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Filosofia do Direito - Moral e direito Ponto 06 DO DIREITO, DA MORAL E DA TICA. Este um outro caminho bastante espinhoso ao pensamento jurdico.

. Como compreender a relao entre direito e moral? So elementos indispensveis a existncia de um e de outro? O direito sempre moral? Conforme destacou Miguel Reale Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais belos da Filosofia Jurdica, o da diferena entre a Moral e o Direito (...). Nesta matria devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las (...). Muitas so as teorias sobre as relaes entre o Direito e a Moral, mas possvel limitar-nos a alguns pontos de referncia essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histrico 1 Para o pensamento grego, os elementos do direito e da moral ainda que no venham a se constituir como institutos obrigatoriamente relacionados, em algumas situaes se aproximavam, outras no. Isso era assim porque para Aristteles o caminho da tica e o caminho do direito no eram exatamente iguais, uma vez que o caminho da tica marcado pela predominncia da virtude, enquanto o do direito marcado pela presena da norma. Desde a antiguidade clssica, a relao desses elementos assim tumultuada, o que gera um conjunto de teorias ao longo dos sculos, que ora buscam compreender o direito e a moral como institutos que no podem prescindir um do outro, ora aceitam a distino afirmando que direito e moral so elementos distintos. Podem ser resumidas a partir destas seguintes teses: Os mandamentos jurdicos e morais coincidem (tese da identidade); As regras jurdicas constituem o ncleo das regras morais ( tese do direito como mnimo tico); As regras morais constituem o ncleo do direito que compreende muitas normas moralmente indiferentes (tese da moral como mnimo jurdico ); As regras jurdicas so aparentadas com as morais, sendo impossvel criar e interpretar o direito sem levar em considerao a moral ( tese da conexo); Entre ambos os ordenamentos h plena e absoluta separao ( tese da separao).

Somam-se a estas teses da relao do direito com a moral, as escolas que buscaram compreender a tica e os seus efeitos, quando possvel, no direito: a) AS NATURALISTAS, derivando do positivismo, sem esquecer Bergson e sua Lebensphilosophie; b) AS HISTORICISTAS, derivando do culturalismo, a includas suas vertentes hermenuticas (Dilthey, Heidegger, Gadamer e Paul Ricoeur),

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.

fenomenolgicas (Husserl e Max Scheler) e existencialistas (Kierkegaard, Jaspers e Sartre); c) A DESCONSTRUTIVISTA, em grande parte advindo de Nietzsche e do niilismo em geral, bem como de Freud e sua psicologia Portanto, o universo de discusses bastante amplo e ainda indefinido. Importa uma breve viso para os que podem enfrentar esse tema numa questo dissertativa. Por tudo que se diz ao longo desse debate j exaustivo, por um lado o direito algo que est paralelo a tica ou mesmo pertence ao seu espao; por outro lado, ainda que se possa reconhecer a presena do direito no campo da tica, sua estruturao distinta quela que inspira a moral. Moral e direito so duas regulamentaes que objetivam o exerccio das aes humanas, e neste sentido, eles se inspiram nos valores ticos para tal regulamentao. Esta inspirao comum, contudo, no evita que estes mesmos valores ticos que apontam para o espao do direito, para o espao jurdico venham a ser diferentes daqueles que apontam para o espao da moral. Os espaos do direito, apesar de suas distintas escolas tericas e doutrinas significam valorizao das funes da existncia humana na medida em que entranham essas funes de significados valorativos a partir da presena da norma. E este aspecto fundamental: a presena de valores no direito est dada a partir da existncia da norma que a condio para determinar o agir humano, impondo ora um comportamento permitido, ora um comportamento proibido na medida da experincia do sujeito com outros sujeitos, isto , no espao social. As definies jurdicas so definies do dever-ser, que exalam uma determinada legalidade social-histrico-cultural, representada pelo sistema normativo que funda as mnimas condies de convivncia, aproximando condies de existncia de um valor justo ou afastando outras tantas condies desta perspectiva de justia. A moral pode significar um campo determinado de condutas aceitas pelo grupo social, mas sem fora normativa, pois que representa um juzo de valor do grupo que se impe, em geral, ao indivduo, mas sobre ele no carrega nenhum terror efetivo sobre a possibilidade de perda de algum bem (concreto ou abstrato), mas um julgamento que trabalha no nvel da conscincia do grupo e do sujeito enquanto membro do grupo. A MORAL consiste numa instncia de justificao da prpria conduta segundo valores experimentados pelos sujeitos, enquanto indivduos e, enquanto sujeitos sociais. Seu centro de legitimidade est na prpria vida do homem a partir de suas experincias repetidas at o momento destas se tornarem em memria coletiva do grupo e do indivduo (Morus). O DIREITO, por sua vez, consiste numa instncia de justificao da prpria conduta segundo normas constitudas legalmente no direito positivo e que exalam a fora do Estado em se fazer soberano do agir social-poltico. A MORAL valoriza a conduta nela mesma, plenamente, mantendo uma relao com a condio do sujeito, sem qualquer limitao. Por sua vez, o DIREITO valoriza a conduta a partir de uma relao relativa, a Lei, buscando alcanar os sujeitos e a sociedade como um todo. A MORAL tem na conscincia o seu espao fundamental, enquanto no caso do DIREITO tal espao o do campo social, aonde ocorre relao sujeito-sujeito.

A MORAL valoriza as aes dos indivduos em si mesmas, enquanto no caso do DIREITO h uma ponderao das relaes dos sujeitos com os outros sujeitos, isto , a partir de uma organizao da vida social. Finalmente, o moralmente devido e o juridicamente devido no podem ser sinnimos. Isto porque alm de no serem conceitos sinnimos tais termos, igualmente, no so co-extensivos. Em muitos casos aquilo que moralmente devido necessariamente no ser juridicamente devido. O moralmente devido tambm no pode ser compreendido como um hipnimo daquilo que juridicamente devido, isto , compreendendo o hipnimo como uma palavra ou frase cujo alcance semntico (significado) includo dentro de outra palavra. Moralmente devido no extenso e nem est contida no juridicamente devido e vice-versa. Do Direito, da Moral e da tica a partir de uma breve viso no positivismo . Para o positivismo, ideologia que ainda mantm sua fora analtica e pragmtica no universo jurdico (apesar das cada vez mais consistentes crticas realizadas pelas teorias da hermenutica jurdica e da teoria sistmica) ao fato-realidade no se deve realizar nenhum sistema valorativo, mas sim analis-lo enquanto fato jurdico, isto , conforme esteja regulado por todo um sistema de regras ordenadas e coativas, quer dizer, como um direito posto. No faz o positivismo um juzo de valor sobre o fato-realidade. O que se busca com isso a excluso de qualquer elemento jusnaturalista uma vez que no cabe discutir qualquer questo da justeza que o direito comporte. Ao contrrio, o que se admite que a partir de uma teoria da legalidade se pode analisar o direito de um ponto de vista legal, isto , encarar a lei posta como ela , e no como ela deveria ser segundo algum critrio de justia subjetivo que somente vem a atrapalhar o fundamento da cincia jurdica. esta concepo ideolgica a mxima de que o direito Lei. E quanto moral? Onde se pode antever a moral a partir desta ideologia positivista? O direito regula condutas descritas num sistema de normas: , portanto, um sistema lgico, ordenado e coerente. No o mesmo com a moral. Diz Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, quando expe o mtodo da cincia positivista que a cincia jurdica no tem de legitimar o direito somente tem de conheclo e descrev-lo Quer dizer: Kelsen limita de forma racional e pragmtica o objeto da cincia do direito, qual seja, o de conhecer e descrever o direito-posto pela Lei legalmente promulgada. a partir dessa compreenso que ele distingue o direito da moral, isto , pela presena da coercibilidade. O Direito e a moral no so distinguidos, essencialmente, a partir da referncia produo ou aplicao das suas normas. Isto porque tanto o direito quanto a moral tm a mesma fonte de criao, a mesma origem: o costume.

S se pode alcanar alguma distino do direito da moral quando se concebe o primeiro como uma ordem de coao. Isto assim porque a sano moral apenas consiste na aprovao de uma conduta conforme normas no coativas que levam a uma desaprovao da conduta contrria s normas aceitas pelo grupo e que so, fundamentalmente sem emprego de qualquer fora fsica. Para conseguir distinguir estes dois elementos, Kelsen se funda na natureza mesma da moral, a sua relatividade: os vrios sistemas morais possuem valores diferentes, a nica coisa que eles tm em comum o fato de serem normas sociais. O que ele busca confirmar com a relatividade da moral a certeza de que no h uma moral absoluta e sim um conjunto, um espao de sistemas os mais distintos que ainda por cima tm a natureza de variar no espao e no tempo. Deste modo, desta relatividade da moral que tira a conseqncia de que a ordem jurdica pode ou no coincidir com a ordem moral. Em ltima anlise a distino fundada nesta relatividade da moral, separandose do direito que no apresenta esta mesma natureza. Direito e moral so normas sociais, porm uma legislada, coativa e formalmente instituda, enquanto a outra no. Para ele a tese de que o direito, segundo sua prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral , obrigatoriamente, uma ordem de direito rejeitada pela Teoria Pura do Direito, exatamente porque enquanto a moral relativa (varia no espao e no tempo), o direito no apresenta esta mesma relativizao. O mtodo de Kelsen no leva em conta a moralidade da lei; isto , ele no considera como direito uma norma que desprovida de sano e que no leva em considerao uma norma que no obedece a critrios de validade preestabelecidos e legalmente institudos . Aceitando a relativizao da moral, outro autor importante aqui, Hart, parte da distino da moral e do direito a partir daquilo que ele afirma serem trusmos, isto , aquelas verdades to evidentes e que esto fundadas numa lgica evidente. Desta forma todo o sistema normativo, seja de natureza moral, ou seja, de natureza jurdica h de conformar-se e confirmar-se nestes trusmos que objetivam, em ltima instncia, a construo de um sistema de abstenes recprocas tornando as sanes possveis e necessrias enquanto uma necessidade natural de proteo do indivduo, bem assim da propriedade e de todas as relaes sociais. Tais trusmos so os seguintes: a) O da vulnerabilidade humana: a moral e o direito devem restringir a violncia utilizada para matar ou causar ofensas corporais (restringir significa conferir a um nmero seleto o poder oficial de matar ou causar leses corporais esse o sentido), justamente porque o homem vulnervel, o uso da violncia no pode ser generalizado;

b) O da igualdade aproximada: a igualdade aproximada entre os seres humanos torna bvia a necessidade de abstenes mtuas; c) O do altrusmo limitado: o homem meio termo entre anjo e demnio, portanto, deve haver abstenes recprocas; d) O dos recursos limitados: os recursos naturais limitados fundamentam a instituio da propriedade privada e a livre contratao; e) O da compreenso e fora de vontades limitadas : todos os homens so tentados por vezes a preferir os seus prprios interesses imediatos e, na ausncia de uma organizao especial para a sua descoberta e punio, muitos sucumbiram tentao do Estado-Sano, ao qual se baseia na mxima de que os que obedecerem voluntariamente no so sacrificados com aqueles que no o obedecem; O que fundamenta tal teoria que busca a distino entre a moral e o direito, portanto, so estes trusmos, estas verdades elementares, gerais, absolutas.

Giorgio Del Vecchio afirmou que direito e moral so conceitos que se distinguem, mas que no se separam. Cristiano Tomsio foi o primeiro a fazer essa distino, para quem o direito de ocuparia apenas dos aspectos exteriores da conduta social e a moral, enquanto o foro interno estaria reservado moral. Kant: o direito (procede exteriormente de tal modo que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir com o arbtrio dos demais, segundo uma lei universal de liberdade) no se preocupa com os motivos que determina a conduta; na moral (aja de tal maneira que a mxima de teus atos possa valer como princpios de legislao universal) a conduta por motivao o dever, o amor, o bem. Critrio moderno de distino 1. generalidade da moral e determinao do direito (as regras jurdicas definem a dimenso da conduta); 2. o Direito bilateral (estrutura imperativo-atributiva); a moral unilateral (s impe deveres); 3. o direito exterior; a moral interior 4. o direito heternomo (sujeita o querer alheio); a moral autnoma (querer espontneo). 5. o direito possui coercibilidade; a moral incoercibilidade;

1.Teoria dos crculos concntricos Jeremy Bentham (1748-1832) a ordem jurdica estaria includa totalmente na ordem moral 2. Teoria dos crculos cecantes Du Pasquier
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3. a viso de Kelsen concebeu os dois sistemas como esperas independentes morais.

4. Teoria do Mnimo tico Jellinek o direito representa o mnimo dos preceitos

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