obrigaes fiscais. Em termos prticos, esta norma constitucional permitiu um amplo espao para aplicao de excepes regra, tornando o trabalho forado prtica amplamente utilizada. Por seu turno, no artigo 2 do Acto Colonial aprovado pelo Decreto-Lei n. 22 465, de 11 de Abril de 1933, determinou-se que O Estado somente pode compelir os indgenas ao trabalho em obras pblicas de interesse geral da colectividade, em ocupaes cujos resultados lhes pertenam, em execuo de decises judicirias de carcter penal, ou para cumprimento de obrigaes fiscais.
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Veja-se o Artigo 1 do Regulamento Geral do Trabalho dos Indgenas aprovado pelo Decreto n. 951, de 4 de Outubro de 1914, segundo o qual os indgenas tm obrigao moral e legal de por meio do trabalho proverem ao seu sustento. Este Regulamento foi revogado pelo Decreto n. 16 199, de 1928, no qual se procurou realizar uma aproximao em relao ao disposto na Conveno n. 129 da Organizao Internacional do Trabalho. Depois de se estipular, no artigo 3, a proibio absoluta do trabalho forado, com fins de interesse particular, permitindo-se excepcionalmente em casos de necessidade pblica, definiu-se uma reserva - contudo, sem prejuzo do cumprimento do dever moral que lhes incumbe, os indgenas tero necessariamente de procurar os meios de subsistncia por meio do trabalho e contribuir assim para os interesses gerais da humanidade. Em 1939, o ento Ministro das Colnias, Vieira Machado, chegou a afirmar que as populaes negras africanas no tm direito a viver sem trabalhar, reflectindo uma clara defesa do princpio do trabalho forado como sucessor da escravatura vigente at ao sculo anterior51. Eduardo Mondlane resume de uma forma bastante clara e objectiva as principais formas de trabalho forado, categoria genrica, mas que efectivamente encobre diversas espcies de explorao da mo-de-obra nativa: (1) Trabalho correccional, aplicado atravs dos tribunais; (2) Trabalho obrigatrio, que obrigava os nativos a trabalhar cerca de 6 meses para o Estado ou para uma companhia; (3) Trabalho contratado, previsto no Cdigo de Trabalho Rural; (4) Trabalho voluntrio, reconduzindo-se fundamentalmente ao trabalho domstico; (5) Cultivo forado, englobando os casos em que o trabalhador pago pelo produto do seu trabalho e no pelo seu trabalho; (6) Mo-de-obra para exportao, enviada para a frica do Sul e, em menor nmero, para a Rodsia do Sul (hoje Zimbabwe), mediante pagamento efectuados ao Estado colonial52. O trabalho forado exerceu naturalmente um profundo impacto no modo de estar e viver das populaes locais, alterou toda uma teia de relaes sociais, retirou tempo anteriormente utilizado em actividades associadas terra e aos recursos naturais,
51

ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XX, Imprensa Universitria, n. 5, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 253. 52 MONDLANE, Eduardo, Lutar por Moambique, Coleco Nosso Cho, Maputo, 1995, pp. 78 79.

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mas tambm ao convvio, ao lazer, ao bem-estar. Foi realmente um dos lados mais marcantes do colonialismo. Os moambicanos viram-se transformados em instrumentos de trabalho, fora motriz de baixo custo.

1.6.

Codificao dos dos direitos direitos costumeiros costumeiros

Moambique constituiu, em relao s demais ex. colnias portuguesas, uma espcie de palco priviligiado de experimentao do movimento de codificao dos direitos costumeiros, ainda que no conseguido ir muito alm da apresentao de propostas desprovidas da necessria eficcia jurdica. O caso mais emblemtico foi o Cdigo dos Milandos, de 1852, e que conheceu sucessivas nos anos seguintes, dizendo respeito codificao das normas costumeiras vigentes no distrito de Inhambane, particularmente no que diz respeito ao grupo tnico Bitonga, que residia fundamentalmente no redor na cidade de Inhambane. A Lei Orgnica da Administrao Civil das Provncias do Ultramar (Lei n. 277, de 15 de Agosto de 1914), estipulou, entre outros princpios, a codificao e revalidao de usos e costumes africanos feudais, bem como a no concesso, por regra, populao africana, de direitos polticos relativos a instituies de carcter europeu53. No n. 1 do artigo 4 do Estatuto Poltico, Civil e Criminal dos Indgenas de Angola e Moambique, promulgado pelo Decreto n. 12 533, de 27 de Novembro de 1926, determinou-se que nas relaes jurdicas entre indgenas, os direitos de famlia, sucesses e regime de propriedade so regulados segundo os usos e costumes das populaes de cada regio. Nos termos do respectivo pargrafo nico, enquanto no forem reduzidos a escrito os usos e costumes dos indgenas de cada regio, sero eles estabelecidos para cada caso sujeito a julgamento, pelas declaraes do chefe indgena da regio e de 2 indgenas dos mais conceituados no seu meio, designados pelo presidente do tribunal. Esta legalmente expressa, portanto, a vontade de reduzir forma escrita o conjunto de direitos costumeiros dos povos indgenas.
53

ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XX, Imprensa Universitria, n. 5, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 104.

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Nesse sentido, volvidos apenas trs anos, o artigo 24 do novo Estatuto Poltico, Civil e Criminal dos Indgenas, aprovado pelo Decreto n. 16 473, de 6 de Fevereiro de 1929, determinou que os governadores das colnias deveriam, no prazo de um ano a contar da publicao deste instrumento legal no Boletim Oficial, pr em vigor cdigos de indigenato, bem como os regulamentos que se revelassem necessrios sua implementao. Contudo, conforme demonstra Rui Mateus Pereira, a administrao colonial foi extraordinariamente lenta na resposta imposio proveniente da Metrpole54. S em 1941, o Governador-geral de Moambique determinou, atravs de despacho de 31 de Julho, a criao da Misso Etognsica da Colnia de Moambique, que tinha como objectivo fundamental realizar em concreto e em relao a cada um dos grupos tnicos do territrio da colnia, uma investigao do direito, da moral e da mentalidade das populaes indgenas, com o propsito ltimo de se elaborar um cdigo penal e um cdigo de direito privado55. Para a chefia da Misso foi nomeado o conceituado jurista da colnia, Jos Gonalves Cota, que comeou a trabalhar no terreno logo imediatamente, para, em 1944, publicar o seu estudo etnolgico 56 . Os seus projectos de Cdigo Penal e de Estatuto de Direito Privado dos Indgenas foram publicados em verses definitivas no ano de 1946, mas no chegaram a ser promulgados pelo poder metropolitano. Contudo, segundo Rui Pereira, no obstante tais projectos no terem entrado em vigor por falta de promulgao, acabaram por cumprir um objectivo de relevo, apontado, de resto, na disposio legislativa que a instituiu: fornecer aos funcionrios coloniais em Moambique uma base de orientao para a prtica administrativa do quotidiano das populaes colonizadas, num processo dialctico entre os ditames configurados nos Projectos de Gonalves Cota e os "crimes gentlicos" que, caso a caso, se apresentavam apreciao judicial das autoridades coloniais57.

PEREIRA, Rui Mateus, A Misso Etognstica de Moambique. ob. cit.,p. 144. Idem, pp. 144 145. 56 COTA, J. Gonalves, Mitologia e Direito Consuetudinrio dos Indgenas de Moambique, Imprensa Nacional de Moambique, Loureno Marques, 1944. 57 PEREIRA, Rui Mateus, A Misso Etognstica de Moambique, ob. cit., p. 173.
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A codificao do Direito Consuetudinrio no foi mais do que, segundo alguns autores, uma construo colonial dirigida ao estabelecimento e manuteno de relaes de poder ou dominao, isto , consubstanciava uma espcie de elaborao ou reelaborao das normas que deveriam reger as relaes entre as populaes locais medida do pensamento do colonizador. Dai que, para Sally Merry, o direito costumeiro era muito mais uma construo do perodo colonial que uma realidade pr-colonial58; sendo que, medida que o direito costumeiro ia sendo compilado, naturalmente que a sua interpretao e implementao eram feitas luz do direito estadual importado das metrpoles59. Cristina Nogueira da Silva refere que a codificao dos usos e costumes das populaes locais constituiu uma das modalidades que os poderes coloniais utilizaram para confinar e controlar os sistemas jurdicos nativos e os respectivos agentes, aproximando estes sistemas em relao ao sistema jurdico europeu60. E mais, esta autora chama-nos a ateno para a contradio, ainda que aparente, entre a preservao dos usos e costumes das populaes locais no europeias, inerente ao processo de codificao, confirmando relaes de poder, de autoridade e de dependncia que o movimento codificador pretendia extinguir no continente europeu, por um lado, e a misso de disseminao da civilizao e modernidade junto das populaes nativas dos territrios colonizados, por outro lado61. A misso civilizacional foi, alis, uma dos pilares ideolgicos do colonialismo, encontrando-se patente no Decreto n. 5778, de 10 de Maio de 1919, que criou 12 misses civilizadoras para o Ultramar. Veja-se que o objectivo consistiu em levar a essas sociedades embrionrias e primitivas os benefcios da nossa civilizao, elevando-as e derrubando-lhes os preconceitos, criar nelas uma famlia nova, ensinando-lhes a nossa lngua, revelando-lhes as nossas glrias e impondo-lhes os nossos costumes e tradies, deve ser o objectivo das nossas misses62.
MERRY, Sally Engle, Anthropology, Law and Transnational Process, ob. cit., p. 364. Idem, p. 365. 60 SILVA, Cristina Nogueira da, Codificao de Usos e Costumes na Doutrina Colonial, ob. cit., p. 3. 61 Ibidem, pp. 3 4. 62 Veja-se ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XX, Imprensa Universitria, n. 5, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 136.
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Alis, tal como referem Benett e Vermeulen, a codificao do direito costumeiro implica, na maior parte das vezes, a reduo a escrito das normas existentes no escritas, visto que o direito costumeiro reduzido a escrito e depois aplicado em tribunal pressupe necessariamente uma mudana ou distanciamento das normas originais assumidas e implementadas pelas populaes locais, uma potencial distoro do direito costumeiro ou, ento, uma previso de regras gerais assemelhando-se a pouco mais do que uma compilao de trusmos 63 . Alis, estes autores evidenciaram muito bem a enorme dificuldade que os redactores de um projecto de codificao de direito costumeiro, diante das caractersticas da flexibilidade e da generalidade inerentes s respectivas normas, enfrentam em seleccionar as normas a serem reproduzidas no cdigo e a expressarem a sensibilidade necessria para reflectir devidamente a forma como elas funcionam64. A codificao do direito costumeiro configurou-se, assim, como um mecanismo intencional de introduo gradual de transformaes nos sistemas jurdicos das populaes nativas, de modo a prosseguir a consolidao das relaes de poder e dominao que caracterizam os estados coloniais e o controlo efectivo do territrio e das suas gentes por parte dos agentes da administrao colonial. Na realidade, o programa fundamental, sobretudo no momento em que se codificava a tradio, no era o de preservar mas, em vez disso, o de promover o seu desaparecimento, o de a substituir por uma (muito futura) assimilao65. Uma importante consequncia da codificao de usos e costumes constituiu no sacrifcio da capacidade inata do direito costumeiro em se adaptar espontaneamente a novas realidades econmicas, conforme refere Marco Guadagni. Segundo exemplo apresentado por este autor, a regra codificada da propriedade fundiria colectiva atribua aos rgulos e chefes nomeados pelo poder colonial um poder muito maior do que lhes era tradicionalmente reconhecido pela comunidade e impedia os camponeses de

BENNETT, T.W./ VERMEULEN, T., Codification of Costomarw Law, Jornal of African Law, Vol. 24, N. 2, 1980, pp. 210 211, 217. 64 Idem, p. 217. 65 SILVA, Cristina Nogueira da, Codificao de Usos e Costumes na Doutrina Colonial, ob. cit., p. 17.
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aproveitar-se dos benefcios concedidos aos proprietrios fundirios (como por exemplo o crdito agrcola)66. Maryse Raynal escreveu, a propsito do caso moambicano, reconhecendo um lugar ao costume e s autoridades tradicionais, o colonizador reconhecia ento a existncia de um pluralismo jurdico. Mas esse reconhecimento de uma ordem jurdica distinta significava o incio da tutela deste, de maneira a assegurar a sua conformidade com os pressupostos ideolgicos do direito estatal. Se politicamente o pluralismo era para o colonizador uma soluo incontornvel, ele sempre tentou em seguida desnaturlo para o melhor control-lo67. Importa referir como Boaventura Sousa Santos refere o movimento de codificao dos chamados direitos tradicionais ou costumeiros, que a antropologia e a histria jurdicas tm procurado captar, com base nos actuais recursos tcnicos, com algum rigor. Segundo o prprio, isto no resolve tudo, pois o problema seguinte o destino da transformao ou adulterao desse direito uma vez recolhido e codificado. Precisamente, o risco, de uma vez reduzido a escrito, perder a flexibilidade que s a tradio lhe conferia, e definhar como corpo estranho no interior de cdigos novos68.

1.7.

Terra e recursos naturais ao servio dos interesses do Estado colonial

Um outro aspecto da administrao colonial, que se reflectiu profundamente na vida das populaes locais, foi a poltica do Estado sobre a terra e os recursos naturais. No obstante Portugal, pelo menos no patamar terico, ter estabelecido e incentivado a formao de regedorias, detentoras de poderes, ainda que relativos, sobre o territrio comunitrio administrado, as colnias eram importantes precisamente pelas suas riquezas, especialmente a terra. Dai que o quadro jurdico-legal tenha sido utilizado

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GUADAGNI, Marco, ob. cit., p. 8. RAYNAL, Maryse, O Pluralismo Jurdico e Judicirio em frica, Revista Jurdica, Volume III, Faculdade de Direito, Universidade Eduardo Mondlane, Maputo, 1997, p. 18. 68 SANTOS, Boaventura Sousa, Direito e Cooperao, Excertos de uma palestra efectuada na Sesso Inaugural da Associao Universitria da Cooperao e Estudos sobre Direitos Africanos, em 24 de Junho de 1982, na Faculdade de Direito de Lisboa, In. Justia Popular, N. 10, Edio Especial comemorativa do 25 de Junho de 1985, Gabinete de Estudos do Ministrio da Justia, Maputo, 1980, p. 34.

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como instrumento para retira as melhores terras das mos das populaes locais, remetendo-as progressivamente para reas marginais e as colocar ao servio da mquina produtiva colonial, regida pelos mais bsicos postulados mercantilistas. No incio, os dfices que a Administrao Colonial enfrentava no controlo efectivo do territrio foram cobertos atravs da poltica de incentivos instalao de companhias majestticas, s quais foram atribudas vastas pores de terra, bem como garantido o acesso aos demais recursos naturais. A partir de meados do sculo XX, a poltica colonial orientou-se para a total administrao do territrio, incentivando a chegada massiva de colonos, a quem eram distribudas boas terras, obviamente que sempre custa dos anteriores ocupantes. Veja-se que, em 1901 foi implementada uma politica de terras que proclamou constituir propriedade do Estado toda a terra que no fosse propriedade privada, soluo engenhosa para passar para o controlo colonial as melhores reas ainda nas mos das populaes locais, entre as quais no vigorava o conceito de propriedade privada69. Aos nativos foi legalmente assegurada, nas terras por si ocupadas, um direito de uso e desenvolvimento para culturas e pasto de gado. A procura de terras para as grandes plantaes de cana-de-acar, ch ou sisal fez emergir com mxima fora o instituto da expropriao, na maior parte das vezes sem compensao. A expropriao tornou-se, para muitos camponeses e respectivas famlias, um verdadeiro calvrio. Repare-se que o pluralismo jurdico (ou, para alguns, dualismo jurdico) inculcado pelo sistema colonial, e que remetia para o direito costumeiro o papel de reger as relaes entre indgenas, segundo os seus usos e costumes, foi condicionado sempre que estava em causa um interesse preponderante para o colonizador, especialmente no captulo da administrao da terra e dos demais recursos naturais. Marco Guadagni refere que o poder colonial () exercia o seu controlo tambm sobre o chamado direito consuetudinrio, proibindo a sua aplicao quando era julgado contrrio ao sentido de justia europeu (por exemplo no campo fundirio)70.

69 70

MONDLANE, Eduardo, Lutar por Moambique, Coleco Nosso Cho, Maputo, 1995, p. 35. GUADAGNI, Marco, ob. cit., p. 8.

29

Uma Lei de 1918, a Lei n. 3983, de 16 de Maro, assegurou s populaes nativas algumas reservas, aps terem sido concedidos grandes e boas pores de terras aos colonos portugueses71. Os verdadeiros, genunos e autnticos ocupantes da terra foram sendo preteridos das reas mais frteis, sendo confinados a terrenos marginais, segundo uma prtica comum a todos os modelos de colonizao implantados no mundo. A poltica de povoamento foi igualmente discriminatria. Em 1956, iniciou-se o desenvolvimento do colonato do Limpopo, no qual chegaram a residir cerca de 300 portugueses e 3000 moambicanos. No entanto, cada famlia portuguesa recebeu 4 hectares de terra para agricultura e 25 para pastagens, contra 2 e 12 hectares, respectivamente, recebidos por cada famlia moambicana. A desigualdade de tratamento foi, portanto, notria72. No captulo dos recursos naturais, destaque para a primeira iniciativa de conservao integrada de componentes naturais, com a aprovao do Decreto n. 40 040, de 24 de Fevereiro de 1955, do Ministrio do Ultramar, e que estabeleceu preceitos destinados a proteger, nas provncias ultramarinas, o solo, a flora e a fauna bravia. No que diz respeito caa, consagrou-se o princpio da obrigatoriedade de licena, nos termos do artigo 74 (salvo as excepes expressamente consignadas na lei, a ningum permitido o exerccio da caa sem estar munido da licena competente). Na sequncia deste princpio, reconheceu-se, no artigo 75, aos indgenas o direito de caar e capturar, para sua subsistncia, animais cuja caa no seja absolutamente proibida por lei, desde que usem apenas armas gentlicas73 e os animais se encontrem em terrenos abertos. No captulo da pesca, o artigo 130 do mesmo Decreto determinou que a pesca por indgenas pode ser exercida pelos processos tradicionais, mas dever ser dirigida e fiscalizada, de modo a no destruir a piscosidade das guas.

71

Veja-se ALMEIDA, Pedro Ramos de, Histria do Colonialismo Portugus em frica, Cronologia Sculo XX, Imprensa Universitria, n. 5, Editorial Estampa, Lisboa, 1979, p. 132.

72 73

Idem, p. 339. Por armas gentlicas entendia-se todo o conjunto de armamento que no fosse de fogo tradicionalmente utilizado pelas populaes nativas, incluindo os arcos e flechas e as azagais.

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Captulo II - Estadualismo no perodo ps Independncia

2.1. A lei como fonte exclusiva de Direito

Aps a proclamao da Repblica de Moambique, no dia 25 de Junho de 1975, iniciou-se um perodo histrico de um autntico Estadualismo jurdico, com contornos de positivismo, no sentido de que s se reconhecia ao Estado o papel de criador de direito, bem como apenas competia s instncias formais representadas pelos tribunais populares e s novas estruturas poltico-administrativas criadas ao nvel da base os grupos dinamizadores, a funo de resoluo de litgios. Os primeiros quadros formados pela Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane foram colocados ao longo do pas, nas diferentes profisses jurdicas, com uma formao em direito fundamentalmente positivista, assente, portanto, no peso da lei como fonte de Direito e expresso mxima da vontade do Povo, atravs dos rgos de soberania. Veja-se que o processo legislativo manteve-se totalmente indiferente em relao ao papel do Direito Costumeiro e do costume como fonte de direito, pelo menos at 1992, ano em que foram aprovadas duas importantes leis a dos Tribunais Comunitrios (Lei n. 4/92, de 6 de Maio) e da Lei da Organizao Judiciria (Lei n. 10/92, de 6 de Maio). Segundo Maryse Raynal, os juristas e os governos optaram por um direito uniforme temendo que os direitos costumeiros no colmatassem as clivagens tnicas que eles pretendiam ultrapassar em nome de uma unidade nacional a forjar. () Recusandose a encarar a realidade evidente, a justia moderna eternizava os seus erros do passado, negando a existncia de um pluralismo jurdico e judicirio, de facto certos mas sempre bem vivos74. O pluralismo jurdico no constituiu assunto a tomar em considerao no processo de desconstruo do sistema jurdico e judicirio colonial e consequente erguer de um novo sistema, no contexto do Estado Popular Democrtico. Alis, o conceito encontrava74

RAYNAL, Maryse, O Pluralismo Jurdico e Judicirio em frica, Revista Jurdica, Volume III, Faculdade de Direito, Universidade Eduardo Mondlane, Maputo, 1997, p. 19.

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se, segundo os pensadores que lideraram o processo de transio e reforma, demasiado conotado com os desgnios do Estado colonial ao defenderem solues plurais, ou, melhor dizendo, duais, sendo que, de um lado o direito estadual, dirigido aos cidados, e do outro lado, os direitos costumeiros, aplicveis aos nativos ou indgenas. Gita Honwana escreveu, a este respeito, que ao nvel das leis e da administrao da justia, a prtica discriminatria do colonialismo portugus, traduzia-se num dualismo jurdico que no poderia de modo algum ter tido a inteno de conferir direitos aos indgenas das colnias, mas to-somente, de garantir aos colonos, os mesmos direitos que os dos cidados da Metrpole, proteger e ampliar as fontes de mo-de-obra barata na Colnia e assim defender os interesses econmicos do colonialismo portugus. Alis, qualquer pluralismo, quanto a ns, veicula e perpetua uma forma de desigualdade dos cidados, perante a lei, seja com base na origem tnica ou racial, nas crenas religiosas ou no estatuto social dos destinatrios. Nesse aspecto, segundo a autora, o pluralismo constitua uma afronta ao princpio constitucional da igualdade, plasmado no artigo 26 da Constituio de 1975, segundo o qual todos os cidados da Repblica Popular de Moambique gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres75. No domnio da legislao sobre recursos naturais, de cariz fundamentalmente colonial, no se faz praticamente qualquer aluso aos direitos costumeiros, no obstante, na prtica, estes constiturem uma realidade, sendo respeitados e exercidos pelas comunidades ao longo do pas inteiro. Na 1. Lei de Terras (lei n. 6/79, de 3 de Junho), por exemplo, de forte cunho ideolgico, nada se diz em relao s formas tradicionais de aquisio, alienao, uso, aproveitamento e sucesso da terra. A abolio do quadro jurdico-colonial da terra e a sua substituio por outro ao servio da construo do Estado socialista constituiu o grande objectivo da reforma de 1979. Veja-se que, segundo o prembulo da Lei, depois da usurpao e espoliao das melhores terras, feitas ao longo de quinhentos anos pelo colonialismo portugus, arrancar a terra sujeio explorao estrangeiras, devolvendo-a

75

HONWANA, Gita, No Tempo Colonial Justia que Mata para Dilatar a F e o Imprio, In. Justia Popular, n. 10, Edio Especial de 25 de Junho de 1985, Gabinete de Estudos do Ministrio da Justia, Maputo, 1985, p. 15.

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ao Povo Moambicano, era uma exigncia do processo histrico, condio de uma independncia real e efectiva. Na esteira do artigo 8 da Constituio de 1975 76 , consagra o princpio da propriedade estatal da terra, cabendo ao Estado a determinao das suas condies de uso e aproveitamento 77 , devendo a terra constituir o Fundo Estatal de Terras. Este princpio permaneceu intocvel at actualidade, significando, em termos jurdicos, que, cada cidado, possuindo o direito constitucional de acesso terra, ter sobre a mesma um direito de uso e aproveitamento da terra, vulgo D.U.A.T., e nunca o direito de propriedade, enquanto exclusiva prerrogativa do Estado. Nota peculiar merece o artigo 32, que versa sobre a transmisso do direito de uso e aproveitamento da terra, o qual, segundo o legislador de 1979, s pode transmitir-se por morte do titular a favor do cnjuge e herdeiros, nos termos da lei. Com esta disposio, descurou-se totalmente a realidade caracterizada por usos e costumes dos mais diversos povos e lugares em Moambique, sonegando-se a tradio em benefcio do direito positivo estadual, por sinal herana colonial, visto que o Cdigo Civil em vigor no Pas continua a ser o de 1967. No domnio dos recursos naturais, importa fazer meno ao facto de ter sido aprovado o Decreto n. 7/78, de 18 de Abril, que procedeu regulamentao das modalidades de caa a serem praticadas na Repblica Popular de Moambique. Importa verificar at que ponto o legislador lidou com um dos campos mais frteis de actuao de normas de direito costumeiro, sabendo que ancestralmente as comunidades exerceram a actividade de caa, no s para fins alimentares, como tambm para fins culturais e religiosos. Da leitura do respectivo prembulo reala, de imediato, a referncia ao 3. Congresso da Frelimo por ter reafirmado o princpio constitucional de que os recursos naturais constituem patrimnio de todo o Povo ou propriedade do Estado,
Segundo o artigo 8 da Constituio da Repblica Popular de Moambique, de 1975, a terra e os recursos minerais do solo e subsolo, nas guas territoriais e na plataforma continental de Moambique, so propriedade do Estado. O Estado determina as condies do seu aproveitamento e uso. 77 Nos termos do n. 1 do artigo 1 da lei n. 6/79, de 3 de Junho, Nos termos da Constituio a terra na Repblica Popular de Moambique propriedade do Estado que determina as condies do seu uso e aproveitamento.
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competindo a este ltimo determinar as condies do seu uso e aproveitamento. E mais, teceu-se uma aluso crtica destruio indiscriminada do rico patrimnio faunstico protagonizada pelo colonialismo, fundamentalmente dirigida obteno de lucros fceis. Na sequncia da consagrao do referido princpio estipulou-se, no artigo 6, a obrigatoriedade de licena para todas as modalidades de caa, designadamente para autoconsumo, em defesa de pessoas e bens e desportiva. Importa aludir, principalmente, caa para autoconsumo, que, luz do artigo 2 do referido Decreto, a caa praticada com finalidade de satisfazer necessidades alimentares, numa perspectiva de subsistncia, isto , no sendo permitida a comercializao dos seus produtos com fins lucrativos. Este Decreto foi regulamentado pela Portaria n. 117/78, de 16 de Maio, que prev as modalidades de licena, respectivos procedimentos para a obteno, bem como as infraces e modalidades. Basicamente, dando continuidade ao disposto na legislao colonial, o referido regime vem trazer a obrigatoriedade de licenciamento de uma actividade que, para as populaes locais, foi sempre regida consoante as regras de direito costumeiro, para as quais a licena constitui uma formalidade estranha e, principalmente, difcil de obter, se pensarmos na distncia geogrfica que separa os candidatos a caadores das autoridades licenciadoras.

2.2. A desconstruo do Estado colonial e respectivas estruturas de apoio

O advento da Independncia significou, portanto, a ruptura formal do Estado para com as autoridades tradicionais, consideradas agentes ao servio poder colonial e instrumentos de represso. Foram, portanto, perspectivadas com enorme desconfiana devido sua acoplagem administrativa ao sistema colonial 78 . Segundo Ambrsio Cuhaela, o processo revolucionrio impunha uma nova filosofia de poder, de rupturas e continuidade, mas sobretudo de ruptura com o passado, no s colonial, mas todos os
78

FUMO, Joaquim, Da Poltica de Guarda-Chuva ao Reconhecimento Minimalista das Autoridades Comunitrias, In. O Reconhecimento pelo Estado das Autoridades Tradionais e da Participaco Pblica,

organizao de Helene Maria Kyed, Lars Buur e Teresinha da Silva, Direito em Sociedade, n. 2, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2007, P. 115.

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aspectos que a Frelimo considerava decadentes e contaminados pela tradio, que no se compadeciam com a modernidade, tanto do Estado, como de uma nova maneira de pensar79. Andr Cristiano Jos refere que, para a Frelimo, a objectivo de construo de um Estado socialista pressupunha um processo de transformao radical da sociedade, contra o tribalismo, divisionismo, racismo, obscurantismo e superstio, isto , requeria a destruio da sociedade feudal-tradional, para a construo do homem novo e de uma sociedade sem classes, livre da explorao do homem pelo homem80. A Revoluo pretendeu erguer uma sociedade nova, por um lado, e formar um Homem Novo, por outro, totalmente livre do colonialismo, do imperialismo, do tribalismo, do obscurantismo, do racismo e de toda a manifestao da explorao do homem pelo homem. Efectivamente, tratava-se de desmantelar, abolir ou extinguir a ordem colonial e, no seu lugar, erguer uma nova ordem. Nesse sentido, Samora Machel, 1. Presidente da Repblica Popular de Moambique disse, nos seus escritos, que a questo essencial da revoluo destruir o poder que os opressores exercem, para instalar o nosso poder e tornar assim possvel que as orientaes resultantes dos nossos interesses dirijam e transformem a vida quotidiana. Procurando ilustrar melhor como tal desgnio seria implementado, Samora Machel destacou o exemplo das zonas libertadas, enquanto zonas libertadas das estruturas da dominao capitalista-colonial e feudaltradional. Por outras palavras, ao nvel administrativo o poder j no exercido pelos administradores coloniais, nem pelos rgulos tradicionais, as formas, mtodos e contedo do poder, foram transformados. () Nas zonas libertadas o poder pertence s massas e exercido democraticamente a diversos escales81. Samora Machel alude ainda s lutas internas que assolaram a Frelimo entre 1967 e 1970, aludindo ala perdedora como composta por elementos que se opunham
CUHAELA, Ambrsio, Descentralizao e Autoridade Tradicional: Memria do Projecto, In. O Reconhecimento pelo Estado das Autoridades Tradionais e da Participaco Pblica, organizao de Helene Maria Kyed, Lars Buur e Teresinha da Silva, Direito em Sociedade, n. 2, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2007, p. 95. 80 JOS, Andr Cristiano, Autoridades Ardilosas e Democracia em Moambique, In. O Reconhecimento pelo Estado das Autoridades Tradionais e da Participaco Pblica, organizao de Helene Maria Kyed, Lars Buur e Teresinha da Silva, Direito em Sociedade, n. 2, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2007, P. 73. 81 MACHEL, Samora Moiss, O Processo da Revoluo Democrtica Popular em Moambique, Departamento de Informao e Propaganda, Maputo, 1980, p. 53.
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resolutamente instaurao do Poder Popular, apresentando-se como defensores duma tradio espezinhada pelo colonizador, mas na realidade reflectindo os interesses das camadas feudais, propunham a sobrevivncia e revalorizao do regulado, estrutura anti-democrtica de tipo feudal que degenerara com o colonialismo e se tornara praticamente um instrumento deste82. Quando aflora a reorganizao da economia no contexto do Estado Popular democrtico, Samora Machel alude ao facto de os rgulos terem beneficiado do trabalho forado, que, conforme vimos, constituiu uma das facetas mais tristes da histria do colonialismo83. Veja-se que, em entrevista realizada em 1985, o ento Ministro da Justia de Moambique, Ussumane Aly Dauto, uma vez questionado sobre o que aconteceu ao regulado, afirmou: O regulado, suporte da prpria colonizao, contrrio aos interesses do Povo, foi destrudo. No havia qualquer possibilidade de coexistncia. Os rgulos no foram presos sem submetidos a um processo criminal mas sofreram uma forte censura social, e o seu sistema foi proibido e banido por ser contrrio democracia e aos princpios da Frelimo. O regulado era por ns visto como uma extenso do poder colonial84. O afastamento dos regulados conduziu criao de um certo vazio na organizao social ao nvel do escalo mais baixo na administrao, posio que veio a ser ocupada pelos Grupos Dinamizadores. No entanto, no poderemos deixar de fazer meno enorme capacidade de resistncia e adaptao das autoridades tradicionais em face das inmeras dificuldades e obstculos enfrentados ao longo das sucessivas etapas histricas, instrumentalizadas e diminudas no Estado colonial, denegadas e perseguidas no Estado monopartidrio, ressuscitadas e novamente manipuladas no Estado democrtico, elas continuaram a existir e a disputar o seu espao, taco a taco, com as novas estruturas poltico-administrativas criadas. A tradio vai assim convivendo com a modernidade, segundo uma relao de mtuo entrosamento e notvel interdependncia,

Idem, p. 55. Ibidem, p. 56. 84 GABINETE DE ESTUDOS DO MINISTRIO DA JUSTIA, Justia Popular, Edio Especial, N. 10, de 25 de Junho de 1985, Ministrio da Justia, Maputo, 1985, p. 5.
83

82

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atravs de um processo de reconstruo do pluralismo jurdico que vigorou nos anos de ocupao colonial.

2.3. 2.3. O advento da justia popular

As experincias em torno do advento da justia popular nos diversos cantos do Globo, segundo o qual os governos e/ou as comunidades locais construram fruns alternativos, revelaram principalmente trs motivaes principais: um esforo para resistir lei estatal, para rejuvenescer as comunidades locais ou para reforar a eficincia do sistema jurdico existente85. Em Moambique, a justia popular emerge da desconstruo e desmantelamento do sistema de administrativo da justia em vigor no Estado colonial. O artigo 4 da Constituio da Repblica Popular de Moambique, de 1975, definiu como um dos grandes objectivos da Revoluo: a eliminao das estruturas de opresso e explorao coloniais e tradicionais e da mentalidade que lhes est subjacente. Nos Documentos Preparatrios da 8. Sesso do Comit Central da Frelimo, realizada entre os dias 11 e 27 de Fevereiro de 1976, encontra-se uma importante Resoluo sobre a Justia, que constituiu uma das bases da reforma judiciria de 1978, e que consagra como um dos objectivos da Revoluo a liquidao da injustia inerente ao sistema colonial e consequente estabelecimento de um sistema de justia verdadeiramente popular, capaz de reflectir as caractersticas da sociedade nova e as aspiraes do povo86. Mais ainda se disse no sentido de que se impunha, nessa altura (1976) a destruio do direito colonial-capitalista e da sua estrutura judicial como parte da destruio de todo o aparelho de Estado colonial-capitalista em Moambique, sendo que o novo sistema judicirio deveria exprimir o poder da aliana operria-camponesa e reflectir a ditadura da maioria explorada87.

MERRY, Sally Engle, Anthropology, Law and Transnational Process, Annual Review of Anthropology, Annual Reviews, Vol. 21, 1992. p. 362. 86 FRELIMO, Documentos da 8. Sesso do Comit Central da Frelimo, Maputo, 1976, p. 119. 87 Idem, p. 121.
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Foi realizado um diagnstico ao direito e sistema de justia colonial, chegando-se constatao de que aqueles serviram os interesses e os objectivos do colonialismo, dai que as leis aplicadas em Moambique eram, todas elas, ou importadas do pas colonizador ou impostas pelos elementos que representavam os interesses e o poder colonial, estando profundamente divorciadas das realidades e das aspiraes do nosso povo. Mais, a organizao dos Tribunais confundia-se, em grande parte, com o sistema administrativo colonial, por forma a manter e perpetuar a dominao colonial capitalista88. Este propsito foi levado a cabo atravs da Reforma de 1978 e correspectiva aprovao da Lei n. 12/78, de 2 de Dezembro (Lei que regulamenta a estrutura e composio dos Tribunais Populares). Veja-se que, nos termos do prembulo desta lei, a luta de libertao nacional teve, entre outros objectivos, o de abolir a injustia inerente ao sistema colonial e estabelecer a justia que sirva os interesses e aspiraes das largas massas do Povo moambicano. Ainda de acordo com o referido Prembulo, os rgulos foram considerados, ao lado dos administradores, estruturas de opresso colonial a serem eliminadas no contexto da luta de libertao nacional, para, no seu lugar, nas zonas libertadas, se desenvolver um sistema de aplicao da justia profundamente ligado ao modo de vida, s aspiraes das massas e s exigncias da prpria luta. Emerge assim a figura do Tribunal Popular, no qual o Povo cria o direito novo que cada vez mais rechaa o direito velho da sociedade colonial-capitalista e feudal. O sistema foi estruturado em quatro grandes categorias de tribunais, hierarquicamente organizadas, tendo, no topo da pirmide, o Tribunal Popular Supremo; ao nvel da provncia, os Tribunais Populares Provinciais; ao nvel do distrito, os Tribunais Populares Distritais; e, na base da pirmide, os Tribunais Populares de Localidade. Mas foram os Tribunais Populares de Localidade os grandes cones da reforma da administrao da justia de 1978, e, durante alguns anos, Moambique constitui uma referncia no conceito de administrao da justia, feita pelo povo e para o povo. Nos termos do Relatrio referente Justia do Comit Central apresentado no IV Congresso
88

Ibidem, p. 120.

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do partido Frelimo: o facto de estarem libertos da aplicao das leis coloniais e do formalismo legalista, permite que nos Tribunais Populares de Localidade se afirmem os valores culturais do nosso povo e os sentimentos populares da justia. Assim, eles tornaram-se j uma fonte de inspirao para a criao de novo Direito e para funcionamento de todo o sistema judicirio89. O ento Ministro da Justia, Ussumane Aly Dauto, em entrevista concedida em 1985, ao ser questionado sobre qual seria o avano mais significativo na rea da justia dos primeiros dez anos de Independncia, respondeu firmemente: Sem dvida, o prprio estabelecimento da Justia Popular. Partindo de uma situao complexa ns negamos a concepo burguesa do Direito, inicimos a destruio do sistema colonial herdado e a construo de um sistema que genuno, original, moambicano. A participao dos operrios, camponeses e trabalhadores, na administrao da justia, uma grande conquista da nossa Revoluo. Os Tribunais so populares, na sua essncia, na sua gnese, nos seus princpios. O maior avano a democratizao e popularizao da Justia no nosso pas90. Contudo, uma reflexo crtica realizada em 1981 revelava uma enorme preocupao em relao dicotomia, porventura venenosa, direito velho/direito novo, isto no contexto de que as profundas reformas introduzidas ao nvel da organizao judiciria tenham ocorrido de uma forma enxertada estrutura herdada do sistema colonial e que at ento no tinha sido eliminada no s no que diz respeito ao estilo e aos mtodos, mas, principalmente, em relao ao prprio direito processual e substantivo aplicveis. Segundo o artigo em causa, esse tipo de estrutura no foi certamente pensado como instrumento de administrao de justia popular, duma justia

89

GABINETE DE ESTUDOS DO MINISTRIO DA JUSTIA, Descolonizao dos Juristas pelos prprios Polcias, In. Justia Popular, Transcrio do Relatrio do Comit Central ao IV Congresso relativo Justia,

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N. 10, Janeiro/Fevereiro, Ministrio da Justia, Maputo, 1983, p. 5. GABINETE DE ESTUDOS DO MINISTRIO DA JUSTIA, Um Sistema Genino Original Moambicano, In. Justia Popular, N. 10, Edio Especial comemorativa do 25 de Junho de 1985, Ministrio da Justia, Maputo, 1980, p. 10. Entrevista concedida revista Justia Popular, n. 10, Edio Especial, 25 de Junho de 1985, Maputo,

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no separada da vida e dos interesses do povo. Hoje, este velho que ainda sobrevive ameaa sufocar o novo que tentamos construir91. Por outro lado, importa referir o importante espao conquistado pelos Grupos Dinamizadores, estruturas poltico-administrativas criadas ao nvel do bairro, e que conquistaram o seu espao custa das instncias de poder de cariz colonial e/ou tradicional. Chefiados por secretrios, desempenharam uma diversidade de funes, inclusivamente algumas que pertenciam s autoridades tradicionais: tratamento de assuntos sociais, jurdicos, administrativos, de gesto, de segurana, de policiamento e de mobilizao das populaes para implementar decises dos rgos centrais92. Ao nvel local, o conflito de jurisdies entre as autoridades tradicionais e os grupos dinamizadores tornou-se, assim, inevitvel e persiste at aos dias de hoje.

2.4. 2.4. Sociedade nova, leis novas e um ideal no materializado

Um dos aspectos da Reforma no sector da justia herdado da Administrao colonial e que nunca chegou a ser verdadeiramente consumado, prende-se com a necessidade de fazer aprovar um quadro jurdico-legal consentneo com os objectivos preconizados pelo Estado moambicano e a realidade vivida pelos moambicanos, precedido por um trabalho de pesquisa. Veja-se que, de acordo com a Resoluo sobre a Justia acima referida, h que proceder com urgncia recolha de elementos que nos permitam um conhecimento aprofundado dos costumes e regras praticados pelo povo moambicano, para que as novas leis exprimam e correspondam s realidades do Pas, quer para as consagrar, quer para as corrigir, na medida em que no correspondam orientao poltica da Frelimo; e, s a partir de todo esse trabalho de conhecimento das realidades e experincias no

GABINETE DE ESTUDOS DO MINISTRIO DA JUSTIA, A Ofensiva da Legalidade nos Tribunais, N. 4, Setembro/Dezembro, Ministrio da Justia, Maputo, 1981, p. 4. 92 MENESES, PAULA at all, As Autoridades Tradicionais no Contexto do Pluralismo Jurdico, In. Conflito e Transformao Social: Uma Paisagem das Justias em Moambique, Organizao de Boaventura Sousa Santos e Joo Carlos Trindade, 2. Volume, Edies Afrontamento, Biblioteca das Cincias do Homem/Plural/6, 2003, p. 351.
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nosso povo se poder criar um Direito novo, e pr a funcionar um sistema de aplicao da justia que seja verdadeiramente popular e moambicano93. Na mesma linha refere Rui Baltazar, ento Ministro da Justia, quando, em 1977, escreveu Sem um conhecimento exacto ou grandemente aproximado das nossas realidades sociais, dos sentimentos dominantes do nosso povo e da sua vida, no podemos pensar em novos cdigos94. Rui Baltazar evidencia, portanto, a importncia da pesquisa da realidade moambicana, mas tambm, note-se, a importncia de perspectivar com prudncia e serenidade o processo de reforma de um sistema jurdico pelo outro, sob risco de se viver um vazio legal. Alis, a Directiva do III Congresso da Frelimo sobre a Justia, foi clara a respeito desta preocupao: devemos combater a tendncia esquerdista de afirmar que as leis feitas no perodo colonial devem ser todas abolidas num nico momento. Uma tal deciso conduzir-nos-ia a situaes de anarquia e de crise de autoridade ()95. O levantamento e anlise da rica e imensa realidade jurdica criada, dinamizada e desenvolvida ao nvel das comunidades s comeariam a ser realizados muitos anos mais tarde, na segunda metade da dcada de noventa, quanto, em parceria, o Centro de Estudos Africanos, da Universidade Eduardo Mondlane, e o Centro de Estudos Sociais, da Universidade de Coimbra, se lanaram num programa de pesquisa que culminou na publicao, em 2003, da obra Conflito e Transformao Social: Uma Paisagem das Justias em Moambique, com organizao de Boaventura Sousa Santos e Joo Carlos Trindade. Este trabalho foi de uma grandeza e importncia inegveis, tendo contribudo para dar a conhecer um pouco mais sobre a administrao da justia em Moambique. Pecou, no entanto, por no ser tido a desejvel sequncia, principalmente no que diz respeito ao processo de reforma legislativa. Mas a referida Resoluo vai mais longe, ao realizar igualmente uma crtica complexidade das prprias leis. Seno vejamos: impe-se a simplificao das nossas leis,
93
94

FRELIMO, Documentos da 8. Sesso do Comit Central da Frelimo, Maputo, 1976, p. 121. BALTAZAR, Rui, Tribunais Populares A Justia nas Mos do Povo, In. Revista Tempo, n. 394, Maputo, 1978, p. 30. 95 GABINETE DE ESTUDOS DO MINISTRIO DA JUSTIA, A Edificao da Justia Popular A Directiva sobre a Justia do III Congresso, In. Justia Popular, N. 1, Novembro/Dezembro, Ministrio da Justia, Maputo, 1980 p. 3.

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libertando-as dum tecnicismo que as torna incompreensveis para o povo. Quando por motivos tcnicos ou outros no for possvel evitar completamente o tecnicismo, a rdio, a imprensa, os jornais do povo e as diversas reunies populares devem ser utilizados para explicar em detalhe os princpios e objectivos que inspiram as leis96. Esta posio foi consubstanciada na Directiva sobre a Justia do III Congresso da Frelimo, realizado entre os dias 3 e 7 de Fevereiro de 1977, nos seguintes termos: Ao direito novo deve corresponder tambm uma linguagem nova orientada principalmente no sentido da simplicidade. Devemos encontrar a linguagem simples e popular que facilite o entendimento e divulgao das leis pelas massas, sem prejudicar a necessria eficcia tcnica. Temos que encontrar novos mtodos de levar as leis ao conhecimento do povo, para que possam ser inteiramente assumidas97. Vinte anos depois, em 1997, Lus Mondlane, actualmente juiz-presidente do Conselho Constitucional, escreveu, para a Revista Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, do conhecimento geral que o Direito vigente em Moambique foi concebido em tempo bastante recuado para uma realidade social distinta da prevalecente em Moambique, quer no momento da sua adopo, quer nos presentes dias. Nos ltimos tempos tm sido adoptadas alteraes que, longe de reformular o Direito no sentido da sua conformao com a realidade social podem traduzir-se em distores graves ao prprio sistema. H que reformular o direito para que a justia que, atravs dele obtida, seja socialmente justa. No basta o apurado conhecimento da Cincia Jurdica, a correcta aplicao das regras da hermenutica para que se obtenha uma deciso justa. necessrio que o prprio seja, efectivamente, a sublimao de valores e bens fundamentais prevalecentes na sociedade. Dai que o processo de adaptao, de reforma, deve ser no s profundo como permanente. Por outro lado, necessrio desmitificar o direito, democratizar o direito e a prpria

az

97

Idem, p. 121. GABINETE DE ESTUDOS DO MINISTRIO DA JUSTIA, A Edificao da Justia Popular A Directiva sobre a Justia do III Congresso, In. Justia Popular, N. 1, Novembro/Dezembro, Ministrio da Justia, Maputo, 1980.

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administrao da justia. A lei e o direito tm que ser entendidos pelo homem comum e estar ao seu servio98. No entanto, conforme ficou demonstrado nos anos que se seguiram e tendo presente a realidade actual, no houve lugar a nenhum reforma generalizada e profunda do direito. As leis que se seguiram e substituram as outras ao servio do Estado colonial continuaram a ser redigidas numa linguagem inacessvel larga maioria da populao moambicana, de cariz altamente tecnicista, e desprovida dos necessrios mecanismos de implementao. Na realidade, uma vez volvidos praticamente 35 anos de Independncia nacional, ainda no foi possvel desencadear um processo srio e profundo de reforma legal. O exemplo maior exemplo que podemos referir prende-se com o facto de continuarem em vigor, na Repblica de Moambique, o Cdigo Penal de 1886, o Cdigo de Processo Penal de 1929 e o Cdigo Civil de 1967, este ltimo parcialmente revisto nos assuntos de famlia e comrcio. Mesmo a reforma realizada nos demais cdigos e o conjunto de leis aprovadas ao longo do mesmo perodo, salvo algumas excepes, pouco mudana traduziram em relao ao quadro jurdico tradicional de herana colonial, no s em termos de forma como de contedo. Alis, o ex. colonizador continua a ser a principal fonte de inspirao do legislador moambicano e, nalguns casos, pacotes legislativos completos foram importados e adoptados no ordenamento jurdico nacional. Boaventura Sousa Santos referia, em palestra realizada no distante ano de 1982, que a erradicao do direito colonial () ser lenta e que muito provavelmente nunca ser total. Porqu? Ser lenta, porque o direito colonial sendo embora um direito de dominao nacional e classista no deixa de ser o instituidor de uma ordem social. certo que a um nvel mais profundo essa ordem de facto uma desordem institucionalizada. Mas precisamente porque institucionalizada cria mecanismos de repetio que a normalizam e suscita cumplicidades que lhe conferem, ao nvel das prticas quotidianas das populaes, uma aura de autoridade e seno mesmo de
98

MONDLANE, Luis Antnio, O Acesso Justia e Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos, In. Revista Jurdica, Faculdade de Direito, Universidade Eduardo Mondlane, Volume II, Maputo, 1997, PP. 102 103.

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legitimidade que a tornam obedecvel sem recurso permanente coaco. Perante tal situao, nenhum processo de libertao e de transformao social, por mais revolucionrio, pode aguentar por muito tempo o vazio criado pela paralisao global da ordem velha, nem pode suportar rupturas administrativas que atravesse, de ls-a-ls o tecido social99. Esta pode ter sido, muito provavelmente, uma das fortes razes que motivaram a continuidade de uma parte significativa do quadro jurdico-legal colonial, especialmente o conjunto de cdigos de direito substantivo e de direito processual. A mudana do velho para o novo deve, portanto, passar sempre por uma fase de transio. No nosso caso, estaremos ainda no decurso da fase de transio, em busca de um modelo, testando cenrios, replicando experincias, buscando solues, esperando provavelmente o momento certo. Boaventura Sousa Santos diz ainda que a criao de nova legalidade em substituio do direito colonial deve ser feita de modo a manter a referncia e a coerncia com o que dele ainda permanece. Afinal tudo o que novo nasce do velho e no h revolues sem tradies100.

2.5. 2.5. A vivncia de um pluralismo no reconhecido

Com

particular incidncia

no

mundo

rural,

as autoridades tradicionais

continuaram a exercer os seus poderes, luz dos usos e costumes de povo e cada lugar, sobrevivendo s mais diversas adversidades, entre as quais o seu desmantelamento ps Independncia e a Guerra Civil que se instaurou e alastrou a todo o Pas. A terra e os recursos naturais continuaram a ser regidos luz dos princpios e normas ancestrais e na mais profunda indiferena em relao aos desenvolvimentos registados no direito estadual e positivo.

SANTOS, Boaventura Sousa, Direito e Cooperao, Excertos de uma palestra efectuada na Sesso Inaugural da Associao Universitria da Cooperao e Estudos sobre Direitos Africanos, em 24 de Junho de 1982, na Faculdade de Direito de Lisboa, In. Justia Popular, N. 10, Edio Especial comemorativa do 25 de Junho de 1985, Gabinete de Estudos do Ministrio da Justia, Maputo, 1980, p. 33. 100 Idem.
99

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A negao da diversidade jurdica que caracteriza e rege as relaes entre os membros das comunidades locais e entre estes para com o respectivo meio, na linha de muitos pases a seguir s independncias, no se revelou como a melhor soluo. Na realidade, os direitos costumeiros continuaram a ser fielmente seguidos, nuns casos gozando de exclusividade, noutros casos, rivalizando o seu espao em relao ao Direito estatal, especialmente, naquilo que importa para o tema, aqueles que dissessem respeito terra e aos demais recursos naturais. Marco Guadagni escreveu a este respeito procurando demonstrar, no captulo do direito privado, que quase todos os pases africanos que alcanaram as suas independncias herdaram um sistema dualstico, caracterizado pela existncia de um direito colonial e de um direito consuetudinrio ou costumeiro. A etapa que se seguiu foi, segundo o referido autor, motivada pela inteno estadual de reformar e unificar tal sistema, logicamente atravs de caminhos diferenciados. No que nos interessa, nos pases que herdaram do perodo colonial um cdigo civil europeu, este foi declarado formalmente aplicvel a todos os cidados. Mas, de facto, pela sua origem e natureza, ele serve s para regular os interesses da burguesia citadina, enquanto que a populao rural continua a regular as suas relaes com base nos usos locais, considerados parte integrante do direito actual e, entanto que tal, objecto de estudo por parte de etnojuristas101.

101

GUADAGNI, Marco, A Reforma do Direito Privado em frica O caso da Etipia, In. Justia Popular, n. 6, Maio/Outubro, Gabinete de Estudos do Ministrio da Justia, Maputo, 1982, pp. 8 9.

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Captulo III III O reconhecimento reconhecimento e a abertura para o papel do Direito Costumeiro no domnio dos recursos naturais

3.1. Retorno ao tradicional

A partir de 1986, ainda no auge da Guerra Civil, com a instaurao do Programa de Reabilitao Econmica (P.R.E), no contexto da adeso s instituies de Bretton Woods (o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial), o pas inicia uma progressiva viragem histrica, com a adeso ao sistema capitalista e instaurao de uma democracia multipartidria. A aprovao da Constituio de 1990 constitui um marco que possibilitar todo um conjunto de profundas transformaes que seriam implantadas ao longo da dcada seguinte. Entre diversas e importantes novidades, o novo regime constitucional fixou as bases para o retorno ao tradicional: em primeiro lugar, o artigo 6, referente aos objectivos do Estado moambicano, fez constar a afirmao da personalidade moambicana, das suas tradies e demais valores socioculturais; depois, atravs da norma constante no n. 1 do artigo 53, determinou que o Estado promove o desenvolvimento da cultura e personalidade nacionais e garante a livre expresso das tradies e valores da sociedade moambicana. Ao longo da dcada de noventa se desenrolariam importantes mutaes na poltica do Estado em relao s autoridades tradicionais e que culminariam na aprovao do Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho (que aprovou as formas de articulao dos rgos locais do Estado com as autoridades comunitrias), adiante analisado. Um dos mais emblemticos aspectos da mudana histrica comeou a ser preparado no final da dcada de oitenta, no que diz respeito ao reconhecimento do papel das autoridades tradicionais, que, no obstante terem sido excludas da nova ordem poltico-administrativa instaurada a seguir Independncia nacional, na realidade, continuaram efectivamente a existir em termos fcticos, no s onde a mquina administrativa do Estado no conseguia chegar ou exercer o seu papel, como mesmo nos lugares onde foram criadas as novas estruturas poltico-administrativas, encabeadas 46

pelos grupos dinamizadores. Alis, a prpria Renamo, aquando das hostilidades, soube aproveitar-se da hostilizao que as autoridades tradicionais receberam por parte das autoridades governamentais, reconheceram a sua legitimidade como representantes das comunidades e detentores de um conjunto de importantes funes nos mais diversos domnios. A seguir assinatura dos Acordos Gerais de Paz, celebrados em Roma, a 4 de Outubro de 1992, foi notria a preocupao do Governo moambicano em revitalizar o estatuto das autoridades tradicionais, numa espcie de retorno ao tradicional, fazendo desaparecer dos discursos polticos toda e qualquer meno de cariz pejorativo ou discriminatrio. As autoridades tradicionais tornaram-se novamente fundamentais para a prossecuo dos desgnios do Estado moderno, tendo em considerao as dificuldades que este enfrentava no controlo poltico e administrativo efectivo de todo o territrio nacional e das suas populaes. Conforme sublinha Maryse Raynal, as autoridades tradicionais sobreviveram aos mltiplos assaltos de que eram vtimas e, 20 anos depois da Independncia, emergiram muitas vezes como as nicas legtimas aos olhos dos homens, as nicas capazes de assegurar o controlo social. , portanto, natural que elas reclamem junto aos governos, ao legislador e aos juzes um certo reconhecimento, uma legitimidade ofializadora102. Veja-se, a este respeito, ao trabalho desenvolvido entre 1991 e 1996 pelo Ncleo de Desenvolvimento Administrativo, no contexto do projecto Descentralizao e Autoridade Tradicional, do Ministrio da Administrao Estatal, que culminou com a publicao de cinco brochuras alusivas ao papel das autoridades tradicionais. Este trabalho tem subjacente uma clara inteno poltica ao procurar-se as bases para a definio das polticas e dos instrumentos legais que definiram o relacionamento entre os rgos do Estado e as autoridades tradicionais. O objectivo oficial foi consubstanciado na introduo comum s cinco brochuras destinadas, principalmente para informar aos funcionrios que trabalham nas diferentes regies do Pas, e que por vrias razes, ou

102

RAYNAL, Maryse, O Pluralismo Jurdico e Judicirio em frica, Revista Jurdica, Volume III, Faculdade de Direito, Universidade Eduardo Mondlane, Maputo, 1997, p. 19.

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no conhecem estas prticas tradicionais, ou s conhecem aquelas da sua povoao, distrito, cidade ou provncia103. No fundo, tal como no perodo de administrao colonial, o Estado moambicano lanou-se numa clara campanha de instrumentalizao das autoridades tradicionais, consideradas essenciais ao restabelecimento do poder em regies que se mantiveram distantes do controlo centralmente dirigido a partir de Maputo, mas tambm para a prossecuo dos objectivos eleitorais, quer para efeitos de recenseamento eleitoral, quer para a conquista do voto necessrio continuidade da Frelimo no poder nos inmeros embates eleitorais que se seguiram 1994, 1999, 2004 e 2009. Joaquim Fumo refere que, em termos sociolgicos, o ressurgimento dos antigos rgulos significa antes a sua passagem da clandestinidade para a diurnidade. () O seu banimento oficial no lhes retirou pertincia sociolgica. Rapidamente assumiram os espaos sociais e simblicos que lhes eram reservados pela sabedoria de origem imemorial. mesma velocidade, surgiram os conflitos de liderana e de legitimidade com os grupos dinamizadores. As autoridades tradicionais () cedo reconquistaram os seus espaos de liderana e foram disputadas por diversos partidos polticos nos principais pleitos eleitorais, ao mesmo tempo que eram aliciadas pelo Governo para se tornarem tentculos da administrao pblica nas comunidades104. Andr Cristiano Jos chama a ateno para o facto de, no mbito da descentralizao, as autoridades tradicionais funcionarem como estruturas tentaculares do Estado, mas sem dignidade suficiente para que sejam reconhecidas como tal105. Veja-se que na introduo comum s cinco brochuras acima referidas, escreveu-se em destaque, dentro das diferenas que existem de regio para regio, a Autoridade
FERNANDO, Domingos, A Organizao Social na Sociedade Tradional, Coleco Autoridade Tradicional em Moambique, Brochura 2, Ministrio da Administrao Estatal, Ncleo de Desenvolvimento Administrativo, Maputo, 2006, p. 7. 104 FUMO, Joaquim, Da Poltica de Guarda-Chuva ao Reconhecimento Minimalista das Autoridades Comunitrias, In. O Reconhecimento pelo Estado das Autoridades Tradionais e da Participaco Pblica, organizao de Helene Maria Kyed, Lars Buur e Teresinha da Silva, Direito em Sociedade, n. 2, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2007, pp. 116 177. 105 JOS, Andr Cristiano, Autoridades Ardilosas e Democracia em Moambique, In. O Reconhecimento pelo Estado das Autoridades Tradionais e da Participaco Pblica, organizao de Helene Maria Kyed, Lars Buur e Teresinha da Silva, Direito em Sociedade, n. 2, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2007, P. 76.
103

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Tradicional est presente e importante em todo o territrio nacional. Ela tem muita importncia nas suas comunidades. Por isso, a sua importncia to grande como valorizao da cultura de todos ns, para a consolidao da Unidade Nacional 106 . E mais, a tradio moambicana ainda no faz parte das leis do nosso Estado. E como o Estado Moderno produto de outra tradio, ele oferece pouco espao para a tradio africana ocupar um lugar de maior importncia. Mas a tentativa de uma aliana, ou uma ponte, entre a tradio e o Estado Moderno, um trabalho que est a ser pensado e realizado no presente107. Ambrsio Cuhalea traz-nos uma definio de autoridade tradicional como instituio sociopoltica tradicional africana que faz parte da nossa cultura e tradio, e que possui uma legitimidade (direito e aceitao) que lhe dada pela comunidade, e somente pela comunidade, possuindo um poder sagrado, visto a legitimidade ancora-se nas razes profundas das comunidades, dada a sua ligao com os ancestrais108. Veja-se como Orlando Nhancale definiu as normas e regras costumeiras, estruturalmente subdivididas entre o que se deve fazer e o que no se deve fazer: normas e regras constituem o conjunto dos princpios de uma cultura, que todos devem aceitar, e que regulam o comportamento dos homens e mulheres dentro das comunidades, para se manter a ordem social, evitando a confuso e prevenindo e resolvendo os conflitos. Quem conhece estes princpios sabe o que permitido e o que no , e sabe qual o castigo que pode acontecer a ele, se no seguir esses princpios. Por outras palavras, o conjunto das normas e regras oferece aos homens modelos sobre como ver e sentir-se no mundo, e como se relacionar com os outros. Mostra tambm com tratar a natureza, a terra, as plantas e as guas, rios e lagos, dentro do territrio109.

FERNANDO, Domingos, A Organizao Social na Sociedade Tradional, ob. cit., p. 7. Idem, p. 8. 108 CUAHELA, Ambrsio, Autoridade Tradicional, Coleco Autoridade Tradicional em Moambique, Brochura 1, Ministrio da Administrao Estatal, Ncleo de Desenvolvimento Administrativo, Maputo, 2006, pp. 10 - 11. 109 NHANCALE, Orlando, Normas, Regras e Justia Tradicional: Como evitar e resolver conflitos? Coleco Autoridade Tradicional em Moambique, Brochura 5, Ministrio da Administrao Estatal, Ncleo de Desenvolvimento Administrativo, Maputo, 2006, p. 10.
106 107

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Importa, a respeito deste trecho, fazer duas observaes: primeiro, so efectivamente notrias as semelhanas histricas entre o trabalho realizado pelo Ncleo de Desenvolvimento Administrativo e os estudos levados a cabo no perodo colonial que culminaram nas vrias tentativas de codificao (e elaborao) dos direitos costumeiros, designadamente no que toca ao propsito de preparar os funcionrios administrativos no conhecimento das normas que regem cada povo e local e na articulao para com as autoridades tradicionais; segundo, no deixa de ser extraordinariamente interessante a referncia expressa s normas que definem o relacionamento das comunidades para com o meio em que vivem, bem como em relao a cada um dos componentes naturais. Na realidade, confirma-se que, no obstante quaisquer esforos legislativos por parte do Estado moderno no sentido da definio de regras fixadoras do estatuto e regime de cada recurso natural, h efectivamente um conjunto de ordens normativas no estaduais, coexistentes, sobrepostas e, em muitos casos, prevalecentes em relao ao direito escrito proferido pelo legislador estadual. Contudo, um dado reala vista o papel inquestionavelmente determinante das autoridades tradicionais no processo de construo do Estado moderno, demonstrando uma enorme capacidade de sobrevivncia e de resistncia s mais graves e complexas adversidades. Segundo Andr Cristiano Jos, diante do Estado enquanto mquina poderosa, dotada de um poder avassalador, tal capacidade de sobrevivncia deve-se no apenas ao facto de gozarem de uma forte legitimidade social, como tambm sua capacidade de contextualizar o exerccio do poder. Isto , detm uma enorme capacidade diplomtica que lhes permite actuar de modo a conciliar as expectativas do Estado e de outras instncias polticas ou privadas com as quais se relacionam, com as expectativas das comunidades e dos cidados que representam110.

110

Andr Cristiano, Autoridades Ardilosas e Democracia em Moambique, ob. cit, p. 81.

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3.2. Dos tribunais populares de localidade aos tribunais comunitrios - um erro histrico

A nova Constituio de 1990 criou o espao para a reviso da Lei da Organizao Judiciria de 1978, culminando na aprovao, dois anos mais tarde, da aprovao da Lei n. 10/92, de 6 de Maio. A nova Lei da Organizao Judiciria visou, portanto, uma reforma do sistema, de modo a adequar-se com a nova filosofia de organizao do Estado e das demais instituies democrticas111. Este instrumento reforou a autonomia do poder judicirio, no contexto do princpio da separao de poderes. Contudo, o legislador cometeu, em nosso entender, um erro histrico, traduzido no facto de no se ter tomado em considerao aquela que foi, muito provavelmente, a maior conquista da justia moambicana no perodo compreendido entre 1975 e 1992 a criao dos tribunais populares, especialmente os de localidade. Em sintonia com a Constituio de 1990, a nova Lei da Organizao Judiciria excluiu do sistema os tribunais populares da localidade, anteriormente considerados a base do sistema de administrao formal de justia, para, em seu lugar, a base passar a ser formada pelos tribunais judiciais de distrito. No nvel intermdio foram previstos os tribunais judiciais de provncia e, no topo da pirmide, o Tribunal Supremo como mais alto rgo judicial. Em termos prticos, o sistema de administrao formal de justia ficou demasiado distanciado dos cidados, principalmente dos mais carenciados. Por seu turno, atravs da Lei n. 4/92, de 6 de Maio, foram criados os tribunais comunitrios, que mais no so do que os anteriormente denominados de tribunais populares de localidade. O prembulo desta Lei no deixa, contudo, de ser paradoxal, ao se determinar que as experincias recolhidas por uma justia de tipo comunitrio no pas, apontam para a necessidade da sua valorizao e aprofundamento, tendo em conta a diversidade tnica e cultural da sociedade moambicana. Apesar das boas intenes, a prtica demonstrou tudo menos valorizao e aprofundamento. Fora do sistema formal e sem os necessrios apoios materiais, financeiros e humanos, os tribunais comunitrios enfrentaram e ainda enfrentam at actualidade, uma crise profunda, no obstante o
111

Veja-se Prembulo da Lei n. 10/92, de 6 de Maio.

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inegvel e valioso papel que desempenham em prol da administrao da justia. Muitos acabaram desaparecendo, outros sobreviveram graas ao apoio da populao a quem servem com abnegada dedicao. Importa, no entanto, ter presente que, de acordo com o referido Prembulo, uma das motivaes subjacentes criao dos Tribunais Comunitrios residiu na necessidade de promover o enriquecimento das regras, usos e costumes e conduzir sntese criadora do direito moambicano. Este exemplo ilustra a entrada no perodo do retorno ao tradicional, melhor aflorado no subcaptulo anterior. No princpio de 2005, o Centro de Formao Jurdica e Judiciria remeteu Assembleia da Repblica, atravs da Unidade Tcnica de Reforma Legal (UTREL), um pacote legislativo dirigido reforma do sistema de administrao da justia, composto pelos Anteprojectos da Lei de Bases do Sistema de Administrao da Justia, da Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais, da Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais e da Lei do Acesso Justia e ao Direito, antecedido de uma pesquisa com a durao de dois anos e trabalho de campo em trs provncias mais a cidade capital. Segundo Joo Carlos Trindade, os Anteprojectos da Lei de Bases e da Lei Orgnica dos Tribunais Comunitrios promovem a articulao entre os tribunais comunitrios e os tribunais judiciais, facilitando a aproximao cultural dos tribunais judiciais populao e a possibilidade de recurso das decises dos tribunais comunitrios para os tribunais judiciais; estabelecem um mtodo democrtico de eleio dos juzes, incluindo a garantia de representao das mulheres; delimitam o tipo de casos que os juzes tero competncia para resolver, o conjunto de sanes que podem aplicar, as taxas que podem cobrar; estabelecem os Conselhos Provinciais Coordenadores das Justias Comunitrias, com a funo primordial de assegurar a interaco entre a justia judicial e a comunitria; e prevem a formao dos juzes pelo Centro de Formao Jurdica e Judiciria112. Mais do que nunca importa recuperar uma das maiores conquistas sadas da Independncia Nacional, traduzida na criao dos tribunais populares, hoje comunitrios, nascidos nas prprias comunidades, formados por elementos das comunidades e dirigidos
112

TRINDADE. Joo Carlos. Constituio e Reforma da Justia, In. Desafios para Moambique 2010 (Organizao de Lus de Brito/Carlos Nuno Castel-Branco/Srgio Chichava/Antnio Francisco), IESE, Maputo, 2009, p. 248.

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para as comunidades, e que reduziram o enorme fosso que existia entre o sistema formal de administrao da justia e os cidados mais necessitados, resolvendo eficazmente, com menos carga formal, em tempo til e, muitas vezes, com amplas margens de consenso, os conflitos do dia-a-dia, contribuindo significativamente para a paz e harmonia na sociedade. Para os tribunais comunitrios o que mais importa no tanto o processo e a obteno da deciso final, mas sim, principalmente, que a justia seja alcanada, que o conflito seja sanado e que a paz regresse comunidade.

3.3. .3. A aprovao da nova Lei de Terras

3.3.1. 3.3.1. A nova lei de Terras e a construo do conceito de comunidade local

Aps um processo de participao pblica que ficar para a histria da elaborao legislativa, foi aprovada uma nova Lei de Terras, a Lei n. 19/97, de 1 de Outubro, e em cujo prembulo consta a constatao que o legislador faz da necessidade de rever a Lei n. 6/79, de 3 de Julho, de forma a adequ-la nova conjuntura poltica, econmica e social e garantir o acesso e a segurana de posse da terra, tanto dos camponeses moambicanos, como dos investidores nacionais e estrangeiros. A nova Lei de Terras implicou uma forte abordagem sociolgica num terreno normalmente monoplio dos juristas. Em resultado, foram elaboradas novas categorias e conceitos, bem como se desenharam e consagrados instrumentos e institutos inovadores, grande parte produto da anlise social das dinmicas verificveis ao nvel da realidade. igualmente uma lei extraordinariamente democrtica e plural, atravs do desenho de solues inovadoras, dando um poder e protagonismo aos autnticos donos da terra, a ainda larga maioria de moambicano que vive da terra e para a terra, como principal fonte de subsistncia e, como tal, devendo auferir de mecanismos de segurana jurdica, bem como de oportunidades de capitalizao deste recurso vital no desenvolvimento local.

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No captulo conceptual, emerge a definio de comunidade local, previsto no n. 1 do artigo 1 da Lei de Terras, enquanto agrupamento de famlias e indivduos, vivendo numa circunscrio territorial de nvel de localidade ou inferior, que visa a salvaguarda de interesses comuns atravs da proteco de reas habitacionais, reas agrcolas, sejam cultivadas ou em pousio, florestas, stios de importncia cultural, pastagens, fontes de gua e reas de expanso. Toda a legislao subsequente na rea de recursos naturais acolheu o conceito de comunidade local, com especial enfoque para a Lei n. 19/2007, de 18 de Julho, Lei do Ordenamento do Territrio. Ora, traduz-se num conceito aberto e enraizado nos direitos costumeiros. Assim, a comunidade local detm no somente as terras necessrias construo das suas habitaes e prtica da agricultura, como tambm as terras que se encontrem em pousio, as florestas de onde extrai os recursos naturais necessrios para o seu sustento, os lugares de importncia histrica, cultural e religiosa, as reas necessrias para a pastagem do gado, e, fundamentalmente, as reas imperiosas para a prpria expanso da comunidade113. A consagrao da noo de comunidade local foi efectivamente um verdadeiro marco histrico no processo de construo do direito moambicano, a partir de uma realidade plural, heterognea, diversificada e fortemente enraizada nas normas e prticas costumeiras. Tratou-se de um verdadeiro esforo de democratizao de um quadro legal demasiado distante, pesado e desajustado dinmica das realidades locais, e que pode ser visto, em termos muito resumidos, sob trs perspectivas fundamentais: (1) a terra comunitria no se confina terra que a comunidade precisa para viver ou para praticar agricultura, implica muito mais do que isto, integrando o domnio pblico comunitrio, o que varia de comunidade para comunidade, de local para local, de distrito para distrito, de provncia para provncia, de regio para regio; (2) os direitos de uso e aproveitamento da terra das comunidades locais existem atravs do reconhecimento da ocupao, independentemente do reconhecimento oficial por parte do Estado, da
113

Veja-se TANNER, Christopher, A Relao entre a Posse de Terra e os Recursos Naturais, documento apresentado na 3. Conferncia Nacional sobre o Maneio Comunitrio dos Recursos Naturais, 21 de Julho de 2004, Maputo, 2004.

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existncia de documentos comprovativos, incluindo ttulos, ou do registo dos mesmos nas Conservatrias; (3) no processo de autorizao de pedidos de direitos de uso e aproveitamento de terra atribudo comunidade local um papel decisrio e condicionador da titulao de novos direitos114.

3.3.2. .2. O reconhecimento das formas costumeiras de aquisio do direito de uso e aproveitamento da terra

Uma das condies para o bem-estar sem margem para dvidas o reconhecimento e respeito pelo direito de acesso terra, enquanto meio universal de gerao de riqueza, e da qual depende a grande maioria dos cidados moambicanos. Para o efeito, o legislador constitucional, nos sucessivos textos de 1975, 1990 e 2004, no abdicou do princpio fundamental de que a terra constitui propriedade do Estado, conferindo, no entanto, s pessoas (singulares ou colectivas, nacionais ou estrangeiras) um direito de usar e aproveitar a terra o chamado DUAT. A Constituio de 1990 deu um importante passo no reconhecimento das formas costumeiras de aquisio do DUAT, quando, no seu artigo 48, determinou que, na titularizao do direito de uso e aproveitamento da terra o Estado reconhece e protege os direitos adquiridos por herana ou ocupao, salvo havendo reserva legal ou se a terra tiver sido legalmente atribuda a outra pessoa ou entidade. Nesse sentido, sete anos mais tarde, a nova Lei de Terras reforou o entendimento constitucional, pois, ao nvel das modalidades de aquisio do direito de uso e aproveitamento da terra, o legislador ordinrio consagrou, no artigo 12, para alm da modalidade formal assente na autorizao de um pedido que d entrada nas instituies competentes, bem como da ocupao por pessoas singulares que, de boa f, esteja a utilizar a terra h pelo menos dez anos, notoriamente inspirada no instituto civilstico de

114

SERRA, Carlos Manuel, Domnio Pblico do Estado, Autrquico e Comunitrio Essncia, Constrangimentos e Desafios (Documento apresentado na Conferncia sobre os 10 Anos da Lei de Terras,

2007), Maputo, 2007.

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usucapio, uma terceira modalidade que representa o reconhecimento das formas costumeiras de aquisio de direitos sobre a terra. Subjacente a tal opo encontra-se a necessidade assumida pelo legislador de se proteger a parte mais fraca ou desfavorecida da populao em face da prpria dinmica do processo de desenvolvimento, contra eventuais repercusses ou efeitos colaterais negativos, nomeadamente de situaes de aambarcamento que conduzam ao fenmeno dos sem-terra, dai se ter chegado a uma soluo extraordinariamente inovadora, traduzida no reconhecimento do direito sobre a terra, com base na ocupao atravs das normas e prticas costumeiras que no contrariem a lei115. A legislao da terra deve ser lida em estreita articulao com a legislao do ordenamento do territrio, representada pela Lei n. 19/2007, de 18 de Julho, e respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. Nesse sentido emerge o princpio da segurana jurdica, segundo o qual, na elaborao, alterao e execuo dos instrumentos de ordenamento e gesto territorial devam ser sempre respeitados os direitos fundamentais dos cidados e as relaes jurdicas validamente constitudas, promovendo-se a estabilidade e a observncia dos regimes legais institudos116; bem como o objectivo especfico de garantir o direito ocupao actual do espao fsico nacional pelas pessoas e comunidades locais, que so sempre consideradas como o elemento mais importante em qualquer interveno de ordenamento e planeamento do uso da terra, dos recursos naturais ou do patrimnio construdo117. O DUAT das comunidades locais tem algumas caractersticas essenciais a saber: primeiro, existe independentemente da apresentao de um ttulo emitido pelos Servios de Cadastro comprovativo da sua existncia; depois, a ausncia de registo no prejudica a existncia do DUAT adquirido por ocupao, desde que este possa ser comprovado nos termos da Lei de Terras; finalmente, este direito pode ser comprovado no apenas atravs da apresentao de um documento formal (o ttulo), como atravs da prova

115 116

Cfr. Artigo 12 a) da nova Lei de Terras. Cfr. Artigo 4 f) da Lei do Ordenamento do Territrio. 117 Cfr. Artigo 5/2 a) da Lei do Ordenamento do Territrio.

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testemunhal de membros da comunidade local, como tambm por intermdio de qualquer outro meio de prova legalmente admissvel118.

3.3.3. 3.3.3. A consulta pblica como ferramenta fundamental

Como consequncia dos artigos 12 e 24, da Lei de Terras, a atribuio de DUATs ao abrigo de uma autorizao, enquanto uma das formas legais de aquisio legalmente reconhecidas, dever obrigatoriamente implicar um momento de consulta s

comunidades locais com o objectivo de confirmar se a rea pretendida se encontra livre e no tem ocupantes, formalidade que est sob responsabilidade das autoridades administrativas locais, ao abrigo do processo de titulao 119 . Mas que, em termos prticos, abre caminho para uma etapa de negociao entre a comunidade local e o investidor, que pode culminar na celebrao de um contrato de parceria, prevendo responsabilidades e benefcios mtuos120. O processo de pedido de DUAT dever ser instrudo, conforme consta no artigo 24, do Regulamento da Lei de Terras, aprovado pelo Decreto n. 66/98, de 8 de Dezembro, pela juno de um conjunto de documentos, em triplicado, entre os quais se destaca o parecer do Administrador do Distrito, precedido de consulta s comunidades locais. Para o efeito, os Servios de Cadastro devero previamente enviar ao Administrador de Distrito uma cpia do pedido de DUAT, com o objectivo de se afixar um edital na sede do distrito e no prprio local requerido por um prazo de 30 dias, conforme a conjugao da alnea f) do n. 1 do artigo 24 e n. 1 do artigo 27, ambos do Regulamento da Lei de Terras. Nos termos do n. 2 do artigo 27, do RLT, segue-se
Cfr. Artigos 13 a 15 da Lei de Terras. No domnio das florestas e fauna bravia, veja-se que a atribuio da rea de concesso florestal sempre precedida de uma auscultao ou renegociao junto das comunidades locais abrangidas na respectiva rea, atravs dos rgos da administrao local do Estado (Cfr. Artigo 17/2, da Lei de Florestas e Fauna Bravia). 120 Veja-se BALEIRA, Srgio/SAMO, Saturnino (Coordenao), Proteco Jurdica dos Direitos de Uso e Aproveitamento da Terra das Comunidades Locais, Relatrio final de pesquisa no publicado, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Matola, 2010, p. 49.
119
118

57

entretanto uma fase caracterizada pela consulta s comunidades locais, a ser efectuada, em conjunto, pelos servios de cadastro, pelo Administrador de distrito ou seu representante, e pelas comunidades locais. Como resultado, ser lavrada uma acta, a qual dever ser assinada por 3 a 9 representantes da comunidade local, bem como pelos titulares ou ocupantes dos terrenos limtrofes. Caso a consulta venha a ser realizada em termos formais e materialmente correctos, garantindo-se a real auscultao da comunidade visada (e no, por exemplo, apenas dos seus supostos representantes), atravs do pronunciamento das sensibilidades e contrariedades, da apresentao de sugestes e condies, da anunciao de normas e prticas costumeiras e da definio dos horizontes geogrficos e respectivos componentes das terras comunitrias, h fortes probabilidades de uma maior segurana jurdica por parte das comunidades, mas tambm, fundamentalmente, uma maior oportunidade para a obteno de eventuais benefcios no contexto do desenvolvimento local.

3.3.4. O papel dos dos direito direitos ireitos costumeiro costumeiros ostumeiros na resoluo de conflitos no domnio dos recursos naturais

Outra das dimenses fundamentais do conceito de comunidade local prende-se com o papel que esta desempenha em relao aos recursos naturais que integram a respectiva rea de implantao e influncia. Assim, a comunidade tem o direito de participar activamente na gesto dos recursos naturais, segundo as normas e prticas costumeiras, e, consequentemente, de prosseguir a resoluo de conflitos, segundo as mesma normas e prticas, bem como de participar no processo de titulao e na identificao de definio dos limites das terras pela mesma ocupadas, luz do artigo 24 da Lei de Terras. Importa sublinhar o papel da comunidade na resoluo de conflitos. Nesse sentido, o princpio do pluralismo jurdico emerge como pressuposto de reconhecimento da existncia, no nosso pas, de diversas instncias de resoluo de conflitos, igualmente legtimas, socialmente teis, organizadas segundo uma relao de interdependncia funcional e material, dispostas numa plataforma de horizontalidade, em que no h uma 58

instncia superior s demais. Sendo assim, ao nvel comunitrio emergem diversas figuras com um papel chave e determinante na preveno, mediao e resoluo da litigiosidade, da famlia autoridade tradicional, dos demais lderes comunitrios aos comits de gesto, de cariz associativo, e s quais cabe receber e canalizar para a comunidade os benefcios decorrentes da percentagem de 20% aplicvel s taxas de licenciamento da explorao florestal e faunstica, nos termos do artigo 102 do Regulamento da Lei de Florestas e Fauna Bravia, aprovado pelo Decreto n. 12/2002, de 6 de Junho, e do Diploma Ministerial n. 93/2005, de 4 de Maio, emitido em conjunto pelos Ministrios da Agricultura, do Turismo e das Finanas. Veja-se que, segundo o artigo 133 do Regulamento da Lei dos rgos Locais do Estado, aprovado pelo Decreto n. 11/2005, de 10 de Junho, os comits comunitrios (que o mesmo que os comits de gesto luz do Diploma Ministerial n. 93/2005), so formas de organizao das populaes para permitir que as comunidades se mobilizem na identificao e procura de solues dos seus problemas, podendo encaminhar outras preocupaes s estruturas pertinentes do sector pblico e podero ser constitudos para, entre outras actividades, realizar a gesto da terra e outros recursos naturais, das escolas, dos postos de sade e outras instituies de natureza no lucrativa de mbito local. A Poltica de Conservao e a Estratgia para a sua Implementao, aprovada atravs da Resoluo n. 64/2009, de 2 de Novembro, previu que s comunidades locais reconhecido um papel importante na resoluo de conflitos sobre uso e acesso a recursos naturais. Os conflitos podero seguir a via extrajudicial e a via judicial. Pela via extrajudicial, o dilogo e acordos com as comunidades locais o primeiro passo que deve ser incentivado, sempre que haja conflitos em que estas estejam envolvidas. O plano de compensao e de reassentamento deveria incluir a previso para a criao de uma estrutura para a canalizao de reclamaes e para facilitar a sua resoluo. Esta poder incluir influentes locais, autoridades comunitrias, autoridades locais e/ou estatais que lidam com o assunto em causa que podem intervir como mediadores ou conciliadores. Ao nvel dos postos administrativos, localidades ou bairros existem os Tribunais Comunitrios que podem ser utilizados. 59

3.4. .4. A interaco entre a lei e os direitos costumeiros no domnio dos recursos naturais

Encontramos na legislao estadual a partir de 1990 um espao importante de confluncia das normas costumeiras que regem o uso e aproveitamento de recursos naturais, ainda que, na quase totalidade dos casos, confinado a situaes de consumo prprio ou de pequena escala e no, note-se, uma finalidade de natureza comercial e/ou industrial. Em vez de simplesmente ignorar a realidade sociolgica, o legislador optou por um modelo de concesso de espao, ainda que porventura reduzido, para aplicao das normas costumeiras que vigoram entre os diversos povos e lugares do Pas. Somos levados a dizer que se tratou de um reconhecimento tcito da incapacidade do legislador estadual em regular plena e eficazmente uma realidade extraordinariamente complexa, multi-cultural, hiper-diversificada e resultante do cruzamento e interpenetrao de mundos e povos. Um dos domnios onde mais se faz sentir o papel das ordens normativas locais o dos recursos naturais, dado que, ancestralmente, cada povo procurou pautar-se por um conjunto de princpios e normas bsicos de acesso, uso e aproveitamento da terra, das reservas hdricas, dos recursos pesqueiros, das florestas e da fauna bravia.

3.4.1. .4.1. Os usos tradicionais na legislao legislao de guas

A Lei de guas, Lei n. 16/91, de 3 de Agosto, foi a primeira a tratar os usos costumeiros, fazendo-o em diversas disposies. Segundo o n. 1 do artigo 21 desta Lei, as guas do domnio pblico classificam-se, quanto ao seu uso e aproveitamento, em guas de uso comum e guas de uso privativo. Os usos comuns visam, sem o emprego de meios mecanizados, a satisfao de necessidades domsticas, pessoais e familiares do utente, entre as quais o abeberamento de gado e a rega em pequena escala; destes distinguem-se os usos privativos, que, ao contrrio dos primeiros, resultam da lei, licena ou concesso, e que podem ser directamente realizados pelos titulares do direito de uso e aproveitamento da terra. 60

Uma outra importante nota prende-se com a liberdade e gratuidade que est associada aos usos comuns. Nos termos do n. 1 do artigo 22 da Lei de guas, os usos comuns so livres, realizando-se sem necessidade de prvio licenciamento ou concesso, e tambm gratuitos. Estes usos realizam-se de acordo com o regime tradicional de aproveitamento de guas, com as limitaes estabelecidas por lei que respeitam qualidade (dirigidas proibio de usos comuns de contaminem a gua) e quantidade de gua (no sero admitidos aqueles usos comuns que alterem significativamente o caudal da gua). O artigo 70 consubstanciou o reconhecimento dos chamados usos tradicionais, enquanto usos comuns tradicionalmente estabelecidos e de facto existentes, bem como a sua necessidade de registo sempre que possam entrar em concorrncia com usos privativos resultantes de lei, concesso ou licena e desde que se traduzam numa aplicao til e benfica da gua. Alis, no que diz respeito a esta ltima condio, o legislador, atravs do n. 2 do referido artigo, estabeleceu uma barreira ao reconhecimento dos usos tradicionais sempre que estes implicarem a contaminao da prpria gua. Quer o reconhecimento quer o registo esto a cargo das administraes regionais de guas (ARAs).

3.4.2. .4.2. Abertura ao Direito Costumeiro Costumeiro na legislao de florestas e fauna bravia

O quadro jurdico-legal de florestas e fauna bravia composto essencialmente pela Lei de Florestas e Fauna Bravia (Lei n. 10/99, de 7 de Julho) e o respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto n. 12/2002, de 6 de Junho. Neste quadro, importa aludir a dois aspectos fundamentais: o regime de uso e aproveitamento dos recursos florestais e faunsticos, em primeiro lugar, e a conservao segundo normas costumeiras, em segundo lugar.

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3.4.2.1. 3.4.2.1. Explorao Explorao de recursos florestais e faunsticos

Importa verificar em que medida o legislador concebeu o papel dos direitos costumeiros alusivos ao uso de recursos florestas e faunsticos. Neste domnio, destaque para a norma constante no artigo 9 (Titular do direito de uso e aproveitamento da terra), segundo a qual O titular do direito de uso e aproveitamento da terra, quer adquirido por ocupao, quer por autorizao de um pedido, carece de licena para explorao dos recursos florestais e faunsticos naturais existentes na sua respectiva rea, salvo quando for para consumo prprio. Serra e Chicue, ao comentarem o referido artigo, escreveram que a atribuio de uma autorizao para proceder ao uso e aproveitamento de determinado recurso natural no determina automaticamente o livre uso e aproveitamento de outros recursos naturais existentes na mesma rea que no sejam para consumo prprio. Se, por exemplo, os membros de determinada comunidade local, que tm, como se sabe, um direito pr-existente e supra-constitucional de uso e aproveitamento da terra, pretenderem explorar os recursos florestais existentes nas suas reas para posterior venda de lenha ou carvo, devem requerer previamente a necessria licena florestal, que vlida por um ano. O mesmo sucede em relao a um investidor que v o seu pedido de aquisio do direito de uso e aproveitamento de terra ser autorizado. Para que este possa explorar os recursos florestais, deve requerer uma licena ou concesso florestal, consoante os casos e em funo dos necessrios requisitos legais. Exceptua-se do acima exposto o caso em que os recursos florestais e faunsticos se destinem a consumo prprio, no qual se dispensa a licena de explorao121. Importa ter presente a noo legal de consumo prprio enquanto a explorao florestal e faunstica exercida pelas comunidades locais sem fins lucrativos para a satisfao das suas necessidades de consumo e artesanato, com base nas respectivas prticas costumeiras122. Trata-se, portanto de um conceito na satisfao das necessidades bsicas de sustento, designadamente: alimentao, vesturio, habitao, sade, rituais
SERRA, Carlos/CHICUE, Jorge, Lei de Florestas e Fauna Bravia Comentada, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2005. 122 Artigo 1/9, da Lei de Florestas e Fauna Bravia.
121

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religiosos, entre outras. Serra e Chicue evidenciaram os dois requisitos fundamentais para aferir uma situao de consumo prprio: (1) que tal consumo no tenha finalidades lucrativas, isto , no consumo prprio aquele que se traduz em posterior alienao com vista aquisio de uma margem de lucro; (2) que tal consumo seja conforme s prticas costumeiras da comunidade local. Temos mais um exemplo do espao que o legislador nacional tem vindo gradualmente a reconhecer ao direito costumeiro. O grande propsito , por conseguinte, obstar que haja lugar a formas de presso insustentvel ou desregrada sobre os recursos naturais123. Contudo, a noo de consumo prprio ter ainda diversos outros limites estipulados por lei, designadamente no que diz respeito s necessidades de proteco e conservao, no podendo estar associada a espcies de flora e fauna protegidas, com recurso a meios e instrumentos proibidos, para alm das quotas de abate, bem como praticada nas reas protegidas, especialmente parques e reservas nacionais124. Veja-se que o artigo 15 do Regulamento da Lei de Florestas e Fauna Bravia (RLFFB) estipula, no que diz respeito ao recursos florestais, que as comunidades locais podero, em qualquer poca do ano, extrair os recursos florestais necessrios ao seu consumo prprio, isentos de pagamento de taxa de explorao florestal. O RLFFB vai mais longe em termos proteccionistas em relao Lei quanto aos recursos faunsticos, pois exige, mesmo em relao s actividades de caa para consumo prprio, sempre a obteno de uma licena, que pode ser de modelo D, emitida pelo Governador da provncia, atravs dos Servios Provinciais de Florestas e Fauna Bravia respectivos, a cidados nacionais para caar nas florestas de utilizao mltipla, ou de modelo E, passada pelos conselhos locais de gesto de recursos, aos caadores comunitrios, sendo que, em ambos os casos, somente em relao a espcies de caa mida 125 . Naturalmente que a referida opo do legislador regulamentar assume contornos de uma autntica ilegalidade, visto que o artigo 9 da LFFB bastante claro ao isentar os titulares de direito de uso e aproveitamento da terra da obrigao de obterem uma licena, seja estadual ou comunitria, em relao aos recursos florestais e faunsticos
SERRA, Carlos/CHICUE, Jorge, Lei de Florestas e Fauna Bravia Comentada, ob. cit.. Veja-se os artigos 11 e 12 da LFFB, bem como o artigo 8 do RLFFB. 125 Vejam-se os artigos 61, 62 a 64 do RLFFB.
123 124

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existentes nas respectivas reas, quando a explorao se dirigir ao consumo prprio. Temos, portanto, um Regulamento aprovado pelo Conselho de Ministros que vai contra o disposto numa Lei aprovada pela Assembleia da Repblica, o que nos conduz, inclusivamente, a despertar a inconstitucionalidade das normas regulamentares no tocante imposio de licena de caa, tendo presente o princpio constitucional da hierarquia das leis.

3.4.2.2. 3.4.2.2. A conservao segundo normas costumeiras

Em termos histricos, a conservao comunitria advm da Poltica e Estratgia de Desenvolvimento de Florestas e Fauna Bravia, aprovada atravs da Resoluo n. 8/97, de 1 de Abril, que traou um objectivo de longo prazo: proteger, conservar e desenvolver e utilizar de uma forma racional e sustentvel os recursos florestais e faunsticos para o benefcio econmico, social e ecolgico da actual e futura gerao de moambicanos 126 . Ora, para traar o objectivo social para mdio e longo prazo, assumiu-se a utilizao e conservao do recurso pela comunidade, com nfase sobre a educao comunitria, uso e aproveitamento dos recursos pelas comunidades e o reflorestamento comunitrio. Assim, como objectivo social foi definido o aumento da participao da populao rural e comunidades como agentes directos no maneio integrado, proteco contra as queimadas, uso e conservao dos recursos florestais e faunsticos 127 . Para a implementao desta objectivo, a Poltica traou, entre vrias estratgias, a da implementao da rede de reas piloto com participao da comunidade na conservao e uso dos recursos florestais e faunsticos
128

. Este

instrumento de carcter poltico e estratgico acolheu as diversas experincias em curso em diversas reas do pas no domnio do Maneio Comunitrio de Recursos Naturais. A Constituio da Repblica de Moambique de 2004, no seu artigo 98, prev um conceito de domnio multi-diversificado e abrangente de domnio pblico, dando um
Ponto 52. da Poltica e Estratgia de Desenvolvimento de Florestas e Fauna Bravia, aprovada atravs da Resoluo n. 8/97, de 1 de Abril. 127 Ponto 53 (iii). da Poltica e Estratgia de Desenvolvimento de Florestas e Fauna Bravia. 128 Ponto 56 (i). da Poltica e Estratgia de Desenvolvimento de Florestas e Fauna Bravia.
126

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passo significativo em frente em relao sua antecessora. Este conceito incorpora assim no apenas o chamado domnio pblico do Estado, segundo o entendimento constitucional consubstanciado no n. 2 do artigo 98 da CRM, e para o qual existem os parques e reservas nacionais, mas tambm o domnio pblico comunitrio, com as zonas de uso e valor histrico-cultural, por um lado, e os programas comunitrios, por outro, como respectivas expresses mximas, bem com o domnio pblico autrquico, no qual invocamos as reservas municipais129. Para alm da opo constitucional constituir sequncia lgica do reconhecimento do princpio do pluralismo jurdico, resulta igualmente de um forte entendimento sobre ao modelo de conservao a prosseguir em Moambique. Serra e Cunha escreveram a este respeito no existir exclusividade de actuao do Estado ao nvel central como sujeito nico e fundamental na criao, manuteno e desenvolvimento de reas de conservao, antes pelo contrrio, na sequncia da emergncia de outras figuras igualmente importantes, como as comunidades locais, as autarquias locais, o sector privado (caso das coutadas e das fazendas do bravio) e as organizaes no governamentais (fundaes e associaes, internacionais ou nacionais)130. Entre o domnio pblico comunitrio encontramos as chamadas zonas de uso e valor histrico-cultural, previstas nos artigos 10 e 13 da LFFB, uma figura indita na histria do direito da conservao em Moambique e que assenta totalmente no direito costumeiro as chamadas zonas de uso e de valor histrico-cultural, definidas, nos termos do n. 1 do artigo 13, como reas destinadas proteco de florestas de interesse religioso e outros stios de importncia histrica e de uso cultural, de acordo com normas e prticas costumeiras das respectivas comunidades. Por seu turno, segundo o n. 2 do referido artigo, os recursos florestais e faunsticos existentes nas zonas referidas no nmero anterior podem ser utilizados de acordo com aquelas mesmas prticas costumeiras.
129

Nos termos do n. 3 do artigo 98, da CRM, a lei regula o regime jurdico dos bens do domnio pblico, bem como a sua gesto e conservao, diferenciando os que integram o domnio pblico do Estado, o domnio pblico das autarquias locais e o domnio pblico comunitrio, com respeito pelos princpios da imprescritibilidade e impenhorabilidade. 130 SERRA, Carlos/CUNHA, Fernando, Manual de Direito do Ambiente, 2. Edio, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2008.

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No artigo 7 do Regulamento da LFFB, o legislador procurou delimitar o mbito conceptual das zonas de uso e de valor histrico-cultural, referindo-se s florestas que estejam situadas os cemitrios rurais, locais de culto, que sejam utilizadas para a extraco de medicamentos tradicionais ou constituam habitat de espcies de fauna bravia utilizadas em cultos. Com a consagrao de zonas de uso e de valor histrico-cultural, o legislador atribuiu ao costume um papel relevante na criao do Direito. Ao contrrio das demais categorias de reas de conservao, especialmente aquelas que constituem domnio pblico do Estado, designadamente os parques e reservas nacionais, e que so criadas por decreto do Conselho de Ministros, as zonas de uso e de valor histrico-cultural existem, assim, independentemente de criao estadual, em virtude do significado histricocultural que as mesmas representam para as comunidades locais, cabendo a estas proceder identificao, criao, gesto e desenvolvimento de reas territoriais merecedoras de um estatuto priviligiado de proteco. O Estado intervm to-somente para efeitos de reconhecimento, atravs de despacho dos Governadores provinciais, consubstanciando a realizao de uma mera formalidade, traduzida no acto da declarao de tais reas como zonas de proteco, passando, como tal, a constituir objecto de um regime especial de tutela jurdica, no contexto da rede nacional de reas de conservao131. Ora, segundo o n. 5 do artigo 7 do Regulamento da LFFB, caso tal declarao no venha a ser emitida, no haver prejuzo para o exerccio de direitos previstos na legislao que digam respeito utilizao da rea e dos recursos florestais e faunsticos por parte das comunidades locais, com fins econmicos, sociais, culturais e histricos, nos termos das respectivas normas e prticas costumeiras. Neste aspecto, o legislador foi realmente longe em termos de abordagem pluralstica do Direito. A eventual inrcia dos Governadores Provinciais na declarao de zonas de uso e valor histrico-cultural, no prejudica, assim, a existncia de tais zonas como reas de conservao que integram o conceito de domnio pblico

131

Veja-se SERRA, Carlos/CHICUE, Jorge, Lei de Florestas e Fauna Bravia Comentada, Centro de Formao Jurdica e Judiciria, Maputo, 2005.

66

comunitrio, bem como o exerccio dos direitos de uso e aproveitamento dos recursos das comunidades locais. Segundo o artigo 7 do Regulamento da LFFB, h dois possveis caminhos para suscitar a declarao de zonas de uso e valor histrico-cultural: (1) por iniciativa do Estado, representado pelo Governador Provincial, quando tais zonas sejam notoriamente conhecidas como tais; (2) ou por iniciativa das comunidades locais, atravs de um pedido reduzido a escrito, contendo as assinaturas de pelo menos 10 representantes das respectivas comunidades, a fundamentao do pedido e a delimitao geogrfica da rea. Note-se que o reconhecimento das zonas de uso e valor histrico-cultural no significa a inexistncia de limites legais que obstem ao uso e aproveitamento insustentvel ou desregrado dos recursos naturais, ainda que luz de normas e prticas costumeiras, de modo a perigar a preservao dos ecossistemas, da biodiversidade e de espcies endmicas, raras, em perigo ou ameaadas de extino. Assim, as normas e prticas costumeiras no possuiro carcter absoluto ou limitado, incorrendo em limites ao servio do interesse pblico de proteco e conservao do ambiente,

constitucionalmente consagrado 132 . Assim, vejam-se as normas gerais que estabelecem, por exemplo, a proibio de caar um animal constante na lista de animais cuja caa proibida (o cabrito das pedras, a chita, o dugongo, o rinoceronte ou a tartaruga marinha) ou a proibio de abater determinadas espcies vegetais. Tome-se ainda em considerao o disposto no artigo 8 do Regulamento da LFFB, que prev a faculdade de se estabelecer restries utilizao que as comunidades locais faam dos recursos existentes nas zonas de uso e valor histrico-cultural, ainda que seja para consumo prprio, tendo presente factores como: a explorao de espcies de flora e fauna cuja explorao ou utilizao proibida por lei; a utilizao de meios ou instrumentos permitidos por lei; as quotas de abate de espcies de flora e fauna estabelecidas em conformidade com o Regulamento da LFFB.

132

Este princpio encontra-se consagrado no artigo 117 da Constituio da Repblica de Moambique (Ambiente e qualidade de vida)

67

Foi recentemente aprovada a Poltica de Conservao e a Estratgia para a sua Implementao, atravs da Resoluo n. 64/2009, de 2 de Novembro, apresenta uma proposta para a recategorizao das reas de conservao, na qual desaparece a categoria de zona de uso e valor histrico-cultural, para emergirem duas novas categorias comunitrias: a reserva comunitria, enquanto rea do domnio privado sob gesto de uma ou mais comunidades locais para conservao e turismo, e o santurio comunitrio, como rea terrestre ou aqutica de domnio pblico onde existem restries temporrias entrada e/ou uso para permitir a recuperao das populaes de certas espcies para um prazo de 3 anos renovveis.

3.4.3. Reconhecimento e valorizao das tradies e do saber das comunidades locais na legislao do ambiente

Uma das importantes dimenses do reconhecimento do papel do direito costumeiro no domnio dos recursos naturais decorre da consagrao, no elenco de princpios ambientais fundamentais previstos no artigo 4 da Lei do Ambiente, do princpio do reconhecimento e valorizao das tradies e do saber das comunidades locais que contribuem para a conservao e preservao dos recursos naturais e do ambiente. Dois anos antes, este princpio tinha sido consagrado na Poltica Nacional do Ambiente, aprovada atravs da Resoluo n. 5/95, de 3 de Agosto133, que aludiu ao papel da comunidade na gesto ambiental, nos seguintes termos: a sustentabilidade da gesto dos recursos naturais e do ambiente s poder ser eficaz atravs de uma directa e activa participao das comunidades, valorizando e utilizando as suas tradies e experincias. Assim sendo, o Governo criar um clima propcio, atravs do conhecimento dos padres de uso dos recursos, formas de gesto tradicional e hbitos de vida das comunidades. Paralelamente, procurar encorajar e reforar a capacidade das comunidades em conhecer e aplicar princpios e regras de gesto dos recursos naturais

133

Ponto 2.2. da Poltica Nacional do Ambiente, aprovada pela Resoluo n. 5/95, de 3 de Agosto.

68

que orientem a sociedade em geral, delegando-lhes competncias e instrumentos que facilitem o estreitamento da cooperao com as estruturas formais e informais134. Interessante frisar que o legislador ordinrio inspirou-se no somente na realidade social e cultural moambicana, como na Declarao de Princpios que resultou da Conferncia do Rio de Janeiro sobre Ambiente e Desenvolvimento, que teve lugar em 1992. Segundo esta Declarao, as populaes indgenas e suas comunidades e outras comunidades locais, desempenham um papel vital na gesto e desenvolvimento do ambiente devido aos conhecimentos e prticas tradicionais. Os Estados devero apoiar e reconhecer devidamente a sua identidade, cultura e interesses e tornar possvel a sua participao efectiva na concretizao de um desenvolvimento sustentvel
135

realmente curioso frisar a ponte que o direito internacional do ambiente tem vindo a estabelecer para com os direitos costumeiros, influenciando o processo legislativo dos Estados no sentido de uma maior e melhor abertura e reconhecimento do papel das ordens normativas e instncias de resoluo de conflitos no estaduais, especialmente no que diz respeito gesto da terra e demais recursos naturais. Trata-se de uma devoluo, ainda que, porventura, tmida, de direitos histricos, ancestrais e intergeracionais s comunidades locais, espoliadas no contexto da criao e desenvolvimento do Estado moderno, e que conheceu o seu lado mais triste no advento do colonialismo. Entre os regulamentos da Lei do Ambiente encontramos um que assume importncia vital para este ponto o Regulamento sobre Acesso e Partilha de Benefcios Provenientes de Recursos Genticos e Conhecimento Tradicional Associado, aprovado pelo Decreto n. 19/2007, de 9 de Agosto. No pretendendo nos alongar na anlise do referido instrumento legal, importa sobretudo destacar a forte interaco entre o conhecimento tradicional sobre recursos genticos/biodiversidade e a respectiva proteco e conservao. Recordamos que Moambique ratificou a Conveno das Naes Unidas sobre a Diversidade Biolgica, atravs da Resoluo n. 2/94, de 24 de Agosto, que estabeleceu que o acesso e utilizao de recursos genticos, bem como dos conhecimentos
134 135

Ponto 2.3.10, da Poltica Nacional do Ambiente, aprovada pela Resoluo n. 5/95, de 3 de Agosto. Veja-se o princpio XXII da Declarao do Rio de Janeiro.

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tradicionais associados, devero ser efectuados de forma a salvaguardar uma partilha justa dos benefcios derivados desde processo. O Regulamento acima referido tem como objecto: o estabelecimento das regras para o acesso a componente dos recursos genticos, sua proteco, bem como ao conhecimento tradicional a ele associado e relevante conservao da diversidade biolgica, a utilizao sustentvel, incluindo a reparao justa e equitativa dos benefcios derivados da sua utilizao e explorao136. Importa, de seguida, destacar a norma constante no artigo 15 que versa sobre direitos das comunidades locais no domnio do conhecimento tradicional associado aos recursos genticos, entendido como a informao ou pratica individual ou colectiva de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao recurso gentico137. luz do n. 1 deste artigo, o legislador prev a abertura para a titularidade do referido conhecimento tradicional por parte da prpria comunidade, mesmo que apenas um dos respectivos membros detenha tal conhecimento. Segundo o n. 2 do referido artigo, a titularidade de conhecimentos tradicionais associados a recursos genticos pressupe: (1) ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicaes, utilizao, exploraes e divulgaes; (2) impedir terceiros no autorizados de utilizar, realizar testes, pesquisar ou explorao relacionada ao conhecimento tradicional associado ou divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimentos tradicionais associados; (3) e receber benefcios pela explorao econmica por terceiros, directa ou indirectamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos so da sua titularidade.

Cfr. Artigo 2 do Regulamento sobre Acesso e Partilha de Benefcios Provenientes de Recursos Genticos e Conhecimento Tradicional Associado, aprovado pelo Decreto n. 19/2007, de 9 de Agosto. 137 Cfr. Artigo 1 g) do Regulamento sobre Acesso e Partilha de Benefcios Provenientes de Recursos Genticos e Conhecimento Tradicional Associado.

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3.5. 3.5. A captura jurdica jurdica das autoridades tradicionais

O trabalho desenvolvido entre 1991 e 1996 pelo Ncleo de Desenvolvimento Administrativo, no contexto do projecto Descentralizao e Autoridade Tradicional, do Ministrio da Administrao Estatal, culminou na aprovao de um pacote legislativo encabeado pelo Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho, que aprovou as formas de articulao dos rgos locais do Estado com as autoridades comunitrias. Nos termos do artigo 1 do referido Decreto, constituem autoridades comunitrias os chefes tradicionais, os secretrios de bairro ou aldeia e outros lderes legitimados como tais pelas respectivas comunidades locais. Esta definio consubstancia, em termos jurdico-legais, o reconhecimento do pluralismo jurdico existente ao nvel local e decorrente da coexistncia e interpenetrao das autoridades tradicionais, ignoradas e combatidas no passado e renovadas no presente, das estruturas poltico-administrativas criadas a seguir instaurao da Independncia nacional e nunca extintas, no qual se sobressaem os secretrios de bairro ou aldeia, e das demais lideranas legitimadas pelas comunidades e no conducentes categoria de rgulos, consoante o povo ou espao geogrfico em causa. Segundo o artigo 2 do Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho, imposto aos rgos locais do Estado o dever de articulao com as autoridades comunitrias, auscultando opinies sobre a melhor maneira de mobilizar e organizar a participao das comunidades locais, na concepo e implementao de programas e planos econmicos, sociais e culturais, em prol do desenvolvimento local. Por seu turno, luz do artigo 4, aqueles devem articular-se com as autoridades comunitrias nas questes referentes gesto ambiental do territrio sob influncia destas, principalmente no que toca aos domnios do direito de uso e aproveitamento da terra, segurana alimentar, sade pblica e ambiente. Veja-se ainda o Diploma Ministerial n. 107 A/2000, de 25 de Agosto, do Ministrio de Administrao Estatal, que aprovou o Regulamento do Decreto n. 15/2000, e que, entre outros aspectos, estabeleceu, no artigo 5, uma longa lista de deveres das autoridades comunitrias, dos quais destacamos, para alm dos tradicionais 71

deveres no domnio da divulgao das leis, deliberaes dos rgos do Estado e outras informaes teis, do trabalho, do reassentamento das populaes e do pagamento dos impostos, aqueles que dizem respeito, directa ou indirectamente, ao ambiente e recursos naturais:

Participar s autoridades administrativas a explorao, circulao ou comercializao no licenciada de madeira, lenha, carvo, minrios e areias;

Participar na educao das comunidades sobre formas de uso sustentvel e gesto dos recursos naturais, incluindo a preveno de queimadas no controladas, caa, corte de madeira, lenha e carvo para fins comerciais sem autorizao;

Mobilizar e organizar as comunidades para participarem em campanhas de saneamento do ambiente.

Segundo o artigo 5 do Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho, as autoridades tradicionais gozam, no exerccio das suas funes, de um conjunto de direitos e regalias, designadamente, o de ser reconhecidas e respeitadas como representantes das respectivas comunidades locais, de usar os smbolos da Repblica, de participar nas cerimnias oficiais, de usar fardamento e distintivo prprio e de receber um subsdio resultante da sua participao no processo de cobrana de impostos. A semelhana em relao ao tratamento que a Administrao colonial teve para com os denominados rgulos , sem margem para dvida, enorme. Decorre actualmente um processo idntico de instrumentalizao das autoridades tradicionais, integradas na categoria mais ampla de autoridades comunitrias, com vista realizao de objectivos de natureza poltica e administrativa. As autoridades tradicionais so hoje perspectivas como uma espcie de prolongamento da Administrao pblica ao nvel da base. Bastante questionvel e, nessa linha polmico, foi o entendimento de que, uma vez legitimadas ao nvel comunitrio, as autoridades comunitrias devero ser reconhecidas pelo representante do Estado, nos termos do n. 2 do artigo 1 do Decreto 72

n. 15/2000, de 20 de Junho, e que foi regulamentado no artigo 11 do Diploma Ministerial n. 107 A/2000, de 25 de Agosto, nos seguintes termos: o reconhecimento formal das autoridades comunitrias ser feito pelo competente representante do Estado mediante identificao, registo e entrega de fardamento ou distintivo ao lder comunitrio j legitimado138. Nos anos que se seguiram aprovao destes diplomas legais, tornaram-se frequentes as cerimnias de reconhecimento das autoridades comunitrias legitimadas pelas comunidades, em claro exerccio de controlo do poder concentrado nas mos das autoridades comunitrias, especialmente no que diz respeito s tradicionais. Naturalmente, o legislador abriu caminho para eventuais situaes em que, determinado lder comunitrio, plena e devidamente legitimado pela sua comunidade, no venha a ser reconhecido pelo competente representante do Estado, quando no haja convergncia de posies, como, por exemplo, de ordem poltica. E mais, a previso da norma constante no artigo 13, abre igualmente uma porta para que, em caso de conflito no processo de legitimao das autoridades comunitrias, o representante do Estado, com competncia legal de mediao, possa exercer a influncia necessria para a escolha considerada politicamente correcta. Isto , em termos resumidos, o Estado moderno e dito pluralista reconheceu um espao rigorosamente delimitado e controlado para interveno das autoridades tradicionais ao nvel da base, em concorrncia com as demais autoridades comunitrias, mediante o respeito de normas jurdicas aprovadas pelo poder executivo e condicionado a uma modalidade de sancionamento legalmente fixada. O modelo de relacionamento entre o Estado e as autoridades tradicionais no presente momento possui semelhanas notrias com o modelo de articulao adoptado no perodo colonial. Um artigo recentemente publicado no jornal Pas com o ttulo Rgulos da Beira

atacam administradora, revelou a existncia de um conflito instalado entre a


representante mais alta do Governo ao nvel desta cidade, a Administradora, e as autoridades comunitrias. Este conflito assume contornos de natureza poltica, tendo presente que o municpio actualmente dirigido pelo nico autarca do pas que no se
138

Foi, entretanto, aprovado, atravs do Diploma Ministerial n. 100/2008, de 24 de Outubro, o Regulamento e Distintivos das Autoridades Tradicionais.

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encontra filiado no partido Frelimo, a Administradora, tendo dignidade para constituir objecto de um trabalho de investigao mais aprofundado. Segundo o artigo, a Administradora ter dito em conferncia de imprensa que estava a encontrar diversas dificuldades no trabalho de reconhecimento dos rgulos, por no estariam a colaborar e sempre a ignoram quando abordados sobre o assunto. Em resposta, um dos rgulos ter afirmado o seguinte: No sei porque que aqui na Beira este processo foi moroso, ou mesmo nulo. Pelo menos at o presidente do Municpio () ter-nos tratado como verdadeiros donos desta urbe, sempre fomos relegados para o terceiro plano. Portanto, para ns, a tentativa de reconhecer os rgulos do Chiveve (Beira) no passa de uma pretenso poltica, mas, infelizmente, ns no existimos para acomodar desejos polticos, da que quando se trata de algo virado para as comunidades estamos e estaremos sempre lado a lado com a administradora139. A Lei n. 2/97, de 18 de Fevereiro, aprovou o quadro jurdico para a implementao das Autarquias Locais. No enunciado do artigo 28, estabeleceu-se o seguinte: No desempenho das suas funes, os rgos das autarquias locais podero auscultar as opinies e sugestes das autoridades tradicionais reconhecidas pelas comunidades como tais, de modo a coordenar com elas a realizao de actividades que visem a satisfao das necessidades especficas das referidas comunidades. Posto isto, por intermdio do Diploma Ministerial n. 80/2004, de 14 de Maio, foi aprovado o Regulamento de Articulao dos rgos das Autarquias Locais com as Autoridades Comunitrias. Este ltimo Diploma limitou-se a transcrever quase na ntegra o disposto no Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho e respectivo Regulamento, com as necessrias adaptaes ao domnio territorial autrquico. Importa, no entanto, fazer meno da opo pela apresentao de algumas definies, ainda que de teor questionvel, como o caso da de chefes tradicionais (as pessoas que assumem e exeram a chefia de acordo com as regras tradicionais da respectiva comunidade), de secretrios de bairro ou aldeia (as pessoas que assumem a chefia por escolha feita da populao do bairro ou aldeia a que pertenam) e a de outros lderes legitimados (as pessoas que exercem algum papel econmico, social, religioso ou cultural aceite pelo grupo social a que pertenam).
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Artigo publicado na edio do jornal Pas de segunda-feira, dia 22 de Fevereiro de 2010.

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Por seu turno, atravs da Lei n. 8/2003, de 19 de Maio (Lei dos rgos Locais do Estado LOLE), foram estabelecidos os princpios e normas de organizao dos rgos locais do Estado nos escales de provncia, distrito, posto administrativo e de localidade. Segundo o artigo 11 desta lei, No desempenho das suas funes administrativas, os rgos locais do Estado articulam com as autoridades comunitrias, observando estritamente a Constituio da Repblica, as demais leis e os regulamentos sobre a matria. O Regulamento da LOLE foi aprovado atravs do Decreto n. 11/2005, de 10 de Junho. No captulo II (Comunidades) do Ttulo VIII (Cidadania e participao), o legislador procedeu reproduo do contedo do Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho, e respectivo Regulamento. Os artigos 106 e 108 tratam, respectivamente, dos deveres e dos deveres em geral das autoridades comunitrias; por seu turno, os artigos 107 e 109 versam sobre os deveres e direitos em especial dos chefes tradicionais e secretrios de bairro ou aldeia, respectivamente. A maior novidade do Regulamento da LOLE traduz-se na deciso governamental de proceder definio, ainda que no taxativa, das formas de organizao das comunidades, indiciando no apenas um propsito de simplificar e/ou ordenar aquilo que, porventura, e primeira vista, possa parecer, complexo e/ou catico, mas tambm de garantir um maior controlo da dinmica comunitria por parte das estruturas do Estado. Procurou-se, assim, dar um cunho de formalidade e modernidade s formas de expresso e organizao das comunidades, reduzindo-as a categorias abstractas legalmente previstas, concebidas e definidas, entre as quais se encontram o Conselho Local140, o Frum Local141, os Comits Comunitrios142 e os Fundos

Segundo o artigo 111 do Regulamento da LOLE, o conselho local um rgo de consulta das autoridades da administrao local, na busca de solues para questes fundamentais que afectam a vida das populaes, o seu bem-estar e desenvolvimento sustentvel, integrado e harmonioso das condies de vida da comunidade local, no qual participam tambm as autoridades comunitrias. 141 De acordo o artigo 112 do Regulamento da LOLE, o frum local uma instituio da sociedade civil que tem como objectivo organizar os representantes das comunidades e dos grupos de interesse locais para permitir que eles definam as suas prioridades. 142 luz do artigo 113 do Regulamento da LOLE, os comits comunitrios so formas de organizao das populaes para permitir que as comunidades se mobilizem na identificao e procura de solues dos seus problemas, podendo encaminhar outras preocupaes s estruturas pertinentes do sector pblico.

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Comunitrios143. Depois de os elencar, o legislador teve a preocupao de enunciar que podero existir outras formas de organizao definidas pelas respectivas comunidades. Urge mencionar que foi, entretanto, aprovado o Guio sobre a organizao e funcionamento dos Conselhos Locais, atravs do Diploma Ministerial n. 67/2009, de 17 de Abril. Finalmente, o legislador inseriu no artigo 118 da Constituio da Repblica de Moambique de 2004, uma norma exclusivamente alusiva ao papel das autoridades tradicionais. Nos termos do respectivo artigo 1, O Estado reconhece e valoriza a autoridade tradicional legitimada pelas populaes e segundo o direito consuetudinrio. Veja-se que nada dito em relao ao sancionamento ou reconhecimento que as entidades governamentais competentes devero fazer das autoridades tradicionais legitimadas pelas comunidades, o que nos leva a indagar em torno da eventual inconstitucionalidade da norma constante no n. 1 do artigo 1 do Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho. Por seu turno, segundo o n. 2 do referido artigo 118, O Estado define o relacionamento da autoridade tradicional com as demais instituies e enquadra a sua participao na vida econmica, social e cultural do pas, nos termos da lei. Este relacionamento foi tratado, conforme vimos, no Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho e respectiva regulamentao. Importa igualmente aludir ao facto de, segundo o artigo 11 da Constituio, se ter estabelecido, como um dos objectivos fundamentais do Estado moambicano, a afirmao da identidade moambicana, das suas tradies e demais valores scioculturais. Assim, confirma-se ao mais alto patamar legislativo o retorno do Estado ao tradicional.

143

Nos termos do artigo 114 do Regulamento da LOLE, por iniciativa prpria, comunicada ao Chefe do Posto Administrativo, as comunidades podem criar fundos de desenvolvimento comunitrio vocacionados para interesses prprios das respectivas comunidades.

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3.6. .6. O marco constitucional da consagrao do pluralismo jurdico

Realizando uma anlise crtica da Constituio de 1990, e sem menosprezar o acima aludido artigo 6, que previa, como objectivo do Estado moambicano, a afirmao da personalidade moambicana, das suas tradies e demais valores socioculturais, Lus Mondlane refere que todavia em nenhum outro momento a Lei Fundamental (de 1990) faz reconhecimento expresso do Direito Costumeiro nem to pouco das lnguas nacionais. Torna-se, pois, necessrio no s o reconhecimento do direito costumeiro como tambm a fixao de mecanismos conducentes a uma efectiva interaco dos sistemas de Direito formal e no formal e, bem assim, uma adequada estruturao dos organismos aplicadores do direito costumeiro144. Contudo, a Constituio da Repblica de Moambique de 2004 possui uma norma extraordinariamente importante para o debate em torno dos novos rumos e desafios do Direito, e que foi integrada no Ttulo I, Captulo I, no artigo 4, alusivo aos princpios fundamentais, que consubstancia a consagrao do pluralismo jurdico na Repblica de Moambique: O Estado reconhece os vrios sistemas normativos e de resoluo de conflitos que coexistem na sociedade moambicana, na medida em que no contrariem os valores e os princpios fundamentais da Constituio. Poucos meses antes da aprovao do novo texto constitucional, o Centro de Formao Jurdica e Judiciria, instituio subordinada ao Ministrio da Justia, foi convidado pela Comisso de Redaco a contribuir para o projecto de reviso da Constituio com a elaborao de uma norma que consagrasse o princpio do pluralismo jurdico. Para o efeito, teve-se em considerao o trabalho de pesquisa sobre a administrao da justia em Moambique que esta instituio tem vindo a realizar, chamando a ateno para a necessidade de reconhecer o papel que as diversas instncias formais e informais assumem na preveno e resoluo de conflitos no pas. Para entender o pluralismo jurdico em Moambique no momento actual, no se poder deixar de tomar em considerao Sally Merry, que nos demonstra como, ao
144

MONDLANE, Luis Antnio, O Acesso Justia e Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos, In. Revista Jurdica, Faculdade de Direito, Universidade Eduardo Mondlane, Volume II, Maputo, 1997, 103.

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contrrio do entendimento anterior, segundo o qual os investigadores debruavam-se fundamentalmente no contexto local para analisar uma determinada situao local, hoje, os contextos nacional e internacional tornaram-se extraordinariamente importantes no desenvolvimento de uma compreenso terica das situaes locais, na medida em que no apenas a lei estadual como o direito internacional foram penetrando e moldando as arenas sociais locais145. O colonialismo, a descolonizao, a emergncia de um direito internacional, a globalizao e uma srie de outros fenmenos contriburam, sobremaneira, para a gerao, na quase totalidade dos ordenamentos jurdicos nacionais, de um mosaico jurdico multi-diversificado, a um ponto em que j no se pode, hoje, falar de um pluralismo jurdico na linha do que caracterizou o perodo colonial, fundamentalmente assente no desequilbrio e na separao de ordens normativas, em que o direito escrito das metrpoles se encontrava no patamar superior, abaixo do qual se encontram os direitos costumeiros. Emerge, portanto, um interesse renovado no conceito de pluralismo jurdico, segundo o qual a pluralidade de sistemas jurdicos parece ser hoje a caracterstica fundamental de todas as sociedades, defendendo-se a natureza mutuamente constitutiva dos sistemas jurdicos locais, nacionais e transnacionais146. E mais, o pluralismo jurdico hoje perspectivado como o caminho para a anlise e discusso acerca da multiplicidade de sistemas jurdicos coexistentes e as suas interconexes147. Nota importante para as palavras de Antnio Hespanha, quando nos diz: enquanto as concepes pluralistas no cultivarem um ecumenismo que lhes permitia reconhecer, sem discriminao, todas as formas de manifestao autnoma de direito e de dar a todas elas a mesma capacidade de se exprimirem na comunidade jurdica, a garantia de um pluralismo jurdico verdadeiramente pluralista no est realizada. E, por isso, no esto garantidas nem a legitimidade nem a justeza das solues jurdicas que

MERRY, Sally Engle, Anthropology, Law and Transnational Process, Annual Review of Anthropology, Annual Reviews, Vol. 21, 1992. p. 357. 146 Idem, p. 358. 147 Ibidem, p. 360.
145

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decorrem de um dilogo que deveria ser igualitrio, entre os vrios ordenamentos jurdicos148. O reconhecimento real, efectivo, prtico, e j no apenas legal, do princpio do pluralismo jurdico constitui um desafio de importncia crucial para os prximos anos na histria do Pas, especialmente num contexto em que se pretende construir um Estado de Justia Social. Por outro lado, seria de todo importante que, nos trabalhos de reforma legal, incluindo do prprio sistema de administrao da justia, se atendesse, sem preconceitos ou prejuzos, vasta, diversificada e riqussima amlgama de exemplos de pluralismo jurdico, de modo a construir e fazer vingar as solues mais adequadas e consentneas com a realidade nacional e, principalmente, a conceber uma justia cada vez mais prxima do cidado. Os sistemas de justia comunitria revelam uma enorme capacidade, celeridade, simplicidade, xito e eficcia na preveno e resoluo de conflitos, e, como tal, mereceriam constituir uma das fontes privilegiadas e determinantes da arquitectura e contedo do direito moambicano. A urgncia na busca de solues legais para velhas e novas questes desemboca na importao de modelos pensados e criados para realidades polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais diferentes, e que, graas globalizao e ao advento das modernas tecnologias de informao, se encontram facilmente acessveis, quando, afinal de contas, a resposta pode encontrar-se prximo de ns, basta um olhar atento, uma investigao cuidadosa e a apresentao de propostas inovadoras, consentneas, justas e eficazes.

3.7. .7. Constrangimentos e xitos no processo de implementao do novo quadro jurdicojurdicolegal - o caso paradigmtico das das consultas consultas comunitrias comunitrias

Um dos maiores marcos da nova legislao de terras e recursos naturais foi a consagrao da consulta pblica, e que se tornou uma espcie de mecanismo de salvaguarda,
148

de

respeito

de

materializao

dos

direitos

comunitrios

e,

HESPANHA, Antnio Manuel, O Caleidoscpio do Direito, O Direito e a Justia nos Dias e No Mundo de Hoje, 2. Edio, Almedina, Combra, 2009, p. 75.

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consequentemente, de atribuio de uma maior espao para a realizao de uma justia mais plural, num factor de realizao do princpio de pluralismo jurdico

constitucionalmente consagrado. A consulta pblica, no contexto da legislao dos recursos naturais, permite aferir no s a existncia de formas de pensar e de viver fora dos horizontes temporais e geogrficos do Estado moderno, e de inmeros direitos adquiridos e transmitidos pela via costumeira e, indiscutivelmente, merecedores de considerao para efeitos de tomada de deciso sobre determinada actividade, como ainda atribui s comunidades uma importante base negocial para efeitos de desenvolvimento local e de preveno de eventual litigiosidade. Um estudo levado a cabo em 2002 com o propsito de verificar se os direitos das comunidades, derivados da nova legislao de recursos naturais, constituam realidade efectiva ou mera retrica, nomeadamente no contexto do maneio comunitrio dos recursos naturais, culminou em diversas concluses importantes: (1) a ausncia de instrumentos de operacionalizao da legislao, (2) fraco conhecimento desta, (3) fraqueza das instituies locais, (4) e fraca capacidade de fiscalizao das actividades dos diferentes autores 149 . Conforme veremos adiante, volvidos sensivelmente 8 anos, a situao pouco mudou. Um dos maiores problemas que se tem vindo a revelar, prende-se com a tendncia de perspectivar a consulta comunitria como mero requisito formal, despido, portanto, de qualquer relevncia material, fazendo com que no haja grande esforo na realizao de um processo de participao efectivamente abrangente, dirigido efectiva colecta da opinio das comunidades residentes nas reas de explorao dos recursos naturais, com vista a contribuir para o combate pobreza, bem como a prosseguir e alcanar o desejvel desenvolvimento local. Jonstone e outros destacam que fraqueza do processo de consulta e a sua substituio pela adopo de um documento entregue e assinados pelas lideranas comunitrias resulta da combinao de diversas causas, nomeadamente: a falta de
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NHANTUMBO, Isilda/MACQUEEN, Duncan, Direitos das Comunidades: Realidade ou Retrica, DNFFB, DFID e IIED, Maputo, 2003, p. 43.

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incentivos por parte do operador, a falta de capacidade tcnica do lado do Governo local e a falta de conhecimento/capacidade de negociao ao nvel das comunidades locais150. No caso mais frequente, a consulta realizada somente ao nvel das lideranas comunitrias, na sequncia do falso pressuposto de que assim se cumpre o requisito legalmente imposto151. Na maior parte dos casos, as comunidades no chegam realmente a participar no processo, sendo somente avisadas, pelos seus lderes, de que foi tomada determinada deciso, ainda que esta os venha a afectar significativamente. Noutras situaes, quando as lideranas esto desprovidas de escrpulos, so facilmente manipulveis e entregam terras comunitrias mediante o pagamento de quantias monetrias ou da atribuio de outro tipo de benefcios. As pseudo-consultas, como assim lhes chamaramos, decorrem, portanto, de uma interpretao literal e errnea do disposto na legislao, que confunde consultas comunitrias com consultas junto de lideranas comunitrias, ou ento como meras e pontuais audincias pblicas, significando, na prtica, a realizao de um nico encontro, muitas vezes mal conduzido 152 . Alis, torna-se fundamental enfatizar o conceito de participao como um processo contnuo e duradouro, em detrimento da opo por uma mera consulta, que pode se esgotar num nico momento e num nico local, no garantindo a real auscultao e negociao das comunidades. Sendo as consultas equacionadas por alguns operadores como pressupostos essencialmente burocrticos, a acrescer a uma lista de requisitos j por si considerada longa, estes no pretendem perder com as mesmas mais do que o tempo estritamente necessrio. Alis, para determinados sectores, as consultas comunitrias so entendidas
150

JOHNSTON, Rouja/CAU, Boaventura/NORFOLK, SIMON, Legislao Florestal em Moambique: Cumprimento e Impacto em Comunidades Residentes na Floresta, In. Comunidades e Maneio dos Recursos

Naturais. Memrias da III Conferncia Nacional sobre o Maneio Comunitrio dos Recursos Naturais, Maputo, 21 23 de Julho de 2004, Volume I, Direco Nacional de Florestas e Fauna Bravia - Ministrio da Agricultura e Desenvolvimento Rural/IUCN, Maputo, 2005, p. 100. 151 Segundo Nhantumbo e Macqueem, quando feita (a consulta), superficial e resume-se no contacto com as estruturas administrativas e algumas autoridades comunitrias que legitima o pedido atravs das suas assinaturas. NHANTUMBO, Izilda/MACQUEEN, Duncan, Direitos das Comunidades, Ob. Cit., p. 39. 152 Extrado de TANNER, Christopher/BALEIRA, Srgio, O quadro legal de acesso aos recursos naturais em

Moambique: o impacto das novas legislao e das consultas comunitrias sobre as condies de vida locais, srie Sociedade e Justia, Volume 1, Fevereiro de 2009, pp. 6 7.

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como obstculos ao processo de desenvolvimento, at porque, segundo estes, a terra propriedade do Estado, no fazendo sentido condicionar o capital observncia de uma formalidade de discutvel necessidade. Claro que, no caso de ocorrncia de uma pseudoconsulta, o processo de investimento verticalmente imposto comunidade, e sem que haja, grande parte das vezes, lugar entrega de contrapartidas ou benefcios justos da explorao de recursos naturais localizados nas reas comunitrias, o que ocasiona um enorme risco de ocorrncia de conflitos, despoletando a necessidade de aceder justia para obter a reposio dos direitos violados. Conforme afirmamos em outra sede, para que se cumpra o requisito formal, a consulta pode esgotar-se num nico tempo (mesmo que no suficiente para se fazer uma verdadeira auscultao das sensibilidades), em um nico espao fsico (mesmo que assim no se consiga a necessria cobertura da comunidade local) e junto de supostos representantes da comunidade (no se conseguindo fazer chegar a informao ao nvel da base). Como resultado, no h lugar legitimao necessria do processo de consulta, gerando-se um clima de desconfiana forte, o qual muitas vezes degenera em situaes mais ou menos complexas e turbulentas de conflitualidade, com inmeras consequncias negativas para todas as partes envolvidas153. Por fim, importa definir mecanismos de efectiva participao das comunidades locais no processo de licenciamento no domnio dos recursos naturas, garantindo-se que o processo de tomada de decises seja realizado em termos verdadeiramente democrticos, em prol do desenvolvimento sustentvel. H, nesse sentido, de trabalhar na harmonizao do quadro jurdico-legal, trazendo para a legislao de florestas e fauna bravia os desenvolvimentos significativos que foram materializados na legislao sobre a avaliao do impacto ambiental, no mbito da qual o conceito de participao ganhou relevo em detrimento do de consulta154. Por outro lado, torna-se importante desenvolver mecanismos para uma autntica auscultao e pronunciamento das comunidades locais
In. Prefcio 2. Edio do Manual de Delimitao de Terras das Comunidades, da Comisso Interministerial para a Reviso da Lei de Terras, com o apoio tcnico da FAO e Financeiro do Reino dos Pases Baixos. 154 Veja-se o Regulamento do Processo de Avaliao do Impacto Ambiental, aprovado pelo Decreto n. 45/2004, de 29 de Setembro, e a Directiva Geral para participao Pblica, aprovada pelo Diploma Ministerial n. 130/2006, de 19 de Julho.
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nos processos de autorizao de direitos de uso e aproveitamento da terra e demais recursos naturais, como condio para as eventuais negociaes consequentes e a gerao de benefcios justos para todas as partes.

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CONCLUSES

No perodo do Estado colonial, que tem o seu incio pouco tempo depois da Conferncia de Berlim (1894 - 95), o sistema de administrao portuguesa iniciou o processo de construo do Estado moderno, pautando-se por uma linha de interveno baseada nos pilares do reconhecimento de um pluralismo jurdico na perspectiva de melhor controlar e administrar o territrio e suas gentes; pela diferenciao de estatuto jurdico dos cidados europeus e das populaes locais, consideradas nativas ou indgenas; pelo estabelecimento de uma rede de chefaturas locais reconstrudas sobre as cinzas dos antigos reinos tradicionais, e colocadas ao servio dos objectivos coloniais; pela explorao forada da mo-de-obra local; e pelo reconhecimento de um regime jurdico-legal dirigido a facilitar o acesso s melhores terras e demais recursos naturais por parte do sistema colonial e das empresas privadas a este associadas. Os direitos costumeiros foram, de certo modo, considerados objecto de estudo por parte da Administrao colonial, que chegou a concretizar algumas propostas para a sua codificao, no com o esprito de reconhecer um pluralismo jurdico perspectivado em moldes horizontais, mas sim com o propsito fundamental de melhor conhecer os padres de pensamento e comportamento das populaes locais, com vista ao seu e manipulao na construo do Estado colonial. Nesse sentido, os chamados usos e costumes das populaes nativas eram to-somente tolerados, numa primeira fase, naquilo que no pusesse em causa a ordem imperial e colonial bem como os bons costumes das naes civilizadas. No obstante toda esta conjuntura que se durou sensivelmente 80 anos, determinados elementos dos direitos costumeiros resistiram s ameaas, bem como as eventuais tentativas de desmantelamento. No mundo rural, as comunidades locais continuaram a guiar-se pelas normas e prticas ancestrais que regem as relaes fundirias e o acesso aos recursos naturais, bem como as prprias estruturas de poder. Para esta, o direito e as instituies coloniais permaneceram estranhas.

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A seguir Independncia e com a criao da Repblica Popular de Moambique, assistiu-se desconstruo do Estado colonial e sua substituio por um Estado de feio socialista, assente nos princpios da democracia popular. Ao nvel legislativo, houve efectivamente lugar ao incio de um perodo de Estadualismo, no qual a lei constituiu a nica e exclusiva fonte de direito, resultado da livre expresso da vontade popular. No houve, portanto, lugar ao reconhecimento do papel dos direitos costumeiros, os quais, alis, estavam demasiado conotados com a tradio e o obscurantismo. Ao nvel judicial, procedeu-se a uma reforma do sistema de administrao da justia no qual o ponto mais importante foi a criao dos tribunais populares. Por seu turno, ao nvel administrativo, foram erguidos os alicerces de uma nova mquina e estrutura administrativa, tendo, na base, emergido os grupos dinamizadores que se apropriaram do lugar anteriormente ocupado pelos rgulos, dando continuidade a algumas das funes por anteriormente exercidas por estruturas que foram profundamente conotadas como tendo estado inseridas na mquina repressiva do Estado colonial. As autoridades tradicionais foram assim colocadas margem dos desafios do jovem Estado independente, no deixando contudo, conforme vimos, de existir e gozar do seu poder de influncia junto das populaes. Ao nvel legislativo, consagrou-se, firme e resolutamente, o princpio da propriedade estatal da terra e demais recursos naturais, rompendo com o modelo colonial no qual as riquezas eram objecto de explorao para benefcio da Metrpole e de uma minoria de privilegiados, em detrimento dos verdadeiros e legtimos donos da terra. Para o efeito, a terra e os recursos naturais passaram a constituir um dos motores do desenvolvimento da jovem Repblica Popular e para benefcio de todos os moambicanos, numa sociedade que se pretendia desprovida de classes sociais. Na legislao aprovada no se fez qualquer referncia aos usos e costumes locais, que, sociologicamente, continuaram a reger as relaes fundirias das comunidades locais. De qualquer modo, viveu-se um perodo de desqualificao do pluralismo jurdico, considerado produto da estratgia colonial para melhor dominar. Na sequncia das transformaes econmicas e polticas verificadas na segunda metade da dcada de oitenta, foi aprovada, no ano de 1990, uma nova Constituio da 85

Repblica, que abre caminho para a instaurao de um sistema democrtico multimultipartidrio, para a instituio de um leque de direitos fundamentais e para a consagrao formal do princpio de separao de poderes. Aps a aprovao da nova Lei Fundamental, foi aprovada uma nova Lei de Organizao Judiciria, que excluiu da justia formal os ento tribunais populares de comunidade, que formavam a base do sistema de administrao da justia, e que foram categorizados como tribunais comunitrios, regidos por Lei prpria. Perdeu-se um dos pontos mais fortes e emblemticos das conquistas alcanadas a seguir Independncia a existncia de tribunais para o povo, junto do povo e dirigidos pelo povo. Paralelamente, tendo frente o Ministrio de Administrao Estatal, foi desencadeado um processo de retorno ao tradicional, com a misso fundamental de recuperar o papel anteriormente desempenhado pelas autoridades tradicionais, incluindo os rgulos, que no deixaram de exercer o seu papel juntos das populaes, ainda que, nalguns casos, em contexto de enorme instabilidade poltica ou blica. O propsito real no deixa de ocultar intenes polticas em contexto de disputa pelo acesso ao poder atravs de eleies presidenciais e legislativas, pois, afinal, as autoridades tradicionais so essenciais no controlo das populaes e na eventual orientao da tendncia de voto. A aprovao do Decreto n. 15/2000, de 20 de Junho e respectivos regulamentos, bem como o quadro jurdico-legal sobre rgos locais do Estado, demonstraram uma tendncia de clara instrumentalizao das autoridades tradicionais, e que culminaram num processo de reconhecimento recheado de carga simblica, perante as autoridades estatais competentes, culminando na atribuio de insgnias e fardamento. A semelhana com o passado colonial foi, em muitos aspectos, enorme. Este quadro permite, por exemplo, no reconhecer autoridades tradicionais consideradas no gratas por razes polticas, ainda que auferindo de legitimidade junto das suas populaes. No terreno, a entrada em vigor de tal pacote legislativo foi tudo menos pacfica. A Constituio de 1990 marca tambm o incio de um ciclo legislativo no domnio da terra e dos recursos naturais extraordinariamente rico em termos de inovaes introduzidas no ordenamento jurdico moambicano. O direito costumeiro ganha reconhecimento ao nvel da legislao da terra, de florestas e fauna bravia, do ambiente 86

e do ordenamento territorial. Um ponto forte foi a atribuio de um papel de notria relevncia s comunidades locais, a quem foi legalmente conferida a legitimidade de fazerem uso das suas normas e prticas costumeiras, e a quem foram conferidos especiais direitos de acesso terra e aos demais recursos naturais. A consulta pblica, por exemplo, ferramenta amplamente consagrada na legislao da terra, florestas e fauna bravia e ambiente, tornou-se, assim, uma salvaguarda, respeito e materializao dos direitos comunitrios e, consequentemente, de atribuio de uma maior espao para a realizao de uma justia mais plural. O princpio do pluralismo jurdico foi conquistando gradualmente espao at sua expressa consagrao constitucional no ano de 2004. A sua concepo , ao contrrio daquele que vigorou em tempo colonial, horizontal, reconhecendo-se espao para todas as ordens normativas e instncias de resoluo de conflitos, desde que com respeito pela prpria Constituio. Contudo, no actual contexto, entre o legislado e a prtica coloca-se actualmente um fosso traduzido no levantamento de imensos e complexos obstculos implementao do disposto no quadro jurdico-legal, designadamente no que diz respeito ao respeito pelos direitos das comunidades locais, em grande parte de base costumeira. O processo de participao pblica, por exemplo, que deveria servir para garantir uma legitimao ampla e consensual, bem como para levantar a existncia de direitos adquiridos, consuetudinariamente reconhecidos e, depois da aprovao da Lei de Terras e legislao subsequente, legalmente reconhecidos, para a sua considerao e capitalizao no processo de tomada de decises por parte dos rgos competentes da Administrao manipulaes, Pblica, , no desvirtuando-se poucas vezes, recheado de incorreces e/ou de modo a acomodar interesses menos bem-

intencionados. Para o efeito, vimos surgir consultas forjadas com propsito de forjar uma suposta vontade comunitria e assim alcanar uma falsa legitimidade para levar a cabo determinada actividade.

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Decreto n. 7/78, de 18 de Abril (Regulamenta as modalidades de caa a serem praticadas na Repblica Popular de Moambique);

Diploma Ministerial n. 100/2008, de 24 de Outubro (Aprova o Regulamento e Distintivos das Autoridades Tradicionais);

Diploma Ministerial n. 107 A/2000, de 25 de Agosto, do Ministrio de Administrao Estatal (Aprova o Regulamento do Decreto n. 15/2000);

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Diploma Ministerial n. 67/2009, de 17 de Abril (Aprova o Guio sobre a organizao e funcionamento dos Conselhos Locais);

Diploma Ministerial n. 80/2004, de 14 de Maio (Aprova o Regulamento de Articulao dos rgos das Autarquias Locais com as Autoridades Comunitrias); Diploma Ministerial n. 93/2005, de 4 de Maio, emitido em conjunto pelos Ministrios da Agricultura, do Turismo e das Finanas (Aprova os mecanismos de canalizao e utilizao dos vinte por cento das taxas florestais e faunsticas); Lei n. 10/92, de 6 de Maio. (Lei da Organizao Judiciria de 1992); Lei n. 10/99, de 7 de Julho (Lei de Florestas e Fauna Bravia); Lei n. 12/78, de 2 de Dezembro (Lei da Organizao Judiciria de 1978); Lei n. 16/91, de 3 de Agosto (Lei de guas); Lei n. 19/2007, de 18 de Julho (Lei do Ordenamento do Territrio); Lei n. 19/97, de 1 de Outubro (Nova Lei de Terras); Lei n. 2/97, de 18 de Fevereiro (aprova o quadro jurdico para a implementao das Autarquias Locais); Lei n. 20/97, de 1 de Outubro (Lei do Ambiente); Lei n. 277, de 15 de Agosto de 1914 (Lei Orgnica da Administrao Civil das Provncias Ultramarinas); Lei n. 4/92, de 6 de Maio (Cria os Tribunais Comunitrios); Lei n. 6/79, de 3 de Julho (Lei de Terras de 1979); Lei n. 8/2003, de 19 de Maio (Lei dos rgos Locais do Estado); Portaria n. 117/78, de 16 de Maio (Determina que sejam as constantes as modalidades de caa a serem praticadas na Repblica Popular de Moambique);

Resoluo n. 5/95, de 3 de Agosto (Poltica Nacional do Ambiente); Resoluo n. 64/2009, de 2 de Novembro (Poltica de Conservao e a Estratgia para a sua Implementao);

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Resoluo n. 8/97, de 1 de Abril (Poltica e Estratgia de Desenvolvimento de Florestas e Fauna Bravia).

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