RESUMEN DERECHO PENAL UNO Gustavo Federico Rafael Ceballos Programa de Derecho Penal I UNIDAD I Nociones preliminares.

MODULO 1

1.- Concepto de derecho penal. a.- El derecho penal como ordenamiento o conjunto de normas. b.- El derecho penal como instrumento de control social. 2.- Funcin del derecho penal. a.- La funcin de tutela de bienes jurdicos. Concepto y funcion del bien jurdico en el derecho penal. b.- La funcin tico-social. c.- La funcin del derecho penal segn la criminologa crtica. El etiquetamiento (labeling approach). 3.- Crisis y crtica del derecho penal. El abolicionismo. La propuesta minimalista. 4.- La dogmtica jurdico-penal. Concepto y funcin. 5.- La poltica criminal y la criminologa. La necesaria interdependencia con el derecho penal. La respuesta ante nuevas formas de criminalidad. 6.- Relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurdico. 7.- El derecho penal y la Constitucin. Principales disposiciones penales. UNIDAD II La pena y la medida de seguridad. MODULO 2. MODULO 4

1.- Fundamento o justificacin de la pena. 2.- El fin de la pena. Distintas teoras: retribucionistas, utilitaristas y mixtas. 3.- El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones: prevencin general (negativa y positiva); la prevencin especial. 4.- El sistema punitivo argentino. Distintas clases: principales y accesorias; paralelas, alternativas y conjuntas. 5.- La pena de muerte. Discusin y argumentos de cada postura. 6.- La medida de seguridad en el derecho argentino. Concepto y funcin. UNIDAD III Estructura y funcin de la norma penal

1.- Norma y ley penal: la teora de las normas de Binding. 2.- Estructura lgica y estructura legal de la norma. Supuesto especial: la ley en blanco.

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3.- Funcin de la norma penal: como norma de (des)valoracin y como norma de determinacin. 4.- Interpretacin de la ley penal. Clases. Mtodos. La analoga. 5.- Las fuentes del derecho penal: de conocimiento y de produccin. UNIDAD IV La ley penal en el espacio y en relacin con las personas

1.- Aplicacin de la ley penal con relacin al espacio desde el punto de vista geogrfico y jurdico. Art. 1 C.P., 116 y 117 C.N. Concepto de territorio. 2.- Principios bsicos de aplicacin de la ley: a.- territorialidad, b.- real o de defensa, c.personalidad o nacionalidad, d.- universal 3.- Lugar de comisin del delito en los llamados delitos a distancia. Doctrina de la C.S.J.N.Concepto de la expresin efectos del delito. 4.- Aplicacin personal de la ley penal. Inmunidad diplomtica y parlamentaria: arts. 68, 69, 70 y 116 de la C.N. 5.- Alcance de las inmunidades parlamentarias en el derecho argentino. Doctrina de la C.S.J.N. Excepcin a la inmunidad: art. 29 C.N. UNIDAD V La ley penal en el tiempo. MODULO 1

1.- El principio de legalidad. Origen histrico y su consagracin constitucional. Anlisis jurdico penal del art. 18 C.N. 2.- La irretroactividad de la ley (art. 18 C.N) y lo previsto en el art. 2 C.P. 3.- Ley ms benigna. Concepto y modo de determinacin. 4.- Las llamadas leyes intermedias y los casos de ley ms benigna ante una sentencia firme. Posibilidad de revisin. 5.- Las leyes temporarias. Discusin sobre su ultractividad. Cotejo de lo previsto en los arts. 2 C.P., 18 y 75 inc. 22 C.N. y 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). UNIDAD VI El delito MODULO 2

1.- Evolucin del concepto en el marco del progreso de la ciencia penal. a.- La Ilustracin: Beccaria, Montesquieu, Voltaire, Rousseau b.- La denominada Escuela Clsica: Francisco Carrara c.- La Escuela Positiva: Lombroso, Ferri y Garfalo d.- La variante alemana del positivismo: la Escuela de Marburgo. El derecho penal y la poltica criminal en el pensamiento de F. v. Liszt. 2.- Introduccin a la teora del delito. El camino hacia la construccin sistemtica: a.- El causalismo. Sistema de Liszt-Beling

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b.- El causalismo neokantiano. El aporte de la teora normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos tpicos. c.- El finalismo. d.- El funcionalismo. Principales referentes: Roxin y Jakobs. UNIDAD VII La accin como carcter genrico del delito

1.- El concepto de accin: ontolgico o normativo? a.- El concepto causal: primer causalismo (v. Liszt); la variante neokantiana (Mezger); b.- el finalismo (Welzel); c.- la teora social (Jescheck); d.- las vertientes funcionalistas (Roxin, Jakobs); e.- la moderna postura de Zaffaroni. 2.- Casos de falta de accin: los movimientos reflejos, la fuerza fsica irresistible, estado de inconsciencia. Importancia y consecuencias de la ausencia de acto. 3.- La discusin sobre los casos de actos impulsivos o en cortocircuito. 4.- Capacidad o incapacidad de accin de las personas jurdicas y todo lo atinente a su responsabilidad penal. Estado actual de la cuestin. 5.- El resultado. El dao y el peligro. UNIDAD VIII El tipo penal

1.- Concepto y funcin del tipo. Tipicidad y juicio de tipicidad. Estructura compleja del tipo penal: tipo objetivo y tipo subjetivo. Sus contenidos. 2.- Distintas clases de tipos: a.- dolosos y culposos; b.- activos y omisivos. Su interrelacin. Tipos abiertos y cerrados. 3.- Relacin del tipo con la antijuridicidad. Distintas teoras: concepcin avalorada del tipo. La implicacin (teora de los elementos negativos del tipo). Teora de la ratio essendi. Teora del carcter indiciario. 4.- Los lmites del tipo penal. La tipicidad legal y la llamada tipicidad conglobante. El principio de insignificancia de afectacin del bien jurdico. UNIDAD IX El tipo activo doloso

1.- Aspecto objetivo o tipo objetivo: a.- el sujeto: delitos comunes y delitos especiales propios e impropios; b.- la accin y el resultado; c.- otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los medios y a circunstancias de modo, tiempo y lugar; d.- elementos normativos. 2.- Aspecto subjetivo o tipo subjetivo: a.- el dolo: elementos y clases; b.- elementos subjetivos del tipo distintos del dolo; c.- la congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. 3.- El error de tipo. Concepto y efectos. Problemas de disparidad entre el plan del autor y el resultado: error en el golpe (aberratio ictus); error en el objeto de la accin (error in persona vel in objecto); el dolus generalis. 4.- El nexo causal como requisito del tipo. Las teoras de la causalidad: a.- La equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non. b.- La causalidad adecuada. Pgina 3 de 102

c.- La relevancia tpica. 5.- La teora de la imputacin objetiva. Concepto. La atribucin jurdica del resultado no depende exclusivamente de la causalidad. Elementos. UNIDAD X El tipo activo imprudente o culposo

1.- Relevancia penal de la culpa o imprudencia. Su diferencia con el dolo. Su alojamiento en la teora del delito. 2.- La accin en el tipo tipo imprudente. Su indeterminacin. 3.- Estructura del tipo culposo: 3.1.- Aspecto objetivo: a.- Infraccin de la norma de cuidado: determinacin del deber objetivo de cuidado. Lesin del cuidado objetivo. b.- Causacin del resultado: influencia de la teora de la imputacin objetiva (creacin de un riesgo no permitido y realizacin del riesgo imputable en el resultado). 3.2.- Aspecto subjetivo: la previsibilidad y su incidencia en la delimitacin entre culpa consciente y culpa inconsciente. 4.- El delito culposo en el derecho positivo argentino. Caracteres tpicos. 5.- Casos de complejidad tpica: los delitos preterintencionales. UNIDAD XI Los tipos omisivos

1.- Hacer y no hacer como formas de conducta humana. La visin ontolgica y la visin normativa de la omisin. 2.- Los tipos de delitos de omisin. Clases: propios e impropios (o de comisin por omisin). Ejemplos en el C.P. argentino. 3.- Fuentes formales de la posicin de garanta de los delitos de omisin impropia: la ley, el contrato, el actuar precedente o injerencia. Ejemplos 4.- El delito omisivo culposo o imprudente: el deber de cuidado como deber de omitir acciones peligrosas. 5.- Objecin constitucional en torno a la falta de tipificacin de delitos de omisin impropia. UNIDAD XII Antijuridicidad y justificacin MODULO 2. MODULO 3

1.- La antijuridicidad como categora autnoma. Concepcin formal y material. El criterio objetivo y el subjetivo en la apreciacin de la antijuridicidad. Los llamados elementos subjetivos de la justificacin. 2.- Las causas de justificacin. Concepto y funcin. Las causas generales previstas en el art. 34, inc. 3, 4, 6 y 7 del C.P. Causas especiales. 3.- La legtima defensa. Concepto. Naturaleza. Bienes defendibles. Requisitos legales: a.agresin ilegtima; b.- necesidad racional del medio empleado; c.- falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende. Legtima defensa privilegiada: requisitos. Defensa de terceros.

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4.- El estado de necesidad justificante. Concepto. Diferencia con el estado de necesidad exculpante y con la legtima defensa. Requisitos: a.- inminencia del peligro; b.- ponderacin de intereses. c.- inevitabilidad; d.- ajenidad del autor a la amenaza; e.- el agente no debe estar obligado a soportar el riesgo. 5.- El consentimiento. Las intervenciones quirrgicas; el riesgo permitido. 6.- El exceso (art. 35 del C.P.). Concepto. Penalidad UNIDAD XIII La Culpabilidad

1.- Concepto y evolucin de la teora de la culpabilidad: a.- psicolgica; b.- normativa mixta; c.- la teora normativa pura. Estado actual de la cuestin: posturas de Jescheck, Roxin y Jakobs. 2.- La culpabilidad como fundamento y medida de la pena. 3.- Alcance y significado de la expresin comprensin de la criminalidad. 4.- La imputabilidad. Concepto. Anlisis de la frmula del C.P. argentino. 5.- Atenuacin de la culpabilidad. La imputabilidad disminuida. 6.- Exclusin de la culpabilidad: a.- Por incapacidad squica. La inimputabilidad por insuficiencia de las facultades y por perturbacin morbosa. La inconsciencia: caso de inculpabilidad o de falta de accin? La responsabilidad penal de los psicpatas. Las posturas doctrinarias y jurisprudenciales. b.- La responsabilidad penal del ebrio. La teora de la actio liberae in causa. Concepto y labor de la jurisprudencia argentina. c.- El error de prohibicin. Concepto. Clases. Efectos. d.- Por situacin reductora de autodeterminacin: el estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 C.P.). Las fobias y el miedo. e.- La obediencia debida. Discusin sobre su naturaleza jurdica. f.- La objecin de conciencia y el delincuente por conviccin. UNIDAD XIV Autora y participacin criminal

1.- Concepto extensivo y restrictivo de autor. 2.- Delimitacin entre autor y partcipe: a.- Teora subjetiva. b.- Teoras objetivas: b.1.: teora formal objetiva; b.2.: teora material objetiva. c.- Teora del dominio del hecho. 3.- Formas de autora en el C.P. argentino: el ejecutor y el determinador. Pgina 5 de 102

a.- Autora directa: a.1. Autora individual; a.2. Autora paralela, concomitante o conjunta. b.- Autora mediata. Casos: error en el ejecutor, ejecutor inimputable. b.1.- La autora mediata en los delitos especiales y de propia mano. b.2.- La autora mediata a travs de aparatos de poder organizados. La experiencia argentina: el juicio a las juntas militares. 4.- La coautora. Concepto. La coautora por divisin de funciones. 5.- La participacin. Concepto. Requisitos: dolo y accesoriedad. Grados de accesoriedad. 6.- Complicidad. Clases: primaria y secundaria. Naturaleza y momento del aporte. El sistema de comunicabilidad del art. 48 del C.P. La penalidad en el C.P. argentino. 7.- El instigador o inductor. Concepto. Diferencia con el autor mediato. El exceso del instigado. UNIDAD XV La tentativa

1.- El iter criminis. Concepto. Etapas. Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados. Casos de punibilidad de los actos preparatorios. 2.- La tentativa. Concepto y fundamento de su penalidad: a.- La teora objetiva b.- La teora subjetiva c.- La teora de la impresin 3.- Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado. La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabada. 4.- Tentativa y dolo eventual. 5.- La tentativa inidnea o delito imposible en el C.P. argentino. La tentativa irreal y el delito imaginario. 6.- El desistimiento voluntario. Concepto, naturaleza y requisitos. Consecuencias. 7.- El agente provocador y el llamado delito experimental. UNIDAD XVI Unidad y pluralidad de delitos y sanciones. MODULO 3

1.- La unidad de hecho como patrn de la unidad o pluralidad delictiva. La unidad de hecho es unidad de conducta? 2.- El concurso ideal. Concepto. El art. 54 del C.P. argentino. Requisitos. Unidad de hecho y pluralidad de encuadramientos. Penalidad. 3.- El concurso real. Concepto. El art. 55 del C.P. argentino. Solucin segn la naturaleza de las penas. 4.- Unificacin de condenas. Aplicabilidad del art. 58 del C.P. Pgina 6 de 102

5.- El delito continuado. Concepto. Elementos. Diferencias con el concurso real. Anlisis de casos. 6.- Relaciones de los tipos penales entre s. El concurso aparente de tipos. Diferencia con el concurso ideal. Modos de despejar el concurso aparente: los principios de especialidad, subsidiariedad y consuncin. UNIDAD XVII Condiciones de operatividad de la sancin penal MODULO 4.

1.- La pretensin punitiva. Distintas clases de acciones previstas en el C.P. argentino (arts. 71 al 76). 2.- La prescripcin de la accin penal. Concepto. Casos. Discusin doctrinaria y jurisprudencial acerca de la expresin secuela de juicio. 3.- La condena condicional. Concepto. Requisitos legales de operatividad. 4.- La suspensin de juicio a prueba (probation). Concepto. Anlisis integral de la ley 24.316 y la modificacin que sufri el C.P. argentino. Su aplicacin: criterio amplio y restrictivo. 5.- Determinacin y graduacin de la pena. El sistema del art. 41 del C.P. argentino. 6.- La libertad condicional. Concepto. Requisitos. Condiciones a que queda sometido el liberado. 7.- La ejecucin de la pena. Rgimen de la ley nacional 24.660 y 12.256 de la Pcia. de Buenos Aires. 8.- La reincidencia. Concepto. Discusin sobre su constitucionalidad. Diferencia con la situacin planteada en el art. 58 del C.P. UNIDAD XVIII El derecho penal argentino

1.- Evolucin del derecho penal argentino. a.- El perodo predogmtico y la gestacin del cdigo penal. Influencia del pensamiento de Carlos Tejedor, Rodolfo Rivarola, Julio Herrera y Rodolfo Moreno. Lineamientos del Cdigo Penal Argentino de 1922. b.- El perodo moderno. Trascendencia de la obra de Sebastian Soler como iniciador de la dogmtica jurdico-penal argentina. Los maestros del derecho penal argentino: Jimnez de Asa, Fontn Balestra, Molinario, Nuez, Frias Caballero. Los precursores del finalismo: Zaffaroni y Bacigalupo. c.- El pensamiento contemporneo. 2.- Lineamientos generales de los principales proyectos de reforma al cdigo penal argentino: 1937, 1941, 1954, 1960, dec.ley 17.567, 1974, 1979, 1998. 3.- Estado actual de la legislacin positiva argentina. La poltica criminal de los ltimos aos y el llamado discurso de emergencia. El derecho penal frente a las tendencias expansivas DESARROLLO: UNIDAD I I) Concepto de derecho penal. Pgina 7 de 102

Sin bien es difcil dar un concepto concreto de derecho penal debido a la vaguedad de sus trminos, podemos diferenciar dos conceptos importantes: a) El derecho forma parte de mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. b) Que esa pretensin la expresa mediante normas-jurdicas. De esto se desprende que el Estado procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables, y amenazando su realizacin con sanciones conocidas como penas. Por ello podemos decir que el Estado recurre a la legislacin penal como un instrumento de control social.As decimos que el Derecho Penal, junto con otros instrumentos de control social mediante sanciones, forma parte del CONTROL SOCIAL PRIMARIO, por oposicin al CONTROL SOCIAL SECUNDARIO, que trata de internalizar normas y modelos de comportamiento social adecuados sin recurrir a la sancin ni al premio (Ej: el sistema educativo). De la expresin Derecho Penal se distinguen dos conceptos: 1) Es un conjunto de leyes penales que sancionan la lesin (delito) de ciertos bienes jurdicos y que conlleva una coercin jurdica llamada (pena). 2) Es el discurso interpretativo de dichas leyes que realizan los juristas, con el fin de dar racionalidad a la aplicacin de esas normas y que se denomina Ciencia del Derecho Penal. II) Funcin del Derecho Penal. Tutela de bienes Jurdicos o funcin tico-social . Podemos decir que la funcin del derecho penal se divide en dos aspectos: Resulta proveedor de seguridad jurdica (tutela los bienes jurdicos) o de proteccin de valores ticos. Pero para Zaffaroni es la aplicacin de la pena que no tiene justificacin racional, se transforma en un acto de puro poder que l identifica con el Estado de Polica, reservando el rol del Derecho Penal al discurso de los juristas que sirven para limitar el poder punitivo del Estado, identificndolo con el Estado de Derecho. Por ello debemos hacer dos aclaraciones: Primero que debe distinguirse claramente lo tico de lo moral. Aqu lo tico est referido al comportamiento social y, en cambio, la moral hacer referencia a las pautas de conducta que las personas se auto-imponen de acuerdo a su conciencia; y en este sentido resaltamos que la regla del artculo 19 de la CN se sigue que el estado no puede pretender imponer una moral a travs de su poder punitivo y que, en cambio, de reconocer un mbito de libertad moral en los ciudadanos. Tambin debemos distinguir entre el derecho y la moral, y teniendo en cuenta lo normado en el Art. 19 de la Constitucin Nacional NO HAY DELITO SIN LESION DE BIENES DE TERCEROS. La funcin preventiva del derecho penal es consustancial con las teoras de la pena que ven en ella un medio de prevencin del delito (teoras relativas); para algunos, dirigida a quienes no han delinquido (prevencin general) y, para otros, dirigida a quienes ya lo han hecho para que no reincidan (prevencin especial). Pgina 8 de 102

Ms all de las teoras represivas o absolutas y las utilitaristas, en la actualidad predominan las llamadas de la unin, que articulan prevencin y represin. AUNQUE DEBEMOS RECORDAR QUE LA FUNCION DEL DERECHO PENAL DEPENDE DE LA CONCEPCION QUE SE TENGA DE LA FUNCION DE LA PENA. a) Concepto y funcin del bien jurdico en el Derecho Penal. Se esboza a travs de la teora utilitarista: protege bienes jurdicos. Ven la pena ligada a la idea de justicia y con un contenido retributivo: solo debe aplicrsela cuando es til a la resocializacin.Aunque se sostenga que la ley pretende una funcin de proteccin de bienes jurdicos, para Zaffaroni no cree que pueda existir esta funcin por dos razones: 1) la proteccin del bien jurdico viene asignada antes, desde la Constitucin Nacional y los tratados Internacionales. Entender que el Derecho Penal tiene una funcin de tutela sobre estos bienes sera pensar que tiene una funcin constitutiva de ellos y no es as. 2) Lo que hace la ley penal es intervenir una vez lesionado el bien, por lo que no es posible ninguna proteccin. Concepto de bien Jurdico. Los bienes jurdicos son aquellos intereses sociales relevantes que surgen de los ncleos bsicos de coincidencias de la sociedad democrtica y que se plasma en los derechos y garantas constitucionales y los tratados internacionales. Sus titulares pueden ser tanto el individuo, como la comunidad y el propio estado, y cumplen adems dos funciones: I) Limitadora para el legislador y de garanta para el ciudadano (no hay delito sin lesin de un bien jurdico principio de lesividad que surge de los artculos 18 y 19 CN). Sistematizadora: Los cdigos penales modernos ordenan sistemticamente los tipos penales jerrquicamente segn el bien jurdico afectado.

II)

Gnther Jakobs dice que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que el derecho es la estructura de la relacin entre personas. Entonces razona Jakobs que, desde este punto de vista, el bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas, y no puede representarse como un objeto fsico. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. b) La funcin del etiquetamiento. derecho penal segn la criminologa etiolgica. El

Durante el apogeo del positivismo cientfico se desarrollo el llamado positivismo criminolgico, que fue un discurso mdico-policial, de naturaleza biolgica y que pretenda buscar las causas del delito en el anlisis de los delincuentes , para lo cual la funcin del derecho penal deba ser neutralizar al delincuente para evitar el delito.

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A principios del Siglo XX surge en EE.UU. un nuevo paradigma criminolgico conocido indistintamente como Teora de la Reaccin Social, modelo del etiquetamiento, labelling approach, Paradigma de Control, etc. Para los representantes de labelling approach, la determinacin causal del delito se configura como un proceso problemtico y relativo, pues afirmaban que tal fenmeno se construye socialmente a partir de procesos de definicin y seleccin. Esta teora del etiquetamiento presupone que el control social crea la criminalidad, esto es as ya que esa reaccin social es preexistente y constituyente de la desviacin. De esta manera podemos decir que el Paradigma de Control fue el creador de la criminalidad en sus dos aspectos; la primaria que es el estadio de definicin legislativa de creacin de la Ley Penal y por otro lado la secundaria que son los mecanismos de seleccin actuantes en el perodo de aplicacin de la norma que derivan en la asignacin a determinada persona de la etiqueta de criminal. 3) Crisis y Crtica del Derecho Penal. a) Criminologa crtica.

Parten de la premisa de que la ley penal no es igual para todos, consideran que la funcin del derecho penal es: b) Privilegiar intereses de la clase dominante: eligen las figuras delictivas que se corresponden con comportamientos de las clases subalternas. Produccin de relaciones desigualdad: aplican penas estegmatizantes que obstaculizan el posterior ascenso social del individuo. El abolicionismo.

Buscan abolir el sistema penal como modo de control social y medio de resolucin de conflictos. Pretenden que la poltica criminal deje de ser una poltica de estado abocada al delito y al delincuente, sino que los sistemas penales sean reemplazados por los modelos informales de solucin de conflictos que no recurran a las penas (porque las consideran intiles y en funcin de las clases dominantes) y que sean mas abarcativos (que no se acoten a los delitos y a los delincuentes solamente). Dentro de sta se han dado otras corrientes que si bien aspiran al mismo fin, se diferencian en los mtodos para lograrlo: i. El abolicionismo marxista (radicalizado) ==> propugnaba la desaparicin del Estado y la ausencia de todo control social. No justifican la pena, las prohibiciones y tampoco los juicios penales. Deslegitimaban cualquier tipo de coercin, fuera penal o social. Desvalorizaba el orden jurdico y tambin el moral. Daba valor a la trasgresin y a la rebelin (a las que no se poda castigar, prevenir ni juzgar). Las posiciones menos modernas ==> es una doctrina moralista y solidaria que se limita a reivindicar la supresin de la pena como medida jurdica (porque la consideran intil y en defensa de las clases dominantes) y del derecho penal, pero no insiste en la eliminacin de toda forma de control social. Propone en lugar de las penas, tcnicas morales y sociales. El abolicionismo moderno ==> postulan la desaparicin del sistema penal para ser reemplazado por modelos alternativos de soluciones de conflictos, preferentemente Pgina 10 de 102

ii.

iii.

informales (por arreglo entre particulares). Hulsman sostiene que los costes del sistema penal son muchsimos mayores que sus beneficios. c) Derecho penal mnimo (teora del minimalismo o reduccin penal)

Tiene un concepto de pena liberal. Consideran que con la pena solo se debera intervenir en conflictos muy graves, que comprometen intereses generales, y de no actuar mediante la pena se correra el riesgo de una venganza privada ilimitada. Se busca implementar sanciones administrativas o civiles (formas de control social no estegmatizantes) para que las penas queden reservadas a los conflictos ms graves. Creen que la ley penal se justifica en tanto que es la ley del ms dbil (que est junto a la vctima en el momento del hecho y al autor en el momento de la pena). REFELXION: El derecho penal ha fracasado y est en franca decadencia porque esta deslegitimado. No hay un derecho penal hoy que pueda resolver lo que hace 100 aos se podra resolver. As surge una discutida postura llamado el Derecho Penal del Enemigo (Jakobs 1999) antes de los atentados de las torres gemelas. Esta postura sostena la utilizacin de un poder punitivo que deje de lado los principios constitucionales. El legislador, cuando utiliza en derecho penal del enemigo no dialoga con los ciudadanos sino que lo amenaza con penas. 4) La dogmtica jurdico-penal. Concepto y funcin. Nace con Ihering. Consiste en el procedimiento a travs del cual se interpreta y se sistemtica la ley penal en forma racional y coherente. Se utiliza el mtodo dogmtico, parte de la norma considerada como un dogma, que el intrprete no puede alterar debido respetarlos tal como le son revelados por el legislador. Funcin: Conocer que es lo que en definitiva castiga la ley penal y como quiere hacerlo. Elaborar una serie de principios que tenga como base el mismo texto legal: porque la ley penal no puede dar soluciones para cada caso ni los tribunales pueden resolver discrecionalmente los casos que se les presenten.

Ihering deca que la dogmticas debe aplicarse conforme a la lgico, por lo que debe ser coherente (no contradictoria, por ej. Que algo a la vez sea y no un delito), no debe ser artificiosa (debe ser asequible a los ciudadanos que son a sus vez los destinatarios de la ley penal) y no debe contrariar al texto de la ley, debe ser simtrica. Por Ejemplo: en el artculo 34 del Cdigo Penal se expone las causales de la no punibilidad. Del juego armonioso entre el inciso 6 (no penaliza a quien obrare en defensa propia) de ese artculo y el artculo 79 (pena para el que matare a otro), surge la siguiente proposicin: en el derecho penal argentino no es punible quien mata a otro en legtima defensa. 5) La Poltica criminal y la criminologa. Necesaria interdependencia con el derecho penal. La poltica criminal ==> poltica general del Estado respecto del fenmeno criminal. Se le han dado dos orientaciones:

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1) Gua de las decisiones polticas (respecto de la seleccin de bienes tutelados y los mecanismos para efectivizar esa tutela. 2) Incidir en la aplicacin del derecho penal. La cuestin planteada entre estas dos esferas de orientacin, se expresa en el conjunto de problemas que se conoce como relaciones entre dogmatica y poltica criminal. Estos temas conllevan diversas soluciones a saber: 1) Poltica criminal y dogmtica penal en el marco del positivismo . Conceban que la poltica criminal (tiene a su cargo la decisin judicial) deba apoyarse en las ciencias del ser (de la realidad) y la ciencia del derecho penal (tiene a su cargo la aplicacin del derecho penal vigente) deba ocuparse de la cuestin del deber-ser. As Von Liszt distingue dos momentos de la vinculacin entre la poltica criminal y la aplicacin del derecho penal, donde se termina por establecer una relacin parcial entre ambas: 1 momento ==> pertenece a la aplicacin del derecho penal: se debe comprobar que el hecho cometido coincide con el propuesto de hecho descripto en la ley. 2 momento ==> pertenece a la poltica criminal: determina el tiempo (de acuerdo a la escala penal) y la especie de la pena. 2) Puntos de vistas superadores del marco positivista. Actualmente el derecho penal comienza a relacionarse con lo poltico y lo social, al dejar intervenir los postulados de la poltica criminal en la construccin de conceptos que sirven para aplicar el derecho. 3) La criminologa. Somete a crtica los bienes jurdicos que el derecho penal ha seleccionado para adicionarles una pena y la forma de enfrentar el fenmeno criminal a travs del poder punitivo del estado. No creen que pueda existir una teora del delito o una dogmatica penal que no responda a ningn inters o intencionalidad. Consideran que primero debieran preguntarse si el Estado est o no legitimado para penar. 4) El derecho penal y la criminologa orientada al autor del delito. (Integracin entre poltica criminal y derecho penal) La criminologa tradicional es una ciencia que pretende una explicacin causal del delito, es decir, el delito es el efecto y la causa se encuentra en su autor. El haberse centrado en el sujeto gener un cambio fundamental en la concepcin del derecho penal que ahora est orientado a la prevencin especial. Ahora la pena no deba dirigirse a reprimir un hecho (delito), sino a impedir que su autor reincidiera en el delito. Desde este punto de vista, el derecho penal podra utilizar los resultados de las investigaciones criminolgicas para, mediante sus instrumentos, remover las causas que haban llevado al delincuente al delito, es decir obrando sobre su particular personalidad para que no reincidiera. Pgina 12 de 102

La articulacin del derecho penal y la criminologa se llam ciencia total del derecho penal, que se renen porque son funcionales al mismo inters de prevencin especial, por el rol social que cumplen. 5) El derecho penal y la moderna sociologa criminal. Criminologa clsica Objeto de la invest. criminolgica TEORIAS Comportamiento del autor Criminologa moderna rganos de Control social

De criminalidad (cir- De criminizacin (a-tribuir cunstancias que hacen carcter criminal a algo o que una accin sea alguien) criminosa)

Ya no puede pensarse en una integracin porque sta solo se daba cuando el estudio era el autor u no los rganos de control social. El derecho penal frente a nuevas formas de criminalidad: Actualmente hay una nueva forma de criminalidad que surge con la globalizacin, que es lo que se ha dado en llamar Criminalidad organizada- Esta ataca intereses universales (medio ambiente, salud pblica, etc). Respuesta del derecho penal frente a esta forma de criminalidad: Crea nuevas figuras delictivas o incrementa las penas de las ya existentes (por el principio de lesividad propio del derecho penal liberal). Se orienta a la proteccin de bienes jurdicos universales o colectivos. Para los delitos que constituyen un verdadero flagelo (trfico de drogas, terrorismo, etc), se implementan mecanismos que pueden vulnerar garantas constitucionales. Por ejemplo, privativas de la privacidad, como pueden serlo las escuchas telefnicas o las cmaras ocultas. 6) Relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurdico. Relaciones con el derecho procesal penal : Es la forma de actuar del derecho penal. Han tenido una relacin conflictiva para los avances de las legislaciones procesal penal sobre el campo de la legislacin penal. Sucede que las provincias pueden darse sus propios cdigos de forma (procedimiento) y los de fondo (tipificacin del delito, penas, etc.) los da la Nacin. Ante la falta de una poltica criminal definitiva, las provincias a travs de legislacin procesal han elaborado lneas de poltica penal que le corresponde a la Nacin. Tambin se da el caso a la inversa en donde leyes nacionales establecen reglas de procedimiento que le corresponde a las provincias. Lo nico claro de esta relacin es que ambos legislaciones deben seguir la misma lnea: ser ambas garantistas, ambos inquisitivos (persecucin y decisin, ambas en el juez). Ambos republicanos (persecucin en el fiscal y decisin en el juez), etc. Relaciones con el Derecho de ejecucin Penal: Se centra en los derechos de los individuos privados de la libertad. Tanto la legislacin de fondo en materia de ejecucin de Pgina 13 de 102

pena, como la legislacin de forma (procedimiento), deben respetar las garantas constitucionales de legalidad y debido proceso penal. Derecho penal y el derecho del menor: Debido a la vulnerabilidad de los menores de edad, se sostiene que el derecho de menores es tutelar y asistencial y que lo que aplican a los menores ante conductas tpicas, no son penas.Lo cierto es que en los procedimientos contra menores se mezclan cuestiones de persecucin penal con tutela, vulnerndose de este modo las garantas penales y proceso de los menores. Derecho penal y Derecho administrativo: Es ntima la relacin pues el cdigo penal da numerosas definiciones a conceptos acuados por el derecho administrativo (servicio pblico, funcin pblica) y tutela adems intereses que ataen la administracin y al ejercicio de la funcin pblica. En el derecho administrativo se han tipificado conductas peligrosas (consideradas antesala del delito) y se imponen verdaderas penas que no se preocupan por el respecto del principio de legalidad penal ni procesal, porque no se lo considera derecho penal. Derecho Penal e Internacional: La relacin entre estos se puede denominar: 1) Derecho Internacional penal tienen relacin con el derecho internacional pblico (relaciones entre los estados). Tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y de establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. 2) Derecho penal internacional tiene relacin con el derecho internacional privado (determina la legislacin y la jurisdiccin nacional que debe ocuparse de cada caso). Tiene como principal cometido determinar el mbito de validez de la ley penal de cada estado y la competencia de sus tribunales penales. Derecho Penal y Derecho Militar: En el caso de las normas de carcter penal, denominado derecho penal militar tiene sus propias caractersticas y viene a constituir una derivacin de la ley penal general. 7)El Derecho Penal y Derecho Constitucional. Principales disposiciones penales . El derecho penal se encuentra subordinado al derecho constitucional, por lo que el derecho Penal deriva de la Constitucin Nacional y se encuentra limitado por ella. Los principios constitucionales de la parte dogmtica de la constitucin y los tratados internacionales (Art. 75 inc. 22 CN) impactan directamente al penalista. Principales disposiciones de contenido penal: Art. 18 De este articulo emerge el principio de legalidad (ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa). Art. 19 Principio de respeto a la autonoma tica (las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan el orden, la moral pblica, ni perjudiquen a terceros est solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados) y principio de reserva (ningn habitante de la Nacin sern obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe). Art. 17 prohibicin de la confiscacin de bienes. Pgina 14 de 102

 Art. 16 igualdad ante la ley. Art. 75 inciso 12 Facultad del Congreso de dictar el Cdigo Penal. Disposiciones constitucionales que refieren a delitos en particular: Art. 15 criminalizacin de la compra y venta de personas. Art. 22 Delito de SEDICION. Art. 29 Establece la pena de la traicin (traidores a la Patria) a quien conceda al PE facultades extraordinarias o la suma del poder pblico. Art. 36 Actos de fuerza contra el orden Institucional y el sistema democrtico, castigados con penas de traicin (Art. 29 CN). Art. 119 Quien tomare las armas contra la Nacin ser pasible del delito de traicin. Art. 127 Ninguna provincia puede hacer ni declarar la guerra a otra provincia, esto ser calificado de sedicin o asonada. Estos conflictos debern ser sofocados por el Gobierno Federal y reprimidos conforme a la ley.

UNIDAD II 1) Fundamento o justificacin de la pena. ESTADO MODERNO ==> Se considera a la pena monopolio del Estado, por lo que su funcin depender de los objetivos del Estado. ESTADO DE BASE TEOCRATICA ==> La pena poda justificarse como anloga al castigo divino. ESTADO ABSOLUTO ==> La pena era un instrumento de sometimiento con tendencia ilimitada hacia los sbditos. ESTADO LIBERAL CLASICO ==> Intentaba someter el poder al Derecho, y entonces busc la limitacin jurdica de la potestad punitiva que se bas en principios abstractos e ideales, como el de la exigencia de Justicia, por lo que slo poda castigar segn lo merecido. APARICION DEL ESTADO SOCIAL ==> Es un estado intervencionista que vuelve a poner el acento en la misin de lucha contra la delincuencia. Se prest atencin a la funcin de prevencin especial, que no haba podido encontrar acogida en el Estado Liberal clsico porque supona admitir un distinto tratamiento penal para los autores de un mismo delito (contradictorio con la igualdad ante la ley). En el nuevo texto del Estado socialintervencionista pudieron aparecer las medidas de seguridad. La tendencia intervencionista del Estado Social condujo en algunos pases a sistemas totalitarios, lo que culmin en el perodo que medi entre las dos guerras mundiales. La experiencia de los horrores que ello trajo consigo, hizo evidente la necesidad de un Estado que, sin abandonar sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social, reforzar sus lmites jurdicos en un sentido democrtico. Surgi as, el Estado Social y democrtico del derecho. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DEL DERECHO. Pgina 15 de 102

Es social: porque el derecho penal debe lograr una proteccin efectiva de los individuos y tiene una misin preventiva. Con lmites: Slo cuando sea necesario a la proteccin efectiva de los individuos. Democrtico: Porque limita la misin de prevencin por lmites jurdicos y democrticos. Importa entonces que la prevencin sea eficaz y limita al mximo sus costos, de forma que resulte menos gravosa la proteccin que ofrece el Derecho Penal del Estado Social y Democrtico del Derecho que la de cualquier otro medio de control social. 2) El fin de la pena. Distintas teoras: Retribucionistas, utilitaristas y mixtas. La pena es el poder que tiene cualquier sociedad poltica (tambin llamado ius puniendi) de ejercitar una violencia programada sobre uno de sus miembros (la pena es la venganza de un delito: Ulpiano). Respecto al problema de la justificacin de la pena, se han dado dos respuestas: 1) Respuesta positiva, suministrada por las doctrinas llamadas justificacionistas ==> se dividen en teoras absolutas (Retribucionistas) y teoras relativas (utilitaristas). 2) Respuesta negativa, suministrada por las doctrinas llamadas abolicionistas ==> buscan abolir al sistema penal como modo de control social y como mtodo de resolucin de conflictos porque dicen que su justificacin es inferior a las restricciones que genera (limita la libertad de accin Teora retribucionista La pena legtima si. Teora utilitarista Teora mixta

es Reprime una lesin Permite prevenir Tiene capacidad cometida culpablemente delitos a futuro. para prevenir y (por un abuso de la reprimir. libertad se comete una lesin al ordenamiento jurdico que es irreprochable) de Justicia o necesidad: Utilidad: que evite JUSTICIA Y que produzca al autor del la comisin de UTILIDAD. delito un mal que delitos. compense el mal que l ha causado libremente. Pasado: (hecho puni- ble Futuro: prevencin cometido) y buscan de delitos a futuro a restablecer el orden jur- favor de la dico. proteccin de determinados intereses sociales. Pasado y futuro. Segn el momento: -instancia Legislativa: miran hacia el futuro porque intentan prevenir delitos a futuro a travs de la intimidacin. -ejecucin Pgina 16 de 102 penal:

Fundamento la pena

Las penas miran Hacia

miran hacia el pasado porque se centran en el hecho punible cometido y buscan reeducar/ resocializar al individuo Se las llama Absolutas: porque la pena se justifica en si misma y no se la puede utilizar como medio para lograr otros fines. Relativas: porque Unin: porque toma las necesidades de conceptos de las dos prevencin a veces anteriores. son relativas y circunstanciales porque depende de los fines sociales que se persigan en ese momento y adems la pena es el medio para lograr otros objetivos. 1) Teora prevencin ESPECIAL. 2) Teora prevencin GENERAL. de la Dos orientaciones segn la preponderancia que deba otorgarse a la la justicia o a la utilidad en los casos en los que no coinciden el fin represivo y preventivo: 1) Justicia sobre UTILIDAD (represivo sobre preventivo). 2) segn el momento de incidencia: la justicia slo es un lmite para impedir que se aplique una pena superior a la merecida por el hecho cometido.

Se DIVIDEN

Segn el punto de vista desde donde se fundamente su postura: 1) tico (Kant) Porque el hombre es un fin en si mismo y no es lcito que se lo instrumentara en beneficio de la sociedad. 2) Jurdico (Hegel): la pena es la afirmacin del derecho: la pena se justifica por la necesidad de restablecer la voluntad general (representada por el orden jurdico) que fue negada por la voluntad especial del delincuente. La negacin de la negacin da la afirmacin del derecho (la pena niega la voluntad especial del delincuente que a su vez neg la voluntad general). TESIS: voluntad general (representada por el ordenamiento jurdico) ANTITESIS: Voluntad especial del delincuente. SINTESIS: PENA (negacin de delito y afirmacin de derecho).

de

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3) El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones : Prevencin general (negativa y positiva); la prevencin especial. Teora de general DESTINATARIO S FIN DE PENA la prevencin Teora de la prevencin especial

Sociedad indeterminados)

(Sujetos Delincuente (sujeto determinado) Actuar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho. -imposicin de la pena (cuando el juez dicta sentencia condenatoria a una persona determinada). -ejecucin de pena (cuando la pena que impuso el juez se hace efectiva).

LA Inhibir los impulsos delictivos

MOMENTO EN Conminacin legal: Acta como una coaccin QUE OPERA psicolgica previa a la comisin del delito. Esta coaccin psicolgica debe guardar correlato con la efectiva aplicacin de la sancin legal, pues en caso contrario el mensaje dirigido a la comunidad quedara vaco de contenido. Se divide.. Segn los efectos derecho en la sociedad: del

En dos tendencias: 1)Escuela positiva en Italia: estudiaron el delito como un hecho natural y social. Consideraban que el delincuente no tena voluntad (libre albedro) porque era un enfermo o inadaptado social. Entonces, el delincuente no poda ser responsable, por lo que la pena resultaba ineficaz. Proponan que en lugar de las penas se utilizaran medidas de seguridad.

1)Negativa: efecto intimidatorio ==== El fin de pena est dirigido a amenazar o intimidar a toda la poblacin a travs de la ley penal, inhibiendo los impulsos delictivos de toda la poblacin. La pena es proporcional con el mal amenazado: ms grave el mal amenazado; mas grave el efecto intimidante.

2)Escuela de Von Liszt en Alemania : El delincuente tena voluntad, y la pena coacciona contra sta para evitar que reincida. La finalidad de la pena deba investigarse en funcin de las distintas 2)Positiva: efecto integrador categoras de delincuentes (no de manera ====== Busca afirmar el uniforme para cualquier autor). derecho a los ojos de la colectividad. La pena persigue Categora Funcin de la un fin de conservacin del pena orden. Delincuente recordatorio que ocasional lo inhiba de cometer nuevamente otro delito. Delincuente ocasional corregible. Delincuente Pgina 18 de 102 no Correccin pero resocializacin. y

Inocuizacin de la

habitual incorregible

pers (que no cause dao) a travs del aislamiento que justificaba que fuera incluso perpetuo.

En los aos 70 en Alemania, se dio un retorno a Von Liszt en donde aparecen instituciones que sustituyen la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente (ej: condena condicional; libertad condicional). Actualmente se sostiene que la funcin de la pena es reeducacin resocializacin, se busca neutralizar la peligrosidad del autor para que no vuelva a delinquir. Las teoras de prevencin que parecen a primera vista haber encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes no explican tampoco el fundamento de la pena, porque hay situaciones en que la pena no es necesaria para la prevencin especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir (por ej: los delitos cometidos con culpa), hay otros casos en donde pareciera que no se los puede resocializar usando la pena y tambin se da que la resocializacin puede no resultar lcita porque en un estado democrtico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente. 4) El sistema punitivo argentino . Distintas clases: Principales y accesorias; paralelas, alternativas y conjuntas. El sistema punitivo argentino. El artculo 5 del Cdigo Penal argentino enumera las penas aplicables en nuestro derecho penal positivo. Ellas son: A) Reclusin: Priva de la libertad ambulatoria. B) Prisin: Priva de la libertad ambulatoria. C) Multa: afecta el patrimonio. D) Inhabilitacin: priva de derechos. El orden establecido por el artculo responde a la importancia de afectacin que sobre los derechos del condenado tienen las penas; as la pena de reclusin aparece como la ms grave en nuestro ordenamiento y la de inhabilitacin como la de menos gravedad. Caractersticas Nuestro sistema punitivo est determinado por dos caractersticas principales: 1) Personalidad de la pena (Zaffaroni prefiere llamarla trascendencia mnima del poder punitivo a terceros). Es comn a todos los sistemas jurdicos democrticos.

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Refiere a que nunca la pena puede trascender la persona que es autora o partcipe del delito (surge de los artculos 1 (forma de gobierno) y Art. 119 (delitos de traicin a la Patria) de la CN. Debe evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a terceros, esto debe tenerse en cuenta al momento de la legislacin y de la interpretacin de la ley. As, deben evitarse normas administrativas que priven al reo de derechos ms all de la restriccin de su libertad (por ej. La privacin de relacin sexual con la pareja, etc). Desafortunadamente es imposible evitar toda afectacin de terceros inocentes con pena ingesta al condenado por un delito, como la estigmatizacin de familiares allegados al reo que sigue a la comunicacin social, la indigencia de la familia por prdida de ingreso, etc. Por ello, el Art. 11 inciso 2 del Cdigo Penal establece que producto del trabajo del condenado se aplicar a la prestacin de alimentos segn Cdigo Civil. la y la el el

2) Relativa indeterminacin de la pena : El legislador fija para cada delito un monto mnimo y otro mximo de pena que el Juez puede imponer al reo al momento de individualizar la sancin (se cumple para todas las penas divisibles y no para las perpetuas). Entonces se pueden distinguir dos momentos: a) En el Congreso se decide la escala penal para el delito de que se trate teniendo en cuenta la calidad y la cantidad de bienes jurdicos que se afecten. b) El Juez deber valorar objetivamente la gravedad del hecho, subjetivamente el aporte del imputado al hecho y luego, deber imponer una pena comprendida entre el mnimo y el mximo de la escala penal. Distintas clases de penas: 1) Principales: Son todas las mencionadas en el art. 5 CP. 2) Accesorias: Se derivan de la imposicin de las principales sin que sea menester su especial imposicin en la sentencia. Ellas son: Inhabilitacin absoluta (Art. 12 CP). Decomiso (Art. 23 CP). Reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en la forma establecida en el Cdigo Penal (Art. 52 CP). 3) Alternativas: Aquellas entre las que es posible optar al momento de individualizar la pena por una conducta ilcita. (Ej. reclusin o prisin (Art. 79 CP). A su vez puede ser: Paralela: misma especia e igual cantidad pero diferente calidad de pena o misma especie pero diferente cantidad y calidad (Ej. Art. 81 CP) prisin o reclusin. No paralela: de diferente especie. (ej. Art. 94 CP) prisin o multa.

Conjuntas: Aquellas previstas para ser impuestas en forma simultnea respecto de un mismo delito. Ej: la prisin y la habilitacin (Art. 84 CP). Las penas en particular: Pgina 20 de 102

La pena de reclusin. Justificacin de su mayor gravedad. Al establecer dos penas privativas de la libertad (reclusin y prisin), se pretenda crear una diferencia en la ejecucin de la pena y en los establecimientos en que deban ser cumplidas. En sus orgenes, la pena de reclusin resultaba ser mucho ms severa que la pena de prisin. Esto se traduca en el carcter infamante de esta pena que se manifestaba en la posibilidad de trabajos pblicos. Adems se justificaba que el cmputo del tiempo de cumplimiento de la pena temporal (no perpetua) para obtener la libertad condicional, y el cmputo de la prisin preventiva fue distinto, sumado a que la condenacin condicional slo poda beneficiar a los condenados a pena de prisin. La pena de reclusin no solo privaba al reo de su libertad ambulatoria, sino tambin de su libertad fsica. La pena de prisin y reclusin se diferenciaban tambin en el cmputo en la prisin preventiva, en tanto que un da de prisin preventiva equivala a dos das de prisin, mientras que dos das de prisin preventiva equivala a un da de reclusin. Esta diferencia de rgimen entre la pena de reclusin y de prisin fue suprimida por la vieja Ley Penitenciaria Nacional, que suprimi al trabajo forzado y el confinamiento. En efecto, la antigua ley penitenciaria estableci una ejecucin penal indiferenciada (igual a la prisin) que mantiene la vigente Ley de Ejecucin de la pena privativa de la libertad (Ley 24.660), que inclusive reemplazaron las calificaciones de recluso y preso por al de interno, disponiendo que el trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado, lo que constituye el fin de la reclusin como pena. Adems, guiados por el Art. 18 CN, se extrae que slo es lcito privar al reo de su libertad ambulatoria. Toda severidad que se imponga al interno, ms all de la privacin misma de la libertad (por ej. Trabajos forzosos) deviene inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia resolvi el fallo Mndez, Nancy Noem s/homicidio atenuado del ao 2005, que la pena de reclusin debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de Ejecucin Penal puesto que no existen diferencias en su ejecucin con la prisin, de modo tal que cada da de prisin preventiva debe computarse como un da de prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin. Lo mismo ha dicho la Cmara de Apelaciones y Garantas de Mar del Plata en el caso Melchiori, Daniel O. s/homicidio calificado. La pena de prisin. Su evolucin. Cuando nace el contrato social se vio al delito como una ruptura del pacto (al delincuente como una persona que estaba en contra de ese pacto social). Hasta la poca industrial (Sigo XIX) la prisin no exista como pena, sino que haba otras (trabajos forzados a favor del Estado, exclusin del delincuente, castigo corporal, etc). Es recin en sta poca cuando nace la prisin y el castigo deja de ser corporal. En 1820 se descubre que lejos de resocializacin, la prisin logra aumentar el factor criminolgico de la persona. Autores que contribuyeron en su evolucin: - John Howard, intent mejorar la situacin de los encarcelados. - Jeremy Bentham: interfiri en la arquitectura penitenciaria con su proyecto Panptico. l propona la creacin de un establecimiento para guardar a los presos con ms seguridad y Pgina 21 de 102

economa, cuya principal caracterstica estaba en que un solo hombre, ubicado en una torre inspeccin central podra vigilarlo todo. - Michel Foucault: En su anlisis del libro vigilar y castigar. - Massimo Pavarini: Sostiene que cuando crece la acumulacin originaria del capital que conlleva a la industrializacin de Europa, se pone de relieve que gran parte del campesinado que emigr hacia las ciudades no tena la educacin necesaria para realizar el trabajo que se desarrollaba en una fbrica. Es entonces cuando el estado se encuentra con la necesidad de contener el delito y el sistema penal se convierte en al principal herramienta al control social e institucional, y Pavarini encuentra aqu el cambio de la crcel de custodia por la prisin como pena. En el derecho penal argentino la pena de prisin se debe cumplir con el trabajo obligatorio y segn la ley de Ejecucin Penal de la Pcia. Bs. As. La totalidad del trabajo que realicen los condenados dentro del mbito privado o pblico, se cumplir en similares condiciones que el trabajo en libertad, ajustndose a la normativa laboral aplicable a cada caso, lo que implica que deber, adems, ser pago. Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de 70 aos que merecieron reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del establecimiento, y los menores de edad y las mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales. Y segn el Artculo del Cdigo Penal, cuando la prisin no excediera de seis meses las mujeres honestas y las personas mayores de 60 aos o valetudinarias, podrn ser detenidas en sus propias casas. La pena de multa. Obliga a pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolucin, conforme a los parmetros que la ley indica. Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del condenado y que tiene por finalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad. Como todas las penas, es personal, y esto marca una diferencia esencial con la reparacin civil: no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, sino que lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por los daos causado por el delito (la pena sufrida no afecta la obligacin de reparar, ni el haber cancelado la deuda puede liberar la pena). La pena de multa es un mal personal e intransferible. Una de las dificultades mayores consiste en individualizar la pena, de manera tal que se respete el principio de igualdad, pues una cantidad que para un millonario no significa nada, para un obrero puede representar mucho. En esto el cdigo Penal dispone un mecanismo que procura encontrar una solucin justa: la multa no debe ser una cantidad fijas, sino que la cantidad debe oscilar entre un mnimo y un mximo. La multa complementaria. Se busca reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio econmico. Pago y conversin. Pgina 22 de 102

El reo debe pagar la multa en el plazo que fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es pagando la multa. Si no lo hace sufrir prisin que no exceder de ao y medio. Teniendo en cuenta que puede darse la situacin de una persona que pudiendo, no quera pagar, o una persona que queriendo, no pueda pagar; la ley dispone diferentes soluciones antes de convertir la multa en prisin: El tribunal busca hacer efectivo el pago de la multa a travs del embargo de bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Se le permite al condenado realizar trabajo libre (a favor del Estado), siempre que se presente ocasin para ello. Se autoriza el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado. El Cdigo no establece un plazo mximo para conseguir el objetivo previsto mediante la ejecucin, por lo que queda librado al criterio razonable del tribunal la indicacin del momento en que se considerar fracasada esa va y habilitada la conversin en prisin. Tampoco dice expresamente cmo se hace el cmputo a los fines de la conversin, la doctrina opina en esto que se deben tomar las pautas del cmputo de la prisin preventiva. Al efectuar la conversin, el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa que se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisin. En el caso en que el reo pague la multa para quedar en libertad, se le deber descontar la parte proporcional del tiempo de detencin que hubiere sufrido La pena de inhabilitacin. Consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raz de la comisin de delito. Su finalidad es evitar que el reo ponga su profesin al servicio de ulteriores actividades criminales. Ella puede ser: Absoluta: En verdad, la inhabilitacin nunca es absoluta porque no puede comprender todos los derechos del condenado. Refiere al efecto penal de la reclusin y prisin por ms de tres aos, que dura el tiempo de la condena pudiendo estar encarcelado o en libertad. La inhabilitacin absoluta consiste en las privaciones, incapacidades y suspensin de goce enumeradas en el Artculo 19. Inc. 1: La inhabilitacin absoluta comporta la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, es decir, todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular, o por nombramiento de autoridad competente. Inc. 2: privacin del derecho de votar en las elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, provincial o municipal; y para todos aquellos cuerpos para cuya integracin las autoridades pblicas convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido. Suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro. Esto ha trado discusiones porque hay quienes lo consideran violatorio del Art. 17 CN que prohbe toda confiscacin de bienes. Se sostiene que debe interpretarse como la suspensin de jubilaciones y pensiones graciables (le han sido otorgadas por servicios prestados Pgina 23 de 102

en beneficio pblico). El trmino de la inhabilitacin comienza a la medianoche del da en que la sentencia queda firme y si se trata de una pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena. Especial: Se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos pblicos. La seleccin de los derechos que se van a ver privados queda en manos del tribunal (porque estn indeterminados en la ley). Se exige que el sujeto est ejerciendo la actividad en el momento del hecho y que a su vez, la actividad sea lcita. Inhabilitacin especial complementaria. Se trata de una sancin que se agrega cuando los requisitos de la norma (Art. 20 bis) concurren y las penas previstas en ls figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. La rehabilitacin. Se trata de rgidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesacin. Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe haber remediado su incompetencia y adems, otro requisito es que no sea temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Otras sanciones penales: el decomiso. Consiste en la prdida a favor del Fisco de los instrumentos para cometer o ganancias provenientes del delito. Se trata entonces, de una privacin de bienes. Es necesario que los instrumentos del delito hayan sido utilizados intencionalmente para cometer el delito. La declaracin de decomiso se extender slo a quienes se beneficiaron a ttulo gratuito y no oneroso. Extincin de las penas. Causa normal. Por cumplimiento => agotamiento del plazo de prisin, reclusin o inhabilitacin, y pago de la multa. Causas excepcionales o anmalas. 1) Excusas absolutorias => son anteriores al hecho y evitan que se haga efectiva la punibilidad. Hacen desaparecer la pena, pero no el delito (subsisten las consecuencias no penales del hecho). 2) Cancelan o extinguen la punibilidad. Son posteriores al hecho y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Pueden ser: Muerte del condenado: surge del principio de personalidad de la pena. Prescripcin (ver unidad 17). El indulto y la conmutacin de penas. Son tambin causas extintivas de la pena. Pgina 24 de 102

INDULTO: La potestad de indultar corresponde al Presidente de la Repblica paras los delitos de jurisdiccin federal, quedando exceptuados los casos de acusacin por la Cmara de Diputados (por lo tanto, no puede aplicarlo a los juicios polticos) y segn el Art. 36 de la CN los autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Como no extingue el delito, subsisten los efectos no penales del mismo. CONMUTACIN: El indulto puede ser total o parcial; en este ltimo caso, se denomina conmutacin. Significa el perdn parcial de una pena, al reemplazarla por otra ms benigna, siendo una medida general, tomada por el PE nacional o provincial. Quedan excluidos de la conmutacin los mismos hechos que para el indulto. El acto de gobierno que dispone el indulto, es de aquellos actos tradicionalmente considerados polticos no judiciables, lo cual implica que es un acto eminentemente discrecional en cuanto a su otorgamiento o denegacin, aunque no excluye el contralor jurisdiccional de constitucionalidad. La doctrina se encuentra dividida respecto del momento en que se puede aplicar el indulto y la conmutacin: Tesis amplia: Durante el proceso. Ej. Zaffaroni porque la CN no distingue entre pena impuesta y pena conminada, por lo tanto slo se exige que haya un tribunal que pueda informar al PE. Tesis restringida: Debe haber una sentencia condenatoria firme (la pena aparece al haber una sentencia y no sera posible cambiar una pena por otra si no existiera tal, ni tampoco perdonar una pena que no existe). Esta tesis es la mayoritaria en nuestro pas. Tanto el indulto como la conmutacin rigen retroactivamente y nunca hacia el futuro (para conductas que se cometan con posterioridad a haberlos concedido). El perdn del ofendido. El Art. 69. Es una forma de extinguir la pena que solo opera en los casos de los delitos de accin privada contempladas en el Art. 73 (calumnias, injurias, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge). Implica un acto unilateral de renuncia por parte del ofendido a su derecho de hacer ejecutar una pena. Las reparaciones extrapenales. Ninguna de estas causales extingue, simultneamente y por s sola, la obligacin de resarcir los daos ocasionados por el delito, a pesar de que as se lo estipule expresamente slo para los casos de amnista e indulto. 5)La pena de muerte. Discusin y argumentos de cada postura. Historia y evolucin: Es la ms extrema de las viejas penas corporales y aflictivas. Histricamente es posible corroborar que hasta el Siglo XVIII la pena capital era aplicable a un importante nmero de delitos y sin muchos reparos. En la poca medieval y renacentista, su ejecucin era por dems cruel y ostentosa, producindose generalmente en sectores de trnsito pblico- Exista, sin embargo, la posibilidad de evitarla: si durante el camino al cadalso una prostituta peda en matrimonio al reo, o si la soga de la horca se cortaba tres Pgina 25 de 102

veces. Con la revolucin francesa se incorpora la guillotina como mtodo de ejecucin, constituyendo un progreso notorio porque importaba la supresin de las torturas previas. A partir del siglo XVI, hay una acentuada tendencia a imponer penas privativas de la libertad, edificndose nuevos establecimientos destinados al encarcelamiento de los malvivientes. Tambin ejercen una gran influencia las obras de Beccara y Howard. Asimismo, la codificacin del Derecho Penal tambin hizo lo suyo (Siglo 19) que tipifica los casos en que se puede aplicar esta pena. Todo esto fue provocando una disminucin de casos de pena capital. Ni las teoras retributivas no la de la prevencin especial puede ofrecer fundamentos para legitimar su aplicacin. Retribucionistas: No se cumple con el principio retributivo, porque si se castiga con la pena de muerte, quedan sin retribuir los dems delios que hubiere ocasionado. Prevencin especial: No constituye a la readaptacin del condenado. La regla constitucional segn la cual quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes. Del Art. 18 CN, fue interpretada por algunos en el sentido en que no prohiba la imposicin de la pena de muerte en procesos por causas no polticas. Sin embargo, una interpretacin sistemtica del referido texto permiti concluir que el orden constitucional argentino prohbe la pena de muerte por cualquier causa, no solo porque la pena de muerte implica el mayor de los tormentos fsicos, sino que tambin porque una sentencia que la imponga, afecta inevitablemente la racionalidad de los actos propios de un sistema republicano de gobierno. Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (Art. 75 inc. 22 CN) merecen destacarse reglas que, refirindose en forma expresa a la pena de muerte, establecen: Que en los pases que no hayan abolido la pena capital, solo se podr imponer por los ms graves delitos, y de conformidad con las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el hecho punible, debiendo siempre requerirse sentencia definitiva de un tribunal competente. El derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de pena. La prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se les aplique actualmente, como tambin la de restablecer en los estados que la han abolido o de invocar una regla del Pacto para demorar o impedir su abolicin. La prohibicin de aplicarla por la comisin de delitos polticos, o comunes conexos con los polticos. Argumentos a favor: (San Agustn, Montesquieu, Voltaire) No hay razn para sostener que la pena de muerte no produce un efecto intimidatorio. La crcel es el gran fracaso del sistema punitivo. Resultados positivos en casos concretos (narcotrfico en Malasia y Singapur). Ejemplaridad de la sancin. Argumentos en contra (Toms Moro, Beccara, etc) Pgina 26 de 102

 El presunto efecto intimidante, no tiene corroboracin en datos precisos. La pena de muerte excede las posibilidades de justicia humana. No se trata de una pena, sino de un tormento. El error judicial: est demostrada su existencia en forma reiterada. Se opone a la proteccin de la vida. Se descarta la prevencin especial porque no contribuye a la readaptacin del condenado, quedando en pie solo una posible prevencin general. 6)La medida de seguridad en el derecho argentino. Concepto y funcin. Medidas de seguridad: Medios curativos sometidos al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su peligrosidad para evitar que se dae a s mismo o a los dems. Se interna al sujeto, se ve su peligrosidad. Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomin estado peligroso. Pueden ser: Curativas: Art. 34 inc. 1 CP. (internacin de un enfermo mental en un instituto adecuado para su curacin, evitando que se dae a s mismo o a terceros). Prrafo 2 (supuesto de enajenacin) y 3 (reservada a sujetos con trastornos mentales transitorios) y ley 23.737: Ley de estupefacientes (prev medidas de seguridad que en algunos supuestos se aplican adems de la pena, en otros conjuntamente con una pena en suspenso, e inclusive a procesados). Educativas: Ley 22.278 (como los menores de 16 aos no son punibles en ningn caso la consecuencia es una medida de seguridad). Se alude a las consecuencias jurdicas destinadas a los menores infractores y que suponen la internacin en establecimientos tradicionalmente definidos como de orientacin correccional, lo que marca una finalidad orientada a procurar reformar a los jvenes delincuentes. Eliminatorias: Art. 52. Estas se encuentran discutidas, hay quienes piensan (como Righi) que estn eliminadas de nuestro derecho ya que la consecuencia prevista en el texto vigente est limitada a supuestos de multireincidencia y debe ser calificada como una modalidad de calificacin de pena. Otros (como Creus), piensan que an debe inclurselas. Distincin entre penas y medidas de seguridad. PENAS Tienen un contenido expiatorio. Con plazo de finalizacin concreto. Condicionada a la comisin de un hecho antijurdico y a la culpabilidad del autor. Son Principales. MEDIDAS DE SEGURIDAD Privacin de un derecho con un fin tutelar. Sin trmino de finalizacin. Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo incapaz de culpabilidad. Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de una pena. Pgina 27 de 102

En el derecho internacional existen sistemas dualistas (o doble va) o sistemas monistas. Los primeros aplican tanto las penas como las medidas de seguridad, mientras que en los segundos solo aplican uno de ellos (o las penas, o las medidas de seguridad). UNIDAD III. Punto Uno: Norma y Ley penal: La teora de las normas de Binding. Respecto a la relacin entre norma y ley penal, hay dos posturas en la doctrina: La consideran sinnimos: ambas tienen como destinatario el sbdito, quien debe motivarse con ellas. Por otro lado, los destinatarios son tambin los jueces, quienes las aplicaran en casos de trasgresin. Las normas se anteponen a la ley. La violacin de la norma da paso a la ley penal. Lo cierto es que en el lenguaje comn la norma se identifica con la ley penal. Las normas prohben (prohibitivas) o mandan acciones (imperativas). Esa es su funcin. Si alguien viola las normas, aparece la ley penal, y se castiga con una sancin. La funcin de la norma se cumple con independencia del castigo o sancin. Los principales conceptos de normas de la dogmtica penal son dos: 1. La norma como imperativo, como una orden a la que se debe obediencia. 2. La norma como doble juicio de valor, esto es, como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. La teora de las normas de Binding: La norma es un IMPERATIVO al que se le debe obediencia. La norma no tiene relacin con la ley penal. Lo primero que existe es una norma y para castigar su trasgresin se elabora una ley penal. La norma se puede deducir de la ley penal. Si existe una ley penal que pena el homicidio se deduce existe una norma que reza no matars. No hay normas penales, solo hay normas jurdicas. Diferencias: LEY PENAL DESTINATARIO FINALIDAD JUEZ REPRESIVA NORMA SBDITO (DELINCUENTE) PREVENTIVA: Trata de suscitar en los sbditos la obediencia a sus preceptos

Punto Dos: Funcin de la norma penal: como norma de (des)valoracin y como norma de determinacin. La norma se presenta en dos momentos como: Norma de determinacin: voluntad dirigida a MOTIVAR el comportamiento de otros que puedan comprenderla, de modo que los incapaces (locos o menores) no Pgina 28 de 102

podrn ser sus destinatarios, descartndose que puedan realizar acciones antijurdicas. Son normas que tienen una total independencia de la amenaza. Norma objetiva de valoracin : establece que es lo que est prohibido, desvalorado por el ordenamiento jurdico por ir en contra de las pautas elaboradas por la sociedad. Concibe a la norma como un juicio hipottico, y permite introducir como elemento de la norma a la amenaza (si a, entonces b) o sancin para aquellas conductas que pongan en peligro un bien jurdico. Su funcin es la proteccin de bienes jurdicos relevantes. Se dirigen a los individuos para que no las violen y a los jueces para que las tomen como criterio para resolver los casos concretos.

Punto Tres: Estructura lgica y estructura legal de la norma. Supuesto especial: La ley en blanco. Segn la opinin mayoritaria, la norma penal consta de dos elementos que constituyen la estructura lgica: a) El presupuesto de hecho: Describe la conducta que la ley contempla y prohbe. b) La consecuencia o sancin: establece la sancin con la que amenaza la ley. Algunas veces, por razones prcticas, de poltica criminal o tcnica legislativa esta coincidencia no siempre se da, y por ello se admiten ciertas leyes que describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible (presupuesto de hecho) o su resultado (sancin) a otra norma jurdica, a la cual remiten en forma expresa o tcita, estas son las denominadas leyes penales en blanco. Las imprecisiones originadas por los reenvos dispuestos por las leyes penales en blanco, plantean graves problemas de admisibilidad constitucional por encontrarse claramente comprometida la garanta de tipicidad, por lo cual, un hecho solamente puede constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con la descripcin de la contemplada en la ley previa. Las leyes penales en blanco slo sern constitucionales siempre que la descripcin de la conducta a la que remiten sea objeto de regulacin del Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo, tanto de la Nacin como de las provincias, o de los municipios. Lo cierto es que el abuso en el empleo de estas figuras, ha recreado una corriente tendiente a su exclusin o, al menos, ha llevado a exigir que las mismas cumplan ciertos requisitos para resultar admisibles constitucionalmente. Estos requisitos refieren a que las leyes en blanco deben describir la accin y omisin punibles de tal manera que por s misma est en condiciones de cumplir con la funcin de garanta e informar, adems debe contener el bien jurdico que se busca proteger y la sancin que se impondr a quien lo lesione. 3.1) Impropias leyes penales en blanco.

No deben confundirse con la ley en blanco. Tienen la particularidad de que el precepto o presupuesto de hecho aparece definido, no as la sancin, la que aparece remitida a otra disposicin. El reenvo de la norma a otra parte puede ser interno, es decir del mismo cuerpo legal, o externo, es decir de otra ley de igual jerarqua que la penal (no da problemas de constitucionalidad porque es de igual jerarqua, si es de menor jerarqua si acarrea problemas de inconstitucionalidad, por el principio de legalidad). Punto 4) Interpretacin de la ley penal. Clases. Mtodos. La analoga. La ambigedad propia del lenguaje del derecho y la imprecisin de legislacin hacen que al momento de aplicar una ley, se advierta que existen casos o grupos de casos que deban Pgina 29 de 102

estar regulados en ella y no lo estn, y a la inversa algunos caen bajo su aplicacin cuando ello no deba ocurrir. Por esto, actualmente se acepta de un modo generalizado que en su aplicacin la ley puede ser interpretada, y sus conclusiones se basan en dos tesis importantes: 1. La interpretacin es una etapa inevitable en el proceso de aplicacin de las normas. 2. Las valoraciones son inevitables en el proceso de interpretacin de las normas. Interpretar es fijar el sentido y alcance del espritu de la ley. La interpretacin sera encontrar el significado concreto de la ley frente al caso a resolver. Clase de interpretacin: Segn el sujeto que la realiza: 1) AUTNTICA: => es la que realiza el mismo rgano que la sanciono (legislador), ya sea en el mismo acto mediante disposiciones aclaratorias o mediante una ley posterior. Posee carcter obligatorio y general. 2) JUDICIAL: => realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicacin de la ley a un caso concreto. Esta no es de carcter general, sino que se limita al caso dado y tampoco es obligatoria (salvo los pases donde tiene gran autoridad el precedente judicial pases del Common Law), excepto que as se establezca en una ley. Pese a que la interpretacin no es obligatoria, existen razones de economa procesal para que un tribunal inferior siga la doctrina de los fallos de otro superior, sobre todo cuando se trata del mximo en la materia o de una Corte Provincial, y ello debido a que el apartamiento de aquella, es motivo de Recurso de Casacin contra el fallo (recurso para unificar la jurisprudencia dentro de un territorio donde se aplica un mismo derecho). 3) DOCTRINAL: => realizada por los autores que pueden servir como fuente material del derecho. Es fundamental para el desarrollo de la interpretacin judicial y para dar la solucin a conflictos en casos concretos. El resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad. Segn los resultados: 1) DECLARATIVA: => cuando las palabras de la ley dicen con precisin lo que el texto quera y deba decir, de modo que el intrprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su significado literal. 2) RESTRICTIVA: => restringe el significado de las palabras de la ley, cuando dicen ms de lo que corresponde a su finalidad o espritu. Se realiza cuando perjudica al imputado (principio in dubio pro reo). 3) EXTENSIVA: => extiende el significado de las palabras de la ley, cuando dicen menos de lo que corresponde a su finalidad o espritu. Se realiza cuando resulta beneficioso al imputado. Mtodos interpretativos Segn los medios, la interpretacin puede ser: 1) GRAMATICAL => pretende establecer el sentido de las normas atendiendo el significado de las palabras contenidas en las mismas. Pgina 30 de 102

2) HISTORICO => pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al momento de la sancin de la ley y los valores ticos-sociales vigentes en ese momento. 3) LOGICA => pretende establecer el sentido de las normas atendiendo a la estructura lgica de las mismas. 4) TELEOLGICAS => pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al fin del derecho penal de tutela de bienes jurdicos. Analoga e interpretacin. Consiste en la aplicacin de la ley a casos no previsto en ella, pero semejante a los contemplados. La analoga de la ley no es discutida en otras ramas del derecho, no as en el derecho penal pues, los principios de legalidad y de reserva imponen un lmite infranqueable al Ius Puniendi del estado en la medida que el hecho no est tipificado como punible segn la ley penal, no constituir delito. La doctrina ha distinguido entre la analoga In Malam Partem, inadmisible en nuestra disciplina, y la analoga In Bonam Partem, es decir, cuando resulta beneficiosa al reo, se acepta porque el lmite constitucional se aplica al derecho de castigar y no al de no castigar. La analoga tiene un estrecho parentesco con la interpretacin extensiva, aunque no debe confundirse. Mientras la analoga presupone la ausencia de la norma que interpretar, la interpretacin extensiva parte de una norma que admite un alcance diverso en sede interpretativa. Punto 5) Las fuentes del derecho penal. De conocimiento y de produccin. Fuentes de la legislacin penal. -Fuente de produccin del derecho penal: Leyes que emanan del Poder Legislativo sea nacional, provincial o municipal y tambin los bandos militares en tiempos de guerra. -Fuentes de conocimiento del derecho penal: Ley de forma que emana del Poder Legislativo, por lo que se entiende que son el Cdigo Penal y tambin leyes especiales. Por lo tanto, la nica fuente de conocimiento de derecho penal es la ley, y no tiene ese carcter la doctrina, la costumbre, ni la jurisprudencia. Zaffaroni dice que pese a que la jurisprudencia y la costumbre no pueden habilitar poder punitivo, la jurisprudencia puede limitar el poder punitivo a travs de una interpretacin restrictiva o tomando operativamente inaplicable una ley penal cuando se la ha declarado inconstitucional. En este sentido sostiene que, en la actualidad, la jurisprudencia y la costumbre no son indiferentes a la ley penal. Fuentes del saber penal. Son las fuentes de informacin las que nos permiten conocer el estado del saber jurdicopenal en algn momento de su evolucin, y estn contenidas en la bibliografa penal, que se compone de obras generales, monografas y artculos en revistas generales y especializadas.La tradicin jurdico-penal argentina y latinoamericana proviene de Europa Occidental, y el mtodo utilizado es el dogmtico; por consiguiente, la bibliografa extranjera ms incluyente en la regin proviene de pases europeos que siguen ms cercanamente este mtodo. UNIDAD IV Pgina 31 de 102

PUNTO UNO: Aplicacin de la ley penal con relacin al espacio desde el punto de vista geogrfico y jurdico. Art. 1 CP, Art. 116 y 117 CN. Concepto de territorio. Principio general: La potestad punitiva estatal no puede ejercerse ms all de las fronteras del propio Estado porque est limitada al espacio (territorio) sobre el que se ejerce la soberana. El punto de partida para establecer la competencia es el territorio, lo que implica el respeto a la soberana de los dems estados cuando ejercen su potestad punitiva sobre los delitos cometidos dentro de sus fronteras. Problema que acarrea: Se da una criminalidad organizada trasnacional y con poder econmico como para moverse de un pas a otro para delinquir o eludir la actuacin de los tribunales del pas donde se cometi el delito. Solucin: creacin de reglas jurdicas por las que ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos, atendiendo no ya al lugar de comisin de los mismos, sino al bien jurdico atacado, a la nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales. Estas normas jurdicas conforman el Derecho interno de un pas. Esto a su vez genera un nuevo problema: cul es la ley penal aplicable y los rganos competentes para aplicarla? Artculo 1: Este Cdigo se aplicar: 1- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. 2- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo. Artculo 116 CN: dispone que es la CSJN y los tribunales inferiores de la Nacin a quienes incumbe entender en el conocimiento y decisin de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros. Artculo 117 CN: dispone que para los casos en los que se encuentran implicados embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, la CSJN tendr competencia originaria y exclusiva. Concepto general de territorio: Es el espacio en el que se aplica la ley argentina, en el que el Estado argentino ejerce su soberana. Comprende el espacio abarcado por el territorio en sentido geogrfico (superficie terrestre delimitada como Repblica), la superficie martima (el mar territorial que se entiende hasta unas 200 millas martimas a partir de las lneas de base fijada), y la superficie area (espacio areo, cuyos lmites son fijados en el cdigo aeronutico). Tambin est incluido el territorio que se encuentra ocupado por nuestro ejrcito en tiempos de guerra y el llamado territorio flotante que alude a los espacios a por acogidos por el derecho de bandera o de pabelln (son bsicamente buques argentinos cualquiera sea el lugar en que se encuentren). PUNTO DOS: Principios bsicos de aplicacin de la ley : son principios rectores para resolver las distintas cuestiones que se presentan. En nuestro pas, el principio de territorialidad y el principio real son principios bsicos, mientras que los dos restantes son de carcter secundario. Pgina 32 de 102

a- TERRITORIALIDAD Es el principio general para determinar la competencia de los Estados en la persecucin de delitos, y se focaliza en el lugar de comisin del delito. En virtud del mismo, el Estado es competente para sancionar, segn sus propias leyes, los hechos cometidos en su territorio, independientemente de la nacionalidad de quienes lo hayan cometido y participado (que pueden ser ciudadanos o extranjeros). Sostiene la mayor parte de la doctrina, que este principio se encuentra vinculado al concepto jurdico de territorio, esto es, a aquel espacio fsico donde el Estado tiene jurisdiccin. Por esto es que los delitos cometidos fuera del territorio fsico del pas pero en lugares sometidos a su jurisdiccin tambin se aplica este principio, a saber: mar territorial, espacio areo, nave y aeronaves pblicas y privadas con pabelln nacional que se encuentren en alta mar o en su espacio areo, y lugares donde por convenio internacional la Repblica ejerce su jurisdiccin. Excepciones al principio de territorialidad: por la facilidad para alejarse del pas, o por principios internacionales que limitan la extradicin, es necesario que exista una excepcin a este principio. b- REAL O DE DEFENSA Se focaliza en los bienes jurdicos de carcter pblico (instituciones econmicas, polticas, culturales y estatales de la Nacin) que son de particular inters para el estado como titular inmediato de ellos. Justificacin de este principio: Naturaleza de los bienes o intereses jurdicos que protegen. Su desproteccin en la legislacin extranjera. En una especie de legtima defensa que el Estado ejerce frente a las eventuales agresiones a las que se podran ver sometidos estos bienes o intereses. Este principio supone una extraterritorialidad de la ley penal, implica por lo tanto una agresin al principio de territorialidad de otro estado, por lo que se lo debe interpretar restrictivamente y limitarse a bienes o intereses pblicos. Surge del Art. 1 inciso 1 CP, por lo que se entiende que haciendo una interpretacin restrictiva de la palabra efectos, ellos solo refieren a los que atacan a los bienes jurdicos pblicos. Tambin surge del Art. 1 inciso 2do que haciendo nuevamente una interpretacin restrictiva, entiende que los delitos deben haber sido cometidos mientras el agente o empleado de autoridad argentina estuviere en el cargo y tuviere relacin con el mismo. c- PERSONALIDAD O NACIONALIDAD se focaliza en la nacionalidad y en algunos pases en el domicilio (principio de la personalidad). Implica que donde vaya el nacional, siempre ser la ley de su pas la aplicable. a) El de la nacionalidad o personalidad activa: apunta al autor de la infraccin, ya que la ley de su pas lo sigue aunque el delito se haya cometido en el exterior. b) El de la nacionalidad o de la personalidad pasiva: apunta a la vctima de la infraccin, ya que la ley de su pas la protege aunque el delito se haya cometido en el exterior.

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La Ley de cooperacin internacional en materia penal (Ley 24.767) prev como regla la no extradicin de los nacionales por delitos cometidos en el extranjero, cuando el nacional opte por ser juzgado en la Argentina y conforme a nuestra legislacin interna. d- UNIVERSAL se focaliza en bienes jurdicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya proteccin ella se encuentra interesada por tratarse de intereses predominantemente humanos . Ejemplo de algunos de los delitos que ataca: la trata de blancas, falsificacin de moneda, trfico ilegal de estupefacientes, el genocidio, los crmenes de guerra, el trfico ilegal de menores de edad, etc; y se va extendiendo a nuevas formas de criminalidad muy graves, tales como el apoderamiento ilcito de aeronaves de vuelo, pornografa infantil, experimentos mdicos sobre seres humanos, etc. Es decir, en delitos donde el objeto de la represin viene a ser un inters predominantemente humano y no nacional. Este principio fue consagrado en el Artculo 18 CN, aplicndose a los delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes y ha sido desarrollado internacionalmente a travs de convenciones. Se trata de un principio secundario de aplicacin de la ley penal pues no ha sido contemplado en nuestro Cdigo. Adems, por su carcter subsidiario, se obliga a preferir que sea el Estado del lugar de comisin quien juzgue estos hechos, valindose para ello del instituto de la extradicin. PUNTO TRES: Lugar de la comisin del delito en los llamados delitos a distancia. Doctrina de la CSJN. Concepto de la expresin efectos del delito. El problema est en que existen infracciones en las que la accin y el resultado se produce en lugares diferentes, en tanto sujetos a distintas soberanas (por ej: el paquete bomba fabricada en Uruguay y enviada desde all hacia nuestro pas, donde explota y provoca varias muertes. Cabe afirmar que el delito se ha cometido en Uruguay o en la Argentina). Para solucionar este problema se han formulado distintas teoras (porque la legislacin argentina calla absolutamente): 1) Teora de la actividad pone su centro en la manifestacin de la voluntad (exteriorizacin objetiva del querer interno), por lo que considera que el delito se ha cometido all donde el autor ha realizado su accin. 2)- Teora del resultado Considera que el delito se ha cometido donde ste produce su resultado. Tanto una como teora, conducen a lagunas de punibilidad y producen intolerables situacin de impunidad. Esto ocurrira en un caso en que la actividad criminal se desarrollara en un pas que adoptase la tesis del resultado, mientras que el resultado se produce en un pas que adhiri a la teora de la manifestacin de la voluntad. Para superar estas insuficiencias surge una nueva teora. 3)- Teora de la ubicuidad considera que el delito se ha cometido tanto en el lugar donde se llev a cabo la accin como en aquel en que se ha producido el resultado. Doctrina de la CSJN: la sentencia en que la Corte adopt por primera vez el criterio de la teora de la ubicuidad fue el caso Ruiz Mira, en donde sostuvo que la finalidad de la ley penal es buscar una mejor actuacin de la justicia que solo se adhiriera a la teora del resultado, se desvirtuara su finalidad. Pgina 34 de 102

Caso Torregiani sustenta su decisin por la teora de la ubicuidad en una mejor economa procesal, porque permite elegir alguna de las jurisdicciones implicadas. Concepto de la expresin efectos del delito: La expresin o cuyos efectos deben producirse que aparecen en el Art. 1 del CP tambin ha generado problemas interpretativos dndose varas significaciones: a) Refiere a los resultados en los delitos a distancia => Se distinguen las consecuencias del delito (efectos mediatos y sucesivos) de los efectos del delito, que son el resultado (Ej. Muerte en el homicidio). La ley argentina sera aplicable cuando los efectos (resultados) del delito se producen en nuestro pas, y para que haya resultado se tiene que afectar un bien jurdico que se halla en nuestro pas (el caso de una persona herida por otra en Paraguay, que cruza a la Argentina y muere aqu, ser juzgado por nuestra ley). b) No se refiere a los resultados en los delitos a distancia: => alude a la afectacin de fundamentos polticos, econmicos y/o sociales del estado, en cuyo caso se torna competente la ley argentina. Fontn Balestra dice, es indudable que los delitos contra la seguridad del estado, son de competencia argentina aunque la ley no los enumere. c) Se aplica la ley argentina cuando se afecta un bien jurdico tutelado penalmente por nuestra ley. d) Alude al estrpito social causado por el delito (EJ: caso de bigamia). PUNTO CUATRO: Aplicacin personal de la ley penal. Inmunidad diplomtica y parlamentaria: Art. 68, 69, 70 y 116 CN. Basndose en los Art. 16 CN y 1 del CC. (las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica (.) se entiende que los habitantes se encuentran por igual y en las mismas condiciones sometidas a la ley penal, no pudiendo prevalecer discriminacin alguna por razones de nacimiento, sexo, religin, ideologa o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Sin embargo, hay excepciones con motivo del cargo que ocupan ciertas personas: inviolabilidad (indemnidades) y las inmunidades. Inmunidades: Son obstculos procesales establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. Implica requisitos para retener o enjuiciar a la persona inmune, que no se exigen para el resto y recae tambin sobre hechos que no tienen relacin directa con el cargo que ejercen. Las inmunidades parlamentarias se encuentran en el Art. 69 CN: Ningn senador o diputado desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti () Art. 70 CN: Cuando se forme querella por escrito ante la justicia ordinaria contra cualquier un senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos terceras partes de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento. Inmunidades del Jefe de Estado y de los diplomticos : La costumbre internacional consagra la inmunidad del jefe de estado extranjero y de los representantes de una potencia extranjera (reconocido en el Art. 221 CP) y tambin a las fuerzas armadas extranjeras en Pgina 35 de 102

territorio nacional. La inmunidad penal del Jefe de Estado extranjero funciona a partir de que se encuentra en territorio de la Nacin o en lugar sometido a su jurisdiccin sea en forma permanente o momentnea, en ejercicio de sus funciones o no, sea pblica o reservadamente. Esta inmunidad se extiende a los funcionarios, familia e individuos que acompaan al Jefe del Estado. Los diplomticos cuentan con la inmunidad penal en el pas en el que estn acreditados, pero estn sujetos a las leyes del pas garante (al que pertenecen), por lo tanto si el Estado acreditante renuncia, se le quita la inmunidad y los tribunales del lugar donde estaba acreditado pueden condenarlo. Actualmente la mayora de los pases han adherido a la Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas. Art. 116 CN: Corresponde a la CSJN y los tribunales inferiores el conocimiento y decisin de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros. Y por el Art. 117 CN Se establece la competencia originaria en estos casos. La indemnidad (o inviolabilidad) parlamentaria : stas aparecen en el Art. 68 CN. Implica que los miembros del Congreso tienen ausencia de responsabilidad penal frente a las opiniones o discursos que emitan desempeando su funcin (no pueden ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados). Responde a la finalidad de que puedan expresarse y opinar sin temor por un proceso (calumnias, injurias). Zaffaroni seala que la disposicin del Art. 68 CN, acarrea la atipicidad penal de la conducta (que tambin se extiende a los partcipes). Alcanza a todas las opiniones manifestadas en ejercicio de la funcin y a partir del momento de su asuncin del cargo. Mantiene sus efectos aunque deje el cargo, y no alcanza a las anteriores al momento de asuncin del cargo. Se trata de una indemnidad que no es personal, porque lo que est fuera del alcance de la ley penal son los actos (opiniones y discursos) y no la persona de ste por su condicin de parlamentario. PUNTO CINCO: Alcance de las inmunidades parlamentarias en el Derecho Argentino. Doctrina de la CSJN. Excepcin a la inmunidad: Art. 29 CN . Las inmunidades parlamentarias comprenden a las manifestaciones hechas a partir de la asuncin del cargo, pero no las anteriores, aunque correspondan a un legislador ya electo. As lo resolvi nuestra CSJN en el caso Varela Cid. Existe un acto de los legisladores realizados durante el desempeo de su cargo que debe ser penado por expresa disposicin de la CN. Es el delito de TRAICION (Art. 29 CN y Art. 227 C. Penal) previsto para cuando los legisladores concedan al PE facultades extraordinarias, la suma del poder pblico u otorguen supremacas o sumisiones que comprometan la vida, honor o la fortuna de los argentinos. En realidad ac se castiga al legislador no por sus opiniones o discursos que emita para fundar el otorgamiento de tan excepcionales poderes o facultades, sino por su contribucin a esa decisin a travs de su voto al tratarse de la ley. UNIDAD V PUNTO UNO: El principio de legalidad. Origen histrico y su consagracin constitucional. Anlisis jurdico penal del Art. 18 CN Art. 18 CN: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (..) Este artculo consagra el principio de legalidad penal.Este principio es la mxima garanta del Derecho Penal Liberal en cuanto constituye la ms poderosa limitacin del poder punitivo. Este principio supone que la ley debe ser: Pgina 36 de 102

Previa: cuando fue sancionada con anterioridad al hecho de la causa; no puede regir el pasado salvo cuando es ms benigna. Escrita: no emana de usos, prcticas o cnones sociales, sino que se encuentra plasmada en un documento escrito. No es vlida la ley penal consuetudinaria. Formal: cuando fue sancionada por el rgano con competencia legislativa. Estricta: cuando se ajusta con precisin al caso bajo anlisis sin que sean admisibles interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma. Cierta: debe ser enunciada con la mxima claridad o precisin (de sta idea deriva el principio de taxatividad). El principio de legalidad tiene un doble alcance:

1. Es una expresin concreta del principio de culpabilidad, ya que la posibilidad de formular un juicio de reproche por la falta de motivacin en la norma requiere necesariamente la previa existencia de sta; sin ley previa no hay objeto respecto del cual motivarse y, por lo tanto, no puede haber culpabilidad. 2. La legalidad es una garanta contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas que stas cometieron, sea mediante la sancin de leyes retroactivas o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta. Del principio de legalidad se derivan diversas prohibiciones: La prohibicin de retroactividad de la ley penal ms gravosa. La prohibicin de aplicacin de pena sin ley formal. La prohibicin de analoga. La prohibicin de indeterminacin.

El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva del Art. 19 CN: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe. Origen histrico y su consagracin constitucional : El primer antecedente conocido del principio de legalidad, data de la Carta Magna (1215). No obstante, cabe destacar que su alcance no era general. Las primeras formulaciones del principio de legalidad son halladas en Beccara y en Feuerbach, para quienes a fin de cumplir con su funcin de inhibicin del impulso delictivo, la ley penal deba ser necesariamente previa a la conducta infractora. Ciertos estados de los Estados Unidos de Norteamrica, tambin incluyeron en sus textos esta regla fundamental, aunque con efecto erga omnes. Sin embargo, la definitiva consagracin del principio fue dada el 26 de agosto de 1789, por la declararon de los derechos del hombre y del ciudadano, en la que se reconoci como garanta procesal y como garanta penal. La CN

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de 1853 tambin lo ha contemplado y tambin se lo ha receptado a travs de pactos internacionales que en el ao 1994 han sido incluidos en el artculo 75 inciso 22 de la CN. PUNTO DOS: La irretroactividad de la ley (Art. 18 CN y lo previsto en el Art. 2 CP). Principio general: Irretroactividad de la ley. Este principio refiere a que las leyes solo disponen para el futuro e importa vedar la aplicacin retroactiva de la ley (consagrado en el Art.3 CC). Como consecuencia de esta garanta se impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible y tambin se prohbe a quien comete un delito se le aplique una pena ms gravosa que legalmente prevista al tiempo de la comisin. Excepcin: La ley penal ms benigna. En este caso tiene efecto retroactivo. As, el Art. 2 CP establece si la ley vigente al tiempo de cometer el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ley ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho. Hay diferentes posturas respecto de cundo se considera cometido un delito: 1) Cuando inician los actos de ejecucin : los delitos de pluralidad de actos, se los considera cometido al realizarse el ltimo de los actos ( Argentina). 2) Cuando finaliza su consumacin (Europa). a) Si la ley entendida como ms benigna perdi vigencia antes de que ocurriera el hecho, no se tendr en cuenta a los fines de la resolucin del caso. b) En el caso de que una ley ms favorable haya sido promulgada pero aun no se encuentra vigente, las opiniones estn divididas. Zaffaroni entiende que resultan igualmente aplicables, y Creus considera que no resulta factible teniendo en cuenta que se encontrara violando el principio de legalidad. El principio en consideracin reconoce algo de razn en ambas posiciones. Por ello, es ciertamente aplicable la ley ms benigna en beneficio del imputado cuando no goza aun de la nota de publicidad referida. Pero le caso no es el mismo si el Legislador ha querido que la disposicin legal no sea operativa sino a partir de un determinado momento, cuyo supuesto la mayor benignidad no podr ser considerada para la solucin de caso. c) Con relacin a las medidas de seguridad, tambin rige el principio tratado. d) Se ha entendido la operatividad de la regla estudiada respecto de ciertas disposiciones de ndole procesal (por ej: la excarcelacin), lo que ha llevado a sostener que su alcance a ese respecto es relativa. e) Podra presumirse que, por extensin analgica, cabe la aplicacin a la jurisprudencia del principio de mayor benignidad retroactiva; pero tal interpretacin no ha sido convalidada por la CSJN. f) Si se admite el efecto beneficioso de la regla en tratamiento, para supuestos de ejecucin penal, e incluso con posterioridad, mientras subsistan los efectos. g) Tambin cuando se trata de leyes NO penales, siempre que tengan incidencia sobre la punibilidad. Pgina 38 de 102

h) Otra alternativa es la creacin de una causa de justificacin fuera del mbito penal. Esto exige tener en cuenta que la antijuricidad es entendida como la colisin de la conducta con el orden jurdico y que, asimismo, la tipicidad, con supuestos justificativos puede encontrarse no solo en el mbito del Derecho Penal, sino en todo el ordenamiento jurdico. En tales supuestos resulta plenamente operativo el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna. PUNTO TRES: Ley ms benigna. Concepto y modo de determinacin. A fin de determinar que la ley habr de considerarse como ms benigna corresponde utilizar un mtodo consistente en dos operaciones bsicas: la primera, que obliga a subsumir el caso de la ley vigente al tiempo de la comisin, y la segunda, que impone efectuar la misma operacin con relacin a la nueva ley, para luego comparar ambos supuestos.Cada una de las leyes de que se trate debe ser considerada en firma ntegra y completa, esto significa que no se admite la posibilidad de aplicar parcialmente un texto legal, por resultar ms benigno, pues en tal supuesto el magistrado estara creando una tercera ley, compuesta por distintas partes de dos disposiciones legales comparadas. Las pautas indicativas de la mayor o menor benignidad de la ley estn dadas por: (segn Lpez Camelo) a) La pena. b) Los elementos constitutivos del delito. c) Las exigencias o requisitos para que sea delito. d) La posibilidad de ejecucin condicional de la condena. e) La existencia de suspensin, liberacin o perdn. f) La previsin de circunstancias atenuantes o agravantes. g) La consagracin de una nueva causa de inculpabilidad, de exencin de pena, o de un menor tiempo de prescripcin. Los lmites temporales que se toman en cuenta en el Artculo 2 CP para determinar cul es la ley ms benigna y luego aplicarla son: (Segn Sierra): 1) Comisin del hecho => se entiende el de la realizacin de la accin tpica (y no el de la produccin del resultado). En los casos de delitos continuados (marido envenena a su mujer con dosis iguales durante diez das) y delitos permanentes (se secuestra a una persona y se la tiene en cautiverio varios meses), la doctrina argentina ha sostenido que dicho momento es el del comienzo de la actuacin voluntaria (1 dosis; da de secuestro). 2) Duracin de la condena => cualquier tiempo en que se persiste algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo, o el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio. El caso de la ley ms benigna promulgada pero no vigente, Zaffaroni entiende que debe aplicarse igual y Creus considera que no resulta aplicable. La forma en que Pgina 39 de 102

decidi resolverse esta cuestin es que resulta aplicable, salvo que el legislador haya querido que no fuese operativo, sino a partir de un determinado momento. La retroactividad en medidas de seguridad, en leyes intermedias y en leyes procesales. Medidas de seguridad => nuestro cdigo no aclara respecto de su retroactividad, pero se entiende que son irretroactivas porque tienen un contenido restrictivo de derechos individuales, lo que les asigna un carcter penoso. Leyes procesales desfavorables o restrictivas de derecho individuales : Es aplicable el principio de irretroactividad referida al instituto de la excarcelacin. Leyes interpretativas: no crea un precepto nuevo, sino que corrigen o desentraan el verdadero sentido de un precepto ya existente. Hay dos posturas en la doctrina: 1) Retroactiva: se trata de la misma ley y no hay problema de sucesin de leyes. 2) Irretroactiva: Se trata de una nueva ley porque modifica la anterior. PUNTO CUATRO: Las llamadas leyes intermedias y los casos de ley ms benigna ante una sentencia firme. Posibilidad de revisin. Ley intermedia: La que no estaba en vigor en el momento de la comisin del delito ni lo est en el momento del juicio, sino que ha estado en vigencia entre uno y otro. A este tipo de leyes alude nuestro Artculo DOS CP cuando hace referencia al tiempo intermedio, estableciendo su aplicacin cuando fueren ms benigna para el enjuiciado. Tambin se aplica el principio de benignidad aunque ya hubiese cado sentencia condenatoria firme. Si luego de esta se dicta una nueva ley que discrimina la conducta o bien reduce la pena o de algn modo es ms favorable al condenado, esta nueva ley que discrimina la conducta o bien reduce la pena o de algn modo es favorable al condenado, esta nueva ley es de aplicacin al caso. Reza as el Art. 2 CP: si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. El rgimen procesal penal nacional y el de la Provincia de Buenos Aires, entre otros, establecen la posibilidad de modificar sentencias firmes mediante la instancia de la revisin, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal ms benigna, aplicada en la sentencia. La accin de revisin es la nica accin que puede remover la cosa juzgada. Respecto del sistema de revisin de sentencias condenatorias firmes por la promulgacin de una ley penal ms benigna, los tribunales nacionales han interpretado que no procede cuando se trata de leyes penales en blanco. La doctrina, por su parte, y en contra de lo decidido por la corte suprema nacional, ha entendido que el recurso de revisin constituye un mecanismo apto para compatibilizar los diversos mbitos de aplicacin del derecho en la bsqueda de la verdad material. PUNTO CINCO: Las leyes temporarias. Discusin sobre la ultractividad. Cotejo de lo previsto en los Artculos 2 CP, 18 y 75 inc. 22 CN y 9no de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Como leyes transitorias se pueden hablar de dos tipos:

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1) Leyes excepcionales: Son aquellas que por condicionar su vigencia a la duracin de una determinada situacin de hecho (que fue la que provoc que se dictara), no forman parte de la legislacin permanente. 2) Leyes temporarias: Son aquellas que por tener prefijado el plazo de su vigencia y por ende el de la subrogacin, no forman parte de la legislacin permanente. Suelen tener entonces una vigencia corta, tras la cual vuelve a entrar en vigor la legislacin anterior a la situacin que las ha provocado, o sea, el Cdigo Penal que se encontraba anteriormente vigente y que suele ser ms beneficioso que la ley transitoria porque sus normas estn previstas para situaciones normales. El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporaria o excepcional ms gravosa, son juzgados cuando ya vuelve a regir la normativa favorable, la que debe ser aplicada retroactivamente en detrimento de la ley transitoria. Discusin sobre su ultractividad: Se ha planteado la posibilidad de que estas leyes sean ultra activas, aplicndose a los hechos cometidos durante su vigencia aunque en el momento del juicio ya se encuentren derogadas; es decir, se tratara de una excepcin al principio de retroactividad de la ley penal ms favorable. Esta posicin se apoya en que: Teniendo en cuenta la breve vigencia de estas leyes y la lentitud de los procedimientos judiciales, prcticamente siempre deber aplicarse el CP, que es ms beneficioso, y la ley transitoria no llegar a aplicarse, resultando un hecho ineficaz. En los supuestos de leyes transitorias no nos encontramos ante un autntico caso de sucesin de leyes penales, en el que el ordenamiento haya variado su valoracin sobre las conductas, sino que han cambiado las circunstancias y si estas se mantuvieran, el ordenamiento seguira valorndolas del mismo. El Art. 2 del CP guarda silencio en este sentido, no existiendo un lmite a la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna en l establecida. En la actualidad, el principio de la benignidad posee jerarqua constitucional por va de la reforma del ao 1994 (Art. 75 inciso 22 CN) desde que se encuentra previsto sin excepcin en el Art. 9 de la C.A. de DDHH, y por lo tanto debe aplicarse an a las leyes transitorias. Ya no puede sostenerse la ultractividad de stas cuando resulten ms gravosas para el reo. Segn lo consigna el ltimo prrafo del Art. 2 del CP, los efectos de la nueva ley, as sea la ultractividad benigna de la ley derogada o la retroactividad benigna de la ley nueva, se operan de pleno derecho, esto es, por mandato de la ley, sin necesidad de una especial declaracin judicial al respecto, cuyo efecto procesal es la posibilidad del juez de actuar de oficio. UNIDAD VI EL DELITO Punto UNO: Evolucin del concepto en el marco del proceso de la ciencia penal.

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La evolucin del concepto de delito, que transit desde una consideracin unitaria (delito es la infraccin punible) hasta la estratificada con que se le conoce en el presente (delito es la accin tpica, antijurdica y culpable) se llev a cabo en el marco del progreso de la Ciencia Penal. a) La ilustracin. Hasta fines del siglo XVIII rein en Europa un sistema penal caracterizado por sanciones extremadamente crueles, a cuya aplicacin se arribaba a travs de un proceso de neto corte inquisitivo y desprovisto de garantas, en el que se admita la prctica de la tortura y se otorgaba plena validez a la confesin obtenida por esa va. Era la poca de los regmenes absolutistas. Contra eso reaccion el movimiento que luego se denomin iluminismo que buscaba la humanizacin del sistema penal. Este luego dio paso al Estado Liberal. Beccara ==> Concepto utilitarista de la pena: Justifica a la pena por ser necesaria para la prevencin de futuros delitos. Para que funcione como una prevencin, las leyes tienen que ser claras y simples, debe haber una recompensa al ciudadano honesto y una elevacin de los niveles culturales y educativos de la sociedad.

Principio de legalidad de los delitos y de las penas . Principio de necesidad de la pena. La pena no debe ir ms all de la necesidad de conservar el vnculo entre los hombres, pues de otro modo sera un rigor innecesario que destruira la ley penal y provocara la corrupcin de la sociedad. La pena debe ser proporcional al dao social causado. Supresin de la pena de muerte (salvo los delitos que ponan en peligro la vida de la Nacin).

Montesquieu ==> quien clama por la divisin de poderes, la moderacin de las penas desmedidas y la abolicin de la tortura. Tambin sostena la separacin de la ley natural (proviene del orden natural) y la ley positiva (derivada del poder estatal), y al contraponerlas planteaba la posibilidad de que esas leyes positivas eran la causa de la violencia, la corrupcin y el delito. Para l hay dos corrupciones: una que se produce cuando los ciudadanos no observan las leyes, y otra, ms grave, que deriva de la dureza de las legislacin que acostumbra, a quienes la aplican, al despotismo. Voltaire ==> se manifiesta partidario del principio de la legalidad, y por lo tanto, de la restriccin al poder punitivo. La pena deba ser proporcional al acto, y deba ser til. Rousseau ==> el pacto social organiza la conveniencia social. Cuando uno de sus miembros comete un delito rompen el compromiso de organizacin- Como este rompe con el pacto social, se lo debe tratar como un rebelde Pgina 42 de 102

b) La denominacin Escuela Clsica: Francisco Carrara. c) La Escuela positiva : Lombroso, Ferrari y Garfalo. TABLA COMPARATIVA DE LAS DIFERENTES ESCUELAS. ESCUELA CLASICA PENA LA PENA ES UN MAL. ES UN MAL QUE SE APLICA AL INDIVIDUO PARA QUE COMPENSE EL MAL QUE EL HA CAUSADO LIBREMENTE ESCUELA POSITIVA LA PENA ES UNA CURA REEMPLAZADA POR MEDIDAS SEGURIDAD) (ES DE

COMO EL INDIVIDUO NO TIENE LIBRE ALBEDRIO, NO SE PUEDE CASTIGAR A QUIEN NO HA QUERIDO COMETER UN DAO, NI HA PODIDO EVITAR SU COMISION.

METODO

DEDUCTIVO O LOGICO INDUCTIVO O EXPERIMENTAL ABSTRACTO. PARTE DE PRINCIPIOS PARA APLICARLOS A CASOS CONCRETOS. ENTE JURIDICO => CREACION ENTE DE HECHO => FENOMENO SOCIAL DE LA LEY POR ESO EL DELITO Y NATURAL. ES DECIR, ES ES LA INFRACCION A LA LEY CONSECUENCIA DE FACTORES DEL ESTADO. INDIVIDUALES Y SOCIALES, QUE INEVITABLEMENTE LLEVAN AL INDIVIDUO A COMETERLO. SER DOTADO DE LIBRE NO PUEDE ACTUAL LIBREMENTE ALBEDRIO, QUE VIOLA PORQUE NO TIENE LIBRE ALBERDRIO. ESPONTANEAMENTE LA LEY Y ES CASTIGADO POR SU ACTO Y NO POR SU PERSONALIDAD CARRARA: -MTODO DEDUCTIVO: PARTE DE UN AXIOMA (PRESUPUESTO) DE DONDE DEDUCE LOS RESTANTES RESULTADOS. EL AXIOMA ES LA INFRACCION QUE CONSISTE EN LA VIOLACION DE UN DERECHO. LOMBROSO: CENTRA SU OBSERVACION EN DELINCUENTE (NO EN EL DELITO). EL

DELITO

DELINCUEN TE

AUTORES

-DELINCUENTE NATO: CARACTERSTICA FISICAS ESPECIFICAS QUE LO HACEN SER UNA PERSONA INFERIOR AL RESTO DE LOS HUMANOS, CARACTERIZADA POR UNA DETENCIN DEL DESARROLLO EMBRIONARIO.

-LEY PENAL: DICTADA POR EL ESTADO QUE BUSCA -DELITO: HECHO NATURAL QUE SE VA A POR FACTORES PROTEGER LA SEGURIDAD DE DAR ANTROPOPSICOLGICOS. LOS CIUDADANOS. -DELITO: RESULTADO DE UN FERRI: (NIEGA EL LIBRE ALBEDRIO, QUE EL DELITO EST ACTO EXTERNO (REFIERE A SINO DETERMINADO POR: QUE NO SON SANCIONABLES LOS ACTOS INTERNOS O 1)FACTORES ANTROPOPSICOLOGICO: PENSAMIENTOS DEL HOMBRE). POSITIVO O NEGATIVO -ANATMICOS: FORMA CRANEANA, (REFIERE A ACCIONES U Pgina 43 de 102

OMISIONES) MORALMENTE IMPUTABLE (EL HOMBRE TIENE LIBRE ALBEDRO POR LO QUE PUEDE ELEGIR ENTRE COMETER EL DELITO O NO), POLITICAMENTE DAOSO (EL DELITO AL VIOLAR LOS DERECHOS DE OTRA PERSONA, TAMBIEN ESTA PERJUDICANDO A LA SOCIEDAD). TAMBIEN REALIZA UNA BIPARTICION DEL DELITO SEGN LA FUERZA FISICA (HECHO EXTERNO) Y LA FUERZA INTERNA (VOLUNTAD INTERNA). DISTINGUE A LOS DELITOS SEGN LA CUALIDAD (EN FUNCION DEL DERECHO AGREDIDO) O LA CALIDAD (EN FUNCION DE SU IMPORTANCIA) -DELINCUENTE: TIENE LIBRE ALBEDRIO POR LO QUE PUEDE OPTAR POR EL BIEN O POR EL MAL. -PENA: DEBE PROTEGER EL ORDENAMIENTO JURIDICO, TIENE QUE SER PROPORCIONAL AL DELITO CAUSADO, Y TIENE CARCTER RETRIBUTIVO.

ETC.-PSICOLOGICOS: VENGANZA, ETC. -SOCIALES: APODOS, ETC. -FISIOLOGICOS: VOS, INSENSIBILIDAD AL FRIO O AL CALOR, ETC. 2) FACTORES COSMOTELURICOS: CLIMA, ETC. 3) FACTORES SOCIALES: POSICION SOCIOECONOMICA. -PROPICIA: >MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LUGAR DE LAS PENAS. >MEDIDAS PREDELICTUALES: LA DEFENSA SOCIAL PUEDE SER ANTERIOR AL DELITO, BASTANDO QUE EL SUJETO DEMUESTRE SU TEMIBILIDAD (CAPACIDAD PARA DELINQUIR). GAROFALO: SOSTENIA QUE TODAS LAS PERSONAS QUE NO COMPARTIAN LAS PAUTAS VALORATIVAS EUROPEAS ERAN DENEGADAS. FUE EL CREADOR DE LAS LEYES SEGREGATORIAS Y ELIMINATORIAS. CONSIDERABA QUE HABIA QUE ESTABLECER UNA GUERA CULTURAL. DEFINE A LA PENA DE MUERTE: LA CARCEL NO INTIMIDA LA PENA DE MUERTE. LLAMA A LA PENA DE MUERTE DARWIISMO NATURAL, ES DECIR, PROPUGNABA LA APLICACIN DE LEYES NAURALES DE SELECCIN DE LA ESPECIE HUMANA.

d) La variante alemana del positivismo: La escuela de Marburgo. El derecho penal y la poltica criminal en el pensamiento de F. V. Liszt. La influencia de la escuela positiva italiana y del positivismo en general se extendi en Alemania, aunque a travs de una variante ms moderada y de mayor contenido jurdico. Su principal representante fue Von Liszt que conceba al delito como una accin que era un hecho de la naturaleza que produca una modificacin en el mundo exterior; y a la antijuricidad, adems de trasgresin de una norma (antijuricidad formal), como un dao social (antijuricidad material), promoviendo as la distincin entre antijuricidad material y antijuricidad formal. Asimismo postula una concepcin psicolgica de la culpabilidad en la modalidad ms caracterstica: la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, siendo el dolo y la culpa especies de sta. Programa de Marburgo: Von Liszt enuncia su teora de la pena como fin de proteccin de bienes jurdicos y se declara partidario del sistema de la doble va, en el que coexisten una pena retributiva, que adems tendr un momento preventivo especial y otro preventivo general, y la medida de seguridad, como medio para la readaptacin del sujeto a la sociedad; llegando a plantear la posibilidad de reemplazar, en algunos casos, la pena por la medida. Pgina 44 de 102

En ningn momento pretendi reemplazar o suprimir el derecho penal, sino que lo revaloriz al punto de sostener que el CP es la Carga Magna del delincuente. No protege el orden jurdico ni a la comunidad, sino al individuo que contra ste ha obrado. Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales dentro de los lmites establecidos por la ley () El derecho penal y la poltica criminal en el pensamiento de Fran Von Liszt: fue el primero en plantear sistemticamente la importancia del enfoque poltico criminal respecto al derecho penal. Seala que ambas disciplinas estn estrechamente vinculadas aunque estaban en permanente contradiccin. La poltica criminal poda combatir el delito hasta el lmite que le impusiera el DP. La poltica criminal defenda a la sociedad y el DP defenda al delincuente. Punto DOS: Introduccin a la teora del delito. El camino hacia la construccin sistemtica: La teora del delito usa un mtodo cientfico para establecer cmo han de fundamentarse las resoluciones de los tribunales al aplicar la ley penal. Permite, por lo tanto, resolver cundo un hecho es calificable como delito. a- El causalismo. Sistema de Liszt-Beling. Causalismo naturalista. Se desarrolla en una etapa de confianza ciega a las ciencias, en particular de las ciencias duras y de sus mtodos. Explica al delito en base a las leyes de la naturaleza. La accin era entendida como un movimiento corporal, impulsado por un acto de voluntad que produce un resultado, es decir, una modificacin en el mundo externo (Ej: muerte en el caso de un homicidio). Este acto y ese resultado se vinculan por medio de una relacin de causalidad. Existe relacin causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aquel (el resultado no hubiera tenido lugar sin el movimiento corporal). Sistema de Liszt-Beling. Liszt conceptuaba al delito como una accin (puesta en marcha de la causalidad) antijurdica (contradiccin entre la accin y la norma), culpable (relacin psicolgica entre la accin y el resultado) y punible. Las ideas de Liszt, se complementan con las de Beling, que introduce como caracterstica especfica y previa del concepto del delito a la tipicidad (prohibicin de la causacin de un resultado). EL DELITO PASO A SER DEFINIDO COMO ACCION, TIPCA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE. b- El causalismo neokantiano. El aporte de la teora normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos tpicos . Se desarrolla en una etapa de apogeo de las ciencias sociales, que reconoca que ellas influyen decididamente en lo axiolgico (tiene que ver con los valores), tal como lo sostena Kant. Pgina 45 de 102

Mantuvo las categoras clsicas (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) y se limit a realizar algunas modificaciones en el entendimiento de las mismas. Realiza un concepto de accin en sentido amplio, que pudiera incluir la omisin (no causa no A). Este concepto reza movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad que produce una modificacin en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo modificara. Tipo-Tipicidad ==> Se incorporaron los elementos subjetivos (tienen que ver con la intencin de individuo), dejando de ser considerado como algo totalmente objetivo. Antijuricidad ==> Se la entendi como el perjuicio social del comportamiento. Culpabilidad ==> Concepcin normativa: era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche al autor de la relacin psicolgica.

c- El finalismo. Explica el delito en base a la conducta, tomando en cuenta la finalidad (intencin del sujeto). Parte de la base de que el hombre siempre acta motivado por una finalidad. Accin ==> hacer voluntario y final (toda accin humana se planifica y dirige conforme a un objetivo). Omisin ==> No hacer lo que se debe hacer en ese momento. Tipo ==> consideran que el legislador al describir se planifica y dirige conforme consideran que el fin del autor es esencial para establecer la subsuncin de la accin de el tipo. Se da una biparticin del tipo en una faz objetiva y una faz subjetiva. Culpabilidad ==>-teora normativa: es un juicio de reproche al sujeto por haber cometido la conducta antijurdica, y no haber actuado conforme o motivado por el ordenamiento jurdico. La despoja de elementos subjetivos (dolo, culpa). Presupone tres elementos: 1) Imputabilidad ==> capacidad de culpabilidad: es necesario un determinado desarrollo o de la madurez de la personalidad que le permitan conocer la licitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. 2) Elemento intelectual ==> conocimiento de la antijuricidad de la conducta. 3) Elemento volitivo ==> exigibilidad de la obediencia al derecho. -Antijuricidad para que la conducta tpica sea lcita, es necesario que el sujeto tenga la intencin de actuar conforme a la causa de justificacin. d) EL FUNCIONALISMO. ROXIN Y JACOBS. Tratan de orientar las categoras de la teora del delito a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna dos corrientes: 1) Funcionalismo moderado, racional o teleolgico Roxin ==>

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-Accin ==> el derecho penal debe brindar un concepto que cumpla con tres grandes funciones: 1.1) Funcin clasificadora: la accin debera explicar todas las modalidades del comportamiento (comisivo, omisivo, doloso, imprudente). 1.2) Funcin de coordinacin o unin: la accin es un lazo de unin entre los elementos de la teora del delito. 1.3) Funcin delimitadora o de lmite: si el delito implica como primer paso una accin, todo lo que no lo sea, no podr jams ser delito. Elabora un concepto personal de accin ==> la accin es una manifestacin de la personalidad, lo que significa que es accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico-espiritual de la actuacin (por ej: no es accin un acto reflejo). Requiere que exista exteriorizaciones de los impulsos o pensamientos, pues en tanto se queden encerrados en la psiquis del sujeto, no son manifestaciones de la personalidad. -Establece el criterio poltico criminal para los dems elementos de la teora del delito: Tipicidad ==> Determinacin legal. Plasma el principio de la legalidad (Art. 18 CN) Antijuricidad ==> Solucin social a los conflictos. Garantiza la unidad y no la contradiccin del ordenamiento jurdico. Culpabilidad ==> fines de la pena. Es condicin de cualquier pena. 2) Funcionalismo radical Jakobs. Parte de la premisa de que el fin del derecho penal no es la proteccin de bienes jurdicos, sino la proteccin de la norma. Por eso es que ve al delito como el quebrantamiento de la vigencia normativa y a la pena como la necesaria reaccin social que aclara y actualiza la vigencia normativa. Accin ==> concepto negativo o relativo: no hay accin en s, sino solo acciones determinadas que constituyen causacin de un resultado individualmente evitable. Lo que interesa al derecho penal son las acciones imputables, es decir, las acciones culpables. Por lo que accin es convertible a s mismo en culpable. Resultado ==> no es material, sino jurdico y consiste en el quebrantamiento de la vigencia normativa. Tesis: Quebrantamiento de la vigencia normativa (delito). Anttesis: neutralizacin del delito (pena). Sntesis: restablecimiento (actualizacin) de la vigencia normativa. UNIDAD VII.PUNTO UNO: El concepto de accin: ontolgico o normativo? Cuando analizamos si determinado hecho es un Delito, lo primero que se hace es terminar si hay una accin, un comportamiento humano voluntario.

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Quedan excluidos del Derecho Penal los comportamientos que no son los humanos, los actos de las personas jurdicas y todo aquello que se mantiene en el mbito interno del ser humano. La accin vista desde la teora del delito, cumple una doble funcin: 1) Representa el primer nivel de anlisis dentro del concepto estratificado del delito. 2) Neutraliza toda criminalizacin por seleccin personal (tiente que haber existido esa accin con esas caractersticas). Es un concepto ontolgico (propio del ser) o normativo?: los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al del deber ser y de lo axiolgico (valorativo). La absoluta normalizacin nos ubicara ante un modelo idealista del sistema penal en el que lo importante es la funcin que debe prestar en una sociedad, y en tal caso, la accin como obrar voluntario del ser humano pasa a un segundo plano, si se respetan ciertos lmites nticos al momento de elaborar los conceptos, estaremos ante un derecho penal de base ontolgica (realista) en donde el saber penal no dice lo que es conducta, sino que establece los requisitos que deben reunir esa conducta para que se le pueda aplicar una pena. Desde nuestro punto de vista accin es la exteriorizacin de la voluntad de un ser humano (Lpez Camelo). a- El concepto causal: primer causalismo (Von Liszt): Refiere a un concepto causal de accin en una versin naturalista y valorativa despus. El sistema Liszt-Beling entenda a la accin como un movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad que produce un resultado (modificacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos). De este modo, el concepto de accin tena dos partes: 1) El movimiento corporal. 2) El resultado. Ambos unidos por la relacin causa-efecto. Existe relacin entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aquel (el resultado no hubiera tenido lugar sin el movimiento corporal). Esta teora adopta entonces, un concepto normativo de accin. b- La variante neokantiana (Mezger): Realiza un concepto amplio de accin que pudiera incluir la omisin. Este concepto reza movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad que produce una modificacin en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo modificara. Consideraba que no formaba parte de la accin el contenido de la voluntad, es decir, la finalidad que persegua el sujeto con ese comportamiento. Para ellos, la accin u omisin debera ser voluntarios. Esta teora adopta entonces, un concepto normativo de la accin. c- El finalismo (Welzel): Parte de la base de que el hombre siempre acta motivado por una finalidad: 1) El sujeto obra guiado por una finalidad (representacin). Pgina 48 de 102

2) Selecciona los medios para lograrlas. 3) Pone en marcha la causalidad (movimiento corporal), orientndola a la finalidad representada. Las representaciones y su contenido (razones, creencias, deseos) son parte del universo ontolgico de la conducta, en forma de finalidad. La accin era tomada como un hacer voluntario y final, o sea, que toda accin humana se planifica y se dirige conforme a un objetivo. La accin no era un concepto que se pudiera inventar a gusto del derecho penal, sino que se impona a este a modo de premisa.

Esta teora adopta entonces, un concepto ontolgico de accin. d- La teora social (Jescheck): Su pretensin consista en encontrar un concepto superador de las dos anteriores. En general, todos los autores que la han expuesto quieren significar que la accin que puede interesar al derecho penal, debe tener un sentido o efecto social, es decir que trascienda a terceros, formando parte del interaccionar humano. Esta nocin de accin no deja de ser marcadamente normativa pues para establecer la relevancia social de la conducta habr que remitirse a las normas y usos sociales en un determinado contexto social, histrico y cultural. Esta teora adopta entonces, un concepto normativo de accin. e- Las vertientes funcionalistas (Roxin, Jakobs): A partir de 1960 se intent construir un concepto de accin abarcativa de la omisin: intentaron tratar a la accin como una variante de la omisin (en todas las teoras anteriores fue a la inversa). Roxin ==> desarrolla lo que l denomina concepto personal de accin. Segn Roxin, la accin es una manifestacin de la personalidad que supone que se le pueda atribuir al hombre como centro anmico-espiritual de actuacin, es decir que requiere que existan exteriorizaciones de los impulsos o pensamientos, pues en tanto se queden encerrados en la psiquis del sujeto, no son manifestaciones de la personalidad. Jakobs ==> ste entiende que la accin es un concepto relativo, es decir, no hay accin en s, sino solo acciones determinadas que constituyen la causacin de un resultado individualmente evitable. Lo que interesa al derecho penal son las acciones imputables (culpables. accin es convertirse a s mismo en culpable). f- La moderna postura de Zaffaroni. Se parte de la accin en su estructura ntica y progresivamente se lo va limitando hasta llegar a la conducta punible. El concepto de accin debe cumplir con dos requisitos: 1) Debe ser lo suficientemente amplio que permita cumplir con las diferentes etapas limitativas del proceso imputativo. 2) No ser tan amplio que su contenido considere accin a lo que no es conducta humana voluntaria. Pgina 49 de 102

UNIDAD VII. PUNTO UNO: El concepto de accin: ontolgico o normativo? El derecho penal se basa en el comportamiento humano, excluyendo los que no lo son, actos de las personas jurdicas y lo que se mantiene en el mbito interno del ser humano. La accin como gnero de la especie delito, es el primer nivel de anlisis dentro del concepto estratificado del delito y neutraliza toda criminalizacin por seleccin personal. Los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al de las normas, del deber ser y de lo axiolgico (valorativo). De la mayor o menor amplitud que se asigne al discurso jurdico penal para la elaboracin de los conceptos con los que trabaja, depender la construccin del sistema de Derecho Penal: la absoluta normativizacin nos ubicar ante un modelo idealista donde lo importante es la funcin que debe prestar en una sociedad y en tal caso, la accin como obrar voluntario del ser humano para a un segundo plano; si se respetan ciertos lmites nticos a la conceptualizacin, estaremos ante un Derecho penal de base ontolgica (realista) en donde el saber penal no dice lo que es conducta, sino que establece los requisitos que debe reunir esa conducta para que sirva de base a la reaccin penal. Desde nuestro punto de vista la accin es la exteriorizacin de la voluntad de un ser humano (Lpez Camelo). a- El concepto causal: 1 causalismo (V Liszt): Entenda la accin como un simple hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produca una modificacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos. La accin se constataba sin analizar la voluntad o intencionalidad del sujeto (simple impulso que produca un resultado). Segn von Liszt la accin es toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. De este modo, el concepto de accin tena dos partes: 1) el movimiento corporal y 2) el resultado, ambos unidos por la relacin causa-efecto. Existe relacin causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aquel. Crticas: 1) separa las imgenes de sus contenidos, 2) el concepto de omisin no poda construirlo sin referencia a la antijuricidad. b- La variante neokantiana (Mezger): No habla de accin sino de comportamiento humano, lo que comprenda tanto a la accin como a la omisin, consideradas manifestaciones externas de la voluntad causal. Para los neokantianos, la accin no fue superador, ya que no pudo abarcar juntas a la accin y omisin (esta no causa ningn resultado) y porque la causalidad no tiene lmites. c- El finalismo (Welzel): Este autor elaboro un concepto ntico-ontolgico, opuesto al jurdico. Los finalistas consideraban que los miembros de la sociedad pueden proponerse fines, elegir los medios para su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama accin. Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a travs de un posible acto de voluntad de tales movimientos corporales quedan excluidos del Derecho Penal. Pero eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdico penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta puede ser una accin (ejercicio efectivo de actividad final), u omisin (no ejercicio de una actividad final posible). Crticas: No puede explicar los delitos culposos. Ante esto Welzel sostuvo que en el delito culposo, la finalidad es lcita, pero la eleccin de los medios mala. Por lo tanto la actividad final aparece contaminada con un resultado no querido. d- La teora social (Jescheck): Su pretensin consista en encontrar un concepto superador de las dos anteriores. En general, todos los autores que han expuesto quieren significar que la accin que puede interesar al derecho penal, debe tener un sentido o efecto social, es decir que trascienda a terceros, formando parte del interaccionar humano. Esta nocin de accin no deja de ser marcadamente normativa pues para establecer la relevancia social de la conducta habr que remitirse a las Pgina 50 de 102

normas y usos sociales en un determinado contexto social, histrico y cultural, importando imprecisin que la tornan objetable al dejar en manos del legislador la posibilidad de criminalizar acciones a partir de las costumbres o las modas. e- Las vertientes funcionalistas: Desde 1960 se busc un concepto de accin abarcativo de la omisin, tratando a la accin como una variable de ella (en las teoras anteriores fue a la inversa). Los autores que formularon este concepto caracterizaron a la accin sobre la base de la evitabilidad: la accin en derecho penal era la evitable no evitacin en posicin de garante. Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado tpico que es evitable. Roxin, al criticar el finalismo, sostuvo que la base de la teora del delito no deba ser un concepto ontolgico de accin, sino un concepto que armonizara con los tipos. As, la accin es exteriorizacin de la personalidad humana, lo que permite incluir comportamientos dolosos, culposos y omisivos. En consecuencia, accin es <<todo lo que pueda ser atribuido a una persona como centro de actos anmicos-experimentales>>. Para Jakobs, accin es la realizacin evitable de un resultado y omisin la no evitacin evitable de un resultado. f- La moderna postura de Zaffaroni : Este autor admite que el derecho penal construye su concepto de accin conforme a sus intereses, es decir, la accin es un concepto jurdico que debe construirse por el derecho penal. Considera que la base del concepto de accin est dada por los Artculos 18 (hecho del proceso) y 19 CN (se entiende que son las acciones pblicas o las privadas con implicancias publicas las que admiten la intervencin estatal). Por lo tanto, el concepto es jurdico, es decir, elaborado por el derecho penal a partir de la abstraccin de la conducta tomando como base no los tipos penales sino la CN. Esto hace que el concepto de accin pueda oponerse a los tipos que lo violen, cumpliendo la funcin primaria de limitar al legislador. PUNTO DOS: Casos de falta de accin: Son casos donde no hay conducta humana, pese a intervenir el hombre. a- Movimientos reflejos: Son en reacciones del organismo, transmitidas directamente a los msculos u rganos sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien, por lo tanto, rdenes cerebrales, ingobernables por la voluntad. Si bien hay conciencia del sujeto, no hay accin por faltar completamente el control de la voluntad sobre los movimientos corporales. b- Fuerza fsica irresistible: En caso de una fuerza absoluta, externa (responde a la accin de otros individuos o a una fuerza natural) o interna (movimientos reflejos), que impida a la persona moverse a voluntad, reducindola a una condicin mecnica. La fuerza fsica irresistible puede provenir: a) de una conducta humana y b) de una fuerza de la naturaleza (abarca a los acontecimientos que se originan en el mismo cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad). Art. 34 inciso 2do: el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente: textual. obrar: abarca los comportamientos activos (se manifiestan mediante una actuacin del sujeto) y los omisivos. Que alguien obre violentado significa que debe ejercerse sobre l una violencia que lo constria, en principio, fsicamente. Fuerza es cualquier impulso que le impida al sujeto moverse o actuar voluntariamente. Algunos sostiene que la fuerza fsica puede ser tanto extrema como interna (incluyen los actos reflejos). Otros entienden que slo alude a un efecto externo. Pgina 51 de 102

Es fuerza fsica porque se contrapone al concepto de fuerza moral o miedo insuperable. Debe ser irresistible: no puede ser controlada voluntariamente por el hombre, porque se trata de una fuerza con energa superior o porque obedece a procesos orgnicos que se gestan en el propio cuerpo y que son ajenos a la voluntad del individuo.

c- Acto de inconsciencia: Est inconsciente quien carece de voluntad o no es psquicamente capaz de ella, no bastando una mera perturbacin de la conciencia. La conciencia se interpreta en trminos mdicos, como resultado de la actividad de las funciones mentales. Est prevista en el Art. 34 CP y se considera que se da cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o lo hacen en forma discontinua. Tambin cuando una persona, aun comprendiendo la criminalidad de la accin, no puede adecuar su comportamiento a esa comprensin y en ciertos casos de uso de narcticos. A causa de duda sobre la naturaleza de los estados de sueo fisiolgico o el trance hipntico, debemos considerarlos como estados de inconsciencia. Importancia o consecuencia de la ausencia del acto: Consecuencias: 1) No es admisible la legtima defensa vs quien no realiza una conducta. 2) Quien se vale de una persona que no acta es considerado actor directo. 3) Cuando el tipo requiere de dos o ms personas, movimientos de quien no realiza accin no puede considerarse como integrantes de este. PUNTO TRES: La discusin sobre los casos de actos impulsivos o en cortocircuito . Movimientos automatizados => Como la conduccin de un vehculo, en que se hacen cambios, se operan frenos, pedales, etc. sin una reflexin respecto de cada movimiento, hay discusin sobre si son el reflejo de una conducta, por carecer de componente final. Esos movimientos importan accin porque forman parte de otros dotados de sentido. Los Actos de cortocircuito => Son reacciones momentneas impulsivas producidas por las capas inferiores de la personalidad, sin que intervenga la esfera del yo, ya que sta llega tarde para frenar o dar la contraorden a la accin ejecutada. Se producen por situaciones emotivas, pasionales, o circunstanciales, sin necesario trastorno de la conciencia, aunque el sujeto no tenga clara conciencia del acto ya que representa la etapa final de un conflicto muy traumtico que hace eclosin como una reaccin motora elemental. Por lo tanto en ellos el debate estar dado a nivel de la culpabilidad, pero nunca de la conducta.

PUNTO CUATRO: Capacidad o incapacidad de accin de las personas jurdicas: Quienes niegan que la persona jurdica sea capaz de accin se basa en que stas carecen de discernimiento psquico propio: su accionar no es propio sino consecuencia de las acciones de sus miembros. Sin embargo, como pueden ser titulares de derechos y obligaciones, tanto en la legislacin como en jurisprudencia, se han abierto caminos al reconocimiento de responsabilidad penal a las personas jurdicas. Quienes son partidarios de sta, consideran que debe basarse en el producto de la decisin institucional, con la resolucin de la persona jurdica por medio de su rgano, independientemente de las conductas desplegadas por las personas fsicas que la componen. Zaffaroni sostiene que las personas jurdicas no tienen capacidad de accin, ni pena ni culpabilidad. En la ley penal tributaria hay un artculo en donde se prev una figura que es un avance: el que acta en nombre de otro. el sujeto que acte en beneficio de una persona jurdica, aunque no rena las condiciones del autor responder por lo que llev adelante. Responde por actuar en beneficio de otro. Pgina 52 de 102

PUNTO CINCO: El resultado. El dao y el peligro : La Constitucin Nacional exige que los tipos abarquen acciones conflictivas (Art. 19), un hacer humano que lesiones bienes jurdicos. Es elemental que ese hacer se oriente en el mundo conforme a ciertas representaciones. Es un sentido que necesariamente debe exteriorizarse en el mundo, porque de lo contrario no podra llegar nunca a ser lesivo. Pero toda accin que se exterioriza debe hacerlo en el mundo, donde no slo hay fenmenos analizados por la fsica, ya que el mundo es tambin interactivo, cultural. As los mltiples efectos posibles de la accin humana exteriorizada no son abarcables por el conocimiento humano, y tampoco todos le pueden interesar al tipo penal. Slo interesan algunos de los efectos que modifican el mundo en forma lesiva para alguien o para todos, y que puedan vincularse a la accin como obrar del autor. La accin y su obra constituyen el conflicto, que es lo que el tipo capta. El resultado y su planteo pretpico es una defectuosa interpretacin de la funcin del tipo penal, ya que en realidad es una cuestin de imputacin y, como tal, una cuestin tpica; en el nivel previo al tipo solo puede ubicarse una accin con una gran gama de efectos, y en un contexto con un marco de esas caractersticas, antes del tipo no se puede saber que efectos y caracteres contextuales interesan. UNIDAD VIII.El TIPO PENAL. PUNTO UNO: Concepto y funcin del tipo : El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes (penalmente prohibidas). El tipo es un instrumento legal, o sea que se halla en la ley y no en el delito y es lgicamente necesario: cualquiera sea el sistema legal que exista, es imprescindible para averiguar lo que es un delito. Dentro de los tipos hay elementos descriptivos (guardan correlato con aspectos, objetos o circunstancias propios del mundo real, susceptibles de constatacin fctica) y normativos (valoracin o conceptos jurdicos, que remiten a parmetros de interpretacin ajenos al conocimiento vulgar). Tiene una funcin: 1) Seleccionadora de las conductas humanas penalmente relevantes; 2) De garanta (da la seguridad de que solo los comportamientos incluidos en el tipo pueden ser sancionados penalmente); 3) Motivadora (al sealar las conductas prohibidas, busca que los ciudadanos se abstengan de realizarlas). Tipicidad y juicio de tipicidad: El tipo es una figura que resulta de la imaginacin del legislador; el juicio de tipicidad es la averiguacin que sobre una conducta se efecta para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador; la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio. Estructura compleja del tipo penal : El primer tipo penal (Von Beling, 1906) estaba concebido en forma objetiva, captando solo la exteriorizacin de la conducta. Su concepcin compleja (von Weber, 1929-1935) surge cuando se ubica el dolo en el tipo. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a travs de un verbo: matar, daar, sustraer, ocultar, etc. Pero en la gran mayora de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situacin prevista en el tipo penal, siendo necesario tambin que exista un comportamiento subjetivo, que es la intencin (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, o la negligencia (culpa) en el accionar. PUNTO DOS: Distintas clases de tipos: a- Dolosos y culposos: Tipos dolosos son aquellos en los que las conductas responden a un curso causal dominado, en su sentido finalista, por el agente. Por ejemplo, el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble ajena, tpico del hurto. Los tipos culposos comprenden aquellas conductas que derivan en la produccin de un resultado entendido como daoso, por haber sido realizadas con una falta de cuidado en la disposicin final del sujeto. Por ejemplo, el dao ocasionado por una mala maniobra en la conduccin de un automvil. Los tipos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales. Pgina 53 de 102

b- Activos y omisivos: Al momento de consagrar prohibiciones, el legislador puede formular el tipo enunciando correctamente la conducta vedada (activos), o bien tiene a su alcance la elaboracin de preceptos indicativos de la conducta debida en un supuesto determinado (tipo omisivo). La frmula tpica omisiva prohbe la realizacin de otra conducta que la descripta en el tipo. Los tipos dolosos como los culposos, pueden ser, respectivamente, activos u omisivos. Su interrelacin: stas clases de tipos se combinan entre s dando lugar a los tipos dolosos activos (que configuran el grueso de los tipos penales), tipos culposos activos, tipos dolosos omisivos y tipos culposos omisivos. c- Abiertos y cerrados: Los tipos abiertos se caracterizan por no definir con precisin que conductas habrn de considerarse delito, quedando librado al criterio personal de un juez establecer si ciertas conductas no descriptas en la ley habrn de considerarse delito. Los cerrados, en cambio, individualizan totalmente la conducta prohibida. PUNTO TRES: Relacin de tipo con la antijuricidad. Teoras: La antijuricidad es un concepto que expresa que una conducta es contraria al ordenamiento jurdico. Sobre la relacin entre la tipicidad y la antijuricidad hay cuatro posiciones: I) Concepcin avalorada del tipo: Considera que entre el tipo y la antijuricidad no hay ninguna relacin, excepto que el primero es un paso analtico previo a la averiguacin de la segunda, mas no encierra ningn desvalor, o sea que la conducta no soporta carga alguna de desvalor por la circunstancia de ser tpica. Mantiene separada a la antijuricidad (que es un juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su objeto). El tipo es la descripcin particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la particularizada descripcin legal, y antijuricidad es la contradiccin de la realizacin de esa conducta prohibida con el ordenamiento jurdico. Teora de la ratio cognoscendi: Teora a la que se adhirieron varios juristas (Mezger), sostiene que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, aunque no implica que la tipicidad de un comportamiento devenga a la antijuricidad del mismo, ya que solo es un tipo indiciario. Por ello decimos que la tipicidad y la antijuricidad son dos categoras distintas de la Teora General del Delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad (ratio cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi). Teora de la ratio essendi: La tipicidad se identifica con la antijuricidad. Es la teora de la ratio essendi segn la cual afirmada la tipicidad est tambin afirmada la antijuricidad. Esta posicin reconoce dos variantes. Una es la teora del tipo de injusto sostenida por Bockelman, segn la cual la tipicidad implica tambin la antijuricidad, pero esta ltima puede excluirse por una causa de justificacin en una etapa de anlisis posterior. Otra variante de la ratio essendi es la teora de los elementos negativos del tipo, sostenida por von Weber. La identificacin entre tipicidad y antijuricidad conduce a considerar las causas de justificacin como elementos negativos del tipo que eliminan aquella. Segn esta teora, el tipo se compondra de elementos positivos (que deben concurrir efectivamente para que la conducta sea tpica) y de elementos negativos (que no deben concurrir para que la conducta sea tpica). Si estos elementos negativos (que son causas de justificacin) concurren, queda eliminada la tipicidad. Concluimos sobre el punto sealado que la teora del tipo indiciario es la mayoritariamente sostenida por la doctrina penal en la actualidad. PUNTO CUATRO: Los lmites del tipo penal. La tipicidad legal y la conglobante : Para Zaffaroni, la tipicidad legal es la adecuacin de la conducta a la formulacin legal del tipo, lo que no equivale a la tipicidad penal. Tipicidad conglobante es la indagacin del Pgina 54 de 102

II)

III)

alcance prohibitivo de la norma, no aisladamente, sino conglobada (unida) al orden normativo. Implica cotejar la conducta en principio formalmente tpica con el resto del ordenamiento jurdico para determinar que no est permitida pero tambin que legitima el ejercicio del poder penal. No toda conducta que se ajusta a la descripcin del tipo penal, es necesariamente antinormativa. Recin cuando, adems de la tipicidad legal, tengamos la tipicidad conglobada, estaremos en presencia de la tipicidad penal: Tipicidad legal mas tipicidad conglobada igual a tipicidad penal: TL + TC = TP. La afectacin al bien jurdico y el principio de la insignificancia : Segn el principio de lesividad, no existe conducta penalmente tpica si no afecta a un bien jurdico. La afectacin puede ser un dao (lesin) o peligro. Se ha daado un bien jurdico cuando se ha impedido que su titular disponga de l, sea en forma permanente (ej: homicidio) o en forma transitoria (lesiones). Se lo ha puesto en peligro cuando se lo ha colocado en situacin de riesgo. En base a esto se clasifican los tipos penales en tipos daos y de peligro. En los primeros la tipicidad comprendera un efectivo menoscabo al bien jurdico tutelado. En los segundos, solo se exigira una puesta en situacin de riesgo. Se distinguen tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. Los primeros tienen expresamente establecida en el tipo la necesidad de que se haya provocado concreta situacin de peligro, de manera que su realizacin se supone (ej: la simple tenencia de armas de guerra Art. 189 bis CP). Para Zaffaroni esta subdivisin solo tiene importancia procesal, ya que siempre en los delitos de peligro debe haber existido una situacin de riesgo de lesin de un bien jurdico, solo que en algunos casos se exige la prueba del peligro, y en otros se presume. Los casos de lesiones insignificantes de bienes jurdicos fueron relevados como atpicos por Welzel ( teora de la adecuacin social de la conducta). Segn l las conductas que aun cuando se adecuan al tipo legal son socialmente adecuadas, no pueden ser delitos. A tal conclusin arriba Zaffaroni: que dice que en ciertos casos hay tipicidad legal pero aplicando la conglobante no hay tipicidad penal. Zaffaroni diferencia su solucin de la de Welzel, expresando que la teora de la adecuacin social remite a pautas de la tica social, mientras que su tipicidad conglobante encierra un planteo normativo. La validez constitucional de los delitos de peligro abstracto ha sido confirmada tanto por el procurador general de la nacin como por la CSJN. La existencia de figuras de peligro abstracto no vulnera los presupuestos de la CSJN, pues la accin reprochada consiste en la creacin de un peligro. UNIDAD IX. EL TIPO ACTIVO DOLOSO. PUNTO UNO: Aspecto objetivo o tipo objetivo : Los tipos dolosos activos son la mayora de los tipos previstos por el CP en la Parte Especial. Zaffaroni dice que es la tcnica legislativa a la que se acude con ms frecuencia para prohibir conductas con relevancia penal. En los tipos hay elementos objetivos manifestaciones de la voluntad en el mundo fsico-, denominados tipos objetivos; y elementos subjetivos la voluntad misma- denominados tipos subjetivos. Al tipo objetivo pertenecen los elementos de la autora (sujeto activo del hecho), y los elementos de hecho, que varan segn se trate de tipos de pura actividad o tipos de resultado. a- El sujeto: - Delitos comunes: Tipos penales consecuencia de una norma general, que sin contener referencias especificas, establecen con una formula genrica que autor es todo el que realiza la accin (el que..) Son delitos cuyo autor puede ser cualquiera. - Delitos especiales propios => Se vinculan con normas especiales, y solo pueden ser realizados por sujetos especficos (ej: la mujer autora del auto aborto, Art. 88 CP). - Delitos especiales impropios => En su modalidad bsica son cometidos por cualquier persona, pero en una modalidad calificada solo pueden ser cometidos por quienes renan la calidad de persona exigida (Ej: Art. 80 inc. 1 CP).

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- Segn el nmero de sujetos activos => los delitos pueden ser individuales, cuando son cometidos por una sola persona (ej: auto aborto) o colectivos cuando se exige una concurrencia de varias personas (ej: asociacin ilcita). b - La accin y el resultado: El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda conducta y se traduce en la afectacin del bien jurdico. Tanto la accin como el resultado, y la relacin de causalidad que los vincula, son elementos del tipo objetivo. Cuando el tipo exige para su configuracin la produccin de un resultado (modificacin en el mundo exterior) estamos frente a los delitos de resultado (ej: homicidio). Cuando el tipo se satisface con la sola accin, estamos ante los delitos de mera actividad, como ocurre con el falso testimonio. c- Otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los medios y a circunstancias de modo, tiempo y lugar: Como expresa Zaffaroni, hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier circunstancia, y hay otras que solo pueden cometerse en una circunstancia determinada: son los tipos circunstanciados. As puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, modo, lugar, ocasin y medios. A su vez cuando el delito se puede ejecutar utilizando cualquier medio, se est ante tipos de formulacin libre en oposicin a los tipos de formacin casustica (requiere un medio determinado, por ej: el caso del homicidio con veneno). d- Elementos normativos: En el tipo, por su funcin de garanta, debe estar expresado con claridad cul es la conducta prohibida. Es por eso que la tcnica legislativa aconseja ser restrictivos en la utilizacin de elementos normativos, los cuales implican una valoracin (jurdica, tica, etc), ya que en estos casos el autor debe hacer una valoracin de las circunstancias en que acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad, o sea, no se exigen precisiones tcnicas sino una valoracin paralela en la esfera del lego o profano, lo que acarrear un amplio margen de error en la apreciacin. Sin embargo es imposible desterrar totalmente de la legislacin penal los elementos normativos, cuyo contenido en algunos casos aparece explicado en la propia ley, lo que denotara que la apreciacin de que afectan la seguridad jurdica no es tan cierta. PUNTO DOS: Aspecto subjetivo o tipo subjetivo: A) El dolo: Es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Elementos: 1) Intelectual: Para actuar dolosamente el sujeto de la accin debe saber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su conducta como accin tpica (debe conocer el tipo objetivo). Para la existencia del dolo no se toma en cuenta si el sujeto conoce la significacin jurdica de sus actos y el sujeto debe saber lo que hace, no resultando suficiente que hubiera debido o podido saberlo. Es decir, se exige un conocimiento cierto y actual (presente), no importa y es irrelevante un conocimiento anterior como posterior al hecho cometido. Sin embargo, se trata de un conocimiento que no es indispensable que sea exacto o cientfico, sino el propio de un profano. Se habla as de una valoracin paralela en la esfera del profano, con lo que se quiere decir que el agente ha de tener un conocimiento aproximado de la significacin social o jurdica de los elementos del tipo. 2) Volitivo: Necesario adems querer realizar el tipo objetivo. Si el tipo objetivo se realiza pero ello no es debido a la voluntad de realizarlo, no habr dolo. Segn la intensidad de este elemento distingue ( clases): a- Dolo directo El autor quiere realizar el resultado o quiere realizar la accin tpica (en los delitos de peligro y de pura actividad). Este es el dolo directo de primer Pgina 56 de 102

grado. Pero el dolo directo incluye tambin los casos en que el autor no quiere directamente uno de los resultados que se va a producir con su accin, pero lo admite como un resultado que debe producirse para que suceda el resultado principal que busca. Es decir, el agente contempla la consecuencia accesoria como inevitable y de segura produccin, y la incluye en su voluntad. Es el dolo directo de segundo grado. b- Dolo eventual Quien realiza la conducta sabe que posiblemente acontezca el resultado tpico y no obstante acta. Igualmente cabe hablar de dolo, aunque el querer del sujeto no ste enderezado directamente a dicho resultado. En el dolo eventual el agente se representa el resultado como algo que probablemente se producir y aunque no quiere producirlo, igualmente contina actuando, admitiendo su eventual produccin. Este tipo de dolo responde a un complicado proceso psicolgico en el que concurren elementos cognoscitivos y volitivos, lo que torna difcil su diferenciacin de la llamada culpa consciente. Para distinguir ambos conceptos se formularon dos teoras: 1- Teora de la probabilidad: pone el acento en el elemento intelectual del dolo, sosteniendo que hay dolo eventual cuando el autor se representa como de muy probable acaecimiento el resultado y, pese a ello, acta. Si el grado de probabilidad de que el resultado se produzca es visto como algo remoto o lejano, habra culpa consciente o con representacin. 2- Teora de la voluntad: atiende al contenido de la voluntad, considerando que no basta que el autor se plantee el resultado como de probable produccin, sino que requiere que adems haya actuado aceptando o consintiendo el mismo. Por el contrario, hay culpa y no dolo, si el autor, de haberse representado el resultado como de segura produccin, hubiera renunciado a actuar. B) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo : Normalmente, la esfera subjetiva de los tipos dolosos est limitada al dolo, por lo que hay una congruencia perfecta entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. A estos tipos se los denomina simtricos. En algunos delitos especficos, para conformar el tipo se requiere la presencia especial de elementos subjetivos que deben concurrir adems del dolo. Son los llamados tipos asimtricos. Estos elementos son llamados elementos subjetivos del injusto pero esto no los caracteriza porque el dolo tambin le es comn y porque pertenecen al tipo especficamente. As lo seala Zaffaroni, denominndolos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. As como el dolo est referido a todos los elementos que componen el tipo objetivo (accin, elementos de la autora, elementos descriptivos y normativos, el resultado), los elementos subjetivos del injusto est referidos a fines y propsitos, cuya necesaria concurrencia en algunos casos confiere al hecho su dimensin de tipo penal. Cabe aclarar que la presencia de estos elementos en los tipos que lo exigen, presupone siempre un comportamiento doloso, pues de lo contrario careceran de relevancia. Estos tipos pueden clasificarse en: 1) Tipos de tendencia interna trascendentes, que son: Los tipos mutilados o incompletos en dos actos : en los que el primer acto es realizado como paso previo para realizar otro, aunque la realizacin de este ltimo no es exigida por el tipo. (Ej: el homicidio calificado Art. 80 inciso 7mo CP) en que el agente mata para preparar, facilitar o consumar otro delito, quedando el ilcito consumado al ejecutar el primera acto. Los tipos de resultado cortado : se configuran con la realizacin de una accin con la que el agente pretende alcanzar un resultado ulterior, ya sin su intervencin, resultado ste que el tipo no requiere. Ej: el cohecho activo (Art. 258 CP) en el que se da u ofrece dinero a un funcionario pblico para que haga o deje de hacer algo relativo a su funcin. El delito se consuma con el ofrecimiento corruptor. Pgina 57 de 102

2) Tipos de tendencia peculiar: Requieren una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. Se los llama momentos especiales del nimo. Ej: la alevosa que califica al homicidio (Art. 80 inciso 2do CP) donde la indefensin de la vctima es necesaria para que la haya, pero sin el nimo de aprovecharse de la indefensin no existe alevosa. Hay autores que consideran que los elementos subjetivos del injusto pueden estar presentes en la ley tambin de modo implcito. Son los casos en que la orientacin de la conducta del autor hacia una determinada finalidad se desprende de la interpretacin de la figura legal aunque no haya una expresin concreta de la ley que as lo indique. Ej: el nimo lubrico en la agresin sexual.Finalmente, es oportuno puntualizar que algunas veces el elemento subjetivo consiste en un especial mvil o tendencia que no pertenece al tipo sino a la culpabilidad. Ej: matar por precio o promesa remuneratoria (Art. 80 inc. 3ro. CP) PUNTO TRES: El error de tipo. Concepto y efectos: El autor debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo. Cualquier error sobre la existencia de alguno de ellos excluye el dolo. Por eso se llama error de tipo, el cual versa sobre el conocimiento de los elementos del tipo objetivo de naturaleza descriptiva o normativa. Tipos de error: Vencible: error que si bien merece consideracin penal, pudo haberse evitado informndose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significacin del hecho. Invencible: error que hubiera padecido cualquier persona que estuviese en la situacin del autor, aunque fuese cuidadosa y diligente, como sera el caso de que el abrigo fuese prcticamente igual al propio. Siempre el error de tipo elimina el dolo, sea vencible o invencible. Si es invencible, excluye cualquier tipo de tipicidad; si es vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a titulo de culpa, cuando est prevista esta forma de realizacin del tipo. Ej: el que dispara contra una persona confundindola con un animal no responde por homicidio doloso, pero si por homicidio culposo si su error se debi a una ligereza o negligencia. Cuando el error no versa sobre el tipo objetivo sino sobre la antijuricidad de la conducta se denomina error de prohibicin y carece de relevancia sobre la tipicidad, tenindola en cambio para la culpabilidad. Inc. 1ero. Del Art. 34 CP: no se aplica penal al que no haya podido al momento del hecho.. o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Disparidad entre el plan del autor y el resultado : El dolo supone que el autor haya previsto el desarrollo de la causalidad y el resultado tpico. Sin embargo, puede ocurrir que el resultado se produzca de un modo diferente al previsto por el autor: desvo del curso causal. En principio, las desviaciones inesenciales o que no afecten la produccin del resultado querido por el autor son irrelevantes. En estos casos el dolo subsiste, y el resultado es objetivamente imputable al autor. Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la accin del autor, a lo sumo podr imputarse el hecho como tentativa. En este caso existe tipo subjetivo de delito doloso, pero falta la realizacin en el resultado del peligro implcito en la accin lesiva inicial, y por lo tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin. Los casos ms tratados son: 1) Error en el golpe (aberratio ictus) : La conducta se dirige contra un objeto pero afecta a otro objeto al que no se quera afectar ni se aceptaba la posibilidad de hacerlo. La doctrina considera que tratndose de resultados tpicos equivalentes el error es irrelevante y cabe apreciar un solo delito Pgina 58 de 102

doloso consumado. Sin embargo, parece ms razonable otorgar relevancia al error. Adems, la solucin tradicional no puede aplicarse cuando se trata de resultados heterogneos, por ej: se pretende matar a un caballo y se mata al jinete. En estos casos la solucin del concurso es la que puede abarcar el desvalor claramente distinto en los resultados: habr tentativa de dao (Art. 42 y 183 CP) y homicidio culposo (Art. 84 CP). 2) Error sobre el objeto de la accin (error in persona vel in objeto) : Es el error que resulta del desconocimiento o falso conocimiento del objeto sobre el que recae la accin. En principio es irrelevante cuando versa sobre la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la accin. Aqu se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y afecta a otro objeto. En cambio cuando los objetos son heterogneos del error cobra relevancia: hay un error de tipo, pues el error versa sobre uno de los elementos del tipo objetivo: el sujeto pasivo. Asimismo, es relevante el error cuando los objetos son equivalentes pero tienen distintas proteccin jurdica. 3) El dolus generalis: Cuando el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente. En este caso el autor cree haber consumado el delito cuando en realidad la consumacin se produce por un hecho posterior. Se considera que hay un solo delito consumado de carcter doloso: el agente quera matar a una determinada persona y lo consigue. PUNTO CUATRO: El nexo causal como requisito del tipo: Las teoras de la causalidad: En los delitos de resultado, debe haber una relacin de causalidad entre la accin y el resultado que permita, ya en el plano objetivo, la imputacin del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Adems, para que la accin sea tpica es necesario verificar que esa parte objetiva o externa de la accin sea precedida por el elemento subjetivo. Lo primero que hay que hacer para imputar un resultado a una determinada conducta es verificar si hay una relacin de causalidad entre ambos. Para definir esto hay distintas teoras: 1) Teora de la equivalencia de las condiciones (o conditio sine quanon): Sostiene que toda condicin del resultado, por alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y por tanto, a los efectos causales todas las condiciones tienen el mismo valor: Para determinar el vnculo entre un comportamiento humano y un resultado se utiliza la siguiente frmula: si se suprime mentalmente la accin y el resultado no se produce, es porque existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificacin del mundo exterior. En consecuencia, no habra relacin de causalidad cuando eliminando mentalmente el comportamiento el resultado de todas maneras se hubiera producido. Esta teora tambin se aplica a las omisiones a travs de un procedimiento inverso para verificar la causalidad. As una omisin ser causa de un resultado si, suprimida mentalmente la realizacin de la accin omitida, el resultado se hubiera evitado. Pero esto lleva a la bsqueda de una causa ltima y a un regressus ad infinitum (regreso al infinito) que conducira a afirmar que la causa de un asesino es tambin el acto de procrear de sus padres, etc. Adems, la frmula de la supresin hipottica se aplica cuando se conocen de antemano la causalidad. 2) Teora de la adecuacin (o de la causalidad adecuada) : No toda condicin del resultado producido es causa en sentido jurdico, sino solo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Es decir, se tiene como causante del delito las conductas que aumentan la probabilidad del mismo, y las condiciones que solamente por azar han colaborado al logro del resultado, son jurdicamente irrelevantes. Esto permite eliminar del concepto de causalidad los cursos extravagantes o extraordinarios Pgina 59 de 102

y evita el regreso al infinito. Una accin ser adecuada para producir un resultado cuando una persona corriente, colocada en la misma situacin que el agente, hubiera podido prever que, en situaciones normales, tal resultado era de muy probable produccin. Esta teora tiene el inconveniente de que confunde el plano ontolgico y el normativo pues el que una causa no sea adecuada para producir el resultado pues ste no era previsible, no puede eliminar su naturaleza de causa. 3) Teora de la causalidad relevante (o de la relevancia tpica) : Establece que una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia tpica de dicho nexo causal, a partir de una correcta interpretacin del tipo penal. Solo cuando la causalidad y la relevancia estn comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la accin, puede plantearse la culpabilidad por el resultado. Esta teora diferencia entre la determinacin de la causalidad (para la que utiliza la teora de la equivalencia) y la cuestin de su una causa es o no relevante para el derecho penal ciertamente, desde el punto de vista jurdico causal ontolgico o naturalista, toda condicin es causa de un resultado. Pero desde el punto de vista jurdico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jurdicos, de modo que el problema causal se convierte en un problema jurdico a concluir dentro de la categora del injusto. PUNTO CINCO: Teora de la imputacin objetiva: La verificacin de un nexo causal entre la accin y el resultado no basta para imputar ese resultado al autor de la accin. Comprobado esto se requiere verificar: 1) si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; 2)Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro creado por la accin. De modo que toda conducta que suponga la creacin de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ms all de lo permitido es suficiente para imputar el resultado que imponga la realizacin de ese riesgo no permitido. Sin embargo, la creacin de un riesgo no permitido puede ser irrelevante si no entra dentro del mbito de proteccin del precepto penal que prevea esa conducta como delictiva. As, no parece que entre dentro del fin de proteccin de la norma proteger a quienes consciente y voluntariamente se exponen a riesgos. Reglas como marco de aplicacin de la teora de la imputacin objetiva: a) No es imputable objetivamente el resultado que sea producto de una accin que disminuya el riesgo corrido por el bien jurdico. Tal resultado no ser objetivamente imputable puesto que la norma no prohbe acciones que mejoren la situacin del bien jurdico. b) No es imputable objetivamente el resultado producto de una accin que crea para el bien jurdico un riesgo jurdicamente desaprobado. Las normas solo prohben acciones que van ms all de los lmites del peligro permitido. c) La cuestin ser problemtica en los casos en que el objeto ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado que la accin ha producido. Habr que distinguir segn el grado de probabilidad con que se hubiera producido el resultado. En la prctica, se requiere que se den las siguientes condiciones: Que un comportamiento contrario al deber haya producido un resultado amenazante; Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la produccin del resultado.

d) De estos casos deben separarse aquellos en los que la accin recae sobre un objeto que ya estaba expuesto a una perdida segura. Son los casos de aceleracin de la causalidad (la accin crea un peligro que se concreta en el resultado antes de cuando lo hubiera hecho el peligro) y la causalidad de reemplazo (el resultado se hubiera producido en el mismo momento). Pgina 60 de 102

e) No es imputable objetivamente el resultado que se produce fuera del mbito de proteccin de la norma penal. Se trata de casos en los que el resultado de la accin van ms all del objeto de proteccin de la norma. La aplicacin de esta regla se da en los delitos culposos, en los que la direccin final de la accin no est enderezada a la produccin del resultado daoso. En la actualidad est asentada la afirmacin de que la existencia de una relacin de causalidad no basta para imputar objetivamente un resultado a quien lo causo, debiendo recurrirse a criterios normativos extrados del derecho penal. UNIDAD X

1) Relevancia penal de la culpa o imprudencia. Su diferencia con el dolo. Su

alojamiento en la teora del delito. El derecho penal no solo prohbe acciones finales en las que el fin pretendido o los efectos admitidos coinciden con los elementos objetivos de un tipo de delito (delitos dolosos) sino tambin aquellas acciones cuya finalidad es irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado debido y producen un resultado prohibido (delitos culposos). El delito culposo ocupaba un segundo lugar en el derecho penal: Se lo consideraba un cuasidelito. Tras la Revolucin Industrial que supuso la utilizacin de maquinas y peligros para la vida, surgi la necesidad de ocuparse de los problemas jurdicos que las acciones culposas provocaban. Engisch en 1930 reconoci otro elemento sin el cual poda fundamentarse el tipo de injusto: el deber objetivo cuidado. Se seal as que lo esencial en el delito culposo no es la simple causacin del resultado, sino la forma en que se realiza la accin que lo produjo. La accin culposa es una accin de final, pero el tipo culposo no individualiza la conducta por el fin sino porque en la forma en que se requiere concretar dicha finalidad se viola un deber de cuidado. El fundamento de la incriminacin de los delitos culposos esta dado, primero por el desvalor de la conducta que implica la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y segundo por el desvalor del resultado tpico. El resultado tiene que producirse como consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado y tiene que ser uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. El delito culposo, a diferencia del doloso, no hay coincidencia entre la finalidad perseguida por el autor y el resultado prohibido (por lo que la doctrina entiende que en el ilcito culposo carece de sentido la discusin entre tipo objetivo y subjetivo, mantenindose solo para razones didcticas). 2) La accin en el tipo imprudente. Su indeterminacin. El ncleo del delito culposo es la divergencia entre la accin realizada y la que debi haberse realizado en virtud del deber de cuidado que es necesario observar. En esos delitos la accin tpica no est determinada con precisin en la ley (solo se habla del que por imprudencia, negligencia, impericia causare determinado resultado). El juez debe establecer el contenido de la accin culposa, comparando la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor, y la observada realmente por ste, lo que supone un juicio normativo. Es decir, los tipos culposos son tipos abiertos. En ellos, en base a los pensamientos de Zaffaroni, esta estructura tpica es inevitable, porque no existe otra posibilidad legislativa al ser imposible describir con exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes o culposos que se pueden dar en realidad, por lo tanto, no supone una lesin al principio de legalidad. Como consecuencia del principio de intervencin mnima del Derecho penal, las acciones culposas o imprudentes solo son castigadas cuando producen determinados resultados. El desvalor de la accin (la accin culposa) no es suficiente para determinar una sancin penal, es preciso que se conecte con el desvalor del resultado (o sea que se produzca un resultado prohibido). Pgina 61 de 102

3) Estructura del tipo culposo.

3.1Aspecto objetivo.

a- Infraccin de la norma de cuidado: determinacin del deber objetivo de cuidado. Lesin del cuidado objetivo: Para la doctrina causal, la tipicidad culposa era la mera causacin del resultado prohibido como consecuencia de una accin que puso en marcha la causalidad aunque no estaba dirigida a dicho resultado. Engisch estableci la existencia de un elemento esencial para fundamentar la tipicidad culposa: el deber de cuidado. El concepto de cuidado es objetivo y normativo: Objetivo No se trata del cuidado que e el caso concreto ha empleado o poda emplear el autor, sino del cuidado requerido en la vida de relacin social respecto a la realizacin de una conducta determinada. Normativo surge de la comparacin entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada solamente por el autor.

La infraccin del deber objetivo de cuidado es el ncleo esencial del injusto culposo. En ocasiones ese deber proviene de normas escritas. No toda infraccin de deberes de cuidado est castigada penalmente, solo lo estn las que lesionan los bienes jurdicos ms relevantes. Si la actividad no est reglada o si esa reglamentacin no es clara, el intrprete habr de remitirse a las pautas sociales de conducta. Se suele hablar de un deber subjetivo de cuidado que es aquel que atiende a las capacidades especiales del individuo, que tambin pueden servir de base para valorar la conducta imprudente de un individuo. En lo que hace a estos dos aspectos del deber de cuidado exigible, hay dos posturas: 1.1) El intrprete examina si la conducta lesiona un objetivo y general imperativo de cuidado, recurriendo al actuar de hombre medio ideal. Por hombre medio se entiende aquel hombre consciente y cuidadoso, diligente y razonable. Desde este lugar, el concepto de cuidado es objetivo y normativo. Vulnera el deber de cuidado quien no adecua su conducta a la diligencia que en esa situacin particular era de esperar de un hombre diligente y cuidadoso. Crticas: Resulta casi imposible definir los parmetros de referencia y que son manipulables a la voluntad del intrprete y no se encuentra en la realidad. 1.2) Junto a la lesin de cuidado objetivo requerido, tambin debe tenerse en cuenta la capacidad, rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que acta, tanto para fundamentar la culpa como para graduar su gravedad. Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. El derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia de cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba. Por ello, slo la lesin del deber de cuidado convierte la conducta en culposa. b- Causacin del resultado: Influencia de la teora de la imputacin objetiva (creacin de un riesgo no permitido y realizacin del riesgo imputable en el resultado): El resultado integra el tipo porque as lo exige su funcin garantizadora y la ley penal. No basta que la accin sea violatoria del deber de cuidado y que se produzca el resultado para que ese resultado sea objetivamente imputable al agente. La teora subjetivista niega que el resultado cumpla algn papel en la conformacin del injusto, y la objetivista sostiene si el resultado era previsible, su produccin efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta dolosa del autor. Desde la teora de la imputacin objetiva se ha dicho que para que el resultado producido sea atribuido al autor de la infraccin de la norma de cuidado, tiene que ser objetivamente imputable a su accin. Ser imputable si se Pgina 62 de 102

encuentra en relacin de causalidad con la accin. Surgi esta teora para restringir el mbito de la tipicidad de los delitos imprudentes, excluyendo aquellas conductas descuidadas en las que el resultado producido deba ser considerado como caso fortuito o consecuencia del puro azar. Casos dudosos: a) El resultado se ha causado por la realizacin de la accin imprudente pero tambin se hubiera producido si el autor hubiera actuado correctamente. Comportamiento alternativo correcto. El resultado puede ser tambin imputado siempre que se demuestre que la accin imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se ha producido por causas ajenas a la accin imprudente misma o si el resultado no es la consecuencia directa del riesgo implcito. b) Se niega la imputacin objetiva cuando el resultado producido por la accin culposa est fuera del mbito de proteccin de la norma de cuidado. Esto implica limitar los resultados imputables al autor de acuerdo con la finalidad de la norma. Solo sern imputables los resultados derivados de acciones que infringen normas de cuidado establecidas concretamente. c) Creacin de un riesgo no permitido: Si el derecho penal prohbe toda conducta portadora de riesgos paralizara la vida cotidiana social. De all que existe un riesgo permitido y un riesgo no permitido. La realizacin de las conductas peligrosas pero tiles, acarrea la creacin de riesgos inevitables que quedaran o no dentro del mbito de lo permitido en tanto se acte diligentemente. Lo determinante no ser la sola previsibilidad de ese resultado para imputarle objetivamente el resultado al autor, sino que a partir de la infraccin del deber de cuidado no se haya excedido del marco de riesgo permitido. Para Eugenio Zaffaroni no basta que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado para que se tipifique objetivamente el delito culposo. Debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir, la violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. El lmite del delito imprudente es el riesgo permitido. 3.2- Aspecto subjetivo: El tipo subjetivo culposo se integra de un aspecto volitivo y un aspecto cognoscitivo. El aspecto conativo es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos; mientras que el cognoscitivo es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad. Los tipos culposos no requieren un conocimiento cierto o efectivo como los dolosos bastando un conocimiento potencial. Se suele calificar la culpa en: a) Culpa consciente: el agente tiene conciencia de que el resultado tpico puede sobrevenir. b) Culpa inconsciente: pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse la posibilidad de produccin del resultado, no tiene conciencia de la creacin del peligro. El aspecto subjetivo del tipo culposo se satisface con la mera previsibilidad y es por eso que la distincin entre ambos tipos de culpas carece de significacin. La nica utilidad en el mbito del injusto reside en que sirve para distinguir entre la culpa consciente y el dolo eventual. El que no pudo prever no tiene a su cargo deber de cuidado y no puede violarlo. La previsibilidad atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento y experiencia del sujeto, y permite distinguir entre la culpa consciente y la culpa inconsciente. En una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc., pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos especficos puede ser correcta. Tanto para fundamentar la culpa como para graduar su gravedad, debe distinguirse entre culpa grave y culpa leve segn el grado de participacin subjetiva del autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la accin que realiza. Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. Esta gravedad no depende de que sea una culpa consciente o inconsciente. Es por ello que algunas legislaciones han adoptado la clasificacin de culpa Pgina 63 de 102

temeraria y culpa no temeraria para establecer la gravedad. Nuestro cdigo actual no prev distintas clases de culpa. 4) El delito culposo en el derecho positivo argentino. Caracteres tpicos. El cdigo penal no define la culpa. Dicho concepto puede construirse a partir de los tipos culposos que aparecen en la parte especial: ser penado el que por imprudencia (exceso en el actuar), negligencia (falta en el actuar), impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otros la muerte o dao en el cuerpo o salud (Arts. 84 y 94). El Cdigo Penal recepta el sistema de numerus clausae (numero cerrado): slo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican en la parte especial y a ellas es a las que hay que acudir para elaborar el concepto general. Se dice que los tipos culposos son tipos abiertos, ya que la accin prohibida no puede ser individualizada en forma precisa y estricta. Resultara imposible la previsin legal de todas las conductas que violen el deber objetivo de cuidado. La imprudencia: Es imprudente quien realiza acciones que no ha meditado previamente, obrando de manera arriesgada. La negligencia: Aparece como una actitud omisiva, contrapuesta a la diligencia. La impericia: Es aquel que acta en forma inexperta o inidnea en una tarea que requiere una especial destreza. La inobservancia de los reglamentos : Es aquel que no ajusta su conducta a una determinada reglamentacin creada en relacin a actividades riesgosas. 5) Casos de Complejidad tpica: Los delitos preterintencionales. El cdigo penal no define la preterintencin; lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia tomando como base el Art. 81 inciso 1 b que dice: Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. Si bien la preterintencionalidad se consider en algn momento una forma encubierta de responsabilidad por el resultado, se trata en realidad de una figura compleja, porque se compone de un delito doloso inicial (por ejemplo unas lesiones) y uno imprudente (generalmente un homicidio o unas lesiones ms graves) que debieran tratarse conforme a las reglas del concurso. En este tipo de complejidad tpica confluyen dolo y culpa. Por ejemplo puede ocurrir que el autor quiera realizar un tipo doloso de distinta significacin penal al que resulta, por ejemplo, quiere darle una golpiza y termina matndolo. Supuestos de tipicidad de una conducta nica: Abandono de personas con resultado de muerte o lesiones. Cualquiera sea la denominacin que se les asigne estas figuras, lo importante es que no deben ser consideradas formas de agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave. Dicho resultado debe ser atribuible al menos a ttulo de culpa. Segn Soler, en el cdigo Argentino, adems del Art. 81 CP, hay varios delitos que responden a esa modalidad compleja, como el Art. 85 CP (aborto seguido de muerte), 87 CP (violencias seguida de aborto), 106 CP (abandono seguido de muerte), 119 CP (violacin de la que deriva grave dao de la salud), 142 CP (secuestro seguido de dao en la salud), etc. Como dice Zaffaroni, lo importante no es la individualizacin de los delitos preterintencionales, sino averiguar si hay figuras complejas en nuestra ley que constituyan una excepcin al principio de legalidad. Si admitimos en nuestro cdigo los delitos calificados por el resultado, habremos de admitir que nuestro cdigo no se atiene al principio de culpabilidad. Sostiene as que en nuestro cdigo no hay ningn supuesto tpico en que la produccin de un resultado no sea alcanzado al menos por la culpa. Lo que existen son figuras complejas (una de ellas es la preterintencional), pero el resultado ser imputable al menos dentro de la tipicidad culposa. UNIDAD XI LOS TIPOS OMISIVOS. I) Hacer y no hacer como formas de conducta humana. La visin ontolgica y la visin normativa de la omisin : La dogmtica penal distingue los delitos de comisin de los de omisin. Concepto de omisin: 1) Natural (ontolgico): La omisin no significa un mero no hacer nada, es un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta. En Pgina 64 de 102

consecuencia, el sujeto autor de la omisin debe estar en condiciones de poder realizar una accin: si no, no puede hablarse de omisin. Los primeros causalistas la identifican con la mera pasividad (el abstenerse de hacer algo), mientras que los finalistas la hacan residir en el no hacer la accin finalmente posible. Este concepto careca de valor sistemtico pues ofreca un ambiguo marco de referencia. 2) Normativo: Predomina. La omisin es un concepto jurdico penal y no en un mero No hacer: es un No hacer algo que debera haberse hecho. Esta posicin es conocida como aliud agere (del hacer diferente). Es un comportamiento consistente en un NO HACER, normativamente desvalorado. La relevancia penal de la omisin tiene solo acciones. El injusto de un delito comisivo consiste en hacer algo que una norma prohbe; el injusto de un delito de omisin reside en no realizar la conducta obligada por una norma preceptiva. La omisin penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano exclusivamente ontolgico. Sin embargo, es metodolgicamente correcto estudiarla en este lugar pues, al igual que la accin, es un comportamiento humano que sirve de base a todas las categoras del delito. II) Los tipos omisivos: Delitos de omisin propios: Se consuman con la no realizacin de una conducta exigida por la ley. Aparecen expresamente tipificados (Art. 108 CP). Puede ser cometido por cualquiera que se encuentre en la situacin prevista, hay casos en que el legislador ha calificado a su autor tomndolo en un delito especial (Art. 248 CP). Se agotan en la no realizacin de la accin indicada con independencia del resultado que la misma podra haber impedido. 1) Tipicidad Objetiva: Los elementos que componen el tipo objetivo son los siguientes: 1) Situacin tpica: El deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situacin tpica que es el presupuesto fctico y que vara segn el tipo especfico. Consiste en encontrar perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o convalida o amenazada de un peligro cualquiera (Art. 108 CP). 1b) La no realizacin de la accin mandada. 1c) Capacidad personal de realizar la accin: El agente debe haber podido realizar la accin omitida sin que ello implique un riesgo para s (Art. 108 CP). La conducta debida ha de ser fsicamente posible, pues el derecho no ordena lo imposible. Tampoco manda realizar conductas heroicas. Sin embargo, en ese caso, debe dar aviso inmediatamente a la autoridad (Art. 108 CP). 2) Tipicidad subjetiva: La imputacin a ttulo de dolo requiere el conocimiento de la situacin tpica y de las posibilidades de actuar en el caso, y el sustraerse conscientemente a la obligacin de actuar. Las dificultades se presentan en el caso de un autor de omisin que es totalmente indiferente o est de acuerdo con el resultado que amenaza producirse. Zaffaroni entiende que, en los tipos omisivos es posible advertir una verdadera finalidad, y por ello, la situacin respecto de la existencia del dolo no debe variar respecto de la estructura dolosa activa. Delitos de omisin impropios (o de comisin por omisin) : El comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohbe un determinado comportamiento activo. La estructura del tipo objetivo es la misma que en los omisivos propios (situacin tpica, omisin y capacidad de realizar la accin). Para que el resultado pueda ser atribuido al agente debe encontrarse en posicin de garante. Para poder atribuir responsabilidad es preciso afirmar que el autor hubiese podido evitar el resultado lesivo con la realizacin de la conducta ordenada. No siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omisin a la accin en relacin a un resultado prohibido, constituyendo una cuestin discutida cual es el fundamento de esta equiparacin y cules son los lmites de la misma. Para ello es necesario examinar dos cuestiones: 1) La relacin causal entre la omisin y el resultado producido : La comisin por omisin equivale a un delito en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto que omite. Pero la conducta diferente a la debida causa el resultado tpico. La omisin no puede ser entendida como componente causal de ningn resultado, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza desencadenante que falta en la Pgina 65 de 102

omisin. Lo que importa en la comisin por omisin es la comparacin de una causalidad hipottica. Para Zaffaroni, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causalidad entre la conducta prohibida y el resultado, sino un nexo de evitacin: alta probabilidad de que la conducta debida hubiera interrumpido el proceso causal. 2) El deber de evitar el resultado del sujeto de la omisin (la posicin de garante) : En el delito de comisin por omisin no basta con la comprobacin del nexo de evitacin respecto del resultado producido, para imputar el resultado al sujeto que omite. El garante tiene que tener la obligacin de procurar que el resultado no se produzca, en virtud de determinado deber cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin. Esta obligacin convierte al sujeto en garante de que el resultado que puede afectar dicho bien no se produzca. Por posicin de garante no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligacin jurdica que hubiese evitado el resultado. La estructura objetiva de la comisin por omisin es similar a la de las omisiones propias, aunque a cada elemento debe aadrsele un nuevo componente: a la situacin tpica debe agregarse la posicin de garante del sujeto activo. a la no realizacin de la accin mandada se adiciona la produccin de un resultado. a la capacidad personal de realizar la accin se aade la capacidad de evitar la produccin del resultado. Ejemplos 1: un paseante camina por la solitaria ribera de un lago y observa a un baista que est a punto de morir ahogado; lejos de auxiliarlo o avisar a la autoridad, el paseante se apresura a abandonar el lugar y momentos ms tarde el baista muere. La conducta descrita constituye un delito de omisin propia al cumplirse todos los requisitos exigidos en el tipo del Art. 108 CP, porque existe: situacin tpica: desamparo y peligro manifest de la vctima, comprobacin por parte del agente que pudo auxiliarle sin poner en riesgo su vida o integridad fsica; ausencia de la accin debida o mandada.: No le auxilia ni avisa a la autoridad; capacidad personal de realizar la accin debida. Saba nadar. Ejemplo 2: mismo caso con la diferencia de que el pasante era una persona contratada por la autoridad (por ej: el vigilante), teniendo la obligacin de brindar auxilios en casos como el descripto. En este caso, el vigilante es autor de un delito de omisin impropio (homicidio); a la situacin tpica se aade la posicin de garante del vigilante; a la no realizacin de la accin mandada se le suma el resultado muerte; a la capacidad de actuar se agrega la capacidad de evitar dicho resultado. 3) Fuentes de la posicin de garanta de los delitos de omisin impropia: La ley penal no dice quien es garante, y pueden darse casos en los que concurren distintas posiciones especiales. Nos encontramos con tipos abiertos en los que una parte del tipo viene descripta en la ley, teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son los que fundamentan la posicin de garante. Fuentes formales: a) La Ley: Existe una especfica obligacin legal de actuar. Por ejemplo: la madre del recin nacido tiene especial obligacin de alimentarlo para que no muera. Tambin quedan comprendidas las que derivan de la regulacin legal de profesiones. b) Contrato: La enfermera que por una retribucin cuida a un enfermo; el gua de montaa. c) Conducta precedente: Quien con su conducta anterior ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico tiene la obligacin de tratar de impedir que el mismo se produzca, por ms que no haya sido con dolo. Por ejemplo: el que atropella a un peatn con el auto, deber actuar en salvaguarda. Pero debe haber peligro inmediato y adecuado, el comportamiento luego previo debe ser objetivamente contrario al deber y deber haber convicciones jurdico-sociales para imputar el derecho al omitente y excluir as las infracciones mnimas. Fuentes materiales: a) Funciones de proteccin de un bien jurdico determinadas Pgina 66 de 102

personas estn obligadas a velar por la integridad de un bien jurdico debido a que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio: a.1) Deberes de garante que surgen de una estrecha relacin vital: Derivan de la convivencia familiar o de hecho. Los padres son garantes de la vida y la salud de sus hijos, los cnyuges entre s, etc. La posicin de garante no se deduce de tales relaciones, sino del momento concreto en que se produce la omisin, donde debe establecerse que efectivamente existen. a.2) Deberes que surgen de la regulacin legal de determinadas profesiones. a.3) Deberes de garante que resultan de haber asumido voluntariamente la proteccin de un bien jurdico. La fuente formal de estos deberes pueden ser tanto un contrato como la conducta precedente. b) Deber de vigilancia de una fuente de peligro quien de algn modo ha creado una fuente de peligro, queda en posicin de garante y tiene la obligacin de evitar que a consecuencia de ella se produzca un resultado tpico. 4) El delito omisivo culposo o imprudente: el deber de cuidado como deber de omitir acciones peligrosas: El delito de omisin puede ser culposo. Este tipo se diferencia del comisivo culposo en que el autor no infringe el deber de cuidado de un acto positivo. En lo dems no hay diferencias. La culpa puede surgir por faltar al deber de cuidado: 4.a)- En la apreciacin de la situacin tpica (el guardavidas que escucha gritos de socorro y, actuado con ligereza, no concurre en su ayuda por creer que se trata de un bromista). 4.b)- En la apreciacin de la posibilidad fsica de auxiliar (el paseante que al ver a un nio que se est ahogando en la orilla de un lago, actuando con superficialidad estima que all el agua es demasiado profunda). 4.c)- En la apreciacin de las circunstancias que fundan su posicin de garante (el mdico que cree que no est de guardia). 4.d)- En la no realizacin de la accin ordenada: El que falta al deber de cuidado al ejecutar el mandato, como el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua. Zaffaroni sostiene que el tipo omisivo culposo ha solucionado con naturalidad el problema de los llamados delitos de olvido, o sea, las conductas tpicas omisiva culposas con culpa inconsciente. Por ejemplo: la madre que negligentemente se ausenta de la casa dejando abierta la llave de gas, y a consecuencia de ellos muere su pequeo hijo quien qued solo en el lugar. 5) Objecin constitucional en torno a la falta de tipificacin de delitos de omisin impropia: Los tipos de omisin impropia se generan a partir de una conversin del enunciado de una norma prohibida (no matars) en una norma preceptiva (respetars a la vida de tu prjimo). Pero no todos esos tipos se hallan escritos. Cdigo Penal: Ej: de tipos impropios de omisin. Art. 248 no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe es equivalente a dictar o ejecutar ordenes o resoluciones contrarias a la Constitucin Nacional o leyes nacionales, solo para el funcionario pblico al que incumbe el cumplimiento. No resulta aceptable tampoco la equiparacin entre (el Matar a otro) con (el No evitar la muerte de otro) y que ambas situaciones se encuadren en el Art. 70 CP. No habr de pensarse de que los tipos omisivos impropios no regulados expresamente en la ley autoricen una arbitraria creacin del Derecho por parte de los jueces que puedan conducir a institutos versus Constitucin Nacional como la analoga. Para superar esto se han puesto desde la doctrina y en algunos proyectos de reforma al cdigo Penal, clusulas de equiparacin por las cuales se establecen reglas de equivalencia entre la produccin activa de resultado y la no evitacin por aquel que detente la posicin de garante. Zaffaroni sostiene que la admisin de estos tipos omisivos no escritos importa una vulneracin de la prohibicin de la analoga in malam partem, por lo que su inconstitucionalidad no podr ser salvada ni siquiera con la adopcin de esas clusulas. UNIDAD XII 1) La antijuricidad como categora autnoma: Pgina 67 de 102

La antijuricidad es el segundo elemento de lo ilcito. Antijurdica es una accin tpica que no est justificada Puede caracterizarse como el choque de la conducta con el orden jurdico. Para comprobar la antijuricidad hay que constatar que la conducta tpica no est permitida por ninguna causa de justificacin en ninguna parte del orden jurdico (Art. 34 CP). Para Jescheck, el juicio definitivo de antijuricidad se basa: 1) En la comprobacin de la tipicidad de la accin, 2) en el examen de la cuestin de si constituye una categora autnoma en la teora del delito. Mezger y otros describan la esencia del delito como tpicamente antijurdico o de antijuricidad tipificada. Para ellos el carcter prohibido de una conducta se deriva de la confluencia de dos requisitos: 1) Positivo: la concordancia con el supuesto de hecho tpico (tipicidad); 2) Negativo: La ausencia de causas de justificacin. Otros no disuelven la antijuricidad en la tipicidad, sino que la integran, conservando las causas de justificacin su nombre a condicin que conserven su funcin, que es la de restringir la prohibicin penal. Para Zaffaroni (perspectiva reductora) la antijuricidad es el reverso o el recorte de las premisas en general, derivadas del principio de reserva del mismo. La antijuricidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un permiso legal, que de afirmarse deja a la accin inmune a cualquier interferencia de la norma de coercin e impide que se habilite el ejercicio de poder punitivo sobre el agente. Esto significa que hay permisos o mbitos de licitud derogados por los tipos personales, pero que en circunstancias especiales pueden seguir vigentes. Para Zaffaroni el ejercicio de un derecho es el fundamento y naturaleza de las causas de justificacin. Conceptos: a) Formal Desarrollado por el positivismo jurdico. Conceba a la antijuricidad como un concepto legal: es antijurdico lo que contrara al ordenamiento legal (conducta prohibida sin que concurra algn supuesto contemplado por un precepto permisivo). b) Material Desarrollado por el positivismo sociolgico. La conceba como un concepto sociolgico. Esta fue concebida por Von Liszt como lo socialmente daoso, lo que significa que la antijuricidad de una conducta tpica es ponderada en funcin del perjuicio que la misma haya podido ocasionar a la comunidad. Tambin por antijuricidad material se entiende la exigencia de lesividad. La antijuricidad es siempre material: implica una efectiva afectacin del bien jurdico, y es siempre formal, porque su fundamento solo surge del texto legal. Todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad. El criterio objetivo y subjetivo en la apreciacin de la antijuricidad: La antijuricidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurdico. El injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente tpica y antijurdica. Quienes adhieren a un concepto de injusto complejo (la antijuricidad recae sobre la totalidad de la conducta y no solo su aspecto objetivo) consideran que el injusto no es personal, sino que permanece independiente de las caractersticas y datos subjetivos del autor. Consideran que la antijuricidad es objetiva en dos sentidos: A) Se determina conforme a un juicio fctico y no valorativo: el juicio subjetivo viene hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la comprobacin de la ausencia de justificacin. B) La antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. Los elementos subjetivos de la justificacin : Desde el punto de vista objetivo, se sostiene que las causales de justificacin son operativas, cuando concurren los elementos objetivos previstos respecto de cada una de dichas causales. La posicin subjetivista demanda que adems de verificarse esos extremos, el sujeto que supuestamente actu en forma justificada, advierta las circunstancias propias de la situacin dada. Se trata de los elementos subjetivos de la justificacin. Son aquellos por los cuales sabe se dan los requisitos objetivos y acta. El aspecto subjetivo del tipo permisivo, al igual que el aspecto subjetivo del tipo comisivo doloso, se compone tambin con elementos cognoscitivos y conativos. Su integracin en cada caso depende del precepto permisivo de que se trate. En la legtima defensa, por ejemplo, se deber conocer la agresin y se deber tener la finalidad de defenderse. Pueden darse las condiciones permisivas objetivas y faltar el aspecto subjetivo de la permisin, o bien puede faltar el aspecto objetivo y darse el subjetivo (justificacin putativa Pgina 68 de 102

o errnea suposicin de una situacin de justificacin).En ambos casos las conductas sern antijurdicas. 2) Las causas de justificacin. Concepto y funcin: Reducen el mbito de la prohibicin y excluyen toda consecuencia jurdica penal, administrativa, civil, etc.; no solo respecto del autor, sino tambin de quienes lo hayan ayudado o inducido. La teora monista: Sostuvo que son causas de justificacin las que responden a la idea de mas utilidad que dao social, pero este es un criterio exclusivamente amplio para diferenciar entre las causas de justificacin de las que no lo son. Todo depende de lo que se considere como socialmente til. La teora pluralista: Deduce de la naturaleza de lo ilcito principios que pretenden justificar el porqu ciertos casos deben considerarse causas de justificacin. Afirma que considerando la esencia de lo ilcito como una lesin de intereses. Se aceptan dos principios de justificacin: el de ausencia de inters y el principio del inters preponderante. El primero hace referencia al consentimiento del ofendido. En cuanto al segundo justifica el ejercicio de deberes especiales y los derechos de necesidad (estado de necesidad y legtima defensa). En estos casos el orden jurdico da preeminencia a un bien jurdico sobre otros y, por lo tanto, la lesin producida en esas circunstancias debe ser justificada. La tendencia actual es la de reducir sensiblemente el valor explicativo acordado a los principios de justificacin. Lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de justificacin es la decisin referente a que esta circunstancia debe tratarse de acuerdo con las reglas de justificacin. Los efectos de las causas de justificacin: 1- Exclusin completa de responsabilidad penal y civil al autor y los partcipes por colaboracin o induccin. 2- Exclusin de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra justificadamente. Estos efectos dependen de las siguientes condiciones: a) La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin excluye el efecto justificante; b) La accin ser justificada si el autor no poda realizar ninguna otra accin para salvar el bien jurdico; c) El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificacin que se trata. Las causas generales de justificacin prevista en el Art. 34 CP : Zaffaroni sostiene que las causas generales de justificacin son: El estado de necesidad (Art. 34 inciso 3ro CP) y la legtima defensa propia y de terceros (Art. 34 incisos 6 y 7 CP). No lo son el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho (Art. 34 inciso 4to CP). El primer caso es una especie de la Atipicidad conglobante. El cumplimiento de un deber jurdico es un caso de atipicidad penal. Ejercicio de un derecho (ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn prohibidas (Art. 19 CN). Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realizacin de una conducta tpica, por lo que no se considera dicha mencin como causa de justificacin, sino como el enunciado genrico que remite para su solucin a otro precepto. Causas especiales: El legislador en algunas normas deja expresa constancia que algunas conductas subsumidas en el tipo encuentran justificacin. Son justificantes especficos: el aborto teraputico del Art. 86 inciso 1 CP; la entrada en morada o casa de negocios ajenas (Art. 152 CP); y la excepcin a la revelacin de secretos cuando concurra justa causa (Art. 156 CP). Para Zaffaroni debe incluirse la conducta tpica del aborto eugensico del Art. 86 inciso 2 CP. 3) La legtima defensa: Permite eximir, o reducir, la sancin ante la realizacin de una conducta generalmente prohibida (Art. 34 inciso 6to CP): No son punibles: el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende... Su fundamento se halla en el principio segn el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. La condicin Pgina 69 de 102

fundamental de la legitimidad de la defensa es su necesidad. En principio, no se requiere que haya proporcionalidad entre el dao que se causa con la defensa al agresor y el dao que hubiese causado la agresin. El elemento subjetivo: Es suficiente que el sujeto perciba la agresin y acte en consecuencia. Bienes defendibles: No solo la persona (bienes personales) sino tambin los derechos. Requisitos legales: a) Agresin ilegtima: Debe haber partido de un ser humano (la defensa contra un animal est regulada por el estado de necesidad), sin prohibicin por el derecho y ajenas a cualquier causa de justificacin. Respecto a la accin del incapaz, no exige que la accin del agresor sea culpable, ya que quien se defiende puede ignorar que el agresor es inimputable. En estos casos cabe la legtima defensa si el autor no puede evitar la agresin por otros medios. Para Zaffaroni la agresin debe ser antijurdica, sin importar si es tpica, pero siempre intencional. No se admite la legtima defensa por falta de conducta (sonmbulo). Adems debe ser actual. La inminencia de la agresin, la decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresin, es equivalente a la actualidad. El peligro debe ser real, serio y grave. El cdigo penal admite la legtima defensa para evitar como para repeler la agresin. b) Necesidad de defensa: Es necesaria si la accin del agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en esa situacin. La necesidad de la accin de defensa es racional cuando sta es adecuada para impedir o repeler la agresin. c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende : La justificacin desaparece cuando el agredido ha provocado previamente al agresor de un modo suficiente. Si ante una provocacin mnima se produce una agresin extralimitada, la respuesta del provocador-agredido estara justificada. Limitaciones al derecho de defensa: La proporcionalidad del dao que causa la defensa respecto del dao amenazado por la agresin, determina la exclusin del derecho de defensa si la desproporcin es exagerada. Adems, se excluye en los casos de estrechas relaciones personales. En estos casos debe recurrirse, ante todo, al medio ms suave, aunque sea inseguro. Legtima defensa privilegiada. Requisitos: Inciso 6to Art. 34 CP (2 y 3 prrafo): Incluyen hiptesis especiales de legtima defensa. En estos supuestos; probados los extremos que la ley menciona, se presume que hay legtima defensa mientras no se demuestre lo contrario. Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habilitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, cuando haya resistencia. Se exime la acreditacin de concurrencia de los requisitos que exige normalmente el instituto, en esos supuestos. Defensa propia y defensa de terceros: El Art. 34 inciso 7 del CP: La defensa de terceros tiene el mismo fundamento que la defensa propia. En la defensa de terceros puede existir provocacin suficiente por parte del agredido, pero tiene que ser ajeno a ella el defensor. Ser ajeno o no haber participado en ella, no significa desconocerla o tener que desconocerla. 4) El estado de necesidad justificante: El Artculo 34 inciso 3ro. CP dice: El que causare un mal por evitar otro mayor e inminente a que ha sido extrao. No tiene porque provenir de un tercero, de la vida, de una catstrofe natural, o del ataque de un animal. Lo que determina la exclusin de la antijuricidad es la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado. La contrapartida de la justificacin es el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado. Se requiere que el dao que se ocasiona no afecte la dignidad de la persona. El estado de necesidad se presenta de dos formas: colisin de bienes o intereses y colisin de deberes. En la primera, el sujeto debe encontrarse frente al peligro inminente de la prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico de menor valor relativo. En el segundo hay dos deberes que deben ser cumplidos al mismo tiempo y el cumplimiento de uno determina la lesin del otro. Estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua: En estos casos la teora dominante considera que solo se dar Pgina 70 de 102

una causa de exclusin de la culpabilidad, denominada como estado de necesidad exculpante o disculpante. Diferencia con la legtima defensa : Aqu hay ponderacin de males, adems el mal puede provenir de la naturaleza. Pero tienen en comn que la produccin del mal puede no solo ser actual, sino tambin inminente. De todos modos los dos preceptos permisivos requieren la inexistencia de un modo de comportamiento menos lesivo. Requisitos: a- Inminencia del peligro: La prdida de un bien jurdico aparece como segura o muy probable (situacin no debe haber sido creada por el titular del bien amenazado). b- Ponderacin de intereses: La accin desproporcionada entre el inters que se salva y el inters que se sacrifica debe ser esencial. El orden valorativo de estos bienes debe deducirse de la totalidad del ordenamiento jurdico. c- Inevitabilidad: La necesidad de accin se debe apreciar de acuerdo con los mismos criterios que se utilizan en la legtima defensa: la accin no es necesaria si el peligro poda evitarse de otro modo (sin lesionar un bien jurdico). d- Ajenidad del autor a la amenaza: Quien pone deliberadamente en peligro un bien jurdico est realizando ya una conducta antijurdica cuya evitacin no puede permitirse a costa de lesionar otro inters positivamente valorado por el derecho. e- El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo. 5) El consentimiento: Para un sector de la teora, el consentimiento excluira la tipicidad cuando el tipo describe una accin cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo. El consentimiento excluira la antijuricidad, cuando el comportamiento del autor importe ya una lesin de un bien jurdico. mbito de eficacia del consentimiento : Depende del poder de decisin que el orden jurdico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurdico al particular que es titular del mismo. En principio, solo se le reconoce al particular con respecto a la posesin, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad personal y la integridad corporal. No es vlido el consentimiento para ser reducido a servidumbre, por ejemplo, porque hay derecho en los que se encuentra comprometido el inters pblico de manera tal que resultan irrenunciables. Existen figuras penales que incluyen en su descripcin de conducta al elemento volitivo en estudio. Por ltimo existen ciertos delitos, en los que el accionar del sujeto activo encuadra ntegramente en los extremos requeridos por la figura penal, tipificndose la conducta delictiva, operando el consentimiento prestado por la vctima como causal de antijuricidad (sadomasoquismo). Requisitos del consentimiento eficaz: Capacidad del sujeto pasivo para comprender la situacin en la que consiente. Hay delitos en el cdigo penal en los cuales se declara inoperante el consentimiento (Art. 125 y 131 CP: Corrupcin de menores, rapto). Consentimiento anterior a la accin. Un consentimiento a posterior solo es perdn. El consentimiento no debe provenir de un error n haber sido obtenido mediante amenazas, engao o error. El problema del consentimiento presunto: Requisitos: La accin debe haber sido realizada en inters del titular del bien jurdico, por ejemplo, es preciso que la violacin de domicilio en ausencia del titular haya sido para reparar la tubera de agua y evitar una inundacin. Es decisivo, que el consentimiento hubiera sido esperar en el momento de la accin. Es necesario que el sujeto pasivo se encuentre imposibilitado de consentir. El riesgo permitido: La actuacin de los mdicos debe estar guiada por las reglas de su ciencia, entre las que se encuentra el consentimiento informado al paciente: Si el mdico pretende ejercer legtimamente su oficio deber recabar ese consentimiento so pena de ser acusado por el paciente de un ejercicio abusivo de la profesin. Para Zaffaroni, debe distinguirse entre las intervenciones quirrgicas con fin teraputico o no (EJ: Cuestiones estticas, extraccin de rganos, etc.) En las primeras se da una tipicidad conglobante por estar fomentadas por el derecho, y cuando no media consentimiento del paciente podr haber alguna responsabilidad administrativa o podr el mdico cometer una conducta tpica contra la libertad personal. En el segundo, el consentimiento resulta indispensable para restar Pgina 71 de 102

antijuricidad a la conducta tpica del profesional. La actividad deportiva tambin es fomentada por el orden jurdico, de all que conforme a los principio de la tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente, aunque ella resulta un dao. En Conclusin, tanto en las lesiones quirrgicas como en las provenientes de la actividad deportiva, concurre el riesgo permitido, que transforma las conductas legalmente tpicas en atpicas en modo conglobante. 6) El exceso (Art. 35 CP). Concepto. Penalidad: En exceso fue definido por Soler como ..la intensificacin innecesaria de accin judicialmente justificada.., o tambin como la situacin que ocurre cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se hall, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz. Dice el Art. 35 CP el que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. El hecho de que se aplique la pena del delito culposo no lo transforma en delito culposo. El exceso puede ser tanto doloso como culposo. Discusin doctrinaria entre Zaffaroni y Bacigalupo: Zaffaroni sostiene que se trata de un caso de conductas dolosas con un menor contenido de antijuricidad y esto justifica la reduccin de la pena. Debe tratarse de una conducta que comenz siendo jurdica (es decir cubierta por la causa de justificacin) y que luego termin siendo antijurdica ya que para excederse es necesario haber estado adentro y solo se esta dentro cuando la justificacin tena todos los extremos requeridos por la ley. Bacigalupo sostiene que el que se excede en la accin necesaria para el ejercicio de una causa de justificacin siempre obra con error y no es punible si lo hace ignorando en forma inevitable (invencible) este exceso, es decir, creyendo en forma invencible que su accin es necesaria. Los casos de exceso, por lo tanto, se deben tratar como cuestiones relativas al error sobre la prohibicin, con menor contenido de culpabilidad. UNIDAD XIII 1) Concepto y evolucin de la teora de la culpabilidad: Adems de la tipicidad y la antijuricidad, debe darse una tercera categora para la imposicin de la pena. La culpabilidad, que permite vincular en forma personalizada el injusto del autor. Mientras que la antijuricidad es un juicio sobre el hecho despersonalizado, el juicio de culpabilidad versa sobre el reproche individual del hecho al autor. La teora de la culpabilidad es fruto del derecho continental europeo. Primero se la denomin teora psicolgica: Hay culpabilidad cuando el sujeto conoce y quiere la produccin del resultado (dolo) o cuando ste le es previsible (culpa). Sin embargo, esta teora explicaba la culpa inconsciente (no hay ninguna relacin psicolgica entre el autor del comportamiento culposo y el resultado), ni la inculpabilidad por incapacidad psquica. Esto dio paso al surgimiento en 1907 de la teora normativa que consideraba que, junto con el anlisis del dolo y la culpa, corresponda llevar a cabo un juicio de reproche sobre la comisin del ilcito. La culpabilidad pas a ser un estrato normativo (la reprochabilidad del injusto), pero sin quitarle el dolo ni la culpa. As, resulta que la culpabilidad era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche al autor de esa relacin psicolgica. De all que esta teora se llame normativa mixta. El finalismo quit de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa (que pas a la tipicidad) y la consider como el juicio de reproche por la comisin del injusto. De este modo el injusto (incluido dolo y culpa) pasa a ser el objeto desvalorado mientras que la culpabilidad constituye el juicio de valoracin sobre el objeto (Welzel). La culpabilidad qued limitada a pura reprochabilidad, razn por la que se denomina a esta teora como normativa pura. La culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Se le reprocha en injusto, porque al realizarlo el autor no se motivo en la norma pese a que le era exigible que se motivase en ella. Es as que el reproche de culpabilidad se funda en que al autor pudo exigrsele otra conducta conforme a derecho (Zaffaroni). Estado actual de la cuestin: El concepto normativo de culpabilidad ha sido objeto de crticas. Se ha sostenido que la libertad del hombre es indemostrable y que, por ello, no puede asentarse en ella la idea de culpabilidad. Tambin se ha cuestionado la idea de reproche, por considerarse insuficiente para explicar todas las causales de inculpabilidad. Roxin propone constituir una culpabilidad basada en la teora del fin de la pena. Cuestionan la frmula de Welzel de que reprochabilidad es el poder que tiene para ello la persona con Pgina 72 de 102

respecto a la antijurdica formacin de voluntad, y sostiene que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurdico-penal, quiera hacer responsable al autor de su actuacin. Por ello no habla de culpabilidad sino de responsabilidad. Seala que segn l la pena presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalizacin por muy grande que sea, puede justificar una sancin penal que contradiga el principio de culpabilidad. La introduccin de los fines de la pena en la culpabilidad fue llevada a su lgica y necesaria consecuencia por Jakobs, quien postula el reemplazo del concepto clsico de la culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena conforme a la teora de la prevencin general positiva. Culpabilidad no es ms el reproche por no haberse motivados en la norma; es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma. As, dice: la culpabilidad se denominar como infidelidad al derecho. Con ello se alude a la infidelidad por la que se ha de responder, la infidelidad al derecho es, pues, un concepto determinado normativamente. Jescheck propicia el concepto social de culpabilidad, basada en estndares (el comportamiento normal del ser humano). 2) La culpabilidad como fundamento y medida de la pena: La culpabilidad, entendida como el reproche individual del injusto a su autor, es necesaria para la imposicin de una pena: su ausencia excluye la posibilidad de aplicar un castigo penal, y siendo un concepto graduable, tiene incidencia grandsima en la mensuracin del mismo. En cualquier teora sobre los fines de la pena, la culpabilidad es complementada por otros elementos para su imposicin. Hay casos en que la reaccin penal acta sin culpabilidad (medidas de seguridad). En cuanto a la medida de la pena, puede observarse que nuestro Art. 41 CP tiene en cuenta, por ejemplo, la costumbres, la conducta precedente, la peligrosidad del sujeto, la reincidencia, etc.; criterios utilitarios e incluso ticos pero no vinculados a la culpabilidad. Tambin tiene en cuenta la extensin del dao y del peligro causado, factores eminentemente objetivos, donde es la lesin al bien jurdico protegido la consideracin predominante para la medicin de la pena. Adems, en la fijacin de las penas en los tipos legales hecha en abstracto el legislador no atiende a la mayor o menor culpabilidad del agente, sino a la importancia social que se atribuye al bien jurdico lesionado. Tampoco la diferente escala de valores que profesa en su fuero interno el agente es tenido en cuenta por la ley para dosificar el castigo. 3) Alcance y significacin de la expresin comprensin de la criminalidad: La expresin comprensin de la criminalidad, denota que para ser imputable penalmente es necesario haber tenido la posibilidad de comprensin de la antijuricidad. Quien no tiene la posibilidad de saber que su conducta est prohibida no puede motivarse en la norma. Por eso, la imposibilidad de conocer la ilicitud elimina la culpabilidad y, consecuentemente, el delito (no el injusto). Comprender es ms que conocer. La comprensin es un requisito mximo que supone el conocimiento y la internalizacin del mismo. El conocimiento de la antijuricidad que debemos tener en cuenta no es el propio de los juristas, sino que se denomina valoracin paralela en la esfera del lego, que es la posibilidad de conocimiento anlogo al que se requiere para conocer los elementos normativos del tipo objetivo. Se trata del conocimiento aproximado que de la antijuricidad penal tiene el profano. 4) La imputabilidad. Concepto. Anlisis de la frmula del cdigo penal: El sujeto es capaz de ser culpable, imputable, cuando reviste las condiciones personales mnimas que le permiten motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a derecho. Las circunstancias que eliminan esta capacidad son las causales de inimputabilidad (Art. 34 inc. 1 CP) Son: la minoridad, la alteracin mental y la inconsciencia relativa. La ley 22.278 establece dos tipos de menores: los menores de 16 aos son inimputables absolutos y no tienen capacidad de cometer ningn delito; los menores entre 16 y 18 aos son inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisin de delitos de mayor gravedad. Dentro de la categora denominada alteracin mental se incluyen diversas situaciones de disminucin de las aptitudes mentales que afectan la posibilidad de comprensin de la antijuricidad de hecho. Se habla de inconsciencia relativa en los casos en los que existe una afectacin en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana. El cdigo penal Art. 34 inc. 1 toma un criterio psicolgico-jurdico, indicando las causas de inimputabilidad Pgina 73 de 102

que tendran este efecto en la medida en que haya impedido al sujeto comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. 5) Atenuacin de la culpabilidad. La imputabilidad disminuida: La culpabilidad es un concepto graduable. Se puede hablar de mayor o menor culpabilidad, pues hay sujetos que tienen capacidad psquica de culpabilidad pero la disminuida en comparacin con otro, debido a circunstancias entre las que forman parte sus propias condiciones fsicas y psquicas. La imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad que sirve de regla para la cuantificacin de la pena, reconocido desde siempre como fenmeno real por las sucesivas leyes penales y a ellos se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a suprimir los mnimos en las escalas penales. La atenuacin de las penas en estos casos es obligatoria, pues de lo contrario se violara el principio de culpabilidad. 6) Exclusin de la culpabilidad: Supuestos en que al sujeto que realiz un injusto no se le puede reprochar ello. a) Por incapacidad psquica: Segn Art. 34 inciso 1 CP y puede obedecer a: -Insuficiencia de las facultades: Comprende todas las oligofrnicas o frenastenias, entre las que la psiquiatra distingue a la idiocia, la imbecilidad, y la debilidad mental. Se presenta una falta de inteligencia congnita o producida por detencin en su desarrollo, que reconocen tres grados (profundo, medio y superficial). Las tesis psiquitricas puras han sostenido que los idiotas y los imbciles siempre son inimputables; mientras que han declarado inimputables a los dbiles mentales. Peros los informes psiquitricos-forenses han establecido para los dbiles mentales la necesidad de determinar si el desarrollo de las facultades mentales que ellos poseen, les han podido o no comprender el hecho imputado. A un dbil mental puede reprochrsele entonces un injusto de homicidio o de robo, pero no reprochrsele ilcitos de estructura compleja. -Por perturbacin morbosa: Abarca todas las formas de psicosis en sentido mdico, los psicpatas graves y las neurosis de cierta entidad, en la medida en que sean equiparables en sus efectos a la psicosis. La alteracin morbosa no pasa de ser un supuesto particular de insuficiencia, porque cualquier alteracin de las facultades psquicas se traduce de inmediato en un insuficiente o disminuido funcionamiento del psiquismo en su conjunto (Zaffaroni). -La inconsciencia: El Art. 34 inciso 1 CP alude al: Estado de inconsciencia como causa de inimputabilidad, haciendo referencia a la inconsciencia relativa o grave perturbacin de la consciencia para diferenciarla de los casos de inconsciencia absoluta en que queda afectada la existencia misma de una conducta humana (falta de accin). Esta grave perturbacin de la consciencia puede ser ya patolgica, ya psicolgica (por ejemplo en los estados crepusculares hpnicos) o fisiolgica (por ejemplo en casos de sueo). Contrariamente, Zaffaroni sostiene que la inconsciencia no puede ser causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta, considerando un juego de palabras su postulacin como tal (por quienes aluden a una inconsciencia relativa o parcial). De todos modos, para que haya inimputabilidad de efectos sealados (insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades) deben haber impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. - La responsabilidad penal de los psicpatas : Las psicopatas son anomalas que acompaan al sujeto desde la cuna, influyendo en su carcter, temperamento, vida, etc., pero no en su inteligencia o voluntad. Muchas veces se manifiestan a travs de comportamientos delictivos de gran gravedad. Poca duda cabe ya que el psicpata es un inimputable porque la distorsin que padece su actividad afectiva, le priva de la capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y, por consiguiente, tambin la propia. El psicpata no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho penal pretende exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho (Zaffaroni). Tanto la doctrina como la jurisprudencia van aceptando la inimputabilidad de los psicpatas, respondiendo al reconocimiento moderno de enfermedad mental y y a la superacin del antiguo Pgina 74 de 102

concepto positivista que solo consideraba como tal la que afectaba la esfera intelectual. b) La responsabilidad penal del ebrio : En el caso de embriaguez por alcohol, la perturbacin de la conciencia se produce con la ebriedad completa, a partir de una elevada concentracin de alcohol en sangre o tambin en la embriaguez patolgica que obedece a una patologa previa y que puede producirla una pequea ingesta de alcohol. Establecida la perturbacin de la conciencia durante la ejecucin del hecho en un estado de intoxicacin que le ha impedido comprender la antijuricidad del mismo, debe destacarse la culpabilidad. Sin embargo, para penalizar injustos perpetrados bajo un estado de ebriedad preordenada (el que se embriaga para cometer un delito o darse nimo de llevarlo a cabo) o voluntario (el que bebe para embriagarse), se recurre a la teora de la actio liberae in causa , segn la cual acta culpablemente quien se coloca en estado de inimputabilidad para cometer un injusto. Entonces, cuando el sujeto se hubiera colocado en situacin de ebriedad en forma deliberada para delinquir, el delito debe imputarse a ttulo de dolo, siempre que el delito cometido sea el mismo que quera cometer, pues si fuere ms grave, ste slo podr imputar a ttulo de culpa. Si la situacin de no imputabilidad (por ebriedad completa) se ha provocado en forma voluntaria o involuntaria pero sin el propsito de delinquir, podr haber responsabilidad culposa por el hecho cometido en situacin de inimputabilidad. La actio liberae in causa traslad la culpabilidad a un momento previo a la realizacin del injusto. Esto, segn Zaffaroni (que la rechaza abiertamente) genera un problema de tipicidad: se pretende reprochar un injusto con la culpabilidad de una conducta atpica (embriagarse) para as retribuir como dolo lo que no es ms que un elemento del nimo, violando las garantas de culpabilidad y legalidad. Tampoco sirve esta teora para fundamentar la tipicidad culposa, pues se puede llegar igualmente a ella aplicando las reglas propias de la culpa o imprudencia. No es til para la punicin de los delitos omisivos porque la incapacitacin para la accin debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelve con las reglas de esta tipicidad. Y en los casos en que el agente tiene el dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa, por lo que tampoco es necesario recurrir a la a.l.i.c. A partir del plenario Segura de la Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal (La Ley 118-486 y ss) se adopt la a.l.i.c. para declarar imputable al que delinque en estado de ebriedad voluntaria y completa. c) El error de prohibicin . Concepto. Clases. Efectos: El error de prohibicin recae sobre la comprensin de la antijuricidad de la conducta, existiendo cuando el autor cree que acta lcitamente y cuando ni siquiera se plantea la licitud de su hecho. El error de prohibicin puede referirse a la existencia de la norma prohibida como tal, en cuyo caso se denomina error de prohibicin directo; o a la existencia, lmites o presupuestos objetivos de una causa de justificacin que autorice la accin, generalmente prohibida, en un caso concreto: error de prohibicin indirecto . Se ha distinguido entre el error de prohibicin indirecto de primer grado, en el que el sujeto cree que existe una causal de justificacin que legitima su conducta tpica, cuando dicha justificante no existe, y el error de prohibicin indirecto de segundo grado (o eximente putativa), que se presenta cuando se supone errneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, o sea, los elementos objetivos que habilitan la invocacin de dicha causa. El error de prohibicin es invencible (o inevitable) cuando an empleando la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuricidad de su injusto y tiene como efecto eliminar la culpabilidad. Es as cuando el error de prohibicin se erige en una causa de inculpabilidad, pues resulta inexigible la comprensin de la antijuricidad. Cuando el error de prohibicin es vencible (no hubiera existido el error si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia) el juicio de reproche existe porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error. El error de tipo excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por culpa o imprudencia; el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad, y si es vencible, permite atenuarla, pero no afecta en nada el tipo de injusto del delito cometido. Art. 34 inciso 1 CP otorga relevancia jurdica tanto al error de prohibicin como al del tipo. La circunstancia de que aluda al Pgina 75 de 102

error que debe excluir la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones no significa que la conciencia de la antijuricidad sea un elemento del dolo y que el error de tipo no est comprendido en la norma. Esto pues el error sobre el tipo no solo excluye el dolo sino tambin la conciencia de la antijuricidad. d) Por situacin reductora de autodeterminacin : La capacidad requerida para formular a un sujeto el juicio de reproche es necesaria para que haya tenido la posibilidad de comprender el injusto (primer nivel) y de adecuar su conducta conforme a esa comprensin (segundo nivel). Estos ltimos, son casos en que la comprensin de la antijuricidad era jurdicamente exigible, y que inclusive pudo haber efectivamente existido, pero no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada a derecho. El estado de necesidad exculpante inculpante- (Art 34 inciso 2 CP): el que obrare violentado por amenaza de sufrir un mal grave e inminente. Aunque no se lo exija, no puede existir una desproporcin entre el mal amenazado y el que se evita. Algunos han limitado este estado al caso en que la amenaza proviene de una accin humana. Otros consideran que tambin puede provenir de un hecho de la naturaleza. En todos los casos, el injusto cometido debe ser una necesidad, o sea, que no se puede exigir jurdicamente al autor una conducta menos lesiva. La gravedad del mal amenazado debe ser valorada en relacin al mal causado pero tambin en relacin a las circunstancias personales del sujeto amenazado. La inminencia remite a un mal que puede producirse de inmediato o en cualquier momento, lo que no deja margen para una solucin menos lesiva. Las fobias y el miedo: El mbito de actuacin libre est reducido: aunque hay posibilidad de comprensin de la antijuricidad los hechos que tienen su fuente en la psiconeurosis, o sea, padecimientos como las fobias (temores y miedos sin un adecuado estmulo exterior proporcionado) o histeria, siempre que no desemboque en una incapacidad de conducta. El miedo, se ha considerado tradicionalmente como una causa de exclusin de la culpabilidad, basndose en la no exigibilidad de otra conducta. El sujeto pese a no estar incapacitado para comprender la antijuricidad, no puede adecuar sus conductas a tal comprensin. El cdigo penal no hace referencia directa a l. No cualquier situacin de temor o miedo habilita esta causa de inculpabilidad. El miedo debe ser insuperable, es decir, que no deje ninguna posibilidad de actuar de modo distinto, para lo cual deber tenerse en cuenta el parmetro del hombre medio en las circunstancias en que ocurri el hecho. e) La obediencia debida. Discusin sobre su naturaleza jurdica : En el Art. 34 inciso 5 CP establece no es punible el que obrare en virtud de obediencia debida. Los supuestos en los que un inferior en jerarqua obedece rdenes de un superior son casos de cumplimiento de un deber si la orden es legtima, y el estado de necesidad coactivo cuando no lo es. Nadie puede ser jurdicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna sancin jurdica puede atribuirse a quien se niega a cumplir una orden contraria a la ley. Las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales. La cuestin gira entonces en torno a la orden antijurdica y segn los supuestos, la obediencia jerrquica ser un caso de estado de necesidad justificante (Art. 34 inciso 3 CP), el ya citado caso de estado de necesidad exculpante (Art. 34 inciso 2 CP) o de un error de prohibicin (cuando el subordinado no tenga conciencia de la antijuricidad de la orden y no sea exigible que la tenga), f) La objecin por conciencia y el delincuente por conviccin : Hay individuos y grupos de personas que por razones de conciencia cuestionan y an rechazan una norma, pues tiene una actitud valorativa diferente a ella y no le reconocen eficacia motivadora de sus actos. Es el caso del llamado delincuente por conviccin. Si bien la discrepancia individual no limita la vigencia objetiva de las normas jurdicas, en algunos casos se ha resuelto el conflicto mediante una salida alternativa que respete la consciencia individual. As se ha reconocido la objecin de conciencia del mdico. Cuando las leyes no prevn alternativas que respeten la libertad de conciencia, hay que reparar en el bien jurdico conculcado. Cuando ste es de mxima jerarqua como la vida, la integridad fsica, la libertad y la propiedad, no se puede otorgar ninguna relevancia a la decisin de conciencia que los ataque, en cambio, en los supuestos en los que el conflicto de conciencia no involucre a los bienes jurdicos fundamentales, la cuestin debe resolverse, en la medida de lo posible, por otras vas distinta a la penal. UNIDAD XIV. Pgina 76 de 102

1) Evolucin de la nocin de autor: A menudo los hechos delictivos no son obra de una sola persona sino que concurren varias a su realizacin. Esto obliga a diferenciar los distintos roles que ha tenido cada uno para establecer la sancin. -Concepto unitario o extensivo: No diferencia entre autores y partcipes. Todos los aportes hechos para cada uno de los intervinientes deban considerarse de la misma importancia. Aplicando la teora de la equivalencia de condiciones, autor es todo aquel que ha contribuido de cualquier modo a su realizacin, sin importar su intervencin, siempre que no se presente como instigacin o complicidad. El cdigo penal torna imposible la aceptacin de esta tesis, que supone un incremento desmedido de la represin, adems de una igualacin del tratamiento jurdico de conductas diferentes. -Concepto restrictivo: Se basan en la diferenciacin entre autores y partcipes. Segn Zaffaroni este es mal llamado concepto restrictivo: es un criterio ntico o real de autor que se corresponde con los datos de la realidad. Es autor quien rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la instigacin formas de extender la punibilidad. 2) Delimitacin entre autor y partcipe: -Teora subjetiva: No estableci la separacin en base a la aportacin, pues consideraba a todas de igual importancia. Acude a lo subjetivo, de modo que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho: Un sujeto es autor si acta con voluntad de autor (animus auctoris) y participe si obra con voluntad de participe (animus socii). Este criterio fue usado por la jurisprudencia alemana y condujo a resolver dos sentencias descabelladas: 1) El caso de la baera, en el que una joven, despus de dar a luz a un hijo ilegtimo, y estando en la cama debilitada, pidi a su hermana, por miedo al clera del padre, que ahogase al nio en la baera; se castigo a la madre como autora (interesada en el hecho) y a la hermana como cmplice (le faltaba voluntad de autor y el inters personal en el resultado); 2) El Caso Staschinski en el que reputo a ste como cmplice siendo que haba asesinado a dos polticos ucranianos en el exilio con una pistola de lquido txico, en cumplimiento de lo que le ordenara el gobierno sovitico del que era el agente. En la actualidad esta tesis es rechazada. -Teora formal objetiva: La distincin ha de hallarse en la aportacin objetiva de cada uno al hecho. Es autor quien haya realizado un acto ejecutivo tpico, mientras que cualquier otra contribucin material deja al sujeto a la condicin de partcipe. Se le critica el dar por sentado que se puede en todos los tipos, establecer cules son los actos ejecutivos previstos. Esto no es posible en los casos, en que el tipo solo declara el resultado. Otros delitos, en cambio, detallan ntidamente los actos tpicos, por lo que actuaciones que no se corresponden exactamente con ellos queda fuera del mbito de la autora. Otra crtica es que dejara fuera del concepto de autor al autor mediato, pues este no realiza actos tpicos, que son llevados a cabo por otro a quien utiliza como instrumento. El autor mediato no realiza lo prohibido y por lo tanto queda impune. -Teora material objetiva: En lugar de acudir al criterio de la aportacin ejecutiva tpica de la teora formal, sostiene que autor es el que aporta la contribucin ms importante, en la lnea de la causalidad eficiente. Al igual que la teora anterior deja fuera de la autora al autor mediato. Puede ocurrir que en un delito cometido en el seno de una persona jurdica el aporte objetivamente ms importante sea el brindado por un empleado, y el menos importante sea el presidente del directorio, a pesar de ser este quien controla todas las decisiones. Adems, a veces la aportacin del cmplice es tan importante como la del autor, y para establecer que, no obstante dicho aporte fundamental no es autor, es necesario acudir lgicamente al criterio de subsumibilidad tpica, que no es el defendido por los partidarios del concepto objetivo material del autor. -Teora del dominio del hecho: Surge a partir de la teora final de la accin de Welzel. Segn este criterio, es autor quien domina finalmente la realizacin del delito, o sea, quien decide en lneas generales el s y el cmo de su realizacin. Este concepto es apto para determinar quien es autor y quien es participe, porque est claro que solo quien tenga la ltima palabra decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor. Combina elementos objetivos y subjetivos y exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma de materializar una conducta tpica. Esta teora renuncia a exigir aportes materiales al autor del hecho, por lo que permite acoger sin esfuerzo la figura de la autora mediata. Asimismo nos brinda una mejor comprensin de la coautora (dominio Pgina 77 de 102

funcional del hecho). Es inadecuada para resolver la autora en los delitos culposos, pues en estos el agente no controla el curso causal conscientemente. El fundamento de autora culposa es la causacin del resultado, no pudiendo hablar aqu el dominio del hecho. 3) Formas de autora en el cdigo penal argentino: El ejecutor: Art. 45: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho tendrn la pena establecido para el delito. Segn Zaffaroni, la figura del ejecutor abarca a quien ejecuta (autor) y a quien toma parte en la ejecucin (coautor). El determinador: Art. 45 CP los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo, y si bien generalmente se considera que hace referencia al instigador, sostiene Zaffaroni que tambin encierra casos de autora. Es instigador el que determina a otro a competer un delito, el que determina a otro puede ser autor mediato y que tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza la conducta. Autora directa: - Autora individual: Autor directo e inmediato es el que realiza personalmente el delito, quien tiene el dominio del hecho. Esta forma de autora sirve como referencia a la descripcin que el sujeto activo se hace en cada tipo de la Parte Especial. En la teora del dominio de hecho no es suficiente que el sujeto llene objetivamente el tipo para ser autor, sino que tambin subjetivamente. Tambin habr autora directa cuando el agente acte valindose de otro que no realiza la conducta. - Autora paralela, concomitante o conjunta: Varias personas independientemente una de otro, producen el resultado tpico. La inexistencia de una actuacin concretada de un plan comn descarta la autora. Se suele dar en delitos culposos. Autora mediata: Es tambin una forma de autora principal. Es autor mediato de un delito el que realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra persona que acta inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace. En esta autora, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del instrumento por parte del hombre de atrs, segn se lo llama al autor mediato. Es decir, el instrumento (autor inmediato) realiza la accin ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee quien no acta, esto es, el autor mediato. Casos: - Error en el ejecutor: El provoca o se aprovecha del error de tipo en que incurre el instrumento. El instrumento acta sin libertad o sin consentimiento pues resulta vctima de un engao. Tambin se da cuando se usa a una persona amparada por una causa de justificacin, pues la justificacin del instrumento no elimina el injusto que comete quien domina el hecho. - Ejecutor inimputable: Cuando el instrumento usado acta inconscientemente y es inimputable. Si acta conscientemente aunque sea inimputable tendr el dominio del hecho; quien lo determino a actuar, no ser autor mediato sino instigador. - La autora mediata en los delitos especiales y de propia mano : Los primeros son los que solamente pueden ser cometidos por una determinada categora de personas, que el tipo indica, producindose entonces una limitacin en la esfera de autores. Estos delitos no admiten autora mediata por parte de quien no tenga estos caracteres. Tampoco hay autora en los llamados delitos de propia mano, en los que es necesaria una actuacin personal del autor que realice la conducta tpica. - La autora mediata a travs de aparatos de poder organizados. La experiencia argentina: el juicio a las juntas militares: Para algunos hay autora mediata cuando el ejecutor directo es plenamente responsable, pero acta como simple eslabn de una cadena de mando o de un aparato de poder estrictamente jerarquizado, dando as lugar a la figura del autor detrs del autor. Se sostiene que quien acta la palanca del poder y de las rdenes domina el hecho sin coaccin ni engao del instrumento, el que es fungible, pues aquel puede sustituirlo por otro para que realice la accin criminal. De todos modos, es posible que el dador de la orden ignore quien actuar en el caso concreto como ejecutor de la accin. Este criterio fue seguido por la justicia argentina en el fallo que juzgo a los ex comandantes del proceso de reorganizacin nacional. De todos modos, esta modalidad de autora mediata ha sido generalmente aceptada por la doctrina, con el argumento de que Pgina 78 de 102

parece contradictorio con la esencia de aquella el que la persona que ejecuta el delito de forma responsable sea considerado como un mero instrumento. As, hay quienes sostienen que la mayora de estos supuestos de criminalidad a travs de organizaciones pueden resolverse mejor mediante la coautora; otros consideran que los dirigentes de la organizacin responden como cooperadores o cmplices necesarios. 4) La coautora. Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen consciente y voluntariamente: - Directa: Todos los miembros descargan todos los actos ejecutivos. - Parcial: No todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se produce un reparto de tareas. En el primer caso no admite dudas. En el segundo puede ocurrir que en el reparto de papeles o roles entre los que intervienen en la realizacin del delito, alguno o algunos de los coautores ni siquiera estn presentes en el momento de la ejecucin. Por eso se hace necesario aqu recurrir a un criterio a un criterio material que supere una visin estrictamente formal de autora. Este criterio es del dominio funcional de hecho. Para que exista este tipo de coautora por divisin de funciones es necesario: - Un elemento subjetivo: acuerdo a plan previo y comn a todos los intervinientes, en el cual se distribuyen las tareas o funciones. - Contribucin del coautor esencial: Sin ella no puede cometerse el ilcito de manera en que se planific. - Que cada coautor tenga el dominio de la funcin que le fue asignada en el plan . Si estos no se dan, no hay coautora y estaremos ante una limitacin legal al principio de dominio del hecho. 5) La participacin. Concepto. Requisitos. Dolo y accesoriedad : La participacin, en sus dos formas (complicidad e instigacin) es la contribucin dolosa que se hace al injusto doloso cometido por otro. Su castigo es posible en la medida en que la ley los establezca con reglas determinadas, pues, a diferencia de la coautora, la participacin no puede sancionarse por el camino de la subsuncin en el tipo, porque el partcipe no realice el tipo. Su punicin es fruto de una extensin del mbito de personas responsables. Por ello es inconcebible la existencia de partcipes si no hay autores. Es por eso que la participacin criminal se apoya en principio de la accesoriedad. La participacin de un delito es un comportamiento delictivo; pero lo que hace el partcipe carece de autnoma como infraccin penal: depende del hecho principal. El autor puede haber obrado atpicamente, tener justificada su conducta, o actuar inculpablemente. De estas alternativas se derivan tres principios reguladores de la accesoriedad: a) Segn la teora de la accesoriedad mnima, la participacin es accesoria de una conducta tpica; b) En cuanto a la accesoriedad media o limitada es accesoria de una conducta tpica y antijurdica (un injusto). c) Segn la teora de la accesoriedad mxima, lo es de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Actualmente la participacin se rige por el principio de accesoriedad media o limitada. A partir de un injusto doloso se constituir la responsabilidad del partcipe (Art. 47 CP). Si bien para este principio no hay participacin punible cuando la conducta del autor es tpica pero no antijurdica (Ej: V.g. Homicidio en defensa propia), en cambio no exige que el autor del hecho principal sea culpable. En consecuencia, quien participa en un injusto realizado por un inimputable, podr ser sancionado penalmente como participe, independientemente de la inculpabilidad del autor. Los partcipes responden por el mismo delito por el que responde el autor (unidad del ttulo de imputacin). La participacin solo es punible en su forma dolosa, es decir, el partcipe debe conocer y querer su participacin en la realizacin del injusto tambin doloso del autor. La nica participacin posible es la dolosa en delito doloso. 6) Complicidad: Pgina 79 de 102

Contribucin o auxilio al hecho principal, anterior o simultneo, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor. Como toda forma de participacin, se apoya en los principios de accesoriedad y requiere un comportamiento doloso para ser punible. Cmplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. Clases: - Complicidad primaria: la contribucin del partcipe no est integrada en el acuerdo o plan de realizacin, se efecta en la etapa preparatoria del delito, o quien hace el aporte carece de los caracteres que la ley exige al autor en los delitos de propia mano. La actuacin del cmplice primario no ostenta el dominio del hecho, tratndose de verdaderas conductas de participacin, que solo por su gravedad se equiparan a la autora a los fines de aplicar el castigo. El cdigo penal exige que el cmplice primario preste al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el delito. Esto supone un aporte esencial al hecho del autor. - Complicidad secundaria: Art. 46 CP: los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten su ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, se hace referencia a aportes que no son necesarios para la comisin del delito. La diferenciacin entre ambas formas de complicidad plantea problemas casi insolubles en la prctica. El problema consiste en saber cundo una determinada contribucin puede estimarse como necesaria. Si se entiende que es necesaria la aportacin sin la cual el delito no se hubiera cometido tal como se cometi (consideracin concreta), probablemente toda contribucin sera considerada como necesaria; pero si entendemos que la aportacin es necesaria cuando sin ella el delito no se hubiera podido realizar de ningn modo (consideracin abstracta), entonces ninguna sera necesaria. Existe un criterio bastante convincente, el de la escasez, que establece que si lo que aporta el cmplice es, segn las circunstancias, un bien escaso, ser un cmplice necesario. Si lo aportado es, en esas circunstancias, un bien abundante, habr complicidad secundaria. Mas moderadamente se ha intentado distinguir la complicidad necesaria de la secundaria, desde la teora de la imputacin objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. As, sera complicidad necesaria la conducta que, ex ante, incrementa circunstancialmente el riesgo de realizacin del delito por el autor, por no consistir en una aportacin que, de ser cancelada, podra desbaratar el plan delictivo. La mayor punibilidad del cmplice necesario vendra as determinada por la posesin de un cierto dominio del hecho (insuficiente para ser coautor, pero suficiente para justificar la equiparacin de pena con el autor), que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisin del delito por el autor porque, sin su contribucin, el plan se detiene; pero no domina positivamente el hecho porque, al no actualizarse su contribucin en la fase ejecutiva, no decide el s y el cmo de la realizacin del delito. En ltima instancia, la distincin entre complicidad necesaria y complicidad secundaria se fundamentaba en criterios polticos-criminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo, mayor gravedad de la conducta y mayor pena. El fundamento de la atenuacin de la pena del cmplice secundario debe ser, por tanto, una menor necesidad de pena, ya que solo favorece o facilita la realizacin del hecho. La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del hecho, de carcter no esencial, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparacin hasta el agotamiento. El Art. 46 CP alude a este tipo de complicidad al decir los que cooperen de cualquier otro modo como a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, y como se ve se contempla al nico supuesto de participacin en el que el aporte se brinda luego de que se ejecuto el delito. Se trata de una complicidad por reforzamiento de la voluntad del autor, consistente en la promesa de ayuda posterior a la ejecucin, efectuada con anterioridad al hecho. La ley pena esa promesa pero quiere que la misma sea una promesa seria, por lo que subordina su punicin como participacin a la efectiva materializacin de la misma. El sistema de comunicabilidad del Art. 48 del CP: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia, sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencias aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. Esta disposicin se ha conocido como Incomunicabilidad de las circunstancias personales: Se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la Pgina 80 de 102

peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena. La participacin es accesoria de un injusto y no necesariamente de un delito, de all que cuando circunstancias que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no pueden beneficiar a los dems concurrentes. Tampoco se comunican las relaciones, calidad y circunstancias personales que agraven la penalidad, salvo que sean conocidas por el participe. La penalidad en el cdigo penal argentino : La complicidad principal o necesaria, al igual que la instigacin, tiene la misma penal que la autora o coautora. En cambio, la complicidad secundaria tiene una escala penal atenuada (Art. 46 CP), que es la misma que se aplica a la tentativa (Art. 42 CP). La pena se disminuye 1/3 a la mitad. 7) El instigador o inductor: Es el que determina dolosamente a otro la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigador debe ser una conducta tpica y antijurdica. El inductor hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito. La induccin debe conectarse causalmente con la voluntad del inducido. El medio debe ser psquico. Art. 45 CP (el que determina directamente a otro): La instigacin debe realizarse en forma clara y directa, no bastando sutiles sugerencias, insinuaciones, concejos o medias palabras. Requisitos elaborados por doctrina y jurisprudencia: Determinante: Debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Ha de ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo especfico, no a delinquir en general. Eficaz: es necesario que el instigado haya comenzado la ejecucin del delito. El exceso del instigado: El dolo de la instigacin est orientado a conseguir que el instigado realice un determinado delito, lo que ha llevado a plantear que sucede cuando el agente va ms all del propsito. El instigador no puede responder ms que por aquello que dolosamente instigo. Si bien la primera parte del Art. 47 CP se ocupa solo de la complicidad, no hay inconveniente en extenderla analgicamente a la instigacin, porque se vincula con principios generales del error y no es extensiva a la punibilidad. Se trata de una analoga in bonam parte. A la inversa, si el instigado realiza menos de lo querido por el instigador, la limitacin impuesta por la accesoriedad hace que este responda por el delito efectivamente cometido. UNIDAD XV. LA TENTATIVA. 1) El inter criminis: El recorrido del autor de un delito desde que concibe la idea de cometerlo hasta la consumacin es conocido como inter criminis. En l se distingue una fase interna y otra externa. La primera abarca desde que nace en el individuo la idea criminal (ideacin) hasta los momentos en que decide cometer el ilcito (decisin); esos momentos no son castigados penalmente (el pensamiento no delinque). La segunda comprende la preparacin, ejecucin y consumacin. La primera es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegido para la obtencin del fin. La segunda es la utilizacin concreta de esos medios en la realizacin del plan. La tercera es la obtencin del fin tpico planteado mediante los medios utilizados por el autor. Solo son punibles la ejecucin y la consumacin, la preparacin es penalmente irrelevante. Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados: Art. 42 CP: Solo son punibles el delito consumado y la tentativa. Esta aparece cuando se observa el comienzo de ejecucin. Existen distintos criterios sobre cuando existe dicho comienzo : a) Teora formal-objetiva: Solo a lo que conforme a los criterios de interpretacin normalmente aplicables pueda considerarse como ejecucin del delito y, por lo tanto, el tipo, de formar parte del concepto de tentativa. Sin embargo, la indeterminacin de los trminos empleados en la descripcin tpica dificulta la delimitacin. Pgina 81 de 102

b) Teora objetiva-individual: Segn este criterio hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica (Stratenwerth). Esta es la posicin ms acogida en la actualidad, y adems nuestro Art. 22 CP, seala la necesidad de observar el plan del autor. Sin embargo, este criterio tiende a diluirse lo que es esencial: la significacin objetiva del hecho realizado. c) Teora puramente Objetiva: Analiza los hechos desde la posicin de quien desconoce el plan del autor y espera que sus acciones lo delaten. Este criterio fue desarrollado por Carrara y Carmignani: cuando los actos externos son inequvocos, o sea, cuando son vistos desde la posicin de un tercero observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, sern actos preparatorios. Zaffaroni seala un inconveniente, en cuanto a que el criterio determinante es de carcter (probatorio) y segn ello el sujeto que sale en la madrugada de robo calificado. En definitiva, la delimitacin entre actos preparatorios y actos de tentativa constituyen un problema que aun no ha sido resuelve definitivamente. Casos de punibilidad de actos preparatorios: En nuestro Cdigo Penal solo por excepcin se tipifican en parte Especial algunos actos preparatorios como la asociacin ilcita o la conspiracin para cometer traicin. 2) La tentativa: Abarcan los actos que importan un comienzo de ejecucin del delito. De ese momento no puede hablarse de acto preparatorio. Como no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo, no todos admiten tentativa. As, un delito que se consuma en un solo acto no puede ser tentado. La mayora de la doctrina nacional y extranjera la considera un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o bien no se ha producido el resultado. Se trata de una de las llamadas formas imperfectas de ejecucin que no pueden darse en todos los delitos. Fundamento de la punibilidad de la tentativa: a) Teora Objetiva: Sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en peligro bienes jurdicos; si no, no hay tentativa punible. Esto es contrario al cdigo penal que castiga la tentativa inidnea. b) Teora Subjetiva: El fundamento del castigo de la tentativa, al ser esta solo punible en los delitos dolosos y ser fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de accin, reside en la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecucin de delito. Como la voluntad contraria al delito que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito consumado, la pena aplicable a ambos debera ser la misma. Pero en el cdigo penal establece una escala penal reducida para la tentativa. c) Teora de la impresin (de la conmocin social): Se basa en la conmocin que produce en la comunidad la exteriorizacin de la voluntad mala del autor, pero esto conduce a una ampliacin del mbito de lo punible. Para Zaffaroni esta teora no es admisible en nuestro derecho argentino por ser contrario al Art. 19 CN penara conductas que no afectan bienes jurdicos. -A pesar de que hay base para sustentar estas opiniones, el fundamento de la punicin los actos de ejecucin del delito tiene que ser unitario, y responder al mismo fin poltico-criminal y preventivo que preside todo el derecho penal. La tentativa es una causa de extensin de la pena que responde a la necesidad poltico-criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que se consuman, a conductas que si bien no importan la consumacin del ilcito, estn muy prximas a ello y se realizan Pgina 82 de 102

con voluntad de conseguirla. El fundamento de esta extensin de la pena atenuada, a la tentativa del delito, tiene el mismo fundamento que el castigo del delito consumado doloso del que la tentativa no es ms que su complemento: la afectacin del bien jurdico, que en la tentativa solo puede ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de lograr su lesin tpica (dolo, criterio subjetivo). Si alguno de estos elementos falta, no habr tentativa. 3) Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado: En la tentativa debe concurrir, como en todo delito, lo subjetivo (el desvalor de la accin) y lo objetivo (el desvalor del resultado). El desvalor de accin no es diferente del propio delito consumado. El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto sino aquellos que son adecuados al tipo y al resultado que el agente se haba propuesto. Para determinar esa adecuacin ser preciso acudir a los distintos criterios para establecer la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, entre ellos el de la imputacin objetiva. En relacin con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa; en la tentativa el autor debe actuar con dolo. La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabada : La primera es en la que el agente realiza totalmente la accin tpica, pero el resultado tpico no se produce. La segunda tentativa (inacabada) tiene lugar cuando la accin tpica comienza a ejecutarse, pero antes de concluirla es interrumpida. La frmula de nuestro Art. 42 CP no efecta tal diferenciacin. 4) Tentativa y dolo eventual: La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. El dolo de la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la actualidad. Si bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual. Cabr entonces la tentativa con esta forma de imputacin subjetiva, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo, por lo menos de segundo grado. Como nuestro Art. 42 CP hace referencia al que acta con el fin de cometer un delito determinado se ha pretendido que la expresin determinado hace referencia solo al dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo cual, segn Zaffaroni, carece de asidero lgico e histrico. El vocablo determinado fue puesto en la ley respondiendo a otro propsito y no al de excluir el dolo eventual. 5) La tentativa inidnea o delito imposible en el cdigo penal argentino . La tentativa irreal y el delito imaginario: A veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible consumarlo. A esto se lo ha denominado tentativa inidnea o delito imposible. Art. 44 CP Si el delito fuera imposible y su inclusin entre las reglas establecidas para penalizar la tentativa dan clara cuente de que el delito imposible es un supuesto de tentativa. Si esto es consecuencia de la utilizacin de medios inidneos para consumar el delito, nos hallamos ante una tentativa inidnea. En cambio, los casos en que el delito no puede consumarse por la inexistencia de objeto no son considerados casos de tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los delitos imaginarios (matar un muerto). Cuando los medios empleados, adems de ser inidneos resultan ridculos, estamos ante el supuesto del delito imposible que se conoce como tentativa irreal. El problema de la tentativa inidnea no reside en su configuracin, sino en l de si se debe castigar o no a su autor, y en su caso, en qu medida. El cdigo penal argentino prev la punicin del delito imposible, estableciendo una disminucin respecto a la ya disminuida pena de la tentativa idnea, o la exencin de pena, segn el grado de peligrosidad del delincuente. Zaffaroni dice que en la tentativa inidnea, tambin se afecta un bien jurdico. No lo hace ya como lesin ni como peligro, pero si como perturbacin, pero si como Pgina 83 de 102

perturbacin. Es por ello que sostiene, si bien en una medida distinta, el fundamento del castigo de la tentativa inidnea es el mismo que el de la tentativa idnea. 6) El desistimiento voluntario: El Artculo 43 CP establece el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. La tentativa se diferencia de la consumacin por la ausencia de produccin del resultado. Ahora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que, habiendo comenzado a ejecutar el delito desiste en consumarlo en forma voluntaria. El desistimiento es voluntario, y por tanto impune, cuando no est motivado: a) En la representacin de alguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del hecho delictivo; b) En el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Naturaleza: Unos sostienen que desaparece la antijuricidad del hecho; otros eliminan la culpabilidad o reprochabilidad. Otros ven una causa personal de exclusin de pena, tal como entre otros lo vena sosteniendo Zaffaroni, quien ha mudado de opinin y se enrola entre quienes ven en el desistimiento voluntario de la tentativa una causa atipicidad. Consecuencias: Si es una causa personal de exclusin de la pena, el desistimiento del autor no beneficiara a los partcipes; mientras que s, si se trata de una causa de atipicidad. Con la limitada, el participe del injusto (tentativa) desistido ser punible. No lo ser para quienes sostienen que el desistimiento voluntario es una causa de justificacin. La razn fundamental es de carcter poltico-criminal: la aplicacin de una pena a quien abandon voluntariamente su proyecto delictivo se contrapone con los principios de intervencin mnima, necesidad de la pena, proporcionalidad, etc., que son el fundamento de nuestro derecho penal liberal. De todos los modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada, el autor cometi algn delito, deber responder penalmente por este aunque no lo haga para la tentativa desistida. Lo que queda impune es la tentativa en si misma pero no los delitos consumados en su curso. Requisitos: Adems de voluntario debe ser definido, basta que el sujeto abandone su propsito originario de cometer la accin tpica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarlo de nuevo. Clases de desistimiento: Puede darse: 1) Desistiendo de la ejecucin ya iniciada cuando eso baste para evitar la consumacin (supuesto de tentativa inacabada), 2) Impidiendo la produccin del resultado tpico, cuando el grado de ejecucin alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (caso de tentativa acabada). En este ltimo modo, si el autor no logra evitar el resultado, no hay espacio para la impunidad. Habr simplemente una tentativa de desistimiento que solo podr tomarse en cuenta para la fijacin de la pena (Art. 41 CP). 7) El agente provocador y el delito experimental: Una particular forma de instigacin es la que lleva a cabo el llamado agente provocador, quien instiga a otro a la comisin de un delito para que cuando se encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la aplicacin de la sancin penal. Se ha dicho que no es punible porque instiga a un delito, sino a la comisin de una tentativa de delito. En la Repblica Argentina la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad a estos sujetos. Esta situacin es lo que se conoce como delito experimental pues la misma ha sido creada por el agente provocador, quien a su vez ejerce una funcin de proteccin que impide el resultado tpico, por lo que el delito queda en grado de tentativa. Si bien parte de la doctrina sostiene que estamos ante una tentativa stricto sensu (amerita la sancin del agente provocador), otros consideran que se trata de un delito imposible, no faltando quienes consideran que estamos ante una conducta tpica. La jurisprudencia tambin es contradictoria. Los que reputan a la situacin como tentativa inidnea consideran que la actuacin del agente provocador produce una imposibilidad de que el dao se verifique, por lo que la accin del autor deviene inidnea. UNIDAD XVI. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Y SANCIONES: Pgina 84 de 102

1) La Unidad del hecho como patrn de la unidad o pluralidad delictiva. la unidad de hecho es unidad de conducta?. Una misma persona puede cometer ms de un delito, lo que se ha dado de llamar concurso de delitos. El Art. 54 CP prev el llamado concurso ideal, mientras que el Art. 55 CP lo hace con el concurso real y ambos utilizan la expresin hecho para su conceptualizacin. Aquel habla de un hecho que cayere bajo ms de una sancin penal, mientras que ste alude a hechos independientes. La unidad o pluralidad de hechos es lo que define la unidad o pluralidad de delitos. Hay dos hiptesis concursales que el cdigo menciona: el delito continuado y los concursos aparentes de tipos o de leyes. Zaffaroni sostiene que nuestro cdigo penal al decir un hecho est refirindose a una conducta (o una accin), por lo que el problema comn a todos los supuestos de concurso es determinar cundo hay una o varias conductas. La disputa tiene sentido al momento de juzgar algunos casos particulares. Hay, desde un principio, que excluir de la identificacin entre accin y movimiento corporal, y entre accin y resultado. Una sola accin en sentido jurdico puede contener varios movimientos corporales (Ej.: violacin) o dar ocasin a que se produzca varios resultados (Ej.: hace explotar una bomba cuando la muerte de varias personas). Sin embargo hay un solo delito. Son varios los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de accin: Factor final: Que la voluntad rige y da sentido a una pluralidad de actos fsicos aislados (en el homicidio, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la vctima, apuntar y disparar) en una suerte de plan unitario. Factor normativo: Dado que la estructura del tipo en cada caso particular. Es decir, este factor normativo se extrae de la consideracin tpica por va de interpretacin y convierte a la unidad de accin en una unidad de desvalor, a los fines de la prohibicin. 2) El concurso ideal: Cuando una sola conducta infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposicin, o sea, cuando con una sola accin se realizan varios tipos iguales (Ej.: La bomba del terrorista que mata a varias personas, Concurso ideal homogneo), o varios tipos diferentes (la bomba mata y adems produce daos materiales, Concurso ideal heterogneo) surge el llamado concurso ideal o formal. Art. 54 cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor Requisitos del concurso ideal: A) Unidad de accin; B) La lesin de varias leyes penales (o realizacin de varios tipos penales). La unidad de accin no es suficiente; la accin o conducta nica debe haber realizado dos o ms tipos penales, que no se excluyan entre s (en cuyo caso estaremos ante el llamado concurso aparente de tipo penales). Ejemplo: El caso de quien utiliza moneda falsa para pagar mercaderas hace que la conducta caiga en los trminos del Art. 282 CP (falsificacin de moneda falsa) y del Art. 172 CP (estafa). El Art. 54 CP establece que la pena nica se formar mediante la absorcin que la pena mayor (la prevista para el delito ms grave) hace de las penas menores (delitos ms leves). La escala penal se fijar entre el mnimo y el mximo mayor de los tipos penales que concurren. Teoras fundamentadoras a) Teora del medio fin: Siglo XIX (Carrara). Lo que hay que determinar es si ante la violacin de varios derechos, el autor tuvo varios fines independientes uno de otro o Pgina 85 de 102

bien persegua un solo fin y para alcanzarlo se vala (como medio) de otros delitos. En el primer caso haba varios hechos, y en el segundo caso sera considerado como un solo hecho, como un concurso ideal. La crtica, era que se haca depender la unificacin de la pena de las eventuales intenciones del reo. b) Teora de la unidad de accin : Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones; as cuando no hay ms que una accin no puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal. As, el que mata para robar habra realizado dos acciones: una la de homicidio y otra la de robo. Zaffaroni adhiere a esta postura. En la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola conducta, solo que el mismo se compone de una conducta pluralmente tpica. c) Teora de la unidad de hecho : Lo que habr que determinar es si hay pluralidad de resultados pues ello nos indicara que el sujeto ha realizado uno o varios hechos. Por Ejemplo, si en el mismo acto el autor libra y entrega varios cheques al mismo acreedor para totalizar con sus parciales la cantidad que debe abonar, no existe un hecho, sino varios hechos de libramiento de cheques sin provisin. 3) El concurso real: En l se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de preceptos penales violados. Puede ocurrir que los delitos cometidos sean iguales entre s, por ejemplo: varios hurtos (concurso real homogneo) o delitos cometidos diferentes, por ejemplo: un robo, una violacin, un homicidio, etc. (Concurso real heterogneo). La pena: Concurso real de tipos con penas divisibles de la misma especie: Art. 55 CP: Segn el texto actual que le fue dado por la ley 25.928 dictada en 2004, cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo esta suma no podra exceder 50 aos de reclusin o prisin. Este es el sistema de la acumulacin o de aspersin jurdica de las penas o de la aspersin (Bacigalupo lo denomina principio de la combinacin). Concurso real de tipos con penas divisibles de distinta especie: Penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusin y otra de prisin), se aplicara la pena ms grave. Segn la doctrina en estos casos el cdigo adopta el principio de la absorcin. Concurso real entre tipos con penas indivisibles y tipos con penas divisibles: Si alguno de los delitos en juego tiene conminada una pena que no fuera divisible (perpetua), se aplicara esta nicamente, salvo que concurrieren a penas de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicara la reclusin perpetua. Concurso real con tipos que prevean penas de inhabilitacin o multa: Esta se aplicarn siempre (inhabilitacin o multa), sumndose a la pena privativa de la libertad que resulta de las reglas precedentes. 4) Unificacin de condenas. Aplicabilidad del Artculo 58 CP : As como se impone una pena nica en los casos en que hay pluralidad delictiva que constituye un concurso real, tambin se aplicarn una pena nica: a) En los casos en que en los diferentes delitos en concurso real intervienen distintos tribunales: Se unifican todas las condenas en una pena nica (concurso real). El juez que debe llevar a cabo la unificacin ser el que haya aplicado la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos sin alterar las decisiones de hechos contenidos en las otras sentencias; tambin lo deber hacer en el caso que se hubiesen dictado dos o ms sentencias firmes con la violacin de dichas reglas. El cdigo no resuelve el supuesto en que hayas penas iguales (ser competente el tribunal en que se solicita). b) En los casos en que el agente comete un delito mientras esta cumpliendo una pena por otro delito anterior: Perdura la condena o condenas anteriores. No hay concurso real, pero igualmente opera el principio de la unidad de la coercin penal. El Art. 58 2do. Prrafo hace referencia al caso de distintas sentencias, dictadas unas por la justicia federal y otras por la justicia ordinaria (provincial), y parece establecer Pgina 86 de 102

que la sentencia nica unificadora de todas las penas impuestas debe ser dictada por la justicia ordinaria y no por la justicia federal. No debe confundirse el instituto de la unificacin de penas con el de reincidencia, ya que en el peor de los casos son de aplicacin reglas concursales por existir varios hechos independientes que al ser acumulados son penalizados en forma nica, en tanto que en la reincidencia no concurren varios delitos en un proceso, sino que se agrava la pena de un delito posterior por la mayor alarma social que produce que ya antes el autor haya sido condenado por otro delito. Habr reincidencia cuando se dicta una sentencia en un proceso en que se toma en cuenta una sentencia anterior. 5) El delito continuado: Es una normativa elaborada por la doctrina y jurisprudencia sin base alguna en la ley. El concepto de unidad de accin (o de conducta) ha provocado que se considere que hay un concurso de delitos en casos que solo hay un delito, aunque cometido en diversas secuencias temporales y mediante distintos hechos claramente separables unos de otros. Surge as el problema de acciones constitutivas de un solo delito, el llamado delito continuado. Consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distintos momentos pero en acciones similares, que importan la realizacin de un mismo tipo penal de naturaleza semejante. Se caracteriza porque cada una de las acciones que lo integran ya de por si representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran juntos en un solo delito. Ej.: El cajero del banco que diariamente se apodera de algn dinero hasta llegar a la suma que le permita adquirir el automvil que desea, no comete muchos hurtos, aunque cada acto aislado lo sea, sino que comete un solo delito continuado de hurto. En realidad, el delito continuado es una ficcin jurdica del Medioevo que entenda que solo haba un delito de hurto para evitar las graves penas que haba que imponer a los autores del tercer hurto. El cdigo penal no contempla el delito continuado, pero su aceptacin innegable es un resultado de la interpretacin nacional de los tipos. ELEMENTOS: Para la existencia del delito continuado deben darse elementos objetivos y subjetivos. Elementos objetivos: a) Similitud del precepto penal violado: Si bien no se requiere que todas y cada una de las acciones importen la realizacin del mismo tipo penal, la naturaleza del precepto infringido debe ser similar. b) Cierta conexin espacial y temporal: Los actos deben haber sido llevados a cabo en el mismo lugar o en un mbito especial prximo, y en fechas cercanas entre ellos. c) Pluralidad de hechos: Deben concurrir varias conductas (acciones u omisiones), cada una de las cuales individualmente considerada ha de constituir delito (autonoma). Elementos Subjetivos: Esta dado por la presencia de un dolo conjunto o designio criminal comn en las diversas acciones realizadas, es decir una intencionalidad nica, con independencia de que tales acciones se dirijan contra uno o varios bienes jurdicos. Se exceptan de la continuidad delictiva aquellos casos relacionados con bienes jurdicos eminentemente personales, en los que su afectacin no admite grados. Ej.: En el caso del asesino serial que a travs de cierto tiempo va matando a varias mujeres guiado por un mvil mstico religioso, aunque haya actuado con un dolo unitario, no es imaginable un delito continuado de homicidio. Simplemente nos hallaremos frente a una repeticin de conductas que da lugar a un concurso real. Sin embargo, en infracciones contra el honor y la libertad sexual deber verse la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aceptar o no la continuidad, pues puede llegarse a apreciar un delito continuado de agresin sexual o de injurias. DIFERENCIAS CON EL CONCURSO REAL : En el concurso real hay pluralidad de conductas mediante la realizacin de hechos delictivos autnomos o independientes entre s, que pueden violar preceptos penales iguales, similares o totalmente distintos y que no responden a un dolo unitario, por lo que falta el factor final que caracteriza a aquel. Aqu hay varios Pgina 87 de 102

delitos mientras que el delito continuado es un solo delito. En uno hay pluralidad de conductas independientes, en tanto que en el otro hay dependencia. 6) El concurso aparente de tipos: A diferencia de lo que sucede en el concurso ideal de delitos, en el que para valorar penalmente la gravedad de un hecho hay que aplicar varios tipos, en el concurso aparente (o tambin concurso de leyes o unidad de la ley), de los diversos tipos en que puede encuadrarse un mismo hecho, solo uno de ellos es realmente aplicable, quedando desplazados los dems conforme a diversos criterios interpretativos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia. El concurso aparente no tiene nada que ver con un autentico concurso, sino con un problema de interpretacin para determinar la ley o precepto legal aplicable cuando ante un mismo supuesto de hecho aparente son varios los preceptos que deben considerarse, pero el desvalor que conlleva ese supuesto fctico es abarcado por uno de los tipos o preceptos concurrentes cuya aplicacin excluya a la de los dems. ----NO SE ENCUENTRA LEGISLADO EN NUESTRO CODIGO PENAL.----Diferencias con el concurso real: En el concurso real de delitos hay varios hechos independientes que concurren sin que exista entre ellos ninguna conexidad entre sus espacios tpicos, en tanto que en el concurso aparente hay un solo hecho que aparenta incurrir en distintas figuras tpicas al superponerse los espacios tpicos. Diferencias con el concurso ideal: En el concurso ideal ninguno de los tipos que convergen sobre el hecho lo comprende integralmente, sino que cada uno aprehende ciertos aspectos del mismo y habr relacin concursal puesto que los tipos concurrentes no se excluyen entre s. En el concurso aparente, de los tipos que concurren UNO aprehende la TOTALIDAD de la conducta y EXCLUYE la aplicacin de las restantes. Deferencias con el delito continuado: Si el delito se presenta cuando hay una pluralidad de actos que conforman una unidad delictiva, en el concurso aparente hay una conducta que pareciera encuadrarse en varios tipos pero solo uno lo aprehende ntegramente. MODO DE DESPEJAR EL CONCURSO APARENTE: a) El principio de especialidad : Responde a la antigua y conocida regla el precepto especial se aplicara con preferencia general. En efecto, cuando un precepto produce caracteres tpicos de otro, aadindosele otras especificas, el precepto ms especfico desplaza al ms genrico (el precepto que describe una conducta de manera ms detallada que el otro se aplica). Por ej.: el homicidio calificado contiene junto a las caractersticas generales deli tipo bsico de homicidio (matar a otro) otra ms especficas (algunas de las circunstancias agravantes citadas en el artculo 80 CP); en caso de concurrencia aparente de los tipos solo el ms especfico ser aplicable, es decir, el del artculo 80 CP. Siempre se deber acudir a la norma que incluya la mayor parte de los elementos del hecho. La relacin de especialidad puede dar lugar a la aplicacin de un tipo de delito (con independencia de que cambie o no la denominacin del tipo) castigado con pena ms severa o ms benigna). b) El principio de subsidiaridad : Segn el cual el tipo o precepto subsidiario se aplicara solo en defecto del principal, ya sea expresamente dicha subsidiaridad, ya sea tcitamente deducible. La norma subsidiaria se utiliza cuando la principal no es aplicable. En menos palabras; cuando un mismo hecho ha sido previsto por dos disposiciones, se aplicara uno de ellos en caso de que el otro no lo prevea de modo ms gravoso. Por ejemplo, los tipos de pago con cheques sin provisin de fondos se declaran subsidiarios del tipo de estafa, o el Art. 150 CP cuando dice SI no resultare otro delito ms severamente penado. Un caso de subsidiariedad expresa lo encontramos en el Art. 302 CP al decir que ser reprimido con prisin e inhabilitacin especial, siempre que no concurran las circunstancias del Art. 172 CP. Hay subsidiaridad tcita cuando alguien realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro y dicho aporte no resulta indispensable para la comisin del delito. Como dicha contribucin no puede calificarse de complicidad primaria o necesaria se aplicara el precepto que regula la complicidad secundaria. El principio de subsidiariedad es un modo de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sin sancin un hecho que puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Pgina 88 de 102

Parte de la doctrina, subsidiariedad es una subforma o derivado de la especialidad, pues todos los casos de subsidiariedad podran, con un mnimo de esfuerzo interpretativo, resolver con el criterio de la especialidad. La subsidiariedad expresa no ofrece problema alguno. El legislador resuelve explcitamente el concurso de tipos o leyes. c) El principio de consuncin : Segn el cual un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo. El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. Muchas veces un delito engloba a otros hechos ya de por s constitutivos de delitos, que no se castigan autnomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito que forman parte. Por Ej.: la tentativa queda consumida por el delito consumado: el delito de lesiones es consumido por el delito de homicidio (tentado o consumado); etc. Otro supuesto de consuncin es el del hecho co-penado o hecho tpico acompaante, que es el que tiene lugar cuando el resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Como el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violacin, etc.) Otra hiptesis se da cuando se produce un resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal (por Ej: Daos que sufre la ropa de la vctima de un homicidio o en una violacin). O sea, los casos de consuncin consisten siempre en lo mismo: que el injusto material de una infraccin acoge en si injustos menores, que se sitan respecto a ella en una relacin cuantitativa de inferioridad. d) Otros criterios de alternatividad: En defecto de los anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor, lo que parece lgico por cuanto de un mismo hecho se ofrecen dos valoraciones distintas y ninguna queda excluida por aplicacin de los principios anteriores, la valoracin de mayor gravedad traducira ms fielmente la voluntad del legislador. Se consagra entonces el criterio de la mayor gravedad punitiva, criterio al que muchos autores le niegan sustantividad (Zaffaroni). El supuesto de concurrencia normativa contemplando en la alternatividad es aquel en el que el hecho, en su totalidad, pueden ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas, supuesto en que debe optarse por la norma que contenga la mayor pena. En realidad cuando esto sucede lo normal ser que exista alguna parte del injusto que esa norma acoja y no la otra, con lo cual estaramos ante supuestos de consuncin especial. UNIDAD XVII. CONDICIONES DE OPERATIVIDAD DE LA SANCION PENAL. 1) La pretensin punitiva. Naturaleza penal o procesal penal? La pretensin punitiva estatal debe satisfacer, para desarrollarse, ciertas reglas de procedimiento cuyo cumplimiento es imprescindible para sancionar al infractor. El estudio de las fases en que esa accin de los distintos rganos del estado se desarrolla para alcanzar el fin sealado, integra el campo del procedimiento penal, pero siendo la accin penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los rganos que lo han de hacer efectiva. Estas condiciones y lmites son normas penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensin punitiva. Para Zaffaroni, en cambio, la nica razn para que el cdigo penal regule el ejercicio y la extincin de las acciones reside en el respeto al principio constitucional de la igualdad ante la ley, que se vera menoscabado si esa materia pudiera ser diversamente tratada por las diferentes provincias. Distintas clases de accin previstas en el cdigo penal argentino: Las acciones penales se tratan de los modos a travs de los cuales se pretende el ejercicio de la fuerza represiva del estado. Hay tres clases de acciones penales: a) Acciones pblicas (principio de oficialidad). Art. 71 CP: Nuestro sistema punitivo dispone la adopcin del rgimen de la oficialidad de la persecucin penal, con las excepciones que importan las llamadas acciones dependientes de instancia privada y las acciones privadas. Este principio de oficialidad importa que los rganos estatales Pgina 89 de 102

encargados de la investigacin y castigo de las conductas que el cdigo penal tipifica como delitos deben actuar inexorablemente, sin que su actividad persecutoria pueda depender de razones de conveniencia o utilidad. El Artculo 274 CP tipifica la conducta ilcita de los funcionarios pblicos que obligados a hacerlo, no persigan ni castiguen delitos. Ante la presunta comisin de un delito, la accin penal debe ser ejercida en forma obligatoria y espontnea por su titular (El Ministerio Pblico). Este principio ha sufrido crticas desde la ptica de su aplicacin prctica, y los seguidores del principio de oportunidad dicen que el principio de oficialidad es una ficcin. Sostienen que el procedimiento penal se presenta como un proceso de seleccin, y que en ciertas circunstancias los delitos no se persiguen por imposibilidad material, que a veces se paraliza intencionalmente el trmite buscando la prescripcin, y otras veces el ofendido no denuncia el delito (cifra negra). Adems del principio de oficialidad, otros rasgos que caracterizan a la accin pblica son: su exclusividad, ello es que el estado, de oficio, a travs de rganos encargados del ejercicio de la accin penal, deber promover la accin en forma exclusiva. Adems, si indivisibilidad, (real y personal) ya que alcanza a todos los delitos y a todos los que hayan participado de un delito sin distinciones; y su irrevocabilidad, ya que una vez ejercida debe continuarse en su ejercicio hasta llegar a una resolucin que ponga fin al proceso. b) Acciones dependientes de instancia privada : Prima la libertad que debe regir la decisin de instar la accin penal por parte de la vctima o de sus representantes legales. Son delitos en los que la accin penal depende de que el damnificado la inste para que la persecucin penal se inicie. Una vez promovida la instancia se transforma en una accin pblica en la que el ministerio pblico sigue interviniendo de oficio, sin posibilidad de renuncia ni extincin por poder de consentimiento o perdn de la vctima (es irretractable). Rige para estas acciones el principio de divisibilidad real, es decir que solo pueden iniciarse respecto de los hechos instados y no de otros, ni sobre hechos que afectaron a otras vctimas. Pero removido el obstculo, la accin penal avanza contra todos los participantes en el delito, sin que el denunciante pueda excluir a alguno de ellos (indivisibilidad personal). Los delitos cuya persecucin depende de la denuncia exclusiva y excluyente de la vctima o sus representantes legales son aun hoy los delitos contra la integridad sexual del artculo 119 CP. (SE TRATA DE PRESERVAR EN SU ESFERA DE INTIMIDAD LO OCURRIDO). Segn Jorge de la Ra, el origen de esta excepcin al principio de oficialidad de la accin penal tendra como nico fundamento el escndalo que los procesos penales por delitos de ndole sexual causaban a las vctimas. Excepciones: As se podr intervenir de oficio en caso de muerte o lesiones gravsimas a la vctima como consecuencia del delito de abuso sexual; cuando el ofendido fuere menor que no tuviese padres, tutores ni guardadores o en el caso de que fuesen estos los victimarios. b.1) Otros obstculos a la actuacin de oficio: Estn dados por la calidad del autor del delito cuando para someterlos a proceso debe realizarse previamente el proceso constitucional de desafuero (caso de legisladores o magistrados). c) Delitos de accin privada: Son aquellos para cuya persecucin no basta que la vctima manifiesta su inters instando la accin penal sino que requiere que la vctima la lleve adelante por si misma (delitos de calumnias, injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima sea el cnyuge). Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal de modo tal que se entiende que la formulacin de la pretensin del titular del derecho, a travs de la querella, se asimila a una acusacin del ministerio pblico fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. El Art. 73 CP: En todos los supuestos debe procederse mediante la promocin de una querella (acto por el que el fiscal o un particular ejercen ante un juez o un tribunal la Pgina 90 de 102

accin penal contra quienes se estiman responsables de un delito) contra el autor o autores del delito, de cuya regulacin se ocupan los tipos penales indicados ms arriba y tambin los cdigos procesales de cada provincia. Ni el fiscal o juez de instruccin, donde corresponda, tienen ninguna actividad instructora. El Art. 76 CP: Dispone que las acciones privadas son absolutamente intransferibles, con la excepcin que la misma ley consagra en su Art. 75 CP con relacin a la accin que nace de los delitos de calumnias e injurias. 2) Extincin de la accin penal: La accin penal que nace de la comisin de un delito no perdura en forma indefinida en el tiempo. Existen impedimentos para perseguir el delito; algunos surgen de la propia ley penal y otros de los principios constitucionales. La extincin de la accin penal cierra en forma definitiva el proceso, no pudindose iniciar nuevamente contra la misma persona por la misma causa (principio procesal non bis in dem). Distintos supuestos: a) Sentencia firme: Con la decisin definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garanta que es habitualmente leda como la imposibilidad de juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho. Actualmente se la comprende como la prohibicin de la mltiple persecucin penal, en el sentido que no solo garantiza que a una persona no se la juzgue ms de una vez por un mismo delito sino que tampoco pueda, por ejemplo, el fiscal, frente a una sentencia absolutoria (supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es tpico) promover un nuevo juicio contra el individuo mejorando el encuadre tpico de la conducta reprochada. No cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando las formas han sido cumplidas. Se fundamenta en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de una administracin de justicia rpida evitndose de ese modo que los procesos se prolonguen indefinidamente. De la aplicacin de este principio nace para el sujeto la posibilidad concreta de oponer la excepcin de cosa juzgada frente a la pretensin de un nuevo juzgamiento por un mismo hecho. b) Muerte del imputado: Tiene aptitud cancelatoria de la pretensin punitiva estatal con fundamento en el principio de la personalidad de la pena, y no solo implica la terminacin del curso de la accin penal sino tambin la posibilidad de ejecutar contra una persona una sentencia judicial. Es una causa general, ya que se refiere a cualquier clase de accin penal, y es personal, ya que solo alcanza a la persona del imputado fallecido y no puede favorecer a los restantes participantes de un hecho ilcito. c) La amnista: Es una institucin del derecho pblico regulada en el Art. 75 inciso 20 CN. Tiene un doble carcter. Poltico por un lado y jurdico por el otro; porque emana de un acto de gobierno, de poltica criminal, que por causas especiales de orden superior busca impedir retroactivamente, mediante el olvido de ciertas infracciones cometidas, la aplicacin de las leyes represivas que las tipifican (las cuales se mantienen vigentes para los casos que ocurran en el futuro). Las causas que la motivan radican en la necesidad de preservar el orden pblico del estado mediante la obtencin de la paz, la tranquilidad, etc. El Art. 59 CP sostiene: Amnista: Causal extintiva de la accin penal. El Art. 61 CP establece que no solo extingue la accin penal sino que tambin hace cesar la condena, pero deja subsistente la posibilidad de exigir las indemnizaciones debidas a los ofendidos por delito amnistiado. La amnista beneficia a quienes se encuentren sometidos a proceso, quienes aun no lo han sido, como as tambin a aquellos contra los que se dicto sentencia condenatoria firme (causal de extincin de la condena y sus efectos). d) Renuncia del agraviado en los delitos de accin privada : El Art. 60 CP aclara que la renuncia solo afecta al renunciante y sus herederos, no es necesario que sea aceptada por el beneficiario ya que opera aun cuando ste pretendiese que el juicio se realice para probar su inocencia. e) Prescripcin: La prescripcin de la accin penal es la causa de extincin que opera por el simple transcurrir del tiempo tras la comisin de un delito, segn los plazos que fija la ley, y que impide el inicio o continuacin de la persecucin penal de los participantes en el hecho ilcito a quienes beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems Pgina 91 de 102

(Art. 59 inciso 3 CP). Tiene carcter de orden pblico ya que opera de pleno derecho, debindosela declarar de oficio, no siendo renunciable por su destinatario. Plazos (Art. 63 CP: Los plazos de prescripcin varan segn la especia de pena prevista para el delito de que se trate, tambin segn sean penas divisibles o indivisibles. En los Delitos amenazados con penas perpetuas, el plazo de prescripcin es de 15 aos, si se trata de reclusin o prisin, y de 5 aos si se trata de inhabilitacin. Nada dice la ley para el caso que el delito amenazado con pena de prisin o reclusin perpetua haya quedado en tentativa ya que, en el caso del delito con pena perpetua la amenaza de sancin se transforma en divisible: entre 15 y 20 aos en el caso de la reclusin perpetua, y entre 10 y 15 aos en el caso de la prisin perpetua (Art. 44 CP). Si perdi la calidad de indivisible entonces corresponde computar el plazo para tales penas en su mxima expresin que es de 12 aos. Cuando la prisin o reclusin fueren temporales la accin prescribir luego del transcurso de un plazo igual al del mximo de la pena prevista para el delito, trmino que no podr ser inferior a 2 aos ni superior a 12. Inhabilitacin temporal, por cualquier plazo o multa, cualquiera sea su monto, tiene plazos fijos de prescripcin. Un ao (el menor del rgimen) para la inhabilitacin y 2 aos para la multa. Si hubiese penas alternativas, se tomara en cuenta el plazo previsto respecto de la pena ms grave. Imprescriptibilidad: De los delitos llamados de Lesa Humanidad (que afectan los derechos humanos de toda la humanidad sin importar quien sea la vctima, y que no dejan de ser vivenciados por la sociedad entera dada su magnitud y significacin). Tambin en nuestro derecho interno debe aclararse la imprescriptibilidad de tales delitos, fundada en el derecho internacional de origen consuetudinario. Comienzo del plazo: Art. 63 CP: Establece el momento en que debe comenzar a computarse el plazo de prescripcin de la accin penal. En los delitos cuya comisin se produce de un modo instantneo determina que empezara a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito. En el caso de delitos permanentes, la prescripcin comenzar a correr desde la medianoche del da en que se produjo el ltimo acto consumativo. El trmino medianoche, segn el Art. 24 del C.C., es aquel plazo que se computa desde la cero (0) horas del da siguiente al de la comisin del delito. En el caso de los delitos que exigen la produccin de un resultado material para considerrselos consumados, el plazo se computar desde el momento de produccin del dao efectivo y, en los que no lo exigen, tendr lugar desde la realizacin del comportamiento del sujeto activo. Concurso de delitos: Debe tenerse en cuenta la distincin entre concurso ideal y real. Para el caso del concurso ideal de delitos, como se trata de un solo delito, la prescripcin debe regirse por la de la pena mayor, que es la nica aplicable. En el caso del concurso real de delitos, la solucin correcta es la siguiente: como la comisin de un nuevo delito interrumpe el cmputo del plazo de prescripcin desde el nuevo hecho se comienza a recontar el plazo de prescripcin del primero y corre paralelamente (por esto se llama teora del paralelismo. Teora adoptada por la Corte Suprema en el caso Vasallo), al plazo para la prescripcin del nuevo delito. El Art. 67 CP sostiene que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus participantes, con la excepcin prevista en el 2do prrafo del Artculo 67 CP. Suspensin del plazo: Importa la detencin o paralizacin del cmputo del plazo para que se extinga una accin penal ejercida anteriormente o aun sin iniciar. Removida la causa de suspensin el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Cuestiones previas o prejudiciables: Se trata de cuestiones de ndole jurdica cuya decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso en que se juzga o juzgara el delito de que se trata. Las cuestiones previas operan impidiendo la iniciacin del proceso penal, tal el juicio poltico, o deteniendo su curso. La nica cuestin prejudicial (que es aquella que obsta el dictado de una sentencia penal hasta que exista una resolucin en otro juicio) que puede suspender el curso de la prescripcin de la accin penal es la que emerge del Artculo 1.104 inciso 1 del CC, es decir la necesidad de que Pgina 92 de 102

el juez civil resuelva el juicio sobre las causales de nulidad del matrimonio anterior para que el juez penal pueda resolver la causa sobre el delito de bigamia. Delitos cometidos durante el ejercicio de la funcin pblica: Se suspende el plazo de prescripcin de la accin penal respecto de cualquiera que haya participado en la comisin de delitos contra la administracin pblica (Ej: Cohecho, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos mientras alguno de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico, etc.) Esta causal de suspensin intenta evitar que las facultades o influencias de los partcipes en tales delitos impidan de hecho las investigaciones. Delitos de los Art. 226 y 227 bis CP : En el Art. 226 habla del delito de rebelin, y en el 227 bis del delito de consentimiento o cooperacin en la rebelin. En ambos casos se suspende el plazo hasta restablecer el orden constitucional. Suspensin de juicio a prueba mientras dura la suspensin : Si el tribunal hace lugar al pedido de probation, se suspende el juicio por el plazo de entre 1 y 3 aos segn la gravedad del delito, y durante ese perodo queda suspendida la prescripcin de la accin penal. De lo contrario, si el imputado dejara de cumplir con las reglas de conducta a cuyo cumplimiento se condiciona la Probation y como consecuencia de ella se dejara sin efecto el beneficio, el juicio no podra hacerse porque podra haber prescripto la accin penal para perseguir el delito. Interrupcin de la prescripcin: Se borra el plazo de prescripcin y ocurrido el acto interruptor comienza un nuevo trmino. El presupuesto para la interrupcin es que el trmino de la prescripcin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. Causa interruptora de la prescripcin: Puede ser la comisin de un nuevo delito, que sustituy la causal secuela del juicio por un elenco de actores interruptores ms precisos. La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito. Zaffaroni sostiene que no solo es una accin tpica, antijurdica y culpable, sino que adems no concurra ninguna circunstancia que impida la punicin real del hecho y su autor, ya que se impone que medie pronunciamiento condenatorio firme. Antes de la reforma del cdigo penal deca que se interrumpa la prescripcin por la secuela del juicio. Quedaba claro que mientras el juicio tuviese secuelas la prescripcin de la accin estaba interrumpida, pero no era tan fcil interceptar el trmino secuela y en qu sentido se utilizaba el trmino juicio. As surgieron dos corrientes de pensamiento que dividieron a la doctrina y a la jurisprudencia de los ms altos tribunales de la nacin. La Tesis restringida sostena que el trmino juicio haca referencia al debate contradictorio que se inicia luego del requerimiento de elevacin a juicio del fiscal de instruccin. La Tesis amplia pretenda que tambin interrumpan la prescripcin algunos actos del proceso durante la instruccin, aun cuando no haba acuerdo sobre cules de esos actos procesales tenan aptitud interruptora. Ley de reforma 25.990: Opt por una posicin amplia e identificando una serie de actos procesales susceptibles de interrumpir el curso de la prescripcin. El primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado; el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuando en forma que lo establezca la legislacin, el auto de citacin a juicio y el dictado de sentencia condenatoria. f) Pago voluntario de multa (Art. 64 CP): Modo de extinguir la accin penal. Para Zaffaroni la disposicin de este artculo desjudicializada el conflicto social por una va conciliatoria. La satisfaccin de la multa, que conste en el plazo de una cantidad de dinero al ofendido por el delito, solo extingue la accin penal de los delitos reprimidos nicamente con ella. No es aplicable el Art. 64 CP si adems de la pena de multa, al delito se lo reprime con otra pena aplicable alternativa, conjunta, accesoria o complementariamente. El pago debe ser el mximum de la multa correspondiente al delito imputado y de las indemnizaciones que hubiere lugar, si se hubiese iniciado el juicio. El mximo es el establecido por la ley para el delito. Mientras no se haya iniciado el juicio, y en cualquier estado de la instruccin, la accin penal por delito reprimido con multa se Pgina 93 de 102

extinguir por el pago voluntario mnimo de esta. El pago debe haber sido efectuado voluntariamente y es eficaz si es efectuado en cualquier estado del proceso anterior al dictado de la sentencia definitiva firme. g) El cumplimiento de todas las condiciones establecidas en el Art. 76 CP para la suspensin de juicio a prueba: Existen condiciones positivas y negativas. Las positivas son el ofrecimiento de reparacin a la vctima y el cumplimiento de las reglas de conducta que el Tribunal establecer conforme las previsiones del Art. 27 bis CP, y que el imputado deber cumplir durante el plazo en que est suspendida la celebracin del juicio. La condicin negativa es la no comisin de un delito durante el plazo de suspensin. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. h) Avenimiento con el imputado propuesto por la vctima de delito sexual: El Art. 132 CP dice: En los delitos de abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal (Art. 119 prrafos 1, 2 y 3 respectivamente), as como en el estupro del Art. 120 CP y rapto del Art. 130 CP, si la vctima de estos delitos fuere mayor de 16 aos podr promover un avenimiento con el imputado. Es una institucin de conciliacin cuyo objeto es terminar el conflicto , siempre teniendo en cuenta los intereses de la vctima. Quedan excluidos los casos de corrupcin, prostitucin y trata de blancas. La propuesta de la vctima tiene que haber sido libremente formulada, sin presiones y en condiciones de igualdad. Si se cumplen todas las condiciones el tribunal podr excepcionalmente aceptar tal propuesta y en ese caso la accin penal se extingue. i) La retractacin pblica en los delitos contra el honor : La retractacin es el desdecirse afirmando la falsedad de cuando se dijo del ofendido. Para Zaffaroni es una causal de extincin de la punibilidad, ya que el preciso sentido de la norma es renunciar a la pena, inhibiendo la respuesta punitiva. La retractacin debe hacerse antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, debe tomarse como la solucin procesal para la causa que cancela la punibilidad, ya que si para el juez la retractacin es suficiente mas all de que el ofendido no la acepte, la accin penal queda extinguida y no podr ni seguir adelante con la querella ni reproponerla. 3) La condena condicional: Frente al reconocimiento de la inconveniencia del cumplimiento en prisin de las penas cortas privativas de la libertad, sobre todo en caso de delincuentes primarios, los sistemas jurdicos se dividieron en dos soluciones. La PROBATION, que suspende el juicio a prueba, y la CONDENACION CONDICIONAL, que si bien impide el cumplimiento efectivo en prisin de la condena, requiere la imposicin de una y no evita la prisin preventiva, igual o mayormente deteriorante. El instituto de la condena condicional esta previsto en el Art. 26 CP: Lo que se suspende al condenar condicionalmente es la ejecucin de la pena de la condena, y vencido el plazo de esa y cumplidas las condiciones a las que se somete la suspensin, si el condenado no comete un nuevo delito dentro de los 4 aos a contar desde el pronunciamiento, la condenacin se tendr como no pronunciada. Requisitos legales de operatividad: Para que pueda dejarse en suspenso su cumplimiento debe tratarse de la primera condena del individuo a una pena privativa de la libertad que no exceda los 3 aos. Segn Zaffaroni, por primera condena debe entenderse que el sujeto no haya sido condenado con anterioridad a ninguna pena de prisin o que habiendo sido condenado a esta clase de pena lo hubiese sido en forma condicional, pero tambin si hubiese sido en cumplimiento efectivo, siempre que hubiese superado los plazos del Art. 27 CP o los del Art. 51 CP. Transcurridos 10 aos desde la extincin de cualquier pena de prisin queda cancelado su registro. No procede la condenacin condicional para las penas de multa e inhabilitacin. En el caso de que sea la pena de prisin ms inhabilitacin, se podr conceder la condenacin condicional de la prisin y se debe cumplir efectivamente la inhabilitacin. La condenacin condicional podr ser otorgada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la primera condena o 10 si ambos delitos fueran dolosos. Pgina 94 de 102

Facultad del juez o derecho del imputado?: Art. 26 CP: Ser facultad de los tribunales dejar en suspenso la pena, y que tal decisin deber ser fundada, suele entenderse en modo mayoritario que por regla las penas son de cumplimiento efectivo y excepcionalmente el juez puede disponer que su ejecucin sea condicional, fundado su decisin en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir y la naturaleza del hecho. Para Zaffaroni es un derecho del imputado que nace con el cumplimiento de los recaudos materiales (primera condena a pena inferior a 3 aos) ya que de lo contrario implicara confundir la funcin valorada del juez con una potestad arbitraria. Condiciones: La principal condicin a que queda sometida la condenacin condicional de hasta tres aos es la abstencin delictiva, ya que si el condenado comete un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas. Segn el artculo 27 bis CP, la suspensin de la pena estar sujeta al cumplimiento de reglas de conducta que se impondrn al condenado, quien deber cumplirlas. En segundo lugar, debe observarse muy atentamente al imponer alguna de las reglas establecidas del inciso 2 al 8 del Art. 27 bis CP, que no se estn imponiendo dobles penas, ya sea por el carcter segregador de alguna condicin (no frecuentar lugares o personas) o por su afectacin de la dignidad cuyo respeto garantizan los tratados internacionales. 4) La ejecucin de la pena: Se ha judicializado, es decir, que ya no es ms un resorte del poder ejecutivo nacional o provincial, de quien dependen los servicios penitenciarios, sino que el poder ejecutivo administra el encierro y el juez de ejecucin controla las condiciones de encierro, debiendo garantizar el cumplimiento de la detencin en condiciones dignas, evitar las arbitrariedades, etc. Rgimen de la ley nacional 24.660: Esta ley reconoce como finalidad de la ejecucin la pena privativa de libertad, logra que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. Prev un rgimen progresivo, donde el condenado transitara desde establecimientos cerrados hasta su incorporacin a regmenes semiabiertos o abiertos o a secciones regidas por el principio de autodisciplina. El rgimen penitenciario, atento a su progresividad, constara de cuatro periodos: observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional. Este trnsito estar guiado por una constante evaluacin. Tambin la ley regula los beneficios de prisin domiciliaria, prisin discontinuada y semidetencin, prisin diurna, prisin nocturna y trabajos para la comunidad. Ley 12.256 (modificada por la ley 12.543) de la Provincia de Buenos Aires : La estructura de la ley est dividida en dos partes: la primera referida al servicio penitenciario y la segunda al rgimen de liberados. La finalidad de la ejecucin est estipulada como la insercin social de los procesados y condenados a travs de la asistencia o tratamiento y control (el preso no se encuentra aislado de la sociedad sino defectuosamente inserto). Los destinatarios de la norma son tambin los penados y procesados, en este caso los privados de la libertad en el territorio bonaerense cualquiera sea la autoridad judicial, provincial, nacional o extranjera, a cuyo cargo ellos se encuentren. A diferencia del rgimen progresivo nacional, la ubicacin y/o reubicacin del detenido ser dispuesta desde el ingreso al servicio penitenciario por la junta de seleccin en base a un informe elevado por un grupo interdisciplinario de admisin y seguimiento. Los regmenes son tres: Abierto (con aplicacin exclusiva de regmenes de auto gestin, previndose modalidades de semidetencin o prisin discontinuada), semiabierto y cerrado (el que admite la modalidad moderada o severa, reservado para los internos que evidencien signos de peligrosidad). Las salidas transitorias se otorgaran por razones familiares, sociales o de trabajo. 5) La reincidencia. Concepto: Es la recada en el delito (dentro de un cierto tiempo) tras una sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido, total o parcialmente. La agravacin de la pena por el segundo delito encuentra su razn en el mayor grado de injusto, por cuanto se han producido Pgina 95 de 102

una mayor alarma social cuando se debe condenar nuevamente a un sujeto. La reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. La reincidencia puede ser: Genrica o especifica, real o ficta: La de nuestro derecho (Art. 50 CP) es genrica, porque no exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es especfica la que si lo exige. Es real la coincidencia de nuestro sistema legal porque requiere que la pena impuesta por el primer delito haya sido cumplida efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin. No en los delitos polticos. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por el que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5 aos. Mayoritariamente se considera que la nueva sentencia es declarativa de la comisin del nuevo delito. La adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera declare reincidente al condenado. De modo que es o no reincidente sin que sea relevante si la segunda condenacin contiene o no tal declaracin. Discusin sobre su constitucionalidad: Se cuestion la constitucionalidad del instituto de la reincidencia por afectacin al principio Ne bis In Idem, en tanto el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito, con lo cual se evidencia un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con disposiciones que imponen un derecho penal de acto y con las que prohben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho. A ello se responde que el mbito de operatividad de la reincidencia se establece a nivel de la culpabilidad, ajustando el juicio de punibilidad a la reprochabilidad del agente, razn por la cual la tipicidad no se halla en juego y queda a salvo la garanta del Ne Bis In dem. En la misma direccin la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad evidenciando un mayor grado de culpabilidad la conducta posterior de quien, pese a haber purgado pena recae en el delito. Diferencia con la situacin planteada en el Art. 58 CP: La vinculacin existente entre la reincidencia y el primero de los dos supuestos previstos por el Art. 58 CP es que ese ltimo artculo de unificacin de penas prev la aplicacin de las reglas del concurso de delitos tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho diferente. El presupuesto es el mismo: Una persona ha sido ya condenada por sentencia firme anterior y aun est cumpliendo pena por ese delito y debe juzgrsela nuevamente por otro hecho; pero aparecen dos situaciones diferentes: o bien el hecho por el que debe juzgrselo es anterior a aquel por el que fue condenado o es posterior al dictado de aquella condenado. Si es anterior se trata de un supuesto de simple reiteracin delictiva. El individuo debi ser juzgado en un mismo procedo por ambos hechos y por alguna razn no lo fue. Si en cambio, el hecho por el que debe ser juzgado nuevamente fue cometido luego de la imposicin de la condena anterior, esta se encontraba firme al momento de la comisin del nuevo hecho y la condena impuesta haba sido cumplida total o parcialmente, entonces este es un caso de reincidencia. En este caso, la sentencia que condena por el nuevo hecho debe unificar la pena correspondiente a este con la impuesta en la condena anterior (o con su parte no cumplida), aplicando las reglas del concurso real de delitos. Mltiple reincidencia: Art. 52 CP.: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena cuando la reincidencia fuese mltiple, en forma tal que mediaren las siguientes penas: 14 penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos. 25 penas privativas de la libertad, de 3 aos o menores. Pgina 96 de 102

Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundado expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26 CP. Se requerirn las condenas por sentencia firme, el cumplimiento real de ellas, no se computarn los delitos polticos, ni los cometidos siendo menor de 18 aos de edad. Libertad condicional en caso de reclusin accesoria por tiempo indeterminado: El Art. 53 CP. Establece: Transcurridos 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica, estar facultado para otorgarle la libertad condicional al reo, previo informe de la autoridad penitenciaria y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, hbito para el trabajo. Transcurridos 5 aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva, que se decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales. La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el Artculo 13 CP podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro carcelario anterior. Despus de transcurridos 5 aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los Incisos 1, 2, 3 y 5 del Artculo 13 CP solicitar nuevamente su libertad condicional. UNIDAD XVIII. EL DERECHO PENAL ARGENTINO 1) Evolucin del derecho penal argentino: poca de la colonia: La legislacin espaola rigi las relaciones jurdicas en la colonia: La Nueva Recopilacin, ordenamiento de Alcal y el de Montalvo, las leyes de Toro y las partidas. La Novsima Recopilacin, dictada en 1805, no lleg a regir por entero en nuestro pas, porque la emancipacin se produjo antes del que el nuevo ordenamiento hubiera sido implementado entre nosotros. Las penas contenidas en las leyes espaolas eran seversimas. Rega la pena de muerte, que se ejecutaba por la hora o el garrote, reservndose la decapitacin para los nobles y el fusilamiento para los militares. Una caracterstica de la legislacin hispana en materia penal fueron las penas fijas, graves y retributivas. La cultura rudimentaria de los aborgenes no tuvo influencia apreciable en el ordenamiento jurdico. El derecho penal patrio: En 1810 el Virreinato del Rio de La Plata rompi su subordinacin con la Corona espaola, pero su sociedad permaneci organizada como estaba, con sus leyes civiles y penales, su administracin de justicia y su tradicin eminentemente espaola. Los primeros gobiernos patrios, preocupados por la guerra con la metrpoli, no se ocuparon mayormente de la reforma legislativa, continuando en vigor la nueva Recopilacin. De todos modos, se fue elaborando una legislacin penal fragmentaria y regional: un decreto sobre tenencia de armas; el decreto de 1810 que reiteraba disposiciones preexistentes sobre duelos; dos leyes relativas al robo; el decreto de 1811 sobre la seguridad individual que estableci no hay pena sin juicio previo; el reglamento policial; la supresin de la confiscacin de bienes; la abolicin de los tormentos, etc. La declaracin de la independencia en 1816, que nos desvincul definitivamente de Espaa (desde el punto de vista poltico e institucional), hizo que el pas se encontrase aplicando una legislacin que a partir de entonces tena el carcter de extranjera, surgiendo en consecuencia la necesidad de adoptar un cuerpo de leyes propio. En este perodo se registra el primer intento de codificacin penal, llevada a cabo por el jurista francs Guret Bellamare, quien introduce en su plan la institucin del Jurado. Tambin trataba sobre un sistema de crceles, donde propiciaba la pena privativa de la libertad a travs de formulaciones que tienen vigencia actual. Su trabajo se interrumpi sin que se haya hallado el resto del mismo. No se pudo concretar por la crisis poltica imperante en esos aos. Un ao antes de sancionarse la Constitucin Nacional de 1853 se declar vigente el decreto del 20 de marzo de 1835 que proscriba la confiscacin de bienes, se aboli la pena de muerte por causas polticas y se prescribieron formalidades para los juicios. Pero el punto de partida para la renovacin legislativa en todas sus ramas fue la Pgina 97 de 102

constitucin misma, que estableci, en materia penal, principios bsicos de inspiracin liberal, que significaron un importante avance frente a las legislaciones de la poca. Perodo desde la constitucin de 1853 hasta el primer cdigo penal para todo el pas y todos los delitos: Sancionada la CN se dictaron varias leyes: las leyes 27 y 48 referidas a la jurisdiccin de los tribunales nacionales; la ley 49 define y sanciona los delitos que caen bajo la justicia federal. Legisla el delito de traicin y los que comprometan la paz y dignidad de la nacin; reprime la rebelin, sedicin, piratera, resistencia a la autoridad, etc. El Cdigo Tejedor: Carlos Tejedor fue designado para redactar el proyecto del cdigo penal, presentado su parte general en 1865 y la parte especial en 1867. El proyecto divida las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones, y las penas en corporales, privativas del honor y pecuniarias, admitiendo la de muerte para los crmenes ms graves. La mayora de las penas eran fijas, aunque sigue el sistema de atenuantes y agravantes, ocupndose tambin de la reiteracin y de la reincidencia. No contena la libertad condicional. Dado que el proyecto obtuvo sancin inmediata, y siendo imperioso introducir orden y seguridad en la ley penal para los delitos comunes (los federales estaban regidos por la ley 49), las provincias fueron sancionndolo, llegando a ser el cdigo vigente en casi todo el pas. Este cdigo, que nunca fue sancionado por el congreso nacional signific un proceso respecto al rgimen penal imperante, arcaico y catico. El proyecto Villegas, Ugarriza y Garca : En 1868 se sanciona la ley 250, que autoriza el poder ejecutivo a nombrar tres abogados para que estudien el Proyecto Tejedor y presenten luego las conclusiones al respecto. El proyecto introduce disposiciones de Derecho Penal Internacional y toma en consideracin el principio real o de defensa en orden a la aplicacin de la ley penal en el espacio. El Cdigo Penal en 1886 : La cmara de diputados que deba considerar el proyecto anterior, no cumpli con este cometido sino que redacto otro que se baso en el cdigo Tejedor. Fue sancionado por la ley 1920 y se trato del primer cdigo penal sancionado por el Congreso de la Nacin. Suprimi la distincin entre crmenes y delitos contenida en el Proyecto Tejedor. Estableci penas privativas de la libertad ms elsticas, aunque conserv la pena de muerte. El proyecto de 1891: Si bien el cdigo fue bien recibido porque llenaba un vaca importante y terminaba con la anarqua legislativa, su texto adoleca de incoherencias e imperfecciones, que fueron sintetizadas por su ms autorizado comentador, Rodolfo Rivarola, que junto a los Doctores Norberto Piero y Jos Nicols Matienzo proyectaron su reforma. En 1891 presentaron su proyecto inspirado en las legislaciones ms adelantadas. En materia de penas estableca la de muerte, presidio, deportacin, multa, inhabilitacin y destierro; no imponindose la primera cuando solo hubiera prueba de presunciones, ni a las mujeres, los menores de 18 aos ni a los mayores de 70 aos. Como innovacin legislaron las contravenciones e incluso todas las figuras delictivas (hasta las de la ley 49). Adems condens las reglas para la aplicacin de la ley penal en el espacio y en el tiempo; fijo normas sobre el concurso de delitos y reincidencias, y contempl la libertad condicional. El proyecto fue enviado al Congreso, y los diputados opinaron que no era necesario reemplazar el Cdigo vigente en su totalidad bastando con la sancin de una planilla de reformas al mismo. La Ley 4189 (Ley de reformas, del Cdigo de 1886) derog todos los artculos del Ttulo Primero, salvo el 6 que estableca la presuncin del dolo; derogo tambin disposiciones referentes a tentativa y participacin. Introdujo reformas tambin en la parte especial. El Proyecto de 1906: Las crisis que provoco la reforma fragmentaria originaron el nombramiento de una comisin. Este proyecto introdujo la condena condicional y la libertad condicional, y unific las mltiples leyes penales Pgina 98 de 102

existentes en la repblica, adems suprimi la pena de muerte. El ms completo estudio y crtica de este proyecto lo hizo el catamarqueo Julio Herrera. El Cdigo de 1921: El proyecto de 1906 sirvi de base luego al diputado Rodolfo Moreno para proponer la reforma de la legislacin penal argentina. Present una planilla de 30 modificaciones: supresin del libro de faltas2; abolicin de la pena de muerte; disminucin de la penalidad en el homicidio para dejar ms libertad a la apreciacin judicial; aumento de la penalidad en los delitos contra la honestidad; incorporacin de disposiciones que reprime la trata de blanca, etc. El proyecto fue sometido por su autor a una encuesta entre los ms versados juristas del pas y luego paso a la Cmara de Diputados. Tras el despacho favorable de la cmara de diputados y luego de la cmara de senadores, que le introdujo algunas modificaciones, volvi a la cmara de origen recibiendo sancin definitiva en 1921. El cdigo rige desde el 29 de abril de 1922. Seala Zaffaroni que el cdigo de 1921 es una verdadera obra colectiva y no de ningn jurista en particular. Si bien Moreno efectu la tarea de recopilacin y sistematizacin, no deben eludirse las contribuciones de Herrera y Rivarola. Este cdigo supo escapar a la influencia del positivismo. Es el primer cdigo que unifica la legislacin penal y da cumplimiento al mandato constitucional. Reformas y proyectos posteriores a 1922 : Los proyectos de estado peligroso: En 1923 una comisin elaboro un proyecto definitivo incorporado al cdigo penal un ttulo bajo el nombre Del estado peligroso con un sistema de medidas que incluan establecimiento especial, reclusin por tiempo indeterminado, detencin en casa de trabajo y exclusin de extranjeros, a las que se sometan inimputables, enfermos mentales, multireincidentes, vagos y mendigos habituales, ebrios y toxicmanos, los que vivan del comercio sexual. Etc. Este proyecto no fue tratado. En 1932 el PE remiti al congreso un proyecto que le introduce grandes reformas, entre los que controla el restablecimiento de la pena de muerte. No obtuvo sancin de los diputados. El ltimo intento de introducir el estado peligroso fue en 1961, con un proyecto de prevencin y defensa de la colectividad contra las personas peligrosas. El proyecto de 1960: Fue redactado por Sebastin Soler. Con las modificaciones introducidas quedo conformado el proyecto definitivo, que el poder ejecutivo remiti al Congreso. El texto mantena la lnea del cdigo de 1921 en cuanto a las penas. El delito se ocupaba del tiempo, lugar y forma del hecho, previniendo aqu la posicin de garante respecto de la omisin. Distingua la tentativa del delito frustrado. Como causas de justificacin consideraba el cumplimiento de la ley, el estado de necesidad y la legtima defensa . Divida a las penas principales (reclusin, prisin y multa) y accesorias (Inhabilitacin absoluta y especial). Como medida de seguridad prevea la internacin de inimputables, la de semiimputables no peligrosos y peligrosos y la reclusin por tiempo indeterminado de delincuentes habituales o por tendencia. -Ley 17567: Entre 1962 y 1972 se produjeron varias reformas, pero lo ms importante fue la introducida por la ley 17567 que incorpor 26 artculos nuevos, sustituy 73, modific 15, aumento las penas de 11, actualiz la multa de 22 y derog 9, lo que hace un total de 156 modificaciones al texto que rega desde 1964. El texto, por la importancia de las modificaciones que produce, prcticamente constituye un nuevo cdigo. Su vigencia expir en 1973, cuando la ley 17567 fue derogada por la ley 20.509 retornando ya el pas a la democracia. 2) Lineamientos generales de los principales proyectos de reforma al cdigo penal argentino: El proyecto de 1937: En 1936 el PE design a dos personas para redactar un proyecto de reformas al CP, pero los autores elaboraron un proyecto completo de cdigo, la filiacin positiva, que no obtuvo sancin pese a ser enviado a la Pgina 99 de 102

Cmara de diputados. Posea 393 artculos, fundamentados en tres postulados bsicos: defensa social; sustitucin del criterio objetivo por el criterio subjetivo, que permita juzgar antes que al delito al autor; y aplicacin de la peligrosidad. Adems adoptaba el criterio de la responsabilidad legal como fundamento de la sancin; reincorporaba el rgimen de menores al CP; y el sistema de sanciones se compona de reclusin, prisin, internacin manicomial o establecimiento de tratamiento, expulsin del pas, inhabilitacin y multa (no incluyendo la pena de muerte). El proyecto de 1941: Jos Peco (diputado nacional) present a la cmara en 1941 un proyecto de CP que haba elaborado sin comisin oficialista alguna. Se califica a la obra de neopositivista y expresaba que reciba los principios fundamentales de la defensa social, la sancin para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad criminal y el rbitro judicial, como base de la reforma penal argentina, sin mengua de la construccin de la Teora del Delito. El proyecto constaba de 384 artculos, y consideraba causas de imputabilidad la violencia moral y el trastorno mental transitorio, y causas de inculpabilidad el error de hecho y la obediencia jerrquica. La sancin se individualizaba de acuerdo a la peligrosidad. Al igual que el proyecto de 1937, inclua el rgimen de menores del CP. El sistema de sanciones se compona de sanciones penales, accesorias, curativas, educativas, eliminatorias y civiles. Admita el perdn judicial. El proyecto de 1951: Fue obra del profesor Isidoro de Benedetti y el PE lo remiti al congreso, pero no fue tratado. Constaba de 539 artculos, y mantena el rumbo positivista, aunque mitigando notoriamente la ortodoxia del proyecto de 1937. El proyecto de 1953: El PE decidi elaborar otro proyecto designando en 1952 a tres profesores, pero dos abandonaron la tarea quedando solo Levene a cargo del proyecto. Fue presentado al Ministerio de justicia en 1953 pero nunca registr su ingreso en las Cmaras legislativas. Constaba de 431 artculos excluyendo el rgimen de menores, el que reserva a una ley complementaria. Tena un tinte positivista bastante desdibujado, no obstante las numerosas referencias a la peligrosidad. El proyecto de 1960: Fue redactado por Sebastin Soler. Su proyecto original fue sometido a una comisin asesora, consultiva y revisora que luego de analizarlo expreso que en general, el proyecto merece nuestra adhesin, aunque propuso una planilla de modificaciones, aconsejando su aprobacin con las mismas. Si bien Soler acepto algunas modificaciones y rechaz otras, lo cierto es que con las modificaciones introducidas quedo conformado el proyecto definitivo, que el PE remiti al Congreso. Aqu la Cmara de diputados lo someti a una encuesta con sesiones pblicas, a las que el autor respondi, pero en definitiva, producida la disolucin del Parlamento por el golpe de estado de 1962, el tratamiento del proyecto quedo interrumpido. Esta obra constaba de 373 artculos, y mantena la lnea del cdigo de 1921 en cuanto a las penas, pero recoga instituciones de tendencia no bien definida de los textos y proyectos de guerra. En el delito se ocupaba el tiempo, lugar y forma del hecho, previniendo aqu la posicin de garante respecto de la omisin. Distingua la tentativa del delito frustrado. Como causas de justificacin consideraba el cumplimiento de la ley, el estado de necesidad y de legtima defensa. Como causas de inculpabilidad consideraba el error (de hecho y de derecho), a la coaccin y a la necesidad exculpante. Divida a las penas en principales y accesorias: las primeras eran la reclusin, la prisin y la multa; las segundas, las inhabilitaciones, absoluta y especial. Como medida de seguridad prevea la internacin de inimputables, la de semiimputables no peligrosos y peligrosos y la reclusin por tiempo de delincuentes habituales o por tendencia. La ley 17.567: Entre 1962 y 1972, se produjeron varias reformas al CP, a travs de decretos y leyes, pero la ms importante fue la Ley 17.567 (de 1967), Pgina 100 de 102

realizado un total de 156 modificaciones al texto que rega desde 1964. Esta ley dio vigencia al proyecto de reforma elaborado por la comisin integrada por Soler, Fontan Balestra y Aguirre Obarrio, el que introdujo varias de las ideas plasmadas por el primero en el proyecto de 1960. Esta ley suscit crticas y gener agrias polmicas, pues se sancion sin discusin previa. El texto, prcticamente constituye un nuevo cdigo. Su vigencia expir en 1973, cuando la ley fue derogada por otra (20.509) una vez que el pas retorno a la democracia. Los proyectos de parte general de 1973 y 1974 : En el ao 1972 se design una comisin para proyectarse un CP (integrada por Soler, Aguirre Obarrio, Marquardt y Cabra), que redact un proyecto de parte general, el que de todos modos no lleg a ser discutido pues en 1973 el Congreso sancion la Ley 20.509. El proyecto contaba con 111 artculos y mantena la distincin entre las penas de reclusin y de prisin. La individualizacin de la pena la haca tomando en cuenta la gravedad relativa del hecho producido y la personalidad del autor. En 1973 el Congreso dispuso la formacin de una comisin reformadora de las leyes penales presididas por Porto e integrada por Aftalion, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi, la que produjo un anteproyecto que fue publicado a fines de 1974 compuesto de 78 artculos. Este proyecto fue objeto de numerosas crticas y la clausura del Congreso en marzo de 1976 interrumpi definitivamente su tratamiento. En 1976 el Gobierno de facto dict la Ley 21.338 que introdujo 186 modificaciones al CP. Sigui en general la lnea de la ley 17.567, con algunas modificaciones de importancia, como la introduccin de la pena de muerte para ciertos delitos. El proyecto de 1979: Fue redactado por una comisin dirigida por Soler, y su texto se mantena en la lnea tradicional del proyecto de 1960. El fallecimiento de Soler y otras circunstancias determinaron que no fuera seriamente discutido. La ley 21.338 ces al instalarse el gobierno constitucional, dictndose luego varias leyes reformando uno pocos artculos del cdigo vigente. El proyecto de 1998: Versa sobre algunos aspectos puntuales de la parte general, tales como el relativo al hecho ilcito y al referido a penas y medidas de seguridad. Recepto varios aportes de la dogmtica penal, adoptando as, la clasificacin del error de tipo y el error de prohibicin; incorpor la omisin impropia a travs de una formula de equiparacin similar al Artculo 11 del Cdigo Penal Espaol; estableci que no hay hecho penalmente punible si el autor no actu con dolo o con culpa y tambin acogi el actuar por otro o en nombre de otro. En cuanto a las penas, el fundamento para su determinacin lo asentaba en la culpabilidad del autor o partcipe y el contenido del delito, siendo estos los lmites para la punicin. Este proyecto fue debatido en los cenculos acadmicos pero no recibi tratamiento parlamentario. 3) Estado actual de la legislacin positiva. La poltica criminal de los ltimos aos y el llamado discurso de emergencia. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas. La ley penal siempre es excepcional, el DP es de ltima ratio. Sin embargo en nuestro pas, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de las leyes y disposiciones penales. Generalmente son el resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal. El rumbo parece cada vez ms claro: mayor numero de conductas amenazadas con pena, mayor nmero de imputados, mayor duracin temporal de las penas privativas de la libertad, reduccin de los beneficios penitenciarios, disminucin de garantas penales y procesales, etc. En sntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompaada de criterios altamente selectivos de los destinatarios de la sancin penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal futuro parece enmarcado en la no tolerancia. Pgina 101 de 102

Como ya sealara Carrara, la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal.

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