TEORA DEL DELITO (INTRODUCCIN)

1) Teora del delito: es aquella teora que enumera las caractersticas o presupuestos que debe tener una accin para ser considerada delito. Su objetivo es tratar de convertir al derecho en un sistema cientfico para poder predecir como se va a interpretar en las diversas situaciones. Es decir, interpretar diferentes casos con respuestas similares, sistematizar la interpretacin del caso. De esta manera, sirve para facilitarle al juez la tarea de determinar si la accin en cuestin es delito o no. Segn Zaffaroni "es la facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia de delito en cada caso concreto".

a) Clasificacin de las modalidades de delito: 1- Accin y omisin: Es de accin cuando la norma pena realizar una determinada conducta y el autor la realiza. Es de omisin cuando la norma pena el no realizar determinada conducta y el actor omite realizarla.

2- Dolosos y culposos: Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta tpica.

Es culposo cuando pese a no tener la intencin de cometer la conducta tpica, la realiz por falta de cuidado.

3- Consumados y tentativa: Son consumados aquellos en donde el autor realiz todos los elementos del tipo objetivo. Tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a ejecutarlo pero no lo puede terminar (consumar) por causas ajenas su voluntad. (en la tentativa la escala de penas disminuye entre un tercio y la mitad)

b) Preguntas que debemos hacernos para determinar si hay delito:

1- Hubo conducta? Si no hubo, no se hacen ms preguntas, no es delito. 2- Es tpica la conducta? Si no es tpica, no se hacen ms preguntas, no es delito por atipicidad. 3- Es antijurdica (es decir, es contraria al ordenamiento jurdico o hubo alguna causa que la justifique)? Si no es antijurdica, no es delito. 4- Se le puede reprochar a su autor (es culpable de esa conducta)? Si su autor no es culpable, no es delito, es un injusto penal. Si la conducta es tpica, antojurdica y culpable habr delito.

ACCIN

1) Definicin: La accin es un hecho humano voluntario para obtener una determinada finalidad (teora finalista) y que produce una alteracin en el mundo exterior. Es lo primero que se analiza, y si falta no habr delito (no hay delito sin accin).

2) Elementos de la accin:

a) Elementos objetivos: movimiento corporal y resultado. El movimiento corporal es aquel que realizar el autor (para obtener el resultado deseado). Y el resultado (cambio/alteracin en el mundo exterior) causado por dicho movimiento.

b) Elemento subjetivo: finalidad. La finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal.

3) Casos de falta de accin por ausencia de voluntad: No hay conducta cuando el autor no pudo dirigir sus acciones, actu involuntariamente (Art. 34 CP). En

estos casos de falta de consucta, el autor no tiene ninguna responsabilidad, no se le aplica nada. Los tres supuestos son:

a) Estado de inconsciencia: hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro no tuvo participacin, por ejemplo: sonambulismo, fuertes estados de fiebre, desmayos, estado de coma, etc. Si no es absoluta, se considera que hay consciencia y por lo tanto, hay conducta.

b) Fuerza fsica irresistible: movimiento corporal es involuntario, producto de una fuerza externa (proveniente de la naturaleza o de la accin de un tercero sobre el cuerpo del autor, que hace que ste sea usado como una masa mecnica. Ejemplos: A empuja a B, y ste rompe una vidriera. Un huracn empuja a B y ste rompe una vidriera. Si una persona se pone a propsito en esa situacin de fuerza fsica irresistible no se considera ausencia de conducta. Zaffaroni menciona la "fuerza fsica irresistible interna", causada por la naturaleza del propio cuerpo del autor. Por ejemplo, aqul que a causa del dolor de una quemadura inesperada, aparta la mano violentamente, y daa un objeto ajeno.

c) Acto reflejo: Mov. corporal es involuntario, incontrolable, a raz de reacciones biolgicas del mismo, con ausencia de participacin cerebral. Ejemplos: el epilptico que con sus convulsiones causa destrozos, aqul que al estornudar tira un jarrn, etc. Se lo debe diferenciar con el acto impulsivo o automtico, que es aqul que se produce por hbito o por instinto (fumador que, por hbito, tira el fsforo por la ventana y provoca un incendio) En este caso, si bien no se da cuenta de lo que est haciendo, hay accin.

TIPICIDAD

1) Definicin: es la caracterstica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo penal (es la descripcin de una conducta prohibida). Para ser considerada delito, la conducta penal debe ser tpica, es decir, coincidir exactamente con la descripcin de algn artculo del Cd. Penal - Principio de legalidad art. 18 CN. Si la conducta coincide con la descripcin del tipo, pero no se lesiona con ella ni se pone en peligro un bien jurdico tutelado, se considera que no hay tipicidad. Es la adecuacin exacta de la accin a la descripcin prevista en una norma penal.

*Subsuncin: Es la verificacin que hace el juez, de que un hecho determinado tiene todos los elementos descriptos en la figura penal.

2) Clasificacin de tipos:

a) Por su atonoma: -Tipos independientes de un tipo autnomo: cuando el tipo es autnomo o bsico (ej: homicidio simple art. 79 CP)

-Tipos dependientes de un tipo autnomo: depende de la plataforma del tipo bsico pero agrega circunstancias que agravan o atenan la pena (ej: homicidio bajo estado de emocin violenta art. 81 inc. 1)

b) Por las caractersticas de la accin: -Tipos de resultado: donde su consumacin exige que se produzca un resultado externo (en el homicidio, la muerte de la vctima) -Tipos de actividad/mera actividad: cuando con la misma accin ya queda consumado el delito (ej. falso testimonio). No es necesario que las cosas sufran una alteracin en el mundo, no se necesita un resultado.

c) Segn el nro. de bienes jurdicos afectados: -Tipos simples - ejemplo art. 79 homicidio simple. -Tipos complejos - ejemplo art. 168 sobre delito de extorsin, porque afecta la libertad y el patrimonio.

d) Por la forma en que afecta al bien jurdico: -Tipos de lesin: conducta causa un menoscabo de un bien jurdico. (ej. hurto, robo, estafa) -Tipos de peligro: el bien haya sufrido un peligro en concreto o abstracto. Ese comportamiento sin lesionarlo ya afecta al bien jurdico. Ej. de concreto: Abandono de personas art. 106; ej. de abstracto: tenencia de armas/drogas (no es inminente la afectacin al bien jurdico).

e) Por la intensidad con que afecta al bien jurdico: -Tipos bsicos (art. 79 CP) - Tipos calificados agravados (ej. art. 80 inc. 2, homicidio con alevosa) o atenuados/privilegiados (ej. homicidio en estado de emocin violenta).

f)Por las caractersticas exigidas a su autor: -Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera (la mayora de los delitos) -Tipos especiales: slo pueden cometerlos determinadas personas (ej. slo los funcionarios pblicos pueden cometer malversacin de caudales pblicos).

g) Segn se individualice a no totalmente la conducta prohbida: -Tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para determinar dicha conducta (ej. homicidio simple). -Tipos abiertos: en donde el juez deber utilizar reglas generales fuera del tipo penal, para individualizar la conducta (ej. homicidio culposo, se debe analizar la violacin del deber de cuidado para poder cerrar el tipo.)

h) Segn su estructura: -Tipo doloso - delito doloso -Tipo culposo - delito culposo

-Tipo omisivo - delito de omisin -Tipo comisivo o activo - delito de comisin

3) Tipo objetivo: circunstancias que se dan en el mundo exterior para encontrarnos ante un delito. Sus elementos son los siguientes:

a) Sujeto activo/autor: aqul que realiza la conducta descripta en el tipo pero no necesariamente debe ser el autor material del hecho. Segn el autor el delito puede ser: unisubjetivo (cuando la accin puede ser ejecutada por un slo autor) o plurisubjetivo (cuando el tipo exige la intervencin de varias personas). "Delicta comuna" son los delitos que pueden ser cometidos por cualquiera; los "delicta propia" requieren caractersticas especiales.

b) Sujeto Pasivo: es el titular del bien jurdico tutelado penalmente. No necesariamente debe ser la vctima del delito, ej. en la estafa una persona puede ser la engaada, pero otra puede ser la que sufra la prdida de su patrimonio. Puede ser comn o calificado ( ej. cuando la vctima debe ser un ascendiente.

c) Accin tpica: es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro del tipo (ej. matar, hurtar, engaar). Se lo denomina ncleo del tipo.

d) Resultado (en los delitos de resultado): es el cambio en el mundo exterior, imputable al autor. (ej. en el homicidio, la muerte).

e) Relacin de causalidad: cmo se le imputa ese resultado a la accin/conducta. Las teoras mas frecuentes son:

*Teora de la "conditio sine qua non" (condicin sin la cual no): para saber si un hecho es "condicin" se lo elimina mentalmente y: a) si el resultado no se produce, el hecho es "condicin del resultado"; b) si en cambio, al suprimir el hecho, el resultado se produce de todas formas, se considera que la conducta no es causa del resultado. Para que a alguien se le pueda imputar el resultado, basta que haya hecho o puesto algunas de esas condiciones sine qua non.

*Teora de la imputacin objetiva: se va a atribuir el resultado a la accin siempre que 1) la accin haya creado el peligro de que se produzca el resultado; b) y que este resultado consista en la produccin de ese peligro. Entonces, no son penadas las acciones que producen resultados inevitables, y las acciones que benefician al bien jurdico o que disminuyen el peligro que corre.

4) Tipo subjetivo: es la voluntad misma que tuvo el autor. Consiste en analizar la intencin (lo que quiso hacer al realizar el hecho) que tuvo el autor. Esta compuesto por el dolo y los elementos subjetivos distintos del dolo. Hay tipos subjetivos que no se contentan con el dolo, sino que adems demandan estos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

*Todos los tipos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo; Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simtrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la realizacin del tipo objetivo (dolo); Hay otros tipos dolos en que la congruencia es asimtrica, porque exigen algo ms (elementos subjetivos distintos del dolo) que la simple realizacin del tipo objetivo.

a)Dolo: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste. Es el conocimiento (saber lo que esta haciendo y llegar al resultado) y la voluntad (intencin) del autor de realizar el tipo objetivo. Es el elemento nuclear/principal del tipo subjetivo, y frecuentemente, su nico componente. Es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un conocimiento determinado.

-Aspecto Cognoscitivo del dolo (de conocimiento): Consiste en conocer todos los elementos del tipo objetivo, tanto los descriptivos como los normativos; analizar si su autor saba que estaba realizando esa conducta prohibida: se considera que sabe, si conoca los elementos del tipo objetivo de dicho delito (sujetos, accin, resultado). Ese conocimiento debe ser siempre efectivo, no se admite la posibilidad de conocimiento denominada "conocimiento potencial", ya que de esa manera se elimina el dolo. Adems de efectivo, el conocimiento debe ser actual (el que tenemos acerca de un objeto cuando focalizamos sobre l nuestra actividad consciente). El dolo requiere siempre un cierto grado de actualizacin del conocimiento. Y que pasa si el autor conoca el tipo objetivo pero actu sabiendo que su conducta no era antijurdica? El dolo no pasa de ser el querer la realizacin del tipo objetivo, y

para nada necesita del conocimiento de la antijuricidad ni de su posibilidad. Es decir, en nada modifica el hecho de que exista el dolo, que esta libre de todo reproche, porque la reprochabilidad es un paso posterior a la averiguacin del injusto.

*Previsin de la causalidad y del resultado: el dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la produccin del resultado tpico. Sin esta previsin no se puede hablar de dolo. Hay un error sobre el nexo causal, cuando hay una desviacin en la relacin de causalidad, y para llegar a excluir al dolo, esa desviacin debe ser esencial (el autor no tuvo posibilidad de preveerla).

*Errores sobre la causalidad I "Aberratio ictus" (error en el golpe): es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quera ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Error esta en el golpe (ej. disparo) que se desva. Puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no son equivalentes (ej. Alguien dispara contra Juan y lesiona al perro) En este caso hay una tentativa de homicidio, porque la lesin al perro sera un dao culposo que es atpico. Inversamente, si alguien dispara contra el perro y lesiona a Juan, en ese caso habra una tentativa de dao y una lesin culposa en concurso ideal. Si los objetos son equivalentes, ocurre lo mismo. (ej. Si alguien dispara contra Juan y resulta matando a Matas). En este caso, hay una tentativa de homicidio y homicidio culposo en concurso ideal.

II Error en el objeto (error en la persona): Se da cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y se afecta otro objeto. Incurre en error sobre la identidad de la vctima. Cuando los objetos no son equivalentes, desaparece el dolo. Cuando los objetos son equivalentes, se le debe imputar directamente el delito cometido porque si bien el resultado no es idntico (ej. mat a Carlos en lugar de Luis), jurdicamente es equivalente (quiso matar y mat). Si quiero matar a Carlos, pero termino lesionando a Luis, hay un concurso ideal de tentativa de homicidio y lesiones dolosas. Diferencia con error en el golpe es que en ste ltimo la accin se dirige contra una persona y afecta a otra, mientras que en el error en la persona la consucta se dirige y consuma contra una determinada persona.

III "Doles generalis" (Dolo general): se da cuando el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad ste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. Cuando el autor produce un resultado, creyendo equivocadamente que ya lo haba cometido (ej. con la intencin de matar a Juan lo atropello con el auto y creyndolo muerto lo tiro al ro, pero Juan no estaba muerto sino desmayado, y muere finalmente ahogado y no atropellado). Algunos autores sostienen que en este caso se le imputa el homicidio doloso, basndose en que no existen dos hechos independientes, sino que existe un actuar general, un dolo general, que caus la muerte. Para otros hay dos conductas con una desviacin del curso causal relevante (en este caso se tratarpia de un concurso real de tentativa de homicidio con homicidio culposo.

*Error de tipo: Cuando al momento de cometer el hecho, su autor desconoca algn detalle o circunstancia del tipo objetivo, existe un error de tipo (puede ser vencible/evitable o invencible/inevitable). Es decir, que el error de tipo se da cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo; cuando no se sabe que se esta realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo. Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del t.o. es un error de tipo. (Ej. quien cree que esta disparando contra un oso y resulta que en verdad se trata de su compaero de cacera. En este caso, el sujeto ignora que esta causando la muerte de un hombre).

Diferencias e/ error de tipo y error de prohibicin: I El error de tipo afecta al dolo; el de prohibicin a la comprensin de la antijuricidad. II El error de tipo se da cuando vulgarmente "el hombre no sabe lo que hace"; el de prohibicin cuando "sabe lo que hace" pero cree que no es contrario al orden jurdico. (ej. en error de tipo no sabe que mata; en error de prohibicin sabe que mata, pero cree que esta prohibido). III El error de tipo elimina la tipicidad dolosa; el de prohibicin puede eliminar la culpabilidad.

El error de tipo se da por ignorancia o error. La ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo, en este caso de algn elemento del tipo objetivo. Mientras que el error es el conocimiento falso acerca de algo (piensa que es

una cosa cuando en verdad es otra). En ambos casos, se elimina el dolo, y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta.

El error de tipo puede ser vencible/evitable o invencible/inevitable. Es evitable el error en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia debida. Es decir, que es consecuencia de la neglicencia o imprudencia del autor, al no haber tenido el deber de cuidado (ej. como sucede en el caso del cazador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que quien se mova era su compaero y no un oso). Es inevitable el error de quien, ms all de poner la diligencia debida, no hubiese salido del error. Es decir, que por ms cuidado que hubiera puesto no podra haber previsto, y en consecuencia, evitado el error (ej. cuando una persona le da a otra un medicamento que haba sido recetado por un mdico y resulta que dicho medicamento contena veneno). Si el error es evitable se excluye el dolo pero se deja subsistente la culpa, osea que en en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podr ser la consucta tpicamente culposa. Si el delito doloso no existe como culposo (ej. daos) no se le imputa nada. Si el error es inevitable, adems de eliminar la tipicidad dolosa, se descarta cualquier otra forma de tipicidad.

-Aspecto conativo del dolo (voluntad realizadora del tipo objetivo)

I Dolo Directo: se da cuando el autor realiza la accin, sabiendo exactamente el resultado que causar con ella, en forma directa e incondicional. El autor quiere directamente la realizacin del resultado tpico, como el fin directamente propuesto. (Ej. empujo a una persona desde el piso 20, lo hago convencido de que morir).

II Dolo indirecto (dolo de consecuencias necesarias): autor quiere directamente la realizacin del resultado tpico, como un medio para obtener un fin propuesto. Se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtencin del fin. En otras palabras, cuando el autor para cometer dolo directo, indirectamente causa otro resultado ms. (ej. Para matar a mi vecino incendio su casa, sabiendo que toda su familia est dentro, muriendo todos como consecuencia de mi actuar. En este caso hay dolo directo respecto de mi vecino [porque mi intencin era matarlo a l], y dolo indirecto respecto de su familia [no era mi finalidad matarlos pero saba con seguridad que al incendiar la casa moriran lo hice igual para concretar mi fin].

III Dolo eventual: querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad. No hay una aceptacin del resultado como tal, sino su aceptacin como posibilidad, como probabilidad, y si se da "mala suerte, que me importa". Autor cree que el resultado no es una consecuencia necesaria de su accin, sino una posibilidad, y ms all de que se representa esta posibilidad del resultado, quiere causarlo, no le importa. (ej. quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y an representndose esa posibilidad, lo vende igual sin importarle).

*Diferencia e/ dolo eventual y culpa con representacin: El lmite lo da la aceptacin o el rechazo de la posibilidad de produccin del resultado. En la culpa con representacin el autor se representa el resultado como posible pero confa en que ste no se producir o que podr evitarlo, mientras que en el dolo eventual el autor se representa el resultado y quiere causarlo, no le importa.

b) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: Estos elementos se dan nicamente en los tipos asimtricos, y difieren del mero querer la realizacin del T.O. Pueden ser:

I Ultraintenciones/Ultrafinalidades: intenciones o finalidades puntuales, al momento de cometerse el hecho. Se le requiere al sujeto activo una particular direccin (ej. art. 130 establece que la finalidad del autor al retener a la vctima por la fuerza deber ser la intencin de "menoscabar su integridad sexual"; o el art. 8o inc. 7 matar "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito".)

II Disposiciones internas del sujeto activo: por ejemplo la alevosa, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensin de la vctima y no slo conocindola. (art. 80 inc 2).

ANTIJURICIDAD

1) Definicin: Una accin tpica es considerada antijurdica cuando es contraria al ordenamiento jurdico en general (compuesto por el orden normativo y preceptos permisivos). La tipicidad nos da un indicio de la antijuricidad de una conducta, aunque esa presuncin se elimina si existe una causa de justificacin de esa conducta.

2) Causas de justificacin: son permisos para realizar, en determinadas situaciones, un tipo legal, una conducta tpica. Le quitan la antijuricidad al acto, por lo tanto, el hecho no es punible, queda exento de responsabilidad. La doctrina predominante considera que la existencia de causas de justificacin va ms all de las contenidas en la ley (causas supralegales). Los preceptos permisivos por ej. estn en el cdigo penal parte general en el art. 34, tambin en la parte especial art. 86 del aborto y su justificacin, o el art. 152 de la violacin de domicilio, y asimismo en el cdigo civil art. 3939 del derecho a la retencin de la cosa.

*Requisitos: Para que las causas excluyan la antijuricidad de la accin tpica es necesario que esten presentes los elementos objetivos (que exista la situacin material que permita el accionar de una persona), y el elemento subjetivo. Es decir, que para que exista una causa de justificacin, adems de los requisitos exigidos por la ley (aspecto objetivo) debe existir el conocimiento por parte del autor, de que su comportamiento esta justificado (elemento subjetivo).

* Importancia de determinar el bien jurdico protegido: Determinar qu bien se protege en cada figura delictiva es importante para saber si existe causa de justificacin, porque a veces, frente a un bien jurdicamente protegido, se opone otro bien jurdicamente protegido, al cual la ley considera ms valioso.

a) Cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4): Si una persona realiza un acto tpico, pero cumpliendo con una obligacin o deber que le impone la ley, su

conducta es conforme a derecho; no obra antijurdicamente, y no hay delito. (Ej. un testigo al declarar lesiona el honor ajeno, no comete delito porque l tiene la obligacin de declarar y decir la verdad). El "deber" es un deber jurdico, una obligacin que impone el orden jurdico, y no deberes sociales, morales o religiosos. Diferencia c/ el "ejercicio de un derecho" es que en el cumplimiento de un deber el actor tiene la obligacin de realizar aquello que le ordena una disposicin legal, mientras que en el ejercicio de un derecho no hay un deber, justamente hay un derecho, lo que implica que no est obligado a realizar algo que le obliga la ley, sino que est autorizado por ella a realizar cierta conducta, basndose en un derecho.

b) Legtimo ejercicio de un derecho, autoridad, o cargo (art. 34, inc. 4):

I Legtimo ejercicio de un derecho: Consiste en hacer correcto uso del ejercicio de un derecho (de retencin, de libertad, de propiedad, etc) Por ej. el mecnico que no devuelve el auto arreglado a su dueo porque ste no le pag el arreglo. Estara cometiendo un delito de retencin indebida, pero acta legtimamente en ejericio del derecho de retencin (art. 3939 del cdigo civil).

*No debe confundirse con la "defensa" de ese derecho, por ende, las vas de hecho (no se hizo en la forma que el derecho establece) y las defensas mecnicas predispuestas (dispositivos que pone la gente para proteger sus bienes y que funcionan automticamente cuando se produce un ataque a stos) no pueden ser justificados como legtimo ejercicio de un derecho. En estos casos, slo podrn justificarse como "legtima defensa privilegiada" siempre que concurran

los requisitos exigidos por la ley (que la invasin sea de noche, que el invasor haya escalado la propiedad, y que el lugar este habitado). Los nicos daos que se pueden justificar como legtimo ejercicio de un derecho son los causados por los "offendcula" que son obstculos, impedimentos, o defensas normales (no mecnicos) empleados para defender la propiedad, y que oponen una resistencia normal, conocida y notoria (ej. trozos de vidrio cortantes sobre los muros, alambre de pa, perro guardin).

II Legtimo ejercicio de autoridad (dada por la norma a los particulares): Es el poder que tiene una persona sobre otra en el mbito familiar, ya sean padres o tutores sobre sus hijos. (ej. no permitirle salir a la noche o verse con determinadas personas). En estos casos no hay privacin ilegtima de la libertad, sino legtimo ejercicio de la patria potestad, la cual debe ejercerse en forma moderada, ya que su exceso puede ser reprimido.

III Legtimo ejercicio de un cargo: Es el poder de actuar que tienen ciertas personas en base a su cargo pblico. (ej. El agente de polica que priva de su libertad a un delincuente, el agente de polica que practica un allanamiento con orden del Juez, no comete violacin de domicilio porque la ley autoriza al Juez a dar la orden, y al agente de polica a cumplirla).

c) Estado de necesidad justificante (art. 34, inc 3): "El que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao". Cuando un bien jurdico est en peligro de ser daado por una accin tpica, el orden jurdico justifica que para evitar ese dao se lesione otro bien jurdico considerado menos valioso. Se

autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurdico ajeno (que pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurdico propio o ajeno). Ej: el dueo de una casa incenciadad, para conseguir agua y salvar su vida, derriba las puertas de una casa vecina.

* Diferencia c/ legtima defensa: En la legtima defensa puede lesionarse un bien jurdico de mayor valor, mientras que en el estado de necesidad justificante siembre debe ser lesionado un bien de menor valor.

*Requisitos:

I Debe existir una verdadera situacin de peligro (grave e inminente): Inminente implica que el mal o peligro pueda producirse prontamente y con seguridad, no se admite la existencia de un peligro remoto, futuro o incierto. Grave e inevitable implica que el peligro debe ser imposible de evitar por otro medio que no sea el de causar un dao a otro bien jurdico.

II El bien jurdico salvado debe ser de mayor valor que el bien daado: obliga al autor a ponderar esos males, utilizando la valoracin objetiva de los bienes.

III Necesidad: La lesin del bien jurdico de menor valor debe ser necesaria, indispensable, para salvar al de mayor valor (que no pueda ser salvado por otros medios)

IV El sujeto debe ser extrao a la situacin de peligro creada: El sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situacin de peligro, porque si lo hizo, no podr alegar la justificante, aunque la doctrina es diversa cuando ese peligro fue causado por culpa (por negligencia o imprudencia de ese sujeto).

V Que el sujeto no tenga la obligacin jurdica de soportar el riesgo: la persona que est obligada por ley a soportar situaciones de peligro, no puede ampararse en el estado de necesidad para evitarlo. (ej. Bomberos, capitanes de barco, mdicos, baeros, guas de montaa, etc, no pueden salvar sus bienes a costa de los bienes ajenos).

VI Debe existir un elemento subjetivo: La motivacin que debe acompaar la conducta del sujeto debe ser la de evitar ese mal mayor, en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad.

d) Legtima defensa (art. 34 inc. 6 y 7): Es una reaccin racional y necesaria, contra una agresin inminente, injusta, y no suficientemente provocada. Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una agresin injusta y no provocada por l, y aunque causa daos al agresor, se considera que no comete delito. Puede ser legtima defensa propia (inc. 6), que es el caso del que obrare en defensa propia o de sus derechos y siempre que exista agresin ilegtima, proporcionalidad entre la defensa y la agresin a repeler o impedir con aquella, y falta de provocacin suficiente del que se defiende. Tambin puede ser legtima defensa de terceros (inc 7), que es el caso del que obrare en defensa de la

persona o los derechos de otro y tiene los mismos requisitos. Todo bien jurdico es legtimamente defendible.

*Requisitos: agresin ilegtima y actual, necesidad racional del medio empleado, y falta de provocacin suficiente.

I Agresin ilegtima y actual: la agresin debe provenir de un hecho del hombre (nunca de animales o hechos de la naturaleza), excepto cuando un hombre se sirve de un animal o de una cosa para agredir a otro. La agresin debe poner en peligro un bien jurdico, y a diferencia del estado de necesidad, hay una reaccin contra la persona que agrede (no hay una accin para contrarrestar la situacin). La agresin debe ser ilegtima, osea que debe ser no justificada, realizada "sin derecho", y siempre que el agredido no tenga la obligacin soportar la accin. La agresin debe ser actual, es decir que el ataque o la agresin deben ser presentes, inminentes. Puede repelerse una accin ya iniciada o impedir su inicio, pero nunca una ya pasada o futura, de modo que entre el ataque y la defensa debe haber contemporaneidad. Leg. defensa se termina cuando se neutraliza la agresin. La agresin a repeler, adems de antijurdica, debe ser intencional, aunque algunos autores aceptan la leg. defensa contra actos culposos.

II Necesidad racional del medio empleado: el medio empleado para impedir o repeler la agresin debe ser necesario y racional, es decir que debe estar en proporcin a la gravedad del ataque, siendo adecuado para repeler o impedir el mismo. Un medio puede ser eficaz pero desproporcionado. La defensa o reaccin

debe ser dirigida contra el agresor, no habr necesidad racional si "A", siendo atacado por "B", mata a la madre de ste para desconcertarlo y evitar que el ataque continue. El medio usado por el autor debe ser el menos lesivo para el agresor, de todos los medios a su disposicin debe elegir el que menos dao le genere al agresor.

III Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: para que un individuo pueda alegar la legtima defensa, l no debe haber provocado, con su conducta anterior, la agresin de la cual se defiende. El slo hecho de ser provocador no alcanza para excluir la leg. defensa, sino que esa provocacin debe ser "suficiente", es decir, de una gravedad tal que sea predecible que desencadene un ataque en el agresor, que la provocacin sea el motivo de la agresin.

*Legtima defensa privilegiada o presunta (art. 34, inc "in fine"): Aqul que agrede a quien durante la noche escala o fractura la entrada de su casa habitada, y quien agrede a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. En estos casos, quien se defiende no debe probar los requisitos exigidos por la legtima defensa.

e) Consentimiento de la vctima: Se produce cuando la propia vctima del delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo, basada en el "principio de ausencia del inters" (Wenzel). Ej. una persona da su consentimiento para que otra entre en su casa, y luego la demanda por violacin de domicilio. Hay casos en los cuales el consentimiento atena la gravedad de la pena (ej. aborto). Hay

que distinguir entre bienes disponibles -tutelados en el slo inters del particularen donde el consentimiento de su titular alcanza para excluir la pena (ej. la propiedad), y bienes indisponibles -tutelados en el inters de toda la comunidad en donde el consentimiento no alcanza para excluir la pena (ej. la vida, la integridad personal).

*Requisitos: Para ser eficaz el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos:

I Debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien jurdico del que se trate.

II Debe ser dado por el titular del bien jurdico, salvo los casos en que la ley admite que lo den otras personas. (ej. aborto a una mujer demente).

III Debe ser anterior o coincidente en el tiempo, con la accin. Si fuera posterior ya no habra consentimiento sino perdn del ofendido, lo cual sirve para excluir la pena, slo para delitos de accin privada.

IV Puede ser expreso (por escrito) o bien tcito o presunto (cuando el sujeto simplemente no se opone).

CULPABILIDAD

1) Definicin: Es el reproche que se le hace al autor de un ilcito por haberlo realizado cuando podra, por las circunstancias del caso concreto, haberse motivado para cumplir la norma legal, y no realizar la accin tpica y antijurdica. Segn Zaffaroni "es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor...que resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona al momento del hecho, con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad." Es el puente entre el injusto y la pena. Hay que determinar si el injusto es reprochable al autor, y si lo es, en que medida.

2) Presupuestos de la culpabilidad: Son aquellos elementos que deben estar presentes para considerar que el autor es culpable, porque tuvo la posibilidad de obrar de acorde a derecho, en el caso concreto. Estos son imputabilidad, conocimiento virtual de la antijuricidad, y exigibilidad.

a) Imputabilidad: El autor del injusto penal debe ser imputable, ello implica que en el momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad. Es la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de (requisitos):

I- la capacidad de comprender la antijuricidad de la conducta. II- la capacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuricidad (comprende la antijuricidad pero no puede dirigir sus acciones)

III- la comprensin de la ilicitud debe ser al momento del hecho. Antes o despus es irrelevante, salvo para la "actio liberae in causa" (actos libres en su causa).

*Actos libres en su causa (VER): son acciones en donde el autor se coloca a propsito en situacin de inimputabilidad al cometer el hecho, ya sea para darse valor para ejecutar la accin o para aparecer como inimputable. Puede ser preordenada (cuando se pone a propsito en situacin de inimputabilidad para cometer el delito), o simple (cuando llega a ese estado imprudentemente, provocando el delito como consecuencia de ese estado).

b) Conocimiento virtual de la antijuricidad: Su autor tuvo que haber tenido la posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho. No se exige un efectivo conocimiento. Cuanto ms esfuerzo haya tenido que hacer el autor para comprender que su acto es contrario a derecho, menor ser el reproche y viceversa.

c) Exigibilidad: Es indispensable que al momento de cometer el hecho, el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente, es decir, que se le pueda exigir una conducta diferente a la que tuvo. Existe un mbito de autodeterminacin (libertad) al realizar el acto, el cual se determina por: el esfuerzo del autor por alcanzar la situacin concreta frente al poder punitivo; los datos de selectividad que realiza el poder punitivo sobre aqul; el reconocimiento de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

3) Causas de inculpabilidad: En determinadas circunstancias, existen causas de inculpabilidad que impiden que al autor se le pueda reprochar la conducta realizada, porque no tuvo libertad de decidir o no comprendi la antijuricidad del acto. Estas son inimputabilidad, error de prohibicin, coaccin, obediencia debida, y estado de necesidad disculpante.

a) Inimputabilidad (ausencia del requisito de imputabilidad): Es inimputable el que no haya podido al momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades (falta de inteligencia o detencin del desarrollo), por alteraciones morbosas de las mismas (ej. epilepsia), o por situaciones como sueo, hipnosis, fiebre.

b) Error de prohibicin (ausencia del requisito del conocimiento virtual de la antijuricidad): Existe cuando el autor de un hecho objetivamente antijurdico, errneamente cree que est permitido, es decir que no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurdica, ya sea por error o ignorancia de hecho. Sabe lo que hace pero no sabe que est prohibido. Ej. Una alemana se hace un aborto en nuestro pas, donde dicha prctica es delito, pero en Alemania est permitido, y ella sabe que esta cometiendo un aborto pero no sabe que es delito ac. Puede ser: directo -cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva, no saba que exista esa norma-, o indirecto -cuando el error se tiene sobre una causa de justificacin, saba que la conducta era prohibida pero crea que exista una causa que la justificaba-. En el indirecto puede ser que la causa de justificacin no exista, o que exista pero que en el caso concreto no se den sus requisitos.

I- Error de prohibicin vencible: Cuando el autor podra haber sabido que su conducta era antijurdica, al poner la atencin y diligencia exigible. En este caso, la culpabilidad ser atenuada.

II- Error de prohibicin invencible: Cuando el autor no podra haber sabido que su consucta era antijurdica, aunque hubiera puesto toda la atencin y diligencia exigible. En esta caso, la culpabilidad ser eliminada, osea que no habr delito.

c) Coaccin (ausencia del requisito de la exigibilidad): No es punible aqul que obr violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Cuando una persona, bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, es obligado a hacer u omitir algo, se considera que acta coaccionado y por ende no hay culpabilidad de su parte (si la hay de parte de quien lo amenaz y oblig). Para que la coaccin excluya la culpabilidad, el mal amenazado debe ser grave e inminente (el coaccionado no tiene tiempo para arbitrar otra solucin que sea menos lesiva). En la coaccin, hay una accin realizada con voluntad por su autor, pero obligado ante la alternativa de hacerlo o sufrir un mal (diferencia c/ fuerza fsica irresistible).

d) Obediencia debida (ausencia de exigibilidad): No es punible aqul que, al cumplir rdenes de sus superiores, realiza determinados actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerrquico da una orden de naturaleza ilcita a su subordinado, y ste, en virtud de la obediencia que le debe a su superior, la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo. Se considera autor mediato al superior, ya que us al subordinado como instrumento

para realizar el ilcito, basndose en su error. (si el error del subordinado es invencible, excluye culpabilidad; si es vencible, habr culpabilidad atenuada).

*Requisitos: I- Debe existir un orden jerrquico oficial (relacin de subordinacin entre quien da la orden y el que la cumple). II- La orden debe estar dentro de la competencia del superior que la da. Debe corresponder al tipo de rdenes que, normalmente, el superior imparte al subordinado. III- La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto, o reglamento exija. (ej. allanamiento por juez competente y en forma escrita). IV- La orden no debe ser manifiestamente ilcita, si lo fuera el subordinado podra negarse a cumplirla. (ej. comisario ordena al cabo que torture a un detenido).

e) Estado de necesidad disculpante (ausencia de exigibilidad): Cuando por evitar un mal se causa otro igual. El bien jurdico defendido es del mismo valor jurdico que aqul que se lesiona. Como la colisin es entre dos bienes del mismo valor, la lesin no se puede justificar pero s disculpar, excluyendo la culpabilidad. Al autor no se le puede exigir, en el momento del hecho, que acte de otra forma. Ej. un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, que muere ahogado.

4) Culpabilidad penal normativa: es la sntesis de la culpabilidad por el acto menos la culpabilidad por vulnerabilidad. A travs de la culpabilidad por la

vulnerabilidad se reduce la cuanta del poder punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad por el acto.