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CURSO Defensoria Pblica DATA 23/04/2013 DISCIPLINA Direito de Famlia PROFESSORA Reyvani Jabour MONITOR Carlos Filho (cas.filho@hotmail.

mail.com) AULA 04/04

Aula n 44

Continuao do Estudo da Filiao...

Filho concebido na constncia do casamento sem ter sido registrado com o nome do pai que deseja ter reconhecida a paternidade. Qual o meio jurdico hbil? Ao declaratria vindicatria de paternidade: ao por meio da qual o filho concebido na constncia do casamento ir vindicar o marido de sua me como sendo seu pai. O legitimado ativo o filho, por ter nascido em uma das circunstncias preconizadas no art. 1597 do CC. No polo passivo figurar o (ex) marido da me. O fato poder ser qualquer hiptese do art. 1597. Como fundamento, tem-se a presuno que resultar da regra do pater is est. A presuno do art. 1597 iuris tantum, admite prova em contrrio.

Qual ao adequada para que um pai que no quer mais ter reconhecida a paternidade de filho concebido na constncia do casamento. Qual a ao cabvel?

Ao declaratria negatria de paternidade: ao cujo legitimado ativo ser to somente o (ex) marido da me. A ao personalssima, s o marido tem o direito de negar a paternidade. No polo passivo o filho do casal O fato a afirmao de que o suposto pai na verdade no ostenta est posio. O fundamento jurdico: a presuno do art. 1597 admite prova em contrrio, trata-se de presuno relativa. O marido tem que provar que no pai biolgico E que no o pai socioafetivo. O art. 1601 do CC traz o fundamento legal para a propositura da ao.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.

Ambas as aes so imprescritveis, pois calcadas em ao declaratria.

Ao anulatria de registro: mais ampla do que a negatria de paternidade, embora possa conduzir ao mesmo resultado. Pode ser proposta por qualquer interessado, alegando que o registro contem erro ou falsidade. Para anular o registro, admite-se como legitimado ativo no s o pai, como o prprio filho. Se o pai figurar no polo ativo, no passivo figurar o filho, e vice-versa. O fato a existncia de erro ou falsidade no registro que ir conduzir a anulabilidade dele. O fundamento encontra-se positivado no art. 1604 do CC:
Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

As duas primeiras aes sero propostas na vara de famlia. Na ltima, vai depender do erro. Se este for formal (nome constante no registro equivocado), a competncia ser da vara de registro pblico. Se o erro for material (no ser aquele constante no registro o verdadeiro pai), a competncia ser da vara de famlia. Filiao Concebida Fora do Casamento

A companheira pode registrar seu filho em nome prprio e em nome do seu companheiro? H quem diga que sim: haver a extenso dos filhos concebidos na constncia unio estvel, do mesmo modo que no casamento, pois a CR/88 elevou a unio estvel como entidade familiar. Por outro lado, a companheira no consegue provar a sua unio estvel, no h prova prconstituda, pois a unio estvel sociedade de fato. O STJ j decidiu acerca dessa possibilidade de presuno de paternidade de filhos concebidos durante a unio estvel. O tribunal disse nem precisar haver contrato de convivncia registrado em cartrio. Vide informativo 508, Resp n 1.194.059/SP:

DIREITO CIVIL. UNIO ESTVEL. PRESUNO DE CONCEPO DE FILHOS. A presuno de concepo dos filhos na constncia do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel. Para a identificao da unio estvel como entidade familiar, exige-se a convivncia pblica, contnua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituio de famlia com ateno aos deveres de lealdade, respeito, assistncia, de guarda, sustento e educao dos filhos em comum. O art. 1.597, II, do CC dispe que os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal presumem-se concebidos na constncia do casamento. Assim, admitida pelo ordenamento jurdico ptrio (art. 1.723 do CC), inclusive pela CF (art. 226, 3), a unio estvel e reconhecendo-se nela a existncia de entidade familiar, aplicam-se as disposies contidas no art. 1.597, II, do CC ao regime de unio estvel. Precedentes citados do STF: ADPF 132-RJ, DJe 14/10/2011; do STJ: REsp 1.263.015-RN, DJe 26/6/2012, e REsp 646.259-RS, DJe 24/8/2010. REsp 1.194.059-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 6/11/2012.

(Em verdade, o contrato de convivncia no tem fora probante para caracterizar a unio estvel, ele serve apenas para disciplinar regime patrimonial. A prova cabal da existncia da unio estvel deve ser buscada por meio de ao declaratria, permeada pelo contraditrio e pela ampla defesa. Os clubes e associaes particulares admitem o contrato de convivncia como prova de unio estvel, mas no instrumento cabal e no faz prova robusta da existncia desta entidade familiar).

Para a filiao concebida fora do casamento necessrio o reconhecimento do vnculo jurdico de filiao, que pode ser voluntrio ou forado: a) Voluntrio: resulta da vontade do pai em admitir um filho como seu. ato jurdico no negocial. Produz efeitos muito mais da Lei do que da vontade. As consequncias do reconhecimento sero aquelas antevistas pelo legislador. solene, pois a Lei exige forma especfica. Reza o art. 1609 do CC:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

O reconhecimento, alm de solene, irrevogvel, porque no admite retratao e no suporta arrependimento. No pode o pai voltar atrs depois de ter reconhecimento do filho.

A irrevogabilidade no se confunde com invalidade. Neste caso, o reconhecimento pode ser anulvel, ao argumento de existir, por exemplo, vcio de manifestao de vontade. Aquele que testa pode a qualquer tempo ser revogar o testamento, mas subsiste a clusula de reconhecimento de filiao, dada a irrevogabilidade do reconhecimento. Entretanto, se o testamento for declarado nulo ou anulvel, depender do motivo pelo qual o testamento foi invalidado: se faltou requisito de validade (de vcio formal) imposto por Lei, o testamento no ter o carter pblico, por exemplo, no caso de faltar uma das duas testemunhas, mas ele ter valor de escrito particular, e, por isso, subsiste a clusula de reconhecimento. Por outro lado, se o testamento for anulado por vcio de consentimento, o clusula que toca ao reconhecimento da filiao tambm ser nulo.

A Lei diz que o reconhecimento de filiao pode preceder ao nascimento, como tambm ser feito aps a morte. Neste caso, a Lei exige que a pessoa tenha falecido deixando descendentes (par. n. do art. 1609).

Para que um pai reconhea um filho como seu, necessrio que este filho no tenha nenhum pai declarado no assento de nascimento. Se ele for maior de idade, deve ele assentir com o reconhecimento que o pai deseja. Se o filho no concordar, pode o pai mover ao prpria.

Ao declaratria vindicatria de filiao: o pai que vindica o filho, traduzindo uma ao de investigao de paternidade s avessas; o pai que pretende que o ru seja declarado judicialmente seu filho. Legitimado ativo: pai. Legitimado passivo: filho maior. Fato: falta de consentimento. Fundamento jurdico: art. 1614 do CC.
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.

O filho pode recusar o reconhecimento do pai biolgico pelo critrio socioafetivo, malgrado existir o lao biolgico. A Lei d o prazo decadencial de 04 anos para que o filho maior renegue o reconhecimento de sua filiao quando menor. b) Forado: reconhecimento realizado mediante manejamento de ao de investigao de paternidade, tambm chamada de perfilhao compulsria, aquela adequada ao reconhecimento forado sempre que no houver reconhecimento voluntrio.

A ao serve para reconhecer os filhos havidos fora do casamento, diferentemente da ao vindicatria de paternidade, em que se busca reconhecer filhos concebidos na constncia do casamento. Admite-se declarao de paternidade pos mortem, proposta contra os herdeiros (no contra o esplio, pois este responde apenas em questes patrimoniais). A ao tem natureza declaratria, e imprescritvel. Legitimado ativo: filho, representado pela me (nunca proposta pela me representando seu filho). Legitimado passivo: suposto pai. Fatos: relaes sexuais ou inseminao artificial. Fundamentos jurdicos: critrio biolgico ou socioafetivo. A ao ser baseada na posse do estado de filho, que quando algum de fato reputado filho de outra pessoa, ainda que no haja entre elas relao de consanguinidade. O filho no pode estar registrado em nome de outro. Se estiver, ter ele que propor antes a ao anulatria de registro, para depois propor a ao de investigao de paternidade. Nenhum critrio mais importante que o outro, seja ele critrio biolgico ou socioafetivo. Vai depender do caso concreto qual o critrio prevalecer, sempre levando em considerao os interesses do filho. A ao de paternidade resulta na coisa julgada material, sendo esta dotada de flexibilidade, pois se admite ser ela reproposta, caso os fatos alegados na causa de pedir no forem provados. A coisa julgada material no poder ser flexibilizada e renovada se o juiz entendeu, por meio de provas existentes e suficientes poca, e julgou a ao de investigao improcedente. Informativo 512 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAO DA COISA JULGADA MATERIAL. A flexibilizao da coisa julgada material em investigao de paternidade no atinge as decises judiciais fundadas no conhecimento cientfico da poca, se este ainda for vlido nos dias atuais. Quando da primeira ao de investigao de paternidade, o exame de DNA ainda no existia. Contudo, a deciso foi fundamentada na impossibilidade de o investigado e de a genitora gerarem pessoa do mesmo grupo sanguneo do investigante. Essa verdade cientfica ainda hoje vlida e, por tal razo, no deve ser flexibilizada a coisa julgada da aludida investigao. Precedentes citados do STF: RE 363.889-DF, DJ 16/12/2011; do STJ: REsp 706.987-SP, DJe 10/10/2008. AgRg no REsp 929.773-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 6/12/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FLEXIBILIZAO DA COISA JULGADA MATERIAL. possvel a flexibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente por falta de prova. Assim, configurada a exceo, no se pode impedir o ajuizamento de nova ao destinada a garantir o direito fundamental do interessado de investigar a ascendncia gentica, mediante a utilizao do

exame de DNA, que fornece elementos de convico quase absolutos do vnculo de parentesco. Precedentes citados do STF: RE 363.889-DF, DJe 16/12/2011; do STJ: REsp 226.436-PR, DJ 4/2/2002, e REsp 826.698-MS, DJe 23/5/2008. REsp 1.223.610-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 6/12/2012.

O MP poder propor, na qualidade de substituio processual, ao de perfilhao compulsria, luz da Lei n 8.560/1992. Hoje no obrigao de a me promover a ao de investigao de paternidade, mas apenas faculdade.
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. 1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda. 2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada em segredo de justia. 3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida averbao. 4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade. 5o Nas hipteses previstas no 4o deste artigo, dispensvel o ajuizamento de ao de investigao de paternidade pelo Ministrio Pblico se, aps o no comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuda, a criana for encaminhada para adoo. (Redao dada pela Lei n 12,010, de 2009) Vigncia 6o A iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. (Includo pela Lei n 12,010, de 2009) Vigncia

Art. 2o-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos. (Includo pela Lei n 12.004, de 2009). Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. (Includo pela Lei n 12.004, de 2009).

Art. 3 E vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento. Pargrafo nico. ressalvado o direito de averbar alterao do patronmico materno, em decorrncia do casamento, no termo de nascimento do filho.

Art. 4 O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento.

Art. 5 No registro de nascimento no se far qualquer referncia natureza da filiao, sua ordem em relao a outros irmos do mesmo prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio do casamento dos pais e ao estado civil destes.

Art. 6 Das certides de nascimento no constaro indcios de a concepo haver sido decorrente de relao extraconjugal. 1 No dever constar, em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiao, bem como o lugar e cartrio do casamento, proibida referncia presente lei. 2 So ressalvadas autorizaes ou requisies judiciais de certides de inteiro teor, mediante deciso fundamentada, assegurados os direitos, as garantias e interesses relevantes do registrado .

Art. 7 Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.

Art. 8 Os registros de nascimento, anteriores data da presente lei, podero ser retificados por deciso judicial, ouvido o Ministrio Pblico.

Pode o neto propor ao de investigao de paternidade em face do suposto av, para t-lo declarado pai de seu pai? Ao avoenga (relao entre av e neto). Parte da doutrina diz no ser possvel, pois no possvel demandar em nome prprio direito alheio. A doutrina majoritria reza que a ao para provar filiao do pai em relao ao av compete ao filho, e s seria possvel se o pai morresse menor ou incapaz, e que somente os herdeiros deste pai poderiam propor. Vide art. 1606 do CC:
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.

Existe outro posicionamento, que permite ao neto propor ao contra seu av para que este seja declarado pai de seu pai, mesmo sendo o pai vivo, haja vista o interesse do neto em ter declarado seu av pai de seu pai com o objetivo de reivindicar alimentos de seu progenitor.

Filiao Constituda Pela Adoo

Adoo tomar como filho de outro como se prprio fosse. O vnculo jurdico se constituir pelo critrio de pura afinidade, no importando o critrio biolgico. A adoo serve no para presentear a famlia com um filho, como antigamente se entendia. Ao revs, a adoo para dar de presente ao filho uma famlia, prevalecendo os interesses do adotando. Toda adoo precisa passar pelo crivo do poder judicirio, quer o adotante seja maior, quer ele seja menor. A ao de adoo tem natureza jurdica constitutiva: serve para constituir um vnculo jurdico de filiao. A sentena produzir efeitos ex nunc, exceo do efeito ex tunc por falecimento do adotante no curso do processo. Todo processo de adoo est disciplinado no Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, com nova redao dado pela Lei n 12.010/2009. No CC de 2002 s foram mantidos dois artigos quanto adoo, que remetem ao ECA:
Art. 1.618. A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)

Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)

De acordo com o ECA, s podem adotar os maiores de 18 anos, com diferena de idade entre adotante e adotado de 16 anos. A adoo pode ser requerida por uma ou duas pessoas. Neste caso, elas devem ser casadas, ou viverem em unio estvel. O STF, como mandou estender s unies homoafetivas os mesmos efeitos da unio estvel, permitiu aos conviventes de unio homoafetiva adotar. Tanto que na nova certido de nascimento, que vigora desde 2012, os campos pai e me foram substitudos pelo campo filiao, cabendo um pai e uma me, ou dois pais e nenhuma me, ou duas mes e nenhum pai. A ao de adoo depende do consentimento dos pais biolgicos. A sentena proferida na ao de adoo possui natureza jurdica constitutiva para os pais adotantes, e desconstitutiva para os pais biolgicos. Apenas para fins de impedimentos matrimoniais que os pais biolgicos sero lembrados. Se os pais biolgicos no concordarem com a adoo, o juiz poder destitu-los do poder familiar para que os pais adotantes possam adotar os filhos daqueles.

Quando a adoo for requerida por um dos companheiros ou convivente de um dos pais biolgicos, o vinculo familiar ser desconstitudo em apenas uma linha; a adoo semiplena. Se um dos pais biolgicos falecer, a Lei no exige que os avs sejam ouvidos para que a adoo seja realizada, dependendo apenas da anuncia do sobrevivente. Mas de bom gosto que o juiz oua os ascendentes do falecido antes de destituir o poder familiar do pai sobrevivente, pois eles neste caso deixaro de ser avs. No que toca sucesso, o adotado ser herdeiro dos pais adotantes, e no mais dos pais biolgicos.