Tutela Coletiva de Direitos

TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
PARTE 2
AUTOR: PEDRO FORTES
1 EDIO
ROTEIRO DE CURSO 2008.2
Sumrio
Tutela Coletiva de Direitos Parte 2

I APRESENTAO. ............................................................................................................................................. 3
Bloco V Aes constitucionais de iniciativa individual. .........................................................4 Aula 1: Mandado de segurana individual: origem histrica, legitimidade e objeto. ....................... 4 Aula 2: Mandado de segurana: procedimento, prazo para impetrao, liminar e demais aspectos processuais. ............................................................................... 9 Aula 3: Ao popular: antecedentes histricos, legitimidade e objeto............................................ 15 Aula 4: Ao popular: procedimento, prazo prescricional e aspectos processuais........................... 20 Bloco VI: Ao Civil Pblica. .................................................................................................21 Aula 1: Objeto: as vrias categorias de interesse. ........................................................................... 21 Aula 2: Objeto: A lei n. 7.347/85. Demais interesses difusos e coletivos....................................... 25 Aula 3: Partes: Ministrio Pblico. Atuao e legitimidade. Litisconsrcio. .................................. 30 Aula 4: Partes: Demais legitimados. Assistncia............................................................................ 33 Aula 5: Representatividade dos intermedirios. Causa de pedir. Interesse processual. Direito de ao e desistncia. Desistncia e renncia de recurso. ...................................... 38 Aula 6: Transao e compromisso de ajustamento de conduta. ..................................................... 40 Aula 7: Inqurito civil. Tramitao. Arquivamento. Noticao e requisies. .............................. 41 Aula 8: Procedimento. Prova. Competncia. Conexo. Continncia. Litispendncia. ................... 42 Aula 9: Tutela antecipada, tutela inibitria, liminares, multas e fundo. ......................................... 43 Aula 10: Coisa julgada e recursos. Crime e Ao penal coletiva. ................................................... 44
I APRESENTAO. 1 Objetivos especficos do bimestre Objetiva-se discutir de maneira pragmtica e dogmtica os instrumentos processuais de tutela coletiva existentes no direito brasileiro: ao civil pblica, ao popular e mandado de segurana coletivo. Este objetivo justica a anlise pormenorizada dos diplomas legais pertinentes, bem como a anlise detalhada de questes de concurso e decises judiciais relevantes. 2 Metodologia. No segundo bimestre, as aulas so centradas nos aspectos dogmticos da disciplina, de modo que o ponto de partida para a discusso sero textos doutrinrios e discusses relativas legislao e jurisprudncia da tutela coletiva de direitos. 3 Formas de avaliao. A nota do segundo bimestre resultar de uma prova. 4 Estrutura da parte dogmtica do curso. Bloco V Aes constitucionais de iniciativa individual. Aula 1: Mandado de segurana individual: origem histrica, legitimidade e objeto. Aula 2: Mandado de segurana: procedimento, prazo para impetrao, liminar e demais aspectos processuais. Aula 3: Ao popular: antecedentes histricos, legitimidade e objeto. Aula 4: Ao popular: procedimento, prazo prescricional e aspectos processuais. Bloco VI Ao civil pblica Aula 1: Objeto: as vrias categorias de interesse. Aula 2: Objeto: A lei n. 7.347/85. Demais interesses difusos e coletivos. Aula 3: Partes: a atuao e legitimidade do Ministrio Pblico. Litisconsrcio. Aula 4: Partes: demais legitimados ativos. Assistncia. Legitimao passiva. Ao coletiva passiva (defendant class action). Aula 5: Representatividade dos intermedirios. Causa de pedir. Interesse processual. Direito de ao e desistncia. Desistncia e renncia de recurso. Aula 6: Transao e compromisso de ajustamento de conduta. Aula 7: Inqurito civil. Tramitao. Arquivamento. Noticao e requisies. Aula 8: Competncia. Conexo. Continncia. Litispendncia. Aula 9: Tutela antecipada, tutela inibitria, liminares, multas e fundo. Aula 10: Coisa julgada. Recursos. Crime e ao penal.
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BLOCO V AES CONSTITUCIONAIS DE INICIATIVA INDIVIDUAL.
AULA 1: MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL: ORIGEM HISTRICA, LEGITIMIDADE E OBJETO. A INTRODUO. O objetivo desta aula ser aprofundar o conhecimento do aluno sobre o mandado de segurana individual. O aluno da FGV j teve oportunidade de discutir decises em sede de mandado de segurana, com nfase, porm, em aspectos de direito constitucional, direito administrativo e outros ramos do direito material. Tal experincia acadmica prvia serviu de ponto de partida para o aprofundamento do estudo do instituto do mandado de segurana, a partir de questes relativas legitimidade ativa e passiva, ao conceito de liquidez e certeza do direito e ainda ao objeto desta modalidade de ao constitucional. B BREVE NOTA HISTRICA. No incio do sculo XX, a experincia jurdica brasileira vivenciou o amadurecimento da doutrina brasileira do habeas corpus, caracterizada pela ampliao do objeto desta ao constitucional, que servia para a proteo da liberdade de locomoo individual de maneira ampla. Os juristas da poca desenvolveram a tese de que o habeas corpus poderia ser utilizado sempre que a liberdade fsica fosse um caminho, cujos obstculos impedissem ao paciente atingir um determinado direito. O jurista Pedro Lessa, por exemplo, citava as hipteses do redator de jornal que no tinha acesso ao seu escritrio e do religioso que no tinha acesso ao templo.1 Por outro lado, cava evidente aos juristas da poca que a hipertroa do habeas corpus era insuciente para a tutela dos direitos protegidos pela Constituio. Anal, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa, apenas para mencionar as hipteses citadas por Lessa, seriam protegidas pela via do habeas corpus somente quando a proteo da liberdade fsica fosse meio indispensvel para a tutela das demais liberdades. Assim que se iniciou um movimento para que fosse criado novo instrumento jurdico, cujo objeto de proteo fosse mais amplo do que o habeas corpus. Em 1914, Alberto Torres sugeriu a criao de um mandado de garantia para a proteo de direitos individuais e coletivos lesados por ato particular ou do poder pblico, caso no houvesse nenhum recurso. Em 1922, o Ministro Muniz Barreto defendeu a tese de que ao sistema brasileiro faltava um remdio semelhante ao recurso de amparo do Mxico, com a ressalva de que o procedimento brasileiro deveria ser ainda mais sumrio e abranger tambm atos de particulares. Entre 1926 e 1933, vrios nomes foram cogitados: mandado de proteo/mandado de restaurao; mandado de reintegrao, manuteno ou proibitrio (Afrnio de Melo Franco); ordem de garantia; mandado asseguratrio ou recuperatrio. Coube a Joo Mangabeira batizar este poderoso instrumento com a denominao mandado de segurana.2
1 J. M. Othon Sidou, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas dos direitos coletivos), Forense, 5 edio, pgina 99. 2 J. M. Othon Sidou, op cit, pginas 127-133. Todas as referncias histricas contidas no pargrafo do texto foram extradas deste excelente livro.
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O mandado de segurana foi previsto na Constituio brasileira de 1934, adquirindo imediatamente o carter sumarssimo e auto-executoriedade. que, desde o incio, a prpria carta constitucional previa que seria adotado o mesmo procedimento do habeas corpus at o advento de uma lei que regulamentasse seu procedimento. C FEIO CONSTITUCIONAL Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico (CF, artigo 5, LXIX). Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, artigo 5, LXVIII). Conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a reticao de dados, quando no se preferir faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, artigo 5, LXXII). D LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL a) Lei n 1533/51. Art. 1. Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funes que exera. 1. Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do poder pblico, somente no que entender com estas questes. (...) Art. 5. No se dar mandado de segurana quando se tratar: I de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modicado por via de correo; III de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial.
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E NATUREZA JURDICA Em sua excelente monograa sobre o mandado de segurana, Celso Agrcola Barbi convida os leitores a uma reexo sobre a natureza jurdica do mandado de segurana. Atualmente, predomina o entendimento de que o mandado de segurana uma ao, mas de que espcie? Alerta o autor que para Sebastio de Sousa, ao constitutiva; Lopes da Costa e outros armam ser ao mandamental; Temstocles Cavalcanti considera-o executrio, trazendo elenco variado de autores com opinies divergentes.3 A classicao depende das premissas de anlise. Admitindo-se que o mandado de segurana uma ao de cognio sumarssima (entendimento majoritrio), afasta-se a idia de ao executiva, j que este processo pressupe a existncia de um ttulo executivo e desnecessidade de atividade instrutria.4 A classicao como ao mandamental controvertida, sendo certo que muitos doutrinadores rejeitam a prpria existncia desta espcie de ao. Ser que o mandado de segurana deve ser classicado como uma ao constitutiva? F QUESTIONRIO a) de? b) c) Qual o signicado da expresso direito lquido e certo? Joo da Silva, militar das foras armadas, teve sua priso administrativa imposta por um ocial em razo de suposta insubordinao. A deciso no foi fundamentada, tendo o ocial deixado de fornecer os motivos da priso e de descrever a conduta que teria caracterizado a insubordinao. Consta do procedimento apenas uma meno genrica a violao de hierarquia. Considerando que a priso de Joo foi arbitrria e, ainda, que, de acordo com a Constituio Federal, no caber habeas corpus em relao a punies administrativas militares (art. 142, 2), seria admissvel a impetrao de mandado de segurana? d) cabvel a impetrao de mandado de segurana no curso do processo penal? Ou apenas o habeas corpus pode ser impetrado? e) cabvel o mandado de segurana contra uma lei de efeitos concretos? G NOTA AO ALUNO A aula de hoje apresentar a origem histrica do mandado de segurana, discutir sua natureza jurdica, e ainda analisar este importante instrumento processual quanto legitimidade ativa e passiva e seu objeto. Ao contrrio das aulas anteriores, o ponto de partida para as discusses em sala no sero casos, mas doutrina relativa ao assunto.
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Para ns de mandado de segurana, quem considerado autorida-
Celso Agrcola Barbi, Do mandado de segurana, Forense, 10 edio, pgina 40 (2000). Celso Agrcola Barbi, op cit., pgina 42.
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H MATERIAL DE APOIO h1) Textos I) Obrigatrio Eduardo Sodr, Mandado de segurana, em Aes Constitucionais, pgina 111132.
II) Complementar J. M. Othon Sidou, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas do direito coletivo), Forense, 5 edio. Celso Agrcola Barbi, Do mandado de segurana, Forense, 10 edio. I JURISPRUDNCIA Smulas do STF 101 O mandado de segurana no substitui a ao popular. 266 No cabe mandado de segurana contra lei em tese. 267 No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. 268 No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. 269 O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. 271 Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. 474 No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 510 Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. 625 Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. 627 No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. 628 Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composio de tribunal parte legtima para impugnar a validade da nomeao de concorrente
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Smulas do STJ 213 O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. 333 Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.
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AULA 2: MANDADO DE SEGURANA: PROCEDIMENTO, PRAZO PARA IMPETRAO, LIMINAR E DEMAIS ASPECTOS PROCESSUAIS. A INTRODUO. O objetivo desta aula ser aprofundar o conhecimento do aluno sobre o mandado de segurana individual. O aluno da FGV j teve oportunidade de discutir decises em sede de mandado de segurana, com nfase, porm, em aspectos de direito constitucional, direito administrativo e outros ramos do direito material. Na aula anterior, j tivemos a oportunidade de discutir questes relativas legitimidade ativa e passiva, ao conceito de liquidez e certeza do direito e ainda ao objeto desta modalidade de ao constitucional. A aula de hoje discutir o procedimento e demais aspectos processuais do mandado de segurana. B LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL b1) Procedimento (Lei n 1533/51). Art. 6. A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 158 e 159 do Cdigo de Processo Civil (atualmente, arts. 282 e 283), ser apresentada em duas vias e os documentos, que instrurem a primeira, devero ser reproduzidos por cpia, na segunda. Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico, ou em poder da autoridade que recusa fornec-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para o cumprimento da ordem o prazo de 10 (dez) dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da noticao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I que se notique o coator do contedo da petio, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cpias dos documentos a m de que, no prazo de 15 (quinze) dias, preste as informaes que achar necessrias (o artigo 1 da Lei n 4348/64 reduziu o prazo para dez dias); II que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineccia da medida, caso seja deferida Art. 8. A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado de segurana ou lhe faltar alguns dos requisitos desta lei. Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o recurso previsto no art. 12.
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Art. 9. Feita a noticao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica do ofcio endereado do coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceit-lo ou dar recibo. Art. 10. Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7 e ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro de 5 (cinco) dias, os autos sero conclusos ao juiz, independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser proferida em 5 (cinco) dias, tenham sido ou no prestadas as informaes pela autoridade coatora. b2) Prazo decadencial (Lei n 1533/51). Art. 18. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. b3) Liminar (Lei n 4348/64) Art. 1 (...) b) a medida liminar somente ter eccia pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da respectiva concesso, prorrogvel por 30 (trinta) dias quando provadamente o acmulo de processos pendentes de julgamento justicar a prorrogao. Art. 2 Ser decretada a perempo ou a caducidade da medida liminar ex ocio ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida, o impetrante criar obstculo ao normal andamento do processo, deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias, os atos e diligncias que lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de 20 (vinte) dias. (...) Art. 5. No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando a reclassicao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens. Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em julgado a respectiva sentena. b4) Suspenso da liminar (Lei n 4348/64; ver ainda Lei n 8.437/92). Art. 4. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (Vetado) suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar,
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e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicao do ato (a Lei n 8.038/90 reduziu o prazo para cinco dias). b5) Intimao da pessoa jurdica (Lei n 4348/64) Art. 3. Os representantes judiciais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios ou de suas respectivas autarquias e fundaes sero intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 horas, das decises judiciais em que suas autoridades administrativas gurem como coatoras, com a entrega de cpias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspenso da deciso e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. b6) Sentena (Lei n 1533/51) Art. 12. Da sentena, negando ou concedendo o mandado, cabe apelao. Pargrafo nico. A sentena, que conceder o mandado, ca sujeito ao duplo grau de jurisdio, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (...) Art. 15. A deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Art. 16. O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito. b7) Efeito suspensivo decorrente do texto legal (Lei n 4348/64). Art. 7. O recurso voluntrio ou ex ocio, interpostos de deciso concessiva de mandado de segurana que importe outorga ou adio de vencimentos ou ainda reclassicao funcional, ter efeito suspensivo. C COMPETNCIA CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDA c1) STF (Art. 102): I, d) Cabe-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de segurana contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal II, a) Cabe-lhe julgar, em recurso ordinrio, o mandado de segurana decidido em ltima instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso.
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c2) STJ (Art. 105): I, b) Cabe-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de segurana contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal. II, a) Cabe-lhe julgar, em recurso ordinrio, o mandado de segurana decidido em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso. c3) TRF (Art. 108): I, c) Cabe-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de segurana contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal. c4) Juzes Federais (Art. 109): VIII Compete processar e julgar os mandados de segurana contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais. c5) Justia do Trabalho (Art. 114): IV Compete processar e julgar os mandados de segurana em matria trabalhista. c6) Justia Eleitoral (Art. 121): 3 So irrecorrveis as decises do TSE, salvo as que contrariarem esta constituio e as denegatrias de habeas corpus e de mandado de segurana. 4, IV cabe recurso da deciso do TER que denega mandado de segurana. c7) Tribunais e Juzes do Estado (Art. 125): 1 Competncia dos tribunais ser denida na Constituio do Estado. D QUESTIONRIO O decurso do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana inviabiliza o questionamento judicial do ato ilegal emanado da autoridade coatora? b) Indique uma hiptese em que dever ocorrer a perempo ou a caducidade de uma medida liminar em decorrncia da inrcia do impetrante. c) admissvel a oitiva de testemunhas durante o procedimento do mandado de segurana? a)
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d) As informaes prestadas pela autoridade coatora so uma espcie de contestao pretenso formulada pelo impetrante? e) Qual o recurso cabvel da deciso do juiz relativa petio inicial do mandado de segurana? E NOTA AO ALUNO A aula de hoje discutir o procedimento sumarssimo do mandado de segurana, com nfase em mltiplos aspectos (prova pr-constituda; prazo decadencial; medida liminar e sua possvel suspenso, perempo ou caducidade; participao da autoridade coatora e da pessoa jurdica em que ela atua; sentena; recursos). Ao contrrio das aulas anteriores, o ponto de partida para as discusses em sala no sero casos, mas doutrina relativa ao assunto. F MATERIAL DE APOIO f1) Textos I) Obrigatrio Eduardo Sodr, Mandado de segurana, em Aes Constitucionais, pgina 132151. II) Complementar J. M. Othon Sidou, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas do direito coletivo), Forense, 5 edio. Celso Agrcola Barbi, Do mandado de segurana, Forense, 10 edio. G JURISPRUDNCIA g1) Smulas do STF 248 competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio. 270 No cabe mandado de segurana para impugnar enquadramento da Lei n 3.780/60, que envolva exame de prova ou de situao funcional complexa. 294 So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurana. 304 Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria. 330 O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados.
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392 O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana conta-se da publicao ocial de suas concluses, e no da anterior cincia autoridade para cumprimento da deciso. 405 Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou julgamento do agravo, dela interposto, ca sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. 429 A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. 430 Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para mandado de segurana. 433 competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista. 624 No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. 626 A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso denitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao. 632 constitucional lei que xa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. g2) Smulas do STJ 41 O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos. 169 So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana. 177 O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado.
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AULA 3: AO POPULAR: ANTECEDENTES HISTRICOS, LEGITIMIDADE E OBJETO. A INTRODUO. O objetivo desta aula ser aprofundar o conhecimento do aluno sobre a ao popular. O aluno da FGV j teve oportunidade de discutir visualizar, de passagem, o instituto em reas ans. A aula de hoje ser o momento de compreender os antecedentes histricos da ao popular brasileira, bem como discutir questes bsicas relativas legitimidade ativa e passiva, bem como o objeto desta espcie de ao. B BREVE NOTA HISTRICA. Em erudita monograa, J. M. Othon Sidou vislumbra traos comuns entre a ao popular brasileira e a popularis actio do direito romano, em que no se defendia exatamente um direito individual, mas se agia pro populo.5 Parece difcil aceitar a tese sustentada por ele, tendo em vista a constatao histrica de que vivemos em uma era de direitos6, ao passo que os romanos viveram em uma sociedade fortemente marcada pela noo de status. Qualquer estudo comparativo entre o direito moderno e as leis romanas corre srio risco de ter um carter retrospectivo de reconstruo e idealizao da antiguidade, j que difcil resistir tentao de se olhar o passado histrico com as lentes do presente. Alm disso, a constatao de que um determinado instrumento processual j teria sido utilizado pela civilizao romana pode imprimir a falsa idia de que determinado instituto seria necessrio tambm nossa civilizao.7 Parece mais interessante observar os antecedentes histricos da ao popular na prpria tradio jurdica brasileira, ao invs de se lhe procurar o bero na antiguidade clssica, perodo em que o conceito de estado, de povo e de cidado no possuam signicado equivalente noo moderna do nosso Estado democrtico de direito. Ao buscar antecedentes histricos da ao popular na histria constitucional brasileira, J. M. Othon Sidou bem mais feliz8. A Constituio do Imprio prescrevia que todo o cidado poder apresentar, por escrito, ao Poder Legislativo e ao Executivo, reclamaes, queixas ou peties, e at expor qualquer infrao da Constituio, requerendo perante a autoridade competente a efetiva responsabilidade dos infratores (Artigo 179, Inciso XXX). A primeira Constituio da Repblica repetiu dispositivo semelhante: permitido a quem quer que seja representar mediante petio aos poderes pblicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados (Artigo 79, 9). Apenas em 1934, o texto constitucional parece destinar precipuamente ao Poder Judicirio o papel de controle dos atos administrativos, ao denir que qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios (art. 13, n. 18). Apesar de a constituio ter denido a legitimidade ativa e o objeto desta espcie de ao, faltava batiz-la. O nome ao popular foi denido atravs da Lei n 4.717/65, tendo sido tambm adotado pela Constituio de 1967 (artigo 153, 31).
5 J. M. Othon Sidou, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas dos direitos coletivos), Forense, 5 edio, pginas 303-317. 6
Confira-se a respeito Norberto Bobbio, A era dos direitos, Editora Campus (2007). Uma crtica apaixonada contra o fatalismo institucional e a idia de que certos institutos jurdicos so essenciais ao Estado moderno pode ser encontrada em Roberto Mangabeira Unger, False Necessity: anti-necessitarian social theory in the service of radical democracy, Verso (2004).
8 J. M. Othon Sidou, op cit, pginas 329-334. Todas as referncias histricas contidas no pargrafo do texto foram extradas deste excelente livro.
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O elogio feito por J. M. Othon Sidou Constituio do regime militar (sic) parece exagerado: O texto constitucional de 1967 foi de fato, mais proveitoso do que o original. Primeiro, porque, com o personalizar o instituto, no que tem carter pioneiro nas Cartas republicanas, assegurou ao popular, tal como ocorre com o habeas corpus, a caracterstica tradicional. Segundo, porque, em termos constitucionais, marcou ntido avano na identicao com a actio popularis, consagrada pelo direito histrico.9 De fato, denominar a ao popular foi importante para a sua popularizao, mas o mrito no da Constituio militar (sic). Foi uma lei ordinria que batizou a ao popular (Lei n 4.717/65). Alm disso, conforme j salientado anteriormente, a actio popularis das leis romanas no pode equivaler ao popular brasileira, j que a tradio jurdica contempornea absolutamente diferente, os conceitos de cidado e de povo so muito mais amplos e no se pode comparar a organizao poltica romana com o moderno Estado democrtico de direito. C FEIO CONSTITUCIONAL Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, cando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus de sucumbncia (CF, artigo 5, LXXIII). D LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL Lei n 4717/65 d1) Legitimidade ativa Art. 1. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. (...) 3. A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
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J. M. Othon Sidou, op cit, pgina 334.
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d2) Legitimidade passiva Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, raticado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os benecirios diretos do mesmo. 1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ao ser proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. 2 No caso de que trata o inciso II, item b, do art. 4, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e entidades referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os benecirios da mesma. 3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se agure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. 4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. 5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular. d3) Objeto Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de nalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia ca caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;
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d) a inexistncia dos motivos se verica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de nalidade se verica quando o agente pratica o ato visando a m diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. E) OMISSO ILEGAL E LESIVA AO PATRIMNIO PBLICO A Constituio brasileira se refere a ato lesivo ao patrimnio pblico (CF, artigo 5, LXXIII), no fazendo qualquer meno omisso lesiva ao patrimnio pblico? Ser que a ao popular pode ter como objeto omisses? Jos Afonso da Silva defende este entendimento: se a prestao dos servios pblicos se incrusta no elenco de direitos essenciais do cidado, direitos estes contrapostos ao dever estatal de cumprimento de ns justicativos da prpria existncia do Estado, e se a conduta omissiva pode prejudicar direitos subjetivos, tambm pode lesar o patrimnio pblico. Vericada essa leso, surge a legitimidade do cidado para propor a demanda popular, a qual poder voltar-se simplesmente contra a pessoa ou autoridade que omitiu, prejudicando o patrimnio pblico, se a omisso no houver dado azo ao surgimento de um ato ou fato lesivo, ou no tiver dado cobertura a ato anterior, isto , quando o dano tiver udo to-s do prprio omitir.10 Ser que omisses do Estado na prestao de servios pblicos em prejuzo a direitos subjetivos podem, de fato, ser objeto da ao popular? F QUESTIONRIO a) Pessoa jurdica possui legitimidade para ajuizar ao popular? b) Pode a pessoa jurdica de direito pblico, ao invs de contestar o pedido formulado pelo autor, atuar ao lado deste na ao popular? c) O autor da ao popular deve arcar com custas judiciais? G NOTA AO ALUNO A aula de hoje apresentar os antecedentes histricos da ao popular e analisar este importante instrumento processual quanto legitimidade ativa e passiva e seu objeto. Ao contrrio das aulas anteriores, o ponto de partida para as discusses em sala no sero casos, mas doutrina relativa ao assunto. H MATERIAL DE APOIO h1) Textos I) Obrigatrio Geisa de Assis Rodrigues, Ao popular, em Aes Constitucionais, pgina 275-295.
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Jos Afonso da Silva, Ao popular constitucional, 2 edio, pgina 127.
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II) Complementar J. M. Othon Sidou, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas do direito coletivo), Forense, 5 edio. Jos Afonso da Silva, Ao popular constitucional, Malheiros, 2 edio.
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AULA 4: AO POPULAR: PROCEDIMENTO, PRAZO PRESCRICIONAL E ASPECTOS PROCESSUAIS. A INTRODUO. O objetivo desta aula ser aprofundar o conhecimento do aluno sobre a ao popular. Na aula anterior, j tivemos a oportunidade de discutir questes relativas legitimidade ativa e passiva, legalidade do ato administrativo e ainda ao objeto desta modalidade de ao constitucional. A aula de hoje discutir o procedimento e demais aspectos processuais da ao popular. B QUESTIONRIO a) Deve um juiz exercer papel ativo na produo de provas em uma ao popular? b) Admite-se conciliao na ao popular? c) A sentena que julgar procedente o pedido em uma ao popular estar sujeita ao reexame necessrio? C NOTA AO ALUNO
A aula de hoje discutir o procedimento da ao popular, com nfase em mltiplos aspectos (interveno de terceiros e do Ministrio Pblico; instruo; prazo prescricional; medida liminar e sua possvel suspenso; sentena; admissibilidade de conciliao; recursos). Ao contrrio das aulas anteriores, o ponto de partida para as discusses em sala no sero casos, mas doutrina relativa ao assunto. D MATERIAL DE APOIO d1) Textos I) Obrigatrio Geisa de Assis Rodrigues, Ao popular, em Aes Constitucionais, pgina 298317. II) Complementar J. M. Othon Sidou, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas do direito coletivo), Forense, 5 edio. Jos Afonso da Silva, Ao popular constitucional, Malheiros, 2 edio.
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BLOCO VI: AO CIVIL PBLICA. AULA 1: OBJETO: AS VRIAS CATEGORIAS DE INTERESSE. A INTRODUO. O objetivo desta aula ser discutir as vrias categorias de interesse que so objeto dos instrumentos de tutela coletiva. Como se distinguem os interesses difusos, os coletivos e os individuais homogneos? B BREVE NOTA COMPARATIVA. importante ressaltar que as categorias previstas na legislao infraconstitucional brasileira (interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais homogneos) no possuem paralelo no direito norte-americano. Nos Estados Unidos, os requisitos para que seja ajuizada uma ao coletiva so apenas os seguintes: (1) a impraticabilidade do litisconsrcio (o grupo deve ser to numeroso que o litisconsrcio de todos os seus membros seria impraticvel); (2) questo comum (deve haver questes de direito ou de fato comuns aos membros do grupo); (3) tipicidade (pedidos de representantes do grupo devem corresponder aos pedidos que seriam formulados pelos membros do grupo); (4) representao adequada (interesses dos grupos devem ser adequadamente representados em juzo).11 Antonio Gidi faz sonoro elogio simplicidade do direito norte-americano, criticando a imposio pelo legislador de categorias abstratas como condio para o ajuizamento da ao coletiva. Segundo Gidi, professor de direito na Universidade de Houston, o direito brasileiro criou com mestria intelectual, mas talvez inutilmente, as guras jurdicas dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. inegvel que a criao de tais guras tericas d uma certa aparncia de legitimidade ao instituto para o jurista de civil Law, habituado a operar o direito atravs de instrumentos conceptuais, como o direito subjetivo ou o interesse legtimo. Nesse ponto, o legislador no poderia ter sido mais preciso. Todavia, fazendo minha a crtica de Zechariah Chafee Jr, se no futuro, em face da evoluo das relaes sociais, aparecer uma quarta situao onde a tutela coletiva seja desejvel, no haver qualquer dispositivo legal que a autorize.12 O comentrio crtico de Antonio Gidi nos serve de lembrana de que a classicao tripartite do direito brasileiro uma construo doutrinria que no possui paralelo no direito norte-americano, bero da tutela coletiva de direitos contempornea. C LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL a) Lei n 8078/90.
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Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada, pginas 68-139. Idem, pgina 69.
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I. interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II. interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III. interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. D CLASSIFICAO TRIPARTITE. Quais so as caractersticas prprias de cada um destes direitos? Rodolfo de Camargo Mancuso menciona a indeterminao dos sujeitos, a indivisibilidade do objeto, a intensa conituosidade e a durao efmera como caractersticas dos interesses difusos.13 Os interesses coletivos so pautados pela existncia de uma relao jurdica base, possuindo titulares determinados ou, ao menos, determinveis (condminos, membros de uma associao de classe, etc) e objeto indivisvel, insuscetvel de alienao ou transmisso. Finalmente, os interesses individuais homogneos possuem origem comum, decorrendo geralmente de uma mesma circunstncia ftica original. Seus titulares so, em regra, determinados ou determinveis. Quanto sua natureza jurdica, a maioria da doutrina os classica como direitos individuais, devendo ser mencionado o posicionando de Humberto Dalla a respeito. Para este autor, o direito individual homogneo seria um direito subjetivo individual complexo: direito individual porque diz respeito s necessidades, aos anseios de uma nica pessoa; ao mesmo tempo complexo, porque suas necessidades so as mesmas de todo um grupo de pessoas, fazendo nascer, destarte, a relevncia social da questo.14 E SITUAES JURDICAS HETEROGNEAS? Teori Albino Zavascki alerta para a existncia de situaes jurdicas heterogneas, cujos contornos seriam insuscetveis de apropriao pelas molduras previamente estabelecidas por lei: situaes em que os direitos tutelveis se apresentam como transindividuais ou como individuais homogneos, ou ainda em forma cumulada de ambos, tudo a depender das circunstncias de fato.15 O exemplo fornecido pelo Ministro do STJ a propaganda enganosa, que antes da sua veiculao teria feio transindividual e admitiria tutela preventiva, ao passo que posteriormente deveria haver a tutela reparatria de direitos individuais homogneos das vtimas da mensagem transmitida.16 Outro exemplo envolveria o transporte irregular de uma carga txica.17 Em caso de uma coliso e da contaminao de um rio e de reservatrios de gua, quais seriam os tipos de interesses afetados? De qualquer maneira, importante reproduzir a concluso de Teori Albino Zavascki a respeito de como o Poder Judicirio deve lidar com as situaes jurdicas heterogneas: A existncia de situaes desse jaez, que fogem dos padres conceituais rgidos,
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Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos: conceito e legitimao para agir (2000), pgina 88. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia (2002), pgina 33. Pgina 45. Idem. op cit, pgina 46.
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de modo algum inrma as distines antes empreendidas, nem desautoriza o esforo metodolgico que se deve desenvolver no trato doutrinrio da matria. Quando as peculiaridades do fato concreto no podem ser subsumidas direta e imediatamente nos gneros normativos existentes nem submetidas aos padres conceituais pr-estabelecidos, cumprir ao aplicador da lei a tarefa de promover a devida adequao, especialmente no plano dos procedimentos, a m de viabilizar a tutela jurisdicional mais apropriada para o caso. Tambm no domnio do processo coletivo, que, como todo processo, tem vocao essencialmente instrumental, h de imperar o princpio da adequao das formas: o instrumento deve ser amoldado para servir a seus ns. Nesses momentos, mais do que em qualquer outro, indispensvel que o juiz assuma efetivamente seu papel de condutor e dirigente, o que inclui a tarefa de ordenar as situaes novas, valendo-se para tal m, dos recursos hermenuticos e das linhas de princpios que o sistema oferece.18 F CONFUSO JURISPRUDENCIAL? O fato de existirem situaes heterogneas traz como conseqncia a constante confuso jurisprudencial na classicao casustica dos interesses em disputa em um litgio. Exemplo evidente da confuso jurisprudencial a proteo do meio ambiente do trabalho (prevista no artigo 200, Inciso VIII, da Constituio Federal). Em seu excelente manual sobre o assunto, Rodolfo de Camargo Mancuso indica deciso do TAC-SP, que considera o cumprimento das normas de segurana do trabalho ser um interesse difuso, pois a preveno de acidentes do trabalho interessaria a sociedade como um todo, no apenas ao grupo de trabalhadores de uma empresa especca. Tal deciso pode ser contrastada com julgamento em que o STF considerou o meio ambiente do trabalho como direito coletivo indisponvel dos empregados decorrente da relao jurdica empregatcia.19 Caso tenha ocorrido um acidente do trabalho, qual seria a classe do interesse das vtimas a ser judicialmente tutelado? G CONFLITUOSIDADE INTERNA? Rodolfo de Camargo Mancuso indica a conituosidade interna como uma das caractersticas marcantes dos interesses difusos. Conceituando os interesses difusos, Mancuso explica serem interesses metaindividuais que, no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrios sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente denidos, restam em estado uido, dispersos pela sociedade civil como um todo (vg, o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indenido (vg, os consumidores).20 Em outra obra, ao apresentar minuciosa anlise da controvrsia relativa transposio das guas do rio So Francisco, Mancuso nalmente fornece explicao mais detalhada a respeito desta intrnseca conituosidade dos interesses difusos, fazendo meno coliso de princpios constitucionais e natureza multifacetada e pluridisciplinar do problema (que merece abordagem holstica, por abranger a incluso social das populaes ribeirinhas (sociologia) e o desenvolvimento econmico da regio (economia), alm de questes de direito constitucional, administrativo, ambiental e processual.21
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Idem.
Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores, pgina 42 (2007). Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, pgina 150 (2004). Rodolfo de Camargo Mancuso, Transposio das guas do rio So Francisco: uma abordagem jurdica da controvrsia, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, Edis Milar (org.), pginas 521-528 (2005).
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H QUESTIONRIO a) Na tutela coletiva de direitos, qual ser a destinao do produto obtido com uma indenizao? b) Como se individualiza as pessoas lesadas com o derramamento de grandes quantidades de petrleo na Baa de Guanabara? c) Como deve ser classicada uma ao civil pblica que vise nulicao de clusula abusiva em contrato de adeso? d) O Cdigo de Defesa do Consumidor se refere origem comum dos direitos individuais homogneos. Tal origem comum diz respeito a circunstncias de fato? e) Numa nica ao civil pblica, busca-se combater os aumentos ilegais de mensalidades escolares j aplicados aos alunos atuais, obter a repetio do indbito e pedir a proibio de aumentos futuros. Quais so os tipos de interesses a serem defendidos? I NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. J MATERIAL DE APOIO j1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 50-61 (2008). II) Complementar Teori Albino Zavascki, Processo coletivo, 3 edio, RT (2008). Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores, pginas 30-48 (2007). Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos: conceito e legitimao para agir (2004). Rodolfo de Camargo Mancuso, Transposio das guas do rio So Francisco: uma abordagem jurdica da controvrsia, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desaos, Edis Milar (org.), pginas 519-557 (2005). Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada, pginas 68-139. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia, Forense (2002). Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, Malheiros, 31 edio, pginas 160169.
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AULA 2: OBJETO: A LEI N. 7.347/85. DEMAIS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS. A INTRODUO. Na aula anterior, foi discutido o objeto da tutela coletiva de direitos sob a perspectiva da variedade de interesses que merece a proteo coletiva. A aula de hoje analisar o objeto sob a perspectiva da Lei da Ao Civil Pblica, bem como atravs da anlise dos novos direitos que tem sido gradativamente reconhecidos e tutelados coletivamente pelo ordenamento jurdico brasileiro. B BREVE NOTA HISTRICA. Um anteprojeto pioneiro para a tutela coletiva de direitos foi elaborado por professores do departamento de processo da USP, tendo sido revisado pelo eminente professor Jos Carlos Barbosa Moreira e apresentado Cmara dos Deputados pelo parlamentar paulista Flvio Bierrenbach. Simultaneamente, promotores de Justia do MP-SP retomaram a discusso do projeto original, reformando-o e apresentando-o ao governo federal, que tambm encaminhou a proposta ao Congresso. O projeto do executivo denominava o instrumento processual de ao civil pblica, estabelecia o Ministrio Pblico como protagonista da tutela coletiva e tinha ainda o mrito de criar o inqurito civil. Hugo Nigro Mazzilli classica como revolucionria [a] atribuio de instrumentos investigatrios pr-processuais instituio (o chamado inqurito civil), o que, em conseqncia, acabou por assegurar-lhe papel preeminente na prpria promoo da ao judicial.22 Foi justamente este projeto do Poder Executivo que teve tramitao mais clere e se tornou, uma vez sancionado, na Lei n 7.347/85. C LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL a) Lei n 7347/85. Art. 1. Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI ordem urbanstica. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o fundo de garantia por tempo de servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benefcios podem ser individualmente determinados.
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Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pgina 123 (2008).
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(...) Art. 3. A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Art. 4. Poder ser ajuizada ao cautelar para os ns desta lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (vetado). (...) Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. b) Proteo ao meio ambiente (leis n 6.938/81 e n 9.605/98), ao consumidor (lei n 8.078/90) e ao patrimnio cultural. c) A defesa de outros interesses difusos e coletivos
Defesa de pessoas com decincia (leis n 7.853/89 e n 10.098/00). Defesa dos investidores no mercado de valores mobilirios (lei n 7.913/89). Defesa da criana e do adolescente (lei n 8.069/90). Defesa da ordem econmica e da economia popular (lei n 8.884/94). Defesa da ordem urbanstica (lei n 10.257/01). Defesa das pessoas idosas (leis n 8.842/94 e n 10.741/03). Defesa de grupos tnicos e de minorias. Defesa das mulheres (lei n 11.340/06). Defesa do contribuinte. Defesa de qualquer interesse transindividual.
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D TENDNCIAS PATOLGICAS NAS AES CIVIS PBLICAS? Em uma das atualizaes da obra clssica Mandado de segurana, de Hely Lopes Meirelles, seus atualizadores inseriram captulo em que discutem a recente patologia das aes pblicas. De acordo com eles, h quatro aspectos mais importantes: 1) as aes civis pblicas intentadas com base na eqidade, sem respaldo legal, caracterizando o pedido juridicamente impossvel e a impropriedade da ao; 2) as aes civis pblicas intentadas como substitutas das aes diretas de inconstitucionalidade; 3) as aes civis pblicas nas quais o juiz se atribui jurisdio nacional; 4) as aes civis pblicas para a defesa de direitos individuais homogneos e disponveis, fora dos casos expressamente previstos pelo legislador.23 Uma das principais crticas que feita ao Ministrio Pblico por estes autores diz respeito ao ajuizamento de aes civis pblicas sem o respaldo de uma lei que dena claramente a existncia de um direito material a ser protegido. A tutela coletiva de direitos no poderia ser inovativa, uma vez que teria sido criado apenas um instrumento processual de defesa de direitos. Segundo eles, no se deve concluir que tais interesses difusos, coletivos e individuais homogneos esto amparados juridicamente quando no houver uma lei de direito material que os proteja, j que a Lei da Ao Civil Pblica seria meramente processual e adjetiva: A modicao processual, por si s, no importou alterao do Direito substantivo, nem criao de novo Direito Material, mas to-somente a estruturao de instrumento adjetivo para a adequada e ecaz proteo dos direitos substantivos j existentes e legalmente consagrados. Conclumos, pois, que a regulamentao processual da ao civil pblica no auto-alimentvel. Trata-se da criao e consagrao de um instrumento processual da ordem jurdica, na qual o adjetivo, por mais importante que seja, no pode prescindir do substantivo.24 Esta opinio parece contrastar com a tendncia interpretativa do pspositivismo, de ampliar o alcance de princpios constitucionais aos casos concretos, de modo a expandir o ethos da constituio e tornar concretos seus mandamentos nucleares. Esta tendncia pode ser vericada, por exemplo, em recente deciso do STF que limitou o uso de algemas, sem que existisse qualquer legislao a respeito, porque haveria violao ao princpio da dignidade humana. Seria juridicamente possvel ajuizar ao civil pblica para que o Estado restringisse o uso de algemas apenas aos casos de evidente necessidade, de modo a respeitar o princpio da dignidade humana? Ou estaramos diante de um uso patolgico do instrumento da ao civil pblica, uma vez que inexiste lei criando tal direito material? E DANO MORAL TRANSINDIVIDUAL? Alguns autores defendem a existncia de dano moral coletivo, tendo em vista o disposto no artigo 1 da Lei n 7.347/85 (regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados). Teori Albino Zavascki, porm, se insurge contra este entendimento. Alerta o eminente Ministro do STJ que a indenizao por dano moral, tal como toda indenizao, inobstante sua secundria funo punitivo-pedaggica, apta a prevenir novas violaes, tem natureza eminentemente reparatria e obedece ao sistema normativo da
23 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, Malheiros, 31 edio, pgina 238. 24
op. cit., pgina 239.
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responsabilidade civil. No pode, portanto, ser confundida com as sanes pecunirias (multas) de carter administrativo ou penal ao causador do dano, que so manifestaes do poder sancionador monopolizado pelo Estado e sujeito a regras e princpios prprios, nomeadamente o da tipicidade e o da legalidade estrita. Indenizao e penalidade so imposies juridicamente inconfundveis, que at podem ser cumuladas, desde que se tenha em conta que a indenizao supe dano e que a aplicao de penas supe prvia lei que estabelea seu contedo e as hipteses tpicas de sua incidncia. Assim, havendo dano, cabe a reparao, segundo as normas que regem o sistema da responsabilidade civil; todavia, por mais graves que sejam o ilcito e a leso, signicar pura arbitrariedade, luz do nosso sistema normativo, impor ao responsvel pelo ato qualquer penalidade no prevista em lei, arbtrio que no se atenua, mas, ao contrrio, se mostra ainda mais evidente quando a pena imposta venha disfarada sob o rtulo de indenizao por dano moral.25 F QUESTIONRIO a) A admissibilidade de ao civil pblica para a defesa de quaisquer interesses difusos causa insegurana jurdica ao Brasil. Voc concorda ou discorda? b) Caso o Ministrio Pblico ajuze uma ao civil pblica com pedido somente de fechamento de uma empresa poluidora sem licena de operaes (L.O.), poderia o Juiz vir a condenar a r ao pagamento de indenizao e recomposio dos danos ambientais causados pela empresa? c) Pode o Poder Judicirio impor diretrizes, critrios ou prioridades de ao ao administrador pblico? d) Adolescentes portadores de decincia fsica da Cidade de Deus no tm acesso a transporte para a escola pblica. Voc acha que eles devem procurar o Promotor de Justia da Infncia e Juventude, o Promotor de Justia em defesa do idoso e da pessoa portadora de decincia ou o Promotor de Justia de Tutela Coletiva da Educao? e) cabvel ajuizar ao civil pblica em defesa do contribuinte? G NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. H MATERIAL DE APOIO h1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 129-148 (2008).
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Teori Albino Zavascki, Processo coletivo, 3 edio, RT, pgina 47 (2008).
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II) Complementar Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 629-719 (2008). Teori Albino Zavascki, Processo coletivo, 3 edio, RT (2008). Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, Malheiros, 31 edio, pginas 238257.
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AULA 3: PARTES: MINISTRIO PBLICO. ATUAO E LEGITIMIDADE. LITISCONSRCIO.
A INTRODUO.
A aula de hoje ter como ponto de partida a atuao do Ministrio Pblico no processo civil, lembrando algumas questes possivelmente j discutidas durante o estudo da organizao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. Sero aprofundadas algumas questes especcas relacionadas legitimidade ativa do Ministrio Pblico para ajuizar a ao civil pblica: a paradoxal condio de parte imparcial; a destinao institucional; a obrigatoriedade da ao civil pblica; a atuao plural de vrios membros do Ministrio Pblico; a legitimidade para a defesa de interesses individuais homogneos. B ATUAO DO MINISTRIO PBLICO.
O Ministrio Pblico pode atuar de vrias formas distintas no processo civil (autor, por legitimao ordinria; autor, por substituio processual; interveniente em razo da natureza da lide; interveniente em razo da qualidade da parte; ru).26 Mesmo quando atua como parte, o Ministrio Pblico no perde a condio de scal da lei (custos legis). A Constituio destinou o Ministrio Pblico defesa de interesses indisponveis do indivduo e da sociedade e proteo dos interesses sociais, vedada a representao do estado e das entidades pblicas em juzo (CF, artigos 127 e 129). Leciona a respeito do assunto Hugo Nigro Mazzilli que o Ministrio Pblico pode tutelar interesses disponveis apenas quando sua ampla abrangncia ou grande repercusso social justique a atuao (hiptese que pode ocorrer na defesa de interesses individuais homogneos em uma ao civil pblica).27 C FEIO CONSTITUCIONAL
Art. 127.O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia;
26
Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pgina 84 (2008). op. cit., pgina 88.
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III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...) VI expedir noticaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; (...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua nalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria de entidades pblicas. 1. A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. D LEGITIMIDADE PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS? A respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de interesses individuais homogneos, h trs correntes doutrinrias distintas: i) restritiva, excluindo a legitimidade do Ministrio Pblico com base na redao do artigo 129, Inciso III, da Constituio Federal; ii) ampliativa, sustentando a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de todo e qualquer interesse individual homogneo, com base na idia de que a legislao presumiu a existncia de interesse social na defesa destes interesses ao conferir indiscriminadamente a legitimidade ao Ministrio Pblico; iii) anlise concreta, defende a idia de que deve-se levar em conta, em concreto, a efetiva convenincia social da atuao do Ministrio Pblico em defesa de interesses transindividuais.28 E QUESTIONRIO a) Em que consiste a obrigatoriedade e a indisponibilidade da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico? b) A deciso de arquivamento de um inqurito civil viola a clusula constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio, uma vez que retira do juiz o conhecimento da leso ao direito coletivo? c) Existe diferena na atuao do Ministrio Pblico quando ela ocorre no pela natureza da lide, mas em razo da qualidade da parte? Neste ltimo caso, deve o Ministrio Pblico ser um defensor intransigente dos interesses da parte que justica sua atuao no processo? d) De acordo com Mauro Cappelletti, O Ministrio Pblico no estaria psicologicamente adequado para ajuizar aes coletivas. Voc discorda ou concorda?
28
op. cit., pgina 108.
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e)
Hugo Nigro Mazzilli arma que no teria sentido, v. g., pr o Ministrio Pblico em defesa de meia dzia de importadores de carros de luxo danicados no transporte (...). Coisa diversa, porm, seria negar a priori a possibilidade a possibilidade da iniciativa da instituio para, p ex, propor ao civil pblica cujo objeto fosse impedir a comercializao de medicamentos falsicados ou adulterados, que podem causar graves danos sade de pessoas29. Qual seria, ento, o critrio para se admitir a legitimidade do Ministrio Pblico na tutela de interesses individuais homogneos?
F NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. G MATERIAL DE APOIO g1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 90-100 e 320-328 (2008). II) Complementar Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 83-118, 333-344 (2008). Humberto Dalla Bernardina de Pinho, A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia, Forense (2002).
29
Idem, pgina 109.
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AULA 4: PARTES: DEMAIS LEGITIMADOS. ASSISTNCIA. A INTRODUO. Na aula anterior, foram estudadas a legitimidade e a atuao do Ministrio Pblico na ao civil pblica. A aula de hoje enfocar os demais legitimados ativos, em especial, a Defensoria Pblica, cuja recente introduo no rol do artigo 5 tem gerado expectativas e provocado reexes interessantes. B BREVE NOTA SOBRE RECENTES E FUTURAS ALTERAES. Apesar de a jurisprudncia j ter admitido a legitimidade ad causam da Defensoria Pblica para ajuizar aes coletivas, a questo ainda era controvertida. Com o advento da Lei Federal n 11.448/07, no h mais dvidas a este respeito. Alm disso, importante alertar para a possvel incluso dos indivduos no rol dos legitimados para ajuizar aes coletivas, tal como previsto no artigo 9 do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Aes Coletivas. Finalmente, o anteprojeto tambm introduziria no ordenamento jurdico brasileiro a ao coletiva passiva (em face de uma classe, grupo ou categoria de pessoas), inspirada na defendant class action do direito norte-americano.30 C LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL a) Lei n 7347/85. Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I o Ministrio Pblico; II a Defensoria Pblica; III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas nalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1. O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como scal da lei. 2. Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
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Ada Pellegrini Grinover, Rumo a um cdigo brasileiro de processos coletivos, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, Edis Milar (org.), pgina 15 (2005). Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, RT (2007).
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5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. b) Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Art. 9. So legitimados concorrentemente ao coletiva: I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos direitos ou interesses difusos; II o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos; (...) 3. Em caso de inexistncia inicial ou superveniente do requisito da representatividade adequada, da desistncia infundada ou abandono da ao, o juiz noticar o Ministrio Pblico, observado o disposto no Inciso III, e, na medida do possvel, outros legitimados adequados para o caso, a m de que assumam, querendo, a titularidade da ao. Havendo inrcia do Ministrio Pblico, aplicase o disposto no pargrafo nico do artigo 10 deste cdigo. D AMPLIAO DO CONCEITO DE NECESSITADOS E O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA COLETIVA. Em recente artigo, a defensora pblica Adriana Britto descreve a expanso da atuao da Defensoria Pblica nas ltimas dcadas, defendendo a essencialidade da instituio e a necessidade de sua criao em todos os estados da Federao. Alm disso, a autora nota a ampliao dos conceitos de hipossucincia e de assistncia jurdica integral como etapas do processo de ampliao da Defensoria Pblica que teria conduzido ao reconhecimento da legitimidade para ajuizar a ao civil pblica. O novo conceito de necessitados inclui pessoas com razovel condio nanceira, cujos gastos com custas e honorrios acarretaram carncia nanceira para as despesas bsicas. Trata-se da hipossucincia jurdica. J o conceito de assistncia jurdica integral justicaria o uso da tutela coletiva como poderoso instrumento de efetivo acesso Justia de todos os necessitados.31 Conclui a defensora pblica que surge a necessidade de redimensionamento das funes da Defensoria Pblica, para que possa ocupar um novo espao institucional, intimamente ligado tutela coletiva e superao do individualismo, relevando as funes atpicas ou no-tradicionais da Defensoria Pblica, o que no signica abandonar a representao dos necessitados individualmente considerados, que continuar sendo fundamental dentro das atribuies da instituio.32 Deve a tutela coletiva de direitos ser considerada uma funo tpica da Defensoria Pblica? Neste caso, como deve ser o redimensionamento da Defensoria Pblica?
31
Adriana Britto, A evoluo da Defensoria Pblica em direo tutela coletiva, em A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007, Jos Augusto Garcia de Sousa (Coordenador), pginas 1-28 (2008). op. cit., pgina 25.
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E SER A DEFENSORIA PBLICA CAPAZ DE ATENDER A DEMANDA? Reexo importante diz respeito capacidade de o Poder Judicirio atender a demanda da sociedade civil. Alguns autores norte-americanos criticam o direito contemporneo por no ser capaz de cumprir as promessas que faz e que, por isso, o discurso jurdico funcionaria mais como mito do que como parte concreta da experincia social.33 No contexto da tutela coletiva de direitos, merece registro a reexo feita por Adriana Burger e Christine Balbinot, defensoras pblicas no Rio Grande do Sul: em que pese todo o esforo no sentido de assistir aos assistidos, no se consegue, no mbito individual, realizar o direito tal como previsto pelo ordenamento constitucional de forma ampla e ecaz. Isso porque a massicao das demandas, com a repetio de dezenas de casos, inviabiliza a propositura e o acompanhamento de todas elas e nos leva certeza de que outros tantos casos idnticos no foram atendidos pela prestao jurisdicional efetiva, seja pelo exaurimento da capacidade de atendimento dos poucos agentes da Instituio, seja porque muitos sequer procuram a Defensoria Pblica para a defesa de tais direitos. Constata-se que, apesar de um nmero excessivo de demandas ajuizadas, o resultado, principalmente em se tratando de direitos transindividuais, no cumpre a tarefa constitucional de abranger e dar reparao a todos os lesados pela relao objeto da lide. Na verdade, vivemos um momento de crise, no qual resta claro o esgotamento do Poder Judicirio, cujas estruturas no comportam nem jamais comportaro toda a litigiosidade das relaes de massa, o que, perigosamente, acaba por dar ensejo a questionamentos a respeito do monoplio estatal da jurisdio.34 F UM NOVO MERCADO? Uma das inovaes previstas no anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos seria a introduo dos indivduos no rol dos legitimados para ajuizar a ao coletiva, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos. De acordo com Aluisio Gonalves de Castro Mendes, a inovao abrir importante campo de atuao para a advocacia privada, na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, antes limitados queles que prestavam os seus servios perante associaes e sindicatos. A advocacia privada acabava desempenhando as suas funes principalmente no plo contrrio aos interesses coletivos. Com a legitimao das pessoas naturais, pode-se vislumbrar um grande atrativo futuro, pois causas que individualmente no seriam capazes de mobilizar e custear o aporte de recursos humanos e materiais podero, sob o prisma coletiva, representar uma importante fonte de interesse para os advogados. Pode-se imaginar, por exemplo, um dano que individualmente remontasse a um valor unitrio de mil reais, ensejando honorrios, se xados em conformidade com o artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, entre cem e duzentos reais, valor que no seria altamente signicativo e suciente para a manuteno de uma banca de advocacia. Mas, diante de um grupo de mil pessoas afetadas, o valor da causa passaria para um milho de reais, com a possibilidade de honorrios entre cem e duzentos mil reais. Por conseguinte, direitos e interesses individuais, principalmente de natureza pecuniria de pequena monta, que acabavam sendo impunemente desrespeitados, podero encontrar a sua alforria, desper-
33
A mais eloqente crtica ao fato de que o direito promete muito mais do que pode cumprir parece ter sido feita pelo ex-professor de Harvard, David Kennedy, com relao s promessas dos direitos humanos em artigo clssico sobre o assunto. Adriana Fagundes Burger e Christine Balbinot, A dimenso coletiva da atuao da Defensoria Pblica a partir do reconhecimento da sua legitimidade ativa para a propositura das aes transindividuais, em A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007, Jos Augusto Garcia de Sousa (Coordenador), pginas 34-35 (2008).
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tando a atuao da advocacia privada, como ocorre com relativa freqncia nos Estados Unidos.35 Ser esta uma inovao positiva? G UM REPOSICIONAMENTO DO MINISTRIO PBLICO? Alexandre Freitas Cmara sugere o reposicionamento do papel do Ministrio Pblico na tutela coletiva de direitos: A meu ver, a partir do momento em que se armar (na prtica, e no apenas no texto da lei) a Defensoria Pblica como principal legitimada a postular em juzo tutela para os interesses transindividuais, O Ministrio Pblico pode passar a ser mais custos legis e menos demandante. Com isto, o MP passaria a exercer seu papel principal, de defensor imparcial da atuao da vontade concreta do direito objetivo36. O advogado chega a sugerir a retirada do Ministrio Pblico do rol dos legitimados ativos. A idia de que o Ministrio Pblico no teria vocao para ajuizar aes civis no nova. Contra tal idia, Hugo Nigro Mazzilli se insurge h longa data: dizer que o Ministrio Pblico no est institucionalmente adequado defesa de interesses cveis poderia ser argumento vlido para o Ministrio Pblico ou instituies congneres de outros pases na Amrica do Norte ou na Europa, mas seria despropositado no Brasil, em face do destacado papel que o Ministrio Pblico j detinha na rea cvel (menores, acidentes do trabalho, questes de famlia etc.)..37 H AES COLETIVAS PASSIVAS Inspirado na jurisprudncia norte-americana, o anteprojeto prev a possibilidade de se ajuizar aes coletivas em face de grupos, categorias ou classes de pessoas. Enquanto tal projeto de lei discutido, merece ser feita a reexo sobre a possibilidade de se admitir a defendant class action entre ns. A este respeito escreve Antonio Gidi: Alguns autores esto convencidos da possibilidade, necessidade e convenincia de uma interpretao mais ampla e exvel da sistemtica processual coletiva brasileira, em favor de se permitir de lege lata a propositura de aes coletivas passivas. Se verdade que o CDC e a LACP no as contemplam expressamente, tambm certo que no as probem. Se a tutela coletiva foi permitida pela lei e se h um regulamento processual adequado para a matria, no h por que negar a possibilidade de uma ao coletiva passiva. A questo, porm, merece cuidadoso estudo, antes que uma palavra nal possa ser dada a respeito.38 I QUESTIONRIO a) b) c) d) e) Pode a Ordem dos Advogados do Brasil ajuizar aes civis pblicas? Em que consiste a expresso pertinncia temtica? O requisito da pr-constituio da associao indispensvel? Pode uma associao defender interesses transindividuais que ultrapassem os seus prprios associados? admissvel que uma associao defenda em juzo interesses de um grupo de associados, mas que contrarie outro grupo de associados?
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Aluisio Gonalves de Castro Mendes, O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos e a legitimidade da Defensoria Pblica para as aes coletivas, em A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007, Jos Augusto Garcia de Sousa (Coordenador), pgina 66 (2008). Alexandre Freitas Cmara, A legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica: um possvel primeiro pequeno passo em direo a uma grande reforma, em A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007, Jos Augusto Garcia de Sousa (Coordenador), pgina 49 (2008). Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 124 (2008).
36
37
38 Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, RT, pgina 415 (2007).
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J NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. L MATERIAL DE APOIO L1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 299-320 (2008). II) Complementar Jos Augusto Garcia de Sousa (Coordenador), A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007 (2008). Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 344-364 (2008). Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos (2007).
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AULA 5: REPRESENTATIVIDADE DOS INTERMEDIRIOS. CAUSA DE PEDIR. INTERESSE PROCESSUAL. DIREITO DE AO E DESISTNCIA. DESISTNCIA E RENNCIA DE RECURSO. A INTRODUO. Na aula passada, o direito positivo foi discutido conjuntamente com as novas perspectivas que o anteprojeto trouxe ao debate da tutela coletiva de direitos. A aula de hoje continua tal empreitada com a discusso sobre a representatividade adequada e o controle difuso de constitucionalidade atravs da ao coletiva. Nesta mesma aula, estudaremos questes relativas ao interesse processual, desistncia da ao, desistncia e renncia de recurso. B REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA Uma das inovaes pretendidas pelo Anteprojeto seria permitir que o juiz aferisse se o autor da ao coletiva est representando adequadamente os interesses que deve defender em juzo. Regra semelhante existe no direito norte-americano e autores brasileiros se referem a associaes legitimadas que no apresentariam credibilidade, seriedade, o conhecimento tcnico-cientco, a capacidade econmica, a possibilidade de produzir uma defesa processual vlida.39 lvaro Mirra defende a necessidade de aferio da representatividade adequada de tais entes intermedirios legitimados, entendida como a aptido, que referidos titulares do direito de agir devem apresentar, para a defesa escrupulosa e eciente em juzo do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, em perfeita sintonia com as expectativas da coletividade por eles representada. Nessa matria, portanto, ao contrrio do sustentado por parte da doutrina especializada dos legitimados ativos indissocivel da questo da legitimidade ativa para a ao civil pblica ambiental.40 C CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVS DA AO CIVIL PBLICA? De acordo com o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, seria admissvel o controle difuso de constitucionalidade atravs da ao coletiva. Com relao a tal norma, conhecido o posicionamento de Gilmar Mendes, que considera que uma ao coletiva se aproxima muito de um tpico processo objetivo, no qual a parte autora atua no na defesa de situaes subjetivas, agindo, fundamentalmente, com escopo de garantir a tutela do interesse pblico.41 De acordo com o entendimento do Ministro, sempre que a deciso em uma ao civil pblica afastar a incidncia de dada norma por eventual incompatibilidade com a norma constitucional, acabar por ter eccia semelhante das aes diretas de inconstitucionalidade, isto , eccia geral e irrestrita.42 A concluso de Gilmar Mendes de que no se poderia admitir o controle difuso de constitucionalidade atravs da ao civil pblica, uma vez que se estaria delegando uma prerrogativa do Supremo Tribunal Federal jurisdio de primeiro grau, ampliando indevidamente o rol dos legitimados para o controle de constitucionalidade e criando enorme insegurana jurdica e incoerncia no sistema jurdico ptrio.43 Ser?
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lvaro Luiz Valery Mirra, A ao civil pblica em defesa do meio ambiente: a representatividade adequada dos entes intermedirios legitimados para a causa, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, Edis Milar (org.), pgina 49 (2005). op. cit., pgina 56.
40 41
Gilmar Ferreira Mendes, Ao civil pblica e controle de constitucionalidade, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, Edis Milar (org.), pgina 202 (2005). Idem. Idem, pginas 202-205.
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D QUESTIONRIO a) Deve o Ministrio Pblico atuar sempre que uma lei infraconstitucional obrigue a atuao da instituio em uma determinao ao judicial? b) Em caso de desistncia do autor, estar o Ministrio Pblico obrigado a assumir o plo ativo da ao civil pblica? c) Pode o Ministrio Pblico desistir da ao civil pblica? d) Pode desistir ou renunciar ao direito de recurso? E NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. F MATERIAL DE APOIO h1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 365-369, 381-391, 421-425 (2008). II) Complementar lvaro Luiz Valery Mirra, A ao civil pblica em defesa do meio ambiente: a representatividade adequada dos entes intermedirios legitimados para a causa, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desaos, Edis Milar (org.), pginas 33-57 (2005). Gilmar Ferreira Mendes, Ao civil pblica e controle de constitucionalidade, em A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desaos, Edis Milar (org.), pginas 195-205 (2005). Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, Malheiros, 31 edio, pginas 238-257.
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AULA 6: TRANSAO E COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. A INTRODUO. Nesta aula, o foco principal ser a anlise da possibilidade de transao e o estudo do instituto do compromisso de ajustamento de conduta. B QUESTIONRIO a) b) c) d) e) possvel a transao no curso de uma ao civil pblica? Em que consiste o termo de ajustamento de conduta? Quem legitimado para tomar o compromisso de ajustamento de conduta? Qual a natureza jurdica do TAC? Uma vez celebrado o compromisso de ajustamento, dever ser submetido reviso?
C NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. D MATERIAL DE APOIO d1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 393-420 (2008). II) Complementar Geisa de Assis Rodrigues, Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta, Forense, 2 edio (2006). Hugo Nigro Mazzilli, O inqurito civil, 3 edio (2008).
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AULA 7: INQURITO CIVIL. TRAMITAO. ARQUIVAMENTO. NOTIFICAO E REQUISIES. A INTRODUO. Nesta aula, o foco principal ser o estudo do instituto do inqurito civil. B QUESTIONRIO a) b) c) d) O que so peas de informao? Como se inaugura e conduz um inqurito civil? Como feito o controle do arquivamento do inqurito civil? Quais so os efeitos do arquivamento de um inqurito civil?
C NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. D MATERIAL DE APOIO d1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 443-464 (2008). II) Complementar Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 465-477 (2008). Hugo Nigro Mazzilli, O inqurito civil, 3 edio (2008).
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AULA 8: PROCEDIMENTO. PROVA. COMPETNCIA. CONEXO. CONTINNCIA. LITISPENDNCIA. A INTRODUO. Nesta aula, o foco principal ser o estudo de questes relacionadas a procedimento, prova, competncia, conexo, continncia e litispendncia. B NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. C MATERIAL DE APOIO c1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 249-258 (2008). II) Complementar Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 259-297 (2008). Jos Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglo Dantas (organizadores), Aspectos processuais do direito ambiental (2003). Edis Milar (org.) A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desaos (2005).
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AULA 9: TUTELA ANTECIPADA, TUTELA INIBITRIA, LIMINARES, MULTAS E FUNDO. A INTRODUO. Nesta aula, o foco principal ser o estudo de questes relacionadas a antecipao de tutela, medidas liminares, multas, fundo e reparao individual. Ser dada ainda ateno tutela inibitria, especialmente til para a preveno de danos ambientais. B NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. C MATERIAL DE APOIO c1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 495-510, 515-520 (2008). II) Complementar Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 225-236 (2008). Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria, 2 edio (2000).
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AULA 10: COISA JULGADA E RECURSOS. CRIME E AO PENAL COLETIVA. A INTRODUO. Nesta aula, o foco principal ser o estudo de questes relacionadas coisa julgada e aos recursos no processo coletivo, bem como o estudo do crime previsto na Lei da Ao Civil Pblica e da ao penal coletiva. B NOTA AO ALUNO Ao contrrio das aulas da parte introdutria do curso, o ponto de partida desta aula no sero casos, mas a doutrina. O aluno, como sempre, ter oportunidade de participar e sua participao contribuir para o bom desenvolvimento da aula. C MATERIAL DE APOIO c1) Textos I) Obrigatrio Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 555-576, 510-513 (2008). II) Complementar rika Rubio Lucchesi, Relativizao da coisa julgada: aspectos constitucionais e processuais e seus reexos nas aes coletivas, em As novas fronteiras do direito processual, Luiz Rodrigues Wambier et al (coordenadores), pginas 165-226 (2007). Paulo Jos da Costa Jnior, Crimes contra o consumidor (1999). Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, pginas 237-244 e 489-493 (2008).
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PEDRO FORTES Mestre em Cincia do Direito (J.S.M.) pela Universidade de Stanford. Mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Harvard. Ps-graduado em MeioAmbiente (M.B.E) pela COPPE-UFRJ. Graduado em Administrao pela PUC-RJ. Graduado em Direito pela UFRJ. Promotor de Justia Titular no Rio de Janeiro. Ex-Procurador do Banco Central.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE
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Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Lus Fernando Schuartz

VICE-DIRETOR ACADMICO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub

PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR DO CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes de Carvalho

COORDENADOR ACADMICO DA GRADUAO
Rogrio Barcelos
COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAO
Tnia Rangel
COORDENADORA DE MATERIAL DIDTICO
Ana Maria Barros

COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
Vivian Barros Martins

COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral

COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICAS JURDICAS
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
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Tutela Coletiva de Direitos - Vol II

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ROTEIRO DE CURSO 2008.2

Tutela Coletiva de Direitos Parte 2

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BLOCO V AES CONSTITUCIONAIS DE INICIATIVA INDIVIDUAL.

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Para ns de mandado de segurana, quem considerado autorida-

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J. M. Othon Sidou, op cit, pgina 334.

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Jos Afonso da Silva, Ao popular constitucional, 2 edio, pgina 127.

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23 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, Malheiros, 31 edio, pgina 238. 24

op. cit., pgina 239.

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Teori Albino Zavascki, Processo coletivo, 3 edio, RT, pgina 47 (2008).

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AULA 3: PARTES: MINISTRIO PBLICO. ATUAO E LEGITIMIDADE. LITISCONSRCIO.

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