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INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Vol.

1 EDITORA AFILIADA BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR (p. 1) INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR Vol. 1 - Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor - 3 edio, revista, atualizada e ampliada - Cludia Lima Marques. BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR 1. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. revista, atualizada e ampliada - Cludia Lima Marques. 2. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda - Alberto do Amaral Jnior. 3. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor - Jos Reinaldo de Lima Lopes. 4. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro - Slvio Lus Peneira Rocha. 5. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto (Os acidentes do consumo no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) - James Marins. 6. Controle das clusulas contratuais abusivas - Teoria e prtica Coordenao: Antonio Herman V. Benjamin. 7. Proteo ao Consumidor - Maria Antonieta Zanardo Donato. 8. Cdigo do Consumidor comentado. 2. ed. revista e ampliada, 2 tiragem Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins. 9. Condies gerais do contrato de adeso e contratos de consumo sob a tica do Cdigo do Consumidor - Renata Mandelbaum. 10. Direito do consumidor - Aspectos prticos - Perguntas e respostas Newton de Lucca. Dados internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Marques, Cludia Lima Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. o novo regime das relaes contratuais / Cludia Lima Marques. - 3. ed. rev., atual, e ampl., incluindo mais de 250 decises jursprudenciais. - So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998. (Biblioteca de direito do consumidor; v. 1).

Bibliografia. ISBN 85.203.1691-3 1. Consumidores - Leis e legislao - Brasil. 2. Consumidores - Proteo Brasil. 3. Contratos. 4. Contratos - Brasil. I. Titulo. II. Srie. 98-4620 CDU-347.44:381.6 (81) ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Contratos e consumidores Direito 347.44:381.6(81) (p. 2) CLUDIA LIMA MARQUES CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O novo regime das relaes contratuais 3 edio revista, atualizada e ampliada, incluindo mais de 625 decises jurisprudenciais BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR - 1 EDITORA RT REVISTA DOS TRIBUNAIS (p. 3) INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - v. 1 Biblioteca de Direito do Consumidor CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3 edio - revista, atualizada e ampliada, incluindo mais de 625 decises jurisprudenciais CLUDIA LIMA MARQUES 1 edio: 1992 - 2 edio: 1995. desta edio: 1999 EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. Diretor Responsvel: CARLOS HENRIQUE DE CARVALHO FILHO CENTRO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR: Tel. 0800-11-2433 Rua Tabatinguera, 140, Tel. (011) 3115-2433 CEP 01020-901 - So Paulo, SP, Brasil Trreo, Loja 1 - Caixa Postal 678 Fax (011) 3106-3772 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas grficos, microfilmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos, videogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao total ou parcial, bem como a Incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art. 184 e pargrafos do Cdigo Penal) com pena de priso e multa, busca e apreenso e indenizaes

diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). Impresso no Brasil (01 - 1999*) ISBN 85-203-1691-3 (p. 4) Aos meus mestres, brasileiros e alemes e ao amigo Antnio Herman Benjamin, em agradecimento pelo estmulo e segura orientao intelectual. A Johannes Doll, esposo e companheiro. (p. 5) (p. 6, em branco) APRESENTAO "qui dit contractuel dit juste"{1} Em 1933, Louis Josserand manifestava sua preocupao com o fim daquilo que chamou a "idade de ouro"{2} da liberdade contratual. Ao revs do que temia o grande jurista francs, o princpio da autonomia da vontade - e de resto toda a teoria do contrato - hoje est mais forte do que nunca, j que mecanismos foram e esto sendo idealizados para corrigir suas imperfeies. E, entre todos os afetados por tais imperfeies e exageros da teoria contratual clssica, o consumidor desponta como sua maior vtima. Na Exposio de Motivos do Segundo Substitutivo do Projeto de Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), de autoria do Deputado Geraldo Alckmin e que est na origem do texto hoje vigente, assim escrevemos: "a proteo do consumidor deve abranger todos os aspectos do mercado de consumo. Muitas vezes - como no caso de publicidade enganosa - o consumidor lesado sem que sequer tenha chegado a firmar efetivo contrato com o fornecedor. Mas no instante da contratao que a fragilidade do consumidor mais se destaca. tambm neste momento que as normas legais existentes, especialmente aquelas do Cdigo Civil, se mostram incapazes de lhe assegurar proteo eficaz". A proteo contratual do consumidor, de fato, est no mago do direito do consumidor E, passado um ano da vigncia do CDC, no se publicou nenhuma obra que cuide, com exclusividade, do novo regime contratual instaurado. * (1) Palavras de Fouille, inspirado no pensamento de Kant. (2) Josserand, Louis "Le contrat dirig". In Recueil Hebdmadaire, n. 32, chronique, 1933, p. 19. (p. 7) No , pois, sem razo que o Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor sente-se profundamente honrado em iniciar sua coleo Biblioteca de Direito do Consumidor, editada pela Revista dos Tribunais, com o livro Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Novo Regime das Relaes Contratuais, de autoria da professora Cludia Lima Marques. Conheci a professora Cludia Lima Marques no "1. Congresso Europeu Sobre Condies Gerais dos Contratos", realizado em Coimbra, em maio de 1988, quando eu era o relator brasileiro. Logo em seguida a visitei na Alemanha, onde ela conclua seu mestrado.

Em contato com seus professores alemes pude perceber a imensa estima que eles sentiam pela agora autora. Seu campo de pesquisa, j naquela poca, se encaminhava para a proteo contratual do consumidor. Alguns aspectos da personalidade de Cludia Lima Marques no posso deixar de ressaltar aqui, mesmo correndo o risco de dizer muito menos do que gostaria ou do que ela merece. Sua juventude o primeiro trao que chama ateno de qualquer um que a encontre pela primeira vez. Mas por trs de suas feies jovens, de imediato se percebe duas outras de suas qualidades: um grande senso de responsabilidade - "germnica", se preferirem - e uma vinculao perene com a defesa do interesse pblico. Realmente, em todos os seus escritos e trabalhos vamos sempre encontrar o fio da preocupao com os "vulnerveis" ou "dbeis" da sociedade industrial (weaker parties), massificados ou no. E, entre estes, a autora escolheu o consumidor como seu objeto de pesquisa e de formulao jurdica. Professora concursada da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, um dos membros mais ativos do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, com importante papel na criao de sua seo gacha, a autora tem diversos artigos sobre esta matria publicados. , sem dvida, um dos expoentes da nova gerao de juristas que desponta no pas. Mas ser que o tema em questo merece realmente os estudos de pessoa to qualificada? Ser que o consumidor e os contratos em que parte (contratos de consumo) so realmente dignos de uma pesquisa aprofundada? Ou, indo mais longe, no seria pretensioso desejar, atravs do estudo da posio jurdica do consumidor, reformar toda a teoria dos contratos? (p. 8) A resposta bem simples: sem consumidor no h sociedade de consumo, sem esta no h mercado e sem mercado no h contratao massificada. Assim, estudar e regular o status contratual do consumidor , em ltimo caso, afetar a grande maioria dos contratos firmados no cotidiano do mercado. A revoluo industrial trouxe consigo a revoluo do consumo. Com isso, as relaes privadas assumiram uma conotao massificada, substituindo-se a contratao individual pela coletiva. Os contratos passaram a ser assinados sem qualquer negociao prvia, sendo que, mais e mais, as empresas passaram a uniformizar seus contratos, apresentando-os aos seus consumidores como documentos pr-impressos, verdadeiros formulrios. Foi, por um lado, um movimento positivo de transformao contratual ao conferir rapidez e segurana s transaes na sociedade massificada. Mas o fenmeno trouxe, igualmente, perigos parA os consumidores que aderem globalmente ao contrato, sem conhecer todas as clusulas".{3} Mas no se imagine que a proteo contratual do consumidor seja um problema brasileiro ou de terceiro mundo apenas. um tema universal que, de uma forma ou de outra, vem sendo enfrentado pelo legislador desde o Cdigo Civil italiano de 1942. No Brasil, antes do CDC, no fazia mesmo sentido se falar em proteo contratual do consumidor, j que este, assim denominado, inexistia como entidade jurdica com perfil prprio. Havia, isso sim, ja um esforo da jurisprudncia no sentido de mitigar o rigor do nosso Cdigo Civil e o apego descomedido da doutrina a certos princpios que, diante da sociedade de produo e consumo em massa, gritavam por

reforma. Quando falamos em contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor estamos, efetivamente, cuidando de contratos de consumo. E quando estudamos os contratos de consumo ou sobre eles legislamos assim o fazemos em razo de algo que poderamos denominar de vulnerabilidade contratual do consumidor. esse fenmeno jurdico - mas tambm econmico e social - que leva o legislador a buscar formas de proteger o consumidor * (3) Calais-Auloy, Jean. Droit de la Consommation. Paris, Dalloz, 1986, p. 143. (p. 9) No plano da teoria do contrato, proteger o consumidor , antes de mais nada, um esforo de pesquisa da tipologia dessa vulnerabilidade, de resto reconhecida ope legis (CDC, art. 4., I). Na vida do mercado, busca-se tutelar o consumidor principalmente em dois aspectos: na sua integridade fsico-psquica e na sua integridade econmica. Muitos, com acerto, diro que a tutela da sade do consumidor sobrepe-se sua proteo econmica. Mas a verdade que, alm dessa preocupao sobre em relao a que proteger o consumidor (integridade fsico-psquica ou integridade econmica), h tambm uma outra sobre o quando tutel-lo. E, neste ponto, a questo contratual se torna central. A fragilidade do consumidor manifesta-se com maior destaque em trs momentos principais de sua existncia no mercado: antes, durante e aps a contratao. , portanto, com os olhos voltados para o iter contratual do consumidor que o legislador e os rgos de implementao atuam. Em outras palavras: toda a vulnerabilidade do Consumidor decorre, direta ou indiretamente, do empreendimento contratual e toda a proteo ofertada na direo do contrato. Da a importncia que assume a matria contratual no amplo crculo de proteo do consumidor. Muito mais do que ocorre com o resguardo da sade do consumidor, a tutela da sua integridade econmica (a se incluindo a proteo contratual) uma questo de posio jurdica do sujeito amparado. Aqui a proteo se d em favor de quem contrata ou estimulado a contratar. O que se quer, por essa via, a alterao da correlao de foras, no plano econmico e jurdico, entre consumidores e fornecedores, francamente desfavorvel queles. Como se v, e no h como fugir, tal tutela opera sobre ou ao redor do contrato de consumo. Para auxiliar na superao das dificuldades contratuais do consumidor o direito tem articulado solues as mais diversas, muitas de carter cosmtico, outras atuando apenas no plano da informao e umas poucas reconhecendo, pura e simplesmente, que o princpio da autonomia da vontade exige uma profunda reflexo e, a partir, da, verdadeira reviso. importante, contudo, salientar que todo o esforo de reforma do regime contratual encetado pelo direito do consumidor no visa arrasar e sim aperfeioar a liberdade contratual. Seria, por assim dizer, uma tentativa - nem a primeira, nem a ltima - de preservar a essncia do (p. 10) princpio. Conseqentemente, o direito do consumidor no contesta a validade da liberdade contratual (da mesma forma que no ataca o regime da propriedade privada) mas, simplesmente, se insurge contra a forma como ela tem se manifestado, em especial no mercado de consumo.

J em 1943, Friedrich Kessler, com muita propriedade, escrevia que "a liberdade contratual permite que as empresas legislem atravs de contratos e, o que at mais importante, legislem de uma forma autoritria sem que para tanto tenham que usar uma aparncia autoritria. Os contratos de adeso, em particular, podem, pois, se tornar instrumentos eficazes nas mos de senhores feudais todo poderosos da indstria e do comrcio, permitindo-lhes impor sua prpria nova ordem feudal e subjugando um grande nmero de vassalos".{4} A liberdade contratual, realmente como princpio absoluto sempre deu azo a inmeros abusos. Ora, eram exageros, relacionados com o discernimento do contratante dbil, ora eram percalos oriundos da liberdade plena de um dos contratantes e da ausncia de liberdade do outro. Tudo a provocar discrepncia entre a vontade real e a vontade declarada do consumidor. A teoria jurdica, em tais circunstncias, servia somente para amparar um mito de equilbrio. Os institutos clssicos de conteno dos abusos criados pelo princpio da autonomia da vontade no amparavam, em absoluto, o consumidor. Na fase da sociedade pessoal, antes do surgimento da sociedade de consumo, na medida em que, de regra, s uma pequena parcela da populao detinha os meios de produo, evidente que s uns poucos, de fato, contratavam repetidamente. E para esta minoria os instrumentos tradicionais se mostravam eficazes, que no fossem para impedir, mas ao menos para reparar os vcios da liberdade contratual. Com o aparecimento da sociedade de massa os partcipes no mercado se multiplicaram e os contratos explodiram em quantidade. Na sociedade moderna o contrato deixou de ser um privilgio da minoria e incorporou-se ao dia a dia do cidado comum, em especial do consumidor E em uma situao de exploso contratual os remdios contratuais clssicos mostraram-se totalmente inadequados. * (4) Kessler, Friedrich. "Contracts of adhesion - Some thoughts about freedom of contrat". In Columbia Law Review, vol. XLIII, maio, 1943, n. 4, p. 640. (p. 11) sob esse pano de fundo que surge o CDC e, agora, o livro da professora Cludia Lima Marques. A autora, evidentemente, conhece o assunto da proteo contratual do consumidor, mas no o esgota em seu livro. Como diz muito modestamente, logo no prtico de seu trabalho, trata-se de "uma contribuio ao estudo dos reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao regime das relaes contratuais". Uma excelente e oportuna contribuio. Na primeira metade da Parte I, verdadeira introduo crtica, Cludia Lima Marques analisa "a renovao da teoria contratual", distinguindo, nos passos da Comisso das Comunidades Europias, contrato de adeso e contratos submetidos a condies gerais. Conclui afirmando que o CDC, como "conseqncia da nova teoria contratual", " um reflexo de uma nova concepo mais social do contrato, onde a vontade das partes no a nica fonte das obrigaes contratuais, onde a posio dominante passa a ser a da lei, que dota ou no de eficcia jurdica aquele contrato de consumo". Em seguida, na segunda metade da Parte I, a autora enfrenta um dos maiores desafios da interpretao do CDC, ou seja, a identificao,

dentre as diversas modalidades de contratos, daqueles que se submetem ou no ao regime codificado. A questo da mais alta relevncia. Basta que lembremos a polmica levantada pelos bancos - hoje totalmente superada - sobre a incluso de seus contratos na malha do CDC. Mais recentemente, discutiu-se, nas pginas de O Estado de S. Paulo, a questo dos contratos de transporte areo internacional. A primeira metade da Parte II cuida da proteo do consumidor na formao do contrato, analisando em profundidade o desaparecimento da regra do caveat emptor e o surgimento de uma obrigao geral de informar, seja no momento publicitrio, seja em instante mais prximo da contratao propriamente dita ou at mesmo no mbito do prprio contrato. Finalmente, na ltima metade da Parte II, a autora dedica-se a proteo do consumidor quando da execuo do contrato. a que analisa as regras bsicas norteadoras da interpretao dos contratos de consumo, a proibio das clusulas contratuais abusivas, o controle judicial dos contratos de consumo e os diversos tipos de vcios de produtos e servios. (p. 12) Se certo que no concordamos em tudo e tudo com as posies da autora, tambm podemos afirmar que no vacilaramos em subscrever sua obra por inteiro. E foi exatamente com esse esprito que a recomendamos editora e ao prprio Instituto de Poltica e Direito do Consumidor. ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN Membro do Ministrio Pblico de So Paulo Mestre em Direito pela University of Illinois, EUA. um dos redatores do Cdigo de Defesa do Consumidor e presidente do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do consumidor. (p. 13) (p. 14, em branco) SUMRIO Abreviaturas 21 Introduo terceira edio 23 Introduo segunda edio 27 Introduo primeira edio 31 PARTE I - A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL 1. A NOVA TEORIA CONTRATUAL 35 1. A concepo tradicional do contrato 37 1.1 Caractersticas principais 38 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato 40 a) O direito cannico 40 b) A teoria do direito natural 41 c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa 42 d) Teorias econmicas e o Liberalismo 43 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade 44 a) A liberdade contratual 45 b) A fora obrigatria dos contratos 47 c) Os vcios do consentimento 47 2. A nova realidade contratual 49 2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa 49

2.2 Os contratos de adeso 53 a) Descrio do fenmeno 53 b) A formao do vnculo 56 c) A disciplina dos contratos de adeso 58 (p. 15) 2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais) 59 a) Descrio do fenmeno 59 b) A incluso de condies gerais nos contratos 62 c) A disciplina das condies gerais dos contratos 66 2.4 Os contratos cativos de longa durao 68 a) Descrio do fenmeno 68 b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao 74 c) Disciplina 77 2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa 80 3. Crise na teoria contratual clssica 84 3.1 Crise da massificao das relaes contratuais 84 3.2 Crise da ps-modernidade 89 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor 101 4.1 A nova concepo social do contrato 101 a) Socializao da teoria contratual 102 b) Imposio do princpio da boa-f objetiva 105 c) Intervencionismo dos Estados 116 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual 117 a) Limitao da liberdade contratual 118 b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos 122 c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos 126 d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais 133 2. CONTRATOS SUBMETIDOS S REGRAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 139 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios 140 1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor 140 a) O consumidor stricto sensu 140 b) Agentes equiparados a consumidores 153 c) O fornecedor 162 (p. 16) 1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios 163 a) Contratos imobilirios 166 b) Contratos de transporte, de turismo e viagem 174 c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento 182 d) Contratos de seguro e de previdncia privada 187 e) Contratos bancrios e de financiamento 197 f) Contratos de administrao de consrcios e afins 206 g) Contratos de fornecimento de servios pblicos 209 h) Compra e venda e suas clusulas 215 i) Compra e venda com alienao fiduciria 216 2. Contratos de consumo e conflitos de leis no tempo 218 2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis 219 a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao 220 b) O papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor 225

c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades 229 d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor 242 e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais posteriores 246 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores 254 a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito 257 b) A garantia constitucional da defesa do consumidor 271 c) A aplicao imediata das normas de ordem pblica 272 CONCLUSO DA PARTE I 279 PARTE II - REFLEXOS CONTRATUAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3. A PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA FORMAO DO CONTRATO 283 1. Princpio bsico de transparncia 286 1.1 Nova noo de oferta (art. 30) 288 a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial 294 (p. 17) b) Publicidade como oferta 304 c) Informaes e pr-contratos 318 d) Clusulas contratuais gerais 321 e) Sano 323 1.2 Dever de informar sobre o produto ou servio (art. 31) 324 a) Amplitude do dever de informar do art. 31 325 b) A publicidade como meio de informao 327 c) Sano. As regras sobre o vcio do produto 333 1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato (art. 46) 335 a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. 336 b) Sano 337 1.4 Dever de redao clara dos contratos 339 a) Redao clara e precisa (art. 46) 339 b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso 340 c) Sano 341 2. Princpio bsico de boa-f 342 2.1 Publicidade abusiva e enganosa 343 a) Conceito de publicidade 344 b) Publicidade como ilcito civil - A publicidade enganosa 347 c) Publicidade como ilcito civil - A publicidade abusiva 349 2.2 Prticas comerciais abusivas 352 a) Prticas comerciais expressamente vedadas 353 b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado 360 c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos 361 2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49) 362 a) A venda de porta-em-porta (door-to-door) 363 b) Regime legal da venda de porta-em-porta 365 c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distancia 374 4. PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA EXECUO DO CONTRATO 389 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual 390 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral 391 1.2 Proibio de clusulas abusivas 401

a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas 402 (p. 18) b) Da nulidade absoluta das clusulas abusivas 409 b.1 Lista nica de clusulas abusivas 410 b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas 412 c) As clusulas consideradas abusivas 415 c.1 A lista do art. 51 416 c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51 421 c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia 424 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo 548 a) Controle formal e controle do contedo dos contratos 549 b) Controle concreto e em abstrato 550 c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao consumidor 552 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas 553 a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas corretamente 554 b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria 557 c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio 562 2. Princpio da confiana 573 2.1 Novo regime para os vcios do produto 576 a) Vcios de qualidade - vcios por inadequao 582 b) Vcios de qualidade por falha na informao 590 c) Vcios de quantidade 591 2.2 Novo regime para os vcios do servio 592 a) Vcios de qualidade dos servios 593 b) Vcios nos servios de reparao 598 c) Vcios de informao 599 2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio 600 a) Noes gerais 600 b) Garantia legal e novo prazo decadencial 604 c) Relao da garantia contratual com a garantia legal 609 2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor) 615 a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos 618 b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - (A responsabilidade do comerciante) 620 c) Direito de regresso 630 (p. 19) 2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas 632 2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica 636 a) Noes gerais 636 b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica 637 CONCLUSO DA PARTE II E OBSERVAES FINAIS 641 BIBLIOGRAFIA 647 (p. 20) ABREVIATURAS CC ou CCB - Cdigo Civil Brasileiro CF - Constituio Federal CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor CNDC/MI - Conselho Nacional de Defesa do Consumi-

dor, Ministrio da Justia CONDGs - condies gerais dos contratos Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo) BGH - Bundesgerichtshof (Corte Federal Alem) Dir. do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor (So Paulo Brasilcon) DROITS - Revue franaise de Theorie Juridique (Revista, Paris) JECP - Juizados Especiais e de Pequenas Causas JZ - Juristen Zeitung (Revista, Tbingen) NJW - Neue Juristische Wochenschrift (Revista, Frankfurt) RDM - Revista de Direito Mercantil (So Paulo) Rev. AJURIS - Revista da Associao de Juzes do Rio Grande do SuL (Porto Alegre) Rev. eur. dr. consommation - Revue Europenne de Droit de la Consommation (Louvain. Blgica) Rev. int. dr. comp. - Revue internationale de droit compar (Revista, Paris) Rev. inf. legisl. - Revista de Informao Legislativa (Senado Federal, Braslia) RT - Revista dos Tribunais (So Paulo) (p. 21) RF - Revista Forense (Rio de Janeiro) STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justia TA - Tribunal de Alada TACiv - Tribunal de Alada Cvel TJ - Tribunal de Justia (p. 22) INTRODUO TERCEIRA EDIO Sete anos aps a sua entrada em vigor, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, continua a despertar o interesse da doutrina brasileira e, principalmente, dos prticos do direito. Sua incorporao ao sistema jurdico nacional foi surpreendente, sua assimilao na jurisprudncia lenta, mas decisiva, e hoje o direito contratual brasileiro no pode ser completamente entendido sem um estudo profundo dos princpios e avanos impostos por essa lei. A jurisprudncia brasileira assimilou a maioria de seus novos conceitos e normas, mas resistiu a alguns avanos, como demonstrar a anlise de mais de 625 julgados incorporados a esta obra. Nesse sentido, esta terceira edio deve-se no s ao aparecimento de abundante doutrina especializada, mas, principalmente, necessidade de traar um panorama nacional realista sobre a aceitao e utilizao do Cdigo de Defesa do Consumidor na jurisprudncia brasileira. Ainda cedo para esboar um balano da efetividade dessa lei, mas as linhas jurisprudenciais j comeam a cristalizar-se, por vezes, em interpretaes mais ousadas do que as da doutrina, por vezes, ainda com um conservadorismo receoso com o momento atual da cincia do direito. O cmputo geral foi, porm, extremamente positivo e o CDC pode ser considerado uma lei de grande utilizao prtica, como comprova o expressivo nmero de jurisprudn-

cias citadas. Assim, na primeira parte mais terica deste estudo, procuramos aprofundar a anlise desse momento atual, em que pese uma certa crise da cincia do direito, crise na insegurana jurdica, crise na multiplicidade das leis, e propor novas sadas atravs de figuras e princpios tradicionais do direito, agora revitalizados. Inclumos assim um novo estudo sobre a chamada crise da ps-modernidade, procurando captar os seus reflexos no direito contratual brasileiro, pois, mesmo ciente da insegurana dessa denominao e da ousadia de uma tal anlise, pareceu-me necessrio e positivo propor uma discusso cientfica e crtica desse (p. 23) novo tema, frente aos belos estudos da doutrina estrangeira que pude acompanhar durante meu Doutorado na Alemanha. Na prtica, a grande discusso nacional continua sendo a definio exata do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, discusso esta que tende a aumentar com a eventual aprovao de um novo Cdigo Civil, de um ainda maior nmero de leis especiais e mesmo de uma legislao internacional com origem no Mercosul. Motivo pelo qual aumentamos e atualizamos, nesta edio, a anlise do campo de aplicao da Lei 8.078/90 e dos eventuais conflitos com outras normas. O CDC j possui sete anos de vigncia e, com o aumento da atividade Legislativa, resolvemos incluir um estudo sobre os conflitos do CDC com as j existentes leis especiais posteriores em matria de contratos de consumo. Na segunda parte desta obra, ao analisarmos os reflexos contratuais do Cdigo, procuramos trazer as linhas jurisprudcnciais mais significativas, as novas discusses judiciais e extrajudiciais sobre a forma e o contedo dos contratos de consumo, sem modificar, porm, o esprito, nem o plano da obra. A idia bsica continua sendo identificar no direito brasileiro, no mercado e na prtica dos profissionais do direito (law in action) as inovaes e as discusses oriundas dos novos princpios introduzidos ou concretizados no Cdigo de Defesa do Consumidor. A pesquisa jurisprudencial executada no pode ser exaustiva, em virtude da enorme produo jurisprudencial nacional existente sobre o tema em face dos limites da autora. Tivemos como base a Revista de Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito do Consumidor, que j se encontra no 26 nmero, as pesquisas realizadas em todo o Brasil do Departamento acadmico do Brasilcon e as publicaes em revistas e repertrios especializados. Tambm a abundante doutrina sobre o tema, em especial, os excelentes artigos e livros especializados, no podem ser totalmente exauridos, mas, na medida do possvel, foram considerados. Nesta edio, priorizamos a anlise da jurisprudncia (j abundante) dos Tribunais estaduais e aumentamos a anlise da jurisprudncia dos Tribunais Superiores sobre temas que se referem a relaes de consumo. Por fim, mantivemos o plano e o carter da obra, que demonstrou ser til aos profissionais do direito e aos estudantes universitrios. (p. 24) Aumentada a parte terica e, especialmente, atualizada e complementada a anlise da jurisprudncia brasileira e das novas

prticas do mercado de consumo, espero que esta terceira edio possa contribuir efetivamente para um ainda maior entendimento e aplicao prtica do Cdigo de Defesa do Consumidor e das demais leis de consumo no mercado brasileiro. Junho 1998. (p. 25) (p. 26, em branco) INTRODUO SEGUNDA EDIO A necessidade de uma nova edio atualizada desta obra nasceu, em parte, da boa recepo que mereceu no Brasil inteiro; mas nasceu, principalmente, do forte impacto das normas protetivas dos direitos do consumidor no ordenamento jurdico nacional, especialmente no direito civil. Nestes trs primeiros anos de vigncia do Cdigo de Defesa do Consmidor formou-se uma abundante e frutfera doutrina especializada no tema, que s agora pde ser considerada e analisada conjuntamente com a doutrina estrangeira no assunto. Esta segunda edio, porm, somente ganha verdadeiro sentido, quando analisada a prtica contratual do mercado brasileiro aps a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Foram as mudanas voluntrias no dia-a-dia das relaes de consumo e os reflexos da imposio dos novos princpios do Cdigo nas relaes litigiosas que nos levaram a atualizar e a modificar - esperamos que para melhor - esta obra, complementando a viso terica com os novos reflexos prticos do CDC no regime dos contratos. O ncleo principal desta segunda edio , portanto, a atual jurisprudncia brasileira e a anlise de suas tradicionais ou renovadas linhas de pensamento em matria de relaes contratuais de consumo. Esta nova edio traz cerca de 267 decises jurisprudenciais brasileiras, no s dos Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais principais, mas tambm algumas decises originais de magistrados de primeiro grau e das Cmaras Recursais dos juizados Especiais e de Pequenas Causas. Trata-se naturalmente, de uma pesquisa aleatria e incompleta, vinculada em muito as fontes limitadas da autora. A pesquisa jurisprudencial executada no teve pretenses de ser exaustiva, nem foi seu intento reproduzir em detalhes as linhas tradicionais do direito contratual clssico, ao contrrio, o levantamento tem carter exemplificativo e concentrou-se na influncia do CDC e das (p. 27) novas linhas doutrinrias do direito contratual na atuao diria e efetiva do Judicirio. Face a experincia acumulada nestes primeiros anos de aplicao do Cdigo, esperamos que semelhante obra possa ajudar ao profissional do direito e aplicador da lei a identificar rapidamente a influncia modificadora - ou no - dos princpios da boa-f objetiva e de eqidade contratual no sistema do direito civil brasileiro, servindo a pesquisa jurisprudencial especialmente para identificar a eficcia prtica da lei nova e os campos onde sua aplicao ainda no aquela desejada. A jurisprudncia brasileira tem contribudo muito para o desenvolvimento e interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo se observarmos que sua atuao ainda diferenciada, e, por vezes, at contraditria de Estado para Estado da Federao. Consideramos, porm, que a atuao concreta e prudente dos juzes brasileiros

est a merecer um destaque especial da doutrina, e se possvel no sentido original do pensamento dos julgadores. De forma a poder reproduzir com a mxima sinceridade intelectual o pensamento e a ratio do julgador, superando a sua simples utilizao como apoio s opinies emitidas na primeira edio, optamos por reproduzir nas notas de rodap muitas das ementas das decises citadas, mesmo conscientes de que as ementas so plida representao do contedo dos acrdos e do pungente direito dos juzes nesta matria. Esperamos que esta opo no torne a leitura excessivamente pesada, e que, ao contrrio, possa ser um efetivo instrumento de pesquisa e de convencimento para o profissional do direito, ao possibilitar uma visualizao mais imediata da argumentao e da motivao aceita pela jurisprudncia citada. Entre a jurisprudncia analisada e reproduzida inclumos tambm decises dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, tendo em vista a importncia conquistada por estes Juizados na efetiva (e rpida) defesa dos interesses dos consumidores. De forma a evitar qualquer discusso sobre a legitimidade desta "fonte jurisprudencial", mencionaremos apenas as decises das Cmaras Recursais, constitudas por magistrados de carreira, decises que foram reproduzidas nos veculos oficiais de publicao dos Tribunais de Justia de cada Estado. A jurisprudncia oriunda dos Juizados pouco conhecida ou divulgada, mesmo entre os conciliadores, rbitros e juzes. Nesse sentido, consideramos que sua divulgao pode ser fator importante para a conquista de uma maior harmonia de decises no pas, assim como contribuir para (p. 28) uma salutar - e pouco existente - "troca de experincias" com as vias tradicionais da Justia. Quanto s modificaes executadas no texto, foram includas, na primeira parte do livro, anlise mais detalhada sobre os contratos de longa durao, sobre a definio de consumidor stricto sensu e agentes equiparados pelo CDC a consumidores, assim como sobre a aplicao do CDC no tempo e os conflitos de leis oriundos de sua entrada em vigor. Especialmente modificada e complementada pela atual prtica jurisprudencial apresenta-se a parte dois desta obra, onde foi includa uma anlise mais detalhada do fenmeno da vinculao prpria atravs da negociao contratual, assim como novos ttulos sobre as caractersticas das clusulas abusivas, sobre a autorizao excepcional de modificao de algumas clusulas pelo Judicirio e sobre as principais clusulas abusivas identificadas pela jurisprudncia brasileira nestes primeiros anos de vigncia do CDC. O Cdigo de Defesa do Consumidor, como lei nova e rejuvenescedora do Direito Civil brasileiro, tem atrado a ateno de juristas interessados na evoluo da cincia jurdica e dos instrumentos legais garantidores de relaes sociais mais equilibradas e leais; tem despertado contnuo interesse nos profissionais do direito em geral, advogados, conciliadores, membros do Ministrio Pblico e magistrados. O CDC conseguiu em poucos anos transformar-se em uma realidade, uma lei de assumida funo social a impor um novo patamar de harmonia e de boa-f objetiva no mercado de consumo. Sua importncia e seus reflexos positivos no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao novo regime das relaes contratuais, no podem mais ser negados. Esperamos que este trabalho, renovado e atualizado com a nova doutrina e jurisprudncia brasileira possa ser uma contribuio vlida ao estudo e prtica das novas linhas

positivadas no Direito Civil ptrio pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Dezembro 1994. (p. 29) (p. 30, em branco) INTRODUO PRIMEIRA EDIO 1. Plano da obra I - O presente trabalho pretende ser uma contribuio ao estudo dos reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao regime das relaes contratuais. Trata-se de analisar o Cdigo, enquanto inovao, mas de explicit-lo, enquanto resultado da evoluo terica e doutrinria do direito como cincia. Este aspecto foi at agora pouco observado pelos autores que comentam as normas do Cdigo, como se este rompesse com a histria e a evoluo do pensamento jurdico. Bem ao contrrio, o Cdigo rompe com o pensamento individualista, liberal da concepo clssica de contrato, mas representa a prpria evoluo, a prpria positivao da teoria da funo social do contrato, que desde o sculo XIX aparecia nos ensinamentos ideais de mestres como Jehring, Morin e outros. Os juristas, acostumados com o pensamento tradicional, podero assim situar-se e situando-se, interpretar as normas do Cdigo com maior embasamento, com maior segurana, entendendo e sua ratio, evitando assim interpretaes que deturpem o seu fim, que as tornem incuas ou radicais em excesso. O chamado Direito do Consumidor parte do Direito, parte da cincia, parte da evoluo do pensamento jurdico, criando novos conceitos, pensando topicamente e dando novo contedo a noes-chaves como a boa-f, a eqidade contratual, a vlida manifestao de vontade, a equivalncia de prestaes, a transparncia e o respeito entre parceiros Na fase prcontratual. Este estudo volta-se, assim, tanto para aqueles que esto agora aprendendo, quanto para os profissionais do direito, que a todo momento devem sugerir condutas, julgar e resolver problemas envolvendo as relaes contratuais entre consumidores (todos) e fornecedores (profissionais). (p. 31) II - O presente trabalho divide-se em duas grandes partes. uma mais terica, dedicada ao estudo da evoluo da Teoria Contratual, que tem por fim apresentar o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) como conseqncia desta renovao no pensamento jurdico, e uma segunda, mais prtica, onde ser analisado o novo regime legal imposto pelas normas do Cdigo quando da formao dos contratos de consumo e quando da execuo destes. Esta segunda parte estudar uma a uma das normas do Cdigo que possuem algum reflexo nas relaes contratuais, mesmo que este reflexo seja indireto, eventual ou futuro, pois as novas normas acompanham as relaes de consumo desde a sua fase pr-contratual at uma nova proteo na fase ps-contratual. A apresentao das normas do Cdigo ser sistematizada tendo em vista os novos princpios bsicos que o CDC introduz no ordenamento jurdico brasileiro, de forma a facilitar a sua interpretao e o entendimento de sua ratio. Da mesma forma optamos pela transcrio das principais normas no texto, para facilitar a leitura e a rapidez no

entendimento de nossas observaes. Em face da novidade do tema, recorremos, em muito nesta primeira edio, experincia do direito comparado, que nos foi transmitida, to sensatamente, pelos mestres alemes e suos. Por fim, cabe esclarecer que a exposio sobre o novo regime das clusulas abusivas propositalmente sinttica, porque o tema comporta, em face da experincia do direito comparado, uma anlise monogrfica, que j est sendo preparada. O presente trabalho , portanto, amplo em sua anlise, pois ampla a aplicao da nova lei nas relaes contratuais no mercado brasileiro, mas no pretende ser mais do que um primeiro passo, uma primeira contribuio para o entendimento desse fato novo, deste novo esprito introduzido no ordenamento brasileiro. um estmulo discusso, uma modesta tentativa de sistematizao, aberta crtica e crescimento, em face da novidade e da importncia do tema. 2. Introduo ao tema A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor ou CDC, entrou em vigor em 11 de maro de 1991, representando uma considervel inovao no ordenamento jurdico brasileiro, uma verdadeira mudana na ao protetora (p. 32) do direito. De uma viso liberal e individualista do Direito Civil, passamos a uma viso social, que valoriza a funo do direito como ativo garante do equilbrio, como protetor da confiana e das legtimas expectativas nas relaes de consumo no mercado. Em matria contratual, no mais se acredita que assegurando a autonomia de vontade e a liberdade contratual se alcanar, automaticamente, a necessria harmonia e eqidade nas relaes contratuais. Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produo e de distribuio em massa, as relaes contratuais se despersonalizaram, aparecendo os mtodos de contratao estandardizados, como os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos. Hoje estes mtodos predominam em quase todas as relaes entre empresas e consumidores, deixando claro o desnvel entre os contratantes - um, autor efetivo das clusulas, e outro, simples aderente. uma realidade social bem diversa daquela do sculo XIX, que originou a concepo tradicional e individualista de contrato, presente em nosso Cdigo Civil de 1917. Ao Estado coube, portanto, intervir nas relaes de consumo, reduzindo o espao para a autonomia de vontade, impondo normas imperativas de maneira a restabelecer o equilbrio e a igualdade de foras nas relaes entre consumidores e fornecedores. O art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor deixa claro que a nova Lei representa exatamente esta interveno estatal, ordenada pela Constituio Federal de 1988, em seus arts. 5, inciso XXXII e 170, inciso V. No Cdigo esto positivadas as novas regras para a proteo do consumidor, as quais tm como fim justamente harmonizar e dar transparncia s relaes de consumo (veja art. 4, caput in fine CDC). O novo Cdigo pretende regular todas as matrias conexas s relaes de consumo na sociedade; ao nosso estudo, porm, interessa somente a mais representativa e abrangente destas relaes: a relao contratual entre o consumidor e o fornecedor de bens ou servios.

Vrios enfoques poderiam ser dados ao estudo do novo regime das relaes contratuais entre consumidor e fornecedor de bens e servios. Neste estudo, vamos sistematizar as novas normas, relacionando-as com os princpios bsicos institudos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, destacando o que elas tm de novo em relao ao ordenamento jurdico brasileiro tradicional, pois somente o conhecimento e o domnio dessas mudanas possibilitar uma adaptao sem grandes traumas dos contratos e das prticas comerciais existentes no mercado. (p. 33) (p. 34, em branco) Parte 1 - A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL 1 - A NOVA TEORIA CONTRATUAL SUMARIO: 1. A concepo tradicional do contrato - 1.1 Caractersticas principais - 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato: a) O direito cannico; b) A teoria do direito natural; c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa; d) Teorias econmicas e o Liberalismo - 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade: a) A liberdade contratual; b) A fora obrigatria dos contratos; c) Os vcios do consentimento - 2. A nova realidade contratual - 2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa - 2.2 Os contratos de adeso: a) Descrio do fenmeno; b) A formao do vnculo; c) A disciplina dos contratos de adeso - 2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais): a) Descrio do fenmeno; b) A incluso de condies gerais nos contratos; c) A disciplina das condies gerais dos contratos - 2.4 Os contratos cativos de longa durao: a) Descrio do fenmeno; b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao; c) Disciplina - 2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa - 3. Crise na teoria contratual clssica - 3.1 Crise da massificao das relaes contratuais - 3.2 Crise da ps-modernidade - 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor - 4.1 A nova concepo social do contrato: a) Socializao da teoria contratual; b) Imposio do princpio da boa-f objetiva; c) Intervencionismo dos Estados - 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual: a) Limitao da liberdade contratual; b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos; c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos; d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais. A idia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as prticas sociais, a moral e o modelo econmico da poca. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. (p. 35) Efetivamente, sem os contratos de troca econmica, especialmente os contratos de compra e venda, de emprstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo no existiria como a conhecemos. O valor decisivo do contrato est, portanto, em ser o instrumento jurdico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade.{1} Para as partes, o contrato objetiva, fundamentalmente, uma troca de prestaes, um receber e prestar recproco. Assim, contrato de

compra e venda um sinalagma, em que um contratante assume a obrigao de pagar certo preo para alcanar um novo status jurdico, status de proprietrio (seja de um automvel, televiso ou mesmo de bens alimentcios), enquanto o outro assume a obrigao de transferir um direito seu de propriedade, porque lhe mais interessante, no momento, ser credor daquela quantia. A idia de troca, de reciprocidade de obrigaes e de direitos serve para frisarmos a existncia dentro da noo de contrato de um equilbrio mnimo das prestaes e contraprestaes, equilbrio mnimo de direitos e deveres. Note-se que o contrato remedia a desconfiana bsica entre os homens e funciona como instrumento, antes individual, hoje social, de alocao de riscos para a segurana dos envolvidos e a viabilizao dos objetivos almejados pelas partes.{2} Para a teoria jurdica, o contrato um conceito importantssimo, uma categoria jurdica fundamental trabalhada pelo poder de abstrao dos juristas, especialmente os alemes do sculo XIX, quando sistematizaram a cincia do direito.{3} o negcio jurdico por excelncia, onde o consenso de vontades dirige-se para um determinado fim. ato jurdico vinculante, que criar ou modificar direitos e obrigaes para as partes contraentes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos e, em princpio, protegidos pelo Direito. * (1) Assim ensinam os mestres comparatistas Zweigert/Koetz, p. 7, sobre a evoluo desta viso econmica do contrato e sua importncia ainda nos dias de hoje, Poughon, Le contrat, pp. 47 e ss. (2) Como relembram os mestres da common law, o contrato, alm da exchange functon, possui uma importante funo de alocao de riscos na sociedade moderna, veja o excelente Atiyah, p. 716. (3) Sobre o sistema do direito e a evoluo dos conceitos da Teoria do Direito, veja a obra basilar de Karl Larenz, Metodologia e sobre a histria do pensamento jurdico, veja o excelente Wieacker. (p. 36) A concepo de contrato, a idia de relao contratual, sofreu, porm, nos ltimos tempos uma evoluo sensvel, em face da criao de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massificada, em face, tambm, da evoluo natural do pensamento terico-jurdico. O contrato evoluir, ento, de espao reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestao da vontade das partes, para ser um instrumento jurdico mais social, controlado e submetido a uma srie de imposies cogentes, mas eqUitativas. Este primeiro captulo , portanto, dedicado ao estudo da referida evoluo da teoria contratual, evoluo esta oriunda da realidade social e da cincia do Direito, que, no Brasil, culminar com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. A concepo tradicional do contrato Na cincia jurdica do sculo XIX, a autonomia de vontade era a pedra angular do Direito.{4} A concepo de vnculo contratual desse perodo est centrada na idia de valor da vontade, como elemento

principal, como fonte nica e como legitimao para o nascimento de direitos e obrigaes oriundas da relao jurdica contratual.{5} Como afirma Gounot,{6} "da vontade livre tudo procede e ela tudo se destina". a poca do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo no direito. A funo das leis referentes a contratos era, portanto, somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelos contraentes.{7} A tutela jurdica limita-se a * (4) Veja os clssicos ensaios de Michel Villey, "Essor et dcadence du voluntarisme juridique" e de A. Rieg, "Le rle de la volont dans la formation de lacte juridique daprs les doctrines allemandes du XIX sicle", ambos nos Archives de Philosophie du Droit, vol. 4, Paris, Sirey, 1957, pp. 87/98 e 126-132. (5) Assim, os comparatistas alemes Zweigert/Koetz, p. 7; veja tambm o recente Jacques Ghestin, "La notion de contrat", in Recueil Dalloz/Sirey, 1990, n. 23, p. 147. (6) No original, "de la volont libre tout procede, elle tout aboutit", apud Bessone, Natura Ideologica, p. 944. (7) Relembre-se aqui a noo clssica de negcio jurdico, como declarao de vontade dirigida a um fim, tutelando o direito tanto esta vontade como os efeitos pretendidos pelas partes, veja a obra de Azevedo, pp. 6 e ss. (p. 37) possibilitar a estruturao pelos indivduos destas relaes jurdicas prprias assegurando uma terica autonomia, igualdade e liberdade no momento de Contratar, e desconsiderando por completo a situao econmica e social dos contraentes. Na concepo clssica, portanto, as regras contratuais deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivduos, assim como a liberdade contratual. Esta concepo voluntarista e liberal influenciar as grandes codificaes do Direito e repercutir no pensamento jurdico do Brasil, sendo aceita e positivada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1917.{8} 1.1 Caractersticas principais Como primeira aproximao ao estudo da concepo tradicional de contrato vamos examinar a definio do grande sistematizador do sculo XIX, Friedrich Karl von Savigny, segundo a qual, o contrato a unio de mais de um indivduo para uma declarao de vontade em consenso, atravs da qual se define a relao jurdica entre estes ("Vertrag ist die Vereiningung mehrerer zu einer bereinstimmenden Willenserklrung, wodurch ihre Rechtsverhltnisse bestimmt werden"){9}. Esta definio, em princpio simples, tem grande valor para a nossa anlise, pois nela j podemos encontrar os elementos bsicos que caracterizaro a concepo tradicional de contrato at os nossos dias: (1) a vontade (2) do indivduo (3) livre (4) definindo, criando direitos e obrigaes protegidos e reconhecidos pelo direito. Em outras palavras, na teoria do direito, a concepo clssica de contrato est

diretamente ligada doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo{10} mais importante, qual seja, o dogma da liberdade contratual. * (8) Assim Couto e Silva, Perspectivas, p. 134. (9) Apud Zweigert/Koetz, p. 6. (10) Concordam Weil/Terr, p. 25, Rieg, p. 126, Larenz/AT, p. 35, Laufs, p. 255, Raizer, p. 12, Almeida Costa, p. 77, Reale/Nova Fase, p. 87, Couto e Silva, RT 655, p. 7, Gomes/Transformaes, p. 9, porm, para os comparatistas Zweigert/Koetz, p. 9, Koendgen, p. 119 e Kramer/Muenchener, p. 1090, os dogmas teriam o mesmo nvel, sendo a caracterstica mais importante a liberdade contratual, a qual no seria simples "reflexo" ou elemento do dogma da autonomia da vontade. A tradio brasileira e francesa a que seguimos. (p. 38) Para esta concepo, portanto, a vontade dos contraentes, declarada ou interna, o elemento principal do contrato. A vontade representa no s a genesis, como tambm a legitimao do contrato{11} e de seu poder vinculante e obrigatrio. Tendo em vista o papel decisivo da vontade a doutrina, a legislao e a jurisprudncia, influenciadas por esta concepo, iro concentrar seus esforos no problema da realizao dessa autonomia da vontade;{12} somente a vontade livre e real, isenta de vcios ou defeitos, pode dar origem a um contrato vlido, fonte de obrigaes e de direitos. Nesse sentido, a funo da cincia do direito ser a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelas partes contratantes. A tutela jurdica limita-se, nesta poca, portanto, a possibilitar a estruturao pelos indivduos de relaes jurdicas prprias atravs dos contratos,{13} desinteressando-se totalmente pela situao econmica e social dos contraentes{14} e pressupondo a existncia de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a obrigao. Esta concepo clssica de contrato, individualista, liberal e centrada na idia de valor da vontade, influenciar o pensamento brasileiro,{15} sendo aceita pelo Cdigo Civil de 1917.{16} Mas a concepo clssica de contrato no fruto de um nico momento histrico, ao contrrio, ela representa o ponto culminante e aglutinador da evoluo terica do direito aps a idade mdia e da evoluo social e poltica ocorrida nos sculos XVIII e XIX, com a revoluo francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo econmico. A compreenso desta teoria clssica contratual exige, portanto, que se analise igualmente as origens dessa concepo, sempre tendo em vista o reflexo que estas influncias tericas e sociais tiveram no nascimento da doutrina da autonomia da vontade (1.2). * (11) Assim, Kramer/Muenchener, p. 1091 (ver 145, 3, b). (12) Concordam Zweigert/Koetz, p. 8. (13) Nesse sentido Raizer, p. 12. (14) Assim, o mestre de Porto Alegre, Couto e Silva/Perspectiva, p. 134. (15) Veja sobre a repercusso do pensamento Filosfico-jurdico europeu no pensamento jurdico brasileiro, a lio de Reale, Nova Fase, p. 219. (16) Assim, Pontes de Miranda/Fontes, p. 377 e Couto e Silva/Perspectiva,

p. 137. (p. 39) necessrio, igualmente, que se identifique que conseqncias jurdicas se originaram, nos ordenamentos jurdicos de quase todos os povos europeus e tambm entre ns, da aceitao desta concepo clssica de contrato (1.3). 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato A concepo tradicional de contrato, segundo frisamos, est intimamente ligada a idia de autonomia da vontade, eis porque possvel identificar suas origens analisando a evoluo deste dogma basilar do direito. Segundo doutrinadores franceses,{17} quatro so as principais origens da doutrina da autonomia da vontade no direito: a) O direito cannico - O direito cannico contribuiu decisivamente para a formao da doutrina da autonomia da vontade e, portanto, para a viso clssica do contrato, ao defender a validade e a fora obrigatria da promessa por ela mesma, libertando o direito do formalismo exagerado e da solenidade tpicos da regra romana.{18} O simples pacto faz nascer a obrigao jurdica, como fruto do ato do homem. o direito cannico que vulgariza a frmula ex nudo pacto nascitur. Para os canonistas, a palavra dada conscientemente criava uma obrigao de carter moral e jurdico para o indivduo. Assim, livre do formalismo excessivo do direito romano, o contrato se estabelece como um instrumento abstrato e como uma categoria jurdica.{19} * (17) Assim Weill/Terr, p. 50 sobre as origens da doutrina da autonomia da vontade. (18) Segundo Puig Pea, p. 2, o pactum ou conventio, no direito romano, significava um simples acordo que por si s no gerava uma actio, nem vnculo obrigacional, sendo necessrio um plus (causa civilis) para se transformar em contractus: a forma especial, ou mais tarde, a execuo por uma das partes. De outro lado, se Roma possua um conceito mais objetivo de contrato e diferenciado do atual, isto no impede que alguns doutrinadores visualizem na relao de foras entre o disposto na lex e as instituies do ius (incluindo aqui os atos jurdicos) um conceito de autonomia privada bastante semelhante ao atual, como espao reservado para a auto-determinao dos indivduos, veja a controvrsia em Frezza, p. 481 e Carressi, p. 265. (19) Assim concluem tambm Mazeaud/Mazeaud/Chabas, p. 53. (p. 40) b) A teoria do direito natural - na teoria do direito natural que encontramos, porm, a base terico-filosfica mais importante na formao dos dogmas da concepo clssica: a autonomia da vontade e a liberdade contratual. Como ensina Reale,{20} luz do Direito Natural, especialmente devido s idias de Kant, a pessoa humana tornou-se um ente de razo, uma fonte fundamental do direito, pois, atravs de seu

agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza. Kant{21} chegaria mesmo a afirmar que a autonomia da vontade seria "o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres que lhes correspondem". Estas idias de Kant tiveram muita influncia na Alemanha poca da sistematizao do direito e sero uma das bases da Willenstheorie,{22} para a qual a vontade interna, manifestada sem vcios, a verdadeira fonte do contrato, a fonte que legitima os direitos e obrigaes da resultantes, os quais devem ser reconhecidos e protegidos pelo direito. Para Wieacker,{23} os pandectistas do sculo XIX, ao sistematizarem a cincia do direito e os conceitos jurdicos, basearam-se na tica da liberdade - e do dever de Kant. Para este famoso historiador do direito, na ideologia do jusnaturalismo que vamos encontrar a fonte do que ele chama "paixo burguesa pela liberdade". Efetivamente, no direito natural que encontramos a base do dogma da liberdade contratual, uma vez que a liberdade de contratar seria uma das liberdades naturais do homem, liberdade esta que s poderia ser restringida pela vontade (Wille) do prprio homem.{24} O prprio Kant{25} afirmada que as pessoas * (20) Reale/Nova, p. 61. (21) Kant, "Kritik der Praktischen Vernunft" apud Reale/Nova, p. 60. (22) Assim concluem tb. Zweigert/Koetz, p. 8. (23) Wieacker, p. 280. (24) Concordam igualmente Zweigert/Koetz, p. 8, em interessante estudo. Ernst Wolf relembra que o 823 do BGB ao citar os bens e valores, os quais lesados originam a pretenso de ressarcimento por ato ilcito no direito alemo, inclui "a liberdade", como interesse e direito natural do homem. Wolf, Ernst, "Vertragsfreiheit - eine Illusion?", FSKeller, p. 360. (25) Kant/Grundlegung zur Methaphysik der Sitten, p. 375: "Man sah den Menschen Durch seine Pflicht an Gesetze gebunden, man liess es sich aber nicht einfailen, dass er nur seiner eigenen und dennoch allgemeinen Gesetsgebung unterworen sei, und dass er nur verbunden sei, seinen eigenen, den Naturzweck nach aber allgemeinen gesetzgebenden Willen gemaess zu handeln". (p. 41) s podem se submeter s leis que elas mesmas se do, no caso, o contrato. Wieacker chega a considerar o jusnaturalismo, com as influncias por ele recebidas da tradio catlica, como a fora mais poderosa no desenvolvimento do direito, depois do Corpus Iuris Civile.{26} Mas no s as teorias tico-jurdicas tiveram influncia na formao de concepo clssica de contrato, tambm as teorias de ordem poltica e econmica ajudaram a mold-la. c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa - J se afirmou que o direito moderno nasce com a Revoluo Francesa,{27} neste sentido queremos destacar a influncia que a famosa teoria do contrato social exerceu sobre o direito contratual. Esta teoria de Rousseau lana a idia do contrato como base da sociedade, sociedade politicamente organizada, isto , o Estado. Aqui vamos reencontrar o dogma da vontade livre do homem, pois, segundo esta revolucionria teoria francesa, a autoridade estatal tem o seu fundamento no consentimento dos sujeitos de

direito, isto , os cidados. Suas vontades se unem (em contrato) para formar a sociedade, o Estado como hoje o conhecemos. Nas palavras clebres de Rousseau: "J que nenhum homem possui uma autoridade natural sobre o seu semelhante, e uma vez que a fora no produz nenhum direito, restam, portanto, os contratos (as convenes) como base de toda a autoridade legtima no meio dos homens".{28} Note-se que tambm aqui est presente a idia de renncia parte da liberdade individual. necessrio renunciar atravs do contrato social, mas a prpria renncia expresso do valor da vontade. O contrato , assim, no s a fonte das obrigaes entre indivduos, ele a base de toda a autoridade. Mesmo o Estado retira sua autoridade de um contrato, logo a prpria lei estatal encontra a sua base. O contrato no obriga porque assim estabeleceu o direito, o direito que vale porque deriva de um contrato. O contrato, tornando-se um a priori do direito, revela possuir uma base outra, uma legitimidade essencial * (26) Wieacker, p. 297. (27) Assim Reale/Nova, p. 73. (28) Nas palavras originais, Rousseau, p. 45, L. I., Cap. IV: "puisque aucun homme na une autorit naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute autorit lgitime parmi les hommes". (p. 42) e autnoma em relao s normas: a vontade dos cidados.{29} A teoria do contrato social conduz, portanto, idia de importncia da vontade do homem.{30} Destaque-se, por fim, a maior realizao da Revoluo Francesa no campo do Direito Civil, o Cdigo Civil Francs de 1804. O Code Civil, elaborado na poca napolenica, conjuga as influncias individualistas e voluntaristas da poca com as idias do Direito Natural Moderno: tendo, segundo Reale,{31} remota fonte hobbesiana. Marco da histria do direito, esta codificao, que influenciada grande parte dos ordenamentos jurdicos do mundo, coloca como valor supremo de seu sistema contratual a autonomia da vontade, afirmando, em seu art. 1.134, que as convenes legalmente formadas tm lugar das leis para aqueles que as fizeram.{32} Esta viso extremamente voluntarista do direito contratual influenciar vrias codificaes, inclusive a nossa, moldando para sempre a concepo clssica de contrato. d) Teorias econmicas e o Liberalismo - As teorias econmicas do sculo XVIII, em resposta ao corporativismo e as limitaes impostas pela igreja catlica, propem a liberdade como panacia universal.{33} Para estas teorias, basicamente necessria a livre movimentao das riquezas na sociedade.{34} Uma vez que o contrato o instrumento colocado disposio pelo direito para que esta movimentao acontea, defendem a neces* (29) Assim Puig Pea, p. 3. J o mestre alemo Coing/Rechtsphilosophie, p. 33, observa que exatamente neste momento, o homem (Menschen) volta a ser visto como cidado (Brger) e o direito dos homens (direito natural) vai cedendo espao para o direito dos cidados (direito civil ou brgerliches Recht, em alemo), direito dos iguais na sociedade civil. (30) Assim Weil/Terr, p. 51.

(31) Reale, Nova Fase, p. 87 e Villey, p. 683. (32) No original: "Art. 1.134 - Les conventions lgalment formes tiennet lieu de li ceux qui les ont faites", nossa traduo no texto foi influenciada por aquela de Reale, Nova Fase, p. 90, veja tambm sobre o sistema contratual do Code Civil, Morin, Rvolte, p. 13 a 17. (33) Kramer/Krise, p. 22. (34) Veja Amaral, Autonomia, p. 26 e tb. o excelente Atiyah, p. 277, o qual destaca a importncia da idia de propriedade privada, a possibilitar essa liberdade de trocas de mercadorias na sociedade. (p. 43) sidade da liberdade contratual. Acreditava-se, na poca, que o contrato traria em si uma natural eqidade, proporcionaria a harmonia social e econmica, se fosse assegurada a liberdade contratual. O contrato seria justo e eqitativo por sua prpria natureza. Na expresso da poca: "Qui dit contractuelle, dit juste".{35} O modelo do synalagma serve como base para esta viso econmica do contrato, a qual reafirmar ser este precipuamente um instrumento de troca do "intil" pelo "til", visando a realizao de interesses individuais daqueles que contrataram. Note-se aqui uma dupla funo econmica do contrato: instrumentalizar a livre circulao das riquezas na sociedade e ao mesmo tempo indicar o valor de mercado de cada objeto cedido (sua nova "utilidade"). Evolui-se, assim, para considerar o contrato menos um instrumento de troca de objetos, mas sim uma troca de valores.{36} No sculo XIX, auge do Liberalismo, do chamado Estado Moderno, coube a teoria do direito dar forma conceitual ao individualismo econmico da poca, criando a concepo tradicional de contrato,{37} em consonncia com os imperativos da liberdade individual e principalmente do dogma mximo da autonomia da vontade.{38} 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade A doutrina da autonomia da vontade considera que a obrigao contratual tem por nica fonte a vontade das partes. A vontade humana assim o elemento nuclear, a fonte e a legitimao da relao jurdica contratual e no a autoridade da lei. Sendo assim, da vontade que se origina a fora obrigatria dos contratos, cabendo lei simplesmente colocar disposio das partes instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posio supletiva. A doutrina da autonomia da vontade ter tambm outras conseqncias jurdicas * (35) Assim Koendgen, p. 119, segundo Ghestin, "Lutile", p. 36 a expresso de Fouille, veja em portugus Schwab/Ajuris 39, p. 17 "quem diz contratual, diz justo". (36) Assim conclui tb. Poughon, pp. 54 e ss. (37) Veja detalhes na tese de Lobo, pp. 35 e ss. e em Bessone, Natura ideologica, p. 945. (38) Assim tambm, excelente, Reale, Nova Fase, p. 91. (p. 44) importantes como a necessidade do direito assegurar que a vontade criadora do contrato seja livre de vcios ou de defeitos, nascendo a a

teoria dos vcios do consentimento. Acima de tudo o princpio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o contedo e a forma do contrato. o famoso dogma da liberdade contratual. Vejamos, portanto, em detalhes estas conseqncias e reflexos no mundo do direito da aceitao da doutrina da autonomia da vontade: a) A liberdade contratual - A idia de autonomia de vontade est estreitamente ligada a idia de uma vontade livre, dirigida pelo prprio indivduo sem influncias externas imperativas. A liberdade contratual significa, ento, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o contedo e os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteo do direito. Para alguns novos autores alemes,{39} os dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual deveriam ter o mesmo nvel e importncia na caracterizao da teoria tradicional do contrato. Evitando teorizar se o dogma da liberdade contratual teria sua origem na doutrina da autonomia da vontade ou no, eles preferem uma anlise funcional da teoria contratual, destacando que o contrato , para o liberalismo econmico do sculo XIX, um dos mais importantes institutos jurdicos, pois instrumentaliza a movimentao de riquezas na sociedade. Para estes autores,{40} a idia de liberdade contratual preencheu trs importantes funes poca do liberalismo, momento de maturao da concepo tradicional de contrato. De um lado permitia que os indivduos agissem de maneira autnoma e livre no mercado, utilizando assim de maneira optimal as potencialidades da economia, baseada em um mercado livre, e criando, assim, outra importante figura: a livre concorrncia. De outro lado, nesta economia livre e descentralizada, deveria ser assegurado a cada contraente a * (39) Assim os comparatistas famosos, Zweigert/Koetz, p. 9, o respeitado comentrio do BGB, Kramer/Muenchener, p. 1090 e a Habilitationsschrift de Koendgen, p. 119. (40) Koendgen, p. 119 a Kramer/Muenchener, p. 1091. (p. 45) maior independncia possvel para se auto-obrigar nos limites que desejasse, ficando apenas adstrito observncia do princpio mximo: pacta sunt servanda. Koendgen{41} destaca aqui, que esta ampla liberdade de contratar pressupe juridicamente a aceitao de que a obrigao assumida limitada a determinado ato e em determinado espao de tempo. Ganha, assim, importncia para o direito o consenso, a vontade de indivduo, o Contedo e os limites desta vontade, interna ou declarada. A terceira funo do dogma da liberdade contratual pode ser denominada como funo "protetora". Na viso liberal, o Estado deveria abster-se de qualquer interveno nas relaes entre indivduos. Assim, se o indivduo era livre e tinha a possibilidade de se autoobrigar, tinha direito tambm de defender-se contra a imputao de outras obrigaes para as quais no tenha manifestado a sua vontade. Como se observa, mesmo nesta exposio alternativa do dogma da liberdade contratual este aparece intrinsecamente ligado autonomia da vontade, pois a vontade, que, na viso tradicional, legitima o

contrato e fonte das obrigaes, sendo a liberdade um pressuposto desta vontade criadora, uma exigncia, como veremos, mais terica do que prtica. Preferimos aqui destacar os reflexos que ambos os dogmas tiveram na teoria contratual tradicional, assim temos, por exemplo, o princpio da liberdade de forma das convenes, o da livre estipulao de clusulas e a possibilidade de criar novos tipos de contratos, no tipificados nos Cdigos. Na teoria do direito, a liberdade contratual encontra um obstculo somente: as regras imperativas que a lei formula.{42} Mas no direito contratual tradicional estas regras so raras e tm como funo justamente proteger a vontade dos indivduos, como, por exemplo, as regras sobre capacidade. No mais, as normas legais restringem-se a fornecer parmetros para a interpretao correta das vontades das partes e a oferecer regras supletivas para o caso dos contratantes no desejarem regular eles mesmos determinados pontos da obrigao assumida, como, por exemplo, as regras sobre o lugar e o tempo do pagamento. * (41) Koendgen, pp. 119 e 120. (42) Assim Carbonnier, p. 146 e Weil/Terr, p. 53. (p. 46) b) A fora obrigatria dos contratos - Se, para a concepo clssica de contrato, a vontade o elemento essencial, a fonte, a legitimao da relao contratual; se, como vimos, at mesmo a sociedade politicamente organizada tem sua fonte em um contrato social; se o homem livre para manifestar a sua vontade e para aceitar somente as obrigaes que sua vontade cria; fica claro que, por trs da teoria da autonomia da vontade, est a idia de superioridade da vontade sobre a lei.{43} O direito deve moldar-se vontade, deve protegla e reconhecer a sua fora criadora. O contrato, como diz o art. 1.134 do Cdigo Civil francs, ser a lei entre as partes. A prpria lei, oriunda do Estado, vai buscar o seu poder vinculante na idia de um contrato entre todos os indivduos desta sociedade. A vontade , portanto, a fora fundamental que vincula os indivduos. idia de fora obrigatria dos contratos significa que uma vez manifestada a vontade as partes esto ligadas por um contrato, tm direitos e obrigaes e no podero se desvincular, a no ser atravs de outro acordo de vontade ou pelas figuras da fora maior e do caso fortuito (acontecimentos fticos incontrolveis pela vontade do homem). Esta fora obrigatria vai ser reconhecida pelo direito e vai se impor frente tutela jurisdicional. Ao juiz no cabe modificar e adequar eqidade a vontade das partes, manifestada no contrato, ao contrrio, na viso tradicional, cabe-lhe respeit-la e assegurar que as partes atinjam os efeitos queridos pelo seu ato. Lembre-se por ltimo que, como corolrio da liberdade e autonomia da vontade, a fora obrigatria dos contratos fica limitada s pessoas que dele participaram, manifestando a sua vontade (inter partes). c) Os vcios do consentimento - Do dogma da autonomia da vontade, como elemento criador das relaes contratuais, retira-se o postulado que s a vontade livre e consciente, manifestada sem

influncias externas coatoras, dever ser considerada pelo direito. Aqui, portanto, a base da teoria dos vcios do consentimento, presente no Cdigo Civil brasileiro, nos arts. 86 a 113. Se na formao do contrato estiver viciada a vontade de uma das partes, o negcio jurdico passvel de anulao. Como se v, a validade (e a eficcia) jurdica do contrato mais uma vez dependem da vontade criadora. A prpria * (43) Assim concluem Weil/Terr, p. 55. (p. 47) escolha, no art. 147, II do CC, da figura da anulabilidade rende homenagem a autonomia da vontade, pois ao contrrio da nulidade, que deve ser declarada ex officio pelo juiz, a anulabilidade s repercutir na validade e eficcia do ato se for manifestado o interesse das partes neste sentido e antes da prescrio da ao. Ao direito interessava, portanto, identificar qual vontade serve de fonte e legitimao do contrato, se a vontade interna (posio defendida pela Willenstheorie) ou se a vontade declarada (posio defendida pela Erklrungstheorie).{44} Apesar da grande influncia exercida por Savigny, defendendo a prevalncia da vontade interna, os cdigos se dividiram, especialmente o Cdigo Civil Alemo (BGB) de 1900, de um lado aceitando a figura do erro e de outro, preocupados com a segurana e a estabilidade das relaes jurdicas e a proteo do terceiro de boa-f, confirmando o contedo do que foi efetivamente declarado.{45} Ainda quanto s conseqncias do dogma da autonomia da vontade, cabe destacar que se o consentimento viciado no obriga o indivduo, o consentimento livre de vcios o obriga de tal maneira que mesmo sendo o contedo do contrato injusto ou abusivo, no poder ele, na viso tradicional, recorrer ao direito a no ser em casos especialssimos de leso.{46} Os motivos que levaram o indivduo a contratar, suas expectativas originais, so irrelevantes. Nas discusses do fim do sculo XIX, no incio do sculo XX, sobre a prevalncia da vontade interna ou da vontade declarada encontra-se j a semente da nova concepo de direito dos contratos. a discusso entre a viso filosfica e metafsica do contrato e uma viso mais social ou funcional do processo. Vejamos, portanto, como a posterior evoluo da sociedade, com a revoluo industrial e massificao do consumo, acentuou ainda mais esta discrepncia entre o que os norte-americanos, corretamente, denominam law-in-the-books e law-in-action.{47} * (44) Veja Nery, pp. 8 a 15. (45) Sobre a posio de compromisso dos 116 e seguintes do BGB, veja Koendgen, p. 3. (46) Veja sobre a leso e clusula rebus sic stantibus. Couto e Silva/RT, p. 7 e a obra especfica de Caio M. da Silva Pereira. (47) Expresso de Friedman, apud Koendgen, p. 2. (p. 48) 2. A nova realidade contratual 2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa Na concepo tradicional de contrato, a relao contratual seria obra de dois parceiros em posio de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as clusulas de

seu acordo de vontade. Seria o que hoje denominaramos de contratos paritrios ou individuais.{48} Contratos paritrios, discutidos individualmente, clusula a clusula, em condies de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares, ainda hoje existem, mas em nmero muito limitado e geralmente nas relaes entre dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e somente quando de um mesmo nvel econmico. Na sociedade de consumo, com seu sistema de produo e de distribuio em grande quantidade, o comrcio jurdico se despersonalizou{49} e os mtodos de contratao em massa, ou estandardizados, predominam em quase todas as relaes contratuais entre empresas e consumidores.{50} Dentre as tcnicas de concluso e disciplina dos chamados contratos de massa, destacaremos, neste estudo, os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos ou clusulas gerais contratuais. Como se observa na sociedade de massa atual, a empresa ou mesmo o Estado, pela sua posio econmica e pelas suas atividades de produo ou de distribuio de bens ou servios, encontram-se na iminncia de estabelecer uma srie de contratos no mercado. Estes contratos so homogneos em seu contedo (por exemplo, vrios contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem mvel), mas concludos com uma srie ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questo de economia, de racionalizao, de praticidade e mesmo de segurana, a empresa predispe antecipadamente um esque* (48) Em nosso trabalho O Controle Judicial das Clusulas Abusivas nos Contratos de Consumo usamos o termo contratos paritrios, j Alpa, em "Le contrat "individuel" et sa dfinition", Rev. int. dir. comp. 1988, 327, prefere a expresso contrato individual. (49) Assim Pasqualotto/RT, p. 55. (50) Assim tb. Roppo, p. 313. (p. 49) ma contratual, oferecido simples adeso dos consumidores, isto , pr-redige um complexo uniforme de clusulas, que sero aplicveis indistintamente a toda esta srie de futuras relaes contratuais. Alguns comparam esta predisposio do texto contratual a um poder paralelo de fazer leis e regulamentos privados (lawmaking power).{51} Poder este que, legitimado pela economia e reconhecido pelo direito, acabaria por desequilibrar a sociedade, dividindo os seus indivduos entre aqueles que detm a posio negocial de elaboradores da "lex" privada e os que a ela se submetem, podendo apenas aderir a vontade manifestada pelo outro contratante. Certo que os fenmenos da predisposio de clusulas ou condies gerais dos contratos e do fechamento de contratos de adeso tornaram-se inerentes sociedade industrializada moderna: em especial, nos contratos de seguros e de transportes j se observa a utilizao destas tcnicas de contratao desde o sculo XIX.{52} Hoje, elas dominam quase todos os setores da vida privada, onde h superioridade econmica ou tcnica entre os contratantes, seja nos contratos das empresas com seus clientes, seja com seus fornecedores, seja com seus assalariados.{53} Note-se que estas novas tcnicas contratuais, de pr-elaborao

unilateral do contedo do contrato, tambm so utilizadas por empresas pblicas ou concessionrias de servios pblicos (por exemplo, no fornecimento de gua, luz, servios de transporte, correios, telefonia).{54} * (51) Veja sobre a discusso proposta, Bessone, Natura Ideologica, pp. 947-951; o tema da natureza das clusulas predispostas e dos contratos por adeso, se predominantemente normativos ou voluntrios, j foi objeto de vrios estudos, entre os quais destacam-se as obras pioneiras de Saleilles e Raiser. A doutrina atual aceita o carter contratual, privado e voluntrio do negcio jurdico concludo atravs da utilizao dessas novas tcnicas contratuais, o que no invalida a discusso proposta, pois como lembra Calais-Auloy, p. 121, a legitimao e o reconhecimento de um "poder regulamentador" a ser atribudo a determinados agentes sociais fenmeno conhecido no direito pblico. (52) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 21 (Einl. 7), lembrando que Raiser visualizava os primrdios destas tcnicas j no sc. XV (?). (53) Assim o mestre francs Calais-Auloy, p. 141. (54) Veja a excelente exposio sobre o tema do mestre italiano Alpa/Diritto, pp. 185 e ss. (p. 50) Tambm em matria de contratos de trabalho, as tcnicas de contratar em massa so utilizadas.{55} A anlise dos contratos de trabalho, porm, escapa aos limites deste estudo. A ns interessa especialmente as relaes contratuais entre consumidores e seus fornecedores de bens ou servios, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, segundo as definies dos arts. 2 e 3 do novo Cdigo de Defesa do Consumidor. Por fim cabe lembrar que nas relaes de massa nem sempre os contratos sero feitos por escrito, pois ao lado dos contratos de adeso, expressos em formulrios, existem os contratos orais, a aceitao atravs das chamadas condutas sociais tpicas{56} os simples recibos, os tickets de caixas automticas.{57} Em nosso estudo, todos estes fenmenos devem ser levados em conta. A prefixao de todo o contedo do contrato, ou de parte deste, de maneira unilateral e uniforme por s uma das partes contratantes no passou despercebida aos estudiosos do Direito, existindo duas expresses para descrever esta realidade. De um lado prefere a doutrina germnica a expresso "condies gerais dos contratos", ou na traduo de Portugal "clusulas gerais contratuais", de outro, a doutrina francesa utiliza a expresso "contratos de adeso". Note-se que a expresso "condies gerais dos contratos" enfatiza mais a fase pr-contratual, onde so elaboradas estas listas independentes de clusulas gerais a serem oferecidas ao pblico contratante, enquanto utilizando a expresso contrato de adeso a doutrina francesa destaca o momento de celebrao do contrato, dando nfase vontade criadora do contrato, vontade esta que somente adere vontade j manifestada do outro contratante. Poderamos chegar concluso que os dois conceitos possuem o mesmo contedo, visualizado de momentos diferentes. Esta concluso,

porm, apenas superficial e por sua simplificao no serve ao objetivo de nosso estudo, que analisar estas modernas tcnicas, as * (55) Veja sobre o tema Gomes/transformaes, pp. 178 e ss. (56) A expresso de Larenz/AT, p. 471 ( 28, II). (57) Veja o interessante artigo de Koehler sobre a problemtica da contratao automatizada, muito em voga na Europa, tratando tambm da prestao de servios atravs de robs e computadores. (p. 51) quais abrangem tanto os contratos de massa por escrito como os contratos orais ou no escritos.{58} Neste sentido, para dar maior clareza exposio, vamos inicialmente acatar a diferenciao feita pela Comisso das Comunidades Europias{59} entre contratos de adeso e contratos submetidos a condies gerais. Como contratos de adeso entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais s resta preencher os espaos referentes identificao do comprador e do bem ou servios, objeto do contrato. J por contratos submetidos a condies gerais dos negcios entenderemos aqueles, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas, pr-elaboradas unilateral e uniformemente pelo fornecedor para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contrato especfico. Tpico aqui seriam os contratos de transporte, contratos de administrao de imveis e mesmo alguns contratos bancrios. As expresses condies gerais dos contratos e contratos de adeso no so, portanto, sinnimas, mas, segundo a doutrina e a lei alem,{60} a expresso condies gerais pode englobar todos os contratos de adeso com formulrios impressos, contratos modelo e os contratos autorizados ou ditados pelos rgos pblicos, pois estes tambm so compostos por clusulas pr-elaboradas unilateral e uniformemente pelos fornecedores, com a nica diferena que nestes casos as condies gerais esto inseridas no prprio texto do contrato e no em anexo. Eis porque muitos autores utilizam indistintamente os termos.{61} Neste estudo, vamos tratar separadamente os temas para que se possa estudar os aspectos individuais de cada tcnica de contratao em massa. Assim, analisaremos no primeiro ttulo os contratos de adeso, reservando o segundo ttulo para o estudo das chamadas condies gerais dos contratos. * (58) Concorda tb. Nery/Anteprojeto, p. 292, retirando, porm, outras concluses. (59) Em seu Bulletin des Communauts Europennes Supplment 1/84, p. 6, item 10. (60) Veja o pargrafo primeiro da lei alem (AGBG) e Ulmer/Brandner/Hensen, p. 95, nota 66. (61) Os autores argentinos costumam denominar "contratos por adhesin a condiciones generales", pois o contrato de adeso est integrado por clusulas, e estas clusulas so condies gerais, veja Stiglitz/Stiglitz, p. 52. (p. 52) Hoje, estas novas tcnicas contratuais so indispensveis ao moderno sistema de produo e de distribuio em massa, no havendo

como retroceder o processo e elimin-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurana, previso dos riscos, etc.), mas ningum duvida de seus perigos para os contratantes vulnerveis ou consumidores. Estes aderem sem conhecer as clusulas, confiando nas empresas que as pr-elaboraram e na proteo que, esperam, lhes seja dada por um Direito mais social.{62} Esta confiana nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los da maneira que mais lhe convm, incluindo uma srie de clusulas abusivas e inequitativas.{63} Nesta segunda edio, parece-nos til incluir, alm de uma anlise dos mtodos ou tcnicas de contratao de massa, uma anlise, ainda que preliminar, das atuais relaes contratuais complexas, por alguns chamadas de "ps-modernas". Esta nova realidade aliaria os mtodos conhecidos de contratao de massa a relaes complexas de longa durao, envolvendo servios, uma cadeia de fornecedores organizados internamente e com uma caracterstica determinante; a posio de catividade dos clientes-consumidores. Denominaremos este fenmeno de "contratos cativos de longa durao", face a incerteza que cerca o movimento ps-moderno e sua eventual importncia na cincia do direito, e face tambm a nossa opinio pessoal de que a nova teoria contratual, como aqui vamos analis-la, e as linhas "modernas" e cientficas de defesa dos interesses dos consumidores so suficientes e aptas a fornecer respostas eqitativas a essa nova realidade contratual, j vislumbrada no mercado. 2.2 Os contratos de adeso a) Descrio do fenmeno - Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que * (62) Neste sentido vale lembrar a concluso de Mallinvaud, p. 50, que o Direito do Consumidor teria como funo "restabelecer nas relaes contratuais o equilbrio", logo a mesma funo que visualisamos no novo direito dos contratos (veja nesse Captulo, o ttulo 4). (63) No mesmo sentido Calais/Auloy, p. 143. (p. 53) o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito.{64} O contrato de adeso oferecido ao pblico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes identificao do consumidor-contratante, do objeto e do preo. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem bens ou servios j recebero pronta e regulamentada a relao contratual, no podero efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condies mais importantes do contrato. Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as clusulas, que foram unilateral e uniformemente pr-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente vontade manifestada pela empresa no

instrumento contratual massificado.{65} O elemento essencial do contrato de adeso, portanto, a ausncia de uma fase pr-negocial, a falta de um debate prvio das clusulas contratuais e sim, a sua predisposio unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, no podendo modific-lo de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adeso ao contedo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou servios. Podemos destacar como caractersticas do contrato de adeso: 1) a sua pr-elaborao unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de carter geral, para um nmero ainda indeterminado de futuras relaes contratuais; 3) seu modo de aceitao, onde o consentimento se d por simples adeso vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte. O fenmeno dos contratos de adeso cada vez mais comum na experincia contempornea, produzindo-se em mltiplos domnios como, por exemplo, o dos seguros, o dos planos de sade, o das operaes bancrias, o da venda e aluguel de bens. Tambm as empresas pblicas e as concessionrias de servios pblicos empregam esta tcnica de contratao em massa. O Poder Pblico utilizase de contratos de adeso nas suas relaes diretas com os consu* (64) Veja Bricks, p. 5, sobre as criticas a esta expresso veja, por todos, Nery, Anteprojeto, p. 288. (65) Assim Roppo, pp. 311 e 312. (p. 54) midores de seus servios e, na maioria das vezes, predispe as clusulas dos contratos que sero oferecidos pelos concessionrios aos consumidores.{66} Em regra os contratos de adeso so elaborados pelo prprio fornecedor-ofertante, mas tambm existem contratos oferecidos adeso, cujo contedo deriva de recomendaes ou imposies de associaes profissionais. Neste caso a doutrina francesa os denominava de "contratos-tipo" (contrats-types), pois a imposio como se fosse um regulamento que restringe a liberdade dos membros daquela profisso, hoje a expresso utilizada quase como um sinnimo de contrato de adeso.{67} Tambm a lei ou um regulamento administrativo pode "ditar" o contedo de um determinado contrato, neste caso so denominados "contratos dirigidos" ou contratos "ditados", como por exemplo, no Brasil, os contratos oferecidos por administradoras de consrcios, ditados atravs de Portaria Ministerial. A expresso contrats dadhesion costuma ser atribuda ao professor francs Raymond Saleilles, em sua obra do incio do sculo, o qual pretendia destacar atravs desta denominao que nestes contratos somente uma vontade predomina, a que dita a sua "lei", dita o contedo do contrato no mais a um individuo somente, mas a uma coletividade indeterminada de pessoas, as quais vo se limitar a aderir sua vontade. Para o autor francs, o contrato de adeso se aproxima de uma declarao unilateral de vontade, aproxima-se mesmo da lex romana, do regulamento, devendo esta caracterstica ser levada em conta quando da interpretao dos contratos.{68} Realmente, no contrato de adeso no h liberdade contratual de definir conjuntamente os termos do contrato, podendo o consumidor somente aceit-lo ou recus-lo. o que os doutrinadores angloamericanos denominam contrato em uma take-it-or-leave-it basis.{69}

Sendo assim, por muito tempo discutiu a doutrina o carter contratual ou no dos contratos de adeso. Para alguns, por sua * (66) Veja a excelente exposio sobre o tema do mestre brasileiro Gomes, Transformaes. Contratos, p. 15. (67) Assim ensina Ghestin, Clauses Abusives, p. IX. (68) Veja por todos Nery, Anteprojeto, p. 288. (69) Assim Cheshire and Fifoots, Contract, p. 21. (p. 55) estrutura pr-elaborada unilateralmente, por suas caractersticas que eliminam a fase de discusso pr-contratual, estes contratos se aproximariam dos atos de direito pblico, dos atos regulamentares. Para outros no haveria um real acordo de vontades, mas sim um ato unilateral. Hoje a doutrina unnime em aceitar o carter contratual dos contratos de adeso (veja ttulo 3). Trata-se de um acordo de vontades representado pela adeso, no sendo essencial ao contrato que seu contedo seja discutido clusula a clusula em uma fase preliminar, assim tambm a igualdade de foras dos contratantes no essencial. Mesmo existindo, na prtica, um desigual poder de barganha (unequal bargaining power){70}, no se deve negar o carter contratual do contrato de adeso (ou por adeso), pois a manuteno do vnculo, na maioria das vezes, beneficia o contratante mais fraco, deve-se sim criar normas e uma disciplina especfica adaptada s suas caractersticas especiais e que permita um controle efetivo da eqidade contratual. Passemos, pois, ao exame da formao deste vnculo contratual. b) A formao do vnculo - Enquanto no houver a manifestao de vontade do consumidor, o simples modelo pr-elaborado do contrato de adeso no passa, na feliz expresso alem, de um pedao de papel (Stck Papier).{71} O consentimento do consumidor, a sua adeso, que provoca o nascimento do contrato, a concretizao do vnculo contratual entre as partes. Declarao de vontade - Uma vez que nos contratos de adeso o consumidor tem de aceitar em bloco as clusulas preestabelecidas pelo fornecedor, na maioria das vezes, o consumidor sequer l completamente o instrumento contratual ao qual vai aderir. Modernamente, porm, considera-se que exista um dever de transparncia nas relaes de consumo. Assim, o consumidor deve ser informado, pelo menos, deve ter a oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato. Alm do que dever o contrato de adeso ser redigido de tal forma a possibilitar a sua compreenso pelo homem comum. * (70) Veja Bessone, Law of Contract, p. 499, tb. Calais-Auloy, Clauses Abusivcs, p. 155. (71) Preferindo utilizar a expresso com exclusividade para as "condies gerais dos contratos", veja Nery, Anteprojeto, p. 292. (p. 56) Os contratos de adeso so contratos escritos e, portanto, o consentimento do consumidor seguir esta forma. Os contratos de adeso, geralmente, apresentam-se em formulrios impressos, sendo hoje tambm comum os elaborados por computadores, o que no os descaracteriza. Note-se que pelas suas prprias caractersticas o contrato de adeso exige somente a capacidade dos parceiros contratuais, o con-

sentimento se d por adeso a uma vontade manifestada de maneira complexa no instrumento contratual, sendo a figura do erro totalmente irrelevante. Para alguns autores da escola francesa poderia haver no contrato de adeso um permanente vcio do consentimento, a coao. Esclarea-se que para alguns doutrinadores desta escola s se poderia falar em contrato de adeso quando o fornecedor se encontrasse em posio de monoplio de fato ou de direito, logo, como que forando o consumidor a contratar.{72} Tal anlise, porm, peca pelo exagero, pois uma liberdade de contratar ou no, ainda que mnima, geralmente persiste. O que h uma superioridade econmica e social, a qual pode levar facilmente a abusos. Interpretao - A interpretao dos contratos de adeso mereceu especial ateno da doutrina desde a sua identificao como mtodo de contratao no incio do sculo. A regra geral que se interprete o contrato de adeso, especialmente as suas clusulas dbias, contra aquele que redigiu o instrumento. a famosa interpretao contra proferentem{73} presente tanto nas normas do Cdigo Civil Brasileiro (art. 423). Outra linha mestra da interpretao dos contratos de adeso a da prevalncia das clusulas acertadas individualmente sobre aquelas impressas ou uniformes. Sendo assim, se alguma clusula estiver escrita mquina ou mo, pressupe-se que esta derive de uma discusso individual, de um acordo de vontades sobre aquele ponto especfico da relao contratual, devendo prevalecer e derrogar as outras clusulas do formulrio padro. Note-se igualmente que a incluso desta clusula particular no descaracteriza o contrato como de adeso, sendo tambm indiferente quem fez a ltima oferta, se o fornecedor, elaborador do formulrio, ou o consumidor. * (72) Veja detalhes em Vallespinos, pp. 309 a 315. (73) Veja von Hippel, p. 123. (p. 57) c) A disciplina dos contratos de adeso - O contrato de adeso no uma espcie nova e independente de contrato, trata-se de contratos de compra e venda, contratos de transporte, contratos de locao e outros mais variados tipos de contratos, em que se usa, sim, um mtodo comum de contratao, o de oferecer o instrumento contratual j impresso, prvia e unilateralmente elaborado, para a aceitao do outro parceiro contratual, o qual simplesmente "adere" vontade manifestada no instrumento contratual. Este mtodo de contratao obteve sucesso pelas vantagens que sua utilizao traz aos fornecedores e mesmo aos consumidores. A contratao mais rpida e facilitada, no se faz uma diferenciao entre os consumidores desta ou de outra classe social, o mtodo racionaliza a transferncia de bens de consumo na sociedade, possibilitando tambm a previso dos riscos por parte dos fornecedores. Entre as vantagens que apresenta, est a rapidez de sua adaptao a novas situaes, bastando elaborar um novo contrato modelo e imprimi-lo em um novo formulrio. De outro lado a sua elaborao prvia e unilateral como se facilita a incluso de clusulas abusivas, clusulas que asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as elabora. Sendo assim, por suas caractersticas e originalidade, tanto a interpretao dos contratos de adeso (controle formal), quanto o controle do contedo, da eqidade dos contratos de adeso, mereceram

especial ateno dos doutrinadores. Na dcada de quarenta, um professor norte-americano duvidava da possibilidade do direito dos contratos manter sua unidade, em face do incremento do uso dos contratos de adeso.{74} Realmente, a proliferao das tcnicas de contratao em massa exigiria uma modificao profunda na teoria contratual e a criao de uma disciplina especfica para os contratos de consumo. Uma vez que, pela doutrina alem, os contratos de adeso podem ser includos entre aqueles que utilizam condies gerais, examinaremos agora este outro fenmeno ou mtodo da contratao em massa, para s ento abordarmos em detalhes a nova disciplina dos contratos de consumo, especialmente no que se refere ao combate s clusulas abusivas. * (74) Rakoff, p. 1.176. (p. 58) 2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais) a) Descrio do fenmeno - Entende-se como contratos submetidos a condies gerais{75} aqueles contratos, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas prelaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contrato especfico. Assim condies gerais dos contratos (CONDGs) aquela lista de clusulas contratuais pr-elaboradas unilateralmente para um nmero mltiplo de contratos, a qual pode estar ou no inserida no documento contratual e que um dos contraentes oferece para reger a relao contratual no momento de sua celebrao. Trata-se, portanto, de uma tcnica de pr-elaborao do contedo de futuros contratos.{76} Segundo a doutrina europia,{77} as caractersticas principais da noo de CONDG so: 1. So clusulas ou condies de um contrato, independente do tipo de contrato. Mesmo negcios jurdicos unilaterais dirigidos a um contrato podem estar aqui includos, como por exemplo a declarao de um paciente exonerando dos eventuais resultados da interveno mdica, ou uma renncia a determinado crdito.{78} 2. So clusulas pr-elaboradas, isto , pr-redigidas antes da concluso do contrato por uma das partes para ser includas em um futuro contrato. As clusulas so consideradas pr-elaboradas tambm quando esto arquivadas em um computador e so impressas na hora para o cliente, ou datilografadas segundo um formulrio, mesmo de memria pelo advogado da empresa. Neste sentido j foram conside* (75) Os portugueses preferem a expresso clusulas contratuais gerais, veja Decreto-Lei n. 446/85, comentado por Almeida Costa ou por Amaral. (76) Assim Couto e Silva, Condies Gerais dos Negcios, p. 29, para o qual a racionalizao dos servios e a industrializao criaram o "hbito" de se determinar, por antecipao, as clusulas dos futuros contratos. (77) Esto sendo consideradas aqui a doutrina alem e a doutrina portuguesa tendo em vista o desenvolvimento que encontraram as leis sobre condies gerais desses pases.

(78) Veja a exposio das caractersticas em Koetz/Muenchener, p. 1.624, AGBG 1(5 a 10) e no clssico Raiser, p. 42. (p. 59) radas CONDGs as clusulas pr-elaboradas pelo tabelio e includas em um contrato por escritura pblica.{79} 3. As clusulas devem ser pr-elaboradas para um nmero mltiplo e indeterminado de contratos,{80} e no pr-elaboradas para um nico contrato. Assim, por exemplo, quando o advogado da empresa elabora um contrato especfico, no estamos diante de CONDGs, mas sim quando elabora um contrato modelo ou a lista de clusulas que devero integrar vrios futuros contratos de compra e venda, de aluguel, de emprstimo etc., a serem firmados por seu cliente e consumidores. Note-se que a evoluo dos contratos modelos ou a modificao de algumas clusulas no descaracteriza as clusulas como CONDGs. 4. As clusulas so pr-elaboradas unilateralmente por um dos contraentes, ou mesmo por terceiros, e so oferecidas aceitao do outro. Interessante o caso em que um terceiro, Tabelio, Imobiliria, Associao de empresrios, elabora a lista de clusulas contratuais. Para a doutrina portuguesa,{81} o importante a existncia de CONDGS, independente de terem sido elaboradas pelo proponente ou por terceiro. J a doutrina alem utiliza como critrio o fato do terceiro ser neutro em relao relao contratual (tabelio) ou no (Imobiliria).{82} Parece-me, porm, que a primeira soluo mais justa, porque ao direito interessa a tcnica de pr-elaborao unilateral e de simples opo de aceitao para o outro contraente e no a ideologia do elaborador das CONDGs. Como veremos, as CONDGs no tm carter de regulamento, elas fazem parte da oferta concretizada pelo fornecedor, sendo necessria a sua aceitao de outro parceiro contratual.{83} Cabe lembrar, igualmente, que as CONDGs podem constituir uma parte externa ao contrato, um anexo, um cartaz afixado no estabelecimento, ou, ao contrrio, podem estar inseridas no texto do documento * (79) Assim Walchsloefer, Zehn Jahre, p. 167. (80) Assim tambm Koetz/Muenchener, p. 1.625. (81) Assim a lei portuguesa, art. 2, veja em Almeida Costa/Comentrios, p. 19. (82) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 55 (Vor 1 (5), mas a regra comporta excees, ver Walchsloefer, p. 167. (83) Assim Schawab/"Validade", p. 9. (p. 60) contratual, no importando a sua extenso, o modo como esto escritas, a sua autoria ou a forma e tipo do contrato.{84} Historicamente, o fenmeno da pr-elaborao unilateral de CONDGs inerente sociedade industrializada. Hoje, na prtica, existem quase que exclusivamente contratos onde o contedo, a exceo do objeto e do preo, j esto determinados em CONDGs ou contratos formulrio.{85} Assim, tambm, por vezes, condutas sociais tpicas na sociedade{86} vo indicar o fechamento de um contrato e a aceitao de determinadas clusulas gerais, como, por exemplo, ao embarcar em um nibus, ou ao utilizar as prestaes oferecidas por mquinas automticas, fecha-se um contrato submetido a determinadas condies gerais ou condies de utilizao afixadas em um lugar visvel para o consumidor.

Como frisamos anteriormente, as expresses CONDGs e os contratos de adeso ou contratos formulrios no so sinnimos. Relembre-se, porm, que a expresso CONDGs, como a caracterizamos aqui, pode englobar os prprios contratos de adeso, os contratos com formulrios impressos, contratos-modelo e contratos autorizados ou ditados pelo Poder Pblico, pois estes tambm so compostos de clusulas pr-elaboradas unilateral e uniformemente pelos fornecedores. Mas as CONDGs caracterizam-se ainda pelo que os doutrinadores portugueses denominam de uma maior rigidez,{87} isto , no * (84) Assim a lei alem, AGBG 1 (2) e principalmente o art. 2 da lei portuguesa, veja Almeida Costa/Comentrios, p. 19. (85) Koetz/Muenchener, p. 1.622, este autor excetua os pequenos contratos de compra vista de gneros, que no seriam estandardizados. No Brasil, como o CDC ser aplicado tambm a estes contratos no includos a observao no texto principal. (86) A expresso sozialtypisches Verhalten de Larenz/AT, p. 471 ( 28, II) o qual via nesta conduta tambm uma forma de aceitao, onde haveria, porm, problemas na declarao de vontade. Hoje no mais se duvida que haja um ato concludente, a maioria dos autores rebatem as dvidas de Larenz (assim Kramer/Muenchener, p. 1.125, 151/7), argumentando que isto pouco importa para a natureza do vnculo, pois o animus contratual existe. Veja em portugus os ensinamentos de Nery/Anteprojeto, p. 284 e ss., o qual, porm, concorda com Larenz, no equiparando estas condutas a contratos. (87) Assim Almeida Costa/Comentrios, p. 17, tb. Nery/Anteprojeto, p. 291. (p. 61) h possibilidade de alterao na CONDG de um empresrio a pedido do consumidor. Assim, no h a incluso de clusulas discutidas individualmente na lista de CONDGs,{88} mas a incluso destas clusulas individuais possvel nos contratos de adeso (assim, 1, art. 54 do CDC). b) A incluso de condies gerais nos contratos - As condies gerais dos contratos, como podemos observar, no possuem fora de normas legais ou regulamentos,{89} elas necessitam ser inseridas em um contrato para que ganhem fora obrigatria em relao s partes contratantes envolvidas.{90} Logo, no basta que o fornecedor determine ao seu departamento jurdico que elabore uma lista de clusulas ou condies gerais e estas fiquem nas mos do gerente da loja para que desta vontade unilateral do fornecedor se originem direitos e deveres para os futuros contratantes. As CONDGs tero de ser inseridas nos contratos. O tema da incluso de CONDG nos contratos de massa fechados pelos fornecedores de bens e servios com consumidores um dos temas mais delicados do novo direito dos contratos, pois, como sabemos, nem sempre estes contratos de massa tero a forma escrita. A aceitao das CONDGs - O princpio geral em matria de

incluso de CONDGs em contratos de massa pode ser por ns resumido como Princpio da Transparncia,{91} significando que as condies gerais unilateralmente elaboradas pelo fornecedor s integraro o contrato se o consumidor tiver conhecimento delas ou pelo menos tiver tido a oportunidade de ter conhecimento de sua insero no contrato, antes ou durante a celebrao do contrato, e aceitar o seu uso. Se o consumidor no foi informado de seu uso, se no houve transparncia, * (88) Assim a lei alem, 1., Abs. (2). (89) Esta tese foi fortemente defendida nos anos 70 por autores alemes, mas hoje o carter contratual das CONDGs unnime, assim Ulmer/Brandner/ Hensen, p. 55 (Vor 1(5). (90) Veja neste sentido, em portugus, Schwab/"Validade", p. 9. (91) Aqui o termo, oriundo da doutrina alem, Transparenzgebot est sendo utilizado em sentido no prprio, em sentido mais amplo, quase como um sinnimo de "dever de informao", pois consideramos a expresso "transparncia" muito didtica e constitui um dos objetivos bsicos do CDC brasileiro, art. 4. Veja o Cap. III, 1 e Koendgen, "Transparenz", p. 943. (p. 62) o silncio do consumidor no ser interpretado como tendo aceito a incluso das CONDGs. A doutrina alem preocupou-se desde cedo com o problema e desenvolveu algumas linhas bsicas{92} para a incluso de CONDGs nos contratos de massa. Vejamos, necessrio que exista o chamado pacto de insero ou pacto de incluso das CONDGs; este pacto no constitui um contrato em separado, mas faz parte do prprio contrato de consumo. So trs os pr-requisitos do pacto de incluso: 1. O primeiro requisito que o consumidor tenha sido informado pelo fornecedor que condies gerais sero usadas no futuro contrato.{93} Normalmente o consumidor ser informado pelo fornecedor no momento do fechamento do contrato que o fornecedor usa CONDGs para todos os seus contratos. Para a doutrina alem no basta que aps o fechamento do contrato o fornecedor d um recibo para o consumidor, onde no verso estejam impressas as CONDGs pactuadas. Os consumidores tm que ter sido informados antes do fechamento do contrato da utilizao das CONDGs (lei alem, AGBG 2, I), assim tambm se o contrato for por escrito, deve haver uma meno em seu texto sobre a utilizao das CONDGs.{94} A idia bsica que, as CONDGs podem influenciar a deciso do consumidor e portanto seria um dever do fornecedor informar sobre o seu uso. Na disciplina do novo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, as CONDGs fazem parte da oferta que o fornecedor faz ao pblico, existindo assim um dever de informar ao consumidor dessas CONDGs, que faro parte do futuro contrato (neste sentido os arts. 30 e 46 do CDC). Excepcionalmente, em alguns tipos de contratos, nos quais seria difcil haver uma meno expressa da utilizao de CONDGs na hora da celebrao dos contratos, como, por exemplo, nos contratos orais, * (92) Veja os comentrios exaustivos de Ulmer/Brandner/Hensen, 2(23-54), pp. 118 a 135. (93) Assim tb. Larenz/AT, p. 488 ( 29, a, I).

(94) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, pp. 119 e 120, mencionado tambm "a p. 123 que as CONDGs impressas no verso dos bilhetes de teatro, tickets de garagem, recibos etc., podem no ser consideradas includas nos contratos, pois foram entregues para conhecimento aps a concluso do contrato. (p. 63) nos contratos de transporte em nibus, Contratos automatizados, nos de guarda de automveis em estacionamentos, a doutrina germnica impe a afixao das CONDGs em lugar visvel no local em que o contrato ser fechado, para que o consumidor possa tomar conhecimento destas, se quiser.{95} 2. O segundo pr-requisito para a incluso das CONDGs mais subjetivo, a possibilidade do consumidor tomar conhecimento do contedo real das CONDGs.{96} Isto , no basta a simples meno que CONDGs vo ser usadas no contrato, necessrio que o homem comum possa ler e entender o que significam aquelas clusulas, quais as obrigaes e os direitos que est aceitando (assim tambm a contrario sensu, art. 46, in fine, do Cdigo brasileiro). Relembre-se aqui, que no raramente o vendedor procura introduzir suas CONDGs no contrato de um modo um pouco furtivo: um texto impresso em letras pequenas, de cor verde, um texto longo, de difcil leitura, impresso no verso de documentos. Nesse sentido, a exigncia do CDC de maior transparncia (veja art. 4, caput e art. 46). 3. O terceiro requisito a aceitao, tcita ou expressa, do consumidor.{97} Assim, se o fornecedor informa sobre a utilizao das CONDGs e o consumidor tendo tido a oportunidade de tomar conhecimento do contedo da CONDG imposta, aceita a oferta e fecha o contrato de consumo, aceitou a incluso das CONDGs em seu contrato especfico. Tambm prev a doutrina que possa haver uma aceitao anterior ao contrato, em uma conveno bsica ou em um pr-contrato, principalmente no caso de relao contratual reiterada entre dois comerciantes. Note-se que o problema da incluso de CONDGs nos contratos , em ltima anlise, um problema de interpretao da declarao de vontade do consumidor. O consumidor precisa manifestar a sua concordncia com a validade das CONDGs e, uma vez inseridas nos * (95) Assim o texto da lei alem AGBG, veja em Larenz/AT, p. 488. (96) Assim tb. Koetz/Muenchener, p. 1640, lembrando que a chamada clusula "salvadora" (ex.: "A responsabilidade do fornecedor fica limitada ao que permite a lei") foi considerada pela jurisprudncia alem como no compreensvel ao homem comum, que no possui conhecimentos detalhados sobre a ordem jurdica. (97) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 138. (p. 64) contratos de consumo, as CONDGs sero submetidas a um controle, no caso da lei alem, a um controle judicial, que declarar ineficazes as clusulas abusivas eventualmente existentes nas CONDGs aceitas.{98} Vejamos, portanto, o problema da interpretao das CONDGs. Interpretao das condies gerais dos contratos - Uma vez inseridas na relao contratual, as CONDGs podero ser objeto de discusso e de interpretao em uma futura lide. Na interpretao de suas clusuLas dever o jurista utilizar-se, de um lado, dos mtodos tradicionais de interpretao dos negcios jurdicos,{99} os quais como

se sabe ainda se encontram muito influenciados pelos dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, mas dever tambm levar em conta a natureza especifica das CONDGs e de sua elaborao. Assim, desenvolveram-se princpios especficos para a interpretao dos contratos submetidos a CONDGs. O principal princpio o da primazia das clusulas pactuadas individualmente, escritas ou no, sobre as clusulas presentes nas CONDGs (Vorrang der Individualabrede).{100} Estas clusulas pactuadas individualmente ganhariam em fora, uma Vez que fruto da vontade de ambos os contratantes e no somente expresso da vontade daquele que formula unilateralmente as CONDGs. Na doutrina europia,{101} por muito tempo se discutiu se a condies especiais (de entrega, de preo, de qualidade) pactuadas oralmente com o cliente prevaleceriam frente as clusulas da prpria CONDG inserida no contrato, as quais previam a validade somente de condies especiais pactuadas por escrito ou frente a uma pessoa previamente autorizada pelo fornecedor. Atualmente, a maioria da doutrina aceita a primazia da clusula pactuada oralmente, afirmando que neste caso, pela divergncia entre as clusulas, houve uma no aceitao da validade das clusulas da CONDG, referente a exigncia do pacto escrito.{102} * (98) Assim Schwab/"Validade", p. 17. (99) Veja no direito brasileiro o art. 85 do Cdigo Civil e a obra de doutorado de Custdio Ubaldino Miranda, em especial pp. 169 e ss.; veja tambm as regras sobre interpretao do Cdigo Civil Italiano, arts. 1.362 a 1.371, estas j direcionadas para a funo social do novo direito dos Contratos. (100) Assim tambm Larenz/AT, p. 492 ( 29, a, II). (101) Assim alerta o belga Fontaine, p. 202. (102) Brox, AT, p. 103 (Rdn. 204,1). Note-se que neste caso a aceitao de uma clusula individual em princpio, segundo a lei alem, 1, Abs. 2. (p. 65) Assim tambm, em caso de dvida quanto ao sentido das clusulas das CONDGs sero estas interpretadas a favor do contratante que no as redigiu. o princpio da interpretatio contra proferentem, j presente no art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942.{103} O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, como veremos a seguir, contempla norma semelhante em seu art. 47, porm referente a todos os tipos de contratos de consumo (interpretao a favor do consumidor). Por fim, a nova funo do direito dos contratos, a procura do equilbrio e da justia contratual, faz com que se relembre aqui o sempre importante princpio da interpretao dos negcios jurdicos de acordo com a boa-f. Este princpio sempre foi aceito pela doutrina e jurisprudncia brasileira,{104} apesar de nosso Cdigo Civil de 1917 no possuir norma semelhante clusula geral do 242 do Cdigo Civil Alemo ou a do art. 1.366 do Cdigo Civil Italiano. Mas agora a norma do art. 47 do CDC, assim como a clusula geral de boa-f no controle das clusulas abusivas (art. 51, IV do CDC), permitiro que o jurista brasileiro interprete as clusulas das CONDGs de maneira a respeitar a confiana e os legtimos interesses dos consumidores que aceitaram estas clusulas pr-redigidas.

c) A disciplina das condies gerais dos contratos - O direito disciplina o modo e os requisitos para a insero de CONDGs nos contratos de massa, escritos ou no. o controle chamado "formal" do contrato. Este controle formal em muito se aproxima do controle apregoado pela concepo tradicional de contrato, controle da declarao de vontade, do consenso e da liberdade contratual. As CONDGs, porm, so um fenmeno novo e complexo, onde a vontade e a superioridade tcnica, jurdica e econmica de um contratante impese ao outro, eis porque, via de regra, o simples controle formal e o recurso e interpretao no so suficientes para estabelecer a eqidade e a justia contratual. Em se tratando de contratos submetidos a CONDGs no h liberdade contratual, liberdade de determinar o contedo do contrato, descaracterizaria a lista como CONDG, passando a ser um contrato de adeso, submetido ao controle da lei. * (103) Assim tb. Alpa/Diritto, p. 185. De igual teor o 5. da lei alem-AGBC, veja comentrios em Ulmer/Brandner/Hensen, p. 247. Assim tb. o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, 634-B de 1975, art. 423. (104) Veja a obra de Couto e Silva, Obrigao, p. 70. (p. 66) pois as CONDGs so rgidas e pr-elaboradas unilateralmente. Pode tambm no haver suficiente liberdade de contratar, liberdade de escolher o parceiro contratual, pois os bens ou servios oferecidos pelo fornecedor podem ser daqueles de extrema necessidade, ou pode estar o fornecedor em uma situao de monoplio. Mas mesmo que o fornecedor esteja apenas oferecendo o melhor preo, se no h uma livre concorrncia em matria de CONDGs, isto , se todas as CONDGs oferecidas pelos vrios fornecedores do mercado so praticamente as mesmas, como ocorre normalmente, o consumidor por uma questo de economia e praticidade se v dirigido a aceitar as CONDGs impostas, confiando que nenhum problema ocorrer. No raro que as Condies Gerais contenham clusulas chamadas abusivas, oriundas da prpria possibilidade de elaborar as CONDGs unilateralmente e com anterioridade. Trataremos das clusulas abusivas em detalhes a seguir, agora o importante assinalar que coube ao direito a funo de disciplinar o contedo das CONDGs, de maneira a controlar estes abusos. Este controle pode ser preventivo, ditando o legislador o contedo destas CONDGs ou exigindo a prvia autorizao de algum rgo administrativo. Ou pode ser repressivo, punindo o legislador o utilizador de clusulas abusivas em CONDGs, atravs do controle pelo Poder Judicirio destas clusulas e da sua substituio por outras, sem que o fornecedor possa se desvincular do contrato assumido com o consumidor. o chamado controle do contedo dos contratos submetidos a CONDGs que tem se mostrado bem mais eficiente e que, por sua importncia, ser tratado em captulo especial (captulo 3). O fenmeno das condies gerais dos contratos e sua utilizao em inmeras relaes contratuais, exigiu do Direito uma adaptao especfica, a qual tomou a forma de um intervencionismo legal cada vez mais amplo no setor dos contratos de consumo. Assim, vrios pases promulgaram leis especficas para a defesa, pelo menos contratual, do consumidor: Sucia (1971), Dinamarca e Venezuela (1974), Alemanha e Mxico (1976), Inglaterra (1977), Frana (1978),

ustria (1979), Irlanda (1980), Colmbia e Noruega (1981), Luxemburgo (1984), Espanha (1984), Portugal (1985), e agora o Brasil (1990). (p. 67) 2.4 Os contratos cativos de longa durao a) Descrio do fenmeno - Na segunda edio, pareceu-nos necessrio incluir, nesta seo dedicada anlise da nova realidade contratual massificada, algumas observaes sobre um fenmeno que j se observa no mercado brasileiro atual. Trata-se de uma srie de novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa (atravs de contratos de adeso ou de condies gerais dos contratos), para fornecer servios especiais no mercado, criando relaes jurdicas complexas de longa durao, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de "catividade" ou "dependncia" dos clientes, consumidores. Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de "catividade", s pode ser entendida no exame do contexto das relaes atuais, onde determinados servios prestados no mercado asseguram (ou prometem) ao consumidor e sua famlia "status", "segurana", "crdito renovado", "escola ou formao universitria certa e qualificada", "moradia assegurada" ou mesmo "sade" no futuro. A catividade h de ser entendida no contexto do mundo atual, de induo ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade massiva e mtodos agressivos de marketing, de graves e renovados riscos na vida em sociedade, e de grande insegurana quanto ao futuro. Os exemplos principais destes contratos cativos de longa durao so as novas relaes banco-cliente, os contratos de seguro-sade e de assistncia mdico-hospitalar, os contratos de previdncia privada, os contratos de uso de carto de crdito, os seguros em geral, os servios de organizao e aproximao de interessados (como os exercidos pelas empresas de consrcios e imobilirias), os servios de transmisso de informaes e lazer por cabo, telefone, televiso, computadores, assim como os conhecidos servios pblicos bsicos, de fornecimento de gua, luz e telefone por entes pblicos ou privados. Denominaremos este fenmeno, estas novas relaes contratuais de "contratos cativos de longa durao", sem, porm, desconsiderar que outras denominaes poderiam ter sido usadas, como as de "contratos mltiplos", "servios contnuos", "relaes contratuais triangulares", "contratos conexos", "contratos de servios complexos de longa durao" etc. (p. 68) Alguns doutrinadores esto denominando estas relaes contratuais cativas de contratos "ps-modernos".{105} Na edio anterior, de 1995, preferimos no utilizar esta expresso, uma vez que a maioria desses contratos so contratos conhecidos mesmo antes da revoluo industrial (por exemplo, os contratos bancrios) e no, especificamente, agora na fase industrial que vivemos ou, na fase ps-industrial que caracterizaria a ps-modernidade europia. O novo aqui no a espcie de contrato (seguro, por exemplo), mas a sua relevncia no contexto atual, a sociedade de consumo atual beneficia e fomenta estes servios, considerados, ento, socialmente essenciais, a necessitar uma nova disciplina. Efetivamente, na Europa, ps-industrial e primeiro-mundista,

alguns estudiosos do direito comearam a elaborar nos anos 80 e 90 uma viso "ps-moderna" de nossa cincia,{106} ensaiou-se inclusive a dentificao de uma estrutura "ps-moderna" dos contratos. Apesar de pouco tratada no direito brasileiro{107} esta "vaga" de ps-modernidade j se observa no direito da vizinha Argentina{108} e como toda nova teoria ou viso do direito traz em si o binmio: contestao da ordem estabelecida e transformao em nova ordem.{109} * (105) Assim o mestre argentino, Ghersi, "La estrutura...", p. 621. (106) Precursores do movimento so os autores italianos e alemes, veja as primeiras observaes (ainda muito discutveis) de Calasso, p. 13 a 20. (107) Exceo feita aos estudos de Jos Eduardo Faria e Eros Roberto Grau, veja a conferncia de Eros Grau no Congresso "Contratos no Ano 2000", em Brasilia, 9 de maro de 1994, sobre o momento atual da cincia do direito (Anais do Congresso, ainda indito). (108) Nesse sentido as criticas observaes do Professor da Universidade de Buenos Aires, Carlos Alberto Ghersi, "Responsabilidad de empresas telefnicas", captulo primeiro, especialmente pp. 41 e ss. (109) Na segunda edio, mencionamos ceticamente: "Esta "vaga" de psmodernidade que observamos na vizinha Argentina e na, sempre importante para o Direito Comparado, Europa relembra a "vaga" dos anos 80, vinda da Amrica do Norte e sua "economic analysis of law". A pergunta crucial se sobreviver e realizar a "revoluo" no direito que pretende ou se, como a anlise econmica do direito, tender a transformar-se em apenas mais uma "viso" do direito, teoria jurdica. Como ensinou Andr-Vicent, Ph.-I, "Les Rvolutions et le Droit", Paris, LGDJ, 1974, p. 7, "Deux lements som essentiels au phnomne rvolutionnaire: une contestation de lordre tabli, la ralisation dun ordre nouveau; une contestation radicale (p. 69) Nesta edio, e ainda sem o distanciamento histrico necessrio para observar a "verdade" ou no da teoria, sua efetiva aceitao e seus eventuais efeitos no direito, gostaramos simplesmente tecer algumas consideraes sobre o seu potencial identificador de alguns fenmenos contratuais de massa. Esses estudiosos, porm, tiveram o mrito de identificar uma nova gerao de contratos de massa, que estamos aqui denominando de "contrato cativo de longa durao" para evitar a expresso, ainda muito incerta, de "contrato ps-moderno"; identificaram, em ltima anlise, a importncia renovada (e mesmo avassaladora) dos contratos de servios no mundo atual. As relaes contratuais envolvendo servios possuem indiscutvel importncia atual e no futuro. O mercado brasileiro dos servios um dos mais pungentes e importantes, envolvendo milhes de consumidores.{110} Estes novos servios complexos, estas relaes contratuais, denomine-se ou no de ps-modernas, multiplicam-se no mercado brasileiro, preocupando juristas, consumidores, e, agora, chegando aos Tribunais.{111} A sabedoria, quero crer, est no em negar a verdade da mudana, a verdade do momento em que vivemos, mas sim em visualizar o *aboutissant une transformation radicale." O movimento ps-moderno no

direito uma contestao radical e pode originar uma mudana radical no direito (desregulamentao, recuo do Estado e "desestatizao" da sociedade) ou um novo "positivismo" (espero, tico) no Direito, que deixar pouco espao para a autonomia da vontade nos contratos; veja o nosso artigo "A Abusividade nos Contratos de Seguro-Sade e de Assistncia Mdica no Brasil", Anais do Congresso de Braslia, mar./94, ainda indito)." (110) Impressiona o dado fornecido pela revista Isto , n. 1.270, de 2.2.94, segundo a qual 32 milhes de brasileiros esto ligados a alguma entidade privada prestadora de servios de sade ou de seguro-sade, movimentando 10 bilhes de dlares por ano. (111) Os Tribunais que mais cedo notaram esta mudana foram os Juizados Especiais e de Pequenas Causas, hoje os Tribunais de Alada e Justia. A jurisprudncia divulgada dos JEPC no RS apontam como contratos mais sujeitos a lides: os consrcios, os servios pblicos de telefonia, gua e luz, os planos de sade, os planos de previdncia privada, as relaes de locao e condomnio envolvendo "terceiro", a imobiliria, sem falar nos contratos de fornecimento de produtos ou servios (especialmente mveis sob medida e trabalhos de reparao), veja ns. 7/8, contendo estatsticas, da Revista Juizado de Pequenas Causas - Doutrina e Jurisprudncia, abr./ago.93, Ed. Tribunal de Justia do RS. (p. 70) fenmeno, compreend-lo e estud-lo. E estud-lo na realidade brasileira (no ps-industrial), adaptando-o para solucionar as lides que comeam a multiplicar-se. A sabedoria realmente parece estar no uso dos instrumentos jurdicos que dispomos, em especial o novo Cdigo de Defesa do Consumidor e as novas linhas constitucionais, de forma a dar respostas razoveis e justas aos casos concretos. Ou seja, caminho inverso de prever o esgotamento e proclamar a imprestabilidade dos instrumentos cientficos tradicionais do direito, o que necessitamos fornecer respostas equitativas e prticas s questes jurdicas atuais, nova realidade contratual. Neste sentido interessante buscar elementos no direito comparado. Observe-se que o realismo norte-americano{112} denominou estes contratos de "relacionais" (relational contracts),{113} destacando os elementos sociolgicos que condicionam o nascimento e a estabilidade destes contratos complexos de longa durao. A contribuio destes estudos, que remontam a 1974, foi grande, pois, observando as relaes "no-contratuais", as projees de troca dos empresrios e sua organizao em networks, baseadas mais na confiana, solidariedade e cooperao no que em vnculos contratuais expressos, desenvolveu a noo de um contrato aberto, de uma relao contnua, duradoura ao mesmo tempo em que modificvel pelos usos e costumes ali desenvolvidos e pelas atuais necessidades das partes.{114} O potencial deste modelo de pensamento contratual fascinante. Identificar um contrato relacional onde h vnculo, mas no necessariamente contratual, como nas parcerias econmicas furtivas e momentneas de hoje, identificar um contrato relacional, onde o vnculo oficialmente j acabou, mas h relacionamento a posteriori, como em

um contrato cumprido, no renovado, mas novado ou mesmo reescrito. Identificar um contrato relacional, onde existem vrios contratos, com * (112) Assim Oechsler, p. 92. (113) O iniciador desta teoria foi Ian Macneil (veja Macneil, p. 691 e ss.). Veja tambm seus outros artigos: "Contracts: Adjustment to Long-Term Economic Relations Under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law", in Northwestern U.L.Rev. (1977/78), 854 e ss.; "Values in Contract: Internal and External", in Northwestem U.L. 78(1983), 340 e ss.; "Relational Contract: What We Do and Do not know", in Wis. L. Rev. 1985, 483 e ss. (114) Veja a adaptao desta doutrina para o Brasil, em Macedo, Relacional, p. 127 e ss. (p. 71) vrias e diferentes pessoas jurdicas, como os contratos com bancos mltiplos, seis contratos em um s, ou um contrato com quatro pessoas diferentes (banco, corretora, financeira, seguradora ou fornecedora de servios outros), tudo em um s relacionamento de consumo. Note-se, porm, que esse modelo contratual foi criado em virtude de dificuldades especficas e imanentes ao sistema da commom law com as relaes de longa durao.{115} Essas dificuldades de englobar na relao contratual as promessas e informaes no formais ou no escritas, de preencher as lacunas contratuais com uma interpretao integrativa pelo Judicirio, so menores em um sistema contratual no solene, como o brasileiro ou o continental europeu.{116} Os demais problemas apresentados podem ser solucionados, no direito brasileiro, pelos princpios da confiana, da boa-f, da acessoriedade das relaes de consumo ou pela teoria da aparncia.{117} Sendo assim, a mais importante contribuio destes estudos nova teoria contratual brasileira a criao de um modelo terico contnuo que engloba as constantes renegociaes e as novas promessas, bem destacando que a situao externa e interna de catividade e interdependncia dos contratantes faz com que as revises, novaes ou renegociaes contratuais naturalmente continuem ou perenizem a relao de consumo, no podendo estas, porm, autorizar abusos da posio contratual dominante ou validar prejuzos sem causa ao contratante mais fraco ou superar deveres * (115) Assim Oechsler, p. 93. Especial dificuldade apresenta a doutrina da "Consideration" na concluso de renegociaes ou modificaes contratuais no formais. (116) O sistema do CDC, que ser analisado mais adiante, segue esta linha no solene e ainda a amplia nos ais. 30, 34 e 48, incluindo toda e qualquer informao na relao contratual de consumo. Sobre o sistema continental europeu, veja Oechster, p. 109 e ss. (117) Segundo Oechster, p. 114, a teoria do contrato relacional uma reimportao" do modelo jurdico alemo. A soluo alem baseada na responsabilidade pela confiana teria sido recebida nos EUA justamente para suprir os problemas da common law com relaes de longa durao e que agora estaria retornando ao continente. A leitura do original de Macneil, ao contrrio, parece partir de observaes bsicas sociolgicas, quanto s razes do contrato, para s ento aprofundar-se na relao de

confiana; veja Macneil, p. 701 e ss, em especial. (p. 72) de cooperao, solidariedade e lealdade que integram a relao em toda a sua durao.{118} Em resumo, a teoria do contrato relacional pode contribuir, especialmente, nos contratos de mtuo e em geral de fornecimento de servios, para uma nova compreenso da confiana despertada pela atividade dos fornecedores e para a aceitao de uma readaptao constante das relaes de longa durao de forma a no frustrar as expectativas legtimas das partes, apesar da limitada vontade manifestada inicialmente.{119} Nesse sentido, correta a observao de que o mundo que se desenha no horizonte o mundo dos servios. Servios que, prestados por entes pblicos ou por privados, constituem-se em simples abstraes, fazeres e informaes, os quais passam a ser, alm de teis, imprescindveis para a vida e o conforto do homem do final do sc. XX. Vivemos, portanto, um momento de mudana: da acumulao de bens materiais, para a acumulao de bens imateriais; dos contratos de dar para os contratos de fazer; do modelo imediatista da compra e venda para um modelo de relao contratual continuada, reiterada; da substituio, privatizao ou terceirizao do estado como prestador de servios, de relaes meramente privadas para relaes particulares de iminente interesse social ou pblico.{120} Momento, de uma crescente importncia da fase pr-contratual, onde nascem as expectativas legtimas das partes e de uma exigente fase contratual de realizao da confiana despertada, com o aparecimento mesmo de alguma pseficcia dos contratos j cumpridos. * (118) Como ensina Macedo, Relacional, p. 335, a teoria contratual relacional tem funo descritiva, analtica, mas "o modelo relacional tem tambm carter normativo e prescritivo. Assim que ele recomenda uma revalorizao e ampliao do uso do princpio da boa-f, justia e equilbrio contratual como princpios capazes de orientar os agentes contratuais e operadores do direito na direo do reconhecimento das circunstncias fticas concretas". (119) Assim tambm conclui Oechster, p. 117 e ss. (120) Quanto a estas mudanas veja Ghersi, Estrutura..., 626: "... el estado posfordista produce la revolucin de los servicios y el modelo de contratacin prevalente ser otro o mejor otros, ms regulativos, duraderos o de tracto sucesivo; con intervencin estatal; con rgida distribuicin en los beneficios de contrato...; de estructura de adhesion, pero ms frrea, con un perfil ms objetivo que subjetivo." (p. 73) Trata-se da crise dos antigos paradigmas e aparecimento de novos paradigmas do direito{121} e, mais do que isso, contamos ns, os aplicadores do direito, com instrumentos jurdicos antigos e novos; instrumentos da cincia moderna do direito, esculpidos pelos ideais da Revoluo Francesa, de liberdade, igualdade e fraternidade, com a necessria leitura atual da sociedade industrial e massificada. Se o consumidor do futuro ser no s um acumulador de bens,

mas um acumulador de servios, de fazeres que asseguraro a ele e a sua famlia o bem-estar, a segurana, a sade, o lazer, o status, as informaes, o crdito e todos os outros "bens imateriais" e servios oferecidos (e desejados) no mercado brasileiro, o direito ter de acompanhar esta mudana. Uma melhor anlise desta nova realidade pode indiciar caractersticas importantes da estrutura contratual do futuro, facilitando a sua interpretao e a aplicao das normas (de direito privado, de ordem pblica e mesmo de direito pblico), entre elas as de defesa do consumidor, as quais regulam esses novos (velhos) contratos de servios. b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao - Os contratos de servios sempre foram conhecidos, mas, segundo alguns doutrinadores, o mercado atual apresenta relaes contratuais com caractersticas to especiais, que as destacariam. So relaes envolvendo fazeres, normalmente servios privados ou mesmo pblicos, servIos prestados de forma contnua, cativa, massificada, servios autorizados pelo Estado ou privatizados, prestados por pequeno grupo de empresas, geralmente com a utilizao de "terceiros" para realizao do verdadeiro objetivo contratual (a realizao da prestao direta ao consumidor), organizando para tal verdadeiras cadeias invisveis (pool ou mix) de fornecedores diretos e indiretos (por exemplo: hotis, transportadoras e agentes de turismo, nos contratos de viagem fechada ou de pacote turstico; mdicos e hospitais, nos contratos e planos de sade; instituies bancrias, nos contratos de carto de crdito; fabricantes de automveis ou de eletrodomsticos, nos contratos com as administradoras de consrcios etc.). Tratam-se de servios que prometem segurana e qualidade, servios cuja prestao se protrai no tempo, de trato sucessivo, com * (121) Sobre a crise dos paradigmas e a teoria de Thomas Kuhn analisando o desenvolvimento cientfico, veja a excelente exposio de Alberto do Amaral Jr., "Proteo do Consumidor", pp. 17 e ss. (p. 74) uma fase de execuo contratual longa e descontnua, de fazer e no fazer, de informar e no prejudicar, de prometer e cumprir, de manter sempre o vnculo contratual e o usurio cativo. So servios contnuos e no mais imediatos, servios complexos e geralmente prestados por fornecedores indiretos, fornecedores-"terceiros", aqueles que realmente realizam o "objetivo" do contrato, da a grande importncia da noo de cadeia ou organizao interna de fornecedores e sua solidariedade. O contrato de longa durao, de execuo sucessiva e protrada, trazendo em si expectativas outras que os contratos de execuo imediata. Estes contratos baseiam-se mais na confiana, no convvio reiterado, na manuteno do potencial econmico e da qualidade dos servios, pois trazem implcita a expectativa de mudanas das condies sociais, econmicas e legais na sociedade nestes vrios anos de relao contratual. A satisfao da finalidade perseguida pelo consumidor (por exemplo, futura assistncia mdica para si e sua famlia) depende da continuao da relao jurdica fonte de obrigaes. A capacidade de adaptao, de cooperao entre contratantes, de continuao da relao contratual aqui essencial, bsica. Tais servios envolvem normalmente obrigaes denominadas "duradouras" nas quais "o adimplemento sempre se renova sem que se manifeste alterao no dbito".{122} O dbito contratual continua o

mesmo, isto , o dever de prestar continua total, assim, mesmo que, por exemplo, o segurado tenha usado os servios, o dever de prestar assistncia mdica ou de reembolsar os gastos com sade, renova-se, continua o mesmo e total, conforme o objetivo do contrato. No se trata, nestes casos, de mera diviso da prestao contratual no tempo ou de obrigao divisvel, fracionvel no tempo e no espao, mas de obrigaes renovadas no tempo, que "so adimplidas permanentemente e assim perduram sem que seja modificado o contedo de dever de prestao, at seu trmino".{123} Entre as relaes que podem ser denominadas "cativas", outras existem que aproximam-se mais do modelo da compra e venda a prazo, de forma divisvel, pois, aqui apenas observa-se o outro lado da relao jurdica, o lado passivo do devedor-consumidor. A obrigao do consumidor-devedor pode ser * (122) Assim ensinava o grande mestre da Faculdade de Direito da UFRGS, Clvis V. do Couto e Silva, "A Obrigao como Processo", pp. 211 e 212. (123) Assim ensina Couto e Silva, "Obrigao como Processo", p. 212. (p. 75) divisvel nos contratos de consrcios ou mesmo na locao envolvendo os servios de uma imobiliria, mas a obrigao do administrador do consrcio e do grupo, da empresa imobiliria, administradora e do locador no so divisveis ou fracionveis, ao contrrio, renovam-se, so obrigaes reiteradas at o trmino do vnculo contratual e a realizao total de seu objetivo. O objeto principal destes contratos muitas vezes um evento futuro, certo ou incerto, a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade, por exemplo, de assistncia mdica ou hospitalar, penso para a viva, formao escolar para os filhos do falecido, crdito imediato para consumo. Para atingir o objetivo contratual os consumidores mantero relaes de convivncia e dependncia com os fornecedores desses servios por anos, pagando mensalmente suas contribuies, seguindo as instrues (por vezes, exigentes, burocrticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou no dos servios, a depender da ocorrncia ou no do evento contratualmente previsto. Nestes contratos de trato sucessivo a relao movida pela busca de uma segurana, pela busca de uma futura prestao, status ou de determinada qualidade nos servios, o que reduz o consumidor a uma posio de "cativo"-cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou agentes econmicos. Aps anos de convivncia, da atuao da publicidade massiva identificando o status de segurado, de cliente ou de conveniado a determinada segurana para o futuro, de determinada qualidade de servios, aps anos de contribuio, aps atingir determinada idade e cumprir todos os requisitos exigidos, no interessa mais ao consumidor desvencilhar-se do contrato. Tratam-se, igualmente, no s de contratos comutativos, mas geralmente de contratos aleatrios, cuja contraprestao principal do fornecedor fica a depender da ocorrncia de evento futuro e incerto. Os profissionais do direito esto mais acostumados a analisar contratos comutativos. Em especial nas relaes securitrias, a presena do aleas, do risco inerente a esta relao contratual, pode levar a interpretaes nem sempre corretas. Neste sentido, no demais frisar que incerta nesses contratos a "necessidade" da prestao e no "se" e "como", com que qualidade, segurana e adequao, deve ela ser prestada. A

aproximao no tratamento jurdico dos contratos aleatrios e comutativos ser observada nas novas leis. (p. 76) Verifica-se, igualmente, uma nova solenidade envolvendo estes contratos, concludos todos por escrito e, no caso dos seguros, atravs de aplices especiais: so em sua maioria contratos regulamentados, subordinados s disposies da leis especiais, de leis gerais imperativas e das demais regulamentaes administrativas aplicveis.{124} Estes novos contratos de longa durao envolvem, em sua maioria, servios "autorizados", so controlados, fiscalizados pelo Estado ou por conselhos de profissionais, todos, porm, so prestados por um grupo reduzido de fornecedores, nicos que possuem o poder econmico, o know How, a autorizao ou a concesso estatal para oferec-los no mercado. Tratam-se de negcios jurdicos privados, mas cuja importncia econmica e social leva o Estado a autorizar o seu fornecimento, controlar e fiscalizar o seu fornecimento e mesmo, ditar o contedo do contrato.{125} Observadas estas especialidades dos contratos de servio em questo, sob o signo da continuidade dos servios, massificao e catividade dos clientes, prestabilidade por terceiros do verdadeiro objeto (ou interesse) contratual, internacionalidade ou grande poder econmico dos fornecedores e, acima de tudo, crescente substituio do Estado por fornecedores privados; concluiu-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigaes de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longssimas, reiteradas e complexas relaes contratuais, necessitando seja a interveno regulamentadora do legislador, seja a interveno reequilibradora e sbia do Judicirio. c) Disciplina - Estes novos contratos complexos envolvendo fazeres na sociedade representam o novo desafio da teoria dos contra* (124) Sobre a definio de contrato regulamentado, como no Brasil, os contratos de planos de consrcios, de seguros, veja os ensinamentos de Orlando Gomes, "Seguro-sade", p. 251. Sobre fontes heternomas dos contratos, veja os ensinamentos basilares de Enzo Roppo, "O Contrato", ob. cit., pp. 137 e ss. (125) Veja, neste sentido, o parecer de Orlando Gomes, "SeguroSade", op. cit., p. 250; note-se que o art. 20 do Cdigo Civil brasileiro j mencionava formalidades especiais e autorizaes para se constituir determinadas pessoas jurdicas, que iro atuar em determinados setores econmicos, como o mercado financeiro, bancrio, securitrio etc. (p. 77) tos. So Servios prestados por um fornecedor ou por uma cadeia de fornecedores solidrios, organizados internamente, sem que o consumidor, na maioria das vezes, fique consciente desta organizao. Tratam-se de servios que no contexto da vida moderna, de grande insegurana e de induo atravs da publicidade massiva necessidade de acumulao de bens materiais e imateriais (o chamado "poder da necessidade" e a "seduo das novas necessidades"), vinculam o consumidor de tal forma que, ao longo dos anos de durao da relao contratual complexa, torna-se este cliente-"cativo" daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores, tornando-se dependente mesmo da manuteno daquela relao contratual ou ver frustradas todas as suas expectativas. Em outras palavras, para manter o vnculo com o

fornecedor aceitar facilmente qualquer nova imposio por este desejada. Esta ftica submisso garante um "poder de imposio" em grau mais elevado do que o conhecido na pr-elaborao dos instrumentos contratuais massificados, pois aqui o poder se renova constantemente durante a obrigao de longa durao, permitindo inclusive modificaes formalmente "bilaterais" do contedo da obrigao e do preo, pois contam com a terica "aceitao" do co-contratante mais vulnervel. Tal novo poder reflete-se nas clusulas do contrato massificado e em suas futuras modificaes e permite mesmo que o fornecedor libere-se do vnculo contratual, sempre que este no lhe seja mais favorvel ou interessante (rescindindo, denunciando, resolvendo o vnculo, cancelando o plano etc). Uma vez que tais relaes contratuais cativas podem durar anos e visam, na maioria das vezes, a transferncia de riscos futuros ou o suprimento de uma necessidade futura, estabelecendo um verdadeiro processo de convivncia necessria entre a empresa fornecedora de servios e os consumidores, notou-se que a tica escolstica tradicional, de uma anlise esttica e unitemporal da relao obrigacional de execuo diferida ou contnua no mais oferecia respostas adequadas. O lapso de tempo que se situa entre o nascimento da obrigao e o momento previsto para a satisfao da obrigao principal no pode mais ser visto como um "espao vazio",{126} ao longo do qual o devedor * (126) A expresso de Giovanni Muraro, "Limplemento Prima del Termine", in Rivista di diritto Civile, n. 3, ano XXI, mai.-jun./75, p. 270. (p. 78) no obrigado a qualquer comportamento particular, no se lhe impe qualquer dever de conduta. Ao contrrio, a relao obrigacional um todo contnuo, onde desde o seu nascimento (e mesmo antes) as partes esto vinculadas por uma srie de deveres anexos de conduta (Nebenpflichten), impostos, pelo princpio geral de boa-f na execuo das obrigaes.{127} Mesmo antes do vencimento ou da ocorrncia do evento futuro e incerto, que d ensejo prestao principal, j esto as partes vinculadas a uma srie de atos, de condutas gerais, instrumentais ou acessrias em relao ao adimplemento principal, condutas estas no menos importantes para o bom cumprimento das obrigaes, para a realizao dos interesses legtimos das partes do que a obrigao principal. Trata-se, portanto, de uma nova viso da obrigao, como um complexo de atos, condutas, deveres a prolongar-se no tempo, do nascimento extino do vnculo. Aceitar a existncia de deveres de conduta anexos aos contratos, deveres anexos contratuais ou obrigaes acessrias oriundas do princpio da boa-f objetiva (como o dever de informar, de cooperar, dever de cuidado, de sigilo, de conselho, de lealdade etc.), significa reconhecer a imposio de um novo patamar de boa-f no mercado, boa-f criadora de deveres de conduta contratual. A noo de boa-f objetiva, enquanto novo princpio a guiar a conduta dos contraentes nos contratos cativos significa uma nova e importante limitao ao exerccio de direitos subjetivos. O exerccio de um direito subjetivo, como o de estabelecer livremente o contedo e as clusulas contratuais, ser contrrio boa-f (leia-se, abusivo) quando se utiliza para uma finalidade objetiva ou com uma funo econmico-social distinta daquela para qual foi ele atribudo ao seu titular pelo ordenamento jurdico, como tambm quando se exercita

este direito de maneira ou em circunstncias desleais.{128} O princpio da boa-f objetiva, limitadora de direitos (= poderes) definir um novo "grau" de abusividade das clusulas e prticas comerciais presentes nos contratos oferecidos no mercado. * (127) Sobre os deveres anexos impostos pelo Princpio da Boa-f Objetiva, veja detalhes neste captulo, n. 41, letra "c", sobre a nova teoria contratual e a obra de Larenz, "Sch.", I, ob. cit., pp. 26 e ss. (128) Assim os ensinamentos de Luis Diez-Picazo, em seu famoso "Prlogo Edio Civitas" da obra citada de Wieacker, pp. 19 e 20. (p. 79) Para disciplinar tais relaes Contratuais complexas, cativas, de longa durao, passou-se, portanto, a uma viso dinmica destes contratos massificados, de como sua especialidade e indiscutvel importncia social imprimem a necessidade de uma nova interpretao das obrigaes assumidas, de uma visualizao mais precisa da gama de deveres principais e secundrios existentes nestas relaes contratuais e de que, em virtude da confiana despertada, o paradigma mximo aqui h de ser o princpio da boa-f objetiva. 2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa O fenmeno da elaborao prvia e unilateral, pelos fornecedores, das clusulas dos contratos possibilita aos empresrios direcionar o contedo de suas futuras relaes contratuais com os consumidores como melhor lhes convm. As clusulas contratuais assim elaboradas no tm, portanto, como objetivo realizar o justo equilbrio nas obrigaes das partes, ao contrrio, destinam-se a reforar a posio econmica e jurdica do fornecedor que as elabora.{129} No raro, portanto, que contratos de massa, contenham clusulas que garantam vantagens unilaterais para o fornecedor que as elaborou, diminuindo os seus deveres em relao ao consumidor, exonerando-o de responsabilidades, diminuindo assim seus riscos e minimalizando os custos de uma futura lide.{130} Assim, por exemplo, as clusulas referentes s obrigaes do fornecedor em caso de inadimplemento, total ou parcial tero como objetivo, geralmente, limitar ao mximo estas obrigaes, limitar a responsabilidade contratual do fornecedor, transferi-la a terceiros ou fixar sancionamentos indevidos para o caso de resciso por parte do consumidor. A concepo e a redao unilateral pelo fornecedor do contedo do contrato, como que convida elaborao de clusulas que primam pela unilateralidade{131} dos direitos que asseguram, garantindo vanta* (129) Veja por todos Calais-Auloy, Clauses Abusives, pp. 115 e ss. (130) Assim p. ex.: as clusulas exonerativas de responsabilidade pelo fato do produto, por vcio ou defeito. Roppo, p. 365, relembra que a clusula de eleio do foro permite concentrar o trabalho forense e o departamento jurdico em um s local, diminuindo os custos, veja o artigo de Xavier sobre o tema.

(131) Assim tb. o mestre Alpa/Diritto, p. 184 e o Ombudsman sueco Edling, p. 7. (p. 80) gens somente para o fornecedor de bens e servios, quebrando o equilbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posio contratual do consumidor. So as chamadas clusulas abusivas, as quais includas em contratos de adeso ou em condies gerais dos contratos vo ser oferecidas aceitao pelos consumidores. Poderamos perguntar porque o consumidor aceitaria contratar sob estas condies que lhe so to gritantemente desfavorveis. Em verdade, a maioria dos consumidores que concluem contratos pr-redigidos o fazem sem conhecer precisamente os termos do contrato. Normalmente, o consumidor no tem a oportunidade de estudar com cuidado as clusulas do contrato, seja porque ele as receber s aps concluir o contrato, seja porque elas se encontram disponveis somente em outro local, seja porque o instrumento contratual longo e impresso em letras pequenas e em uma linguagem tcnica, tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para que o consumidor se contente com as informaes gerais (e nem sempre totalmente verdicas) prestadas pelo vendedor. Assim, confiando que o fornecedor cumprir, pelo menos, o normalmente esperado naquele tipo de contrato, ele aceita as condies impostas, sem plena conscincia de seu alcance e de seu contedo. Mas mesmo que o consumidor tenha oportunidade de inteirar-se plenamente do contedo contratual, lendo com calma as clusulas prredigidas, ainda assim pode vir a aceitar as clusulas abusivas, ou porque a clusula estava redigida de maneira a dificultar a compreenso de seu verdadeiro alcance para uma pessoa sem conhecimentos jurdicos aprofundados, ou porque o consumidor necessita do bem ou servio oferecido. Esta ltima hiptese pode acontecer quando o servio oferecido daqueles imprescindveis vida moderna (fornecimento de gua, luz, gs etc.), quando o fornecedor encontra-se em posio de monoplio, ou quando todos os fornecedores oferecem praticamente as mesmas condies contratuais (por exemplo: transporte areo), quando o servio ou produto desejado, no momento, s prestado por aquele fornecedor (por exemplo: determinado espetculo, filme ou produto em determinada faixa de preo). Note-se que mesmo se o consumidor, um jovem advogado, por exemplo, tiver plena conscincia do abuso de determinadas clusulas do contrato de locao residencial, referentes ao pagamento da taxa de cadastro no valor de (p. 81) um aluguel, ao pagamento das reformas e reparaes no apartamento, o que poder ele fazer? Raramente a Administradora modificar as clusulas do ajuste, preferindo ento locar para outro dos muitos candidatos, perdendo o consumidor a chance de viver naquele agradvel bairro da cidade, em apartamento do tamanho e do preo que desejava. Assim, ponderando bem os interesses envolvidos e no querendo ficar privado do bem, o consumidor submete-se e adere vontade poderosa do fornecedor de bens. A desigualdade ftica entre os contratantes flagrante. A abusividade da clusula contratual , portanto, o desequilbrio ou descompasso de direitos e obrigaes entre as partes, desequilbrio de direitos e obrigaes tpicos quele contrato especfico; a unilateralidade excessiva, a previso que impede a realizao total do

objetivo contratual, que frustra os interesses bsicos das partes presentes naquele tipo de relao, , igualmente, a autorizao de atuao futura contrria boa-f, arbitrria ou lesionria aos interesses do outro contratante, a autorizao de abuso no exerccio da posio contratual preponderante (Machtposition). A abusividade , assim, abstrata, potencial ou atual, porque ataca direitos essenciais quele tipo de contrato, porque impe excessivas ou surpreendentes obrigaes, porque leva leso do co-contratante. A abusividade potencial, porque a clusula talvez ainda no tenha sido executada ou exigida, logo, no mundo dos fatos, sua abusividade apenas potencial e talvez o consumidor - que geralmente no l ou se intera totalmente do contedo dos contratos - desconhea a sua incluso em sua relao contratual. atual, pois no mundo do direito, no contedo do contrato, j "existe" tal previso abusiva, mesmo que no tenha aquele direito contratual sido exercido, mesmo que a previso no tenha surtido ainda efeitos no mundo dos fatos, mas os direitos e obrigaes, que ela assegura ou impe, j compem (e desequilibram ou frustram) a relao jurdica que vincula o fornecedor e o consumidor. A abusividade abstrata, porque jurdica, como o abuso de direito fenmeno jurdico da m utilizao do prprio direito, das autorizaes, da liberdade concedida ao indivduo. E por ser um fenmeno jurdico, a abusividade das clusulas contratuais necessita, para sua identificao, da atividade do intrprete, do aplicador da lei, daquele que, examinando a relao jurdica e o contrato que vincula o (p. 82) consumidor e o fornecedor, ir concluir pelo carter abusivo da clusula. Assim, a presena da clusula abusiva nos contratos massificados ou na relao jurdica individual que a torna atual, a execuo do contrato que vai, na maioria das vezes, esclarecer o potencial abusivo da previso contratual, mas a interpretao do contrato in concreto, em qualquer desses momentos, a atividade bsica para a identificao da abusivfdade das clusulas. Em outras palavras, a estipulao de clusulas abusivas concomitante com a celebrao dos contratos, mas a "descoberta", a "identificao" de sua abusividade geralmente posterior, atividade do intrprete do contrato, do aplicador da lei, face aos reclamos daquele que, ao executar o contrato, verificou o abuso cometido. A atividade do intrprete para reconhecer a abusividade das clusulas , portanto, crucial e deve se concentrar na viso dinmica e total dos contratos. Segundo a nova Diretiva da Comunidade Europia,{132} a abusividade deve ser observada no na leitura isolada da clusula, mas na leitura do todo do contrato, na funo da clusula no contrato como est redigido, na repercusso da clusula naquela espcie de contrato, pois cada contrato tm objetivo e finalidades diferentes, possui caractersticas essenciais suas, desperta e envolve outros tipos de interesses e expectativas entre os contratantes.{133} Assim uma clusula poderia ser abusiva se vista isoladamente, mas no se vista no todo daquele contrato, ou vice-versa, uma clusula de excluso

ou de revogao poderia ser lcita na maioria dos contratos de longa durao, mas no naquele tipo especfico ou no naquele contrato, redigido de determinada maneira maliciosa. A insero de clusulas abusivas nos contratos de massa e sua aceitao pelos consumidores , portanto, uma realidade a exigir do novo direito dos contratos uma resposta. * (132) Diretiva n. 93/13, de 5.4.93, art. 4, texto em alemo publicado na ntegra in EuZW, 11/1993, pp. 352-354 (Fonte oficial: ABLEG Nr. L, 95, de 21.4.93, p. 29). (133) Veja detalhes sobre a nova Diretiva Europia sobre clusulas abusivas em Hans Micglitz, "AGB-Gesetz und die EG-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln in Verbrauchervertrgen", in: Zeitschrift fr europisches Privatrecht (ZEuP), 1993/522-535. (p. 83) 3. Crise na teoria contratual clssica 3.1 Crise da massificao das relaes contratuais Com a industrializao e a massificao das relaes contratuais, especialmente atravs da concluso de contratos de adeso, ficou evidente que o conceito clssico de contrato no mais se adaptava realidade socioeconomica do sc. XX.{134} Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pr-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnvel entre os contraentes - um autor efetivo das clusulas, outro, simples aderente - desmentindo a idia de que assegurando-se a liberdade contratual, estaramos assegurando a justia contratual. Em outros novos contratos a liberdade de escolha do parceiro ou a prpria liberdade de contrair no mais existia (contratos necessrios), sendo por vezes a prpria manifestao da vontade irrelevante, face ao mandamento imperativo da lei (contratos coativos).{135} A crise na teoria conceitual do direito era inconteste.{136} Em 1937, Gaston Morin{137} sabiamente preconizava a "revolta dos fatos contra os cdigos", o declnio e o fim da concepo clssica de contrato. Pois, apesar de asseguradas, no campo terico do direito, a liberdade e a autonomia dos contratantes, no campo prtico dos fatos, o desequilbrio da resultante j era flagrante. Cumpre, porm, esclarecer que se o voluntarismo e, portanto, a concepo tradicional de contrato se encontravam efetivamente em declnio,{138} para a idia de contrato esta foi uma crise de transformao, * (134) Veja, por todos, Batiffol, La crise..., p. 13 e ss. (135) Assim denomina Gomes, Transformaes, pp. 17 e ss. (136) Clssicas tornaram-se as exposies de Gaston Morin, "Les Tendances actuelles de la thorie les contrats" in: Revue trmestrielle de droit civil, XXVI, 1937, pp. 553 e ss., veja tambm Weil/Terr, p. 67. Em 1945 Morin escreveria a pequena brochura La rvolte du droit contre le code, com o expressivo subttulo: "La rvision ncessaire des concepts juridiques.

(137) Morin/"Tendances", apud Reale, Nova Fase, p. 103. (138) Assim concordava Morin/Rvolte, p. 12, que denominou o fenmeno de desagregao da teoria contratual do Code Civil. (p. 84) ou nas palavras lcidas de Galvo Teles,{139} uma crise de verdadeiro rejuvenescimento. Desde fins do sculo XIX, o direito no ignorava o aparecimento das doutrinas socialistas, exigindo normas de tutela especfica da classe operria e de suas relaes Contratuais com o empresariado.{140} A revoluo industrial fomentou a formao de classes; os problemas sociais crescem e do origem primeira interveno poderosa do Estado Liberal nas relaes privadas: o Direito do Trabalho.{141} A Igreja Catlica prope, em suas encclicas,{142} uma doutrina social, a mudana de uma moral individual para uma tica social, combatendo tanto as idias marxistas quanto as do liberalismo selvagem, pois considera que a razo do Estado vetar pelo bem comum, devendo, portanto, amparar os direitos dos cidados, especialmente os mais fracos. No incio do sculo XX, bem antes de seus colegas, Jhering{143} vislumbra a insuficincia da cincia do direito da poca, a Jurisprudncia dos Conceitos, afastada dos elementos sociais e dos problemas dos tempos modernos, afirmando: "A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa da vida".{144} Jhering proporia, ento, o exame dos fins substanciais do direito, dos fins prticos das normas jurdicas, integrando, assim, elementos sociais na cincia do direito. As idias de Jhering foram o ponto de partida da "Jurisprudncia dos Interesses" do incio do nosso sculo e tiveram uma atuao libertadora para os juzes ao interpretar as leis e preencher as lacunas, pois poderiam aplicar os juzos de valor contidos na lei sem descuidar do caso concreto em julgamento.{145} Mas, infelizmente, a "funo social * (139) Galvo Teles, p. 48. (140) Veja Reale, Nova Fase, p. 103. (141) Em seu clssico trabalho A revolta do direito contra o Cdigo, Morin destaca a importncia que o surgimento de um novo regime para os contratos de trabalho representou na transformao da teoria contratual, veja Morin/Rvolte, pp. 40 e ss. (142) Veja por exemplo a primeira encclica social do Papa Leo XIII "Rerum Novarum", de 1891, publicada em Documentos Pontifcios, Ed. Vozes, Petrpolis, 1985. (143) Assim Larenz, Metodologia, p. 48. (144) Apud Larenz, Metodologia, p. 49. (145) Assim Larenz, Metodologia, pp. 53 e 59. (p. 85) do direito privado" preconizadas por Jhering{146} permaneceu nas pginas dos livros e revistas doutrinrias no chegando a sensibilizar o legislador do Direito Civil. Temas como a responsabilidade por dano, o abuso de direito, a teoria da base do negcio jurdico (Geschftsgrundlage), a onerosidade excessiva, as restries sociais ao direito de propriedade, a proteo da confiana nas relaes contratuais, as clusulas abusivas nos contratos de adeso, s encontrariam alguma disciplina legal aps a segunda Guerra ou no pioneiro Cdigo Civil italiano de 1942.

Desde esta poca, duas tendncias entram em choque, na cincia do direito: de um lado os primeiros clamores por uma socializao do Direito, os quais pediam maior liberdade ao juiz e maior inspirao social nas normas jurdicas, com a relativao do dogma da autonomia de vontade; de outro, a teoria pura de Hans Kelsen{147} voltava-se novamente para a norma, para o labirinto terico do prprio direito como cincia. Na Europa, antes da segunda Guerra Mundial, a socializao iniciada do Direito foi incapaz de conter o fortalecimento do poder do Estado. Estado e Direito tornaram-se sinnimos. O Estado refortalecido comea um processo estatizante, passa a dirigir e a intervir na atividade econmica, transforma-se em grande parceiro contratual. Deste processo resulta o fortalecimento do Direito Administrativo e do Direito de Trabalho, mas, tambm, refletir na chamada "publicizao" do Direito Civil.{148} Note-se que, mesmo tendo sido elaborado poca do Fascismo, o Cdigo Civil Italiano de 1942, em alguns aspectos, d incio socializao do Direito, pois ao mesmo tempo em que respeita os esquemas tradicionais do Direito, disciplina questes jurdicas reclamadas pela nova sociedade de consumo, como o contrato de adeso e as condies gerais dos contratos. No Brasil, mesmo aps a segunda Guerra, a tendncia mundial de socializao do Direito Civil, especialmente do Direito dos contra* (146) Segundo ensina Larenz, Metodologia, p. 47, von Gierke j utilizara a expresso em obra de 1889. (147) Veja detalhes e crtica teoria de Kelsen, em Larenz, Metodologia, pp. 81 e ss. (148) Assim Reale, Nova Fase, p. 111, veja Raizer, p. 12. (p. 86) tos, ter pouca repercusso legislativa, exceo feita s novas leis sobre inquilinato, seguros e promessa de compra e venda. A Teoria Pura de Kelsen, porm, fascinar muitos juristas brasileiros, mesmo que nessa teoria pura, a "justia" ou a "injustia" do contedo de uma norma nenhuma importncia tenha, bastando que a norma tenha sido efetivamente estabelecida de maneira legtima pela norma fundamental correspondente.{149} Sendo assim, fcil compreender porque, apesar dos vrios projetos{150} de Cdigo elaborados, as normas brasileiras sobre contratos continuaram as mesmas desde o incio do sculo. Mas, tambm, no Brasil, todo o individualismo e voluntarismo presentes nestas normas, no mais se adaptava realidade do sculo XX, com a proliferao dos contratos de adeso, dos contratos cativos de longa durao, a concentrao monopolizante de poder em mo das empresas e dos conglomerados Industriais, a presena do Estado na Economia obrigando os particulares em muitos casos a contratar, o novo valor dado aos bens imateriais, autorais e aos direitos fundamentais. Porm, no caso brasileiro, a crise da concepo clssica de contrato s ter uma soluo na dcada de oitenta, mais especificamente, com a edio da nova ordem constitucional, e de seu reflexo mais importante at agora no campo contratual: o Cdigo de Defesa do Consumidor, o CDC se prope a restringir e regular, atravs de normas imperativas o espao antes reservado totalmente para autonomia da vontade, instituindo

como valor mximo a eqidade contratual. Podemos, assim, concluir que a crise levou o conceito de contrato a um desenvolvimento fecundo.{151} Para muitos o que foi denominado de crise do contrato era, em verdade, a crise do dogma da autonomia da vontade.{152} Efetivamente, no mundo atual podemos verificar que o campo de utilizao dos contratos tem se ampliado. No s o nmero * (149) Assim tambm concluiu Larenz, Metodologia, p. 89. (150) Destaca-se aqui o Projeto de Cdigo Civil 634/75, que pretendia, desde 1972, instituir normas em "consonncia com o imperativo da funo social do contrato", Exposio de Motivos na parte referente ao Direito das Obrigaes, p. 20. (151) Assim Galvo Teles, p. 48, Lisboa, p. 103, afirma: "O contrato instituto jurdico insubstituvel". (152) Veja, por todos, Alterini/Lpez Cabana, p. 14. (p. 87) de contratos concludos bem maior, em virtude do desenvolvimento da sociedade de consumo, como novos tipos de contratos foram criados (por exemplo: leasing, franchising, factoring, know-how, hedging, shopping center), demonstrando a maleabilidade e a fecundidade deste instrumento jurdico.{153} Certo que a decadncia do voluntarismo no Direito Privado levou relativizao dos conceitos.{154} O direito dos contratos, em face das novas realidades econmicas, polticas e sociais, teve que se adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbrio contratual.{155} No novo conceito de contrato, a eqidade, a justia (Vertragsgerechtigkeit) veio ocupar o centro de gravidade,{156} em substituio ao mero jogo de foras volitivas e individualistas, que, na sociedade de consumo, comprovadamente s levava ao predomnio da vontade do mais forte sobre a do vulnervel. o que o Projeto de Cdigo Civil (PL 118/84) denomina "funo social do contrato", novo limite ao exerccio da autonomia da vontade.{157} Esta renovao terica do contrato procura da eqidade, da boaf e da segurana nas relaes contratuais vai aqui ser chamada de socializao da teoria contratual. importante notar que esta socializao, na prtica, se far sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudana dos paradigmas, impondose o princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das * (153) Assim tambm Weil/Terr, p. 67. (154) Assim tb. Gomes, Transformaes preconiza o abandono de conceitos, p. 9, em obra hoje clssica, Atiyah, p. 727, relembra que a crise na liberdade contratual coincidente com a crise na liberdade de propriedade ou, no caso brasileiro, com o reconhecimento da existncia de uma funo social tambm para a propriedade privada. (155) Para os comparatistas alemes Zweiger/Koetz, p. 8, a nova funo do direito dos contratos a justia ou eqidade contratual; na lio basilar de Atiyah/

Contract, p. II: "The tendency nowdays is to look on lhe law as a positive instrument for the achievement of justice"; para referido autor, o princpio moral e legal de que as obrigaes assumidas devem ser cumpridas passa a ser complementado por outro princpio, segundo o qual o agente no deve tirar vantagem de um contrato abusivo ("unfair contract"). (156) Assim Galvo Teles, p. 48. (157) Dispe o art. 421 do projetato Cdigo Civil: "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". (p. 88) obrigaes. A reao do direito vir atravs de ingerncias legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar a justia e o equilbrio contratual na nova sociedade de consumo. 3.2 Crise da ps-modernidade Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente nasce tambm uma crise sociolgica,{158} denominada por muitos de ps-moderna.{159} Os chamados tempos ps-modernos so um desafio para o direito.{160} Tempos de ceticismo quanto capacidade da cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora.{161} Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar a evoluo dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudncia dos valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos fundamentais dos cidados. Para alguns o ps-modernismo uma crise de desconstruo,{162} de fragmentao,{163} de indeterminao procura de uma nova racionalidade,{164} de desdogmatizao do direito;{165} para * (158) Assim Tourraine, p. 159, e Lipovetsky, p. 7. (159) A base da expresso no direito parece ter surgido na Frana, em especial na revista Droit et Societ e nos pensadores franceses Derrida, Foucault, Baudrillard e Lyotard, veja Carty, p. viii. (160) Assim Ghersi, La Posmodernidad, p. 14. (161) Exemplos deste ceticismo so os importantes estudos crticos de Unger, p. 5 e ss. (162) Assim Carty, p. viii: "Pos-modernism as a method of legal desconstruction can as well be applied to the English and other legal orders". (163) Assim Ghersi, Modernos conceptos, p. 200, bastante negativo, considerando a fragmentao do direito um caminho para seu esvaziamento e destruio como instrumento de Justia na sociedade, a ser substitudo pela economia. Veja "La fragmentacin, como ideario filosfico", ob. cit., p. 200 e ss. (164) Ladeur, p. 481. (165) Assim Boaventura de Souza Santos, p. 17. (p. 89)

outros, um fenmeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito.{166} Este fenmeno aumentaria a liberdade dos indivduos,{167} mas diminui o poder do racionalismo, da crtica em geral, da evoluo histrica{168} e da verdade, tambm em nossa cincia, o direito.{169} Fenmeno contemporneo globalizao{170} e perda da individualidade moderna,{171} assegura novos direitos individuais diferena,{172} destaca os direitos humanos,{173} mas aumenta o radicalismo e o conservadorismo acrtico das linhas tradicionais.{174} Nesta terceira edio, pareceu-me interessante incluir uma anlise mais profunda sobre a crise da teoria contratual oriunda destes novos movimentos sociais, filosficos, culturais e econmicos, que esto sendo denominados ps-modernos e seus eventuais reflexos no direito civil e nos mtodos de contratao. Ao tratar dos contratos cativos de longa durao na segunda edio, optamos por no utilizar esta terminologia "ps-moderna", justamente por sua insegurana e pelas crticas constantes que recebe, inclusive de autores como Habermas.{175} * (166) Assim, Jayme, p. 36 e ss. Como ensina Lopes, Transformaes, p. 77, "tanto o direito faz parte da cultura quanto possui sua prpria cultura: o sistema jurdico constitudo de uma "cultura". So as atitudes que fazem do sistema um todo, uma unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos e das normas na sociedade globalmente considerada. A cultura jurdica engloba tanto as atitudes, hbitos e treinamento dos profissionais quanto do cidado comum." Tal linha de pensamento possui tradio no Brasil, atravs da escola de Recife e a influncia do "culturalismo jurdico" de Tobias Barreto; sobre o tema veja o nosso artigo, "Cem anos", p. 21 e ss. (167) Assim Friedman, Republic, p. 61. (168) Assim Vatino, p. XII. (169) Assim Foucault, p. 80 e ss. (170) Jayme, p. 36. (171) Ghersi, La Posmodernidad, p. 56, menciona relaes econmicas sem sujeito, relaes de grupos. (172) Jayme, p. 37. (173) Hffe, p. 285 e ss. (174) Assim tambm Gellner, p. 11. (175) Como afirma Habermas, reconhecer, nomear ou denominar um fenmeno, como se faz com o ps-modernismo, significa se distanciar suficientemente deste e, mesmo, decretar o seu fim. Habermas no se considera psmoderno, est comprometido com os ideais da modernidade, chega a ironizar a freqente utilizao na literatura atual desta denominao "ps", (p. 90) Nesta edio, porm, aps a observao da jurisprudncia e da doutrina brasileira, no posso deixar de concluir pela atualidade do tema, a superar qualquer problema de simples denominao.{176} Vivemos um momento de mudanas, no s legislativas, mas polticas e sociais. Os europeus esto a denominar este momento de queda, rompimento ou ruptura (Umbruch), de fim de uma era e de incio de algo novo, ainda no identificado, de ps-modernidade. Seria

a crise da era moderna e de seus ideais concretizados na revoluo francesa, "de liberdade, de igualdade e de fraternidade,{177} que no se realizaram para todos, nem so hoje considerados realmente realizveis. Momento em que se desconfia da fora e suficincia do direito para servir de paradigma organizao das sociedades democrticas, atualmente em um capitalismo neoliberal bastante agressivo, com fortes efeitos perversos e de excluso social.{178} Vivemos um momento de mudana tambm no estilo de vida, da acumulao de bens materiais, passamos a acumulao de bens imateriais, dos contratos de dar, para os contratos de fazer, do modelo imediatista da compra e venda para um modelo duradouro da relao contratual, da substituio, da terceirizao, das parcerias fludas e das privatizaes, de relaes meramente privadas para as relaes particulares de iminente interesse social ou pblico.{179} Se a realidade denominada ps-moderna{180} a realidade da psindustrializao, do ps-fordismo, da tpica, do ceticismo quanto s *mas, por fim, reconhece a importncia destes pensadores como sensveis indicadores do Zeitgeist, do pensamento e esprito atual a indicar uma mudana. Veja Habermas, p. 12. (176) Como ensinam Alterini/Lpez Cabana, na idia de crise e sua anlise no h somente o elemento negativo, de desaprovao, mas o elemento positivo, de esperana na descoberta da soLuo nova, de superao dos problemas identificados e de evoluo. Assim Alterini/Lpez Cabana, p. 12. (177) Assim Carty, p. 1. (178) Veja por todos Tourraine, Alain, "Uma Viso Critica da Modernidade", in: Cadernos de Sociologia/UFRGS, vol. 5, p. 36 e ss. (179) Veja detalhes em meu trabalho sobre time-sharing, p. 64 e ss. (180) Lyotard, p. 13: "Dieses Wort [postmodern] ist auf dem amerikanischen Kontinent, bei Soziologen und Kritikern gebruchlich. Es bezeichnet den Zustand der Kultur nach den Transformationen, welche die Regeln der Spiele der Wissenschaft, der Literatur und der Kunste seit dem Ende des 19 Jahrhunderts getroffen haben". (p. 91) cincias, quanto ao positivismo;{181} poca do caos, da multiciplicidade de culturas e formas, do direito diferena, da "euforia do individualismo e do mercado",{182} da globalizao e da volta ao tribal. tambm a realidade da substituio do Estado pelas empresas particulares, de privatizaes,{183} do neoliberalismo, de terceirizaes, de comunicao irrestrita, de informatizao e de um neoconservadorismo. Realidade de acumulao de bens no materiais, de desemprego massivo,{184} de ceticismo sobre o geral, de um individualismo necessrio, da coexistncia de muitas metanarrativas simultneas e contraditrias. Realidade de perda dos valores modernos, esculpidos pela revoluo burguesa e substitudos por uma tica meramente discursiva e argumentativa {185} de legitimao pela linguagem, pelo consenso momentneo e no mais pela lgica, pela razo ou somente pelos valores que apresenta.{186} uma poca de vazio, de individualismo nas solues{187} e de insegurana jurdica,{188} onde as antinomias so inevitveis e a deregulamentao do sistema convive com um pluralismo de fontes legislativas e uma forte internacionalidade das relaes.{189} a condio

ps-moderna que, com a ps-industrializao e a globalizao das economias, j atinge a Amrica Latina e tem reflexos importantes na cincia do direito.{190} a crise do Estado do Bem-Estar Social. * (181) Habermas, p. 35. (182) Assim Ghersi, La posmodernidad, p. 27: "No queda pues ms que aadir, la posmodernidad es tambin la posmoralidad, es posolidaria, es sin duda le euforia del individualismo y el mercado, gobernados desde la tumba de Bentham por el nuevo perfil utilitarista, aliado al placer y a la felicidad consumista". (183) A crtica dos efeitos negativos ao consumidor latinoamericano da combinao entre privatizaes, desregulamentao e utilizao apenas fictcia de entes reguladores e de meios alternativos de soluo de controvrsias feita por Stiglitz, Defensa, p. 130 e ss. (184) Assim a viso negativa de Ghersi sobre o ps-modernismo, Ghersi, La posmodernidad, p. 13 e ss. (185) Veja quanto aos atuais problemas da "teoria do discurso" Alexy, p. 13 e ss. (186) Kaufmann, Grundprobleme, p. 224 e ss. (187) Assim a viso negativa de Lipovetsky, p. 7. (188) Sobre a tenso entre o moderno e o ps-moderno e a insegurana no direito, veja o excelente prlogo de Oliveira Jr., p. 7 e ss. (189) Jayme, p. 36 e ss. (190) Veja por todos Ghersi, p. 13. (p. 92) Chame-se como desejar o momento atual de crise (Umbruch) e de mudana, a sua realidade supera qualquer expectativa e seus reflexos no direito no podem mais ser negados. Na procura de quais seriam os reflexos desta crise "sociolgica" no contrato, partiremos de uma anlise mais ampla, elaborada por meu professor orientador de Doutorado, Erik Jayme da Universidade de Heidelberg, com base nos elementos da cultura ps-moderna e seus reflexos no direito como cincia, para s ento examin-los enquanto sintomas da crise psindustrial do direito dos contratos. Segundo Erik Jayme,{191} as caractersticas, os elementos da cultura ps-moderna no direito, seriam: o Pluralismo, a Comunicao, a Narrao, o que Jayme denomina de "le retour des sentiments", sendo o Leitmotive da ps-modernidade, a valorizao dos direitos humanos. Para Jayme o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da ps-modernidade. o Pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos sistemas genricos normativos (Zersplieterung); manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente e na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente

despersonalizadas.{192} Pluralismo tambm na filosofia aceita atualmente, onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os Valores so muitas vezes antinmicos.{193} Pluralismo nos direitos assegurados, no direito diferena e ao tratamento diferenciado dos diferentes, ao privilgio de alguns, nos espaos e setores "de excelncia". A comunicao seria um valor mximo da ps-modernidade. A nova legitimao do direito, da Justia, estada na comunicao e no * (191) Jayme, p. 36. (192) Veja sobre pluralismo no direito Friedman, The Republic, p. 11 e ss. Com uma viso positiva deste momento de pluralismo, veja Benedetti, p. 161, que recorrendo a fonte romana comum na Europa preleciona ser uma crise de crescimento: "Tutto il discorso si pu sintetizzare con una formula: lunit nella molteplicit". (193) Kaufmann, Grundprobleme, p. 226, e Jayme, p. 246 e ss. (p. 93) revival da autonomia da vontade, associada a valorizao extrema do tempo e do direito como instrumento de comunicao, de informao. Manifestar-se-ia na valorizao do passar do tempo nas relaes humanas, na valorizao do eterno e do transitrio, da necessidade de fixar/congelar momentos e aes para garantir a proteo dos mais fracos e dos grupos que a lei quer privilegiar. A comunicao segundo muitos o atual mtodo de legitimao de todas as cincias, o discurso legitima, a informao cria mitos e transforma-se em verdade, tudo jogos de palavras (Sprachspiele).{194} Assim a nova tica e filosofia so discursivas{195}, assim o consentimento do indivduo para ser legitimador s aquele informado e esclarecido.{196} Comunicao tambm internacionalidade das relaes jurdicas e a revalorizao do direito internacional privado e das tcnicas de harmonizao e unificao das leis.{197} O elemento da narrao origina-se na comunicao, a conseqncia deste impulso de contato, de informao que invade a filosofia do direito e as prprias normas legais. Haveria, segundo Jayme, um novo mtodo de elaborar normas legais, no normas para regular condutas, mas normas que narram seus objetivos, seus princpios, suas finalidades, positivando os objetivos do legislador no microssistema de forma a auxiliar na interpretao teleolgica e no efeito til das normas.{198} O mtodo tradicional de elaborar normas que impunham condutas teria sido superado, pois estas no mais asseguram que os objetivos propostos sero alcanados. Assim o legislador passa a esclarecer seu prprio objetivo (ratio legis), ajudando e fixando a interpretao da norma no futuro, como normas narrativas, que iluminam a interpretao segundo Jayme,{199} mesmo que no cogentes. Normas-objetivo, segundo o jus-filsofo brasileiro, Eros Roberto Grau.{200} * (194) Veja Lyotard, p. 87 e ss. (195) Kaltfmann, Grundprobleme, p. 213. (196) Charbin, p. 7. (197) Jayme, p. 247. (198) A definio de normas narrativas de Erik Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat - und Verfahrensrecht, Mohr: Tbingen, 1993, p. 16. No Brasil, veja os ensinamentos de Eros Roberto Grau.

(199) Jayme, Narrative Normen, p. 16. (200) Grau, Direito, p. 130 e ss. (p. 94) O que Jayme denomina retour des sentiments , de um lado, a volta de uma certa "emocionalidade", no discurso jurdico, de outro lado o impondervel, a procura de novos elementos sociais, ideolgicos e/ ou de fora do sistema, que passam a influir a argumentao e as decises jurdicas, criando forte insegurana e imprevisibilidade quanto a soluo a ser efetivamente encontrada.{201} A ps-modernidade teria assim as caractersticas de uma crise de final de sculo, de incio de algo novo, de mudanas, de inseguranas frente a algo que no se entende e que passivamente se observa. O ltimo elemento, verdadeiro Leitmotive destacado por Jayme, um revival dos direitos humanos, como novos e nicos valores seguros a utilizar neste caos legislativo e desregulador, de mltiplas codificaes e microssistemas, de leis especiais privilegiadoras e de leis gerais ultrapassadas, de soft law e da procura de uma eqidade cada vez mais discursiva do que real.{202} Parece-me que a crise da ps-modernidade , em verdade, uma mudana na maneira de pensar o direito. Demonstra de certa forma um certo apatismo e imobilismo em relao s novidades, aos novos desafios, assim como ilumina uma desconcertante crise de ideais e confuso de valores e linhas jurdicas, que tm influncia no direito contratual deste final de sculo.{203} Se assim podemos afirmar, os estudos sobre as mudanas na ps-modernidade, exista ela ou no, como momento histrico, acabaram por realar ou espelhar o que j acontecera: a transformao do modelo contratual, em face dos limites do modelo contratual do sculo XIX. Trata-se de uma fotografia, de um momento guardado para ser estudado, mas que ainda nem denominao fixa tem. A verdade que do modelo esttico da compra e venda, de um dar, passamos para um modelo dinmico, complexo, reiterado e de fazeres de longa durao, como nos contratos de servios e nos aqui estudados contratos cativos. Passamos de um contrato bilateral e comutativo, para o modelo de um contrato mltiplo, conexo, triangular ou plrimo, onde nos plos encontram-se uma variada gama de sujeitos, como o fornecedor direto * (201) Jayme, p. 261 e ss. (202) Assim Jayme, p. 56 e p. 167 e ss. (203) "Reich", in RT 728, p. 19, chega a mencionar uma filosofia "psintervencionista" e "ecolgica" de proteo do consumidor. (p. 95) e a cadeia de fornecedores indiretos e sujeitos protegidos (individuais ou coletivos), como o consumidor-contratante, o consumidor stricto sensu e os consumidores equiparados. A noo de sinalagma, de nexo mnimo in concreto, ganha destaque, assim como a da confiana. Trata-se de um contrato muitas vezes aleatrio e, se no, um contrato fictamente-comutativo, pois o importante passa a ser o nexo das prestaes e seu equilbrio (symalagma), no a prestao em si, mas seus anexos, sua qualidade, sua funcionalidade, a informao que a acompanha, o status que assegura, a rapidez e a segurana quanto ao seu prestar. Os valores que nos movem a contratar so outros, outros os desejos, outras as presses, as necessidades do mundo atual, algumas plrimas e passageiras, em um quase consumismo.{204}

Do contrato com regime geral e nico, passamos para o contrato Com regime jurdico tambm plural, tendo em vista a aplicao de uma srie de leis especiais e gerais mesma relao contratual em seus mais diversos aspectos. Este conviver de normas de diversas hierarquias e finalidades traz consigo o problema da soluo de antinomas, mais do que a segura teoria da revogao expressa, hoje quase no mais usada. Onde h Zersplitterung, onde houve uma auto-imploso das grandes codificaes e o aparecimento de vrios microssistemas. As antinomias so inevitveis e mesmos os princpios constitucionais, por vezes, so propositadamente contraditrios. No novo modelo contratual h uma revalorizao da palavra empregada e do risco profissional, aliada a uma grande censura intervencionista do Estado quanto ao contedo do contrato. um acompanhar mais atento para o desenvolvimento da prestao, um valorizar da informao e da confiana despertada. Alguns denominam de renascimento da autonomia da vontade protegida. O esforo deve ser agora para garantir uma proteo da vontade dos mais fracos, como os consumidores. Garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, o objetivo. Esta "nova autonomia" foi denominada por Nicole Charbin , em sua tese de doutorado de 1988, de vontade racional ("vontade * (204) Assim tb. Macneil, Adjustment, p. 856 e ss. (p. 96) rationnelle").{205} A denominao parece-me feliz, pois indica a importncia dos novos direitos dos consumidores: o direito informao, o direito reflexo e ao eventual arrepedimento como forma de proteo. Os mtodos de venda mudaram e esto cada vez mais agressivos, emocionais e apelativos, os desejos dos consumidores aprimoraram-se e o consumismo no mais um fenmeno isolado, assim est cada vez mais difcil alcanar esta vontade realmente refletida ou "racional", como prefere Charbin. A tese de Charbin um exemplo de teoria ps-moderna, pois tenta criar um double coding, mudando o sentido exatamente do dogma mais tradicional da teoria contratual: a autonomia de vontade. Agora, quer Charbin frisar a autonomia do outro, do mais fraco, do consumidor; sendo assim a expresso autonomia ganha um novo perfil, uma dupla significao e nunca mais poder ser apenas (e unilateralmente) entendida como "autonomia do mais forte", do comerciante, do profissional. Assim tambm frisa o Juiz Schimasky da Corte Federal Alem, em um artigo de doutrina sobre a autonomia de vontade e os contratos bancrios, que a liberdade contratual uma norma de proteo (constitucional) de pessoas e a Corte sempre tentou proteger esta liberdade. "Entretanto no podemos proteger a liberdade contratual daquele que quer justamente reduzir, limitar ou mesmo excluir a liberdade contratual da outra parte. Liberdade sempre a liberdade do outro." O magistrado da mais alta corte civil da Alemanha destaca ainda que o contrato "por essncia bilateral, a liberdade contratual portanto indivisvel, ela significa a liberdade dos dois e no somente a liberdade do contratante mais forte."{206} O Professor Erik Jayme, considerou o contrato de time-sharing ou de multipropriedade como o modelo de contrato da poca psmoderna.{207} O time-sharing pode ser definido como um contrato mltiplo e complexo, visando o uso habitacional de um imvel, de um

complexo de imveis, assim como dos servios conexos a esta fruio, tudo por certo tempo a cada perodo de um ano.{208} * (205) Charbin, p. 216. (206) Schimansky, p. 462 e 463. (207) Jayme, p. 247. (208) Veja nosso artigo sobre time-sharing, in Revista Direito do Consumidor, v. 22, p. 64 e ss. (p. 97) paradigmtico, pois possui uma srie de caractersticas que podem ser classificadas como ps-modernas, a comear por seu objeto que o lazer temporrio, o uso de um imvel em uma rea turstica e servios conexos, por uma semana ou duas a cada ano.{209} Tambm h que destacar a natureza dos direitos assegurados aos consumidores, direitos mltiplos, mas nem todos de natureza real, j que a multipropriedade no mais das vezes no transfere nem envolve direitos de propriedade, s direitos reais de uso.{210} Estes direitos limitados de uso aliados a grande quantidade de servios anexos prestados podem mesmo permitir tipificar este contrato como preponderantemente um contrato de fornecimento de servios. Outra caracterstica ps-moderna a multiplicidade de agentes que envolvem este fornecimento de servios e a fruio dos direitos de uso assegurados pelo contrato de time-sharing, desde o organizador (o incorporador ou verdadeiro proprietrio do imvel e do complexo turstico), o simples vendedor, o verdadeiro proprietrio, o administrador do imvel e do complexo de turismo, os fornecedores diretos da alimentao, de passeios etc. E muitas vezes um contrato "sem fronteiras" ou internacional, pois as reas e complexos tursticos muitas vezes localizam-se em outro pas que o de domiclio ou nacionalidade do consumidor e a participao em "Crculos de Trocas Internacionais" torna possvel que a fruio do direito de uso temporrio d-se em qualquer pas.{211} Como se pode observar, os valores ou elementos da ps-modernidade so fludos, os estudos jurdicos ainda incipientes. Em um momento permite esta vaga ps-moderna a criao de teorias como a de Charbin, que prega a revalorizao dos direitos humanos. Em outro momento, o radicalismo identifica novamente a vontade como nica fonte de legitimao jurdica. Em outras palavras, a revalorizao da vontade positiva no caso do direito do consumidor, mas se radicalizada pode levar a concluses incoerentes, como a prpria deslegitimao do Judicirio para resolver lides de consumo. Observe-se neste sentido o discurso que envolve a arbitragem, a mediao ou outros mtodos alternativos de soluo de controvrsias, como seriam mais rpidos ou * (209) Veja Martinek, p. 268. (210) Veja Tepedino, propondo a soluo atravs da propriedade da figura do condomnio, para maior segurana dos multiproprietrios, p. 106 e ss. (211) Veja, por todos, a obra de Tepedino, p. 7 e ss. (p. 98) mais "legtimos", discurso que omite a discusso sobre perpetuao do desequilbrio ou a imparcialidade do rbitro. Note-se que o discurso ps-moderno pode disfarar uma viso neoliberal da economia e da sociedade, com todos os seus perigos,{212} assim como internamente prega um enorme ceticismo quanto a capacidade da cincia (em geral e tambm da cincia do direito) fornecer respostas eficientes aos problemas atuais.{213} A ps-modernidade tambm leva alguns a aceitar

a excluso social de muitos,{214} aceitar uma viso passiva do Estado frente ao hedonismo do mercado e da nova sociedade.{215} Sendo assim, em tempos ps-modernos necessria uma viso crtica do direito tradicional, necessria uma reao da cincia do direito, impondo uma nova valorizao dos princpios, dos valores de * (212) A fase ps-moderna ou a ps-modernidade apregoa de um lado o esgotamento, os estertores do Estado Social (Welfare State), reeditando ora a insegurana legal, como alis j se observa na Argentina que, ainda terceiro-mundista, caminha para a desregulamentao, desindustrializao e a privatizao total, ora, em sentido inverso, fomentando a hiperregulamentao, face a natural reao do Estado frente ao vazio legislativo e ao abuso das liberdades econmicas. O Estado "Ps-moderno" passa ento a impor um forte (radical) controle no mercado, quanto execuo dos contratos socialmente importantes, cujo contedo passa ele, totalmente, a ditar, como se observa na Europa. (213) A ps-modernidade seria a nova fase da sociedade, do esgotamento, dos ideais da Revoluo Francesa e, conseqentemente do Direito Moderno iniciado com estes ideais. A Ps-modernidade iniciou como um movimento artstico, cultural, filosfico, fora dos ideais iluministas e face observao dos limites da cincia frente ao caos, apregoando uma negao ou desestruturao dos modelos tradicionais da cincia moderna, uma fase de crise dos paradigmas, de desmistificao dos conceitos, de desregulamentao, desburocratizao e desestatizao. Em suma, fase de insegurana conceitual e ftica, a qual estaria fadada a ser logo substituda por uma volta ao radical controle estatal das atividades no mercado, a imputao de novos e imperativos deveres e pelo estabelecimento de uma estrutura contratual "repressiva", um contrato de consumo ditado, extremamente formal, regulamentado e controlado pelo Estado. (214) Sobre o tema comenta Domont-Naert, p. 29, citando Lenoir: "Une societ de consommation qui est aussi une societ du spetacle devient par l-mme une socit de frustation pour bon nombre de ceux que leurs revenues excluent dune abondance aux limites incertaines et subjectives". (215) Neste sentido a crtica de Ghersi, p. 24 e ss. Veja sobre a atual importncia dos direitos negativos frente ao Estado, Ladeur, p. 491 e ss. (p. 99) Justia e eqidade e, principalmente, no direito civil, do princpio da boa-f objetiva, como paradigma limitador da autonomia de vontade.{216} Caso contrrio, o prprio direito brasileiro ao privilegiar os mais fortes levar opresso e excluso dos mais fracos na sociedade. A crise atual leva a pensar na necessidade de proteo da vontade do Consumidor, como ideal utpico remanescente da metanarrativa da modernidade, de tratamento desigual aos desiguais. tempo de alterar o ponto de concentrao do direito civil e pensar no grupo que recebe as declaraes, na confiana despertada pela atuao profissional dos fornecedores e no s em estabelecer

normas que privilegiam aquele que declara, aquele que redige os contratos massificados, aquele que impe seus mtodos de marketng agressivos ou emotivos de venda. No novo direito contratual, a liberdade contratual do profissional no deve ser a nica a merecer proteo jurdica, pois sua posio de poder (Machtposition) nas tratativas contratuais clara e intrnseca aos mtodos contratuais atuais, mas, sim, deve concentrar no outro, no direito e na liberdade do outro. A liberdade do consumidor que deve ser protegida, sua autonomia de vontade, racional e efetiva. So tempos de relaes contratuais mltiplas, despersonalizadas e a durar no tempo e estender-se a toda uma cadeia de fornecedores de servios e produtos. Tempos que impem uma viso da obrigao como um processo muito mais complexo e duradouro do que uma simples prestao contratual, um dar e um fazer momentneo entre parceiros contratuais teoricamente iguais, conhecidos e escolhidos livremente. Segundo o emrito professor de Filosofia do Direito da Universidade de Erlangen-Nrnberg, Reinhold Zippelius, o Direito deve ser um instrumento para uma organizao social justa e equilibrada (zweckmBiger und gerechter Sozialgestaltung).{217} Nesta viso, as normas jurdicas so, portanto, instrumentos que ajudam a determinar a realidade social, conforme os objetivos considerados justos e desejveis para aquela sociedade. O direito pode ser, portanto, um instrumento de justia e incluso social na sociedade atual, instrumento de * (216) Concorda Lopes/Transformaes, p. 141 e ss., sobre a necessidade de resposta do direito e de presena ativa e coordenadora do Estado na sociedade. (217) Zippelius, p. 258. (p. 100) proteo de determinados grupos na sociedade, de realizao dos novos direitos fundamentais,{218} de combate ao abuso do poder econmico e a toda atuao dos profissionais que seja contrria a boa-f no trfico entre consumidores e fornecedores no mercado. Esta viso ativa e positiva do direito civil, como instrumento de combate aos males da sociedade atual atravs da imposio de um patamar superior de respeito e lealdade nas relaes sociais, possvel no Brasil aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, como ser a seguir analisada. 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor 4.1 A nova concepo social do contrato A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao da vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta{219} e onde a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia.{220} Nas palavras visionrias de Morin "lhomme napparait plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause finale".{221} procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacar o papel da lei como limitadora e como

verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes. * (218) Assim Oliveira Jr., p. 191 e s. e Sarlet, p. 49 e s. (219) Assim Zweiger/Koetz, pp. 6 e 7, e Batiffol, La crise, p. 19. (220) Aqui aludimos tanto proteo dos trabalhadores nos ltimos sculos, quanto a nova proteo contratual dos consumidores. (221) Morin/Rvolte, p. 109, em traduo livre: o homem no aparece mais como causa eficiente do direito (origem deste), mas passa a ser a causa final deste (a razo do direito). (p. 101) Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero,{222} mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu Lugar elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social.{223} Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva. E o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo social. Para analisar esta evoluo do pensamento jurdico at a formao do novo conceito social de contrato, dividiremos o nosso estudo em trs partes, inicialmente tratando da evoluo terica do direito dos contratos, que aqui ser denominada de socializao da teoria contratual, e aps, analisando o mtodo escolhido para alcanar esta socializao na prtica, a imposio de um princpio limitador e auto-criador, o princpio da boa-f, e o fenmeno do intervencionismo do Estado na relao contratual. a) Socializao da teoria contratual - Mencionamos anteriormente, que as proposies de Jhering e a Jurisprudncia dos Interesses * (222) Parte da doutrina estrangeira discorda e chega a afirmar que a autonomia da vontade teria perdido seu valor como princpio e nada mais seria do que uma viso atrasada do direito (Atiyah), mais realista Tallon, p. 83, resume esta viso ao parafrasear o famoso "adage" ingls, afirmando que a autonomia da vontade, assim como os "writs", estaria morta, mas ela continuaria a nos governar, tanto ela fascinou os juristas e inspirou o nosso direito positivo". Particularmente, preferimos afirmar a permanncia do princpio da autonomia da vontade no direito atual, ressaltando apenas a evoluo ocorrida quanto ao seu contedo e aos seus novos limites. Nesse

sentido tb. Batiffol, La crise, p. 26. (223) Esta a concluso de Paulo Lobo em sua tese sobre o contrato no Estado Social, pp. 127 e 128. (p. 102) (Interessenjurisprudenz) marcaram uma nova etapa na evoluo do pensamento jurdico, pois permitiram que elementos sociais, interesses outros que no os derivados da doutrina da autonomia da vontade, passassem a integrar as preocupaes do direito dos contratos. Assim tambm as novas teorias italianas sobre negcio jurdico,{224} influenciaram esta evoluo, ao destacarem o papel maior da lei na nova noo do contrato. Para o grande mestre italiano, Betti,{225} a autonomia da vontade no seria a fonte nica da obrigao. Na sua famosa definio, a autonomia da vontade deveria ser entendida como auto-regulamentao dos interesses particulares. O contrato seria um ato de auto-regulamentao de interesse das partes, e, portanto, por excelncia, um ato de autonomia privada, mas este ato deveria ser realizado nas condies permitidas pelo direito, pois s assim a lei dotaria de eficcia jurdica o contrato. A posio dominante, portanto, da lei. O contrato seria, ento, um instrumento que o Direito oferece para possibilitar a auto-regulamentao dos interesses dos particulares. A vontade pressuposto e fonte geradora das relaes jurdicas j reguladas em abstrato e em geral, pelas normas jurdicas.{226} A ordem jurdica que, em ltima anlise, reconhece a autonomia privada, ela pois, quem pode impor limites a esta autonomia. Estes postulados abalariam a onipotncia da vontade individual na teoria do direito. Valores como a eqidade, a boa-f e a segurana nas relaes jurdicas tomam lugar ao lado da autonomia da vontade na nova teoria contratual. Assim, se na concepo clssica de Savigny a vontade interna deveria prevalecer sobre a vontade declarada, vamos observar, quando da renovao da teoria contratual, que a preferncia recair sobre a vontade declarada e a aparncia de vontade, na chamada Teoria da Confiana. Enquanto, a Willenstheorie de Savigny valoriza o dogma da vontade, como criadora e nica legitimadora do vnculo, peca por desconsiderar a necessidade de segurana das relaes jurdicas. Assim, prope a anulao do contrato mesmo tendo em vista a dificuldade de * (224) Veja a interessante exposio de Gomes, Transformaes, pp. 42 e ss. (225) Betti, Emilio, Teoria general del negocio juridico, trad. espanhola, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madri, p. 43. (226) Veja Gomes, Transformaes, p. 44 citando Betti. (p. 103) prova da vontade interna da pessoa, e uma eventual boa-f do outro contraente ou de terceiro que adquiriu o bem. Na Teoria da Confiana (Vertrauenstheorie), abrandamento da antiga Teoria da Declarao, valoriza-se mais a vontade declarada do que a vontade interna, tudo com o fim de dar maior certeza e segurana s relaes contratuais.{227} o elemento social, representando pela confiana, ganhando em significao. De modo que, pela Teoria da Confiana, hoje majoritria,

admite-se a responsabilidade de quem, por seu comportamento na sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no cumprimento de determinadas obrigaes.{228} Vamos observar reflexos desta teoria no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, quando a publicidade ou as informaes prestadas pelo vendedor vo ser inseridas no contrato (art. 30), uma vez que criam no consumidor justificadas expectativas em relao ao bem, ao servio ou s obrigaes acessrias ao contrato. Em outras palavras, na nova concepo de contrato, o declarante deve responder pela confiana que o outro contratante nele depositou ao contratar.{229} O direito dos contratos socializado redescobre o papel da lei, que no ser mais meramente interpretativa ou supletiva, mas cogente (veja art. 1 do CDC). A lei proteger determinados interesses sociais e servir como instrumento limitador do poder da vontade. Fala-se mais modernamente na funo do direito dos contratos como orientador da relao obrigacional e como realizador da eqitativa distribuio de Deveres e Direitos.{230} o que os comparatistas alemes Zweigert e Koetz{231} visualizam como nova funo do direito dos contratos, a realizao da eqidade contratual, dentro da concepo de um "Welfare State". Em nossa opinio esta almejada justia contratual encontra-se justamente na equivalncia das prestaes ou sacrifcios, na proteo da confiana e da boa-f de ambas as partes. * (227) Assim tambm Nery, p. 11 e Gomes, Transformaes, p. 14. (228) Assim Koendgen, p. 132, utiliza a expresso "Schutz legitimer Erwartungen", assim, a nova funo do direito dos contratos seria proteger os legtimos interesses e expectativas das pessoas. (229) Assim Nery Jr., p. 11. (230) Assim Koendgen, pp. 135 e ss. (231) Zweigert/Koetz, p. 7, utilizam a expresso Vertragsgerechtigkeit. (p. 104) O direito desenvolve, assim, uma teoria contratual "com funo social", bem ao estilo daquelas descritas por Wiehweg,{232} isto , o direito deixa o ideal positivista (e dedutivo) da cincia, reconhece a influncia do social (costume, moralidade, harmonia, tradio) e passa a assumir proposies ideolgicas, ao concentrar seus esforos na soluo dos problemas. um estilo de pensamento cada vez mais tpico,{233} que se orienta para o problema, criando figuras jurdicas, conceitos e princpios mais abertos, mais funcionais, delimitados sem tanto rigor lgico, como veremos no CDC,{234} pois s assumem significao em funo do problema a resolver, so frmulas jurdicas de procura da soluo do conflito, frmulas que jamais perdem a sua qualidade de tentativa.{235} Como resultado desta mudana de estilo de pensamento, as leis passam a ser mais concretas, mais funcionais e menos conceituais.{236} o novo ideal de concretude das leis, que para alcanar a soluo dos novos problemas propostos pela nova realidade social (ttulo 2.2), opta por solues abertas, as quais deixam larga margem de ao ao juiz e doutrina, usando freqentemente noes-chaves, valores bsicos, princpios como os de boa-f, eqidade, equilbrio, equivalncia de prestaes e outros. So topoi da argumentao jurdica, frmulas

variveis no tempo e no espao, de inegvel fora para alcanar a soluo justa do caso concreto.{237} b) Imposio do princpio da boa-f objetiva - Como novo paradigma para as relaes contratuais de consumo de nossa sociedade * (232) Em sua obra de filosofia do Direito, Tpica e Jurisprudncia, traduzida para o portugus por Trcio Ferraz Jr., veja Wiehweg, pp. 86 e 87. (233) Na definio de Wiehweg, p. 33, a tpica seria uma techne do pensamento que se orienta para o problema, ou nas palavras introdutrias de Ferraz Jr., p. 3, um modo de pensar por problemas. (234) Por exemplo, quanto ao problema dos abusos da vulnerabilidade do consumidor na venda de "porta-em-porta" (art. 49), a soluo ser um novo direito de arrependimento, de desistir do contrato, baseado no topoi princpio da boa-f nas relaes de consumo, veja Cap. III, 2.3. (235) Concluso baseada no conceito de pensamento tpico no direito, presente na introduo de Ferraz Jr., in: Wiehweg, p. 3. (236) O ideal de "concretude" das leis foi perfeitamente explicado na Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil n. 634/75, pp. 14 e 15. (237) Veja Wiehweg, p. 4. (p. 105) massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa, prope a cincia do direito o renascimento ou a revitalizao de um dos princpios gerais do direito h muito conhecido e sempre presente desde o movimento do direito natural: o princpio geral da Boa-f. Este princpio ou novo "mandamento" (Gebot) obrigatrio a todas as relaes contratuais na sociedade moderna, e no s as relaes de consumo, ser aqui denominado de Princpio da Boa-F Objetiva para destacar a sua nova interpretao e funo. Efetivamente, o Princpio da Boa-F Objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui uma dupla funo na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.{238} Inicialmente necessrio afirmar que a boa-f objetiva um standard, um parmetro objetivo, genrico, que no est a depender da m-f subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de atuao, do homem mdio, do bom pai de famlia que agiria de maneira normal e razovel naquela situao analisada. Como ensinam os doutrinadores europeus,{239} fides significa o hbito de firmeza e de coerncia de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais alm do compromisso expresso, a "fidelidade" e coerncia no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concludo; representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que legitimamente esperada nas relaes entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas.{240} o compromisso expresso ou implcito de "fidelidade" e "cooperao" nas relaes contratuais, uma viso mais ampla, menos textual do vnculo, a

concepo leal do vnculo, das expectativas que desperta (confiana).{241} * (238) Veja obra clssica sobre a boa-f, encontrvel tambm em espanhol, de Franz Wieacker, contando com esclarecedor prlogo de Luis Diez-Picazo. Sobre a importncia deste novo Paradigma, veja a obra excelente de Alberto do Amaral Jnior, pp. 77 e ss. (239) Veja Wieacker, "Buena fe", p. 61. (240) Veja sobre a evoluo da lides romana noo europia e pandectista, Pasqualotto, p. 151 e ss. (241) Betti, "Teoria General de las Obligaciones", tomo 1, p. 84. (p. 106) Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao "refletida", uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes.{242} A imposio, pela nova teoria contratual, do princpio geral de boa-f objetiva na formao e execuo das obrigaes obteve como primeiro resultado - e, talvez, ainda o menos conhecido e aceito pelos juristas - a modificao no modo de visualizar estaticamente a relao contratual. Passa-se a visualizar o contrato como uma relao jurdica dinmica, qu "nasce, vive e morre", vinculando durante certo tempo, talvez mesmo anos, um fornecedor de servios, por exemplo, o organizador do plano de seguro-sade ou a seguradora, e um consumidor e seus dependentes. O contrato uma relao jurdica total e contnua, que nasce em determinada data, vinculando por exemplo, determinado fornecedor do produto e um consumidor e desenvolvendo-se mesmo antes do implemento do termo inicial ou do vencimento da prestao principal atravs do nascimento, da modificao ou imposio de novos direitos e deveres para ambas as partes. Assim em um simples contrato de compra e venda de mveis sob medida para entrega em 60 dias, ou em um contrato de compra e venda a prazo, com alienao fiduciria ou mesmo em um contrato complexo e cativo, como o contrato de consrcio para aquisio de bem mvel. Em todos estes exemplos podemos concluir tratar-se a relao jurdica contratual em um feixe de obrigaes mltiplas e recprocas. Os doutrinadores alemes costumam afirmar que as relaes obrigacionais so, em verdade, uma "fila" ou uma "srie" de deveres de conduta e contratuais ("Reihe von Leistungspflichten und weiteren Verhaltenspflichten"), vistos no tempo, ordenados logicamente, unidos por uma finalidade. Esta finalidade, este sentido nico ("sinnhaftes Gefge"), que une e organiza a relao contratual, a realizao dos * (242) Sobre boa-f como regra de conduta, como limite autonomia da vontade e como fonte de novos deveres acessrios, veja a obra de Antonio M. da Rocha e Menezes Cordeiro, "Da Boa-f no Direito Civil", vol. 1, pp. 632 e ss. (p. 107)

interesses legtimos das partes ("vollstndigen Befriedigung der Leistungsinteressen aller Glubiger"); realizao do objetivo do contrato e o posterior desaparecimento da relao ("Erloschen").{243} Trata-se de um verdadeiro processo que se desenvolve no tempo ("in der Zeit verlaufenden Prozess"), um processo social, um processo jurdico, o contrato, visualizado dinamicamente, erradiando uma Srie de efeitos jurdicos ("Rechtsfolgen") durante a sua realizao, antes mesmo dessa e aps.{244} Esta viso dinmica e realista do contrato uma resposta crise da teoria das fontes dos direitos e obrigaes,{245} pois permite observar que as relaes contratuais durante toda a sua existncia (fase de execuo), mais ainda, no seu momento de elaborao (de tratativas) e no seu momento posterior (de ps-eficcia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigao principal. Em outras palavras o contrato no envolve s a obrigao de prestar, mas envolve tambm uma obrigao de conduta. A relao contratual nada mais do que um contato social,{246} um contato na sociedade que une, vincula pessoas, contato onde necessariamente no se pode esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de conduta, os deveres de atuao conforme a boa-f e conforme o direito. Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten) obrigam-nos a todos, todos os dias, nas relaes extracontratuais e muito mais, nas relaes contratuaIs. Liberar os contratantes de cumprir Seus deveres gerais de conduta, significaria afirmar que na relao contratual os indivduos esto autorizados a agir com m-f, a desrespeitar os direitos do parceiro * (243) Assim as expresses e os ensinamentos hoje clssicos do mestre alemo Larenz, "Sch.", pp. 26, 27, 28. (244) Larenz, idem, p. 28. (245) A observao do Prof. Clvis do Couto e Silva, que disseminou e desenvolveu a teoria de Larenz no Brasil, ob. cit., p. 73. (246) A expresso "contato social" foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudncia alem para servir de ponto de encontro, de gnero, para as relaes contratuais e extracontratuais na sociedade, das quais nascem direitos e obrigaes, sempre ao interpretar o 242 do BGB; sobre a evoluo da expresso "sozialen Kontakt", veja: Ralph Weber, "Entwicklung und Ausdenung des 242 BGB zum kniglichen Paragraphen", in: JuS 1992, p. 635. (p. 108) contratual, a no agir lealmente, a abusar no exerccio de seus direitos contratuais, a abusar de sua posio contratual preponderante ("Machtposition"), autorizando a "vantagem excessiva ou a leso do parceiro contratual somente porque as partes firmaram um contrato, escolhendo-se mutuamente de maneira livre no mercado. A relao contratual no libera os contraentes de seus deveres de agir conforme a boa-f e os bons costumes, ao contrrio, a vinculao contratual os impem, os reforam. A lgica - e o Direito - impem que nesses contatos sociais, nesses processos sociais, de inegvel relevncia jurdica, que so os

contratos,{247} os parceiros contratuais devam tambm observar seus deveres de conduta, devam tambm tratar o outro com lealdade e respeito, no danificar o patrimnio do prximo, no impedir que o outro cumpra com os seus deveres, em suma, cooperar na medida do possvel segundo a lei. Estes deveres de conduta que acompanham as relaes contratuais vo ser denominados de deveres anexos ("Nebenpflichten"), deveres que nasceram da observao da jurisprudncia alem ao visualizar que o contrato, enquanto fonte imanente de conflitos de interesses, deveria ser guiado e, mais ainda, guiar a atuao dos contraentes conforme o princpio da boa-f nas relaes.{248} Dever aqui significa a sujeio a uma determinada conduta, sujeio esta acompanhada de uma sano em caso de descumprimento.{249} Estes deveres de conduta gerais existem sempre, mas quando integram uma relao contratual vo receber um novo nome especial, uma vez que seu descumprimento dar razo a uma sano com regime * (247) Larenz, ob. cit., p. 14, chega a denominar estes contatos de contatos "negociais" ("geschftliche Kontakts"), como grau dos contatos sociais. (248) Sobre a evoluo da noo de deveres anexos e a importncia da atuao interpretadora da jurisprudncia quanto ao 242 do BGB, veja Larenz, ob. cit., pp. 139 e 140. Referido autor utiliza como expresso genrica tambm "deveres anexos de prestao" ("Nebenleistungspflichten"), p. 138. (249) Assim como o direito subjetivo uma noo dupla, faculdade de agir conforme a norma autoriza (facultas agendi) e ao (em sentido material) para proteger aquela faculdade ou atuao, o dever (subjetivado na pessoa do fornecedor de servios, por exemplo) tambm um binmio, sujeio obrigatria a uma conduta ou linha de conduta e sano, resposta negativa do direito, ao eventual descumprimento da conduta imposta. (p. 109) especial, uma sano contratual.{250} Descumprir o dever anexo de informar o contratante sobre os riscos de um servio a ser executado, ou sobre como usar um produto, significa inadimplir, mesmo que parcialmente.{251} Assim, apesar de no Brasil consagrarmos a expresso alem de deveres anexos ou secundrios, enquanto contratuais, tratam-se de verdadeiras obrigaes (obrigaes acessrias, como os denominam os franceses),{252} a indicar que a relao contratual obriga no somente ao cumprimento da obrigao principal (a prestao), mas tambm ao cumprimento das vrias obrigaes acessrias ou dos deveres anexos aquele tipo de contrato. O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8 .078/90, trouxe como grande contribuio a exegese das relaes contratuais no Brasil a positivao do princpio da boa-f objetiva, como linha teleolgica de interpretao, em seu art. 4, III e como clusula geral, em seu art. 51, IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existncia de uma srie de deveres anexos s relaes contratuais. O primeiro e mais conhecido dos deveres anexos (ou das obrigaes contratuais acessrias) o dever de informar (Informationspflicht) (veja arts. 30, 31 do CDC). Este dever j visualizado na fase pr-contratual, fase de tratativas

entre o consumidor e o fornecedor, quando o consumidor escolhe, por exemplo, o modelo de carro que pretende adquirir, uma simples geladeira ou qual o plano de sade dever proteger sua famlia pelos * (250) Nesse sentido, correta a observao de Junqueira de Azevedo de que no momento pr-contratual devemos denomin-los "deveres" e somente dentro do contrato de "obrigaes" acessrias, secundrias ou anexas, veja A. Junqueira de Azevedo "A boa-f na formao dos contratos", p. 79. (251) Os doutrinadores alemes chegaram a elaborar mesmo uma nova denominao para este tipo de inadimplemento, chamaram de "quebra positiva do contrato" ("positive Vertragsverletzung"), positiva porque a obrigao principal foi cumprida (as mquinas foram entregues, a operao foi executada), mas "quebra" ou "ferimento" do contrato, porque a informao devida (anexa) no foi prestada (os manuais no foram entregues, os riscos no foram esclarecidos para que o paciente pudesse escolher) e isto frustrou, prejudicou, o objetivo do contrato; veja a lio de Emmerich, pp. 240 e ss. (252) Sobre as obrigaes acessrias do direito francs e sua comparao com alguns dos deveres anexos do direito alemo, veja Tese de Mayer. (p. 110) prximos anos, tipo, quais so as carncias e as excluses de cada tipo de plano etc. Aqui as informaes so fundamentais para a deciso do consumidor (qualidade, garantias, riscos, carncias, excluses de responsabilidade, existncia de assistncia tcnica no Brasil etc.) e no deve haver induo ao erro, qualquer dolo ou falha na informao por parte do fornecedor ou promessas vazias, uma vez que as informaes prestadas passam a ser juridicamente relevantes, integram a relao contratual futura e, portanto, devero depois ser cumpridas na fase de execuo do contrato, positivando a antiga noo da proibio do venire contra factum proprium.{253} Neste momento de tomada de deciso pelo consumidor, tambm deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o contedo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extenso das obrigaes que assume e a abrangncia das obrigaes da prestadora de servios. a nova transparncia obrigatria nas relaes de consumo, em que vige um novo dever de informar, imputado ao fornecedor de servios e produtos, e uma nova relevncia jurdica da publicidade, instituda pelo CDC como forma de proteger a confiana despertada por este mtodo de marketing nos consumidores brasileiros.{254} Esta inverso de papis, isto , a imposio pelo CDC ao fornecedor do dever de informar sobre o produto ou servio que oferece (suas caractersticas, seus riscos, sua qualidade) e sobre o contrato que vincular o consumidor, inverteu a regra do "caveat emptor" (que ordenava ao consumidor uma atitude ativa: se quer saber detalhes sobre o plano de sade, informe-se, descubra o contrato registrado em cartrio no Rio de Janeiro ou So Paulo... atue ou nada poder alegar) para a regra do "caveat vendictor" (que ordena ao vendedor ou corretor de planos de sade que informe sobre o contedo desse, riscos, excluses, limitaes etc). Estabeleceu-se, assim, um novo patamar de conduta, de respeito no mercado, que no admite mais sequer o dolus

bonus do vendedor, do atendente, do representante autnomo dos fornecedores, face ao dever legal. Interessante observar que a doutrina estrangeira visualiza dois tipos de deveres de informao, o primeiro denominado dever de * (253) Assim ensina Wieacker, ob. cit., p. 60. (254) Veja sobre o princpio da transparncia o trabalho de Tomasetti, "O objetivo", pp. 52 e ss. e o captulo 3, da parte II desta obra. (p. 111) "conselho" ou aconselhamento, e o segundo, dever de esclarecimento simples.{255} O dever de esclarecimento (Aufklarungspflicht, em alemo e obligation de renseignements, em francs) obriga o fornecedor do servio (por exemplo, de seguro-sade e de assistncia mdica a Informar sobre os riscos do servio do atendimento ou no em caso de emergncia, excluses da responsabilidade contratual, modificaes contratualmente possveis etc.), sobre a forma de utilizao (necessIdade de autorizaes, de exames prvios, de opinies de mdicos do grupo, do tempo total de internao por ano etc.) e a qualidade dos servios (hospitais conveniados, mdicos ligados ao grupo etc.).{256} J o dever de aconselhamento (Beratungspflicht, em alemo e obligation de conseil, em francs) um dever mais forte e s existe nas relaes entre um profissional, especialista, e um no especialista. Cumprir ou no o dever de aconselhamento significa fornecer aquelas informaes necessrias para que o consumidor possa escolher entre os vrios caminhos a seguir (por exemplo: diferentes tipos de planos, diferentes carncias, diferentes excluses etc.). Este dever foi identificado como espcie mais forte, mais exigente, do gnero dever de informar, especialmente no caso dos mdicos que receitam determinado remdio, que aconselham o paciente a submeterse a determinada cirurgia ou a determinado tratamento, a utilizar determinado hospital, deixando (ou omitindo) de informar as outras possibilidades ou outros possveis caminhos, que, como especialistas, devem conhecer e informar.{257} Este dever de informar existe tambm para o consumidor, quando informa, por exemplo, seu estado de sade seguradora ou prestadora de servios. Aqui, porm, trata-se de pessoa leiga, que geralmente * (255) Sobre a diferenciao elaborada na Frana e Alemanha sobre o dever de informar, veja excelente Mayer, ob. cit., pp. 101 a 104. (256) Estas informaes criam expectativas (agora) consideradas legtimas, assim se descumpridas (por exemplo, a qualidade apregoada, ou a cobertura dos riscos no foi cumprida como anteriormente informado), reduzindo faticamente o contedo do contrato (os hospitais no so mais conveniados, no h mais atendimento de emergncia, como apregoado), h inadimplemento parcial, ou vcio do servio, na terminologia do CDC. (257) Na terminologia portuguesa, todos os deveres de informao so denominados deveres de esclarecimento, veja Menezes de Cordeiro, pp. 601 e ss. (p. 112) pressupe a boa sade sua e de seus dependentes. Se informaes especializadas so necessrias, h a seguradora de organizar esta pr-

seleo de clientes,{258} pois estas so normalmente desconhecidas ou consideradas no relevantes pelo consumidor, a favor do qual milita uma presuno de boa-f subjetiva.{259} O segundo dever anexo destacado pela doutrina o "Dever de Cooperao", dever (leia-se, obrigao contratual) de colaborar durante a execuo do contrato, conforme o paradigma da boa-f objetiva. Cooperar agir com lealdade e no obstruir ou impedir.{260} Este dever ser cumprido de um lado, evitando inviabilizar ou dificultar a atuao do outro contratante, quando este tenta cumprir com suas obrigaes contratuais. Assim, por exemplo, quando o consumidor necessite adimplir a sua obrigao e o fornecedor dificulta o pagamento do consumidor, ao determinar que este s pode ser executado em local especial ou em horas difceis, ou somente aps autorizado por determinados papis ou determinados servidores etc., descumpre seu dever de conduta, suas obrigaes acessrias conforme a boa-f.{261} * (258) Neste sentido, basilar a deciso da jurisprudncia gacha, antes do CDC: "Seguro-sade. Doena preexistente. A seguradora que recebe os prmios, independentemente de examinar a sade do seu associado, no pode depois escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa da internao decorreu de doena preexistente. No caso, inocorre sequer essa relao de causalidade. Ao improcedente. Apelo improvido" (Ap. Civ. 589041169, 5. C. civ., j. 22.8.89, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, in: Jurisprudncia TJRS, 1991, 23/119-122). (259) Nesse sentido basilar foi a deciso do TJRS, 6. Cmara Cvel, Ap. C. 589069400, Rel. Luiz Fernando Koch, "Seguro-sade. Pedido de restituio de despesas mdico-hospitalares. Incomprovao de que doena preexistente e no declarada haja concorrido para o bito de dependente do segurado. Presuno de boa-f do segurado quanto s declaraes na proposta de seguro. Ao improcedente. Apelo improvdo" (in: Jurisprudncia TJRS, 1990, v. 1, t. 14, pp. 297-301). (260) Os doutrinadores franceses denominam este dever de "obrigao de lealdade", de "fidelidade execuo", ao objetivo do contrato ("obligation de loyaut" ou "fidelit dexecution"), veja detalhes em Mayer, ob. cit., p. 102. (261) Caso interessante relatado pela jurisprudncia, onde seguradora de sade queria punir com a reabertura das carncias para internao hospitalar indivduo que no dia do pagamento estava hospitalizado em Hospital conveniado e, por isso, deixou de pagar no dia, admplindo to logo recebeu (p. 113) De outro lado, se o fornecedor est obrigado a cumprir com suas obrigaes (por exemplo: reembolsar ou fornecer determinados exames e consultas mdicas, entregar determinado bem, executar determinado servio) no deve dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos ou inviabilizar que a prestao seja devida (conhecida, tradicionalmente, como exceptio doli).{262} Deve o fornecedor, igualmente, abster-se de usar ou impor expedientes desnecessrios ou maliciosos, como exigir uma grande srie de autorizaes, documentos, solicitaes s retirveis em determinados locais, em determinada hora e por deciso arbitrria

do prprio fornecedor, exigir comunicaes imediatas ou em curto espao de tempo em matrias que envolvem a integridade fsica, psquica da pessoa e seus familiares, e ainda mais, exigindo esta atuao contratual sob pena de perda dos direitos contratuais. Estas dificuldades excessivas impedem o cumprimento da prestao principal e significam o descumprimento das obrigaes acessrias oriundas do contrato e do dever de conduta segundo a boa-f: descumprir o dever de cooperao, de lealdade, significa inadimplir, mesmo que parcialmente. Este dever de lealdade, de cooperao, reflete-se tambm na redao dos contratos, a qual executada de maneira unilateral e prvia pelo fornecedor. O fornecedor est autorizado a utilizar o mtodo da contratao em massa, atravs de contratos de adeso, e a imposio de condies gerais, mas deve redigir estes textos de forma clara e precisa, destacando as clusulas que limitem ou excluam direitos do consumidor. Igualmente, podemos destacar o dever anexo de cuidado (Schutzpflicht).{263} A imposio desta obrigao acessria no cumpri*alta. A partir do dia do vencimento da parcela no "paga", a seguradora negou-se a cobrir seus gastos mdicos, alegando que "terceiro" deveria ter pago em dia e que o doente deveria ter se preocupado com o pagamento... na convalescncia... O relator Des. Loureiro Ferreira afastou a incidncia de tal clusula sob o argumento de fora maior e ausncia de culpa do consumidor (Ap. 592088512, TJRS, 3. Cmara,j. 30.9.92), mas a conscincia do dever de conduta conforme a boa-f, ou do dever contratual anexo de cooperao na execuo das obrigaes poderia tambm ter evitado a lide. (262) Esta exceo tradicional lembrada por Wieacker, ob. cit., p. 59. (263) Os autores franceses denominam este dever anexo de obrigao acessria de "securit", veja Mayer, ob. cit., p. 113, j os portugueses preferem a (p. 114) mento do contrato tem por fim preservar o co-contratante de danos sua integridade: 1) a sua integridade pessoal (moral ou fsica) e 2) integridade de seu patrimnio. Em seu primeiro aspecto, a obrigao de segurana, anexa ao contrato, manifesta-se, por exemplo, quando da utilizao de um meio tcnico para alcanar a realizao do objetivo do contrato de servio. Assim, no contrato de transporte do passageiro e de sua bagagem este ser feito por um meio tcnico (avio, nibus, carro ou txi) e dever o transportador cuidar que nenhum dano sobrevenha aos passageiros e bagagem sob sua responsabilidade, assim como cuidar para que o meio utilizado (veculo) esteja em boas e adequadas condies.{264} Esta tentativa de preservar a integridade do co-contratante impese ao fornecedor de servios para que no momento de sua atuao ou ao organizar a atuao,{265} ou mesmo ao cobrar a sua dvida, no cause danos morais ou patrimoniais ao co-contratante. Assim, quando divulga informaes que tomou conhecimento em razo da relao contratual, deve cuidar para no causar danos (morais ou patrimonais) ao consumidor, desde o simples fornecimento de seu endereo para que

enviem correspondncia comercial ou poltica at a divulgao de sua situao financeira, de sade ou opinio poltica, crena religiosa etc.{266} Em resumo, no deve o fornecedor do servio abusar da sua posio contratual preponderante de poder impor "normas", clusulas em relao com o consumidor, que faam este ter que suportar gastos desnecessrios, destruam o seu patrimnio ou clusulas que tentem obstruir, ou expor o consumidor situao constrangedora, quando tenta simplesmente cumprir com suas obrigaes contratuais ou adimplir. *expresso, dever de proteo, veja Menezes de Cordeiro, p. 610. Qualquer das denominaes vlida e til compreenso do fenmeno, motivo pelo qual me inclino pela denominao "dever de cuidado", destacando seu aspecto preventivo. (264) Assim Mayer, ob. cit., p. 65. (265) Veja neste sentido duas decises do TAMG, sobre danos morais por acusaes injustas de furto em estabelecimento comercial, in RT 712/242 (Ap. Civ. 171.069-6, j. 54.94, Rel. Juiz Roney Oliveira) e in RT 734/468 (Ap. Civ. 212.489-6, j. 10.4.96, J. Kildare Carvalho). (266) O CDC impe como objetivo a reparao integral e efetiva dos danos causados ao consumidores no mercado brasileiro, mencionando o art. 6., VI do CDC os danos morais e patrimoniais. (p. 115) Reconhecer a existncia de deveres anexos de conduta significa, igualmente, interpretar o contrato de forma mais abrangente. Redigido de forma no clara, ou atuando o fornecedor em sentido contrrio do que informou ao consumidor (venire contra factum proprio), dever o fornecedor, uma vez vinculado ex lege por essas promessas e atuaes, cumprir o contrato totalmente. O fornecedor dever realizar as expectativas (agora legtimas) do consumidor, adimplir seu dever principal e seus deveres anexos. O princpio da boa-f objetiva , portanto, um princpio limitador do princpio da autonomia da vontade e um elemento criador de novos deveres contratuais, que deve contar, para sua maior efetividade, com sua previso legal especfica. Para atingir este ambicioso fim, de eqidade contratual e boa-f nas relaes o Estado utilizar, ento, o instrumento que dispe, o poder de regular a conduta dos homens atravs das leis, limitando assim a autonomia privada. o intervencionismo do Estado na vida dos contratos, nosso prximo tema. c) Intervencionismo dos Estados - A filosofia do Estado Liberal exigia uma separao quase absoluta entre o Estado e a Sociedade, Logo aquele no poderia intervir nas relaes obrigacionais dos particulares, ao contrrio, deveria permitir a liberdade contratual como reflexo do postulado mximo da autonomia da vontade, criadora do prprio Estado politicamente organizado.{267} Conseqentemente, ao juiz no era permitido mais do que um controle formal da presena ou da ausncia da vontade e de um consenso isento de vcios ou defeitos, nunca, porm, um controle do contedo do contrato, da justeza e do equilbrio das obrigaes assumidas. De outro lado, lei cabia uma funo interpretativa, no mximo, supletiva da vontade. Com o incio da renovao da teoria contratual atravs das

tendncias sociais antes mencionadas, em virtude dos postulados de um novo Estado Social e da realidade da sociedade de massas, o Estado passa a intervir nas relaes obrigacionais. * (267) Veja sobre o tema, na excelente tese de Paulo Luiz Lobo, a comparao do contrato no Estado Liberal e de como deveria ser o contrato no Estado Social, especialmente, pp. 35 e ss. (p. 116) No incio, o intervencionismo estatal dar-se- atravs da planificao de certas atividades, pela fiscalizao e controle de certos negcios, pela fixao de quotas e preos mnimos. Mas, aos poucos, o intervencionismo estatal evolui de modo a fomentar a edio de leis limitadoras do poder de auto-regular determinadas clusulas (p. ex.: clusulas de juros) e determinar o contedo de certos contratos, passando a ditar o contedo daqueles contratos em atividades imprescIndveis (por exemplo: transportes, fornecimento de gua, luz).{268} Assim, a interveno do Estado na formao dos contratos vai ser exercida no s pelo legislador, como tambm pelos rgos administrativos.{269} Tambm o Poder Judicirio ter nova funo, pois, se as normas imperativas destas leis, aqui chamadas de intervencionistas, restringem o espao da liberdade individual no contrato, tambm legitiMaro ao Judicirio para que exera o to reclamado controle efetivo do contedo do contrato, controle da justia contratual, em especial, o controle das clusulas abusivas. No Brasil, este intervencionismo do Estado nas relaes contratuais concentrou-se no tabelamento de preos, no congelamento de aluguis e salrios, na renovao compulsria de locaes,{270} na proscrio da usura e na declarao de ineficcia de certas clusulas exonerativas em determinados contratos, como o de transporte.{271} Mas, exceo feita s normas trabalhistas, uma ampla interveno legislativa s aconteceria, com advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual em seus artigos deixa claro o esprito protetor da nova concepo de contrato que o guia. 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual Como acabamos de analisar, o direito contratual sofreu uma profunda renovao. As suas transformaes devem-se umas aos fatos, como por exemplo, o incremento da vida contratual, cada vez mais * (268) Veja a exposio de Couto e Silva/Obrigao, p. 22, assim tambm Lobo, p. 52. (269) Assim Teles, p. 44. (270) Veja a exposio de Bittar/Dirigismo, p. 243. (271) Veja exposio de Villela, p. 29. (p. 117) intensa e estandardizada, a mudana de uma economia agrria em economia industrial e capitalista, concentradora de riquezas e de poder, e a criao de uma sociedade de consumo. Outras, devem-se interveno dos poderes pblicos, chamados a corrigir e a dirigir as foras econmicas e sociais, resultando na institucionalizao dos contratos e na interveno legislativa neste campo antes reservado autonomia da vontade. Segundo a nova viso do direito, o contrato no pode mais ser

considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivduos. Hoje, a funo social do contrato, como instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realizao dos legtimos interesses dos indivduos, exige que o contrato siga um regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecer o embasamento terico para a edio de normas cogentes, que traaro o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova funo social. Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relaes contratuais entre fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova teoria contratual. Se no Ttulo 1 desta obra, analisamos as conseqncias que a aceitao da doutrina clssica da autonomia da vontade teve no campo das idias e postulados jurdicos, cabe agora refazer esta anlise tendo em vista, no mais o dogma nico da vontade, mas as tendncias sociais da nova concepo de contrato, em seu reflexo mais visvel, que a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor. a) Limitao da liberdade contratual - A teoria contratual clssica, atravs da aceitao total do dogma da autonomia da vontade, assegurava, no campo terico do Direito, a igualdade e a liberdade de todas as pessoas. O dogma da liberdade contratual era o reflexo mais importante da fora criadora da vontade. O indivduo estaria, assim, livre para contratar ou no contratar, para definir o contedo de suas futuras obrigaes, para escolher o parceiro contratual que lhe interessaSse. No campo prtico dos fatos, com a proliferao dos contratos de massa, especialmente dos contratos de adeso, a liberdade contratual (p. 118) j se encontrava limitada. Ao contrrio do que se acreditava, o dogma da liberdade contratual tornou-se uma fico - em liberdade de um e opresso do outro - assim como a esperada livre concorrncia no foi suficiente para conduzir a resultados aceitveis.{272} A concentrao das empresas e os monoplios, estatais ou privados, reduziram a liberdade de escolha do parceiro. Em casos de servios imprescindveis, como gua, luz, transporte, fala-se mesmo em obrigao de contratar,{273} assim tambm, no caso de seguros tornados obrigatrios, pois permanece a liberdade de escolha do parceiro, mas no a de redigir ou no o contrato. O dirigismo contratual passa a dominar. O contedo de muitos contratos ser ditado, regulamentado ou autorizado pelo poder estatal. Os contratos pr-redigidos pelas empresas substituiro o negcio jurdico bilateral antes concludo individualmente, desavarecendo o laborioso processo de negociaes e discusses preliminares. Permanece a liberdade de contratar, isto , a de realizar ou no um determinado contrato, mas a liberdade contratual, liberdade para determinar o contedo da relao obrigacional{274} sofreria graves limitaes atravs das novas tcnicas de contratao e tambm, atravs do intervencionismo legal na vida dos contratos, por exemplo, quando da fixao obrigatria de preos ou da renovao compulsria de locaes para os atuais inquilinos.

Galvo Teles{275} destaca que alm dessas limitaes da liberdade contratual, provindas do exterior, na nova sociedade de consumo teriam tomado grande vulto as, por ele chamadas de, "autolimitaes", referindo-se s limitaes voluntrias da liberdade futura de contratar * (272) Assim tambm Schwab, "Liberdade", p. 17, destaca igualmente p. 19 o incio do intervencionismo legal na Alemanha no campo da livre concorrncia para proibir os abusos e a concorrncia desleal. As leis contra a concorrncia desleal, apesar de, em ltima anlise, levarem defesa do consumidor, no sero analisadas por ns no momento, pois queremos concentrar o nosso estudo no direito contratual, na evoluo do conceito de contrato. Veja, porm, sobre o tema o excelente von Hippel, "Defesa", pp. 26 e ss. (273) Veja o interessante artigo de Gomes, "Obrigao de Contratar", reflexo deste pensamento to em voga poca. (274) Concordam tb. Wald, "Adeso", p. 258 e Pasqualotto, p. 53. (275) Teles, p. 45. (p. 119) assumidas pelas partes, por exemplo, nos contratos que regulam outras futuras relaes e nos pr-contratos, como entre ns a promessa de compra e venda de imvel. O declnio da liberdade contratual , portanto, um fato na moderna sociedade de consumo. O direito embutido da nova concepo de contrato ao invs de combater este declnio, tentando, por exemplo, assegurar a plena liberdade defendida pelos clssicos, aceita estes novos limites impostos. Passa, porm, a verificar: a) se os limites provm do poder estatal, se foram legitimamente impostos, respeitando os direitos constitucionais e tendo amparo em alguma lei; b) se provm dos particulares, se estas limitaes, como por exemplo a imposio do contedo do contrato, foram abusivas ou se respeitarem os novos postulados sociais da boa-f, da segurana, do equilbrio e da eqidade contratual. A aceitao de uma liberdade contratual limitada vai ter reflexos na teoria do Direito. Assim, na nova noo da oferta, refora-se o carter vinculante da oferta, em nome da segurana das relaes contratuais e da proteo da confiana, mas, e principalmente, passam a integrar a oferta todas as informaes (mesmo as publicitrias), que possam fazer nascer expectativas ilegtimas quanto qualidade, quantidade do produto ou quanto ao tipo de obrigaes assumidas se aceita a oferta. Nesse sentido, veja a interessante concepo de oferta do art. 30 e ss. do novo Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor, a qual analisaremos em detalhes no Captulo 3 deste livro. Assim tambm, o novo direito dos contratos vai limitar a possibilidade das empresas recusarem a contratar com determinada pessoa ou em determinadas ocasies, seja por respeito aos direitos constitucionais, seja por passar a considerar ilcito o uso do poder econmico e do monoplio para forar, por exemplo, um aumento de preos. A recusa de contratar, em alguns casos ser punida pelas normas jurdicas (veja, por exemplo, o art. 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor), com desvantagens de ordem econmica, podendo estas ser interpretadas como levando a uma verdadeira "obrigao de contratar".{276} A tese discutvel. Relembre-se aqui que, desde Jhering e sua idia de culpa

in contrahendo, mesmo no nascendo o contrato, poderiam nascer obrigaes de indenizar prejuzos para aquele que frustra a concluso * (276) Veja as concluses de Gomes/Transformaes. (p. 120) de um contrato com condutas reprovveis.{277} Assim, no caso em exame, no haveria obrigao de contratar stricto sensu, mas uma punio, equivalente aos eventuais direitos oriundos do contrato, se for recusada a oferta. A limitao da liberdade contratual vai possibilitar, assim que novas obrigaes, no oriundas da vontade declarada ou interna dos contratantes, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretao construtiva dos juzes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relao vontade na nova concepo de contrato. A nova teoria contratual impregnada por uma viso total da relao e conforme a boa-f passa tambm a valorizar o tempo como elemento relevante. Na formao do vnculo, o tempo ser considerado como aliado, da racionalidade e reflexo na deciso dos consumidores. O Cdigo de Defesa do Consumidor reconhece a importncia das novas tcnicas de vendas, muitas delas agressivas, do marketing e do contrato como forma de informao do consumidor, protegendo o seu direito de escolha e sua autonomia racional, atravs do reconhecimento de um direito mais forte de informao (arts. 30, 31, 34,46 ,48 e 54 do CDC) e um direito de reflexo (art. 49 do CDC). Na execuo do contrato, o tempo tambm passa a ser valorizado, seja pela viso da obrigao como um processo, a protrair-se no tempo para alcanar um s bom fim: a realizao das expectativas legtimas de ambas as partes; seja pela valorizao do tempo como fator de presso e catividade. Quanto mais duradoura a relao, mais difcil e prejudicial seu rompimento para o consumidor, assim clusulas antes normais, como a de fim de vnculo, passam a ser consideradas abusivas, se a escolha no couber ao consumidor ou se no for colocada sua disposio (Art. 54, 2., do CDC). Destacam-se os deveres de cooperao e de adaptao para uma maior possibilidade de manuteno do vnculo contratual. A necessidade de proteo da liberdade do contratante mais fraco leva a impor novos riscos profissionais aos fornecedores, que no podero ser transferidos aos consumidores por nenhuma manifestao vAlida da vontade, a redefinir o abuso. * (277) Veja sobre o assunto tambm Pasqualotto, RT, p. 54. (p. 121) Da mesma maneira, a nova concepo social levar a um renascimento do formalismo,{278} pois o dever de empregar determinadas formas para o nascimento de obrigaes jurdicas representa uma proteo extra para os contratantes menos preparados. A forma leva o contratante a pensar na seriedade do ato que est empreendendo, contribui para que este conhea o teor da obrigao que est assumindo ou, pelo menos, protege e d publicidade do ato para terceiros. Relembre-se aqui a legislao brasileira sobre o compromisso de compra e venda de imveis no loteados.{279} Observe-se, tambm que de certa maneira as novas leis intervencionistas vo ocasionar um renascimento da defesa da liberdade de contratar, da liberdade de escolha do parceiro contratual, atravs do novo dever de informao imposto ao fornecedor, para que o consumidor possa escolher o parceiro que melhor lhe convier{280} (veja o inc. III do art. 6. do CDC)

Por fim, cumpre mencionar que esta nova concepo de contrato trouxe como reflexo a possibilidade do poder estatal, seja atravs do legislador, seja atravs do controle judicial ou administrativo, proibir determinadas clusulas abusivas nos contratos de massa, tema que trataremos em detalhes no captulo terceiro desta obra. b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos - Na viso tradicional, a fora obrigatria do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vnculo, donde nasceriam obrigaes e direitos para cada um dos participantes, fora obrigatria esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente. A nova concepo de contrato destaca, ao contrrio, o papel da lei. a lei que reserva um espao para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentao dos interesses privados. Logo, ela que vai legitimar o vnculo contratual e proteg-lo. A vontade continua essencial formao dos negcios jurdicos, mas sua importncia e fora diminuram, levando relativzao da noo de fora obrigatria e intangibilidade do contedo do contrato. * (278) Assim Malinvaud, p. 53. (279) Veja o Dec.-lei 58, de 10.12.37, art. 22, como redao determinada pela Lei 6.064, de 27.12.73. (280) Assim tb. Malinvaud, p. 52 e o artigo sobre o tema de Fradera. (p. 122) Assim, o princpio clssico de que o contrato no pode ser modificado ou suprimido seno atravs de uma nova manifestao volitiva das mesmas partes contratantes sofrer limitaes (veja neste sentido os incisos IV e V do art. 6 do CDC). Aos juzes agora permitido um controle do contedo do contrato, como no prprio Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as clusulas abusivas e substitudas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). o intervencionismo estatal, que ao editar leis especficas pode, por exemplo, inserir no quadro das relaes contratuais novas obrigaes com base no Princpio da Boa-F (dever de informar, obrigao de substituir pea, renovao automtica da locao etc.), mesmo que as partes no as queiram, no as tenham previsto ou as tenham expressamente excludo no instrumento contratual.{281} Relembrese aqui tambm o enfraquecimento da fora vinculativa dos contratos atravs da possvel aceitao da teoria da impreviso (veja neste sentido o interessante e unilateral inciso V do art. 6. do CDC). Assim tambm a vontade das partes no mais a nica fonte de interpretao que possuem os juzes para interpretar um instrumento contratual. A evoluo doutrinria do direito dos contratos j pleiteava uma interpretao teleolgica do contrato, um respeito maior pelos interesses sociais envolvidos, pelas expectativas legtimas das partes, especialmente das partes que s tiveram a liberdade de aderir ou no aos termos pr-elaborados. As leis, aqui chamadas de leis intervencionistas, autorizao o Poder Judicirio a um controle mais efetivo da justia contratual e ao exerccio de uma interpretao mais teleolgica, onde os valores da lei tomam o primeiro plano e delimitam o espao para o poder da vontade. O juiz ao interpretar o contrato no ser um simples servidor da vontade

das partes; ser, ao contrrio, um servidor do interesse geral.{282} Ele ter em vista tanto o mandamento da lei e a vontade manifestada, quanto os efeitos sociais do contrato e os interesses das partes protegidos pelo direito em sua nova concepo social. A pluralidade no s de leis imperativas a considerar, tambm de agentes econmicos, o que revaloriza a solidariedade, como forma de responsabilizao da cadeia organizada de fornecedores na socie* (281) Assim tb. concluem Galvo Teles, p. 45 e Weil/Terr, p. 65. (282) Na expresso feliz de Weil/Terr, p. 66, "serviteur de lintrt gnral". (p. 123) dade de consumo atual (arts. 14, 18 e 20 do CDC),{283} e com isto abala as estruturas da diviso entre responsabilidade civil contratual e extracontratual. A pluralidade tambm de sujeitos envolvidos e sujeitos a proteger, identificados como sujeitos a tutelar de forma diferenciada, os mais fracos na sociedade. Relativiza-se, assim, o postulado que os contratos s tm efeito entre as partes (res inter alios acta). As novas tendncias sociais da concepo de contrato postulam que, em alguns casos, o raio de ao do contrato deva transcender a rbita das partes. Como exemplo, relembre-se a tentativa doutrinria de estender a garantia contratual contra vcios ou defeitos aos terceiros vtimas de um fato do produto, principalmente na doutrina francesa;{284} relembre-se igualmente a intensificao na vida moderna dos contratos em benefcio de terceiros, como os contratos de seguro de vida e o de transporte de mercadorias em alguns casos. Aqui, localiza-se um dos mais importantes fenmenos, desafios, do novo direito dos consumidores. Nas relaes contratuais de massa a crdito, a relao se estabelece entre o consumidor e a empresa de crdito, mas o bem fornecido pela empresa-vendedora. Neste tringulo contratual, a acessoriedade da relao de crdito em relao ao cumprimento dos deveres da relao de fornecimento do bem deve ficar clara, para evitar que uma fique independente da outra, impossibilitando as reclamaes do consumidor. Assim tambm, as fases anteriores e posteriores ao momento da celebrao do contrato ganham em relevncia.{285} Disciplina-se o prcontrato, reforando a sua fora obrigatria para que conceda em alguns casos direito real ao beneficirio. Reforam-se os requisitos da fase pr-contratual ao impor deveres de informao ao fornecedor. Mas especial ateno receber a fase ps-contratual. A doutrina j havia desenvolvido a teoria da culpa post factum finitum, a qual, baseada no princpio da boa-f, estendia a eficcia do contrato para alm do cumprimento do dever principal.{286} As novas leis intervencionistas, * (283) Veja sobre a solidariedade entre mdico credenciado e organizador de plano ou seguro de sade, Aguiar Jr, RT 718, p. 47. (284) Veja sobre o assunto a obra de Lees, A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto. (285) Assim Peneira de Almeida, p. 22, veja art. 46 CDC. (286) Veja a obra de Menezes de Cordeiro sobre o tema, tb. Pasqualotto, p. 54 e Peneira de Almeida, p. 30. (p. 124) especialmente no que se refere ao consumo de bens durveis,

disciplinaro os deveres anexos obrigao, impondo, por exemplo, o dever de prestao da chamada assistncia ps-venda (veja o art. 18, 1. do CDC), o dever de informar sobre o modo e a tcnica de utilizao de produtos (veja art. 18, caput, in fine), assim como disciplinando a garantia legal e a garantia contratual oferecida pelo fornecedor (veja arts. 24 e 50 do CDC). Em se tratando de contratos cativos e de longa durao, ressurge no direito contratual um fator quase que extinto, a (agora mega) personalidade das relaes. As relaes de massa, atravs do mtodo do contrato de adeso e dos atuais mtodos de marketing, tendem a ser despersonalizadas. Carlos Alberto Ghersi chegou a denominar as relaes ps-modernas de "contratos sem sujeito".{287} Com a devida vnia ao mestre argentino, parece-me que, em se tratando de contratos cativos de longa durao, a manuteno subjetiva do fornecedor ainda importa ao consumidor. Importa ao consumidor quem seja o seu fornecedor principal, no enquanto pessoa a quem subjetivamente confia, como nos moldes pr-industriais, mas enquanto imagemqualidade, enquanto grupo consolidado, enquanto status, enquanto marca e garantia.{288} A manuteno do vnculo com o fornecedor de uma marca consolidada, ou de uma determinada qualidade difereciada, ou de um grupo economicamente forte pode ser importante, e relevante para o consumidor ao integrar o grupo de fatores que vai assegurar que este receba o que deseja. Fator para que realize as suas expectativas legtimas mesmo no futuro ainda indeterminado. Trata-se aqui de uma reao fluidez e fragmentao cada vez maior das relaes contratuais. A cesso de direitos ou da posio contratual por parte do fornecedor, muitas vezes utilizada como tcnica para poder modificar as clusulas contratuais iniciais, pode abalar o sinalagma funcional e afetar a realizao das expectativas legtimas do consumidor. Logo, deve ser especialmente cuidada, controlada e mesmo evitada.{289} Como se observa, o postulado da fora obrigatria dos contratos encontra-se muito modificado pelas novas tendncias sociais da noo * (287) Ghersi, Posmodernidad, p. 56. (288) Veja neste sentido sobre os controles e os interesses dos consumidores em matria de fuso e em especial de cesso de carteiras de seguro, Rubn Stiglitz, in Stigliz, p. 70 e ss. (289) Sobre o tema da cesso e do sinalagma, veja Gernhuber, p. 58. (p. 125) de contrato. O papel dominante agora o da lei, a qual com seu intervencionismo restringe cada vez mais o espao para a autonomia da vontade. c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos - Ao tratar aqui da proteo da confiana como conseqncia da nova concepo social e no mais, exclusivamente, da teoria dos vcios do consentimento, pretendemos chamar a ateno para este elemento social agora alado condio de valor do contrato, a confiana. Note-se, porm, que a teoria dos vcios do consentimento continua a estar presente mesmo na nova concepo social de contrato, tanto que, algumas de suas idias vo ser usadas como base para novas figuras e obrigaes impostas pelas leis intervencionistas. Assim a idia de erro, como falsa viso da realidade, a qual leva uma pessoa a contratar em circunstncias que normalmente - se tivesse a verdadeira viso da

realidade no contrataria, ser uma das fontes da nova figura do direito do consumidor, o dever de informar, o qual foi imposto de maneira abrangente aos fornecedores de bens e servios pelo novo Cdigo brasileiro. Ainda quanto teoria dos vcios do consentimento, cabe salientar aqui que a nova concepo social do contrato levar os doutrinadores e a jurisprudncia mundial, especialmente a italiana, a, em caso de divergncia entre a vontade interna e a vontade declarada, preferirem a vontade declarada, criando a teoria da confiana.{290} A teoria da confiana, como j mencionamos anteriormente,{291} pretende proteger prioritariamente as expectativas legtimas que nasceram no outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigaes assumidas e no vinculo criado atravs da declarao do parceiro. Protege-se, assim, a boa-f e a confiana que o parceiro depositou na declarao do outro contratante. A vontade declarada, porm, no prevalecer se o outro contratante souber ou puder saber razoavelmente que aquela no era a vontade interna de seu parceiro. A teoria da confiana apesar de estar presente, segundo alguns, mesmo no Cdigo Civil Alemo de 1900,{292} serve nossa anlise porque nela observamos * (290) Veja Nery Jr., p. 11. (291) Quando da anlise feita sobre a socializao da teoria contratual (4.1). (292) Assim defende Gomes/Transformaes, p. 15. J Nery Jr., p. 14, considera que a teoria, como a entendemos, teria sido adotada somente em 1942 no (p. 126) exatamente esta transformao na viso protetiva do direito, da vontade individual, para o impacto social.{293} A teoria da vontade concentrava-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua vontade, concentrava-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua vontade, concentrava-se no momento da criao do contrato: a teoria da confiana concentra-se tambm em um indivduo, qual seja o que recebe a declarao de vontade, em sua boa-f ou m-f, mas tem como fim proteger os efeitos do contrato e assegurar, atravs da ao do direito, a proteo dos legtimos interesses e a segurana das relaes. O CDC institui no Brasil o princpio da proteo da confiana do consumidor. Este princpio abrange dois aspectos: 1) a proteo da confiana no vnculo contratual, que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilbrio do contrato de consumo, isto , o equilbrio das obrigaes e deveres de cada parte, atravs da proibio do uso de clusulas abusivas e de uma interpretao sempre pr-consumidor; 2) a proteo da confiana na prestao contratual, que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram garantir ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido, assim como evitar riscos e prejuzos oriundos destes produtos e servios. Uma outra conseqncia da nova concepo social do contrato, que pretendemos frisar, justamente a mudana do momento de proteo do direito. No mais se tutela exclusivamente o momento da criao do contrato, a vontade, o consenso, mas, ao contrrio, a proteo das normas jurdicas vai concentrar-se nos efeitos do contrato na sociedade, por exemplo, no momento de sua execuo procurando assim harmonizar os vrios interesses e valores envolvidos e assegurar a justia contratual. o que tentamos aqui denominar como efeito de proteo

confiana e aos interesses legtimos das partes em uma relao contratual. Note-se que a expresso "legtimos interesses", traz nsita uma certa idia de valor, como se o direito valorasse a relao contratual e escolhesse alguns dos interesses das partes como tutelveis e outros como "no-legtimos". nesse sentido que o mestre brasileiro *Cdigo Civil Italiano. No Cdigo Alemo estariam presentes a teoria da declarao e um principio geral de boa-f ( 242), observao que nos parece correta. (293) Com opinio contrria Gomes/Transformaes, p. 15. (p. 127) Reale{294} prev uma nova fase do direito: a Jurisprudncia dos Valores, valores estes que levariam o legislador a intervir e, por exemplo, a destruir o importante dogma da personalidade da pessoa jurdica se em jogo estiver a proteo do consumidor. o caso do art. 28 do CDC brasileiro, o qual prev a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica em prol dos interesses dos consumidores. Entre os novos legtimos interesses poderiam ser includos alguns antes denominados motivos do ato e fora da proteo do direito: agora estes podem ser protegidos. Os motivos quando razoveis e amparados na boa-f passam a integrar a relao contratual, como se a ordem jurdica brasileira tivesse aceito a teoria francesa da causa e a tivesse interpretado de maneira subjetiva e psicolgica,{295} protegendo as expectativas legtimas que o consumidor teria, mesmo que no se tratem de qualidades essenciais do produto ou de qualidades expressamente garantidas no contrato. Neste sentido, por exemplo, o inciso III do art. 18 do novo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro. Em tempos ps-modernos, frise-se tambm a valorao de elementos sociais e antropolgicos externos ao contrato ou prvios. Em sua nova obra sobre o direito contratual europeu, Heinz Ktz destaca um fator considerado at ento metajurdico como cada vez mais relevante na soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso (der Zwang). Encontrando-se um dos contraentes em posio vulneravel de pressionado (Zwanglage), em posio estruturalmente submissa (strukcturelle Unterlegenheit), o exerccio de determinados direitos por parte do co-contratante profissional em posio de poder (Machtposition) pode ser um abuso do direito ou um ato contrrio aos bons costumes e boa-f exigida no trfico jurdico.{296} Podemos efetivamente identificar na nova relevncia jurdica deste fator "presso", a origem das normas sobre o direito de reflexo, direito de arrepender-se sem causa dos contratos concludos sobre a presso das vendas diretas, normas que impem um grande formalismo informativo para o consumidor, como que tentando proteg-lo de sua condio de inferioridade, de leigo, de vulnervel, normas tentando * (294) ReaLe/Nova Fase, p. 129. (295) Veja sobre a evoluo na Frana em Weil/Terr, p. 65 e sobre a causa no Direito brasileiro, Martins Costa. (296) Koetz, p. 200 e ss. (p. 128) proteg-lo da presso do marketing, dos mtodos de venda, do consumismo exagerado, do superendividamento, das posies monopolistas dos fornecedores, das novas necessidades criadas pela sociedade de consumo. Em se tratando de relaes contratuais cativas, parece-me importante destacar a nova relevncia jurdica deste fator estrutural-social a presso. A presso est no mtodo de venda, de aproximao direta pr

contratual, ou no marketing. A presso est muitas vezes no prprio objeto do contrato, se essencial ou urgente. Tratando de sade, de segurana e de casos de emergncia devemos considerar o natural abalo do consumidor, o que leva o direito a renovar os deveres dos fornecedores de informar, de cooperar e de tratar com lealdade este consumidor. A presso estrutural nas trativas reflete-se na engenharia final do contrato. A confiana despertada e as expectativas agora legtimas podem vir a ser frustradas, pois o desequilbrio estrutural inicial permite que o fornecedor tente transferir ou garantir-se contra riscos profissionais seus. Em contratos de longa durao, o interesse legtimo do consumidor no sentido da continuidade da relao contratual. Interessa-lhe, via de regra, a renovao contratual chegado o termo final do contrato e, em princpio, que esta renovao se faa nos mesmos termos e condies da aplice inicial. Em matria de contratos de crdito, novos estudos europeus tambm valorizam a presso exercida pela necessidade de crdito como acessrio essencial ao consumo de nossos dias. Se a origem latina da expresso "crdito" encontra-se na idia da confiana no outro ("crede"), esta confiana protegida era, originalmente, aquela do credor em relao ao pagamento futuro do dbito pelo devedor; hoje, porm, esta relao de confiana entendida de forma necessariamente bilateral, confiana a exigir un tratamento legal, transparente e no abusivo entre o profissional do crdito e seu consumidor. A jurisprudncia e a doutrina brasileiras tentam atualmente compatibilizar, harmonizar, estes dois princpios bsicos do novo direito privado (autonomia da vontade e boa-f), mais do que os opor. Esta soluo exige uma mudana na tica do aplicador da lei, no somente proteger a autonomia e a eficcia da vontade do profissional, mas elaborar tcnicas de proteo da vontade do consumidor. Em outras palavras, no somente proteger a confiana do "vendedor" do crdito, (p. 129) mas tambm a confiana despertada nos consumidores, seja pela publicidade, seja pela atuao, seja pelo contrato, pelos profissionais do crdito e do financiamento aos indivduos no mercado. No direito comparado observa-se que as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores em matria de contratos envolvendo crdito visam inicialmente garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores contra as presses da sociedade de consumo, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco. Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, uma vez que a concesso do crdito ao consumidor est ligada faticamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais etc. Como requer Charbin, esta nova autonomia vontade racional, vontade qualificada, nica a legitimar a vinculao do contratante leigo e vulnervel.{297} Ainda sobre a nova valorizao positiva da presso (Zwang) em matria de concesso de crdito ou atravs de mtodos de venda e marketing, necessrio frisar que a jurisprudncia e a nova legislao no recorrem s noes clssicas de "coao , exerccio regular do direito" ou de "estado de necessidade". Trata-se mais de um juzo de constatao de que a sociedade ps-moderna ou a sociedade atual traz

consigo uma grande carga de "presses" juridicamente relevantes, que nem sempre so bem resolvidas ou resistveis pelos indivduos em geral, os quais necessitam ento de uma carga extra de proteo para alcanar o reequilbrio de suas relaes contratuais originadas destas presses. Trata-se aqui no de uma valorao da atuao do outro, do fornecedor e, sim, de uma simples constatao objetiva que "presses" existem na sociedade e que desequilibram estruturalmente as contrataes realizadas, da nascendo a necessidade de uma resposta jurdica reequilibradora, como o controle do contedo do contrato, como um novo formalismo informativo, como o direito de arrependimento sem causa. Isto sempre no intuito de reequilibrar-se ou suprir a "falha ftica" na liberdade ou na vontade do contratante mais fraco. Trata-se, pois, de um critrio objetivo e atual. O mundo de hoje traz novos desafios ao direito dos contratos e estes s podem ser respondidos convenien* (297) Charbin, p. 216. (p. 130) temente atravs da aplicao realista e objetiva dos princpios da boaf e da confiana, como no caso concreto descrito. Note-se, porm, que por vezes a jurisprudncia valora negativamente o exerccio destas presses e nem sempre somente com a noo de abuso do direito. Em decises histricas de 1993 a 1996, a Corte Constitucional alem (BVerfG) e a Corte Federal alem (BGH) chegaram a considerar "contrria aos bons costumes e boa-f" a utilizao da necessidade de crdito, de vnculos familiares e da posio contratual de poder na renegociao de grandes dvidas dos Bancos, ao exigir que os familiares (mesmo estudantes e esposas) assinassem garantias contratuais acessrias, que efetivamente "penhoravam" o futuro patrimonial dos indivduos, superendividando-os para sempre, pois sabia-se desde o nicio que no teriam condies de "garantir" ou adimplir a grande dvida assumida.{298} Efetivamente, identifica-se na Alemanha uma nova tendncia jurisprudencial, de certa forma ps-moderna, unindo a proteo dos direitos fundamentais e dos direitos do consumidor, considerando garantias normais no mercado dos contratos de crdito, como a exigncia do aval do filho ou da esposa nas dvidas do pai ou marido, como violadoras dos direitos fundamentais destes garantes. Na deciso de 1993,{299} a Corte constitucional alem imps s Cortes inferiores, em matria de controle das clusulas de um contrato * (298) A deciso da Corte constitucional BVerfG Beschl. v. 19.10.1993 - 1BvR 567/89 u.la., in: NJW 1994,36, comentada por Tiedke ZIP 1995,521, Honsetl NJW 1994,565, Lwe ZIP 1993, 1759.Veja a resposta do BGH, IX Senat, j. 2.11.95, considerando contrrio aos bons costumes, em caso envolvendo esposa, in FamRZ 1996, p. 277279 e BGH, IX Senat, j. 25.04.96, em caso envolvendo esposa divorciada, in WM 1996, p. 11241128. Veja caso envolvendo proteo companheira, BGH, IX Senat, j. 23.1.97, in WM 1997, p. 465 e seg. Veja caso envolvendo garantia baseada em eventual herana e inexigibilidade anterior, in BGH, IX Senat, j. 23.1.97, in WM 1997, p. 467. (299) BVerfG Beschl. v. 19.10.93 - 1BvR 567/89 u.la., in: NJW 1994,36. A ementa original a seguinte: "Die Zivilgerichte mssen - insbesondere bei

der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie 138 und 242 BGB - die grundrechtlcihe Gewhrleistung der Privatautonomie in Art. 2,I GG beachten. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrole von Vertrge, die einen der beiden Vertragspartner ungewhnlich stark belasten und das Egbnis strukturell ungleicher Verhandlungsstrke sind". (p. 131) bancrio, a considerao do direito fundamental de desenvolvimento da personalidade (art. 2, I, da Grundgesetz), quando as Cortes civis realizassem a concreo ou subsuno do que seria contrrio s clusulas gerais de respeito aos bons costumes ( 138 do BGB) e boaf ( 242 do BGB). Para concretizar a clusula geral do 138 e 242 do BGB, as Cortes deveriam, segundo a Corte Constitucional alem, utilizar-se da noo de direitos fundamentais do indivduo (no caso concreto um estudante de medicina de 21 anos, que serviu de avalista da dvida do pai, um pequeno comerciante) a desenvolver sua personalidade (desenvolvimento da personalidade econmica e social) no futuro. Como conseqncia, este contrato de garantia deveria ser considerado contrrio aos bons costumes e boa-f, logo ineficaz, uma vez que o garante no tinha nem patrimnio, nem trabalho e estava fazendo uma quase "consignao" de seu futuro e o co-contratante mais forte (Machtposition) aproveitara-se do desequilbrio intrnseco estrutural da relao para exigir tais garantias. A Corte Constitucional expressamente ordenou s cortes Civis a necessidade do controle do contedo dos contratos de crdito e contratos bancrios, nos quais o contratante mais fraco obrigado a suportar cargas anormais para suas condies pessoais (superendividamento, no original, berschuldung). O mais interessante e revolucionrio aqui a proibio de um abuso frente a um terceiro (filho), que no , nem ser consumidor direito do crdito, e o efeito indireto dos direitos fundamentais em relaes entre particulares (Drittewirkung). A presso valorizada tambm nas chamadas vendas emocionais, com as realizadas por empreendimentos de time-sharing ou multipropriedade e nas atualssimas vendas com marketing direto ou teleshopping. Em ambos os casos, deve haver recurso ao novo prazo de reflexo e o conseqente direito de arrependimento do consumidor, como forma de proteg-lo destas presses da sociedade moderna. Antigamente, nas vendas de porta em porta era a presena fsica do fornecedor ou seu representante que representava a "presso". Hoje, as novas tcnicas criam uma nova vulnerabilidade ao consumidor, pela distncia, pelo limite das informaes conseguidas ou interessantes a este, pela rapidez da contratao, por sua internacionalidade eventual, pela fluidez e despersonalizao necessria do prprio relacionamento contratual eventual. (p. 132) Conclui-se, por fim, que na proteo da confiana dos legtimos interesses no basta a interveno nica do legislador. Estes elementos sociais introduzidos na proteo pela teoria do direito exigiro um estudo caso a caso a ser feito pelos defensores das partes e por fim pelo Poder Judicirio; estudo este baseado principalmente no Princpio da Boa-F e nas condies que deram origem relao contratual. Logo, a nova concepo social vai destacar o papel do controle e da deciso judicial nos contratos de consumo. A confiana volta-se em ltima anlise para o direito, o mercado deve ser um local seguro, onde possa

haver harmonia e lealdade nas relaes entre consumidores e fornecedores e onde no necessite-se sempre "desconfiar" do outro. d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais Nesta terceira edio, em face da anlise da jurisprudncia brasileira e dos mais comuns conflitos envolvendo relaes de consumo, gostaramos de frisar que o Cdigo de Defesa do Consumidor introduz, igualmente, um segundo e poderoso instrumento para alcanar a justia ou eqidade contratual (Vertragsgerechtigkeit), qual seja, uma nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais. Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilbrio, contedo ou eqidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma.{300} Segundo Gernhuber, sinalagma um elemento imanente estrutural do contrato, a dependncia gentica, condicionada e funcional de pelo menos duas prestaes co-respectivas, o nexofinal que oriundo da vontade das partes moldado pela lei.{301} Sinalagma no significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francs, mas sim contrato, conveno, um modelo de organizao (Organisationsmodell) das relaes privadas.{302} O papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-f nas relaes no mercado, conduz o ordenamento jurdico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por conseqncia, o equilbrio contratual. * (300) Exemplo desta linha a deciso j citada do TJRS, n Rev. de Jurisprudncia do TJRS 185, p. 373 e ss. (301) Gernhuber, p. 57. (302) Etimologicamente a palavra grega significa contrato ou conveno e s no direito romano, e em sua interpretao na idade mdia, que passou a ser considerada sinnimo de bilateralidade perfeita nos contratos; veja Gernhuber, p. 57 e ss. (p. 133) Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, na filosofia das normas do CDC estaria a proteo do consumidor contra a leso e os negcios lesionrios, preocupando-se especialmente com a justia comutativa e o princpio da eqidade.{303} A figura da leso teria sido revigorada e aceita assim como no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto de Lei da Cmara 118 de 1984), em seu art. 157.{304} Esta preocupao econmica, com a parte mais frgil e "necessitada" na sociedade de consumo, seria como um novo paradigma do CDC, ao lado do aqui j estudado princpio da boa-f. Data venia ao grande mestre brasileiro, continuo a considerar que o fenmeno de proteo dos interesses econmicos do consumidor, seja atravs do controle de clusulas abusivas, seja atravs desta procura de um novo equilbrio contratual, ,em verdade, uma projeo do princpio da confiana e da boa-f positivados no CDC e no, especialmente, da noo de leso. Concentrar-se no desequilbrio apenas econmico do contrato de consumo seria uma viso limitada da noo de eqidade contratual (Vertragsgerechtigkeit) imposta pelo CDC e pelo princpio da boa-f objetiva. A noo h de ser mais ampla, pois o que se quer o reequilbrio total da relao, inclusive de seu nvel de tratamento leal e digno, nica forma de manter e proteger as expectativas legtimas

das partes, que so a base funcional que origina a troca econmica. Note-se que o famoso 9 da AGBG da Alemanha no possui nenhuma meno expressa sobre o equilbrio contratual. Esta noo foi desenvolvida pela jurisprudncia como includa no princpio da boaf, nas exigncias de segurana, confiana e lealdade do trfico jurdico e que agora encontra reflexo na Diretiva europia sobre clusulas abusivas de 1993. No Brasil, porm, estamos mais acostumados a unir a noo de boa-f a efeitos e atitudes externas do relacionamento contratual, reservando noo de leso, o olhar interno do equilbrio (razovel) do contrato. Queremos nesta obra frisar que a boa-f autoriza e mesmo obriga a este olhar interno do contrato, do relacionamento contratual como um todo, impondo novos deveres e novos limites aos que ocupam * (303) Pereira, Leso, p. 210 e 212. (304) Segundo o art. 157 do Projeto: "Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". (p. 134) as posies contratuais, de forma a permitir a realizao das expectativas legtimas. Assim, para muitos, esta noo de procura de equilbrio e eqidade contratual est inserida no princpio da boa-f ou no princpio formuladOr-mximo, o da confiana. A boa-f objetiva valoriza os interesses legtimos que levam cada uma das partes a contratar, e assim o direito passa a valorizar, igualmente e de forma renovada, o nexo entre as prestaes, sua interdependncia, isto , o sinalagma contratual (nexum). Da mesma forma, ao visualizar, sob influncia do princpio da boa-f objetiva, a obrigao como uma totalidade de deveres e direitos no tempo e ao definir tambm como abuso a unilateralidade excessiva ou o desequilbrio irrazovel da engenharia contratual, valoriza-se, por conseqncia, o equilbrio intrnseco da relao em sua totalidade e redefine-se o que razovel em matria de concesses do contratante mais fraco (Zumutbarkeit).{305} O desequilbrio significativo de direitos e deveres, em detrimento do consumidor, na relao contratual vista como um todo passa a ser indcio de abuso, a chamar a ao reequilibradora do novo direito contratual em sua viso social.{306} J em 1976, o Conselho da Europa esclareceu que para "determinar se uma clusula contratual era ou no abusiva deveriam os pases-membros utilizar o princpio segundo o qual no deve haver "entre os direitos e obrigaes dos dois contratantes, os quais decorrem da totalidade do contrato, nenhum desequilbrio em prejuzo dos interesses dos consumidores."{307} Trata-se, pois, de uma anlise funcio* (305) Veja por todos os autores alemes, Fikentscher, p. 130. (306) Segundo a definio do art. 3 da Diretiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, considerada de clusula abusiva "quando, a contrrio da exigncia de boaf, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato", in Direito do Consumidor, 21, p. 307.

(307) No original a Rsolution 76/47 adopte par le Comit des Ministres du Conseil de LEurope, 16.11.1976, Clauses Abusives dans les contrats conclus par des consommateurs et mthodes de contrle appropries: "Le critre permettant, dans le cadre de la Rsolution, de dterminer si une clause est ou non abusive est le principe selon lequel il ne doit y avoir entre les droit et obligations des deux parties, tels quils dcoulent de lensemble du contrat, aucun dsquilibre au dtriment des intrts des consommateurs" (p. 13, Expos des Motifs, Strasbourg, 1977). (p. 135) nal e contextual da clusula, de seus fins e efeitos desequilibradores da engenharia contratual bsica. Tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro trabalha com a noo de "desvantagem exagerada" (art. 51, IV e 1 ., do CDC), isto , no basta o exagero nos direitos assegurados ao fornecedor por contrato, no basta a vantagem deste fornecedor, o importante o prejuzo, a desvantagem irrazovel (Unzumutbarkeit) para o consumidor, este, sim, sujeito tutelado na nova noo de equilbrio das relaes contratuais. Protegem-se no Cdigo o objetivo e o equilbrio contratual, assim como sanciona-se a onerosidade excessiva (art. 51, 1., do CDC), revitalizando a importncia da comutatividade das prestaes, reprimindo excessos do individualismo e procurando a justa proporcionalidade de direitos e deveres, de conduta e de prestao, nos contratos sinalagmticos.{308} As expectativas legtimas so, igualmente, o conjunto de circunstncias cuja existncia ou permanncia objetivamente tpica ou necessria para aquele tipo de contrato ou para que aquele contrato em especial possa se constituir em uma regulamentao sensata,{309} com razovel distribuio de riscos. Este conjunto de motivaes, de causas iniciais que representam as finalidades do negcio admitidas bilateralmente ou tpicas daquela relao so a base mnima (objetiva) da relao, do contrato de consumo. Excludas aquelas circunstncias que fazem parte dos riscos contratuais tpicos,{310} excludas as expectativas legtimas, que tambm so denominadas de "causas" ou fontes da confiana despertada no parceiro contratual mais fraco e devedor (Vertrauensumstnde), o desequilbrio da relao flagrante. Estas expectativas legtimas so, portanto, consideradas, especialmente na doutrina atual alem, como juridicamente relevantes e protegidas pela clusula geral do 242 do BGB sobre boa-f e das necessidades do * (308) Pereira, Leso, p. 213. (309) Esta parte da definio de Larenz da base do negcio, Larenz, Base, p. 171 e ss. (310) Fikentscher, p. 130: "Umstnde, auf deren Vorliegen, Entstehen oder Weiterbleiben der Schuldner bei Einigung seiner Verbindlichkeit so sehr vertraut, dass sich de Glubiger nach Treu und Glauben mit Rucksicht auf die von Schuldner verfolgten Motive auf die Abhngigmachung des Vertrags von dem fraglichen Unstand eigelassen htte oder rechtlicherweise htte einlassen mssen..." (p. 136)

trfico jurdico na sociedade atual.{311} Em outras palavras, so estas expectativas legtimas que formam a "base" do negcio (Geschftsgrundlage), e ser a quebra objetiva da base do negcio (Wegfall der Geschftsgrundlage) motivo para a reviso do contedo dos contratos, sempre na tentativa de manuteno do vnculo e de adaptao da relao ao razovel e suportvel por ambos os contratantes.{312} De qualquer forma, priorize-se a leso ou a boa-f, um juzo de constatao desta mudana de "viso" do direito civil brasileiro necessrio. inegvel a importncia que atinge hoje, na jurisprudncia brasileira o controle judicial e administrativo sobre os parmetros de equilbrio econmico dos contratos,{313} especialmente os bancrios, assim como o controle antes quase inexistente sobre a proporcionalidade das prestaes mesmo nos contratos aleatrios, como os de seguro-sade.{314} Como ensina o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr.: "...Os princpios fundamentais que regem os contratos deslocam seu eixo do dogma da autonomia da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade das clusulas, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da lei, a qual sanciona porque so uteis, com a condio de serem justos... O primado no da vontade, da justia, mesmo porque o poder da vontade de uns maior que o de outros e nos contratos de adeso, como o caso dos autos, mnimo o componente de vontade do aderente para estabelecer o contedo da avena" (in Recurso Especial 45.666-/ 5-SP, j. 17.5.94, Rel. Min. Barros Monteiro).{315} * (311) Assim Fikentscher, p. 129 e ss. (312) Veja Larenz, Base, p. 171 e ss. (313) Observe-se a srie de aes contra reajustes nos contratos de seguro-sade, nas escolas e universidades, alm das aes que discutem o limite constitucional sobre os juros e os critrios de reajuste nos contratos de financiamento e leasing, como exemplo veja decises do STJ, in LEX 98, p. 42 e ss; do TJSP, in LEX 137, p. 312, e RT 697, p. 64 e ss. (314) Veja a representativa jurisprudncia sobre o controle das mensalidades, prmios e outras prestaes em matria de seguro-sade: Assim aes coletivas do IDEC no TJSP, Ap. Civ. 180.713-2, Elias Elmyr Manssour, do MPSP, Ap. C. 261.539-2, j. 31.10.95, Jacobina Rabello, Ap. C. 205.5331, j. 14.09.93, Euclides de Oliveira, AI 20.893-4, j. 20.11.96, Aldo Magalhes e vrias aes individuais de consignao e sobre imposio unilateral de reajuste neste mesmo Estado. (315) Veja voto na ntegra in Revista Direito do Consumidor, v. 17, p. 179-180. (p. 137) Parece-nos uma nova conscientizao da funo do contrato como operao econmica distributiva na sociedade atual, e a tentar evitar a excluso social e o superendividamento atravs de uma viso mais social e controlada do contrato.{316} O Estado passa, assim, a interessar-se pelo sinalagma interno das relaes privadas e a revisar os excessos, justamente porque, convencido da desigualdade intrnseca e excludente entre os indivduos, deseja proteger o equilbrio mnimo das relaes sociais e a confiana do contratante mais fraco. * (316) Lorenzetti, p. 468. (p. 138) 2. CONTRATOS SUBMETIDOS S REGRAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

SUMRIO: 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios - 1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor: a) O consumidor stricto sensu; b) Agentes equiparados a consumidores; c) O fornecedor - 1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios: a) Contratos imobilirios; b) Contratos de transporte, de turismo e viagem; c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento; d) Contratos de seguro e previdncia privada; e) Contratos bancrios e de financiamento; f) Contratos de administrao de consrcios e afins; g) Contratos de fornecimento de servios pblicos; h) Compra e venda e suas clusulas; i) Compra e venda com alienao fiduciria - 2. Contratos de consumo e conflitos de leis no tempo - 2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis: a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao; b) O papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor; c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades; d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor; e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais posteriores - 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores: a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito; b) A garantia constitucional da defesa do consumidor; c) A aplicao imediata das normas de ordem pblica. Atualmente, denomina-se contratos de consumo todas aquelas relaes contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou servios.{1} Esta nova terminologia tem como mrito * (1) Assim na expresso do mestre Calais-Auloy, p. 183. (p. 139) englobar a todos os contratos civis e mesmo mercantis, nos quais, por estar presente em um dos plos da relao um consumidor, existe um provvel desequilbrio entre os contratantes. Este desequilbrio teria reflexos no contedo do contrato, da nascendo a necessidade do direito regular estas relaes contratuais de maneira a assegurar o justo equilbrio dos direitos e obrigaes das partes, harmonizando as foras do contrato atravs de uma regulamentao especial. O Cdigo de Defesa do Consumidor, justamente, estabelece normas de proteo e defesa do consumidor (art. 1. do CDC) e institui em seus arts. 46 e ss. uma proteo contratual s "relaes de consumo". Para identificarmos quais so os contratos submetidos s novas normas de Cdigo necessrio ter uma viso clara do campo de aplicao desta lei, tanto ratione personae, definindo quem ser considerado consumidor e quem so os fornecedores de bens e servios, quanto ratione materiae, incluindo ou excluindo contratos especiais, como os de trabalho, contratos administrativos, ou as tcnicas especiais de contratao, aqui referidas, como os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos. 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios O campo de aplicao do Cdigo possuiria por fora do art. 1. uma importante limitao ratione personae, aplicando-se somente aos contratos onde est presente um consumidor frente a um fornecedor de produtos ou servios.

1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor a) O consumidor stricto sensu - Quando se fala em proteo do consumidor, pensa-se, inicialmente, na proteo do no-profissional que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal. o que se costuma denominar de noo subjetiva de consumidor,{2} a qual excluiria do mbito de proteo das * (2) Veja Benjamin, "Conceito", p. 71; e Comparato, p. 34; veja igualmente sobre o conceito de consumidor no CDC, a obra crtica e original de Maria Antonieta Donato, pp. 63 e ss. (p. 140) normas de defesa dos consumidores todos os contratos concludos entre dois profissionais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro.{3} O legislador brasileiro parece ter, em princpio, preferido uma definio mais objetiva de consumidor. O art. 2. do Cdigo afirma expressamente que consumidor "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliZa produto ou servio como destinatrio final".{4} Na definio legal, a nica caracterstica restritiva seria a aquisio ou utilizao do bem como destinatrio final.{5} Certamente, ser destinatrio final retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utiliz-lo em sua profisso, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, tambm deve ser considerado "destinatrio final"? A definio do art. 2. do CDC no responde pergunta, necessrio interpretar a expresso "destinatrio final". Nas primeiras edies deste livro, identificamos duas correntes doutrinrias quanto definio do campo de aplicao do Cdigo: os finalistas e os maximalistas. Para os finalistas, pioneiros do consumerismo,{6} a definio de consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o prprio CDC no art. 4., inciso I. Logo, convm delimitar claramente quem merece esta tutela e quem no a necessita, quem o consumidor e quem no . Propem, ento, que se interprete a expresso "destinatrio final" do art. 2. de maneira restrita, como requerem os princpios bsicos do CDC, expostos no art. 4. e 6..{7} * (3) Assim Benjamin, "Conceito", p. 77. (4) Veja observaes de Moraes, pp. 22 e 23; Donato ao conceituar o consumidor "standard" considera a destinao final seu elemento teleolgico e principal, p. 90 e ss. (5) Veja a opinio de Alpa, in Contratto e impresa , p. 372 e ss., segundo a qual inoportuno definir-se legalmente consumidor de forma nica, para todas as relaes de consumo, mas sim precisar o contedo desta expresso em casos particulares. (6) Principalmente Antnio Herman Benjamin, tambm Alcides Tomasetti Jr., Eros Grau, Adalberto Pasqualotto, Benjamin/"Conceito", p. 77.

(7) Assim Benjamim, Comentrios, p. 27, citando Eros Grau. (p. 141) Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a exigida "destinao final" do produto ou do servio. Esta interpretao restringe a figura do consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia, consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel. Consideram que restringindo o campo de aplicao do CDC queles que necessitam de proteo, ficar assegurado um nvel mais alto de proteo para estes, pois a jurisprudncia ser construda em casos, onde o consumidor era realmente a parte mais fraca da relao de consumo e no sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o Direito Comercial j lhes concede. Note-se que, de uma posio inicial mais forte, influenciada pela doutrina francesa e belga, como veremos, os finalistas evoluram para uma posio mais branda, se bem que sempre teleolgica, aceitando a possibilidade do Judicirio, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade, interpretar o art. 2. de acordo com o fim da norma, isto , proteo ao mais fraco na relao de consumo, e conceder a aplicao das normas especiais do CDC{8} analogicamente tambm a estes profissionais. J os maximalistas vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor no-profissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo, um Cdigo para a sociedade de consumo,{9} o qual institui normas e princpios para todos os agentes do * (8) Assim Antnio Herman Benjamin, em sua participao no II Congresso de Daos, em Buenos Aires. (9) Assim nosso pensamento inicial, em 1989, no Ministrio da Justia, quando da elaborao do Projeto de CDC pelo Conselho Nacional de Defesa do (p. 142) mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definio do art. 2. deve ser interpretada o mais extensamente possvel, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado. Consideram que a definio do art. 2. puramente objetiva, no importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um servio.{10} Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fbrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio, ou mesmo o Estado

quando adquire canetas para uso nas reparties e , claro, a dona de casa que adquire produtos alimentcios para a famlia. Esta bipolarizao das opinies traz a necessidade que se reflita mais sobre o tema, no basta repetir o que diz o art. 2. do CDC, necessrio definir uma linha para interpret-lo. Para tanto, vamos inicialmente observar a experincia no direito comparado, aps, vamos delimitar o problema da definio de consumidor segundo as normas de nosso CDC e, ento, em um terceiro momento, definir a interpretao que nos parece a mais razovel. Vejamos a experincia no direito estrangeiro de delimitao do campo de aplicao ratione personae das leis tutelares dos direitos dos consumidores. Assim, na Frana a Lei n. 78-23, de 10 de janeiro de 1978,{11} dizia-se aplicvel somente proteo contra clusulas abusivas inseridas em "contratos concludos entre profissionais e no-profissionais ou consumidores" (art. 35 da lei). Logo, estariam excludos do campo de aplicao da lei os contratos entre dois profissionais. A jurisprudncia francesa, porm, frente aos inmeros contratos entre *Consumidor-CNDC/MJ e no I Congresso Internacional de Direito do Consumidor, USP, So Paulo, 1989. Interessante observar que, aps trs anos de vigncia, a tendncia maximalista permanece na doutrina (veja Donato, p. 90 e ss.), e continua presente na jurisprudncia, nas novas tcnicas de aplicao das normas ou dos princpios do CDC a novos casos no mercado de consumo, veja nossa anlise na letra "b" deste ttulo. (10) Assim manifestao dos representantes da AGADEMI Associao Gacha de Empresas do Mercado Imobilirio, no Congresso de Porto Alegre. (11) a chamada Loi Scrivener, cujo decreto regulamentar o Dcret n. 78.464, de 24.3.78. veja Calais-Auloy, p. 161. (p. 143) pequenos empresrios ou profissionais liberais e fornecedores de bens, em que os primeiros, apesar da profisso, agiam nestes contratos sem conhecimentos tcnicos especiais e fora do campo de sua atividade comercial, acabou, em 1987, relativizando o conceito{12} e entendendo que o profissional, nestes casos, tambm consumidor. A doutrina belga,{13} porm, critica esta tendncia francesa atual e considera que s uma definio subjetiva e restrita da pessoa do consumidor permite identificar o grupo mais fraco na relao do consumo, nico que mereceria a tutela especial do direito. Neste sentido, o necessrio divisor de guas seria o fim de lucro do profissional ao contratador, assim, no caso das pessoas jurdicas, s aquelas sem fins lucrativos poderiam ser assemelhadas a consumidores.{14} Outra experincia significativa no direito comparado a da lei alem, de 1976 sobre as condies gerais dos contratos, conhecida pela sigla AGB-Gesetz.{15} Note-se que esta lei alem optou, desde 1976, por controlar tambm as condies gerais inseridas em contratos entre dois profissionais ou comerciantes. Mas, supondo que nestes casos haveria um maior equilbrio no poder de barganha e discusso do contedo, tentou reduzir a proteo concedida{16} ao considerar aplicvel somente a clusula geral proibitria de clusulas abusivas contrrias boa-f do 9. da lei ( 24 da AGB-Gesetz). necessrio esclarecer que esta proteo mitigada para os contratos envolvendo dois comerciantes s existe quando o contrato

"faz parte da atividade do estabelecimento do comerciante", caso em que o 24 manda aplicar, alm da clusula geral, os usos e costumes comerciais. Na palavra atividade estaria a idia de utilizao direta ou * (12) Veja Deciso da Corte de Cassao: Civ. 28 abril 1987. D. 1988. J. 1 (Bull. civ. 1987. I, n. 134). assim tb. o Prof. Claude Witz, em seu curso na Universidade do Sarre, destacou igualmente a importncia da deciso Cas. civ. 16 juillet 1987, D. 1988, 49. (13) Assim Bourgoignie, lments, pp. 46 e 47. (14) Assim tambm Benjamin, no artigo "Conceito", anterior ao CDC, p. 77. (15) "Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschaeftsbedingungen (AGB-Gesetz)", de 9.12.76. (16) Semelhante a lei portuguesa, Dec.-Lei 446/85, de 25 de outubro, que prev listas diferentes de clusulas abusivas conforme se trata de contrato entre dois comerciantes: veja sobre o assunto Amaral, p. 254 e ss. (p. 144) indireta na produo. assim, por exemplo, uma loja de roupas que compra produtos de limpeza e os utiliza para limpar o estabelecimento, de forma a atrair clientes, os estaria utilizando "na atividade" do estabelecimento comercial. Nos demais contratos, a proteo concedida ao profissional a mesma concedida a um consumidor comum. Mas, a jurisprudncia alem{17} acostumada at 1976 a controlar o contedo de todos os contratos de modo a garantir o cumprimento do princpio basilar do sistema jurdico alemo, o princpio da boa-f,{18} acabou por interpretar extensivamente a clusula geral do 9. da Lei e a conceder praticamente a mesma tutela aos contratos entre comerciantes.{19} O resultado deste alargamento do campo de aplicao da lei foi decisivo e, hoje, mais de 50% dos casos de aplicao da lei nos Tribunais referem-se a litgios entre comerciantes, o que reduz o nvel de proteo concedido pela jurisprudncia. Para ns, esta experincia alem de alargamento do campo de plicao ratione personae da lei parece indicar que, em se tratando de contratos pr-elaborados unilateralmente, contratos de adeso e de condies gerais dos contratos, a caracterizao do contratante como profissional pouca importncia tem.{20} Assim, se o direito almeja um reequilbrio contratual neste campo, deve estender a proteo nestes casos tambm aos contratos entre dois profissionais, sempre que um deles estiver em situao mais fraca, mais vulnervel. A pergunta que fica se esta extenso deve ser feita prioritariamente pelo sistema tutelar do CDC ou pelos sistemas gerais.{21} O sistema geral de direito comercial brasileiro conhece o princpio da boa-f, assim tambm o sistema geral de direito privado, especialmente com o proposto no Projeto de Novo Cdigo Civil, PL 118/84, que, em seu art. 422, obriga * (17) Veja sobre a evoluo da jurisprudncia alem o excelente comentrio: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, p. 349 e tambm Heinrichs, Zehn Jahre, p. 30. (18) Sobre o princpio da boa-f do 242 do BGB no sistema jurdico alemo, veja Larenz, AT, pp. 38 e ss.; em portugus, veja Pasqualotto, pp. 52 e 54.

(19) Cf. o comentrio Wolff/Horn/Lindacher, p. 509, a jurisprudncia entendeu que as clusulas dos 10 e 11 eram exemplos dos valores perseguidos pelo 9. (20) Assim conclui tb. Brandner, Zehn Jahre, p. 53. (21) Veja com posio restritiva, Pasqualotto, p. 81 e ss. (p. 145) a todos os contratantes (leigos e profissionais) a guardar na concluso e na execuo dos contratos os princpios da probidade e da boa-f.{22} No demais lembrar que o critrio da destinao final (Endverbraucher) foi recusado pelos elaboradores da lei alem de 1976 sob o argumento de ser "pouco prtico",{23} pois exigiria do fornecedor de bens saber se seu parceiro contratual ser ou no o destinatrio final do bem para poder orientar o contedo do contrato. A crtica, no caso brasileiro fica esvaziada, uma vez que o CDC tem um campo de aplicao material mais amplo, regulando relaes contratuais e extracontratuais, o que leva a concluir que o critrio da destinao final seria o nico adequado. Resta interpretar este critrio. Voltando nossas atenes para o CDC brasileiro, devemos, em primeiro lugar, limitar o problema. Trata-se neste estudo de definir quem consumidor em uma relao contratual no mercado brasileiro. Isto porque o CDC utiliza-se de uma tcnica multiplicadora do seu campo de aplicao, qual seja a de dividir os indivduos entre consumidores (art. 2., caput) e pessoas equiparadas a consumidor (pargrafo nico do art. 2.). No campo extracontratual, o CDC considera suas normas aplicveis a "todas as vtimas do evento danoso" causado por um produto ou servio, segundo dispe o seu art. 17. As vtimas no so, ou no necessitam ser consumidores stricto sensu, mas a elas aplicada a tutela especial do CDC por determinao legal do art. 17, que as equipara aos consumidores. O pargrafo nico do art. 2. do CDC estabelece este princpio de equiparao: "Art. 2.... "Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo." Estamos aqui procurando a definio de consumidor stricto sensu, concentrada na idia de "destinatrio final", e no a de bystander ou terceiro na relao contratual, que de alguma forma interveio ou foi vtima da relao de consumo. De qualquer maneira, pode ser importante para as nossas concluses saber que as normas do CDC so * (22) PL 118/84, verso Dirio do Senado Federal - dez.1997, p. 00144, consta por erro como art. 421. (23) Assim Koetz, Muenchener, p. 1951, 24 (1) AGBG. (p. 146) aplicveis por lei, a pessoas que em princpio no poderiam ser qualificadas como consumidores stricto sensu. Feitas estas observaes, passamos a definir quem consumidor striCtO sensu no sistema do CDC brasileiro. Dispe o art. 2.: "Art. 2. - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final." necessrio interpretar a norma do art. 2.. O Cdigo, como afirmamos anteriormente, em matria contratual, representa a evoluo

do pensamento jurdico para uma teoria contratual que entende o contrato enquanto sua funo social. Para atingir este intento, a nova teoria pensa muitas vezes de maneira tpica, isto , pensa-se por problemas, tentando resolver um a um, como faremos a seguir. No caso dos contratos, o problema o desequilbrio flagrante de foras dos contratantes. Uma das partes vulnervel, hipossuficiente, o plo mais fraco da relao contratual, pois no pode discutir o contedo do contrato; mesmo que saiba que determinada clusula abusiva, s tem uma opo "pegar ou largar", isto , aceitar o contrato nas condies que lhe oferece o fornecedor ou no aceitar e procurar outro fornecedor. O novo direito dos contratos procura evitar este desequilbrio, procura a eqidade contratual. Mas existe desequilbrio em um contrato firmado entre dois profissionais? Como regra geral, presume-se que no h desequilbrio, ou que no to grave a ponto de merecer uma tutela especial, no concedida pelo direito civil e pelo direito comercial. Esta presuno est presente, igualmente, na lei alem. Mas, como observamos, por vezes o profissional um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia, que no pode impor suas condies contratuais para o fornecedor de bebidas, ou que no compreende perfeitamente bem as remisses feitas a outras leis no texto do contrato, ou que, mesmo sendo um advogado, assina o contrato abusivo do nico fornecedor legal de computadores, pois confia que nada ocorrer de errado. Nestes trs casos, pode haver uma exceo regra geral, o profissional pode tambm ser "vulnervel", ser "hipossuficiente" para se proteger do desequilbrio contratual imposto. Existem trs tipos de vulnerabilidade: a tcnica, a jurdica e a ftica. Na vulnerabilidade tcnica, o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, (p. 147) mais facilmente enganado quanto s caractersticas do bem ou quanto sua utilidade,{24} o mesmo ocorrendo em matria de servios.{25} A vulnerabilidade tcnica, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissional, mas tambm pode atingir o profissional, destinatrio final ftico do bem, como vimos no exemplo da jurisprudncia francesa. J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica,{26} a falta de conhecimentos jurdicos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de economia.{27} Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissional, e para o consumidor pessoa fsica. Quanto aos profissionais e s pessoas jurdicas vale a presuno em contrrio, isto , que devem possuir conhecimentos jurdicos minimos e sobre a economia para poderem exercer a profisso, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se. Mas h ainda a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, onde o ponto de concentrao o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posio de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande poder * (24) Assim ensina Amaral Jr./Boa-f, p. 28: "...o consumidor vulnervel porque no dispe dos conhecimentos tcnicos necessrios para a elaborao dos produtos ou para a prestao dos servios no mercado. Por essa razo, o consumidor no est em condies de avaliar, corretamente, o grau de perfeio dos produtos e servios".

(25) Assim ensina a deciso do TARS, Ap. Civ. 193 184 132, 5. Cm, rel. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 17.3.94, onde se l, no corpo do acrdo, p. 5: "O que pode se apreender da experincia do dia-a-dia, que a pessoa, qualquer que seja, desimportando sua condio de professora universitria na espcie, ao procurar um plano de sade, deseja a maior cobertura possvel. Por isso contrata, e o seu poder de barganha mnimo, limitandose a escolher entre as vrias alternativas, porm no podendo alterlas". (26) A vulnerabilidade jurdica do consumidor foi identificada e protegida pela corte suprema alem, nos contratos de emprstimo bancrio e financiamento, afirmando que o consumidor no teria suficiente "experincia ou conhecimento econmico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista", veja BGHZ 93.264 (1984), BGH-NJW-RR 1986, 205 e comentrios em Schmelz, p. 1219 (NJW maio 1991). (27) Amaral Jr/Boa-f, p. 28 e 29, maximaliza esta vulnerabilidade, afirmando: "No plano jurdico, todavia, a vulnerabilidade do consumidor manifesta-Se na alterao dos mecanismos de formao dos contratos, que deu origem ao aparecimento e consolidao dos contratos de massa". (p. 148) econmico ou em razo da essencialidade do servio,{28} impe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um mdico adquire um automvel, atravs do sistema de consrcios, para poder atender suas consultas e submete-se s condies fixadas pela administradora de consrcios, ou pelo prprio Estado. Em se tratando de vulnerabilidade ftica, o sistema do CDC a presume para o consumidor no-profissional (o advogado que assina um contrato de locao abusivo, porque necessita de uma casa para a sua famlia perto do colgio dos filhos), mas no a presume para o profissional (o mesmo advogado que assina o contrato de locao comercial abusivo, para localizar o seu escritrio mais prximo do Foro), nem a presume para o consumidor pessoa jurdica (veja art. 51, inciso I, in fine).{29} Isto no significa que o Judicirio no possa tratar o profissional de maneira "equivalente" ao consumidor, se o profissional efetivamente provar a sua vulnerabilidade, que levou ao desequilbrio contratual. Trata-se, porm, da exceo e no da regra. Concluindo, concordamos com a interpretao finalista das normas do CDC. A regra do art. 2. deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Cdigo e conforme a finalidade da * (28) Na sociedade brasileira atual, essenciais so no somente os servios pblicos ou ex-pblicos. Veja deciso do TJSP, cuja ementa a seguinte: Contrato de adeso. Convnio mdico-hospitalar. Liberdade ampla de contratar. Igualdade entre as partes. Inocorrncia. Servio necessrio sade. Relativa liberdade. Recurso no provido. O princpio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em p de igualdade, e que, portanto, so livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre verdadeiro. Pois a igualdade que reina no contrato puramente terica, e via de regra, enquanto o contratante mais

fraco no mais das vezes no pode fugir necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensvel vantagem no negcio pois ele que dita as condies do ajuste" (Ap. C. 232.777-2, Rel. Gildo dos Santos, j. 19.5.94). (29) Assim manifestaram-se por uma limitao teleolgica da definio de consumidor os professores paulistas Alcides Tomasetti Junior e Antnio Herman V. Benjamin, quando do Seminrio Internacional de Direito do Consumidor - USP, 24 a 27 de setembro de 1990, sendo deste ltimo a idia de uma presuno de hipossuficincia no caso do consumidor pessoa fsica. Preferimos, porm, como ensina Adalberto Pasqualotto, reservar a expresso hipossuficiente para os aspectos processuais (art. 6, VIII) e desenvolver, em direito material, o conceito de vulnerabilidade. (p. 149) norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4. do CDC. S uma interpretao teleolgica da norma do art. 2. permitir definir quem so os consumidores no sistema do CDC. Mas alm dos consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinao legal merecem a proteo especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prev excees em seu campo de aplicao sempre que a pessoa fsica ou jurdica preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que no preencha a de destinatrio final econmico do produto ou servio. O destinatrio final o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo (destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico) e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor-final, ele est transformando o bem, utilizando o bem para oferec-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.{30} Portanto, em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questo, no visa lucro, pois o contrato no se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa fsica ou jurdica. Em face da experincia no direito comparado, a escolha do legislador brasileiro, do critrio da destinao final, com o pargrafo nico do art. 2. e com uma interpretao teleolgica permitindo excees, parece ser uma escolha sensata. A regra a excluso ab initio do profissional da proteo do Cdigo, mas as excees viro atravs da ao da jurisprudncia, que em virtude da vulnerabilidade do profissional, excluir o contrato da aplicao das regras normais do Direito Comercial e aplicar as regras protetivas do CDC. Se a jurisprudncia inicial privilegiava a corrente maximalista quanto interpretao do art. 2. do CDC, estes mais de seis anos de experincia de prtica com o CDC parecem ter sensibilizado os magistrados quanto necessidade de uma interpretao cuidadosa na * (30) Adotando um conceito mais estrito de "insumo" para a produo esto Fbio Ulhoa Coelho, "Compra", p. 42 e Donato, p. 88. (p. 150)

concesso da tutela especial do consumidor stricto sensu, combinada sim com generosa flexibilidade nas equiparaes e excees previstas em lei, sempre utilizando o princpio da vulnerabilidade do art. 4., inc. I, do CDC. Esta tendncia atual tende a generalizar-se. O prprio Mercosul, em Resoluo do Grupo Mercado Comum 123/96{31} tentou definir consumidor-destinatrio final e resolver as dificuldades desta interpretao afirmando: "No se considera consumidor ou usurio aquele que, sem constituir-se em destinatrio final, adquire, armazena, utiliza ou consome produtos ou servios com o fim de integr-los em processos de produo, transformao, comercializao ou prestao a terceiros".{32} A redao no foi feliz, pois bastaria comprovar que este comerciante "constitui-se em destinatrio final", para quebrar a excluso. Sua lgica, porm, foi minimalista e mesmo se a Resoluo no entrou em vigor e tende a ser revogada, pois o Projeto de Regulamento Comum de Defesa do Consumidor do Mercosul foi superado em virtudes de falhas no texto acordado, o Comit Tcnico 7 da CCM/ Mercosul deixou clara a sua inteno de excluso das relaes intercomerciantes. Outro fator que deve ser considerado que, no Brasil, o Projeto de novo Cdigo Civil pode introduzir definitivamente em todas as relaes civis e comerciais o paradigma da boa-f e com isso, imaginase, diminua o interesse dos "consumidores"-profissionais de inclurem suas relaes comerciais inter ou intrafornecedores como relaes de consumo, preferindo o sistema tutelar geral do novo Cdigo Civil (e Comercial) ao gil sistema do CDC. Efetivamente, grande nmero de empresas tm tentado ver reconhecido no Judicirio seu status de "consumidoras"-destinatrias finais fticas, pois o sistema do CDC demonstrou ser um setor de excelncia e eficincia do direito civil brasileiro, onde as solues de mrito e de justia contratual realmente realizam-se. Apoiadas por advogados atualizados, as empresas tornaram-se litigantes comuns a recorrer ao sistema do CDC para resolver seus problemas contratuais intercomerciais, deturpando, assim, o esprito protetivo do CDC e colocando em perigo a proteo do verdadeiro consumidor stricto sensu. A atual resposta * (31) Mercosul/GMC/Res, 123/96, assinada em Fortaleza, em 13 de dezembro de 1996. (32) Anexo de Conceitos, n. I, terceira frase, in: Mercosul/GMC/Res. 123/96, assinada em Fortaleza, em 13 de dezembro de 1996. (p. 151) mais clara da jurisprudncia e a eventual atualizao que o projetado novo Cdigo Civil trar ao sistema geral de direito civil e comercial tendem a superar este problema inicial da introduo do CDC no ordenamento jurdico brasileiro. Na primeira edio deste livro, ainda antes da manifestao da jurisprudncia brasileira, tivemos a oportunidade de afirmar: Correta a corrente finalista, pois h verdadeiro perigo que a interpretao extensiva da norma do art. 2. transforme o CDC em lei de proteo do consumidor-profissional, do comerciante ou do industrial, quando destinatrio final ftico do produto e, de regra, destinatrio final ftico do servio. Observando os princpios positivados no CDC, perece-me hoje que uma interpretao maximalista estaria realmente

em desacordo com o esprito excepcional da tutela e o fim visado pelo Cdigo, mas caber jurisprudncia brasileira dar uma palavra decisiva sobre o assunto. Se nossa opinio, continua sendo no sentido da no caracterizao ab initio dos profissionais como consumidores stricto sensu, podemos verificar que a posio adotada pela jurisprudncia brasileira foi de extrema originalidade. Invocados os novos direitos presentes no CDC em contenda entre dois profissionais, a soluo jurisprudencial quanto a abusividade das clusulas contratuais foi sempre no sentido de um uso "analgico" ou inspirador e como verdadeiro princpio geral (de boa-f) das normas do CDC.{33} De outro lado, a jurisprudncia valorizou os artigos presentes no CDC que criavam a figura do "agente equiparado a consumidor", tanto no campo * (33) Exemplo desta linha de utilizao "analgica" do CDC aos contratos entre profissionais, no caso duas sociedades annimas, a deciso do TARS, 2. C. Cvel (Ap. Cvel n. 191031798, j. 9.5.91. in: Julgados TA/RS, 78/284287), Rel. Paulo Heerdt: "Contrato de leasing. Plano Vero. Cabvel a consignatria para discutir ndice do reajuste. Ainda que as Leis 7.738/89 e 7.74/89 tenham permitido utilizao de ndice alternativo previsto em contrato, no pode o Judicirio chancelar clusula abusiva em contrato que, por ser de adeso, fere claramente a paridade de tratamento entre os contratantes. Posio reiterada da jurisprudncia. agora consagrada pela Lei de Defesa do Consumidor. Apelo provido para julgar procedente a consignatria"; em sentido exatamente contrrio, deciso do TAPR, de 18.12.91, comentada e criticada por William Santos Ferreira, in: Direito do Consumidor, 11, p. 196 e ss. (p. 152) extracontratual{34} quanto no contratual (art. 2., pargrafo nico, arts. 17 e 29 do CDC), tema que passamos a tratar. b) Agentes equiparados a consumidores - Nestes primeiros anos de aplicao do CDC, duas foram as linhas utilizadas pela jurisprudncia para atingir a ampliao do campo de aplicao do CDC: a primeira foi a de considerar o CDC como novo paradigma geral de boa-f nas relaes contratuais e utilizar os seus princpios, em especial, a sua clusula geral do art. 51, IV (clusula geral de boaf),{35} mesmo a contratos mercantis{36} ou a contratos de polmica * (34) Mesmo sem citar o art. 17 do CDC, em acrdo referente a perdas e danos por acidente causado por caminho da empresa apelante, que apresentara defeito aps o conserto pela empresa apelada, a 7. Cm. Cv. do TJ/RS decidiu: "Indenizao. Conserto. Verificada por percia bastante e insuspeita, a falha do conserto, feito poucos dias antes, procede, a indenizao, pretendida pelo dono do veculo consertado. Responsabilidade do reparador pelo conserto feito, consoante o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)". (Ap. Cv. 591007174, j. 10.4.91, Rel. Waldemar Luiz de Freitas Filho, publicado in: Rev. Jurisprudncia TJRGS, 152/541-543).

(35) Exemplo claro desta linha a deciso no Proc. 10.113-288/91 (Esteio/RS), de 23.5.91, do Juiz Carlos Alberto Etcheverry, no qual o magistrado examinava a "validade das clusulas" do contrato de arrendamento mercantil (Leasing entre duas empresas) " luz da regulamentao contida no Cdigo de Defesa do Consumidor" face a natureza de contrato de adeso, uma vez que: "Cabe ao Poder Judicirio, quando inexiste lei que verse especificamente sobre a matria ou, existindo, no , por hiptese, aplicvel a negcios jurdicos celebrados antes de sua vigncia, restabelecer o equilbrio e a igualdade entre as partes, de forma a permitir a conciliao e harmonia entre os fins individuais e sociais...", fazendo suas as palavras de Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 1983, p. 101), segundo o qual: "Dever a jurisprudncia servir-se da clusula da boa-f e, sobretudo, da clusula geral da ordem pblica (art. 280.0), em ordem realizao de uma sindicncia sobre o contedo destes contratos" (de adeso). (p. 14 da citada sentena, ainda indita); contra esta linha, pela no aplicao ao leasing mercantil do CDC, veja deciso do TAPR, Ap. Cv. 45.711-0, 4 C., j. 18.12.91, Rel. Juiz Ulysses Lopes, publicada na ntegra in: RT 678/180-184. (36) Em deciso analisando a nulidade do ttulo sacado em virtude de clusula mandato, em discusso judicial envolvendo uma empresa de calados e uma instituio bancria, o Juiz Joo Sedinei Ruaro, declarou seu voto na seguinte linha: "Mesmo que se possa discutir o enquadramento da relao negocial do financiamento bancrio como relao de consumo, parece certo que legtima e vlida a invocao e aplicao dessa norma do Cdigo do (p. 153) incluso no sistema do CDC, como, para muitos, so alguns contratos bancrios{37} ou contratos de locao;{38} a segunda linha ampliadora do impacto do CDC no mercado veio atravs da interpretao dada ao art. 29 do CDC. A jurisprudncia valorizou a tcnica do prprio CDC de instituir "consumidores-equiparados" ao lado dos consumidores stricto sensu e passou a exercer um controle de clusulas abusivas em contratos de adeso que estariam inicialmente fora do campo de aplicao do CDC,{39} como o contrato entre dois profissionais; assim como a valorar prticas comerciais abusivas entre dois fornecedores ou dois grupos de empresrios, prticas que possuiriam reflexos apenas mediatos no que se refere proteo dos consumidores stricto sensu. O ponto de partida desta extenso do campo de aplicao do CDC a observao de que muitas pessoas, mesmo no sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relaes de consumo de outra forma a ocupar uma posio de vulnerabilidade. Mesmo no preenchendo as caractersticas de um consumidor stricto sensu, a posio preponderante (Machtpo*Consumidor em face da presena e integrao no caso de todos os elementos constantes do dispositivo em exame, autorizando a aplicao

extensiva e analgica da lei, atuante o seu esprito e os objetivos visados pelo legislador, buscando inequivocamente afastar as clusulas abusivas e prejudiciais parte economicamente mais fraca." (Ap. C. 192044378, TARS, 3 C. Cvel, j. 27.5.92, Rel. Juiz Danbio Edon Franco, p. 14 (Declarao de voto) do acrdo ainda indito). (37) Veja a deciso do TARS - Ap. Cv. 191011477 - 1. C. Cv. j. 9.4.91 - Rel. Juracy Vilella de Souza: " nula a clusula contratual que cria mandato para ser utilizado por pessoa jurdica, integrante do mesmo grupo econmico do mutuante, contra os interesses do mandante, porque abusiva e contrria o que estabelece a Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)", publicado na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/264-266. (38) Veja a deciso sobre a abusividade da cobrana da "taxa de contrato", taxa de intermediao dos contratos de locao a deciso de Braslia, de 28.5.92, reproduzida na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/295-296. (39) Veja a manifestao pioneira de Hapner, Cdigo, p. 153, contra esta extenso do conceito, veja Benjamin, Anteprojeto, p. 147, para o qual o art. 29 representa apenas uma viso coletiva do consumidor, equiparado do pargrafo nico do art. 2.. (p. 154) sition) do fornecedor e a posio de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.{40} O princpio da vulnerabilidade do consumidor est disposto no art. 4, inc. I do CDC, e, como vimos, a vulnerabilidade pode ser tcnica, jurdica (como o caso do consumidor pessoa fsica ou do profissional liberal frente a uma instituio bancria ou financeira) ou ftica. Na constatao da vulnerabilidade ftica, o ponto de concentrao o possvel parceiro contratual, a posio monopolista (monoplio de fato ou de direito), a especialidade ou a reduo da oferta, o seu grande poder econmico, em suma, a sua superioridade ftica frente ao outro parceiro contratual.{41} Na anlise anterior, defendemos o ponto de vista que a pessoa jurdica ou o profissional no se beneficia da presuno de vulnerabilidade, mas pode prov-la, sempre que destinatrio final econmico do produto ou servio. No caso de extenso do campo de aplicao do CDC face ao art. 29, a vulnerabilidade continua sendo elemento essencial, superado, apenas, foi o critrio da destinao final. Mesmo no sendo destinatrio final (ftico ou econmico) do produto ou servio, pode o agente econmico ou profissional liberal vir a ser beneficiado das normas tutelares do CDC enquanto consumidorequiparado. Isto porque, concentrado talvez nesta vulnerabilidade ftica, instituiu o legislador brasileiro trs normas de extenso do campo de aplicao pessoal do CDC, trs disposies legais conceituando os agentes que considera equiparados a consumidores (pargrafo nico do art. 2., arts. 17 e 29). * (40) Neste sentido exemplar a deciso do TJRS, que em caso de franchising

entre dois comerciantes, decide: "Contrato de Adeso. Desequilbrio entre as partes. Prevalncia do foro da obrigao. No por se cuidar de relao de consumo, que no , que se afasta sedizente eleio de foro, em contrato de franchise, seno porque demonstrada satisfatoriamente, a vulnerabilidade de um dos figurantes, evidenciando-se o desequilbrio entre as partes do negcio, permitindo a aplicao do art. 29 do CDC, verdadeiro canal de oxigenao do ordenamento jurdico comum" (AI 597036102, j. 29.4.97, Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, v. 184, p. 184 e ss.) (41) Concorda Donato, p. 108, considerando que o exame da vulnerabilidade a soluo para o impasse entre as posies finalistas e maximalistas sobre a aplicao do CDC, pp. 107 e 108. (p. 155) Como verificamos anteriormente, o pargrafo nico do art. 2. do CDC das normas de extenso a norma mais geral, segundo a qual: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis que haja intervindo nas relaes de consumo". Assim, apesar de no se caracterizar como consumidor stricto sensu, a criana, filha do adquirente a qual ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato do produto consumidor-equiparado e beneficia-se de todas as normas protetivas do CDC aplicveis ao caso. A importncia do pargrafo nico do art. 2. seu carter de norma genrica, interpretadora, aplicvel a todos os captulos e sees do Cdigo. A proteo do terceiro, bystander, complementada pela disposio do art. 17 do CDC, que aplicando-se somente a seo de responsabilidade pelo fato do produto e servio (arts. 12 a 16) dispe: "Para efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento". Logo, basta ser "vtima" de um produto ou servio para ser privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC. Na hiptese de clusulas absivas terem sido inseridas em um contrato unilateralmente redigido por um fornecedor de servios, por exemplo, uma Instituio Bancria e ser este contrato oferecido a adeso de um profissional liberal ou de um pequeno comerciante, podero estes usar do patamar de boa-f e respeito das expectativas legtimas introduzidas pelo CDC no sistema de direito brasileiro? No caso da imposio da prtica da venda casada ou de recusa de venda entre comerciantes, poder o pequeno empresrio consider-la abusiva e requerer sua proibio com base no CDC? Trata-se somente de um caso de direito comercial? Trata-se de prtica comercial ou prtica contratual que prejudica somente diretamente empresrios ou prejudica indiretamente tambm aos consumidores, finais e potenciais, e a todo o mercado. Nas hipteses que aqui mencionamos, a jurisprudncia brasileira passou a valorizar o art. 29 do CDC. O art. 29 uma disposio especial, que abre o captulo V do Cdigo sobre "Prticas Comerciais", aplicvel, portanto, a todas as sees do captulo, quais sejam: a seo

sobre oferta (arts. 30 a 35), sobre publicidade (arts. 36 a 38),{42} sobre * (42) Nesse sentido Maria Elizabete Vilaa Lopes, p. 166, destaca que em se tratando da publicidade "no bastante dizer que as pessoas protegidas por (p. 156) prticas abusivas (rts. 39 a 41), sobre cobrana de dvidas (art. 42), sobre Banco de Dados e Cadastros de Consumidores (arts. 43 a 45) e que se diz aplicvel tambm ao captulo posterior, o Captulo VI, dedicado "Proteo Contratual". Trata-se atualmente, portanto, da mais importante norma extensiva do campo de aplicao da nova lei ao dispor: "Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostos s prticas nele previstas" (grifo nosso). O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definio jurdica de consumidor para imprimir uma definio de poltica-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econmico, para proteger os interesses econmicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mos daquelas pessoas (mesmo agentes econmicos) expostas s prticas abusivas. Estas, mesmo no sendo "consumidores stricto sensu", podero utilizar das normas especiais do CDC, de seus princpios, de sua tica de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pblica, para combater as prticas comerciais abusivas! Em verdade, o potencial desta norma ainda foi pouco explorado pelos agentes econmicos presentes no mercado brasileiro, talvez receosos que um dia ela seja usada contra si prprios. Na verdade, sua potencialidade ainda quase desconhecida e parece conter como nico limite a idia de prejuzo (direto ou indireto) para os consumidores face prtica comercial abusiva. O art. 4 do CDC, em inc. VI, estabelece como norma-objetivo do CDC, como princpio norteador da interpretao do prprio art. 29, "a coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal", desde que "possam causar prejuzos aos consumidores". Assim, um comerciante poderia exigir, por exemplo, a absteno de outro comerciante que est vinculando uma propaganda enganosa no mercado *essas normas so os consumidores em potencial. mais do que isso: no s os consumidores em potencial, ou seja, aqueles que podem vir a adquirir ou utilizar produto ou servio como destinatrios finais. Incluem-se todas as pessoas expostas s prticas comerciais, inclusive a empresa". Tambm nesse sentido manifestao de Alcides Tomasetti Jnior, relembrando o combate concorrncia desleal e sua ligao com a proteo do consumidor. (p. 157) (art. 37, 1 .) ou a nulidade de uma clusula presente nas suas condies gerais de venda, mesmo em contrato comercial (arts. 51 e 54), alegando prejuzo indireto aos consumidores (em verdade, ao mercado). Ao valorizar o art. 29 do CDC, a jurisprudncia tenta aproximarse da vontade interventora do legislador brasileiro. A surpresa com esta

deciso extensiva do legislador s superada se observamos que a jurisprudncia alem tambm foi autorizada a controlar os contratos comerciais e suas condies gerais firmadas entre dois profissionais desde 1976, assim como a lei portuguesa variando apenas o grau e a extenso deste controle conforme a natureza comercial ou no do contrato. A idia bsica, porm, a mesma, de imposio de um patamar mnimo de lealdade e boa-f objetiva. Nesse sentido, destaca-se como verdadeiro leading case, a deciso do Tribunal de Alada/RS, 2. Cm. Cv., Ap. cv. 192188076, Rel. Paulo Heerdt, j. 24.9.92, com a seguinte ementa: "Contrato de crdito rotativo. Juros e correo monetria. Cdigo de Defesa do Consumidor. Conceito de consumidor para os fins dos captulos V e VI da Lei 8.078/90. Exegese do art. 29 do CDC. Contrato de adeso. Clusula abusiva. Controle judicial dos contratos. Ainda que no incidam todas as normas do CDC nas relaes entre Banco e empresa, em contrato de crdito rotativo, aplicam-se os Captulos V e VI, por fora do art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor possibilitando ao Judicirio o controle das clusulas contratuais abusivas, impostas em contratos de adeso. Clusula que permite variao unilateral de taxa de juros abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados, Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzindo o vigor do princpio "pacta sunt servanda"... Ao declaratria julgada procedente para anular lanamentos feitos abusivamente, Sentena reformada." (grifo nosso){43} A clareza da lio jurisprudencial dispensa comentrios; se o art. 29 amplia o conceito de consumidor, a lio vale igualmente para os profissionais submetidos prtica abusiva proibida pelo Captulo V do CDC. Podemos, portanto, concluir que se assim for interpretado o art. 29 uma nova srie de hipteses passaro a incluir-se no campo de * (43) Acrdo publicado na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/274-277. (p. 158) aplicao das normas dos captulos V e VI do CDC, permitindo uma tutela protetiva daquele profissional, consumidor-equiparado, justamente no mbito contratual, de forma a reequilibrar a relao e reprimir o uso abusivo do poder econmico. Trata-se talvez de uma nova conscientizao da intrincada correlao entre as aes dos agentes econmicos individuais e os reflexos, por vezes danosos e difusos, na sociedade. Neste conflito de interesses e foras da dinmica sociedade de massas em que vivemos, a ao de um grupo social, os fornecedores, pode efetivamente determinar reaes e prejuzos em um grupo difuso de indivduos, consumidores e mesmo profissionais, equiparados a consumidores, por estarem direta ou indiretamente conectados s prticas dos primeiros. A viso do Estado, como mediador dos interesses envolvidos, vai determinar a relevncia jurdica ou no destes atos,{44} a incluir ou excluir determinado grupo de indivduos do mbito das novas leis tutelares dos consumidores. De certa forma, o legislador do CDC previa a passividade do consumidor stricto sensu, a prevalncia do fornecedor monopolista e a possibilidade de que talvez o consumidor equiparado viesse a instigar a resposta do sistema, o combate efetivo das prticas abusivas,

com diretos e indiretos reflexos positivos para o consumidor, forando a instituio de um mercado mais harmnico e menos abusivo. De certa forma, o art. 29 agora valorizado renova o sistema, legitimando a atuao de novos agentes econmicos em virtude do dado comum de vulnerabilidade, verdadeiro status anlogo ao de consumidor, renova, principalmente, ao instituir instrumentos mais geis e sanes mais rgidas do que as conhecidas no direito da concorrncia, de parcos efeitos no Brasil. Concorde-se ou no a deciso do legislador e sua interpretao pela jurisprudncia, parece-nos certa a tendncia, em se tratando de contratos unilateralmente redigidos, contratos de adeso, de expandir o campo de aplicao do CDC. No est, porm, superado o receio que manifestamos na anterior edio que a expanso da aplicao do CDC venha a baixar o nvel de proteo concedido ao consumidor.{45} * (44) Sobre o tema veja interessante parecer de Waldrio Bulgarelli, "Abuso do Poder Econmico e Proteo do Consumidor" in: Direito Empresarial Moderno, p. 33. (45) Exemplo de utilizao "maximalista" na jurisprudncia gacha o AI 59623517, rel. Cludio A. R. Lopes Nunes, j. 10.4.97, in Revista de (p. 159) Esperamos, portanto, que a jurisprudncia mantenha a linha atual de razoabilidade no controle dos contratos de adeso, privilegiando realmente aqueles consumidores-equiparados que se encontram em ftica situao de vulnerabilidade{46} e assegurando para os consumidores stricto sensu eficaz equilbrio e boa-f nas suas relaes contratuais.{47} Conclumos, ento, afirmando que em virtude do disposto no art. 29 do CDC, assim como foi interpretado pela jurisprudncia, o legislador brasileiro, para proteger os interesses econmicos dos consumidores, concedeu um novo e poderoso instrumento (as aes autorizadas pelo CDC e sua tica de boa-f objetiva nas relaes negociais) para que os "consumidores-equiparados" (na maioria, tambm empresrios) combatam as prticas comerciais abusivas que os lesam diretamente e que, mediatamente, prejudicam os outros consumidores e a harmonia do mercado. A extenso do campo de aplicao do CDC aos empresrios, em casos de incidncia das normas materiais dos captulos V e VI, pode ser considerada quase um novo privilgio, determinado por razes de poltica legislativa e tendo em vista a realidade brasileira de pouca organizao da sociedade civil e de passividade dos consumidoresfinais. Se a jurisprudncia atual ainda tende a considerar este novo "privilgio" como positivo, duas tendncias contrrias a este "maximalismo" se avizinham: na Europa unificada, defende-se a superao da viso atual do consumidor como mero agente econmico e a imposio de uma viso mais social do consumidor, consumidor como pessoa, *Jurisprudncia do TJRGS, v. 182, p. 231 e ss. Tratava-se do relacionamento entre importadora e exportadora de automveis, e a clusula atacada foi a de eleio do foro. (46) Neste sentido conclui tb. em sua tese, Donato, p. 247; a autora apesar de discordar com os exemplos por ns fornecidos na primeira edio, pp. 248

e 249, conclui que tb. na aplicao do art. 29 o elemento teleolgico da vulnerabilidade decisivo para a extenso da proteo dos captulos V e VI s relaes entre profissionais. (47) Veja interessante deciso do STJ, que em contrato de crdito rural recusa a utilizao do CDC, no porque inaplicvel a relao intercomerciantes, mas porque o contrato era anterior a entrada em vigor do CDC, in RE 90.162-RS, j. 28.5.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (p. 160) como sujeito de direitos do sculo XXI;{48} da mesma forma, o Projeto de Cdigo Civil, PL 118/84, unifica{49} em grande medida as obrigaes civis e comerciais, regula "o direito da empresa" (art. 966 e ss., PL 118/ 84){50} e impe como patamar igualitrio para todos os contratos o princpio da boa-f (art. 422, PL 118/84), funo social do contrato (art. 421, PL 118/84) e interveno reequilibradora nos contratos de adeso (arts. 423 e 424, PL 118/84). Logo, se este projeto for definitivamente aprovado no ser mais no status de consumidor equiparado que o comerciante lesado na relao interempresarial procurar sua proteo, mas no direito civil (e comercial) geral. Avistam-se, pois, modificaes na jurisprudncia. A prpria jurisprudncia gacha evoluiu para considerar que o princpio da vulnerabilidade (presumida para o consumidor pessoa fsica), imposto pelo CDC, est subsumido no art. 29 do Cdigo, sendo deste pr-requisito lgico. Assim s incluem-se na proteo "equiparada" deste artigo aqueles "profissionais" ou leigos que, vulnerveis, comprovam sua situao de vulnerabilidade ftica, econmica, jurdica ou tcnica. O Des. Antonio Janyr DallAgnoll, em seu voto, aps * (48) Assim Alpa in: Contratto e impresa, p. 372 e 373. Note-se que esta viso do consumidor como pessoa foi a iniciadora do movimento consumerista e da consumer rights rhetoric , com o discurso de J. F. Kennedy em 1962: "The consumer is no longer seen merely as a purchase and user of goods and services for personal, family or group purposes but also as a person concerned with the various facets of society which may affect him either directly or indirectiy as a consumer..." (apud, Reich, Consumer, p. 20). Esta viso mais individual de consumidor e do grupo de consumidores a ser protegidos pela lei tende a prejudicar a viso maximalista, pois o homo economicus geralmente age s e assim ser protegido, o que no impede, porm, que seja protegido quando somente organizado atravs de uma pessoa jurdica ou em grupo conseguir seu intento. Veja-se ainda Alpa, Banche di Dati, p. 54, sobre o que chama de nova "dignidade social", e o direito como instrumento de proteo da identidade individual dos consumidores, pessoas que tm seus dados armazenados em Banco de Dados Pblicos e Privados. (49) Veja Parecer final do Senador Josapah Marinho, Parecer 749 de 1997 in Dirio do Senado Federal, ano LII-Sup."A" ao n. 208, 15.11.97, p. 8. Trata-se de um novo Livro da Parte Especial, que ficaria dividida em Dir. das Obrigaes (Livro I, art. 232 e ss.), Dir. da Empresa (Livro II, art. 966 e ss.), Dir. das Coisas (Livro III, art. 1.196 e ss.), Dir. de Famlia (Livro

IV, art. 1.511 e ss.), Dir. das Sucesses (Livro V, art. 1.797 e ss.). (p. 161) reproduzir o texto do art. 29 do CDC, pontifica: "Esta "exposio s prticas" implica, ao que me consta, justamente a idia de sujeio. Este o sentido que se h de extrair: evidenciando o desequilbrio entre os figurantes do negcio, qualquer que seja ele, portanto, inclusive os que no se enquadrem como "de consumo", incidem os dispositivos dos dois captulos referidos. A regra contida no art. 29 do CDC, tenho dito com alguma freqncia, evidencia-se como verdadeiro canal de oxigenao do ordenamento jurdico. Foi atravs dele que se generalizou, evidenciado o desequilbrio contratual, vale dizer, a vulnerabilidade de um dos figurantes do negcio jurdico, entre outras, a aplicao das clusulas abusivas".{51} c) O fornecedor - Quanto ao outro plo da relao contratual de consumo, o Cdigo define fornecedor de bens ou servios, em seu art. 3., como "toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios." Sendo que como servio, o 2 do art. 3 entende tambm as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, ficando excludas apenas as de carter trabalhista. A definio novamente ampla. Quanto ao fornecimento de produtos o critrio caracterizador desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercializao, a produo, a importao, indicando tambm a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformao, a distribuio de produtos. Estas caractersticas vo excluir da aplicao das normas do Cdigo todos os contratos firmados entre dois consumidores, no-profissionais. A excluso parece-me correta, pois o Cdigo ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. Quanto ao fornecimento de servios, a definio do art. 3 do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretao mais aberta, menciona apenas o critrio de desenvolver atividades de prestao de servios. Mesmo o 2. do art. 3 define servio como "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao...", * (51) AI 597036102, j. 29.4.97, Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, v. 184, p. 186. (p. 162) no especificando se o fornecedor necessita ser um profissional. A remuneraO do servio o nico elemento caracterizador, e no a profissiOnalidade de quem o presta. A expresso "atividades" no caput do art. 3., parece indicar a exigncia de alguma reiterao ou habitualidade, mas fica clara a inteno do legislador de assegurar a incluso de um grande nmero de prestadores de servios no campo de aplicao do CDC, dependncia nica de ser o co-contratante um consumidor. Nesse sentido a definio de consumidor ganha em importncia e tendo em vista a dificuldade normal que tero os juristas para definir, caso a caso, a presena do consumidor e do fornecedor nos contratos existentes no mercado, continuaremos nosso estudo analisando mais detiBdamente os tipos ou espcies de contratos onde a aplicao do CDC ser constante.

1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios Do exame dos arts. 2. e 3 do CDC, que definem os agentes contratuais, consumidor e fornecedor de produtos ou servios, podemos concluir que as normas do Cdigo estabelecem um novo regime legal para todas as espcies de contratos (exceto os trabalhistas) envolvendo consumidores e fornecedores de bens ou servios, no importando se existe lei especfica para regul-los (como o contrato de locao), pois as normas de ordem pblica (art. 1.) do CDC estabelecem parmetros mnimos de boa-f e transparncia a serem seguidos obrigatoriamente no mercado brasileiro. So os contratos, agora denominados, de consumo, sejam eles de compra e venda, de locao, de depsito, de abertura de conta corrente, de prestao de servios profissionais, de emprstimo, de financiamento ou de alienao fiduciria, de transporte, de seguro, de seguro sade, s para citar os mais comuns. Nota-se ainda, diferentemente da lei alem, que se submetero s normas do CDC brasileiro tanto os contratos pr-elaborados como quaisquer outros contratos envolvendo consumidores e fornecedores de bens ou servios. Isto porque, seguindo a soluo da lei francesa,{52} o Cdigo subdividiu suas normas em normas especiais para a tutela dos contratos de adeso (art. 54) e normas gerais aplicveis s clusulas * (52) Veja Weil/Terr, p. 261 e o art. 35, 1. e 3. da Lei 7823. (p. 163) abusivas (arts. 51 a 53), estejam elas inseridas em um contrato de adeso ou em qualquer outro tipo de contratos, paritrio ou no.{53} O campo de aplicao do CDC, em matria contratual, ser vasto e diferenciado, pois a nova lei estabelece parmetros tanto para os contratos envolvendo obrigaes de dar, de transferir a propriedade ou somente a posse do bem. denominados contratos de fornecimento de produtos, quanto para os contratos envolvendo obrigaes de fazer, denominados genericamente de contratos de prestao de servios.{54} Como se sabe, o regime legal da obrigao de fazer e da obrigao de dar sempre foi diferenciado e esta ser uma das dificuldades sentida pelo CDC, enquanto Cdigo geral de proteo ao consumidor. Certo que o consumidor pode ser lesado tanto em um contrato visando a prestao de um servio, quanto em um contrato visando o fornecimento de um produto. Esta bipolarizao do campo de aplicao do CDC forou o legislador a prever normas especficas para os servios e para os produtos (veja arts. 12 e 14 sobre responsabilidade civil, arts. 18 e 20 sobre vcio por inadequao). Note-se porm que, exatamente em suas normas contratuais stricto sensu e pr-contratuais dos arts. 29 a 54 do CDC, o legislador omitiu qualquer tipo de tratamento diferenciado entre estes dois contratos. Conclui-se, portanto, que a disciplina da formao e do controle do equilbrio contratual ser a mesma tratando-se de um contrato de prestao de servio ou de um contrato de fornecimento de produto. O novo Cdigo, porm, no desconhece que a execuo desses contratos ser diferenciada e caracterstica. Como nem toda a obrigao de fazer uma obrigao de resultado, algumas expresses do CDC tero necessariamente uma interpretao diferenciada conforme trate-se de contrato de prestao de servio ou contrato de prestao de produto. Assim, por exemplo

* (53) Esta a orientao majoritria na doutrina, veja Nery, Anteprojeto, p. 297 e Hapner, Cdigo, p. 168, contra , a primeira manifestao de Paulo Luiz Neto Lobo, Condies, pp. 157 e 158, superada no artigo "Contratos no Cdigo do Consumidor: Pressupostos Gerais", in: Revista de Direito do Consumidor, 6/136. (54) Aqui includos os contratos de garantia e todos aqueles contratos com prestaes complexas, veja Bittar/"Adeso", p. 169 sobre os contratos de massa de contedo especial. (p. 164) a expresso "vcio" do art. 18 e ss., ter sentidos diferentes conforme a natureza da prestao. se ocorrer um vcio do produto, este poder se referir quantidade, qualidade ou informao prestada, se for "vcio" do servio, refere-se sua "qualidade" ou sua informao (art. 20). Servio com vcio de "qualidade" aquele cujo valor foi diminudo pela maneira como foi prestado, ou aquele definido como imprprio, pois se mostrou inadequado para os fins que razoavelmente dele se esperava ( 2., art. 20). Se o contrato de servio tinha como objetivo uma obrigao de meio e no de resultado, como por exemplo a obrigao de defender os interesses do cliente em uma ao cvel, no alcanado o resultado esperado pelo cliente, mesmo assim ser difcil caracterizar o vcio de qualidade na prestao do servio. A noo contratual de vcio na prestao do contrato facilitar a ao do consumidor, mas, em se tratando de servios, no sempre a garantia do resultado, da satisfao de todas as expectativas do consumidor. no mximo a garantia da adequao do servio e da diligncia no fornecimento deste (art. 24). J em se tratando de contratos de fornecimento de produto, pela sua prpria natureza, adequao e resultado se mesclam, assim, se a embalagem afirma que possui o produto 500 gramas, a noo de vcio da quantidade garantia deste resultado. So disciplinas jurdicas diferentes, mas com um ncleo comum; o art. 23 impe uma garantia legal de adequao tanto do produto, como do servio. A finalidade proteger a confiana, as legtimas expectativas do consumidor, qualquer que seja o objeto do contrato de consumo. a aplicao do Princpio da Boa-F na formao e execuo de todos os contratos, especialmente nos contratos de consumo envolvendo servios, muitas vezes contratos cativos, complexos e de longa durao. Devemos concluir, portanto, que, ao regular tanto os contratos Paritrios quanto os contratos de massa, os contratos de prestao de servios e os contratos de fornecimento de produtos, est o Cdigo de Defesa do Consumidor determinando a aplicao de suas normas de Interpretao e de proibio de abusos grande maioria dos contratos Civis hoje existentes na sociedade, invadindo searas tradicionalmente dominadas pelas normas do Cdigo Civil e, conforme se interprete a figura do consumidor, tambm matrias regidas pelo Cdigo Comercial. A delimitao tem sido mais difcil em se tratando de contratos de prestao de servios, pois um dos contratantes geralmente o (p. 165) destinatrio final, pelo menos ftico, do servio. Nesse sentido, os contratos de prestao de servios, tradicionalmente regulados por leis especiais ou cujo contedo era imposto pelo Estado, tm despertado muita controvrsia nos meios jurdicos quanto sua incluso ou no no campo de aplicao do CDC. Sendo assim, queremos analisar a

situao de alguns dos principais contratos de fornecimento de servios e de produtos colocados disposio dos consumidores no mercado brasileiro, dando nfase aos primeiros, sem, porm, nenhuma inteno de anlise exaustiva destes contratos. a) Contratos imobilirios - Iniciaremos esta anlise com os contratos imobilirios pois estes tm despertado uma certa controvrsia sobre a sua incluso ou no no campo de aplicao do CDC. Comearemos analisando os contratos elaborados ou concludos com as chamadas Imobilirias, empresas administradoras e locadoras de imveis. Quanto ao contrato de administrao de imvel, o proprietrio, que coloca o imvel seu sob a administrao da Imobiliria, no pode ser caracterizado como consumidor stricto sensu, pois no o destinatario final econmico. O bem est sendo, na verdade, colocado para render frutos civis, aluguis, logo o proprietrio, futuro locador, age como produtor, como fornecedor. Da mesma maneira a sociedade imobiliria fornecedora e o contrato entre eles est, em princpio, excludo do campo de aplicao do CDC. A exceo poder ser aceita pela jurisprudncia, se o proprietrio, que coloca o imvel a administrao pela Imobiliria, for de alguma forma "vulnervel" segundo OS princpios do CDC, a merecer a tutela especial da nova lei. Como tratase, geralmente, de contrato de adeso e com clusulas caracterizadamente unilaterais, a hiptese de exceo poder efetivamente acontecer, principalmente com pessoas que s possuem um imvel para alugar OU que de alguma forma especial so vulnerveis s prticas da Imobiliria-fornecedor. O contrato mais importante, porm, o contrato de locao de imvel. Tratando-se de locao comercial a aplicao do CDC fica afastada, mas tratando-se de locao residencial a aplicao das normas protetivas do CDC ser a regra,{55} como concorda a jurispru* (55) Assim concorda tb. Benjamin-Forense, p. 251; grande a importncia da aplicao do CDC aos contratos de locao em virtude de sua relevncia (p. 166) dncia.{56} No caso, trata-se, nas grandes cidades, de contratos de adeso elaborados pelas Imobilirias; nas pequenas cidades, de contratos de locao ainda paritrios e discutidos com cada inquilino. O importante poder caracterizar a presena de um consumidor e um fornecedor em cada plo da relao contratual. O contrato de locao hoje elaborado pela Imobiliria tendo em vista a sua obrigao frente a pessoa, que deixou o imvel sob sua administrao. As partes no contrato, porm, so o locador, proprietrio do imvel, e o locatrio. Inicialmente, necessrio que o locatario seja o destinatrio final ftico e econmico do bem locado; nas locaes residenciais esta a regra. Segundo dispe o art. 2. do CDC, o consumidor no somente aquele que adquire, mas tambm aquele que utiliza o produto. Como afirma Calais-Auloy, a moradia uma necessidade pessoal e familiar, sendo, nesse sentido, objeto de consumo.{57} A definio legal de produto est disposta no 1. do art. 3. do CDC e inclui qualquer bem, mvel ou imvel. Mas, e o fornecedor? O fornecedor aquele que presta um servio

ou entrega o produto. Segundo Clvis Bevilqua,{58} o contrato de Locao de coisa aquele pelo qual uma das partes, mediante remunerao paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungvel. O locador *social e da extrema vulnerabilidade ftica, que se encontra o indivduo ao necessitar alugar um imvel para sua moradia e de sua famlia; tal vulnerabilidade, aliada a um mercado de oferta escassa, parece incentivar prticas abusivas, na contratao (cobrana de taxas abusivas, por ex.) e na elaborao unilateral dos contratos; o fenmeno mundial, veja a reao do direito alemo, na Tese de Doutorado de Tbinger, de Thomas Lang, "Die Anwendung des AGB -Gesetz auf Formularmietvertrge und deren Inhaltskontrolle", Tbingen, 1987. (56) Veja deciso do TARS, Ap. Civ. 195049630, j. 29.8.95, Rel. Alcindo Gomes Bittencourt, cuja ementa : "Ao Civil Pblica. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao visando a proteo do consumidor. A relao de intermediao de imveis para locao submete-se s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusulas de contrato de adeso cuja nulidade se reconhece. Inaplicabilidade da Lei 8.078, de 11.9.90, aos contratos firmados anteriormente sua vigncia. Recurso parcialmente provido". (57) Calais-Auloy, 1. ed., p. 33. (58) Cdigo Civil, comentado, art. 1.188. (p. 167) entrega para o locatrio a coisa alugada, a sua posse e o uso a que se destina e deve garantir o uso pacfico da coisa locada durante o tempo de contrato.{59} O contrato , portanto, uma cesso temporria do uso e gozo do imvel, sem transferncia da propriedade; contrato remunerado e de prestao contnua.{60} Assim, a viva que possui dois imveis e coloca um para alugar, atravs de uma Imobiliria, fornecedora em relao ao consumidor e o contrato de locao elaborado pela Imobiliria est sob o novo regime de eqidade e boa-f do CDC. A hiptese contrria pode parecer ineqitativa, quando a mesma viva aluga para a famlia de um advogado, atravs de contrato individual, sem participao da Imobiliria, seu segundo imvel. Mesmo neste caso, a viva fornecedora, e ao contrato se aplicam as normas do CDC, mas note-se que as regras do CDC visam apenas o reequilbrio do contrato, a eqidade, a justia contratual, a qual no ser, em ltima anlise, prejudicial fornecedora. Resta a possibilidade da jurisprudncia brasileira, usando os princpios do CDC, que tm seu ponto de partida na necessidade de reequilibrar a relao contratual, quando esta for equilibrada e o consumidor no hipossuficiente (art. 4., I), decida pela excluso do contrato, excepcionalmente, do campo de aplicao do CDC. A regra, porm, a incluso dos contratos de locao nocomercial no campo de aplicao do CDC, que como norma de ordem pblica estabelece um valor bsico e fundamental de nossa ordem jurdica. As complexas e reiteradas relaes, as quais se estabelecem entre o locatrio, o locador, a imobiliria, o condomnio e sua administrao, formam uma srie de relaes contratuais interligadas que esto a desafiar a viso "esttica" do direito. Como verdadeiro contrato cativo de longa durao, a locao e suas relaes jurdicas

acessrias necessitam uma anlise dinmica e contextual, de acordo com a nova teoria contratual, a reconhecer a existncia de deveres principais e deveres anexos para as partes envolvidas, seja o consumidor, seja a cadeia organizada de fornecedores diretos e indiretos. * (59) Veja art. 1189 e Lei 8.245/91. (60) No estamos tratando aqui do contrato de locao de automveis, muito comum nos dias de hoje, mas consideramos clara a sua incluso no campo de aplicao do CDC; veja sobre o assunto a Smula 492 do STF. (p. 168) O equilbrio contratual institudo pelo CDC impe-se lei especial anterior, que a Lei 6.649/79 e lei especial nova, Lei 8.245/ 91. Em ambos os casos, seguiremos a norma do art. 2., 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como comentaremos em detalhes a seguir no ttulo 2.{61} Vale lembrar que as normas do CDC so gerais e no revogam expressamente a lei especial existente e nem so revogados por leis especiais posteriores, Como ensina Oscar Tenrio,{62} pode haver a coexistncia da nova lei em face da anterior lei, desde que compatveis. A lei especial mais nova no afeta a vigncia da lei geral anterior,{63} no que no forem incompatveis, sendo necessrio examinar a finalidade das duas leis. a regra da compatibilidade das leis.{64} O CDC no trata de nenhum contrato em especial, mas se aplica a todos, a todos os tipos de contratos, se contratos de consumo. Neste caso no revogar as normas especiais referentes a estes contratos, que nem sempre so de consumo, mas afastar{65} a aplicao das normas previstas nas leis especiais anteriores que forem incompatveis com o novo esprito tutelar e de eqidade do CDC.{66} Se a lei posterior, como no caso da Lei 8.245/91, de se examinar a compatibilidade do CDC com a lei mais nova. No caso, o CDC e a nova Lei de Locaes so perfeitamente compatveis, tratam de aspectos diferentes da mesma relao contratual e sero usadas conjuntamente quando tratar-se de locaes urbanas nocomerciais. Incompatibilidade h entre o disposto no art. 51, XI do CDC e a volta autonomia da vontade, prevista no art. 35 da nova Lei de Locaes. Existe ainda o contrato de locao de obra ou empreitada, o qual objetiva a execuo de determinada obra (resultado final), neste o empreiteiro se obriga, sem subordinao ou vnculo empregatcio, a realizar certa obra para outro. uma obrigao de fim (resultado final), regulada pelo Cdigo Civil de 1917 j com seguranas especiais, como * (61) O ttulo 2 deste captulo inteiramente dedicado ao estudo dos conflitos de leis no tempo referentes ao CDC. (62) Tenrio, Comentrios LICC, art. 2., 2., p. 90. (63) Veja o art. 7, caput, do CDC. (64) Tenrio, Comentrios, art. 2., 2., p. 90. (65) Assim a lio de Espnola/Espnola, p. 78, os quais propem um esforo de interpretaO para conseguir compatibilizar as normas. (66) Veja Tenrio, pp. 89 e 81. (p. 169) a garantia de "solidez e segurana" do art. 1.245. Mas a empreitada situa-se no campo genrico da locao de servios e se o empreiteiro caracteriza-se facilmente como fornecedor, falta apenas caracterizar o co-contratante como consumidor, sempre que for o destinatrio final do bem construdo.

Quanto ao contrato de incorporao imobiliria, em que o incorporador faz uma venda antecipada dos apartamentos, para arrecadar o capital necessrio para a construo do prdio, fcil caracterizar o incorporador como fornecedor, vinculado por obrigao de dar (transferncia definitiva) e de fazer (construir). A caracterizao do promitente comprador como consumidor, depender da destinao final do bem ou da aplicao de uma norma extensiva, como a presente no art. 29 do CDC (veja o n. 1.1 desta anlise). Ao contrato aplica-se, ento, em regra as normas do CDC. Isto importante em face da multiplicao do mercado imobilirio deste tipo de contrato e o perigo de m utilizao do instituto, o qual trabalha necessariamente com a figura da promessa de venda, tendo em vista a venda antecipada. No caso existe lei especial, a Lei 4.591/64 e suas modificaes, mas as regras de ordem pblica do CDC tero aplicao para regular o novo equilbrio e boa-f obrigatrios aos contratos de consumo.{67} A jurisprudncia brasileira tem sido constantemente chamada a resolver litgios envolvendo consumidores e empresas de incorporao ou de construo, e algumas linhas jurisprudenciais j podem ser identificadas. Na orientao atual do STJ e dos Tribunais Superiores supervel a falta de registro do compromisso de compra e venda para a concesso da escritura definitiva e mesmo da adjudicao compulsria,{68} uma vez que os Tribunais no vm aplicando a Smula 167 do STF.{69} * (67) Veja a deciso do JECP/SP, Colgio Recursal da Capital, Rec. 8/92, j. 25.5.92, Rel. Juiz Roberto Caldeira Barioni, reproduzido na ntegra in Direito do Consumidor, 3/213-215. (68) Veja Smula 76 do STJ: "A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor". Veja igualmente caso no envolvendo um contrato de consumo, mas mesmo assim interessante do STJ: Recurso Especial 8.877SP (91/0004054-1), Ministro Csar Asfor Rocha, j. 27.5.97, cuja ementa (p. 170) Quanto ao compromisso de compra e venda, foram identificadas duas clusulas consideradas abusivas, que merecero nossa anlise mais detida na Parte II deste livro, a clusula de perda das quantias pagas ou clusula de decaimento e, eventualmente, a clusula de financiamento condicional. Ainda no totalmente resolvido pela jurisprudncia ptria o problema da falta de registro imobilirio da incorporao, em verdade um problema penal, segundo a lei especfica (art. 50, pargrafo nico, I, da Lei 6.766/79) e que tem causado muitos prejuzos a consumidores desavisados,{70} pois tornou-se prtica oferecer e mesmo prometer vender terrenos ainda no individualizados como loteamento. As fraudes neste campo tem se multiplicado, inclusive com loteamentos fantasmas ou reas de proteo ambiental,{71} aproveitando-se do prazo legal de 6 meses para regularizao ou mesmo ao completo arrepio da lei especial. Nesse sentido destaco a orientao da Quarta Turma do STJ,{72} que parece basilar neste setor: a omisso do incorporador no deve

constituir estmulo ou vantagem para este, de modo a fazer perder sua *: "Processual civil e civil. Omisso inexistente. Promessa de compra e venda no inscrita. Imvel no loteado. Clusula resolutria expressa. Ineficcia. Necessidade de prvia interpelao. Precedentes. Tendo o aresto recorrido examinado, como na hiptese, todas as questes postas pelas partes, no se pode falar em ofensa aos arts. 515 e 535, III, do Cdigo de Processo Civil. "A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor" (Smula 76/STJ), sendo ineficaz a existncia de clusula resolutria expressa no referido tipo de pacto, de acordo com a jurisprudncia desta Corte. Recurso no conhecido". (69) Assim a erudita deciso do 1. TACivSP, reproduzida in: RT 698/103 e, quanto a escritura definitiva, veja deciso do TAMG, in: RT 696/201. (70) Veja-se a referida Deciso do 1. TACivSP, onde houve determinao do envio das peas ao Ministrio Pblico face a prtica, em tese, de crime de ao pblica, publicada na ntegra in RT 698/103. (71) Assim a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios contra 500 condomnios irregulares e clandestinos no Distrito Federal. (72) In LEX/STJ 53/97-106, REsp. 2.972-0-GO, j. 23.3.93, onde o STJ reconhece como ttulo executivo o contrato de compromisso de compra e venda de unidade autnoma, mesmo ante a falta de registro imobilirio da incorporao. (p. 171) qualidade de incorporador e exoner-lo de seus deveres e responsabilidades decorrentes da lei (especial{73} e do CDC),{74} e do contrato. Igualmente, vale a pena lembrar que muitos incorporadores e construtores tentam maquiar seus empreendimentos, especialmente em reas mais pobres das cidades, como construo de um condomnio fechado o que burla no s as normas urbansticas, mas tambm tenta afastar do fornecedor os seus deveres de construo da infra-estrutura necessria incorporao. Os contratos de construo, presente um consumidor como contratante, tambm sero regidos pelo CDC.{75} Note-se que, segundo dispe o art. 7., caput, CDC, os novos direitos do consumidor previstos no Cdigo no excluem outros direitos previstos na legislao ordinria anterior, como o da garantia do art. 1.245 do Cdigo Civil, desde que compatveis com as novas normas. A orientao inicial da 2. Seo do STJ de que de "vinte anos o prazo de prescrio da ao de indenizao contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a segurana do prdio, verificados nos cinco anos aps a entrega da obra."{76} acabou prevalecendo na Smula 194 do STJ.{77} Na prtica significa assegurar um prazo ainda maior do que o previsto no CDC, logo, mais favorvel ao consumidor, encontrando plena aplicao o art. 7. do CDC. * (73) No excelente voto, o Min. Rel. Bueno de Souza baseia-se em deciso do

TASP (RT 434/167) e ensina: "Aceitar razes especiosas para subtrair o contrato da disciplina legal obrigatria, ou a transigncia desavisada de compromissrio-comprador seduzido pela excelncia aparente do negcio, ser tornar intil a lei de atos propsitos no campo dos negcios imobilirios e que, eficazmente, procurou defender a economia popular." E complementa: recusar-se a identificar o agente como incorporador "equivale mesmo a negar vigncia ao art. 29" da Lei 4.591/64. bem como "permitir se possa extrair vantagem, precisamente, da ausncia do registro imobilirio do projeto de incorporao ..." (LEX/STJ 53/105). (74) Em seu voto o Min. Fontes de Alencar cita expressamente o art. 48 do CDC e conclui: "O esprito da lei no sentido de que essas declaraes, ou esses pr-contratos, vinculam aquele que assume o compromisso". (75) Veja RT 727/164. (76) Veja Recurso Especial 62.068-SP, 3. T., j. 8.4.97, Rel. Min. Nilson Naves, in LEX JSTJ 99, p. 113-115, com citao dos Recursos Especiais 1.473, 5.522, 8.489, 30.293 e 72.482. (77) Smula 194 do STJ: "Prescreve em 20 (vinte) anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra". (p. 172) Includos no campo de aplicao do CDC esto tambm os contratos concludos no novo sistema financeiro imobilirio, criado pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que institui uma alienao fiduciria de bem imvel. Para o consumidor, parece-me, salvo melhor juzo, altamente prejudicial a criao desta nova base de direito real (propriedade fiduciria de imvel), pois a possibilidade de alienao fiduciria da "sonhada casa prpria" beneficia desnecessariamente o fornecedor-credOr, ao evitar o atual trmite judicial exigido para as hipotecas. No novo sistema, o fiduciante, isto , os fornecedores indiretos (bancos e outros financiadores da construo) ou fornecedores diretos (construtores, bancos e financiadores diretos do negcio com o consumidor), como credor fiducirio imobilirio, pode beneficiar-se do rpido e eficaz processo tpico da alienao fiduciria, o qual permite a retomada do bem imvel, com despejo do consumidor e sua famla, se o devedor em mora e posterior venda em leilo. A alienao fiduciria de bem mvel foi criada para superar um problema prtico do penhor, que exigia a reteno do bem pelo credor para a sua efetivao. Seu sucesso foi imediato e os abusos por parte dos fornecedores tambm, tanto que grande parte da jurisprudncia brasileira da dcada de 80 versa sobre contratos de compra e venda com alienao fiduciria, dos consrcios de automveis s suas formas mais atuais. A alienao fiduciria de bem mvel teve como resultado prtico tambm a diminuio da importncia do penhor, como garantia. A recente instituio por lei deste novo direito real de propriedade fiduciria parece ter como fonte inspiradora apenas a vontade do Estado de beneficiar ou privilegiar os fornecedores do setor imobilirio, especialmente os bancos e agentes financiadores privados, para que encontrem maior facilidade na cobrana de seus crditos e na retomada de imveis dados em garantia. Este desenvolvimento legislativo brasileiro parece-me na contramo da histria. A jurisprudncia de ponta europia toda no sentido de impor maior

respeito aos direitos humanos dos devedores-bancrios justamente quando da exigncia de garantias de rpida execuo, garantias perigosas para o consumidor, que nem sempre consegue perceber que perder a posse do imvel com o no pagamento at de uma parcela, como permite o art. 26 da lei brasileira de 1997,{78} sempre que houver * (78) Note-se que o art. 26 da Lei 9.514/97 menciona, no caput, como fato suficiente para a retomada regulada nos artigos 27,28 e 30, estar "vencida (p. 173) a especfica previso contratual a respeito e o consumidor for constitudo em mora. Mencione-se ainda que a nova alienao fiduciria poder tornar superada a garantia real tpica dos imveis, a hipoteca, passando o credor a exigir do construtor (fornecedor direto) e dos futuros compradores (consumidores) como garantia a alienao fiduciria do imvel construdo. A propriedade fiduciria direito real registrvel, segundo o art. 23 da Lei 9.514/97, ocasionando o desdobramento da posse, tornando-se o consumidor (fiduciante) possuidor direto e o credor (fiducirio) possuidor indireto do imvel. O consumidor torna-se "depositrio" do imvel do credor e mesmo se a referida Lei de 1997 nada menciona sobre a possibilidade de priso do depositrio infiel, as discusses judiciais ainda existentes sobre a constitucionalidade deste modo de presso aos consumidores-insolventes pode ganhar novo impulso. Certo que o consumidor pelo art. 22 da Lei 9.514/97 suporta toda a responsabilidade decorrente do uso do imvel. b) Contratos de transporte, de turismo e viagem - Quanto aos contratos de transporte destacaramos o transporte de pessoas ou de passageiros. Este transporte terrestre, por nibus, por carro e, menos freqentemente, por trem pode firmar-se por escrito ou no, bastando a conduta do consumidor ao subir no transporte coletivo para formalizar o contrato, que se regular geralmente por condies gerais afixadas ou no no coletivo. J o transporte areo utiliza as chamadas "condies contratuais" anexadas ao bilhete, o mesmo ocorrendo com o transporte lacustre e martimo, quando no existe um contrato de adeso por escrito. O contrato de transporte de passageiros um contrato de prestao de servios, uma obrigao de resultado. Neste caso a caracterizao do profissional transportador como fornecedor no difcil, nem a do usurio do servio, seja qual for o fim que pretende com o deslocamento, como consumidor. Em matria de contratos de transporte, desenvolveu-se na jurisprudncia brasileira a orientao inovadora de afastar a autonomia da *e no paga, no todo ou em parte, a dvida", j o 1. do art. 26 menciona a intimao para "satisfazer,no prazo de quinze dias, a prestao vencida...", logo, em teoria, uma s prestao vencida, bastaria, se o contrato assim previsse, como parece tambm indicar o 2 do referido art. 26 da Lei. (p. 174) vontade e desconsiderar a clusula de no indenizar includa pelo transportador no contrato (Smula 161 do Supremo Tribunal Federal). Nessa mesma linha de proteo do usurio-consumidor, conso-

lidou-se com a Smula 37 do Superior Tribunal de Justia a possibilidade de, em caso de acidente no transporte, cumular o ressarcimento do dano material contratual (ferimentos, perda da bagagem) com o de dano imaterial ou dano moral (morte, perda de parte da viso, da possibilidade de locomoo, etc.).{79} A responsabilidade contratual do transportador pelo acidente do passageiro, segundo a Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual o fornecedor tem ao regressiva. Estes entendimentos jurisprudenciais e a tendncia de indenizar da forma mais completa possvel em caso de extravio ou dano bagagem do consumidor{80} tm resultado em um incremento dos seguros neste ramo de atividade econmica. J no transporte gratuito e, portanto, excludo do campo de aplicao do CDC, a orientao jurisprudencial tem sido outra. Neste sentido, especifica a Smula 145 do STJ: "No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave". * (79) Nesse sentido, veja a deciso do TARGS, 4. C. Civ., j. 21.3.92, Rel. Juiz Mauro Duarte Gehlen, publicado in: Julgados n. 83, p. 329 e ss. onde um passageiro foi ferido dentro do nibus por pedra arremessada por um piquete grevista, acarretando o estilhaamento do vidro e a perda do olho da jovem passageira. A tese de caso fortuito e fora maior foi recusada e acompanhando a mais recente doutrina francesa, considerou-se em especial o fato da vtima ser ainda jovem estudante universitria, onde a perda de uma das qualidades fsicas, de uma das habilidades ou prazeres humanos ocasiona ainda maior trauma (os chamados "danos adolescentes" ou "danos psicolgicos"). (80) Esta tendncia vem bem demonstrada na deciso do Juizado Especial e de Pequenas Causas, a qual traz a seguinte ementa: "Responsabilidade civil. Extravio de bagagem. Indenizao. Valor total. Prova testemunhal da existncia da bagagem. Validade. Reclamao depois de vinte e quatro horas. Irrelevncia. A indenizao para ressarcimento dos danos oriundos de extravio de bagagem deve ser a mais completa possvel. Inaplicvel, no caso, a chamada indenizao tarifria. A prova testemunhal das existncia da bagagem suficiente. A reclamao aps vinte e quatro horas no afasta o dever de indenizar. (Ap. Cv. 17/91, da Capital, Rel. DR. Wilber Jos Palazzo, 1. Turma Recursal, 13.8.91)." (p. 175) Devemos igualmente destacar as duas espcies de transportes, a de passageiros e a de cargas. O contrato de transporte de cargas pode ou no estar includo no campo de aplicao do CDC, dependendo da existncia de um sujeito identificvel como consumidor. No transporte de cargas este pode ter fim de lucro, fins comerciais, ou pode simplesmente ter como finalidade o transporte de carga pessoal do consumidor ou bens que so de sua utilizao pessoal ou de sua famlia (mudanas etc.). Nesse caso, o transporte no se insere na cadeia de contratos de produo e ser um contrato de consumo. Quanto ao transporte de passageiros, sempre importante lembrar que a prestao contratual e o regime, especialmente o contedo

contratual imposto pelo fornecedor, envolvem indiretamente (e podem violar) direitos fundamentais dos indivduos, tais como o direito liberdade e livre movimentao e o direito vida e integridade. Este ponto de contato entre o direito constitucional e o direito civil ou comercial influenciar a relao entre particulares (a chamada "Drittewirkung" da doutrina alem), impondo um exame mais agudo da razoabilidade das clusulas, da sua necessidade para aquele tipo de transporte e da possibilidade de impor qualquer limite direito de ressarcimento.{81} No direito comparado, observa-se a importncia que obtiveram os chamados contratos de "viagem turstica".{82} Estes contratos so fechados entre agncias de turismo e consumidores, incluindo em seu objeto no s a viagem (area, martima ou terrestre), mas tambm a hospedagem, os translados e uma srie de atividades recreativas, como excurses, idas a museus, shows etc. um contrato de prestao de servio, mas os servios nem sempre so prestados por prepostos da agncia e sim por uma verdadeira rede de fornecedores, ficando a depender destes a qualidade da prestao no total. No caso, a relao contratual do consumidor com a agncia de viagem, podendo exigir desta a qualidade e a adequao da prestao de todos os servios, que * (81) Veja nossa anlise sobre os conflitos de leis especiais (que asseguram privilgios histricos aos fornecedores do ramo do transporte areo, em troca da inverso do nus da prova e da facilitao do ressarcimento) e o CDC, no artigo "A Responsabilidade do Transportador Areo", publicado in: Direito do Consumidor, vol. 3, p. 155 ss. (82) Veja Ulmer/Brandner/Hensen, p. 737 a 751 sobre a evoluo na Alemanha e Ghersi, p. 584, sobre a evoluo na Argentina. (p. 176) adquiriu no pacote turstico contratado, como se os outros fornecedores seus prepostos fossem.{83} Desde 1985, a jurisprudncia estrangeira diferencia entre o contrato de organizao de viagens ou contratos de viagem turstica e contratos de intermediao de viagens. Tratando-se de um contrato de organizao de viagens, responsabilizam a agncia de viagens pela conduta de qualquer prestador de servios envolvido na viagem turstica, prestador este que consideram como um "auxiliar" da agncia.{84} A partir da entrada em vigor do CDC, tambm no Brasil, uma nova importncia foi reservada qualidade (leia-se, expectativas legtimas e razoveis) e informao na fase pr-contratual e durante a execuo dos contratos de viagens.{85} O resultado prtico da inverso de papis (da caveat emptor para a caveat vendictor) e da imposio legal de novos deveres aos fornecedores, tambm no ramo do turismo, foi o reconhecimento pela jurisprudncia de uma nova responsabilidade (prpria e solidria) para as agncias de viagens, as quais comercializam os chamados "pacotes tursticos" e passam a ser responsveis pela atuao de toda uma cadeia de fornecedores por eles escolhidos e previamente contratados.{86} A prtica jurisprudencial brasileira nestes trs anos passou mesmo a aceitar, nestes casos, a cumulao de danos materiais (geralmente pequenos), com danos morais ou extrapatrimoniais pela frustrao das expectativas de lazer.{87} * (83) Nesse sentido conclui tb. Ghersi, p. 585, veja tambm a norma do art. 34, CDC.

(84) Veja deciso do Tribunal Federal Suo, de 29.10.85 relatada in: Revue Europenne de Droit de la Consommation, 1987, 129. (85) Exemplo deste novo posicionamento a deciso: "Excurso turstica. Condies precrias e inseguras de embarcao que autorizam o rompimento do contrato pelo passageiro e sua recusa em empreender a viagem. Responsabilidade da operadora e da vendedora. (Deciso unnime)". (Proc. 01190741957, Rec. 12/91, Rel. Antonio Guilherme Tanger Jardim, 3. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas, 28.6.91). (86) Leading case, neste sentido vem reproduzido na Revista de Direito do Consumidor, 8/180. (87) Veja neste sentido a deciso reproduzida na Revista de Direito do Consumidor, 9/149-150, com a seguinte ementa: "Indenizao - Dano moral Contrato - Turismo - Inadimplemento. O descumprimento contratual, decorrente da suspenso de viagem turstica, acarreta para o responsvel a obrigao de indenizar por dano moral, face frustrao do lazer ocasionada (p. 177) No contexto do turismo desenvolve-se tambm uma outra relao contratual que enormes propores assume nos Estados Unidos e na Europa, conquistando no final dos anos 90, o Brasil e a Amrica Latina, trata-se do Time-Sharing. Contrato de mltiplas caractersticas geralmente visa o uso de um imvel em rea turstica por determinado tempo por ano (1 ou 2 semanas ou meses).{88} O sucesso da frmula deve-se a seu pragmatismo e flexibilidade: resolve a crise do setor hoteleiro e turstico-imobilirio, ao assegurar-lhe consumidores cativos, mas exige pequeno investimento dos clientes, vidos de alcanar o to esperado lazer e descanso em reas tursticas valorizadas.{89} Por pequena soma de dinheiro, alcanam o consumidor e sua famlia a fruio de um espao, de um imvel em localidade turstica procurada, sem que tenham de suportar os custos normais de um imvel prprio (manuteno contnua, impostos etc.), combinado com vantagens organizacionais: possibilidade de locar para outros a "sua semana de frias" ou mesmo, em caso de no usufruir no seu tempo e lugar determinado, de trocar os seus "direitos habitacionais de uso" de forma a usufruir frias em outro lugar no mundo, atravs de bolsa internacional de trocas.{90} Seu sucesso devese tambm ao momento ps-moderno, da procura do lazer, do internacional, da segurana de um momento especial de frias, do *aos contratados (TAMG - Ap. Cvel 145.375-6 - BH - 1. Cm. Cvel Rel. Juiz Zulman Galdino - j. 22.12.92 )". Do corpo da deciso, que se referia a um pacote turstico cujas condies foram alteradas unilateralmente ltima hora, retira-se a frase do DD. Relator, p. 150: "Quanto ao dano moral, entendo, data venia do MM. juiz sentenciante, que ele existe, representado pela frustrao da viagem, pela privao do lazer, das frias que constituem bem cuja perda perfeitamente traduzida em valor pecunirio, pois houve um sofrimento, um abalo psicolgico dos autores em no podendo realizar o projeto da viagem. A

Constituio Federal (art. 5., X) garante e ampara a pretenso dos autores." (88) Detalhes na excelente exposio de Michael Martinek, Tomo III, p. 268 e ss. (89) Tepedino, p. 2. (90) Segundo Tepedino, p. 1: "Com o termo multipropriedade designa-se, genericamente, a relao jurdica de aproveitamento econmico de uma coisa mvel ou imvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perptua". (p. 178) desejo dos turistas de ter, pelo menos por algumas semanas por ano, uma "casa de frias" prpria.{91} Preferimos no incluir este tpico contrato de consumo entre os contratos imobilirios, antes tratados, porque nem sempre o contrato de time-sharing faz nascer direitos reais em relao ao imvel, podendo ser meramente uma relao obrigacional entre a empresa (proprietria ou exploradora de empreendimento turstico) e o consumidor (que desfruta de um direito de uso limitado do imvel de frias e de suas "comodidades" semelhantes a um hotel). Em Portugal, na nova Lei 275, de 1.8.93, define os direitos do consumidor resultantes desta relao contratual de "direitos de habitao turstica", porque podem ser inclusive trocados por "direitos semelhantes" em outros locais, empreendimentos e hotis, que trabalham com time-sharing. Assim tambm a nova Diretiva da Comunidade para a proteo dos consumidores envolvidos nestes contratos, Diretiva de 14.3.94, regula apenas os aspectos obrigacionais da relao. A relao do time-sharing geralmente uma relao complexa, envolvendo geralmente trs personagens: o verdadeiro proprietrio do imvel, geralmente um incorporador que tem interesse em revender o "uso" do imvel para os consumidores, o administrador do timesharing, que organiza ou diretamente cuida do empreendimento turstico, das taxas e do fundo de manuteno, do oferecimento de possibilidades de lazer e de alimentao para os consumidores, que recolhe as taxas e nus dos co-"condminos" ou contratantes do timesharing e o consumidor, que v neste direito de habitao peridica uma segurana para frias e lazer, sem os nus de uma propriedade e sem o investimento inicial que significa a aquisio de um imvel. A complexidade do contrato de time-sharing e a pouca compreenso alcanada pelo consumidor dos seus deveres e direitos futuros so considerados fortes indcios da vulnerabilidade do consumidor ou pessoa a ele equiparada que assina o contrato.{92} A proteo assegurada ao consumidor nestas novas relaes Contratuais na Europa concentra-se em trs temas: a) o direito de * (91) Veja detalhes em Jayme, p. 246. (92) Assim se manifestou o Professor de Heidelberg Erik Jayme, em sua palestra no IV Congresso Luso-alemo, em Konstanz, em 19.11.94; para o referido professor a caracterstica maior deste novo tipo contratual "o servio complexo" prestado pelo administrador e (indiretamente) pelo incorporador. (p. 179) informao e de reflexo, permitindo a nova Diretiva um direito de

arrependimento (art. 5.), proibindo o pagamento antecipado e obrigando a utilizao de uma traduo ou verso do contrato em uma lngua conhecida pelo consumidor; b) a proteo das expectativas legtimas dos consumidores, estabelecendo as normas europias um tempo mnimo de gozo do direito adquirido (1 semana) e valorizando o adimplemento dos deveres secundrios assumidos pelo administrador, tais como alimentao, organizao de excurses,jogos etc; c) por fim, a jurisprudncia atua protegendo os consumidores nos comuns pr-contratos de time-sharing, nem sempre cumpridos. Esta nova linha de proteo do consumidor deve aqui ser mencionada uma vez que se trata de uma relao contratual de longa durao, que face ao vazio legislativo, deve ser guiada pelo princpio de boa-f na formao e na execuo dos contratos.{93} A caracterizao destes contratos e relaes como sendo de consumo facilita atingirmos este nvel de lealdade e respeito ao consumidor tambm no Brasil. justamente pois este princpio de boaf e seus deveres anexos encontra-se positivado na nova lei. Na prtica brasileira, os problemas mais comuns detectados nos contratos de timesharing foram as vendas agressivas e emocionais,{94} o desconhecimento por parte do consumidor dos direitos que est realmente adquirindo,{95} e das regras de uso do imvel,{96} a transmissibilidade do time-sharing e sua incluso entre os direitos hereditrios; os vcios, falhas e problemas nos servios prestados pelos complexos tursticos, pelos complexos de frias e viagens, a variabilidade e abuso nas taxas de * (93) Nesse sentido, interessante deciso do JECP/RS, com a seguinte ementa: "Prestao de servios de lazer. Inteligncia contratual. No utilizadas todas as dirias do perodo-base contratual. a revalidao para posterior deve obedecer proporcionalidade prevista no contrato. Invivel alterao do pedido aps citao. Condenao em dinheiro afastada. Sentena parcialmente reformada." (Rec. 10/92, Rel. Dr. Carlos Alberto Alves Marques, 4. Cmara Recursal, Porto Alegre, 13.4.93). (94) Veja sobre o tema abundante jurisprudncia na Parte II, item 2.3 deste trabalho. (95) Tepedino, p. 49. (96) Neste sentido a jurisprudncia tem permitido reabrir o perodo de arrependimento do art. 49 do CDC, de sete dias, aps a comunicao e cincia das clusulas e previses de como se dar efetivamente o uso do imvel. Veja Acrdo de 10 de setembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, TARGS, Ap. Cv. 196115299. (p. 180) administrao e as clusulas de perda das quantias pagas e carncias das mais diversas.{97} Alm do mtodo de venda agressivo, que d lugar em muitos casos ao arrependimento do consumidor com base no art. 49 do CDC, o segundo maior problema apresentado neste tipo de time-sharing, no Brasil, foi o perigo, comum a todos os contratos, de que o fornecedor ou incorporador no possa construir o empreendimento hoteleiro pretendido, apesar de ter arrecadado a poupana dos consumidores. Neste caso, o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul permitiu a resoluo do contrato e decretou a devoluo das quantias pagas, devido a insolvncia do hoteleiro-empreendedor e do perigo iminente

de no concluir o prometido imvel de Lazer.{98} A mora do fornecedor foi contraposto o direito formativo extintivo do consumidor e o fator tempo foi destacado como caracterstico do time-sharing, declarando o Tribunal: "Nesses empreendimentos, seja porque visassem o lazer pessoal do interessado, seja porque objetivassem investimento, o tempo fator considervel, sendo demasiado o j ocorrido entre a data de concluso prometida (1990) e o de hoje (1994-1997)".{99} A jurisprudncia brasileira tem considerado a internacionalidade do contrato como um perigo extra para o consumidor e assegurado a reabertura do prazo de reflexo de sete dias do art. 49 do CDC, quando o consumidor brasileiro informado em portugus do teor do negcio, em especial das clusulas Limitadoras de seus direitos e das que afastam direitos reais de propriedade, apesar do contrato e proposta insinuarem * (97) Veja por todos Tepedino, p. 122 e ss. (98) Acrdo de 15 de maro de 1995, 7. Cmara. TARGS. Rel. Antonio Janyr DallAgnoll Jnior. Processo 194255485: Promessa de compra e venda. Resoluo. Mora na concluso de obra. Perdas e danos Procede a resoluo de promessa de compra e venda, proposta pelo promitente comprador quando a mora na concluso da obra alcana extenso que vem inutilizando a finalidade ordinria para a qual previsto o empreendimento. Assim, a indefinio quanto concluso de prdio hoteleiro em sistema de tempo repartido (time-sharing), pelo promitente vendedor, em detrimento manifesto do promitente comprador, que cumpre, atualizadamente, com parcelas de sua prestao. Perdas e danos que se afastam, respeitantes ao interesse positivo, por no satisfatoriamente demonstradas e insuficientemente registradas na inicial. Apelo parcialmente provido". (99) Acrdo de 15 de maro de 1995, 7. Cmara TARGS, Rel. Antonio Janyr DallAgnoll Jnior, Processo 194255485, p. 7 do original. (p. 181) a aquisio destes direitos.{100} Neste caso, destaca a jurisprudncia a importncia do princpio da boa-f e da proteo da confiana do consumidor, a teoria da aparncia para estabelecer a responsabilidade solidria e a legitimao passiva de todos os vrios fornecedores (diretos e representantes) envolvidos na negociao, uma vez que a publicidade e a venda acontecem em territrio brasileiro.{101} c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento - Nos contratos de hospedagem o servio ser prestado por um fornecedor, empresa de hospedagem, hotel ou mesmo um particular que ser remunerado por este servio. O destinatrio final do servio de hospedagem, por sua prpria natureza aquele que dele usufrui. O agente do contrato pode ser, porm, uma empresa que envia seu empregado para um curso ou seminrio naquela cidade, ou que hospeda seus clientes, enquanto duram as tratativas do negcio. Nestes dois ltimos casos poderia haver alguma dvida se os contratos so de consumo, ou simples contratos civis ou comerciais. Quer nos parecer * (100) Veja Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, publicado na Revista de Direito do Consumidor 21, p. 185, cuja ementa a seguinte: "Multiproprie-

dade. Contrato internacional. Contrao no Brasil. Empreendimento localizado no Uruguai. Lngua estrangeira. Promitente vendedor. Mandatrio. Teoria da aparncia. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso do imvel. Art. 49 do CDC. 1. parte legtima para figurar no plo passivo da ao de resoluo de contrato internacional de promessa de compra e venda de aes relativa ao uso de imvel pelo sistema de multipropriedade a empresa brasileira que, no Brasil, promove a informao, publicidade e oferta do empreendimento a ser realizado no exterior como se fosse o titular do direito. A transmisso de confiana de uma situao jurdica e a omisso de sua real condio de mandatria importam na sua responsabilidade pela contratao. Ainda mais quando foi a responsvel pela elaborao do contrato, tendo infrigido O princpio da transparncia e do dever de informao. Fere o princpio da boa-f e da doutrina dos atos prprios a alegao de ilegitimidade passiVa ad causam. 2. No obriga o consumidor a promessa de contrato de multipropriedade celebrado em lngua estrangeira e do qual no teve cincia das clusulaS relativas ao uso do imvel a ser adquirido. Apelao provida". (101) Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, p. 186 e 187, citando os ensinamentos de Luis Diez-Picazo e Gustavo Tepedino. (p. 182) que a atividade de hospedar algum, de aliment-lo fora da empresa e de cuidar para uma estadia tranqila est muito afastada da atividade de produo da empresa. O servio prestado pelo hotel se concentrar no beneficirio do contrato, isto , na pessoa do empregado ou do cliente. Estes so os destinatrios finais fticos do servio; assim, pela natureza do servio prestado, a eventual destinao econmica deste, mesmo que presente para a empresa o fim ltimo de lucro ao hospedar seus clientes, pode ser desconsiderada pela jurisprudncia.{102} Quanto ao contrato de depsito, cabe mencionar nesta edio, o novo e surpreendente destaque dessa figura contratual nos ltimos anos. Este novo destaque deve-se a atuao da jurisprudncia, utilizando a figura do contrato de depsito tcito{103} entre o visitante do shopping center ou supermercado, que guarda seu automvel na garagem ou estacionamento daquele centro de compras, e o administrador do complexo ou proprietrio do supermercado, que oferece essa comodidade como "facilities" para o consumidor em potencial.{104} * (102) Problema que tem preocupado a rede hoteleira o da abusividade ou no da clusula penal em caso de cancelamento de reservas pelos consumidores, sobre o tema veja deciso impondo o critrio da razoabilidade da cobrana face ao contrato preliminar de hospedagem, in: Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 157/298-299; mais difcil de ser solucionado o problema da descaracterizao da venda casada ao obrigar-se os hspedes de uma Conveno, que se realiza nos sales do hotel, a ali hospedar-se ou alimentar-se.

(103) Veja o leading case do STJ, reproduzido na ntegra, in: Direito do Consumidor, v. 6, p. 286 e ss. cuja ementa afirma: "Contrato de depsito para guarda de veculo - Estacionamento - Furto - Indenizao. 1. Comprovada a existncia de depsito, ainda que no exigido por escrito, o depositrio responsvel por eventuais danos coisa. 2. Depositado o bem mvel (veculo), ainda que gratuito o estacionamento, se este se danifica ou furtado, responde o depositrio pelos prejuzos causados ao depositante, por ter aquele agido com culpa in vigilando, eis que obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence (art. 1.266, 1. parte, do CC). 3. Inexistentes os pressupostos previstos nas alneas a e c, do permissivo constitucional, no se conhece do recurso especial. (STJ - REsp. 4.582 SP - 3. T. - j. 16.10.90 - Rel. Waldemar Zveiter." (104) Veja as decises a favor, reproduzidas no Repertrio IOB de Jurisprudncia ementas 3/7.074 (1 C. Civ. TJRJ), 3/6.256 (3. Turma do STJ), 3/5.530 (4. Turma do STJ) e contra, 3/7.317 (2. C. Civ. TJPE). (p. 183) A utilizao de uma figura contratual, seja a da guarda ou do depsito, para basear a responsabilidade por danos ou furtos ocorridos nos parques de estacionamento no tese pacfica,{105} mas traz como pontos positivos o fato de exonerar o consumidor de provar a culpa (aquiliana) do estabelecimento, necessitando apenas provar o fato mesmo ter efetivamente estacionado seu carro na garagem ou estacionamento do ru.{106} Igualmente, verdade que este "estilo" atual de compras ou centro de Compras, em que o consumidor convidado a dirigir-se a um local fechado, previamente preparado e organizado (mix) para "facilitar" ou "induzir" ao consumo est intimamente ligado ao transporte atravs de veculos privados. O consumidor desloca-se com seu carro para o centro de compras, onde o organizador (ou grupo) oferece uma srie de comodidades: segurana especial, lazer para as crianas, lazer para adolescentes e adultos, possibilidade de alimentao e, claro, de estacionamento (teoricamente) gratuito. Trata-se, neste sentido, de um fenmeno novo com caractersticas ps-modernas: uma mltipla escolha, cativa e pr-ordenada por mto* (105) Veja contra a tese da existncia de contrato de depsito a deciso do TJRGS, que traz igualmente as demais posies defendidas no Tribunal, in: Revista de Jurisprudncia TJRGS, 156/383-390, com a seguinte ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade pelo furto em estacionamentos abertos ao pblico, adjacentes a shoppings ou supermercados. O proprietrio de tais espaos no assume a guarda. nem responde por furtos verificados nesses locais, salvo se for comprovada sua manifesta culpa, que no existe por si s. Inexistncia do depsito. Inviabilidade de controlar-se o acesso e sada, com a identificao do condutor. Apelao desprovida. (Ap. Cv. 592000145 - 3. Cm. Cv. - Porto Alegre, j. 26.2.92, Rel. Des. Dcio Antnio Erpen).

(106) Este ponto tambm bastante controverso nos julgamentos e a simples ocorrncia policial, que comunicao unilateral do lesado feita a posteriore, no tem sido aceita como bastante (neste sentido a anteriormente citada deciso da 3. C. Civ. TJRGS, p. 385). Da leitura dos julgados observa-se que a prova da veracidade da alegao do consumidor em potencial e sua boa-f subjetiva so dois pontos importantes para o convencimento do julgador, que, em caso de dvida, tende a decidir contra a pretenso ressarcitria do consumidor ou estaria a exigir uma "prova negativa" do fornecedor (isto , que o consumidor no estacionou o carro no estabelecimento ou que seu carro no foi roubado), quando a idia mestra a de justia contratual e de adimplemento pelo fornecedor de seus deveres de cuidado e de proteo do patrimnio do consumidor. (p. 184) dos especiais de marketing,{107} onde o indivduo escolhe a comodidade, mesmo sabendo que talvez pague mais pelo produto e perca mais tempo que nas tradicionais compras nas ruas das cidades, entre o almoo e a volta ao trabalho. Em uma leitura jurdica do fenmeno, um risco de vida (os alemes denominam Lcbensriskio), risco de ter seu automvel furtado, transforma-se em um risco profissional, risco da prpria organizao com fins lucrativos, porque o fato passa a estar inserido em um novo contexto de incitao ao consumo, onde o deslocamento com automveis faz parte da prpria oferta, do prprio marketing do comerciante ou grupo de comerciantes.{108} Da leitura da jurisprudncia brasileira observava-se, contudo, ainda uma forte recusa em impor ao comerciante a responsabilidade contratual por este risco da vida, preferindo-se, seja as solues extracontratuais, seja as tradicionais, como a da culpa in contrahendo. A soluo da responsabilidade pr-contratual tem como ponto positivo o fato de frisar a existncia de deveres anexos de cuidado e de segurana com o patrimnio do consumidor em potencial, pelo simples fato do consumidor e do fornecedor entrarem em contato, quando o consumidor aceita a oferta de utilizar o estacionamento (teoricamente gratuito) do fornecedor. A existncia destes deveres de conduta segundo a boaf no mercado, deveres cuja importncia aumentada pelo fato do lucro, do consumo ser a finalidade ltima da oferta de comodidade, parece-me, particularmente, a fonte ltima desta nova forma de responsabilidade, que efetivamente tende a estabelecer-se na sociedade de consumo. Por fim, interessa-nos ainda um ltimo aspecto desta posio jurisprudencial, que a terica gratuidade deste contrato de consumo, tcito ou no. Para a aplicao das novas normas do CDC, necessrio * (107) A organizao como finalidade de consumo nos shoppings center tanta que inclusive a localizao das lojas, das escadas, das entradas e sadas dos estacionamentos preparada para facilitar tanto a visualizao dos produtos, quanto a compra, da dependendo a valorizao dos espaos comerciais. (108) Vale aqui lembrar que a soluo contratual do caso pressupe que o julgador desconsidere a - normal - clusula de exonerao de responsabilidade

contratual, geralmente colocada em cartazes localizados nas garagens. Tal clusula de no indenizar j era considerada abusiva antes da entrada em vigor do CDC e foi expressamente mencionada no art. 51, I. (p. 185) verificar a presena de um consumidor na relao contratual. Se o depositante destinatrio final econmico do servio prestado pelo depositrio, pode este ser caracterizado como um consumidor. Esta ser, quer nos parecer, a regra. Note-se que as regras do CDC destinamse a regular, se for o caso de contrato de consumo, os depsitos voluntrios e os previstos nos arts. 1.282 a 1.287 (depsito necessrio). Entre os depsitos necessrios est o do hospedeiro em relao s bagagens que os hspedes trazem consigo (art. 1.284 do CC e Dec. 7.358/73), contrato este anexo ao contrato de hospedagem, considerando-se que a remunerao do hospedeiro est includa no preo da hospedagem (art. 1.286 do CC). Como j afirmei, no caso de estacionamentos, garagens e afins a jurisprudncia brasileira tem considerado que h um contrato de depsito do veculo, ainda que gratuito o estacionamento. No caso das garagens fecha-se um contrato de depsito para guarda do veculo, contrato este remunerado e que pode facilmente ser considerado como contrato de consumo. Semelhante ao que acontece na hospedagem, o servio prestado concentra-se no objeto, no veculo, logo o proprietrio do veculo o destinatrio final no s ftico como econmico do servio. O contrato ser submetido s novas regras do CDC. O Superior Tribunal de Justia j considerou que mesmo sendo gratuito o estacionamento, se o servio "prestado no interesse do prprio incremento do comrcio", por shopping center ou por supermercado, h um dever de vigilncia e de guarda.{109} De regra, os contratos gratuitos esto excludos do campo de aplicao do CDC, mas, tendo em vista estas ltimas manifestaes da jurisprudncia, a * (109) Veja deciso STJ, 3. Turma, no RE 5886/SP, 1991, reproduzidas in: Direito do Consumidor, v. 6, p. 281 e ss., com a seguinte ementa: "De acordo com a orientao da 3. Turma, por maioria, existe, em casos dessa espcie, contrato de depsito, ainda que gratuito o estacionamento, respondendo o depositrio em conseqncia, pelos prejuzos causados ao depositante (REsp. 4.582). "Servio prestado no interesse do prprio incremento do comrcio", da "o dever de vigilncia e guarda". 2. Embargos de declarao. Imposio da multa. Caso em que a Turma, por maioria de votos, entendeu ofendido o art. 538, pargrafo nico, do CPC. 3. Recurso especial, quanto primeira questo, conhecida pela alnea c, por unanimidade, mas improvido, por maioria de votos, e quanto segunda questo, conhecido pela alnea a e provido, por maioria de VOtOS. (STJ REsp. 5.886-SP - 3. T - J. 19.2.91, Rel. Nilson Naves). (p. 186) sua incluso como contrato de consumo sui generis" ou pr-contrato de consumo parece de todo possvel. A polmica foi agora pacificada pelo STJ com a edio da Smula 130: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento". d) Contratos de seguro e previdncia privada - Os contratos de seguro foram responsveis por uma grande evoluo jurisprudencial no sentido de conscientizar-se da necessidade de um direito dos contratos mais social, mais comprometido com a eqidade e menos influenciado pelo dogma da autonomia da vontade.{110}

As linhas de interpretao asseguradas pela jurisprudncia brasileira aos consumidores matria de seguros so um bom exemplo da implementao de uma tutela especial para aquele contratante em posio mais vulnervel na relao contratual.{111} Assim a Smula 61 do STJ pacifica interpretao pr-consumidor de que existem dois tipos de suicdio, o premeditado e o no* (110) Veja resumo deste desenvolvimento em Araken de Assis, "Controle da Eficcia do Foro de eleio em Contratos de Adeso", in Rev. AJURIS 48/219. (111) Veja as recentes decises, que seguem as linhas j consolidadas nos Tribunais mesmo no Juizado Especial e de Pequenas Causas: "Seguro. Obrigao de pagar. Compete seguradora arcar com o risco de sua prpria atividade, obrigando-se pelo pagamento do seguro, na hiptese de no ter tomado as prvias diligncias para a sua contratao. Se foi omissa em tomar tais cautelas no pode vir alegar que a doena era preexistente data da feitura do seguro, ainda mais quando no fez tal prova durante a instruo. (Unnime)". (Ap. Cv. 4/92, da Capital, Rel. Dr. Hildebrando Coelho Neto, 1. Turma Recursal/RS, 27.2.92). "Contrato de Seguro. Pagamento integral, vista, do prmio. Prazo de carncia para a aceitao previsto em circular da SUSEP. Inteligncia dos arts. 1.432 e 1.433 do CC. Captada a vontade do seguro atravs de corretora de seguro, que recebe e repassa o valor integral do prmio seguradora, obrigasse esta a indenizar o risco coberto. A aceitao do pagamento, sem expressa estipulao, no ato, de condio suspensiva, torna perfeito e acabado o contrato de seguro, prevalecendo o prazo de carncia previsto em circular da SUSEP, norma que deve ser interpretada restritivamente." (Rec. 233, Rel. Dr. Domingos dos Santos Bitencourt, 3. Cmara Recursal, P. Alegre, 25.3.93). (p. 187) premeditado, afirmando: "O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado". Da mesma forma a jurisprudncia no desconhece que muitos destes contratos de seguro so conexos com outros negcios e praticamente irrecusveis para o consumidor que necessita do negcio principal. Veja-se, neste sentido, confirmando a sensibilidade da jurisprudncia no tema, a Smula 31 do STJ, segundo a qual a "aquisio, pelo segurado, de mais de um imvel financiado pelo SFH, situados na mesma localidade, no exime a seguradora da obrigao de pagamento dos seguros". Hoje, alm dos tradicionais seguros de vida{112} e de responsabilidade civil, existem os planos de aposentadoria privada e os segurossade, todos contratados geralmente atravs de mtodos de contratao de massa, contratos de adeso e condies gerais dos contratos. Pareceu-nos necessrio, na segunda edio, relembrar alguns aspectos importantes do contrato de seguro-sade no direito brasileiro, uma vez que este contrato atinge mais de 30 milhes de consumidores em nosso mercado e tende a expandir-se.{113} um bom exemplo de um contrato cativo de longa durao a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, sua famlia ou beneficirios. Se a

identificao do segurado e dos beneficirios como destinatrios finais (consumidores) do servio prestado pela seguradora, empresa ou cooperativa no oferece maiores dificuldades, dois aspectos devem ser destacados: a incluso legal destes contratos na lei referente aos seguros e a sua caracterstica como servios, envolvendo obrigaes de meio, mas tambm, de resultado. Tanto os contratos de seguro-sade como os, tambm comuns, contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo uma finalidade em comum. O tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes.{114} * (112) Sobre o tema, veja a Smula 101 do STJ: "A ao de indenizao do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano". (113) Assim os dados fornecidos pela revista Isto , n. 1.270, de 2.2.94. (114) Veja as discusses na doutrina sobre a natureza (securitria ou no) destes vrios contratos, o artigo da advogada Maria Leonor Baptista Jourdan, "Dos Contratos de Seguro-Sade no Brasil", in: R. Inf Legisl. n. 180, abr./jun. 1993, p. 415 ss. (p. 188) O contrato de seguro-sade estava regulado e definido pela lei especfica dos seguros, Dec.-lei 73, de 21.11.66, possuindo duas modalidadeS: a) os contratos envolvendo o reembolso de futuras despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129), contratos de seguro-sade fornecidos por companhias seguradoras, empresas bancrias e outras sociedades civis autorizadas; b) os contratos envolvendo o pr-pagamento de futuras e eventuais despesas mdicas (art. 135), mercado no qual operam as cooperativas e associaes mdicas.{115} A nova Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, manteve a distino conceitual, mas regula ambos os contratos, concentrando-se nas "operadoras de planos privados", as fornecedoras que trabalham com pr-pagamento (art. 1., 1., I, da Lei 9.656/98) e nas "operadoras de seguros privados de assistncia sade", as fornecedoras que trabalham com reembolso (art. 1., 1., II, da Lei 9.656/98). A nova lei regula tambm os sistemas de assistncia sade pela modalidade de autogesto (art. 1 ., 2., da Lei 9.656/98). Hoje a forma mais comum continua sendo o contrato da modalidade pr-pagamento, mas cresce o nmero de fornecedores que oferecem uma forma mista de seguro-sade (art. 2., pargrafo nico, da Lei 9.656/98), de reembolo das despesas mdicas e de pr-pagamento, onde a utilizao dos servios mdicos "conveniados" livre, no necessitando pagamento e conseqente reembolso.{116} Note-se que o contrato de planos de sade ou medicina pr-paga apresenta muitas semelhanas com o contrato de fornecimento de servios mdicos-hospitalares simples, isto , aquele fechado por um consumidor que procura o mdico ou hospital na atualidade de sua doena ,ou acidente e no face a um seguro ou previso de eventual doena futura. Seria o contrato de medicina paga e no pr-paga.

Destacamos a semelhana de ambos os tipos, pois esses poderiam ser includos como sub-espcies de "contrato de assistncia mdicahospitalar". Esta incluso facilitaria sobremaneira a aceitao da existncia de uma obrigao conjunta de qualidade (leia-se, solidarie* (115) Em seu citado artigo Jourdan, p. 418, defende a incluso de todas as modalidades sob o nomem iuris de "Seguro-Sade". (116) Assim tb. Adalberto Pasqualotto, "Fontes do regulamento dos contratos de seguro-sade e de assistncia mdica", ainda indito, prope um tratamento igualitrio. (p. 189) dade){117} entre fornecedores de servios.{118} Haveria uma obrigao de meio ou de resultado vinculando o consumidor, o executor direto dos servios (mdico, enfermeiros, anestesista etc.) e o fornecedor indireto dos servios (hospital, consultrio mdico, empresa que explora economicamente a modalidade de medicina pr-paga), o qual contratou com o consumidor e organizou esta cadeia solidria de fornecedores do servio mdico.{119} A Lei 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do CDC (art. 3. da referida lei) e a necessidade de que a aplicao conjunta do * (117) Assim manifesta-se tambm Aguiar Jr., RT 718, p. 47, citando como base jurisprudencial decises do TJRJ no AI 1.475/92, TJMG Ap. Civ. 164.6562, j. 14.12.93, e do TJSP, Rel. Des. Walter Moraes, EI 106.119-1. No mesmo sentido, pela solidariedade com base no CDC e no no art. 929, manifestase Lopez, p. 225. Veja sobre responsabilidade do mdico e hospital, TJRS, Ap. Civ. 595.160.250, j. 7.12.95. (118) A solidariedade entre mdicos e hospitais mais facilmente aceita pela jurisprudncia, veja como exemplo a deciso do TAMG, reproduzida na ntegra in: Direito do Consumidor, v. 9, p. 151 e ss., veja igualmente histrica deciso do TJSP in: RT653, que mesmo antes da entrada em vigor do CDC aceitou a solidariedade entre famosa empresa de Assistncia mdica e seguro-sade e o mdico credenciado, por erro mdico (EInf. 106.119-1, 2. C. Civ., j. 6.3.90, rel. Des. Walter Moraes). Mais recentemente e com base no CDC, veja deciso do Tribunal de Justia/RS, 3. C., Ap. Civ. 595.160.250, j. 7.12.95, Des. Araken de Assis, cuja ementa : "Civil. Responsabilidade civil. Divulgao de resultado de exame para identificar o vrus da sida. Culpa do mdico e do hospital, pela divulgao, e do laboratrio, que no ressalvou a possibilidade de erro. 1. O mdico e o hospital respondem, solidariamente, pelos danos materiais e morais causados paciente pela divulgao do resultado de exame para identificar o vrus da sida (sndrome da imuno-deficincia adquirida). Quebra de sigilo inadmissvel, no local e nas circunstncias, considerando o bvio preconceito contra a doena. Tambm faltou o mdico com o seu dever de informar ao paciente do resultado do exame e de no exigir confirmao do resultado. E h responsabilidade do laboratrio, porque no ressalvou, ao comunicar o resultado, a possibilidade de o resultado se mostrar equivocado. Dano

material bem arbitrado. Dano moral majorado". (119) Concorda Ghersi, Medicina Prepaga, p. 162. Segundo o autor: "Existe una expectativa por parte del paciente, acerca del controi y vigilancia que el ente debe ejercer sobre el comportamiento y calidad de los servicios prestados por intermedio de todo su cuerpo asistencial, sean o no dependientes aspecto vinculado indisolublemente con la naturaleza de la obligation." (p. 190) CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2. do art. 35 da Lei 9.656/98). A jurisprudncia brasileira pacfica ao considerar taiS Contratos, tanto os de assistncia hospitalar direta, como os de seguro-sade, ou de assistncia mdica pr-paga como submetidos s novas normas do CDC.{120} A expresso genrica contrato de assistncia mdica , portanto, dbia, podendo englobar o contrato legalmente includo como seguro ou plano de sade e os demais contratos de assistncia mdica. Nesse sentido, pode-se conceituar o contrato de assistncia mdica-hospitalar como contrato de obrigao de fazer prestado por terceiros, cujo fornecedor geralmente um hospital, grupo de mdicos ou de hospitais, os quais oferecem locao de servios mdicos e de internao hospitalar ou planos de sade em grupo, a particulares e empresas, "contrato atpico misto, emergente da combinao do contrato de assistncia mdica, profissional, uma locao de servios mdicos e de internao hospitalar, com variedade de servios mdicos-auxiliares, cirurgia, fornecimento de alimentos ao scio ou beneficirio ou aos seus dependentes, pela sociedade contratada".{121} A nova lei especial prefere a expresso "assistncia sade", definindo como tais "todas as aes necessrias preveno da doena e recuperao, manuteno e reabilitao da sade" (art. 1., 3. da Lei 9.656/98). Os planos e seguros de sade incluem-se todos no campo de aplicao da nova lei como atividades de assistncia sade, excludos os contratos de assistncia mdica prpriamente dita. Quanto aos contratos de seguro-sade, ensina Orlando Gomes que estes contratos destinam-se "a cobrir o risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de honorrios mdicos, quando se fizerem necessrios.{122} Incluem-se, assim, ainda * (120) Assim, a deciso do TJRGS, reproduzida in Revista de Jurisprudncia n. 156, p. 294ss, cuja ementa afirma: "Hospital. tpica entidade prestadora de servios mdico-hospitalares. Portanto, sujeita s normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Improvimento do recurso..." (AI 592044716, 6. C. Civ., j. 16.6.92, Rel. Des. Oswaldo Stefanello). (121) Assim Pedro Arruda Frana, em seu livro Contratos Atpicos, Rio, Forense, 1989, p. 174. (122) Veja detalhes em Orlando Gomes, "Seguro sade", p. 250. O art. 130 do Dec.-lei 73/66, hoje revogado, dispunha: "fica institudo o Seguro-Sade para dar cobertura aos riscos de assistncia mdica e hospitalar." (p. 191) que genericamente, na definio do art. 1 .432 do Cdigo Civil

Brasileiro, como contratos de seguro{123} envolvendo a transferncia (onerosa e contratual) de riscos futuros sade do consumidor e de seus dependentes, o pagamento direto ou o reembolso dos gastos e servios mdico-hospitalares. Note-se que a idia dos seguros est intimamente ligada ao anseio humano de controle dos riscos e de socializao dos riscos atuais e futuros entre todos na sociedade. Se inicialmente os seguros, assim como ainda descritos em nosso Cdigo Civil de 1916 envolviam apenas o "indenizar", o "responder" monetariamente, esta uma viso superada, pois os servios de seguro evoluram para incluir tambm a performance bond, isto , o contrato de seguro envolvendo a "execuo" de uma obrigao, um verdadeiro "prestar", em fazer futuro muito mais complexo que a simples entrega de uma quantia monetria. Alm da finalidade comum de assegurar ao consumidor e seus dependentes{124} contra os riscos relacionados com a sade e a manuteno da vida, parece-nos que a caracterstica comum principal dos contratos de seguro-sade o fato de ambas as modalidades envolverem servios (de prestao mdica ou de seguro) de trato sucessivo, ou seja, contratos de fazer de longa durao e que possuem uma grande importncia social e individual. Tratam-se de servios cuja prestao se protrae no tempo, de trato sucessivo. So servios contnuos e no mais imediatos, servios complexos e geralmente prestados por terceiros, aqueles que realmente realizam o "objetivo" do contrato. O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus dependentes, a adequada prestao direta ou indireta dos servios de * (123) O art. 1.432 do Cdigo Civil brasileiro define o contrato de seguro como aquele "pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prmio, a indeniz-lo do prejuzo de riscos futuros, previstos no contrato." (124) Sobre dependente adotado, hoje matria regulada na lei especial, veja deciso do STJ, com voto vencido do Min. Ruy Rosado de Aguiar, in RE 74.498-SP. (p. 192) assistncia mdica (no caso dos seguros de pr-pagamento ou de planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Para atingir este objetivo os consumidores mantero relaes de convivncia e dependncia com os fornecedores desses servios de sade por anos, pagando mensalmente suas contribuies, seguindo as instrues (por vezes, exigentes, burocrticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou no dos servios, a depender da ocorrncia ou no do evento danoso sade do consumidor e seus dependentes (consumidores-equiparados).{125} Tratam-se, igualmente, de contratos aleatrios, cuja contra-prestao principal do fornecedor fica a depender da ocorrncia de evento futuro e incerto, que a doena dos consumidores-clientes ou de seus dependentes. Os profissionais do direito (moderno) esto acostumados a ana-

lisar contratos comutativos. Em especial nas relaes securitrias, a presena do aleas, do risco inerente a esta relao contratual, pode levar a interpretaes nem sempre corretas. Neste sentido, no demais frisar novamente que incerta nesses contratos a "necessidade" da prestao e no "se" e "como", com que qualidade, segurana e adequao, deve ela ser prestada. Em outras palavras, a prestao nos contratos de assistncia mdica ou de seguro-sade, quando necessria, deve ser fornecida com a devida qualidade, com a devida adequao de forma que o contrato, que o servio objeto do contrato unindo fornecedor e consumidor, possa atingir os fins que razoavelmente dele se espera, fim contratual muito mais exigente do que a simples diligncia.{126} * (125) Repita-se aqui o que foi anteriormente mencionado sobre as obrigaes "duradouras" e seu contnuo renovar de deveres, veja Parte 1, 1, n. 2.4. (126) A prestao do servio tambm deve possuir a esperada "segurana", que aqui conscientemente omitimos, para poder tratar mais detdamente da noo de "vcio do servio". Quanto segurana o art. 14 e ss. do CDC impoem um novo patamar de qualidade-segurana dos servios prestados. Leading case foi a deciso da 7. Cmara Cvel do TJRGS, Ap. Cv. 591007174, j. 10.4.91, Rel. Waldemar Freitas Filho: "Indenizao. Conserto. Verificada, por percia bastante e insuspeita, a falha do conserto, feito poucos dias antes, procede a indenizao pretendida pelo dono do veculo consertado. Responsabilidade do reparador pelo conserto feito, consoante (p. 193) Nesse sentido, a relao contratual bsica do seguro-sade uma obrigao de resultado, um servio que deve possuir a qualidade e a adequao imposta pela nova doutrina contratual. obrigao de resultado porque o que se espera do segurador ou prestador um "fato", um "ato" preciso, um prestar servios mdicos, um reembolsar quantias, um fornecer exames, alimentao, medicamentos, um resultado independente dos "esforos" (diligentes ou no) para obter os atos e fatos contratualmente esperados.{127} Se o consumidor ir curar-se (ou no) incerto, mas que a vinculao contratual entre consumidor e fornecedor de servios o obriga a intern-lo, trat-lo e propiciar servios de assistncia mdica ou hospitalar na sua rede, ou simplesmente reembolsar a quantia despendida, isto certo. Resumindo, o aleas presente nesse contrato de consumo (art. 3, 3. c/c. art. 2., art. 29 do CDC) leva a concluso que incerto quando deve ser prestada e no se deve ou no ser prestada a obrigao principal. Esta justamente a obrigao do fornecedor desses servios: prestar assistncia mdica-hospitalar ou reembolsar os gastos com sade, a expectativa legtima do consumidor, contratualmente aceita pelo fornecedor. A extenso, portanto, da contra-prestao contratual do fornecedor de servios de seguro-sade e de assistncia mdica, a obrigatoriedade dessa contra-prestao perfeitamente conhecida e, neste sentido, "no aleatria", aleatria a necessidade ou no de prestar. Por isso, anos podem transcorrer sem que os servios oferecidos e

contratos sejam prestados ou prestados em importncia igual a da *o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)." in: Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 152/541. (127) Utilizamos aqui a distino clssica de obrigao de meio e obrigao de resultado proposta por Demogue e reproduzida por Joseph Frossard. "Le distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat", Paris, LGDJ, 1965, p. 1, "Parfois, enseignait-il, le dbiteur nest tenu qu la diligence du bon pre de famille, et le savant auteur proposa alors lexpression obligation de moyens pour qualifier le contenu dun tel devoir. Quelquefois, ce nest plus seulement une attitude diligente qui est attendue dun contractant ou dun tiers, mais un fait ou un acte prcis, un rsultat indpendant des efforts fournis pour lobtenir: la terminologie obligation de rsultat devait caractriser ce second groupe." (p. 194) prestao paga pelo consumidor ms-a-ms. O risco, porm, est coberto, o equilbrio contratual especial, preservado, o contrato em execuo quanto a seus deveres secundrios e realizando as expectativas legtimas dos consumidores de cobertura dos riscos envolvendo a sade prpria e de seus dependentes. Tratam-se, igualmente, de contratos concludos por escrito e no caso dos seguros, solenes, de contratos regulamentados, subordinados s disposies das leis especiais, das leis gerais imperativas e demais regulamentaes administrativas.{128} Observadas estas especialidades dos contratos de servio em questo, conclui-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigaes de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longssimas, reiteradas e complexas relaes contratuais, necessitando seja a interveno regulamentadora do legislador, seja a interveno reequilibradora e sbia do Judicirio, agora instrumentalizado com as novas normas do CDC. Da mesma forma, os contratos envolvendo planos de previdncia privada deveriam merecer maior ateno por parte da doutrina jurdica, pois so responsveis por grande nmero de disputas judiciais{129} e muitas vezes, em virtude da defasagem do valor das prestaes e penses pagas, atentam contra a dignidade do consumidor ou beneficirio. As histricas decises do STF, permitindo a substituio do valor do salrio mnimo por outros ndices de atualizao monetria,{130} * (128) Como ensinava Orlando Gomes, "Seguro-Sade", p. 251, no contedo dos contratos de seguro-sade "incorporam-se necessariamente disposies legais e, at mesmo determinaes de rgos do Estado, impostas s partes irresistivelmente". Sobre fontes heternomas dos contratos, veja os ensinamentos basilares de Enzo Roppo, p. 137 e ss. (129) Veja: "Previdncia privada. Aposentadoria. Resgate. Quem participa de um plano de aposentadoria de natureza privada, com previso de resgate

proporcional s contribuies efetivadas, deve receber o valor das parcelas correspondentes com a devida correo oficial, pois se trata de um plano de renda, e a quantia a ser resgatada no pode sofrer reduo para atender alegadas reservas, sob pena de prejudicar quem investiu no plano subscrito." (Proc. 01191716602, Rec. 190, Rel. Dr. Silvestre Tasso Ayres Torres, 1. Cmara Recursal, 7.5.92, JEPC/RS). (130) Veja as decises do STF, em especial o leading case (RE 1.10.930/RS, j. 10.4.87, Rel. Min. Sydney Sanches, "Previdncia Privada. APLUB. Rea- (p. 195) acabaram por frustrar as expectativas (legtimas) dos consumidores, que contriburam por anos para este sistema de empresas privadas e hoje recebem menos que um tero do salrio mnimo mensal e muito menos do que se tivessem simplesmente investido tais quantias. A jurisprudncia posterior ao CDC tem reconhecido a necessidade de a administradora garantir ao menos a atualizao monetria das prestaes pagas pelos participantes consumidores e sugestes existem para que este setor seja regulamentado com mais rigor e seja introduzido no direito brasileiro o princpio do "administrador prudente" (prudent person rule) previsto na legislao americana sobre fundos de penso.{131} Com a melhoria do nvel de vida na sociedade, com a tendncia crescente de privatizao, como se observa na vizinha Argentina, este contrato cativo de longa durao tende a multiplicar-se tambm no mercado brasileiro, face ao desejo do consumidor de garantir-se e a sua famlia contra os riscos futuros. Este importante servio oferecido no mercado e a relao contratual resultante da vinculao do consumidor durante anos a determinada empresa de previdncia privada esto mencionados expressamente no art. 3. do CDC e, como novos contratos de consumo, devem obedecer as novas linhas de eqidade e boa-f impostas pelo CDC. Resumindo, em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3. do CDC, e o consumidor. Notese que o destinatrio do prmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participar como beneficiria do seguro. Nos dois casos, h um destinatrio final do servio prestado pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no *juste do benefcio previdencirio, com invocao de direito adquirido decorrente de relao contratual. Incidncia imediata de lei nova, de ordem pblica (n. 6.435/77), regulando, a partir de sua vigncia, a atualizao das contribuies e benefcios, previstos em relao jurdica contratual de trato sucessivo, sem afronta a suposto direito adquirido, sobretudo por no acarretar desequilbrio social ou jurdico..." in: RTJ, 121/776 e ss., no mesmo sentido, RExt na RTJ 121/705 e ss. (131) Assim manifestou-se Ronaldo Porto Macedo Jnior, no trabalho apresentado ao 4. Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, Gramado, 8 de maro de 1998, intitulado "Os contratos previdencirios. a informao

adequada e riscos do consumidor", ainda no publicado. (p. 196) caso do seguro-sade, em que o servio prestado por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na execuo do servio ou preposto), h a presena do consumidor ou algum a ele equiparado, como dispe o art. 2. e seu pargrafo nico. e) Contratos bancrios e de financiamento - Podemos denominar, genericamente, contratos bancrios aqueles concludos com um banco ou uma instituio financeira. Entre eles destacam-se o depsito bancrio, depsito em contra corrente, conta poupana, ou a prazo fixo, o contrato de custdia e guarda de valores, o contrato de abertura de crdito, de emprstimo e o de financiamento. Na sociedade atual os contratos bancrios popularizaram-se, no havendo classe social que no se dirija aos bancos para levantar capital, para recolher suas economias, para depositar seus valores ou simplesmente pagar suas contas. E o contrato de adeso por excelncia, uma das relaes consumidor-fornecedor que mais se utiliza do mtodo de contratao por adeso e com "condies gerais" impostas e desconhecidas. A possibilidade de o consumidor obter imediatamente uma prestao, um bem, um servio, seja sob a base contratual de um mtuo, uma venda ou mesmo um leasing, enquanto o fornecedor do crdito aceita esperar at um certo termo para s ento exigir o seu pagamento, em outras palavras, o fornecimento de crdito ao consumo considerase hoje um dos fatores mais importantes da atual sociedade de consumo de massa.{132} A operao envolvendo crdito intrnseca e acessria ao consumo,{133} utilizada geralmente como uma tcnica complementar e necessria ao consumo,{134} seja pela populao com menos possibilidades econmicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas prestao, seja pelo resto da populao para adquirir bens de maior valor, como automveis ou casas prprias, ou simplesmente para alcanar maior conforto e segurana nas suas compras, utilizando o * (132) Calais-Auloy, 3. ed., p. 257. (133) A interdependncia do consumo como conhecemos e o crdito so to grandes, que o Code de la Consommation francs destaca um livro para tratar do "endividamento", regulando no primeiro Ttulo o crdito (direto e indireto ao consumidor) em todas as suas formas acessrias ao consumo, artt. 311-1 e ss. (134) Veja concluses de Howells, p. 176, que traz anexo o texto da Diretiva europia 87/102 de 1986 sobre crdito ao consumo, com suas modificaes. (p. 197) sistema de cartes de crdito.{135} A massificao do crdito e um psmoderno entusiasmo pelo consumo com pagamento postergado tm trazido problemas de insolvncia em pases (ps) industrializados de primeiro mundo,{136} mas tambm no Brasil.{137} A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor est positivada no art. 3., caput do CDC e especialmente no 2. do referido artigo, o qual menciona expressamente como servios as atividades de "natureza bancria, financeira, de crdito". Esta incluso no pargrafo referente a "servios" pode chocar, uma vez que o contrato de mtuo um dar e neste sentido o dinheiro seria um "produto", cujo pagamento seriam os "juros". Considerando, porm, o sistema do CDC, que no utiliza as definies de bem

consumvel do CC, nem a definio econmica deste "insumo", mas inclui todos os bens materiais e imateriais como produtos lato sensu e, especialmente, um sistema que no especifica os tipos contratuais utilizados, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a lgica est em que o "produto" financeiro o "crdito", a captao, a administrao, a intermediao e a aplicao de recursos financeiros do mercado para o consumidor e que a caracterizao de fornecedor vem da operao bancria e financeira geral oferecida no mercado{138} e no s dos contratos concludos. Note-se ainda que contratos bancrios tpicos so os de intermediao e atpicos, envolvendo outros fazeres acessrios que no implicam intermediao do crdito. Da mesma forma, observando as amplas definies de instituies finan* (135) Calais-Auloy, desde 1975, propugna por um maior controle desta acessoriedade do crdito, chamando a ateno para a importncia prtica e terica de proibies legais e controle no que concerne aos contratos de crdito, Calais-Auloy, in Dalloz, 1975, Chron., p. 21. (136) Veja detalhes em Ramsay, p. 192 e ss., que menciona dados de 1997, segundo os quais 1 em 96 famlias norte-americanas teria pedido "falncia civil", totalizando mais de um milho de famlias. Veja tambm o mencionado artigo de Calais-Auloy e o Code de la Consommation francs. (137) Sobre o tema, Lopes, p. 109 e ss. (138) O fornecedor organiza-se, operacionaliza sua atividade de intermediao e administrao, de circulao do dinheiro na sociedade atravs destas chamadas "operaes" em geral, que segundo Abro, p. 46 e 47, caracterizam-se justamente por sua interdependncia entre as tpicas e atpicas, "por terem contedo econmico e por serem praticadas em massa". Veja tambm Pontes de Miranda, t. LII, p. 3 e ss. (p. 198) ceiras da Lei 4.594/64{139} e da Lei 7.492/86,{140} conclui-se que tambm esta a tcnica funcional utilizada pelo legislador do direito comercial para caracterizar a atividade financeira e bancria em geral como um servio de consumo e comrcio colocado disposio no mercado. A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor, sob a incidncia do CDC, hoje pacfica.{141} Resta saber se o consumidor o co-contratante no contrato em exame. J observamos que a caracterstica maior do consumidor ser o destinatrio final do servio, utilizar o servio para si prprio. Nesse sentido, fcil caracterizar o consumidor como destinatrio final de todos os contratos de depsito, de poupana, e de investimento que firmar com os bancos. A dificuldade est na caracterizao do consumidor, nos contratos de emprstimo, onde h uma obrigao de dar, de fornecer o dinheiro, que bem juridicamente consumvel. Nestes casos, a pessoa destinatria final ftica, mas pode no ser a destinatria final econmica. Por exemplo, um advogado que contrata o emprstimo de * (139) Segundo o art. 17, caput, da Lei 4.595/64, instituies financeiras seriam as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e

a custdia de valor de propriedade de terceiros. (140) Segundo o art. 1. da Lei 7.492/86, amplia-se instituio financeira para englobar qualquer "pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao de recursos, intermediao ou administrao mobilirios". Veja tambm art. 119 do Cdigo Comercial. (141) Veja as decises do TJRS, at mesmo em aes civis pblicas propostas pelo MP/RS contra alguns bancos: Ap. Civ. 59030717, j. 25.6.97, Des. Arnaldo Rizzardo; Ap. Civ. 595095886, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio Monteiro Pacheco, Ap. Civ. 595100934, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio Monteiro Pacheco e Ap. Civ. 591167551, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio Monteiro Pacheco, em cujas ementas l-se: "A possibilidade jurdica do pedido clara, porquanto as relaes decorrentes da concesso de crdito se amoldam tutela do CDC". TARS, Ap. Civ. 196197867, j. 12.3.98, Des. Jos Aquino Flores de Camargo, em cuja ementa l-se: "Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Titularidade para propor ao em defesa dos interesses difusos e coletivos. Art. 81 do CDC em combinao com o art. 129, IX, da CF. Ao que visa no s a proteo da comunidade de clientes (p. 199) certa quantia para reformar o seu escritrio ou o agricultor, para comprar a semente para plantar. Nestes dois casos, o advogado e o agricultor so destinatrios fticos. mas o produto insumo para alguma outra atividade profissional. Logo no poderiam recorrer, em princpio, tutela do CDC. Observamos, porm, que o sistema do CDC um sistema aberto, que trabalha com a tcnica de equiparao de pessoas situao de consumidor quando se constatar o desequilbrio contratual e a vulnerabilidade (tcnica, jurdica ou ftica) da pessoa que contrata com o fornecedor. Parte da doutrina{142} e jurisprudncia{143} defende a aplicao do CDC a estes contratos interempresariais. Nesse sentido, podemos concluir que os contratos entre o banco e os profissionais, nos quais os servios prestados pelos bancos estejam, em ltima anlise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas fsicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurdicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e leis especficas sobre o tema. S excepcionalmente, por deciso do Judicirio, tendo em vista a vulnerabilidade do contratante e sua situao equiparvel ao do consumidor stricto sensu,{144} sero aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos entre dois profissionais. Para caracterizar estes contratos como contratos de consumo ou no o fator decisivo no a existncia de uma lei especial (por exemplo, Lei do Mercado de Capitais), que regule o contrato bancrio, decisiva *do Banespa, como a populao em geral, dado o seu carter declaratrio, abstrato e geral. Incidncia das disposies do CDC s relaes bancrias.

Declarao de nulidade de clusulas abusivas contidas em contratospadro. Apelo provido para ampliar a declarao". (142) Veja por todos, Marins, na Revista Direito do Consumidor, v. 6, p. 94. (143) Veja como exemplo caso envolvendo indstria de bebidas e uma operao de leasing com banco, em que houve aplicao do CDC e inverso do nus da prova do indbito (TARS in Ap. Civ. 196246151, j. 12.6.97, Rel. Rui Portanova). (144) Parece-nos que a vulnerabilidade pode ser mesmo caracterizada pela imposio de um contrato pr-elaborado, mas a deciso final caber jurisprudncia fixar, a qual pelo menos no Rio Grande do Sul tem decidido pela necessidade da ao reequilibradora nestes contratos bancrios e financeiros, veja jurisprudncia citada no item 1.1, b. (p. 200) a presena de um consumidor ou de um profissional-vulnervel, que possa tambm ser equiparado ao consumidor, em matria de proteo contratual. No caso do consumidor no-profissional prevalece, em todos os contratos bancrios, a presuno de sua vulnerabilidade (art. 4, I do CDC). A maioria dos contratos bancarios concluda atravs da utilizao de condies gerais dos contratos e de contratos de adeso. Estes mtodos de contratao de massa, como observamos na experincia alem, servem como indcio da vulnerabilidade do co-contratante. Mesmo sendo um advogado o co-contratante, mesmo sendo um comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade ftica estar quase sempre presente, dependendo da jurisprudncia a aplicao extensiva ou no, no caso concreto, das normas tutelares do CDC. Como esta aplicao "analgica" tende a tornar-se a regra, como aconteceu na Alemanha, a melhor soluo ser os Bancos adaptarem todos os seus contratosformulrios, contratos de adeso e condies gerais de servios, aos patamares de equilbrio e de boa-f institudos pelo CDC. Esta soluo tambm a mais econmica, pois evita a preocupao em determinar se o co-contratante ou no um consumidor, e baseia-se na realidade ftica de superioridade econmica e tcnica que possuem os bancos em relao maioria dos seus clientes, superioridade esta que facilmente ter como reflexo a aceitao da vulnerabilidade e na hipossuficincia de seu co-contratante. Apesar das posies contrrias iniciais,{145} e com o apoio da doutrina,{146} as operaes bancrias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudncia brasileira como submetidas s normas e ao novo esprito do CDC de boa-f obrigatria e equilbrio contratual.{147} Como mostra da atuao do Judicirio, no se furtando a exercer * (145) Em especial o Parecer para a FEBRABAN, Arnoldo Wald, "O Direito do Consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras", in: R. inf. legisL, n. 11, jul./set./91, pp. 295-312, segundo o autor o CDC encontraria aplicao somente aos contratos de aluguel de cofres e a mais nenhum dos contratos firmados entre os consumidores e as instituies financeiras. (146) Veja a manifestao, decisiva de Nery, Anteprojeto, pp. 302 a 311.

(147) Veja, considerando as normas do CDC aplicveis aos contratos bancrios com consumidores, Ap. Civ. n. 194092862, 1. C. Civ., TARGS, Rel. Juiz Juracy Vilela de Souza, j. 7.6.94 e a j citada deciso da 2. C. Civ., TARGS, (p. 201) o controle do contedo destes importantes contratos de massa. Destaco a ementa de verdadeiro leading case: "Cdigo de Defesa do Consumidor. Proteo contratual: Destinatrio. Clusulas abusivas: Alterao unilateral da remunerao de capital posto disposio do creditado: Imposio de representante. Conhecimento de ofcio". O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem "equiparado". o caso do art. 29. Para o efeito das prticas comerciais e da proteo contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas". O CDC rege as operaes bancrias, inclusive as de mtuo ou de abertura de crdito, pois relaes de consumo. O produto da empresa de banco o dinheiro ou o crdito, bem juridicamente consumvel, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o muturio ou creditado. Sendo os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula clusula que preveja alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos figurantes do negcio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espcie pleno iure, vivel o conhecimento e a decretao de ofcio, a realizar-se tanto que evidenciado o vcio (art. 146, pargrafo, do Cdigo Civil). nula a clusula que impe representante "para emitir ou avalizar notas promissrias" (art. 51, VIII, do CDC). (Ap. Civ. 193051216, 7. C. Civ., j. 19.5.93, Rel. Juiz Antonio Janyr DallAgnol Jnior, TARGS) Observa-se, no direito comparado, uma tendncia cada vez maior de incluir os contratos de financiamento, para fins privados, pessoais, ou familiares, e os chamados contratos de crdito direto ao consumidor, entre aqueles que devem merecer a ateno e a tutela especial do direito, a exemplo do art. 52 do CDC.{148} Assim, a partir de 1. de janeiro de 1991 est em vigor na Alemanha a Lei sobre Crdito ao *Rel. Juiz Paulo Heerdt, de 24.9.92, envolvendo pequeno comerciante e instituio bancria e a nova fora do art. 29 do CDC (Ap. Civ. 192188076). (148) Sobre a alienao fiduciria trataremos a seguir, na letra b sobre compra e venda com alienao fiduciria. (p. 202) Consumidor (Gesetz ber Verbraucherkredite), a qual segundo orientao da Comunidade Europia, prev um direito de arrependimento para o consumidor.{149} Muitas preocupaes tm surgido no Brasil quanto ao contrato de financiamento, com garantia hipotecria,{150} e os contratos de mtuo para a obteno de unidades de planos habitacionais. Nestes casos o financiadOr, o rgo estatal ou o banco responsvel, caracteriza-se como fornecedor. As pessoas fsicas, as pessoas jurdicas, sem fim de lucro, enfim todos aqueles que contratam para benefcio prprio,

privado ou de seu grupo social, so consumidores. Os contratos firmados regem-se, ento, pelo novo regime imposto aos contratos de consumo, presente no CDC. Estes so contratos tpicos por adeso, mas se fechados entre profissionais (para a construo de fbrica, de shopping center) estaro em princpio excludos do campo de aplicao do CDC. Somente examinando caso a caso a eventual vulnerabilidade do co-contratante que o Judicirio brasileiro poder expandir a tutela concedida, em princpio, s ao consumidor no-profissional, usando por exemplo a norma permissiva do art. 29 do CDC.{151} Este tipo de delimitao ser extremamente difcil no caso de cartes de crdito,{152} cujo titular for pessoa fsica, que exerce uma profisso, um profissional liberal, por exemplo, que utiliza o carto ora para adquirir bens para si ou para sua faniflia, ora para o seu escritrio ou * (149) Veja Schmelz, p. 1219(NJW; sobre as Diretivas da Comunidade Europia, veja Bergel e Paolantonio, in: Direito do Consumidor, vol. 7, p. 15 e ss. (150) Veja o artigo do advogado Marcelo G. Rodrigues, "O Problema dos Promitentes Compradores de Imveis construdos mediante Financiamento com Garantia Hipotecria", in RT 588/266. (151) Veja sobre a extenso do campo de aplicao do CDC atravs da interpretao jurisprudencial do art. 29, o nmero 1.1b desta obra; sobre os contratos de Sistema Financeiro da Habitao e a aplicao das normas do CDC a estes contratos, o estudo basilar de Arnaldo Rizzardo, "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicado aos contratos regidos pelo sistema financeiro da habitao", in: Revista AJURIS, v. 60 (1994), pp. 42-61. (152) Sobre os cartes de crdito, enquanto vnculo contratual, veja Ghersi, p. 610, seriam, para alguns, espcies de cartas de crditos, para outros, contratos entre comerciantes (empresa e estabelecimento que aceita o uso do carto) ou envolveriam duas relaes contratuais (consumidor-empreSa e entre empresa e comerciante) para simplificar o crdito e o consumo. (p. 203) para a sua atividade profissional. Nestes casos, a interpretao ser prconsumidor. e o contrato de crdito para a pessoa fsica dever supor que se trata de um consumidor, adaptando-se ao regime do CDC. Da mesma forma, a poupana privada apresenta dificuldades em sua caracterizao como contrato de consumo, pois se a sociedade de consumo est intimamente ligada poupana popular, o contrato em si pode ser visto como um contrato visando simples investimento. A importncia prtica deste contrato e a sua caracterizao como contrato de adeso, onde vrias clusulas apresentam alto grau de abusividade e onde a mudana das linhas governamentais geralmente afeta as expectativas dos poupadores, devem impor a este contrato um regime equiparado ao contrato tpico de consumo, visando proteger a parte vulnervel, o consumidor (pouco importando a sua fortuna) e impor certos riscos profissionais indisponveis s instituies que captam a poupana popular no mercado. Nesse sentido, concluiu o III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor que a poupana popular e o crdito ao consumo constituem relao de consumo.{153} No mesmo sentido a

Concluso n. 2 do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil, realizado em Blumenau em 1995: "As instituies financeiras esto sujeitas ao CDC tambm em relao s operaes creditcias ao consumidor". Cabe aqui mencionar tambm os contratos de capitalizao, regulados pelo Decreto-Lei n. 261/67: por este contrato o aderente (geralmente um consumidor pessoa fsica) pagar ao outro contratante (companhia capitalizadora) contribuies peridicas para receber, em certo prazo, certo capital acumulado, acrescido de juros, cujo pagamento poder ser antecipado mediante sorteios. Trata-se de uma espcie de formao de recursos financeiros, poupana, que cria expectativas especficas e legtimas nos consumidores, merecendo um controle especfico do direito para evitar abusos nestes contratos, principalmente em virtude da vulnerabilidade tcnica e jurdica do consumidor mdio. um contrato de adeso, onde nada impulsiona o consumidor a fechar o contrato, a no ser o desejo de formar uma poupana para melhorar * (153) III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - O contrato no ano 2000, realizado no Banco Central, em Braslia, abril de 1994. Quanto ao crdito ao consumo, mencione-se a existncia da Diretiva da Comunidade Europia n. 88, 22.2.90 (J.O.C.E., n. L 61/14, Diretiva 90/88/CEE), a qual modificou a anterior Diretiva 87/102/CEE. (p. 204) sua vida, mesmo assim, se fechado o contrato entre uma companhia capitalizadora e um consumidor, devero ser aplicadas as regras saneadOraS do CDC. O grande problema na sociedade de consumo so as relaes triangulares, que diluem as garantias de bom desempenho dos servios e aumentam os riscos para o consumidor. Assim, se um consumidor quer adquirir um bem mvel a prazo, a loja assegura para ele um financiamento atravs de uma empresa de crdito j localizada dentro da prpria loja, o consumidor no se d conta, mas passa a ser devedor da empresa financeira e no mais do comerciante.{154} As vezes as relaes contratuais so entre dois fornecedores, e o consumidor apenas o terceiro-vtima. Como no caso, comum nos anos 80, em que o consumidor prometia comprar imvel a ser construdo por uma empresa imobiliria, a qual fechava um financiamento com um banco, dando o imvel (terreno e acesses) em garantia hipotecria, para poder construir o edifcio. O consumidor pagava integralmente o seu imvel, mas no era feito o registro da escritura definitiva de Compra e Venda, sendo que uma clusula responsabilizava o consumidor pela liberao da dvida (do financiamento) feita pelo construtor, uma vez que a hipoteca (nus) se transferia junto com a propriedade. Assim tambm alguns contratos so fechados entre dois bancos, ou entre o Estado ou empresrio e o banco, podendo, porm, pela demora do depsito efetivo em conta prejudicar o consumidor-cliente. Conclui-se esta exposio, reiterando a importncia alcanada no mundo de hoje pelos contratos bancrios e contratos de crdito. A jurisprudncia dominante pela aplicao das normas do CDC a estes contratos, pois, em regra, esto presentes consumidores como outro plo da relao contratual, atuando como destinatrios finais dos servios, utilizando os servios para proveito prprio, de seu grupo social ou familiar. As regras do CDC encontraro aplicao, tambm, em caso de vulnerabilidade comprovada do contratante, quando o

contrato bancrio inserir-se em sua atividade profissional,{155} seguindo * (154) Sobre alienao fiduciria veja letra b a seguir. (155) Aplicando o art. 29 do CDC para estender sua proteo aos contratos comerciais em contrato bancrio, veja interessante deciso de 13.4.94, Ap. Civ. 194041851, rel. Juiz Antnio Janyr DallAgnol Jr.. com a seguinte ementa: "Cdigo de Defesa do Consumidor - Contrato bancrio - Interpretao - Art. 47 do CDC. Havendo divergncia de ndice de atualizao monetria, (p. 205) assim a orientao da jurisprudncia brasileira, que j dedicava ateno especial aos contratos bancrios e s clusulas abusivas nele inseridas.{156} f) Contratos de administrao de consrcios e afins - Nos contratos do sistema de consrcio, como os denomina o art. 53, 2 do CDC, a administradora do consrcio caracteriza-se como fornecedor, prestadora de servios: o contrato geralmente concludo com consumidores, destinatrios finais fticos e econmicos dos bens durveis (automveis, geladeiras, televisores e mesmo imveis), que se pretende adquirir atravs dos consrcios. Aos contratos do sistema de consrcio aplicam-se as normas do CDC, a exceo do contrato fechado com alguma empresa, que utilizar os automveis para a sua atividade profissional, caso em que, mesmo assim, comportaria a aplicao analgica das normas do CDC em virtude da vulnerabilidade do co-contratante, pois os contratos so de adeso e de contedo tipicamente ditado, at mesmo por Portarias Ministeriais. Trata-se de um contrato de prestao de servios,{157} em que a Administradora ou Lanadora arrecada uma contribuio mensal de cada pessoa do grupo de consorciados para a formao de um fundo comum destinado a aquisio, para cada consumidor, de um bem.{158} A Administradora arrecada e gere o fundo, administra o grupo,{159} *porque datilografado espcie que no a constante de impresso, em contrato de adeso. prevalece o que mais favorvel ao aderente, nos termos do art. 47 do CDC. Sobre mais favorvel, dvida no pode persistir quanto ao que ordinariamente ocorre - e que a assinatura em branco dos formulrios pelo financiado. Ao predisponente das clusulas cumpre evidenciar, satisfatoriamente, a anuncia do aderente modificao, pois, aqui, o formulrio impresso ostenta-se segurana tambm desse. Apelo desprovido." (156) Veja o desenvolvimento da jurisprudncia brasileira quanto s clusulas de eleio do foro em contratos bancrios, no captulo IV, 1.2, b. (157) Mas note-se que o prprio STJ (RE 7.742/MG, 1991) afirmou aplicar-se aos consrcios para venda de bens durveis as normas referentes alienao fiduciria em garantia.

(158) Para parte da jurisprudncia trata-se de contrato de "captao antecipada de poupana popular", veja RT 661/141. (159) A jurisprudncia visualiza com clareza as relaes de consumo entre a Administradora e cada um dos consorciados. Assim, como exemplo: (p. 206) promove os sorteios, organiza os lances e fornece quele de direito, ao fim, uma carta de crdito para que possa adquirir o bem na revendedora do produto (a qual teoricamente no tem relao contratual com o consumidor, pois pessoa jurdica diferente). Para a garantia da Administradora (ou se preferirem do grupo), exige esta, como garantia do pagamento das parcelas eventualmente vincendas, a alienao fiduciria do bem ou a reserva de domnio. O contedo do contrato regulado pelo Dec. 70.951/72 e pela Portaria 330, de 23 de setembro de 1987, do Ministrio da Fazenda e previamente aprovado pela Secretaria da Receita Federal,{160} sendo praxe que, alm do longo contrato impresso no formulrio, integre a relao contratual o "Regulamento do Consrcio" aprovado pela Receita Federal, registrado em algum Cartrio de Ttulos e Documentos, sem que cpia destas condies gerais seja entregue ao consumidor. Em virtude da presena constante de consumidores como plo contratual, podemos concluir que os contratos de sistema de consrcios so tpicos contratos de consumo, cuja finalidade justamente permitir e incentivar o consumo de bens durveis, que de outra forma no estariam ao alcance do consumidor. Mas pelos abusos que j ocorreram neste setor, muito salutar que se estabelea uma eqidade, um equilbrio obrigatrio nestes contratos de adeso atravs das normas do CDC. O * Apelao Cvel n. 192199982 - 7. Cmara Cvel - TARGS, j. 21.10.92, Rel. Antnio Janyr DallAgnol Jnior. Consrcio. Restituio de parcelas. "Ilegitimidade passiva da administradora". Tese que no merece acolhimento, em vista do inequvoco fato de que as relaes, rigorosamente, se estabelecem entre cada consorciado e a administradora, e no entre consorciados. "Mrito". Restituio que se realiza, com correo, aps o encerramento do grupo. Smula de n. 35 do STJ. Apelo desprovido (in Julgados TARGS, n. 86, p. 303). Veja do TJMT: "Consrcio - Desistncia do consorciado - Cobrana das parcelas pagas - Ao proposta contra a Administradora - Legitimidade passiva "ad causam" - Quantia reclamada por ela recebida e administrada. Ementa Oficial: parte legtima ad causam a administradora de consrcio de veculos para figurar no plo passivo da demanda em que o consorciado pleiteia restituio das parcelas que lhe foram pagas. (in RT 693/155). (160) A atribuio para tanto foi conferida pelo Dec. 70.951, de 9.8.72. H que se considerar igualmente a Portaria 190/89 do Ministrio da Fazenda. (p. 207) Cdigo impor uma maior boa-f e lealdade tambm quando da formao destes contratos e da informao do consumidor. Mesmo antes da entrada em vigor do CDC, a jurisprudncia brasileira j se preocupava em afastar os efeitos mais unilaterais dos

contratos do sistema de consrcios. Assim, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ensinava nos julgados 1. Cmara Cvel, 27.9.88, rel. Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento: "Consrcio - Desistncia do Plano - Correo Monetria - no consrcio para aquisio de bens durveis, havendo desistncia do plano por um participante e prevista a devoluo das quantias pagas - Tal devoluo dever ser realizada com a incidncia de correo monetria - Clusula em sentido contrrio - Por ofensiva ao princpio geral de direito do no locupletamento sem causa, inaplicvel" e 6. Cmara Cvel, 10.6.86, rel. Des. Luiz Fernando Koch: "Consrcio - Excluso de consorciado por mora no pagamento das prestaes - se o regulamento do consrcio estabelecia que a purgaco da mora devesse ser feita em moeda corrigida, o mesmo critrio dever ser adotado em relao devoluo das prestaes ao consorciado excludo, embora em contrrio dispusesse o regulamento - Princpio da boa-f a nortear a interpretao integrativa dos contratOS.{161} O CDC cuida expressamente dos contratos do sistema de consrcios na norma do art. 53, indiscutvel, portanto, sua incluso no campo de aplicao do CDC. Neste sentido, pacifica a jurisprudncia a Smula de n. 35 do STJ: "Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando da sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio". Discutvel, por sua vez, a incluso do contrato de leasing, no campo de aplicao do CDC. Se nas edies anteriores, por uma viso finalista do campo de aplicao do CDC, tendamos a considerar este sempre um contrato de natureza mercantil pura, hoje a sua multiplicao no mercado brasileiro de consumo no mais nos permite esta clara excluso. O contrato de leasing, regulado como arrendamento mercantil,{162} est sendo utilizado como contrato de consumo simples de pessoas fsicas, especialmente no caso do leasing de computadores, leasing de eletrodomsticos e, especialmente, leasing * (161) Decises citadas in RT 661/142. (162) Veja em leasing interempresarial, negando a aplicao do CDC, TAPR, in RT678, p. 180. (p. 208) de automveis.{163} Nestes casos, se a empresa de leasing, que fornecedora, estiver frente a um consumidor stricto sensu, em especial uma pessoa fsica, o contrato estar includo no campo de aplicao do CDC. O leasing realmente mercantil, entre dois comerciantes e para fins comerciais, est excludo, podendo apenas ser includo por ao do art. 29 do CDC ou de tratamento analgico. g) Contratos de fornecimento de servios pblicos - Uma das grandes novidades do sistema do CDC incluir as pessoas jurdicas de direito pblico entre os fornecedores, no caso dos servios pblicos que a elas competem (art. 175, CF), prevendo expressamente, no art. 22 do CDC, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas, concessionrias ou permissionrias de fornecer "servios adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais, contnuos".{164} O Direito administrativo j conhecia a faute de service,{165} baseada, porm, na culpa, tambm o dever de continuidade; o CDC inova ao impor-lhes um dever legal de adequao,{166} como a todos os outros fornecedores veja Cap. IV, 2.1). Como conseqncia do art. 3. do CDC os contratos firmados entre os consumidores (destinatrios finais) e os rgos pblicos e suas

* (163) Sobre o tema do leasing de automveis, veja a anlise de Ghersi/Muzio, p. 145 e ss. (164) Veja-se deciso do TJBA, in RT 729/261. (165) Assim ensina Adalberto Pasqualotto em seu trabalho, Servios Pblicos, em que examina detidamente o tema e que seguiremos nesta exposio. Veja tb. sobre a relao entre as normas do Direito Civil e o Direito Administrativo, o mestre Cirne Lima. (166) Nesta nova linha de adequao dos servios prestados pelas empresas estatais, veja a interessante deciso do JECP/RS, com a seguinte ementa: "Telefone. Instalao. Companhia Riograndense de Telecomunicaes. Retardo na instalao de ramal telefnico. Firmado o contrato de participao financeira, a CRT resta obrigada a instalar o ramal telefnico no prazo estabelecido, desde que o promitente-assinante tenha cumprido a sua prestao pecuniria. A alegada falta de condies tcnicas para faz-lo, no Configura motivo de fora maior aos efeitos de justificar o inadimplemento, em especial quando mais de um ano se decorreu entre a data do ajuste e instalao prometida. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos.( Recurso n. 1.050/366/92, Erexim, Rel. Dr. Roberto Laux, 1. Cmara Recursal, 24.9.92). (p. 209) empresas tambm podem, em princpio, ser considerados de consumo. O regime, porm, dos contratos concludos com a Administrao especial, mesmo se regidos por leis civis, no perde a relao seu carter dito de "verticalidade", reservando-se a Administrao faculdades que quebram o equilbrio do contrato. Se podero as normas do CDC reequilibrar, na prtica, esta relao uma pergunta difcil. Certo que cabe Administrao cumprir as leis, e em realidade, o CDC impe a ela e a seus concessionrios enquanto fornecedores de servios e eventualmente de produtos, deveres especficos, muitos deles relacionados ao equilbrio do contrato, como veremos a seguir (Captulos III e IV). A nova disciplina dos contratos de fornecimento de servios pblicos dever conciliar as imposies do Direito Constitucional, com a proteo do consumidor e as prerrogativas administrativas. A jurisprudncia tem demonstrado alguma dificuldade em conciliar estes ideais. As decises, especialmente sobre o no cumprimento dos prazos contratuais na entrega de linhas e telefones, variam de Estado, para Estado da Federao,{167} alguns impondo (com funo satisfatria e preventiva) efetivas multas dirias pelo descumprimento contratual (art. 84, CDC).{168} Polmica igualmente a penhorabilidade (Lei 8.009/90) da nica linha telefnica.{169} * (167) Em sentido contrrio ao decidido no Rio Grande do Sul, veja a interessante construo da justia paulista de forma a exonerar a TELESP de responsabilidade, in RT695/103 e o leading case, in RT 672/1117, (Ap. 177.1522/8 - 12. C. TJSP, j. 6.8.91, Rel. Des. Luiz Tmbara):

"Linha telefnica - Instalao e funcionamento - Condicionamento inocorrncia de motivos impeditivos de ordem tcnica - Clusula simplesmente potestativa, suspensiva do contrato, pois dependente de circunstrlcias externas vontade da parte - Cumprimento da prestao esperada exigvel somente aps verificao do evento condicional suspensivo Inteligncia e aplicao do art. 118 do CC e da Portaria 663/79 do Ministrio das Comunicaes. A subordinao da instalao e funcionamento de linha telefnica existncia de condies tcnicas, por depender de circunstncias externas vontade da parte, caracteriza clusula simplesmente potestativa, suspensivl do contrato. Assim, antes de se verificar o evento condicional suspensivo, o titular do direito eventual no pode exigir o cumprimento da prestao esperada, nos termos do art. 118 do CC;" em sentido contrrio j. 9.5.91, 6. C. Civ. TJSP, in IOB, n. 13/91, p. 276. (168) Assim sobre o leading case da Magistrada de Guaba, Juza Rosane Wanner da Silva, no Juizado de Pequenas Causas: (p. 210) Relembre-se que, pela definio de servios do art. 3. do CDC, somente queles Servios pagos, isto , como afirma o 2., "mediante remunerao", sero aplicadas as normas do CDC. Em uma interpretao literal da norma, os servios pblicos uti universi, isto , aqueles prestados a todos os cidados, com os recursos arrecadados em impostos, ficariam excludos da obrigao de adequao e eficincia previsto pelo CDC. De qualquer maneira, interessa ao nosso estudo somente aqueles servios prestados em virtude de um vnculo contratual, e no meramente cvico, entre o consumidor e o rgo pblico ou seu concessionrio.{170} Assim, aqueles referentes ao fornecimento de gua, energia eltrica, gs, telefonia{171}, transportes pblicos, financiamento, construo de moradias populares etc.{172} Pelo exemplo argentino, observa-se que a privatizao de alguns destes servios no dilui a posio monopolista do fornecedor e nem ajuda na proteo e realizao dos direitos dos consumidores.{173} * "CRT. Contrato de instalao de telefone. Prazo. Mesmo considerando-se que a instalao dos terminais se daria "a partir de" um ms certo, o cumprimento dessa obrigao no pode ficar ao inteiro dispor do vendedor. Razovel o critrio da sentena que utilizou o prazo de noventa dias contados do ms fixado, mesmo prazo vlido para a resciso do contrato por inadimplncia dos compradores. Reduo do valor da multa ao teto da alada do juizado" (Recurso n. 39/93, Rel. Wilson Carlos Rodycz, 3. Cmara Recursal/RS, Guaba, negaram provimento, unnime, 25.3.93). (169) Recurso Especial 0098661/SC, 4. T., j. 16.12.1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: "Execuo. Penhora. Lei 8.009/1990. Linha telefnica. A impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 no se estende ao direito de uso de linha telefnica. Cdigo de Defesa do Consumidor. Vigncia. O CDC no se aplica aos contratos celebrados anteriormente a sua vigncia".

(170) Como explico na apresentao da obra de Bonatto/Moraes, p. 15 , no visualizo base ou motivo legal para diferenciar entre diversos tipos de taxas e outros servios prestados uti singuli, que considero todos includos no mbito de aplicao do CDC. (171) Veja sobre telefonia a Smula 193 do STJ: "O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio". (172) Paula, p. 407, prefere denominar estes de "servios pblicos comerciais e industriais". (173) Assim Ghersi, Contratos Telefnicos, p. 7. (p. 211) No Brasil, criadas agencias que visam tambm a proteo dos consumidores,{174} os novos contratos envolvendo a prestao de servios telefnicos tm apresentado problemas. entre eles os condomnios de linhas telefnicas, geralmente gerenciados por pessoa privada, cujos pr-contratos ou contratos denominados de "contratos onerosos de cesso temporria de uso de linha telefnica" incluem uma srie de clusulas abusivas e garantias no compatveis com esta "locao mltipla disfarada".{175} lgualmente problemticos so os novos "servios-passatempo" ou servios de carter "informativo" ou "ertico" oferecidos pelas companhias telefnicas oficiais aos seus assinantes e com altas taxas de utilizao.{176} Nas relaes entre o consumidor e o prestador de servios tipicamente pblicos de primeira necessidade dois pontos de discrdia podem ser identificados: a tendncia, hoje amenizada pela ao da jurisprudncia, de impor mudanas unilaterais, inclusive por Portaria,{177} prejudicando a posio j vulnervel do consumidor{178} e, em segundo * (174) Assim o art. 3 da Lei 9472/97 que cria a Anatel - Agncia Nacional de Telecomunicaes menciona especialmente os direitos do "usurio" de servios de telecomunicaes. (175) Contra estes novos contratos, que muitos danos tm causado aos consumIdores, o Ministrio Pblico de Minas Gerais moveu ao civil pblica para declarar em abstrato a abusividade das clusulas (Proc. 024940672280, de 13.9.94). (176) O Ministrio Pblico de So Paulo moveu ao civil pblica contra a TELESP por seu servio "Tele 900", que inclui servios que consistem na reproduo de mensagens erticas (Tele Andrgeno, Disque ertico, Tele Fantasia etc.) e mensagens destinadas ao pblico infantil (Disque Criana, Tele Mnica, Tele Anglica etc.), acompanhados de intensa campanha publicitria, os quais no constituem servio tpico pblico e levam ao superendividamento do consUmidor/assinante, especialmente pela ao das crianas. (177) Assim a Portaria 508/97 em seu art. 1, tenta impedir que a titularidade de

Assinatura do Servio Telefnico, a partir de 1 de novembro de 1997, seja transferida por mais de uma vez. O caso est sub judice, por ao civil pblica do Ministrio Pblico Federal, justamente alegando ofensa ao CDC e a direitos adquiridos (ver Smula 473 do STF), onde foi concedida a tutela antecipada, in Proc. 97.004171-3. Juzo Federal da 18 Vara. So Paulo, 27.10.97. (178) Exemplo destas mudanas unilaterais no comunicadas ou decididas em conjunto so as chamadas "linhas compartilhadas", hoje comuns nas (p. 212) lugar, a forma de cobrana dos crditos, com cortes imediatos ou sistemticos do fornecimento destes servios.{179} No mbito dos contratos envolvendo servios normalmente pblicos, efetivamente, a aplicao do CDC tem encontrado dificuldades mais fticas do que jurdicas. h que pensar em uma melhor utilizao do direito de efetiva reparao dos danos morais coletivos, assegurado pelo art. 6., VI, do CDC, como resposta pedaggica e satisfativa a estas reiteradas agresses a cultura geral.{180} A jurisprudncia reagiu afirmando que no gozam de presuno de verdade os dbitos imputados aos consumidores pelos concessionrios de servio pblico;{181} h que destacar a importante contribuio que o Ministrio Pblico e as Associaes de Defesa do Consumidor tm prestado, procurando solucionar os problemas no nvel metaindividual, atravs de aes civis pblicas.{182} *grandes cidades. Sobre a simples substituio do sistema telefnico, veja a seguinte deciso: "Telefone. Substituio do sistema. A substituio do sistema telefnico no automtico pelo automtico decorre do progresso da cincia e das necessidades sociais e no se transfere como encargo, mas como benefcio ao usurio que esteja em dia com os servios contratados. Apelo improvido" (Rec. 238/92, Rel. Dr. Joo Ablio de Carvalho Rosa, 3. Cmara Recursal/RS, Porto Alegre, 25.3.93). (179) Veja o leading case do TJPR, Rel. Des. Neli Calixto, reproduzido in RT696/ 171, onde na ementa oficial se l: "Tratando-se de servio de utilidade pblica e devendo a administrao direta ou indireta obedecer, entre outros, os princpios da legalidade e moralidade (cf. CF, arts. 5., II, e 37, caput), afigura-se inadmissvel o seu cancelamento em prejuzo do usurio, por temporria falta de pagamento da tarifa, mesmo porque, em face do elevado valor comercial do direito de uso de linha telefnica, aquele ato em tais circunstncias importaria em autntica expropriao sem a correspondente indenizao, alm de violar o Cdigo de Defesa do Consumidor (cf, arts. 3., 51, II, IV, XI, XV, e seu 1, I, II e III)"; veja na Parte II, o nmero 2.5 sobre os novos paradigmas em caso de cobrana de dvida dos consumidores. (180) Sobre o tema do dano moral coletivo, veja Bittar, Revista de Direito do

Consumidor, v. 12, p. 60. (181) Assim veja JECP/RS Proc. 01598512240, j. 15.4.98, J. Guinther Spode, em processo envolvendo contas de luz, na mesma linha, decises no Proc. 01598512984 da mesma data e mesmo relator, envolvendo contas astronmicas de telefone. (182) Destaque-se aqui a deciso do TJRS, Ap. Civ. 591016738, 1. C. Civ., j. 19.11.91, Rel. Des. Elias Mansour: "Ao civil pblica - Conceito de (p. 213) Por fim, cabe mencionar que em nossa opinio os servios pblicos gratuitos relacionados como o ensino, como os fornecidos por escolas e universidades pblicas, no se inserem como relaes de consumo. A contrario sensu, porm, quanto relao Escola/Universidade Privada - estudante e seus representantes legais, caso menores, a sua caracterizao como relao de consumo{183} visando a prestao de servios de ensino no apresenta maior problema.{184} Note-se, porm, que a legislao especfica impe regras igualmente de ordem pblica e pode impor uma determinada porcentagem (10%) para a legitimao de aes discutindo modificaes curriculares ou valores das mensalidades. Segundo a jurisprudncia majoritria trata-se de interesses individuais homogneos,{185} o que tem dificultado a justa atuao do MP, amparado no art. 81, pargrafo nico, III do CDC e art. 82, com legitimao extraordinria. Nota-se, igualmente, na jurisprudncia uma clara distino entre os prestadores pblicos de ensino e as empresas particulares de ensino, distino que tem sua origem na gratuidade da prestao de servio pblico de ensino nas escolas e nas Universidades Federais (art. 3., 2. do CDC),{186} tendendo a exigir das escolas e universidades privadas *consumidor - Presena de interesse pblico e/ou difuso - Legitimidade do Ministrio Pblico - Aplicao do Cdigo de Defesa e Proteo ao Consumidor. Ao contra a C.R.T. envolvendo a mudana de sistema de telefonia pela adoo de novas centrais, que teriam resultado em prejuzo ao uso do servio telefnico. Recurso provido." Mencione-se igualmente a ao pioneira do Ministrio Pblico de Pernambuco contra o corte de energia eltrica como forma de cobrana de dvidas e contra as altas multas moratrias praticadas pelo servio pblico, inicial reproduzida in Direito do Consumidor, v. 6, pp. 289 e ss. (183) Assim, considerando relao de consumo submetida ao CDC, veja Recurso Especial 103301-MG, j. 27.11.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (184) Assim LEX-RJTJSP, 136, p. 42, onde o Des. Lobo Jnior esclarece: "Parece no haver dvida de que os alunos se enquadram no elenco dos consumidores quando se considera a prestao de servios das escolas privadas e o correspondente pagamento das mensalidades". (185) Exemplo desta linha jurisprudencial so as decises do TJSP reproduzidas na integra in RT 697/64 e LEX-RJTJSP 136/38. (186) Correto, neste sentido, o posicionamento do TRF da 4 Regio, quando

referindo-se Universidade Federal preleciona a inexistncia de direito adquirido ao "currculo escolar" poca da entrada na Universidade (p. 214) uma atuao conforme a boa-f com Os seus consumidores,{ especialmente no que tange aos instrumentos de presso em caso de no pagamento{187} e nas revises e aditamentos contratuais.{188} h) Compra e venda e suas clusulas - A compra e venda o contrato por excelenca da sociedade de consumo, pois permite a movimentao das riquezas, dos bens, dos produtos, A compra e venda est presente vinculando os fornecedores da cadeia de produo (fabricante, montador, distribuidor comerciante) e est presente vinculando consumidor e seu parceiro contratual, o qual denominamos aqui de fornecedor-direto. No direito brasileiro, a compra e venda um contrato sinalagmatico, em que uma pessoa (no caso, o fornecedor) obriga-se a transferir a outra o domnio de um determinado produto, mediante o pagamento de determinado preo (art. 1.122 do CCB). A incluso do contrato no campo de aplicao do CDC depender da caracterizao ou no das partes como consumidor e fornecedor. Na sociedade de consumo atual, a compra e venda pura e simples reduziu-se aos chamados contratos "do dia-a-dia", contratos *Pblica. Da ementa do Relator, Juiz Slvio Dobrowolski (LEX-STJ-TRF, 44/ 461): "A Universidade pode alterar os currculos de seus cursos, porque sua relao com os estudantes no contratual, mas estatutria Ao implementar as modificaes ter, no entanto, de respeitar os crditos obtidos e os efeitos das disciplinas cursadas. Hiptese em que a submisso mudana curricular resultou de atraso nos estudos, atribuvel ao aluno, Denegao da segurana impetrada para afastar a exigncia da alterao curricular". (187) Nesse sentido a deciso do JECP/RS, que passamos a reproduzir. Note-se que a generalizao de prticas contrrias boa-f levou o executivo a incluir no art. 5. da MP 524, de 7.6.94, regra proibindo a "suspenso de provas escolares, a reteno de documentos de transferncia, o indeferimento de renovao das matrculas dos alunos ou a aplicao de quaisquer penalidades pedaggicas ou administrativas, por motivo de inadimplncia". A ementa da deciso: "Universidade. Cancelamentos de matrcula e devoluo da parcela paga a ttulo de mensalidade. Havendo cancelamento total da matrcula, assiste ao estudante o direito devoluo do pagamento feito por conta da semestralidade, desimportando aviso em contrrio Constante de "Agenda Acadmica", para evitar o enriquecimento indevido do estabelecimento pois nenhum servio foi nem ser prestado. Recurso improvido" (Rec. 142/93, Rel. Dr. Domingos dos Santos, 3. Cmara Recursal, j. 23.6.93). (188) Exceo feita ao crdito educativo, veja LEX-STJ/TRF 52/442. (p. 215) referentes transferncia de propriedade dos bens necessrios

sobrevivncia e aos chamados contratos de bagatela. Hoje, utilizase para a aquisio de bens de consumo durveis e produtos de grande valor a compra e venda condicionada (geralmente, venda sob reserva de domnio) e a compra e venda com alienao fiduciria. Estes dois modelos para a alienao de produtos merecem a nossa ateno, uma vez que j analisamos anteriormente a utilizao do sistema de consrcios e os contratos bancrios e de financiamento em geral. A clusula de reserva de domnio estipulada em contrato de compra e venda de bens de consumo ainda comum no Brasil, como forma de garantia nas vendas a prazo. Atravs deste pacto o fornecedor reserva para si o domnio (propriedade) do produto vendido at o momento em que o consumidor realize o pagamento total do preo. A transferncia definitiva da propriedade fica suspensa, atravs desta condio, restando o consumidor somente com a posse do bem. A ratio do instituto facilitar ao fornecedor reaver o bem, em caso de inadimplemento (art. 1 .070 do CPC), mas na prtica o instituto no tem se mostrado to eficaz, enquanto garantia de vendas a prazo, eis porque o recurso alienao fiduciria. i) Compra e venda com alienao fiduciria - A alienao fiduciria em garantia foi instituda na lei que disciplinou o mercado de capitais.{189}} A alienao fiduciria em garantia tem como funo principal garantir as operaes realizadas pelas empresas de financiamento e investimento, popularmente conhecidas como "financeiras", interessando-nos em especial o chamado "crdito direto ao consumidor". Deixamos para analisar o tema da alienao fiduciria conjuntamente com o contrato de compra e venda e no com os antes estudados contratos de financiamento, justamente, para frisar que o consumidor comum, ao realizar uma compra e venda em prestaes no tem presente o fato de estar fechando tambm um contrato de financiamento. A sociedade atual caracteriza-se por estas relaes complexas, triangulares, envolvendo no s o fornecedor-direto e o consumidor, mas outros fornecedores-auxiliares, como no caso da comum compra e venda de bens de consumo com alienao fiduciria. * (189) Veja Lei 4.728, de 14.7.65 e as complementaes trazidas ao seu art. 66 pelo Dec.-lei 911, de 1.10.69. (p. 216) O tema de tamanha importncia no mercado brasileiro que de 1991 at hoje o STJ j elaborou trs smulas sobre o assunto.{190} A financeira presta um servio ao consumidor, ao conceder-lhe um crdito que permitir a aquisio de um bem durvel; sua caracterizao como fornecedor no oferece, portanto, maior dificuldade, A caracterizao do consumidor como o destinatrio final ftico do servio prestado pela financiadora tambm pacfica. O contratante pode, porm, no ser o destinatrio final econmico do crdito, dependendo este fato da destinao a ser dada ao bem durvel adquirido no contrato de compra e venda com alienao fiduciria. A alienao seria assim um pacto acessrio ao da compra e venda para a caracterizao como contrato de consumo. Note-se que a lei especfica sobre a alienao fiduciria possui uma definio mais ampla de quem seja o consumidor, isto , daquele que pode se beneficiar do chamado "crdito direto ao consumidor", sendo provvel que a jurisprudncia,

tendo em vista o carter de adeso do contrato e o que dispem os arts. 7 e 52 do CDC, amplie a definio de consumidor para considerar todos os contratos de compra e venda com alienao fiduciria como contratos de consumo por natureza, logo submetidos ao CDC. As operaes da financiadora, no chamado crdito direto ao consumidor, e que impe uma relao contratual entre o consumidor e a financiadora-fornecedora, so duas: a) financiamento direto ao consumidor; e b) financiamento com intervenincia do fornecedor-vendedor. No crdito direto, h negcio jurdico entre a financeira e o consumidor, para que este possa pagar ao fornecedor-vendedor, exigindo o financiador como garantia obrigatria a alienao fiduciria, a favor da financeira, do bem que este adquiriu. A operao de crdito direto ao consumidor desdobra-se em dois negcios jurdicos, um contrato de abertura de crdito e um negcio cambial (letras de cmbio sacadas pelo consumidor para aceite pela financiadora).{191} * (190) Segundo a Smula 28 do STJ, o "contrato de alienao fiduciria em garantia pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor". J a Smula 72 do STJ assevera: "A comprovao da mora imprescindvel a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente" E complementa a Smula 92 do STJ: "A terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no anotada no Certificado de Registro do veculo automotor". (190) Veja detalhes em Orlando Gomes, Alienao Fiduciria em Garantia, S. Paulo, RT, 1982. (p. 217) No financiamento com intervenincia do vendedor, muito comum no mercado, a financeira exige no s a alienao fiduciria do bem durvel em seu favor, mas tambm que o vendedor se coobrigue pelos ttulos emitidos pelo consumidor, como reforo da garantia. Repitam-se aqui as observaes feitas anteriormente sobre a Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997, que ao instituir o Sistema Financeiro Imobilirio passou a permitir no pas a alienao fiduciria de imveis, j comentada na letra a deste nmero. 2. Contratos de consumo e conflito de leis no tempo Parece-nos importante, nesta terceira edio, aprofundar o estudo dos casos de conflitos de leis no tempo, ou conflito de normas legislativas aplicveis aos contratos de consumo. A prtica destes mais de trs anos de vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor demonstrou que muitas discusses judiciais tem como ponto central a aplicao ou no da lei protetiva do consumidor a determinado contrato de consumo sub judice. Da aplicao ou no das normas protetivas do Cdigo pode depender, portanto, a deciso de tais controvrsias envolvendo contratos entre fornecedores e consumidores. Se na primeira edio j tecamos algumas consideraes sobre os conflitos criados pela entrega em vigor do CDC, seja em relao s leis anteriores, especialmente o Cdigo Civil de 1916 e as leis especiais, assim como sobre os reflexos subjetivos desta escolha da lei aplicvel, isto , os efeitos da lei nova sobre os contratos j existentes

antes da entrada em vigor do CDC; pedimos vnia, para analisar agora mais detidamente a matria, apesar de tema tpico da Teoria Geral do Direito, tendo em vista a sua grande importncia prtica. Em verdade, sempre que ocorre uma renovao no sistema do direito reacendem-se uma srie de dvidas na mente do aplicador da lei.{192} Qual das leis, por exemplo, deve ele aplicar a determinada relao jurdica, a determinado contrato? Qual o verdadeiro campo de aplicao (192) Como ensina Roberto de Rugiero, p. 164, "A pergunta: dada uma relao jurdica, qual a norma que se deve aplicar? corresponde outra e inversa: dada uma norma jurdica, quais as relaes que por ela so reguladas? "...que assumem importncia quando se deve escolher "entre duas normas diferentes pertencentes ao mesmo sistema, mas emanadas sucessivamente". (p. 218) destas leis, que relaes jurdicas pretendem regular? H coincidncia entre o campo de aplicao da lei nova e da lei anterior? E se h, sero estas normas incompatveis? Estaria a lei mais antiga revogada pela mais nova? No havendo revogao de nenhuma das normas, como interpret-las de forma integradora ou, se isto no possvel, como preterir uma em relao a outra? Estando revogada ou superada pela mais nova, dever o intrprete da lei aplic-la mesmo a relaes jurdicas j iniciadas antes da entrada em vigor da lei nova ou somente as novas relaes assinadas aps a mudana no ordenamento jurdico? Estas dvidas so quase cotidianas para o aplicador da lei, face ao grande nmero de leis especiais e gerais existentes no Brasil. As dvidas mais comuns podem ser divididas em dois blocos, as primeiras referem-se a determinao da vigncia (ab-rogao, derrogao ou continuidade das normas) das leis no sistema do direito atual e as segundas referem-se a um aspecto de sua eficcia no sistema (campo de aplicao, efeito imediato e retroatividade da lei). Tendo analisado o campo de aplicao material e pessoal do CDC, no nmero anterior, passamos agora a examinar os outros aspectos, relembrando, sem nenhuma pretenso de exausto, quais os critrios e linhas fornecidos pela doutrina e jurisprudncia para a soluo dos conflitos no sistema de direito brasileiro. Os critrios para determinar a revogao ou a modificao das normas, tema de nossa primeira parte, encontram-se positivados na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), assim como so fornecidos pela Teoria Geral do Direito; enquanto os reflexos subjetivos da entrada em vigor de uma nova lei esto regulados tanto na LICC, como na Constituio Federal, as quais protegem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis Segundo alguns o conflito de leis no tempo , em ltima anlise, um conflito de competncias,{193} um conflito material entre as normas, o qual s ser solucionado atravs do conhecimento da natureza e das caractersticas das leis em contradio aparente. Neste sentido, gosta* (193) A expresso de Vicente Ro, citada por Wilson de Souza Batalha, Direito

Intertemporal, Rio, Forense, 1980, p. 187. (p. 219) ramos de iniciar nosso estudo abordando as caractersticas bsicas do CDC, enquanto norma jurdica inserida no sistema de direito brasileiro e os reflexos que estas caractersticas podem ter no que se refere a sua aplicao pelo intrprete. Em um segundo momento, gostaramos de analisar o papel da Constituio Federal na interpretao e na origem do Cdigo, tendo em vista os inmeros reflexos hierrquicos que a origem constitucional de um mandamento ou lei pode ter no direito atual. Por fim, devemos analisar os critrios clssicos e modernos colocados disposio do aplicador da lei para solucionar as antinomias, contradies ou conflitos no sistema. a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao - Como pudemos observar no primeiro captulo deste livro, constitui o Cdigo de Defesa do Consumidor verdadeiramente uma lei de funo social,{194} lei de ordem pblica econmica, de origem claramente constitucional. A entrada em vigor de uma lei de funo social traz como conseqncia modificaes profundas - e por vezes inesperadas - nas relaes juridicamente relevantes na sociedade. Visando tutelar um grupo especfico de indivduos, considerados vulnerveis s prticas abusivas do livre mercado, esta nova lei de funo social intervm de maneira imperativa em relaes jurdicas de direito privado, antes dominadas pelo dogma da autonomia da vontade.{195} O Cdigo de Defesa do Consumidor claro, em seu art. 1. ao dispor que suas normas dirigem-se proteo prioritria de um grupo social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem pblica, inafastveis, portanto, pela vontade individual. So normas de interesse social, pois, como ensinava Portalis, as leis de ordem pblica * (194) Utilizamos a expresso "lei de funo social" pela primeira vez em nosso artigo, "A Responsabilidade do Transportador Areo pelo Fato do Servio e o Cdigo de Defesa do Consumidor - Antinomia entre norma do CDC e de leis especiais", in Direito do Consumidor, v. 3, p. 154 e ss., fonte que ser utilizada para muitas das observaes aqui reproduzidas. Relembrese, porm, que todo Direito tem funo social: o direito um dos sistemas parciais, logo a expresso aqui utilizada deve ser entendida, no como uma repetio da prpria essncia da norma, mas como destaque de uma caracterstica mpar de determinadas leis, que cumprem com a funo social do direito privado (veja Larenz/Metodologia, p. 47). (195) Sobre a crise do dogma da autonomia da vontade, veja o primeiro captulo desta obra, em especial, pp. 70 e ss. (p. 220) so aquelas que interessam mais diretamente sociedade que aos particulares.{196} As leis de funo social caracterizam-se por impor as novas noes valorativas que devem orientar a sociedade{197} e por isso optam, geralmente, em positivar uma srie de direitos assegurados ao grupo tutelado e impem uma srie de novos deveres imputados a Outros agentes da sociedade, os quais, por sua profisso ou pelas benesses que recebem, considera o legislador, que possam e devam suportar estes

riscos.{198} So leis, pOrtanto, que nascem com a rdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relaes jurdicas. Para que possam cumprir sua funo, o legislador costuma conceder a essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicao. Consequncia direta deste amplo campo de aplicao o choque entre estas novas leis de funo social, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, e as normas e dogmas da legislao anterior. Este confronto no pode ser evitado pelo aplicador do direito, no pode ser desconhecido pelo agente econmico, cuja conduta a nova lei regula. O confronto integra a prpria finalidade da nova lei, que vem impor uma nova conduta, transformar a prpria realidade social. A opo brasileira foi de elaborar, na "idade da descodificao",{199} um novo Cdigo. Ora, o Cdigo significa um conjunto sistemtico e * (196) Apud Georges Ripert, "Lordre conomique et la libert contractuelle", in Mlanges Offert Genv, Paris, 1959, p. 347. (197) Como ensina Niklas Luhman, Sociologia do Direito II, p. 121, nem sempre as "noes valorativas orientadoras de uma sociedade costumam ser codificadas juridicamente no sentido positivo e tcnico", basta lembrar, no caso brasileiro, a no incluso do princpio da boa-f (objetiva) no Cdigo Civil Brasileiro e sua atual incluso no Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 4, III, e 51, IV). (198) Veja nesse sentido os artigos iniciais do CDC, arts. 4. a 6.. (199) A expresso constitui o ttulo da famosa obra de 1979 do italiano Natalino Irti (Let della decodificazione), na qual previa o fim das codificaes que marcaram os scs. XVIII e XIX. Os cdigos superados pelas leis esparsas passariam a fonte residual do direito privado. Apesar de realista a observao, contra ela levantaram-se autorizadas vozes, no XI Congresso da "Acadmie de Droit Compar, em 1982, em Caracas, alertando que legislar em forma de Cdigo trazia em si muitas vantagens, veja Sacco, pp. 117-135. (p. 221) logicamente ordenado de normas jurdicas,{200} guiadas por uma idia bsica,{201} no caso do CDC, a defesa de um grupo especfico de pessoas, os consumidores. esta a linha bsica que une matrias to diversas, cuja necessidade de regulamentao nasceu da prtica da sociedade de massas, normas pensadas topicamente, mas legisladas sob a gide de uma finalidade comum, sob o manto de princpios comuns. O CDC enquanto codificao, se bem que parcial, sistematicamente organizada, destacando-se os trs captulos iniciais como os mais importantes de seu sistema, a definir seu campo de aplicao, os objetivos e princpios bsicos da lei e os direitos bsicos do consumidor. Se ser Cdigo significa ser um sistema, um todo construdo e lgico,{202} um conjunto de normas ordenado segundo princpios,{203} sendo assim, no deve surpreender o fato da prpria lei indicar em seu texto os objetivos por ela perseguidos, facilitando em muito a interpretao de suas normas e esclarecendo os princpios fundamentais

que a conduzem.{204} Neste sentido, destacamos aqui novamente a importncia do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual constitui norma-guia da interpretao de todo o Cdigo, ou como ensina o mestre paulista * (200) Assim a definio de Nolde: "La Codification pourrait tre dfinie comme la cration de "systme" de rgles de droit logiquement unifies", citado por Erik Jayme, "Considerations historiques et actuelles sur la codification du Droit International Priv", in Recueil des Cours de LA Acadmie de la Haye, n. 177 (1982, IV), p. 23. (201) Veja Wieacker, p. 39 e ss., sobre as tendncias mais atuais: "Questions of Civil Law Codification", Institute for Legal and Administrative Sciences/ Hungarian Academy of Sciences (ed.), Budapeste, 1990. (202) Esta idia de totalidade construda, organizada logicamente, ganhou em importncia no direito com o jusnaturalismo dos scs. XVII e XVIII e em especial, com o positivismo cientfico do sc. XIX, veja a interessante obra de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Conceito de Sistema no Direito, de 1976. (203) Esta a definio de sistema retirada por Canaris dos ensinamentos de Kant, veja Canaris, p. 10. (204) Como ensina Amaral, p. 96, a noo de sistema nos pode ser til, pois "permite que o fenmeno jurdico, semelhana do que vem sendo feito no mbito das demais cincias sociais, seja apreciado como um conjunto harmnico, unitrio, coerente de normas jurdicas, constitudo em funo de valores e princpios emergentes da realidade social...". (p. 222) "norma objetivo",{205} a determinar a viso teleolgica, finalista das outras normas presentes no CDC, impregnando o Cdigo com sua ratio, com a finalidade protetiva do consumidor que o legislador desejou alcanar ao editar a lei nova.{206} Da mesma maneira, o mtodo escolhido pelo legislador do CDC para alcanar as suas finalidades protetivas foi ousado, optando, como mencionamos anteriormente pela imposio de novos e rigorosos deveres. Destacamos a especialidade do mtodo escolhido pelo CDC, pois, se a lista do art. 6 do CDC traz os "direitos" que podem se subjetivar no consumidor, o desenvolvimento de todos estes direitos no corpo do CDC ser de forma a impor "deveres" ao fornecedor, assegurando assim ao consumidor (e aos rgos auxiliares, pblicos e privados) a possibilidade de compelir aquele fornecedor que est contrariando a norma objetiva a cumpri-la, atravs de aes coletivas e aes individuais. Ao mesmo tempo, o mtodo de imposio de deveres legais retira do consumidor o poder de (atravs de contrato) liberar o fornecedor de seu dever.{207} O dever legal, uma vez que imposto por norma jurdica, norma de ordem pblica, logo, indisponvel por vontade das partes. Superada a idia de Cdigo do sc. XIX, de conjunto de normas completo e final ("endgltiges und lckenlses Werk"),{208} o CDC * (205) Veja os ensinamentos de Grau, "Direito", p. 153, veja tambm, do mesmo

autor a conferncia, "Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: Algumas Notas", in Revista de Direito do Consumidor 5/185. (206) Assim concorda o mestre paulista Alcides Tomasetti Jnior, que tambm as considera normas de interpretao, in "O Objetivo de Transparncia", p. 12. (207) A origem, em ltima anlise, do dever do fornecedor no o direito subjetivo do consumidor, mas a lei imperativa. uma obrigao imposta pelo poder pblico a um ou mais agentes econmicos. Sobre a possibilidade de a posteriori o consumidor ou as instituies legitimadas em caso de aes coletivas transigirem quanto ao montante a ser pago (quantum da reparao), veja com opinio afirmativa, Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor, Rio, Aide, 1991, p. 57. (208) As expresses so de Wieacker, p. 475, veja o nosso artigo, "Rezeption", p. 114. (p. 223) representa uma codificao subjetivamente especfica, uma codificao parcial, uma codificao funcional e aberta.{209} Impondo ela novos parmetros de boa-f e harmonia nas relaes pode efetivamente repercutir, atravs de suas clusulas gerais e princpios, em todo o sistema do direito brasileiro,{210} assim como, segundo o seu art. 7. deixa-se permear por qualquer outra lei protetiva do consumidor. Como codificao aberta, afirma o citado artigo os direitos previstos no CDC "no excluem outros" decorrentes "da legislao interna ordinria". Outras leis especiais para a defesa do consumidor existem, relembre-se aqui a Lei 8.002, de 14.3.90, que dispe sobre as sanes administrativas para a represso de infraes atentatrias contra os direitos do consumidor; ou a Lei 8.137, de 27.12.90, a qual dispe sobre "crimes contra as relaes de consumo" e outras normas todas de carter penal ou o recente decreto regulamentador do prprio CDC, o Dec. 861, de 9.7.93, estabelecendo normas gerais de carter exclusivamente administrativo. No sistema do CDC sero recebidas tambm (e especialmente) as normas de proteo dos direitos do consumidor constantes de leis civis especiais, tais como algumas da nova lei de locaes e outras. O CDC representa, portanto, o centro de um novo sistema de tutela especial do consumidor, pois disciplina de maneira mais clara e objetiva os princpios da nova proteo do grupo social considerado vulnervel, mas ao mesmo tempo o CDC no exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor, ao contrrio, recebe-as como normas importantes consecuo de seus objetivos. O texto do art. 7., caput, claro, no reivindicando para o CDC a exclusividade dos "direitos" concedidos ao consumidor. Outra ser * (209) Esta parece ser a fase do direito atual, superado o ceticismo quanto ao declnio do pensamento sistemtico, a infalvel descodificao, evolumOS para considerar a realidade e positiva funo do pensamento tpico e da reetizao do direito, a determinar necessariamente um sistema mais aberto, com um maior nmero de "interfaces" de comunicao com os outros sistemas parciais, veja Adriano De Cupis, II Diritto civile nella sua fase

attualle: in Riv. Dir. Comm., LXVIII, pp. 421 a 440. (210) Neste sentido j se manifestaram Ruy Rosado de Aguiar Jr., Antnio Janyr DallAgnol e Judith Martins Costa, veja desta ltima interessante artigo sobre o tema das clusulas gerais, publicado na Rev. Inf. Legislativa, n. 112, out.-dez./91, pp. 13 a 32. (p. 224) a posio se o Tratado, Lei ou Regulamento retira, limita ou impe a renncia aos direitos, que o sistema do CDC assegura ao consumidor. Neste caso, a aplicao do CDC ser determinada por constituir-se no corpo de normas que assegura, segundo os novos parmetros e valores orientadores, eficcia ao mandamento constitucional de proteo do consumidor. Assegura-se, em ltima anlise, atravs da norma do art. 7, CDC, a aplicao da norma que mais favorece o consumidor. Podemos, portanto, concluir, quanto s caractersticas bsicas do CDC que, apesar de formalmente uma lei (Lei 8.078/90), traz o CDC em si uma organizao codificada marcada nitidamente por uma idia centralizadora; o CDC j foi muito bem definido como um novo microssistema{211} introduzido no direito brasileiro. b) O Papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor - A Constituio Federal de 1988, pela primeira vez na histria dos textos constitucionais brasileiros, dispe expressamente sobre a proteo dos consumidores, identificando-os como grupo a ser especialmente tutelado atravs da ao do Estado (Direitos Fundamentais, art. 5., XXXII).{212} Tendo em vista a nova importncia prtica e dogmtica do texto constitucional de 1988, esta uma inovao surpreendente no ordenamento jurdico brasileiro e que traz profundos reflexos. Para determinar a abrangncia e a importncia desta inovao devemos examinar, ainda que rapidamente, a nova funo da Constituio no Direito Privado. A lei mxima, o pice do sistema jurdico dos pases democrticos , atualmente, a Constituio.{213} Nos scs. XVIII e XIX, como vimos, face a "fraqueza jurdica" da Constituio frente ao Liberalismo dominante a s relaes de fora na Sociedade, possua esta uma funo meramente negativa (a limitar o Estado). O centro do sistema do direito era representado pelas codificaes, em especial pelo Cdigo Civil, Com sua fora cientfica, sistemtica e completa, representando a * (211) A expresso usada por Nery/Anteprojeto, p. 272, citando Orlando Gomes e Natalino Irti. (212) Assim tb. Toshio Mukai, p. 3 e ss. in "Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor", Art. 1., Juarez de Oliveira (Coord.), S. Paulo, Saraiva, 1991. (213) Veja os ensinamentos de Clavero, pp. 79-145 e Hesse, A Fora Normativa da Constituio. (p. 225) prpria evoluo da cincia do Direito. O intervencionismo Estatal, a publicizao do Direito Privado no sc. XX e idia de Estado Social resultaro no reconhecimento de uma funo positiva da Constituio, a determinar no s a absteno do Estado, mas sua ao, a transfigurar e impregnar como medida normativa todo o sistema do Direito.{214} Atualmente no h mais dvidas de que a Constituio representa a norma mxima, o centro do prprio sistema do direito brasileiro.{215}

Sendo assim, lgico que a Constituio, norma hierarquicamente superior, sirva de guardi e de centro irradiador das novas linhas mestras do ordenamento jurdico. Estas linhas mestras constituem a ordem pblica de um pas, a influenciar todas as leis daquele sistema de direito. O dinamismo e os interesses contraditrios presentes na atual sociedade de massas desencadearam o aparecimento de um grande nmero de leis esparsas, leis especiais, em um fenmeno que os alemes denominaram de "EstiLhaamento" do direito (Zersplitterung).{216} Frente aos interesses contraditrios defendidos pelas leis especiais, face a generalizao excessiva dos Cdigos dos scs. XVIII e XIX, a cincia do direito teve que buscar a segurana da lei mxima, da lei hierarquicamente superior, para ali resguardar os valores que considerava mais importantes para aquela sociedade. A Constituio toma assim o lugar da Codificao maior. o fenmeno denominado por Hesse da "Fora normativa da Constituio" que leva a Constituio a guiar, com suas novas linhas mestras tanto o direito pblico quanto o direito privado.{217} O Direito Privado passa a sofrer uma influncia direta da Constituio, da nova ordem pblica por ela imposta e muitas relaes * (214) Nesse sentido as concluses da citada Tese de Lobo e os ensinamentoS de Hesse, Raizer e Sacco. (215) Considerando que o critrio da hierarquia das normas em conflito um dos critrios clssicos para a soluo das antinomias, frisar a idia do direito brasileiro enquanto sistema organizado, conjunto necessariamente coerente de normas, com uma hierarquia prpria, renova a importncia da Constituio Federal como centro do sistema, a determinar que seus valores e conceitos estivessem presentes e eficazes no em um s ramo do direito, mas em todo o ordenamento jurdico. (216) Veja a obra de Natalino Irti, p. 3. (217) Veja a aula pioneira de Konrad Hesse, agora traduzida para o portugus, Hesse/Fora, p. 5, assim como o instigante artigo de Clavero, p. 79 e SS. (p. 226) particulares, antes deixadas ao arbtrio da vontade das partes, obtm uma relevncia jurdica nova e um conseqente controle estatal, que j foi chamado de "publicizao do direito privado".{218} Ao nosso estudo interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor incluise, assim, na chamada ordem pblica econmica, cada vez mais importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente interveno do Estado na atividade econmica dos particulares. Tendo em vista a evoluo do direito, como um instrumento de mudana social, os direitos previstos no texto constitucional, tanto os direitos polticos (os chamados direitos fundamentais de 1. gerao), quanto os direitos econmicos e sociais (direitos fundamentais de 2. e 3. geraes), passam a ter tambm uma eficcia "positiva". Se tradicionalmente estas previses constitucionais possuam um efeito meramente "negativo", no sentido de proibir o Estado de certas atitudes frente aos cidados, agora tais previses ganham uma nova fora "positiva", no sentido de obrigar o Estado a tomar certas atitudes,

inclusive a interveno na atividade privada para proteger determinado grupo difuso de indivduos, como os consumidores.{219} Da a tendncia do legislador moderno, que procura garantir a eficcia prtica dos novos direitos fundamentais do indivduo, dentre eles os direitos econmicos, atravs da incluso destes "objetivos constitucionais" em normas ordinrias de direito privado, como o caso do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.{220} No Estado Liberal do sc. XIX tal eficcia impositiva dos direitos assegurados no texto constitucional seria impensvel, pois ao Estado cabia Justamente o "no fazer", a funo negativa antes mencionada, e estas previses nada mais seriam do que belas linhas programticas a depender da livre deciso, por convenincia e oportunidade, do Poder Executivo. Hoje a interveno determinada pela prpria Constituio diminui o espao reservado para os particulares auto-regularem livremente as suas relaes negociais, isto , limita a prpria autonomia * (218) Assim ensinou o mestre alemo Raizer, p. 11 e ss. (219) Note-se que o art. 48 das Disposies Transitrias da Constituio de 1988 determinava ao prprio legislador (poder independente do Estado) a elaborao de um "Cdigo de Defesa do Consumidor", num prazo de 120 dias. (220) Sobre a influencia do modelo intervencionista do direito pblico no direito privado em nosso sculo XX, veja o profundo estudo de Hans-Peter Westermann, in AcP 178 (1978), pp. 151-226. (p. 227) privada; diminuindo tambm o espao de deciso do prprio Estado e de seus tres Poderes, levados a legislar, executar e interpretar leis conforme as linhas ordenadas pela Constituio.{221} Ao nosso estudo interessa principalmente o fato da defesa deste grupo difuso de indivduos ter sido erigida a princpio limitador da atividade eConmica (art. 170, V).{222} Efetivamente, prev o art. 170 da Constituio Federal de 1988, em seu caput, que a ordem econmica tem como fundamento a livre iniciativa e como um de seus limites constitucionais justamente a defesa do consumidor (inc. V), assim como a livre concorrncia (inc. IV). Concluindo, face a nova fora da Constituio, a determinar a ordem pblica e a interpretao de todas as normas do sistema, a coerncia deste mesmo sistema exige que o aplicador da lei harmonize os princpios constitucionais aparentemente contraditrios como a defesa do consumidor e liberdade de iniciativa econmica. A antinomia aqui aparente e desejada pelo prprio Constituinte, da tese e anttese nascer a sntese: a interpretao do ordenamento jurdico conforme a Constituio, a conseqente relativizao de dogmas e postulados considerados absolutos, como a prpria autonomia da vontade nos contratos e a liberdade de contratar. Relembre-se que a Constituio no se submete aos critrios normais que determinam a vigncia e a eficcia das leis no tempo. A ordem constitucional, portanto, o primeiro dos fatores e o hierarquicamente mais forte a ser considerado pelo aplicador da lei. A Constituio brasileira de 1988 estabeleceu como princpio e direito fundamental a proteo do consumidor e indicou a elaborao de um Cdigo de Defesa do Consumidor, demonstrando a sua vontade (e a necessidade) de renovar o sistema.

* (221) Autores alemes mais ousados chegam a denominar de Estado "PsModerno", a organizao estatal posterior a esta interveno obrigatria, caracterizada por uma nova conscincia da necessidade de diviso de riscoS na sociedade e um ceticismo cientfico e poltico crescente, veja artigo de Norbert Reich, "Interveno do Estado na Economia - Reflexes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica", in RDP 94, pp. 265 a 282. (222) Concorda Fbio Konder Comparato, "Ordem Econmica na Constituio Brasileira de 1988", in RDP 98 (1990), p. 271, ensinando: "ordem econmica privada toda dominada pelo princpio da livre iniciativa e da proteo propriedade privada. A Constituio estabelece, no entanto, algumas disposies limitativas dessa liberdade empresarial privada..." (p. 228) c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades - Sempre que h a incluso no sistema legal de um pas um fato novo, um novo corpo de normas ou de novos princpios cria-se para o aplicador da lei a necessidade de analisar as contradies entre textos legislativos novos e antigos ou entre os princpios orientadores da lei atual e da lei anterior, resguardando assim a lgica do sistema e sua atualizao. Como ensina Oscar Tenrio, a vida das normas jurdicas no eterna; elaboradas para as relaes dos homens em sociedade, tm o seu destino condicionado ao subtractum social que elas disciplinam e ordenam.{223} As mudanas na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanas na legislao em vigor ou em uma nova interpretao dada a normas anteriores;{224} a prpria sobrevivncia de normas "antigas" um sinal de seu valor e da sabedoria das novas linhas de interpretao impostas pelo Judicirio e pela doutrina.{225} Na anlise que agora se inicia duas expresses sero usadas constantemente: conflitos de leis e antmnomias. Quanto primeira, a melhor expresso tcnica e normalmente usada no Brasil a de conflitos de leis no tempo, contrapondo-se aos conflitos de leis no espao, matria tratada pelo Direito internacional Privado. Neste estudo, porm, gostaramos de nos permitir usar tambm a expresso menos tcnica "conflitos de normas", com o intuito de melhor esclarecer a natureza destes conflitos temporais. Esta reduo pode ser esclarecedora pois se duas "leis" esto em "conflito" para determinar qual ser aplicada a um caso, por exemplo, quanto a validade de uma determinada clusula contratual, se o intrprete conclui pela aplicao de uma das leis (lei prevalente), tal concluso parece determinar "logicamente" a total excluso de aplicao da outra lei, mesmo no que se refere a outros temas, como o da interpretao do referido contrato ou a existncia ou no de um dever anexo, dever contratual de informao etc. Na maioria dos casos, porm, a contradio existente * (223) O. Tenrio, p. 64. (224) Sobre a tendncia de introduzir cada vez mais no ordenamento jurdico de pases de influncia continental europia normas abertas ou clusulas

gerais para facilitar esta evoluo na interpretao e facilitar o exerccio de concretude do juiz, veja Scarpelli, pp. 3 a 15. (225) Assim concorda Georges Ripert, "les forces", p. 21, referindo-se ao Code Civil francs de 1804. (p. 229) apenas entre algumas disposies (normas) destas leis, continuandose a aplicar ambas as leis (a exceo das normas conflitantes) a um mesmo caso concreto. A regra geral , justamente, da continuidade das leis no sistema. Note-se que, de certa forma, a expresso tcnica "conflitos de lei no tempo", pode confundir o aplicador da lei, pois ao frisar o elemento temporal, pode levar a concluso de que o conflito entre normas fenmeno sempre passageiro, momentneo, que o legislador resolver ao esclarecer na lei nova, que normas das leis antigas esto revogadas, bastando ao aplicador da lei verificar qual foi a soluo encontrada para manter a coerncia do sistema legal. Se, porm, os poucos critrios legais presentes na Lei de Introduo ao Cdigo Civil foram pensados como suficientes para que o aplicador das leis encontre a natural e definitiva soluo para os conflitos entre leis novas e antigas, sabe-se que raro o caso claro de revogao. Em geral, as leis e mesmo as normas conflitantes continuam a ser reproduzidas, a ser aplicadas em diferentes casos, muitas vezes o conflito (at por razes ideolgicas) no suscitado e, quando suscitado, a soluo casustica, sendo rara a soluo definitiva no assunto.{226} A soluo definitiva, a que aqui nos referimos, seria a revogaO de uma das leis, revogao total (ab-rogao) da lei ou revogao somente de algumas das suas disposies (derrogao).{227} A revogao a morte da norma jurdica; significa tirar a fora obrigatria, a * (226) Dois outros aspectos podem aqui ser relembrados, que a contradio entre leis pode ser oriunda do "esprito" ou ratio contraditria e no da contradio clara entre textos legais, e que a contradio pode apresentar se entre normas presentes at mesmo no mesmo corpo de normas, como o Cdigo Civil. No Direito Constitucional discute-se at hoje se possvel a contradio entre normas presentes na mesma Constituio, o que levantaria o problema de constitucionalidade da Constituio. Certo , que certas emendas constitucionais ou mesmo disposies transitrias j foram consideradas inconstitucionais, frente aos princpios norteadores da Constituio como um todo. (227) Assim E. Espnola e E. Filho Espnola, A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro comentada, v. 1, Rio, Freitas Bastos, 1943, pp. 74 e 75. A LICC de 1942 menciona ainda a possibilidade de "modificao" das normas, sem que a doutrina esclarea exatamente o que significa esta modificao, se uma derrogao ou se um terceiro gnero, diferente da ab-rogao e da derrogao. (p. 230) vigncia de uma norma, por incompatvel com as novas normas

impostas pelo legislador.{228} Segundo dispe o 1. do art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o conflito de leis no tempo pode resolver-se pela revogao (parcial ou total) de uma das leis em conflito, se incompatveis entre si, se uma regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior ou pela revogao expressa. A revogao expressa ocorre somente em casos especficos e claros.{229} Nos demais casos, resta a revogao tcita, a qual exige para a sua determinao um exame muito atento do intrprete, em virtude do disposto no 2. do referido art. 2. da LICC, segundo o qual "a lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior". A regra no direito brasileiro , como desejamos frisar, a da continuidade das leis, forando o intrprete, sempre e novamente, a decidir-se pela aplicao de uma das normas. Iludem-se os que consideram que a soluo do conflito de leis viria somente do prprio legislador,{230} sem a necessidade de uma maior atuao do intrprete. Ao contrrio, no mais das vezes, o aplicador da lei que soluciona as aparentes contradies no sistema do direito e casuisticamente. O segundo termo tcnico destacado , pois, o de antinomia, vocbulo que, no seu sentido original da teologia e da cincia do Direito, indica a contradio, aparente ou real, entre duas leis ou dois princpios no momento da aplicao prtica a um caso concreto.{231} * (228) Tenrio, ob. cit., pp. 64 e 65. (229) No caso do CDC, observa-se que a Lei 8.078/90 revogou expressamente somente algumas normas da Lei 7.347/85, que dispe sobre a ao civil pblica, e substituda por novas normas introduzidas pelo CDC. (230) Malgaud, na obra coordenada por Ch. Perelman, "Les Antinomies en Droit", (Travaux du Centre National de Recherches de Logique), 1965, p. 8, afirma que se a lei prev que um texto (por exemplo, o texto hierarquicamente superior) prevalea sobre o outro e se a lei afirma isto expressamente, atravs de um princpio ou norma na Lei de Introduo, por exemplo, no haveria contradio ou antinomia entre os textos, porque somente um dos dois aplicvel ao caso, a lei seria inequvoca, s haveria antinomia ou contradio no sistema quando a lei "est en defaut", isto , quando a lei (no caso brasileiro, a LICC ou as normas transitrias da lei nova) incompleta. (231) Assim Paul Foriers, "Les Antinomies en Droit", na obra coordenada por Ch. Perelman, Les Antinomies, pp. 21 e 22. (p. 231) Definir as antinomias no direito como contradies aparentes ou reais entre duas normas de existncia simultnea no mesmo ordenamento jurdico, no momento de sua aplicao a um caso concreto, ser til anlise que desejamos empreender, pois frisa justamente os aspectos tratados da matria: o casusmo das solues das contradies entre leis novas e anteriores e a noo da necessidade da manuteno da lgica do sistema. A antinomia, enquanto contradio, nega a coerncia interna do sistema, forando o intrprete a compatibilizar os dispositivos legais (possvel em caso de antinomias meramente aparen-

tes){232} ou, no sendo isto possvel, leva o aplicador da lei, face ao impasse, a escolher uma, afastando a aplicao da outra (em caso de antinomias reais).{233} Se fosse possvel traar um paralelo entre os trs planos do negcio jurdico (existncia, validade e eficcia), poderamos exemplificar que a revogao a soluo mais profunda, pois atinge a "existncia" da norma jurdica ou da lei em conflito, retirando-lhe a vigncia,{234} fazendo-a desaparecer do sistema do direito atual. J a soluo das antinomias um exerccio de aplicao das normas em conflito mais brando, pois face a contradio real entre normas, o * (232) Veja neste sentido a interessante soluo do STF para conciliar a aplicao das ultrapassadas convenes limitadoras da responsabilidade e o esprito da CF/88 de ressarcimento efetivo de danos ao consumidor (danos materiais e morais): "Indenizao. Dano moral. Extravio de mala em viagem area. Conveno de Varsvia. Observao mitigada. Constituio Federal. Supremacia. O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra, a indenizao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Poltica da Repblica, incisos V e X do art .5., o que se sobrepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil" (DJ 21.2.97, R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min. Marco Aurlio). (233) Veja-se a obra coordenada por Perelman, trazendo as definies de Malgaud, p. 7, Vander Elst, p. 138, Salmon, p. 285, Szab, p. 350, e Buch, p. 373; ou, em portugus, a obra de Norberto Bobbio, Teoria..., p. 81 e ss. (234) Oscar Tenrio, pp. 71, 64 e 65, ensina: "revogar uma lei significa tirar-lhe a fora obrigatria", revogar " fazer outro direito, fulminando o que vigorava", se a vigncia "a vida das normas jurdicas", a revogao O processo tcnico para tirar a vida das leis anteriores. Revogada a norma no h que se discutir de sua validade ou de qualquer efeito mais no mundo jurdico. (p. 232) aplicador preferir uma (por sua especialidade, hierarquia ou anterioridade) dando-lhe "eficcia", enquanto afasta a outra, no considerando-a aplicvel ao caso em exame, mas sem decretar-lhe a "morte" ou "inexistncia" para casos posteriores.{235} O ponto de toque aqui, em geral, o diferente campo de aplicao das normas em contradio. No exame da compatibilidade e da continuidade das normas no sistema deve o aplicador, porm, verificar no s os textos e as finalidades especficas das normas, mas tambm examinar com cuidado o campo de aplicao de cada norma. Se os campos de aplicao ratione materiae e ratione personnae so ora coincidentes ora divergentes, no h interesse do sistema na decretao da perda de vigncia de uma das normas, ao contrrio, a sobrevivncia de ambas essencial ou estaremos criando uma lacuna no querida no ordenamento jurdico.{236} Necessrio analisar, portanto, se da contradio detectada nascer uma incompatibilidade que decretar a "morte" de uma das normas

(revogao) ou se a contradio pode ser resolvida pela interpretao (antinomia aparente), pelo estudo do campo de aplicao (subsuno especfica) ou pela utilizao dos critrios de soluo das antinomias fornecidos desde a escolstica (soluo da antinomia real). O aplicador da lei, portanto, face ao aparecimento de uma contradio entre normas do CDC e leis anteriores, leis gerais ou especiais, ou leis posteriores, gerais ou especiais, verificar inicialmente se possvel compatibilizar as duas normas pretensamente em contradio. Se uma interpretao compatibilizadora, integrativa, que permita a aplicao das duas normas ao mesmo tempo, possvel, ser esta a escolhida e desaparecer a antinomia meramente aparente. Se a contradio entre os textos legais, suas normas e suas finalidades tal que no permite a aplicao conjunta, integradora das normas, uma norma, por exemplo, permite, enquanto a outra expressamente proibe determinado tipo de clusula contratual, uma impe a * (235) Omitimos, conscientemente, a analogia ao plano da validade, tendo em vista os ensinamentos de Kelsen, segundo os quais a validade da norma repousa na norma fundamental, isto , "as normas jurdicas encontram nas normas superiores o fundamento de sua validade e, a seu turno, constituem o fundamento de validade das normas inferiores", assim W. de S. C. Batalha, Direito Intertemporal, p. 29. (236) Esta foi nossa concluso no referido artigo, "A Responsabilidade do Transportador Areo", p. 161. (p. 233) renncia de um direito e a outra proibe a renncia do mesmo direito, estamos frente a uma antinomia real, no solucionvel atravs de simples interpretao das normas. Note-se que a fonte desta incompatibilidade entre as normas pode estar no valor ou princpio que inspirou as leis, umas querendo privilegiar determinados grupos sociais, outras querendo proteger outros grupos sociais, umas querendo atingir a igualdade entre todos na sociedade (leis gerais), outras querendo justamente assegurar um tratamento privilegiado, em determinadas matrias, em determinados contratos, visando um tratamento legal desigual, a beneficiar determinado grupo na sociedade (leis especiais). Se em um mesmo ordenamento jurdico temos leis inspiradas em valores contrapostos, denomina-se essas antinomias de valores em "antinomias de princpio".{237} Em verdade estas antinomias so as mais comuns, muitas vezes solucionadas pelo exame mais acurado do campo de aplicao de cada lei, muitas vezes, porm, a escolha para subsuno no bvia e essas antinomias de princpios transformam-se em antinomias reais a exigir o uso dos critrios de soluo j clssicos. Em caso de antinomias reais, trs so os critrios destacados pela doutrina e utilizados pela jurisprudncia para solucion-las: o cronolgico, o hierrquico, o da especialidade. Note-se que os doutrinadores esforam-se por deduzir tais critrios das normas positivas sobre a soluo de conflitos no tempo, no caso a LICC de 1942, ainda em vigor, mas em verdade a origem de tais critrios jurisprudencial e doutrinria, anterior s prprias codificaes e sua idia de sistema exaustivo e perfeito.{238} O critrio cronolgico o mais simples para ser determinado; a prpria LICC contm regras sobre a entrada em vigor das leis no tempo

e sua "ordem cronolgica". O critrio resume-se a presumir que a lei posterior seja prevalente em relao lei cronologicamente anterior, pois estaria a representar o pensamento e a orientao atual que O legislador quer impor ao sistema. Se o critrio cronolgico o de mais fcil determinao, um critrio de pouca utilizao independente. Ele s resolver a contradio entre a lei nova e a lei anterior se houver coincidncia de grau hierrquico entre elas e ambas forem leis especiais ou leis gerais. Na maioria dos casos o critrio cronolgico serve apenas * (237) Veja a obra traduzida de Norberto Bobbio, Teoria..., p. 90. (238) Veja Bobbio, Teoria..., p. 92. (p. 234) como o "detonador" do conflito, sua utilizao conjunta com os outros critriOS que solucionar o impasse para o aplicador da lei. J o critrio hierrquico tem sua origem na idia de hierarquia entre as leis presentes no mesmo sistema, fixando-se hoje, especialmente, no carter constitucional, complementar ou derivado de uma das normas em contradio.{139} Segundo este critrio a norma hierarquicamente superior deve prevalecer sobre a outra, mesmo sendo esta ltima posterior, pois tambm o legislador ordinrio deve seguir a hierarquia do sistema legal, quando da sua atividade legislativa, elaborando normas novas da mesma hierarquia se deseja renovar totalmente o esprito do ordenamento. No texto acima, letra "b" desta anlise, fizemos questo de frisar a origem constitucional do CDC e do mandamento de proteo ao consumidor, que assegura-lhe uma nova superioridade hierrquica e pode ser de grande utilidade na soluo dos conflitos envolvendo outras normas do sistema legal e o CDC. Da mesma maneira, renovamos as observaes traadas na letra "a" deste nmero, as quais concluem pela determinao da natureza de normas do CDC como normas de ordem pblica econmica. No campo do direito privado, h reconhecida superioridade hierrquica para as normas de ordem pblica, uma vez que tais normas positivam os valores bsicos da sociedade e tendem a prevalecer sob as outras normas de direito privado, na sua maioria disponveis e de interesse prevalentemente individual.{240} Ainda quanto hierarquia das normas, discute-se as normas oriundas de Tratado internacional, recebidas no ordenamento jurdico interno devem prevalecer sobre as normas internas mesmo que posteriores, em virtude de sua origem internacional. Em se tratando de normas oriundas de um Tratado internacional recebidas no ordenamento jurdico interno, utiliza-se com freqncia o argumento da univer* (239) A prpria Constituio de 1988 fornece uma "ordenao" das fontes legislativas no seu art. 59, note-se que, tomada a lista do art. 59 como determinante da superioridade hierrquica entre as normas brasileiras, aquelas presentes em medidas provisrias teriam menos valor hierrquico do que as presentes em leis ordinrias e leis delegadas, cuja eficcia, porm, suspendem e substituem, se bem que por tempo limitado. (240) Veja sobre o critrio hierrquico o excelente estudo de Bobbio, "Des critres pour rsoudre les antinomies", na obra coordenada por Perelman, p. 255 e ss. (p. 235) salidade das normas e da obrigao internacional do Estado Brasileiro

de cumprir estas normas at a denncia do Tratado, para corroborar a tese da imutabilidade no tempo destas normas "internacionais". Necessrios, se fazem, portanto alguns esclarecimentos. O ponto mais importante o reconhecimento hoje pela doutrina dualista brasileira da no-superioridade dos Tratados e Atos Internacionais frente Constituio Federal, em verdade fonte de aplicao e de validade do prprio Tratado.{241} O Supremo Tribunal Federal, ainda sob a gide da norma constitucional de 1969, afirmou no RE 0109173/87, ser "Inadmissvel a prevalncia de Tratados e Convenes Internacionais contra o texto expresso da Lei Magna". A tendncia atual justamente de aproximao do Direito Internacional Pblico e das Constituies nacionais.{242} Ao invs do conflito procura-se regular no prprio texto constitucional as eventuais superioridades hierrquicas, como a assegurada s normas oriundas da Comunidade Econmica Europia, nas Constituies da Espanha e Portugal. Assim como os prprios valores protegidos pelas Constitui-, es nacionais, como a lista de direitos fundamentais, passam a ser reconhecidos como "fonte de inspirao" supranacional, como por exemplo nos histricos acrdos da Corte de Justia das Comunidades Europias.{243} Como j afirmamos anteriormente, o Direito Internacio-1 nal Pblico evoluiu de sua fase jusnaturalista para um "realismo no conformista", reconhecendo sua falta de coercitividade frente as constituies nacionais, e buscando linhas de contato e valores ticos comuns.{244} * (241) Veja a obra de Tenrio, p. 86, que j em 1955 reconhecia a superioridade da Constituio, assim tb. nossa concluso, no citado artigo "Responsabilidade do Transportador Areo", p. 165. (242) Veja a excelente e realista exposio de Paul de Visscher, "Les Tendances Internationales des Constituitions Modernes", in Recueil des Cours, 1952, Paris, Sirey, pp. 515 a 576. (243) Veja detalhes na obra coletiva, Consquences institutionneles de l'appartance aux Communauts europennes, Coord. Bertil Cottier, Institut Suisse de Droit Compar, Zurique, 1991. (244) Na verdade, sempre que o ordenamento jurdico passa a ser instrumento de dominao de um regime de Estado autoritrio ou ditatorial, a injuStia conseqente das leis internas adotadas traz como reao a volta a Um jusnaturalismo, clamando pela aplicao de princpios e normas do direito natural ou do direito internacional pblico mundial, como (p. 236) Quanto, porm, ao conflito entre a lei interna (lei ordinria) e o Tratado (ou o Decreto que o promulga) a discusso permanece. A beleza destes argumentos de superioridade hierrquica dos Tratados est nos sonhos monistas, que negam a existncia de dois ordenamentos jurdicos autnomos e independentes, um interno e o outro internacional, preferindo ver o mundo como um s sistema, com o recebimento automtico dos Tratados assinados pelo pas.{245} Mesmo sendo o Brasil por tradio um Estado dualista,{246} no se pode esquecer que o monismo tem como base ltima a doutrina jusnaturalista, que confunde o Direito Internacional Pblico com o prprio Direito Natural, nesse

sentido as normas oriundas deste direito supranacional trariam em si uma justia intrnseca, a ratio naturalis universal. Sobre o tema vale repetirmos a lio de De Visscher, o qual identificou trs tipos de sistemas constitucionais: os que recebem ao Tratado, depois de inserido na ordem interna, a mesma autoridade que a lei, sem superioridade (no superior efficacv), como no sistema norteamericano; os sistemas que reconhecem a superioridade do Tratado frente lei, mas submetem o conflito a um controle constitucional, como o sistema alemo e de outros pases hoje pertencentes Unio Europia, antiga Comunidade Econmica Europia; e por fim, os que eventualmente estabelecem a superioridade do Tratado sobre a lei, sem controle de constitucionalidade, sistema que seria baseado em monismo radical, de superioridade do Tratado sobre a prpria Constituio nacional, previsto, segundo o autor, nos Pases-Baixos.{247} *aconteceu aps o regime nazista na Alemanha. Tratando-se, porm, de um Estado Democrtico de Direito, onde os princpios orientadores da justia so os mesmos (se bem que no idnticos) ao da ordem jurdica mundial cessam tais clamores, no mais necessrios. (245) Interessante observao monista feita por Celso Ribeiro Bastos, in Comentrios Constituio Federal de 1988, Saraiva, 1988, v. 2, comentrio ao 2. do art. 5. da CF. A tese monista ajudaria tambm a aceitar as normas elaboradas por um rgo supranacional que controlasse a integrao econmica dos pases do MERCOSUL, nos moldes da Comunidade Econmica Europia. Na realidade atual, porm, tal rgo com competncias autnomas e com fora de deciso ainda no existe (talvez existir no Tratado definitivo do MERCOSUL em 1995, o que poderia pressupor uma mudana na Constituio de 1988). (246) Veja-se os arts. 49e 84 da Constituio Federal de 1988, assim tb. a manifestao de Moraes, Cdigo, p. 52. (247) De Visscher, pp. 563 a 569. (p. 237) Como ensina Rezek,{248} a Constituio Brasileira de 1988 no prestou maiores homenagens ao Direito Internacional Pblico a no ser quelas que ele realmente merece, isto porque as regras do cenrio internacional no esto totalmente fixadas e dependem ainda muito do poder econmico e da importncia poltica de cada pas. Assim, no pelo simples fato de ter sido uma norma inserida em um ato internacional que assegura a ela o fato de ser uma norma justa ou de aplicao conveniente no Brasil.{249} Ainda necessrio diferenciar entre as normas oriundas da ordem internacional e recebidas no ordenamento jurdico brasileiro, h aquelas que positivam valores internacionais como as que dispem sobre os direitos humanos e garantias fundamentais, mencionados no 2. do art. 5. da Constituio e h aquelas que tratam de interesses econmicos internacionais (Tratados sobre a dvida externa, sobre o direito do mar, direito aeronutico, direito espacial etc.). Com base no dualismo brasileiro e na superioridade assegurada tradicionalmente Constituio, a doutrina{250} e a jurisprudncia atual tm negado a existncia de uma superioridade hierrquica ante o Tratado recebido no ordenamento jurdico interno e a legislao outra interna, principalmente em matria tributria e comercial.{251}

J o critrio da especializao baseia-se na idia de leis especiais para reger determinados assuntos ou determinados indivduos ou grupos, pressupondo a maior fora a leis especficas face a leis gerais. Note-se que tambm o critrio da especializao evoluiu no tempo e relativizou-se. Hoje, reconhece-se que a especializao uma caracterstica tanto material como subjetiva, pois cada vez mais se introduz * (248) Francisco Rezek, in Interpretaes da Constituio Federal de 1988, Coord. Ives Gandra Martins, FuB. Braslia, 1988, p. 7. (249) Veja interessante estudo de Fillipi, pp. 226 a 235, no qual conclui, examinando principalmente o GATT-OUC, que no difcil de acontecer que os pases economicamente mais poderosos utilizem tais acordos como instrumento para aperfeioar a sujeio econmica dos, sob a aparncia de igualdade, mais fracos...". (250) Veja Filippi, p. 226 e ss. (251) Veja Deciso do TRF, 1. Reg., REO 113919/BA, de 4.3.90, citando O leading case do STF (RE 80.004/SE) e afirmando: "A tradio constitucional brasileira, diferentemente de outras ordens jurdicas (Lei Fundamental de Bonn, art. 25), no d prevalncia ao ato internacional, mesmo aps incorporado legislao interna, em relao a legislao comum". (p. 238) no sistema do direito leis destinadas proteo de grupos sociais.{252} Nesse sentido a determinao de uma lei como especial ou geral apresenta hoje aspectos mais casusticos. Observe-se, por exemplo, que o CDC lei especial na sua face subjetiva, pois s impe regras para relaes contratuais e extracontratuais envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De outro lado, lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata de vrias relaes jurdicas envolvendo consumidores e fornecedores, no tratando exaustivamente ou especificamente de nenhuma espcie de contrato em especial, mas impondo novos patamares gerais de equilbrio e de boa-f a todas as relaes de consumo. O CDC , por exemplo, lei especial em relao ao Cdigo Civil de 1917, pois s trata das relaes envolvendo os que define (ou equipara) como consumidores. O CDC, porm, s trata de alguns aspectos dos contratos de consumo (dever de informao, garantias, vcios da prestao contratual, clusulas abusivas, dever de redao dos contratos de adeso etc.), deixando a maioria das regras sobre existncia, validade e eficcia da relao para o Cdigo Civil, logo, se o CDC revoga-se uma norma que fosse do Cdigo Civil criaria uma grande lacuna para todos os outros tipos de contratos e para o seu prprio sistema, que no exaustivo. Cada norma ser preservada para atuar em seu campo de aplicao, mas em um caso concreto encontram-se, ambas so teoricamente aplicveis ao caso. O intrprete frente a esta antinomia real ter de escolher a norma "competente" para regular aquele caso submetido a ele, afastando a aplicao da outra norma. A antinomia , para o aplicador da lei, ao mesmo tempo um desafio e um momento de subjetividade-criativa, pois deve recorrer no s a lgica, mas aos

valores e finalidades do prprio sistema e escolher a norma, como diria Bobbio, "mais justa para o caso". Com as modificaes sofridas pela cincia do direito neste sculo, h um crescente ceticismo quanto possibilidade dos critrios tradiCionais propostos desde a escolstica fornecerem solues absolutas. No campo do Direito Intertemporal, reconheceu-se, na Frana,{253} que as solues propostas para o problema da retroatividade da lei e do * (252) Veja Irti, sobre as novas tcnicas do legislador, p. 43 e ss. (253) Assim a tese laureada de Franoise Dekeuwer-Dfossez de 1977. (p. 239) respeito ao direito adquirido no resultam de uma anlise meramente jurdica, so conjunturais, como veremos a seguir, dependendo de fatores filosficos, sociolgicos e ideolgicos, o que impede o carter absoluto das solues encontradas. Assim, por exemplo, a concepo filosfica que o aplicador da lei possua sobre o direito pode influenciar a sua deciso, pois os efeitos retroativos da lei social nova sero visualizados de forma diferente por aqueles de filosofia mais individualista e por aqueles que concedem maior importncia ao bem-comum da sociedade como um todo. Da mesma maneira, a sucesso de leis no tempo possui uma inseparvel dimenso sociolgica, bastando lembrar que algumas leis so modificadas pelo legislador para que a previso legal harmonize-se com a moral e os costumes atuais (um exemplo seria a figura introduzida pela Constituio de 1988, da unio estvel), e sua aplicao imediata no refletir em nenhum excesso ou novo na sociedade. J outras leis esto " frente" da prtica social, pois o legislador deseja justamente transformar, orientar a nova conduta que a sociedade ter de assumir, aqui a vacatio legis ser maior e a aplicao ser imediata, mas para o futuro, quase pedaggica para modificar a conduta social. Por fim, a ideologia do legislador pode influenciar a soluo. O legislador de inspirao conservadora adota sistemas que permitam preservar a estabilidade dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos j perfectibilizados, enquanto o legislador manifestamente reformista mais sensvel necessidade de colocar imediatamente em prtica as novas normas que considera mais eqitativas que as anteriores.{254} Os juristas costumam repetir os brocardos: a "lei no pode revogar a lei especial" ou a "lei especial no revoga a lei geral", afirmaes corretas e simples, que somente escondem uma realidade: a antinomia entre as normas continua e no foi solucionada pelo caminho geral e definitivo da revogao, em virtude do campo de aplicao ora coincidente ora divergente da lei geral e da lei especial em conflito. O antigo art. 4., da Lei de Introduo de 1916, assim dispunha: "... a disposio especial no revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela ou a seu assunto se referir, alterando-a explcita ou implicitamente". Hoje preferimos afirmar que as normas de campo de aplicao diferente continuam em vigor "lado* (254) Dekeuwer-Dfossez, pp. 4 a 6. (p. 240) a-lado", desde que compatveis. Se ambas as leis permanecem no sistema haveria prevalncia da lei especial. A situao, porm, complica-se quando h conflito entre os critrios de soluo das antinomias, isto , a lei especial nova hierarquicamente inferior lei geral antiga.

Neste caso como dever o aplicador da lei solucionar o conflito? Para Bobbio, se o aplicador da lei tem de escolher entre priorizar o critrio cronolgico ou o critrio hierrquico, dever considerar como claramente prevalente o critrio hierrquico. Se, porm, a deciso entre o critrio cronolgico e o da especializao, a resposta j no to simples. A jurisprudncia costuma presumir que prevalecer o critrio da especializao (lex posterior generalis non derrogat priori speciali). Assim, o conflito entre uma lei geral-posterior e uma lei especial-anterior seria resolvido pela presuno que o legislador sabia do regime especial e no quis afast-lo pela nova lei geral, pois o regime especial propiciaria maior justia dos que os gerais. Trata-se, porm, de uma presuno, arraigada, sem dvida, ao esprito dos juristas, mas que, segundo o mestre italiano, no absoluta, pois a nova lei geral pode muito bem querer modificar o sistema, passar do privilgio abolio do privilgio para maior justia social, prevalecendo sua aplicao quase por uma questo teleolgica.{255} Em caso de conflito entre as solues propostas pelo critrio hierrquico e o da especializao, prevalece o critrio hierrquico sobre o da especializao, mas tambm certas relativizaes so necessrias. A jurisprudncia tende a conceder prevalncia s normas especiais, sempre que no em conflito com a Constituio, e sempre que o regime particular realmente se justifique, no constituindo mero privilgio de um grupo poltico, econmico ou socialmente forte.{256} Como podemos observar a hierarquia entre os prprios critrios de Soluo dos conflitos e antinomias no muito clara, baseandose em presunes, presunes no absolutas que no dispensam o esforo casustico do intrprete. No havendo soluo clara sugerese a utilizao de uma terceira fonte, a Constituio, que como guia mximo do sistema poder fornecer valores e Linhas de razoabilidade para a escolha a ser efetuada pelo aplicador da lei. Procura-se, em verdade, alcanar uma interpretao "conforme a Constituio" das * (255) Assim a surpreendente concluso de Bobbio, Des Critres, pp. 253 a 255. (256) Assim Bobbio, Des Critres, pp. 255 a 257. (p. 241) normas em conflito para desta extrair a norma prevalente e solucionar a antinomia. d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor - Ao aplicador da lei interessa saber em qual diploma legal encontrar o regime jurdico bsico e o regime jurdico especial para o contrato que se apresenta frente a ele. Em outras palavras, se as questes, oriundas de um contrato de compra e venda, de locao ou de abertura de conta corrente, ainda so regidas pelas normas anteriores de Direito Civil ou Comercial, ou se vo encontrar sua regulamentao no novo Cdigo de Defesa do Consumidor. Dispe o art. 118 do CDC que suas normas entraro em vigor dentro de 180 dias a contar de sua publicao, revogando as disposies em contrrio (art. 119). Se queremos saber se o Cdigo de Defesa do Consumidor, matria contratual, revoga ou no algumas das normas do Cdigo Civil de 1917 referente aos contratos e sua interpretao, teremos de

examinar as regras brasileiras sobre os chamados conflitos de leis no tempo ou Direito Intertemporal. Regras estas contidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Segundo o 1. do art. 2. da LICC, a lei posterior revogar a anterior quando: 1) expressamente o declare; 2) regule inteiramente matria de que tratava a anterior; 3) seja com ela incompatvel. Os primeiros casos no parecem ocorrer na prtica; nem o Cdigo revogou expressamente alguns artigos do Cdigo Civil, nem tratou inteiramente de toda a matria referente a contratos. Mas sero as normas do Cdigo Civil de 1917 incompatveis com as do novo Cdigo do Consumidor? No fcil estabelecer esta incompatibilidade, que emanaria mais do esprito das disposies do que sua literalidade.{257} Assim, por exemplo, seria incompatvel a regra do art. 964 do Cdigo Civil, que prev o ressarcimento da quantia paga indevidamente, com a do pargrafo nico do art. 42 do Cdigo, que impe o reembolso em dobro, a critrio do juiz? * (257) Veja sobre o assunto a lio insupervel de Oscar Tenrio, p. 81, onde o autor defende a revogao tambm quando a incompatibilidade "emana do esprito das disposies". (p. 242) No. Parece-nos que aqui o legislador est criando uma exceo, uma regra especial de proteo para algumas pessoas, a par da regra geral j existente. Sendo assim, o conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor com as normas anteriores dos Cdigos Civil e Comercial serria resolvido pela aplicao da regra do 2. do art. 2. da LICC, segundo a qual a lei nova especial no revogar a antiga lei geral, quando instituir normas especiais "a par das j existentes". Assim, tambm, a noo de vcio dos arts. 18 e 25 do CDC totalmente diferente da de vcio redibitrio do art. 1.101 do Cdigo Civil, os prazos de decadncia do direito de reclam-los tambm so novos, assim como a impossibilidade de se exonerar contratualmente da responsabilidade; mas, nem por isso, os arts. 1.101 e ss. do Cdigo Civil esto revogados, somente no sero mais utilizados quando se tratar de um contrato de consumo. Na prtica, os efeitos se aproximam, mas a sobrevivncia das regras gerais importante porque nem todos os contratos sero regidos pela nova lei, nem todos podem ser sempre caracterizados como consumidores e nem o CDC regulou toda matria referente existncia, validade e eficcia dos contratos. Por fim, devemos mencionar a nossa opinio que mesmo contratos regulados por leis especiais submetem-se s normas gerais do CDC, isto em virtude do carter de normas de ordem pblica interna que estas normas assumem (art. 1.). O esprito protetor do CDC exige que suas normas sobre clusulas abusivas, por exemplo, sejam aplicadas para anular clusula presente em contrato de transporte areo, que exclui o direito de indenizao do consumidor por vcios ou fato do servio, mesmo que tal clusula fosse permitida pela Lei especfica, lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986.{258} O caso basilar, pois a autonomia de vontade antes assegurada e protegida em lei, foi afastada por norma de ordem pblica, posterior e com fins sociais. Assim tem decidido parte da jurisprudncia brasileira, que supera a indenizao tarifada do transportador, mesmo em contratos de transporte areo internacional, e aplicam o CDC, com sua responsabilidade contratual

ampla e ilimitada por danos materiais e morais.{259} Da mesma forma, * (258) Veja nosso estudo detalhado sobre o caso in "Responsabilidade do transportador Areo". (259) Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Ap. Civ. 968/97, 2. Cm. Civ., unnime, Des. Luis Odilon Bandeira, j. 20.5.97, cuja ementa : (p. 243) aplicam quanto responsabilidade por vcio do servio dos advogados a legislao especial em conjunto e sob a luz das novas regras do CDC.{260) As normas presentes nas leis especiais continuam vlidas para regular todos os contratos civis ou coiciais a que se destinam; tratando-se de contrato de consumo, sua aplicao ser afastada naquilo que incompatveis com o esprito protetor do CDC. Como ensina Oscar Tenrio,{261} pode haver a coexistncia da nova lei geral em face da anterior lei, desde que compatveis. A lei especial anterior continua em vigor, ao lado da lei geral nova,{262} no que no for incompatvel, sendo necessrio examinar a finalidade das duas leis. a regra da incompatibilidade das leis. Mas de regra "leis que tratam de determinadas matrias se revogam com o advento de um cdigo que veio dispor sobre aquelas matrias". Ocorre que o CDC no trata de nenhum contrato em especial, mas se aplica a todos, a todos os tipos * "Transporte areo internacional. Inadimplemento contratual. Ressarcimento dos danos. Dano material. Dano moral. Reviso do valor. Ordinria indenizao. Transporte de livros "Rio-Paris" por via area. Extravio de uma das europalettes, onde acondicionada a maior parte dos livros transportados, encontrados finalmente em Ufa, nos Montes Urais, e posteriormente reencaminhados Frana. Patente o descumprimento da avena, que obrigao de resultado. Tal fato engendra o dever de ressarcir. Quanto aos danos materiais, seria admissvel, em princpio, a indenizao tarifada do transportador, nos termos da Conveno de Varsvia e do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Ocorre que novas disposies legais compendiadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de atribuirem responsabilidade objetiva ao prestador de servios, excluiram a limitao de sua responsabilidade, prevista naqueles diplomas normativos, revogando-os. Constituindo tais diplomas direito interno, podem ser ab-rogadoS, ou derrogados, por lei superveniente, sem necessidade de prvia denncia formal. Dano moral ocorrente, a ensejar a pertinente indenizao. Aplicao, ao caso, do princpio da compensatio lucri cum damno, eis que preSente seu requisito fundamental. Provimento parcial da apelao e dos recursos adesivos". (260) Veja neste sentido deciso do TJRS, Ap. Civ. 596181057, J. 9.10.96, Des. Jos Aymor Barros Costa, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS 184, p. 242 e ss. (261) Tenrio, Comentrios, art. 2., 2., p. 90. (262) Veja o art. 7., caput, CDC. (p. 244)

de contratos, se contratos de consumo. Neste caso no revogar as normas especiais referentes a estes contratos, que, relembre-se, nem sempre sero de consumo, dependendo da possibilidade de caracterizao das parteS como consumidor e fornecedor mas, afastar simplesmente a aplicao das normas previstas nas leis especiais que forem incomPatveis com o novo esprito tutelar e de eqidade do CDC.{263} Como ensinam os mestres Espnolas,{264} quando a lei nova no diretamente contrria ao prprio esprito da outra norma, "cumpre examinar, cuidadosamente, quais as disposies da lei antiga, que se mostram absolutamente incompatveis com a nova; quando seja duvidvel a incompatibilidade, ser o caso de interpretar as duas leis, de modo que se faa desaparecer a antinomia...". Este parece ser o esprito do CDC, que em seu art. 7., considera aplicveis todos os outros "direitos" (direitos do consumidor como afirma o captulo) que estejam previstos na legislao ordinria. J as limitaes aos novos direitos dos consumidores so consideradas nulas se previstas nos contratos, art. 51, I, e afastadas pela nova lei de ordem pblica, se previstas em leis especiais e incompatveis com o esprito do CDC. A exposio at agora executada permite-nos considerar o CDC como verdadeira lei de funo social, como um microssistema orientador introduzido pelo legislador para alcanar um objetivo: uma nova harmonia, lealdade e transparncia nas relaes de consumo. O CDC apresenta, assim, uma grande fora renovadora. Mais do que determinar a revogao, a perda de vigncia, de outras normas anteriores (gerais ou especiais), parece-nos que o CDC ocasionar uma nova interpretao das antigas normas, quando a relao for de consumo e ambas as normas encontrarem aplicao. No sendo possvel esta compatibilizao entre as normas do CDC e as normas anteriores, dever o intrprete optar por um dos sistemas, solucionando a antinomia. A posio do CDC como lei especial-subjetiva, lei posterior e hierarquicamente superior, como lei de ordem pblica e complementar ao mandamento constitucional, asseguraro a fora necessria para que esta lei de funo social possa cumprir sua finalidade renovadora. A soluo das antinomias , porm, uma atividade casustica e porque no dizer, subjetiva. Somente uma anlise caso-a-caso nos permitir ao * (263) Veja Tenrio, pp. 89 e 81. (264) Espnola/Espnola, p. 78. (p. 245) profissional do direito concluir pela escolha das normas do CDC, como prevalentes, se presente na relao um consumidor vulnervel. Relembre-se que sempre que o intrprete considerar que a utilizao dos critrios clssicos (cronolgico, hierrquico e da especializao) no resulta em uma clara determinao da norma que dever prevalecer, poder igualmente utilizar uma terceira fonte, no caso, a lei mxima do sistema, a Constituio, examinando, no caso concreto, se as leis em contradio cumprem com a determinao de proteo do consumidor "segundo a lei" e protegem suficientemente os outros interesses valorados pela Constituio, como o direito vida, inviolabilidade pessoal, propriedade, livre iniciativa etc. e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais posteriores - Nesta terceira edio, necessrio examinar tambm os eventuais conflitos existentes entre a legislao especial, posterior entrada em vigor do CDC, e esta Lei de 1990, visualizada como lei "geral" de tutela dos consumidores em

todos os contratos e relaes de consumo. Assim, por exemplo, temos no pas uma nova lei de locaes,{265} um novo Sistema Financeiro Imobilirio,{266} uma nova lei de arbitragem{267} e, especialmente, uma lei especfica para seguros e planos de sade,{268} para citar algumas. A tendncia tpica e de especializao do direito atual propicia a multiplicao de leis especiais posteriores ao CDC, nos ramos ou contratos mais problemticos do mercado. Frisem-se as observaes anteriores que a lei especial nova no revoga tacitamente a lei geral anterior, uma vez que o campo de aplicao da lei geral naturalmente mais amplo e no coincidente com o da lei especial nova. Revog-la significaria inaplicar a lei geral em outras matrias importantes. A lei especial nova, porm, pode afastar, em caso de antinomia verdadeira, a aplicao da lei geral anterior. Note* (265) Lei 8.245/91, veja detalhes da compatibilizao desta lei no ponto anterior sobre contratos imobilirios, 1.2, letra a. (266) Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, veja detalhes da compatibilizao desta lei no ponto anterior sobre contratos imobilirios, 1.2, letra a. (267) Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que ser comentada na Parte ii, sobre clusulas influenciando o acesso justia, (4)1.2, letra c. (268) Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, veja detalhes da compatibilizao deSta lei no ponto anterior sobre contratos de seguro, 1.2, letra d. (p. 246) se que a antinomia um conflito limitado e tpico e que ambas as leis aplicam-se ao caso concreto, prevalecendo a especial posterior no que regula e o regime geral (no incompatvel) da lei geral ou especial anterior, se hierarquicamente iguais. Em outras palavras, uma lei especial nova no tem o condo de afastar a incidncia do CDC sobre estes determinados contratos de consumo. A lei especial nova regula a relao de consumo especial no que positiva e o CDC continua a regul-la de forma genrica e em todos os pontos que a lei especial nova no dispuser. Repita-se, pois, que no mais das vezes a lei especial posterior integra-se no esprito da lei geral anterior, ainda mais no caso em estudo, de o CDC atuar como "lei geral de proteo dos consumidores", uma vez que representa a ordem pblica e constitucional nacional. A lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes (art. 2 da LICC), normas diferentes, novas, mais especficas do que as anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no regula contratos especficos, mas sim elabora normas de conduta gerais e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade.{269} Se, porm, os casos de incompatibilidade so poucos, nestes h clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e cronologia. Somente o critrio hierrquico pode "proteger" o texto "geral" anterior incompatvel. Assim, o CDC como lei geral de proteo dos consumidores poderia ser afastado para a aplicao de uma lei nova especial para aquele contrato ou relao contratual, como no caso da lei sobre seguro-sade, se houver incompatibilidade de preceitos. O exame da incompatibilidade deve ser, portanto, o ponto central da anlise. Sendo assim, quanto mais especfica for a norma do CDC

e mais especfica for a norma "contrria" da lei nova, maior a probabilidade de incompatibilidade e de ser afastada a aplicao do CDC para aplicar-se a lei nova. No caso da mencionada lei de segurosade, Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, interessante observar que no h nenhuma incompatibilidade expressa entre elas, ao contrrio, frisa a nova lei um esprito comum e o interesse na proteo do consumidor. A prpria Lei 9.656/98 expressamente menciona a apli* (269) Assim, no caso da ampla lei nova sobre locao, o eventual conflito foi identificado em apenas uma norma de cada lei. (p. 247) cabilidade do CDC (art. 3. da referida lei especial) e a necessidade de que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2. do art. 35 da Lei 9.656/98). Inegvel, porm, que a lei nova ao expressamente autorizar algumas clusulas, as quais a jurisprudncia brasileira, ao aplicar, ao interpretar e ao concretizar as normas do CDC, considerava como clusulas abusivas, com base na clusula geral do art. 51, IV, do CDC acaba ameaando o nvel anterior de proteo do consumidor. Assim se a lei nova autoriza o aumento das mensalidades por faixa etria, proibindo-o somente aps 60 anos, e a jurisprudncia considerava tal aumento abusivo, retrocede o direito ptrio, pois h prevalncia da lei especial. So estes, porm, casos cinza, onde nem todas as decises mantinham esta linha de interpretao e aplicao do CDC. Se o exemplo no perfeito, o problema principal continua a ser outro, isto , o da legalizao ou positivao do abuso. Justamente criticando as primeiras verses do que hoje a Lei 9656/98, observei ceticamente: " possvel revogar um princpio legal, intrnseco a um sistema jurdico, como o da boa-f nas relaes privadas, atravs de simples norma ordinria? Podem normas legais, elaboradas sob o interesse de determinados grupos econmicos e agentes no mercado, realmente autorizar a atuao conforme a m-f objetiva, na esperana de prejudicar o co-contratante que, por exemplo, esquecer de inscrever seu filho exatamente um ms antes do nascimento ou simplesmente no poder faz-lo por acaso da natureza? Basta estipular por lei um caso de abuso do direito e este potencial abusivo desaparece, tornando-se jurdica a atuao objetivamente abusiva? Ser possvel submeter o Judicirio e os aplicadores da lei a dar aplicao e eficcia a estas novas normas legais, mesmo se contrrias aos princpios de nosso sistema, aos prprios princpios constitucionais da atividade econmica (art. 170 CF/88) e aos direitos bsicos do cidado (art. 5, XXXII CF/88)?". Neste momento a dvida continua. possvel, vlido e eficaz autorizar em lei, portarias e medidas provisrias prticas abusivaS e clusulas abusivas segundo o CDC? Efetivamente passariam, ento, estas a poder integrar o regime legal dos contratos, mesmo que de consumo, pois regulados por leis especiais? Ficaria o Judicirio atrelado e estaria seu trabalho de definir o abuso prejudicado, mesmo se ja decidia pacificamente em sentido contrrio? Aqui, sem dvida, o critrio hierrquico deve ser observado, assim como nossas observaes (p. 248) anteriores sobre a origem constitucional do CDC e da ordem econmica que ele positiva. Tambm o critrio hierrquico entre as prprias leis, pois portarias e mesmo - de certa forma - medidas provisrias devem ser consideradas legislao de hierarquia inferior ou provisria, no

podendo revogar leis de ordem pblica, como o CDC (perenemente). Se a antinomia verdadeira, valem as observaes anteriores para a deciso, necessariamente, casustica do aplicador da lei. So perguntas difceis, que tenho certeza sero respondidas a contento pelo Judicirio, em especial pelo Supremo Tribunal Federal. Renovo somente a importncia de um retorno ao estudo do sistema, filosofia do direito e procura da justia para o caso concreto. necessrio dar destaque aos valores e princpios mestres como linhas bsicas do direito, sob pena de, nestes tempos ps-modernos, desmoralizar a cincia do direito, que no saber dar respostas justas para os casos mais simples, to grande o nmero de leis casusticas e os interesses em conflito no caso concreto. Os princpios positivados no Cdigo de Defesa do Consumidor podem ajudar neste caminho, oxigenando nosso direito civil e garantindo efetividade aos princpios constitucionais. Em resumo, o direito e as leis devem servir justia e harmonia social e no somente economia ou aos interesses momentneos. O CDC como lei especial de defesa dos consumidores em relao s leis gerais de regulao das relaes civis e comerciais pode tambm vir a ter conflitos eventuais com uma legislao geral posterior. H bons motivos para crer que o Projeto de Cdigo Civil, Projeto de Lei da Cmara 118/84 (na Casa de origem, PL do Senado 634/75){270} aprovado em dezembro de 1997 no Senado, seja votado definitivamente em 1998 ou em 1999. Se aprovado, teremos uma situao nica: um novo Cdigo unificado de direito privado ao fim de um sculo, ao fim de uma era em que justamente no se acredita mais em solues generalizantes, em metanarrativas de igualdade e liberdade, tpicas do direito moderno e codificador. nestes tempos j chamados de ps-modernos que devemos examinar, ainda que rapidamente, o projeto em questo. Um novo cdigo ao mesmo tempo ousado e retrgrado, atualizado e conservadOr, que conhece todas as novas doutrinas, mas que definitivamente * (270) Veja verso consolidada do referido Projeto publicada no Dirio do Senado Federal - Suplemento B ao n. 226, de 11 de dezembro de 1997. (p. 249) no incorpora os avanos conseguidos no Brasil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e outras leis da dcada de 90. Compreende-se tal distanciamento do projeto, uma vez que foi elaborado em 1975, revisado em 1984, e foi o seu texto original, na parte de obrigaes, praticamente mantido intacto em 1996 e 1997, em sua ltima reviso e aprovao. Trata-se, porm, de uma respeitvel obra codificadora, esforo herculano de seus autores originais,{271} os festejados professores da comisso elaboradora e revisora Miguel Reale, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro.{272} A pergunta bsica que este esforo legislador ps doutrina nacional em 1998 se preferimos manter o atual, realmente superado e envelhecido Cdigo Civil de 1916, modificando-o pontualmente, especialmente na parte de direito de famlia ou atravs da j numerosa legislao especial obrigacional, e confiar na linha atual da jurispru-

dncia brasileira, ou se preferimos estabelecer um novo sistema geral de direito civil. Um novo sistema geral de direito civil com belas clusulas gerais, mas com forte esprito intervencionista e conservador, que poder ter reflexos paralisadores ou pelo menos consolidadores do direito privado brasileiro neste final de sculo. Festejar os cem anos da obra de Bevilqua, sem dvida um Cdigo do sculo XIX, e optar por um sistema multifacetado e plrimo ou preferir positivar a doutrina sociolgica e moral da dcada de 70, unificando parte do direito privado, e correr o risco de novamente fechar as portas do sculo XX, sem abrir as portas do sculo XXI?! Um difcil dilema. Uma nova lei sempre um desafio, uma perturbao no sistema. Os juristas, conservadores por excelncia, geralmente revoltam-se contra a mudana, protestam e depois, se direito posto, adaptam-se. No quero aqui ser negativa; ao contrrio, desejo honrar os mestres mais experientes que, ao elaborarem o Projeto 118/84, optaram sempre * (271) Sobre as dificuldades de redigir e colocar em vigor um novo Cdigo Civil, veja a descrio das dificuldades na Frana, que at hoje mantm seu texto de 1804, com modificaes pontuais e leis especiais, em Guimezanes, Nicole, Introduction au droit franais, Nomos, Baden-Baden, 1995, p. 26 e 27. (272) Sobre o trabalho da comisso elaboradora e revisora, veja Senado Federal, Cdigo Civil - Anteprojetos, v. 5, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 7 e ss. (p. 250) por teorias mais conservadoras (e mesmo algumas superadas em seus pases de origem), sem dvida, por boas razes. Apenas lamento que, no momento de se elaborar algo novo, no fim de um sculo to criativo e to contestador{273} tenha se perdido a chance de evoluir, e mais, tenha se perdido a chance de pelo menos positivar alguns dos avanos na proteo dos mais fracos consolidados na dcada de 90 e j com prtica jurisprudencial pacificada no pas.{274} No se trata de reeditar a discusso Thibaut/Savigny sobre a codificao. O projetado Cdigo uma nova codificao, mais aberta, com maior nmero de clusulas gerais, menos exaustiva ao reconhecer e citar as leis especiais existentes, uma codificao muito mais influenciada pelo direito constitucional do que as anteriores, neste sentido, aberta evoluo e recepo do discurso atual.{275} Trata-se, sim, de ousar analisar criticamente a projetada Codificao, discuti-la e identific-la como algo em parte positivo, mas tambm pode ser, em parte, negativo para a evoluo atual da cincia jurdica brasileira.{276} O Brasil um pas de tradio formalista, clara herana portuguesa, * (273) Veja, por todos, Linhares, Clia Frazo e Garcia, Regina Leite, Dilemas de um final de sculo: o que pensam os intelectuais, Cortez, So Paulo, 1996, p. 16 e ss. (274) Sobre o direito dos juzes como fonte (Rechtsquelle), como realizao (Rechtsverwirklichung) e como fator de desenvolvimento (Rechtsentwicklichung) do direito, veja Flume, Richter und Recht, in: Werner FlumeGesammelte Schriften - Band. 1, Verlag Otto Schmidt, Kln, 1988, p. 3 e ss.

(275) Sobre a importncia desta abertura ao novo (mesmo que discursivo e poltico), veja as instigantes (e discutveis) observaes de Jrgen Habermas, Direito e democracia entre facticidade e validade, v. 1, Tempo Universitrio, Rio de janeiro, 1997, p. 297 e ss. (276) Neste sentido, recorro s dvidas e s palavras insuspeitas de Savigny, ao responder Thibaut: "Quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos o fundamento de um direito no dbio, seguro quanto s usurpaes da arbitrariedade e dos assaltos da injustia, este direito igualmente comum a toda a nao, e a concentrao de seus esforos cientficos. Para esta finalidade desejam um cdigo, que, contudo, a uma metade somente da Alemanha traria a ansiada unidade, enquanto a outra metade ficaria ainda mais aviltada. Quanto a mim, vejo o ponto de equilbrio numa cincia do direito organizada, progressiva, que pode ser comum nao toda" (Da vocao, apud Norberto Bobbio, O positivismo jurdico - Lies de Filosofia do Direito, Cone, So Paulo, 1995, p. 62). (p. 251) e, de um direito, extremamente posItivista,{277} o que assegurar um forte impacto do projetado novo Cdico na prtica e na interpretao do direito privado brasileiro, se aprovado este projeto. Sendo assim, quero, em virtude dos limites deste estudo, analisar rapidamente o projeto e o seu eventual impacto no direito atual brasileiro. Penso til retratar, ainda que sucintamente, as matrias reguladas pelo projeto, suas clusulas gerais e princpios que segue e o contedo das normas especficas de direito dos contratos, de forma a poder identificar as inovaes por ele incorporadas e positivadas em relao ao Cdigo de 1916 e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Somente assim poderemos imaginar como se dar a possivel coexistncia, conexo e a mtua influncia entre o projetado Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor como lei especial e anterior. Em matria de obrigaes e contratos, assimilou o projeto da dogmtica dos anos 70 e 80, um forte esprito de interveno do Estado na conduta moral e autonomia da vontade das partes, introduzindo os paradigmas da funo social dos contratos (art. 420), o da boa-f objetiva na interpretao (art. 112) e na formao e execuo do contrato (art. 421), o do controle dos contratos de adeso (art. 422 e ss.) e o da reduo das clusulas penais (art. 412), mas reintroduz o recusado e subjetivo requisito "moral" da causa na forma do motivo determinante (bewegliche Grund) para a validade do ato (art. 165, III), perde a oportunidade de inovar em relao a 1916 quanto ao regime da oferta (art. 426 e ss.), quanto ao regime da promessa (art. 438), ao dos vcios redibitrios (art. 440 e ss.) e ao das perdas e danos (art. 401 e ss.), revalorizando o silncio como aceitao (art. 110), o caso fortuito interno e externo como causa de liberao da responsabilidade mesmo de profissionais (art. 392) e apresentando uma limitada viso da leso enorme. Leso no projeto somente vcio da vontade e no o desequilbrio da perturbao do sinalagma da obrigao. Como vcio da vontade est sujeita, assim, ao regime da anulabilidade (art. 156 c/c 170, II), isto , prpria autonomia da vontade. Por fim, mencione-Se que enquanto a tendncia do CDC e da jurisprudncia de expandir os prazos prescricionais e decadenciais, atravs da flexibilidade no seu

incio ou em interpretaes sistemticas positivas aos mais vulnerveis * (277) Sobre o positivismo jurdico e como aceit-lo, de forma moderada e tica, como mtodo cientfico atual, veja Bobbio, Positivismo, em especial, pp. 237 e 238. (p. 252) no mercado, o projetado futuro CC, que visa regular as relaes civis e comerciais, reduz drasticamente os prazos prescricionais, prejudicando os litigantes eventuais (art. 204 e ss.). O projeto apresenta algumas normas progressistas como as referentes ao direito da personalidade (art. 11 e ss.), ao abuso da fpersonalidade jurdica (art. 50), s novas provas aceitas (art. 222 e ss.). Seu grande trunfo so as suas clusulas gerais que podem levar a uma evoluo positiva do direito, como, por exemplo, a j existente clusula geral de proibio de atos ilcitos culposos (art. 185), uma nova e avanada clusula geral sobre o abuso do direito (art. 186), sobre estipulao em favor de terceiros (art. 435), sobre resoluo por onerosidade excessiva e impreviso (art. 477), sobre enriquecimento sem causa (art. 883 e ss.) e sobre responsabilidade por risco (art. 926). Se o Projeto menciona mais de 18 vezes a boa-f, deixou inexplicavelmente, porm, de regular os simples deveres de conduta ou anexos oriundos da boa-f e da proteo da confiana, como o dever de informar, de cooperar, de cuidado e de segurana nas relaes contratuais e mesmo extracontratuais. um Cdigo preocupado com o relacionamento entre iguais (civis entre si e comerciantes entre si). um Cdigo que faz expressa reserva das leis especiais, dentre as quais se inclui o CDC, logo, no pretendendo revog-lo como afirmaram inicialmente alguns. O Art. 2.041 do projeto menciona a revogao de toda a legislao "civil ou mercantil" incompatvel com o novo Cdigo, mas o artigo subseqente expressamente menciona as remisses antes realizadas. Parece-me, pois, que este projeto de Cdigo Civil nasce com um pequeno campo de aplicao, quase residual em face de tantas leis especiais que ele mesmo excepciona e, com isto, recepciona expressamente. Frente ao CDC, as incompatibilidades praticamente no existem, pois que nos captulos referentes ao regime dos vcios redibitrios, s garantias contratuais como a evico, aos contratos de adeso e aos contratos de servios em geral faz meno expressa s leis especiais, ressalvando-as. Incompatibilidades seriam apenas de grau, uma vez que o princpio norteador de ambos os estatutos o mesmo, o da boa-f objetiva. Da Constituio Federal de 1988, o projeto assimilou as linhas de direito de famlia e de direitos reais, no, porm, o que de mais interessante havia, a valorizao dos direitos fundamentais de nova (p. 253) gerao no dia-a-dia das relaes privadas,{278} a Drittwirkung alem, o efeito horinzontal do direito constitucional para assegurar a harmonia nas relaes privadas. Ficaram de fora deste Cdigo que unifica as obrigaes civis e comerciais (Livro I da Parte Especial) e que regula em detalhes o direito da empresa (Livro II da Parte Especial) as sociedades e pessoas jurdicas (art. 980 e art. 40 e ss.) os ttulos de crdito, as linhas de proteo dos mais fracos na sociedade presentes na Constituio Federal, de proteo do consumidor, das crianas, ndios e do meio ambiente em geral, todos

relegados, a exemplo do que dispe o pargrafo nico do art. 4. do Projeto, legislao especial. 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores Outra importante questo se as normas do CDC, por trataremse de normas de ordem pblica, como esclarece o art. 1 . da nova lei, aplicam-se automaticamente a todos os contratos existentes no mercado, tenham sido eles concludos antes ou depois da entrada em vigor da lei. Ou se a proteo do consumidor ter como marco inicial a entrada do Cdigo em vigor. O tema a ser analisado um dos mais polmicos e interessantes do novo direito do consumidor e, mesmo, da teoria geral do direito brasileiro: a aplicao ou no das normas do CDC a contratos assinados antes da entrada em vigor da nova lei. Vivemos em uma sociedade de contnuas mudanas, de um pluralismo social, poltico e tnico, onde as mudanas sociais e O prprio desenvolvimento do mercado e do pas levam a uma constante atividade legislativa. As mudanas na legislao, tanto federal como estadual, afetam diretamente a vida dos consumidores, modificam o mercado e suas regras, asseguram novos direitos ou impem novos deveres. Neste somar e renovar de leis, na maioria leis como objetivos econmicos e polticos, o grande questionamento a influncia dessas modificaes nas relaes privadas dos consumidores. * (278) Exceo seja feita s normas sobre direitos da personalidade (art. 11 e ss) e o dano moral resultante da violao destes direitos, como foi J mencionado no texto. (p. 254) Inicialmente, necessrio frisar que as generalizaes nesta matria so perigosas, pois nem todas as leis novas so benficas aos consumidores, nem todas so prejudiciais. A mudana legislativa pode vir ao encontro dos interesses dos consumidores ou no, e na maioria das vezes, nem mesmo o legislativo ou o executivo podem julgar exatamente quais os efeitos prticos a mudana legislativa trar; afirmase costumeiramente que a mudana legislativa necessria e favorecer (direta ou indiretamente) os consumidores, o que nem sempre se confirma na prtica. Igualmente, nem todas as leis introduzem preceitos imperativos em relaes privadas, matria que aqui mais nos interessa. As leis com finalidade econmica e as leis com finalidade social, que desejam influenciar o mercado, so normalmente imperativas ou seriam afastadas por disposies contratuais. Se realmente no Brasil a experincia demonstrou, com diversos planos e mudanas econmicas, que a maioria da leis novas com cunho econmico vm em prejuzo do consumidor, sua eventual aplicao imediata relaes privadas em curso seria em prejuzo imediato ao consumidor e aos direitos por ele assegurados pelo prprio CDC. Ocorre que, como em matria contratual alguns anos de vigncia um curto tempo, muitas relaes contratuais em curso so anteriores a entrada em vigor do CDC e o prprio CDC inclui-se, portanto, para estas relaes, como uma lei nova e de ordem pblica. O CDC timo exemplo de uma lei com funo social que objetiva justamente influenciar o mercado brasileiro, impor um novo paradigma de boa-

f nas relaes de consumo privadas como forma de abrandar o desequilbrio causado pelo princpio da autonomia da vontade na sociedade de massas. O CDC como lei nova, com um forte e amplo campo de aplicao, procura com seus novos direitos e princpios beneficiar o prprio consumidor e as pessoas legalmente a ele equiparadas. Note-se que a possvel influncia da mudana legislativa, da entrada em vigor de lei nova, na vida dos indivduos possui trs graus: a influncia nas relaes futuras certa e geralmente impossvel de ser afastada, mesmo por disposio contratual; a influncia nas relaes contratuais que j surtiram efeitos e consumaram-se nenhuma, por motivos prticos e tambm em virtude da aplicao da garantia do ato jurdico perfeito; a grande pergunta sua influncia sobre as relaes (p. 255) atuais poca da entrada em vigor da nova lei, ou melhor sobre os efeitos atuais de relaes j existentes antes da entrada em vigor da nova lei. Trata-se, portanto, de um problema dirio (a aplicao ou no das normas do CDC s relaes contratuais anteriores a sua entrada em vigor), cuja resposta pela jurisprudncia brasileira ainda diferenciada e sobre o qual a doutrina poucas vezes se manifesta. Na primeira edio tivemos a ocasio de afirmar que: "A segunda hiptese a menos polmica, pois coaduna com o princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito e aos direitos adquiridos (art. 6. da LICC e art. 5., XXXVI da CF), mas relembre-se que tradicionalmente as normas de ordem pblica tm aplicao geral e imediata e que a defesa do consumidor tambm recebeu garantia constitucional (art. 5., XXXII da CF). O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial 7.904-ES, referente ao Plano Bresser de estabilizao econmica, parece ter aceito a tese francesa da existncia de normas de ordem pblica econmica, normas estas, "que implicam na derrogao de clusulas de contratos em curso". Completando, no RE 1850-RS, com a afirmao que as normas de ordem pblica tm incidncia imediata, no prevalecendo sobre elas o direito adquirido e concluindo que os pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), mas no tm o condo de derrogar leis imperativas, cogentes. Igualmente, a experincia em direito comparado{279} demonstrou que as novas leis de defesa do consumidor foram aplicadas a todas as relaes contratuais em curso quando de sua entrada em vigor. O tema ainda mais interessante quando se observa que a proteo concedida pela nova lei ao consumidor pode ser dividida em dois momentos. O momento pr-contratual ter de continuar a ser regido pela lei vigente poca; mas, no momento contratual, toda a vez que o efeito do cumprimento do contrato j firmado ofender o esprito da nova lei, ofender os direitos agora assegurados ao consumidor, quebrar o agora obrigatrio equilbrio contratual, este efeito ser contrrio a esta nova noo basilar do nosso sistema jurdico, norma de ordem pblica, e o juiz poder aplicar as normas do CDC para afastar este efeito agora proibido. O tema, porm, complexo em virtude da hierarquia constitucional dos dois valores envolvidos - proteo do consumidor * (279) Veja a experincia em Lancin, p. 379. (p. 256) e respeito ao ato jurdico perfeito - ambos dispostos no art. 5. da Constituio Federal de 1988."

De forma sucinta, portanto, aparecem aqui os trs pontos principais que alimentam a polmica sobre a matria: a) o Sistema brasileiro de garantias constitucionais quanto ao respeito ao ato jurdico e aos direitos adquiridos; b) a importncia renovada da teoria, de origem no direito comparado, da aplicao imediata das normas de ordem pblica econmica; c) o fato de na Constituio de 1988 as garantias constitucionais tambm inclurem a proteo dos interesses dos consumidores pelo Estado. Considerando a complexidade do tema e a diviso ocorrida na jurisprudncia brasileira nestes primeiros anos de vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor devemos, nesta edio, aprofundar necessariamente a anlise, apresentando as principais teses aceitas pela jurisprudncia brasileira e algumas opinies pessoais. a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito - Em matria de aplicao da lei nova a relaes contratuais privadas, os valores em conflito so de grande importncia: a segurana jurdica e a nova noo de justo ou desejvel introduzida pela nova lei. A segurana jurdica um valor to importante que alcanou, melhor conquistou, no Brasil, hierarquia constitucional, justamente face a nossa tradio de relativa facilidade na modificao das leis e certa tendncia de generalizar, atravs de leis, a proteo de determinados interesses pessoais ou de determinados grupos ou regies influentes. Efetivamente a regra do art. 5., XXXVI da Constituio Federal de 1988 reproduz a j tradicional garantia constitucional de proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Se as garantias constitucionais vinculam os trs poderes, inclusive o legislativo, geralmente o judicirio o garante efetivo (e ltimo) desta valorao constitucional, afastando abusos ou arbtrios na atuao do legislativO ou executivo. Se no h dvida sobre a importncia da finalidade (ratio) e dos valores que orientam esta garantia constitucional, o mesmo no se pode afirmar quanto a sua interpretao e subsuno. O que realmente significa o Begriff "ato jurdico perfeito"? Quando e como um direito pode ser considerado como "direito adquirido"? So estes termos tcnicos verdadeiros sinnimos de "irretroatividade das leis"? (p. 257) "Bem pouco satisfatria" a expresso usada por Teixeira de Freitas para caracterizar o estado da cincia do direito no que se refere a irretroatividade das leis no tempo e a proteo do direito adquirido.{280} No artigo primeiro de seu Esboo, consciente da importncia do tema, afirma ele, porm, que as leis daquele Cdigo no deveriam ser aplicadas "com efeito retroativo". Passado um sculo da lio do mestre, o estado da cincia evoluiu, chegou mesmo a consolidar alguns princpios e excees, atingiu um razovel grau de uniformizao na jurisprudncia brasileira; nas ltimas dcadas, porm, voltou a entrar em crise, multiplicando as discusses judiciais sobre esses temas centrais: a aquisio de direitos e a aplicao ou no das leis novas aos contratos constitudos antes de sua vigncia. Os atuais aplicadores da lei, especialmente do CDC, encontramse na mesma situao incmoda de Teixeira de Freitas: conscientes da

importncia do tema, mas com um instrumentrio insuficiente ou pouco convincente para solucionar de maneira justa todas as possveis variantes que se apresentam no dia-a-dia.{281} Neste contexto rarefeito em convices ganhou em importncia a interpretao dada pelo sempre brilhante Min. Moreira Alves do que seja o ato jurdico perfeito (ADin. 493-0-DF-TP){282} Esta interpretao, * (280) Freitas, Esboo, p. 2, veja tb. Vlez Sarsfield, "Cdigo Civil de la Argentina - con notas de Vlez Sarsfield y Legislacin complementaria", AZ Editora, Buenos Aires, 1991, p. 6, notas ao art. 3. (281) Assim o TRF da 2. Regio, para proteger o muturio do sistema do SFH, afirma que "as leis e regulamentos vigentes no momento da celebrao do contrato a ele se incorporam", citando o art. 4. do CDC, para garantir a equivalncia com os salrios do muturio atingido pela mudana legislativa. (AC 02.09750/90-ES, 2. T., j. 15.10.90); de outro lado, o STJ em decises sobre o Plano Cruzado, determinou a sua aplicao imediata aos contratos em curso (RSTJ, 3 (19, p. 496, j. 30.10.91, 4. T.); o STF de um lado permitiu a substituio do critrio contratual (valor do salrio mnimo) pelo novo critrio legal (ORTN), reduzindo sensivelmente os planos de penso ou de previdncia privada (RTJ 122/1076); de outro, decidiu pela inaplicabilidade da lei nova sobre a correo monetria nos crditos rurais (RTJ 125/1143); as mesmas dissidncias podem ser encontradas nas decises dos Tribunais estaduais, veja Jurisprudncia do TJRGS, v. 1990 (4), 205; 1993 (1), 178, 1993 (1), 273. (282) Reproduzida na ntegra in RT 690/176-266. (p. 258) baseada na originalidade do sistema brasileiro, onde as garantias so constitucionais, como forma de combater as teses do direito comparado sobre a possibilidade de aplicao imediata da lei de ordem pblica (letra b, a seguir), um dos pontos altos da discusso cientfica sobre a matria.{283} Note-se, porm, que o fato da discusso cientfica e jurisprudencial da atualidade concentrar-se na figura do ato jurdico perfeito denota j uma subsuno altamente valorativa. Em verdade, os temas do respeitO ao direito adquirido e do ato jurdico perfeito encontram-se intimamente ligados, especialmente em sua funo, pois ambos demonstram a fora (e a legitimao), em nosso sistema do direito, da vontade dos indivduos ( Wille) para criar e manter direitos e obrigaes, especialmente frente a leis supervenientes, ou melhor, a fora e a legitimao para manter tais direitos e obrigaes mesmo que contrariamente ao disposto em leis posteriores.{284} Quanto a sua funo, inserem-se ambos no sistema do direito como institutos, ao lado do da coisa julgada, que objetivam assegurar a chamada "segurana e estabilidade da vida social",{285} quanto a sua estrutura, trazem ambos como caracterstica bsica o respeito a vontade pactuada, a superao da vontade individual frente a vontade geral, teoricamente representada pela lei nova.

Mencionamos, porm, que concentrar a discusso na figura do ato jurdico perfeito significa j uma opo desvalorativa, uma aproximao viso pura do direito, porque em sua estrutura de funcionamento, em seu conceito e contedo, as duas figuras efetivamente se diferenciam. * (283) Seguirei aqui minhas observaes apresentadas no Simpsio "Contratos de Incorporao Imobiliria e a Lei 8.078/90", organizado pelo Centro de Estudos do 1. Tribunal de Alada do Estado de So Paulo e pela Escola Nacional da Magistratura, dia 27.8.93, em So Paulo, sob o ttulo "Ato jurdico perfeito e Cdigo de Defesa do Consumidor - Uma teoria brasileira do ato jurdico perfeito?" (284) Com clareza afirma Celso Ribeiro Bastos, p. 192, "O direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extrarem-se efeitos de um ato contrrio ao previsto pela lei atualmente em vigor, ou, se preferirmos, continuar a gozar dos efeitos de uma lei pretrita mesmo depois de ter ela sido revogada" (Comentrios Constituio Federal de 1988, v. 2, 1989). (285) A expresso de Oscar Tenrio, p. 207. (p. 259) O conceito de direito adquirido traz em si um potencial valorativo muito maior. S tem direito adquirido aquele que respeita, no somente uma lei, uma norma, aquele que conclui um ato criador no mundo dos fatos (Tat=Ato), mas aquele que respeita todo um ordenamento jurdico, de normas positivas e princpios (Recht=Direito). O direito adquirido direito e no ato, sua fonte abstrata, a legitimao vinda do prprio sistema jurdico que o reconhece. logo no h direito adquirido ao abuso. Em outras palavras, no h como legitimar por esta figura o ato abusivo, pois se abuso do direito, se contrrio ao sistema, ser contrrio ao direito antes ou depois da lei nova positivar alguns dos valores de ordem pblica, antes ou depois da lei nova procurar esclarecer as aplicaes prticas de algum princpio, como o da boa-f, que sempre esteve no ordenamento brasileiro, antes ou depois da entrada em vigor do CDC.{286} Evita-se assim a discusso do eventual direito adquirido do fornecedor a ver cumprido o contrato com suas clusulas hoje consideradas abusivas e nulas por fora do CDC, pois a garantia constitucional do art. 5., XXXVI dirige-se ao legislador, mas tem um contedo aberto valorativo. O direito adquirido nada mais , portanto, que uma situao jurdica subjetiva que deve ser respeitada pelo legislador. Mas dever o legislador respeitar o exerccio abusivo atual de direito prprio? Em outras palavras pode a outra parte alegar contra a incidncia de norma imperativa e de ordem pblica, direito adquirido a uma vantagem excessiva, a uma clusula leonina ou abusiva, prevista anteriormente mas cuja eficcia prtica ocorreria agora, ferindo a nova ordem imposta. Como exporemos a seguir (letras b e c), em nossa opinio a resposta deve ser negativa, mas a argumentao complexa e difcil de ser generalizada para todas as leis novas, pois se trata de verdadeira antinomia de princpios, de exerccio de compatibilizao de princpios constitucionais, de importantes valores que esto em jogo. O ceticismo

dos mestres nesta matria parece confirmar este posicionamento valorativo e necessariamente tpico. Pontes de Miranda,{287} citando * (286) Nesse sentido a manifestao do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., pela aplicao do CDC contra a clusula de perda total das prestaes pagas, REsp. 45666-5-SP. (287) Comentrios Constituio, ob. cit., p. 75. (p. 260) Franz Hoffmann, ensna que a afirmao: "direitos adquiridos devem ser respeitados pelo legislador" palavra "oca", vazia, pois segundo ele "dos direitos adquiridos, em sentido particular, chama-se justamente queles direitos que devem ser respeitados pelo legislador; assim temos um idem per idem. Precisamos indagar quais os direitos que devem receber especial respeito, e ento saberemos o que que se entende, propriamente, por direitos adquiridos". J a figura do ato jurdico perfeito menos "valorativa" do que a do direito adquirido, pois tem em sua base inicial uma atividade do mundo dos fatos, que recebe do ordenamento jurdico somente uma legitimao, um status especial, ao ser subsumida no conceito normativo (Tatbestand). Sua base inicial mais concreta, pura, visualizvel e mais fcil de ser mantida, pois no somente uma mudana no mundo do direito, como o o nascimento de um direito adquirido ou mesmo direito eventual ou expectativa de direito. Contra esta tendncia purista, preferem alguns autores concentrarse na teoria dos direitos adquiridos, considerando o ato jurdico perfeito uma simples exteriorizao, uma fonte visualizvel do direito j adquirido.{288} O direito adquirido seria a faculdade/ao subjetivada para aquele titular, segundo o direito, de continuar a extrair efeitos de um ato contrrio ao previsto pela lei atualmente em vigor. J o ato "perfeito" seria a fonte, que por ser juridicamente considerado consumado, no pode ser atingido por lei posterior, mantendo a sua fora e legitimando os direitos atravs dele adquiridos.{289} Concorde-se ou no com esta viso instrumental do ato jurdico perfeito, como simples materializao e fonte dos direitos verdadeiramente adquiridos, no h como negar a intrnseca diferena valorativa entre as duas figuras, apesar de idntica funo. Uma vez que a discusso cientfica sobre a possibilidade de aplicao do CDC a contratos assinados antes de sua vigncia, contendo eventualmente clusulas consideradas abusivas face a nova lei, concentrou-se no na pergunta da aquisio pelo fornecedor deste direito contratualmente assegurado pela cLusula hoje abusiva, mas sim * (288) Refiro-me aqui aos ensinamentos e expresses do Professor da matria, Rubens Limongi Frana, Direito Intertemporal Brasileiro - Doutrina da rretroatividade das Leis e do Direito Adquirido, RT, S. Paulo, 1968, p. 15. (289) Assim o citado Celso Ribeiro Bastos, p. 192. (p. 261) na figura do ato jurdico perfeito cabe tentar uma definio desta figura. Em uma definio provisria, poderamos dizer que o ato jurdico que se diz perfeito aquele que j se consumou segundo a gide da lei anterior, agora revogada, modificada ou afastada por lei nova.

Segundo o art. 6., 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, reputa-se "ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Justamente porque j se consumou considerado positivo segurana jurdica preservar-lhe a validade, mesmo que segundo a lei nova fosse este ato de vontade contrrio ao direito. Caracterizado como ato jurdico perfeito est protegido o ato na sua forma original, porque acompanhado pela lei antiga, a qual lhe empresta ou emprestou validade. A grande pergunta o que significa ser ato "consumado", se ter surtido seus efeitos, ter se exaurido ou se simplesmente ter nascido como causa de futuros efeitos, ato assinado pelas partes. No primeiro caso, os efeitos j produzidos estariam includos na garantia constitucional, no os efeitos atuais do ato, por no consumados, estes efeitos pendentes ou futuros dos atos j assinados regeriamse pela lei nova.{290} Na segunda viso, da consumao do ato com sua simples assinatura (perfeio do ato), tanto a sua formao, quanto os seus efeitos consumados ou futuros sero regidos pela lei antiga, mesmo que revogada, mas vigente poca da assinatura. Em verdadeiro leading case, referente a mudana por lei do critrio de reajuste das prestaes da casa prpria, o Supremo Tribunal Federal solucionou o caso de forma extremamente positiva para os consumidores envolvidos, mas fixou uma interpretao pura de ato jurdico perfeito que est na prtica determinando a no-aplicao do CDC a uma srie de contratos hoje litigiosos. Na ementa oficial, ensina o Rel. Min. Moreira Alves: "... Ao direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. * (290) Assim ensina Orlando Gomes, Questes, p. 356. (p. 262) O disposto no art. 5., XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblicO e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes de custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5., XXXVI, da Carta Magna. Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por categoria Profissional (PES/CP). Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, caput e 1. e 4.; 20; 21 e pargrafo nico; 23 e e 24 e , todos da Lei 8.177, de 1.3.91." (ADInconst 493-0 (Medida liminar) - DF - TP - j. 8.5.91 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92.

ADinconst 493-0 - DF - TP - j. 25.6.92 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92).{291} A tese defendida pelo Rel. Min. Moreira Alves, aplicada com um resultado de justia inatacvel neste julgamento, hoje majoritria no Supremo Tribunal Federal e tem influenciado, em muito, outros Tribunais e Instncias inferiores. A tese apresenta trs elementos dogmticos: 1) uma interpretao estrita da perfeio do ato jurdico; 2) uma viso lgica da retroatividade; 3) uma interpretao hierrquica das garantias constitucionais. Por seu interesse e repercusso devemos analisar criticamente cada um destes elementos. O ponto de partida da tese uma definio estrita do que devemos considerar ato jurdico perfeito. O contrato analisado o contrato de trato sucessivo, j assinado e que ainda est surtindo efeitos (novos). * (291) Reproduo da ntegra da ementa e do acrdo in RT 690/176. (p. 263) Nesse sentido manifestou-se o Min. Moreira Alves, com costumeira clareza em julgamento anterior, afirmando: "Com efeito ningum nega que o contrato de locao um contrato de trato sucessivo. Mas nem por isso, obviamente deixa de ser um contrato consensual, que ato jurdico perfeito no momento em que ocorre o acordo de vontades entre o locador e o locatrio, ou seja, no instante em que se constituiu".{292} A identificao que precedentes do STF{293} faziam entre a "situao definitivamente constituda" e o ato jurdico perfeito, levada aqui at as ltimas conseqncias atravs da identificao da "perfeio" do ato no momento de sua "constituio". Como conseqncia "os efeitos do contrato em curso no dia da mudana da Legislao regulam-se pela lei da poca da constituio do mesmo".{294} Esta definio de ato jurdico perfeito supera, em sua concretizao no momento do acordo de vontades, a definio presente na Lei de Introduo que prioriza a "consumao" do ato, no a identificando necessariamente com sua simples "constituio consensual". Concorde-se ou no com esta identificao generalizadora possui ela um fator positivo que a identificao da importncia do equilbrio inicial do contrato. em outras palavras das expectativas legtimas das partes integrantes do acordo e da aplicao integrativa da lei ento vigente.{295} Nesse sentido, emanou seu voto o Min. Nery da Silveira no mesmo caso, afirmando: "No possvel desconsiderar que a idia de contrato implica, de certo modo, a de equilbrio entre interesses opostos, manifestado pelas vontades das partes contratantes, colimando um objetivo, e que por ele se obrigam a cumprir uma determinada conduta satisfativa." Assim, cumpre ter presente "... na sua execuo, a necessidade de se resguardar o equilbrio que presidiu os interesses dos contratantes, ao consentirem".{296} * (292) In Ag. Inst. 99.655-9-SP, j. 14.9.84, Rel. Min. Moreira Alves, reproduzido in Revista Forense 292/221, grifo nosso. (293) No voto analisado so citados os precedentes in RTJ 55/35 e 106/317. (294) Assim o Ministro Relator, p. 251, citando precedentes neste sentido (RTJ 89/634, 90/296, 112/759, 107/394).

(295) Sobre a integrao da lei vigente poca da constituio, veja passagem do voto do Ministro Relator in RT 690/219. (296) In RT 690/216. (p. 264) Note-se, porm, que mesmo esta viso do ato jurdico perfeito como ato Simplesmente assinado, constitudo, no deve impedir a anlise do julgador quanto a licitude do ato, sua consumao nas prestaes e efeitos surtidos, e a entrada ou no desta eficcia no patrimnio do credor (direito adquirido). Nesse sentido o voto do Min. Ilmar Galvo{297} dissende ao concentrar seus argumentOs na noo basilar de direito adquirido. Na tese vitoriosa, o exame do direito adquirido d lugar ao exame da retroatividade ou no existente em caso de aplicao da lei aos efeitos atuais do contrato assinado anteriormente a entrada em vigor da lei nova. Nesse sentido, ensina o Ministro Relator, citando Roubier: "se a lei nova infirmar clusula estipulada no contrato, ela ter efeito retroativo, porquanto ainda que os efeitos produzidos anteriormente lei nova no fossem atingidos, a retroatividade seria temperada no seu efeito, no deixando, porm, de ser verdadeira retroatividade", denominada de retroatividade mnima, mitigada ou temperada.{298} No que se refere a viso da retroatividade (2), incluindo a retroatividade mnima sobre os facta pendentia, correta em princpio a tese do STF, pois aqui reside uma das fontes do tratamento por vezes diferenciado do consumidor e mesmo prejudicial a estes. Efetivamente, a irretroatividade das leis a regra no direito brasileiro e a retroatividade (mesmo que mnima) uma exceo, e como esta deve ser tratada, logo sua interpretao e aplicao deve ser estrita.{299} Esta posio muito mais segura para o aplicador da lei, em uma matria to controversa e - para os indivduos - perigosa como os efeitos da lei nova sobre as relaes privadas em curso. Assim nas famosas decises sobre a eliminao do reajuste pelo salrio mnimo nos contratos de previdncia privada, se o Supremo Tribunal Federal{300} * (297) Na referida ADin, in RT 690/247. (298) In RT 690/213 e quanto a denominao, p. 212. (299) Nesse sentido o voto do Min. Celso de Mello, in RT 690/195, que conclui pela excepcionalidade da eficcia retroativa das leis no sistema de direito constituciOnal POsitivo brasileiro e a nega no caso, face as prescries "nitidamente mais gravosas" para os muturios (p. 194). Assim, Ana Paula Borges, p. 25, Citando os ensinamentos de Carlos Maximiliano. (300) Refiro-me a deciso de 30.6.87, Rel. Min. Sydney Sanches, RExt. 107.763-RS, reproduzida in RTJ 122/1.076, onde foi considerada vlida - contrariamente ao que dispunha o contrato assinado vrios anos antes (p. 265) e posteriormente, o Superior Tribunal de Justia{301} tivessem recusado a eficcia imediata, ou retroatividade mnima da lei nova, atravs de uma interpretao estrita e do decisivo argumento complementar da existncia de direitos adquiridos (a futura prestao conforme as expectativas despertadas no mercado pelos fornecedores destes servios), os pensionistas e aposentados vinculados a empresas de previdncia privada no estariam recebendo valores to nfimos como os atuais

e teriam efetivamente assegurado um melhor futuro. Se a interpretao e a aplicao do efeito imediato das leis deve ser estreita, parece-nos que a viso lgica e concreta imposta pela tese excessivamente kelsiana e por sua terica pureza e abstrao pode ser usada para impedir a atuao corretiva do juiz. A viso abstrata da tese cria uma quase impossibilidade de mudar um efeito do contrato, pois estaramos mudando o prprio contrato, a causa. Este argumento lgico "causa/efeito" falha ao extinguir a possibilidade de exame da "causa", melhor dizendo da validade da "causa", por exemplo, da clusula contratual ilcita ou abusiva presente neste contrato que agora se examinam os "efeitos". Se no posso modificar nenhum efeito do contrato assinado, sob pena de mudar sua causa-concreta, no posso examinar nenhum aspecto do contrato, ato jurdico "j perfeito", pois qualquer atuao nulificante, modificadora ou mesmo interpretadora de forma teleolgica do julgador modificar a "causa histrica", o contrato como formado (lcita ou ilicitamente) no dia da assinatura. Destaco o perigo desta argumentao e sua lgica, pois considero que o princpio da boa-f nas relaes contratuais e o ideal de combate ao abuso do direito e uso indevido das posies dominantes no mercado *- "a substituio do valor do salrio mnimo como fator contratual de reajustamento, pelo ndice de variao da ORTN", nesta mesma linha RE 1.779-RS (RTJ 122/1.146), RE 105.285-RS (RTJ 124/636) e o RE 105.137-0, Rel. Min. Cordeiro Guerra (DJ 27.9.87). (301) Refiro-me a deciso do REsp. 29-RS (R. Sup. Trib. Justia, 1 (3) 1.032, nov./89), pela incidncia imediata da lei nova de ordem pblica, "a regular a atualizao das contribuies e dos benefcios da previdncia privadas sem violao de direito adquirido." Contra considerando a existncia de direito adquirido, face a expectativa de segurana dos consumidores e das pessoas que queriam beneficiar, voto basilar do Des. Adroaldo Fabrcio do Tribunal de Justia/RS, no caso. (p. 266) j existiam antes da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988 (e sua garantia de proteo dos consumidores), assim como antes da entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Levado s ltimas conseqncias de sua lgica arrebatadora o argumento significaria a impossibilidade do juiz considerar uma clusula do contrato assinado como abusiva, frente ao sistema jurdico existente ento, pois no poderia lhe negar efeito no momento, ou estaria ferindo o ato jurdico perfeito.{302} importante frisar que o ato jurdico pode ser assinado e no ser juridicamente perfeito. Como ensinava Clvis Bevilacqua: "J ficou dito que o direito adquirido pressupe um fato capaz de produzi-lo, segundo as determinaes da lei" (ento vigente). "A segurana do ato jurdico perfeito um modo de garantir o direito adquirido, pela proteo concedida ao seu elemento gerador."{303} Um ato assinado pode no ser gerador de direitos adquiridos, mas pode ser gerador de efeitos j consumados, agora intocveis, por isso mesmo a definio do art. 6., 1. da LICC prioriza a expresso "consumado", para frisar sua diferente funo em relao ao direito adquirido.{304}

Parece-nos importante frisar igualmente que o ato jurdico pode ser assinado (perfeito, segundo a tese) e no ser totalmente lcito ou vlido. Ou chegaremos concluso que era melhor para os consumidores-contratantes no ter o legislador promulgado o CDC, o qual em verdade somente positiva as linhas tico-jurisprudenciais e concretiza princpios j existentes no ordenamento jurdico.{305} Face a nova lei, estaria o julgador impedido de examinar os "atos jurdicos assinados" * (302) Veja deciso do TJDF que considerou aplicvel o CDC a contrato assinado anteriormente a sua vigncia, mas cujo distrato foi posterior. Tal deciso foi mantida pelo STJ, RE 108236-DF, j. 1.4.97, rel. Min. Barros Monteiro, a contrato anterior para declarar abusiva a clusula-mandato de um Banco. (303) Comentrios ao art. 3, LICC, p. 98. (304) Abstraindo e generalizando em demasia a noo de ato jurdico perfeito h o perigo desta retirar toda importncia da garantia do direito adquirido, pois s haveria necessidade de garantir direitos adquiridos de fonte no contratual, estes sim na maioria inexistentes face a modificao legal. (305) Nesse sentido a lio de Antnio H. V. Benjamin, no Seminrio Paraibano de Direito do Consumidor, 26.8.94: "A lei nova vem cristalizar o posicionamento da jurisprudncia e acaba prejudicando o consumidor, porque se usa o argumento da no-retroatividade." (p. 267) (causa) e teria que tolerar todos os efeitos, mesmo os antes no tolerados - abusivos - dos atos assinados (efeito). Nesse sentido, destaque a manifestao dissidente do Min. Rui Rosado de Aguiar do STJ, em ao versando sobre clusula de perdimento: "Diz-se que a sua aplicao a contrato assinado antes de sua vigncia significaria violao ao princpio da irretroatividade da lei, assim como expresso na Constituio da Repblica. Ocorre que, tanto agora como antes, no h como admitir um direito subjetivo fundado em clusula inqua, nem validade de ato negocial onde se manifesta o arbtrio de uma das partes, com exerccio abusivo de direito".{306} Por fim, a tese destaca a originalidade do sistema brasileiro de conflitos de leis no tempo e suas repercusses nas relaes privadas, uma vez que - contrariamente Frana, Alemanha e Itlia, pases de origem de muitos dos doutrinadores mais citados na matria - no Brasil a garantia do ato jurdico perfeito possui hierarquia constitucional.{307} Logo, tal hierarquia subjuga o prprio legislador, que mesmo querendo, no poder promulgar lei que viole os atos jurdicos perfeitos, cabendo ao Judicirio a garantia deste princpio constitucional.{308} Esta hierarquia constitucional impediria a retroatividade (mesmo que mnima) de qualquer lei infraconstitucional, seja de direito pblico ou privado, e * (306) Voto vista in REsp. 45666-5-SP, j. 17.5.94, 4. T., STJ. p. 3 do original, ainda no publicado. (307) A p. 208 (RT 690) foi transcrito o voto do Min. Moreira onde desenvolve

este pensamento (REsp. 1.451-7-DF): "Alis, no Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos - apegados ao direito de pases em que o preceito de origem meramente legal - de que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, bvio que se est introduzindo modificao na causa, o que vedado constitucionalmente". (308) Sobre o tema veja artigo de Raul Machado Horta, "Constituio e Direito Adquirido", in Revista Trimestral de Direito Pblico, 1 (1993), p. 50 e SS. Segundo o autor, a exceo da Constituio autoritria de 1937, as outras Constituies de 1934, 1946, 1967 e 1988 instituram o princpio do direito adquirido, absorvendo nele a irretroatividade da lei, que deixou de figurar no texto da Constituio, p. 56. (p. 268) dentre estas ltimas, as normas de ordem pblica normais e as que estabelecem novos "estatutos". Sobre o poder do legislador e a hierarquia constitucional ensinou o Min. Aliomar Baleeiro (RExt. 62.731-GB): "J se disse que o Parlamento britnico pode tudo... Mas num pas de Constituio escrita e rgida no h o mesmo arbtrio. A lei, no Brasil, no pode transformar o quadrado no redondo, sempre que o redondo e o quadrado tenham sido desiCnados como tais na Constituio, expressa ou implicitamente".{309} Interessante notar, que apesar do ceticismo exposto no voto, o Min. Baleeiro concluiu pela eficcia imediata da nova lei e ps a salvo somente os efeitos j consumados, exemplificando de maneira bastante figurativa: "... Eu contesto que se possa negar efeitos j produzidos, decorrentes de situao definitivamente constituda. Suponhamos que neste momento a lei marque o teto de 6% usura. Ser feita uma lei ou Decreto-lei baseado na segurana nacional, e diro no Brasil, no emprstimo, no poder mais cobrar juros, juro pecado. Assim, com tais fundamentos morais, ficam proibidos os juros. Tendo validade essa lei, daqui para o futuro ningum mais pagaria juros, mas quem recebeu juros at hoje no obrigado a devolv-los. Ningum pode pedir de volta o juro que estava vencido at ontem; ningum deixa de ser credor de juro que estava vencido at ontem. uma situao definitiva. O credor no pode ser prejudicado". Estes ensinamentos bem refletem a realidade brasileira, de uma mudana constante de leis e da dificuldade conseqente do julgador. Sendo assim destaque-se a importante identificao que fez o referido Ministro da fonte mxima de nosso sistema: a prpria constituio. Este argumento especialmente importante no caso do CDC, pois a defesa do consumidor no s princpio da ordem econmica (art. 170, V da CF/88), mas principalmente direito e garantia fundamental de todos frente ao Estado, inclusive frente ao Legislativo e ao Judicirio (art. 5.,

XXXII da CF/88); na figurativa linguagem de Baleeiro: um "quadrado" to constitucional quanto o ato jurdico perfeito e que no deve ser ignorado pelo julgador. * (309) Nesse sentido reproduzo histrica frase do Min. Aliomar Baleeiro (RExt. n. 62.731-GB, j. 23.8.67, in RTJ 45/564). (p. 269) De outro lado, o Min. Baleeiro frisa com grande sabedoria o "status" de credor, relembrando assim - indiretamente - a aquisio de um direito. Quem credor, segundo a lei antiga, no deixar de s-lo, apesar da lei nova. Retornamos assim ao tema central do direito adquirido, daquele direito que j est incorporado ao patrimnio do credor, no pelas simples assinatura do contrato, mas por sua "qualificao especial", como direito legalmente adquirido segundo a lei antiga. Certo que a concentrao operada na figura do ato jurdico perfeito tem finalidade fugir da insegurana da noo de direito adquirido. Na jurisprudncia atual brasileira, a tese continua a ser utilizada, especialmente para proteger os consumidores dos reiterados planos econmicos, o que positivo, pois estas intervenes legislativas rompem o sinalagma contratual inicial, consolidam ainda mais o desequilbrio de foras ao concentrar riquezas e excedem os limites do razovel na vida contratual.{310} De outro lado, a supremacia desta tese deixou tantos outros consumidores, especialmente os ligados a contratos cativos de longa durao, sem a proteo do novo sistema e a depender de uma interpretao atualizadora de um sistema contratual superado. Irrazovel sem dvida o caso de ruptura do sinalagma contratual funcional, de quebra da base do negcio, de frustrao da finalidade do negcio e de frustrao absoluta das expectativas legtimas de um dos contratantes. Todos os outros casos merecem uma ponderao tpica e cautelosa.{311} * (310) Exemplo de utilizao atual desta linha de pensamento a deciso do STF no Recurso Extraordinrio 201-176-2/RS, 1. T., j. 10.12.1996, Rel. Min. Celso de Mello, reproduzida na ntegra na RT 741/202-206, cujo final da ementa o seguinte: "O contrato de depsito em caderneta de poupana, enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, qualifica-se como tpico ato jurdico perfeito. semelhana dos negcios contratuais em geral, submetendo-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua estipulao. Assim sendo, caso a sua contratao ou renovao tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Lei 7.730/89, no se aplicam as normas dessa legislao infraconstitucional, em virtude do exposto no art. 5., XXXVI, da CF, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data posterior". (311) Veja, como exemplo, deciso do TJ/GO, na Revista Forense 338, p. 334, em que o CDC foi aplicado a contrato anterior para declarar abusiva a clusula-mandato de um Banco. (p. 270) Concluindo, se a tese apresentada erudita e correta, resta uma grande dvida quanto sua possibilidade de aplicao a todos os casos. Encontrou-se verdadeiramente o elemento abstrato, objetivo e neutro capaz de solucionar com justia todos os casos, atravs desta estrita interpretao de ato jurdico perfeito? Se a tese ora vitoriosa pode ser usada na maioria dos casos, parece-me que com relao a aplicao do

CDC a contratos anteriores a maro de 1991, esta viso abstrata ignora um elemento importante: a hierarquia constitucional da garantia defesa dos interesses dos consumidores. Por vontade do legislador constitucional estamos aqui frente a uma antinomia de princpios, a uma terica contradio de valores. De um lado, o respeito vontade individual consubstanciada no ato alegadamente "perfeito", de outro, o valor social da obrigao do Estado (inclusive do judicirio) de proteger os mais fracos na relao, os consumidores. Trata-se justamente de uma antinomia necessria de valores, um conflito de princpios basilares constitucionais, que deve necessariamente ser decidido pelo julgador. b) A garantia constitucional da defesa do consumidor - A Constituio Federal de 1988 ao regular os direitos e garantias fundamentais no Brasil estabelece em seu art. 5., inc. XXXII a obrigatoriedade da promoo pelo Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) da defesa do consumidor. Igualmente, consciente da funo limitadora desta garantia frente ao regime liberal-capitalista da economia, estabeleceu o legislador constitucional a defesa do consumidor como um dos princpios da ordem econmica brasileira, a limitar a livre iniciativa e seu reflexo jurdico, a autonomia de vontade (art. 170, V). Ao garantir aos consumidores a sua defesa pelo Estado criou a constituio uma antinomia necessria em relao a muitas de suas prprias normas, flexibilizando-as, impondo em ltima anlise uma interpretao relativada dos princpios em conflito, que no mais podem ser interpretados de forma absoluta ou estaramos ignorando o texto constitucional.{312} A procura deste caminho "de meio" a nova linha de interpretao conforme a Constituio imposta pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Em caso envolvendo os estabelecimentos de ensino e a noo de * (312) Assim a manifestao de Miguel Reale, em 27.8.93, no Simpsio organizado pelo 1. TACivSP, "Os contratos de incorporao imobiliria e a Lei 8.078/90", em So Paulo. (p. 271) livre iniciativa e defesa do consumidor (ADin 319-4-DF), o Min. Moreira Alves ensina: "... havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princpios constantes dos incisos desse artigo 170, se tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes d sentido relativo para que se possibilite a sua conciliao a fim de que, em conformidade com os ditames da justia distributiva, se assegure a todos - e, portanto, aos elementos de produo e distribuio de bens e servios e aos elementos de consumo deles - existncia digna"... "Para se alcanar o equilbrio da relatividade desses princpios - que, se tomados em sentido absoluto, como j salientei, so inconciliveis - e, portanto, para se atender aos ditames da justia social que se pressupe esse equilbrio, mister que se admita que a interveno indireta do Estado na ordem econmica no se faa apenas a posreriori, com o estabelecimento de sanes s transgresses j ocorridas, mas tambm a priori, at porque a eficcia da defesa do consumidor ficar sensivelmente reduzida pela interveno somente a posreriori que, s mais das vezes, impossibilita ou dificulta a recomposio do dano sofrido".{313} Esta nova linha de interpretao relativa necessariamente a mencionada noo de ato jurdico perfeito, ou haver violao de outro princpio constitucional, que a defesa do consumidor, ao negar-se o

juiz a examinar a licitude da imposio contratual face ao novo mandamento de maior lealdade no mercado e relativizao do dogma absoluto da autonomia da vontade. A jurisprudncia brasileira nem sempre tem sido conseqente com estes princpios, aceitando por vezes a aplicao imediata de normas de ordem pblica, por vezes considerando a existncia de ato jurdico perfeito, face ao contrato simplesmente constitudo antes da entrada em vigor da nova lei. Na utilizao de ambas as teorias poder haver prejuzo para os consumidores, da a importncia deste terceiro elemento: a necessria ponderao da garantia constitucional da defesa dos interesses dos consumidores. c) A aplicao imediata das normas de ordem publica - Por fim, gostaramos de tecer algumas consideraes sobre a combatida tese da aplicao imediata das normas de ordem pblica. O direito comparado demonstrou que as leis protetoras dos direitos dos consumidores encontraram aplicao imediata (benfica) logo aps sua entrada em * (313) Pp. 51 e 52 do acrdo original, j. 3.3.93, ainda indito. (p. 272) vigor, influenciando assim os efeitos atuais de contratos anteriores. Tambm no Brasil tal teoria encontra apoio em substancial parte da doutrina e da jurisprudncia.{314} A justia de sua aplicao tem seu fundamento na idia que no Estado de Direito com finalidade social deve ser permitido ao legislador intervir nas relaes privadas para impor uma nova ordem pblica econmica, mais benfica sociedade e, em ltima anlise, aos contratantes. O Estado impe uma nova ordem pblica, limitando assim a autonomia privada, tendo em vista a realizao de finalidades que ultrapassam a rbita individualista dos contratantes.{315} Tratando-se de ordem pblica econmica, os autores costumam dividi-la em ordem pblica de direo (que imprime determinado rumo economia do pas) e de proteo (cria normas para a realizao de novas finalidades jurdico-protetivas, como a igualdade real entre filhos, entre contratantes, a eqidade contratual nos contratos de adeso ou a reparao integral das vtimas etc.).{316} Como pudemos observar, a originalidade do sistema constitucional brasileiro deve ser levada verdadeiramente em conta, no s para proteger as garantias do ato jurdico perfeito, mas tambm para proteger os interesses dos consumidores. Neste sistema dialtico, resta a definir o limite da existncia ou no de direito adquirido do fornecedor a ver cumpridas as clusulas do contrato como foram estabelecidas (contra a aplicao do CDC como lei nova) ou de direito adquirido do consumidor a ver mantidas as clusulas contratuais protetoras de suas expectativas legtimas (contra a lei nova). Dois aspectos devem aqui serem destacados: a noo positivista de ato jurdico perfeito e a mudana da imagem da retroatividade. Com efeito, a aceitao da aplicao imediata da lei nova de ordem pblica (como o CDC. ex vi seu art. 1) pressupe uma (314) Muitas das aqui citadas decises referem-se a contratos anteriores a maro de 1991; veja, porm, para exame dos argumentos deciso do TJSP (Rel. Des. Pinheiro Franco), in RT 690/85 e ss., e do TJDF (Rel. Des. Nancy Arrighi), in Direito do Consumidor, 10/260 e ss.

(315) Assim o ainda indito artigo de A. H. Benjamin, "Autonomia privada e interveno do Estado no Contrato. O paradigma contratual da sociedade de massas", p. 60 do original. (316) Veja, por todos, a obra de Joo Bosco L. da Fonseca, Clusulas abusivas nOS contratos, Rio, Forense, 1993, p. 123 e ss. (p. 273) interpretao de ato jurdico perfeito conforme o disposto no art. 6., 1., da LICC, onde o elemento caracterizador no a "constituio", mas a "consumao" do ato. Sendo assim, possvel considerar que o ato constitudo que ainda no surtiu todos os seus efeitos no est "perfeito", o que no impede, porm, de identificar este ato como fonte de direitos adquiridos.{317} Por trs desta evoluo, como bem demonstra Dekeuwer-Dfoussez, est uma evoluo conceitual criada pela teoria de Roubier.{318} A doutrina da irretroatividade tem fundamento nos ideais da revoluo francesa e na primeira gerao de direitos fundamentais: os direitos do cidado contra o Estado. O combate irretroatividade consistia em uma proteo do individualismo, do indivduo contra a eventual interveno do Estado. Com o aparecimento dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerao, onde o Estado deve deixar sua posio passiva (laissezfaire) e passa ser obrigado a intervir na sociedade, assegurando a constituio direitos contra a omisso do Estado em setores sociais e econmicos, a viso da irretroatividade teve de mudar, no mais considerada atentatria segurana jurdica.{319} A teoria de Roubier props a troca da idia de direito adquirido (direito do indivduo a ser protegido contra o Estado) pela noo de situao jurdica, status individual. Para compor esta "situao jurdica" no bastaria somente a manifestao individual, a vontade contratual, mas dependeria ela tambm da autorizao e proteo estatal, atravs do sistema de direito. O indivduo no mais considerado como o titular de um direito que ele defende contra o Estado, ele colocado em uma situao jurdica dependente das regras e da ordem pblica imposta pelo Estado e suas mudanas.{320} Mesmo que a noo de situao jurdica tenha sido abandonada no Brasil, preferindo-se hoje a idia de aplicao imediata da lei nova aos efeitos atuais do contrato anterior e de direito adquirido, a noo de situao jurdica contribuiu para uma melhor aceitao da retroatividade excepcional das leis com funo social, como o prprio CDC. * (317) Assim ensina Oscar Tenrio, p. 207. (318) Dekeuwer-Dfoussez, n. 11, pp. 11 e 12. (319) Veja Dekeuwer-Dfoussez, ns. 202 e 230. (320) Assim Dekeuwer-Dfoussez, p. 12. (p. 274) A teoria original distinguia entre as normas de ordem pblica normais e aquelas que impunham um novo "estatuto", como por exemplo, o de filho legtimo, hierarquizando as normas de ordem pblica no sentido de evitar a aplicao de todas elas as relaes contratuais em curso. Por este critrio, igualmente, constituiria o CDC e sua ordem pblica de proteo um novo "estatuto", uma mudana radical no regime jurdico ao qual esto submetidos os indivduos.{321} A elaborao de normas de ordem pblica e sua entrada em vigor implicariam assim em uma desejada derrogao de clusulas contratuais contrrias a estes novos mandamentos. A aceitao desta tese, quanto ao que se refere a aplicao do CDC como lei mais benfica

ao consumidor, mesmo aos contratos anteriores, significa a aceitao da mudana dos princpios orientadores do direito civil - talvez por influncia mesmo constitucional - e da possibilidade de interveno e dirigismo contratual estatal. Esta nova viso desloca a importncia do corolrio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do pactuado, para o problema da funo social do direito privado, para considerar que a eficcia dos atos decorre da lei, a qual os sanciona porque so teis, com a condio de serem justos tanto no momento de sua formao, quanto de sua execuo. Na jurisprudncia, a referida aplicao imediata da lei nova de ordem pblica tem sido acolhida com maior regularidade no Superior Tribunal de Justia,{322} enquanto a aplicao do CDC, seja diretamente, seja de seu esprito, para evitar o pr-questionamento constitucional, tem tido maior aceitao nas instncias inferiores. Desde o final de 1996{323} e em especial em abundante jurisprudncia de 1997, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia * (321) Em seu voto dissidente ensina o Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., sobre o CDC (REsp. 45666-5-SP): "Define-se legalmente (art. 1.) como uma regra de ordem pblica de proteo, no to forte quanto as de direo, atravs das quais o Estado mais agudamente intervm na economia, mas igualmente indispensvel para a obteno de fins que no seriam atingidos se pudesse ser derrogada pela vontade dos contratantes". (322) Veja REsp. 5.015-SP, j. 30.10.91, sobre plano econmico. (323) Veja, como exemplo, Recurso Especial 41 .493/RS, 4. T., j. 29.10.1996, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: "Compromisso de compra e venda de imvel. Perda das prestaes pagas. Contrato anterior ao CDC. Aplicao do art. 924, CC. Orientao da corte. Precedentes. Recurso parcialmente (p. 275) praticamente pacificou uma linha intermediria de entendimento, a qual, evitando o pr-questionamento constitucional, afirma expressamente a inaplicabilidade do CDC "aos contratos celebrados antes da vigncia do mencionado diploma legal",{324} ao mesmo tempo em que utiliza os princpios do CDC e o seu esprito tutelador do mais fraco,{325} visualizando-os j no Cdigo Civil, em especial na autorizao do art. 924 CC,{326} para assim diminuir a "patamares justos" as clusulas penais e as de decaimento, utilizando o patamar de 10% previsto no prprio CDC.{327} Os Tribunais estaduais tendem hoje a *acolhido. Mesmo celebrado o contrato antes da vigncia do CDC, o que impunha considerar eficaz previso contratual de perda das quantias pagas pelo compromissrio adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento sem causa, que de sua imposio integral adviria promitente vendedora. Circunstncias especiais do caso impem a perda de 10% (dez por cento) do que foi pago pelos compradores. Deciso por unanimidade". No mesmo sentido, Recurso Especial 43.544-SP, 4. T., j. 9.12.1996, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. (324) Expresso da ementa do Recurso Especial 72.431/DF, 4. T., j. 9.6.1997, Rel. Min. Barros Monteiro. Veja sobre penhorabilidade da linha telefnica

a mesma orientao, STJ, Recurso Especial 98.661 -SC, 4. T., j. 12.11.1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (325) Veja o interessante acrdo, a procura desta utilizao compatvel de princpios, do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., cuja ementa assevera: "Promessa de compra e venda. Clusula de decaimento. Restituio de parte das prestaes pagas. Inaplicvel o Codecon aos contratos celebrados antes de sua vigncia, de acordo com orientao predominante, e mantida a validade da clusula que permite a reteno das prestaes pagas, possvel a reduo judicial para um percentual adequado s circunstncias do contrato (Recurso Especial 111092/AM, 4. T., j. 4.3.97, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). (326) Assim Recurso Especial 42226/SP, 4. T., j. 17.12.1996, Rel. Min. Bueno de Souza, Recurso Especial 43544/SP, 4. T., j. 24.2.1997, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Recurso Especial 110006/RS, 4. T., j. 18.3.1997, Rel. Min. Barros Monteiro, Recurso Especial 111091/AM, 4. T., j. 7.4.1997, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar e Recurso Especial 03981/SP, 4. T., j. 20.5.1997, Rel. Min. Csar Asfor Rocha. L-se na ementa do Recurso Especial 110006/ RS, 4. T., j. 18.3.1997, Rel. Min. Barros Monteiro: "InocorrnCia de contrariedade ao art. 6. da LICC, uma vez que o acrdo recorrido admitiu a inaplicabilidade ao caso do Cdigo de Defesa do Consumidor...". (327) Veja na outra corrente Recurso Especial 0094271/SP, 4. T., j. 14.10.1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, cuja ementa a seguinte: "Promessa de (p. 276) seguir este exemplo.{328} A importncia desta linha intermediria hoje, sete anos aps a entrada em vigor do CDC, est mais na confirmao do efeito rejuvenescedor do CDC, do que na sua aplicao em grande nmero de casos. Concluindo, o tema da aplicao do CDC aos contratos anteriores sua entrada em vigor um dos mais polmicos e difceis do direito do consumidor. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudncia dividem-se entre o apoio a vrias teses e interpretaes. Particularmente continuo a considerar que, na soluo dos casos concretos, deve o CDC receber aplicao imediata ao exame da validade e eficcia atual dos contratos assinados antes de sua entrada em vigor, seja porque norma de ordem pblica, seja porque concretiza tambm uma garantia constitucional, ou simplesmente porque positiva princpios e patamares ticos de combate a abusos existentes no direito brasileiro antes mesmo de sua entrada em vigor.{329} Repita-se, pois, a concluso do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor: "O Cdigo de Defesa do Consumidor tem aplicao imediata aos contratos com eficcia duradoura, conforme o art. 170 da Constituio Federal e art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil".

*compra e venda. Clusula de decaimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Modificao. A regra do art. 53 do Codecon permite a modificao da clusula de decaimento, para autorizar a reteno, pela promitente vendedora, de apenas 10% das prestaes pagas. Recurso conhecido e provido". (328) Veja deciso TJSP, no aplicando o CDC para evitar discusso constitucional, cuja ementa : "Contrato. No se admite a aplicao retroativa da Lei 8.078/90, para abranger atos jurdicos j aperfeioados antes de sua entrada em vigor. Tanto no admite a Constituio Federal, ao assegurar como parte dos direitos e garantias fundamentais, em clusula de impossvel desconsiderao, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No se trata, apenas, de garantia contida em texto de lei ordinria, que se pudesse dizer incompatvel com os elevados propsitos do Cdigo do Consumidor, mas de texto Constitucional, contra qual nenhuma lei ou ordenamento inferior pode prevalecer" (TJSP, Ap. 236.925-2/5 - 13. C. - j. 21 .6.94 - Rel. Des. Marrey Neto, publicada na RT 711, p. 114). Veja deciso, neste sentido do TJRS, nos EI 596 057 216, j. 2.8.96, Des. Araken de Assis e, em caso envolvendo Aids, Ap. Civ. 597115039, j. 07.08.97, Des. Araken de Assis, publicado na Revista de Jurisprudncia, v. 184, p. 361 e ss. (329) Neste sentido, deciso do TJSP (AI. 266 805-2-2, j. 25.9.95, Des. Albano Nogueira, que, em caso envolvendo seguro-sade, garantiu a estadia do consumidor na UTI por prazo necessrio, na RT 723, p. 346. (p. 277) (p. 278, em branco) CONCLUSO DA PARTE 1 Na nova concepo social do direito dos contratos, a sua funo principal procurar o reequilbrio da relao contratual, a chamada justia ou eqidade contratual, a qual s poder ser atingida com uma mudana na ao do direito, evoluindo de uma posio passiva e supletiva para uma ao cogente e determinadora de condutas tambm na rea contratual. Ao direito coube, portanto, a tarefa de procurar o reequilbrio da relao contratual, a chamada justia ou eqidade do contrato (Vertragsgerechtigkeit),{1} criando uma concepo mais social do direito do contrato, voltado menos para a vontade do indivduo e mais para os reflexos e expectativas que estes contratos de consumo criam na sociedade atual. A posio desigual dos parceiros contratuais na sociedade de hoje, o incremento dos mtodos de contratao em massa multiplicou a presena de clusulas abusivas nos contratos de consumo, que afastam os eventuais direitos e expectativas legtimos dos consumidores em relao ao vnculo contratual, e demonstrou que os mtodos tradicionais de controle formal oferecidos pelo direito no conduziam mais a resultados satisfatrios, pois a terica liberdade de um, era a priso do

Outro. Fazia-se mister evoluir, conjugar o chamado direito-obstculo com os anseios de uma maior eqidade contratual, criando um sistema de disciplina que assegurasse o reequilbrio das relaes contratuais, resolvendo os problemas existentes, negando eficcia s clusulas abusivas, instituindo deveres cogentes, como o de informao e de redao clara dos contratos pr-elaborados, e criando novas garantias * (1) A expresso de Ludwig Raizer, que j na dcada de 30(1935) visualizava a nova funo do direito dos contratos como garante da justia contratual, assim Zweigert/Koetz, ob. cit., p. 8. (p. 279) legais para proteger algumas expectativas bsicas dos consumidores, como a de adequao do produto adquirido e a de proteo da sade e da incolumidade fsica do consumidor e dos seus familiares expostos ao do produto comercializado. Se o regime dos contratos entre fornecedores e consumidores mereceu a ateno da doutrina, mereceu tambm a ateno dos legisladores de vrios pases,{2} cada um editando leis especficas, as quais procuravam dar melhor soluo para o problema, limitando o espao para a autonomia de vontade, ditando ou no o contedo mnimo dos contratos, controlando de maneira prvia ou no os contratos do mercado. Esta procura do regime legal ideal para evitar a frustrao da confiana e da boa-f do consumidor nos contratos de consumo representa uma evoluo muito rica no direito comparado, que agora repercute no direito brasileiro, tendo em vista a entrada em vigor do CDC. No Brasil, a interveno estatal nas relaes de consumo deu-se justamente atravs da imposio pelo novo Cdigo de Defesa do Consumidor, de normas imperativas. Estas normas cogentes (art. 1. do CDC), em matria contratual, limitam o espao antes reservado para a autonomia da vontade, impondo deveres aos elaboradores dos contratos, criando novos direitos para os consumidores e tutelando determinadas expectativas dos contratantes, oriundas da sua confiana no vnculo contratual. Note-se que o contrato, negcio jurdico por excelncia, continua a ser um ato de auto-regulamentao dos interesses das partes,{3} e, portanto, um ato de autonomia privada, mas, este ato s pode ser realizado nas condies agora permitidas pela lei. O Cdigo de Defesa do Consumidor um reflexo de uma nova concepo mais social do contrato, onde a vontade das partes no a nica fonte das obrigaes contratuais, onde a posio dominante passa * (2) Leis especficas de proteo do consumidor foram criadas na Sucia (1971), Dinamarca, Venezuela (1974), Alemanha, Mxico (1976), Inglaterra (1977), Frana (1978), ustria (1979), Irlanda (1980), Colmbia, Noruega (1981), Luxemburgo (1983), Espanha (1984), Portugal (1985), veja detalhes em Bourgoignie, lements, p. 21. (3) Assim Gomes, Contratos, p. 42, referindo-se s doutrinas italianas modernas sobre negcio jurdico. (p. 380)

a ser a da lei, que dota ou no de eficcia jurdica aquele contrato de consumo. O princpio clssico da autonomia da vontade vai ser relativizado por preocupaes de ordem social. Tentando harmonizar os interesses envolvidos em uma relao de consumo, as novas normas de tutela valorizam tanto a vontade, como a boa-f, a segurana e o equilbrio das relaes contratuais. O Direito passa a ser o orientador do contedo dos contratos, o realizador da eqitativa distribuio de obrigaes e direitos nas relaes contratuais{4} e no s o garante da livre manifestao da vontade. Em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional, comportando a regra, excees previstas nas prprias normas do CDC e em seus princpios gerais, como a da vulnerabilidade. Em face da experincia no direito comparado, a escolha do legislador brasileiro do critrio da destinao final, permitindo excees com base em uma interpretao teleolgica, parece ser uma escolha sensata. Nestes primeiros anos de vigncia do CDC ficou demonstrada uma certa tendncia de expanso do campo de aplicao - j amplo - da lei protetiva, assim como algumas manifestaes pela autonomia dogmtica do direito do consumidor. Parece-me que o primeiro fenmeno expansionista nasce da necessidade dos prticos de adaptar os instrumentos existentes no direito civil tradicional s exigncias de nossa complexa sociedade atual, massificada e para alguns, j apresentando fenmenos ps-modernos. Se, efetivamente, o CDC tem um enorme potencial rejuvenescedor do direito civil, no nos parece conveniente a sua autonomia em relao a outros ramos do direito, nem a sua aplicao prtica a todos os casos no mercado, pois a fora e efetividade demonstrada pelo novo Cdigo reside justamente na correo tica de proteger os mais vulnerveis do mercado e, dogmaticamente, em seu papel oxigenador de ordenamento jurdico individualista em excesso. O mandamento de boa-f objetiva positivado no CDC, os novos princpios reequilibradores das relaes jurdicas, suas clusulas gerais, estes Sim podem repercutir - como j ocorre - no ordenamento jurdico brasileiro como um todo. (4) Assim conclui tb. Koendgen, p. 132. (p. 381) Conclui-se, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em vigor no Brasil desde 11.3.91, representa uma considervel modificao no ordenamento jurdico brasileiro, modificao esta que ter profundos reflexos nas relaes entre os profissionais, fornecedores de bens e servios, e o seu pblico consumidor. Dedicaremos os captulos 3 e 4 desta obra ao estudo destes reflexos, que denominaremos aqui de novo regime legal do contrato de consumo. (p. 282) Parte II - REFLEXOS CONTRATUAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3. A PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA FORMAO DO CONTRATO SUMARIO: 1. Princpio bsico de transparncia - 1.1 Nova noo de oferta (art. 30): a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial; b) Publicidade como oferta; c) Informaes e pr-contratos; d) Clusulas contratuais gerais; e) Sano - 1.2 Dever de informar sobre

o produto ou servio (art. 31): a) Amplitude do dever de informar do art. 31; b) A publicidade como meio de informao; c) Sano: As regras sobre o vcio do produto - 1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato (art. 46): a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1; b) Sano - 1.4 Dever de redao clara dos contratos: a) Redao clara e precisa (art. 46); b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso; c) Sano - 2. Princpio bsico de boa-f - 2.1 Publicidade abusiva e enganosa: a) Conceito de publicidade; b) Publicidade como ilcito civil - a publicidade enganosa: c) Publicidade como ilcito civil - a publicidade abusiva - 2.2 Prticas comerciais abusivas: a) Prticas comerciais expressamente vedadas; b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado; c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos - 2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49): a) A venda de porta-emporta (door-to-door); b) Regime legal da venda de porta-em-porta; c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia. O incremento da vida contratual, a massificao dos contratos, que passaram a ser pr-elaborados unilateralmente pelas empresas e pelo Estado, a concentrao de capitais e de fora econmica e os mono- (p. 283) plios na nova sociedade de consumo, levaram a um desequilbrio marcante nas relaes contratuais entre consumidores e fornecedores, exigindo uma ao protetora do Estado para com os parceiros contratuais hipossuficientes. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem como fim justamente reequilibrar as relaes de consumo, harmonizando e dando maior transparncia s relaes contratuais no mercado brasileiro (art. 4 do CPC). Para alcanar este equilbrio de foras nas relaes contratuais atuais, o CDC opta por regular tambm alguns aspectos da formao do contrato, impondo novos deveres para o elaborador do texto (fornecedor) e assegurando novos direitos para o consumidor (aderente) quando da formao das relaes contratuais de consumo (art. 6., III e IV). No direito comparado, observa-se que as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores em matria de contratos de consumo visam tambm garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores na formao dos contratos, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco.{1} Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, em suma, uma vontade racional (volont rationnelle).{2} No h como negar que o consumo massificado de hoje, ps-industrial, est ligado faticamente a uma srie de perigos para o consumidor, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, de prticas comerciais abusivas, de abusos contratuais, da existncia de monoplios naturais dos servios pblicos concedidos ou privatizados, de falhas na concorrncia, no mercado, na informao e na liberdade material do contratante mais fraco na elaborao e concluso dos contratos. Como mencionamos anteriormente (1. 3.2), a expresso de Nicole Charbin "autonomia racional" feliz, pois indica a importncia dos novos direitos dos consumidores e dos novos deveres dos fornecedores, em especial dos deveres anexos de informar, de cooperar, de tratar com

lealdade e com cuidado o consumidor no momento de formao dos contratos, pois somente se assegurarmos este novo patamar de conduta * (1) Veja detalhes sobre estas tcnicas legislativas em nosso artigo sobre contratos de crdito. (2) Charbin, p. 216. (p. 284) no mercado poderemos alcanar uma vontade realmente refletida, autnoma e "racional" dos consumidores. Visualizamos aqui um reflexo da funo positiva, da fora criativa de deveres do princpio da boa-f objetiva, princpio que interpretando as normas positivas impostas impe uma atuao refletida do contratante mais forte em relao aos interesses do contratante mais fraco.{3} A boa-f assim concretizada significa transparncia obrigatria em relao ao parceiro contratual, um respeito obrigatrio aos normais interesses do outro contratante, uma ao positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as condies necessrias para a formao de uma vontade liberta e racional.{4} Assegurar informao, proteo contra as presses (Zwang) dos mtodos de venda hoje usuais na sociedade de consumo e tempo para reflexo so objetivos legais nesta procura de uma deciso racional do consumidor. A ratio legis do Cdigo de Defesa do Consumidor justamente valorizar este momento de formao do contrato de consumo, que passamos a analisar. A tendncia atual de examinar a "qualidade" da vontade manifestada pelo contratante mais fraco, mais do que a sua simples manifestao: somente a vontade racional, a vontade realmente livre (autnoma) e informada legitima, isto , tem o poder de ditar a formao e, por conseqncia, os efeitos dos contratos entre consumidor e fornecedor.{5} O CDC introduz, efetivamente, no ordenamento jurdico brasileiro dois novos princpios basilares: o Princpio da Transparncia e o Princpio da Boa-F quando da formao dos contratos de consumo. Os reflexos que estes novos princpios cogentes tero na fase de aproximao entre consumidor e fornecedor, na fase de elaborao do * (3) Veja por todos Aguiar/Clusulas, p. 18 e ss. (4) Segundo Tomasetti/Transparncia, p. 53: "A transparncia um resultado prtico, que a lei substancialmente persegue mediante o que se pode denominar princpio da informao" ("a informao tem o sentido funcional de racionalizar as opes do consumidor". (5) Veja Charbin, p. 172 e 177. A autora chega a afirmar que passamos de um momento em que presumamos "racional" qualquer vontade manifestada pelo consumidor, ao momento atual onde ou exigimos, atravs de tcnicas legislativas dirigidas de interveno jurdica, que o consumidor mantenha sua razo e autonomia de deciso (autonomia de vontade criada, p. 205) ou educamos o consumidor para decidir de forma racional e informada (autonomia de vontade educada, p. 206). (p. 285) instrumento contratual e na de nascimento do vinculo contratual entre eles, so o tema deste captulo. 1. Princpio bsico de transparncia Na formao dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princpio bsico norteador aquele institudo pelo art. 4., caput,

do CDC, o da Transparncia.{6} A idia central possibilitar uma aproximao e uma relao contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos contratos de consumo. O CDC regular, assim, inicialmente aquelas manifestaes do fornecedor tentando atrair o consumidor para a relao contratual, tentando motiv-lo a adquirir seus produtos e usar os servios que oferece. Regula, portanto, o Cdigo a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui tambm a publicidade veiculada por ele. O fim destas normas protetoras assegurar a seriedade e a veracidade destas manifestaes, criando uma nova noo de "oferta contratual", a qual analisaremos em detalhes a seguir. Como afirmamos anteriormente, transparncia clareza, informao sobre os temas relevantes da futura relao contratual. Eis porque institui o CDC um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor no s sobre as caractersticas do produto ou servio, como tambm sobre o contedo do contrato. Pretendeu, assim, o legislador evitar qualquer tipo de leso ao consumidor, pois sem ter conhecimento do contedo do contrato, das obrigaes que estar assumindo, poderia vincular-se a obrigaes que no pode suportar ou que simplesmente no deseja. Assim tambm adquirindo um produto sem ter informaes claras e precisas sobre suas qualidades e caractersticas pode adquirir um produto que no adequado ao que pretende ou que no possui as qualidades que O * (6) A expresso Transparenzgebot j existe no direito alemo, mas com um sentido estrito. Aqui gostaramos de utiliz-la, segundo o caput do art. 4. do CDC, como um gnero. Veja neste sentido, com base nas Diretivas europias, Reich, in NJW 1995, p. 1.857 e ss., e Cian, p. 421. (p. 286) fornecedor afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do vnculo contratual. A jurisprudncia brasileira tem utilizado com sabedoria este novo princpio das relaes contratuais no mercado.{7} Em verdade, este novo mandamento de transparncia, introduzido pelo CDC, possui efeitos concretos de grande importncia no dia a dia das relaes de consumo. De um lado, o ideal de transparncia no mercado acaba por inverter os papis tradicionais, aquele que encontrava-se na posio ativa e menos confortvel (Caveat emptor), aquele que necessitava atuar, informar-se, perguntar, conseguir conhecimentos tcnicos ou informaes suficientes para realizar um bom negcio, o consumidor, passou para a confortvel posio de detentor de um direito subjetivo de informao (art. 6., III), enquanto aquele que encontrava-se na segura posio passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever de informao (caveat vendictor). Se esta inverso de papis ocasionada pelo ideal de transparncia e lealdade no mercado imposto pelo CDC pode ser considerada renovadora, o sentido e o fim (Sinn und Zweck) do mandamento, como

denominam os alemes a ratio legis, pode ser reduzida tradicional procura da "verdadeira e livre vontade do consumidor". Visto deste ngulo, o ideal de transparncia seria apenas uma nova (e sem dvida importante) pr-condio para que o consumidor possa manifestar sem medo e livremente sua vontade, e realizar (ao fim) as suas expectativas legtimas, aquelas que o levaram a - informado devidamente sobre o produto ou servio, ciente de seus futuros direitos e deveres contratuais - escolher aquele fornecedor como seu parceiro contratual. Como nem todos contatos entre o fornecedor e o consumidor levam ao estabelecimento de relaes contratuais, a transparncia deve ser uma nova e necessria caracterstica de toda manifestao prcontratual do fornecedor no mercado, desde a sua publicidade, vitrines, * (7) Assim, por exemplo, a deciso "Carto de Crdito. Informao equivocada a consumidor sobre incidncia de encargos e juros acrescidos sobre o valor da compra, pela utilizao do sistema de carto. Cobrana indevida. Restituio, ao comprador, dos valores pagos a maior, corrigidos pelos ndices do BTN, desde o desembolso at o efetivo pagamento (Deciso unnime)" (Proc. n. 01189709122, Rec. 115/89, Rela. Dra. Maria Isabel Broggini, 2. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/ RS, 21.12.89). (p. 287) o seu marketing em geral, suas prticas comerciais, aos contratos ou as condies gerais contratuais que pr-redige, as informaes que seus prepostos e representantes prestam etc.; o que bem demonstra a abrangncia do novo mandamento. O princpio da transparncia rege o momento pr-contratual, rege a eventual concluso do contrato. E mais do que um simples elemento formal,{8} afeta a essncia do negcio, pois a informao repassada ou requerida integra o contedo do contrato ou, se falha, representa a falha na qualidade do produto ou servio oferecido. Tal princpio concretiza a idia de reequilbrio de foras nas relaes de consumo, em especial na concluso de contratos de consumo, imposto pelo CDC como forma de alcanar a almejada justia contratual. Resumindo, como reflexos do princpio da Transparncia temos o novo dever de informar o consumidor, seja atravs da oferta, clara e correta (leia-se aqui publicidade ou qualquer outra informao suficiente, art. 30) sobre as qualidades do produto e as condies do contrato, sob pena do fornecedor responder pela falha da informao (art. 20), ou ser forado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita (art. 35), seja atravs do prprio texto do contrato, pois, pelo art. 46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pr-elaborados unilateralmente (art. 54, 3.), devendo o fornecedor "dar oportunidade ao consumidor" conhecer o contedo das obrigaes que assume, sob pena do contrato por deciso judicial no obrigar o consumidor, mesmo se devidamente formalizado. 1.1 Nova noo de oferta (art. 30) No direito brasileiro, a oferta ou proposta a declarao inicial de vontade direcionada realizao de um contrato.{9} Como o contrato o acordo de duas ou mais vontades, necessrio que um dos futuros contraentes tome a iniciativa de propor o negcio, dando o incio

formao do contrato; ele como que solicita a manifestao de vontade, a concordncia do outro contraente (aceitao) ao negcio que est propondo. A oferta o elemento inicial do contrato. * (8) Assim tb. Reich, Transparence, p. 80. (9) Assim Bevilqua/Cdigo Civil, p. 244. (p. 288) Na viso tradicional, a oferta traduziria uma vontade definitiva de contratar naquelas bases oferecidas, traria em si os elementos essenciais do futuro contrato, eis porque o direito sempre reconheceu efeitos jurdicos prprios oferta.{10} A oferta ou proposta obrigatria, tem fora vinculante em relao a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo.{11} Basta, pois, o consentimentu (aceitao) do outro parceiro contratual e estar concludo o contrato (art. 1.080 e ss. do Cdigo Civil Brasileiro). A oferta nada mais , portanto, do que um negcio jurdico.{12} Acostumados a examinar negcios jurdicos bilaterais (especialmente, os contratos), demonstramos dificuldade em separar os efeitos autnomos da oferta e aqueles oriundos da unio entre oferta e aceitao para a formao de um novo ser, o contrato. No podemos, porm, esquecer da existncia dos negcios jurdicos unilaterais, aqueles que criam obrigaes para um indivduo. Esta viso autnoma da oferta nos permite, todavia, fixarmos com clareza os seus efeitos. Na teoria contratual clssica, j afirmamos que oferta vincula quele que a formulou e que deve ser mantida por certo tempo. O que significaria exatamente esta vinculao, seria este sinonimo de obrigao contratual principal? No, apesar do art. 1.080 de nosso Cdigo Civil utilizar a expresso obrigao, no podemos confundir os efeitos da proposta clssica, com os efeitos do contrato. O proponente no fica obrigado a efetuar a prestao principal. Esta obrigao contratual principal s nascer aps a aceitao, quando da formao do contrato. O proponente fica "obrigado" pela prpria proposta, obrigado porque sujeito passivo de um dever jurdico (vinculado a observar certa conduta - manter a oferta - no interesse de outra pessoa, o titular do direito subjetivo);{13} obrigado porque, no caso da oferta, reduzido a um estado de sujeio, isto , ter de se submeter aos efeitos jurdicos da aceitao do outro, no podendo querer com eficcia em sentido contrrio.{14} Submete-se, em ltima anlise, * (10) Nesse sentido Larenz/AT, p. 455. (11) Nesse sentido a lio de Bevilaqua, Cdigo Civil, p. 244. (12) Concorda Tomasetti, Transparncia, que a considera um negcio jurdico Unilateral, seguindo Pontes de Miranda. (13) Assim Andrade, p. 1. (14) Assim ensina Grau, Conceitos, p. 115, citando Carnelutti. (p. 289) iniciativa de atuao do outro, que recebeu a proposta, e detm assim um direito potestativo a aceit-la naqueles termos. O proponente no pode retirar a sua voz por certo espao de tempo e se, neste espao de tempo, ocorrer a aceitao, o contrato estar formado, mesmo que sua vontade de contratar j tenha sido alterada. A oferta , portanto, uma declarao de vontade lanada no mundo, a qual o direito anexa um efeito jurdico, o da sua vinculabilidade,{15} da sua condicional irrevogabilidade, para proteger a segurana dos negcios, Esta irrevogabilidade principal s pode ser afastada, segundo

dispe o art. 1.080 do CCBr, por declarao em contrrio na prpria oferta ou devido a "natureza do contrato" ou as "circunstncias do caso". Ser irrevogvel significa aqui que o ato criado no desaparecer do mundo jurdico por vontade unilateral, uma vez criado e vlido, ter efeitos, pelo menos o da vinculao. Assim como aquele que prometeu e no cumpriu, aquele que ofertou e voltou atrs sem usar a forma prevista em lei, no faz desaparecer a sua declarao de vontade, ao contrrio, sofrer os efeitos do estado de sujeio, o qual criou atravs de sua declarao de vontade inicial. Sofrer os efeitos do contrato, se a aceitao j ocorreu, ou os de seu ato "ilcito" de ter prejudicado, quebrado a confiana, da outra pessoa que acreditou na sua oferta inicial. Se na viso tradicional a oferta j um fator criador de vnculos, na viso do CDC este poder de vinculao (Bindung), desta declarao negocial, destinada ao consumo, multiplicado. Note-se que nos contratos de massa, a oferta no dirigida a pessoas determinadas, mas a todos os indivduos, enquanto integrantes da coletividade.{16} Esta oferta genrica, mas, principalmente, a publicidade e outras informaes prestadas no vinculavam a empresa, sendo * (15) Na lio sbia de Pontes de Miranda, Tratado, XXXVIII, p. 48, 1962: "Sem que as manifestaes de vontade entrem no mundo jurdico no h vinculao, porque a vinculao j eficcia do negcio jurdico. Acontece, porm, que a primeira manifestao de vontade j pode vincular. Tal vinculao resulta de negcio jurdico unilateral, a oferta, com que se h de concluir, com a aceitao, o negcio jurdico bilateral ou plurilateral. O oferente vincula-se por sua oferta e sua oferta, at que cesse a possibilidade da aceitao, ou concluso com os pressupostos necessrios". (16) Oferta ad incerta persona, veja Couto e Silva, A Obrigao como Processo, p. 26. (p. 290) consideradas apenas uma invitatio ou um convite para a oferta por parte do consumidor (invitatio ad offerendunm).{17} Assim, na viso tradicional, o consumidor motivado a adquirir um determinado bem, em virtude de uma oferta transmitida pelos meios de comunicao, entrava no estabelecimento comercial e fazia uma oferta ao fornecedor para adquirir aquele determinado bem pelo preo e nas condies anunciadas (trs vezes sem juros, por exemplo). O fornecedor ou seu preposto verificando ainda existir tal bem em seu estoque, conduzia o consumidor ao local onde seria fechado o negcio, mas os instrumentos assinados pelo consumidor deixavam claro que se tratava de uma "proposta de contrato", isto , juridicamente, de uma oferta vinda do consumidor. O fornecedor no estaria vinculado por suas informaes iniciais, ao contrrio a posio mais gravosa, que a do ofertante, era reservada para o consumidor. O art. 30 do CDC, porm, modifica e amplia consideravelmente

a noo de oferta no direito brasileiro, dispondo o seguinte: "Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Segundo esta norma, portanto, toda a informao, mesmo a publicidade, suficientemente precisa constitui uma oferta (uma proposta contratual), vinculando o fornecedor. O art. 30, ao ampliar a noo de oferta e ao afirmar que as informaes dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informao ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto) e pretium (preo), ser considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitao (consensus) do consumidor ou consumidores em nmero indeterminado. As conseqncias prticas desta modificao no conceito de oferta parecem claras, uma vez que com os novos veculos de comunicao de massa impossvel ao fornecedor calcular quantos consumidores estaro recebendo a sua "oferta" e podero aps exigir o seu cumprimento (art. 35 do CDC). * (17) Sobre os fundamentos dessa teoria veja em Koendgen, p. 291 e ss, toda evoluo histrica e doutrinria sobre o assunto. (p. 291) Tal insegurana propOSital, pois antes de tudo o CDC visa modificar as prticas comerciais no mercado brasileiro, aumentando o respeito devido ao consumidor como parceiro contratual, que no dever ser tirado de casa para aproveitar uma "falsa" oferta a preos reduzidos. o caso da chamada "publicidade-chamariz", em que o fornecedor anuncia um determinado produto a preo vantajoso.{18} Mas ao chegar na loja o consumidor surpreendido com a informao que o fornecedor s possua 6 exemplares (j vendidos) por este preo, mas que ainda haveriam outros exemplares de outra marca, porm, pelo preo normal da concorrncia. o princpio da transparncia nas relaes de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negcio, exigindo veracidade nas informaes que so transmitidas aos consumidores. A nova noo de oferta instituda pelo CDC nada mais , portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informaes fornecidas ao consumidor. Se alcanado o intento do legislador, ter sido vlido este recurso s noes tradicionais da teoria contratual clssica, de oferta e aceitao.{19} O interpretador mais atento reconhece, porm, o perigo do CDC revigorar elementos (como a oferta) deste esquema tradicional de contrato, pois nos contratos de massa difcil estabelecer se houve uma oferta, qual o seu contedo e de quem partiu, se a oferta foi aceita ou foi modificada pelo consumidor, o que caracterizaria uma nova proposta, pelo art. 1.083 do Cdigo Civil. O art. 30 do CDC tenta resolver o impasse, criando um novo regime legal para a oferta, generalizando como proposta contratual, quase todas as manifestaes, mesmo a publicidade, oriundas do fornecedor. Estas manifestaeS, uma vez vinculativas e obrigatrias para o profissional, passam a integrar o contedo do futuro contrato. O CDC como que presume que a "nova" oferta partir sempre do fornecedor. Esta mistura de

esquemas contratuais, da teoria clssica e da nova teoria social, foi combatida por mestres, como Dez Picazo.{20} * (18) Assim tb. Pasqualotto/Daos, p. 3, em trabalho enviado ao II Congresso de Daos, da Faculdade de Direito de Buenos Aires, ainda indito. (19) Lobo, p. 126, considerava que tais categorias simplesmente no mais se adaptavam nova concepo de contrato. (20) Veja Picazo, p. 11. (p. 292) A razo parece estar realmente em uma determinao definitiva e imperativa dos papis: o fornecedor sempre o presumido ofertante, o consumidor aquele que aceita a oferta colocada no mercado.{21} Dogmaticamente este princpio de transparncia, este novo mandamento de informao verdica, clara e identificvel, enquanto manifestao do fornecedor destinada concluso de um negcio ou destinada, genericamente, ao incitamento do consumo em geral, prope um novo problema, qual seja, a da relevncia jurdica destas prticas pr-contratuais. A grande pergunta qual a fora vinculativa destas prticas; em outras palavras, se tais prticas passam a obrigar efetivamente o fornecedor, se esta obrigao cria um liame, representa um novo vnculo juridicamente relevante entre o consumidor (exposto a estas prticas) e o fornecedor que as ordena ou executa. A publicidade,{22} por exemplo, prtica comercial de marketing, por muito tempo despertou pouco interesse nos juristas. Fcil, porm, caracteriz-la como uma atividade "consciente e finalstica" do fornecedor. atravs da publicidade que o fornecedor oferece bens ou servios ao consumidor, que informa o consumidor sobre determinadas qualidades ou propriedades do produto ou servio, que desperta interesses, vontades, desejos, que propaga marcas e nomes, que usa a fantasia para ligar determinados sentimentos, status ou atitudes a determinados produtos, em verdade, o fornecedor incita ao consumo, direta ou indiretamente, com sua atividade. * (21) Assim tb. Georges Rouhete, "Droit de la consommation et Thorie gnrale du contrat", in Mlanges Ren Rodire, LGDJ, Paris, 1981. (22) Sobre publicidade, veja a excelente anlise de Benjamin, Anteprojeto, que traz uma srie de definies de publicidade, entre as quais destaco a de Carlos Ferreira de Almeida (apud, p. 170) e de Dorothy Cohen (apud, p. 171): "Publicidade... toda a informao dirigida ao pblico com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econmica" e o de Dorothy Cohen: "publicidade uma atividade comercial controlada, que utiliza tcnicas criativas para desenhar comunicaes identificveis e persuasivas nos meios de comunicao de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realizao de seus objetivos, a satisfao dos gostos dos consumidores e O desenvolvimento do bem-estar social e econmico". (p. 293) Face relevncia jurdica que a publicidade experimenta aps a entrada em vigor do CDC e aos j atuais casos jurisprudenciais{23} envolvendo o uso da publicidade no mercado brasileiro, gostaramos

de, nesta segunda edio, aprofundar um pouco mais o seu estudo. Como a publicidade uma atividade em si criativa e livre, que tanto pode informar, como nada dizer, simplesmente divertir, atiar a ateno para uma marca ou criar curiosidade sobre um produto,{24} gostaramos aqui de concentrar nossa anlise inicialmente no efeito desta atividade dos fornecedores no mercado, que chamaremos aqui em geral de vinculao prpria, seguindo os ensinamentos dos mestres alemes, para s aps analisar a causa, isto , a publicidade em si e sua natureza. a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial - Se observamos na cincia do direito uma crise das fontes das obrigaes, com o conseqente aparecimento de novas e inesperadas fontes obrigacionais, parece-nos interessante reproduzir aqui o caminho traado com xito por Johannes Kndgen, na Alemanha. Em sua renomada Tese de Habilitao na Universidade de Tbingen, Kndgen surpreendeu a doutrina alem ao concentrar seu estudo nas novas espcies de vnculos que se formavam na sociedade de massa como forma de identificar as novas fontes de obrigao, analisando com especial ateno a publicidade.{25} A contribuio maior de Kndgen esta simples inverso, no mais definir relao obrigacional como vnculo jurdico, mas identificar que se h vnculo jurdico h (ou haver) obrigao. E Kndgen vai mais longe, prope identificar vnculos juridicamente relevantes outros que os contratos, vinculaes entre indivduos nascidas fora da categoria dos contratos, em virtude dos riscos profissionais de cada um, da confiana criada por determinada atividade na sociedade que necessite * (23) Quanto relevncia jurdica do uso da publicidade, veja Acordo Judicial sobre o slogan "Bom para a boquinha, bom para a barriguinha" levado a efeito pelo PROCON/SP, in Direito do Consumidor, 4, ps. 269 e ss. (24) Segundo ensina Benjamin, Anteprojeto, p. 172, o elemento material da publicidade a difuso, seu meio de expresso, e seu elemento finalstico a informao, no sentido que informando que o anunciante atinge o consumidor, mesmo quando se est diante de tcnicas como o non sense. (25) Veja Kndgen, em especial pp. 284 e ss. (p. 294) de aproximao negocial, de um contato social mais especializado com fim (direto ou indireto) de lucro.{26} O tema da tese de Kndgen foi, portanto, a vinculao sem contrato; e para bem identificar o tema, restringiu-o vinculao dinmica, vinculao por atuao (de vontade) na sociedade. Traando um paralelo com a "determinao" (Bestimmung) - que seria a alma, a essencia, da atuao com vontade (livre arbtrio) -, afirma que a determinao juridicamente relevante a "determinao prpria" (Selbstbestimmung, em alemo), assim, prope estudar a "vinculao prpria" (Selbstbindunng), que seria a "alma", a essncia das obrigaes no mundo individualista, capitalista e liberal, ps-revoluo francesa. A legitimao na sociedade atual da vinculao prpria estaria tambm na atuao prpria, como na teoria tradicional, mas agora por risco prprio profissional, por interesse negocial prprio.{27} A linha temtica escolhida para defender a tese, que agrupa todos estes

fenmenos sob a denominao (combatida) de quase-contratos, foi a da responsabilidade por atos com finalidade (direta ou indireta) negocial (geschftsbezogene Handeln), responsabilidade, em alemo "Haftung", como projeo necessria da obrigao ou vinculao prpria.{28} Enquanto muito se escreveu e teorias foram criadas (as teorias da vontade, da declarao, teorias objetivas) para identificar a vontade juridicamente relevante e o poder de "determinao" que possui o homem quando se obriga (por exemplo, o dogma da liberdade contratual), o tema da "vinculao" por atuao dirigida (direta ou indiretamente) * (26) Interessante notar que Kndgen constri sua tese procurando analogias com figuras do direito anglo-americano, tais como a categoria das aes "assumpsit" (de origem extra-contratual e delitual), com as antigas obrigaes de contratar, as "commom callings", os deveres das "confidential relations", as garantias implcitas, "warranty", motivos de imputao de responsabilidade, "promissory estoppel" etc., para ao fim chegar a teoria de Jhering da culpa in contrahendo, ob. cit, pp. 17 e 96; j no Brasil, foi com a crescente influncia das idias norte-americanas que o prprio CDC tornou-se uma realidade. (27) Kndgen, p. 2. (28) Kndgen, p. 7, na expresso original alem "Haftung aus geschtsbezogene Handeln". (p. 295) a negcios de interesse prprio, quanto mais se no h posterior contrato, permaneceu um tema lateral. Quando se discute hoje a contribuio do Cdigo de Defesa do Consumidor no Direito Civil brasileiro e as mudanas que imps ao tornar juridicamente relevante a mensagem publicitria, impondo novos deveres ao fornecedor que dela se utilizar, peo vnia para trazer aqui a discusso que dominou a viso sociolgica do direito na dcada de 80 na doutrina alem: vinculao prpria sem contrato? Kndgen concluiu que h vinculao prpria por uso (ato lcito) da publicidade na sociedade de massas. Uma das bases para tal vinculao encontra ele na responsabilidade pela confiana ("Vertrauenshaftung"){29} despertada pela atividade dirigida e profissional do fornecedor; confiana que representa o efeito provvel daquele tipo de declarao na sociedade (trata-se tambm de um standard objetivo). A proteo da confiana, mencionada por referido autor alemo, estaria presente tambm no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, o princpio geral de boa-f, positivado no CDC, em seu art. 4., inc. III, o qual estipula um mandamento de boa-f (objetiva) a guiar todas as condutas, em especial aquelas que exigem contato com os consumidores, presumidos legalmente como parte vulnervel da relao.{30} Trata-se de mais um mandamento de proteo da Segurana e da harmonia social ("Vertrauensgebot"), o qual imporia queles que utilizarem da publicidade suportar riscos profissionais mais elevados, uma vez que visando lucro (direta ou indiretamente), uma vez que * (29) Idem, p. 7: impressionante sua exposio (p. 98 e ss.) da doutrina de Canaris, sobre a responsabilidade pela confiana despertada ("Vertrau-

enshaftung"), nico autor alemo que une as idias de imputao da responsabilidade pela atuao (determinao prpria), atuao de risco profissional (mesmo que risco menor) com fim de lucro (direto ou indireto), e afirma: "a responsabilidade pela confiana no responsabilidade/ obrigao "por fora" do negcio jurdico, mas responsabilidade "por participao" no meio jurdico negocial ("Teilnahme am rcchtsgeschftlichen Verkehr") ob. cit., p. 101 e ss. (30) Sobre o princpio da Boa-f no CDC, veja o recente estudo de Antnio Junqueira de Azevedo, in Direito do Consumidor, v. 3, p. 78 e ss, e sobre o princpio da boa-f no Brasil, veja o artigo do mestre de Porto Alegre, Clvis do Couto e Silva, "O Princpio da boa-f", p. 43 e ss. (p. 296) participando de sua atividade negocial (esfera de necessrio controle do empresrio) e atingindo um nmero indeterminado, em grau no controlvel, de pessoas (grupo a tutelar). Como afirmamos anteriormente, tanto o princpio da transparncia, que agora analisamos, como o princpio da confiana, escolhido por Kndgen para basear sua Tese, so derivaes do princpio maior, que o mencionado princpio da boa-f (veja Cap. 1. 4.1.b). Boa-f objetiva, em matria de publicidade, significa a exigncia que esta seja uma atividade leal (atividade refletida, pensando tambm naquele que recebe a mensagem, o consumidor), que prometa s o que pode cumprir, que se trouxer informaes, seja sobre a qualidade, quantidade ou qualquer caracterstica do produto ou servio, seja sobre as condies do contrato, que esta constitua uma informao correta, verdica, que o prprio intuito de incitar ao consumo seja identificvel e a publicidade identificada como tal pelo pblico. Certo est Kndgen ao frisar que a nova relevncia jurdica da publicidade encontra sua fonte nos efeitos desta atividade na sociedade, no caso, para Kndgen, na confiana despertada nos inmeros consumidores expostos publicidade. Considerando, porm, que a publicidade nem sempre to precisa, informativa ou clara, de forma a despertar expectativas legtimas (contratuais) nos consumidores, no deixando por isso de atingir os consumidores, preferimos frisar aqui a existncia de um dever de conduta genrico imposto ao fornecedor que utiliza-se da publicidade: dever de cuidado, de veracidade na informao. Em outras palavras, o mandamento de transparncia, presente no caput do art. 4. do CDC e desenvolvido nos arts. 29 e ss. da lei. Os estudos de Kndgen nos permitem, porm, visualizar que a atividade de comunicar-se por publicidade uma opo do fornecedor (livre determinao), e que, por suas caractersticas de atividade profissional (risco prprio) e por seus importantes e irreversveis efeitos na sociedade, faz nascer vnculos obrigacionais, tornando-se hoje de relevncia jurdica indiscutvel. A existncia de um vnculo juridicamente relevante unindo dois sujeitos na sociedade traz em si, portanto, o binmio dever/comando, direito/poder; traz em si a idia de obrigao lato sensu entre estes sujeitos. Esta "obrigao" a individualizao do dever jurdico, abstrato e geral, a concretizao reflexa do direito do outro, que me

coloca em uma situao nova, de subordinao no s a uma conduta (p. 297) prpria imposta pelo comando legal, mas tambm no caso dos direitos potestativos, na dependncia da conduta do outro. Seria a simples "atuao negocial" do fornecedor no mercado, entrando em comunicao com o consumidor, seja atravs da publicidade, seja atravs de prepostos ou vendedores, seja atravs de prospectos ou da simples oferta de produtos em sua loja, uma nova fonte de obrigaes para este? Estaria o fornecedor submetido a algum tipo de comando legal ou novo dever legal somente porque atua com fim negocial (direto ou indireto) frente a consumidores? Normalmente definimos obrigao (stricto sensu) como um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com a outra realizao de uma prestao.{31} Afirmamos assim que algum est "obrigado" somente quando a prestao (ou passa a ser) exigvel. Haveria assim uma dependncia intrnseca entre a exigibilidade da obrigao principal e o termo tcnico "obrigao", que segundo alguns deveria ser utilizado somente neste sentido estrito. Peo vnia, para utilizar aqui a expresso "obrigao" tambm em sentido lato, de forma a demonstrar que antes mesmo que a prestao principal (dar, fazer, no-fazer) seja exigvel, na viso dinmica imposta pelo CDC para a relao de consumo, existem outras "prestaes", prestaes acessrias, Nebenleistungen como as chamam os doutrinadores alemes, j exigveis em forma de condutas determinadas impostas por lei quele tipo de aproximao negocial. Segundo Galvo Telles, o termo tcnico "obrigao" designa, em sentido amplo, o lado passivo de qualquer relao social, que passe a ser juridicamente relevante. "Obrigao" significa, assim, tanto o dever jurdico pelo qual uma pessoa se encontra vinculada a observar certa conduta no interesse da outra (titular do direito subjetivo), quanto ao estado de sujeio, que se traduz na submisso aos efeitos jurdicos produzidos por iniciativa alheia (no exerccio de um direito potestativo).{32} Dever jurdico uma ordem ou comando dirigido pelo ordenamento jurdico ao indivduo, a qual ele tem de observar como um imperativo, visando orientar seu procedimento. Ao dever jurdico imposto a um indivduo (devedor: lado passivo) corresponde um direito subjetivo assegurado a outro indivduo ou ente (credor: lado ativo). * (31) Assim o Cdigo Civil Portugus, em seu art. 397. (32) Inocncio Galvo Telles, Direito das Obrigaes, Coimbra, 1986, p. 9. (p. 298) O estado de sujeio o correlativo passivo dos direitos potestativos, assim como o dever jurdico o dos direitos subjetivos propriamente ditos.{33} A sujeio traduz-se na impossibilidade de querer com eficcia em sentido contrrio ao que j foi determinado pelo ordenamento jurdico.{34} uma subordinao irresistvel que consiste na necessidade de suportar as conseqncias jurdicas da atuao do Outro que titula um poder potestativo; enquanto o dever jurdico consiste na necessidade subjetiva de obedecer ao comando jurdico, sob pena de sano do ordenamento jurdico. Ambos so vnculos impostos pelo ordenamento jurdico a determinados sujeitos para a tutela de interesses alheios,{35} o que os diferencia do "nus", vnculo imposto, mas para a tutela de interesse prprio, para alcanar ou manter determinada

vantagem ou posio preponderante.{36} Pontes de Miranda, em certa passagem, prefere denominar esta "obrigao" lato sensu de "relao jurdica pessoal",{37} de forma a diferenciar claramente da obrigao stricto sensu (vnculo que adstringe algum realizao da prestao, a um dar, a um fazer, a um no fazer), onde a figura da prestao dominante, onde a exigibilidade da prestao * (33) Assim ensina Andrade, pp. 1 e 2. (34) Assim ensina Eros Roberto Grau, "Direito", p. 115, citando os ensinamentos de Carnelutti. (35) Concordam os citados autores, Andrade, p. 3, e Grau, p. 118. (36) Segundo Galvo Telles, catedrtico da Universidade de Lisboa, ob. cit., p. 9, obrigao, em sentido amplo, pode significar o nus de adotar determinado comportamento para alcanar ou conservar uma vantagem prpria. Parece-nos, porm, que a razo est com Eros Grau, ob. cit., pp. 117 e 118, quando afirma que a noo de nus no se pode amoldar s relaes de natureza obrigacional, no cabendo qualquer aluso a "dever livre" ou "nus", uma vez que "o sujeito que cumpre a prestao obrigacional no o faz para evitar as conseqncias do inadimplemento, mas age em conformidade de uma imposio normativa". Eros Grau, citando Carnelutti, ensina: "dever e nus tm em comum o elemento formal, consistente no vnculo vontade, mas diverso o elemento substancial, porque o vnculo imposto, quando se trata de um dever, no interesse alheio e, tratandose de nus, para a tutela de um interesse prprio". (37) Assim o mestre Pontes de Miranda, "Tratado", v. 22, 2.679, p. 13, que ensina: "Inicia-se a relao jurdica pessoal, porque a prestao pode ainda no ser exigvel (= no ter nascido a obrigao)". (p. 299) o marco.{38} Somente deveramos, segundo este autor, utilizar a expresso "obrigao" em seu sentido estrito, como a relao jurdica entre duas (ou mais pessoas), de que decorre a uma delas (devedor) poder ser exigida, pela outra (credor), prestao; do lado do devedor, haveria a obrigao (verdadeiramente, a dvida) e do credor, a pretenso.{39} Considerar tal relao jurdica apenas como pessoal, sem afirmar que se trata de relao jurdica pessoal e j de natureza obrigacional, parece-me uma reduo perigosa, da mesma forma como perigoso afirmar que no h obrigao sem a exigibilidade da prestao, como se fosse somente a exigibilidade da prestao principal. Mesmo Clvis Bevilacqua, autor de nosso Cdigo Civil, aceitava uma definio mais ampla de "prestao", englobando qualquer dar, fazer ou no fazer que fosse "economicamente aprecivel", e, portanto, no somente a prestao principal. Parece-nos, neste sentido, possvel afirmar que h relao jurdica obrigacional, antes do vencimento da prestao principal, porque j h vnculo jurdico, j h dever. Talvez esta "obrigao" (dever de prestar ou dever contratual de conduta) seja outra ou de outro grau; apenas "obrigao" de cooperar, de informar, de se conduzir conforme, e na direo, da prestao principal, no inviabilizando a prestao, no causando dano ao patrimnio ou pessoa do parceiro contratual.

Tambm estes, porm, so comandos jurdicos, impostos para defesa de interesse alheio e pela necessidade de conduta segundo a boa-f no contrato e fora dele. Trata-se de um comando jurdico e no somente tico,{40} mas por esta diferena de grau, os doutrinadores alemes denominaram estes comandos jurdicos de "deveres" (Pflichten) de cuidado, de cooperao, de informao, diferenciando-os do dever * (38) Telles, ob. cit., p. 9, citando o art. 397 do Cdigo Civil portugus, ensina ainda que "obrigao", em sentido estrito, o "vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao" (grifo nosso). (39) Assim a definio de Pontes de Miranda presente no v. 22 do Tratado, ob. cit., p. 12 (n. 6). (40) Bevilqua, ob. cit., p. 8, ainda com uma viso mais tradicional ensinava: " certo que algumas vezes basta um interesse moral, ou de afeio para dar contedo a uma obrigao. Mas desde que a obrigao se torna exigvel, h de ter, no conceito e definio, um valor patrimonial... ou pertencer ao domnio da tica". (p. 300) principal (Leistungpflicht) e evitando o apoio na expresso j to usada "obrigao" (Schuld ou Verpflichtung). Decisiva foi a contribuio dos doutrinadores alemes das dcadas de 50-60 que introduziram uma viso dinmica e total de obrigao, de um processo complexo, verdadeiro feixe ou conjunto de deveres que vinculam as partes desde a sua aproximao negocial (momento pr-contratual) e continuaro vinculando-as mesmo depois de cumprido o dever principal (ps-eficcia dos contratos).{41} Foram estes estudos que identificando a natureza dupla da obrigao, que faz nascer sempre a prestao primria: dbito (Schuld=Obrigao) e a prestao secundria: garantias (Haftung=Responsabilidade),{42} identificando, assim, no vnculo obrigacional a presena de deveres principais (Hauptpflichte) e de deveres outros, que chamaram de anexos ou laterais (Nebenpflichte), todos deveres ligados prestao ou conduta na sociedade.{43} Os primeiros ligados prestao principal do contrato, um dar, um fazer, um no fazer, objeto bsico daquele tipo contratual; os outros, deveres de prestaes menores, instrumentais ou protetores da prestao principal, verdadeiros deveres de conduta, deveres consistentes tambm em um fazer (p. ex.: informar), um no fazer (p. ex.: guardar segredo, no causar dano ao patrimnio do co-contratante durante a execuo do contrato), em um dar (p. ex.: enviar os manuais com instrues de uso). O prprio Cdigo Civil alemo de 1900, em seu livro 2, j privilegia a expresso "relao obrigacional" (Schuldverhltnis), trazendo como aspecto positivo a lembrana de uma viso dinmica temporal de obrigao, no como algo (ou apenas um ato) isolado, mas um processo, algo que inicia, se desenvolve e termina. Um processo que chega ao seu pice justamente quando a prestao principal passa a ser exigvel, mas que vincula desde o momento de aproximao negocial e que faz nascer uma srie de deveres outros instrumentais que

* (41) Veja, por todos, o mestre alemo Karl Larenz, "Sch", em 2., V. em especial pp. 26 a 28. (42) Veja, no Brasil, a obra de Clvis do Couto e Silva, Obrigao como Processo, p. 100 e sobre deveres anexos, p. 111 e ss. (43) Veja a traduo para o portugus da obra de Harm Peter Westerman, p. 15, o qual define relao obrigacional como "uma vinculao jurdica especial, consistente em direitos de crdito e em deveres de conduta, em que participam pelo menos duas pessoas". (p. 301) j so exigveis desde logo, porque exigveis, em princpio, da conduta de todos, quanto mais daqueles que se aproximam para negociar.{44} Importa-nos aqui frisar, portanto, que a obrigao na sua essncia um "vnculo", um liame ou lao, como est na origem do prprio termo. Desta afirmao simples e bsica podemos retirar conseqncias importantes. A simples identificao da existncia de um "vnculo" ligando (por atuao prpria ou por determinao legal) dois sujeitos na sociedade, pode assim indiciar, se este vnculo juridicamente relevante, a existncia de obrigaes (deveres na sua essncia) para estes sujeitos. Certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu no ordenamento jurdico brasileiro uma srie de novos deveres para o fornecedor que se utiliza (patrocina) da publicidade no mercado, como mtodo comercial e de incitao ao consumo. O principal destes deveres o de "veracidade especial". A publicidade comunica, logo forma de informao, mas tambm livre para no trazer nenhuma informao precisa ou mesmo nenhum sentido, pura iluso publicitria; mas se trouxer alguma informao, seja sobre o preo, sobre qualidade ou quantidade, sobre os riscos e segurana ou sobre caratersticas e utilidades do produto e do servio, esta informao deve ser verdadeira (arts. 36, pargrafo nico, 37, 1. e 38 do CDC).{45} Introduziu, igualmente, * (44) A "aproximao negocial" (geschftliche kontakt) como elemento de imputao de deveres j estava presente na teoria de Jhering da culpa in contrahendo, mas foi Dlle, em 1943, que valorizou este elemento ao usar a expresso "soziale kontakt" (contato social), especificando que o contato negocial um grau mais forte (e por isso, da onde derivam outros deveres) do que o simples casustico contato delitual; veja detalhes em Kndgen, p. 98. (45) Assim concorda Benjamin, Anteprojeto, p. 183, denominando-o como "princpio da veracidade". Mais importante que sua denominao, como dever anexo ao princpio, o seu abrangente efeito prtico, j compreendido pela jurisprudncia brasileira, pois praticamente acaba com a figura do dolus bonus em relaes de consumo, uma vez que a induo ao erro pela publicidade ou informao significa ao mesmo tempo uma violao de um mandamento impositivo do CDC; neste sentido, a exemplar deciso: "Autor induzido em erro pelos anncios jornalsticos da revendedora, apregoando veculos revisados. Irrelevante que o automvel em questo no constasse

expressamente do anncio. A responsabilidade no pode ser debitada ao proprietrio, que no teve participao na divulgao realizada pela empresa (p. 302) o dever de identificao da publicidade como tal, de forma a garantir ao consumidor a cincia de que no se trata de informao imparcial, mas de informao finalstica para o consumo de determinado produto ou servio e o dever de conduta leal publicitria, proibindo o que considerou conduta abusiva (art. 37) ou enganosa (art. 37) e assegurando direitos conexos a estes deveres (art. 6, V), tambm do CDC. A eventual relao obrigacional, vnculo jurdico, nascido do uso da publicidade na sociedade pelo fornecedor seria, pois, uma modalidade mais individualizada e concreta de dever jurdico, reflexo de uma atuao voluntria ou delituosa do indivduo na sociedade.{46} Teria o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, introduzido no ordenamento jurdico brasileiro uma nova fonte de obrigaes: a publicidade? Seria a simples atuao promovendo seus produtos atravs de publicidade veiculada por meios de comunicao, ato juridicamente suficiente para criar obrigaes? Da publicidade veiculada adviria para o fornecedor responsvel algum dever jurdico? Dever de prestar manter preo e qualidade - conforme o anunciado (tpica obrigao contratual)? Dever de cuidado com o patrimnio e a segurana daqueles que recebem a publicidade e se dirigem ao estabelecimento comercial (tpica obrigao pr-contratual)? Dever de cooperao com aqueles que aceitaram a oferta publicitria, fecharam negcio e agora querem receber a prestao principal (tpica obrigao contratual)? Dever de indenizar os danos patrimoniais e morais ocasionados pela publicidade no verdadeira, falha, enganosa ou abusiva (tpica obrigao extra-contratual)? Dever de ressarcir a perda econmica ocasionada pela diferena entre o prometido na publicidade e a realidade do produto ou servio fornecido (tpica garantia contratual de vcio da coisa)? Efetivamente, o CDC menciona a publicidade como atividade juridicamente relevante em trs momentos: 1) quando suficientemente precisa, integra a oferta contratual (art. 30), o futuro contrato (arts. 18 e 20), vincula-o como a proposta (arts. 30 e 35); 2) quando abusiva ou *comercial. S desta, pois, a responsabilidade. (Deciso unnime)". (Proc. 01190723237, Rec. 66/90, Rel. Dr. Antonio Guilherme Tanger Jardim, 8. Cmara Recursal do Juizado de Pequenas Causas/RS, 23.8.90). (46) As obrigaes ou relaes jurdicas obrigacionais seriam assim de duas espcies, contratuais e extra-contratuais, diviso esta que j se mostra insuficiente para classificar todas as novas fontes de obrigao na sociedade atual. (p. 303) enganosa, proibida e sancionada (art. 37); 3) nos demais casos, como prtica comercial deve ser correta nas informaes que presta (arts. 36, pargrafo nico e 38), identificvel enquanto publicidade (art. 36, caput) e sobretudo, leal (art. 6., IV). No CDC, portanto, a prtica comercial "publicidade" verdadeira atividade social, ato juridicamente relevante que se classifica ora (no caso

1) como parte da oferta, negcio jurdico unilateral, ora (no caso 2) como ato ilcito violador de direitos, ora (no caso 3), se despida de poder determinador dos efeitos jurdicos e de uma valorao negativa pela eventual ilicitude. apresenta-se em sua prpria essncia: ato humano unilateral com fim negocial indireto, onde a determinao de seu contedo (as informaes trazidas) pode ser livre, mas cujo regime deriva agora da lei que imps um novo patamar de conduta nas relaes sociais conforme a boa-f objetiva. A publicidade foi, portanto, valorizada como ato de vontade idneo para criar vnculos obrigacionais (com ou sem contrato) entre fornecedores e consumidores na sociedade brasileira. b) Publicidade como oferta - Queremos destacar aqui a relevncia que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obrigao para o fornecedor. Como antevia Konder Comparato, em 1976,{47} "os processos de publicidade comercial, pela sua importncia comercial, pela sua importncia decisiva no escoamento da produo por um consumo em massa, integram o prprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pblica anloga das estipulaes contratuais". No Brasil, com as mudanas introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurdicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto significa que o fornecedor brasileiro dever prestar mais ateno nas informaes que veicula, seja atravs de impressos, propaganda em rdio, jornais e televiso, porque estas j criam para ele um vnculo, que no sistema do CDC ser o de uma obrigao pr-contratual, obrigao de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada e cumprir com seus deveres anexos de lealdade, informao e cuidado;{48} no caso de aceitao por parte do * (47) Comparato/Forense, p. 24. (48) Veja interessante caso sobre oferta de prmios julgado pelo TJRS, in Ap. Civ. 596088997, j. 29.8.96, Des. Araken de Assis. (p. 304) consumidor, de prestar contratualmente o que prometeu ou sofrer as conseqncias previstas no art. 35.{49} Note-se que, historicamente, a publicidade era considerada mera prtica comercial, juridicamente relevante somente quando utilizada como forma de concorrncia desleal (art. 196, 1., inc. VIII do Cdigo Penal). A publicidade era relevante, portanto, mais no direito administrativo, comercial e penal, do que no direito civil stricto sensu.{50} A mudana introduzida pelo CDC , pois, verdadeiramente importante e exige dos juristas uma adaptao. Assim, aceita a proposta feita atravs de publicidade, o contedo da publicidade passar a integrar o contrato firmado com o consumidor, como se fosse uma clusula extra, no escrita, mas cujo cumprimento poder ser exigido, mesmo de maneira litigiosa frente ao Judicirio. Trata-se de contedo publicitrio do contrato, que, na figurativa expresso de Pasqualotto,{51} forma o "contrato invisvel", clusula oral, no escrita, ou se escrita que no integra o corpo de contrato, promessa de qualidade, de preo, de prestabilidade etc., que passa a ser vinculativa para quem o fizer veicular ou "dela se utilizar" (art. 30, in fine).

A nova norma no chega a ser, porm, revolucionria, pois, no Brasil, o Projeto de Cdigo Civil n. 634/75{52} j previa em seu art. 429 que: "A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das * (49) Veja exemplo jurisprudencial deste vnculo de origem publicitria na deciso do JEPC/SP, Proc. 840/95-6, j. 13.7.95, J. Jos Ernesto de Matos Loureno, em que se anunciava cruzeiro mencionando o nome de navio portugus, roteiro e preo que no correspondiam a realidade: "Obrigao de fazer. Erro na oferta publicitria. Presuno de boa-f do consumidor. Vinculao da fornecedora ao roteiro de viagem e ao preo veiculado", in Revista de Direito do Consumidor, v. 17, p. 262-265. No mesmo sentido, Processo 359/96, JECP/SP, j. 2.4.96, J. Jos Ernesto de Matos Loureno, em caso envolvendo anncio de desconto de 30% de transportadora area: "Oferta publicitria. Passagem area com desconto. No-concesso ao consumidor. Violao do dever de boa-f. Restituio devida". (50) Veja o clssico artigo de Malinvaud, pp. 52 e ss. (51) Assim manifestou-se Adalberto Pasqualotto, citando os ensinamentos de Roppo, no "VI Curso Nacional de Direito do Consumidor", em 24.8.94, organizado pela Seo Pernambuco do Brasilcon, em Recife. (52) Sobre o Projeto de Lei n. 634/75 veja os Comentrios de Bulgarelli, pp. 46 e ss. (p. 305) circunstncias ou dos usos". O CDC simplesmente assegura a incluso da publicidade, desde que suficientemente precisa, como oferta. A jurisprudncia brasileira no exitou em absorver o esprito do art. 30 do CDC{53} e chegou mesmo a estabelecer uma prevalncia da informao, do prometido ou transmitido por via publicitria em relao ao estabelecido ou predisposto no contrato.{54} Esta prevalncia est de acordo com a natureza de normas de ordem pblica das normas do CDC, ou se poderia atravs de simples clusula contratual retirar todo o efeito vinculativo da publicidade, efeito imposto e desejado justamente pelo art. 30 e demais normas do CDC.{55} Observando hoje o disposto no art. 30 do CDC, parece-me sbia a expresso utilizada "suficientemente precisa", porque destaca que a publicidade informativa, assim como as outras informaes, no necessita ser "total", isto , precisa absolutamente todos os elementos do futuro contrato ou elementos que compem a oferta: alguns elementos podem ser definidos quando do futuro contato negocial entre * (53) Assim concorda J. Martins Costa, Princpio, p. 50: segundo a autora, mesmo antes do advento do CDC esta incorporao das informaes prestadas atravs da publicidade aos contratos j teria sido reconhecida pela jurisprudncia brasileira no leading case do Supremo Tribunal Federal, AI 88.416 (Ag. Rg)-RJ, 1. T., j. 3.5.83, Rel. Min. Nri da Silveira, reproduzido in RTJ 107/1.013. (54) Sobre a prevalncia da informao ou promessa feita atravs da publicidade a citada autora, idem, nota 12, p. 57, menciona deciso no publicada no TJRGS, segundo a qual: "a promessa, constante de propaganda, de que o

prdio teria telefone em todos os apartamentos significou que a incorporadora assumia a obrigao de instalar as respectivas linhas e de transferi-las aos condminos, com todos os equipamentos necessrios". (Ap. Civ. 591016530, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 6.6.91). (55) Concorda Rodycz, p. 63, que com a viso do julgador identifica neste elemento o campo para a valorao e interpretao do juiz. O autor, relembrando o caso da Loteria-Instantnea do Esporte Club Internacional, onde se discutiu sem sucesso a identificao dos carros Gol-Gl e Gol-SI, para efeito de premiao, afirma que: "essa suficincia deve ser analisada do ponto de vista dos destinatrios da oferta. Tratando-se de crianas, haver de ser mais exigente, se endereada a um universo de apostadores em jogOS, sorteios ou loterias, o nvel de preciso ser outro. Nenhum apostador poder exigir o cumprimento de uma tentadora publicidade lotrica somente por isso, pois todo o mundo sabe que a sorte faz parte desse negcio" (pp. 63 e 64). (p. 306) fornecedor direto e consumidor. Os elementos, porm, que a publicidade informativa trouxer, estes sim, obrigam e vinculam desde sua veiculao. Trata-se assim de uma diferena com a oferta clssica. A oferta de consumo pode referir-se a apenas uma qualidade do produto ou servio e j vincula, j integra o contrato que vier a ser celebrado, regulando aquele aspecto se mais favorvel ao consumidor, mesmo que a oferta-publicitria no seja total, de um ponto de vista clssico, quanto a presena de todos os elementos contratuais.{56} Como expresso do auto-regramento das relaes entre particulares atravs da declarao de vontade (negcio jurdico), a publicidade pode trazer os elementos que desejar o fornecedor: caractersticas, qualidade, segurana, preo, medidas, quantidade, condies de pagamento, condies de crdito, condies da prpria oferta, regras para o uso etc. As informaes que trouxer, suficientemente precisas, estas, porm, so vinculantes, obrigam desde j o fornecedor e integram o futuro contrato. Face a nova disposio legal, no h mais como negar que da atividade publicitria suficientemente precisa nascem obrigaes (deveres especiais) para o fornecedor que a fizer veicular ou que dela se utilizar. Nasce uma relao jurdica obrigacional, um vnculo jurdico, mas qual a natureza e as caractersticas desta relao? Esta vinculao obrigacional possui natureza, inicialmente, prcontratual, pois somente uma declarao unilateral de vontade da qual decorrem deveres jurdicos para o fornecedor e a qual Correspondem direitos para os consumidores expostos publicidade. Destaque-se que se trata aqui de um vnculo jurdico obrigacional, obrigao no sentido lato.{57} Significa que o fornecedor se encontra * (56) Chaise, p. 11, baseando-se em Picazo, p. 18, cita jurisprudncia pioneira espanhola, a qual estabeleceu que se a publicidade estabelecesse a qualidade

dos materiais de construo (pretensamente) utilizados na obra passava esta a Integrar o contrato, devendo prevalecer frente a clusulas escritas em contrrio no contrato de adeso. (57) Em sentido contrrio, como antes afirmamos, est o mestre Pontes de Miranda, Tratado, v. 22, 2.679, p. 13, que defendendo uma viso esttica e tradicional de obrigao preleciona: "Ao se lanar, de pblico, a declarao unilateral de vontade, com o ato de algum, a que nasa direito, ou ao se concluir o contrato, no se pode dizer que a relao jurdica de obrigao se inicia. Inicia-se a relao jurdica pessoal, porque a prestao pode ainda no ser exigvel (= no ter nascido a obrigao)". (p. 307) vinculado a observar certa conduta no interesse de outro, o consumidor (titular de um direito subjetivo), dever cumprir seus deveres de lealdade, veracidade na informao, deveres de conduta segundo a boaf, deveres anexos de cuidado, de informao, de conselho, de cooperao etc.{58} Significa, igualmente, que o fornecedor se encontra (por ao prpria) em um estado de sujeio, face a possvel aceitao dos consumidores de sua oferta publicitria; se tal aceitao ocorrer sujeitase o fornecedor s conseqncias irresistveis da atuao do direito formativo do outro: vincula-se ao contrato e ter de prestar conforme informou na oferta publicitria. Tais observaes tm importante reflexo prtico. Se observamos, por exemplo, como caso de estudo, o ocorrido em 1991, em Goinia, onde loja de eletrodomsticos{59} publicou em jornal de grande circulao oferta publicitria de fornos microondas, especificando inclusive o tipo do produto, o preo convidativo, as condies de pagamento e suas caractersticas positivas, mas quando grande nmero de consumidores afluram loja, alegou ter fechado os contratos por "coao", trs observaes podem ser feitas. Se a oferta publicitria foi efetivamente feita, j havia vnculo obrigacional para a loja, logo estado de sujeio aceitao dos consumidores (mesmo em grande nmero), pois nada mencionava a oferta sobre o nmero de fornos que seriam vendidos naquelas condies e o tempo razovel de manuteno daquela oferta. Trata-se de um novo risco profissional daquele que utiliza este mtodo de incitao ao consumo, a publicidade juridicamente relevante; risco que os deveres de conduta impostos ao fornecedor ex vi lege no permite transferir de volta ao universo difuso ou identificvel de consumidores. O CDC imps estes novos deveres legais e assegurou os conexos direitos ex lege aos consumidores, justamente porque se no o fizesse * (58) Sobre deveres anexos na fase pr-contratual veja a obra de Antnio Menezes Cordeiro, Da Boa-f, em especial pp. 603 e ss., e, comparando o sistema francs de obrigaes acessrias e os deveres anexos, veja a tese de doutorado de Hans-Jochem Mayer. (59) Sobre o caso Mesbla/Goinia, veja o artigo de Tomassetti, Transparncia, p. 65 e duas anlises do caso publicadas no v. 4 da Revista de Direito do Consumidor, pp. 140-172 e 241-254. Segundo consta o caso continua sub

judice, mesmo assim consideramos teis tecer alguns comentrios e opinies pessoais. (p. 308) estaria permitindo que se chamassem s lojas atravs da publicidade de massa consumidores, mesmo se estas lojas no possussem tais produtos ou no trabalhassem neste ramo, simplesmente para "brincar" com os consumidores ou atra-los de forma maliciosa para o interior da loja ou shopping center, na esperana que outra coisa consumissem. Ao igualar a publicidade suficientemente precisa, como o foi a do caso em estudo, oferta colocou o CDC o fornecedor que veiculou a publicidade no mesmo estado de sujeio aceitao que j era conhecido pelo prprio Cdigo Civil, no caso da proposta contratual aceita. Se a proposta foi aceita sem modificaes e imediatamente no h como querer com eficcia em sentido contrrio, o contrato est fechado e s o inadimplemento possvel (dano positivo), mas tambm sancionado. Aps a aceitao, a natureza do vnculo obrigacional ligando o fornecedor e o consumidor (da publicidade) transforma-se em vnculo de natureza contratual, se bem que suas caractersticas continuem as mesmas e apenas acrescente-se a possvel exigibilidade da prestao principal. O art. 35 do CDC claro, ao dispor que "se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos" (grifo nosso). No caso em estudo, tentou-se posteriormente anular judicialmente os contratos firmados naquele dia, sendo que dos consumidores foi exigido que prestassem, pagando o produto nas condies da oferta publicitria e foi-lhes entregue em troca um "documento de crdito", porque no havia na loja "nenhum exemplar do bem ofertado". O argumento principal utilizado foi o de coao psicolgica ao gerente que fechou os contratos; mas, como examinamos acima, a proposta aceita tinha sido feita anteriormente (na publicidade), logo, nada caberia ao fornecedor do que cumprir seus deveres de cooperao (no inviabilizar a prestao ou o contrato) e de cuidado (no causar danos Outros ao patrimnio dos consumidores) e reconhecer seu estado de Sujeio possvel aceitao de sua oferta publicitria. O argumento mais interessante ficou secundrio: o de eventual equvoco sem culpa (p. 309) do fornecedor na mensagem publicitria. Perguntam-se os estudiosos do assunto: efetivamente relevante o erro na oferta publicitria? Um erro substancial pode anular a declarao e vontade unilateral da publicidade j veiculada e que j atingiu seus efeitos? Este sim um tema atual e que extrapola a nova natureza contratual da publicidade, para se concentrar em sua essncia como ato unilateral de vontade; ato, portanto, teoricamente revogvel e submetido teoria dos defeitos da vontade.{60} As regras presentes no CDC proibindo a veiculao de publicidade enganosa e publicidade abusiva, como verdadeiros atos ilcitos, parecem reforar o j mencionado regime tico da publicidade, estabelecidos pelos arts. 30, 35, 36 e 38 do CDC. Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou

enganosas no necessria a vontade especfica dolosa ou que a aproximao entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos, basta a atividade. Basta a atividade de publicidade, como determinao soberana e profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele prprio de fornecedores-auxiliares.{61} Tratando-se de risco profissional (responsabilidade prpria do profissional),{62} tratando-se de atuao a qual a lei impe deveres espe* (60) Pode-se afirmar hoje que a doutrina brasileira, majoritariamente, no aceita a possibilidade de alegar "erro" na mensagem publicitria, considerandoo risco profissional, veja por todos Benjamin, Anteprojeto. (61) Considero que, neste caso, o fornecedor responsvel pela publicidade "falha" possui direito de regresso contra o outro fornecedor (seu auxiliar) que efetivamente cometeu o erro (jornal, agncia de publicidade etc.). Tal regresso obedece, porm, as regras de direito comercial e no do direito do consumidor, porque no envolve "destinatrio final econmico" ou sujeito vulnervel equiparvel a consumidor. (62) Kngen desejava justamente partir da vinculao prpria por ato com finalidade negocial (atuao) para chegar responsabilidade prpria (efeito), ob. cit., p. 7, e no simplesmente defender mais um "motivo de imputao da responsabilidade" (Zurechnungsgrund), a confiana, caminho j percorrido por Canaris, em 1971; por isso sua anlise e a opo por englobar todos os casos na categoria (hoje em desuso) dos quasecontratos. Concorde-se ou no com sua opo, a tese teve o mrito de repassar todas as tentativas dogmticas de estabelecer tal vnculo (obrigao/responsabilidade), desde o venire contra factum proprium, a estoppel da "equity" (p. 310) ciais (atravs de norma de ordem pblica) no transferveis aos consumidores, nem mesmo atravs de previso contratual (ex vi arts. 1., 51, I, e 25 do CDC), ter o fornecedor de suportar a sua falha, responder pela informao mal transmitida, pelo inadimplemento contratual ou pelo ato ilcito eventualmente resultante da publicidade falha.{63} Da mesma maneira, se a oferta publicitria j foi aceita, concluiuse o contrato a que se destinava e no h mais como revog-la.{64} Reconhece-se um estado de sujeio atuao do outro, de aceitar ou no a oferta, no prazo razovel e nas condies que foi feita. Aqui vale lembrar a contribuio do Cdigo Civil italiano de 1942 teoria dos defeitos da vontade, a chamada teoria da confiana. Segundo esta nova espcie da teoria da declarao, havendo divergncia (provada) entre a vontade interna e a vontade declarada, prevalece em Princpio a vontade declarada, se (e na medida) em que despertou a confiana. Em

outras palavras, na medida em que criou expectativas legtimas no outro contratante, na populao atingida pela declarao (standard objetivo), a vontade declarada prevalecer, porm, se o outro contratante sabia ou podia saber razoavelmente no mesmo momento da declarao que aquela no era a vontade interna de seu parceiro, poder a declarao ser anulada. Procura-se assim um equilbrio entre os valores envolvidos e as dificuldades de prova, preservando prioritariamente a segurana das relaes, mas tambm combatendo a (eventual) m-f subjetiva.{65} No caso mencionado anteriormente, a publicidade veiculada pela loja de eletrodomstico tanto despertou (objetivamente) a confiana na populao, que grande foi o nmero de consumidores que afluram para aceitar a oferta. A aparncia de seriedade da oferta foi tanta porque o preo vista e o preo a prazo veiculados coincidiam razoavelmente, sendo despiciendo mencionar que as lojas costumam anunciar suas *inglesa, a culpa in contrahendo de Jhering, a warranty norte-americana at ns e a responsabilidade por atos profissionais, por informaes, por prospectos, por publicidade. (63) Assim conclui, aps amplo levantamento da doutrina nacional, tambm Pasqualotto, p. 113. (64) Veja sobre o caso das Lojas Arapu de Porto Alegre os comentrios de Rodycz, in Estudos, p. 63, e Chaise, p. 127, comentando oito decises favorveis aos consumidores no JECP/RS. (65) Sobre a teoria da confiana, veja a excelente obra de Orlando Gomes, Transformaes... p. 15 e Nelson Nery, Vcios, p. 14 e ss. (p. 311) melhores ofertas, preos mais baixos pela qualidade do produto que oferecem. Da mesma maneira contribuiu o fato de, no Brasil, com inflao poca de 50% ao ms, ningum ter plena conscincia do que caro ou barato, dependendo justamente da oferta do mercado, da atuao estipuladora do fornecedor-profissional em vendas. Despertada a confiana no homem mdio, que foi atingido pela publicidade veiculada em jornal de grande circulao sem os cuidados devidos, deveria a loja manter sua declarao, s podendo anular o contrato, com base em erro, se houvesse (e fosse provada) m-f subjetiva de algum dos consumidores. A confiana serve assim a esta teoria como um parmetro, um dado objetivo, que uma vez atingido traz a impossibilidade de anularse por erro a declarao j veiculada; enquanto que a possibilidade de anulao da declarao serve de exceo justa, a ser permitida somente quando a declarao foi tal que (objetivamente) no despertou a confiana no homem mdio ou quando, individualmente, aquele consumidor tiver conscincia, no momento da declarao, que ela no era a vontade do fornecedor (logo, a declarao nunca pode despertar a confiana subjetiva daquele indivduo). Por fim, cabe mencionar que mesmo havendo anulao dos contratos (o caso ainda est sub judice), parece-nos que permanece a responsabilidade pela confiana. Jhering, j no sculo passado, notara que, estabelecida a aproximao negocial, mesmo que o contrato dela resultante fosse nulo, havia responsabilidade pelo dano negativo.{66} A famosa teoria de Jhering da culpa in contrahendo nasceu justamente de observaes sobre casos de contratos nulos, onde mesmo assim o

mestre identificou a existncia de deveres especiais de conduta (os deveres anexos), cuja violao resultava em dever de indenizar, de reparar o dano ocasionado por esta aproximao negocial, chamada ento de responsabilidade pr-contratual, para atrair o regime contratual mais benfico no direito alemo da poca. A lgica do grande doutrinador alemo atual, pois se o descumprimento do princpio da transparncia, dos deveres anexos por ele impostos, assim como se a frustrao da confiana despertada, no for acompanhada de uma reao negativa do ordenamento jurdico, * (66) Sobre a importncia da teoria de Jhering, da culpa in contrahendo, no regime atual da publicidade na Alemanha, veja Kndgen, p. 304 e ss. (p. 312) algum tipo de sano ou inadimplemento, tais normas no tero efeito prtico, sero palavras ao vento, dispositivas, programticas e inefetivas.{67} O CDC e seu regime de tica nas relaes entre fornecedores e consumidores almeja justamente um efeito prtico. Este ser conseguido se tivermos bem claro que o direito de danos (Schadensrecht) tem mais de uma funo, no s ressarcimento dos danos efetivamente sofridos (patrimoniais e no patrimoniais, art. 6., VI, do CDC), mas tambm preveno de futuros casos semelhantes e satisfao minima{68} para aqueles atingidos ou expostos ao ato do fornecedor, que receberiam ao menos seus danos negativos.{69} Feitas estas observaes, gostaramos de frisar, por fim, as diferentes funes da publicidade, que atua no somente como oferta contratual, mas tambm como informao (assegurando determinada qualidade do produto ou da caracterstica do contrato) e eventualmente como ato ilcito.{70} A publicidade, por exigir um certo poder econmico daquele que a faz veicular, na maioria das vezes veiculada pelo fabricante do produto e no pelo pequeno comerciante que fechar o contrato com o consumidor. A primeira impresso que, nestes casos, a publicidade perderia a * (67) Assim, citando o princpio da boa-f, Amaral Jr., in Revista de Direito do Consumidor, v. 14, p. 50. (68) Os doutrinadores alemes atuais, influenciados pela doutrina norte-americana dos pwlitive damages, destacam a importncia desta funo "satisfativa" para a futura harmonia no mercado, veja Kern, p. 247 e ss. (69) Concorda Rodycz, p. 65, ponderando que algumas vezes o erro do fornecedor que utiliza-se da publicidade escusvel, mas mesmo assim os danos (ou interesses) negativos do consumidor (deslocamento, tempo, perda de uma chance etc.) devem ser ressarcidos. No mesmo sentido, Grisi, p. 337, considera que face ao descumprimento de um dever anexo pr-contratual que leve de alguma forma a no concluso do negcio ou a nulidade do contrato, os interesses negativos da parte frustrada devem ser ressarcidos, inclusive as "oportunidades perdidas" (que o autor caracteriza como "lucros cessantes"),

tema ainda controverso e pouco tratado no direito brasileiro, face a nossa viso de dano concreto e "calculvel" pelo outro co-contratante. (70) Veja 1.2, letra b (informao) e 2.1, letras b e c (ato ilcito) a seguir; veja tambm a deciso em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal/SP contra publicidade de ar condicionado que afirmava ser este "silencioso", considerada enganosa, in Direito do Consumidor, n. 10, p. 281 e ss. (p. 313) relevncia jurdica, pelo menos no que se refere ao futuro contrato entre o pequeno comerciante e o consumidor-adquirente do produto. Inicialmente, necessrio destacar o esprito novo do CDC e do direito do consumidor, isto porque as normas do Cdigo muitas vezes sobrepujam a clssica barreira do contrato, como que menosprezando a diferena entre uma relao contratual e uma relao meramente extracontratual. Realmente, a publicidade s ter os efeitos do art. 30, como oferta, se for veiculada por aquele que fechar efetivamente o contrato. Portanto se o fabricante, atravs de campanha nacional faz veicular uma publicidade afirmando que seu produto tem determinadas qualidades, no se trata de uma oferta do comerciante, segundo o art. 30 do CDC, apta a iniciar a formao do futuro contrato, mesmo porque no menciona o preo, elemento essencial da compra e venda. O comerciante que vender aquele produto, que fechar efetivamente o contrato de compra e venda com o consumidor, far sua prpria oferta ao consumidor, que poder ser diferente daquela do fabricante. Mas ningum duvida que a publicidade feita pelo fabricante estar sendo, indiretamente, "usada" pelo comerciante para motivar a compra pelo consumidor daquele produto que ele tem em estoque. O art. 30 do CDC, in fine, menciona que a informao "obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar...". Resta saber se esta utilizao, indireta, praticamente inconsciente pelo comerciante das campanhas publicitrias dos fabricantes e produtores ser aceita pela jurisprudncia brasileira como subsumida na hiptese do art. 30. Particularmente, considero que, na hiptese, no ser necessria a proteo do consumidor atravs da nova noo de oferta contratual, pois o consumidor encontrar sua tutela no novo e amplo regime de vcios de informao e de vcio de adequao dos arts. 18 e ss. do CDC. Assim, no direito do consumidor, a publicidade, enquanto informao prestada ao consumidor, pode ter outros efeitos jurdicos. OS efeitos nasceriam no da nova noo de oferta, mas do novo dever de informar corretamente sobre as qualidades do produto (art. 18 do CDC - publicidade enquanto informao sobre a qualidade). Nesse sentido, acreditamos que tambm a publicidade veiculada pelo fabricante pode atingir, indiretamente, o comerciante-vendedor e o contrato firmado.{71} * (71) Mesmo no analisando a hiptese formulada, parece concordar com nossa concluso Benjamin/Forense, p. 87 (sobre solidariedade) e p. 92 (sobre resciso do contrato de consumo). (p. 314) Uma vez que o art. 18 do CDC responsabiliza todos os fornecedores pelo vcio de qualidade do produto, responsabilizando-os tambm pela disparidade entre as informaes prestadas em mensagem publicitria e a realidade, tambm o comerciante pode ser obrigado a rescindir o contrato em virtude da nova noo de vcio do produto, vcio

este no direito tradicional chamado de "redibitrio", por permitir a redibio do vnculo contratual (art. 1.110 do Cdigo Civil Brasileiro). A responsabilidade prevista pelo art. 18 solidria, incluindo tanto o fabricante, como o vendedor final, assegurado a este somente, pelo direito tradicional, um eventual direito de regresso para rever o prejuzo. A responsabilidade prevista no art. 18, como bem ensina o mestre de So Paulo, Antnio Herman Benjamin,{72} e oriunda de uma teoria tpica do direito do consumidor, por ele denominada teoria da qualidade, logo no se subsume perfeitamente nas categorias de responsabilidade contratual ou extracontratual. Devemos concluir, portanto, que a publicidade veiculada passa a interessar ao Direito Civil, ou mais especificamente o Direito do Consumidor, seja como oferta, se veiculada pelo futuro fornecedorcontratante (art. 30 do CDC), seja como informao obrigatoriamente correta, a ensejar, segundo o 1. do art. 18 do CDC, a substituio do produto por outro, a resciso do contrato e a restituio da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preo, escolha do consumidor. No que concerne a importncia da publicidade no direito contratual, vale examinar a evoluo neste sentido apresentada no direito comparado. Quatro institutos do direito podem ser utilizados para reconhecer efeitos civis publicidade, e proteger aqueles que nela confiaram: o erro, o pacto contrahendo, o quasi-contrato e o ato ilcito. Na Frana, uma lei de 1905 sobre fraudes, manifestava preocupaes em garantir a lealdade das informaes prestadas aos consumidores, E a lei de 2 de julho de 1963 j proibia a publicidade enganosa. Mas ao nosso estudo interessa o art. 44 da lei de 27 de dezembro de 1973 (Lei sobre a orientao do comrcio){73} que proibe a publicidade, feita de tal maneira a poder induzir os consumidores em erro. Efetivamente o erro, como vcio da vontade, nada mais do que a falsa * (72) CDC-Comentrios/Saraiva, p. 38. (73) Todas as informaes sobre o ordenamento jurdico francs foram retiradas do artigo de Malinvaud, p. 52. (p. 315) noo da realidade;{74} logo se atravs de uma publicidade dirigida a um contrato, o consumidor passa a ter uma falsa noo da realidade do contrato ou das qualidades essenciais do produto, est agindo em erro, manifestando a sua aceitao ao contrato em erro, e se a este foi induzido, ocorre o dolo por parte do fornecedor. Ambos so vcios da vontade, que ensejam em nosso sistema atual a anulabilidade do ato (art. 147, II c/c arts. 84 e 96 do Cdigo Civil Brasileiro). A crtica que se pode fazer utilizao do erro para anular um contrato de consumo influenciado por uma publicidade enganosa (art. 37, 1 do CDC) ser o erro de difcil prova e somente relevante se "substancial", isto , de tal relevo, de tal fora, que, sem ele, o ato no se realizaria{75} (art. 87 do Cdigo Civil Brasileiro). A idia de erro, de falsa informao, ser usada com mais sucesso para definir a publicidade enganosa, proibindo a sua prtica, at mesmo por liminar para evitar danos coletividade, e impondo sanes civis (perdas e danos), sanes administrativas e penais. possvel, tambm imaginar a publicidade como fonte de obrigaes civis tendo como base a teoria da culpa in contrahendo{76} de

Jhering.{77} Esta reconhecida teoria alem, afirma que com o incio das negociaes preliminares (Aufnahme von Vertragsverhandlungen), com o incio da aproximao entre cliente e comerciante, e j em seus primeiros contados com vistas a um futuro contrato (vorbereitender geschftlicher Kontakt), nasceria para ambos uma obrigao legal de cuidado, de esclarecimento e de evitar qualquer dano ao interesse da outra parte.{78} Em caso de descumprimento destes deveres prcontratuais, o comerciante ficaria obrigado a ressarcir os danos, segundo o princpio do ressarcimento contratual, isto , atravs de perdas e danos. Aquele que veiculasse publicidade enganosa ficaria, portanto, obrigado a reparar os danos causados por sua "culpa quando da celebrao do contrato", pois desobedeceu seus deveres de cuidado e de informao * (74) Assim Nery, p. 29. (75) Assim Nery, p. 30, inspirado em Washington de Barros Monteiro. (76) Nesse sentido, no Brasil, manifestou-se Pasqualotto/Daos, p. 1. (77) Sobre a evoluo das idias de Jhering at chegar a esta teoria da "culpa na celebrao dos contratos", de 1861, veja, excelente, Larenz/Metodologia, pp. 485 e ss. (78) Assim ensina o mestre alemo Larenz/AT, p. 533, sobre os efeitos civis do contato social. (p. 316) clara para com o consumidor, ao engan-lo, ao induzi-lo em espcie de erro atravs da publicidade (ex.: publicidade-chamariz). O sistema parece em muito semelhante quele criado pelo Cdigo, o qual poderia ter efetivamente evoludo da idia de culpa in contrahendo, como afirmou Adalberto Pasqualotto.{79} Da mesma maneira, Ferreira de Almeida{80} ao tentar definir as caractersticas do Direito do Consumidor, ao tentar criar uma teoria jurdica prpria para o negcio jurdico de consumo, conclui que as caractersticas seriam justamente a criao de novos e amplos deveres pr-contratuais e tambm maior controle do contrato, criando igualmente novos deveres ps-contratuais. J o citado mestre alemo Koendgen preferiu destacar os efeitos jurdicos da publicidade como quasi-contrato ou como ato ilcito. Segundo este doutrinador a publicidade tem uma dupla funo: a promessa negocial de qualidade do produto ou do servio (geschftliches Qualittsverprechen), mas tambm "incitao" ao contrato (Verleitung zum Vertrage).{81} Esta funo ambivalente teria dificultado a elaborao de uma doutrina civilista sobre seus efeitos. A informao sobre a qualidade do produto{82} foi sempre tratada como mero problema de concorrncia desleal, uma vez que a jurisprudncia alem era relutante em incluir a hiptese como equivalente a uma "qualidade assegurada", tratando a publicidade como simples "declarao" no vinculativa. Koendgen discorda, porm, e considera que a informao veiculada cria uma expectativa de qualidade, que ser includa pelo consumidor no contrato, quando o fizer; logo, trata-se de um problema contratual, mais especificamente a publicidade seria um elemento quasi-contratual.{83} No sistema do CDC, como j observamos, a promessa de qualidade pela

publicidade pode dar origem a um vcio de informao (descumprimento de dever anexo contratual ou mesmo extracontratual, atravs da solidariedade do art. 18) ou, se considerada parte da oferta, dar origem a um descumprimento contratual (descumprimento de dever principal). * (79) Pasqualotto/Daos, p. 1. (80) Ferreira de Almeida, pp. 29 e 30. (81) Koendgen, pp. 295 e ss. (82) Problema tratado no ponto 1.2 (a publicidade como oferta). (83) Assim conclui Koendgen, p. 298 (tese de Habilitao em Tbingen). (p. 317) Como "incitao" ao contrato,{84} a publicidade serviria para persuadir o consumidor a fechar o contrato com determinado fornecedor. Sem menosprezar o seu carter eventual de concorrncia desleal, este autor alemo v na publicidade uma fora capaz de manipular a ao do consumidor, criando a persuaso que aquele produto preencher determinada necessidade social, econmica (real, fictcia) ou psicolgica. Nesse sentido considera que devam existir limites bem claros para a publicidade (proibio da publicidade subliminar, da publicidade chamada sugestiva), ou esta incitao concluso do contrato poder representar um elemento delitual da publicidade, poder causar danos ao consumidor. Nesse sentido, o consumidor enganado poderia exigir o ressarcimento dos prejuzos ("Interesses Negativos") que sofreu ao fechar aquele contrato, induzido pela publicidade, e no outro.{85} No sistema do CDC, o art. 45, vetado pelo Presidente da Repblica, previa, como sano para a prtica da publicidade enganosa ou abusiva, a imposio de perdas e danos, a indenizao por danos morais, e tambm a imposio de uma "multa civil", multa esta semelhante aos punitives dammages do direito norte-americano. Estas perdas e danos com carter punitivo foram objeto de veto, mas nada impede que, com base no direito tradicional, no art. 159 do Cdigo Civil, requeira o consumidor ou suas entidades de defesa a condenao do fornecedor em perdas e danos reparatrios pelos prejuzos causados pela publicidade ilcita (publicidade enganosa e abusiva, segundo definies do art. 37 do CDC).{86} c) Informaes e pr-contratos - Como observamos, o CDC utiliza somente a noo de oferta, equiparando-a sempre a uma proposta contratual, mas alm disso a nova lei tem o condo de diluir, ainda mais, a diferena existente entre as manifestaes das partes quando da chamada fase de negociaes preliminares e as manifestaes das partes dirigidas formao do contrato definitivo, ou oferta e aceitao. * (84) A expresso utilizada tb. por Diez Picazo, p. 8. (85) Koendgen, p. 299. (86) Nesse caso, o art. 159 do CCB estaria sendo usado em funo anloga quela do 823, 2., do BGB alemo, que prev o ato ilcito por ofensa a um interesse protegido (um dever institudo) por outra lei, no caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. (p. 318) Na viso tradicional, o empresrio ou seu preposto prestaria vrias informaes para o consumidor sobre o produto a ser adquirido, sobre

as formas de pagamentos, os eventuais acrscimos, juros, frete etc., mas estariam as partes agindo na fase pr-contratual, preliminar de negociaes, e, portanto, no vinculativa. Agora o CDC amplia a noo de oferta no art. 30, inclui todas as informaes suficientemente precisas, mas, principalmente, regula a fase pr-negocial no art. 48 do Cdigo, afirmando o seguinte: "Art. 48. As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo vinculam o fornecedor ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos". O art. 48 do CDC refora a nova noo de contedo do contrato disposta no art. 30. Afirma que as declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos vincularo o fornecedor. Em outras palavras, estas informaes faro parte do contrato, uma vez que seu descumprimento ensejar inclusive a execuo especfica prevista no art. 84. O prprio texto do art. 84 refora este entendimento, pois dispe sobre o descumprimento de obrigao de fazer, visando criar meios de obter, no Judicirio, "resultado prtico equivalente ao do adimplemento" da obrigao. A repercusso prtica da norma do art. 48 no pode ser menosprezada, pois trata-se do sensvel problema dos pr-contratos, que no Brasil ganhou vulto com a massificao das promessas de compra e venda de imvel loteado e no loteado. Na doutrina tradicional, este pr-contrato era considerado mera obrigao de fazer, dando origem apenas a um direito de crdito concluso do contrato, a uma ao estritamente pessoal, logo o descumprimento levaria indenizao em perdas e danos e no aos efeitos que teria produzido o contrato. Com a evoluo social, o legislador brasileiro foi obrigado a criar, em hipteses especficas (Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937 e Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979) e dependentes de formalizao,{87} um efeito real para tais promessas, a fim de que o promitente-comprador pudesse ter regularizada a propriedade do * (87) Veja nesse sentido as Smulas ns. 167 e 168 do STF, exigindo o registro imobilirio do compromisso de compra e venda. Segundo informa Roberto Rosas, Direito Sumular, p. 80, tais Smulas no tm sido aplicadas pelo agora competente Superior Tribunal de Justia. (p. 319) imvel. Segundo dispe o art. 22 do Decreto-Lei n. 58 de 1937, os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imveis no loteados, desde que inscritos no registro imobilirio, atribuem aos compromissrios direito real oponvel contra terceiros e lhes confere o direito de adjudicao compulsria. A jurisprudncia brasileira evoluiu no sentido de considerar inadmissvel o arrependimento nesses compromissos, mesmo que permitido pelo art. 1.088 do Cdigo Civil (Smula 166 do STF), e mesmo existindo clusula expressa no contrato, quando o fornecedor descumpre o contrato (RTJ 41/355). Por fim, a Smula 413 do STF pacificou a jurisprudncia no sentido de estender aos compromissos de venda de imveis no loteados a execuo compulsria, quando reunidos os requisitos legais. O art. 48 introduzido pelo CDC parece representar mais um passo adiante nesta evoluo.{88} Em uma interpretao literal, o artigo parece

permitir, sem o formalismo antes exigido, ao consumidor exigir a execuo especfica, isto , que por sentena o juiz substitua-se ao devedor da obrigao fazer e, por exemplo, elabore ou inscreva no registro de imveis a escritura definitiva de compra e venda do imvel. A Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j estava firme no sentido de um abrandamento da Smula 621 do STF, a fim de que o promitente comprador pudesse opor embargos de terceiros, embora no tivesse sido a promessa registrada;{89} resta, portanto, esperar a interpretao que se dar ao art. 48 do CDC. Da mesma maneira os escritos particulares, por exemplo, pequenas promessas feitas por prepostos vidos em vender (art. 34 do CDC), passam agora a integrar o contrato, como obrigaes de fazer. A medida amplia consideravelmente o contedo do contrato a ser firmado entre consumidor e fornecedor. Quanto aos recibos, j valiam, segundo a gide do direito tradicional, como meio normal de quitao, uma vez que o art. 1.093 do Cdigo Civil dispunha que a quitao valer, qualquer que seja a * (88) Nesse sentido a lio do Min. Fontes de Alencar (REsp. 2.972-0-GO, 4. T., STF, j. 23.3.93), o qual identifica um pr-contrato de incorporao imobiliria (no registrado) com base no art. 48 do CDC, afirmando: "O esprito da lei no sentido de que essas declaraes, ou esses prcontratos, vinculam aquele que assume o compromisso". (In LEX-STF, 53/106). (89) Veja deciso do REsp. 1.480/SP, 21.11.89, in RT 658/197. (p. 320) sua forma desde que cumpra os requisitos do art. 940 (designao do valor e da espcie de dvida quitada, do nome do devedor ou de quem por este pagou, do tempo e do lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou de seu representante). A norma do CDC inova ao dispor que as eventuais declaraes de vontade presentes nos recibos vinculam o fornecedor. O recibo, enquanto quitao j fazia prova do pagamento, agora se refere o CDC ao hbito, mais ou menos comum, de aproveitar o verso do recibo para fazer declaraes e imprimir condies gerais. Quer nos parecer uma norma que deve ser bem interpretada ou nem sempre vir ao encontro dos interesses tutelados pelo CDC, interesses dos consumidores, tendo em vista, principalmente o hbito dos fornecedores de aproveitarem o verso dos recibos para imprimir algumas clusulas limitativas de direitos contratuais do consumidor. Nesse sentido, mister esclarecer que a norma refere-se somente vinculao do fornecedor s declaraes prestadas, no menciona a eventual vinculao do consumidor com relao a estas CONDGs impressas no recibo. Isto porque, no sistema de informao montado pelo CDC, o consumidor deve ter oportunidade de conhecimento prvio do contedo do contrato. Se as condies gerais so entregues ao consumidor, aps o fechamento do contrato, no verso do recibo, s podem ser consideradas includas no contrato, se o consumidor teve oportunidade de conhec-las de maneira prvia. o novo direito de informao que trataremos a seguir. Ao lado desta proteo formal (da declarao de vontade do consumidor), o sistema do CDC assegura uma proteo quanto ao contedo destas clusulas limitativas de direitos. No sistema do CDC,

estas clusulas, se abusivas (art. 51) podem ser declaradas nulas pelo Judicirio, Mesmo assim, melhor andaria o legislador brasileiro se tivesse previsto normas especficas no CDC sobre a incluso de Clusulas extras ou condies gerais no contrato, razo porque analisaremos o problema em seo separada. Vejamos. d) Clusulas contratuais gerais - No caso especfico das condies gerais dos contratos, o CDC brasileiro no possui norma especial para disciplin-las, especialmente para reger o grave problema dos requisitos para a sua incluso nos contratos de consumo. A falta de Previso legal explica-se em face da existncia do 3 do art. 51, que (p. 321) previa um controle abstrato e prvio de todas as condies gerais ou clusulas gerais a serem oferecidas no mercado. Este controle seria exercido pelo Ministrio Pblico e evitaria abusos. Ocorre que o 3. do art. 51 foi vetado pelo Presidente da Repblica. Sendo assim, resta apenas sobre o assunto a regra muito ampla do art. 30, a qual inclui as condies gerais na oferta do comerciante, o que pode vir a prejudicar os consumidores. Em princpio, pois, as condies gerais dos contratos, mesmo que somente afixadas em lugar visvel nos estabelecimentos comerciais vo fazer parte da oferta. Assim, o consumidor aceitando a oferta, aceitar tambm as suas condies gerais, as quais passam a integrar o contrato de consumo. Como, no caso das condies gerais dos contratos, o consumidor brasileiro vai aceit-las, inseridas na oferta, sem se dar conta dos riscos a que est se expondo, necessrio recorrer ao novo e amplo direito de informao institudo no CDC, o qual no diz respeito somente as informaes sobre os produtos e sobre as garantias oferecidas, mas o qual inclui igualmente o direito de tomar conhecimento prvio do contedo do contrato (art. 46). Observamos, na experincia do direito comparado, que estas clusulas impressas nos versos dos recibos so consideradas no integrantes do contrato, mesmo porque de regra o consumidor as recebe aps a concluso do contrato.{90} No sistema do CDC brasileiro, em caso de abuso deste mtodo, sem informao para o consumidor das obrigaes que est assumindo, dos direitos que est renunciando, ser possvel ao consumidor desvincular-se das condies gerais impostas, desvinculando-se do contrato como um todo, atravs do art. 46, que estudaremos a seguir. Outra possibilidade manter o vnculo contratual e a incluso das condies gerais, restando aos consumidores o recurso ao controle a posteriori dessas clusulas pelo judicirio. Mesmo assim, melhor teria andado o legislador brasileiro, se tivesse previsto normas especiais sobre a incluso das "condies gerais dos contratos", pois com uma regra especfica poderia o sistema do CDC permitir que se mantivesse o contrato, o vnculo, a obrigaO principal, e somente se afastasse a lista de clusulas impressas no recibo, isto , negar a incluso das CONDGs como contedo contratual. * (90) Veja captulo 1, ttulo 2, n. 2.3. (p. 322) No sistema atual do CDC ou todo o contrato no vincula (art. 46), ou somente uma clusula declarada nula (art. 51), faltando a soluo intermediria observada no direito comparado, a qual, no Brasil, s poder ser alcanada por um esforo de interpretao sistemtica

da jurisprudncia, baseado mais no Princpio da Transparncia das relaes de consumo do que no texto legal institudo pelo CDC. e) Sano - A nova noo de oferta, instituda pelo art. 30 do CDC, ter importantes reflexos na prtica. Como oferta, as informaes e a publicidade, mandada veicular pelo fornecedor, j vinculam o comerciante e o obrigam a manter, por lapso razovel de tempo em termos da oferta. Desta maneira, se a oferta genrica (por exemplo feita em campanha publicitria regional ou mesmo nacional), deve passar a especificar sua amplitude e os seus limites (estoque, prazo de validade, etc.), pois no ser possvel ao fornecedor discriminar entre os consumidores. O sistema do CDC no apia a recusa em contratar, se o consumidor preenche as condies exigidas.{91} No sistema do CDC, a sano pelo descumprimento da oferta encontra-se positivada no art. 35, que escapou aos vetos do Presidente da Repblica, e traz o seguinte grave enunciado: "Art. 35. Se o fornecedor de produtos e servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: "I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; "II - aceitar outro produto ou prestao equivalente; "III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e danos". Para alguns, atravs deste dispositivo, o fornecedor fica como que, praticamente, obrigado a Contratar, a cumprir a sua oferta feita a um pblico indeterminado (veja tambm o art. 39, inciso II do CDC). O art. 35 bem claro ao especificar que, se o empresrio recusar dar Cumprimento sua oferta, o consumidor poder exigir o cumprimento forado da obrigao. Nota-se aqui que o CDC pressupe o fechamento * (91) Veja detalhes em Lobo, p. 97, sobre os limites liberdade de concluso dos Contratos. (p. 323) do contrato, em virtude da simples manifestao do consumidor aceitando a oferta.{92} Na segunda hiptese, igualmente, assegura o CDC o direito do consumidor alcanar a prestao contratual, se no do produto que escolheu e sobre o qual concluiu o contrato, ento a prestao de outro produto equivalente, se isto interessar ao consumidor. No terceiro inciso do art. 35 fica ainda mais clara a suposio, no sistema do CDC, da concluso do contrato entre fornecedor-ofertante e consumidor. Este inciso terceiro refere-se ao direito de "rescindir o contrato". Logo, se a resciso tiver por motivo a recusa do fornecedor de dar cumprimento sua oferta, oferta esta que representa agora o contedo do contrato firmado, o CDC assegura ao consumidor o direito de ver ressarcidas as suas eventuais perdas (restituio da quantia paga, monetariamente atualizada, qualquer outro dano emergente e lucros cessantes). S resta, portanto, ao fornecedor brasileiro limitar a sua oferta ao estoque, ao que ele pode efetivamente cumprir, ao preo que pretende,

cuidando para veicular somente informaes corretas e que possa adimplir.{93} Igualmente, a informao falsa ou insuficiente ser considerada pelo art. 18 do CDC como um vcio do produto, ficando o fornecedor obrigado a sanar o vcio em 30 dias, cumprindo o que prometeu e informou, ou poder o consumidor exigir, sua escolha: a substituio, a complementao do bem, a restituio da quantia paga, ou ainda o abatimento proporcional do preo. 1.2 Dever de informar sobre o produto ou servio (art. 31) Como frisamos anteriormente, transparncia maior clareza, veracidade e respeito, atravs de maior troca de informaes entre o fornecedor e o consumidor na fase pr-contratual. * (92) Nesse sentido deciso do Juiz Carlos Eduardo Fonseca Passos, 21. Vara Cvel, RJ, reproduzida in Direito do Consumidor, 4/256 e ss. (93) No caso da publicidade o direito informao assegurado pelo CDC inclui a possibilidade de requerer sanes administrativas para a publicidade enganosa ou abusiva (art. 37) entre as quais a contrapropaganda (art. 60) e a obrigao do fornecedor de manter em seu poder os dados que do sustentao mensagem (art. 36, pargrafo nico), como veremos a seguir. (p. 324) Como segundo reflexo do Princpio da Transparncia temos o novo dever de informar,{94} imposto ao fornecedor pelo CDC. Este dever de informar concentra-se, inicialmente, nas informaes sobre as caractersticas do produto ou do servio oferecido no mercado. O dever de informar foi sendo desenvolvido na teoria contratual atravs da doutrina alem do Nebenpflicht, isto , da existncia de deveres acessrios, deveres secundrios ao da prestao contratual principal, deveres instrumentais ao bom desempenho da obrigao, deveres oriundos do princpio da boa-f na relao contratual, deveres chamados anexos.{95} O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever bsico (art. 6., inciso III) para a harmonia e transparncia das relaes de consumo, o dever de informar passa a ser natural na atividade de fomento ao consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, verdadeiro nus atribudo aos fornecedores, parceiros contratuais ou no do consumidor. No Sistema do CDC, o instrumento usado para informar o consumidor sobre determinadas caractersticas ou qualidades do bem pode ser tanto a embalagem e apresentao do produto, como aqueles que hoje fazem parte da oferta, os impressos e mesmo a publicidade, veiculada pelo fornecedor-comerciante ou pelo fabricante do produto. mais uma inovao do CDC, que passa a considerar vinculativas para o fornecedor uma srie de informaes que, no sistema tradicional, no passavam de meios de promoo de vendas oo, no mximo, um convite oferta. A novidade mereceu uma anlise mais apurada com o fim de delimitar a amplitude do novo dever de informar sobre o produto e servio e as conseqncias contratuais, ou extracontratuais, que adviro do descumprimento deste dever. a) Amplitude do dever de informar do art. 31 - Enquanto tratado Como simples dever secundrio pela doutrina contratual, o dever de

indicao e esclarecimento{96} tinha sua origem somente no princpio * (94) Sobre o dever de informar veja Vera M. J. de Fradera, "O dever de informar", in RT 656/53 a p. 63, assim como Carlos Ferreira de Almeida, "Negcio Jurdico de Consumo", in Boletim do Ministrio da Justia 347 (1985), p. 22 e o clssico Malinvaud, p. 53. (95) No Brasil, veja detalhes na obra de Couto e Silva, Obrigao, pp. 111 a 121. (96) A expresso de Couto e Silva, p. 112, grande defensor no Brasil dos reflexos do princpio da boa-f nas obrigaes, em sua viso da obrigao Como processo de colaborao. (p. 325) jurisprudencial de boa-f e s atingia determinadas circunstncias consideradas pelo Judicirio como relevantes contratualmente. Era um dever de cooperao entre contratantes, portanto, restrito pelos interesses individuais (e comerciais) de cada um. No sistema do CDC este dever assume propores de dever bsico, verdadeiro nus imposto aos fornecedores, obrigao agora legal, cabendo ao art. 31 do CDC determinar quais os aspectos relevantes a serem obrigatoriamente informados. O art. 31 do CDC ao regular o dever de informar o consumidor, dispe o seguinte: "Art. 31. A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras e precisas, ostensivas e em lngua portuguesa, preo, garantia, prazos de validade e origem do produto, bem como informar sobre os riscos que o produto apresenta sade e segurana do consumidor". Inicialmente devemos constatar que o art. 31 inclui no dever de informar, institudo pelo CDC, as informaes constantes da embalagem do produto. Em 1976, Konder Comparato{97} j destacava a importncia destas informaes para possibilitar que o consumidor compare o produto com outros de outras marcas, verificando qual deles preenche as condies que deseja. No Brasil, a disciplina legal das embalagens e rotulagens estava restrita aos produtos alimentcios e farmacuticos. O Cdigo de Defesa do Consumidor revigora essa obrigao do fornecedor e inclui a recusa em dar cumprimento ao que prometia na apresentao ou embalagem na regra do art. 35, para benefcio do consumidor brasileiro. Note-se, por fim, que o CDC parece no incluir, em princpio, a apresentao do produto (embalagem) na nova noo de oferta do art. 30, pois, tanto no art. 31, como no art. 35, repete as duas expresses. Esta concluso no nos parece a melhor frente ao esprito tutelar do Cdigo, mas como a apresentao est mencionada expressamente no art. 35, mesmo que alguns no a considerem como parte da oferta, possuir no sistema do CDC as mesmas conseqncias, obrigando da mesma maneira o fornecedor, por integrar o seu dever de informar. Segundo o art. 31 do CDC o fornecedor deve cuidar para que sua oferta, assim como a apresentao de seu produto, assegure ao * (97) Comparato, p. 24. (p. 326) consumidor informaes claras, precisas e ostensivas sobre as caractersticas principais do produto. O rol de caractersticas destacado pelo art. 31 meramente exemplificativo, preocupando-se com as caractersticas fsicas do produto (quantidade, qualidade, composio), com a sua repercusso econmica (preo e garantia), com a sade do consu-

midor (prazo de validade e origem do produto) e com a segurana do consumidor (informao sobre os riscos que podem advir do produto). No caso de produtos perigosos ou que possam trazer algum risco sade e segurana do consumidor, o dever geral de informar sobre as caractersticas do produto, institudo pelo art. 31, complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produto, como dispe o art. 9 do CDC. O art. 10 do CDC impe tambm ao fornecedor um tpico dever de vigilncia,{98} qual seja, o dever do fornecedor do produto, cuja periculosidade foi afora descoberta, de informar populao e s autoridades competentes. Todas as informaes impostas pelo art. 31 devem ser fornecidas em lngua portuguesa, mesmo que o produto seja importado de outros pases. Tal regra de ordem pblica e pode obter considervel importncia, se a economia brasileira realmente integrar-se s economias da Argentina, Uruguai e Paraguai, no que est sendo chamado de "Mercosul". Mesmo que no se forme um mercado comum, como desejam os polticos, a realizao de uma "zona de comrcio livre", ou mesmo a simples abertura do mercado brasileiro s importaes dever seguir o disposto no art. 31, para proteo do consumidor brasileiro. Quanto s expresses estrangeiras utilizadas para descrever alguma qualidade do produto ou mesmo a sua espcie (por exemplo: compact disc, spray, apart hotel, flat) no esto proibidas pelo CDC, simplesmente deve a embalagem ou a oferta esclarecer igualmente em lngua portuguesa do que se trata, isto caso a expresso estrangeira j no estiver incorporada a nossa lngua. b) A publicidade como meio de informao - Com a entrada em Vigor do CDC vrios aspectos da publicidade comercial passaram a ser juridicamente importantes. Verificamos anteriormente que a publicida* (98) Veja sobre a teoria dos deveres anexos, Couto e Silva, Obrigao, p. 113. (p. 327) de possui, na sociedade de massas, uma dupla funo: informa e estimula o consumo de bens e servios. No momento queremos analisar a publicidade, enquanto meio de informao do consumidor, uma vez que os seus aspectos de "incitao" ao contrato, a consumo, j foram analisados anteriormente no ttulo 1.1, letra "a", Publicidade como oferta. O Princpio da Transparncia, institudo pelo CDC para a fase pr-contratual, ter reflexos claros na publicidade, pois esta, enquanto informao ao consumidor, dever tambm respeitar os novos parmetros de veracidade.{99} A jurisprudncia brasileira mostrou grande sensibilidade ao tema e tem decidido pelo cumprimento (forado) da oferta conforme o veiculado{100} e pela "garantia" da informao prestada, quando possvel.{101} A mensagem publicitria tem, porm, caractersticas prprias (exigidade do tempo, incitao fantasia, apelo visual etc.) que devero ser levados em conta. Mas hoje ningum duvida da forte influncia que a publicidade exerce sobre a populao e sobre sua conduta na sociedade de consumo. Nesse sentido, o CDC regula a publicidade, enquanto meio de informao ao consumidor, para lhe vincular alguns efeitos nos arts. 30, 31, 35, 36, 37 e 38.

Koendgen{102} destaca a publicidade como promessa negocial de qualidade do produto (geschftliches Qualittsverprechen). Como in* (99) Segundo o comentador Benjamin-Forense, p. 183, o CDC institui mesmo um princpio da veracidade da publicidade, ao proibir a publicidade enganosa (veja nosso comentrio no ttulo 2.1 a seguir). (100) Assim a deciso do TJSP, em caso envolvendo publicidade de um aparelho de som, o qual aparecia completo na publicidade, mas cujo preo de venda referia-se apenas a uma das peas, segundo alegava o fornecedor; a deciso confirmou a importncia da publicidade como informao afirmando na ementa: "Propaganda enganosa - A propaganda tem como objetivo chamar a ateno do comprador, lhes mostrando as vantagens de comprar o produto. Sendo assim ela deve apresentar as condies reais do produto, para no lesar o consumidor" (TJSP - 4. Cm. Civ., Ap. 142.976.1/3-SP, rel. DeS. Alves Braga, j. 17.10.91, v. u.). (101) Veja interessante argumentao do Juiz Federal Srgio Lazzarini, reproduzida in Direito do Consumidor, 10/277 e ss. (102) Koendgen, pp. 295 e ss. (p. 328) formao sobre a qualidade do produto,{103} poderia ser considerada como hiptese equivalente a uma "qualidade assegurada", logo contratualmente vinculativa. Segundo este autor, a informao veiculada cria uma expectativa de qualidade, que ser decisiva para estimular o consumidor a concluir o contrato. Seria, assim, um problema contratual, criando para o fornecedor-contratante a obrigao de fornecer o produto OU O Servio com as qualidades asseguradas atravs da publicidade, sob pena de recair em inadimplemento contratual. Mas, na prtica, como o contrato entre consumidor e o anunciante nem sempre acontece e como a publicidade afeta um nmero indistinto de pessoas, conclui este autor alemo que a publicidade pode ser tratada juridicamente com um quasi-contrato.{104} Podemos, igualmente, imaginar seus reflexos como espcie de promessa unilateral de qualidade. Efetivamente, na nova concepo social de contrato, a lei deve proteger as expectativas legtimas dos consumidores criadas pela atividade do fornecedor, protegendo queles que confiaram na informao veiculada. o que ocorrer no sistema do CDC. Aqui tambm os limites entre a responsabilidade contratual e extracontratual oriunda da veiculao de informaes atravs de publicidade sero tnues.{105} A eventual promessa de qualidade do produto ou do servio, veiculada atravs de mensagem publicitria, se no cumprida pelo fornecedor, pode dar origem reclamao do consumidor com base no art. 35, que menciona expressamente a recusa : "oferta, apresentao ou publicidade".{106} * (103) Problema que tratamos anteriormente quando nos referimos publicidade veiculada pelo fabricante e sua incluso no contrato (tt. 1.1). (104) Assim conclui Koendgen, em sua tese de Habilitao em Tbingen, p. 298. (105) Veja excelente exposio sobre a impossibilidade de manter a rigidez de tais diferenciaes no direito do consumo, em Benjamin/Comentros, p. 84, sobre vcios.

(106) O doutrinador italiano Di Majo, p. 114 e ss., tenta construir uma diferena entre as duas figuras baseadas na "forma de aceitao", i. ., a oferta tendendo a uma aceitao (manifestao de vontade) e a promessa tendendo a um "fazer", um atuar que conseguir o resultado almejado e constituir a base para o cumprimento da promessa. Parece-nos, porm, que as duas figuras aproximam-se, quanto mais na sociedade moderna, pela sua natureza de declaraes de vontade, de negcios jurdicos unilaterais, sendo certo que a publicidade e a oferta publicitria almeja tambm um "Erfolg", (p. 329) Inicialmente, analisamos o art. 35 em seus aspectos contratuais (1.1), no caso, se a publicidade for veiculada pelo fornecedor-direto. Mas, a incluso dos termos "apresentao" e "publicidade", ao lado do termo que j englobaria o efeito contratual da publicidade, isto , enquanto oferta, poderia ser interpretado como criando uma obrigao legal, unilateral, e fazer, de cumprir o prometido a toda uma massa de consumidores. O art. 35 do CDC efetivamente dispe: "o consumidor poder, alternativamente, e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da ... (oferta, apresentao ou) publicidade". Uma interpretao semelhante, se aceita pela jurisprudncia, possibilitaria que aes coletivas viessem a exigir o cumprimento do prometido na publicidade, resolvendo-se em perdas e danos pelo art. 84, no caso de impossibilidade prtica de obter resultado. A utilizao do art. 35 em aes coletivas (no necessariamente de origem contratual), visando o cumprimento da promessa feita atravs da publicidade, teria efeitos verdadeiramente saneadores do mercado, evitando publicidades falsas, pois o consumidor, ou sua entidade de defesa, no necessitaria recorrer a norma do art. 37, sobre publicidade enganosa, cuja sano foi vetada pelo Presidente da Repblica ( 4. do art. 37 do CDC). A informao falsa caracterizaria tanto um ato ilcito (art. 37), quanto uma promessa unilateral, uma obrigao de fazer exigvel legalmente (art. 35). Resta esperar a ao da jurisprudncia brasileira em optar por esta interpretao sistemtica do CDC, que teria efeitos realmente saneadores. Indiscutvel, porm, o fato da publicidade poder dar origem a um vcio de informao, nos termos do art. 18, que ser analisado a seguir (letra c), e pode ser considerada parte da oferta, ensejando a aplicao do art. 35 e todo o Sistema para a inexecuo contratual. Quanto ao princpio geral de veracidade das informaes veiculadas atravs da publicidade, cabe destacar o que dispem as normas do art. 38 e o pargrafo nico do art. 36: "Art. 36... "Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos *como afirmam os alemes, isto , um resultado especial, que justamente o consumir (resultado). (p. 330) interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. "Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina". Ambas as disposies encontram-se na seo III, dedicada publicidade, no captulo das prticas comerciais, e reforam a noo

de dever de veracidade da publicidade, enquanto informao do consumidor, exista ou no vnculo contratual entre o fornecedor do produto ou do servio e o consumidor que recebeu a informao publicitria.{107} A doutrina estrangeira destaca a responsabilidade que deve haver na mensagem publicitria sobre produtos, que podem trazer algum tipo de risco sade do consumidor.{108} Tambm a publicidade chamada "comparativa" de produtos ou servios deve assegurar informaes verdicas, se possvel baseada em pesquisas executada por terceiros, isentas e corretas. A propaganda comparativa foi considerada pela jurisprudncia de alguns pases como prtica de concorrncia desleal, tratando-se de comparao de preo ou de qualidade, mas a doutrina considera a propaganda comparativa baseada em dados corretos, como positiva para o consumidor.{109} A Corte Suprema Alem (BGH), em deciso de 1986, considerou que a publicidade comparativa s ilcita quando tenta tirar proveito da reputao do outro produto (chamada publicidade parasitria) ou quando se refere ao produto concorrente de maneira a denegri-lo (publicidade "dnigrante").{110} A jurisprudncia brasileira tem enfrentado vrios casos de publicidade comparativa, onde exatamente a tentativa de denegrir o concorrente tem sido apontada como fonte do carter abusivo, ao deturpar a * (107) Concorda com esta posio Benjamin-Forense, p. 183, para o qual h no sistema do CDC um princpio de veracidade da publicidade e de inverso do nus da prova, em se tratando de publicidade. (108) Assim Schumacher, p. 25, comentando o 5. da lei austraca de 1983 sobre prticas comerciais. (109) Assim ensinam Fontaine, 218 e Schumacher, pp. 25 e 26. (110) BGH-, 22 de maio de 1986, Pepsi-Cola v. Coca-Cola, in Revue Europenne de Droit de la Consommation, 212, 1987. (p. 331) informao ao consumidor.{111} Por fim, necessrio frisar que o princpio da transparncia obriga que a publicidade seja claramente identificada como tal, como j sugeria o art. 9., do Cdigo de Autoregulamentao Publicitria. Nesse sentido, positiva o CDC, no caput do art. 36: "Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal". A idia bsica do art. 36 proteger o consumidor, assegurandolhe o direito de saber que aqueles dados e informaes transmitidos no o so gratuitamente e, sim, tm uma finalidade especfica que promover a venda de um produto ou a utilizao de um servio. O princpio da identificao obrigatria da mensagem como publicitria comum no direito comparado,{112} e tem como fim tornar consciente ao consumidor - comprador potencial - que ele o destinatrio de uma mensagem publicitria, patrocinada por um fornecedor com o intuito de promover a compra de seu produto. Este princpio serve, de um lado, para proibir a chamada publicidade subliminar, a qual atingiria somente o inconsciente do indivduo e que, por seu grande perigoso potencial de sugesto, est proibida no mundo desde os anos setenta; de outro lado, o princpio afeta tambm a prtica de merchandising.

Pela tcnica do merchandising, hoje comum em novelas de televiso, nos filmes e mesmo nas peas teatrais, um produto aparece na tela e utilizado ou consumido pelos atores em meio a ao teatral, de forma a sugerir ao consumidor uma identificao do produto com aquele personagem, histria, classe social ou determinada conduta social. O aparecimento do produto no gratuito, nem fortuito, ao contrrio existe um vnculo contratual entre o fornecedor e o responsvel pelo evento cultural, sendo que o fornecedor oferece uma contraprestao pelo espao de divulgao para o seu produto. Parece-nos que a norma do art. 36 do CDC no deve ser interpretada de forma a proibir a utilizao do merchandising no Brasil. * (111) Veja o caso do "Banho Quente Jacto", que denominava o outro chuveirO de "pinga-pinga", in TJRS, Ap. Civ. 59105160, j. 22.8.91, e tambm o caso das desentupidoras, TJRS, Ap. Civ. 591048079. (112) Veja Schumacher, p. 24. (p. 332) A soluo estaria, como sugeriu Antnio Herman Benjamin,{113} em esclarecer o consumidor-espectador, no incio do espetculo, nos crditos de apresentao do filme ou da novela que os produtos no aparecero por simples acaso, mas que se trata de uma forma de mensagem publicitria, se possvel at citando as marcas dos produtos, o que seria uma "dupla publicidade". c) Sano: As regras sobre o vcio do produto - Para assegurar o cumprimento do novo dever de informao sobre as qualidades e caractersticas do produto, o sistema do CDC inclui a falta ou falha na informao como vcio do produto ou servio, dispondo no art. 18: "Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de..., assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou mensagem publicitria..." Regra semelhante, quanto aos servios, est presente no art. 20 do CDC, que inova o sistema brasileiro, ao introduzir uma noo de vcio do servio semelhante quela do vcio da coisa, ou vcio redibitrio, segundo a definio do art. 1.101 do Cdigo Civil de 1917. Quanto ao novo regime legal dos vcios segundo o CDC, algumas observaes so necessrias. O Cdigo disciplina nos arts. 18 e ss. os chamados vcios por inadequao,{114} os antigos vcios redibitrios do Cdigo Civil, que agora ganham nova amplitude e redobrada importncia para assegurar o cumprimento das regras de proteo ao Consumidor. Os vcios por inadequao exigem a existncia de um vnculo contratual original entre o consumidor e o seu fornecedor-direto,{115} portanto, intecxram a proteo contratual do consumidor, interessando ao nosso estudo, mesmo que o art. 18 imponha uma responsabilidade Solidria para todos os fornecedores da cadeia de produo. * (113) Este autor manifestou dvidas sobre a compatibilizao do merchandising com o sistema do CDC, mas sugeriu como soluo possvel a "veiculao antecipada de uma informao comunicando que naquele programa ocorrer um merchandising", veja Benjamin, Forense, pp. 182 e 183. (114) A expresso de Benjamin/comentrios, p. 84. (115) Assim concorda tambm Benjamin/Comentrios, p. 83. (p. 333)

O regime legal dos vcios por inadequao concentra-se na relao econmica equilibrada entre o objeto do contrato e a contraprestao feita pelo consumidor. Nesse sentido, assegura o art. 18 que o consumidor ter direito, alternativamente, ao conserto do bem, substituio do produto, ao abatimento do preo, ou mesmo resciso do contrato, com restituio da quantia paga.{116} Mister, portanto, diferenciar a disciplina do vcio por inadequao do novo regime da responsabilidade civil pelo fato do produto ou servio, que est regulado nos arts. 12 e ss. do CDC e pode ser chamado de regime dos vcios por insegurana. Este ltimo um regime extracontratual com fundamento na responsabilidade objetiva, visando reparar aos danos extracontratuais ou sade sofridos pelo consumidor, enquanto nos vcios por inadequao a responsabilidade, no que se refere a reparao,{117} concentra-se no objeto da relao contratual (produto ou servio). Quanto ao vcio de informao, inclui este tanto as informaes fornecidas pela embalagem quanto as veiculadas em mensagem publicitria. Presume-se que o consumidor exigir, na maioria dos casos, a resciso contratual, pois a informao falha levou-o a adquirir um produto sem as qualidades ou caractersticas que necessitava ou desejava, mas no impossvel que prefira o abatimento do preo, ou a troca por um produto com embalagem j adaptada s normas do CDC. Quanto falha na informao sobre produtos perigosos ou nocivos, pode ela ensejar a combinao dos dois regimes de responsabilidade. O consumidor pode exigir qualquer das hipteses do art. 18, em relao ao produto adquirido, e, caso tenha sofrido alguma espcie de dano (mesmo moral) em virtude do defeito de informao, poder pedir o ressarcimento com base no regime extracontratual do art. 12 e seg. do CDC. Por fim, cabe mencionar que, se o novo regime dos vcios por inadequao pode ser considerado um meio eficaz de presso, ou como * (116) Trataremos do novo regime legal dos vcios por inadequao mais detalhadamente no Captulo IV, ttulos 2.1 e 2.2. (117) Quanto origem da responsabilidade por vcio de inadequao pode ser ela procurada no dever de qualidade, segundo a Teoria da Qualidade, exposta por Benjamin/Comentrios, pp. 82 e 84; o princpio da proteo da confiana (das expectativas legtimas) do consumidor, que analisaremos no Captulo IV, 2.1. (p. 334) denominamos aqui "sano", para evitar o descumprimento do dever legal de informar ao consumidor sobre as caractersticas dos produtos, ele complementado pelas normas dos artigos 24 e 25, referente a obrigatria garantia legal da adequao do produto e do servio. 1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato (art. 46) O CDC claro ao dispor: "Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo..." Artigo de ntida inspirao no Cdigo Civil Italiano de 1942, o

art. 46 introduz no Brasil o dever de informar sobre o contedo do contrato a ser assinado. A melhor expresso "dever de oportunizar" o conhecimento sobre o contedo do contrato, mas, por uma questo sistemtica, chamaremos aqui tambm de dever de informar, o que em ltima anlise no deixa de ser o dever institudo pelo art. 46. O art. 46 do CDC surpreende pelo alcance de sua disposio, Assim, se o fornecedor descumprir este seu novo dever de "dar oportunidade" ao consumidor "de tomar conhecimento" do contedo do contrato, sua sano ser ver desconsiderada a manifestao de vontade do consumidor, a aceitao, mesmo que o contrato j esteja assinado e o consenso formalizado. Em outras palavras, o contrato no tem seu efeito mnimo, seu efeito principal e nuclear que obrigar, vincular as partes. Se no vincula, no h contrato, o contrato de consumo como que no existe, mais do que ineficaz, como que inexistente, por fora do art. 46, enquanto a oferta, por fora do art. 30, continua a obrigar o fornecedor! Mais uma vez o CDC tem forte finalidade educativa, pois a ratio do art. 46 evitar que o consumidor, vtima de prticas de vendas agressivas, seja levado a no tomar cincia das obrigaes que est assumindo atravs daquele contrato. o caso do consumidor que assina proposta de plano de sade, de contrato de seguro, sob as promessas do vendedor, que receber aps, em casa pelo Correio, o texto do Contrato, ou o carnet de pagamento com o valor da prestao atual. O caso do consumidor que estaciona o carro em garagem, ou que deixa roupas na lavanderia e quando retorna e paga o servio, recebe no verso (p. 335) do recibo, a lista de clusulas que regulava a relao contratual, incluindo uma de no responsabilizao pelos eventuais danos aos seus bens. Podemos pensar se o art. 46, a desconstituio do contrato, no uma arma forte demais. No primeiro caso relatado, o art. 46 permite ao consumidor, quando toma conhecimento do contedo do contrato, mesmo aps ter a ele se vinculado por meio de assinatura anterior, livrar-se do vnculo, procurando outro fornecedor para contratar que oferea melhores condies contratuais. No segundo grupo de casos, o vnculo contratual representa, ao contrrio, a segurana do consumidor, e a melhor soluo para ele considerar no includa a lista de clusulas em seu contrato especfico ou anular as clusulas unilaterais e abusivas (arts. 30 e 51 do CDC). a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. - O art. 46 ter maior utilizao nos chamados contratos de massa, onde a manifestao de vontade do consumidor na maioria das vezes se d sem que este tenha conhecimento exato das obrigaes contratuais que est assumindo. Nesse sentido a norma brasileira pode ter se inspirado no art. 1.341 do Cdigo Civil Italiano, o qual prev a ineficcia das clusulas contratuais gerais, se o consumidor no foi informado de seu contedo no momento da concluso do contrato. Este dever de informar, de modo a conseguir a incluso vlida das normas no contrato, pode ter inspirado o legislador brasileiro. Em caso de clusulas limitativas dos direitos do consumidor ou de qualquer maneira prejudiciais a ele, o art. 1.341 do Cdice Civile prev a necessidade do consumidor assinar ao lado de cada clusula, para provar que tomou cincia da obrigao que est

assumindo. Segundo doutrinadores italianos, a norma do art. 1.341 no trouxe muitas benesses para o consumidor, em virtude da dificuldade de prova e do fato do consumidor assinar as clusulas sem l-las efetivamente, mas tornando-as atravs de sua assinatura, na prtica, imutveis. No Brasil, esta crtica fica esvaziada, pois, no sistema do CDC, estas clusulas limitativas poderiam ser declaradas nulas pelo art. 51, se abusivas e, portanto, no onerariam o consumidor. A comparao, porm, deixa clara uma das falhas do sistema do CDC, que a falta de previso normativa sobre as maneiras e os requisitos para a incluso das condies gerais dos contratos, ou (p. 336) clusulas Contratuais gerais nos contratos de consumo. A lei alem de 1976, preocupou-se especialmente com o tema, no seu 2., muito usado pela jurisprudncia.{118} Com o veto presidencial ao controle preventivo das condies gerais dos contratos previsto inicialmente no 3. do art. 51 do CDC, ficamos apenas com a norma do art. 30, comentada anteriormente, que incluir na oferta estas listas de clusulas. O fornecedor fica, porm, pelo art. 46 obrigado a assegurar que o consumidor possa ter conhecimento do contedo das condies gerais antes de assinar o contrato, ou porque encontram-se afixadas em lugar visvel no estabelecimento comercial, ou porque integram o texto do contrato colocado disposio do consumidor para ler. Ressalte-se, por fim, que o intuito do art. 46 trazer maior transparncia s relaes contratuais de consumo na sua fase prcontratual, impor maior lealdade e boa-f nas prticas comerciais, mas no pode ser interpretado como obrigando o consumidor a ler o contrato. Certo que o fornecedor, para evitar o jugo do art. 46, pode at oralmente destacar para o consumidor quais so as principais obrigaes que ele est assumindo, pode colocar cartazes em sua garagem seu banco, nas mquinas que sero usadas pelo consumidor, contendo as clusulas contratuais gerais ou algumas obrigaes especiais. Todas estas prticas so vlidas, pois aumentam a transparncia e o bom relacionamento entre consumidor e fornecedor, so positivas, pois do efetivamente oportunidade ao consumidor para conhecer parte do contedo do contrato. O art. 46, em sua primeira parte, dispe apenas sobre uma possibilidade ou oportunidade de darse cincia do contedo do contrato ao consumidor, a isso fica obrigado o fornecedor; caber ao consumidor a deciso de efetivamente ler ou no, de tomar cincia ou no do texto do contrato. Certo que a insegurana causada pela existncia de uma regra como a do art. 46, primeira parte, modificar as prticas comerciais dos fornecedores, nestas negociaes preliminares com os consumidores brasileiros, de nvel cultural e econmico to diferenciado. b) Sano - A sano instituda pelo art. 46 do CDC para o descumprimento deste novo dever de informar, de oportunizar o conhecimento do contedo do contrato, encontra-se na prpria norma * (118) Veja sobre o tema a exposio no captulo 1 sobre nova realidade contratualcondies gerais dos contratos 2.3. (p. 337) do art. 46 o fato de tais contratos no obrigarem o consumidor. "Contratos" no-obrigatrios no existem, logo a inexistncia do vnculo contratual, como o entendemos.

Pelas prprias caractersticas da sano do art. 46 podemos concluir que ser necessria a interveno do Poder Judicirio, mesmo que por meio do Juizado de Pequenas Causas, para tornar clara a inexistncia do vnculo contratual e, portanto, das obrigaes que dele resultariam. Para concluir, cabe mencionar que a sano mais grave instituda pelo art. 46 a insegurana que trouxe aos fornecedores, pois agora mesmo estando o contrato formalizado e, em princpio, juridicamente perfeito, pode vir a ser declarado inexistente em face de um defeito de informao na fase pr-contratual! Este art. 46 tem sido amplamente usado pela jurisprudncia brasileira, mesmo no Juizado Especial de Pequenas Causas.{119} Em outras palavras, a possibilidade de conhecimento prvio do texto do contrato e das obrigaes nele contidas, em portugus, considerada condio essencial para a formao de uma vontade realmente livre, consciente, "racional", nica legitimadora do reconhecimento jurdico do vnculo aceito pelo consumidor.{120} O objetivo da norma do CDC o de assegurar ao consumidor uma deciso fundada no conhecimento de todos os elementos do contrato, em particular do preo, das taxas extras, das condies e as garantias exigidas, das clusulas limitativas e penais inseridas, dos verdadeiros direitos assegurados * (119) Veja por todas a deciso da 1. Turma Recursal dos Juizados/RS: "Timesharing. Tempo compartilhado. Nulidade das clusulas abusivas. Valor da causa e competncia dos juizados/JEC: 1. O valor da causa, nesse tipo de pedido, corresponde ao bem da vida reivindicado - no caso o valor das prestaes pagas e objeto do pedido de restituio. 2. Nulidade das clusulas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC 51, IV); possibilidade de denncia do contrato a qualquer tempo em razo do vcio de manifestao da vontade, captada em circunstncias em que o descortino crtico estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC,46). Recurso desprovido" (Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodycz). (120) Com razo critica Amaral Jr. a expresso "obrigao" contida no art. 46 do CDC, que seria melhor substituda pela expresso vnculo, Amaral Jr., p. 251. (p. 338) pelo contrato.{121} nesta tica que o art. 46 do CDC prev a possibilidade de requerer ao juiz, em detrimento do fornecedor, a liberao do consumidor do vnculo contratual, isto , a inoperabilidade do contrato ao consumidor in concreto por falha dos deveres de informao impostos ao fornecedor. 1.4 Dever de redao clara dos contratos O art. 46 do CDC, em sua segunda parte, dispe: "Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Na norma do art. 46, 2., estipula o CDC um novo dever especfico do fornecedor, que, na sociedade de massa, normalmente o elaborador dos contratos oferecidos no mercado. A finalidade da norma assegurar a informao ao consumidor, ou, como estamos querendo frisar, a

transparncia necessria nas relaes de consumo.{122} Tenta, desta maneira, evitar que o fornecedor utilize a sua superioridade econmica e mesmo tcnica{123} (Departamentos Jurdicos ou Consultorias especializadas) para confundir o consumidor e impor a ele obrigaes que se tivesse compreendido o sentido do texto, no teria assumido. Este dever de relao clara ser ainda maior se o fornecedor desejar utilizar-se de mtodos de contratao de massa, como esclarece o art. 54, 3 do CDC. a) Redao clara e precisa (art. 46) - A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil so redigidos unilateralmente pela * (121) Veja neste sentido deciso comentada por Nunes, p. 82, apud JACSP, Lex 70:150, cuja ementa a seguinte: "Direito do consumidor. Compra e venda de linha telefnica. Comprador surpreendido com preo final, depois de pagar o sinal e firmar a promessa de cesso. Pretenso restituio do sinal pago. Contrato. Equvoco quanto ao preo e condies de financiamento. Incidncia do CDC, Lei 8.078, de 1990, arts. 46 e 47. Contrato que no obrigou. Oportunamente desfeito por notificao extrajudicial. Ao procedente. Deciso mantida" (j. 26.7.94, Des. Lobo Jnior). (122) Concluso semelhante est presente em Pasqualotto, p. 54 que prefere referir-se ao tradicional princpio da boa-f. (123) Assim concorda Roppo, p. 316. (p. 339) parte economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritrio ou um contrato de adeso. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaborao desses contratos, podendo vir a ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor. Efetivamente, segundo dispe o art. 46, os contratos no obrigaro os consumidores "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Este artigo encontra-se na seo de Disposies Gerais do captulo referente proteo contratual, logo refere-se tanto aos contratos de adeso e queles submetidos a condies gerais dos contratos quanto aos contratos paritrios. O importante na interpretao da norma identificar como ser apreciada "a dificuldade de compreenso" do instrumento contratual. notrio que a terminologia jurdica apresenta dificuldades especficas para os no-profissionais do ramo, de outro lado, a utilizao de termos atcnicos pode trazer ambigidades e incertezas ao contrato. Possivelmente, os tribunais brasileiros interpretaro a norma em funo do nvel de conhecimento jurdico do consumidor mdio, isto , do homem atento, mas sem formao jurdica especfica. O art. 46, 2., do CDC indica atravs da utilizao das expresses "sentido e alcance do contrato" o ponto mais sensvel da futura anlise da transparncia do instrumento contratual, isto , a compreenso pelo consumidor das obrigaes que est assumindo, especialmente quanto ao valor do pagamento, ao nmero de prestaes, espcie de correo

e acrscimo possvel da dvida, ao tempo de durao do vnculo contratual e o envolvimento em futuras contrataes. Uma interpretao sistemtica da norma tambm chegaria a idntica concluso, utilizando as normas do art. 51 e do art. 52 para verificar que pontos do contrato foram considerados relevantes na proteo do consumidor. b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso - Os contratos de consumo que utilizam-se de mtodos de contratao em massa sempre despertaram o especial interesse da doutrina e da jurisprudncia brasileira. O sistema do CDC destaca uma seo especial para a disciplina dos contratos de adeso. O art. 54 do CDC define contrato de adeso como aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo, sendo (p. 140) que, pelo 1. da norma, a insero de clusula individual no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. Os fornecedores que os utilizarem devero cuidar para que os contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis de modo a facilitar a sua compreenso pelo consumidor (art. 54, 3.), sob pena de ser aplicado o art. 46, no obrigando o consumidor o contrato firmado. Seguindo o modelo do Cdigo Civil Italiano de 1942 (art. 1.341), o 4. do art. 54 do CDC prev que as clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Note-se que o mestre italiano Alpa{124} considera esta uma norma incua, pois, se a clusula ineqitativa ou abusiva, mesmo estando em destaque, com o mtodo da adeso (take it or leave it), ela ser aceita de qualquer maneira. E uma vez cumprido o dever de destacla, para a jurisprudncia italiana ela se tornava, na prtica, "intocvel". Mas no sistema do CDC este dever de destaque no exime o fornecedor do controle judicial do contedo do contrato. Cabe destacar, por fim, que no sistema original do CDC as clusulas contratuais gerais, ou condies gerais dos contratos, encontravam-se regidas na seo das clusulas abusivas, no art. 51, 3 vetado pelo Presidente da Repblica. A noo de contrato de adeso, do art. 54, exclusiva dos contratos escritos, contratos concludos atravs de "formulrios-padro", como informava o tambm, vetado 5. do art. 54. Com os vetos, e tendo em vista a falta de previso legislativa expressa, parece-nos que seria conveniente incluir as condies gerais dos contratos, que forem impressas em recibos, propostas ou prospectos, como sujeitas ao regime dos contratos de adeso, como pretendia o vetado 5. do art. 54. Quanto s clusulas gerais afixadas em cartazes nos estabelecimentos comerciais ou transmitidas oralmente, ficaram submetidas s regras gerais da seo I e II (arts. 46 a 53). c) Sano - A sano para o descumprimento por parte do fornecedor de seu novo dever de redao clara dos contratos de consumo encontra-se, igualmente, na norma do art. 46. Esta norma prev a desconsiderao do vnculo contratual que teria nascido em

virtude deste contrato "mal" redigido. O art. 46 dispe que os contratos * (124) Alpa/Diritto, p. 186. (p. 141) no obrigaro o consumidor, seja eles de adeso, contratos paritrios ou contratos utilizando condies gerais dos contratos, "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Em ltima anlise, a sano tem sua origem na presuno de m-f do fornecedor-elaborador do contrato. Quanto aplicao da sano do art. 46, 2. tambm aos contratos discutidos clusula a clusula, aqui chamados de contratos paritrios, ser esta certamente polmica, pois trata-se de hiptese que revolta os espritos mais acostumados com o dogma da autonomia da vontade. A soluo est na exigncia da manifestao do Judicirio para declarar se o contrato juridicamente existe ou no, obriga ou no o consumidor. Imaginemos o caso de um advogado, dono de vrios imveis e que os aluga, atravs de contratos individuais com cada inquilino, mas que inclui no contrato vrias remisses e artigos de leis e medidas provisrias, que lhe so favorveis, pois, como ningum pode desconhecer a lei, mesmo a lei supletiva, est certo que alcanar seu intento. Os inquilinos assinam os contratos paritrios, mas nenhum consumidor mdio, nem os inquilinos, conseguiria entender que obrigaes estava assumindo, qual o alcance do contrato que assinava. Mais uma vez, a sano a insegurana criada pela existncia da norma do art. 46, que possibilita ao consumidor livrar-se de um contrato perfeitamente formalizado, assinado e eficaz, por uma falha de transparncia (no caso boa-f) quando da sua formao. 2. Princpio bsico de boa-f O caput do art. 4. do CDC menciona alm da transparncia, a necessria harmonia das relaes de consumo. Esta harmonia ser buscada atravs da exigncia de boa-f nas relaes entre consumidor e fornecedor. Segundo dispe o art. 4. do CDC, inciso terceiro, todo o esforo do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no sentido de harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal) sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. Poderamos afirmar genericamente que a boa-f o princpio mximo orientador do CDC; neste trabalho, porm, estamos desta- (p. 342) cando igualmente o princpio da transparncia (art. 4., caput), o qual no deixa de ser um reflexo da boa-f exigida aos agentes contratuais.{125} Como o CDC preocupa-se tanto com os aspectos pr-contratuais, como os de formao e execuo dos contratos de consumo, destacaremos os reflexos do princpio bsico da boa-f, tanto agora, como no captulo reservado execuo do contrato. Destacaremos, agora, dois aspectos pr-contratuais: a publicidade e as prticas comerciais abusivas. Ambos esto tratados no CDC no captulo referente s prticas comerciais, que podem ou no dar origem a um contrato e logo no esto includas na proteo contratual stricto

sensu. Ao contrrio, o terceiro reflexo do princpio de boa-f, a ser destacado aqui, um aspecto contratual, qual seja o direito de arrependimento institudo pelo art. 49 para os contratos fechados fora do estabelecimento comercial. O art. 49 insere-se no captulo do CDC referente proteo contratual stricto sensu, mas por estar ligado estritamente ao processo de formao do contrato, atravs de manifestao de vontade do consumidor, deve ser examinado neste captulo dedicado ao novo regime legal quando da formao dos contratos de consumo. 2.1 Publicidade abusiva e enganosa Os arts. 36 a 38 do CDC constituem umas das inovaes mais comentadas da lei de proteo ao consumidor. O interesse despertado explica-se, pois, at ento, o direito brasileiro regulava a publicidade comercial{126} somente em seus efeitos como forma de concorrncia desleal ou como criao autoral.{127} * (125) Sobre o princpio da boa-f como orientador de toda a atividade dos parceiros de uma obrigao, veja a obra do mestre de Porto Alegre, Couto e Silva, Obrigao como Processo. (126) As diretrizes da publicidade eram dadas pela Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que oficializou o Cdigo de tica dos Profissionais de Propaganda, pelo Decreto n. 57.690, de 1. de fevereiro de 1966 e no art. 220 da Constituio Federal, sendo que algumas leis esparsas tambm continham normas sobre publicidade, como por ex., a Lei da Economia Popular. (127) O direito penal preocupava-se com a publicidade, de forma a resguardar a imagem da pessoa e a evitar a concorrncia desleal; veja detalhes em Bittar, Direitos, p. 90 e Benjamin, Forense, p. 179. (p. 343) Com a entrada em vigor do CDC vrios aspectos da publicidade comercial passaram a ser juridicamente importantes. Examinamos anteriormente, nos pontos 1.1 e 1.2, o efeito vinculativo{128} que a publicidade passa a ter, seja contratualmente, como oferta (art. 30), seja como informao obrigatoriamente clara e correta, a responsabilizar quem a veicula (art. 35) e a responsabilizar solidariamente toda a cadeia de fornecedores (art. 18). Esses efeitos vinculativos tm como fim assegurar uma maior transparncia nas relaes de consumo, pois hoje ningum duvida da forte influncia que a publicidade exerce sobre a populao brasileira. No sistema do CDC, porm, a transparncia, a informao correta, est diretamente ligada lealdade, ao respeito no tratamento entre parceiros. a exigncia de boa-f quando da aproximao (mesmo que extra ou pr-contratual) entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido disciplina o CDC, em seus arts. 36 a 38, a informao publicitria para obrigar o fornecedor que dela se utilizar a respeitar os princpios bsicos de transparncia e boa-f nas relaes de consumo.{129} O CDC prev ainda efeitos e sanes administrativas e penais correlacionadas publicidade: sobre estas ltimas no teceremos comentrios, tendo em vista o carter civilista que pretendemos impor a este estudo.

a) Conceito de publicidade - Em virtude dos novos efeitos jurdicos reconhecidos pelo CDC publicidade necessrio determinar o que se deve entender por "publicidade" segundo o sistema do CDC. O Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, define a publicidade comercial como "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover, instituies, conceitos ou idias", incluindo nessa definio a publicidade governamental e o merchandising. * (128) Benjamin, Forense, p. 150, considera a existncia no CDC de um "Princpio da Vinculao da Publicidade"; destaca igualmente como princpios da publicidade no regime do CDC, o da "veracidade", da "no abusividade", da "inverso do nus da prova" e da "transparncia da fundamentao da publicidade", veja detalhes pp. 182 a 184. (129) Segundo dispe o art. 6., inciso VI do CDC, direito bsico do consumidor "a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva"; em direito comparado veja as experincias normativas do Conselho da Europa (1972) e da Comunidade Econmica Europia (1978) relatadas por Stiglitz, p. 15. (p. 144) Preferimos, porm, entender como publicidade, no sistema do CDC, toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado.{130} Logo fica excluda a propaganda poltica, j regulada em lei eleitoral, e tambm a chamada publicidade governamental, que no tenha como fim promover atos de consumo, separando assim claramente o que propaganda (difuso de idias) e o que publicidade (promoo, incitao ao consumo). Este parece ter sido o caminho adotado pelo CDC;{131} sendo assim, o elemento caracterizador da publicidade a sua finalidade consumista.{132} Como relembram os autores, o vocbulo publicidade deriva do latim publicus, tornar pblico, publicar de forma geral, vulgarizar, divulgar, e teria sua utilizao com o atual aspecto comercial generalizada no incio do sculo XIX, tambm como forma de distino para ento existente propaganda nazi-facista, poltica ou governamental.{133} Captando a ateno do pblico consumidor, informando ou persuadindo, divulgando, promovendo o produto ou servio e estimulando ao consumo, certo que a publicidade tem clara feio e finalidade comercial: ato negocial de um profissional consciente no mercado de consumo massificado.{134} O princpio da identificao obrigatria da mensagem como publicitria, institudo no art. 36, antes mencionado (1.2) tem sua origem justamente no pensamento de que necessrio tornar o consumidor consciente de que ele o destinatrio de uma mensagem patrocinada por um fornecedor, no intuito de vender-lhe algum produto ou servio. Este princpio serve de um lado para proibir a chamada * (130) A definio foi inspirada naquela da lei belga, de 14 de julho de 1971 sobre prticas comerciais, art. 19, e no art. 37 do CDC; sobre a lei belga, veja Fontaine, p. 15.

(131) Assim ensina Benjamin, Forense, p. 173, em estudo detalhado sobre o tema da publicidade. (132) Para Almeida, Publicidade, p. 133, a publicidade tem como fim promover uma "atividade econmica"; j para Benjamin, Forense, p. 171, "a publicidade tem um objetivo comercial". (133) Assim Chaise, p. 17 citando Santana e Furlan. (134) Concordam Benjamin, Anteprojeto, p. 30, Villaa Lopes, p. 151, Pasqualotto, p. 19 e Chaise, p. 18. (p. 345) publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada pratica de ato ilcito, civil e mesmo penal. Antes de passar para a anlise da publicidade como ilcito, gostaria de frisar que observando estes sete anos de prtica com o CDC, efetivamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe mudanas significativas no relacionamento empresa/consumidor, anunciante/consumidor em potencial e empresa/anunciante. Os princpios que regem o CDC no que se refere vinculao atravs da oferta publicitria, proibio da publicidade enganosa e abusiva transformaram o mercado.{135} Podemos hoje afirmar que os princpios da boa-f, transparncia e proteo da confiana despertada dominam o regime da publicidade no Brasil. As novas exigncias deste paradigma objetivo de boa-f, deste pensar refletido no outro que recebe a informao, neste cujos desejos e impulsos de consumo so despertados, teve conseqncias importantes tambm no relacionamento entre empresas (fornecedores diretos) e anunciantes, que viram aumentada sua responsabilidade de bem orientar e servir seus clientes, como j previa o Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria. O prprio Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria reconhece que "a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas da populao" (art. 7.) e deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social (art. 2.). Constate-se tambm que foi em matria de publicidade enganosa e abusiva que a definio de consumidor equiparado do art. 29 e do pargrafo nico do art. 2. do CDC parece ter calado mais fundo na jurisprudncia brasileira. Em um pas de tantas diferenas sociais, econmicas e culturais, a jurisprudncia brasileira foi exemplar ao estabelecer que a publicidade abusiva e enganosa atinge a todos, mesmo aqueles excludos do consumo, queles aos quais a publicidade no se dirige, pois no possuem as condies para consumir, mas que atravs das televises, placares e outdoors deste imenso pas so atingidos, expostos a estas prticas comerciais abusivas.{136} Em uma belssima viso de plenitude * (135) Veja a obra de Pasqualotto, sobre os efeitos obrigacionais da publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial sobre a definio de publicidade, pg. 19 e ss. (136) Veja liminar concedida no caso Benetton/aids (SP, j. 8.7.92, rel. Lineu Bonora Peinado), in Revista de Direito do Consumidor, v. 4, p. 261, e deciso no caso Nestl (RS, Proc. 01191756947, j. 22.2.92, rel. Wilson

Carlos Rodycz), in Revista de Direito do Consumidor, v. 1, p. 222. (p. 346) do consumidor equiparado como sujeito de direitos (em potencial), como pessoa, mais do que como homo economicus ou ser razovel, estabeleceu uma viso de consumidor digno.{137} b) Publicidade como ilcito civil - A publicidade enganosa - A publicidade um meio lcito de promover, de estimular o consumo de bens e servios, mas deve pautar-se pelos princpios bsicos que guiam as relaes entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boaf. As relaes de consumo, mesmo em suas fases pr-contratual ou como preferem alguns, extracontratual, devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido, o Cdigo probe a publicidade enganosa dispondo em seu art. 37, caput e 1.: "Art. 37. proibida toda publicidade enganosa... " 1.. enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. " 3. Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio". A caracterstica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, ser suscetvel de induzir ao erro o consumidor,{138} mesmo atravs de suas "omisses". A interpretao dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o "erro" a falsa noo da realidade, falsa noo esta potencial formada na mente do consumidor por ao da publicidade.{139} Parmetro para determinar se a publicidade * (137) Assim manifesta-se tambm Jayme, em seu artigo sobre o direito comparado ps-moderno, in Rivista di Diritto Civile, p. 823. (138) Nesse sentido tambm a lei francesa de 1973 (Loi Royer), em seu art. 14, define a publicidade de maneira muito semelhante nossa; veja CalaisAuloy, p. 104; e a lei austraca sobre concorrncia desleal, 2.; veja Schumacher, p. 24. (139) Assim concorda Schumacher, p. 24, comentando a jurisprudncia austraca e excelente Benjamin, Forense, p. 197. (p. 347) ou no enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este representa uma parte no negligencivel dos consumidores e, principalmente, telespectadores.{140} Aquele fornecedor, que fizer veicular uma publicidade enganosa, estar a descumprir a proibio legal do art. 37; logo, juridicamente, estar cometendo um ato ilcito,{141} pois o dano em caso de publicidade difuso, mas facilmente presumvel.{142} Note-se que o art. 37 do CDC no se preocupa com a vontade daquele que fez veicular a mensagem publicitria. No perquire da sua culpa ou dolo, probe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noo da realidade.{143} Basta que a informao publicitria, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por

omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa. Os efeitos civis desta publicidade, isto , a sua caracterizao como ato ilcito do fornecedor que poder fazer nascer a discusso sobre a culpa (ou dolo) deste. Mesmo assim, necessrio ter em vista que o CDC institui uma presuno de culpa do fornecedor, por ter feito veicular uma publicidade enganosa. Estava ele proibido de fazer uma publicidade enganosa, e o fez. Logo, s se exonerar se provar o caso fortuito , isto , que uma situao externa sua vontade, aos seus auxiliares (agncia, publicitrio contratado etc.), imprevisvel e irresistvel, tornou a publicidade enganosa. Trata-se, portanto, de uma presuno quase absoluta de culpa, que inverte o nus da prova, como bem dispe o art. 38 do * (140) Assim conclui tambm Schumacher, p. 24, comentando a jurisprudncia alem e austraca. (141) Segundo Stiglitz, p. 15, a falsa informao atravs de anncio publicitrio transgride ao princpio neminem laedere. (142) Interessante observar que este ilcito civil tem sido utilizado tambm como causa para resciso de um eventual contrato baseado em publicidade enganosa e no art. 30 do CDC, veja deciso do TJSP, cuja ementa a seguinte: "Contrato de adeso. Plano de sade. Resciso. Propaganda enganosa. Aproveitamento de perodos de carncia de outros planos. Recusa no cumprimento do avenado. Induo em erro dos contratantes. Resciso do contrato. Ao procedente", in JTJSP 156/41. (143) Opinio contrria parece ser a de Ulhoa Coelho, p. 161, que considera, para caracterizar a publicidade enganosa, necessrio o "dolo intencionalmente voltado a despertar um erro no esprito do consumidor", sem explicitar se refere ao dolo (defeito da vontade) ou dolo (grau de culpa). (p. 348) CDC. Efetivamente, o nus de provar que a publicidade no enganosa, que as informaes esto corretas (ou que houve caso fortuito) cabe quele que patrocinou a mensagem publicitria suspeita de ter induzido em erro os consumidores. O assunto realmente fascinante, e esperamos que em breve monografias especficas estudem os reflexos civis que a publicidade passa a conhecer no direito brasileiro. c) Publicidade como ilcito civil - A publicidade abusiva Mencionamos anteriormente que a publicidade conhecia, nas sociedades de massa, duas funes: informar os consumidores e estimular o consumo. So funes econmicas e que podem causar danos patrimoniais ao consumidor. Mas e os danos morais causados pela publicidade? inegvel seu poder condicionante do comportamento dos consumidores. O prprio art. 7. do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria reconhecia que "a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas da populao" e completava, sugerindo, em seu art. 2., que: "todo anncio deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar, de forma depreciativa, diferenciaes sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos grupos a que se destina ou que possa eventualmente atingir". O art. 20 do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria esclarece que

"nenhum anncio deve favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou discriminao racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade". Se o CDC pretendia disciplinar a publicidade de forma a coibir futuros danos aos consumidores brasileiros, no poderia restringir a sua tutela, protegendo, como ensina Benjamin,{144} a incolumidade econmica do consumidor e deixando de proteger a sua incolumidade fsica e moral. Portanto, optou o CDC por proibir tambm a chamada publicidade abusiva, pois ofensiva aos parmetros obrigatrios de boa-f e de respeito que devem guiar as relaes de consumo. Dispe o art. 37 do CDC: "Art. 37. proibida toda publicidade... abusiva. " 2.. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a * (144) Veja Benjamin/Comentrios, pp. 27 e ss. (p. 349) superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana". A publicidade abusiva , em resumo, a publicidade antitica,{145} que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais bsicos, que fere a prpria sociedade como um todo.{146} A defesa do consumidor contra a publicidade abusiva ser, portanto, tambm coletiva. O Ministrio Pblico Estadual e Federal e as Associaes de Defesa{147} dos Consumidores esto fazendo uso constante de aes civis pblicas para evitar este tipo de publicidade no mercado brasileiro.{148} O 2. do art. 37 menciona a influncia da publicidade em comportamentos do consumidor prejudiciais sua sade. Vale lembrar que desde 1988, a Constituio Federal dispe em seu art. 220, o seguinte: "Art. 220... " 4.. A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais... e conter sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso".{149} * (145) Veja nesse sentido a sentena proibindo publicidade ofensiva dignidade dos portadores do vrus da AIDS, com fortes contornos constitucionais, in Direito do Consumidor, 4, ps. 261 e ss. (146) Veja as observaes precisas de Pasqualotto sobre a publicidade discriminatria, p. 128 e ss. (147) A pioneira Associao de Proteo ao Consumidor-APC, de Porto Alegre, j est movendo uma ao civil pblica contra publicidade veiculada pela televiso, que incitava crianas prtica de delitos (invaso de supermercados etc.) para poder consumir produtos alimentcios do fornecedor. A ao verdadeiro Leading case no direito brasileiro, pelo menos no campo civil, veja Direito do Consumidor, v. 1.

(148) Veja a srie de exemplos jurisprudenciais trazidos por Rodycz, "Abusiva", p. 69 e ss.; mencione-se, igualmente, a atuao dos Procons, por exemplo a ao do PROCON-PGE/SP contra a publicidade do "Tnis da Xuxa", que incentivava a destruio de sapatos velhos pelas crianas de forma a receber os novos tnis... (ainda sub judice). (149) Veja detalhes e opinio pela proibio deste tipo de publicidade no Brasil, o artigo de Maria Elizabeth Vilaa Lopes, in Direito do Consumidor, 1/175, (p. 350) Por fim, cabe frisar que fazer veicular uma publicidade caracterizada como abusiva constitui um ilcito civil{150} e o responsvel civilmente aquele fornecedor que se "utiliza" da publicidade abusiva (ou enganosa) para promover os seus produtos ou os seus servios, como esclarecia o vetado 4. do art. 37 e como esclarece o art. 38, em interpretao analgica para a disciplina da publicidade abusiva. O CDC no preocupa-se com a culpa e eventual responsabilidade civil da agncia publicitria, que criou a mensagem abusiva responsabiliza apenas o fornecedor que se beneficia com a publicidade. Esta soluo advm do prprio sistema do CDC que desconsidera os problemas da cadeia de produo e concentra-se no consumo e nos consumidores. Aos fornecedores presentes na cadeia de produo resta o direito de regresso que lhe assegurem o direito civil e o direito comercial. Concluindo, cabe mencionar que, alm da sano normalmente cominada ao ato ilcito, e a imposio da absteno do ato danoso, o art. 37 continha, em seu 4., vetado pelo Presidente da Repblica, uma importante inovao, a possibilidade do Poder judicirio condenar o fornecedor a fazer veicular uma contrapropaganda, a suas expensas. Com veto, a contrapropaganda permanece prevista como sano administrativa, no art. 56, XII do CDC.{151} A questo no est, porm, resolvida totalmente, pois parte da doutrina defende a possibilidade do Judicirio, em interpretao sistemtica do CDC, impor a sano de contrapropaganda judicialmente.{152} Os efeitos civis da publicidade, como frisamos, so totalmente novos e as reflexes sobre o tema esto apenas comeando no Brasil. A importncia do tema e o interesse dos profissionais do ramo prometem uma evoluo rpida. *com opinio contrria, Benjamin, Autores, p. 214, pleiteando uma melhor regulamentao a exemplo do que ocorre na Comunidade Europia, Rodycz, Abusiva, p. 71. (150) Sobre os ilcitos penais relacionados com a publicidade veja os arts. 67, 68 e 69 CDC. (151) A doutrina majoritria admite hoje a contrapropaganda como sano judicial, apesar dos vetos, veja neste sentido o levantamento realizado por Chaise, p. 167. (152) Assim Benjamin, Forense, p. 216, contra Ulhoa Coelho, p. 162. Veja sentena condenando contrapropaganda, in Direito do Consumidor 10/277 e ss. (p. 351)

2.2 Prticas comerciais abusivas Como afirmamos anteriormente o Cdigo de Defesa do Consumidor representa uma mudana importante no esprito das relaes de consumo. Suas normas sobre contratos impem ao fornecedor a adaptao de suas prticas comerciais (publicidade, oferta, tcnicas agressivas de vendas) e do texto de seus contratos aos novos princpios defendidos pelo Cdigo, de transparncia, boa-f e equilbrio contratual. So normas de prudncia e boa-f impostas aos empresrios na promoo de suas vendas.{153} As prticas comerciais{154} dos fornecedores de produtos e servios encontravam disciplina somente nas normas de direito comercial e nos princpios ticos de cada profisso e de cada comerciante. A formao de poderosos conglomerados econmicos deu origem s regras sobre concorrncia desleal. Todas estas normas, porm, tinham como ponto de partida, a preservao da liberdade de mercado ou a manuteno de um nvel mnimo de tica nas atividades da profisso: nenhuma delas preocupava-se com o destinatrio destas prticas, o consumidor. Certo que o consumidor era beneficiado com o afastamento de determinado profissional do ramo por prticas desleais, mas o prejuzo sofrido pelo consumidor s era juridicamente importante, se pudesse ser reclamado com base na responsabilidade extracontratual prevista no art. 159 do Cdigo Civil de 1917. O CDC mais uma vez inova o ordenamento jurdico brasileiro e estabelece nos arts. 39, 40 e 41 uma srie de prticas comerciais que o legislador considera abusivas e, portanto, vedadas. O impacto desta novidade s no ser maior em virtude do veto presidencial ao art. 45, o qual previa uma severa sano (perdas e danos punitivos) para o descumprimento das normas do captulo. Mesmo assim, permanece a proibio legal de praticar o ato, logo, uma vez praticado o ato antijurdico e causado um dano ao consumidor, poder ele requerer as perdas e danos compensatrios normais do art. * (153) Assim concorda o mestre argentino Stiglitz, p. 15. (154) Prticas comerciais seriam, segundo ensina Benjamin, Forense, p. 137, "os procedimentos, mecanismos, mtodos e tcnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulao de seus produtos e servios at o seu destinatrio final". (p. 352) 159 do CC, beneficiando-se, conforme deciso do juiz, com a inverso do nus da prova permitida no art. 6. do CDC.{155} Mais interessante a hiptese de ocorrncia de dano moral pela prtica comercial abusiva (por exemplo divulgao de informao depreciativa sobre o consumidor, art. 39, VII). Segundo o sistema do CDC, art. 6., inciso VI, o consumidor tem direito a efetiva reparao tanto do dano patrimonial, como do dano moral. Relembre-se igualmente, que, assim como na propaganda, tambm nas outras prticas comerciais abusivas o dano pode ser difuso ou coletivo, cabendo, por exemplo, uma ao civil pblica.{156} Note-se que os efeitos civis da prtica comercial abusiva no inibem a aplicao de outras sanes cabveis, como as sanes administrativas, as sanes oriundas da prtica de concorrncia desleal e mesmo, as sanes penais previstas no prprio CDC; no analisare-

mos estas outras sanes tendo em vista o nosso propsito de reduzir este estudo aos aspectos civilistas e contratuais do CDC. a) Prticas comerciais expressamente vedadas - O CDC, alm de proibir a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, estabelece no art. 39 uma lista de prticas comerciais proibidas. A lista apresenta 9 hipteses. O antigo inciso X do art. 39, o qual indicava ser a lista apenas exemplificativa, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob alegao de que este inciso tornava a norma "imprecisa" e era inconstitucional, tendo em vista a "natureza penal" do dispositivo. Mesmo discordando dos argumentos usados para impor o veto, devemos concluir, em uma interpretao a contrario, que a lista de prticas abusivas do art. 39 com * (155) Veja neste sentido deciso do JECP/RS, p. 01597542776, 2. T., j. 11.11.97, rel. Paulo Antnio Kretzmann, cuja ementa : "Consumidor. Carto de crdito. A remessa de carto de crdito a consumidor, sem solicitao prvia, constitui ilcito, pois conduta defesa perante o CDC. Se o banco, malgrado a tentativa no aderida de assinatura do pacto creditcio, leva a cobrana e anota perante o Serasa o nome do pseudocliente, pelo no pagamento das parcelas relativas anuidade, e desse fato advm danos de ordem moral ao cliente no-aderente, cabe ao banco o ressarcimento". (156) Nesse sentido relembre-se inmeras reclamaes sobre mtodos de contratao de time-sharing no JECP, que levaram ao MP/RS controlar com sucesso estas prticas. Veja a linha agora majoritria no JECP/RS, permitindo o uso do art. 49 do CDC, ou a resciso com devoluo das quantias, Proc. 01597513239, 1. T., R., j. 15.4.98, J. Guinther Spode. (p. 353) o veto tornou-se uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada por outras normas, do CDC ou de leis especiais. A lista do art. 39 suficientemente clara sobre seus propsitos e pode ser dividida em 4 grupos. No primeiro grupo probe o CDC que o fornecedor prevalea-se de sua superioridade econmica ou tcnica para determinar condies negociais desfavorveis ao consumidor. Assim, probe o art. 39, em seu inciso I, a prtica da chamada venda "casada", em seu inciso V,{157} a exigncia de vantagem manifestamente excessiva do consumidor e, por fim, no inciso IX, que o fornecedor deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixe a fixao do termo inicial a seu exclusivo critrio. No segundo grupo de prticas abusivas e, portanto, proibidas pelo art. 39, encontram-se aquelas que prevalecem-Se da vulnerabilidade social ou cultural do consumidor. Segundo o inciso IV, vedado ao fornecedor "prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios". Muitas das chamadas tcnicas de venda sob impulso confiam em seu sucesso devido, justamente, a vulnerabilidade a que reduzem o consumidor. Trataremos a seguir de algumas delas, a venda de porta-em-porta, a venda por reembolso postal

e a venda por telefone, que foram expressamente disciplinadas pelo CDC, instituindo este, inclusive, um novo direito de arrependimento do contrato. Neste grupo podemos incluir tambm a prtica abusiva destacada no inciso VII. Segundo o art. 39, inciso VII, vedado ao fornecedor repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos. Grifamos esta ltima parte para frisar que no esto proibidas as informaes sobre os consumidores (Bancos de Dados e Cadastros de consumidores, regulados nos arts. 43 e ss. do CDC), mas, sim, as chamadas "listas negras" de consumidores que reclamam e exigem seus direitos, agora assegurados pelo CDC, ou de consumidores envolvidos em Associaes de Proteo de Consumidores etc. No terceiro grupo, encontram-se as prticas de vendas sem manifestao prvia do consumidor, em que este recebe o produto OU o servio no requisitado e no tem como devolver o objeto ou no * (157) Note-se que no fica proibida a chamada "oferta combinada" mas sim seu desvio, a venda casada, veja detalhes em CDC, Forense, Benjamin, p. 140. (p. 154) aceitar o servio e se v literalmente forado a contratar. Estas tticas agressivas de vendas ficam proibidas, de maneira muito inteligente, pelo inciso III combinado com o pargrafo nico do art. 39. Efetivamente dispem o inciso III e o pargrafo nico do art. 39: "Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios: "III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto ou fornecer qualquer servio. "Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento". A equiparao dos produtos enviados e dos servios prestados sem nenhuma solicitao do consumidor a "amostras grtis" uma soluo inventiva, cujo fim realmente acabar com este tipo de prtica no mercado brasileiro. Vale lembrar aqui a noo de que as novas normas do Cdigo assumem por vezes uma natureza mais operacional, do que conceitual, como estvamos acostumados nas lies do grande Bevilaqua. Quanto eficcia prtica da norma do art. 39, III no resta a menor dvida, pode-se apenas discutir se outra soluo no seria mais apropriada ao novo princpio geral de eqidade e equilbrio das relaes entre fornecedor e consumidor. Mas o ltimo grupo de prticas abusivas proibido pelo art. 39 ainda mais polmico, trata-se do inciso II, que possui a seguinte redao: "Art. 39. vedado ao fornecedor: "II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata proporo de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes". Pela primeira vez, o CDC menciona na fase pr-contratual a aplicao de "usos e costumes", meno que acalma o esprito dos comercialistas e contratualistas tradicionais, pois os usos e costumes, no Brasil, so os comerciais desde 1917 (art. 1.807 do CC){158} e geralmente so estabelecidos tendo em vista a superioridade econmica * (158) O art. 1.807 do Cdigo Civil dispe: "Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s

matrias de direito civil reguladas neste Cdigo", apesar do art. 4. da LICC de 1942, permitir o uso dos costumes "quando a lei for omissa". (p. 355) do fornecedor.{159} Mas, a segurana dos tradicionalistas acaba no inciso II do art. 39, pois, se interpretado sistematicamente com os arts. 30 e 35 do mesmo captulo (Das Prticas Comerciais), pode levar concluso que o CDC institui uma verdadeira obrigao de contratar para o fornecedor. Efetivamente, se "toda informao ou publicidade, suficientemente precisa", segundo o art. 30, oferta e vincula e se o fornecedor no pode recusar dar cumprimento oferta, sem sofrer as conseqncias contratuais do art. 35, ento, pelo art. 39, II, ele tambm no pode recusar-se a contratar, se ainda tem estoques, isto , "na medida de suas disponibilidades de estoque". A concluso pela existncia de uma obrigao de contratar um pouco forada, mas necessrio esclarecer que o sistema do CDC no est muito longe desta obrigao, pois disciplina enormemente a fase pr-contratual da relao de consumo. Mas, em verdade, a norma do art. 39, II, deve ser interpretada conjuntamente com aquela do art. 41, referente ao tabelamento de preos. O tabelamento ou o controle de preos j fato comum no pas, to comum que at o legislador j verificou que os produtos tabelados tendem a desaparecer do mercado e a permanecerem retidos nos estoques dos fornecedores at o fim do congelamento. Ao comentar os reflexos do princpio da boa-f como paradigma das prticas comerciais no mercado brasileiro, mister, nesta terceira edio, incluir dentre as prticas comerciais "controladas" pelo CDC o art. 43 e seguintes sobre bancos de dados. Como se observou anteriormente, a lista de prticas comerciais consideradas abusivas tanto de prticas pr-contratuais quanto contratuais. A elaborao, organizao, consulta e manuteno de bancos de dados sobre consumidores e sobre consumo no proibida pelo CDC, ao contrrio, regulada por este; logo, permitida. A lei fornece, porm, parmetros de lealdade, transparncia e cooperao e controla esta prtica de forma a prevenir e diminuir os danos causados por estes bancos de dados e/ ou pelos fornecedores que os utilizam no mercado.{160} * (159) Veja, sobre a subjetividade da expresso "usos e costumes" e sua adaptao unicamente ao sistema contratual tradicional, a exposio de Lobo, pp. 99101. (160) Veja interessante caso sobre homnimo, em que se assegurou perdas e danos exemplares ao consumidor: "O banco credor responsvel pelo dano moral provocado contra homnimo, executado em lugar do verdadeiro obrigado, (p. 356) A prtica recente brasileira demonstrou, porm, que estes bancos e a utilizao, por vezes, maliciosa, outras vezes, negligente destes bancos por fornecedores esto a causar grandes e reiterados danos aos consumidores.{161} Reclama-se do nascimento de uma "indstria do dano moral" no Brasil,{162} mas no se pondera e almeja sinceramente modificar as prticas comerciais dos fornecedores, que alimentam estes bancos e que so solidariamente responsveis,{163} ou em modificar as prticas comerciais dos prprios organizadores destes bancos pblicos e privados, tambm solidariamente responsveis frente aos consumido-

res.{164} Trata-se de solidariedade resultante da cadeia de casualidade, ou como explicita a doutrina argentina, de dano resultado de uma atividade ou interveno plural.{165} Nosso alerta no sentido de tratar-se, em essncia, de uma prtica comercial abusiva regulada a contrrio pelo CDC. Se esta prtica causar dano aos consumidores, material ou moral, devero estes ser ressarcidos e, mais ainda, dever a aplicao da lei consumerista ser de tal ordem que pedagogicamente modifique as prticas hoje existentes no mercado.{166} De nada vale a lei (law in the books), se no tem efeitos *pois a execuo se realiza no seu interesse, devendo o valor da indenizao atender ao exemplary damages" (TJRS, Ap. Civ. 596.210.849, j. 21.11.96, Des. Araken de Assis). (161) Veja neste sentido, frisando que trata-se de risco profissional dos estabelecimentos bancrios e dos outros fornecedores indiretos, cadastros, antiga deciso do STF, j. 15.5.70, Rel. Min. Amaral Santos, R. Ext. 68.968. (162) Veja crtica do Des. Dcio Erpen, TJRS, in Ap. Civ. 596185181, j. 5.11.96, distinguindo os "dissabores" contratuais e o dano moral. (163) Sobre solidariedade da entidade financeira ou bancria e do Servio de Proteo ao Crdito ou outros bancos e cadastros na indenizao dos danos morais e materiais sofridos por inscrio nestes bancos, veja deciso do TJRS, in Rev. de Jurisprudncia TJRGS 174, p. 394. (164) Posio majoritria que o protesto de ttulo sem causa gera abalo de crdito e o dever de indenizar danos materiais e morais, veja RT 124/139, RT 675/100, JTJ-Lex 145/106, JTJ-Lex 146/118, Julgados TARS, ano 88, p. 363. Veja tambm RT 707/150, RT 726/369, RT 728/355, RT 730/207 e RT 681/163 (levantamento jurisprudencial do TARS, in RRR 1961189047) (165) Sobre o dano como resultado de uma "intervencin plural", veja Alterini/ Lopez Cabana, Responsabilidad, p. 321 e ss. (166) Veja, neste sentido, votos, em decises do TJRS: "O dano moral, por si mesmo, se caracteriza no s fato da existncia da informao disponvel (p. 357) prticos na vida dos consumidores (law in action) e no reequilbrio de situaes de poder (Machtpositionen) e relaes desequilibradas e mesmo ilcitas.{167} A funo satisfativa das perdas e danos civis, mesmo que no punitivas ou exemplares, uma realidade no sistema do CDC (art. 6., VI); claro, com razoabilidade e proporcionalidade ao ganho auferido pelo fornecedor, com a passividade dos outros consumidores potencialmente lesados pela reiterada prtica comercial abusiva do fornecedor. Para evitar o enriquecimento de um consumidor em especial, melhor neste caso seria a atuao do Ministrio Pblico e das Associaes de Defesa do Consumidor de forma a forar a modificao das prticas destes bancos de dados.{168} Os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor individual, porm, devem ser todos ressarcidos, pois indenizar pela metade seria afirmar que o consumidor deve

suportar parte do dano e autorizar a prtica danosa dos fornecedores frente aos demais consumidores.{169} Como ensina Ghersi, em matria de danos pessoa humana e sua dignidade, acentua-se o princpio geral da "obligacin de no danar" (nemini laedere) e a preveno deve ser privilegiada pelo direito justamente pela impossibilidade ou grande dificuldade de ressarcir realmente a vtima.{170} *para uma parcela considervel do pblico" (Ap. Civ. 584.023.592-3, Des. Adroaldo Furtado Fabrcio). "Indenizao. Abalo de crdito. Dano moral. O envio injustificado de nome de pessoa para incluso no Serasa constitui, por si s, dano moral por abalo de crdito" (Ap. Civ. 197.003.817 Pelotas, j. 20.8.97, Des. Roberto Expedito da Cunha Madrid). "Abalo de crdito. Protesto de ttulo j pago. Responsabilidade da instituio financeira mandatria" (EI 597.028.620, j. 4.4.97). (167) Veja neste sentido concesso do dobro do consignado na crtula pelo TAMG como sano em caso de protesto indevido, in RT 716/270. (168) Neste sentido parecem concordar Bonatto e Moraes, p. 160, que expressamente citam o art. 29 combinado com os arts. 6., VI, e 81 do CDC como base para atuaes preventivas semelhantes do Ministrio Pblico. (169) Veja, por todos, TARS, Ap. Civ. 196 189 047, j. 13.11.96, rel. Ricardo Raupp Ruschel, onde l-se: "No h necessidade de provar eventual prejuzo patrimonial para obter indenizao do dano moral. O protesto indevido de ttulo, porque pblico e notrio, causa inmeros e inesperados constrangimentos pessoa atingida, impondo-se a responsabilizao pela indenizao ao apresentante do documento no Ofcio". (170) Ghersi/Rossello/Hise, p. 143 e ss. (p. 358) As tcnicas de comunicao esto a construir o mundo do futuro, e aqui analisada ps-modernidade, e neste sentido so instrumentos vlidos e seu desenvolvimento no pode ser suspenso, sendo dificilmente controlvel. De outro lado, a construo jurdica da identidade individual, de uma dignidade social e econmica intangvel, a resposta do direito a este desafio atual. Efetivamente, hoje, o direito privado europeu e as Constituies, assim como a Constituio brasileira de 1988, permitem concluir que dentro desta proteo pessoa h um direito privacidade, reserva (diritto alla riservatezza), um direito identidade pessoal, um direito de dispor de seus prprios dados pessoais (diritto di disporre dei propri dati personali).{171} Este ltimo direito foi positivado pelo CDC e transparece no art. 43, 2. e 3.. O consumidor brasileiro tem direito de dispor de seus dados pessoais, de acess-los e de saber que estes existem em algum banco de dados pblico e privado, logo, no deveria ser necessria a lide, a pretenso resistida, o recurso a ao de habeas data, da mesma forma no deveria o fornecedor impor exigncias exorbitantes e pouco razoaveis, obstculos desproporcionais, para que o consumidor pudesse chegar a seus dados e a sua modificao, em caso de eventual erro ou de superao da dvida. Esta reiterada prtica comercial abusiva, pois fere o princpio legal de boa-f, logo, dever de cooperao, de cuidado e de lealdade, fere a boa-f necessria e obrigatria entre os parceiros contratuais e nas relaes do consumidor com toda a cadeia de

fornecedores indiretos, que o fornecedor inicial utiliza para cobrar sua dvida. Modificar estas prticas comerciais abusivas seria um grande avano no pas, pois no so estes abusos que melhoraro a situao de insolvncia no pas, mas sim maior respeito e cooperao entre os agentes no mercado. Neste sentido, ressalte-se a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em cuja ementa l-se: "Servio de proteo ao crdito. O Ministrio Pblico parte legtima e a ao civil pblica processo adequado defesa coletiva do consumidor, universo indeterminado de pessoas unidas pela circunstncia ftica do consumo. A regularidade dos cadastros e informaes relativas ao consumidor interessa no apenas aos cadastrados, mas ao universo dos consumidores (TJRS, Ap. Civ. 591097050, j. 27.11.91, Des. Ivo Gabriel da Cunha). * (171) Assim Alpa, Banche di Dati, p. 54. (p. 359) Neste mesmo sentido deciso do TARS, cuja ementa : "Responsabilidade civil. Inscrio no servio de proteo ao crdito. Dano material e moral. 1. Ao fornecer informaes a partir dos dados existentes no cadastro dos emitentes de cheque sem fundo do Banco Central do Brasil, ao qual tem acesso mediante convnio oneroso, o Servio de Proteo ao Crdito torna-se responsvel pelos danos causados quele que confundido com emitente de cheque cadastrado, em razo da coincidncia quanto ao nmero do CPF e da semelhana no nome. Responsabilidade decorrente do exerccio da prpria atividade. 2. Na fixao do valor da condenao devem ser levadas em considerao as circunstncias em que ocorreram o fornecimento da informao incorreta. 3. No tendo a informao negativa sido divulgada na imprensa, mas apenas em consulta a usurios, incabvel a condenao publicao do fato em peridico dirio. Recurso provido em parte (Ap. Civ. 595091364 , 5 Cmara Cvel, Rela. Dra. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 14.09.95).{172} O art. 39 possui ainda dois incisos, o inciso V, que ser comentado conjuntamente com a obrigao de fornecer oramento (letra b) e o inciso VIII, sobre normas tcnicas, comentado a seguir, conjuntamente com o art. 41 (letra c). b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado - A determinao do preo de um servio muito mais subjetiva e complexa do que a determinao do preo de um produto industrial. Muitas vezes, o preo pode variar conforme a rapidez em que o servio deva ser realizado, conforme as circunstncias de local (no domiclio, na oficina, necessitando remoo do bem), conforme o material a ser utilizado (madeira mogno, madeira de cedro, compensado etc.) e mesmo, dependendo do fornecedor, conforme a situao econmica daquele que dever arcar com o pagamento do servio (os servios prestados a rgos pblicos e a pessoas jurdicas costumam ter seus preos majorados). Nesse sentido, inova o CDC ao impor, em seu art. 40, a obrigao do fornecedor de entregar ao consumidor oramento prvio discriminado; obrigao que alguns consideram impossvel de ser cumprida,{173} * (172) Publicado no ementrio, na Rev de Jurisprudncia TJRGS 174, p. 394.

(173) A preocupao foi levantada em Campo Grande no I Encontro Estadual de Defesa do Consumidor, promovido pelo PROCON/MS. (p. 360) dependendo do servio, como no de consertos de automveis e mquinas, em que para elaborar o oramento necessrio remover o bem e abri-lo, o que j oneraria o consumidor. Dispem o art. 40 e o art. 39, inciso VI: "Art. 39. vedado ao fornecedor: "VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre partes". "Art. 40. O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao consumidor oramento prvio discriminando o valor da mo-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios. " 1.. Salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contados de seu recebimento pelo consumidor. " 2.. Uma vez aprovado pelo consumidor o oramento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes. " 3.. O consumidor no responde por quaisquer nus ou acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros, no previstos no oramento prvio". Resumindo, o fornecedor do servio no pode execut-lo antes da expressa autorizao do consumidor, sendo obrigado tambm a entregar um oramento prvio bastante discriminado. O oramento prvio poderia ser feito facilmente em determinados servios de porte, como construes, pinturas; mas apresenta algumas dificuldades nos servios de pequeno porte e nos consertos. Quanto aos consertos, se para elaborar o oramento necessrio transportar o objeto, abri-lo ou executar qualquer servio que j onere o fornecedor, a soluo est em informar ao consumidor que estes pr-servios j sero cobrados e estipular um valor para eles, de modo a cumprir as exigncias de transparncia nas relaes de consumo. c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos - O princpio bsico de boa-f nas relaes de consumo dever refletir nas prticas de vendas dos fornecedores, e principalmente, deve estimular O fornecedor a cumprir voluntariamente as normas legais. Assim, se (p. 361) existem normas expedidas por rgos oficiais, ou pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo CONMETRO devem elas ser cumpridas, mesmo no sendo obrigatrias para o fornecedor especfico. Nesse sentido o CDC inclui no art. 39, em seu inciso VIII, como prtica comercial abusiva "colocar, no mercado, qualquer produto ou servio em desacordo" com estas normas. A finalidade da norma melhorar a qualidade de vida do brasileiro, melhorando a qualidade dos produtos que consome e dos servios que so colocados sua disposio. Trata, igualmente, o CDC da postura que deve tomar o fornecedor em relao ao consumidor quando os seus produtos ou servios estejam sujeitos ao regime de controle de preos ou de tabelamento.

Dispe o art. 41 do CDC: "Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de servios sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preos, os fornecedores devero respeitar os limites oficiais sob pena de, no o fazendo, responderem pela restituio da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, sua escolha, o desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes cabveis". A norma advm, sem dvida, das recentes experincias brasileiras com planos de estabilizao econmica, congelamentos e a cobrana de gio nas relaes de consumo, com danos para o consumidor. A dificuldade prtica da norma so os chamados "negcios de bagatela", onde o consumidor lesado geralmente no reclama, mas como o dano coletivo, podemos pensar, no sistema atual do CDC, que as entidades de defesa do consumidor ou o Ministrio Pblico entrem com aes para evitar a prtica comercial proibida da cobrana de gio. Destaque-se que a presena de uma norma especfica para o caso de congelamentos de preos e salrios no CDC brasileiro mais do que salutar, tendo em vista a reiterada freqncia com que estes planos ocorrem no pas. 2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49) Para proteger a declarao de vontade do consumidor, para que essa possa ser decidida e refletida com calma, protegida das tcnicas agressivas de vendas a domiclio,{174} o art. 49 do CDC inova o ordenamento jurdico nacional e institui um prazo de reflexo obrigatrio e um direito de arrependimento. Dispe o art. 49 do CDC: "Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar da sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio". Qualquer fornecedor que pratique a chamada tcnica de "venda a domiclio", na residncia dos consumidores, no seu local de trabalho (reparties, colgios etc.), mesmo que por telefone, ou por malote postal, para propor aos consumidores a concluso de contratos de compra e venda, de assinatura de peridicos, de consrcios etc., ou para oferecer a prestao de seus servios, passa a estar submetido ao regime especial institudo pelo art. 49 do CDC, visando assegurar a boa-f, a lealdade nas relaes contratuais entre consumidor e fornecedor, regime este que passamos a analisar. a) A venda de porta-em-porta (door-to-door) - A venda de portaem-porta (door-to-door) ou venda a domiclio (vente domicile) uma tcnica comercial de vendas fora do estabelecimento comercial, amplamente difundida nas sociedades de consumo,{175} pelas benesses que traz o fornecedor (investimento reduzido, ausncia de vnculo empregatcio com os vendedores, baixos riscos de reclamao ou devoluo do produto), mas que coloca o consumidor em situao de evidente vulnerabilidade (pouco tempo para decidir, impossibilidade de comparar o produto com outros, dependncia total das informaes prestadas pelo vendedor ou pelo catlogo etc.).

Na dcada de 70, calculava-se que 35% das vendas ao consumidor nos Estados Unidos tratavam-se de vendas door-to-door. Na Europa, igualmente, o volume de contratos originados por esta tcnica, chamada agressiva, de vendas era grande, o que levou a doutrina a defender a * (174) Segundo Lamberterie, p. 717, a venda a domiclio apresenta um carter particularmente agressivo, porque o consumidor sozinho com o vendedor extremamente vulnervel e no tem meios de prova das eventuais manobras fraudulentas do vendedor. (175) Veja sobre o tema Bourgoignie, "Clauses", p. 548, sobre tcnicas de promoo de vendas na sociedade moderna. (p. 363) necessidade de uma disciplina especfica para este tipo de vendas, tendo em conta as suas peculiaridades.{176} A venda a domiclio, segundo Oriana,{177} apresentaria os inconvenientes de duas ordens, quanto concorrncia desleal e quanto ao respeito ao consumidor. A venda de porta-em-porta prejudicaria a concorrncia leal pois, sem suportar os nus fiscais e econmicos para manter um estabelecimento comercial, o fornecedor que utiliza esta tcnica vai ao encontro do cliente, que sem poder comparar os preos e a qualidade do produto apresentado e, por vezes, tendo tentado livrarse de importuno vendedor, decide-se pelo produto oferecido. Igualmente, dos vendedores a domiclio no exigido um nvel profissional maior, pois no existe vnculo empregatcio entre ele e o fornecedor do produto. sua remunerao se dar por prmios ou porcentagens. Tudo acaba por incentivar que o vendedor utilize de qualquer artifcio, inclusive o de mascarar ou omitir informaes importantes para o consumidor sobre o preo, a qualidade e os riscos do produto, para vender mais e alcanar uma retribuio adequada. De outro lado, o consumidor perturbado em sua casa ou no local de trabalho no tem o necessrio tempo para refletir se deseja realmente obrigar-se, se as condies oferecidas lhe so realmente favorveis; no tem o consumidor a chance de comparar o produto e a oferta com outras do mercado, nem de examinar com cuidado o bem que est adquirindo. O consumidor recebe do vendedor, ou da correspondncia circular enviada, no mais das vezes, informaes incompletas, principalmente sobre o preo da mercadoria (por exemplo: curso de computao grtis e em 3 vezes, sem juros - mas com correo monetria; desconto de 20% vista: assinando a proposta receber uma Bblia de graa, no ficando obrigado a contratar, etc.). Por fim se o produto adquirido apresenta algum defeito ou vcio de qualidade, no possui o consumidor a possibilidade de reclamar, pois o vendedor no retornar e a fbrica localizase em outro Estado da Federao, o que desistimula a reclamao. Os abusos nas vendas a domiclio levaram alguns doutrinadores a defender a proibio desta prtica,{178} soluo radical incompatvel com * (176) Veja detalhe em Oriana, p. 1573. (177) Oriana, pp. 1574 e 1575. (178) Veja detalhes em Oriana, p. 1573; j Lamberterie, p. 717, destaca a presso exercida pelas organizaes de defesa dos consumidores para que a venda a domiclio fosse regulada por lei especial. (p. 364) o estgio de desenvolvimento do comrcio em muitas partes do Brasil e cujo controle seria praticamente impossvel. Melhor soluo a de

disciplinar a venda de porta-em-porta, reconhecendo novos direitos ao consumidor, como o de reflexo e arrependimento, como forma de desistimular a prtica e ao mesmo tempo proteger o consumidor. No Brasil, preocupaes com estas prticas agressivas de vendas, tambm chamadas de "vendas sob impulso"{179} (vendas a domiclio, por telefone, por meio de reembolso postal), as quais deixam clara a vulnerabilidade do consumidor (aposentados, donas-de-casa, adolescentes, etc.), levaram o legislador do CDC a editar norma especfica para assegurar um mnimo de boa-f nestas relaes entre fornecedores e consumidores, pois os instrumentos tradicionais que o direito colocava disposio dos consumidores (o erro, dolo e a conseqente anulao do contrato) esbarravam em evidentes dificuldades prticas e de prova.{180} b) Regime legal da venda de porta-em-porta - Segundo o art. 49 do Cdigo, nos contratos concludos no domiclio ou no local de trabalho do consumidor, as chamadas vendas de "porta-em-porta", o consumidor ter um prazo legal de reflexo de 7 dias, podendo neste prazo manifestar a sua vontade no sentido de desistir, sem nus, do contrato j concludo,{181} Direito de reflexo semelhante existe na legislao da Frana, da Alemanha e dos Estados Unidos.{182} A grande indagao prtica como se deve juridicamente considerar o vnculo contratual durante este prazo de 7 dias. No direito comparado, as solues so vrias, como veremos. A lei alem de 1986{183} considera que a aceitao do consumidor, a sua manifestao de vontade, fica suspensa e s ser eficaz, segundo o 1., "se o cliente no prazo de uma semana no a revogar por * (179) Assim as denomina Bittar, Direitos do Consumidor. (180) Assim tb. Oriana, p. 1574. (181) Destaca Stiglitz, p. 193, que o consumidor pode arrependerse do contrato sem necessidade de fazer constar o motivo desta deciso; veja Assis, p. 69, sobre resoluo como desconstituio. (182) Veja detalhes em Calais-Auloy, p. 170, tambm existem normas semelhantes na Blgica e Dinamarca (veja Bourgoignie, p. 548). (183) "Gesetz ber den Widerruf von Haustrgeschften und hnlichen Geschften" (HaustrWG), de 16 de janeiro de 1986. (p. 365) escrito".{184} Logo, nas vendas a domiclio, a oferta e a aceitao inicial do consumidor no formam um contrato, o que caracterizaria a eficcia normal da aceitao. A aceitao fica como que submetida por lei a uma condio suspensiva, no eficaz at a passagem do prazo, sem nova manifestao. Se o cliente revoga (Widerruft) sua aceitao, no prazo e nas condies legais, a aceitao nunca ter tido eficcia, o contrato nunca ter sido formado, pois o evento futuro e incerto (a passagem do prazo, sem a revogao), a que estava submetida a manifestao de vontade do consumidor, no ocorreu. A lei alem disciplina igualmente como se dar a devoluo das prestaes eventualmente j executadas, o que parece ser um contrasenso, pois, por lei, a aceitao do consumidor ainda no eficaz, logo no h o seu efeito normal, que seria formar um contrato. Mas no sistema

germnico, acostumado abstrao, a eventual entrega do bem, e transferncia da propriedade desvinculada de qualquer maneira do eventual liame contratual. Assim, o legislador alemo resolver o problema usando o princpio geral do enriquecimento sem causa (presente no 812 BGB), de forma a regular as conseqncias da revogao ( 3 da lei de 1986) e evitar o enriquecimento de qualquer das partes. A lei francesa de 1972,{185} Lei 72-1137, de 22 de dezembro de 1972, prev em seu art. 3, hoje consolidado no art. 121-25 do Code de la Consommation (Loi 93.949/93), que "nos 7 dias a contar da proposta de compra assinada pelo cliente ou da sua aceitao contratual, o cliente tem a faculdade de renunciar a estas atravs de carta recomande".{186} Na interpretao de Calais-Auloy,{187} o retardo de 7 dias significaria que o contrato no se conclui instantaneamente, at * (184) No original "... cine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklaerung, ..., wird erwst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft" ( 1. HaustrWG). (185) "Loi relative la protection des consommateurs em matire de dmarche et de vente domicile" (Code Civil Dalloz, art. 1593), comentada por Calais-Auloy/Domicile, p. 266. (186) No original: "Dans les sept jours compter de la commande ou de lengagement d'achat, le client a la facult d'y renoncer par lettre recomande avec accus de rception..." (art. 3 Loi 72-1137). (187) Calais-Auloy, Domicile, p. 267, veja tambm traduo do artigo de CalaisAuloy, in Direito do Consumidor 1. (p. 366) porque o art. 4., hoje art. 121-26, da lei francesa probe que se exija do cliente qualquer tipo de contraprestao durante este prazo. Segundo a lei francesa no haver qualquer tipo de execuo do contrato durante o prazo de "reflexo". Oriana{188} conclui, ento, que se o produto foi entregue ao consumidor atuar ele como depositrio do bem. Desta exposio do direito comparado, podemos concluir que a soluo francesa de no existncia do contrato coloca o consumidor na situao, pouco confortvel, de depositrio de um bem, que no deseja e que lhe foi "imposto" por uma prtica comercial agressiva, que se est a combater. A soluo alem, por sua vez, suspende a eficcia da aceitao, logo o prprio nascimento do contrato, usando uma figura conhecida do direito tradicional, a manifestao de vontade sob condio suspensiva, mas para regular a eventual "eficcia" do ainda inexistente contrato, recorre ao princpio da abstrao, instituto desconhecido no Brasil, que considera os negcios reais (tradio do produto) desvinculados do negcio obrigacional (contrato que d origem obrigao de entregar o produto e pagar o preo).{189} A soluo alem vlida, porm, quando prope o princpio do no enriquecimento sem causa para regular a devoluo das prestaes j executadas, se houve revogao da aceitao inicial. Mas qual ter sido a soluo adotada pelo CDC brasileiro? Enquanto outros pases possuem leis especficas com vrios artigos para disciplinar a venda a domiclio, no Brasil o CDC, como Cdigo geral, s dedicou ao tema o art. 49, que porm, complementado

por seu pargrafo nico, nos seguintes termos: "Art. 49. "Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados". Tanto no caput do art. 49, como em seu pargrafo, o CDC referese desistncia do contrato, no prazo de 7 dias, a contar da assinatura * (188) Oriana, p. 1.576. (189) Segundo Vassili, esta a soluo da Diretiva europia; sendo assim, o prazo de reflexo seria um fator de eficcia do negcio e somente aps este teria sua eficcia plena, Vassili, p. 20 e ss. (p. 367) do contrato ou do ato de recebimento do produto ou servio (execuo da prestao principal). Parece claro, portanto, que o sistema brasileiro pressupe a existncia do contrato, restando apenas a discusso sobre sua eficcia ou validade. Quanto eficcia podemos imaginar trs hipteses. Na primeira, o contrato tem sua eficcia suspensa durante o prazo de reflexo, s podendo o fornecedor exigir o pagamento findo o prazo e no ocorrido o evento futuro e incerto da desistncia do consumidor. Seria algo anlogo a uma condio suspensiva tcita, em virtude da natureza da venda (venda door-to-door). Examinando-se o pargrafo nico do art. 49, que dispe sobre um dos efeitos do contrato, que a prestao do consumidor, isto , o pagamento, verificamos que no sistema brasileiro a venda a domiclio j est surtindo efeitos mesmo antes de findo o prazo de reflexo e que estes fatos no devem inibir o consumidor de exercitar o seu novo direito de arrependimento. Mas tambm possvel imaginar que o contrato concludo imediatamente eficaz, surtindo efeitos (prestao e contraprestao) at a ocorrncia do evento futuro e incerto que resolve o vnculo contratual: a desistncia durante o prazo de reflexo de 7 dias. Seria algo anlogo a uma condio resolutiva tcita ou legal, em virtude da natureza especial da venda. O contrato estaria perfeito e terminado, no necessitando nova declarao de vontade para que surta todos os seus efeitos. Se acontecer o evento previsto na condio resolutiva (a desistncia do art. 49 do CDC), se extingue o direito estabelecido no contrato, as partes tem que devolver as prestaes eventualmente recebidas e ficam liberadas do vnculo contratual. Na redao do art. 49, porm, nada indica a existncia de uma condio, de uma clusula que subordina os efeitos do contrato a evento futuro e incerto, apesar das semelhanas encontradas. Por ltimo, podemos interpretar o art. 49 do CDC como simplesmente instituindo, no direito brasileiro, uma nova causa de resoluo do contrato. Seria uma faculdade unilateral do consumidor de resolver o contrato no prazo legal de reflexo, sem ter que arcar com os nus contratuais normais da resoluo por inadimplemento (perdas e danos etc.). O contrato firmado a domiclio seria um contrato, por lei, resolvel. Como se a antiga figura do direito romano, a clusula resolutiva tcita, incorporada ao direito alemo ( 326 BGB), passasse a existir no direito brasileiro. A resoluo opera, ento, de pleno direito, (p. 368) no necessitando a manifestao do Judicirio, bastando a simples

manifestao de vontade do consumidor em desistir do contrato. Resolver-Se-ia o contrato por atuao desta clusula resolutiva tcita, presente em todas as vendas a domiclio, liberando os contraentes, sem apagar todos os efeitos produzidos com o contrato, mas operando retroativamente para restabelecer o statu quo ante. Esta ltima hiptese parece aproximar-se mais do sistema criado pelo CDC. Certo , que se trata de uma norma complexa, a do art. 49, misturando vrias figuras, como o arrependimento, que at ento era pr-contratual, a desistncia unilateral, enquanto o direito tradicional conhecia somente o distrato, e o prazo de reflexo, que at agora era considerado um simples dever acessrio ao contrato. Definir o mbito, a natureza e os reflexos deste novo direito institudo pelo CDC exigir da doutrina um longo caminho de discusso e aprofundamento, tarefa para a qual pretendemos dar somente uma pequena e inicial contribuio. Muitos, porm, so os aspectos a ser estudados. Segundo dispe o pargrafo nico do art. 49, exercitado o direito de arrependimento no dever haver enriquecimento ilcito do fornecedor, em virtude de sua prtica agressiva de venda. Desconstitudo o vnculo pela manifestao do consumidor, retornaram ambos os contraentes ao status anterior, devendo o fornecedor devolver os valores recebidos, monetariamente atualizados. A regra do art. 49 e seu pargrafo nico , porm, omissa sobre o que ocorrer com o produto eventualmente entregue ao consumidor. Certamente, pelo princpio da interdependncia das prestaes, ser devolvido ao fornecedor. Mas e se o produto foi danificado? E se desapareceu, sem culpa do consumidor? Ou simplesmente, se j foi usado pelo consumidor, pode este ainda exercitar o seu direito e devolv-lo? Se o contrato nasceu, o consumidor brasileiro que receber o produto do vendedor de porta-em-porta mais do que mero possuidor do bem, ou depositrio como no sistema francs, ele possivelmente o novo proprietrio do produto, pois a tradio transferiu o domnio. Se ele pretende fazer uso do seu novo direito de arrependimento, no Prazo de 7 dias, dever cuidar para que o bem no perea e no sofra qualquer tipo de desvalorizao, devendo evitar us-lo ou danific-lo (abrir o pacote, experimentar o shampoo, manusear e sujar a enciclopdia etc.). Se o fizer, segundo nos parece, poder at desistir do (p. 369) vnculo obrigacional, liberando-se das obrigaes assumidas, (por ex.: pagamento da segunda prestao, recebimento mensal dos fascculos da enciclopdia etc.), mas como no pode mais devolver o produto nas condies que recebeu (volta ao status quo), ter que ressarcir o fornecedor pela perda do produto ou pela desvalorizao que o uso causou, tudo com base no princpio do enriquecimento ilcito. Nestes termos, a soluo do direito alemo que parece-nos adequada ao esprito do CDC, pois pode ser de interesse do consumidor livrar-se do vnculo contratual, mas no justo que enriquea sem causa. Assim, com boa-f resolve-se o vnculo e regula-se a volta situao anterior, sem que ningum ganhe com isso. A insegurana causada pelo direito de arrependimento institudo no art. 49 do CDC j motivao suficiente para que o fornecedor prefira outros mtodos de contratao do que a venda de porta-em-porta, alcanando a lei assim seu intento,

sem que se permita o enriquecimento sem causa do consumidor. A nica hiptese permitida de enriquecimento sem causa no CDC o art. 39, III, c/c pargrafo nico, o qual equipara a amostras grtis os produtos e servios enviados ao consumidor sem prvia solicitao. No caso da venda a domiclio, tal hiptese est afastada se houve manifestao de vontade do consumidor aceitando a proposta do fornecedor, como prev o art. 49, norma especfica para o caso. Examinando a experincia no direito comparado, verificamos que ainda existem outras questes que devem ser solucionadas. O primeiro problema, destacado pelo art. 2. da lei francesa, Lei 72-1137, de 22 de dezembro de 1972, hoje consolidado nos art. 12118 e 125-23 do Code de la Consommation, o da identificao do fornecedor. A lei francesa obriga o fornecedor que utiliza o mtodo de vendas a domiclio a fechar o contrato por escrito, mesmo que seja no recibo, sob pena de nulidade do vnculo. A idia que sem identificar o fornecedor no possvel exercer o direito de arrependimento. A lei alem de 1986 vai mais longe e institui o dever, no 2., do fornecedor entregar ou enviar um formulrio padro, no qual informa o consumidor que ele possui este direito de arrependimento e que basta preencher o formulrio e enviar pelo correio, nos 30 dias subseqentes venda.{190} * (190) Semelhante norma encontra-se hoje no art. 121-24 do Code de la Consommation francs. (p. 370) No sistema do CDC, h o dever geral de informao, inclusive a embalagem do produto deve informar a sua origem. A regra especfica , porm, o art. 33 do CDC: "Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial". Institui o art. 33, portanto, um novo dever para o fornecedor que quer utilizar-se destas tcnicas agressivas de venda. Se o fornecedor descumprir seu novo dever os rgos pblicos, encarregados do controle da atuao do fornecedor no mercado, podem puni-lo administrativamente. Mesmo entidades de defesa do consumidor podem requerer ao Poder Judicirio que estipule prazo, e mesmo multa diria, para a adaptao do fornecedor s normas do Cdigo. Se, porm, a venda ao consumidor j ocorreu, no prev expressamente o art. 33 o caso de no haver identificao do vendedor, se o exerccio do direito de arrependimento fica ou no obstado. Note-se que a falha na informao um vcio, segundo o art. 18 do CDC, logo toda a cadeia de fornecedores seria responsvel. Se o consumidor no pode identificar quem era o vendedor ou quem era o seu patro,{191} poder reclamar mesmo do fabricante, o direito que lhe reserva o art. 18, 1, II do CDC. Mas, como o direito do art. 49 localiza-se na parte contratual do Cdigo, fica, em princpio, por uma interpretao sistemtica, restrito ao fornecedor efetivo. Se este no identificvel, torna-se incuo o art. 49, restando ao consumidor apenas reclamar por vcio do produto ou servio. Seria salutar, portanto, que se acrescentasse um pargrafo ao art. 49 obrigando o fornecedor a identificar-se por escrito,{192} para poder praticar este tipo de venda a domiclio, uma vez que a jurisprudncia pode considerar temerrio o uso da analogia ao art. 33 para impor mais

um dever legal ao fornecedor. * (191) Segundo dispe o art. 34 do CDC: "O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos". (192) Norma semelhante encontra-se na Diretiva da Comunidade Econmica Europia sobre contratos negociados fora dos locais comerciais, de 1977, segundo noticia Stiglitz, p. 33; este autor considera normas semelhantes como uma acentuao da rigidez formal dos contratos, o que seria necessrio para a proteo do consumidor destas prticas agressivas de vendas. (p. 371) No sistema do CDC, o art. 39, referente s prticas comerciais abusivas, pode acarretar para o fornecedor, alm de uma sano administrativa, a perda dos produtos enviados ao consumidor, sem solicitao prvia (inciso III c/c 1.). Esta norma, porm, no resolve nossa hiptese, em que o consumidor j pagou e no identifica quem foi o vendedor do produto. O segundo problema identificado pela lei francesa o do mtodo a ser utilizado pelo consumidor para validamente exercitar o seu direito de arrependimento. A lei francesa, em seu art. 3, hoje art. 121-25 do Code, exige que a "carta de renncia" seja recomende" j a lei alem; considera que o formulrio-padro de "desistncia" pode ser enviado por carta normal, valendo o dia em que a carta foi postada, se dentro do prazo de um ms ( 2. da HaustrWG). No sistema do CDC, poderamos sugerir que o consumidor tambm utilizasse o correio, enviando uma carta registrada, uma "AR", durante este prazo de 7 dias. Mas se o contrato foi firmado por telefone ou pessoalmente, seria possvel usar a mesma forma do contrato para o distrato, restando apenas o problema de prova. A carta registrada parece ser a melhor soluo, se bem que no possa ser generalizada para todos os casos, at porque o nvel de alfabetizao do brasileiro muito diferenciado, e exigir a forma escrita pode ser um obstculo para o exerccio do direito. O terceiro aspecto a ser destacado o campo de aplicao das leis estrangeiras. Tanto a lei alem, como a lei francesa aplicam-se somente aos contratos concludos fora do estabelecimento comercial, em virtude de vendas de porta-em-porta, mas, mesmo assim, limitam a sua aplicao a determinadas circunstncias. A lei alem, segundo dispe o seu 6. no se considera aplicvel: 1) quando o cliente fecha o contrato na condio de profissional liberal ou comerciante; 2) para contratos de securo.{193} A lei alem especifica ainda que o direito de revogao da aceitao, segundo o 1., alnea 2, no existe: 1) quando o consumidor requereu a visita do fornecedor ou o incio das tratativas contratuais; 2) quando o contrato versar sobre objeto ou prestao equivalente a at 80 marcos alemes (40 dlares americanos); 3) * (193) Quanto excluso dos contratos de seguro, a doutrina alem j se manifesta contrariamente, e segundo informava Teske, em fins de 1990, iniciaram-se os estudos para uma modificao legislativa, pp. 412 e 413 e von Hippel/ Fortschritte", p. 730. (p. 372)

quando a manifestao de vontade do consumidor for feita em cartrio, frente ao Tabelio, com f pblica. A lei francesa de 1972 exclua de seu campo de aplicao, pelo art. 8. os contratos que j so objeto de lei especfica, assim como as vendas de produtos de fabricao caseira, e aqueles vendidos regularmente em feiras semanais ou atravs de veculos nas pequenas cidades e a venda de automveis novos. No sistema brasileiro, no se mencionam excees, mas se realmente o cliente um consumidor, parece-nos que a aplicao do art. 49 ficaria afastado no caso do contrato ser daqueles de concluso obrigatoriamente fora do estabelecimento comercial, como os feitos por escritura pblica, pois a prpria solenidade da forma j a segurana necessria para o consumidor; assim tambm, por aplicao do princpio da boa-f, se o consumidor solicitou a visita do fornecedor em seu domiclio ou local de trabalho. Quanto excluso dos chamados contratos de bagatela, no nos parece aceitvel no caso e na realidade brasileira. O ltimo aspecto que queremos destacar a dificuldade no tratamento dos contratos de servios. Poder o consumidor exercer o seu direito de arrependimento do art. 49, no caso de servios j executados, como podero estes ser "devolvidos"? Ou a regra do art. 49, que menciona expressamente os "servios", s se aplica aos servios ainda no executados? Na interpretao que propomos acima, o direito de arrependimento independente da possibilidade fsica da volta ao status quo, o direito assegurado para liberar o consumidor do vnculo contratuaL sem nus, devendo porm, restabelecer o seu parceiro contratual, o fornecedor, na situao que se encontrava antes da contratao. Neste sentido, seria possvel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir o fornecedor pelo servio j prestado. A pergunta que fica, portanto, qual seria o interesse do consumidor em exercer este direito nos casos de contratao de servios prestados a domiclio, daqueles de execuo imediata. Se o consumidor no se obrigou a mais nada do que ao pagamento do servio, manter o vnculo contratual lhe ser de maior interesse, porque facilita a reclamao do servio eventualmente defeituoso ou incompleto. O caso dos servios, porm, dever merecer um exame mais acurado da jurisprudncia, pois historicamente muitos dos servios devem ser prestados a domicilio, (p. 373) por sua prpria natureza. A lei alem{194} prope a soluo de se afastar o direito de arrependimento, se foi o consumidor que solicitou ao fornecedor vir at sua residncia para, por exemplo, consertar o fogo, a geladeira, pintar a casa, ou reformar o banheiro. Soluo semelhante no ofende os princpios do CDC, bem ao contrrio se adapta perfeitamente idia de boa-f obrigatria de ambas as partes tanto na fase pr-contratual como contratual. Concluindo esta anlise do novo direito de arrependimento, institudo pelo art. 49 do CDC, necessrio reconhecer a dificuldade de classificar esta nova faculdade entre aquelas estruturas antigas e tradicionais, sistematizadas poca do domnio do dogma da autonomia da vontade. Cabe reconhecer que o art. 49 traz importante inovao prtica no direito brasileiro, e se fundamenta em razes de justia ao dificultar e regular a venda de porta-em-porta, com o fim de proteger o consumidor mais vulnervel. Como diziam os autores do Projeto de

Cdigo Civil de 1975,{195} um Cdigo deve ser algo dinmico, mais operacional do que conceitual, "de modo a possibilitar a sua adaptao s esperadas mudanas sociais, graas ao trabalho criador da Hermenutica, que nenhum jurista bem informado h de considerar tarefa passiva e subordinada". c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia - Nesta terceira edio, necessrio aprofundar a anlise do art. 49 do CDC, incluindo dois novos tipos de venda agressiva, nos quais o direito de arrependimento sem causa do consumidor pode e deve ser assegurado: 1) nas vendas chamadas "emocionais", como as ocorridas no Brasil nos contratos de time-sharing ou multipropriedade; e 2) nas vendas a distncia por meios instrumentais, to antigos como a correspondncia e o catlogo, e meios eletrnicos, novos como o teleshopping, as compras pela internet e por e-mail. Quanto ao primeiro tipo, parece-me efetivamente que o direito de arrependimento do art. 49 do CDC deve ser assegurado tambm em caso de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade, interpretando-se, como tem reconhecido a jurisprudncia brasileira, que tais vendas ocorrem "fora" do estabelecimento comercial normal, uma vez que o consumidor convidado (por telefonemas, com sorteios e * (194) Haustr-WG, 1. (2). (195) Exposio de Motivos, pp. 14 e 15. (p. 374) premiaes) a comparecer no estabelecimento comercial do vendedor ou representante, especialmente organizado para tal, onde ento, em uma festa, coquetel ou recepo, onde se servem mesmo bebidas alcolicas e onde um clima de sucesso, realizao e prazer oferecido atravs de vdeos, aplausos, brincadeiras e jogos, onde o consumidor (des)Informado sobre o contrato e o assina, assim como o seu pagamento, garantido com a assinatura de vrios boletos de carto de crdito, tudo em um clima "emocional" de consumo e prazer que costuma arrefecer at mesmo advogados e juzes. No direito comparado observa-se que as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores em matria de contratos de time-sharing visam Inicialmente garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco.{196} Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, como os convites para festas e reunies onde distribuem-se bebidas alcolicas, visitas organizadas e gratuitas aos locais de lazer, oferecimento de prmios e jogos, visitas, telefonemas e Contatos reiterados para fazer presso.{197} A deciso irrefletida, no preparada, emocional do consumidor est ligada faticamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais, frustrao das expectativas legtimas etc. As vendas de time-sharng geralmente ocorrem atravs de mtodos agressivos de marketing e contam com a deciso irrefletida, desinformada e emocional do consumidor.{198} * (196) Veja por todos, Tepedino, p. 7 e ss. (197) Veja Charbin, p. 216. (198) Veja deciso da 1 Turma Recursal dos Juizados, Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodicz: "Time-sharing. Tempo compartilhado. Nulidade das clusulas

abusivas. Valor da causa e competncia dos juizados/JEC. 1. O valor da causa, nesse tipo de pedido, corresponde ao bem da vida reivindicado - no caso o valor das prestaes pagas e objeto do pedido de restituio. 2. Nulidade das clusulas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC 51, IV); possibilidade de denuncia do contrato a qualquer tempo em razo do vcio de manifestao da vontade, captada em circunstncias em que o descortino crtico estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC, 46). Recurso desprovido". (p. 375) A Diretiva europia 94/47/CE de 26 de outubro de 1994 procura assegurar a vontade racional e refletida do consumidor atravs de trs instrumentos: a) em seu anexo traz uma lista detalhada das informaes e esclarecimentos que o contrato ou pr-contrato deve conter e em uma lngua conhecida pelo consumidor; b) em seu art. 5, 1, prev um direito de arrependimento imotivado de 10 dias a partir da assinatura do contrato ou do pr-contrato; c) em seu art. 5, 1, prev igualmente um direito de arrependimento por 3 meses, caso algumas das informaes previstas no anexo no constem do contrato ou pr-contrato ou no tenham sido convenientemente informadas ao consumidor. Caso o fornecedor informe ao consumidor o que faltava em seu pr-contrato ou contrato, a entrega destas informaes reabrem o prazo de arrependimento de 10 dias, antes mencionado. O art. 5 da Diretiva tambm proibe o pagamento antes de 10 dias e exige a traduo do instrumento contratual em alguma lngua conhecida do consumidor.{199} O Cdigo de Defesa do Consumidor no prev expressamente uma norma sobre o prazo de reflexo em caso de contratos de multipropriedade, apenas o artigo geral do direito de reflexo de 7 dias assegurados pelo art. 49 CDC. Na venda emocional do time-sharing, o consumidor no reflete sua deciso, obriga-se contratualmente de forma imediata e preenche boletos de cartes de crdito, que mais tarde comprometem o consumidor para o futuro e o obrigam a direcionar seu lazer de forma s vezes indesejvel e por perodos que podem ser de at 30 ou mesmo 80 anos! A experincia demonstrou que em matria de contratos de timesharing, pelo prprio poder de seduo da idia de assegurar lazer e descanso nos dias de hoje, mesmo em caso de contratos formalizados e concludos dentro dos estabelecimentos comerciais, o consumidor tem necessidade de um prazo extra para a reflexo. Como assevera Alberto do Amaral Jnior, assegurar somente informao correta " insuficiente para garantir a proteo do consumidor se no lhe deixado tempo necessrio formao livre e esclarecida da vontade".{200} O tempo, aliado informao eficiente, no a informao em estratgias diretas e agressivas de venda que s aumentam o desequilbrio e a presso nas tratativas contratuais. Esta reflexo pode evitar o * {199} Amtsblatt der EG, L 280/85. (200) Amaral Jr., Comentrios, p. 188. (p. 376) superendividamento, evitar assumir obrigaes indesejadas, assim como a insolvncia em vnculos no refletidos e no desejados. O tempo e a informao so os novos instrumentos em tempos ps-modernos para combater a agora relevante "presso" nos mtodos agressivos e emocionais de venda.{201} A lei brasileira prev um direito de reflexo e de arrependimento somente em caso de contratos concludos fora do estabelecimento comercial (art. 49 do CDC), por exemplo, como no caso de venda a

domiclio ou por telefone etc. No Brasil, se podemos de um lado concluir pela inteno do legislador do CDC de proteger a "vontade racional" nos contratos fora do estabelecimento comercial, necessrio interpretar esta norma do art. 49 do CDC de forma aberta, para poder incluir os mais variados mtodos de contratao emocional em matria de time-sharing e o marketing direto.{202} Muitos destes mtodos agressivos de convencimento e estratgias de venda so executados dentro do "pretenso" ou aparente estabelecimento comercial do organizador de vendas ou do projeto de lazer, em festas, em reunies e com distribuies de pretensos prmios gratuitos. Assim tem decidido sabiamente a jurisprudncia brasileira: "Contrato particular de promessa de compra e venda de frao ideal 1/52 de unidade a ser construda em condomnio. Utilizao por perodos anuais. Tempo compartilhado. Clusulas abusivas. Decretao de nulidade de ofcio. Direito de arrependimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 49. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso do imvel. 1. O juiz pode decretar de ofcio a nulidade de clusulas abusivas estipuladas em contratos abrangidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Hiptese em que houve pedido expresso dos autores. * (201) Assim ensina a deciso da 1. Turma Recursal dos Juizados, Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodicz: "No mrito, no h dvida de que a captao da vontade do adquirente encontra-se viciada. O mtodo de venda excessivamente agressivo praticado pela r comporta as acusaes feitas na inicial de que foi vtima de presso psicolgica para aderir a um empreendimento sem possibilidade de reflexo" (p. 1). (202) Neste sentido Nery, anteprojeto, p. 330 e ss., frisa que o art. 49 do CDC exemplificativo e deve ser interpretado extensivamente conforme seu esprito protetor. (p. 377) 2. Para o efeito do exerccio do direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC, equipara-se a contratao realizada fora do estabelecimento comercial aquela em que o consumidor, comparecendo em local indicado pelo fornecedor, em razo da estratgia adotada, e submetido a forte presso psicolgica que o coloca em situao desvantajosa, que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade. Hiptese em que o consumidor, atendendo convite por telefone, assiste apresentao do empreendimento mediante explanaes e exibio de vdeo durante aproximadamente trs horas, sendo obsequiado com coquetel, assina contrato que somente l pode ser examinado. 3. No obriga o consumidor o contrato celebrado, em que as clusulas relativas ao uso do imvel adquirido pelo sistema de tempo compartilhado constam de Regulamento que somente lhe foi entregue depois da assinatura do contrato. Recurso desprovido".{203} As novas normas de proteo ao consumidor, se querem ser efetivas em matria de contratos de time-sharing, devem assegurar o direito de arrependimento em determinado lapso de tempo aos consumidores, pois s assim combateremos de forma eficaz a venda emocional e os mtodos agressivos de marketing usados pelos forne-

cedores de time-sharing e poderemos alcanar uma vontade realmente refletida, vontade "racional" e legitimadora do consumidor destes servios. A boa-f assim concretizada significa transparncia obrigatria em relao ao parceiro contratual, um respeito obrigatrio aos normais interesses do outro contratante, uma ao positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as condies necessrias para a formao de uma "vontade racional". Assim compreendeu a jurisprudncia brasileira: "Contrato de multipropriedade. Promessa de compra e venda de frao ideal 1/52 de unidade a ser construda em condomnio. Utilizao por perodos anuais. Direito de arrependimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 49. Prtica comercial agressiva. * (203) Acrdo de 10 de setembro de 1996, 9. Cmara Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul/TARGS, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, n. 196115299, publicado na ntegra na Revista de Direito do Consumidor, v. 22, p. 239-243. (p. 378) 1. O direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC tem por escopo proteger o consumidor da prtica comercial agressiva que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade. 2. Conquanto celebrado na sede do fornecedor, de se assegurar ao consumidor o direito de arrependimento tambm aos contratos, cuja formulao foi antecedida de prtica comercial agressiva que o coloca em situao de desequilbrio que no lhe permite refletir. Hiptese em que a oferta feita em ambiente que mais aparenta uma reunio social durante a qual o consumidor submetido a forte presso psicolgica que enfraquece seu poder de avaliao das condies e convenincia do negcio. Recurso improvido".{204} Na Diretiva europia este direito de arrependimento de dez dias (art. 5, 1, primeira hiptese) e pode alcanar at mesmo trs meses em caso de falha na informao ao consumidor ou na redao dos contratos de adeso (artigo 5, 1, segunda hiptese).{205} O prazo de dez dias parece um melhor prazo do que os sete dias assegurados pelo Art. 49 do CDC. Certo que a atuao do Ministrio Pblico no controle abstrato dos contratos de adeso tem assegurado que este prazo de sete dias seja informado ao consumidor e o arrependimento imotivado do consumidor dos contratos de time-sharing seja permitido. O resultado foi excelente, pois somente a imposio deste prazo de reflexo e o exerccio reiterado do direito de arrependimento (imotivado) do consumidor podem tornar o uso dos mtodos de venda emocional de contratos de time-sharing obsoleto. Isto , mesmo levado pela emoo, pode o consumidor refletir melhor em sua casa, informar-se melhor e decidir com calma, se deseja manter ou no a obrigao assumida no impulso e na presso das reunies de venda, tornando sem utilidade a venda agressiva ou emocional. Necessria para a efetividade do novo direito de reflexo e arrependimento a vinculao entre o contrato principal de time* (204) Acrdo de 17 de dezembro de 1996, 9. Cmara TARGS, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, n. 196233506. Veja tambm deciso na Ap. Civ. 196.182.760 de 19 de novembro de 1996 da mesma relatora, publicada na

ntegra na Revista de Direito do Consumidor, 21, p. 185-188. Veja ainda sobre time-sharing acrdos do TARS in Revista de Direito do Consumidor, v. 22, p. 234 e ss., p. 237 e ss., p. 239 e ss. e p. 243 e ss. (205) Amtsblatt der Eg L 280/85, 29.10.94. (p. 379) sharing, que se termina sem causa, e as cobranas j assinadas de dbito na empresa de carto de crdito do consumidor. A vinculao causal entre estes dois negcios principal e acessrio deve ser reconhecida pelo Judicirio brasileiro e determinado o bloqueio tambm da cobrana nos cartes de crdito. O CDC estabelece nos arts. 18 e 20 uma responsabilidade solidria da cadeia de fornecedores pelo bom cumprimento da obrigao contratual. Esta solidariedade presumida de toda a cadeia de fornecedores poder ser usada para requerer a suspenso do pagamento dos boletos de cartes de crdito usados para garantir o pagamento futuro do time-sharing, caso o consumidor queira rescindir ou o inadimplemento por parte dos fornecedores esteja sendo discutido em juzo. Quanto ao segundo tema, trata-se das vendas ou contrataes a distncia, conhecidas como vendas por catlogo ou por correspondncia, que hoje se servem da ajuda de meios de telecomunicao, como o teleshopping, com contratao por televiso, por telefone e mesmo por internet, por e-mail etc. O art. 49 do CDC menciona expressamente estas vendas, todas direta ou indiretamente realizadas atravs de telefones, como includas em seu campo de aplicao. Sobre este ltimo mtodo de venda necessrio frisar que, em 20 de maio de 1997, foi aprovada uma norma europia justamente sobre o assunto. A Diretiva 97/7/CE sobre vendas a distncia com marketing direto{206} pretende harmonizar internamente as condies e garantias da compra ou fornecimento de servios e produtos a distncia atravs de tcnicas de comunicao para os consumidores no mercado europeu.{207} Trata-se de uma Diretiva mnima e esPecfica, isto , normas obrigatrias para os governos dos 15 pases-membros da Unio Europia, que deve transform-la em lei ou em norma interna, realizar seu objetivo material, incorporando este novo patamar mnimo de proteo e garantia ao direito interno, sempre que os negcios envolvam consumidores. A Diretiva 97/7, ao contrrio das histricas Diretivas sobre fato do produto e vendas fora do estabelecimento comercial e * (206) Richtlinie 97/7/EG ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz, 20.5.1997, in Amtsblatt der EG, 4.6.97, Nr. L 144/19-28. (207) Sobre a referida Diretiva veja nossos comentrios na Revista de Direito do Consumidor, v. 24 e o texto de Marco Antonio Schmitt, na Revista de Direito do Consumidor, v. 25, com texto da Diretiva em portugus. (p. 380) publicidade enganosa, possui um reduzido campo de aplicao (art. 1, Diretiva 97/7). Suas normas so aplicveis somente nos negcios entre um profissional, fornecedor, e um consumidor, definido como tal na Diretiva (art. 2, alnea 2), como qualquer pessoa fsica, que conclua os contratos objeto da Diretiva sem objetivo profissional ou fora de sua atividade profissional.{208} A elaborao de Diretivas especficas para proteo dos consumidores, excluindo-se os negcios concludos entre profissionais e os negcios concludos por pessoas jurdicas, deve-se, em parte, ao Tratado de Maastricht, que transferiu para a Unio Europia expressa

competncia para legislar em matria de defesa do consumidor, mesmo que subsidiariamente.{209} A Comisso da Comunidade tem utilizado esta autorizao com sabedoria e, como no caso da Diretiva sobre clusulas abusivas, legislado de forma mnima, permitindo que os pases mantenham legislaes mais protetivas,{210} harmonizando e no unificando as legislaes, ao mesmo tempo em que impede as distores na concorrncia e os danos aos consumidores no mercado europeu.{211} A Diretiva 97/7/CE foi precedida pela Recomendao da Comisso 92/295/CEE, de 7 de abril de 1992, sobre um cdigo de conduta para a proteo dos consumidores em caso de vendas a distncia entre ausentes por telefone, televiso ou atravs de computadores.{212} Estas novas tecnologias de comunicao, aliadas ao chamado marketing direto ou agressivo, acrescentaram vulnerabilidade tcnica e jurdica do consumidor novos problemas, como a crescente internacionalidade * (208) No original: "2. "Verbraucher" jede natrliche Person, die beim AbschluB von Vertrgen in Sinne dieser Richtlinie zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden knnen;" (in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21). (209) Veja como base legal: art. 100 c/c art. 129a e art. 3, letras B e S, todos do Tratado de Roma CEE, modificado pelo Tratado de Maastricht. (210) Veja art. 14 da Diretiva 97/7, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/24. (211) Veja os nossos comentrios: Unio Europia legisla sobre clusulas abusivas: Um exemplo para o Mercosul, acompanhados do Texto na ntegra da Diretiva 93/13/CEE do Conselho das Comunidades Europias de 5 de abril de 1993, in Revista de Direito do Consumidor, v. 21, p. 300 a 310. (212) Considerando Nr. 18 da Richtlinie 97/7/EG, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/20. (p. 381) de relaes, antes simples e nacionais, como a compra de livros ou de utilidades domsticas. Efetivamente, e tambm no Brasil, parte da oferta de produtos e servios dirigida aos consumidores passivos, assim entendido aqueles consumidores que se encontram em seu mercado nacional e, sem necessitar deslocar-se fisicamente de seu pas, que recebem a oferta ou publicidade, oriunda de empresas e fornecedores de outros pases, nem sempre com filiais no mercado de comercializao, atravs de novos meios de comunicao. o chamado marketing direto, com telefonemas, oferecimento de produtos atravs da televiso (teleshopping), de computadores (home pages, e-mail, catlogos informatizados etc.). Estas novas tcnicas permitem que o consumidor sem sair de sua casa contrate internacionalmente, ainda mais na Europa atual, com plena liberdade de circulao de produtos e de crescente liberdade de estabelecimento e de prestao de servios. Na Amrica Latina, com a abertura da economia, Liberalizao das importaes e massificao dos computadores, o mercado informatizado tende a aumentar, sem falar nas vendas antigas por catlogo e correspondncia, alm do novo teleshopping, j comuns entre ns.{213} A Unio Europia concluiu que a introduo de tais tcnicas de venda e de comunicao (Fernkommunikationstechnik) no deveria

diminuir as garantias e a informao fornecida ao consumidor passivo, motivo pelo qual intervm harmonizando as legislaes de forma a assegurar um patamar mnimo de respeito a todos os consumidores que utilizarem destas facilidades no mercado europeu.{214} Este um exemplo a ser seguido, inclusive pelo Mercosul. O Anexo 1 da Diretiva traz uma lista de treze mtodos de comercializao a distncia englobados pela Diretiva, entre os quais se encontram os tradicionais mtodos do envio de prospectos, com carto-resposta, o envio de catlogos para compraS, assim como os novos mtodos, como a venda por telefone, com ou sem pessoa de contato, por videotexto, televiso, computadores, e-mail, telefax, e teleshopping.{215} No texto da Diretiva destacam-se os arts. 2 e 3 dedicados a estabelecer o campo de aplicao da diretiva, trazendo o art. 2 as * (213) Veja sobre estes mtodos mais tradicionais, Amaral Jr., p. 208 e ss. (214) Veja Considerandos Nr. 9 a 14, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/19 e 20. (215) Anhang I, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/26. (p. 382) definies de contrto concludo com utilizao de mtodos de comunicao a distncia (alnea 1), de consumidor (alnea 2), de fornecedor de produtos e servios (alnea 3), de tcnica de comunicao a distncia, definida como aquela que permite a contratao sem a presena fsica simultnea de ambos os contratantes ou seus representantes{216} (alnea 4) e de organizador de tcnicas de comunicao a distncia, assim considerado o terceiro profissional, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, cuja atividade profissional consiste em colocar disposio dos fornecedores uma ou vrias tcnicas de comunicao (e/ou contratao) a distncia (alnea 5).{217} Excludos do campo de aplicao desta Diretiva esto alguns contratos e servios mencionados no Anexo II, que envolvem servios bancrios, seguros e papis de crdito, regulados por Diretivas especficas.{218} No mrito, assegura o art. 4 da Diretiva 97/7/CE um extenso direito de informao do consumidor, exigindo que o consumidor seja informado da identidade e do endereo do fornecedor, das caractersticas bsicas do servio ou produto oferecido, do seu preo e dos impostos , assim como dos custos de envio e de custos do pagamento ou taxas extras necessrias prestao (por exemplo, taxa de embalagem, empacotamento especial, postagem etc.).{219} O consumidor dever ser tambm informado sobre o custo da comunicao ou da utilizao do mtodo de comunicao a distncia, se diferente da tarifa bsica, sobre o seu direito de arrependimento, sobre o prazo de validade da oferta ou do preo especial, assim como sobre o prazo de durao mnimo do contrato e a forma de sua renovao, o prazo de entrega do bem ou execuo do servio, os detalhes da forma * (216) A Diretiva evita a utilizao da expresso "contrato entre ausentes" e prefere mencionar expressamente que "no simultnea presena fsica corprea dos contratantes" ("ohne gleichzeitige krperliche Anwensenheit der Vertragsparteien") e traz em seu Anexo 1 uma lista exemplificativa destas atividades, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21, e Anexo 1, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/26. (217) Veja art. 2, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21.

(218) So mencionadas especificamente as Diretivas 93/22/CEE, 89/646/CEE, 73/239/CEE, 79/267/CEE, 64/225/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/27. (219) Veja art. 4, alnea 1, letras a a d, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/22. (p. 383) da prestao e a regularidade com que estes servios sero prestados.{220} O art. 4 exige ainda que a inteno comercial do contato e das informaes prestadas seja expressa, assim como que os pases apliquem as normas nacionais de proteo dos incapazes, procurando adaptar este tipo de oferta "eletrnica" s exigncias da segurana do trfico e da boa-f.{221} Segundo o art. 5 estas informaes devem ainda ser confirmadas por escrito ou, se acessvel ao consumidor, por e-mail durante o perodo em que se realizarem as prestaes. Caso a prestao seja nica e imediata, dever o consumidor mesmo assim ser informado do endereo do fornecedor, prevalecendo o direito de arrependimento. A importncia deste novo dever de informar imposto ao fornecedor de produtos e servios a distncia ser dada pela norma do art. 6, pois se o prazo normal e geral para que o consumidor arrependa-se sem causa de sete dias teis a contar da contratao dos servios ou entrega da coisa, em caso de descumprimento de qualquer dos novos deveres de informao do art. 5, o prazo dilatase para trs meses, podendo o prazo de sete dias recomear no momento em que a informao da identidade do fornecedor chegou ao consumidor. Em caso de exerccio do direito de arrependimento deve o fornecedor devolver (sem cobrana de qualquer valor ou taxa) todos os valores recebidos e o consumidor suportar somente os custos da devoluo fsica do produto ou servio ao fornecedor. A regra do art. 6 da Diretiva , naturalmente, bastante complexa, pois contempla os vrios tipos de contratao a distncia. os vrios tipos de servios, mesmo os de prestao nica, excluindo apenas a possibilidade de arrependimento sem causa somente nos contratos envolvendo bolsa de valores, fornecimento de software e gravaes de vdeo e udio (se o selo de fechamento for retirado pelo consumidor), assinaturas de jornais e revistas e contratos envolvendo jogos, loterias e sorteios (art. 6, alnea 3). A ratio desta norma merece, porm, um destaque especial, pois exige uma autonomia de vontade qualificada, diramos, "racional" para vincular o consumidor de forma definitiva, aumentando o risco profissional sempre que o fornecedor no informar corretamente. Em uma viso ps-moderna, a comunicao legitima o consenso e materializa-se, criando uma espcie de * (220) Veja art. 4, alnea 1, letras e a i, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/22. (221) Veja art. 4, alneas 2 e 3, in Amtsblatt der EG.Nr. L 144/22. (p. 384) formalidade informativa que, se no cumprida, acaba por aumentar os riscos do fornecedor de ver seu esforo de marketing frustrado com o arrependimento (mesmo aps meses...) do Consumidor. Ainda mencione-se que o art. 9 da Diretiva proibe o envio, sem prvia solicitao, de produtos ou fornecimento de servio, se um pagamento solicitado ou cobrado, considerando que o silncio ou omisso do consumidor no deve ser considerado como aceitao tcita.

Outra importante novidade da Diretiva a expressa meno, no art. 6, alnea 4, da Diretiva, que o financiamento (por carto de crdito ou atravs de compra a prestaes) conexo ou concludo em virtude de uma contratao a distncia tambm dissolve-se, sem custos para o consumidor, quando este exerce regularmente seu direito de arrependimento. A norma deixa para os Estados a forma de realizar esta "dissoluo" (Auflssung) do contrato secundrio (financiamento) em virtude da extino do contrato principal (contrato a distncia). Esta norma deve ser saudada por todos da famlia continental europia, como mais do que salutar, uma vez que nos contratos concludos atravs da Internet e por e-mail a forma de pagamento mais usada o carto de crdito. A norma do art. 6, alnea 4, da Diretiva conecta expressamente esta relao triangular de consumo e obriga a empresa de carto de crdito a desconsiderar a primeira ordem de cobrana ou desconto, em virtude do exerccio do direito de arrependimento por parte do consumidor, seu cliente. A preocupao com esta forma de pagamento por carto tanta, que o art. 8 da Diretiva prev as sanes em caso de m ou errnea utilizao do carto de crdito, cobrana errada, falsificao ou falsidade e a devoluo para o consumidor da quantia paga, descontada ou cobrada.{222} Na jurisprudncia brasileira, identifica-se ainda alguma dificuldade de conectar estes negcios acessrios de consumo com os negcios principais. Este formalismo de pensamento, em pocas de Ps-modernidade, pode resultar em injustias materiais srias. Certo de que o CDC brasileiro tambm foi tmido neste aspecto, Poderia existir uma norma explcita sobre o tema, vinculando os contratos, mas aqui o recurso a tradicional viso causal de nossos negcios e a regra de que o acessrio segue o principal poderiam evitar que dvidas (monstruosas, como no caso do time-sharing) fossem * (222) Veja art. 8, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/23. (p. 385) cobradas apesar de rescindido o contrato principal de consumo ou de qualquer maneira frustrado o vnculo. A pluralidade aqui de contratos, mas tambm de sujeitos. Relembre-se que o CDC estabelece nos seus arts. 18 e 20 uma responsabilidade solidria da cadeia de fornecedores pelo bom cumprimento da obrigao contratual. Esta solidariedade presumida de toda a cadeia de fornecedores poder ser usada para requerer a suspenso do pagamento dos boletos de cartes de crdito usados para garantir o pagamento futuro do contrato, caso o consumidor queira rescindi-lo, ou no caso do inadimplemento por parte dos fornecedores esteja sendo discutido em juzo. Tendo em vista nova garantia legal de prestao de servios adequados e da qualidade, que o CDC introduz, por norma de ordem pblica, em seus arts. 24 e 25, garantia esta mnima e que no poder ser excluda por clusulas contratuais, as normas do CDC acabam por atingir toda a cadeia de fornecedores envolvida, direta ou indiretamente na satisfao das expectativas legtimas contratuais dos consumidores. Como mencionamos anteriormente, o CDC impe uma nova proteo da confiana despertada no grupo de consumidores pela atuao dos fornecedores, ao forar os que estejam envolvidos direta ou indiretamente com contratos a distncia (que necessitam do pagamento por cartes) que cumpram com as informaes prestadas e as promessas feitas por seus vendedores, mesmo que autnomos, e representantes. O art. 34 do CDC brasileiro chega a estabelecer uma solidariedade entre o fornecedor, que contratou com o consumidor, e seus vendedores,

mesmo que autnomos, quanto mais em contratos vinculados ou acessrios como estes. Mencione-se ainda tambm que, se os pagamentos so feitos por carto de crdito, dispe o fornecedor do nmero do carto do consumidor e pode - pelas tcnicas atuais das empresas administradoras de cartes - us-lo, seja para renovaes contratuais foradas, seja para outras cobranas sem causa, como ameaam alguns fornecedores infelizmente no Brasil. Este um novo perigo para o consumidor, ainda mais nas compras por Internet, que pode se tornar cativo daquele que uma vez lhe forneceu algo, de forma que uma vez assinada uma revista, uma televiso a cabo etc., no mais consiga se desvincular contratualmente, como temos observado. A tcnica do pagamento por cartes facilita a vida dos consumidores, mas deve interessar ao direito, que necessariamente deve adaptar-se a este fenmeno econmico e regul-lo. (p. 386) Neste caso, importantssima a atuao da jurisprudncia brasileira, primeiro aceitando que tais causas sejam decididas no Juizado Especial de Pequenas Causas, pois, mesmo se causas de consumo envolvem elementos de estraneidade e normas de direito internacional privado, encontram ali sua melhor soluo, se no h complexidade de prova.{223} Se a prova simples e o valor da causa reduzido, parece-me que os Juizados encontram base em sua prpria legislao para atuar e resolver de forma rpida e eficiente o problema do consumidor. Em segundo lugar, a atuao da jurisprudncia brasileira importante ao estabelecer a vinculao dos boletos assinados (em branco) ou prassinados (no incio da relao de consumo) com o desenrolar da relao principal de consumo, ou se estar permitindo aos fornecedores cobrar sem prestar. O recurso ao direito tradicional, como exceo de contrato no cumprido, e acessoriedade dos negcios deveria evitar que estas cobranas sem causa ocorressem ainda com tanta freqncia no mercado brasileiro. Por fim, mencione-se uma falha na norma do art. 49 do CDC.{224} A referida norma do CDC no engloba um prazo de reflexo em caso de contratos envolvendo crdito. De acordo com o mestre frans Jean Calais-Auloy, o crdito faz nascer dois perigos para o consumidor que no reflete sua deciso: leva a compras desnecessrias e compromete o consumidor para o futuro.{225} A experincia demonstrou que mesmo em caso de contratos formalizados e concludos dentro dos estabelecimentos comerciais, como normalmente o so os contratos de crdito, o consumidor tem necessidade de um prazo extra para a reflexo.{226} Esta reflexo pode evitar o superendividamento, as compras inteis, a insolvncia e inmeras violaes contratuais, em vnculos no refletidos e no desejados. O direito alemo conhece desde 1974 um * (223) Veja decises citadas anteriormente e Processo 01597096162 JEC/RS, publicado na ntegra na Revista de Direito do Consumidor, v. 25. (224) Concorda com a crtica Lopes, in R. Inf. Legisl. 129, p. 113. (225) Calais-Auloy, Les cinq rformes, p. 20. No original, "Le crdit fait peser un double danger sur le consommateur qui ne rflchit pas: il pousse des achats mutiles et il engage pour lavenir". (226) Note-se que as recentes Diretivas europias (87/102/CEE e 90/88/CEE) sobre o tema no mais generalizaram o direito de reflexo, veja ABI. Nr.

L 42,S.48 e ABI. Nr. L 61.S.14 EWG, reproduzido in: Hommelhof, P./ Jayme, E., p. 134 e ss. (p. 387) semelhante prazo de reflexo de sete dias em caso de contratos de crdito ao consumo (antigo 6 da Abzahlungsgesetz introduzido em 15.05.74 e atual 7 da Verbraucherkreditgesetz, de 17.12.90). Este prazo de reflexo considerado como o instrumento principal de proteo do consumidor,{227} com seu carter preventivo e pedaggico, mesmo se as estatsticas demonstram que a utilizao deste direito no to freqente quanto se imagina.{228} * (227) Assim Blow, p. 127 a tendncia em direito comparado garantir estes direitos de reflexo no somente em caso de venda a domcilio, mas tambm em casO de contratos "estacionrios", como os contratos de crdito e de seguros. Veja tambm Teske, in NJW 91, p. 2.793. (228) De acordO com as estatsticas alems o arrependimento depende do tipo de contrato e pode variar entre 0,5% a 5% dos contratos, veja Scholz, p. 128. (p. 388) 4. PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA EXECUO DO CONTRATO

SUMARIO: 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral - 1.2 Proibio de clusulas abusivas: a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas; b) Da nulidade absoluta das clusulas abusivas; b.1 Lista nica de clusulas abusivas; b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas; c) As clusulas consideradas abusivas; c.1 A lista do art. 51; c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51; c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia - 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo: a) Controle formal e controle do contedo dos contratos; b) Controle concreto e em abstrato; c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao consumidor - 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas: a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas corretamente; b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria; c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio - 2. Princpio da confiana - 2.1 Novo regime para os vcios do produto: a) Vcios de qualidade e vcios por inadequao; b) Vcios de qualidade por falha na informao; c) Vcios de quantidade - 2.2 Novo regime para os vcios do servio: a) vcios de qualidade dos servios; b) Vcios nos servios de reparao; c) Vcios de informao - 2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio: a) Noes gerais; b) Garantia legal e novo prazo decadencal; c) Relao da garantia contratual com a garantia legal - 2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor): a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos; b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - (A responsabilidade do comerciante); c) Direito de regresso - 2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas - 2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: a) Noes gerais; b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica. (p. 389)

Como afirmamos anteriormente, a proteo dos interesses e expectativas dos consumidores acompanhar o transcorrer das prestaes contratuais, a execuo do contrato, o cumprimento dos deveres principais e dos deveres acessrios,{1} instituindo inclusive uma proteo ps-contratual, como a obrigao de continuar a produzir peas de reposio, de manuteno tcnica dos produtos, de prestar informaes sobre as novas descobertas em relao periculosidade do produto.{2} Para proteger a confiana do consumidor, instituram-se novas garantias legais de adequao do produto, de segurana e fala-se mesmo em garantia da durabilidade.{3} Para proteger o equilbrio contratual, a eqidade de distribuio de direitos e deveres contratuais, sero as clusulas abusivas afastadas por normas imperativas. Sistematizaremos a nossa anlise com a ajuda de dois novos princpios bsicos introduzidos pelo CDC em nosso ordenamento jurdico, que denominaremos aqui de Princpio da Eqidade (Equilbrio) Contratual e Princpio da Proteo da Confiana, das legtimas expectativas criadas pelo vnculo. Neste ponto da anlise queremos frisar que, apesar dos vetos presidenciais, o CDC no instituiu somente um novo controle formal dos contratos de consumo, controle da manifestao da vontade livre e refletida, mas institui tambm um controle do contedo dos contratos de consumo, controle da eqidade de suas clusulas de suas prestaes e contraprestaes, dos direitos e deveres dele resultantes, controle que ser exercido pelo Poder Judicirio, com a ajuda do Ministrio Pblico e das Entidades de Proteo ao Consumidor, e que tem se mostrado eficaz. 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual Note-se que, concludo o contrato entre o fornecedor e o consumidor, quando o pacto deve surtir seus efeitos, deve ser executado pelas * (1) Segundo Bourgoignie/"Clauses", p. 512, a proteo dos consumidores deve ser a garantia contra todas as manifestaes abusivas do desequilbrio econmico, tcnico e ftico que caracteriza as relaes entre estes e os fornecedores. (2) Veja, sobre a necessidade de proteo ps-contratual do consumidor, Ferreira de Almeida, pp. 28 e ss. (3) Assim Benjamin/Comentrios, p. 33. (p. 390) partes, impe a nova Lei o respeito a um novo princpio norteador da ao das partes, o Princpio da Eqidade Contratual, do equilbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcanar a justia contratual. Assim, institui o CDC normas imperativas, as quais proibem a utilizao de qualquer clusula abusiva, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e servios, ou que sejam incompatveis com a boa-f e a eqidade (veja o art. 51, IV do CDC). O Poder Judicirio declarar a nulidade absoluta destas clusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteo, do Ministrio Pblico e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato no mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Cdigo instituem novos valores superiores como o equilbrio e a boa-f nas relaes de

consumo. Formado o vnculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger no s a vontade das partes, mas tambm os legtimos interesses e expectativas dos consumidores. O princpio da eqidade, do equilbrio contratual cogente; a lei brasileira, como veremos, no exige que a clusula abusiva tenha sido includa no contrato por "abuso do poderio econmico" do fornecedor, como exige a lei francesa,{4} ao contrrio, o CDC sanciona e afasta apenas o resultado, o desequilbrio, no exige um ato reprovvel do fornecedor; a clusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se abusiva, o resultado contrrio ordem pblica, contrria s novas normas de ordem pblica de proteo do CDC e a autonomia de vontade no prevalecer. 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral O primeiro instrumento para assegurar a eqidade, a justia contratual, mesmo em face dos mtodos unilaterais de contratao em massa, a interpretao judicial do contrato em seu favor. Inspirado no art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942, o CDC, em seu art. 47, institui como princpio geral a interpretao pr-consumidor das clusulas contratuais. * (4) A lei francesa, segundo ensina Carmet, p. 16, para caracterizar uma clusula como abusiva exige a cumulao de trs circunstncias: 1) presente em um contrato entre profissional e consumidor, 2) imposta por abuso do poder econmico, 3) que assegure vantagem excessiva. (p. 391) Segundo a regra tradicional do art. 85 do Cdigo Civil, nas declaraes de vontade dever-se-ia "atender mais sua inteno que ao sentido literal de sua linguagem". portanto, sob o pretexto de "procurar" a vontade "real",{5} interna do aderente ao contrato, a jurisprudncia brasileira foi evoluindo no sentido de interpretar cada vez mais positivamente para o consumidor as clusulas dos contratos de adeso, principalmente em caso de dvida ou lacuna do contrato.{6} A evoluo se deu principalmente quanto aos contratos de seguro. Nesse sentido, basilar a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Quinta Cmara, que afirmou ser possvel interpretar clusula geral de negcio, presente em contrato de seguro, quando omisso o contrato sobre hiptese ocorrida (no caso de suicdio), a favor da beneficiria de seguro.{7} Em verdade, tratandose de contratos de seguro a jurisprudncia brasileira, por vezes, chegou mesmo a desconsiderar algumas clusulas do contrato, sem base legal, mas recorrendo a fico de que no teria havido consenso sobre aquelas. Exemplo desta postura, pode ser encontrada na deciso, de 1976, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que ao discutir a previso de excluso do prmio, asseverou: "O seguro de vida em grupo contrato de adeso, em que o aderente no toma conhecimento dos dizeres impressos, mais ou menos inteis; de qualquer modo fraca a prova de que a parte tomara cincia do seu contedo. A falarse em presuno, mais curial que milite ela a favor de quem mais perde que ganha e no quem mais ganha que perde".{8} Esta tendncia de exigir o consentimento expresso do consumidor para algumas clusulas, como veremos, tem origem na doutrina italiana e em seu Cdigo Civil de 1942, mas permitiu que a doutrina brasileira desenvolvesse a regra de que a clusula escrita mo ou adicionada

a pedido pelo consumidor teria prevalncia em relao quela impressa.{9} * (5) Veja RT370/310. (6) Veja RT612/163. (7) Apelao Cvel 588018648, julgamento em 3 de abril de 1988, TJRGS, 5. CC, publicado na Revista de Jurisprudncia do TJRS 129, p. 410, veja igualmente a Smula 105 do STF. (8) Apelao cvel 89.077, TJRJ, publicado na RT 487/181. (9) Sobre interpretao dos contratos, no sistema tradicional, veja Miranda, pp. 169 e ss. (p. 392) O Projeto de Cdigo Civil{10} prev, em seu art. 423, o recurso a interpretao mais favorvel ao aderente (interpretao contra proferentem). O art. 47 do CDC representa, porm, uma evoluo em relao a essa norma e do art. 85 do CCB, pois beneficiar a todos os consumidores, sendo que agora a vontade interna, a inteno no declarada, nem sempre prevalecer. O direito opta por proteger o consumidor como parte contratual mais dbil, a proteger suas expectativas legtimas, nascidas da confiana no vnculo contratual e na proteo do direito. Assim, a vontade declarada ganha em importncia (nova noo de oferta), assim como a boa-f das partes. Se a interpretao contra proferentem j era conhecida e utilizada no direito brasileiro, necessrio frisar que, aps o advento do CDC, a interpretao dos contratos de consumo apresenta um outro elemento diferenciador. O intrprete do contrato de consumo deve necessariamente observar no s a regra do art. 47 do CDC, mas todas as normas do Cdigo que dispem (e incluem) novos direitos e deveres para o consumidor e para o fornecedor. Em outras palavras, o contedo do contrato a interpretar no somente aquele "posto" em clusulas prredigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas tambm todo o contexto anterior que constitui a oferta, isto , a publicidade veiculada, os prospectos distribudos, as informaes prestadas ao consumidor, as prticas comerciais exercidas, tais como a venda casada, a oferta de prmios ou brindes especiais para incitar a manifestao de vontade positiva do consumidor etc.{11} * (10) Projeto de Lei 634-B de 1975, art. 423. (11) Neste sentido abundante jurisprudncia. Veja sobre prevalncia da veiculao pela imprensa de plano de sade "para aidticos", TJSP Ap. Civ. 240.7932 , Rel. Des. Marrei Neto, j. 25.11.94; tambm a deciso do Juiz Roberto de Abreu e Silva, 10. Vara Cvel , Rio de Janeiro, que incluiu o tratamento a portadores do vrus da Aids, mesmo havendo clusula excluindo o tratamento de "epidemias", tendo em vista as informaes prestadas pelos vendedores e promotores de vendas, assim como pela publicidade veiculada, que modificaram o contedo contratual, in Direito do Consumidor, vol. 16, p. 202 e ss. Veja tambm decises sobre o inadimplemento da empresa OMINT no tratamento de paciente de Aids, in RT 721/113 e RT 719/123. No acrdo de 26.6.95 da 10. Cmara do TJSP (Ap. 248.120-2/ 4) esclarece o Relator "...a testemunha ouvida, s fls., esclareceu que a representante da apelante foi cientificada de fato de ser o apelado soropositivo

HIV+ e que, mesmo assim, informou no haver restrio sua admisso, (p. 393) Quanto as informaes prestadas, por disposio legal imperativa (arts. 30 e 48 do CDC), estas manifestaes anteriores a concluso do contrato escrito tornam-se fontes contratuais,{12} fontes contratuais heternomas.{13} Em caso de conflito entre alguma clusula contratual e a publicidade veiculada ou alguma outra informao prestada (e provada), a interpretao do contedo contratual efetivo deve ser sempre a mais favorvel ao consumidor e levar em conta a imperatividade e indisponibilidade das normas do CDC, cuja ratio justamente assegurar uma melhor posio contratual ao consumidor que no redige (ou influencia) o contrato escrito. Citando os ensinamentos de Aliomar Baleeiro e Prado Kelly, o Min. Slvio de Figueiredo ressalva o necessrio efeito til (e renovador) das normas, afirmando: "denegase a vigncia da lei no s quando se diz que no est em vigor, mas tambm quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela est expresso e claro".{14} Quanto s prticas comerciais, sua importncia na nova interpretao do contrato de consumo e descoberta de seu verdadeiro contedo vinculante no deve ser menosprezada. A jurisprudncia brasileira aceitou mesmo a presuno de que muitos contratos de crdito so *exceo feita carncia, tendo sido a representante quem fez a anotao na proposta... Assim , na forma do art. 47 (do CDC), as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Dessa maneira, ao aceitar a apelante a proposta de admisso do apelado ao plano, pactuou-se que o apelado, por ser portador do HIV+ deveria respeitar a carncia contida no manual. Esta a nica ressalva ao atendimento ao apelado" (RT 721/114). (12) Exemplo da fora vinculatria da publicidade e prospectos entregues pode ser observado no Acrdo da 2. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap. Civ. 592022826, j. 15.4.92: "Plano de Sade. No pode a seguradora negar-se modificao da cobertura mdico-hospitalar ainda que para diminu-la, bem como as prestaes mensais devidas pelo segurado, desta prevista a faculdade no manual por ela fornecido. Devoluo das diferenas em dobro (Cdigo do Consumidor, art. 42, pargrafo nico) e devidamente corrigidas desde a data da alterao pretendida". E esclarece o Des. Ivo Gabriel da Cunha, p. 04: "O autor viu-se na contigncia de pagar o exigido ou perder o seguro avenado (...). Ora, depois do Cdigo do Consumidor, esse tipo de posio no mais sustentvel; o que est na publicidade obriga o contratante". (13) A terminologia de Enzo Roppo, em seu basilar estudo, pp. 137 e ss. (14) LEX 56, p. 201, j. 26.10.93, STJ. (p. 394) assinados em brancco e preenchidos aps pelas instituies de crdito. Presumindo esta "a prtica corrente no pas", os juzes consideraram no escrita uma clusula datilografada contrria a uma clusula impressa no contrato, mais favorvel ao consumidor, invertendo assim as linhas tradicionais de prevalncia das clusulas "individuais".{15} Neste mesmo sentido, a jurisprudncia brasileira observando ser prtica

corrente no mercado que, para conseguir um financiamento em bancos federais para aquisio da casa prpria, um seguro habitacional deva ser feito concomitantemente com os contratos principais, considerou este fato relevante para determinar uma interpretao diferenciada do contrato de seguro habitacional.{16} Face a finalidade de proteo especial das normas do CDC, a interpretao dos contratos envolvendo consumidores e fornecedores deve guiar-se por seus princpios, em especial o princpio da boa-f, da transparncia, da proteo da confiana e das expectativas legtimas dos consumidores. Trata-se, igualmente, de uma interpretao contextual, que procura o sentido e o alcance da vontade expressa no contrato * (15) Acrdo do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, in Ap. Civ. 194041851, 13.4.1994, Rel. Antnio Janyr DallAgnoll Jnior, cuja ementa : "Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrato Bancrio. Interpretao. Art. 47 do CDC. Havendo divergncia de ndice de atualizao monetria, porque datilografado espcie que no a constante de impresso, em contrato de adeso, prevalece o que mais favorvel ao aderente, nos termos do art. 47 do CDC. Sobre mais favorvel, dvida no pode persistir quanto ao que diariamente ocorre - e que a assinatura em branco dos formulrios pelo financiado. Ao predisponente das clusulas cumpre evidenciar, satisfatoriamente, a anuncia do aderente modificao, pois, aqui, o formulrio impresso ostenta-se segurana tambm desse. Apelo desprovido". (16) Veja a deciso da 3. Turma do TRF da 1. Regio, j. 14.6.93, Rel. Juiz Vicente Leal, cuja ementa assevera: "Ocorrendo dvidas sobre a existncia da invalidez permanente data da celebrao do contrato de seguro, a clusula contratual que exclui o seguro na hiptese deve ser interpretada a favor do aderente, por se tratar de contrato padronizado, tipicamente de adeso, onde a vontade do segurado praticamente nula, ou faz o seguro ou no obtm o financiamento" (LEX 55, p. 356). E no corpo da deciso menciona: "Na dvida, deve prevalecer a verso do segurado, como parte aderente e hipossuficiente de um contrato de adeso, pois no restou provado que o risco assumido pela seguradora decorreu de atos ilcitos do segurado e a hiptese de m-f foi afastada ex vi do disposto nos arts. 1436 e 1446 do CC" (LEX 55/360). (p. 395) tambm em seu contexto negocial, na finalidade normal (standard objetivo) deste tipo de contrato, nas expectativas normais para os consumidores neste tipo de negcio (standard objetivo), considerando igualmente os atos e informaes anteriores a concluso do negcio como juridicamente relevante, formando o "todo" a interpretar, a relao contratual a considerar.{16A} Segundo o art. 50 do CDC a garantia contratual dever ser interpretada como complementar garantia legal (veja o Cap. IV, 2.3, letra "c"). Em uma viso comparativa, podemos, portanto, dividir os esforos atuais dos intrpretes de contratos de consumo em dois blocos: esforos visando a interpretao de algumas clusulas obscuras, contraditrias ou ambgas, e outros visando a interpretao do contrato como um todo, de forma a descobrir as obrigaes contratuais vlidas, as essenciais e as implcitas.{17}

Para descobrir o sentido e o alcance das clusulas da relao contratual de consumo, o intrprete utilizar as conhecidas tcnicas da interpretao estrita das excees,{18} da interpretao contra * (16A) Da jurisprudncia podemos citar como exemplo desta interpretao contextual pr-consumidor, pela finalidade normal e lgica do contrato: "Direito de sepultamento de familiar em jazigo perptuo. Adquirente de plano de aquisio de jazigo perptuo pretendeu sepultar sua me, o que no foi permitido pela empresa vendedora do plano, alegando que o jazigo, nvel familiar, somente poderia ser utilizado pelo autor aps a morte deste, e no enquanto vivesse. Aguardar a morte de quem contratou o plano, para da ento poder usar o jazigo familiar, inverter a ordem natural da expectativa de existncia da prpria famlia. O contrato assinado prev especificamente: "Se o plano escolhido incluir utilizao perptua do jazigo e ocorrem dois ou mais bitos simultaneamente, um sepultamento ser feito em jazigo perptuo e o outro, sem livre escolha e sem nus para o contratante, em jazigo indicado pelo contratado. Aps 3 anos, os restos mortais sero transladados para o jazigo perptuo". Negado provimento" (deciso unnime). (Proc. 01189725956, Rec. 139/90, relator Dr. Czar Tasso Gomes, 1 Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/RS, j. 16.7.90). Veja na doutrina sobre "Direito e mudana social, interpretao e desenvolvimento", a obra de Andrade, p. 136 e ss., escrita antes do CDC, mas de grande atualidade. (17) Assim, excelente, Ghestin, Clauses, pp. 85 e ss. (18) Veja deciso do TJRS sobre prevalncia do valor da aplice sobre aquele (menos favorvel) presente nas condies gerais e especiais, Ap. Civ. (p. 396) proferentem,{19} do efeito til do contratado,{20} da superioridade das clusulas individuais mais benficas ao consumidor, mesmo que orais ou presentes na oferta publicitria e as demais tcnicas de interpretao dos negcios jurdicos, guiadas sempre pelo princpio do art. 47 do CDC. Assim, em matria de seguro-sade a redao dbia do instrumento contratual deve beneficiar o consumidor{21} e em matria de contrato de seguro automobilstico tem entendido a jurisprudncia que os danos extrapatrimoniais incluem-se no item "danos pessoais" *594132052, Des. Celeste Vicente Rovani, j. 1.11.94, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 170, p. 385. Veja tambm sobre a definio de suicdio (premeditado e no) para interpretar a favor do consumidor (e restritivamente) a clusula de excluso, Smula 61 do STJ e 1. TASP, Ap. Civ. 610.637-2, j. 22.8.96, rel. Kioitsi Chicuta, in RT 735/290. (19) Veja sobre a regra in dubio contra stipulatorem, Noronha, p. 156 e ss. (20) Veja interessante deciso do TARS sobre a prevalncia de princpios e clusulas mais favorveis ao consumidor, que no podem ser sem efeito,

letra morta (intil), cuja ementa a seguinte: "Contrato que, contraditoriamente, insere clusulas firmando a equivalncia salarial e ao mesmo tempo exigindo a correo das prestaes por ndices diferentes da variao salarial. Ofensa aos princpios do CDC, e ao Dec.-lei 2.349/87, sendo que este ltimo, ao permitir a satisfao do saldo devedor at o resduo final, mesmo que atravs da prorrogao do contrato, no afastou o direito a equivalncia da prestao renda salarial. Recurso provido, para dar procedncia da ao" (Ap. 194012076, Rel. Arnaldo Rizzardo, j. 16.3.94, in RT 711/192-194. (21) Bom exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TARS em caso de limitao a 30 dias de internao, cuja ementa a seguinte: "Contrato de Adeso. Redao dbia. Vontade real das partes indeterminvel. Interpretao favorvel ao aderente. Tratando-se de contrato de adeso, que, em face de redao falha, gera dvidas sobre como se interpretar uma de suas clusulas, a soluo deve ser a mais favorvel ao aderente, se impossvel determinar a vontade das partes ao contratar" (Ap. Civ. 193 184 132, 5 Cm, rel. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 17.3.94). No corpo do acrdo l-se, p. 5: "O que pode se apreender da experincia do dia a dia, que a pessoa, (...) ao procurar um plano de sade, deseja a maior cobertura possvel. (...) No se pode admitir que a apelante, juridicamente amparada, redija um texto que, embora o considerando redundante, possa germinar a dvida ante uma simples interpretao literal a qual, geralmente, posta disposio das pessoas, nos contratos de adeso". (p. 397) at o montante do seguro e no s os danos materiais como defendiam as seguradoras.{22} Quanto ao segundo bloco (talvez o primeiro temporalmente), o intrprete concentrar suas foras em "descobrir" o sentido e alcance * (22) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso nos EI 196032114 do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, 4., Grupo C., j. 17.3.97, in Julgados TARGS, n. 103, p. 183, cuja ementa : "Dano moral. Seguro automobilsticO. Incluso de danos extrapatrimoniais no item danos pessoais. Responsabilidade da Seguradora. No pode ser apartada a indenizao da dor causada pelo dano corporal ou pessoal da do dano moral ou psicolgico, forte na bioestrutura do ser humano, corporal e psicologicamente indissolvel. A diviso existente - corpo e psique -, por evidente, tem o fim apenas pedaggico, para poder melhor estudar a pessoa humana e, no como pretende a seguradora. - Princpio da boa-f objetiva. Funo interpretativa. Havendo dvida quanto ao significado de clusula predisposta por uma das partes, a interpretao deve ser no sentido menos favorvel a quem a redigiu, o princpio da interpretatio contra proferentem , ou ainda, e regra in dubio

contra stipulatorem. Esta regra especialmente importante hoje em dia, devido difuso dos contratos padronizados e de adeso. - Funo Econmica do contrato. O contrato nada mais do que o revestimento jurdico de uma operao econmica. Dessarte deve-se sopesar, na anlise do contrato, a satisfao da necessidade, a obteno do bem que levou as partes a contratarem e a funo econmica que o pacto exerce na vida de relao. E a escolha dever ser feita de modo a assegurar prevalea o interesse que se apresenta mais vantajoso em termos de custo social. E o custo social, no contrato de seguro, aponta a diviso dos prejuzos. Precedentes...". No corpo do acrdo - citado o art. 47 do CDC e os seguintes precedentes, todos no sentido de que "dano moral tem natureza de dano pessoal": TARGS. Ap. Civ. 196023121, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS. Ap. Civ. 193169638, fel. Juracy Vilela de Sousa; TARGS, TARGS, Ap. Civ. 194047502, rel. Moacir Adiers. No mesmo sentido, outros precedentes: TARGS, Ap. Civ. 196087092, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS, Ap. Civ. 295 000799, rel. Armo Werlang, TARGS Ap. Civ. 196 118 012. rel. Lo Lima; TARGS, Ap. Civ. 197 042 062, rel. Luciano Ademir Jos Dvila; TARGS, Ap. Civ. 197 085 962, rel. Ulderico Cecatto; TARGS, Ap. Civ. 197 174 899, rel. Carlos Alberto Alves Marques (DJ 13.3.98); EI da Ap. Civ. 196 032 114, rel. Roberto Expedito da Cunha Madrid (Julgados, n. 103, p. 176); TARGS, Ap. Civ. 191 061 217, rel. Flvio Pncaro da Silva. Veja tambm, no mesmo sentido, Prinleiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, TACSP, Ap. Civ. 698.188-0,j. 15.1.97, rel. Alberto Tedesco, 2. Cam. Especial, in RT 740, e Ap. Civ. 711.588-0, rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, 10 Cam. Especial, in RT 749. (p. 398) da relao contratual como um todo, o verdadeiro regulamento contratual, em outras palavras, quais so ou eram os deveres e direitos de cada parte, suas pretenses, suas obrigaes. Observa-se aqui uma tendncia jurisprudencial de valorar a informao in concreto do consumidor para legitimar sua manifestao de vontade quant a algumas clusulas "limitadoras" de seus direitos includas em contratos de adeso (veja ponto 1.4), utilizando em conjunto aos arts. 46, 47 e 54 do CDC.{23} A descoberta de obrigaes implcitas nos variados tipos contratuais, dos deveres anexos de cada um dos contratantes, dos deveres principais ou dos deveres essenciais naquele tipo contratual, da eventual influncia das normas imperativas naquela relao concreta ser a tarefa do intrprete da relao de consumo in casu.{24} * (23) Exemplo desta linha da jurisprudncia a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa : "A clusula que exclui o direito internao hospitalar, em letras bem pequenas, evidencia que a contratada no cumpriu com a obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do consumidor (art. 46 do CDC). De se concluir, portanto que o caso sub judice no pode ser solucionado pura e simplesmente com a invocao do vetusto princpio do pacta sunt servanda, j que, tratando de relacionamento contratual de adeso, formado entre consumidor hipossuficiente e iletrado

e empresa de assistncia mdico-hospitalar dirigida por mdico, incide com toda sua plenitude o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a aplicao dos arts. 46 e 47 do Codex. A concluso, portanto, a da procedncia da ao para o fim de reconhecer a responsabilidade da contratada pelo pagamento das despesas mdico-hospitalares decorrentes da internao do contratante" (Ap. 240.429-2/6, 16. C., j. 25.10.94, Rel. Des. Pereira Calas, in RT 719/129). Veja tambm utilizao semelhante do art. 46 e art. 47 do CDC para retirar do vnculo obrigacional clusula no informada convenientemente antes da assinatura do contrato, na deciso do 1 . Tribunal de Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94, in Revista Direito do Consumidor, vol. 14, p. 172 e ss. (24) Veja a insupervel lio de Roppo, pp. 137 e ss. Sobre as fontes "heternomas do regulamento contratual"; nesse sentido interessante deciso do JECP/RS: "Compra e Venda - Condies de Venda obscuras. Documento denominado Comprovante de Dbito pouco claro, pois as condies do negcio so expressas em nmeros ao invs de palavras, que o comprador no tem obrigao de saber o significado. Falta de clareza est longe de caracterizar bons costumes e prticas comerciais. Os arts. 47 e 52 da Lei 8.078 - CDC so claras a respeito da obrigao de o vendedor ser preciso nas informaes de preo e demais condies de venda do bem" (deciso unnime). (Proc. 01190731628, Rec. 163/90, relator Dr. Luiz Felipe Brasil Santos, 1. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/RS, 18.12.90). (p. 399) Este esforo para "descoberta" de obrigaes implcitas ou no escritas um misto de interpretao e subsuno, cotidiano inafastvel dos profissionais do direito; pode ocorrer tanto quando o contrato nada menciona (ausncia de previso), quanto o contrato prev justamente o contrrio, tentando exonerar o fornecedor destas obrigaes atravs de