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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

- CONSTITUCIONALISMO -

Constitucionalismo nada mais do que o estudo da histria das Constituies, o que nos permite uma viso panormica da evoluo histrica do D. Constitucional ao longo do tempo. Conceito: a histria das Constituies, analisada atravs da busca pela limitao do poder. Assim, a ideia principal do constitucionalismo se relaciona busca do homem poltico pelo limite ao poder estatal. Nesse sentido, podemos concluir que o constitucionalismo o oposto do absolutismo. Trs ideias principais vo estar presentes em todas as fases do constitucionalismo. So elas: Limitao do poder; Garantia dos direitos; e Separao dos Poderes.

O constitucionalismo assegura aos cidados o exerccio dos seus direitos, a diviso dos poderes e, segundo um dos seus grandes tericos, a limitao do governo pelo direito. O constitucionalismo garante aos cidados o exerccio dos seus direitos, mesmo que tenha que limitar o poder do governo.

O constitucionalismo pode ser corretamente definido como um movimento que visa limitar o poder e estabelecer um rol de direitos e garantias individuais, o que cria a necessidade de se instituir uma carta, em regra escrita, que possa juridicizar essa relao entre Estado e cidado, de forma a se gerar mais segurana jurdica.

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O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma tcnica de limitao do poder com fins garantsticos. 1. FASES DO CONSTITUCIONALISMO 1.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO A primeira fase do constitucionalismo no mencionada pela maioria dos autores, mas importante estud-la, pois pode ser cobrada em concurso pblico. Ela comea na Antiguidade Clssica e vai at o final do sculo XVIII. A primeira experincia considerada como constitucional, no sentido de entar limitar o poder estatal, se deu com o Estado Hebreu. Tal Estado era teocrtico, de forma que os dogmas religiosos limitavam no s os sditos, mas tambm o soberano. De fato, estabeleceu-se no Estado teocrtico limitaes ao poder poltico ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos. Essa fase tambm foi seguida de outras experincias, a exemplo da Grcia, Roma e Inglaterra (Rule of Law). As caractersticas principais do constitucionalismo antigo so: Constituies consuetudinrias: at o final do sculo XVII no havia Constituio escrita, mas costumeira, ou seja, aquela baseada, judiciais; Garantia da existncia de direitos perante o monarca, limitando o seu poder: apesar de no existir, poca, Constituio escrita, existiam mecanismos de limitao do poder, a exemplo de dogmas religiosos, documentos etc. Supremacia do Parlamento (Inglaterra) : nos pases que adotam o Commom Law, com exceo dos Estados Unidos,
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principalmente,

nos

precedentes

costumes

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parte-se da premissa de que a supremacia do Parlamento , e no da Constituio. A origem do constitucionalismo remonta antiguidade clssica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestaes desse movimento constitucional em busca de uma organizao poltica fundada na limitao do poder absoluto. possvel identificar traos do constitucionalismo mesmo na

antiguidade clssica e na Idade Mdia.

Acerca da histria do constitucionalismo, correto afirmar que Karl Loewenstein identificou indcios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter l encontrado certas limitaes ao poder poltico, mormente aquelas que asseguravam aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos. 1.2. CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL Essa fase do constitucionalismo pode ser considerada a mais

importante. Tem incio no final do sculo XVIII e vai at o fim da 1 Guerra Mundial. O aspecto determinante para o incio dessa fase o surgimento das Constituies escritas. As experincias constitucionais: So duas as experincias que at hoje marcam o D. Constitucional. A primeira delas a experincia norte-americana, em que houve a contribuio da primeira Constituio escrita (rgida e dotada de supremacia; a Constituio americana foi criada em 1787 e at hoje
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prevalece com a ideia de rigidez e supremacia) e do fortalecimento do Poder Judicirio (garantia jurisdicional; inovao mostrando o Poder Judicirio como responsvel por garantir a supremacia da Constituio). Como a supremacia da Constituio era garantida pelo Poder Judicirio? Foi nos Estados Unidos que surgiu o controle de constitucionalidade, criado, inicialmente, atravs da jurisprudncia, e no por lei. Diz a doutrina que o case responsvel pelo surgimento do controle de constitucionalidade foi o Marbury x Madison, julgado pelo Juiz Marshall, em 1803. Ressalte-se que, em verdade, esse no foi o primeiro caso em que se discutiu a constitucionalidade de uma lei, existiram dois anteriores; ocorre que o caso Marbury x Madison foi o primeiro em que houve a declarao de inconstitucionalidade de uma lei pela Suprema Corte norte-americana. Outras importantes contribuies da experincia norte-americana foram o sistema presidencialista, a forma federativa de Estado1 e tambm a ideia de uma Constituio concisa (possui poucos dispositivos tratando, apenas, dos temas gerais). Em seguida, temos a experincia francesa. Muitos autores apontam que a foi na Frana que surgiu a primeira Constituio europia (1791) ao contrrio da Constituio americana, a francesa era prolixa. A primeira e importante contribuio foi a garantia dos direitos e a separao dos Poderes. So duas ideias diretamente ligadas ao constitucionalismo; encontravam-se expressas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (marco como proteo dos direitos fundamentais 1789), a qual defendia, por sua vez, a existncia das matrias constitucionais, quais sejam, garantia dos poderes, separao dos Poderes e estrutura do Estado. Vejamos o que diz o art. 16 da DDHC:
Art. 16. Toda sociedade na qual no assegurada a garantia dos direitos e nem a separao dos poderes no tem uma Constituio.

Contudo, h autores que entendem que a federao no surgiu nos Estados Unidos.

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A segunda contribuio da experincia francesa foi a distino entre poder constituinte originrio e poder derivado. Quem foi o formulador da Teoria do Poder Constituinte? Abade Emmanuel Joseph Sieys. A terceira contribuio francesa foi a questo relativa supremacia do Parlamento. Vale dizer que, embora a Frana j possusse Constituio escrita desde 1791, o primeiro controle de constitucionalidade repressivo somente foi realizado em maro de 2010. A consagrao da 1 dimenso ou gerao dos direitos fundamentais: O tema referente s dimenses ou geraes dos direitos fundamentais alvo de muitas crticas por parte da doutrina, pois d a ideia (equivocada) de que os direitos fundamentais foram surgindo em blocos, havendo, pois, uma substituio, o que no verdade. Essas geraes, em verdade, indicam o perodo em que tais direitos fundamentais foram sendo consagrados nos textos constitucionais. Essa diviso em dimenses foi feita por Karel Vasak, divulgadas por Norberto Bobbio. Aqui, vamos utilizar a classificao adotada por Paulo Bonavides. 1 gerao ou dimenso direitos ligados ao valor liberdade; 2 gerao ou dimenso direitos ligados ao valor igualdade; 3 gerao ou dimenso direitos ligados ao valor fraternidade ou solidariedade. A 1 gerao dos direitos fundamentais nasceu na fase do

constitucionalismo clssico. As revolues liberais tinham por objetivo assegurar a liberdade da sociedade perante o Estado. Os direitos foram sendo conquistados pelas sociedades, e no oportunizados pelo
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Estado. So conhecidos como direitos civis e polticos (ex.: votar e ser votado; eleger os seus representantes; direito de propriedade; liberdade religiosa etc.). Diz a doutrina que os direitos civis correspondem aos direitos de defesa, e os polticos aos direitos de participao. Os direitos de defesa se caracterizam por exigirem uma absteno do Estado, e no a atuao. No deveria o Estado intervir no exerccio desses direitos. Estado de direito ou Estado liberal: A expresso Estado de Direito sem nenhuma especificao

(democrtico, social etc.) corresponde ao Estado Liberal. Era o modelo de Estado existente poca do constitucionalismo clssico. Existiram trs concretizaes importantes do Estado de Direito: Rule of Law (Inglaterra); Rechtsstaat (Prssia); tat Lgal (Frana).

O Estado de Direito possui algumas caractersticas ligadas ao liberalismo poltico e outras ligadas ao liberalismo econmico, seno vejamos: Liberalismo poltico: traz a ideia de Estado limitado: o Limitao do poder pelo Direito se estende ao soberano (todos se submetem s leis, inclusive os soberanos); o Atuao da Administrao Pblica pautada pelo princpio da legalidade; o Os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da burguesia (eram apenas direitos formais, e no materiais). Liberalismo econmico: traz ideia de Estado mnimo o Atuao, basicamente, na defesa da ordem e da segurana pblicas;

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o Questes econmicas e sociais eram deixadas livre iniciativa (deve o Estado se abster, e no intervir nas relaes econmicas e sociais Estado abstencionista). 1.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL a fase mais curta do constitucionalismo. Tem incio no final da 1 Guerra Mundial e vai at, aproximadamente, o final da 2 Guerra Mundial. No sculo XIX iniciou-se uma crise econmica, agravada com o incio da 1 Guerra. Tal crise tambm contribuiu para o desigualdades sociais e, consequentemente, para aumento o declnio das do

liberalismo. Da o surgimento do constitucionalismo moderno ou social. A consagrao da 2 dimenso ou gerao de direitos

fundamentais: A Constituio Mexicana de 1917 deu incio consagrao, pelos textos constitucionais, de diversos outros direitos fundamentais, hoje consagrados na segunda gerao ou dimenso. Ela foi a primeira, porm a que ficou mais conhecida foi a Constituio de Weimar de 1919, que influenciou as demais. Os direitos fundamentais de segunda gerao so ligados ao valor igualdade. Ressalte-se que, na 1 gerao, tambm havia igualdade, mas apenas formal. A igualdade a que se refere a 2 gerao a igualdade material, que tem por finalidade reduzir as desigualdades fticas existentes. Os direitos ligados a essa gerao so os direitos sociais, econmicos e culturais essencialmente, so direitos a prestaes, ou seja, exigem do Estado uma atuao positiva, e no a absteno (ex.: fornecimento de medicamentos pelo Estado; legislao trabalhista protegendo os trabalhadores em face dos empregadores; segurana pblica etc.).
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nesse perodo que tambm surgem as chamadas garantias institucionais, que so aquelas de determinadas instituies consideradas importantes para uma sociedade e que a protegem, sobretudo, contra o Poder Legislativo. Assim, to importante quanto proteger o indivduo, importante proteger para a tambm a instituies exemplo da consideradas famlia, do fundamentais sociedade,

funcionalismo pblico e da imprensa livre. Estado Social: O Estado Social tpico dessa fase do constitucionalismo. O Estado abandona a postura abstencionista, passando a adotar uma postura intervencionista nas relaes sociais, econmicas e laborais (que antes eram deixadas livre iniciativa). Exemplo: distribuio e produo de bens essenciais. Alm da postura intervencionista, outra importante caracterstica do Estado Social a garantia de um mnimo de bem-estar social . O Welfare State (Estado do Bem-Estar Social) uma tpica modalidade do Estado Social. Ex.: benefcios assistenciais; renda bsica da cidadania. Constitui cerne do constitucionalismo social o intervencionismo diversificado. O constitucionalismo moderno representa uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantidores.

As constituies norte-americana (1987) e a francesa (1791) so os marcos histricos e formais do constitucionalismo moderno. 1.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

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o que, geralmente, as pessoas chamam de neoconstitucionalismo. Porm, em verdade, constitui apenas uma das suas acepes. Essa fase surge aps o fim da 2 Guerra Mundial . Normalmente, a doutrina costuma caracterizar o constitucionalismo contemporneo como uma reunio das experincias francesa e norteamericana. Quais as suas caractersticas? O principal aspecto da experincia norte-americana a garantia jurisdicional da supremacia da Constituio (ideia de ativismo judicial). Quanto experincia francesa, o principal aspecto se refere rematerializao da Constituio, ou seja, o texto constitucional passa a ter um novo contedo, mais extenso, consagrando-se novos direitos fundamentais, alm de diretrizes e opes polticas (as Constituies europeias so prolixas, diferentemente das Constituies americanas, que so concisas). No constitucionalismo contemporneo, as Constituies deixaram de ser tratadas apenas em sentido poltico, passando a ser tratadas tambm em sentido jurdico, de carter vinculante para o legislador. Isso resulta no fato de que o legislador est vinculado Constituio no apenas sob o seu aspecto formal, mas tambm sob o seu vis materia l (o que inclui os princpios), o que no era admitido pelas Constituies europeias at metade do sculo passado. A consagrao da 3 dimenso ou gerao de direitos

fundamentais: nessa fase do constitucionalismo que surgem novas geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. A partir da 3 gerao, no h consenso na doutrina quanto aos direitos que dele fazem parte. Como j dito, vamos adotar a classificao feita por Paulo Bonavides. Ressalte-se que essa gerao est ligada ao valor fraternidade. Para o autor, fazem parte da terceira gerao: Direito ao desenvolvimento ao progresso (do Estado e do indivduo);
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Direito ao meio ambiente; Autodeterminao dos povos; Direito de propriedade sob o patrimnio comum da humanidade2; Direito de comunicao.

Outros autores citam tambm o direito do consumidor; direitos dos idosos e das crianas. 4 dimenso: no h nenhum valor especfico associado a essa dimenso. Paulo Bonavides cita trs direitos, quais sejam, o direito democracia3; direito informao (que decorre dos princpios democrtico e republicano art. 5, XXXIII, CF); e o pluralismo (pluralismo poltico no se restringe, apenas, diversidade de concepes polticas ou de partidos polticos; abrange, tambm, o respeito diversidade artstica, cultural, religiosa e de opes de vida est ligado ao chamado direito diferena4). Boaventura de Souza Santos (Reconhecer para libertar): temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Vale dizer, por fim, que nas edies mais recentes do livro de Paulo Bonavides o direito paz vem inserido como direito de 5 dimenso (antes era da 3). FASES DO CONSTITUCIONALISMO Constitucionalismo antigo Constitucionalismo clssico ou liberal
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O professor prefere adotar a expresso de Perez Luo: direito de visita ao patrimnio No Estado Democrtico de Direito, a democracia no vista apenas sob o seu aspecto

histrico cultural.
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formal (vontade da maioria), mas tambm material ou substancial (proteo dos direitos da minoria).
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Livros sobre direito diferena: Livres e iguais (Daniel Sarmento); Direito diferena

(lvaro Ricado).

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Constitucionalismo ou social Constitucionalismo contemporneo Estado Democrtico de Direito (ou Estado

moderno

Constitucional

Democrtico): Essa nomenclatura destaca um aspecto dessa fase do

constitucionalismo. Quando se fala em Estado de Direito, a ideia principal que a ele est ligada a ideia de imprio da lei. Alguns autores utilizam a expresso Estado Constitucional Democrtico com a finalidade de destacar a mudana de paradigma ocorrida no Estado de Direito: substituio do imprio da lei pela supremacia e normatividade da Constituio. O Estado Democrtico de Direito (ou Constitucional Democrtico) tenta superar as deficincias e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Vo existir caractersticas do Estado Liberal e do Estado Social; conquistas importantes sero reunidas e os aspectos negativos tentaro ser superados. Caractersticas: Universalizao do sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao popular direta: a democracia algo essencial nesse modelo de Estado. Em modelos anteriores, o sufrgio no era universal (as mulheres, por exemplo, s passaram a adquirir o direito de votar na dcada de 1930). Exemplos de mecanismos da democracia direta: plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis etc.; O conceito de democracia passa a abranger uma dimenso material ao lado da dimenso meramente formal: essa caracterstica pode variar de acordo com o autor. Dimenso formal est relacionada chamada premissa majoritria (= vontade da maioria). A dimenso material,
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por outro lado, impe o respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. Assim, a democracia substancial no est preocupada apenas com a vontade da maioria, mas com o contedo dessa vontade. Isso porque nem sempre o contedo da vontade da maioria respeita os direitos fundamentais homoafetivas. Preocupao material tambm Todos com das minorias. ter os Exemplo: direitos a relaes bsicos devem a seus e

respeitados, seja maioria ou minoria. efetividade com dimenso dos direitos fundamentais: o rol de direitos

fundamentais consagrados na Constituio muito extenso. No aspecto formal, evolumos bastante. A preocupao, no entanto, que tais direitos cumpram a sua funo social, ou seja, que eles se efetivem, se materializem; Fortalecimento do Poder Judicirio: se legislador e o administrador no atuam, o Judicirio acaba sendo obrigado a agir. Ex.: greve dos servidores pblicos; Limitao do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas omissivas e comissivas: o positivismo jurdico (incio do sculo XX) de Hans Kelsen j defendia a supremacia da Constituio, mas apenas sob o seu aspecto formal (produo das leis em face da Constituio); o controle de constitucionalidade era to somente formal. Hoje, alm do aspecto formal, h tambm a preocupao com a dimenso material/substancial dos direitos (produo das leis em face do contedo da Constituio). Atualmente, ressalte-se, o controle de constitucionalidade tem por objeto no apenas as condutas comissivas do legislador, mas tambm as condutas omissivas . Vale dizer que hoje, no Brasil, existem dois controles de constitucionalidade quanto omisso do legislador: ADO e Mandado de Injuno.
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Cumpre destacar que as caractersticas do Estado Democrtico de Direito tambm so caractersticas do constitucionalismo contemporneo. No h como dissociar a fase do constitucionalismo do modelo de Estado adotado poca. As constituies do ps-guerra promoveram inovaes por meio da incorporao explcita, em seus textos, de anseios polticos, como a reduo de desigualdades sociais, e de valores como a promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais. O constitucionalismo do futuro de Jos Roberto Dromi: O chamado constitucionalismo do futuro aquele que buscar a consolidao dos direitos humanos de terceira dimenso, incorporando a ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avanando e estabelecendo um equilbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporneo. Assim, o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado pelos seguintes valores: Verdade: a Constituio no pode mais gerar falsas expectativas; Solidariedade: sedimentada na justia social, dignidade da pessoa humana e na solidariedade dos povos; Consenso: fruto do consenso democrtico; Continuidade: no poder deixar de levar em conta os avanos j conquistados; Participao: consagrando a noo de democracia participativa e de Estado Democrtico de Direito; Integrao: previso de rgos supranacionais para a implementao de uma integrao das mais variadas ordens entre os povos;
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Universalizao:

consagrao

dos

direitos

fundamentais

internacionais, fazendo prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana de maneira universal. No sentido de alcanar-se um ponto de equilbrio entre as concepes extradas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo, segundo Dromi, devero marcar o constitucionalismo do futuro os valores da verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participao, integrao e universalizao.

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- PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO -

1. NOMENCLATURA Existem, no Brasil, basicamente, duas compreenses a respeito desse tema. 1) O neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar do pspositivismo (Antnio Maia): na essncia, no haveria distino entre essas expresses, apenas uma passou a ser mais utilizada que a outra. 2) O ps-positivismo o marco filosfico do neoconstitucionalismo (Lus Roberto Barroso): o ps-positivismo seria uma concepo filosfica do direito, no se confundindo com o neoconstitucionalismo. O pspositivismo possui uma pretenso de ser universal , aplicvel a qualquer tipo de Estado. J o neoconstitucionalismo corresponde a uma teoria particular, ou seja, aplicvel apenas a um modelo de Estado, qual seja, o Estado Constitucional Democrtico.

2. CONCEPES JUSFILOSFICAS (METATEORIA) O ps-positivismo considerado uma terceira via entre o

jusnaturalismo e o juspositivismo. O ps-positivismo no uma teoria contrria ao positivismo, pois reconhece a sua importncia no direito, ao passo que tenta super-lo sem abandonar as suas contribuies. 2.1. DIREITO E MORAL

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No h uma relao necessria entre direito e moral; so esferas autnomas, independentes. a) Positivismo jurdico: no h uma convico necessria entre direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade da cincia jurdica em relao s demais cincias, em especial a tica e a poltica. o que se chama de princpio da autonomia. O positivismo jurdico, assim, defende a autonomia da cincia jurdica (premissas j defendidas por Hans Kelsen, inclusive). No importa o contedo que o direito tenha (se justo ou injusto; se moral ou imoral), se est na lei, seu comando deve ser obedecido. a.1.) Positivismo jurdico exclusivo: exclui qualquer

possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. chamado de positivismo jurdico exclusivo, justamente, porque exclui os argumentos morais. a.2.) Positivismo jurdico inclusivo: a incorporao de

argumentos morais possvel, mas no necessria (relao contingente entre direito e moral). Herbert Hart. Ex.: se a Constituio Federal consagrou a dignidade da pessoa humana, esse argumento moral vai integrar o direito. b) No-positivismo: defende a existncia de uma relao necessria entre direito e moral. O direito no pode ser analisado independente do contedo moral de suas normas. b.1.) Tese forte (no-positivismo exclusivo ou jusnaturalismo): os defeitos morais sempre devem ter como efeito a
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perda da validade jurdica. O defeito moral exclui a validade jurdica da norma. O direito injusto no vlido. b.2.) Tese fraca (no positivismo inclusivo ou ps-positivismo): apenas quando o direito for extremamente injusto que ele perde a sua validade jurdica . O direito injusto continua sendo vlido; s no ser quando ele for extremamente injusto. a tese conhecida como Frmula de Radbruch. Assim, havendo ponderao entre segurana jurdica e justia, prevalece a segurana jurdica, salvo extrema injustia. Obs. A tese fraca do no-positivismo tanto uma tese jusnaturalista quanto ps-positivista. 2.2. PS-POSITIVISMO (OU NEOCONSTITUCIONALISMO)

METODOLGICO De acordo com o positivismo jurdico, a cincia do direito deve ter uma funo meramente descritiva (princpio da neutralidade). O papel da cincia do direito no dizer como o direito deve ser, mas sim como o direito . O ps-positivismo, por sua vez, defende que o direito deve ter, alm de um carter descritivo, tambm um carter prescritivo. Assim, o papel da cincia do direito no apenas descrever como o direito , mas tambm prescrever mecanismos para a construo de um direito melhor, uma vez que os valores morais so inerentes ao homem, no podendo ser desconsiderados. Carter descritivo: descreve as mudanas ocorridas no modelo de Constituio e Estado. Carter prescritivo: prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo.
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3. CONCEPES TERICAS Quando vamos analisar o fenmeno da aplicao do direito, pegamos a norma a ser aplicada e a situao conflitiva a ser resolvida. Para aplicar a norma, contudo, necessrio um procedimento. E a entra a dogmtica jurdica, que vai fornecer instrumentos para que esse procedimento de aplicao do direito no seja algo arbitrrio, mas racionalmente justificado. As concepes tericas entram, justamente, na questo relativa aplicao do direito, pelo que divergem das concepes filosficas. Estas, vale dizer, no tratam da teoria do direito, mas da metateoria do direito (= teoria sobre a teoria jurdica). Assim, a teoria trata do fenmeno da aplicao da norma; a metateoria estuda a teoria sobre a teoria que trata desse fenmeno de aplicao da norma. As concepes tericas partem da premissa de que as transformaes no modelo de Constituio e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem o novo modelo. O ps-positivismo ou neoconstitucionalismo terico: O neoconstitucionalismo ope-se, basicamente, ao positivismo jurdico terico do sculo XIX. Traz o neoconstitucionalismo como modelo de Constituio e de Estado. Caractersticas: Reconhecimento da fora normativa da Constituio : hoje, no se concebe a Constituio que no seja do ponto de vista jurdico, e no apenas poltico e moral; a Constituio norma, de carter vinculante a todos os Poderes. Superioridade da Constituio (supremacia formal e material): sobretudo no que toca aos direitos fundamentais;
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Rematerializao das Constituies: textos prolixos, pois tratam de diversos assuntos, inclusive com diretrizes e opes polticas (vinculantes) para o legislador. Atualmente, inconcebvel que um dispositivo da Constituio no seja vinculante e obrigatrio. No existem conselhos no texto constitucional. Centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais : antes, quem estava no centro do ordenamento jurdico era a lei. No modelo de Estado do constitucionalismo contemporneo, quem est no centro a Constituio , e no mais a lei. O fenmeno da constitucionalizao do direito est diretamente ligado a essa ideia de centralidade, possuindo trs aspectos importantes: o Consagrao, cada vez maior, de normas de outros ramos do direito no texto constitucional: ex.: normas de D. Previdencirio, D. Administrativo etc.; o Interpretao das leis conforme a Constituio : a interpretao do direito infraconstitucional deve se dar luz da Constituio, pois ela o fundamento de validade de todas as leis. o Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais deixam de ser oponveis apenas em face do Estado (eficcia vertical) e passam a ser aplicados tambm s relaes entre particulares (eficcia horizontal). Fortalecimento do Poder Judicirio: est ligado diretamente ao reconhecimento da fora normativa da Constituio. Se o legislador e o administrador no cumprem a sua funo, o Judicirio acaba se fortalecendo, em virtude da omisso e inrcia daqueles primeiros.

Judicializao da poltica e das relaes sociais reflete bem a situao vivenciada hoje no Brasil. Questes que antes eram
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resolvidas no mbito social, hoje passaram a ser resolvidas pelo Poder Judicirio. Ex.: unio homoafetiva; fornecimento de medicamentos; aborto (feto anenceflico). Questes tambm resolvidas, antes, no mbito poltico, tambm passaram a ser levadas ao Judicirio. Ex.: ampliao do rol dos legitimados a ajuizar ADIN; discusso judicial sobre a reforma da Previdncia, tributria etc. Como visto, as concepes tericas partem da premissa segundo a qual as transformaes ocorridas no modelo de Constituio e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (sculo XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. Assim, surge o neoconstitucionalismo, que vai propor a reviso de trs teorias positivistas: Teoria das fontes: substituio do legicentrismo positivista pela centralidade da Constituio.

Teoria das normas: antes, a norma era vista como vinculante e obrigatria, enquanto o princpio era visto apenas como uma diretriz no vinculante; o princpio era considerado no ltimo grau de normatividade5. Hoje, o neoconstitucionalismo no faz mais essa distino; a norma um gnero, que comporta duas espcies: princpios e regras. Ressalte-se que a distino outrora defendida pelos positivistas (princpio no norma) j no mais questionada, at mesmo por eles. Consolidou-se o pensamento de que princpio possui carter normativo; princpio norma.

Teoria da interpretao: o formalismo jurdico e a aplicao automtica da lei so substitudos por novos caminhos interpretativos, pela argumentao jurdica e pela ponderao. Antes, o nico caminho permitido era o da subsuno. Ressalte-se

Posicionamento dos positivistas, em especial Ronald Dworkin e Robert Alexy.

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que no existe aplicao do direito sem subsuno, no entanto, em alguns casos, necessrio introduzir uma etapa intermediria denominada de ponderao (a ponderao no utilizada para qualquer tipo de problema, mas aqueles de difcil resoluo). A argumentao jurdica hoje possui um papel fundamental na aplicao do direito; argumenta-se para convencer que aquelas razes so melhores que outras. Por essas e outras razes que o neoconstitucionalismo difere do pspositivismo do sculo XIX. O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudana de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituio passa a ocupar o centro de todo o sistema jurdico. O neoconstitucionalismo busca ultrapassar a ideia de limitao do poder poltico para representar a busca de eficcia da Constituio, particularmente na efetivao dos direitos fundamentais.

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- CLASSIFICAO ONTOLGICA DAS CONSTITUIES (Karl Loewenstein)


Karl Loewenstein utiliza como critrio para classificar as constituies a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. Ele vai verificar se aquilo que est escrito na Constituio corresponde realidade. A partir desse critrio de anlise, podemos dividir a Constituio em trs espcies: semntica, nominal e normativa. 1) Constituio semntica: aquela utilizada pelos

dominadores de fato, visando a sua perpetuao no poder. Ela, em verdade, no desempenha o papel de uma verdadeira Constituio, sendo semntica apenas no nome. O objetivo principal da Constituio limitar o poder poltico; a Constituio semntica, por outro lado, possui uma finalidade desvirtuada (destituda de legitimidade), pois seu objetivo no limitar o poder, e sim perpetuar aqueles que o detm. Geralmente, as Constituies semnticas so outorgadas ( democrtica). Exemplo: Constituies de 1967 e 1969. 2) Constituio nominal: apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico, no consegue conformar plenamente o processo poltico s suas normas, carecendo de fora normativa adequada. Trata-se de uma Constituio legtima, pois objetiva limitar o poder; ocorre que, apesar de ter boas intenes, no consegue conformar o poder s suas normas. Isso porque enfrenta diversos obstculos, quais sejam, os pressupostos econmicos Constituio e sociais, que a impedem, fora portanto, que a
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nominal

tenha

normativa

desejada.

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Exemplos:

Constituies

frutos

de

democracias

incipientes

(iniciais), como a de Weimar (1919). Marcelo Novelino entende que a Constituio Federal de 1988 nominal, contudo no essa a classificao que vem sendo adotada nos concursos pblicos.

3) Constituio

normativa: dominam

aquela processo

cujas poltico.

normas, Nela, o

efetivamente,

processo poltico plenamente conformado Constituio, no havendo, portanto, a dualidade entre as duas realidades (constitucional e poltica). O que tem na Constituio o que acontece no processo poltico. Exemplo: Constituio Alem de 1949 e Constituio Federal de 19886 (Pedro Lenza).

Apesar da divergncia que existe, no concurso pblico da Defensoria Pblica do Amazonas

(2011), foi cobrada a classificao ontolgica da Constituio Federal de 1988, a qual foi considerada como uma constituio normativa.

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- PRINCPIOS INSTRUMENTAIS -

1. INTRODUO Tambm chamados de princpios interpretativos; princpios formais; metanormas; ou postulados normativos. Princpios instrumentais x princpios materiais: Princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao de determinadas normas constitucionais ou legais . Ex.: princpio da interpretao das leis conforme Constituio. Princpios materiais, por sua vez, so aqueles que impem o dever de promoo de um Estado ideal de coisas . Ex.: princpio da isonomia; princpio da liberdade; princpio da dignidade da pessoa humana. Por que os princpios instrumentais tambm so chamados de metanormas? Resp.: Robert Alexy divide o sistema jurdico em trs nveis (no hierrquicos): 1) argumentao jurdica; 2) princpios; 3) regras. Assim, ao decidir o caso concreto, deve o magistrado buscar, em primeiro lugar, um princpio ou uma regra? A regra tem prevalncia na aplicao do direito, pois ela j o resultado de uma ponderao feita pelo legislador. Pode acontecer, no entanto, que no exista uma regra regulando determinada situao; passa-se, ento aos princpios. Por fim, para aplicar um princpio ou uma regra, preciso argumentar; e justamente no nvel da argumentao jurdica que entram as metanormas (so normas sobre a aplicao de outras normas). Assim, situadas no nvel da argumentao jurdica, as
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metanormas (postulados normativos7) no estabelecem diretamente um dever de adotar um comportamento (regras), nem de promover um Estado ideal de coisas (princpios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado. Vamos estudar sete princpios instrumentais, desenvolvidos por Konrad Hesse e Friedrich Mller. 1. PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO Esse princpio, em verdade, uma subespcie da interpretao sistemtica. A Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies, antagonismos ou antinomias entre suas normas . Na construo de uma Constituio democrtica (CF/88), existem vrios grupos na Assemblia Constituinte, cada um querendo fazer valer os seus interesses. O resultado disso que a Constituio acaba por abarcar diversas normas se que se conflitam. Ex.: propriedade (art. 5, XXII, CF) x funo social (art. 5, XXIII, CF). Uma das principais utilidades deste princpio afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituio, tese essa defendida por Otto Bachof (Normas constitucionais inconstitucionais?), o qual sugeria a existncia de normas superiores e normas inferiores dentro do texto constitucional. Vale dizer que essa tese da hierarquia entre normas da Constituio foi invocada na ADIn 40978. Nessa ao, sustentou-se a ideia
7 8

Nomenclatura utilizada por Humberto vila. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, 4,

da CF. Norma constitucional originria. Objeto nomolgico insuscetvel de controle de constitucionalidade. Princpio da unidade hierrquico-normativa e carter rgido da Constituio brasileira. Doutrina. Precedentes. Carncia da ao. Inpcia reconhecida. Indeferimento da petio inicial. Agravo improvido. No se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originrio. (ADI 4097 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG.NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 08/10/2008 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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segundo a qual a norma do art. 14, 4, da CF, que considera inelegvel o analfabeto, seria uma norma inferior a outras normas da Constituio, a exemplo do princpio da isonomia, do sufrgio universal e o da nodiscriminao. Foi com base no princpio da unidade da Constituio que a tese sustentada ADIn 1097 foi rejeitada, considerando-se que o constituinte originrio estabeleceu o art. 14, 4 como exceo aos princpios acima referidos. O princpio da unidade da Constituio, como princpio interpretativo, prev que esta deve ser interpretada de forma a se evitarem contradies, antinomias ou antagonismos entre suas normas. Segundo o princpio da unidade da Constituio, o texto constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradies (antinomias) entre suas normas na sua e, sobretudo, entre os princpios suas constitucionalmente estabelecidos. O intrprete deve considerar a Constituio globalidade, procurando harmonizar aparentes contradies. No pode interpretar suas disposies como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados em um sistema interno unitrio de regras e princpios. 2. PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR Esse princpio, na prtica, no utilizado pela jurisprudncia, pois se assemelha muito ao princpio da unidade. Sua definio, contudo, bastante cobrada em concurso pblico, seno vejamos: nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade . Assim, se a Constituio o instrumento integrador da comunidade, deve-se interpretar as suas normas de modo a preservar essa integrao, e no a ruptura.
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Segundo princpio do efeito integrador, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica. 3. PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA OU HARMONIZAO Esse princpio tambm muito parecido com o da unidade. A diferena que o princpio da concordncia prtica trata de questes relacionadas coliso de direitos no caso concreto. Cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, realizando uma reduo proporcional no mbito de aplicao de cada um deles . A coliso presenciada, portanto, no em abstrato, mas em concreto.

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RE 476. 361/SC (STF)9 discutiu-se a coliso entre o direito privacidade (sigilo bancrio) x arrecadao tributria eficiente. Nenhum dos dois princpios inconstitucional, porm, no caso concreto, estavam colidindo. O STF chegou concluso de que, naquela situao especfica, deveria prevalecer o direito privacidade em face do direito de arrecadar do Estado.

DECISO:Vistos. Unio interpe recurso extraordinrio, com fundamento na alnea "a" do 4 Regio, assim do: "QUEBRA DE SIGILO BANCRIO PELA AUTORIDADE

permissivo constitucional, contra acrdo da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da ADMINISTRATIVA. COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTIMIDADE E SIGILO DE DADOS VERSUS ORDEM TRIBUTRIA HGIDA. ART. 5, X E XII. PROPORCIONALIDADE. O sigilo bancrio, como dimenso dos direitos privacidade (art. 5, X, CF) e ao sigilo de dados (art. 5, XII, CF), direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no art. 5, XII, in fine, ou quando colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste ltimo caso, a soluo do impasse, mediante a formulao de um juzo de concordncia prtica, h de ser estabelecida atravs da devida ponderao dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique uma 'relao especfica de prevalncia entre eles. 2. No caso em tela, possvel verificar-se a coliso entre os direitos intimidade e ao sigilo de dados, de um lado, e o interesse pblico arrecadao tributria eficiente (ordem tributria hgida),de outro, a ser resolvido, como prega a doutrina e a jurisprudncia, pelo princpio da proporcionalidade. 3. Com base em posicionamentos do STF, o ponto mais relevante que se pode extrair desse debate, a imprescindibilidade de que o rgo que realize o juzo de concordncia entre os princpios fundamentais, a fim de aplic-los na devida proporo, consoante as peculiaridades do caso concreto, dando-lhes eficcia mxima sem suprimir o ncleo essencial de cada um, revistase de imparcialidade,examinando o conflito como mediador neutro, estando alheio aos interesses em jogo. Por outro lado, ainda que se aceite a possibilidade de requisio extrajudicial de informaes e documentos sigilosos, o direito privacidade, deve prevalecer enquanto no houver, em jogo, um outro interesse pblico, de ndole constitucional, que no a mera arrecadao tributria, o que, segundo se dessume dos autos, no h " (fl. 160).Opostos embargos de declarao (fls. 163 a 170), foram acolhidos "em parte, para fins de prequestionamento" (fls. 173 a 175).Contraarrazoado (fls. 223 a 230), o recurso extraordinrio (fls. 193 a 207) foi admitido (fl. 233).Alega a recorrente violao do artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal.O Superior Tribunal de Justia, em deciso transitada em julgado (fls. 238 a 241 e 267), deu

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A concordncia prtica se traduz no princpio interpretativo pelo qual se exige a coordenao e a combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros. Pelo princpio da concordncia prtica ou harmonizao, na hiptese de eventual conflito ou concorrncia buscar a entre bens jurdicos eles, constitucionalizados, deve-se coexistncia entre

evitando-se o sacrifcio total de um princpio em relao ao outro. 4. PRINCPIO DA RELATIVIDADE OU CONVIVNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS A premissa desse princpio a de que no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos (de terceiros) eles e interesses entre si. coletivos Eles tambm pois, consagrados ser na Constituio. Se os direitos forem considerados absolutos, no h como conviverem precisam, relativizados (principalmente aqueles referentes s liberdades pblicas), para que possam conviver entre si. Vale dizer que, para alguns autores, o princpio da dignidade da pessoa humana absoluto. ADPF 54 postula-se que o aborto de anenceflico no seja considerado crime, mas sim antecipao teraputica do parto. Sustenta que
provimento ao recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinrio para reconhecer a "possibilidade de aplicao imediata do disposto no art. 6 da LC n 105/2001, com base no art. 144, 1 do Cdigo Tributrio Nacional" (fl. 239).Decido.Como visto, o recurso especial da Unio foi conhecido e provido pelo STJ, implicando na aplicao imediata do dispositivo mencionado. Destarte, sendo essa a nica questo tratada no recurso extraordinrio, fica prejudicado o apelo extremo.Ante o exposto, nos termos do artigo 21, inciso IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, julgo prejudicado o recurso extraordinrio. Publique-se.Braslia, 18 de abril de 2011. Ministro DIAS TOFFOLI. Relator. Processo: RE 476361 SC - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 18/04/2011 Publicao: DJe-078 - DIVULG 27/04/2011 - PUBLIC 28/04/2011)

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o fato de a me gerar um feto sem crebro, por nove meses, violaria a sua dignidade. Por outro lado, defende-se tambm a dignidade do feto. Como resolver o conflito? A ADPF ainda est pendente de julgamento, mas essa questo j nos traz a certeza de que no podem os direitos e princpios ser considerados absolutos. Norberto Bobbio considera como excees ao carter relativo dos direitos: Direito de no ser torturado; Direito de no ser escravizado.

Percebam que, em verdade, so duas regras que concretizam o princpio da dignidade da pessoa humana. Outros julgados: MS 23.452/RJ (STF) os direitos no absolutos. AI 595.395/SP (STF) havia uma coliso entre a liberdade de informao e o direito honra. Relativizou-se a liberdade da informao. INQ. 2424/RJ (STF) escuta telefnica feita no escritrio de advocacia x inviolabilidade do lar. Nesse caso, o Supremo admitiu a invaso do escritrio, pois o mesmo estava desocupado, no caracterizando a inviolabilidade. 5. PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO Princpio muito utilizado pelo Ministro Gilmar Mendes. Na aplicao da Constituio deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as torcem mais eficazes e permanentes. muito usado afastar interpretaes divergentes. Smula n. 343 do STF: a divergncia de interpretao de texto legal nos tribunais no autoriza a ao rescisria . Contudo, quando a divergncia for sobre interpretao de texto constitucional, a smula no ser aplicada, pois interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio.
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Smula 343, STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais 10.

AI 555.806 AGR/MG11 a relativizao da coisa julgada foi feita com base no principio da fora normativa. No tocante interpretao das normas constitucionais, o princpio da fora normativa da Constituio determina que, entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. Para Konrad Hesse, as normas jurdicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recproco. A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, e a Constituio no configura apenas a expresso de um ser, mas tambm de um dever ser. Assim, para ser aplicvel, a Constituio deve ser conexa realidade jurdica, , social, poltica; no entanto, ela no apenas determinada pela realidade social, mas tambm determinante desta. Esse texto aborda o princpio da fora normativa da Constituio.

10

A Smula 343 continua plenamente em vigor. Ela consolida o chamado distinguishing,

que consiste em uma distino criada em relao a um determinado precedente, em razo da presena de circunstncias essencialmente distintas. O precedente vale para texto legal, mas no para a Constituio.
11

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO RESCISRIA.

MATRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SMULA 343. 2. Inaplicabilidade da Smula 343 em matria constitucional, sob pena de infringncia fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional. Precedente do Plenrio. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 555806 AgR / MG - MINAS GERAIS - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 01/04/2008 - rgo Julgador: Segunda Turma)

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6.

PRINCPIO

DA

MXIMA

EFETIVIDADE

DAS

NORMAS

CONSTITUCIONAIS O grande aspecto distintivo entre esse princpio e o da fora normativa, destacado por alguns autores, que este ltimo refere-se toda a Constituio, enquanto o princpio da mxima efetividade refere-se apenas aos direitos fundamentais. Vale dizer que o art. 5, inciso I, da CF, nada mais do que uma metanorma, pois ele estabelece como as normas relativas aos direitos fundamentais devem ser aplicadas (imediatamente). Conceito: geralmente um vocbulo, no mbito dos direitos fundamentais, impe lhe seja dado sentido e confira a maior efetividade possvel, com vistas realizao concreta de sua funo social. Esse princpio reflete, justamente, a preocupao com a efetividade dos direitos fundamentais, ou seja, que eles saiam do papel e sejam aplicados ao caso concreto. Assim, ao se interpretar a Constituio, deve-se buscar o modo que d a ela a maior efetividade possvel. RCL 2600 AGR/SE (STF)12 o STF havia concedido, em uma ADIn, uma liminar, no sentido de que deveria a Constituio receber a interpretao X; no julgamento do mrito dessa ADIn, concluiu-se pela
12

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Julgamento. Sentena de mrito.

Oponibilidade erga omnes e fora vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa sua autoridade. Caracterizao. Acrdo em sentido contrrio, em ao rescisria. Prolao durante a vigncia e nos termos de liminar expedida na ao direta de inconstitucionalidade. Irrelevncia. Eficcia retroativa da deciso de mrito da ADI. Aplicao do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Liminar concedida em reclamao, para suspender os efeitos do acrdo impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo autoridade de sentena de mrito proferida em ao direta de inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acrdo que, julgando improcedente ao rescisria, adotou entendimento contrrio, ainda que na vigncia e nos termos de liminar concedida na mesma ao direta de inconstitucionalidade. (Rcl 2600 AgR / SE SERGIPE - AG.REG.NA RECLAMAO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 14/09/2006 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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interpretao Y. Ocorre que, antes desse julgamento, j havia transitado em julgado uma deciso em instncia inferior, proferida com fundamento na interpretao X. O STF, por fim, concluiu que, no obstante a deciso j tenha transitado em julgado, possvel a sua desconstituio, com fundamento na nova interpretao Y, invocando-se, para tanto, o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Efetividade x eficcia x validade Efetividade ou eficcia social: ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, a funo social para a qual ela foi criada. Toda norma criada com um determinado fim; a sua observncia no plano prtico (conformao realidade) traduz a sua efetividade. Eficcia ou eficcia jurdica: a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Aqui no interessa se ela est cumprindo ou no a sua funo, o que importa se ela possui aptido para tanto. Trata-se de mera capacidade para produzir efeitos. Toda norma constitucional possui eficcia, mas nem toda possui efetividade. Eficcia positiva a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos (ex.: art. 53, CF no precisa de lei regulamentando o dispositivo). Eficcia negativa, por outro lado, corresponde aptido para invalidar as normas que lhe forem contrrias (ex.: art. 37, VII, CF apesar de necessitar de regulamentao legal, a norma contrria a ela ser infraconstitucional). Toda norma constitucional possui eficcia, ao menos, negativa . Validade: consiste na relao de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaborao ou limitaes ao contedo . o que acontece, por exemplo, com a relao entre lei e Constituio. Se uma lei no estabelece a forma de produo prevista na Constituio, ela ter uma inconstitucionalidade material.
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formal. A Constituio tambm estabelece

normas de contedo; se a lei for discriminatria, ter inconstitucionalidade

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De acordo com o princpio da mxima efetividade ou eficincia, a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia se lhe conceda. 7. PRINCPIO DA JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL Marcelo Novelino nunca constatou a aplicao desse princpio pelo STF. Tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao da Constituio cheguem ao resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. A ideia desse princpio fazer com que cada poder, ao interpretar a Constituio, atue conforme a funo que lhe foi atribuda. O principal destinatrio desse principal o STF. Ex.: proposta de mutao constitucional feita pelo Min. Gilmar Mendes, na RCL 4.33513, em relao ao papel do Senado. No controle difuso (efeitos interpartes), o Senado poderia exercitar a competncia do art. 52, X, CF, mediante uma resoluo, para dar efeitos erga omnes deciso fruto desse controle. A votao est empatada. De acordo com o princpio da justeza, os rgos encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma
13

O Tribunal retomou julgamento de reclamao ajuizada contra decises do Juiz de Direito

da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progresso de regime em favor de condenados a penas de recluso em regime integralmente fechado em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Alega-se, na espcie, ofensa autoridade da deciso da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos v. Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamao, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutao constitucional, est atribuda competncia apenas para dar publicidade suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa deciso contm fora normativa bastante para suspender a execuo da lei. (Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007 Informativo 463)

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posio que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatriofuncional estabelecido pelo legislador constituinte originrio. Segundo o princpio da justeza, o intrprete no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pelo constituinte. Assim, a aplicao das normas constitucionais propostas pelo intrprete no pode implicar alterao na estrutura de repartio de poderes e exerccio das competncias constitucionais estabelecidas pelo constituinte originrio.

PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIO

Unidade da Constituio Efeito Integrador Concordncia prtica harmonizao Relatividade ou

ou

Convivncia

das Liberdades Pblicas Fora normativa da das

Constituio Mxima efetividade

normas constitucionais Justeza ou Conformidade Funcional

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- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE -

1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL A supremacia da Constituio um pressuposto para a o controle de constitucionalidade. Existem dois tipos de supremacia: material e formal. a supremacia formal que tem relevncia para fins de controle , segundo o entendimento majoritrio. A supremacia material consiste na superioridade da Constituio em razo do contedo fundamental nela consagrado (direitos fundamentais, estrutura do Estado e organizao dos Poderes). Toda constituio dotada de supremacia material. A supremacia formal, por sua vez, consiste na existncia de um processo mais dificultoso que o ordinrio para a alterao de suas normas. No se analisa aqui o contedo de suas normas, mas o processo para a sua alterao. Quando a Constituio possui um processo de alterao mais difcil do que as normas infraconstitucionais ela chamada de Constituio rgida. Logo, a supremacia formal decorre da rigidez. O controle de constitucionalidade s existe quando a Constituio possui supremacia formal. 2. PARMETRO PARA O CONTROLE (NORMAS DE REFERNCIA) O parmetro nada mais do que a norma constitucional

supostamente violada. Difere-se do objeto do controle, que o ato impugnado (lei, ato ou omisso do poder pblico etc.). Quais so os tipos de normas constitucionais que servem como parmetro no controle de constitucionalidade no Brasil? So todas as normas formalmente constitucionais, abrangendo a Constituio Federal de 1988 (segundo o STF, a nica parte da CF que no serve como
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parmetro o prembulo, pois no considerado norma; o art. 1 em diante, inclusive o ADCT, serve como parmetro), tanto no que diz respeito s normas expressas quanto aos princpios implcitos. No Brasil, aps a Reforma do Judicirio, este parmetro foi ampliado, incluindo os tratados internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votao (art. 5, 3, CF)14.

PARMETRO X OBJETO DO CONTROLE

Norma constitucional supostamente violada 1) Constituio Federal 2) ADCT 3) Tratados internacionais de direitos humanos

2.1. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE Expresso criada por Louis Favoreu e muito utilizada na Frana, o bloco de constitucionalidade abrange as normas com status constitucional. Assim, na Frana, por exemplo, fazem parte do bloco de constitucionalidade no s a Constituio de 1858, mas tambm o prembulo da Constituio anterior (1946), a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e outras normas de valor constitucional (dentre essas normas esto os princpios formados pelo Conselho Constitucional, rgo de cpula do governo francs). A expresso bloco de constitucionalidade passou a ser utilizada tambm em outros pases, porm no existe um consenso quanto ao sentido desse bloco. Os dois sentidos principais so:

14

O nico tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do art. 5, 3, da

CF, atualmente, o Decreto 6.949/09 (Conveno sobre pessoas portadoras de deficincia).

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Sentido

estrito:

compreende que servem

apenas

as

normas para o

constitucionais

como

parmetro

controle de constitucionalidade. O Min. Celso de Mello utiliza a expresso bloco de constitucionalidade nesse sentido estrito (ADIn 514/PI; ADIn 595/ES). Sentido amplo: abrange mas no apenas aquelas as normas da a Constituio, tambm vocacionadas

desenvolver a eficcia de preceitos constitucionais . Ex.: o direito de greve do servidor pblico previsto na CF (art. 37, VII); logo, a lei que vier a regulamentar esse direito, mesmo sendo infraconstitucional, tambm far parte do bloco de constitucionalidade, de acordo com o sentido amplo, pois essa lei ser a responsvel por dar eficcia norma constitucional que estabelece o direito de greve do servidor pblico. Quando falamos em bloco de constitucionalidade em sentido amplo, podemos abranger, alm das normas constitucionais, o Pacto de San Jos da Costa Rica e o prembulo da CF/88. 3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.1. QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PBLICO A Constituio, toda vez que se refere inconstitucionalidade, sempre faz meno a atos do Poder Pblico , e no de particular. Isso no significa que o particular no pratique atos inconstitucionais, mas sim que a Constituio utiliza um sentido mais estrito, e no amplo. Quanto conduta praticada pelo Poder Pblico, temos:
a) Inconstitucionalidade por AO: ocorre quando o Poder Pblico

pratica

uma

conduta

comissiva

incompatvel

com

a
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Constituio.

Exemplo:

HC

82.959/SP15

discutia

constitucionalidade da norma que vedava a progresso de regimes para os crimes hediondos (Lei 8.072/92, art. 2, 1), concluindo-se pela sua incompatibilidade com a Constituio (fundamento: art. 5, XLVI princpio da individualizao da pena). b) Inconstitucionalidade por OMISSO: ocorre quando o Poder

Pblico tem o dever de agir, mas se omite . Existe uma norma constitucional determinando um agir do Poder Pblico, mas ele se omite.
15

Exemplo:

MI

71216

STF

concluiu

pela

omisso

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no

regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE ARTIGO inciso 2, 1, DA LEI N 8.072/90 Federal INCONSTITUCIONALIDADE a imposio, mediante EVOLUO norma, do JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, XLVI, da Constituio cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90 . (HC 82959 / SP - SO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a):
16

Min. MARCO AURLIO - Julgamento:

23/02/2006 - rgo Julgador: Tribunal Pleno) EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 5, LXXI DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONCESSO DE EFETIVIDADE NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL]. APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARMETROS CONCERNENTES AO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. GREVE NO SERVIO PBLICO. ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIO DO BRASIL] E SEPARAO DOS PODERES [art. 60, 4o, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIVEL O EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS,

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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

inconstitucional,

uma

vez

que

Constituio

determina

elaborao de uma lei regulamentando o direito de greve do servidor pblico, mas, at o momento, essa lei no foi criada. Ainda, na ADIn 1.484/DF, o STF concluiu que o Poder Pblico, quando se omite no cumprimento de um dever constitucional, estimula o preocupante fenmeno da eroso no da conscincia processo de constitucional17, consistente perigoso

desvalorizao funcional da Constituio escrita (Celso de Mello).


CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe via do mandado de injuno coletivo processualmente admissvel, desde que legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano. 2. A Constituio do Brasil reconhece expressamente possam os servidores pblicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 da Constituio do Brasil. Ato normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edio de ato normativo que integre sua eficcia. Reclama-se, para fins de plena incidncia do preceito, atuao legislativa que d concreo ao comando positivado no texto da Constituio. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omisso do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreo ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta Corte no se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a emitir decises desnutridas de eficcia. 6. A greve, poder de fato, a arma mais eficaz de que dispem os trabalhadores visando conquista de melhores condies de vida. Sua autoaplicabilidade inquestionvel; trata-se de direito fundamental de carter instrumental. 7. A Constituio, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, no prev limitao do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo constitucionalmente admissveis todos os tipos de greve. 8. Na relao estatutria do emprego pblico no se manifesta tenso entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da explorao da atividade econmica pelos particulares. Neste, o exerccio do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egosticos do sujeito detentor de capital --indivduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente reduo de sua capacidade de acumulao de capital. Verifica-se, ento, oposio direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode

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Ainda, temos que, alm do Mandado de Injuno, em caso de omisso inconstitucional, podemos utilizar tambm a ADIn por Omisso (ADO). 3.2. QUANTO NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA a) Inconstitucionalidade formal: subdivide-se em:

conduzir diminuio de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no se d na relao estatutria, no mbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores no correspondem, antagonicamente, interesses individuais, seno o interesse social. A greve no servio pblico no compromete, diretamente, interesses egosticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da prestao do servio pblico. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituio do Brasil reclama regulamentao, a fim de que seja adequadamente assegurada a coeso social. 10. A regulamentao do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou atividades essenciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se superpem a "servios pblicos"; e vice-versa. 11. Da porque no deve ser aplicado ao exerccio do direito de greve no mbito da Administrao to-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse exerccio . 12. O que deve ser regulado, na hiptese dos autos, a coerncia entre o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria ento a legislar --- o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituio do Brasil] e a separao dos poderes [art. 60, 4o, III] --- insubsistente. 14. O Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado de injuno julgado procedente, para remover o obstculo decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituio do Brasil. (MI 712 / PA PAR - MANDADO DE INJUNO - Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 25/10/2007 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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a.1.) Inconstitucionalidade formal PROPRIAMENTE DITA: ocorre quando a norma constitucional violada est relacionada ao processo legislativo constitucional. O processo de elaborao de uma espcie normativa deve obedecer s formalidades (iniciativa, qurum, promulgao) estabelecidas no art. 59 da CF/88. Assim, violando-se qualquer dessas formalidades no momento da elaborao da norma, fala-se em inconstitucionalidade formal. Tambm chamada de inconstitucionalidade nomodinmica18 (Luiz Alberto David Arajo). Tem como espcies: i) Inconstitucionalidade SUBJETIVA: ocorrer formal quando a propriamente iniciativa no dita for

observada. Ex.: art. 61, 1, CF (matrias de iniciativa do Presidente da Repblica). ADIn 3.73919 o Congresso Nacional havia reduzido a jornada de trabalho dos seus servidores
17

pblicos;

ocorre

que

Constituio

Expresso criada por Karl Lowenstein, ao defender que, se a Constituio manda o Poder

Pblico agir, mas ele se omite, o comando constitucional perde a credibilidade, pois as pessoas passam a no acreditar mais no que a Constituio diz.
18 19

O processo de criao de normas jurdicas dinmico. EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. 1. Servidor pblico. Jornada de

trabalho. Reduo da carga horria semanal . 2. Princpio da separao de poderes. 3. Vcio de iniciativa. Competncia privativa do Chefe do Poder Executivo 4. Precedentes. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3739 / PR PARAN - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 17/05/2007 - rgo Julgador: Tribunal Pleno) INFORMATIVO 467: Na linha da orientao fixada no julgamento acima relatado, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paran para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 15.000/2006, de iniciativa parlamentar , que assegura, servidora pblica que seja me, esposa ou companheira, tutora, curadora ou que detenha a guarda e responsabilidade de pessoas portadora de deficincia, a dispensa de parte do trabalho, respeitada a execuo de metade da carga horria semanal, sem prejuzo de remunerao. ADI 3739/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2007.

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estabelece que essa matria de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, e no dos Deputados e Senadores; assim, o STF declarou inconstitucional essa norma, de modo que a inconstitucionalidade verificada foi a propriamente dita subjetiva (vcio na iniciativa). O fato de o Presidente da Repblica concordar/sancionar uma lei que usurpou a sua iniciativa supre o vcio de inconstitucionalidade? Resp.: de acordo com a Smula n. 05 do STF 20, a sano do projeto pelo Presidente supre o vcio de iniciativa do Poder Executivo. Ocorre que, aps a Constituio de 1988, o STF abandonou o entendimento adotado na Smula n. 05. De acordo com o entendimento atual, o vcio de origem insanvel , incorrigvel, no podendo ser suprido pela sano do Presidente da Repblica. ii) Inconstitucionalidade formal propriamente dita

OBJETIVA: est relacionada s outras fases do processo legislativo - qurum e promulgao. Ex.: violao do art. 69 da CF/88 (qurum de votao maioria absoluta de lei complementar). a.2.)Inconstitucionalidade formal ORGNICA: ocorre no caso de violao de norma que estabelece competncia para legislar sobre determinado tema. ADIn 2.220/SP 21 a
20
21

Smula n. 05 (STF): A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DO ESTADO DE SO

PAULO. ARTS. 10, 2, ITEM 1; 48; 49, CAPUT, 1, 2 E 3, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETNCIA DA UNIO. 1. Pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando sobrevm a revogao da norma questionada em sua constitucionalidade. Ao julgada prejudicada quanto ao art. 10, 2, item 1, da Constituio do Estado de So Paulo. 2. A definio das condutas tpicas configuradoras do crime de responsabilidade e o

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Constituio Estadual de So Paulo estabeleceu normas referentes a crime de responsabilidade do governador. Entretanto, segundo o STF, a competncia para legislar sobre crime de responsabilidade, em razo do que diz o art. 22, inciso I, da CF/88, da Unio, e no dos Estados. Assim, a referida norma estadual foi considerada inconstitucional, na modalidade formal orgnica. a.3.) Inconstitucionalidade formal por violao de norma que estabelece PRESSUPOSTOS OBJETIVOS: ocorre, como o prprio nome diz, quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaborao do ato infraconstitucional. Ex.: Medida provisria (art. 62,CF/8822) possui como pressupostos objetivos a relevncia e a urgncia; se esses pressupostos no forem observados, o art. 62 da CF restar violado, razo pela qual a MP ser formalmente inconstitucional. b) Inconstitucionalidade MATERIAL: ocorre quando h violao de uma norma constitucional de fundo, ou seja, norma que no estabelece formalidades e procedimentos, mas sim direitos e
estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes polticos federais, estaduais ou municipais envolvidos so da competncia legislativa privativa da Unio e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituio da Repblica) . Precedentes. Ao julgada procedente quanto s normas do art. 48; da expresso ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial do caput do art. 49; dos 1, 2 e 3, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da Constituio do Estado de So Paulo. 3. Ao julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. (ADI 2220 / SP - SO PAULO - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. CRMEN LCIA - Julgamento: 16/11/2011 22

rgo Julgador: Tribunal Pleno)

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar

medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

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deveres.

Tambm

chamada

de

inconstitucionalidade

nomoesttica. Exemplo: ADC 29 e 30; ADIn 4.578 (aes referentes Lei da Ficha Limpa viola o princpio da presuno de inocncia?)23. A inconstitucionalidade material porque no se discute se as formalidades do processo de elaborao da norma foram ou no observadas, mas sim se o contedo da norma est ou no compatvel com aquelas que estabelecem direitos e deveres constitucionais. Ex.: uma norma que viole o art. 5 da CF ser materialmente inconstitucional. o Subjetiv Propriamente dita Formal
INCONSTITUCIONALID ADE QUANTO NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA

a o Objetiva

Orgnica Violao de pressupostos objetivos Materi al

3.3. QUANTO EXTENSO DA INCONSTITUCIONALIDADE a) Inconstitucionalidade TOTAL: ocorre quando o vcio atinge todo o ato ou todo artigo, inciso, pargrafo ou alnea . A depender da nossa referncia, a inconstitucionalidade total pode ser de uma lei
23

STF,

em

julgamento

realizado

no

dia

16/02/2012,

decidiu

pela

constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010 , a chamada Lei da Ficha Limpa; por maioria de votos, prevaleceu o entendimento em favor da constitucionalidade da lei, que poder ser aplicada nas eleies de 2012, alcanando atos e fatos ocorridos antes de sua vigncia. Informativo 655.

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(ex.:

no

observou

iniciativa, total da

portanto, lei);

toda HC

lei

inconstitucional) ou de um dipositivo daquela lei. ADI 1.808/RS (inconstitucionalidade 81.134/RS (inconstitucionalidade total de artigo). b) Inconstitucionalidade PARCIAL: ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo incompatvel com a Constituio.

O STF pode declarar inconstitucional uma palavra dentro de um artigo, inciso, pargrafo ou alnea? Resp.: muitas pessoas confundem essa questo com o veto parcial, no qual o Presidente no pode vetar uma palavra do dispositivo (art. 66, 2, CF24). O veto parcial e a declarao de inconstitucionalidade no se confundem, uma vez que nesta ltima pode abranger uma palavra ou uma expresso constante de um dispositivo. Assim, a declarao de inconstitucionalidade parcial pode atingir apenas uma palavra ou expresso dentro do dispositivo, desde que no mude o contexto da norma (se mudar, o Judicirio estar legislando, e no exercendo o controle). Ex.: a Constituio Estadual/MG estabeleceu a possibilidade de uma ADIn questionando lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face da Constituio Estadual e tambm da Constituio Federal; o STF declarou inconstitucional a parte que abrangia a Constituio Federal, pois violava o art. 125, 2, da CF/88, permanecendo ntegro o restante do dispositivo. Outro exemplo: ADIn 2.645-MC/TO25.
24

2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade da parte final do art. 170 da L. 1284-TO, de 17/12/01 - Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado:

ou de alnea.
25

est.

inadmissibilidade, dado que, em tese, a inconstitucionalidade parcial argida imporia a declarao de invalidade da lei em extenso maior do que a pedida. II. Ao direta de inconstitucionalidade parcial: incindibilidade do contexto do diploma legal:

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3.4.

QUANTO

AO

MOMENTO

QUE

OCORRE

INCONSTITUCIONALIDADE a) Inconstitucionalidade ORIGINRIA: ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parmetro (norma constitucional). A lei ou ato normativo j nasceu inconstitucional. Ex.: ADIn 4.451 MC-REF/DF trata do art. 45, II, da Lei 9.504/97; o STF, em sede cautelar, considerou
impossibilidade jurdica. 1. Da declarao de inconstitucionalidade adstrita regra de aproveitamento automtico decorreria, com a subsistncia da parte inicial do art. 170, a inverso do sentido inequvoco do pertinente conjunto normativo da L. 1284/01: a disponibilidade dos ocupantes dos cargos extintos - que a lei quis beneficiar com o aproveitamento automtico - e, com essa disponibilidade, a drstica conseqncia - no pretendida pela lei benfica - de reduzir-lhes a remunerao na razo do tempo de servio pblico, imposta por fora do novo teor ditado pela EC 19/98 ao art. 41, 3, da Constituio da Repblica. 2. Essa inverso do sentido inequvoco da lei - de modo a faz-la prejudicial queles que s pretendeu beneficiar -, subverte a funo que o poder concentrado de controle abstrato de constitucionalidade de normas outorga ao Supremo Tribunal. (ADI 2645 MC / TO TOCANTINS - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): 11/11/2004 - rgo Julgador: Tribunal Pleno) INFORMATIVO 369: O Tribunal, por maioria, no conheceu de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Popular Socialista contra a parte final do art. 170 da Lei 1.284/2001 - Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins ("Art. 170. Ficam extintos os cargos de Auditor Adjunto e de Procurador Adjunto, seus atuais ocupantes colocados em disponibilidade remunerada e, automaticamente, aproveitados nos correspondentes cargos de Auditor e de Procurador de Contas, respectivamente, quando houver vaga.") - v. Informativo 273. Entendeu-se ser invivel a pleiteada declarao parcial de inconstitucionalidade do ato atacado, em face do princpio segundo o qual a impugnao parcial de norma s admissvel no controle abstrato se se pode presumir que o restante do dispositivo, no impugnado, seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional , o que, na espcie, no teria ocorrido, j que a extino dos cargos prevista no mencionado art. 170 se dera apenas porque, no mesmo dispositivo, fora viabilizado o aproveitamento dos servidores nos novos cargos. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Velloso que conheciam da ao. (ADI 2645 MC/TO, rel. Min. Seplveda Pertence, 11.11.2004). Min. SEPLVEDA PERTENCE - Julgamento:

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inconstitucional essa norma, por violar a liberdade de expresso artstica. b) Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE: ocorre quando a criao do objeto (lei ou ato normativo) anterior ao parmetro invocado. Nesse caso, temos uma lei criada antes do parmetro. Ex.: a Lei de Imprensa foi elaborada com base na Constituio vigente poca; veio, ento, a CF/88, sendo que a referida lei no mais se mostrou compatvel com a nova Constituio. Ocorre que o ordenamento jurdico brasileiro no admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. Nesse caso, considerase como hiptese de no recepo (ex.: ADPF 130 o STF no declarou a Lei de Imprensa inconstitucional, mas sim que o referido diploma no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988). A inconstitucionalidade quanto ao momento se faz muito importante no estudo do controle de constitucionalidade concentrado. Isso porque, vale adiantar, s caber ADIn e ADC em caso de inconstitucionalidade originria. A ADPF, por sua vez, cabe tanto na hiptese de inconstitucionalidade originria quanto superveniente . 3.4. QUANTO AO PRISMA DE APURAO a) Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE: ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituio . No h ato interposto entre a Constituio e o objeto impugnado. Exemplo: a lei viola diretamente a Constituio, pois no existe ato interposto entre eles. b) Inconstitucionalidade INDIRETA: ocorre quando h algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituio . Exemplo: um decreto que regulamenta uma lei nunca vai violar
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diretamente a Constituio, pois existe um ato interposto (a lei) entre tais espcies (se o decreto regular a Constituio, ser um decreto autnomo, que, se inconstitucional, estar violando diretamente a CF). b.1.) Inconstitucionalidade indireta CONSEQUENTE: ocorre

quando a inconstitucionalidade de um ato uma consequncia da inconstitucionalidade de outro . Exemplo: vamos imaginar que uma Assembleia Legislativa elabore uma lei regulamentando determinada matria, a qual, em verdade, de competncia da Unio; o governador, por sua vez, edita um decreto regulamentando essa lei estadual; a inconstitucionalidade da lei estadual direta; a inconstitucionalidade do decreto indireta consequente. b.2.) Inconstitucionalidade diretamente uma indireta lei e, REFLEXA, por via MEDIATA reflexa, ou a

OBLQUA: ocorre quando um determinado ato viola Constituio. Nessa modalidade, a lei constitucional, mas o decreto que a regulamenta no e, por via reflexa, acaba violando tambm a Constituio. Assim, ao violar diretamente a lei, ele est indiretamente violando a Constituio. consequente. ADIn Na e ADC s cabem ou quando a inconstitucionalidade direta indireta indireta

inconstitucionalidade

reflexa no cabe ADIn, ADC, ADPF nem Rec.Ext.

Direta ou Antecedente INCONSTITUCIONALIDA DE QUANTO AO PRISMA


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DE APURAO Indireta ou oblqua Consequente Reflexa, mediata

4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 4.1. QUANTO NATUREZA DO RGO RESPONSVEL POR EXERCER O CONTROLE a) Controle JURISDICIONAL: aquele feito por um rgo do Poder Judicirio. b) Controle POLTICO: aquele feito por um rgo que no tem natureza jurisdicional: Poder Legislativo e Poder Executivo . Denominao dada por excluso. De acordo com esse tipo de controle de constitucionalidade, existem trs tipos de sistemas de controle, retirados do direito comparado: Sistema jurisdicional: em regra, o controle exercido pelo Judicirio. Ex.: Brasil e Estados Unidos. Sistema poltico: aquele adotado nos pases nos quais o controle feito por rgo no jurisdicional. Ex.: Frana (quem exerce o controle o Conselho Constitucional, tanto no mbito jurisdicional quanto administrativo).

Sistema misto: aquele adotado nos pases em que algumas espcies de leis se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle poltico. Ex.: Sua (o controle de
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constitucionalidade depende do tipo de lei; se a lei for nacional, compete ao Poder Legislativo; se for uma lei local, compete ao Poder Judicirio).

4.2. QUANTO AO MOMENTO EM QUE O CONTROLE EXERCIDO a) Controle PREVENTIVO: aquele que ocorre durante o processo de elaborao do ato normativo. O ato no est violando a Constituio, pois ele ainda est em fase de elaborao. uma forma de evitar que o ato fique pronto e viole o texto constitucional. O principal rgo que o exerce o Poder Legislativo. b) Controle REPRESSIVO: controle exercido depois de ocorrida a leso. O principal rgo que o exerce o Poder Judicirio. Ambas as formas de controle podem ser exercidas por todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio). No existe restrio quanto a essa possibilidade. Como os Poderes exercem o controle preventivo?

Poder Legislativo: a Comisso de Constituio e Justia, rgo do Poder Legislativo, o principal responsvel pelo exerccio do controle preventivo de constitucionalidade. Alm da CCJ, o Plenrio tambm exerce o controle. Poder Executivo: veto jurdico (art. 66, 1, CF). O Presidente da Repblica pode vetar o projeto de lei em dois casos: se ele entender que inconstitucional (veto jurdico) ou que contrrio ao

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interesse pblico (veto poltico). O controle preventivo exercido no caso do veto jurdico, e no poltico.

Poder

Judicirio:

na

hiptese

de

Mandado

de

Segurana

impetrado por parlamentar, em razo de inobservncia do devido processo legislativo constitucional26 (no comporta anlise de aspectos discricionrios concernentes s questes polticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretaes das normas regimentais). Trata-se da nica
hiptese

em que o PJ pode exercer o controle preventivo.

Observaes quanto a esse controle do PJ: o Somente o parlamentar da Casa na qual o projeto esteja em tramitao: se o projeto de lei est tramitando da Cmara dos Deputados, um Senador no pode impetrar MS, pois o Deputado que est participando da elaborao da lei naquele momento.
o

Controle incidental ou concreto : a finalidade precpua do MS proteger o direito subjetivo do parlamentar de participar do processo legislativo hgido, e no a supremacia da Constituio. Ex.: violao do art. 60, 4, CF/88 (clusulas ptreas)27.

26

Destaque que a jurisprudncia do STF consolidou-se no sentido de negar a legitimidade

ativa ad causam a terceiros, que no ostentem a condio de parlamentar , ainda que invocando a sua potencial condio de destinatrios da futura lei ou emenda Constituio, sob pena de indevida transformao em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato, inexistente em nosso sistema constitucional .
27

J aconteceu de um Deputado Federal iniciar um projeto de lei com o objetivo de permitir

a pena de morte para determinados crimes que no apenas os crimes de guerra. Ocorre que, antes mesmo de o projeto comear a tramitar, uma Deputada Federal impetrou Mandado de Segurana junto ao STF, sustentando que o projeto violava o art. 66, 4, da CF/88. Concedendo a ordem postulada pela parlamentar, exerceu o STF o controle preventivo de constitucionalidade.

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Cumpre

ressaltar, do

ainda,

que

perda

superveniente desqualifica

de a

titularidade

mandato

legislativo

legitimao ativa do parlamentar. Isso porque a atualidade do exerccio do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situao legitimante e necessria, tanto para a instaurao, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF. Verificada a ausncia de tal condio, em virtude da perda superveniente do mandato declarao parlamentar de no Congresso do Nacional, de impe-se a de extino processo mandado

segurana, porque ausente a legitimidade ativa ad causam do ora impetrante, que no mais ostenta a qualidade de membro de qualquer das Casas Legislativas (MS 27.971 Inf. 647). Como os Poderes exercem o controle repressivo?

Poder Judicirio: existem duas formas de controle: difuso e concentrado. O controle repressivo s poder ser exercido pelo Judicirio aps a concluso definitiva do processo legislativo , ou seja, aps a promulgao e publicao da lei. Poder Legislativo: podem exercer o controle em trs situaes: 1) art. 49, V, CF; 2) art. 62, CF; e 3) Smula n. 347 (STF).

1) Art. 49, V28 fiscalizao de atos normativos do Poder

Executivo. So duas as possibilidades: 1) controle sobre decretos e regulamentos expedidos pelo Poder Executivo (art. 84, IV,CF); 2) controle sobre as leis delegadas (art. 68, CF). Ex.: vamos supor que o Poder Executivo exorbite os limites da
28

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;

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regulamentao legal (o decreto deveria regulamentar apenas a matria constante da Lei X, mas ele vai alm, tratando de outras matrias); o Congresso Nacional, no exerccio do controle repressivo, pode suspender a parte do decreto que extrapolou os limites do poder regulamentar, por meio de decreto legislativo. Ex.: o Presidente da Repblica, pretendendo tratar de determinada matria X, solicita ao Congresso Nacional a delegao para que ele prprio elabore a lei; se o Congresso concordar, estabelecer, por meio de uma resoluo, os limites dessa delegao; caso o Presidente trate de matria no delegada, pode o Congresso sustar a parte da lei delegada que extrapolou os limites indicados na resoluo, o que far tambm por meio de decreto legislativo.

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2)Art. 62, CF29 esse dispositivo trata da medida provisria. O Poder Legislativo pode exercer o controle sobre a medida provisria em dois aspectos: 1) pressupostos objetivos (relevncia e urgncia); 2) contedo da MP. Assim, alm de analisar a existncia da relevncia e urgncia da medida provisria (aspecto formal), o Congresso Nacional pode analisar tambm se o seu contedo est compatvel com a Constituio Federal (aspecto material). Ex.: se o Presidente da Repblica edita uma medida provisria que trate de uma matria dispensada lei complementar, o Congresso pode suspend-la, pois a Constituio probe expressamente que medida provisria aborde tema de lei complementar (art. 62, 1, III,

29

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar

medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) III - reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

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CF). Trata-se de um controle repressivo, uma vez que a MP produz efeitos desde a sua edio.

3)Smula n. 347 (STF) diz a smula que o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico . Ressalte-se que o Tribunal de Contas no pode declarar uma lei inconstitucional, mas pode deixar de aplic-la a um determinado concreto, por entend-la inconstitucional. Ex.: a CE/MG permitia que alguns servidores pblicos no concursados fossem efetivados; antes de essa lei ser declarada inconstitucional pelo STF, o ento governador de MG j tinha efetivado servidores com base nessa lei estadual; o Tribunal de Contas, contudo, antes mesmo do STF, j havia considerado a norma inconstitucional, pelo que deixou de convalidar o ato praticado pelo governador. Cumpre destacar que o Tribunal de Contas um rgo auxiliar do Poder Legislativo, por isso a sua atuao considerada como uma hiptese de controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo30.

Poder

Executivo:

Chefe

do

Poder

Executivo

(prefeito,

governador, Presidente da Repblica) pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional . Para isso, necessrio motivar e dar publicidade ao seu ato, por meio de um decreto. Essa possibilidade vai at que momento? O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento at que haja uma
30

Ressalte-se que, no MS 29.123 MC/DF, o Min. Gilmar Mendes defendeu a reviso da

Smula 347. Ocorre que essa smula ainda continua plenamente vlida, pois no houve o seu afastamento pelo STF.

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deciso do Judicirio, no sentido da constitucionalidade do ato normativo. Isso porque a lei possui uma presuno relativa de constitucionalidade, ento, at a lei ser considerada constitucional pelo Poder Judicirio, pode o Chefe do Poder Executivo se recusar a cumprir a lei, caso a entenda inconstitucional. Vale dizer que, aps a CF/88, essa possibilidade de negativa de cumprimento tem gerado muita polmica. Ex.: o Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso editou a medida provisria do apago (quem consumisse mais energia, pagaria muito mais caro); ocorre que Itamar Franco, poca governador de MG, editou um decreto informando a negativa de cumprimento a essa medida provisria; o STF concedeu medida cautelar em favor de FHC, determinando o cumprimento da medida provisria por parte de todos os entes federativos, inclusive Minas Gerais. Qual a relao entre a ampliao do rol de legitimados para propor ADIn e o controle repressivo do Poder Executivo? Resp.: parte da doutrina entende que, aps a CF/88, em que se passou a consagrar a legitimidade ativa do Presidente da Repblica e Governadores para propor ADIn, no se justifica mais a negativa de cumprimento. Quanto jurisprudncia, existem poucos julgados aps a CF/88 sobre o tema, mas h decises do STJ e STF admitindo a negativa de cumprimento (STJ - REsp 23.121/GO 31; STF ADIn 221 MC/DF32). H, ainda, quem diga que, aps a CF/88, o Chefe do Poder
31

LEI INCONSTITUCIONAL - PODER EXECUTIVO - NEGATIVA DE EFICACIA. O PODER

EXECUTIVO DEVE NEGAR EXECUO A ATO NORMATIVO QUE LHE PAREA INCONSTITUCIONAL. (REsp 23121 / GO - RECURSO ESPECIAL - 1992/0013460-2 Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096) - rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 06/10/1993 - Data da Publicao/Fonte DJ 08/11/1993)
32

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGAO. PEDIDO

DE LIMINAR. - POR SER A MEDIDA PROVISORIA ATO NORMATIVO COM FORA DE LEI, NO E ADMISSIVEL SEJA RETIRADA DO CONGRESSO NACIONAL A QUE FOI REMETIDA PARA O EFEITO DE SER, OU NO, CONVERTIDA EM LEI. - EM NOSSO SISTEMA JURDICO, NO SE

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Executivo pode negar cumprimento, mas, por uma questo de coerncia, deve simultaneamente ajuizar uma ADIn (entendimento pessoal do Min. Gilmar Mendes, na AO 1.415/SE); segundo este ltimo posicionamento, ressalte-se, no caso do prefeito, ele apenas iria negar o cumprimento, porque ele no legitimado a propor ADIn. 4.3. QUANTO FINALIDADE PRINCIPAL DO CONTROLE

ADMITE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO COM FORA DE LEI POR LEI OU POR ATO NORMATIVO COM FORA DE LEI POSTERIORES. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETNCIA EXCLUSIVA DA DO PODER JUDICIARIO. ATIVA OS NA PODERES AO EXECUTIVO DIRETA E DE LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO LEGITIMAO INCONSTITUCIONALIDADE -, PODEM TO-S DETERMINAR AOS SEUS RGOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS. - A MEDIDA PROVISORIA N. 175, POREM, PODE SER INTERPRETADA (INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO) COMO AB-ROGATRIA DAS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156. SISTEMA DE AB-ROGAO DAS MEDIDAS PROVISORIAS DO DIREITO BRASILEIRO. - REJEIO, EM FACE DESSE SISTEMA DE AB-ROGAO, DA PRELIMINAR DE QUE A PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTA PREJUDICADA, POIS AS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156, NESTE MOMENTO, S ESTAO SUSPENSAS PELA AB-ROGAO SOB CONDIO RESOLUTIVA, AB-ROGAO QUE S SE TORNARA DEFINITIVA SE A MEDIDA PROVISORIA N. 175 VIER A SER CONVERTIDA EM LEI. E ESSA SUSPENSO, PORTANTO, NO IMPEDE QUE AS MEDIDAS PROVISORIAS SUSPENSAS SE REVIGOREM, NO CASO DE NO CONVERSAO DA ABROGANTE. - O QUE ESTA PREJUDICADO, NESTE MOMENTO EM QUE A AB-ROGAO ESTA EM VIGOR, E O PEDIDO DE CONCESSO DE LIMINAR, CERTO COMO E QUE ESSA CONCESSO S TEM EFICACIA DE SUSPENDER "EX NUNC" A LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO. E, EVIDENTEMENTE, NO H QUE SE EXAMINAR, NESTE INSTANTE, A SUSPENSO DO QUE JA ESTA SUSPENSO PELA AB-ROGAO DECORRENTE DE OUTRA MEDIDA PROVISORIA EM VIGOR. PEDIDO DE LIMINAR JULGADO PREJUDICADO "SI ET IN QUANTUM". (ADI 221 MC / DF DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES - Julgamento:

29/03/1990 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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a) Controle concreto ou incidental33: aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteo de direitos subjetivos. O controle concreto surge em razo da violao concreta de um direito subjetivo. A anlise da constitucionalidade ou no da lei feita de forma incidental no processo. Ex.: nova lei previdenciria determina reduo do benefcio; um aposentado, sentindo-se prejudicado, ajuza uma demanda requerendo a manuteno do valor do seu benefcio previdencirio, por meio da declarao incidental da inconstitucionalidade da lei. Ainda, temos que, no controle concreto, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. O controle concreto, vale dizer, uma matria mais processual do que constitucional. b) Controle abstrato: tem como principal finalidade a proteo da supremacia constitucional. O objetivo precpuo no proteger um direito subjetivo, mas a supremacia da Constituio. No controle abstrato, a constitucionalidade da lei no uma questo incidental, mas sim questo principal do processo (o STF discute se a lei constitucional ou no, e no o caso concreto). Esse controle tambm chamado de controle por via principal; controle por via de ao; ou controle por via direta. Ainda, temos que a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo (proteo da ordem constitucional objetiva). 4.4. QUANTO COMPETNCIA JURISDICIONAL Essa anlise, vale dizer, somente vale para o Poder Judicirio.
33

O controle concreto ou incidental tambm costuma ser chamado de controle por via

de exceo ou controle por via de defesa, que so termos, segundo entende Novelino, equivocados (no tcnico), uma vez que a alegao de inconstitucionalidade no se faz, necessariamente, em sede de defesa.

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a) Controle difuso ou aberto: aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. No existe reserva para o exerccio desse controle. Qualquer rgo do Poder Judicirio pode exerc-lo. O controle difuso tambm conhecido como sistema norteamericano34 b) Controle concentrado: aquele cuja competncia reservada a determinado rgo do Poder Judicirio . No Brasil, quando o parmetro a Constituio Federal, a competncia para processar e julgar uma ao de controle concentrado do Supremo Tribunal Federal (ADIn, ADC, ADO e ADPF). Quando o parmetro a Constituio Estadual, a competncia se concentra no Tribunal de Justia. O controle concentrado conhecido como sistema austraco ou europeu35. Sistema de controle jurisdicional x controle misto ou

combinado:
34

IMPORTANTE! Vale lembrar que o controle de constitucionalidade difuso nasceu

nos EUA. A doutrina aponta que o seu surgimento ocorreu em 1803, quando o Juiz Marshal julgou o caso MARBURY X MADISON; este o caso mais famoso, indicado como o marco do surgimento do controle de constitucionalidade no mundo. Ocorre que essa no foi a primeira vez que o Judicirio norte-americano discutiu a constitucionalidade de uma lei. Em verdade, foi a primeira vez que a Suprema Corte declarou inconstitucional uma lei. Assim, vale dizer, antes de 1803, existiram dois casos importantes em que foi discutida a constitucionalidade de uma lei, seno vejamos: 1) HAYBURNS CASE (1792) no foi uma deciso proferida pela Suprema Corte, mas pelas Cortes do Circuito, que declaram inconstitucional uma lei de penso para invlidos. 2) HYLTON X UNITED STATES (1796) foi julgado pela Suprema Corte, que declarou um ato do Congresso americano constitucional. A primeira vez que a Suprema Corte declarou uma lei inconstitucional foi no caso Marbury x Madison, em 1803, e foi neste case no qual foram estabelecidas as bases tericas do controle de constitucionalidade . No BRASIL, o controle difuso surgiu com a Constituio de 1891.
35

O controle concentrado surgiu na ustria (Constituio de 1920), criado por Hans

Kelsen, exercido pelo Tribunal Constitucional. No BRASIL, o controle concentrado foi introduzido pela EC 16/1965 (emenda feita na Constituio de 1946).

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O sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer, o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. O sistema de controle jurisdicional remete ao fato de que cabe, em regra, ao Poder Judicirio o exerccio do controle de constitucionalidade. Este controle, por sua vez, aqui no Brasil, do tipo misto ou combinado, uma vez que ele combina tanto o controle difuso quanto o concentrado. 5. CONTROLE DIFUSO 5.1. ASPECTOS GERAIS a) Competncia: qualquer rgo do Poder Judicirio. b) Legitimidade: qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Pblico incompatvel com a Constituio.

c) Parmetro:

qualquer

norma

formalmente

constitucional,

mesmo que j revogada. Todo controle difuso, no Brasil, tambm um controle concreto ou incidental, e, por consequncia, tem por finalidade assegurar direitos subjetivos36. Assim, no interessa se uma Constituio j foi revogada ou no, pois durante o perodo em que a Constituio esteve em vigor ela produziu efeitos. O que interessa a poca em que o direito subjetivo foi violado. Se a violao, por exemplo, ocorreu em 1968, teremos que analisar o que a lei e a Constituio vigentes poca estabeleciam (tempus regit actum). Portanto, no controle

36

Regra: controle difuso concreto e controle concentrado abstrato . Excees: 1)

ADI interventiva; 2) ADPF incidental (controle concentrado concreto).

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difuso concreto, o que deve ser levado em considerao a Constituio e a lei vigentes na poca em que o fato ocorreu.

d) Objeto: no existe qualquer restrio em relao natureza do ato.

e) Efeitos da deciso (STF): Aspecto subjetivo: efeito inter partes (no atinge

terceiros, mas apenas aqueles que fazem parte do processo). Ex.: RCL 10.403/RJ. Aspecto objetivo: estamos nos referindo parte da deciso na qual a inconstitucionalidade apreciada. No controle difuso concreto, a parte postula a proteo do seu direito subjetivo; a constitucionalidade da lei somente vai ser discutida na fundamentao da deciso (questo incidenter tantum). Portanto, a inconstitucionalidade apreciada de forma incidental na fundamentao da deciso. Aspecto temporal: no Brasil, segundo o entendimento

majoritrio (doutrina e jurisprudncia), a lei inconstitucional considerada um ato nulo, ou seja, ela j nasceu incompatvel com a Constituio, possuindo, pois, um vcio de origem. Logo, a declarao de inconstitucionalidade, em regra, possui efeitos ex tunc (retroativo). Todavia, essa regra comporta EXCEO: possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso. Essa modulao pode fazer com que a deciso tenha efeitos ex nunc (no retroativo); admite-se, ainda, que a deciso tenha efeitos prospectivos (pro futuro). Ressalte-se que existem dois requisitos para que o
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STF proceda modulao temporal dos efeitos da deciso: 1) razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social; 2) deciso proferida por maioria de 2/3 (8 Ministros). Vale dizer que o STF aplica por analogia o art. 27 da Lei 9.868/9937 (essa lei trata da ADI e ADC, e no do controle difuso). Exemplos: RE 442.683/RS 38 (lei que previa ascenso de servidor pblico sem concurso pblico foi declarada inconstitucional com efeitos ex nunc); RE 197.917/SP39 (lei
37

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista

razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social , poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado .
38

EMENTA:

CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR

PBLICO:

PROVIMENTO

DERIVADO:

INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCPIOS DA BOA-F E DA SEGURANA JURDICA. I. - A Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma de acesso aos cargos pblicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituio de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progresso de servidores pblicos . Acontece que, poca dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema no era pacfico, certo que, apenas em 17.02.1993, que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do art. 8, III; art. 10, pargrafo nico; art. 13, 4; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998 : ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam seriam a adoo que do efeito ex nunc para a deciso que decreta dos a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao maiores eventuais vantagens do desfazimento atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas no provido. (RE 442683 / RS - RIO GRANDE DO SUL - RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 13/12/2005 - rgo Julgador: Segunda Turma)
39

RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. DA NMERO E DA DE DE VEREADORES

AUTONOMIA RGIDO.

PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO INVOCAO DOS ENTRE PRINCPIOS A ISONOMIA E O RAZOABILIDADE. VEREADORES. INCOMPATIBILIDADE POPULAO NMERO

INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O

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permitiu que um nmero maior de vereadores tomasse posse em determinado municpio, sem amparo constitucional; posteriormente, a lei foi declarada inconstitucional, porm com produo de efeitos a partir da prxima legislatura, por questes de segurana jurdica e de interesse pblico).
f) Papel

do

Senado:

quando

STF

julga,

definitivamente,

inconstitucionalidade de uma lei, como essa deciso possui apenas


FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente . 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes . 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade . Recurso

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efeitos inter partes, a Constituio Federal prev a possibilidade de o Senado editar uma resoluo, suspendendo a execuo da lei, dando, pois, efeito erga omnes declarao de inconstitucionalidade (art. 52, X, CF40). Ressalte-se que o prprio Regimento Interno do Senado Federal estabelece que essa possibilidade de suspenso somente se aplica hiptese de controle difuso de constitucionalidade. g) Clusula da reserva de plenrio (art. 97, CF) : no controle difuso, a constitucionalidade pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal. Em se tratando de tribunal, cumpre destacar que a inconstitucionalidade somente pode ser declarada por rgo especial da Corte, bem como mediante voto da maioria absoluta dos membros do tribunal.

5.2. AO CIVIL PBLICA A questo relativa possibilidade de utilizao da ao civil pblica no controle de constitucionalidade j foi muito polmica, mas hoje j est pacificado o entendimento. Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle incidental. Para que no haja uma usurpao da competncia do STF, a inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido, mas apenas o

extraordinrio conhecido e em parte provido. (RE 197917 / SP - SO PAULO - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a): Min. MAURCIO CORRA - Julgamento: 06/06/2002 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
40

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

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seu fundamento ou uma questo incidental (STJ REsp 557.64641; REsp 294.02242; STF RE 227.15943). Portanto, no h dvidas de que a ao civil pblica pode ser utilizada como instrumento para o controle incidental de constitucionalidade. Ocorre que ela no pode ser utilizada para este fim especfico, caso contrrio estaria fazendo as vezes da ao direta de inconstitucionalidade, de competncia exclusiva do STF.

41

PROCESSUAL

CIVIL

AO

CIVIL

PBLICA

DECLARAO

INCIDENTAL

DE

INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS. 1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal, em torno da tutela do interesse pblico. 2. A declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica no faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinrio, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemtica teria os mesmos efeitos da ao declaratria de inconstitucionalidade . 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial provido. (Processo REsp 557646 / DF RECURSO ESPECIAL - 2003/0094181-7 - Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) - rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 13/04/2004 - Data da Publicao/Fonte DJ 30/06/2004 p. 314)
42

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

EFICCIA ERGA OMNES. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. PRECEDENTES. 1. O STJ vem perfilhando o entendimento de que possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ao civil pblica, nos casos em que a controvrsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questo prejudicial que leve soluo do bem jurdico perseguido na ao . 2. Tratando-se de controle difuso, portanto exercitvel incidentalmente no caso concreto, apenas a esse estar afeto, no obrigando pessoas que no

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A ao civil pblica, assim, funcionar igual s demais aes em que, incidentalmente, se busca a declarao da inconstitucionalidade de uma norma (Mandado de Segurana, Habeas Corpus etc.). Caso a ao civil pblica seja utilizada como uma espcie de ADI, usurpando a competncia do STF, admite-se a propositura de Reclamao junto a esta Corte. 6. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO Vamos estudar a ADI e ADC (reguladas pela Lei 9.868/99), alm da ADPF (Lei 9.882/99). 6.1. INTRODUO A ADI/ADC possuem um carter dplice ou ambivalente (art. 24, Lei 9.868/9944). Isso significa dizer que a natureza dessas aes a mesma. A diferena est no sinal: a ADI pede a declarao de

concorreram para o evento danoso apontado na ao coletiva; ou seja, a deciso acerca da in/constitucionalidade no contar com o efeito erga omnes, de forma que no se verifica a hiptese de ludibrio do sistema de controle constitucional. 3. Recurso especial provido. (Processo REsp 294022 / DF RECURSO ESPECIAL 2000/0135875-8 - Relator(a) Ministro JOO OTVIO DE NORONHA (1123) - rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 02/08/2005 - Data da Publicao/Fonte DJ 19/09/2005 p. 243)
43

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 2.

Acrdo que deu como inadequada a ao civil pblica para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas aes coletivas, no se nega, evidncia, tambm, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, em qualquer instncia, de acordo com a respectiva jurisdio, a propor ao civil pblica(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido para que se prossiga na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico. (RE 227159 / GO GOIS - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA - Julgamento: 12/03/2002 - rgo Julgador: Segunda Turma)

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inconstitucionalidade; a ADC pede a declarao de constitucionalidade. Assim, se o STF declarou a norma constitucional, uma ADC teria sido julgada procedente, e uma ADI improcedente; caso contrrio, ou seja, se o STF declarou a inconstitucionalidade de uma norma, uma ADC teria sido julgada improcedente e uma ADI procedente. Quando existe uma ADI e uma ADC sobre o mesmo tema tramitando junto ao STF, o seu julgamento conjunto. Foi o que aconteceu, por exemplo, recentemente, com a Lei Maria da Penha. No obstante essas aes possuam a mesma natureza, existem algumas diferenas. A primeira delas diz respeito ao pressuposto de admissibilidade da ADC, que no existe na ADI. Naquela, entretanto, necessria a existncia de controvrsia judicial relevante (art. 14, III, Lei 9.868/9945). Qual a razo dessa exigncia? As leis so presumidamente constitucionais; em razo dessa presuno de constitucionalidade que se faz necessria a existncia de uma controvrsia judicial relevante, caso contrrio no se justifica a propositura de ADC. Vale dizer que a ADPF tambm possui um requisito especfico, que o seu carter subsidirio, ou seja, s cabvel a ADPF quando no existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade (art. 4, 1, Lei 9.882/9946). Para o STF, esse meio igualmente eficaz deve ter a mesma

44

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou

procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.
45

Art. 14. A petio inicial indicar:

III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
46

Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso

de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade .

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efetividade, amplitude e imediaticidade da ADPF (geralmente, esse meio vai ser uma ADI ou ADC47). 6.2. ASPECTOS COMUNS (ADI/ADC/ADPF)
a) No

se admite

desistncia, assistncia nem interveno de

terceiros48: a Lei 9.868/99 prev a possibilidade da interveno do amicus curiae na ADI e ADC (art. 20, 149), mas ressalte-se que existem alguns Ministros do STF que entendem que o amicus curiae seria uma forma de interveno de terceiros. Nenhuma das duas leis trata, especificamente, da assistncia, mas tal vedao expressa no Regimento Interno do STF (lembre-se, entretanto, que a assistncia uma espcie de interveno de terceiros, mas importante fazer essa distino neste tpico). b) A causa de pedir aberta: ou seja, abrange todos os

dispositivos da Constituio, independentemente daqueles que foram invocados na inicial. Ex.: proposta uma ADI questionando a constitucionalidade de uma lei que prev a quebra do sigilo bancrio, sob o fundamento de que viola o art. 5, XII, da CF/88; o STF pode declarar a lei inconstitucional, no com fundamento no dispositivo invocado, mas com fundamento no art. 5, X, da CF/88. Assim, o STF no est adstrito ao dispositivo
47

O STF trouxe outro exemplo de meio igualmente eficaz, que no a ADI e ADC. Foi

ajuizada uma ADPF tendo por objeto uma smula vinculante. O STF entendeu que, nesse caso, no seria cabvel a ADPF, uma vez que a Lei 11.417/06 prev outro mecanismo igualmente Vinculante.
48 49

eficaz,

qual

seja,

Pedido

de

Reviso/Cancelamento

de

Smula

Ver amicus curiae. 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de

notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

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constitucional invocado como parmetro. O que importa o objeto do pedido, e no a causa de pedir.

c) A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios : nenhuma dessas aes admite qualquer recurso contra a deciso de mrito, com exceo dos embargos de declarao.

d) No cabe ao rescisria. 6.3. LEGITIMIDADE ATIVA A legitimidade ativa a mesma para ADI, ADC e ADPF. Ela deve ter previso legal e constitucional, pois o controle abstrato no depende de um direito subjetivo. A finalidade principal desse controle assegurar a supremacia da Constituio, razo pela qual cabe Carta Magna (ou lei) estabelecer quem so os legitimados para postul-la. O rol de legitimados est no art. 103 da CF/8850 (tambm se aplica ADPF, ainda que no esteja mencionada; h previso legal expressa nesse sentido art. 2, inciso I, Lei 9.882/99 51). Ainda, destaque-se que esse rol de
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Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de

constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
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Art. 2o Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade ;

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legitimados exaustivo (numerus clausus). Antes, somente o ProcuradorGeral da Repblica possua essa legitimidade; o rol foi substancialmente ampliado com a EC 45/2004. A jurisprudncia faz uma distino dentro do rol de legitimados: Legitimados ativos UNIVERSAIS: no precisam demonstrar a pertinncia Mesa da temtica. Cmara partidos Relacionam-se dos Deputados, com Unio. Mesa So eles: Presidente da Repblica, Procurador-Geral da Repblica, do Senado no Federal, polticos representao

Congresso Nacional e Conselho Federal da OAB. Legitimados ativos ESPECIAIS: precisam demonstrar a existncia de pertinncia temtica (= nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado) ADI 30552; ADI 1.507-MC-AgR53. Ex.: o Conselho Federal de
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INFORMATIVO 285: Vinculao de Vencimentos: Inconstitucionalidade. Por afronta

vedao constitucional de equiparao ou vinculao de vencimentos (CF, art. 37, XIII), o Tribunal, julgando o mrito de ao direta ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, declarou a inconstitucionalidade de expresses contidas nos 2 dos artigos 87, 89, 90 e 160, da Constituio do Estado do Rio Grande do Norte, que previam a equiparao salarial entre diversas carreiras, do art. 3 da Lei Complementar estadual 77/90, bem como da expresso "respeitada a situao dos aposentados que se encontravam em exerccio em 12 de outubro de 1988", constante da parte final do art. 12 do ADCT da mesma Constituio. ADI 305-RN, rel. Min. Maurcio Corra, 10.10.2002.
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EMENTA: - CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: SEGUIMENTO

NEGADO PELO RELATOR. COMPETNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, 1; Lei 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: LEGITIMIDADE ATIVA: PERTINNCIA TEMTICA. I. - Tem legitimidade constitucional a atribuio conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabvel ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudncia predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetncia (RI/STF, art. 21, 1; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso - agravo regimental, por exemplo - possam as decises ser submetidas ao controle do colegiado. Precedentes do STF. II. - A legitimidade ativa da confederao sindical, entidade de classe de mbito nacional, Mesas das Assemblias Legislativas e Governadores, para a ao direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ao, pelo que deve haver

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Medicina, ao ajuizar uma ADI, ADC ou ADPF, deve demonstrar que a norma impugnada fere os interesses da categoria; Governador do Estado deve demonstrar que a norma impugnada fere os interesses do Estado que ele representa. Relacionam-se aos Estados. So eles: Governador (estados/DF), Mesa da Assembleia Legislativa, Mesa da Cmara Legislativa (DF), confederao sindical e entidades de classe de mbito nacional.

LEGITIMADOS ATIVOS (ADI/ADC/ADPF) P. EXECUT. P. JUDIC. P. LEGISL. Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal Mesas da Assembleia Legislativa e da Cmara Legislativa MIN. PB. OUTROS Partidos Polticos (com representa o no CN) e Conselho Federal da OAB. Confedera o Sindical e Entidades de Classe (mbito nacional)

UNIVERSAI S (Unio)

Presidente da Repblica

ProcuradorGeral da Repblica

ESPECIAIS (Estados)

Governador (Estados/DF )

Sobre o tema, surgem algumas observaes:

pertinncia da norma impugnada com os objetivos do autor da ao . III. Precedentes do STF: ADIn 305-RN (RTJ 153/428); ADIn 1.151-MG ("DJ" de 19.05.95); ADIn 1.096-RS ("LEX-JSTF", 211/54); ADIn 1.519-AL, julg. em 06.11.96; ADIn 1.464-RJ, "DJ" de 13.12.96. IV. - Inocorrncia, no caso, de pertinncia das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ao direta. Negativa de seguimento da inicial. (Agravo no provido. ADI 1507 MC-AgR / RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): CARLOS VELLOSO - Julgamento: 03/02/1997 - rgo Julgador: Tribunal Pleno) Min.

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Vice-Presidente e Vice-Governador NO podem propor ADI, ADC e ADPF: lembre-se que o rol taxativo. No entanto, cumpre ressaltar que se o Vice estiver substituindo o Chefe do Poder Executivo, ele poder propor a ao, pois, nesse caso, ele estar no exerccio da titularidade do cargo, atuando, pois, como Presidente ou Governador, e no como Vice. Mesa do Congresso Nacional NO tem legitimidade ativa : mais uma vez, destaque-se que o rol do art. 103 da CF/88 taxativo.

A legitimidade do partido poltico deve ser aferida no momento da propositura do STF, da ao: fruto do (ADI novo 2.158 posicionamento modificado em 2004

AgR/DF54) Assim, ainda que o partido poltico perca o seu nico representante aps a propositura da ao, a sua legitimidade ativa permanece.

Confederao sindical e entidade de classe : confederao j significa que ela pertence ao mbito nacional. A entidade de classe tambm que ser de mbito nacional; quanto a ela, existem alguns entendimentos importantes do STF: o A entidade deve ser representativa profissional, de social uma ou determinada categoria

econmica: CUT (Central nica dos Trabalhadores) e CGT


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Deciso: O Tribunal, por maioria, deu provimento ao agravo, no sentido de reconhecer

que a perda superveniente de representao parlamentar no desqualifica o partido poltico como legitimado ativo para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Relator, e Celso de Mello. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 12.08.2004.

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(Comando Geral dos Trabalhadores), para o STF, no possuem legitimidade ativa, pois representam categorias diversas (ADI 27155 e ADI 1.44256). o A entidade de classe deve ser de mbito nacional, ou seja, presente em, pelo menos, 1/3 dos estados brasileiros: o STF utilizou como critrio hermenutico o art. 7 da Lei 9.096/95 (Partidos Polticos), que define o que seria um partido poltico de carter nacional. Assim,
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EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Central nica dos Trabalhadores (CUT).

Falta de legitimao ativa. - Sendo que a autora constituda por pessoas jurdicas de natureza vria, e que representam categorias profissionais diversas, no se enquadra ela na expresso - entidade de classe de mbito nacional-, a que alude o artigo 103 no da Constituio, uma contrapondo-se que s confederaes os integrantes sindicais, de uma porquanto entidade congregue

determinada atividade ou categoria profissional ou econmica, e que, portanto, represente, em mbito nacional, uma classe. - Por outro lado, no a autora - e nem ela prpria se enquadra nesta qualificao - uma confederao sindical, tipo de associao sindical de grau superior devidamente previsto em lei (C.L.T. artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a primeira parte do inciso IX do artigo 103 da Constituio. Ao direta de inconstitucionalidade que no se conhece por falta de legitimao da autora. (ADI 271 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): MOREIRA ALVES - Julgamento: 24/09/1992 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
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Min.

E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - AUSNCIA DE LEGITIMIDADE

ATIVA DE CENTRAL SINDICAL (CUT) - IMPUGNAO A MEDIDA PROVISRIA QUE FIXA O NOVO VALOR DO SALRIO MNIMO - ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DA INSUFICINCIA DESSE VALOR SALARIAL - REALIZAO INCOMPLETA DA DETERMINAO CONSTANTE DO ART. 7, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA HIPTESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE CONVERSO POR DA OMISSO POR ADIN AO OMISSO EM AO DE DIRETA PARCIAL DIRETA QUE NO DE SE IMPOSSIBILIDADE

INCONSTITUCIONALIDADE

CONHECE, NO PONTO - MEDIDA PROVISRIA QUE SE CONVERTEU EM LEI - LEI DE CONVERSO POSTERIORMENTE REVOGADA POR OUTRO DIPLOMA LEGISLATIVO PREJUDICIALIDADE CENTRAIS DA AO PARA DIRETA. O FALTA DE LEGITIMIDADE DE AO ATIVA DIRETA DAS DE SINDICAIS AJUIZAMENTO

INCONSTITUCIONALIDADE. - No plano da organizao sindical brasileira, somente

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como no existe na lei nenhuma disposio especfica quanto s entidades de classe, estabelece o STF que, para que ela seja considerada de mbito nacional, deve estar presente em, pelo menos, 1/3 dos estados brasileiros (ADI 2.866-MC). Exceo: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevncia nacional (tambm consta da ADI 2.866-MC57). o A entidade de classe pode ser composta tanto por pessoas fsicas quanto por pessoas jurdicas: at 2004, somente as entidades de classe formadas por pessoas fsicas eram as legitimadas. Aps 2004, o STF mudou o seu posicionamento, admitindo a legitimidade ativa das entidades de classe mesmo quando formadas por pessoas jurdicas (associao de associaes).

as confederaes sindicais dispem de legitimidade ativa "ad causam" para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), falecendo s centrais sindicais, em conseqncia, o poder para fazer instaurar, perante o Supremo Tribunal Federal, o concernente processo de fiscalizao normativa abstrata. (...) (Precedentes. ADI 1442 / DF - DISTRITO FEDERAL - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a):
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Min. CELSO DE MELLO - Julgamento:

03/11/2004 - rgo Julgador: Tribunal Pleno). EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Associao Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal - ABERSAL contra a Lei Estadual n 8.299, de 29 de janeiro de 2003, do Estado do Rio Grande do Norte, que "dispe sobre formas de escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande do Norte e d outras providncias". 2. Legitimidade ativa. 3. Inaplicabilidade, no caso, do critrio adotado para a definio do carter nacional dos partidos polticos (Lei n 9.096, de 19.9.1995: art. 7), haja vista a relevncia nacional da atividade dos associados da ABERSAL, no obstante a produo de sal ocorrer em poucas unidades da federao . (...) 8. Aparente ofensa regra do art. 155, 2, XII, g. 9. Liminar deferida para suspender o art. 6, caput e 4, o art. 7 e o art. 9 da lei estadual impugnada. (ADI 2866 MC / RN - RIO GRANDE DO NORTE - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 25/09/2003 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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Dentre os legitimados do art. 103 da CF/88, os nicos que NO tm capacidade postulatria so os partidos polticos, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.

6.4. PARMETRO No que se refere ADI e ADC, qualquer norma formalmente constitucional, inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5, 3, da CF/88 , podem servir como parmetro no controle concentrado abstrato de constitucionalidade. Quanto ADPF, apenas um preceito fundamental serve de parmetro. Preceito fundamental corresponde quelas normas imprescindveis identidade e ao regime adotado pela Constituio. Exemplos: as normas contidas no Ttulo I (Princpios Fundamentais) , no Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais) , os princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF58) e as clusulas ptreas (art. 60, 4, CF59). 6.5. OBJETO DO CONTROLE
58

Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
59

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

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O espao.

estudo

do

objeto

do

controle

concentrado

abstrato

de

constitucionalidade feita a partir de trs perspectivas: natureza, tempo e

6.5.1. NATUREZA DO OBJETO a) ADI e ADC O objeto da ADI e ADC difere do objeto da ADPF. No caso da ADI e ADC, a Constituio exige que o objeto seja uma lei ou ato normativo. Previso no art. 102, inciso I, a, da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)

Essa lei ou ato normativo deve violar diretamente a Constituio. A violao tem que ser direta ou antecedente. Ainda, quando se fala em lei, pode ser qualquer lei, inclusive as de efeitos concretos (leis de efeitos concretos so aquelas que possuem destinatrio certo ou objeto determinado). O STF, at alguns anos atrs, adotava o posicionamento segundo o qual leis de efeitos concretos no poderiam ser objetos de ADI ou

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ADC; na ADI 4.048-MC60, entretanto, o STF mudou o entendimento, passando a admitir essa possibilidade. O STF no admite como objeto de ADI e ADC os seguintes atos :

Atos

tipicamente

regulamentares:

so

aqueles

que

regulamentam uma lei (ex.: decreto regulamentar), logo, no violam diretamente a Constituio. Ressalte-se que possvel que um decreto seja objeto de controle, desde que seja um decreto autnomo (aquele que regula diretamente a Constituio) ADI 3.66461.
60

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA

PROVISRIA N 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA CONVERSO EM LEI. Converso da medida provisria na Lei n 11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes na medida provisria. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspenso da vigncia da Lei n 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008. (ADI 4048 MC / DF DISTRITO FEDERAL Min. MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): GILMAR MENDES - Julgamento: 14/05/2008 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
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EMENTAS: 1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Objeto. Admissibilidade.

Impugnao de decreto autnomo, que institui benefcios fiscais. Carter no meramente regulamentar. Introduo de novidade normativa . Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, no se limitando a regulamentar lei, institua benefcio fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autnomo e, como tal, suscetvel de controle concentrado de constitucionalidade . 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Decreto n 27.427/00, do Estado do Rio de Janeiro.

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Normas

constitucionais

originrias:

as

normas

constitucionais que nasceram com a Constituio de 1988 (05.10.1988) no podem ser objeto de controle. Lembre-se que o princpio da unidade da Constituio afasta a tese da hierarquia entre as normas constitucionais - ADI 4.097 AgR/DF 62. Leis ou normas de efeitos concretos j exaur idos: se a norma no produz mais efeitos, no h mais razo para impugnar a sua constitucionalidade ADI 2.980/DF63.
Tributo. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS. Benefcios fiscais. Reduo de alquota e concesso de crdito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistncia de suporte em convnio celebrado no mbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expresso da chamada guerra fiscal. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, 6, 152 e 155, 2, inc. XII, letra g, da CF. Ao julgada procedente. Precedentes. No pode o Estado-membro conceder iseno, incentivo ou benefcio fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prvia celebrao de convnio intergovernamental no mbito do CONFAZ. (ADI 3664 / RJ - RIO DE JANEIRO - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 01/06/2011 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
62

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, 4,

da CF. Norma constitucional originria. Objeto nomolgico insuscetvel de controle de constitucionalidade. Princpio da unidade hierrquico-normativa e carter rgido da Constituio brasileira. Doutrina. Precedentes. Carncia da ao. Inpcia reconhecida. Indeferimento da petio inicial. Agravo improvido. No se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originrio. (ADI 4097 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG.NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 08/10/2008 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
63

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei federal n 9.688/98. Servidor

pblico. Cargo de censor federal. Extino. Enquadramento dos ocupantes em cargos doutras carreiras. Norma de carter ou efeito concreto exaurido. Impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade . Pedido no conhecido. Votos vencidos. Lei ou norma de carter ou efeito concreto j exaurido no pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ao direta de inconstitucionalidade .

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Leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo Senado (art. 52, X, CF): trata-se daquela hiptese em que o STF declara a inconstitucionalidade no controle difuso e o Senado edita uma resoluo suspendendo a execuo da lei (dando efeitos erga omnes) - ADI 15/DF64.

(ADI 2980 / DF - DISTRITO FEDERAL - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Relator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 05/02/2009 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
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EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX,

CF): compreenso da "associao de associaes" de classe. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associaes de associaes" - do rol dos legitimados ao direta. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica, pois o pagamento da contribuio criada pela norma impugnada incide sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. III. ADIn: no conhecimento quanto ao parmetro do art. 150, 1, da Constituio, ante a alterao superveniente do dispositivo ditada pela EC 42/03. IV. ADIn: L. 7.689/88, que instituiu contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas, resultante da transformao em lei da Medida Provisria 22, de 1988. 1. No conhecimento, quanto ao art. 8, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resoluo 11/1995. 2. Procedncia da arguio de inconstitucionalidade do artigo 9, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituio e 56, do ADCT/88, que, no obstante j declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurlio (DJ 2.4.93), teve o processo de suspenso do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes deciso proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedncia das alegaes de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, exausto, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE 146.733 e 150.764, ambos recebidos pela alnea b do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questo da constitucionalidade da lei. (ADI 15 / DF - DISTRITO FEDERAL - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE - Julgamento: 14/06/2007 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

Norma declarada inconstitucional ou inconstitucional pelo Plenrio do STF, ainda que no controle difuso : se a norma j foi objeto de controle 1) (difuso quando ou concentrado) de constitucionalidade pelo STF, ela no pode ser questionada novamente. Excees: houver mudanas ADI significativas na situao ftica ou 2) supervenincia de novos argumentos nitidamente mais relevantes. 4.071-AgR/DF65. Leis revogadas: no controle difuso, no importa se a lei j foi revogada ou no, ela pode ter violado direito subjetivo quando ainda vigente; portanto, ainda que a lei j esteja revogada, a sua constitucionalidade pode ser questionada. No controle concentrado, por outro lado, a finalidade principal a proteo da supremacia da Constituio, e no de um direito subjetivo. Assim, se uma lei foi revogada, ela no oferece mais perigo Constituio, logo no h razo para ser objeto de controle difuso de constitucionalidade. Exceo: fraude processual

65

EMENTA Agravo regimental. Ao direta de inconstitucionalidade manifestamente

improcedente. Indeferimento da petio inicial pelo Relator. Art. 4 da Lei n 9.868/99. 1. manifestamente improcedente a ao direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinrio. 2. Aplicao do art. 4 da Lei n 9.868/99, segundo o qual "a petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator". 3. A alterao da jurisprudncia pressupe a ocorrncia de significativas modificaes de ordem jurdica, social ou econmica, ou, quando muito, a supervenincia de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes , o que no se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua interveno at a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ADI 4071 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG.NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. MENEZES DIREITO - Julgamento: Pleno) 22/04/2009 - rgo Julgador: Tribunal

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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

ocorre quando as leis so sucessivamente revogadas com a inteno de burlar a jurisdio constitucional (ADI 3.306/DF 66). Leis temporrias: o raciocnio o mesmo da lei revogada. Assim como a lei revogada no mais ameaa a supremacia da Constituio, a lei temporria, por possuir uma vigncia em determinado perodo de tempo, tambm no oferece mais esse perigo. Exceo: quando estiverem presentes dois fatores, quais sejam, 1) impugnao em tempo adequado e sua incluso em pauta antes do exaurimento da eficcia; e 2) quando, apesar fim do lapso temporal fixado para a sua durao, 4.426/CE67.
66

ela

produzir

efeitos

para

futuro .

ADI

EMENTA : AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUES DA CMARA REVOGAO DE ATOS

LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL QUE DISP EM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAO DE SEUS SERVIDORES. RESERVA DE LEI. I. PRELIMINAR. NORMATIVOS IMPUGNADOS APS A PROPOSITURA DA AO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO. Supervenincia de Lei Distrital que convalidaria as resolues atacadas. Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados. Posterior edio da Lei Distrital n 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Remunerao dos servidores e revogou tacitamente as Resolues 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por ter regulado inteiramente a matria por elas tratadas, e expressamente as Resolues ns 202/03 e 204/03. Fatos que no caracterizaram o prejuzo da ao. Quadro ftico que sugere a inteno de burlar a jurisdio constitucional da Corte. Configurada a fraude processual com a revogao dos atos normativos impugnados na ao direta, o curso procedimental e o julgamento final da ao no ficam prejudicados . (...) As resolues da Cmara Distrital no constituem lei em sentido formal, de modo que vo de encontro ao disposto no texto constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por violao aos artigos 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da Constituio Federal. III . AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. (ADI 3306 / DF DISTRITO Min. FEDERAL GILMAR AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): MENDES Julgamento:

17/03/2011 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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Obs. Existe uma proposta de reviso do posicionamento do STF , na ADI 1.244-QO68, levantada pelo Min. Gilmar Mendes, para que a Corte passe a admitir o controle concentrado de constitucionalidade das leis revogadas e temporrias, sob pena de violao fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade constitucional. b) ADPF

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EMENTA Ao Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei n 14.506, de 16 de novembro de

2009, do Estado do Cear. Fixao de limites de despesa com a folha de pagamento dos servidores estaduais do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico estadual. Conhecimento parcial. Inconstitucionalidade. 1. Singularidades do caso afastam, excepcionalmente, a aplicao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a prejudicialidade da ao, visto que houve impugnao em tempo adequado e a sua incluso em pauta antes do exaurimento da eficcia da lei temporria impugnada, existindo a possibilidade de haver efeitos em curso (art. 7 da Lei 14.506/2009). 2. Conquanto a AMB tenha impugnado a integralidade da lei estadual, o diploma limita a execuo oramentria no apenas em relao aos rgos do Poder Judicirio, mas tambm em relao aos Poderes Executivo e Legislativo e do Ministrio Pblico, os quais so alheios sua atividade de representao. Todos os fundamentos apresentados pela requerente para demonstrar a suposta inconstitucionalidade restringem-se ao Poder Judicirio, no alcanando os demais destinatrios. Conhecimento parcial da ao. 3. Conforme recente entendimento firmado por esta Corte, [a] lei no precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicao primria da Constituio. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal (ADI 4.049/DF-MC, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 8/5/09). Outros precedentes: ADI 4.048/DF-MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 22/8/08; ADI 3.949/DF-MC, parcialmente Relator Ministro Gilmar 8. Ao para Mendes, direta declarar, DJ de de com 7/8/09). Preliminar ex de no a conhecimento rejeitada. (...) procedente inconstitucionalidade efeitos julgada

tunc,

inconstitucionalidade da expresso e Judicirio contida nos arts. 1 e 6 da lei impugnada e para declarar a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto dos demais dispositivos da Lei n 14.506/09 do Estado do Cear, afastando do seu mbito de incidncia o Poder Judicirio. (ADI 4426 / CE CEAR - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 09/02/2011 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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Quanto ADPF, ela pode ter como objeto lei, ato normativo ou qualquer ato do poder pblico. Previso no art. 1, Lei 9.882/99:
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

Perceba que o objeto da ADPF bem mais amplo que o da ADI e ADC. Por exemplo, na ADPF possvel discutir a constitucionalidade de decises

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INFORMATIVO 305: ADI e Revogao Superveniente. Iniciado o julgamento de

segunda questo de ordem, suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, relator, em que se discute a prejudicialidade das aes diretas de inconstitucionalidade nas hipteses de revogao do ato impugnado. Trata-se, na espcie, de ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra Deciso Administrativa do TRT da 15 Regio tomada em 7.12.94, que fora posteriormente revogada - a mencionada deciso determinara o pagamento, a partir de abril de 1994, do reajuste de 10,94%, correspondente diferena entre o resultado da converso da URV em reais, com base no dia 20 de abril de 1994, e o obtido na operao de converso com base no dia 30 do mesmo ms e ano, aos magistrados da Justia do Trabalho, inclusive juzes classistas, bem como aos servidores ativos e inativos do Tribunal. O Min. Gilmar Mendes, relator, proferiu voto no sentido da reviso da jurisprudncia do STF - segundo a qual a ao direta perde seu objeto quando h a revogao superveniente da norma impugnada ou, em se tratando de lei temporria, quando sua eficcia j teria se exaurido -, para o fim de admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipteses em que a norma atacada tenha perdido a vigncia aps o ajuizamento da ao, seja pela revogao, seja em razo do seu carter temporrio, restringindo o alcance dessa reviso s aes diretas pendentes de julgamento e s que vierem a ser ajuizadas. O Min. Gilmar Mendes, considerando que a remessa de controvrsia constitucional j instaurada perante o STF para as vias ordinrias incompatvel com os princpios da mxima efetividade e da fora normativa da Constituio, salientou no estar demonstrada nenhuma razo de base constitucional a evidenciar que somente no mbito do controle difuso seria possvel a aferio da constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei . Aps, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. ADI (QO-QO) 1.244-SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.4.2003.

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judiciais, o que no pode ser feito mediante ADI e ADC. Ex.: ADPF 101 69. A amplitude do objeto da ADPF pode ser extrada do inciso, I, art. 1, da Lei 9.882/99:
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio ; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

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INFORMATIVO 552: ADPF e Importao de Pneus Usados 7. O Tribunal, por maioria, fundamental, com ajuizada efeitos pelo ex Presidente tunc, as da Repblica, e declarou as

julgou parcialmente procedente pedido formulado em argio de descumprimento de preceito inconstitucionais, interpretaes, includas

judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importao de pneus usados de qualquer espcie, a insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor j executado e objeto completamente exaurido v. Informativo 538. Entendeu-se, em sntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a importao de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu pargrafo nico, 196 e 225, todos da CF (Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. ... Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.). Vencido o Min. Marco Aurlio que julgava o pleito improcedente. ADPF 101/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 24.6.2009.

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Apesar de ato do Poder Pblico ser uma expresso muito ampla, existem situaes que no so admitidas como objeto da APDF pelo STF, seno vejamos: Proposta de Emenda Constituio: uma PEC um ato que ainda no se completou, ainda est em formao, podendo nem ser aprovada. Difere-se da emenda, que j corresponde a um ato perfeito e acabado. Veto: ADPF 73.

Smulas comuns e vinculantes: ADPF 80 AgR70; ADPF 47 AgR. Quanto s smulas comuns, cabe ao prprio tribunal proceder reviso de suas smulas, de acordo com a evoluo da sua jurisprudncia. Quanto s smulas vinculantes, j vimos que a ADPF possui carter subsidirio, no cabendo nessa situao, uma vez que existe instrumento prprio para combater uma smula vinculante junto ao STF, qual seja, o Pedido de Reviso/Cancelamento de Smula Vinculante.

Atos tipicamente regulamentares: ADPF 169; APDF 192.

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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL. ENUNCIADOS DE SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISO. INADEQUAO DA VIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA ARGUIO. 1. O enunciado da Smula desta Corte, indicado como ato lesivo aos preceitos fundamentais, no consubstancia ato do Poder Pblico, porm to somente a expresso de entendimentos reiterados seus. argio foi negado seguimento. 2. Os enunciados so passveis de reviso paulatina. A argio de descumprimento de preceito fundamental no adequada a essa finalidade . 3. Agravo regimental no provido. (ADPF 80 AgR / DF DISTRITO FEDERAL AG.REG.NA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 12/06/2006 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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6.5.2. ASPECTO TEMPORAL a) ADI e ADC Um ato somente pode ser impugnado via ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parmetro. Vale dizer, nenhum ato anterior Constituio de 1988 pode ser impugnado nessas aes. Exemplo: uma lei de 1990 questionada em face de norma da Constituio de 1988, mas que havia sido modificada por Emenda, em 1991; perceba, assim, que o ato posterior Constituio, mas anterior ao parmetro invocado no caso, que foi a norma fruto da Emenda de 1991; logo, essa lei de 1990 no pode ser objeto de ADI ou ADC. Recentemente, o STF julgou um caso desse tipo, que dizia respeito obrigatoriedade de a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo firmar convnio com a OAB/BA. O parmetro invocado foi uma norma inserida na Constituio pela EC 45/04, mas o ato normativo impugnado nasceu antes dela. Por essa razo, o STF considerou incabvel a ADI proposta, justamente porque o ato foi elaborado anteriormente ao parmetro. O STF, assim,

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transformou a ADI em ADPF, dando prosseguimento ao feito (ADI 4.163/SP 71). Vale dizer que ADI, ADC e ADPF so aes fungveis entre si. b) ADPF A ADPF pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores Constituio de 1988.

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Notcias do STF (29.02.2012): STF entende no ser obrigatrio convnio entre OAB-

SP e Defensoria Pblica paulista. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo (DPE-SP) no est obrigada a celebrar convnio com a seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) visando prestao de assistncia judiciria. Essa foi a deciso majoritria do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) na anlise de mrito da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4163, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica. A discusso levantada pela ADI girou em torno de saber se a previso de convnio exclusivo previsto no artigo 109 da Constituio de So Paulo e no artigo 234 da Lei Complementar 988/2006 e imposto Defensoria Pblica do Estado de So Paulo agrediria ou no a autonomia funcional, administrativa e financeira prevista para as Defensorias Estaduais pelo artigo 134, pargrafo 2, da Constituio Federal. Segundo a PGR, a Constituio do Estado de So Paulo autoriza, no artigo 109, a designao de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para suprir a falta de defensores pblicos, mediante a celebrao de convnio entre o Estado e aquela instituio. Outra norma contestada o artigo 234 da Lei Complementar 988/2006, que diz que a OAB deve credenciar os advogados participantes do convnio e manter rodzio desses advogados. Estabelece tambm que a remunerao de tais profissionais ser definida pela Defensoria Pblica e pela OAB. Converso em ADPF. O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, relatou a ADI e teve o voto seguido pela maioria dos ministros. Inicialmente, ele converteu a ADI em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) por entender que este o instrumento correto para o debate, tendo em vista que os dispositivos questionados so anteriores Emenda Constitucional (EC) 45 . Essa emenda atribuiu autonomia para as Defensorias Pblicas estaduais a fim de, sem qualquer ingerncia, exercerem plenamente a assistncia jurdica gratuita queles que no dispem de meios econmicos para a contratao de advogados. (...) o acrdo dessa ADI ainda no foi publicado at a presente data (09.03.2012) INFORMATIVO 656: Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a OABSP: inadmissibilidade 2. De incio, rechaou-se preliminar, suscitada pela OAB-SP e pelo Governador do Estado-membro, de inadequao dos fundamentos do pedido. Asseverou-se

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Ateno! A ADPF alega o descumprimento de um preceito fundamental, sendo que tal expresso mais ampla do que inconstitucionalidade e constitucionalidade (alegadas na ADI e ADC, respectivamente), abrangendo, pois, qualquer incompatibilidade com a Constituio (por isso, inclusive, normas anteriores Constituio podem ser objeto de ADPF). 6.5.2. ASPECTO ESPACIAL a) ADC: lei ou ato normativo federal72. b) ADI: lei ou ato normativo federal ou estadual.

que o objeto da ao saber se a previso de autntico convnio compulsrio transgrediria o art. 134, 2, da CF, que estabeleceria a autonomia funcional, administrativa e financeira das defensorias pblicas estaduais estaria claro e bem embasado, a afastar a alegada inpcia da inicial e a eventual ofensa indireta. Em passo seguinte, examinou-se a questo da admissibilidade, em sede de controle concentrado, de cognio de norma cuja pretensa afronta a texto da Constituio dar-se-ia em face de emenda constitucional ulterior. No tpico, assinalou-se que se estaria diante de confronto entre a parte final do art. 109 da Constituio estadual, datada de 1989, e o disposto no art. 134, 2, da CF, erigido a princpio constitucional com a EC 45/2004. Consignou-se que, para situaes como esta, a via adequada seria a ADPF. Assim, em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, alm da certeza jurdica, conheceu-se da presente demanda como ADPF. Salientou-se no haver bice para a admisso da fungibilidade entre ambas as aes e destacou-se que a ao direta atenderia aos requisitos exigidos para a propositura daquela. Vencido, na converso, o Min. Marco Aurlio ao fundamento de sua desnecessidade, uma vez que a soluo diria respeito ao condomnio que o aludido art. 109 instituiria na prestao de servios aos necessitados, tendo em conta o que previsto inicialmente na Constituio, em sua redao primitiva. ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012.
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Existe uma Proposta de Emenda Constitucional no sentido de ampliar o objeto da ADC

para tambm abranger lei ou ato normativo estadual como objeto, igualmente ADI.

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c) ADPF: qualquer ato do Poder Pblico federal, estadual ou municipal. Perceba que a Constituio no fala sobre lei ou ato normativo do Distrito Federal. Uma lei do referido ente federativo pode ser objeto dessas aes? o ADC: no pode, pois s permite lei ou ato normativo federal; o ADPF: pode, pois a lei do DF pode abranger tanto competncias estaduais quanto municipais, e a ADPF comporta atos do Poder Pblico dessas duas esferas. o ADI: pode, desde que a lei do DF trate de competncia estadual. o que se depreende da Smula 642 do STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal. 7. LIMINAR E DECISO DE MRITO 7.1. QURUM Qual o qurum mnimo de presena dos Ministros para que haja a votao de ADI, ADC e ADPF? O qurum mnimo de presentes de 8 Ministros (2/3), nos termos do art. 22, da Lei 9.868/99, e do art. 5, da Lei 9.882/99. E para a declarao da constitucionalidade/inconstitucionalidade ? Como regra geral, exige-se a votao da maioria absoluta (6 Ministros), nos termos dos arts. 10 e 21, da Lei 9.868/99. No caso da ADPF, no h dispositivo prevendo esse qurum; por analogia, aplica-se a mesma regra da ADI e ADC, ou seja, maioria absoluta. Cumpre ressaltar que, no caso de liminar, excepcionalmente, o relator pode conced-la quando houver urgncia ou perigo de grave leso, cabendo tal funo ao Presidente do STF, se ocorrer no perodo de recesso.
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Assim, a regra que a liminar seja concedida mediante voto da maioria absoluta dos membros; excepcionalmente, ela pode ser deferida pelo relator (em caso de urgncia ou perigo de leso) ou pelo Presidente do STF (durante o recesso). 7.2. EFEITOS DA DECLARAO O STF entende que no h partes formais na ADI, ADC e ADC , razo pela qual no tem lgica o efeito inter partes nesses casos. Portanto, toda deciso, seja liminar ou de mrito, proferida em sede de ADI, ADC ou ADPF ter efeitos erga omnes e vinculantes. Esses so os efeitos aplicveis s trs demandas. No caso de LIMINAR, alm dos efeitos supracitados, tambm existem os seguintes: ADC: suspende o julgamento dos processos sobre a matria por 180 dias (art. 21, Lei 9.868/99); ADI: apesar de no haver previso legal expressa, o STF tem aplicado, por analogia, o art. 21, da Lei 9.868/99 , ou seja, suspende-se o julgamento dos processos sobre a matria pelo prazo de 180 dias; ADPF: a liminar suspende a tramitao de processos, efeitos de decises judiciais ou medidas administrativas sobre a matria, salvo se decorrentes de coisa julgada (art. 5, 3, Lei 9.882/99). 7.2.1. DIFERENAS ENTRE EFICCIA ERGA OMNES E EFEITO

VINCULANTE Sobre o tema, so apontadas duas diferenas: a) Quanto ao aspecto subjetivo:


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Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares quanto Poderes Pblicos. Decorre da prpria natureza dessas aes, no dependendo de previso legal. Por isso, inclusive, no se justifica a edio de resoluo pelo Senado. Efeito vinculante: atinge diretamente apenas alguns Poderes Pblicos. Consequentemente, tambm est atingindo os particulares, mas apenas de forma indireta. O efeito vinculante refere-se especificamente aos Poderes Pblicos, atingindo a Administrao Pblica Direta e Indireta (federal, estadual e municipal) e o Poder Judicirio (todos os juzes e tribunais, exceto o prprio STF). Ressalte-se que o legislador NO se vincula deciso do STF73 (a rigor, o efeito vinculante no atinge direta ou indiretamente a funo legislativa. Assim, por exemplo, pode o Congresso Nacional editar uma lei contrria deciso do STF, bem como o Presidente da Repblica pode editar uma Medida Provisria tambm em sentido contrrio; caber ao STF declarar a inconstitucionalidade ou no desse ato. Se o Chefe do Poder Executivo ficasse vinculado em relao aos atos do processo legislativo, indiretamente, a funo legislativa tambm seria obstaculizada 74). Essa a previso do art. 102, 2, da CF/88, bem como do art. 28, p. nico, da Lei 9.868/99 e do art. 10, 3, da Lei 9.882/99:
CF, art. 102, 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais

73 74

Esse tambm o entendimento majoritrio quanto ADPF. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a no vinculao do legislador tem por objetivo

evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio.

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rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal . (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Lei

9.868/99,

art.

28, ou

Pargrafo de

nico.

declarao inclusive

de a

constitucionalidade

inconstitucionalidade,

interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Lei 9.882/99, art. 10, 3 o - A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.

b) Quanto ao aspecto objetivo75: A eficcia erga omnes e o efeito vinculante atinge o dispositivo da deciso. Obs. At 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na Constituio de 1988), a deciso do STF que julgava uma ADI improcedente no vinculava os demais rgos do Poder Judicirio e nem o Chefe do Executivo. Por essa razo, foi includo o efeito vinculante, para que, na prtica, a deciso do STF fosse obedecida. Existe outra peculiaridade quanto ao aspecto objetivo dessa distino. Perceba que tais efeitos referem-se, especificamente, ao dispositivo da deciso do STF. Ocorre que, parte da doutrina filia-se a uma teoria extensiva, sustentando que os motivos determinantes da deciso (ratio decidendi) tambm seriam vinculantes. a tese conhecida como Transcendncia dos Motivos ou Efeito Transcendente dos Motivos
75

Refere-se s partes da deciso que produzem os efeitos vinculantes e eficcia erga

omnes.

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Determinantes. Assim, o efeito vinculante no atingiria somente o dispositivo, mas tambm a fundamentao, ou seja, os motivos adotados pelo julgador para decidir de tal forma. Adotando-se essa teoria extensiva, vale dizer, ao invs de propor uma ADI sobre outra lei, seria cabvel uma Reclamao. O STF vem adotando entendimento de que NO se aplica a Teoria da Transcendncia dos Motivos (Rcl 3.014/SP; Rcl 2.990AgR/RN76; Rcl 2.475-AgR). Nesses julgados, quem ajuizou a Reclamao postulava, justamente, a vinculao da fundamentao utilizada em outros processos para essas causas. O STF negou tal possibilidade. De fato, a aplicao dessa teoria no Brasil muito complicada, pois os Ministros at chegam ao mesmo resultado, porm utilizam fundamentaes diversas (e o que acontece na grande maioria das vezes), dificultando o estabelecimento de um motivo determinante naquela situao. 7.2.2. EFICCIA TEMPORAL

a) Deciso de mrito: regra geral, efeitos ex tunc (retroativo). Isso porque o Brasil adota a chamada teoria da nulidade (a lei inconstitucional um ato nulo, logo, ela possui o vcio desde a sua origem) art. 27, Lei 9.868/99; art. 11, Lei 9.882/99. Admite-se, todavia, a chamada modulao temporal dos efeitos da deciso: enquanto a declarao da inconstitucionalidade com efeitos ex tunc depende da votao da maioria absoluta (06 Ministros), a modulao temporal dos efeitos da deciso depende da votao de 2/3 dos membros (08 Ministros), caso em que poder
76

EMENTA: I. Reclamao. Ausncia de pertinncia temtica entre o caso e o objeto da

deciso paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes das decises de aes de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07). (Rcl 2990 AgR / RN - RIO GRANDE DO NORTE - AG.REG.NA RECLAMAO - Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 16/08/2007 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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o STF dar efeitos ex nunc (no retroage) ou pro futuro (prospectivos). No devemos esquecer, ainda, os requisitos para proceder a essa modulao: 1) razes de segurana jurdica e 2) excepcional interesse social. b) Deciso liminar: regra geral, efeitos ex nunc (no retroage), por se tratar de uma deciso precria art. 11, 1, Lei 9.868/99. Admite-se, todavia, que o STF conceda eficcia retroativa (ex nunc), desde que estabelea isso expressamente na deciso.

7.2.3.

EXTENSO DA DECLARAO

a) Declarao de nulidade/inconstitucionalidade: Com reduo total de de toda texto : a lei ou declara-se de todo a o

inconstitucionalidade dispositivo;

Com reduo parcial de texto : a declarao atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo; Sem reduo de texto: para a utilizao dessa tcnica, necessrio que a norma impugnada seja polissmica ou plurissignificativa, ou seja, preciso que ela tenha mais de um significado possvel. A ao, assim, julgada parcialmente procedente, para excluir a interpretao incompatvel com o texto constitucional . O STF vem considerando que, no controle abstrato, a declarao de

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nulidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme Constituio (ADI 3.685/DF77; ADI 4.163/SP78). b) Inconstitucionalidade consequente (por arrastamento ou por

atrao): no controle abstrato, o tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. Assim, por exemplo, se foi impugnado o art. 1 de uma lei, deve ser declarada a inconstitucionalidade apenas desse art. 1, e no de outro. No entanto, quando h
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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2 DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAO

IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAES PARTIDRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, 1, DA CF. ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E S GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANA JURDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, 4, IV, E 5, 2, DA CF. 1. Preliminar quanto deficincia na fundamentao do pedido formulado afastada, tendo em vista a sucinta porm suficiente demonstrao da tese de violao constitucional na inicial deduzida em juzo. 2. A inovao trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional matria at ento integralmente regulamentada por legislao ordinria federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrio plena autonomia das coligaes partidrias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilizao da nova regra s eleies gerais que se realizaro a menos de sete meses colide com o princpio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilizao abusiva ou casustica do processo legislativo como instrumento de manipulao e de deformao do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidado-eleitor, detentor originrio do poder exercido pelos representantes eleitos e "a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes disputa eleitoral" (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Alm de o referido princpio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). 6. A modificao no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada alterou seu contedo principiolgico fundamental. Tratou-se de mero aperfeioamento tcnico levado a efeito para facilitar a regulamentao do processo eleitoral. 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretao conforme no sentido de que a

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uma relao de interdependncia entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo), pode haver uma declarao de inconstitucionalidade por arrastamento (julgo procedente a ADI, para declarar inconstitucional o art. 1 e, por arrastamento, o art. 2, porque daquele depende; foi a postura adotada pelo STF na ADI 4.451-MCREF/DF79 (tratava da restrio liberdade de imprensa no perodo

inovao trazida no art. 1 da EC 52/06 somente seja aplicada aps decorrido um ano da data de sua vigncia . (ADI 3685 / DF - DISTRITO FEDERAL - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): rgo Julgador: Tribunal Pleno)
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Min. ELLEN GRACIE - Julgamento:

22/03/2006 -

INFORMATIVO 656: Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a

OAB-SP: inadmissibilidade 1. A previso de obrigatoriedade de celebrao de convnio exclusivo e obrigatrio entre a defensoria pblica do Estado de So Paulo e a seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB-SP ofende a autonomia funcional, administrativa e financeira daquela. Essa a concluso do Plenrio ao, por maioria, conhecer, em parte, de ao direta de inconstitucionalidade como arguio de descumprimento de preceito fundamental - ADPF e julgar o pleito parcialmente procedente, a fim de declarar a ilegitimidade ou no recepo do art. 234, e seus pargrafos, da Lei Complementar paulista 988/2006, assim como assentar a constitucionalidade do art. 109 da Constituio desse mesmo ente federativo, desde que interpretado conforme a Constituio Federal, no sentido de apenas autorizar, sem obrigatoriedade nem exclusividade, a defensoria a celebrar convnio com a OAB-SP . Tratava-se, na espcie, de ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 109 da referida Constituio estadual e o art. 234 e pargrafos da LC paulista 988/2006, que tratam da instituio de convnio entre a defensoria pblica paulista e a OAB-SP, para a prestao de assistncia judiciria a necessitados, a cargo da primeira. ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012.
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EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISOS II E

III DO ART. 45 DA LEI 9.504/1997. (...) 8. Suspenso de eficcia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/1997 e, por arrastamento, dos 4 e 5 do mesmo artigo, includos pela Lei 12.034/2009. Os dispositivos legais no se voltam, propriamente, para aquilo que o TSE v como imperativo de imparcialidade das emissoras de rdio e televiso. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de udio e vdeo como tcnicas de expresso da crtica jornalstica, em especial os programas humorsticos. 9. Suspenso de eficcia da expresso

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eleitoral, de modo a proibir a veiculao de charges, montagens, piadas etc., referentes aos polticos).

ou difundir opinio favorvel ou contrria a candidato, partido, coligao, a seus rgos ou representantes, contida no inciso III do art. 45 da Lei 9.504/1997. Apenas se estar diante de uma conduta vedada quando a crtica ou matria jornalsticas venham a descambar para a propaganda poltica, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hiptese a ser avaliada em cada caso concreto. 10. Medida cautelar concedida para suspender a eficcia do inciso II e da parte final do inciso III, ambos do art. 45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos 4 e 5 do mesmo artigo. (ADI 4451 MC-REF / DF - DISTRITO FEDERAL - REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - elator(a): Min. AYRES BRITTO - Julgamento: 02/09/2010 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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- DIREITOS FUNDAMENTAIS -

1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1. INTRODUO a) Art. 5, 1, CF/88: Estabelece o art. 5, 1, da CF/88 que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Ressalte-se, inicialmente, que, embora topograficamente localizado no art. 5, esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (art. 5 ao 17). O art. 5, 1, por vezes, de difcil compreenso, porque h hipteses em que a prpria norma que estabelece o direito fundamental prev a possibilidade ou necessidade de lei disciplinando a matria (ex.: art. 7, inciso I), o que vai de encontro com a sua previso de que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata. Como, ento, entender o dispositivo? Existem alguns entendimentos: 1) O texto seria mais preciso se dissesse eficcia imediata (= capacidade de produzir efeitos desde j). Esse o entendimento de Virglio Afonso da Silva. 2) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados (Dirley da Cunha Jr.). 3) A aplicao imediata a regra geral, sendo que a exceo ocorre em relao queles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora (Marcelo Novelino). 4) Esse dispositivo no deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um princpio. Assim, as normas
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jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente, na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades ftico-jurdicas existentes. Entendimento de Ingo Sarlet e tambm j adotado pela CESPE. b) Art. 5, 2, CF/88: O art. 5, 2, da CF/88 consagra, segundo alguns autores, a Teoria Material dos Direitos Fundamentais. Ele dispe que:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Alm dos direitos e garantias expressos na Constituio, outros tambm podem ser considerados fundamentais. Assim, so direitos fundamentais no s os expressamente consagrados na Constituio, mas tambm os implcitos, estes decorrentes do regime ou dos princpios por ela adotados, bem como dos tratados internacionais de que o Brasil faz parte . Quanto a estes ltimos, entende-se humanos. Direitos fundamentais x Direitos humanos : No Brasil, a doutrina majoritria sustenta que esses direitos se assemelham, por estarem relacionados liberdade e igualdade, com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Isso significa dizer, em outras palavras, que, em termos de contedo, ou seja, materialmente, eles so semelhantes, pois tratam dos mesmos valores. Da decorre a chamada teoria material, que identifica tais direitos pelo seu contedo, e no pela forma.
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que

se

trata

de

tratados

internacionais

sobre

direitos

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A diferena entre direitos humanos e fundamentais, por outro lado, reside no plano no tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos, no plano internacional, e direitos fundamentais, no plano interno. Assim, formalmente, esses direitos so distintos, justamente por estarem consagrados em planos diferentes. Interpretando o art. 5, 2, h quem entenda que todos os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem status constitucional (Flvia Piovesan). Vale dizer, todavia, que essa no foi a tese adotada pelo STF, conforme ser analisado adiante. c) Art. 5, 3, CF/88: O art. 5, 3, da CF/88, no uma norma originria, mas introduzida pela EC 45/04. Esse dispositivo surgiu com o intuito de resolver a divergncia existente na jurisprudncia acerca da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento brasileiro. Dispe que:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos 2004) membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de

O 3, assim, estabelece no apenas um aspecto material aos tratados internacionais, qual seja, versarem sobre direitos humanos, mas tambm um aspecto formal, correspondente ao voto de 3/5 dos membros do Congresso Nacional e em dois turnos de votao . Cumpridas tais exigncias, o tratado internacional sobre direitos humanos ser tratado como emenda, ganhando, portanto, o carter de norma constitucional.
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Antes, o STF entendia que todos os tratados internacionais (sobre direitos humanos ou no) possuam status de lei ordinria. Com a incluso da EC 45/04, o STF mudou o posicionamento (RE 466.343), adotando uma tripla hierarquia para os tratados: Tratados internacionais sobre direitos humanos, nos termos do art. 5, 3 = status constitucional. Ex.: Conveno sobre os direitos de pessoas portadoras de deficincia (Dec. 6.949/09). No esto dentro do texto constitucional, mas possuem a mesma hierarquia. Ressalte-se que a aprovao nos termos do art. 5, 3 no obrigatria, no obstante exista uma recomendao nesse sentido. Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados antes da EC 45/04 = status supralegal (acima das leis, mas abaixo da Constituio). Ex.: Pacto de San Jos da Costa Rica. Tratados internacionais que no so de direitos humanos = lei ordinria. Destaque-se o interessante aquele que raciocnio tem de Hugu Mazzuoli, os que,

influenciado pela doutrina internacional, denomina de controle de convencionalidade supralegal. 1.2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.2.1. CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 como parmetro tratados internacionais sobre direitos humanos, sejam os de nvel constitucional ou

A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gnero , estabelecendo, no Ttulo II (arts. 5 ao 17) as seguintes espcies: Direitos individuais;
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Essa

Direitos coletivos; Direitos sociais; Direitos da nacionalidade; Direitos polticos (partidos polticos). classificao muito importante, mormente quando nos

referimos s chamadas clusulas ptreas (art. 60, 4, CF/88 80): abrangem todos os direitos fundamentais ou to somente os direitos individuais? Analisaremos essa questo posteriormente. 1.2.2. CLASSIFICAO DA DOUTRINA

a) Unitria: Considera que a profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais impede sua classificao em categorias estruturalmente distintas. Adotada por Jairo Schifer. b) Dualista: Diferencia os direitos de defesa (no qual esto includos os direitos polticos) dos direitos a prestaes. a classificao adotada por Ingo Sarlet. c) Trialista: Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa,

prestacionais e direitos de participao. Essa a classificao adotada


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4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

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no Brasil (ex.: Dimitri Dimoulis), e tem por fundamento a teoria do status criada por Jellinek. Segundo este autor, a relao entre o indivduo e o Estado pode ter quatro status: negativo, positivo, ativo e passivo. Direitos de defesa (status negativo): o indivduo goza de um espao de liberdade diante das ingerncias dos Poderes Pblicos. Exemplos: no censurar, no violar o domiclio, no violar a correspondncia etc. Esses direitos, portanto, exigem do Estado uma absteno. Os direitos de defesa, vale dizer, so, basicamente, os direitos individuais. Direitos a prestaes (status positivo): o indivduo tem o direito de exigir uma atuao positiva o Estado . Essa atuao positiva se d mediante dois tipos de prestaes: materiais (ex.: sade, educao, moradia, segurana etc. so bens disponveis no mercado, mas aos quais nem todos tm acesso) e jurdicas (lei trabalhista; lei de greve deve o Estado elaborar leis que visam proteger relaes jurdicas). Podemos dizer que os direitos prestacionais correspondem, basicamente, aos direitos sociais. Vale dizer, no entanto, que existem direitos prestacionais que no so sociais, a exemplo da assistncia jurdica gratuita, assim como existem direitos sociais que no so prestacionais, como, por exemplo, a liberdade de associao sindical (exige uma absteno do Estado, e no atuao).

Direitos de participao (status ativo): confere ao indivduo competncias para influenciar na formao da vontade do Estado. Correspondem, basicamente, aos direitos polticos. Ex.: nacionalidade.

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Perceba que o status passivo no entra nessa classificao, porque os trs primeiros status referem-se a direitos, enquanto o ltimo status referese aos deveres. O status passivo aquele no qual o indivduo se encontra submetido ao Estado, na esfera das obrigaes individuais . Assim, a posio do indivduo em relao ao Estado de sujeio. Exemplo: alistamento eleitoral. 1.3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Existe divergncia quanto a essas caractersticas, que variam de autor para o autor. Vamos estudar as mais conhecidas. a) Universalidade: a vinculao desses direitos liberdade, igualdade e dignidade conduz a sua universalidade, no sentido de proteo ao ncleo mnimo que deve estar presente em qualquer sociedade. Crtica: trata-se de uma concepo eminentemente ocidental, deixando de lado o multiculturalismo e alguns aspectos intranacionais. b) Historicidade: os direitos fundamentais so histricos por terem surgido em pocas distintas e por evolurem com o passar do tempo. Ressalte-se que, para os jusnaturalistas, os direitos fundamentais so universais, eternos e imutveis, logo, inatos ao homem, cabendo ao Estado to somente reconhec-los. Perceba que essa concepo positivista da historicidade afasta a concepo jusnaturalista, ao defender que os direitos fundamentais no so inatos, mas conquistados pela sociedade ao longo do tempo.

c) Irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade : no se admite renncia, prescrio ou negociao da titularidade desses direitos (total e perptua), mas se admite em relao ao seu exerccio (parcial e temporria) . Todas elas partem da
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premissa de que os direitos fundamentais no possuem contedo patrimonial, pelo que podemos dizer que tais caractersticas fazem parte da concepo jusnaturalista.

d) Limitabilidade ou relatividade: os direitos fundamentais no podem ser considerados absolutos, pois encontram limites em outros direitos (de terceiros, interesses coletivos) tambm consagrados pela Constituio. Ex.: princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas. duas Alguns autores, como Norberto dos Bobbio, direitos estabelecem excees relatividade

fundamentais: 1) direito a no ser torturado e 2) direito a no ser escravizado (tais direitos seriam, portanto, absolutos). Na jurisprudncia do STF, vale dizer, vamos encontrar algumas decises no sentido de que o direito do brasileiro nato a no ser extraditado um direito absoluto. Ainda, h tambm quem entenda que a dignidade da pessoa humana um direito absoluto, porm tal afirmao deve ser sustentada com muita cautela. 1.4. DIREITOS x GARANTIAS As garantias so instrumentos criados para assegurar a proteo e a efetividade dos direitos fundamentais . Possuem natureza instrumental; no so um fim em si mesmo, mas meios para se alcanar determinados fins. Exemplo: mandado de injuno. A grande questo do constitucionalismo contemporneo no criar mais direitos, pois j existem muitos, mas sim garantir a sua efetividade. Todas as aes constitucionais do art. 5 da CF/88 (mandado de injuno, mandado de segurana, habeas data, habeas corpus etc.) so garantias, ou seja, instrumentos que visam efetivao de direitos fundamentais. Tambm so garantias: devido processo legal (direitos
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liberdade e propriedade); presuno de inocncia (liberdade do indivduo); legalidade etc. 1.5. EFICCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS Inicialmente, os direitos individuais (espcies de direitos fundamentais) foram criados para proteger os indivduos contra o arbtrio do Estado. A relao Estado x indivduo , pois, uma relao vertical (subordinao). Assim, quando os direitos fundamentais so aplicveis s relaes entre o Estado e os particulares, fala-se em eficcia vertical. Ocorre que, com o passar do tempo, foi-se percebendo que a violao de direitos no decorria apenas do Estado, mas tambm de outros particulares. Como no h relao de subordinao, a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares denominada de eficcia horizontal (externa ou perante terceiros) . Sobre esse assunto surgiram vrias teorias, seno vejamos: a) Teoria da ineficcia horizontal x teoria da state action: A teoria da no ineficcia podem horizontal ser sustenta nas que os direitos entre

fundamentais

invocados

relaes

particulares, mas somente nas relaes entre Estado e indivduo. a teoria adotada nos Estados Unidos. Obviamente, muitos problemas surgem em decorrncia dessa teoria, razo pela qual foi desenvolvida a teoria da state action (ao estatal), que pode ser analisada sob trs aspectos: Pressuposto: os direitos fundamentais s podem ser violados por meio de uma ao estatal. Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares
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e definir, ainda que de forma casustica, as situaes nas quais eles podem ser aplicados. Artifcio: equiparao de alguns atos privados a aes estatais. Exemplo: caso Company Town existia uma empresa muito grande nos EUA, praticamente uma cidade, a ponto de muitos trabalhadores morarem dentro das suas instalaes; um dia, a empresa resolveu que os empregados que eram testemunhas de Jeov no poderiam mais celebrar seus cultos l dentro; o judicirio americano concluiu que este ato equiparavase a um ato estatal, uma vez que era como se o prefeito proibisse a liberdade religiosa dentro da prpria cidade, razo pela qual se justificaria, nesse caso, a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. b) Teoria da ineficcia horizontal indireta: Desenvolvida por Gnter Drig, a teoria que prevalece hoje na Alemanha. Aqui no Brasil, ela defendida em alguns votos pelo Ministro Gilmar Mendes. Essa teoria tem como ponto de partida a existncia de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, por haver uma necessidade de intermediao do legislador. Assim, se dois particulares resolvem contratar entre si, afastando direitos fundamentais ou at mesmo os contrariando, no haver problema, justamente em razo do seu direito geral de liberdade. Para que os direitos fundamentais a se apliquem do s relaes (deve privadas, uma lei necessria interveno legislador existir

disciplinando a forma como esses direitos sero aplicados). Essa teoria se justifica em trs razes, as quais servem de crticas teoria da eficcia horizontal direta (a seguir):
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A aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas causaria uma desfigurao do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. Aniquilaria a autonomia da vontade , que um dos princpios basilares do direito privado. Violaria os princpios da segurana jurdica, da separao dos poderes e o democrtico.

Um exemplo de aplicao dessa teoria no direito brasileiro a norma do art. 57 do CC:


Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

Antes da existncia desse dispositivo, se fosse na Alemanha, no seria necessria e obrigatria a observncia da ampla defesa para expulsar um associado, ante a ausncia de previso legal. c) Teoria da eficcia horizontal direta: Apesar de no ser a teoria mais adotada, tambm surgiu na Alemanha, desenvolvida pelo juiz alemo Nipperdey. Hoje, ela adotada nos seguintes pases: Itlia, Espanha, Portugal e Brasil. Segundo particulares, a teoria da eficcia de horizontal artimanhas direta, os direitos No fundamentais podem ser aplicados diretamente s relaes entre independentemente interpretativas. entanto, esta aplicao no deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficcia vertical, em razo da autonomia da vontade . Assim, a autonomia da vontade deve ser levada em considerao para que os direitos fundamentais sejam aplicados s relaes entre particulares.

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Ex.: o princpio da isonomia no se aplica com a mesma intensidade s relaes privadas e s relaes entre Estado e indivduo. Aplicao dessa teoria no direito brasileiro: RE 161.243/DF81, no qual restou decidido que o princpio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa; RE 158.215/RS82 (vale dizer que, poca, ainda no existia o art. 57 do CC, mas, ainda assim, restou decidido que a ampla defesa deveria ser assegurada mesmo na relaes privadas decorrentes de uma associao).
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EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR

BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (RE 161243 / DF - DISTRITO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a):
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Min. CARLOS VELLOSO DO ROL DAS GARANTIAS do preceito

Julgamento: 29/10/1996 - rgo Julgador: Segunda Turma) DEFESA DEVIDO PROCESSO LEGAL INCISO COMUM. LV A CONSTITUCIONAIS EXAME LEGISLAO intangibilidade

constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do

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d) Teoria integradora: So defensores dessa teoria Robert Alexy e Bckenfrde. Para ela, a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares deve ocorrer por meio de lei. No entanto, se esta no existir, possvel que ocorra a aplicao direta . Perceba que, fazendo jus ao seu nome, ela integra as teorias da eficcia horizontal indireta com a direta. Exemplificando, um caso como o do art. 57 do CC no chegaria ao Supremo, pois o assunto pode ser resolvido em sede infraconstitucional. No existindo a norma, por outro lado, recorre-se Constituio. 1.6. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Aqui no Brasil, a proporcionalidade tida como um princpio, mas alguns doutrinadores preferem consider-la como um postulado83 ou como uma mxima. Podemos dizer que o princpio da proporcionalidade corresponde a uma estrutura formal que serve como condio de possibilidade para o raciocnio com princpios . No se trata de um princpio material, pois no com esse princpio que se resolve o caso concreto; ele auxilia a devida aplicao de outros princpios, estes sim materiais. 1.6.1. NOMENCLATURA

associado assemblia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa. (RE 158215 / RS - RIO GRANDE DO SUL - RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a):
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Min.

MARCO

AURLIO

Julgamento:

30/04/1996

rgo

Julgador: SEGUNDA TURMA) Postulado normativo aplicativo (Humberto vila): norma de segundo grau (metanorma) que estabelece a estrutura de interpretao e aplicao de outras normas.

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No Brasil, a maior parte da doutrina (Ex.: Luis Roberto Barroso), assim como a jurisprudncia do STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinnimos84. Marcelo Novelino pensa que razoabilidade e proporcionalidade no se confundem, at mesmo porque possuem origens distintas. No sentido que ser aqui trabalhado, a proporcionalidade teve origem no Tribunal Constitucional Federal Alemo; a razoabilidade, por sua vez, no direito ingls, utilizada para os casos em que h uma atuao absurdamente desarrazoada (arbitrria) por parte dos Poderes Pblicos. 1.6.2. CONSAGRAO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 No h uma consagrao expressa do princpio da proporcionalidade no texto constitucional de 1988. H, em verdade, uma consagrao implcita. Ainda, h quem entenda que a proporcionalidade e razoabilidade so decorrentes do princpio do Estado de Direito (geralmente, este o entendimento dos autores que sofrem influncia do direito alemo). Na CF/88, o princpio do Estado Democrtico de Direito est consagrado no seu art. 185. O entendimento mais adotado no Brasil, j adotado pelo STF e em concursos pblicos do CESPE, que a proporcionalidade constitui uma clusula do devido processo legal em seu carter substantivo (ADI 1.158-MC86). Esse tambm o entendimento do direito norte-americano.
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Humberto vila e Virglio Afonso da Silva, por sua vez, so dois autores que fazem a Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e

distino entre razoabilidade e proporcionalidade.


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Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]
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EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE

CONCEDE GRATIFICAO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de ferias correspondente a um terco (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da

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1.6.3. MXIMAS PARCIAIS Embora chamadas de mximas, no so princpios, pois possuem estrutura de regras. Compem a estrutura do princpio da proporcionalidade em sentido amplo: adequao, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. a) Adequao: o meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. A adequao corresponde relao entre meio e fim. Se o meio no for apto, a medida ser inadequada, e, portanto, desproporcional. Ressalte-se que o meio no deve ser apto para atingir, mas para fomentar, promover o fim almejado (STF HC 82.424). A proporcionalidade um mecanismo de justificao das decises que no tem a pretenso de levar a um nico resultado. Ainda, vale dizer que s se passa para a anlise das demais mximas se a primeira for preenchida. b) Necessidade/exigibilidade: dentre os meios aptos para

fomentar determinado fim, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possvel. Isso no significa dizer que os meios devem ser igualmente eficazes, mas similarmente eficazes, de modo que seja escolhido o meio menos gravoso possvel. Ex.: ADI 4.102 (Lei Seca) as duas partes utilizam o princpio da proporcionalidade; a parte autora (ABRASEL), por exemplo, sustenta que os limites de lcool no sangue estabelecidos pela lei so
clusula do "substantive due process of law", como insuperavel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio etico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniaria cuja razo de ser se revela absolutamente destituida de causa. (ADI 1158 MC / AM AMAZONAS - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 19/12/1994 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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desproporcionais, uma vez que no colocam em risco a segurana das pessoas.

c) Proporcionalidade em sentido estrito: deve ser aferida a relao custo-benefcio, atravs de uma ponderao entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. A ponderao, vale dizer, realizada nessa terceira fase de anlise da proporcionalidade. Ressalte-se que os crticos utilizao da ponderao vo utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. Nesse contexto, Robert Alexy defende que, na ponderao, deve ser utilizada a lei material do sopesamento: quando maior o grau de afetao ou de no satisfao de um determinado princpio, maior deve ser o grau de satisfao do princpio oposto ; havendo empate entre o grau de afetao e o grau de satisfao, a questo resolvida atravs da margem de ao estrutural conferida ao legislador democraticamente eleito.

1.6.4. PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE (OU PROIBIO POR DEFEITO) Os trs critrios vistos anteriormente (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) so utilizados quando o Estado adota uma medida extremamente gravosa, violando direitos fundamentais. S que existe um lado da proporcionalidade que representa justamente o contrrio, na medida em que o Estado pode adotar uma medida insuficiente, ou seja, que no protege o direito fundamental como deveria . Assim, a proibio de proteo insuficiente exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessrias para proteger de forma adequada um determinado direito fundamental .

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Exemplo: a inviolabilidade do direito vida exige a criminalizao do aborto? Exemplo: a proteo contra a explorao do trabalho infantil exige a criminalizao da conduta? Ambas essas questes passam pela anlise da proibio de proteo insuficiente. 1.7. PRINCPIOS x REGRAS Partindo do pressuposto de que a norma um gnero, temos que, dentro do gnero norma jurdica, encontramos duas espcies, quais sejam, os princpios e as regras.

Existem vrios critrios para diferenciar os princpios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais o que considera os princpios dotados de maior generalidade ou fundamentabilidade do que as regras. Celso Antonio Bandeira de Mello, inclusive, define os princpios como mandamentos nucleares do sistema . Estudemos as principais diferenas entre princpios e regras: 1.7.1. QUANTO AO TIPO DE COMANDO a) Os princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas (caso concreto) e jurdicas (outras normas envolvidas) existentes (Robert Alexy). Exemplo: princpio da reduo das desigualdades (art. 3, III, CF/88), tambm chamado de princpio da igualdade material em que
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medida a reduo de desigualdades deve ocorrer? Vai depender das circunstncias fticas e jurdicas existentes. b) As regras so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no. A regra deve ser aplicada na medida de suas prescries. Se uma regra vlida e no comporta qualquer exceo, ento, devese fazer exatamente aquilo que ela exige. Se ela no vlida, no deve ser aplicada. Exemplo: idade mnima de 35 anos como condio de legitimidade para o Presidente da Repblica (art. 14, 3, VI, a, CF/88).

1.7.2. QUANTO NATUREZA DAS RAZES a) Os princpios fornecem razes prima facie, que so aquelas que podem ser afastadas por outras razes de peso maior . Peczenik diz que os princpios fornecem razes contributivas para a deciso. Exemplo: o princpio da livre iniciativa um princpio prima facie, que, na ADPF 101, foi afastado para que as outras razes, mais fortes, fossem aplicadas. Assim, o princpio no decisivo para que o juiz resolva um caso, mas contribui para a soluo deste; ele vai analisar as razes e decidir quais devero prevalecer. b) As regras fornecem razes definitivas para a deciso. As razes de uma regra so consideradas decisivas (Peczenik), por serem conclusivas para se chegar a uma determinada soluo . A regra do art. 14, 3, VI, a, da CF/88, por exemplo, decisiva.

Para Dworkin, os princpios fornecem sempre razes prima facie e as regras possuem sempre um carter definitivo.

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Para Robert Alexy, por sua vez, tanto os princpios quanto as regras possuem um carter prima facie, ainda que no caso das regras este carter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princpios. Segundo este autor, apenas quando no possuem alguma exceo, as regras tm carter definitivo . Exemplo: no avanar o sinal vermelho uma regra, mas ela pode ser afastada em algumas situaes, no caso, por exemplo, de uma ambulncia que leva um paciente ao hospital (essa regra, portanto, comporta um carter prima facie). 1.7.3. QUANTO FORMA DE APLICAO87 a) Os princpios so aplicados atravs da ponderao (Robert Alexy). Como os princpios fornecem razes prima facie, que podem ser afastadas por outras razes, necessrio ponder-las, para se chegar concluso de qual deve prevalecer. b) As regras so aplicadas atravs de subsuno. Deve-se analisar se o fato que ocorreu se enquadra ou no no mbito de proteo da norma. Se sim, ela deve ser utilizada para resolver a questo. 1.7.4. QUANTO DIMENSO a) Os princpios possuem uma dimenso da importncia, peso (Dworkin) ou valor. Os conflitos entre princpios so resolvidos pela dimenso da importncia, ou seja, em um determinado caso concreto, o afastamento de um princpio para a aplicao do outro no significa que ele seja invlido ou que no possa prevalecer em um caso seguinte, no qual as circunstncias sejam diversas.

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Essa diferena decorre das anteriores.

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b) As regras possuem uma dimenso da validade. No caso de conflitos entre regras, ou uma delas invlida (critrios hierrquico e cronolgico), ou a ela deve ser introduzida uma exceo.

1.8. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana est expressamente consagrada no art. 1, inciso III, da CF/8888, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Fundamentos (art. 1) x objetivos fundamentais (art. 3) : Os fundamentos so inerentes prpria estrutura do Estado Brasileiro, formando o seu alicerce. Esto previstos no art. 1 da CF/88, e so eles: Soberania; Cidadania; Dignidade da pessoa humana; Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Pluralismo poltico.

Os objetivos fundamentais, por sua vez, so externos ao Estado, constituindo objetivos, metas a serem alcanadas. Tradicionalmente, denominados de normas programticas, esses objetivos tm a natureza de PRINCPIO, os quais devem ser concretizados na maior medida possvel. Esto previstos no art. 3 da CF/88, e so eles:
88

Construir uma sociedade livre, justa e solidria; Garantir o desenvolvimento nacional;

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e

Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

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Erradicar

pobreza

marginalizao

reduzir

as

desigualdades sociais e regionais; Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Diz a doutrina que a dignidade da pessoa humana no apenas um fundamento, mas tambm um valor constitucional supremo. Est presente em praticamente todos os textos constitucionais do mundo, consagrando-se a partir da 2 Guerra Mundial. Qual a relao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais? O fato de ela estar fora do captulo dos direitos fundamentais impede que ela seja reconhecida como tal? De forma alguma. Assim, ainda que fora do Ttulo II da CF/88, no h impedimento ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como direito fundamental. E isso tambm se aplica aos demais fundamentos do art. 1. Mas a dignidade , propriamente, um direito fundamental? A maioria da doutrina entende que a dignidade no um direito fundamental, mas uma qualidade intrnseca a todo ser humano. Isso significa dizer que a pessoa possui dignidade, independentemente de qualquer condio (origem, raa, nacionalidade, sexo etc.), e ela deve ser respeitada e protegida por Estado. Ainda, muitos autores vo dizer que a dignidade no algo relativo, mas algo absoluto. Cuidado! Quando se diz que a dignidade absoluta significa que ela no comporta gradaes (no existe ser humano com mais ou menos dignidade); a dignidade igual para todos. Qual a consequncia jurdica da consagrao da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal? A consagrao da dignidade no texto constitucional impe ao Estado e, em alguns casos, aos particulares, o dever de respeito, proteo e promoo de condies dignas de existncia. O dever de respeito, vale dizer, impe-se de igual ao modo ao Estado e ao particular. O dever de proteo dirige-se mais ao Estado, no
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obstante tambm possa ser imposto ao particular. O dever de promoo, por sua vez, o que se destina exclusivamente ao Estado. A dignidade da pessoa humana o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. ela que confere a esses direitos um carter sistmico e unitrio. A dignidade, assim, o termo em comum que liga todos os direitos fundamentais. Estes, por sua vez, existem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Quando se fala em proteo da dignidade, vale dizer, estamos nos referindo proteo dos direitos individuais (liberdade e igualdade, principalmente). Inclusive, o STF, quando se refere dignidade, fala em reforo argumentativo e tambm em vetor interpretativo. Isso porque a dignidade no constitui a norma decisiva; em verdade, ela confere legitimidade s normas especficas (que so os direitos individuais). Por outro lado, quando falamos em promoo da dignidade, estamos nos referindo aos direitos sociais (ex.: sade, educao, moradia). Nesse contexto, surgiu no direito alemo o chamado MNIMO EXISTENCIAL: o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. O respeito dignidade se concretiza na norma prevista no art. 5, inciso III, da CF/88, ao estabelecer que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Em resumo, segundo a maioria da doutrina, podemos dizer que a dignidade da pessoa humana um princpio, concretizado pelos direitos fundamentais.

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Frmula do objeto (Kant): Significa que a dignidade violada quando o ser humano

tratado como um meio, e no como um fim em si mesmo (coisificao do indivduo). Essa ideia foi utilizada pelos Ministros que votaram a favor da descriminalizao do aborto de anencfalos. Isso porque se considerou que, admitindo-se a ideia de que deveria a mulher gerar a criana anencfala, visando uma eventual doao de rgos pela mesma, aquela estaria sendo tratada como um meio, e no como um fim em si mesmo, violando a sua dignidade. Podemos dizer que a dignidade violada quando o ser humano tratado como um objeto, como um meio, e este tratamento fruto de uma expresso de desprezo por aquele ser humano . Essa ideia de expresso de desprezo foi acrescentada pela jurisprudncia alem, mas ela no necessariamente dever existir para se considerar que houve violao da dignidade. 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE89 2.1. DESTINATRIOS
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O estudo ser focado no art. 5 da CF/88, no obstante existam outros direitos

fundamentais espalhados no texto constitucional.

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2.1.1. DOS DIREITOS Diz o art. 5, caput, da CF/88, que:


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

A partir de uma interpretao literal, estabelece a CF que os direitos fundamentais tm por destinatrios os brasileiros (natos e naturalizados art. 12, CF/88) e os estrangeiros residentes no pas. E os estrangeiros no residentes? Jos Afonso da Silva entende que eles no podem invocar os direitos fundamentais do art. 5, devendo se valer dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Essa no a concepo que prevalece no Brasil. Atualmente, entende-se que deve ser feita uma interpretao extensiva do art. 5 da CF/88, de forma que alguns direitos bsicos sejam assegurados a todos aqueles que se encontrem no territrio nacional. O constituinte disse menos do que gostaria de dizer. Justificativa: se a dignidade uma qualidade intrnseca a todo ser humano independentemente de qualquer condio, e se os direitos individuais so aqueles que a protegem mais diretamente, no se pode deixar de assegur-los a um indivduo, simplesmente em razo da sua nacionalidade e local de residncia . Pessoa jurdica pode invocar os direitos fundamentais do art. 5? A pessoa jurdica pode invocar no s alguns direitos instrumentais (ex.: Mandado de Segurana), como tambm direitos substanciais, a exemplo do direito honra (Smula 227 do STJ). Desde que compatveis
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com a sua natureza, os direitos fundamentais tambm se aplicam pessoa jurdica. Quanto s pessoas jurdicas de direito pblico , mais especificamente, elas tambm podem invocar alguns direitos e garantias fundamentais, notadamente os de carter procedimental (ex.: ampla defesa, contraditrio, devido processo legal etc.). No possvel, entretanto, alegar violao ao direito vida, liberdade etc. Ressalte-se que essa possibilidade de a pessoa jurdica invocar a proteo dos direitos fundamentais no tem nada a ver com a dignidade da pessoa humana, que adstrita ao indivduo. O que autoriza pessoas jurdicas a invocarem os direitos fundamentais o fato de eles servirem conteno do arbtrio, o qual no se coaduna com o Estado Democrtico de Direito. 2.1.2. DOS DEVERES Quem tem o dever de observar os direitos fundamentais? a) Poderes Pblicos (Executivo, Judicirio e Legislativo) : so os principais destinatrios. Lembre-se que chamamos de eficcia vertical dos direitos fundamentais, quando estamos tratando da relao Estado - particulares. b) Particulares: a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, quando estamos tratando da relao entre particulares. Nesse caso, deve-se levar em considerar a aplicao do princpio da autonomia da vontade.

Eficcia diagonal dos direitos fundamentais :

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Alguns autores falam nessa eficcia diagonal quando se referem a uma relao entre particulares que no dotada de total equilbrio , como, por exemplo, a relao entre o patro e o empregado. 2.2. DIREITO VIDA 2.2.1. MBITO DE PROTEO O bem jurdico protegido a vida. Para a maioria da doutrina, o direito vida deve ser compreendido em uma dupla acepo: 1) Direito de permanecer vivo: ningum pode, sem uma fundamentao constitucional, interferir nesse direito. 2) Direito a uma existncia digna: a vida humana deve ter sua dignidade respeitada, protegida e promovida pelo Estado. Percebe-se, assim, que o direito vida no pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com a dignidade da pessoa humana. Irrenunciabilidade x inviolabilidade do direito vida: o Irrenunciabilidade: protege o direito contra o seu prprio titular. A discusso em torno da eutansia e das testemunhas de Jeov envolvem essa questo da irrenunciabilidade. Encara-se o direito vida como o pressuposto para o exerccio de todos os demais direitos, razo pela qual deve ter uma precedncia. Entende Marcelo Novelino que se trata de uma precedncia prima facie (= provisria), ou seja, essas razes podem ser afastadas por outras razes mais fortes. o Inviolabilidade: protege o direito contra terceiro (Estado e particulares). 2.2.2. RESTRIES
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Refere-se possibilidade de interveno constitucionalmente fundamentada. constitucionais diretas e indiretas. a) Restries constitucionais diretas:

no

direito em

vida restries

Divide-se

Escritas: a prpria Constituio estabelece expressamente uma restrio ao direito vida. o caso do art. 5, XLVII, que traz a possibilidade de pena de morte no caso de guerra declarada90. No escritas: so aquelas impostas por outros princpios de hierarquia constitucional que, diante das circunstncias do caso concreto , tenham um peso maior que o direito restringido. Exemplos (STF): o ADI 5.510: discutiu a constitucionalidade da lei que permitia a pesquisa com clulas tronco embrionrias . Colocou-se em cheque a coliso entre o direito vida do embrio e do direito vida de inmeras pessoas que poderiam ser beneficiadas com a pesquisa, prevalecendo este ltimo. O direito vida das inmeras pessoas, portanto, justifica a restrio ao direito vida do embrio. o ADPF 54: discutiu a criminalizao do aborto de feto anenceflico. Argumentos: 1) antecipao teraputica do parto no aborto (isso porque se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte enceflica, a contrario sensu, a proteo s teria incio com o desenvolvimento do encfalo, o que no ocorre nos casos de anencefalia);

90

XLVII - no haver penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX ;

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2) ainda que seja considerada aborto, esta hiptese no seria punvel (interpretao evolutiva do Cdigo Penal poca da promulgao do CP, a cincia ainda no tinha evoludo o suficiente para diagnosticar a anencefalia, mas, se isso pudesse ser feito, certamente, o legislador teria includo essa situao como uma das hipteses autorizativas do aborto); 3) dignidade da pessoa humana, analogia tortura, interpretao conforme (o STF utilizou uma interpretao conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hiptese como crime; obrigar uma mulher a manter, por nove meses, uma gestao de um feto que no sobreviver viola a dignidade tanto da dimenso fsica quanto psquica). b) Restries constitucionais indiretas: uma norma infraconstitucional pode restringir a norma constitucional com fundamento na clusula de reserva legal, que pode ser de trs tipos: Reserva legal simples: aquele que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competncia do legislador para estabelecer restries sem fazer qualquer tipo de exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei restritiva. Podemos identificar quando o constituinte fala em na forma da lei, nos termos da lei. Ex.: art. 5, XV, CF/8891. Quanto ao direito vida, no h reserva legal simples. Reserva legal qualificada: aquela que ocorre quando a Constituio autoriza que a lei estabelea restries,
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XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer

pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

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mas limita o contedo destas, fixando condies especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex.: art. 5, XII, CF/88 92 (s possvel relativizar o sigilo das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal). Quanto ao direito vida, tambm no h reserva legal qualificada.

Reserva legal implcita: aquela que ocorre quando, apesar de no existir previso expressa, outros princpios constitucionais outros princpios constitucionais justificam a criao de uma restrio por lei . Neste caso, deve ser utilizado o princpio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrio. Se isso no fosse possvel, muitos direitos fundamentais seriam absolutos, o que no possvel. de algum Ressalte-se princpio que deve outro essa de norma a (infraconstitucional) concretizao relativizadora promover

hierarquia

constitucional, sob pena de invalidade. Essa ideia est relacionada teoria externa (pensamento de interveno e limites), segundo a qual as restries a um direito fundamental so estabelecidas a partir de outros direitos. De igual modo, essa ideia tambm se relaciona ao princpio da unidade da Constituio. No que se refere ao direito vida, existem reservas legais implcitas . Ex.: Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurana relativiza o direito vida para assegurar direitos fundamentais de terceiros, como o direito sade); art. 128 do CP (aborto necessrio ou teraputico e

92

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e

das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

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aborto sentimental; neste ltimo caso, privilegia o direito liberdade sexual e a dignidade da me). A legalizao do aborto: Existem argumentos favorveis e contrrios legalizao do aborto. Existe projeto de lei nesse sentido, todavia ainda no votado no Congresso. Caso o STF, ao decidir a questo, posicione-se pela sua inconstitucionalidade, a legalizao do aborto se caracterizar como uma interveno violadora do direito vida. Por outro lado, se o STF entender que a legalizao constitucional, ser caso de restrio indiretamente constitucional. Vale dizer que a Cmara dos Deputados entendeu que eventual legalizao do aborto caracterizaria uma interveno violadora do direito vida, sendo o projeto rejeitado pela CCJ. Hoje, o projeto do novo Cdigo Penal retoma essa questo polmica. Argumentos contrrios: a Constituio consagra a inviolabilidade do direito vida, devendo este ser protegido a partir da concepo. Qualquer outra medida diferente da criminalizao no ser capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princpio da proibio da proteo deficiente). Haveria, no caso, um comando constitucional de criminalizao. Argumentos favorveis: partem da premissa de que existem outras medidas adequadas proteo da vida do feto. A criminalizao da conduta no impedir que o aborto ocorra, pois o mesmo ser realizado clandestinamente. Podemos dividir os argumentos favorveis em dois grupos:

1) Direitos fundamentais da gestante93:


93

Argumento sustentado pela Suprema Corte norte-americana.

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Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha : a dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminao da gestante sem interferncia do Estado.

Direito igualdade: com a criminalizao, mulheres com melhor condio financeira poderiam abortar em clnicas clandestinas higiene; as especializadas, mulheres mais com maior segurana por sua e carentes, vez,

adotariam mtodos menos seguros e mais prejudiciais a sua sade. Alm disso, tratar-se-ia de uma legislao androcntrica, ou seja, feita por homens, que no sabe o que engravidar. Movimentos feministas falam, ainda, da teoria do impacto desproporcional, que permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que, embora aparentemente para regulares, causa grupos um nus se desproporcional determinados que

encontram em situao de inferioridade. Direito privacidade: foi o principal argumento utilizado pela Suprema Corte norte-americana no caso Roe x Wade (1973). Sustentou-se que o direito privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou no a gestao . Ressalte-se que a Suprema Corte proibiu a criminalizao do aborto nos trs primeiros meses de gestao por qualquer Estado norte-americano, sob pena de violao ao direito privacidade da mulher.

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2) Sade pblica94: a questo relacionada interrupo da gravidez deve ser tratada na esfera da sade pblica, e no da esfera criminal. Isso porque a criminalizao do aborto no impede que ele ocorra, de modo que muitas mulheres acabam adquirindo complicaes clnicas to graves que podem, at mesmo, lev-la ao bito. Assim, o correto seria o Estado proporcionar uma assistncia clnica e psicolgica gestante, no devendo tal questo ser resolvida no mbito criminal. Tratase de um argumento de cunho poltico.

2.3. DIREITO IGUALDADE 2.3.1. MBITO DE PROTEO a) Igualdade formal, civil, jurdica ou perante a lei : consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Juridicamente, todos tm direito a receber o mesmo tipo de tratamento. O dispositivo que consagra esse direito o art. 5, caput, da CF/88 (Todos so iguais perante a lei...). Ex.: estatuto do servidor pblico x estatuto do trabalhador da iniciativa privada (esses trabalhadores pertencem a categorias essenciais distintas, o que justifica a criao de um estatuto prprio para cada uma delas, sem violao da igualdade formal). b) Igualdade material, real ou ftica: tem por fim a igualizao das desigualdades no plano ftico, por meio da concesso de direitos sociais substanciais. No se exige um tratamento igual de todos, mas um tratamento desigual com relao queles que esto em posio de inferioridade. A igualdade material est consagrada no art.
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3,

inciso

III,

da CF/88 (reduzir as
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Argumento sustentado pela Corte Francesa.

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desigualdades sociais e regionais). A reduo das desigualdades no plano ftico exige um tratamento jurdico desigual.

A ideia de justia de Aristteles: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporo de sua desigualdade: Esse critrio de justia de Aristteles est relacionado justia

formal. Refere-se igualdade formal ou material? H grande polmica sobre o tema. Quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situaes diversas de forma diferenciada, ele est associado igualdade formal. o caso do exemplo envolvendo o estatuto dos servidores pblicos e dos trabalhadores iniciativa privada. Quando, por outro lado, o objetivo do tratamento desigual a reduo das desigualdades fticas, est associado igualdade material. Ex.: s quem possui renda abaixo do valor X tem direito a receber o salrio-famlia. c) Igualdade perante a lei: est relacionada ao momento de aplicao da lei. Dirige-se ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio. Assim, tanto o administrador quanto o juiz devem aplicar a lei mediante a observncia ao princpio da isonomia. d) Igualdade na lei: refere-se ao momento de elaborao da lei. Dirige-se, sobretudo, ao legislador. Assim, o legislador, ao elaborar a lei, no pode discriminar pessoas sem que haja uma justificativa plausvel para tanto. Obs. No obstante a Constituio Federal utilizar a expresso igualdade perante a lei (art. 5, caput), no h dvidas de que esse princpio se
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dirige a todos os Poderes Pblicos (Executivo, Judicirio e Legislativo). STF RE 360.461-AgR/MG. 2.3.2. INTERVENO VIOLADORA Existem dois principais casos de interveno violadora (interveno no direito fundamental que no constitucionalmente fundamentada) ao direito igualdade, trazidos pela jurisprudncia. Na ADI 3.443, o STF entendeu que viola o princpio constitucional da isonomia a norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica95. No RE 161.243, o STF entendeu que viola o princpio da isonomia a adoo de estatutos diferentes em razo da nacionalidade do empregado96.
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INFORMATIVO 400: Por vislumbrar ofensa ao princpio da isonomia (CF, art. 5),

o Tribunal julgou procedente, em parte, pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I e II do art. 31 do regulamento do concurso pblico para provimento de cargos efetivos do Poder Judicirio do Estado do Maranho, aprovado pela Resoluo 7/2004, do Tribunal de Justia local, que consideram ttulo o exerccio de funo, efetiva ou provisoriamente, para a qual est concorrendo o candidato, e o exerccio efetivo de outro cargo. Declarou-se, tambm, a inconstitucionalidade das normas do Edital 1/2004, item 5.13.3, que se reportam queles incisos. Precedentes citados: ADI 2206 MC/AL (DJU de 1.8.2003) e ADI 2210 MC/AL (DJU de 25.5.2002). ADI 3443/MA, rel. Min. Carlos Velloso, 8.9.2005. EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. REGULAMENTO n 7/2004, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO MARANHO, INCISOS I E II DO ART. 31. PROVA DE TTULOS: EXERCCIO DE FUNES PBLICAS. I. - Viola o princpio constitucional da isonomia norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica . II. - ADI julgada procedente, em parte. (ADI 3443 / MA - MARANHO - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a):
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Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento:

08/09/2005 - rgo Julgador: Tribunal Pleno) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs,

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2.3.3. RESTRIES Haver restrio do direito igualdade quando existir uma justificativa constitucional legtima para tanto. a) Restries constitucionais diretas: Art. 7, inciso XVIII, CF/88 (licena gestante de 120 dias) x Art. 10, 1, ADCT (licena-paternidade de 5 dias)97. Art. 201, 7, CF/88 (prazos distintos para a

aposentadoria: homem 35 anos de contribuio / 65 anos de idade; mulher 30 anos de contribuio / 60 anos de idade).

b) Restries constitucionais indiretas: Concurso pblico: estabelece o art. 7, inciso XXX, CF/88, que proibida a diferena de salrios, de exerccio de
no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput) . II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (RE 161243 / DF - DISTRITO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 29/10/1996 - rgo Julgador: Segunda Turma)
97

Caso concreto: durante o parto de trigmeos, a me faleceu. A justia autorizou que o pai

gozasse da licena de 120 dias.

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funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Admite-se, contudo, o estabelecimento de critrios de admisso distintos, em homenagem ao princpio da eficincia na Administrao Pblica, desde que preenchidos os seguintes requisitos (STF): o Previso legal (art. 5, inciso II; art. 37, CF/88). o Razoabilidade natureza das da exigncia, do decorrente cargo a da ser atribuies

preenchido. Ex.: limite de altura para o cargo de policial militar (possvel); limite de altura para um cargo administrativo (no pode); exigncia do sexo feminino para trabalhar na revista em presdio feminino (possvel). Nesse sentido, o RE 307.112 e a Smula 683 do STF: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Direito diferena: Para Daniel Sarmento, vale dizer, esse direito seria uma faceta do princpio da igualdade. Ele est diretamente ligado ao que Dworkin chama de democracia constitucional, que exige o tratamento de todos com igual respeito e considerao, o que somente possvel quando reconhecido o direito de ser diferente e de viver de acordo com essa diferena. A essa ideia se liga uma famosa frase de Boaventura de Souza Santos, ao dizer que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.

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Aes afirmativas: vale dizer que o sistema de cotas apenas uma das espcies do gnero aes afirmativas. Outros exemplos: cursos pr-vestibulares gratuitos para pessoas carentes; bolsas de estudo; linhas de crdito etc. As aes afirmativas consistem em polticas pblicas ou programas privados, geralmente com fsica a fticas de carter temporrio, de de ou reduzir uma de desenvolvidos desigualdades hipossuficincia finalidade decorrentes ou econmica

discriminaes, por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies . Perceba, assim, que no se trata de aes apenas por parte do Poder Pblico, mas tambm dos particulares (ex.: bolsas de estudo; reserva de vagas para pessoas com deficincia em universidades privadas). A temporariedade caracterstica dessas aes, em razo da impossibilidade de soluo imediata dos problemas. As vantagens visam compensar algum tipo de desigualdade no plano ftico, que pode decorrer de uma hipossuficincia fsica (cotas para deficientes) ou econmica (cota para pessoas carentes) ou de discriminaes (cota para negros). As aes afirmativas promovem a igualdade material, interferindo na igualdade formal; ocorre que essa interferncia, na viso do STF, plenamente justificvel . Quanto ao sistema de cotas, existem argumentos favorveis e contrrios sua adoo, seno vejamos: o Argumentos contrrios ao sistema de cotas: Viola o mrito (critrio republicano), com base no art. 208, inciso V, da CF/88 98: a
98

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:

V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;

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Constituio

estabelece

que

os

nveis

mais

elevados de ensino devem ser acessados pelas pessoas, de acordo com a capacidade de cada uma delas. Critica-se esse argumento, uma vez que se deve levar em conta o mrito no caso de pessoas que partem de uma mesma condio, o que no o caso. Viola a igualdade os direitos formal (discriminao devem ser reversa): individuais

concedidos ao indivduo, e no ao grupo ao qual ele pertence. As cotas discriminariam pessoas que no pertencem a determinados grupos (negros, pobres, deficientes). Medida imediatista e inapropriada: o sistema de cotas no resolve o problema na sua essncia, na sua origem, mas sim o mascara. Deve-se investir na educao bsica de qualidade. o Argumentos contrrios ao sistema de cotas PARA NEGROS: Fomentaria o dio e o racismo; Favoreceria tambm negros de classe mdia alta (o sistema de cotas poderia at ser implementado, desde que observe as condies scio-econmicas de cada um). o Argumentos favorveis ao sistema de cotas: Argumento de justia compensatria: baseado na retificao de injustias ou falhas cometidas contra indivduos no passado, seja pelo governo, seja por particulares (Luiz Fux). Esse argumento, vale dizer, costuma ser criticado por

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impor s geraes atuais um nus decorrente de falhas praticadas por geraes passadas. Argumento de justia distributiva : consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de maneira igualitria (Gilmar Mendes, Carmem Lcia, Marco Aurlio, Ayres Brito). Esse argumento busca concretizar a igualdade material (reduo das desigualdades fticas existentes). Exemplo: art. 10, 3, Lei 9.504/97 (cotas para mulheres na representao partidria). Promoo da diversidade: esse foi o argumento adotado pela Suprema Corte norte-americana para julgar constitucional o sistema de cotas para negros na faculdade de Medicina (Michigan/EUA). Uma medida que estabelea um sistema de cotas dever ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural (Rosa Weber; Ricardo Lewandowski; Csar Peluso). Igualdade entre homens e mulheres (art. 5, inciso I, CF/88) :
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

Quando a nossa Carta Magna diz que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio, bvio que o prprio texto constitucional pode trazer diferenas de tratamento que no podem ser questionadas (licena-maternidade; aposentadoria etc.).
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A questo : pode a LEI estabelecer distines entre homens e mulheres? Sim. A lei pode estabelecer diferenciaes, desde que seja para atenuar desnveis, com o objetivo de concretizar a igualdade material. Ou seja, mesmo a Constituio dizendo que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (igualdade formal), a igualdade material pode justificar certas restries legtimas a essa igualdade formal. Exemplo: a Lei Maria da Penha no protege os homens igualmente s mulheres, mas no por isso ela inconstitucional. A lei interfere na igualdade formal para promover uma igualdade material, protegendo a mulher, que a parte mais fraca da relao (STF HC 106.212). Podemos, ainda, dizer que, com relao Lei Maria da Penha, existe uma reserva legal implcita, na medida em que outros princpios vo justificar a legitimar as restries. 2.4. DIREITO LIBERDADE No art. 5 da CF/88, so vrios os dispositivos constitucionais que consagram o direito fundamental liberdade. 2.4.1. LIBERDADE NEGATIVA x LIBERDADE POSITIVA a) Liberdade negativa (civil; de agir; dos modernos) : a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de no agir sem ser obrigado . Refere-se a uma ausncia de constrangimento por parte do Estado, salvo se existir uma lei determinando tal comportamento. Exemplo: o indivduo pode manifestar a sua liberdade de expresso ou a sua liberdade religiosa sem ser impedido pelo Estado; ou o indivduo pode no querer ter uma religio, e o Estado nada poder fazer.

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b) Liberdade positiva (poltica; de querer; dos antigos) : a situao na qual o sujeito tem a possibilidade de orientar o seu prprio querer, no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. Essa espcie de liberdade est relacionada capacidade de autodeterminao, autonomia da vontade. Obs. A distino entre liberdade dos modernos e liberdade dos antigos foi feita por Benjamin Constant. A primeira se refere poca da Revoluo Francesa, na qual se postulavam as liberdades negativas; a segunda relaciona-se Grcia Antiga, onde era forte a ideia de liberdade poltica. 2.4.2. LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO 2.4.2.1. MBITO DE PROTEO Diz o art. 5, inciso IV que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato . Perceba que, a princpio, a nica restrio estabelecida pela Constituio refere-se ao anonimato. O ser humano no se contenta apenas em ter suas prprias opinies. Em muitos casos, ele quer express-las e, at mesmo, fazer o proselitismo, ou seja, atravs da tentativa de convencimento das outras pessoas (ex.: de que sua religio a melhor; de que o seu partido poltico o melhor etc.). Essa liberdade de manifestao do pensamento, inclusive, favorece a construo de novas ideias. Por mais que determinadas manifestaes possam, a priori, parecer absurdas, no h nada melhor do que um debate aberto, a fim de que todos os pontos de vista sejam analisados em seus prs e contras. Teoria Democrtica (Juiz Oliver Wendellholmes/EUA): a finalidade desse direito assegurar a livre competio no mercado de ideias. O melhor teste da verdade a capacidade do pensamento de se
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fazer aceito na competio do mercado. Isso significa dizer que o debate pblico a melhor soluo, na medida em que, ao final, os melhores pensamentos devero prevalecer. 2.4.2.2. RESTRIES Referem-se s restries liberdade de pensamento que so constitucionalmente legitimadas, justificadas. a) Vedao do anonimato: Basicamente, essa vedao possui duas finalidades: Preventiva: desestimular manifestaes pensamento. Repressiva ou reparatria: permitir a responsabilizao civil e penal, e assegurar o direito de resposta (art. 5, inciso V, CF/8899). Isso se justifica pelo fato de que o direito mais atingido pela liberdade de manifestao de pensamento o direito privacidade (gnero que comporta as espcies: vida privada, intimidade, honra e imagem). Inqurito policial pode ser instaurado mediante denncia annima ou escritos apcrifos? O STF tem se posicionado no sentido de que denncia annima e escritos apcrifos NO se prestam instaurao de inqurito policial e no podem ser utilizados como prova processual. O objetivo do disque-denncia fazer com que a informao seja levada ao conhecimento das autoridades, os quais devem proceder averiguao da veracidade da informao, cujo procedimento considerado autnomo em relao denncia (MS 24.369). Existem hipteses excepcionais, entretanto, em que o STF autoriza a utilizao de escritos apcrifos como prova:
99

abusivas

do

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao

por dano material, moral ou imagem;

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Quando produzidos pelo prprio acusado (ex.: na extorso mediante o sequestro, o sequestrador escreve um bilhete exigindo o resgate). Quando se constiturem no prprio corpo de delito do crime (ex.: carta ofendendo a honra de algum).

b) Reserva legal qualificada: Ocorre quando a lei estabelece a restrio. Possibilidade prevista no art. 5, incisos XLI e XLII, da CF/88:
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e

imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

Perceba, assim, que a prpria Constituio determina que a lei criminalize qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais e tambm o racismo (Lei 7.716/89). Constituem mandados constitucionais de criminalizao expressos. 2.4.3. LIBERDADE DE CONSCINCIA, DE CRENA E DE CULTO 2.4.3.1. MBITO DE PROTEO De acordo com o art. 5, inciso VI, da CF/88, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias . Frise-se que, no obstante a Constituio fale em inviolabilidade, isso no significa que o referido direito absoluto. Com efeito, no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados no texto
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constitucional (princpio da relatividade ou da convivncia das liberdades pblicas). Vale dizer que a liberdade de conscincia mais ampla do que a liberdade de crena. Esta ltima, normalmente, relacionada a questes religiosas. Aquela, por sua vez, abrange questes religiosas, mas engloba tambm questes filosficas, polticas etc. Ainda, o culto constitui uma forma de manifestao de crena. Liberdade de conscincia = questes filosfica, polticas, religiosas etc. Liberdade de crena = questes religiosas. Liberdade de culto = forma de manifestao da liberdade de crena. A liberdade de culto protegida, especialmente, com relao aos templos, inclusive no mbito tributrio (art. 150, VI, b, CF/88100). Imperativo de conscincia (objeo de conscincia;

escusa de conscincia): O imperativo de conscincia vem consagrado no art. 5, inciso VII, da CF/88, que dispe:
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

100

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado

Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto;

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As pessoas podem invocar o imperativo de conscincia, ainda que haja uma imposio legal com relao a determinado comportamento. Exemplo: nos pases que permitem o aborto, prevista a possibilidade de um mdico ou um enfermeiro invocar o imperativo de conscincia para no participar do procedimento. No Brasil, existem duas hipteses de imposio legal dirigidas a todos: Voto (obrigatrio a todos os cidados); Servio militar (obrigatrio para os homens, com exceo dos eclesisticos). A Constituio permite que, nos dois casos acima, o indivduo invoque a escusa de conscincia para eximir-se de cumprir a obrigao legal, porm necessrio que ele cumpra uma prestao alternativa fixada em lei. A prestao alternativa traduz uma penalidade para quem no cumpre a imposio legal? No. A prestao alternativa no tem cunho sancionatrio, o que poder ocorrer, entretanto, caso a pessoa se recuse, tambm, a cumpri-la. Se a pessoa se recusa a cumprir a prestao alternativa, que tipo de sano pode sofrer? Suspenso dos direitos polticos (art. 15, inciso IV, CF/88101). Nesse contexto, cumpre ressaltar que, nos termos do art. 143, 1, da CF/88, o imperativo de conscincia s pode ser invocado no caso do servio militar se o pas estiver em tempo de paz102. Destaque-se, ainda, a diretriz da Corte Europeia de Direitos Humanos, segundo a qual a objeo deve surgir a partir de um pensamento
101

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar

nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;
102

Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei.

1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia , entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.

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suficientemente

estruturado,

coerente

e sincero . Assim, no

qualquer objeo de conscincia que deve ser considerada vlida. 2.4.3.2. INTERVENO (VIOLADORA) O art. 19 da CF/88 consagra o Brasil como um Estado laico (ou no confessional)103. Laicidade significa uma neutralidade do Estado em relao s vrias concepes religiosas. Essa neutralidade visa garantir uma simetria da liberdade religiosa , permitindo desarmar o potencial conflituoso entre as diversas concepes. Quando se tem um Estado laico, isso no significa que os argumentos religiosos devem ser desprezados. Ao contrrio, os argumentos religiosos podem e devem fazer parte do debate. Entretanto, decises polticas s sero legtimas se baseadas em argumentos acessveis a todos ; tais decises no podem se basear, exclusivamente, em argumentos religiosos. possvel, no em entanto, que argumentos racionamento religiosos sejam e transformados argumentos justificados

acessveis a todos a chamada traduo institucional (Habermans). Vale dizer que a Constituio reconhece a importncia da religio na sociedade, mas no permite que o Estado favorea ou prejudique determinadas religies, devendo ser neutro ( o que se depreende da anlise do art. 19 da CF/88). Ateno!

Laicidade laicismo: o Laicidade = neutralidade.

103

Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: ou manter com eles ou seus representantes relaes de

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

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o Laicismo = antirreligio. Lacidade atesmo: o Laicidade = neutralidade. o Atesmo = negativa da existncia de Deus. Smbolos religiosos em locais pblicos: A colocao de smbolos religiosos em locais pblicos (ex.: Tribunais) viola a neutralidade do Estado? Essa questo foi levantada junto ao CNJ. Foram feitos trs pedidos de providncias ao CNJ para a retirada dos smbolos religiosos dos Tribunais, mas no foram julgados procedentes. O argumento principal utilizado para a manuteno dos smbolos religiosos nos Tribunais consistiu na alegao de que os crucifixos so smbolos da cultura brasileira e que, portanto, no violam o dever de neutralidade do Estado. Na Alemanha, vale dizer, houve deciso em sentido contrrio. 2.4.3.3. RESTRIES Refere-se chamada escusa de conscincia. Conforme o tipo de obrigao que o Estado pretende impor, a interveno pode ser: Absoluta: obriga a pessoa a assumir uma conduta, sob pena da perda da liberdade ou de direitos . Ex.: servio militar obrigatrio. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado condio para se obter um benefcio ou se evitar um prejuzo. Ex.: realizao de provas de concurso ou de vestibular no sbado (STF - STA 389). 2.4.4. LIBERDADE DE COMUNICAO
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2.4.4.1. MBITO DE PROTEO Dispe o art. 5, inciso XII, da CF/88, que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. O referido dispositivo protege quatro liberdades: Comunicao epistolar (cartas); Comunicao telegrfica; Comunicao de dados; Comunicao telefnica.

Perceba que, mais uma vez, a Constituio fala em inviolabilidade; porm, devemos lembrar que isso no significa que tal direito seja absoluto, porque no . 2.4.4.2. INTERVENO a) Interceptao das comunicaes: consiste na interrupo ou intromisso, por parte de um terceiro, sem o conhecimento de um dos interlocutores ou de ambos 104. Interfere no art. 5, inciso XII, da CF/88. b) Gravao clandestina: consiste na gravao ambiental, pessoal ou telefnica, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Perceba que, nesse caso, a gravao no feita por um terceiro (interceptao), mas por um dos prprios interlocutores. A gravao clandestina interfere no

104

Quando um dos interlocutores tem conhecimento da intromisso, alguns autores falam

em escuta telefnica; quando os dois sabem, chamam de interceptao telefnica.

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direito privacidade (art. 5, inciso X, CF/88105), podendo, em alguns casos, ser legtima ou no.

c) Quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histrico relativo a determinadas informaes de natureza fiscal, bancria, informtica e telefnica. Na quebra de sigilo, no se tem acesso ao contedo da conversa, por exemplo, mas ao registro das ligaes (nmero, durao da chamada etc.). Alguns autores consideram que se trata de interferncia no art. 5, X, enquanto outros entendem que viola o art. 5, inciso XII, CF/88 (h divergncia doutrinria).

2.4.4.3. RESTRIES a) Quanto liberdade de correspondncia : diz a CF/88 que o sigilo das correspondncias inviolvel. Lembre-se, contudo, que essa inviolabilidade no absoluta, mas relativa . Segundo o STF, o sigilo epistolar no pode servir como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Isso significa dizer que, em determinados casos, a inviolabilidade da correspondncia pode ser afastada, a fim de que outros princpios constitucionais possam prevalecer, a exemplo do princpio da segurana pblica (este postulado, vale dizer, tem bastante aplicao no mbito da administrao penitenciria). b) Quanto ao sigilo de dados: parte da doutrina e jurisprudncia (STF) fazem uma interpretao restritiva, entendendo que tais dados abrangem somente os informticos (Trcio Sampario Ferraz Jr.; Manoel Gonalves Ferreira Filho). Quanto aos dados bancrios e fiscais, diz-se que a sua proteo no dada pelo art. 5, inciso XII,
105

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

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da CF/88, mas por outro dispositivo (inciso X). Sobre o tema, vide RE 219.780/PE106 e MS 21.729/DF107, nos quais se posicionou o STF no sentido de que o art. 5, inciso XII, protege no os dados em si, mas apenas a sua comunicao.

c) Quanto liberdade de comunicao telefnica : a CF/88 estabelece expressamente trs requisitos para que seja possvel a violao dessa liberdade:
106

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCRIO: QUEBRA. ADMINISTRADORA DE

CARTES DE CRDITO. CF, art. 5, X. I. - Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a Constituio protege art. 5, X no um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do interesse social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princpio da razoabilidade. No caso, a questo foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposio constitucional garantidora do direito, estando as excees na norma infraconstitucional . II. - R.E. no conhecido. (RE 219780 / PE - PERNAMBUCO - RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 13/04/1999 - rgo Julgador: Segunda Turma)
107

EMENTA: - Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de

poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se

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Existncia de norma regulamentadora (no caso, a Lei 9.296/96); Autorizao judicial; Investigao criminal ou instruo processual penal.

Atente-se que existe no inciso XII uma hiptese de reserva legal qualificada, pois no s diz que a matria deve ser regulamentada por lei, mas estabelece os parmetros a serem seguidos pelo legislador. Autorizao judicial: o STF formulou em sua jurisprudncia a chamada clusula da reserva de jurisdio (MS 23.452) = a interveno no mbito de proteo de determinados direitos fundamentais s ser considerada legtima quando determinada por autoridade judicial. Exemplos: art. 5, XII108 (interceptao telefnica); art. 5, XI109 (domiclio); art. 5, LXI110 (priso).
tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico . Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido. (MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL - MANDADO DE SEGURANA - Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Relator(a) p/ Acrdo: Min. NRI DA SILVEIRA - Julgamento: 05/10/1995 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)
108

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados

e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial , nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
109

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
110

LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada

de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

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Sobre o tema, vide o MS 27.483 - nesse julgado, o STF considerou que tambm est protegido pela clusula de reserva de jurisdio o sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial (teve como base o art. 5, LX e o art. 93, IX, ambos da CF/88), concluindo, ainda, que CPI carece judicial. Se o juiz autorizar a interceptao telefnica num processo criminal, possvel utilizar essa prova em processo administrativo disciplinar? O STF entende que a interceptao produzida para fins de investigao criminal ou instruo processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar instaurado contra o mesmo servidor e, inclusive, contra outros servidores (Inq. QO-QO 2.424/RJ111). Outra deciso importante sobre o assunto se deu pelo STJ, no HC 203.405/MS112 (3 Turma), no qual foi decidido ser
111

de

legitimidade

para

revogar,

cassar,

compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental.

Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilcitos administrativos teriam despontado colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova. (Inq 2424 QO-QO / RJ - RIO DE JANEIRO - SEG. QUEST. ORD. EM INQURITO Relator(a):
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Min. CEZAR PELUSO - Julgamento:

20/06/2007 - rgo Julgador:

Tribunal Pleno) INFORMATIVO 479: A Turma no conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente o qual alegou que no cumpriria a ordem de interceptao telefnica emanada de

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admissvel interceptao telefnica no mbito civil em situao de extrema excepcionalidade, quando no houver outro meio para resguardar direitos ameaados e o caso envolver indcios de conduta criminosa. 2.5. DIREITO PRIVACIDADE 2.5.1. MBITO DE PROTEO A CF/88 protege a privacidade dos indivduos basicamente em dois dispositivos. O primeiro deles o art. 5, inciso X, seno vejamos a sua redao:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

No inciso X, temos a proteo da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Decorre da proteo da intimidade e da vida tambm a proteo de alguns sigilos, como o bancrio, fiscal, informtico e telefnico.
vara de famlia porque a medida seria vedada na esfera extrapenal. Na impetrao, busca garantir que, diante dessa recusa, no lhe sobrevenha nenhuma consequncia de natureza criminal. Contudo, para o Min. Relator, no obstante a quebra do sigilo telefnico esteja restrita, em tese, ao processo penal, no se pode, in casu, acolher as razes dos impetrantes to somente a partir desse fundamento. Ressaltou que, na espcie, trata-se de situao excepcional na qual, embora a ordem tenha emanado de juzo cvel, h a possibilidade de averiguar a suposta prtica do crime do art. 237 do ECA (subtrao de menor). Afirmou, portanto, que a hiptese exige a ponderao de interesses constitucionais em conflito direito intimidade e direitos fundamentais da criana e do adolescente , sem que se possa estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo das comunicaes deva ser preponderante. Salientou, ademais, no ser possvel aferir a iminncia da priso do paciente. (HC 203.405-MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/6/2011).

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Outro

dispositivo

art.

5,

inciso

XI,

que

se

refere

inviolabilidade do domiclio:
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

O que devemos entender por CASA? Para o STF, o conceito de casa deve ser interpretado de maneira extensiva, de modo a abranger espaos privados ou reservados onde algum exerce atividade profissional (HC 93.050) . Assim, no se refere apenas moradia do indivduo, mas tambm a outros lugares aos quais o pblico em geral no tem acesso. Exemplo: escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais e industriais (com relao ao espao reservado, no aberto ao pblico) etc. Destaque-se, inclusive, que a interpretao feita pelo STF muito prxima da estabelecida pelo legislador penal, no art. 150, 4, do CP113. Podemos dizer, ainda, que, quanto mais o lugar for pblico, menos protegido constitucionalmente (quanto a sua inviolabilidade) ele ser; quanto mais privado, maior ser a proteo. O mesmo, entretanto, no podemos falar das pessoas. Isso porque as pessoas pblicas (polticos, por ex.) recebem uma menor proteo do que as pessoas comuns. 2.5.2. INTERVENO a) Quebra de sigilo: em alguns casos, a quebra de sigilo no ser legtima, configurando uma interveno violadora. A quebra de sigilo legtima, por sua vez, configura uma restrio (e no
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4 - A expresso "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitao coletiva; III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

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interveno), podendo ser determinada pelo juiz e pela CPI. Quanto s CPIs, vale dizer, em princpio, somente a CPI federal possui poder de investigao prprio de autoridade judicial, nos termos do art. 78, 3, CF/88 (AI 655.298). Ressalte-se, contudo, que j foi autorizada a uma CPI estadual quebrar o sigilo (ACO 730). Haver quebra do sigilo ILEGTIMA (com violao do direito privacidade, portanto) quando for determinada por: CPI municipal; Tribunal de Contas; Ministrio Pblico (em regra; o STF, julgando o MS 21.729, decidiu que o MP poder requisitar, diretamente, dados bancrios, pblico114);
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quando

investigao

envolver

dinheiro

EMENTA: - Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de

poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do

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Autoridades fazendrias (a LC 105/2001 permite que as autoridades fazendrias requisitem a quebra de sigilo; essa lei, vale dizer, est sendo objeto de diversas ADIs; j em sede de controle difuso, vale dizer, o STF, julgando o RE Constituio, para permitir a 389.808/PR, entendeu que a LC 105/2001 deve ter uma interpretao conforme requisio apenas com ordem judicial115).

Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido. MS 21729 / DF DISTRITO MANDADO DE SEGURANA - Relator(a): Tribunal Pleno
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FEDERAL Min. MARCO AURLIO - Relator(a) p/ rgo Julgador:

Acrdo: Min. NRI DA SILVEIRA - Julgamento: 05/10/1995

INFORMATIVO 613: O Plenrio, por maioria, proveu recurso extraordinrio para afastar

a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancrios da empresa recorrente. Na espcie, questionavam-se disposies legais que autorizariam a requisio e a utilizao de informaes bancrias pela referida entidade, diretamente s instituies financeiras, para instaurao e instruo de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a Repblica Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e que a vida gregria pressuporia a segurana e a estabilidade, mas no a surpresa. Enfatizou-se, tambm, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII), bem como o acesso ao Poder Judicirio visando a afastar leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondncias, das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas, sendo possvel a mitigao por ordem judicial, para fins de investigao criminal ou de instruo processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidado de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcan-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de rgo eqidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idntica premissa poderia ser assentada relativamente s comisses parlamentares de inqurito, consoante j afirmado pela jurisprudncia do STF. Asseverou-se que, na situao em apreo, estariam envolvidas questes referentes: 1) supremacia da Constituio, tendo em conta que ato normativo abstrato autnomo haveria de respeitar o que nela se contm; 2) ao primado do Judicirio, porquanto no se poderia

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QUEBRA DE SIGILO QUEM PODE Juiz; CPI (federal e estadual). QUEM NO PODE CPI municipal; Tribunal de Contas; Ministrio Pblico (em regra); Autoridades fazendrias.

b) Inviolabilidade do domiclio: inicialmente, cumpre destacar que, segundo o STF, o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos inviolabilidade obtidas com a no prevalece dessa sobre a garantia violada da do domiclio; consequentemente, as provas prtica interveno seriam

consideradas ilcitas (HC MC 103.325). 2.5.3. RESTRIES


a) Gravaes clandestinas: segundo

o STF, lcita a prova

consistente em gravao de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva de conversao (AI 560.223 AgR116). Vale dizer que determinados

transferir a sua atuao, reservada com exclusividade por clusula constitucional, a outros rgos, sejam da Administrao federal, estadual ou municipal e 3) prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuao fundamentada do rgo judicirio competente. Destacou-se, ademais, que a decretao da quebra do sigilo bancrio no poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinria devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embarao resultante do controle judicial prvio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancrios mereceriam sempre interpretao harmnica com a Constituio. O Min. Marco Aurlio, relator, conferiu legislao de regncia interpretao conforme Constituio, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancrio do cidado, pessoa natural ou jurdica, sem ordem emanada do Judicirio. RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurlio, 15.12.2010.

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tipos de conversas so tuteladas pelo direito (ex.: art. 154 do CP 117 violao do segredo profissional). Quando no h uma causa legal especfica de sigilo quanto a determinado de tipo de conversa, por outro lado, possvel a utilizao da sua gravao como prova no processo. b) Inviolabilidade do domiclio: a CF/88 prev, no prprio art. 5, inciso XI, trs situaes especficas e emergenciais nas quais a interveno no domiclio ser legtima, mesmo sem autorizao judicial, seno vejamos: Flagrante delito; Para prestar socorro; Desastre.

Existem, entretanto, algumas situaes no emergenciais nas quais a violao do domiclio admitida: Durante o dia, por determinao judicial (clusula de reserva de jurisdio). O que devemos entender por DIA? Alguns critrios so utilizados para definir o que seja dia: I) critrio cronolgico = perodo compreendido entre 6h da
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INFORMATIVO 623: A 2 Turma desproveu agravo regimental interposto contra deciso

do Min. Joaquim Barbosa, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, tendo em vista a jurisprudncia sedimentada desta Corte, segundo a qual lcita a prova consistente em gravao de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva de conversao. Na espcie, o autor da ao de indenizao instaurada na origem, ora agravado, na condio de advogado, scio do escritrio de advocacia recorrente e um dos interlocutores da conversa, juntara ao processo prova obtida por meio da gravao de dilogo, que envolvia a sua demisso, mantido com outros scios nas dependncias do escritrio. Asseverou-se que a gravao ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores no se confundiria com a interceptao objeto de clusula constitucional de reserva de jurisdio. AI 560223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011.
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Art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de

funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

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manh e 18h (Jos Afonso da Silva); II) critrio fsicoastronmico = perodo compreendido entre a aurora (nascer do sol) e o crepsculo (por do sol). Vale dizer que Alexandre de Moraes defende a utilizao conjunta desses dois critrios. 2.6. DIREITO DE PROPRIEDADE 2.6.1. MBITO DE PROTEO O art. 5, XX, da CF/88, consagra a garantia do direito de propriedade. Lembre-se que se trata de uma garantia prima facie, ou seja, no um direito absoluto, pois pode ser afastado em favor da aplicao de outros princpios constitucionais. O direito de propriedade se enquadra no mbito do D. Pblico ou do D. Privado? Os constitucionalistas (ex.: Jos Afonso da Silva) sustentam que o direito de propriedade pertence ao D. Pblico, porque a sua sede a Constituio, razo pela qual deve se submeter ao regime pblico; o que o Cdigo Civil disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. 2.6.2. INTERVENO VIOLADORA Enquanto o art. 5, inciso XXII, garante o direito de propriedade, o inciso XXXIII, por seu turno, estabelece que a propriedade deve atender a sua funo social. Ora, e se uma propriedade no atende a sua funo social, o direito estar protegido? Depende. Isso porque, mesmo quando a propriedade no cumpre a sua funo social, no so autorizadas intervenes que no estejam baseadas em uma justificao constitucional, tais como a retirada arbitrria da propriedade sem observncia do devido processo legal (STF MS 23.949/DF 118) por esse
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INFORMATIVO 256: Na desapropriao para fins de reforma agrria, ofende os

princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (CF, art.

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motivo, inclusive, o STF no autoriza as invases de terra por movimentos sociais organizados, ainda que a pretexto de promover a reforma agrria (ADI-MC 2.213/DF). 2.6.3. RESTRIES
a) Funo social da propriedade: se a propriedade no cumpre a sua

funo social, esse direito poder ser restringido. Destaque-se, inicialmente, que a CF/88 faz a distino entre a funo social da propriedade urbana (art. 182, 2, CF/88119) e a funo social da propriedade rural (art. 186, CF/88120). Perceba que os requisitos para o cumprimento da funo social da propriedade urbana no esto previstos no texto constitucional; essa tarefa cabe ao Plano Diretor (obrigatrio aos municpios com mais de 20.000 habitantes - 1). Quanto aos requisitos para o

5, LIV e LV) a falta de prvia notificao do proprietrio do imvel da realizao da vistoria para levantamento de dados e informaes . Com esse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurana para anular o decreto do Presidente da Repblica que declarara de interesse social para fins de reforma agrria o imvel rural das impetrantes, por considerar invlidas as notificaes feitas, a uma das proprietrias do imvel no mesmo dia em que a equipe do INCRA iniciou os seus trabalhos, e s duas outras, mais de um ano aps o dia de incio da vistoria. Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU de 17.11.2000). MS 23.949-DF, rel. Min. Celso de Mello, 1.2.2002.
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1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com

mais de vinte mil habitantes , o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
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Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

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cumprimento da funo social da propriedade rural, no obstante eles sejam estabelecidos pela prpria Constituio, necessria uma lei regulamentadora para defini-los (o art. 186 uma norma de eficcia limitada) . Qual a consequncia jurdica do no cumprimento da funo social da propriedade? Pode ocorrer a chamada desapropriao-sano, ou seja, a pessoa poder ter a sua propriedade desapropriada, no em razo de interesse pblico, mas em razo do descumprimento da funo social. A CF/88 prev duas hipteses de desapropriao-sano: art. 182, 4, III121 (propriedade urbana) e art. 184122 (propriedade rural). b) Desapropriao: previso no art. 5, XXIV, CF/88:

XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

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4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea

includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
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Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de

reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social , mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

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c) Requisio: existe a requisio civil, prevista no art. 5, XXV, CF/88, e tambm a requisio militar, prevista no art. 139, VII, CF/88.

XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: VII - requisio de bens.

DESAPROPRIAO Bens. Necessidades permanentes. Aquisio da propriedade. Acordo ou deciso judicial. Indenizao prvia, justa e, em regra, paga em dinheiro.

REQUISIO Bens e servios. Necessidades temporrias ou transitrias. Uso ou ocupao temporria. Autoexecutria. Indenizao (posterior) somente se houver dano.

Obs. So isentas de IMPOSTOS federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria (art. 185, 5, CF/88). No abrange todos os tributos, mas apenas os impostos! Obs. A pequena e mdia propriedade rural, e a propriedade produtiva no podem ser desapropriadas para fins de reforma agrria, mas podem para fins de interesse social (neste ltimo caso, a indenizao ser em dinheiro, j que no constitui sano).

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d) Confisco: possvel o confisco da propriedade em duas situaes (art. 243 do CF/88123): Glebas de culturas ilegais de plantas psicotrpicas; Bens adquiridos com o dinheiro do trfico de drogas.

Frise-se que, segundo o STF, no caso de glebas de culturas ilegais de plantas psicotrpicas, o confisco recair sobre toda a propriedade, e no apenas sobre aquela onde h o cultivo ilegal (RE 543.974/MG124).
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Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de

plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
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INFORMATIVO 540: A expropriao de glebas a que se refere o art. 243 da CF

h de abranger toda a propriedade e no apenas a rea efetivamente cultivada (CF: Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.). Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso extraordinrio interposto pela Unio contra acrdo proferido pelo TRF da 1 Regio que conclura que apenas a rea onde efetivamente cultivada a planta psicotrpica deveria ter sido expropriada, pelos seguintes fundamentos: a) gleba seria parcela de um imvel, tendo em conta a literalidade do art. 243 da CF; b) o art. 5, LIV, da CF dispe que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; c) o perdimento da totalidade do imvel violaria o princpio da proporcionalidade. Reputou-se insubsistente o primeiro fundamento, haja vista que gleba uma rea de terra, um terreno e no uma poro dessa rea. Asseverouse, no ponto, que a linguagem jurdica prescinde de retrica e que cada vocbulo nela assume significado no contexto no qual inserido. Assim, no art. 243 da CF, gleba s poderia ser entendida como propriedade, esta sujeita expropriao quando nela localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas . Repeliu-se, de igual modo, o segundo argumento, porquanto o devido processo legal, no caso dos autos, teria sido observado, tendo em conta que a Unio propusera ao expropriatria contra o recorrido,

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Obs. A PEC do trabalho escravo vai acrescentar uma terceira hiptese de confisco: gleba onde se constate a existncia de trabalho escravo. e) Usucapio: a CF/88 prev duas hipteses de usucapio especial, uma para imveis urbanos (art. 183125) e outra para imveis rurais (art. 191126). Requisitos especficos: 05 anos; Utilizao apenas para moradia; No pode ter outro imvel; Mximo de 250m (imvel urbano) ou 50 H (imvel rural); 3. Propriedade produtiva (imvel rural). AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (DOUTRINA

RESTRIES

IMANENTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS)


regularmente processada. Por fim, afastou-se a terceira assertiva, visto que ela seria uma oposio ao que o poder constituinte estabeleceu, ou seja, que a expropriao da totalidade da gleba onde foram localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas seria desproporcional, como se o TRF apontasse, corrigindo-o, um desvio do poder constituinte. RE 543974/MG, rel. Min. Eros Grau, 26.3.2009.
125

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta

metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio , utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia , adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural . 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
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Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua

como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio , rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares , tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

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Existem, basicamente, duas estratgias para definir as restries (ou os limites) aos direitos fundamentais, seno vejamos. 3.1. TEORIA INTERNA Para a teoria interna, os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais so fixados a priori, em abstrato, atravs da interpretao, e tem um carter meramente declaratrio . Isso significa dizer que o direito fundamental e os seus limites constituem um s objeto, de modo que, por meio da interpretao, revela-se o direito inicialmente e definitivamente protegido. Ex.: no se analisa o direito vida com relao a outros direitos; ele analisado internamente, por si s. Como a partir da interpretao identifica-se o direito definitivo, na teoria interna, todos os direitos fundamentais tm a estrutura de regras (no admitem sopesamento nem ponderaes). Outro exemplo: dados protegidos no art. 5, XII, da CF/88 (por meio da interpretao, chegase concluso de que o dispositivo refere-se aos dados informticos, protegendo a sua comunicao, e no os dados em si). Na ADI 3.510 (discutiu a pesquisa com clulas-tronco embrionrias), vale dizer, o Min. Ayres Britto, em seu voto, diz que o direito vida protegido pela Constituio no qualquer vida humana, mas apenas o daquelas pessoas que j nasceram, dotadas, portanto, de personalidade. Por meio dessa interpretao, evita-se a necessidade de se proceder ponderao do direito vida com outros direitos (o Ministro utilizou a teoria interna para fundamentar o seu voto, apesar de no ter se referido a ela expressamente). 3.2. TEORIA EXTERNA Segundo a teoria externa, a identificao do contedo
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inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma

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mais

ampla possvel (refere-se, pois, ao mbito de proteo). A

delimitao do contedo definitivamente protegido ser estabelecida por limites externos advindos de outros direitos tambm consagrados na Constituio. Isso s ser possvel diante de um caso concreto e com a utilizao do princpio da proporcionalidade (que, na verdade, uma regra) e da ponderao. Nesse sentido, tem-se que o direito fundamental e as suas restries constituem dois objetos distintos, de modo que somente possvel identificar o direito definitivo a partir da anlise do caso concreto. Ex.: o direito vida deve ser interpretado da maneira mais ampla possvel, o que no significa, entretanto, que ele est protegido de forma definitiva, pois preciso analisar o caso concreto para saber se o direito vida deve prevalecer. Na ADI 3.510, vale dizer, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa utilizam a teoria externa para fundamentar o seu voto, apesar de tambm no terem se referido a ela expressamente. Perceba que, na maior parte dos casos, a utilizao de uma ou outra teoria chega mesma concluso. Entretanto, os caminhos percorridos so distintos.

TEORIA INTERNA Os limites so definidos a partir do prprio direito.

TEORIA EXTERNA Os limites so definidos no caso concreto, (proporcionalidade e ponderao).

Ateno! A classificao de Jos Afonso da Silva, que vamos estudar posteriormente, s compatvel com a teoria interna. Ao revs, a teoria dos princpios (Robert Alexy) s compatvel com a teoria externa.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

- CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A PARTIR DA SUA EFICCIA -

1. CLASSIFICAO DE JOS AFONSO DA SILVA Vamos utilizar, no presente estudo, a classificao de Jos Afonso da Silva, a mais conhecida e cobrada nos concursos pblicos. O doutrinador diferencia trs tipos de normas constitucionais quanto a sua eficcia: Normas constitucionais de eficcia PLENA; Normas constitucionais de eficcia CONTIDA; Normas constitucionais de eficcia LIMITADA.

Perceba que todas as normas constitucionais possuem eficcia, variando apenas o seu grau. Nesse sentido, tem-se que a norma constitucional plena a que tem maior eficcia; e a limitada a que possui menor eficcia. Eficcia, vale dizer, a aptido da norma para produzir os efeitos que lhes so prprios. No significa que a norma, efetivamente, produz efeitos, mas sim que ela possui capacidade para tanto. Vejamos as principais caractersticas de tais normas: a) Normas constitucionais de eficcia plena: aplicabilidade direta, imediata e integral. Direta: no depende da intermediao de nenhuma outra vontade (lei ou ato administrativo). Imediata: no depende de nenhuma condio. Integral: no admite restrio (essa a caracterstica mais importante).
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Exemplos:

art.

53,

CF/88127 (nenhuma

lei

pode restringir

imunidade dos parlamentares). Frise-se que, nesta classificao, a norma de eficcia plena no admite restrio, mas admite regulamentao (a qual revela os limites imanentes ao direito)128.
b) Norma constitucional de eficcia contida (restringvel ou contvel) :

aplicabilidade direta, imediata e possivelmente no integral. Possivelmente porque s haver restrio caso o legislador elabore a lei. Ex.: art. 5, XIII, CF/88129 (reserva legal qualificada a lei deve estabelecer quais as qualificaes profissionais necessrias) se no existir nenhuma lei regulamentando a profisso, o indivduo pode exerc-la livremente; uma vez surgindo a lei, o direito de exercer a profisso restringido, somente fazendo jus queles que preenchem os requisitos legais (ex.: advogado = bacharel em Direito + aprovao no Exame de Ordem). c) Norma constitucional de eficcia limitada : aplicabilidade indireta ( o Poder Pblico que vai dizer os meios a serem adotados) e mediata (sempre vai depender de alguma condio, por ex., uma lei ou ato administrativo). Podem ser de dois tipos:

127

Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de Regulamentao e restrio so institutos que se diferem de modo muito tnue. Em

suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
128

sntese, na regulamentao, o que a norma faz , simplesmente, revelar aqueles limites que esto implcitos ao direito (limites imanentes), no constituindo propriamente uma restrio. Ex.: no art. 53 da CF/88, poderia uma lei dizer que os parlamentares possuem imunidade quanto s palavras, opinies e votos proferidos fora do Parlamento, desde que tenham relao com a sua funo ? Para Jos Afonso da Silva, sim, uma vez que essa suposta restrio (desde que tenham relao com a sua funo), em verdade, uma limitao imanente ao direito; tratar-se-ia, pois, de uma regulamentao do direito (essa, inclusive, a interpretao feita pelo STF).
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XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as

qualificaes profissionais que a lei estabelecer ;

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Norma de princpio institutivo : depende de uma vontade intermediria determinadas Constituio. Ex.: para dar art. forma 102, 1, ou estrutura (ADPF a na instituies consagradas CF/88

regulamentada pela Lei 9.282/99; antes dessa lei, no era possvel ajuizar uma ADPF)130.

Norma de princpio programtico: estabelece programas de ao (diretrizes, metas, objetivos) a serem implementados pelos Poderes Pblicos. Ex.: art. 3, CF/88 131 (a Constituio no diz como, mas apenas o que deve ser buscado).

Ressalte-se

que,

enquanto

no

existir

norma

regulamentadora, as normas de eficcia limitada tero eficcia negativa (para invalidar ou bloquear legislaes contrrias), mas no tero eficcia positiva (aptido para serem aplicadas ao caso concreto). 2. OUTRAS CLASSIFICAES A doutrinadora Maria Helena Diniz acrescenta classificao de Jos Afonso da Silva a seguinte espcie: a) Normas constitucionais de eficcia absoluta : tambm chamadas de normas super eficazes, possuem a mesma aplicabilidade que as eficcia plena. Entretanto, segundo a autora, enquanto as normas de eficcia plena s no podem ser restringidas por lei
130

1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta

Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.


131

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

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(podendo o ser por EC), as de eficcia absoluta no podem ser restringidas nem por lei nem por Emenda Constitucional . A doutrina, ainda, tambm faz meno a outra espcie (existe divergncia quanto ao seu criador): b) Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada : so aquelas normas constitucionais que, aps terem sido aplicadas, exauriram a sua eficcia. Ex.: art. 3, ADCT132 (esse dispositivo no tem mais eficcia, pois a reviso j foi feita); art. 2, ADCT133.

132

A reviso constitucional ser realizada aps cincos anos, contados da promulgao da

Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
133

No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma

(repblica ou monarquia) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no pas.

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- ADI POR OMISSO x MANDADO DE INJUNO -

1. INTRODUO A ADI por omisso e o mandado de injuno so instrumentos a serem utilizados em caso de omisso inconstitucional. Podemos dizer que constituem instrumentos de controle das omisses inconstitucionais. Essas omisses, vale dizer, podem levar ao fenmeno da eroso constitucional (expresso de Karl Loewenstein). Eroso constitucional consiste no perigoso processo de desvalorizao funcional da Constituio, decorrente da omisso dos Poderes Pblicos em regulamentar suas normas. Em outras palavras, a Constituio perde a credibilidade perante a sociedade. A ADO vem prevista no art. 103, 2, da CF/88:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional , ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

O MI, por sua vez, vem previsto no art. 5, LXXI, da CF/88:


LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

Feitos os esclarecimentos preliminares, vamos distino entre esses dois instrumentos. 2. DISTINES ENTRE ADO E MANDADO DE INJUNO
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2.1. QUANTO FINALIDADE a) ADO: tem por finalidade a proteo da ordem constitucional objetiva (supremacia da Constituio) . Trata-se de instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, de modo que a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo. b) MI: proteo de direitos subjetivos de carter

fundamental, mediante um processo constitucional subjetivo controle concreto de constitucionalidade. No STF, vale dizer, feita uma interpretao extensiva do cabimento do MI (ex.: art. 192, 2, CF/88 tratava dos juros de 12% ao ano; foi revogado sem nunca ter sido regulamentado; poca em que ainda existia, o STF admitia o ajuizamento de MI para proteger direitos subjetivos dele decorrentes).

2.2. QUANTO COMPETNCIA a) ADO: quando o parmetro a CF/88 , a competncia do STF (art. 103, CF/88); quando o parmetro a Constituio Estadual, a competncia do Tribunal de Justia (princpio da simetria). Trata-se, pois, de controle concentrado de constitucionalidade. b) MI: s pode ser processado e julgado por rgos do Judicirio, cuja competncia esteja prevista na Constituio Federal, na Constituio Estadual ou em uma lei federal. No existe lei federal regulamentando o MI. Segundo a Constituio Federal, a competncia pode ser do STF (art. 102, I, e), do STJ (art. 105, I, h), do TSE ou do TRE (art. 121, 4, V). Se a omisso estiver na Constituio Estadual, cabe
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ao respectivo Estado estabelecer a competncia. A doutrina fala em controle difuso limitado de constitucionalidade. 2.3. QUANTO LEGITIMIDADE ATIVA a) ADO: o rol de legitimados ativos est no art. 103, CF/88 e tambm no art. 12-A da Lei 9.868/99. Lembre-se que h legitimados universais e especiais.
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal ; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal ; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Legitimados universais Legitimados especiais (pertinncia temtica) b) MI: ser legitimado ativo qualquer indivduo que tenha um direito constitucional e que no possa exerc-lo em razo da ausncia de norma regulamentadora . Em se tratando de MI coletivo, por sua vez, o STF admite a aplicao da Lei 12.016/09 (Lei do MS), ou seja, consideram-se legitimados
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ativos do MI coletivo os mesmos para a impetrao do MS coletivo, quais sejam, partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano (na defesa dos interesses de seus membros ou associados). 2.4. QUANTO POSSIBILIDADE OU NO DE MEDIDA LIMINAR
a) ADO: o STF s admitia liminar quando a omisso era parcial, mas

no cabia quando a omisso era total. Atualmente, admite-se a liminar tanto em caso omisso parcial quanto omisso total (art. 12-F e 1, Lei 9.868/99134). b) MI: segundo o STF, no cabe liminar no MI. 2.5. QUANTO AOS EFEITOS DA DECISO DE MRITO
a) ADO: cincia ao poder competente (Poder Legislativo,

Poder Executivo quando depende de iniciativa do Presidente da Repblica ou rgo administrativo) de que existe uma omisso e que ela deve ser suprida . Frisese, entretanto, que no existe prazo para que o legislador

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Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por

deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial , bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).

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edite a norma em determinado perodo (na ADI 3.682135, foi estabelecido um prazo de 18 meses, todavia, o STF esclareceu que se tratava de mera sugesto, e no de imposio). Se for rgo administrativo, h o prazo de 30 dias para que a omisso seja suprida (art. 103, 2, CF/88136); ocorre que, como nem sempre esse prazo poder ser atendido, o art. 12-H da Lei 9.868/99 prev que o STF pode fixar outro prazo que considere razovel para suprir a omisso137. b) MI: como no existe uma lei regulamentadora, existem vrias correntes para definir os efeitos da deciso de mrito: o Corrente no concretista: equipara o efeito do MI ao efeito da ADO. Ou seja, o efeito da MI consiste apenas em dar cincia ao poder competente sobre a omisso. No supre a omisso, apenas d cincia . At alguns anos atrs, a grande maioria das decises do STF era nesse sentido, no regulamentando o direito no caso concreto. o Corrente concretista: supre a omisso, concretizando a norma constitucional. Subdivide-se em trs perspectivas: Geral: regulamenta o direito no apenas para quem impetrou o MI, mas com efeitos erga
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Essa ADI tinha natureza de ADO. poca, vale dizer, no havia diferena entre ADI e 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma

ADO quanto nomenclatura.


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constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
137

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto

no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias excepcionalmente pelo Tribunal , tendo em vista as circunstncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado especficas do caso e o interesse pblico envolvido. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).

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omnes. Ex.: MI 708 (direito de greve o STF reconheceu a omisso do legislador que impede o servidor pblico de exercer o direito de greve; mais ainda, o STF regulamentou o direito de greve do servidor, no s para aqueles que tinham impetrado o MI, mas com efeitos erga omnes, atingindo tambm os que no tinham impetrado; no caso, o STF atuou como legislador positivo). Individual: a omisso suprida com efeitos inter partes, ou seja, apenas para os envolvidos no processo. Vem sendo adotada pelo STF nas decises mais recentes (MI 721 aposentadoria especial do servidor pblico138; MI 795-QO o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que j houvesse precedente da Corte139).
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INFORMATIVO 477: O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido

formulado em mandado de injuno impetrado, contra o Presidente da Repblica, por servidora do Ministrio da Sade, para, de forma mandamental, adotando o sistema do regime geral de previdncia social (Lei 8.213/91, art. 57), assentar o direito da impetrante aposentadoria especial de que trata o 4 do art. 40 da CF. Na espcie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, 4, a fim de possibilitar o exerccio do seu direito aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre v. Informativos 442 e 450. Salientando o carter mandamental da CF, no e no simplesmente emitir certido declaratrio de do mandado Poder de injuno, de asseverou-se caber ao Judicirio, por fora do disposto no art. 5, LXXI e seu 1, apenas omisso do incumbido regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exerccio desse direito, afastando as conseqncias da inrcia do legislador . MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 30.8.2007.
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INFORMATIVO 542: Na linha da nova orientao jurisprudencial fixada no

julgamento do MI 721/DF (DJE de 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injuno para, reconhecendo a mora legislativa e a necessidade de se dar eficcia s normas constitucionais e efetividade ao

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Intermediria: num primeiro momento, o tribunal d cincia ao poder competente de sua omisso; porm, alm da cincia, fixa-se um prazo para que a omisso seja suprida; findo o prazo sem o suprimento da omisso, o direito ser exercido nos termos estabelecidos (nesse momento, concretiza a norma). Perceba que, nesse caso, mistura-se a corrente concretista com a no concretista. Esse entendimento foi adotado pelo STF no MI 232140.

direito do impetrante, suprir a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, 4, da CF, aplicando ao caso, no que couber e a partir da comprovao dos dados perante a autoridade administrativa competente, o art. 57 da Lei 8.213/91. Tratava-se, na espcie, de mandado de injuno impetrado por investigador da polcia civil do Estado de So Paulo que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido 4 do art. 40, assentando-se o seu direito aposentadoria especial, em razo do trabalho estritamente policial, por 25 anos, em atividade considerada perigosa e insalubre. Em seguida, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, o Tribunal, por maioria, autorizou que os Ministros decidam monocrtica e definitivamente os casos idnticos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que entendia no caber essa autorizao. Outros precedentes citados: MI 670/ES (DJE de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de 31.10.2008); MI 715/DF (DJU de 4.3.2005). MI 795/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 15.4.2009.
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Mandado de injuno. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de

injuno por falta de regulamentao do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituio Federal. - Ocorrencia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentao daquele preceito constitucional. Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impoem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida . (MI 232 / RJ - RIO DE JANEIRO MANDADO DE INJUNO - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES - Julgamento: 02/08/1991- rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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CRITRIOS

FINALIDADE

ADI POR OMISSO (art. 103, 2, CF/88; Lei 9.868/99) Proteo da ordem constitucional objetiva (supremacia da Constituio) controle abstrato de constitucionalidade. STF (parmetro: CF/88). TJ (parmetro: CE). Controle concentrado de constitucionalidade. Art. 103, CF/88; art. 12-A, Lei 9.868/99 (legitimados universais e especiais).

COMPETNCIA

LEGITIMIDADE ATIVA

LIMINAR

EFEITO DA DECISO DE MRITO

Omisso parcial ou total. Cincia ao poder competente (PL, PE ou rgo administrativo) de que h uma omisso a ser suprida. Legislador: no h imposio de prazo. Administrador: 30 dias ou outro prazo razovel.

MANDADO DE INJUNO (art. 5, LXXI, CF/88) Proteo de direitos subjetivos de carter fundamental, mediante um processo constitucional subjetivo controle concreto de constitucionalidade. Omisso na CF/88: STF, STJ, TSE, TRE. Omisso na CE: cada Estado estabelece. Controle difuso limitado. MI individual: qualquer indivduo que tenha um direito constitucional e que no possa exerclo em razo da ausncia de norma regulamentadora. MI coletivo: os mesmos legitimados do MS coletivo (art. 5, LXX, CF/88; Lei 12.016/09). No cabe (STF). STF: corrente concretista individual a omisso suprida com efeitos inter partes, ou seja, apenas para os envolvidos no processo.

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- DIREITOS SOCIAIS -

1. DIREITOS SOCIAIS x DIREITOS INDIVIDUAIS Os direitos individuais, em sua grande maioria, so direitos de defesa do individuo em face do Estado. Exigem do Estado uma absteno, uma no interferncia. J os direitos sociais so direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado uma atitude positiva, prestaes materiais ou jurdicas. As prestaes materiais exigem recursos financeiros para serem implementadas, interferindo diretamente no oramento estatal . Isso porque cada deciso alocativa de recursos tambm uma deciso desalocativa, ou seja, se o Poder Judicirio condena o Estado a custear um determinado tratamento, o Estado vai ter que alocar um recurso de outro lugar, vez que o oramento da sade limitado. 2. RESERVA DO POSSVEL Essa expresso surgiu no Direito Alemo, no Tribunal Federal Constitucional em 1972, tendo como objeto questes relacionadas a vagas em Universidades. As direitos. A reserva do possvel est relacionada a trs aspectos: a) Possibilidade ftica: consiste na disponibilidade dos recursos oramentrios necessrios satisfao do direito prestacional. O Estado teria recursos financeiros suficientes para
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limitaes

oramentrias

em

determinadas

circunstncias

fticas acabam sendo um obstculo plena realizao de determinados

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realizar plenamente os direitos fundamentais? Quando se fala em disponibilidade oramentria, deve ser feita uma universalizao da prestao, ou seja, a prestao a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situao e no apenas do ponto de vista individual, dificultando esta prestao em decorrncia da falta de recursos financeiros. O principio que exige esta universalizao o principio da igualdade. A questo relacionada aos direitos sociais no envolve apenas o indivduo e o Estado, mas sim a coletividade, onde direitos fundamentais de terceiros tambm devem ser levados em considerao. Trata-se de uma questo de justia distributiva. Alguns autores, vale dizer, propem uma utilizao maior de aes coletivas, para efetivar esses direitos sociais para todos. b) Possibilidade Jurdica: consiste na existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas, assim como a anlise das competncias federativas. Trata-se da existncia de autorizao para que aquela despesa seja coberta, e no se h ou no oramento. No pode ser um obstculo absoluto , ou seja, um dado a ser levado em considerao, mas que no impede a realizao do direito. necessrio, ainda, analisar a competncia federativa, vez que receita da Unio, dos Estados e dos Municpios no so iguais.

c) Razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao : a realizao prtica dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretenso individual ou social exigida em face do Estado (STA 178 fornecimento de medicamentos).

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A reserva do possvel deve ser demonstrada pelo Estado, vez que cabe a este comprovar que no possui reserva oramentria para custear o quanto solicitado. Segundo Celso de Melo, no basta o Estado invocar genericamente a reserva do possvel, pois necessrio demonstrar a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel, ou seja, tem que demonstrar que o oramento no teria como permitir que aquela despesa fosse custeada para todos. 3. MNIMO EXISTENCIAL uma expresso que surgiu na Alemanha, inicialmente, em uma deciso do Tribunal Federal Administrativo, proferida em 1953, sendo que depois passou a ser utilizada tambm pelo Tribunal Constitucional Federal. Na Constituio da Alemanha no h um rol de direitos sociais como temos no Brasil. Dessa forma, com base na dignidade da pessoa humana, da liberdade material e do principio do Estado Social o Tribunal Federal Administrativo desenvolveu esta tese do mnimo existencial. O mnimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais ligados de forma mais ntima dignidade da pessoa humana . No Brasil, ele utilizado nesse sentido, vez que a CF/88 consagra um extenso rol de direitos sociais, mas h um problema na efetividade desses direitos. Portanto, o objetivo seria conferir maior efetividade aos direitos que compem o mnimo existencial. Se os direitos sociais j esto na CF/88, porque seria relevante falar em mnimo existencial? A finalidade seria conferir maior efetividade a determinados direitos mais essenciais existncia humana . Para a professora Ana Paula de Barcellos, os direitos que integram o mnimo existencial so: direito sade, educao bsica, assistncia aos desamparados em caso de necessidade (ex.: LOAS) e o acesso justia (direito instrumental).
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Relao entre o mnimo existencial e a reserva do possvel : A relao entre o mnimo existencial e a reserva do possvel, segundo

Daniel Sarmento, no sentido que os direitos que compem o mnimo existencial devem ter peso maior que aquele conferido aos demais , ou seja, o nus argumentativo do Estado para no implementar aquela prestao ser ainda maior. Assim, a reserva do possvel matria de defesa do Estado e o mnimo existencial est relacionado mais diretamente dignidade da pessoa humana. O posicionamento adotado por Ingo Sarlet, por sua vez, de que o mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel. Este posicionamento semelhante ao do ministro Celso de Melo (RE 482.611/SC), ao concluir pela impossibilidade de invocao, pelo Poder Publico, da clusula da reserva do possvel sempre que puder resultar de sua aplicao comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial (em outras palavras, o mnimo existencial no se submete reserva do possvel). Portanto, para Daniel Sarmento, o mnimo existencial um principio, e, para Ingo Sarlet, seria uma regra, vez que no pode ser objeto de ponderao. 4. PROIBIO RETROCESSO SOCIAL Tambm denominado de Efeito Cliquet, proibio contra revoluo social ou proibio da evoluo reacionria. No h nenhum dispositivo na CF/88 que prev esta proibio de retrocesso, sendo retirada de alguns princpios constitucionais, quais sejam, o principio da segurana jurdica, o da dignidade da pessoa humana, o da mxima efetividade (art. 5, 1) e do Estado Democrtico e Social de Direito. Essa vedao de retrocesso social significa que os direitos sociais, em grande parte, para que possam ser usufrudos no caso concreto, necessitam de uma intermediao (geralmente de uma lei). Na
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classificao de Jose Afonso da Silva, vale dizer, seriam as normas constitucionais de eficcia limitada. Quando se fala em proibio de retrocesso social, nos referimos s medidas concretizadoras dos direitos sociais , ou seja, a finalidade impedir que o legislativo ou executivo (Poderes que concretizam os direitos sociais) retrocedam nos direitos conquistados . No qualquer aspecto dos direitos sociais que deve entrar nessa vedao, mas apenas aqueles aspectos em relao aos quais existe um consenso profundo na sociedade. Ex.: aviso prvio foi regulamentado recentemente; o fato de reduzir o perodo de aviso prvio no significa que a proibio do retrocesso tenha sido violada. Existem dois posicionamentos sobre a possibilidade ou no de ponderao desta proibio: a) Zagrebelsky: h um impedimento dirigido aos poderes pblicos de reduzir o grau de concretizao alcanado por um direito social, ou seja, impede qualquer retrocesso (posio radical). No pode ser objeto de ponderao, sendo tratada como uma regra. b) Jose Carlos Vieira de Andrade: atua no sentido de impedir a adoo de medidas arbitrrias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretizao dos direitos sociais sem qualquer substituio por outras . A vedao de retrocesso haver um no atua como impedimento Novelino, absoluto. vale dizer, Esse esse posicionamento trata a vedao como um princpio, podendo sopesamento. Para posicionamento o mais adequado.

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- PODER CONSTITUINTE -

1. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Est acima do ordenamento jurdico, sendo, portanto, um poder poltico ou de fato. O titular do poder constituinte originrio seria o povo ou a nao. 1.1. CARACTERSTICAS a) Poder inicial: no h nenhum outro poder antes ou acima dele . Isso porque ele que cria o ordenamento jurdico atravs da CF. b) Poder autnomo: cabe apenas ao PCO escolher a ideia de direito que ir prevalecer em um determinado Estado . No se pode esquecer que o titular deste poder o povo. Assim, a escolha poder ser legitima ou no de acordo com a correspondncia entre o contedo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razo dos responsveis pela elaborao da CF (legitimidade subjetiva) . Portanto, o poder constituinte pode escolher a ideia de direito que ir prevalecer, mas no significa que poder colocar na CF qualquer coisa que entender necessrio, devendo ser observada a legitimidade objetiva e subjetiva.

c) Poder incondicionado: no est submetido a nenhuma norma formal ou material. Essa uma viso positivista, segundo a qual o direito apenas aquele posto pelo Estado. Alguns autores, vale dizer, tm relativizado esta caracterstica, apontando algumas limitaes materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originrio,
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a exemplo dos valores ticos da comunidade, o direito natural (concepo jusnaturalista), normas de direito internacional, proibio de retrocesso (impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criao de uma nova CF).

Alm dessas caractersticas, h mais trs caractersticas desenvolvidas por Abade Sieys (jusnaturalista), seno vejamos: Incondicionado juridicamente pelo direito positivo; Poder permanente (no se esgota no seu exerccio); Poder inalienvel (nunca poder ser retirado de seu verdadeiro titular, ainda que, muitas vezes, o seu exerccio seja usurpado de forma ilegtima). 2. PODER CONSTITUINTE DECORRENTE aquele atribudo aos Estados-membros de uma Federao para a elaborao de Constituies prprias. A auto-organizao dos Estados membros realizada atravs das Constituies estaduais. O poder constituinte decorrente s existe nos casos dos Estados? E no caso do DF e dos Municpios? Essa indagao objeto de grande divergncia. A lei orgnica do DF e dos Municpios organiza os entes federativos, tendo natureza prxima da Constituio. Para os autores que tratam do assunto, no DF, haveria o poder constituinte decorrente, uma vez que no existe diferena entre a lei orgnica do DF e a Constituio Estadual (existe, inclusive, controle de constitucionalidade da lei orgnica). No entanto, no caso dos Municpios, de acordo com o entendimento majoritrio, no haveria que se falar em poder constituinte decorrente, uma vez que a lei orgnica municipal tem como fundamento de validade a Constituio Estadual . Neste sentido,

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seria um poder decorrente de outro poder decorrente, o que no poderia ser admitido. Existem dois dispositivos que tratam da elaborao da Constituio em cada Estado, o art. 25 da CF e art. 11 do ADCT, dos quais se extrai o principio da simetria, seno vejamos:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio [exige que o modelo estabelecido pela CF seja observado pelas Constituies Estaduais princpio da simetria]. Art. um 11. ano, Cada contado Assemblia da Legislativa, da com poderes Federal,

constituintes, elaborar a Constituio do Estado , no prazo de promulgao Constituio obedecidos os princpios desta [consagrao do princpio da simetria].

As normas de observncia obrigatria (ou seja, que devem ser observadas pelas Constituies Estaduais) esto relacionadas com o principio da simetria e podem ser divididas em duas espcies: a) Expressas: so aquelas previstas expressamente pelo texto constitucional. Exemplos: arts. 27, 1; 28 e 75 da CF/88, abaixo in verbis.
Art. 27, 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato

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de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.

b) Implcitas: so verificadas pela jurisprudncia do STF. So as normas que estabelecem competncias para os Poderes (ADI 1901); princpios bsicos do processo legislativo so de observncia obrigatria pelos Estados (art. 61, 1 da CF). Na ADI 486, vale dizer, uma Constituio Estadual trouxe a previso de que as emendas CE deveriam ser aprovadas por 4/5 da Assembleia Legislativa, sendo que, na esfera federal, de acordo com o art. 60, 2, a exigncia de 3/5 dos membros da Cmara e do Senado; por conta disso, o STF declarou esse dispositivo da CE inconstitucional. Ainda, destaque-se que os requisitos bsicos para a criao de CPI previsto na CF/88 devem ser seguidos pelas Constituio Estaduais. 3. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR/DERIVADO/INSTITUDO So poderes secundrios, limitados e condicionados pela CF . Est previsto no art. 60 da CF/88, no podendo ser confundido com o Poder Constituinte Revisor (art. 3 da ADCT norma de eficcia exaurida).
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas,

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pela maioria relativa de seus membros. LIMITAO FORMAL OU PROCEDIMENTAL. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. LIMITAO CIRCUNSTANCIAL. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso respectivos Nacional, em dois turnos, considerando-se FORMAL OU aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos membros.LIMITAO PROCEDIMENTAL. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. LIMITAO FORMAL OU PROCEDIMENTAL. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. LIMITAES MATERIAIS. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. LIMITAO FORMAL OU PROCEDIMENTAL.

3.1. LIMITAES a) Temporais: As limitaes temporais impedem a alterao da Constituio durante um determinado perodo de tempo, com o objetivo de assegurar estabilidade a nova CF/88 . Dentro dessa definio, vale dizer, no h nenhuma limitao temporal no art. 60 para o poder reformador. No entanto, no RE 587008/SP, o Ministro Toffoli considerou que o art. 60, 5

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seria uma limitao temporal, mas ela, geralmente, considerada uma limitao formal. b) Circunstanciais: As limitaes circunstanciais impedem a alterao da Constituio em circunstncias excepcionais, ou seja, em situaes de extrema gravidade, na qual a livre manifestao do poder reformador pode estar ameaada. O art. 60, 1, da CF/88, contempla tais limitaes, de modo que a CF/88 no poder ser alterada na vigncia de estado de stio, estado de defesa e interveno federal.

c) Formais ou Procedimentais: A CF/88 classificada como rgida, ou seja, o processo de alterao de suas normas mais solene do que o processo de alterao das normas infraconstitucionais. No caso da emenda constitucional, vale dizer, a rigidez comea a aparecer na prpria iniciativa: Mnimo de 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado; Presidente da Repblica ( o nico legitimado a propor emendas e leis ordinrias/complementares); Mais de 50% das Assembleias Legislativas, cada uma se manifestando pela maioria relativa de seus membros (= mais de 50% dos presentes na deliberao) art. 60, incisos I a III, da CF/88. Aps a iniciativa, a PEC ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60, 2, da CF/88). Frise-se que o Presidente da Repblica no sanciona/veta, no promulga e nem publica a emenda constitucional. A EC no se submete a
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sano ou veto; ela promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados + do Senado (as duas em conjunto) previso no art. 60, 1, da CF/88; ainda, quem publica o Congresso Nacional , apesar do silncio da Constituio. H, ainda, outra limitao formal, dessa vez prevista no art. 60, 5, da CF/88: a matria constante de PEC rejeitada ou prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (= 02.02 a 17.07; 01.08 a 22.12)141.

d) Materiais: As limitaes materiais esto consubstanciadas nas chamadas

CLUSULAS PTREAS. Isso significa dizer que existem matrias que no podem, jamais, ser objeto de deliberao pelo constituinte derivado. As clusulas ptreas possuem as seguintes finalidades no ordenamento: Preservar a identidade material da Constituio (ex.: forma federativa de Estado). Proteger institutos e valores essenciais (ex.: direitos e garantias individuais). Assegurar a continuidade do processo democrtico (ex.: o STF considerou o princpio da anterioridade eleitoral, previsto no art. 16 da CF/88, como clusula ptrea). Existem, ainda, algumas principais: Teoria do pr-comprometimento (Jon Elster): as Constituies democrticas so mecanismos de autovinculao adotados pela soberania popular para se proteger de suas prprias paixes e fraquezas. Mais recentemente, entretanto, Jon Elster passou a
141

teorias que justificam e legitimam a

existncia das clusulas ptreas no ordenamento jurdico, seno vejamos as

Apesar de ser considerada, pela maioria da doutrina, como uma limitao formal, o

Ministro Dias Toffoli, em voto proferido no temporal.

RE 587008/SP, classificou essa limitao como


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adotar o entendimento de que a maioria no estaria se acorrentando para se proteger de suas fraquezas, mas sim se acorrentando minoria, para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados para o futuro (a proteo no contra si mesmo, mas contra o outro). Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman): faz uma distino entre a poltica ordinria e a poltica extraordinria. Poltica ordinria refere-se s deliberaes tomadas pelos rgos de representao popular medidas (ex.: leis ordinrias, etc.). A leis complementares, provisrias poltica

extraordinria, por sua vez, corresponde s decises tomadas pelo povo em momentos de grande mobilizao cvica (intensa manifestao da cidadania); por esse motivo, autoriza-se que a poltica extraordinria imponha limites ordinria. Perceba que a Constituio no fala em intangibilidade das clusulas ptreas. O que ela probe uma proposta de emenda tendente a abolir as clusulas ptreas. Sobre essa expresso, devemos interpret-la no sentido de proteger o ncleo essencial de determinados institutos ou princpios elencados no dispositivo, e no como uma intangibilidade literal. O art. 60, 5, da CF/88, traz como clusulas ptreas explcitas: 1) Separao dos Poderes: deve ser analisado o concreto. Por exemplo, a EC 45/04 extinguiu os Tribunais de Alada; isso no significa, entretanto, que houve violao separao de Poderes. 2) Forma federativa de Estado: de acordo com o STF, a forma federativa de Estado princpio intangvel desde a nossa primeira Constituio republicana (1891).

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3) Voto secreto, direto, universal e peridico : o voto a nica clusula ptrea que est consagrada de maneira mais precisa. A obrigatoriedade do voto clusula ptrea? No. O voto obrigatrio no clusula ptrea (entendimento amplamente majoritrio). Destaque-se, ainda, que, em verdade, o que secreto no o voto, mas o escrutnio (= modo como o direito de sufrgio se realiza). Ainda, o que universal no o voto, mas o direito de sufrgio (= direito de participar do processo poltico; compreende o direito de votar, de ser votado, de participar de plebiscito, referendo, iniciativa popular etc.).
4) Direitos

e garantias individuais: frise-se que parte da

doutrina (Ingo Sarlet; Rodrigo Brando) considera que as clusulas ptreas abrangem no apenas os direitos e garantias individuais, mas todos os direitos fundamentais (ou, pelo menos, boa parte deles)142. O STF, entretanto, no tem um posicionamento consolidado nesse sentido, no obstante alguns Ministros adotem esse entendimento, a exemplo de Gilmar Mendes. De todo modo, importante destacar os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5 da CF/88; diversas existem outros por espalhados exemplo: pelo princpio texto da constitucional, o que j foi afirmado pelo prprio STF em oportunidades, anterioridade eleitoral143 (art. 16, CF/88) ADI 3.685/DF; princpio da anterioridade tributria144 (art. 150, III, b,
142

Ressalte-se que este no o entendimento adotado nas provas do CESPE , que

considerou errada a assertiva todos os direitos e garantias fundamentais foram inseridos no rol das clusulas ptreas.
143

O princpio da anterioridade eleitoral foi considerada clusula ptrea por ser uma

garantia individual do cidado eleitor. Portanto, deve ser observado no apenas por leis ordinrias e complementares, mas tambm por emendas constitucionais.
144

Entendeu-se que esse princpio uma garantia individual do cidado contribuinte.

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CF/88) e princpio da imunidade tributria recproca 145 (art. 150, VI, a, CF/88) ADI 939/DF.

A doutrina admite, ainda, a existncia de clusulas ptreas implcitas, seno vejamos: 1) Direitos sociais:

Apesar de a Constituio elencar como clusulas ptreas apenas os direitos e garantias individuais, parte da doutrina, incluindo Paulo Bonavides, sustenta que os direitos sociais tambm seriam clusulas ptreas, porm implcitas. Qual o argumento principal da doutrina para considerar que os direitos sociais tambm seriam clusulas ptreas? Diz-se que os direitos sociais so pressupostos necessrios para o exerccio dos direitos individuais (direitos de liberdade). O principal argumento no seguinte sentido: uma pessoa s pode exercer plenamente seus direitos de liberdade, sobretudo de liberdade material, se tiver assegurado um mnimo de direitos sociais. Se o indivduo no tem acesso sade, educao, moradia, no tem como exercer plenamente sua liberdade de escolher candidatos, de expressar seu pensamento, etc. Marcelo Novelino no concorda integralmente com isso. Alguns direitos sociais bsicos devem ser considerados clusulas ptreas, mas consider-los todos, indistintamente, como tal, seria exagero. Poderamos dizer que os direitos sociais que devemos considerar como clusulas ptreas so aqueles indispensveis para os exerccios dos direitos individuais, aqueles diretamente ligados dignidade da pessoa humana. Porque a teramos a incluso do direito sade, educao, moradia. Aqueles direitos sociais diretamente ligados dignidade da pessoa

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O STF considerou o princpio da imunidade tributria recproca como clusula ptrea

decorrente da forma federativa de Estado.

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humana

devem

ser

considerados

clusulas

ptreas.

No

todos

indistintamente. No art. 7 da CF/88, por exemplo, esto os diversos direitos sociais dos trabalhadores. No d para considerar que todos sejam clusulas ptreas. Inclusive um deles j foi at alterado, o que trata da prescrio de crditos trabalhistas dos trabalhadores rurais. No h nada que justifique a classificao desses direitos como clausulas ptreas. 2) Art. 60 da CF/88 (limitaes ao poder reformador) :

O art. 60, da CF, como vimos, estabelece limitaes ao poder reformador (limitaes circunstanciais, formais e materiais). Tais limitaes, inclusive, so impostas ao poder reformador por um poder superior a ele, que o poder constituinte originrio . Perguntase: tem sentido, no plano lgico, um poder exterior retirar ou alterar as limitaes que lhe foram impostas por um poder superior? Essas limitaes fariam sentido se o poder limitado pudesse alter-las? No. Por esse motivo, o art. 60 da CF/88 considerado por uma grande parte da doutrina como clusula ptrea implcita. Em outras palavras: seria possvel, por exemplo, atravs de emenda constitucional, revogar expressamente o art. 60, 4, I, da CF/88, e, em um segundo momento, dizer que a forma de Estado no mais a federao, passando o Brasil a se constituir em um Estado unitrio? Trata-se da teoria da dupla reviso, defendida por Jorge Miranda, segundo a qual, em um primeiro momento, se revoga uma clusula ptrea, para, em seguida, modificar aquilo que a clusula ptrea protegia. A posio da doutrina majoritria , a ser seguida em concursos, a da total impossibilidade da teoria da dupla reviso , na medida em que existem limitaes implcitas, decorrentes do sistema. Isso porque, como j dito, se o art. 60 da CF/88 traz as limitaes impostas pelo poder constituinte originrio ao poder constituinte derivado,
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no faria muito sentido se este poder (reformador) pudesse alterar tais limitaes. 3) Sistema presidencialista e forma republicana de governo: Questo bastante cobrada em provas de concurso. Em provas objetivas, muito comum a seguinte pergunta: o sistema presidencialista e a forma republicana de governo so clusulas ptreas expressas? Expressas, no. No h qualquer dvida quanto a isso. Seriam clusulas ptreas implcitas? Nesse aspecto, h divergncia na doutrina. Apesar de a Constituio no consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como clusulas ptreas explcitas, h quem entenda (ex.: Ivo Dantas) que a realizao do plebiscito em 1993 (art. 2, ADCT 146) teria sido uma espcie de transferncia por parte do constituinte, e em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois assuntos. Atualmente, uma alterao no seria possvel por ser incompatvel com a separao dos Poderes (que clusula ptrea). H, ainda, autores que admitem a previso de realizao de um novo plebiscito para que a questo seja novamente submetida consulta popular. Quanto a forma republicana no h muito o que discutir, pois a monarquia no faz parte do nosso iderio popular. Por outro lado, o sistema presidencialista poderia at ser afastado em razo da forma parlamentarista, mas, para tanto, seria necessrio o plebiscito. 3.2. PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO

146

Art.2, do ADCT. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de

plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.

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praticamente

pacfico

na

jurisprudncia

que

os

direitos

adquiridos no so oponveis ao poder constituinte originrio . Em outras palavras, no se pode invocar direito adquirido em face de uma nova Constituio. A grande controvrsia reside no fato se seria possvel invocar direito adquirido em face de uma emenda constitucional . Essa controvrsia existe porque o art. 5, XXXVI, da CF/88, refere-se lei, e no emenda constitucional.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

Essa clusula ptrea se dirige apenas ao legislador ordinrio ou tambm ao constituinte derivado? Atualmente, o STF entende que os direitos adquiridos devem ser respeitados no apenas pelas leis ordinrias e complementares, mas tambm por emendas constitucionais (julgamento conjunto das ADIs 3.133; 3.143; e 3.144). Desse modo, entende-se que lei ordinria, lei complementar e emenda constitucional no podem violar direitos adquiridos.

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- NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO -

1. TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO A tese explorada por Esmein, na linha terica de Carl Schmitt, no sentido de que, quando surge uma nova Constituio, apenas uma parte da Constituio anterior revogada. (as normas que decorrem de uma deciso poltica fundamental, ou seja, a Constituio propriamente dita). Todo o restante, que so as chamadas leis constitucionais, se for compatvel com o contedo da nova Constituio, ser por ela recepcionado, na condio de normas infraconstitucionais. Destaque-se que essa teoria NO aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. Entende-se que, surgida uma nova Constituio, anterior totalmente revogada. 2. RECEPO Quando surge uma nova Constituio, a anterior completamente revogada. E quanto s leis promulgadas com base na Constituio anterior, elas tambm so revogadas? Quando do surgimento de uma nova Constituio, as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situaes distintas: Se forem materialmente compatveis com a nova Constituio, sero recepcionadas; Se no forem materialmente compatveis, no sero recepcionadas. Ex.: o STF entendeu a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela CF/88, pois o seu contedo era incompatvel com o novo texto constitucional.

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Certo que grande parte das normas infraconstitucionais anteriores continuam sendo materialmente compatveis com a CF/88, a exemplo do Cdigo Penal, do CPP, do CPC etc. Pode acontecer, ainda, de a incompatibilidade no ser de contedo, mas de forma. Nesse contexto, temos que a incompatibilidade formal superveniente, em regra, no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Exemplo: o CTN, em sua origem, era uma lei ordinria; a CF/88 recepcionou o CTN na forma de lei complementar, ou seja, deu uma nova roupagem, um novo status ao diploma. Isso significa dizer que o CTN s pode ser alterado por LC, e no por lei ordinria. Existe, contudo, uma exceo, na qual a incompatibilidade formal ir impedir a recepo: quando a competncia para tratar da matria for transferida de um ente menor para um ente maior . Ex.: a Constituio anterior entendia que a matria X poderia ser tratada pelos Municpios; existiam, assim, centenas de leis sobre esse tema. A nova Constituio, por seu turno, transferiu a competncia para dispor sobre a matria X para a Unio. Nesse caso, a incompatibilidade formal, todavia as leis editadas pelos municpios no sero recepcionadas. Ressalte-se, entretanto, que o inverso pode acontecer. Assim, por exemplo, se a competncia era da Unio e a nova Constituio a transferiu para os Estados, a recepo pode ocorrer, desde que compatvel. 3. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Vamos imaginar que determinada lei, criada sob a gide de uma Constituio, era inconstitucional. Posteriormente, surge uma nova emenda constitucional (ou uma nova Constituio), que teve o condo de sanar a inconstitucionalidade daquela lei, tornando-a constitucional. possvel a ocorrncia da chamada constitucionalidade superveniente? Com efeito, de acordo com a constitucionalidade superveniente, uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vcio sanado
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por uma emenda ou por uma nova Constituio . Essa teoria, no entanto, no admitida pelo STF, que adota o entendimento de que as leis inconstitucionais so atos nulos e que, portanto, o seu vcio de origem no pode ser sanado (ADI 2.158/PR147). 4. EFEITO REPRISTINATRIO TCITO (OU REPRISTINAO TCITA)

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INFORMATIVO 600: O Tribunal, em apreciao conjunta de duas aes diretas, julgou,

por maioria, procedente em parte o pedido formulado na ADI 2158/PR, e, por unanimidade, procedente o na ADI 2198/PR, propostas, respectivamente, pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB e pelo Procurador-Geral da Repblica, para declarar a inconstitucionalidade de expresses e dispositivos constantes da Lei 12.398/98, do Estado do Paran. A lei impugnada prev a incidncia de contribuio previdenciria sobre os proventos de servidores inativos e pensionistas no mbito daquela unidade federativa. Inicialmente, em votao majoritria, rejeitou-se a preliminar de prejudicialidade das aes em face da substancial alterao de parmetro de controle operada pela EC 41/2003, a qual ao contrrio do que previsto na EC 20/98, em vigor poca da edio da norma impugnada admite expressamente a incidncia da contribuio previdenciria sobre os proventos dos inativos na parte em que exceder o limite mximo para os benefcios do Regime Geral de Previdncia Social (CF, art. 40, 18). Salientou-se que, no caso, apesar de at hoje no ter sido cobrada a aludida contribuio naquele Estado, uma vez que a lei adversada fora suspensa com a concesso de medidas cautelares pela Corte, a norma no fora revogada, permanecendo no mundo jurdico. Tendo isso em conta, asseverou-se que, se o Supremo aplicasse sua jurisprudncia tradicional no sentido do prejuzo das aes, revogar-se-iam, em conseqncia, as medidas cautelares. Alm disso, a lei estadual, no obstante patentemente inconstitucional, tornaria a produzir seus efeitos luz do regramento institudo pela EC 41/2003, a qual lhe conferiria uma aparncia de validade. Aduziu-se, na linha de precedentes, que esse inconveniente poderia ser evitado com a excepcional admisso do exame de mrito das aes. Ao enfatizar que o sistema brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade superveniente, consignou-se que a norma em apreo no fora convalidada e, por isso, sua inconstitucionalidade persistiria e seria atual, embora se referisse a dispositivos da Constituio que no se encontram mais em vigor, modificados pela EC 41/2003. Desse modo, reputou-se que, se o sistema veda a convalidao da lei inconstitucional, seria necessria a existncia de mecanismos eficazes para

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Esse fenmeno ocorre quando uma lei, anteriormente revogada, volta a ter vigncia novamente, em razo da inconstitucionalidade da lei que a revogou. Exemplo: a lei B revogou a lei A; todavia, a lei B foi declarada inconstitucional; a lei A volta a ter vigncia? Sobre o efeito repristinatrio, dispe o art. 11, 2, da Lei 9.868/99 (que trata da ADI e ADC):
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

Exemplo: a lei B revogou a lei A; se o STF concede uma medida cautelar numa ADI que tem por objeto a lei B, a lei A volta a ser aplicvel, a no ser que o Supremo diga o contrrio. Exemplo: a lei B revogou a lei A; na ADI que tem por objeto a lei B, o STF profere uma deciso de mrito, com efeitos ex tunc (retroativo) e vinculante. Perceba que, como o efeito retroativo origem, como se a lei B nunca tivesse existido; nesse caso, ento, considera-se que a lei A nunca deixou de ser aplicada . Se o efeito da deciso de mrito for ex nunc (no retroativo), a repristinao tcita no se aplica, pois, no caso, a lei B produziu efeitos em determinado perodo. 5. MUTAO CONSTITUCIONAL A mutao constitucional corresponde a processos informais de alterao da Constituio sem modificao de seu texto. Ela surge em
expungir a norma ainda inconstitucional do ordenamento jurdico, mesmo que em face de parmetro de controle alterado ou revogado . Concluiu-se que, na situao dos autos, cumpriria ao STF, ainda que j ajuizada a ao direta, declarar a inconstitucionalidade da norma, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, em benefcio da mxima efetividade da jurisdio constitucional. Salientou-se, por fim, o progressivo reforo legislativo na expanso da jurisdio constitucional abstrata do Supremo. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie e Celso de Mello que assentavam o prejuzo das aes. ADI 2158/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 15.9.2010.

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contraposio reforma constitucional, que se trata de um processo formal de alterao. Como possvel alterar o contedo da Constituio sem alterar o seu texto? Existem duas formas: Interpretao (mais comum nos sistemas de civil law); Costumes (mais comum nos sistemas de common law). dois limites para que a mutao constitucional seja

Existem

considerada legtima: a) Deve ser compatvel com o texto normativo; b) No pode contrariar princpios estruturais da Constituio.

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- DIREITOS DE NACIONALIDADE -

1. ESPCIES 1.1. NACIONALIDADE PRIMRIA OU ORIGINRIA A nacionalidade primria ou originria refere-se aos brasileiros natos. A CF/88 adota dois critrios para definir quem seja brasileiro nato, quais sejam, jus solis e o jus sanguinis. a) Jus solis (art. 12, I, a, CF/88):
Art. 12. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; - CRITRIO JUS SOLIS.

Esse critrio leva em considerao o local de nascimento da pessoa. Em regra, quem nasce no territrio nacional brasileiro nato . Ocorre que, por exceo, se os pais estrangeiros estiverem a servio do seu pas, o seu filho no ser considerado brasileiro nato. Para que no seja reconhecida a nacionalidade brasileira originria, vale dizer, necessrio que ambos estejam a servio de seu prprio pas (tanto o pai quanto a me) ou que um deles esteja apenas acompanhando o cnjuge (esposa acompanhando o seu marido cnsul, por ex.). Assim, por exemplo, no caso de um cnsul italiano a servio do seu pas que, no Brasil, tem um filho com uma brasileira que conhece aqui

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mesmo, esse filho ser considerado brasileiro nato, pois a situao no se encaixa na situao acima. b) Jus sanguinis (art. 12, I, b, e c, CF/88):
Art. 12. So brasileiros: I - natos: b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; - CRITRIO JUS SANGUINIS + FUNCIONAL. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007) CRITRIO JUS SANGUINIS + REGISTRO OU OPO.

Leva em considerao a filiao do indivduo, ou seja, a sua ascendncia. Esse critrio deve ser conjugado com algum outro requisito. Ou seja, se o indivduo no nasce no Brasil, ele ainda pode ser considerado brasileiro nato, desde que tenha ascendncia brasileira (pai ou me brasileiros) e mais: Critrio funcional: pai OU me a servio do Brasil. Critrio residencial + opo: indivduo vem morar no Brasil e opta pela nacionalidade brasileira. At 2007, a CF/88 somente adotava esses dois requisitos a serem conjugados com o critrio sanguneo. Veio, ento, a EC 54/07, acrescentando uma outra hiptese para a aquisio da nacionalidade brasileira. Essa nova hiptese exige, apenas, o critrio sanguneo + registro na repartio competente. Se os pais no quiserem fazer o registro, a criana no ser um brasileiro nato, porm, atingida a maioridade
201

DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

ou vindo a residir no Brasil, poder optar pela nacionalidade brasileira (adota-se, nesse caso, o critrio residencial + opo). A adoo um critrio consagrado pela Constituio para a aquisio da nacionalidade brasileira? H divergncia doutrinria. Parte da doutrina sustenta que a adoo no pode ser utilizada como critrio de atribuio da nacionalidade originria, pois a Constituio traz um rol taxativo (Valrio Mazzuoli). Todavia, h quem entenda, a partir do disposto no art. 227, 6, da CF/88148, que, no caso de adoo, deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originria (Alexandre de Moraes). 1.2. NACIONALIDADE SECUNDRIA OU ADQUIRIDA Nessa situao, estamos falando dos brasileiros naturalizados, caso em que o indivduo adquire a nacionalidade brasileira por opo. Existem dois tipos de naturalizao: tcita e expressa. a) Naturalizao tcita (ou grande naturalizao): O indivduo deve declarar expressamente que no quer a nacionalidade do pas onde reside, caso contrrio, adquirir a nacionalidade tacitamente. Essa hiptese geralmente utilizada nos pases em formao (foi adotada, inclusive, nas Constituies de 1824 e 1891). A CF/88, vale dizer, no adota esse tipo de naturalizao. b) Naturalizao expressa (art. 12, II, CF/88):
Art. 12. So brasileiros: II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira,
148

exigidas

aos

originrios

de

pases

de

lngua

6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os

mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

202

DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; - NATURALIZAO ORDINRIA. b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) NATURALIZAO EXTRAORDINRIA OU QUINZENAL.

A naturalizao expressa pode ser: 1) Ordinria: Na forma da lei (Estatuto do Estrangeiro); Pessoa originria de pas de lngua portuguesa + residncia ininterrupta por 01 ano + idoneidade moral. No caso da naturalizao ordinria, em ambas as formas, por se tratar de um ato de soberania estatal, no h direito pblico subjetivo aquisio da nacionalidade. Trata-se, portanto, de um ato discricionrio do governo brasileiro. 2) Extraordinria (ou quinzenria): 15 anos de residncia + ininterrupta pela + sem condenao brasileira. Segundo o entendimento do STF, em razo da expresso utilizada no dispositivo (desde que requeiram), h um direito subjetivo aquisio da nacionalidade quando os requisitos so cumpridos. Trata-se, portanto, de um ato vinculado do governo brasileiro (ou seja, o Estado brasileiro no pode se recusar a conceder a nacionalidade brasileira a quem a requerer nessa situao). penal opo nacionalidade

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1.3. QUASE-NACIONALIDADE (ART. 12, 1, CF/88)


1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se

houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)

Nessa situao, a pessoa no tem a nacionalidade brasileira, mas tem os mesmos direitos de um brasileiro. Essa hiptese s permitida para os portugueses. Ademais, para que os portugueses, aqui no Brasil, tenham os mesmos direitos que os brasileiros, necessrio que haja reciprocidade de Portugal (ou seja, neste pas, os brasileiros tambm devem ter os mesmos direitos que os portugueses). Ocorre que no so todos os direitos dos brasileiros que so atribudos aos portugueses. Isso porque a prpria Constituio pode estabelecer excees (que so os direitos previstos apenas ao brasileiro nato). Destarte, o referido dispositivo deve ser interpretado da seguinte forma: Os portugueses tm os mesmos direitos do brasileiro naturalizado, desde que haja reciprocidade ; Os portugueses e os brasileiros naturalizados no tm os mesmos direitos pela do brasileiro nato, ainda nos que casos haja estabelecidos reciprocidade. 2. DIFERENAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIRO NATO E Constituio,

NATURALIZADO Inicialmente, cumpre destacar que a Constituio veda,

expressamente, que a lei estabelea diferena de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado . Somente a Constituio pode faz-lo
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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

(cabe lei, apenas, regulamentar as distines trazidas pela CF/88). Previso no art. 12, 2, da CF/88:
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.

Nesse contexto, temos que a CF/88 traz quatro tipos de tratamento diferenciado: Cargos (art. 12, 3); 06 assentos no Conselho da Repblica (art. 89, VII); Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso (art. 222); Extradio (art. 5, LI).

2.1. CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO (ART. 12, 3, CF/88) A CF/88 atribuiu dois critrios para definir os cargos privativos de brasileiro nato: Linha sucessria do Presidente da Repblica (qualquer pessoa que possa, eventualmente, ocupar este cargo); Segurana nacional.

Vejamos o que diz o art. 12, 3, da CF/88:


3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; Qualquer um deles II - de Presidente da Cmara dos Deputados; pode ocupar o cargo III - de Presidente do Senado Federal; de Presid. da Repblica . IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; Autoridades VI - de oficial das Foras Armadas. ligadas VII - de Ministro de Estado da Defesa. segurana

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Presidente do CNJ deve ser brasileiro nato? Sim, porque esse cargo ocupado pelo Presidente do STF (art. 103-B, 1, CF/88149), cujo Ministro deve ser brasileiro nato, nos termos do inciso IV, acima. 2.2. SEIS ASSENTOS DO CONSELHO DA REPBLICA (ART. 89, VII, CF/88)
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos , com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.

2.3. PROPRIEDADE DE EMPRESA JORNALSTICA E DE RADIODIFUSO (ART. 222, CF/88)


Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002)

2.4. EXTRADIO (ART. 5, LI, CF/88)


LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

149

1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e,

nas suas ausncias e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)

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O brasileiro nato jamais ser extraditado (diz o STF, inclusive, que se trata de direito absoluto). Por outro lado, o brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas hipteses: Crime comum praticado antes da naturalizao; Comprovado envolvimento em trfico de drogas (crime anterior ou posterior naturalizao). 3. PERDA DA NACIONALIDADE (ART. 12, 4, CF/88)
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; BRASILEIRO NATURALIZADO, APENAS. II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) BRASILEIRO NATO, APENAS. b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) BRASILEIRO NATO OU NATURALIZADO.

A CF/88 traz duas hipteses em que o brasileiro pode perder a sua nacionalidade: a) Ao de cancelamento da naturalizao: Essa hiptese somente se aplica ao brasileiro naturalizado, pois a CF/88 fala em cancelada a naturalizao. Ocorrer, como mencionado, na hiptese de cancelamento da naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional .
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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

b) Naturalizao voluntria: Aplica-se tanto ao brasileiro nato quanto ao brasileiro

naturalizado. Haver perda da nacionalidade quanto, voluntariamente, o brasileiro opte por outra nacionalidade. Existem duas excees, entretanto, em que no haver a perda da nacionalidade brasileira mesmo no caso de opo por outra, quais sejam: Reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira: assim, por exemplo, se a Itlia admitir a dupla cidadania, o indivduo permanecer com a sua nacionalidade brasileira e adquirir a italiana. Ressalte-se que essa hiptese s se aplica ao brasileiro nato. Imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis: nesse caso, o outro pas est impondo que a pessoa adquira a sua nacionalidade, ou para permanecer no pas, ou para exercer direitos civis. Aplica-se ao brasileiro nato e tambm ao brasileiro naturalizado (ficar com as duas nacionalidades). Quando a pessoa perde a que nacionalidade ela seja brasileira readquirida

voluntariamente,

possvel

posteriormente. Essa reaquisio, entretanto, ser na qualidade de brasileiro nato ou naturalizado? Em que pese o entendimento adotado por Jos Afonso da Silva, a maioria da doutrina entende que, quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade, ele s pode readquiri-la atravs da naturalizao (ou seja, ele ser brasileiro naturalizado, e no mais brasileiro nato).

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- DIREITOS POLTICOS -

1. ESPCIES 1.1. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS So aqueles que conferem ao indivduo a participao na vida poltica do Estado (votar, ser votado, participar de plebiscito, referendo, iniciativa popular etc.). A CF/88 prev trs espcies de direitos polticos positivos, quais sejam:
a) Direito de sufrgio: a essncia do direito poltico150.

Sufrgio universal: adotado pelo Brasil. Frise-se que as condies previstas na Constituio no fazem que o sufrgio seja restrito; tais condies so apenas requisitos formais.

Sufrgio restrito:

o Capacitrio: leva em considerao alguma capacidade do indivduo (ex.: capacidade intelectual somente pessoas com nvel superior podem votar). o Censitrio: leva em considerao alguma condio econmica (ex.: Constituio de 1824). o Sexo: no Brasil, por exemplo, as mulheres s comearam a votar a partir da reforma eleitoral de 1934.

150

Lembre-se que o sufrgio a essncia do direito poltico; o voto o exerccio do

direito de sufrgio; e o escrutnio o modo como esse exerccio se realiza (secreto).

209

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b) Alistabilidade: capacidade eleitoral ativa (direito de votar). So caractersticas do voto: Direto: excepcionalmente, entretanto, o voto pode ser indireto, no caso do art. 89, 1, da CF/88151 - quando a vacncia do cargo de Presidente e Vice-Presidente da Repblica ocorre nos dois ltimos anos do mandato, haver uma eleio para ambos os cargos, feita pelo Congresso Nacional (ou seja, indiretamente). Igual para todos: o voto tem o mesmo valor para todo mundo. Peridico: a periodicidade do voto uma consequncia da periodicidade das eleies, que uma caracterstica da Repblica. Livre: o escrutnio secreto visa, justamente, liberdade do voto, ou seja, para que a pessoa vote em quem ela quiser. Personalssimo: somente a prpria pessoa pode exercer o direito, no pode ser transferido a terceiros. Alm das caractersticas acima, o voto (e o alistamento) so obrigatrios para uns e facultativos para outros, seno vejamos (art. 14, 1, CF/88152): Voto e alistamento obrigatrios: eleitores entre 18 e 70 anos.

151

1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial , a

eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga , pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
152

1 - O alistamento eleitoral e o voto so:

I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

210

DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

Voto e alistamento facultativos: eleitores entre 16 e 18 anos; eleitores acima de 70 anos; analfabetos.

Existem, ainda, algumas pessoas que so inalistveis, quais sejam (art. 14, 2, CF/88153): Estrangeiros (a nica exceo que poder ocorrer, se houver reciprocidade, com relao aos portugueses); Conscritos, dentistas, prestando 5.292/67154). c) Elegibilidade: capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). No Brasil, a chamada plena cidadania adquirida com 35 anos, porque com esta idade mnima que a pessoa poder concorrer aos cargos de Presidente/Vice-Presidente da Repblica e Senador. As condies de elegibilidade esto previstas no art. 14, 3, da CF/88, seno vejamos:
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
153

durante

perodo e

do

servio que art.

militar estejam 4, Lei

obrigatrio (a lei estende o conceito de conscrito aos mdicos, farmacuticos servio veterinrios obrigatrio militar

2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do Art. 4o Os concluintes dos cursos nos IEs destinados formao de mdicos,

servio militar obrigatrio, os conscritos.


154

farmacuticos, dentistas e veterinrios que no tenham prestado o servio militar inicial obrigatrio no momento da convocao de sua classe, por adiamento ou dispensa de incorporao, devero prestar o servio militar no ano seguinte ao da concluso do respectivo curso ou aps a realizao de programa de residncia mdica ou ps-graduao, na forma estabelecida pelo caput e pela alnea a do pargrafo nico do art. 3o, obedecidas as demais condies fixadas nesta Lei e em sua regulamentao. (Redao dada pela Lei n 12.336, de 2010)

211

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III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

A idade mnima, vale dizer, exigida no momento da posse, nos termos do art. 11, 2, Lei 9.504/97 155. Todas as demais condies de elegibilidade e hipteses de inelegibilidade so exigidas no momento do registro da candidatura. No que se refere nacionalidade brasileira, atente-se que um Deputado Federal ou um Senador pode ser brasileiro naturalizado , todavia ele no poder ocupar a Presidncia da Casa, que cargo privativo de brasileiro nato. 1.2. DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS So aqueles que impedem ou restringem a participao do indivduo na vida poltica do Estado. Possuem as seguintes espcies: a) Inelegibilidades:

Absolutas: s podem ser estabelecidas pela Constituio. Ainda, no admitem a descompatibilizao. So absolutamente inelegveis (art. 14, 4, CF/88156):

155

2 A idade mnima constitucionalmente estabelecida como condio de elegibilidade 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.

verificada tendo por referncia a data da posse.


156

212

DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

o Inalistveis (estrangeiros e conscritos); o Analfabetos. Relativas: podem ser estabelecidas tanto pela Constituio quanto por lei. Ainda, em alguns casos, permite-se a descompatibilizao. relativas: o Em relao a cargos: Eletivos: cargos do Poder Executivo. Se quiser concorrer ao mesmo cargo do Poder Executivo: pode se candidatar, uma nica vez, reeleio (art. 14, 5, CF/88157). No RE 366.488/SP, o STF entendeu que a simples substituio no deve ser computada para fins de reeleio158.
157

Vejamos

algumas

inelegibilidades

5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal ,

os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos [CARGOS DO PODER EXECUTIVO] podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997)
158

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES

CONSECUTIVAS: EXERCCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSO DO TITULAR: REELEIO: POSSIBILIDADE. CF, art. 14, 5. I. - Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substitudo o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exerccio da titularidade do cargo d-se mediante eleio ou por sucesso. Somente quando sucedeu o titular que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. II. - Inteligncia do disposto no 5 do art. 14 da Constituio Federal. III. - RE conhecidos e improvidos. (RE 366488 / SP - SO PAULO - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 04/10/2005 -rgo Julgador: Segunda Turma) INFORMATIVO 404: A Turma manteve acrdo do TSE que, aplicando a orientao consubstanciada na Resoluo 21.026/2002 daquela Corte, entendera que ViceGovernador eleito por duas vezes consecutivas, que sucede o titular no segundo

213

DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

Se quiser concorrer a cargo diferente: deve haver No eletivos:


Militares (art. 14, 8, CF/88160); Juzes (art. 95, p. nico, III, CF/88161).

descompatibilizao

06

meses

antes (art. 14, 6, CF/88159).

Membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, II, e, CF/88162).

mandato, pode reeleger-se ao cargo de Governador, por ser o atual mandato o primeiro como titular do Executivo estadual . Sustentava-se, na espcie, ofensa ao art. 14, 5, da CF (O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente.), sob a alegao de que o recorrido seria inelegvel para o terceiro mandato subseqente, haja vista que, eleito duas vezes para o cargo de Vice-Governador, tendo substitudo o Governador no primeiro mandato e o sucedido no segundo, no poderia pleitear a reeleio. Diferenciando substituio de sucesso, esta pressupondo vacncia e aquela, impedimento do titular, rejeitou-se a alegada violao, tendo em conta que o recorrido somente exercera o cargo de Governador, em sua plenitude, em sucesso ao titular, quando cumpria o segundo mandato eletivo, sendo possvel sua candidatura para um segundo mandato de Governador . Leia o inteiro teor do voto do relator na seo Transcries deste Informativo. RE 366488/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 4.10.2005.
159

6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os

Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito .
160

8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:

I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
161

Pargrafo nico. Aos juzes vedado:

III - dedicar-se atividade poltico-partidria.


162

5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos

respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedaes:

214

DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

o Em razo do parentesco (inelegibilidade reflexa) : cnjuge ou parentes consanguneos/afins at o 2 grau, ou por adoo, de algum chefe do Pode Executivo . Essa inelegibilidade, ainda, s atingir tais parentes se eles no forem titulares de mandato eletivo , e tambm s se aplica no territrio de jurisdio do titular (art. 14, 7, CF/88163). Ex.: a filha de Dilma Roussef no poder se candidatar a qualquer cargo eletivo, salvo se ela renunciar 06 meses antes; o irmo do Governador no pode se candidatar a nenhum cargo eletivo dentro do respectivo Estado (ou relacionado a ele, como, por exemplo, Deputado Federal ou Senador), mas pode, por exemplo, se candidatar a Presidente da Repblica ou a Senador de outro estado. Se o parente, entretanto, j for titular de mandato eletivo, pode se candidatar reeleio . Entende o TSE que, havendo a possibilidade de reeleio para o titular, se este se afastar at 06 meses antes das eleies, o cnjuge ou os parentes podero concorrer a outros cargos ou, at mesmo, reeleio permitida para o titular . Ex.: Anthony Garotinho foi eleito Governador do RJ em 1998, e Benedita da Silva foi eleita Vice-Governadora; em 2002, Garotinho se candidatou Presidncia da Repblica, renunciando ao cargo de Governador 06 meses antes, portanto; como ele
e) exercer atividade poltico-partidria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
163

7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge [ABRANGE

O COMPANHEIRO E CASAMENTO APENAS RELIGIOSO] e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo [ABRANGE OS FILHOS DE CRIAO], do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

poderia se candidatar reeleio, o cnjuge ou seus parentes poderiam concorrer no lugar dele, e foi o que ocorreu, nessa pois a sua esposa, Rosinha Garotinho se est se candidatou ao cargo de Governador do RJ, e foi eleita; hiptese, um entretanto, segundo Rosinha Garotinho podendo exercendo parentes). o Outras hipteses de inelegibilidade trazidas por lei mandato, no

candidatar reeleio (nem ela e nem o seu cnjuge e

complementar (LC 64/90). Em 2010, vale dizer, essa lei foi alterada pela LC 135/10, a famosa Lei da Ficha Limpa. No RE 633.703, o STF entendeu que a aplicao dessa lei s eleies de 2010 violaria o princpio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88 clusula ptrea)164. A Lei da Ficha Limpa ser aplicada, pela
164

LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE S GERAIS 2010. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA

ELEIES

CONSTITUIO DA REPBLICA). I. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ELEITORAL. O pleno exerccio de direitos polticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) assegurado pela Constituio por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos polticos, essas regras tambm compem o rol das normas denominadas clusulas ptreas e, por isso, esto imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las. O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio de direitos polticos . Precedente: ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006. A LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas na Justia Eleitoral. Essa fase no pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenes partidrias, pois o processo poltico de escolha de candidaturas muito mais complexo e tem incio com a prpria filiao partidria do candidato, em outubro do ano anterior. A fase pr-eleitoral de que trata a jurisprudncia

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DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino LFG Intensivo 2012

primeira, s eleies de 2012. Ainda, o STF entendeu que essa lei no viola nem o princpio da irretroatividade, nem o princpio da presuno de inocncia (ADC 2.930; ADI 4.578). b) Perda ou suspenso de direitos polticos (art. 15, CF/88):

desta Corte no coincide com as datas de realizao das convenes partidrias. Ela comea muito antes, com a prpria filiao partidria e a fixao de domiclio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige que qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso . II. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE DE CHANCES. Toda limitao legal ao direito de sufrgio passivo, isto , qualquer restrio legal elegibilidade do cidado constitui uma limitao da igualdade de oportunidades na competio eleitoral. No h como conceber causa de inelegibilidade que no restrinja a liberdade de acesso aos cargos pblicos, por parte dos candidatos, assim como a liberdade para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos polticos. E um dos fundamentos teleolgicos do art. 16 da Constituio impedir alteraes no sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral. III. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS E O PAPEL DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. O princpio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral. A aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre a moralidade da legislao. O art. 16 uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicado por esta Corte. A proteo das minorias parlamentares exige reflexo acerca do papel da Jurisdio Constitucional nessa tarefa. A Jurisdio Constitucional cumpre a sua funo quando aplica rigorosamente, sem subterfgios calcados em consideraes subjetivas de moralidade, o princpio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituio, pois essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuao sempre ameaadora da maioria .

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Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

A CF/88 veda a cassao dos direitos polticos (supresso arbitrria), todavia possvel a sua perda (definitiva) ou suspenso (temporria). So hipteses de perda dos direitos polticos: Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado. Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII. So hipteses de suspenso dos direitos polticos: Incapacidade civil absoluta. Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da CF/88.
IV. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. Recurso extraordinrio conhecido para: a) reconhecer a repercusso geral da questo constitucional atinente aplicabilidade da LC 135/2010 s eleies de 2010, em face do princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituio), de modo a permitir aos Tribunais e Turmas Recursais do pas a adoo dos procedimentos relacionados ao exerccio de retratao ou declarao de inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decises recorridas contrariarem ou se pautarem pela orientao ora firmada. b) dar provimento ao recurso, fixando a no aplicabilidade da Lei Complementar n 135/2010 s eleies gerais de 2010 . (RE 633703 / MG MINAS GERAIS - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 23/03/2011 - rgo Julgador: Tribunal Pleno)

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- ORGANIZAO DO ESTADO -

1. DISTINES PRELIMINARES 1.1. FORMAS DE GOVERNO 1.1.1. REPBLICA Traz a ideia de governo da maioria. Tem como caractersticas: Responsabilidade poltica dos governantes (os chefes do poder respondem tanto por crimes comuns quanto por crimes de responsabilidade); Eletividade (o poder poltico adquirido pelo voto); Temporariedade (os governantes so eleitos para ficar no poder por determinado perodo de tempo; h, portanto, uma alternncia de poder). H autores que defendem ser a repblica uma clusula ptrea (aps a realizao do plebiscito em 1993). No se trata, todavia, de entendimento pacfico. De todo modo, certo que a repblica no considerada, expressamente, como clusula ptrea pela CF/88. 1.1.2. MONARQUIA Traz a ideia de governo de indivduos. Tem como caractersticas: Irresponsabilidade poltica do monarca; Hereditariedade (o poder no adquirido atravs do voto, mas em razo da ascendncia). Vitaliciedade (o monarca fica no cargo at a sua morte ou at no ter mais condies de nele permanecer).
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At o final do sculo XVIII, as Monarquias eram predominantes na Europa. A partir do sculo XIX, as Revolues Liberais mudaram esse quadro, a exemplo do que ocorreu com os Estados Unidos e com a Frana. 1.2. SISTEMAS DE GOVERNO Os sistemas de governo so mecanismos de distribuio

horizontal do poder. 1.2.1. PRESIDENCIALISMO O presidencialismo traduz uma das contribuies da experincia norteamericana. Surge com a Constituio Americana de 1787. No Brasil, o presidencialismo adotado desde 1889, aps a proclamao da Repblica. (ressalte-se, entretanto, que, entre 1961 e 1963, houve uma interrupo do sistema presidencialista no pas). O presidencialismo surgiu com o objetivo de substituir a figura do monarca pela figura do Presidente . Esse sistema, assim, incompatvel com a monarquia. So caractersticas do sistema presidencialista: As figuras do Chefe de Governo e do Chefe de Estado esto reunida em uma s pessoa (que o Presidente da Repblica). No caso do Brasil, por exemplo, a Dilma Roussef atua tanto como Chefe de Governo (atuao interna) quanto como Chefe de Estado (atuao externa). Em regra, o Presidente eleito diretamente; O mandato tem prazo certo de durao . Isso significa dizer que no pode haver destituio do cargo em razo da perda de apoio poltico. O Presidente somente perder o mandato quando condenado pela prtica de crime comum ou de responsabilidade (irresponsabilidade penal relativa art. 86, 4, CF/88).
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1.2.2. PARLAMENTARISMO O parlamentarismo tem origem na Inglaterra, no sculo XVIII. Tem como principais caractersticas: Diviso das funes: o Chefe de Estado um; o Chefe de Governo outro. o Chefe de Estado: se a forma de governo adotada for a republicana (parlamentarismo republicano), o Chefe de Estado ser o Presidente da Repblica (ex.: Alemanha; ustria; frica do Sul; Coreia do Sul; ndia etc.). Se a forma de governo for a monarquia (parlamentarismo monrquico), o Chefe de Estado ser um monarca (ex.: Reino Unido; Japo; Espanha etc.).O Chefe de Estado tem funes meramente protocolares, de representao. o Chefe de Governo: o Primeiro-Ministro, escolhido pelo Parlamento; quem realmente manda. Governar com a ajuda do Gabinete (equivalente aos ministrios do presidencialismo). O Primeiro-Ministro no tem mandato por prazo certo; governa enquanto tiver o apoio do Parlamento (se perder o apoio poltico, recebe o chamado voto ou moo de desconfiana). 1.2.3. SEMIPARLAMENTARISMO OU SEMIPRESIDENCIALISMO Esse sistema surgiu com a Constituio Francesa de 1958 (a que instalou a 5 Repblica Francesa). Hoje, ele tambm adotado em Portugal, Polnia, Colmbia etc. Assim como no parlamentarismo, teremos a diviso do Chefe de Estado e do Chefe de Governo em duas pessoas : O Chefe de Estado, necessariamente, ser o Presidente da Repblica, que eleito diretamente (em regra).
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O Chefe de Governo o Primeiro-Ministro, que governa com o auxlio do Gabinete. Ainda, ele escolhido pelo Presidente (e no pelo Parlamento).

No semiparlamentarismo, o Presidente da Repblica no exerce apenas funes protocolares. A ele so atribudas importantes funes polticas, tais como apresentar projetos de lei, exercer o comando das Foras Armadas, conduzir a poltica externa, submeter leis ao controle de constitucionalidade e escolher o Primeiro-Ministro. Frise-se que tanto a investidura quanto a permanncia do Primeiro-Ministro dependem do apoio do Parlamento , no obstante ele seja escolhido pelo Presidente. No existe um prazo fixo de mandato do Primeiro-Ministro. Se perder o apoio poltico, sofrer o voto ou a moo de desconfiana. 1.3. FORMAS DE ESTADO As formas de Estado so mecanismos de distribuio vertical do poder. 1.3.1. ESTADO SIMPLES OU UNITRIO So caractersticas do Estado simples ou unitrio: Existncia de apenas um centro de poder sobre a mesma populao e o mesmo territrio (monismo do poder e centralizao poltica). Hoje em dia, difcil encontrar um Estado puramente unitrio. O modelo mais comum (pelo menos na Europa) o Estado unitrio com descentralizao polticoadministrativa (ex.: Frana; Espanha; Portugal etc.) a descentralizao administrativa diz respeito execuo; a descentralizao poltica, por sua vez, abrange dois aspectos: i) descentralizao em relao ao governo (possibilidade de
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escolha dos membros do Executivo e do Legislativo); ii) descentralizao legislativa. O Brasil foi um Estado unitrio de 1500 at 1889. 1.3.2. ESTADO COMPOSTO a) Federao: Federao vem de foedus, foederis, que significa aliana, pacto ou unio. Nesse sentido, inclusive, o art. 1 da CF/88 (unio indissolvel). A maioria da doutrina aponta a Constituio Norte-Americana de 1787 como a responsvel pelo surgimento da federao. Entretanto, outros autores, baseados em Karl Loewestein, sustentam que nos sculos XIV e XV j havia formas de Estado federal, ainda que em pases de pouca expresso. b) Confederao:

FEDERAO Os Estados-membros so unidos por uma Constituio. Os Estados-membros so adotados apenas de autonomia. Aos Estados vedado o direito de secesso (sob pena de sofrer interveno federal - interveno federal art. 34, I, CF/88). O Estado voltado para a realizao de atividades internas e externas.

CONFEDERAO Os Estados so unidos, em regra, por um tratado internacional. Os Estados mantm a sua soberania. permitido o direito de secesso.

Os cidados possuem uma nica cidadania. O poder central dividido em Legislativo, Executivo e Judicirio.

O Estado confederal, em regra, fica responsvel por assuntos externos (ex.: relaes exteriores, poltica monetria, comrcio exterior, defesa, segurana interna). Os cidados possuem a nacionalidade dos Estados aos quais pertencem. O nico rgo comum o Congresso Confederal.

Alm das distines acima, cumpre destacar que a confederao tem personalidade jurdica, mas sua capacidade no plano
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internacional, em regra, limitada. Assim, por exemplo, a confederao pode celebrar tratados internacionais, mas no possui as mesmas competncias internacionais de Estados unitrios e federativos. Algumas confederaes, vale dizer, se assemelham a organizaes internacionais (pois seus laos so mais frouxos). Outras, por sua vez, possuem laos mais estreitos, o que as aproximam do Estado federal. 2. CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DO ESTADO FEDERAL O Estado federal possui trs caractersticas fundamentais que o diferenciam das outras formas de Estado, seno vejamos: a) Descentralizao poltico-administrativa consagrada na

Constituio: no caso do Brasil, inclusive, a forma federativa de Estado clusula ptrea. b) Participao das vontades parciais na formao da vontade nacional: o chamado princpio da participao. No caso do Brasil, o Senado o rgo responsvel por efetivar essa participao (todos os estados tm 03 senadores, no importa se grande ou pequeno). Quanto aos territrios, a CF/88 estabelece que se trata de autarquia territorial da Unio (Governador indicado pelo Presidente). A grande maioria da doutrina entende que o municpio ente federativo; no entanto, mesmo sendo assim considerado, o municpio no participa da formao da vontade nacional (este, inclusive, um dos argumentos utilizados por Jos Afonso da Silva para sustentar que o municpio no ente federativo).

c) Capacidade de auto-organizao: os estados se organizam por meio da Constituio Estadual. O Distrito Federal tem a Lei Orgnica Distrital (a natureza da L.O.D. equivalente da Constituio Estadual; existe, inclusive, a possibilidade de controle
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concentrado abstrato exercido pelo TJ/DF tendo como parmetro a lei orgnica do DF). A lei orgnica municipal, por sua vez, segundo a doutrina majoritria, no tem a natureza de uma constituio municipal. Obs. Existe uma distino doutrinria entre Constituio Federal x

Constituio Nacional. A parte da Constituio que trata especificamente dos interesses da Unio denominada de Constituio Federal (art. 59 e ss.). J a parte da CF/88 que se refere a todo o Estado brasileiro denominada de Constituio Nacional. 2.1. REQUISITOS PARA A MANUTENO DA FEDERAO a) Rigidez constitucional; b) Imutabilidade da forma federativa de Estado; c) Controle de constitucionalidade. 2.2. SOBERANIA x AUTONOMIA Soberania o poder poltico supremo e independente. Supremo porque no encontra limites no plano interno. Independente porque, na ordem internacional, o Estado no tem de acatar normas que no sejam voluntariamente aceitas e, ainda, porque est em p de igualdade com os demais Estados. Caractersticas da soberania: Una Indivisvel Inalienvel Imprescritvel

A Unio tem soberania? No, pois ela ente federativo; logo, ela tem autonomia. Ateno: a Repblica Federativa do Brasil (o Estado Brasileiro) tem soberania; a Unio tem autonomia, assim como os estados, o
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DF e os municpios. Quem exerce a soberania em nome do Estado Brasileiro a Unio (mas isso no significa dizer que a Unio tem soberania). Autonomia traduz o poder de elaborao de normas prprias . Os entes federativos brasileiros possuem quatro tipos de autonomia, seno vejamos: Organizao; Legislativa; De governo; Administrativa.

3. REPARTIO DE COMPETNCIAS O modelo de repartio de competncias adotado pela CF/88 o mesmo adotado na maioria das federaes contemporneas. O princpio informador da repartio de competncias o chamado princpio da predominncia do interesse. Assim, assuntos de interesse geral, a competncia da Unio; assuntos de interesse regional, a competncia dos estados; assuntos de interesse local, a competncia dos municpios. 3.1. CRITRIOS a) Campos especficos de competncias administrativas e

legislativas: Dentro desses campos especficos que a CF/88 enumera poderes aos entes. A CF/88, vale dizer, enumera competncias a dois entes, quais sejam: Unio: as competncias administrativas esto no art. 21 e as legislativas esto no art. 22 da CF/88. Lembre-se que, em um Estado de Direito, o administrador pblico deve obedecer ao
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princpio da legalidade (s pode agir com base na lei). Nesse contexto, temos que, quando expressamente regra, ela uma atribui ao a Constituio ente a consagra em competncia mesmo administrativa,

competncia

legislativa (e vice-versa). Municpios: as suas competncias administrativas e legislativas esto ambas enumeradas no art. 30 da CF/88. Frise-se que os Estados-membros no tm os seus poderes enumerados pela CF/88. Para eles foram atribudos os chamados poderes remanescentes ou residuais (art. 25, 1, CF/88165). Assim, o que no for competncia da Unio nem dos Municpios ser da competncia dos Estados. Obs. A tcnica legislativa utilizada pelo poder constituinte originrio (reservadas aos Estados), a partir do modelo norte-americano, no adequada ao federalismo brasileiro, uma vez que surgiu por segregao, e no por agregao (como aconteceu nos EUA), vale dizer, os EstadosMembros no possuam competncias originrias, que ficaram reservadas, a exemplo destas. As previso quanto ao Distrito Federal est no art. 31, 1, da CF/88, e, em regra, so as mesmas competncias atribudas ao Estados + Municpios166. b) Possibilidade de delegao: A grande maioria das competncias foi atribuda Unio. Por esse motivo, o art. 22, p. nico, da CF/88, traz a possibilidade de que a Unio
165

1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta 1 - Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos

Constituio.
166

Estados e Municpios.

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delegue

algumas

delas167.

Portanto,

cabe

Unio

delegar

as

competncias. Bem assim, frise-se que a delegao feita pela Unio somente aos Estados. Os Municpios no tm competncia delegada. E quanto ao Distrito Federal? Como o DF possui, em regra, competncias dos Estados inclui o + DF Municpios, como o referido possvel dispositivo, de receber implicitamente, ente

competncia delegada. Ainda, cumpre destacar que a Unio s pode delegar competncia mediante lei de complementar.

COMPETNCIAS EXCLUSIVAS

COMPETNCIAS PRIVATIVAS

Segundo parte da doutrina, so aquelas So competncias que podem ser que no admitem delegao nem delegadas. Ex.: art. 22 da CF/88 competncia suplementar. (possibilidade de delegao aos Estados e DF). Essa diferena terica, vale dizer, no encontra respaldo na CF/88, que no consagrou em seu texto essa distino (Fernanda Menezes; Gilmar Mendes).

c) Competncias comuns: Quando as competncias so comuns, quer dizer que elas so atribudas a mais de um ente federativo. Elas so de ordem administrativa (ex.: art. 23 da CF/88) e atribudas a todos os entes da federao (Unio, Estados, Municpios e DF). d) Competncias concorrentes: Quando as competncias so concorrentes, quer dizer que elas so atribudas a mais de um ente federativo . Elas so de ordem legislativa (ex.: art. 24 da CF/88) e atribudas apenas Unio, aos Estados e ao DF.
167

Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes

especficas das matrias relacionadas neste artigo.

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COMPETNCIAS COMUNS Competncias administrativas. Atribudas a todos os entes federativos.

COMPETNCIAS CONCORRENTES Competncias legislativas. Atribudas apenas Unio, aos Estados e ao DF.

O municpio pode tratar das matrias do art. 24 da CF/88? Apesar de no estar contemplado no dispositivo, os municpios possuem competncia suplementar (art. 30, II, CF/88168), o que autoriza que tratem de certas matrias quando houver lei federal ou estadual . Quando o art. 30, II, fala no que couber, ele est se referindo aos assuntos de interesse local. A competncia suplementar atribuda aos municpios no pode ser exercida em relao a competncias privativas ou exclusivas. A competncia concorrente cumulativa ou no cumulativa? No art. 24 da CF/88, h uma repartio vertical de competncias no cumulativas (a lei estadual deve seguir as mesmas linhas da lei federal). Ex.: sobre o D. Financeiro, cabe Unio estabelecer as normas gerais, o que no exclui a competncia suplementar dos Estados. E se a Unio no estabelecer as normas gerais? Como o Estado vai suplementar uma legislao que no existe? Resolvendo o problema, estabelece a CF/88 que, se a Unio no elaborar as normas gerais, o Estado poder exercer a competncia legislativa plena (ou seja, poder fazer tanto a norma geral quanto norma especfica). Obs. Alexandre de Moraes e Andr Ramos Tavares dividem a competncia suplementar em dois tipos, seno vejamos: Competncia complementar: ocorre quando a competncia depende da prvia existncia de lei federal a ser especificada, com fundamento no art. 24, 2, da CF/88169.
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Art. 30. Compete aos Municpios:

II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;

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Competncia supletiva: aquela que surge em virtude da inrcia da Unio para editar normas gerais, com fundamento no art. 24, 3, da CF/88170.

Apesar deste posicionamento, ressalte-se que a Constituio no diferencia competncia complementar de supletiva , adotando apenas a expresso competncia suplementar. Caso o Estado exera sua competncia legislativa plena, editando normais gerais + competncia suplementar, e sobrevenha uma lei da Unio editando normas gerais, essa lei federal superveniente no revogar a lei estadual. Nesse ponto, destaque-se que, em termos tcnicos, para que haja revogao de uma lei por outra, necessrio que os atos tenham sido emanados pelo mesmo Poder e que tenham a mesma densidade normativa. Assim, por exemplo, MP no revoga lei (tm densidades normativas distintas), nem lei federal revoga lei estadual (no foram elaboradas pelo mesmo Poder). Mas e se a lei federal for incompatvel com a lei estadual? Nesse caso, a lei federal suspende a eficcia da lei estadual no que lhe for contrrio. o que acontece, por exemplo, quando uma MP incompatvel com uma lei anterior; ela no revoga a lei, mas sim suspende a sua eficcia. Nesse sentido, o art. 24, 4, da CF/88171. Essa ideia traz repercusses prticas muito importantes. J vimos que o direito brasileiro no admite a chamada repristinao tcita no caso de revogao de uma lei por outra. Assim, se houvesse revogao da lei estadual pela lei federal, esta jamais poderia ser aplicada novamente. Havendo apenas a suspenso da eficcia, contudo, a lei estadual no retirada do ordenamento jurdico; assim, se, posteriormente, a lei federal for revogada, a lei estadual voltar a produzir efeitos
169

2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei

competncia suplementar dos Estados.


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legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.


171

estadual, no que lhe for contrrio.

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(efeito repristinatrio tcito pode ocorrer no caso de suspenso, mas no no caso de revogao). 4. ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

BRASILEIRO Existem dois dispositivos que tratam do assunto: arts. 1 e 18 da CF/88.


Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal , constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]

Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. [...]

O art. 1 consagra o princpio da indissolubilidade do pacto federativo, que veda o direito de secesso dos estados. Assim, no existe possibilidade de um ente federativo deixar a federao, sob pena de interveno federal no respectivo ente. 4.1. ESTADOS-MEMBROS Jos Afonso da Silva traz uma classificao dos limites impostos autonomia dos Estados-Membros, seno vejamos: a) Princpios constitucionais sensveis: So aqueles referentes essncia da organizao constitucional da federao brasileira. So princpios que, se forem violados, podem implicar uma INTERVENO FEDERAL nos estados violadores. Nesta
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situao, vale dizer, o art. 36, III, da CF/88, prev a chamada ADI interventiva (ou representao interventiva), que s pode ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica perante o STF. Isso significa dizer que o Presidente da Repblica no pode decretar diretamente a interveno; necessrio que haja uma ADI interventiva, proposta pelo PGR junto ao STF (controle concentrado). Para que Presidente possa decretar a interveno, preciso que o STF d provimento ADI interventiva ; dando provimento, expede-se um decreto autorizando a interveno. Existe uma discusso doutrinria sobre se o ato de decretao da interveno seria vinculado ou discricionrio. No h uma posio pacfica. Marcelo Novelino entende que se trata de um ato vinculado, sob o fundamento de que a Lei 1.079/50 (art. 12.3172) diz que crime de responsabilidade o no atendimento pelo Presidente de solicitao do STF. Dispe o art. 36, III, da CF/88:
Art. 36. A decretao da interveno depender: III do de art. provimento, 34, VII pelo Supremo os Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese [que traz princpios constitucionais sensveis], e no caso de recusa execuo de lei federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Perceba, assim, que a ADI interventiva pode ser utilizada em dois casos: i) violao aos princpios constitucionais sensveis; ii) recusa execuo de lei federal. a primeira situao que, de fato, nos interessa. O referido dispositivo faz aluso ao art. 34, VII, da CF/88, seno vejamos:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
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Art. 12. So crimes contra o cumprimento das decises judicirias:

3 - deixar de atender a requisio de interveno federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;

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VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)

b) Princpios constitucionais extensveis:

So aqueles referentes Unio, mas que devem ser estendidos aos Estados. Nesse contexto, existem dois tipos de princpios extensveis: Princpios exemplos: o Art. 27, 1 e 2, CF/88 173: nos dois pargrafos, determina a CF/88 que o regime aplicado aos Deputados Federais seja estendido aos Deputados Estaduais. o Art. 28, CF/88174; extensveis expressos: podemos citar como

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Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da

representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. 2 O subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, na razo de, no mximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Federais , observado o que dispem os arts. 39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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o Art. 75 da CF/88175: Princpios extensveis implcitos: so extrados da

jurisprudncia do STF, que os chama de normas de observncia/reproduo/repetio Estados. Exemplos: o Requisitos de criao da CPI (art. 58, 3, CF/88176): a Constituio nada fala sobre a criao de CPI na Assembleia Legislativa; entende o STF que devem ser aplicados os mesmos requisitos para a criao de CPI no Congresso Nacional. o Princpios bsicos do processo legislativo (art. 59 e ss., CF/88): entende o STF que os princpios bsicos do processo legislativo federal devem ser observados no
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obrigatria

pelos

Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da

representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. 2 O subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, na razo de, no mximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Federais, observado o que dispem os arts. 39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
175

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao,

composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros.
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3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao

prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

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processo legislativo estadual e municipal. Ex.: a CF/88 traz um qurum de 3/5 para a provao de uma EC; uma Constituio Estadual estabeleceu o qurum de 4/5 no pode, pois deve seguir as mesmas diretrizes da CF/88. o Separao dos Poderes: um exemplo o art. 83 da CF/88177. Esse dispositivo est relacionado separao de Poderes. O STF entende que se trata de norma de observncia obrigatria pelos Estados. Logo, a Constituio Estadual deve trazer idntica previso. Assim, por exemplo, se o Governador quiser se ausentar por mais de 15 dias, necessria a autorizao da Assembleia Legislativa, sob pena de perda do cargo. Ausentar-se de onde (estado/DF ou pas)? O STF tem precedentes nos dois sentidos: i) ausncia do territrio do estado ou DF (ADI 1.072/DF); ii) ausncia do pas (ADI 738; ADI MC 678; ADI 703; ADI 743). c) Princpios constitucionais estabelecidos: Encontram-se espalhados de forma assistemtica pela CF/88, referindo-se, expressa ou implicitamente, a autonomia organizatria dos Estados-Membros. No o caso de um dispositivo estabelecer um tratamento para a Unio, determinando estend-lo aos estados. Em verdade, o prprio dispositivo j determina a observncia do regramento pelos estados. Exemplos de princpios estabelecidos expressos:

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Art. 37 da CF/88178;

Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica no podero, sem licena do

Congresso Nacional, ausentar-se do Pas por perodo superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

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Art. 19 da CF/88179. Art. 22 da CF/88180 (traz a competncia legislativa da Unio; implicitamente, est excluindo a possibilidade de os Estados legislarem sobre os assuntos constantes do dispositivo).

Exemplos de princpios estabelecidos implcitos :

Art. 30 da CF/88181 (traz a mesma vedao aos Estados, mas no que se refere competncia legislativa dos Municpios).

4.2. DISTRITO FEDERAL Desde a primeira Constituio Republicana (1891) j existia a ideia de criao do Distrito Federal, como um territrio neutro que serviria como sede do Governo Federal. Qual a natureza do DF? Na ADI 3.756, discutiu-se a constitucionalidade da LC 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Essa LC previu o mesmo percentual de gastos com pessoal para o DF e para os Estados. Alegou-se que o DF seria equiparado aos Municpios, razo pela qual o percentual deveria ser de 60%, e no de 50% (aplicvel aos Estados). Segundo o STF, o Distrito Federal no Estado nem Municpio, mas de uma unidade federada autnoma com competncia parcialmente tutelada pela Unio. Ressalte-se, entretanto, que, apesar de o DF no ser Estado nem Municpio, entende o STF que a sua estrutura mais prxima da estrutura dos Estados (ex.: o Municpio no tem Poder Judicirio; o DF tem).
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) [...]
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Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
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Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] Art. 30. Compete aos Municpios: [...]

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As competncias que ficaram a cargo da Unio so: Organizao judiciria; Ministrio Pblico do DF; Polcia Civil e Militar; Bombeiro militar.

Cumpre destacar que a EC 69/2012 retirou a Defensoria Pblica do DF do rol acima. Com a referida emenda, a DPDF passou a ser de competncia do prprio Distrito Federal. Sobre o tema, vide os seguintes dispositivos: art. 21, incisos XIII e XIV; art. 22, inciso XVII; art. 48, inciso IX, todos da CF/88. 4.3. MUNICPIOS O entendimento amplamente majoritrio o de que municpio ente federativo, no obstante existam doutrinadores respeitados que dizem que no. Segundo Jos Afonso da Silva, os municpios no so entes federativos, basicamente por duas razes: i) no existem federaes de municpios; por isso, se o municpio for considerado ente federativo, seria uma espcie de Estado-Membro de 2 grau; ii) os municpios no participam da formao da vontade nacional. Segundo este autor, os municpios seriam meras autarquias territoriais. A grande maioria da doutrina, no entanto, entende que a Constituio elevou o municpio categoria de ente federativo (arts. 1 e 18 da CF/88), atribuindo as mesmas autonomias dos Estados e do DF.

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