Lectura 5 Derecho Penal Económico

MDULO III: UNIDAD 5: OTROS DELITOS ECONMICOS.
Ley de Defensa de la Competencia
El objetivo de esta ley es el mantenimiento y desarrollo de una competencia eficaz en los mercados, ya sea actuando sobre el comportamiento de los agentes econmicos o actuando sobre las estructuras de los mercados. Esto se logra a travs de dos tipos de polticas: Polticas de comportamiento: se focaliza en la deteccin de actos y conductas anticompetitivas o que impliquen abuso de posicin dominante (Acuerdos y prcticas restrictivas, prohibicin de abuso de posicin dominante) Polticas estructurales: actan sobre las estructuras para lograr incrementar el nmero de agentes econmicos en el mercado (Control de adquisiciones y fusiones) La Ley 25156, dictada el 25/1/99, derogatoria de la anterior Ley 22162, contiene 61 artculos dividida en 10 captulos. Por su naturaleza, es una Ley penal y los delitos que en ella encuadran son delitos de accin pblica. La iniciativa de la accin penal compete a Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, organismo autrquico en el mbito del Ministerio de Economa de la Nacin la autoridad estatal. Por su estructura, la ley 25156 es tanto una ley de fondo como una ley de procedimiento. Ya que a lo largo 19 artculos regula los procedimientos a seguir en las instancias administrativa y judicial.
Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi
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Su estructura es la siguiente: Captulo I II III IV V VI VII VIII IX X Contenido De los acuerdos y prcticas prohibidas De la posicin dominante De las concentraciones y fusiones De la Autoridad de Aplicacin Del presupuesto Del procedimiento De las sanciones De las apelaciones De la prescripcin De las disposiciones transitorias y complementarias Artculos 1-3 4-5 6-16 17-24 25 26-45 46-51 52-53 54-55 56-61
El bien jurdico protegido.

Encontramos su gnesis en lo establecido por el Art. 42 CN, cuando expresa: Art. 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Se entiende que el bien jurdico protegido consiste en un bien de carcter pblico que no es susceptible de apropiacin por parte de los particulares como es el mercado, con afectacin potencial al inters econmico general y el bienestar de los consumidores, que implica el ejercicio de derechos de libertad econmica. El artculo 1 de la nueva ley vuelve a establecer la prohibicin y su consiguiente sancin, de todos los actos o conductas que, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, todo ello con el presupuesto de que pueda resultar un perjuicio para el inters econmico general. Cuando en el marco de la aplicacin de la poltica de competencia se habla de bienestar general no debe hacerse una interpretacin restrictiva a los consumidores, sino que debe tambin tenerse en cuenta a las empresas, ya que son ellas quienes adquieren la mayor cantidad de insumos de la economa (materias primas, mano de obra, servicios de transporte, fletes, seguros financieros,
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etc.) y las ms perjudicadas frente a prcticas anticompetitivas y desleales; de esta manera, la economa en su conjunto, y en particular las empresas, ganan en competitividad.(8) Ahora bien, para la aplicacin de la ley es necesario que los actos o conductas, y ahora tambin las concentraciones econmicas, produzcan un inters contrario al inters econmico general. Para la aplicacin de la legislacin se requiere la demostracin de la existencia de efectos econmicos negativos para la comunidad; de esta forma, para el anlisis de una conducta o un acto restrictivo, se utiliza el mtodo denominado "regla de la razn" o enfoque de razonamiento. Ello supone un anlisis detallado, en el cual la aplicacin de la legislacin depender del equilibrio entre los efectos de una determinada conducta o concentracin y el logro de una mayor eficiencia econmica. La ley no define qu se entiende por inters econmico general; en este sentido, se sostiene que el concepto es deliberadamente vago y de difcil aplicacin desde el punto de vista jurdico (9). En doctrina se ha planteado que una de las dificultades que enfrenta todo rgimen regulatorio de la competencia es el hecho de que no todas las conductas lesivas de sta son contrarias a los intereses econmicos de la comunidad, ya que una vez averiguados los efectos de una conducta sobre la competencia, tales efectos deben ser comparados con los posibles beneficios y perjuicios adicionales que se causaran al inters econmico general1. Ahora bien, es necesario especificar algunos conceptos relativos a la Defensa de la Competencia. Mercado: espacio (abstracto, no fsico) de carcter pblico en el que convergen diferentes agentes (oferentes y demandantes e intermediarios) para procurar satisfacer sus necesidades mediante la interaccin de la oferta y la demanda. Competencia: el libre juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios La libre competencia como bien jurdico, posibilita no slo el logro de fines econmicos (bienestar) sino tambin el pleno ejercicio de la libertad. Poder o capacidad de mercado: es la potencialidad de un agente de llevar a cabo prcticas distorsivas con cierta efectividad. La potencialidad de perjuicio: tomarlo textualmente tornara inaplicable la ley. Se tiene que tomar como de peligro concreto y no abstracto y hacer operar el control preventivo de concentraciones y fusiones. As, la aplicacin de la ley se supedita a dos presupuestos: a) Comisin de las practicas distorsivas descriptas por la ley. b) A la aplicacin de la regla de la razn, es decir determinar si existe equilibrio o no entre los efectos de una determinada conducta y el logro de una mayor eficiencia econmica. En caso de no ser as, es la demostracin de la existencia de efectos econmicos negativos para la comunidad por lo que se impone la aplicacin de la sancin.
Derivaciones de la ley: no se consagra una legitimacin activa de titulares de bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro a quienes se podr dar intervencin como parte coadyuvante (Art. 42) en un sistema de enjuiciamiento en el que no est previsto la intervencin del ministerio pblico.
TAJAN, Guillermina Derecho de la Competencia la reciente reforma al control de las concentraciones econmicas http://www.legalmania.com.ar/derecho/derecho_competencia.htm
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Otro cuestionamiento formulado a la ley es el consistente en que si el bien jurdico es de carcter pblico no resulta coherente que la instancia de apelacin se sustancie ante un Tribunal civil.
Acuerdos y prcticas restrictivas.

El primer prrafo del art. 1 establece la prohibicin de: a) conductas relacionadas con la produccin e intercambio de bienes y servicios que tengan por objeto o efecto... Limitar, restringir, falsear o distorsionar La competencia o el acceso al mercado b) conductas que constituyan abuso de una posicin dominante en el mercado c) la obtencin de ventajas competitivas significativas mediante otras conductas prohibidas por la ley. Seran prcticas anticompetitivas: Practicas unilaterales: Ejercicio monoplico, monopsnico o de liderazgo de precios. Practicas concertadas acuerdo entre distintas empresas que dominan el mercado. Prcticas horizontales afectan la situacin de competidores reales u potenciales en el mercado. Practicas verticales: se asocian a empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo. 1) Precios monoplicos: Son los que fija unilateralmente un monopolista o lder de precios con el objeto de incrementar sus beneficios, pero a costa de una reduccin del excedente de los compradores y de una disminucin global del excedente total generado. 2) Precios monopsnicos: Es el caso inverso al anterior, en el cual un monopsonista o lder de precios fija precios inferiores a los competitivos en el mercado en que compra su producto o insumo, y disminuye as el excedente total generado en el mismo. 3) Acuerdo de precios: Es la prctica concertada por la cual un grupo de empresas impone precios semejantes a los monoplicos o monopsnicos (segn la situacin de que se trate) y ejerce por lo tanto un poder de mercado conjunto cuyos efectos sobre el excedente total son similares a los de las dos prcticas anteriores. 4) Precios predatorios: Son precios que se fijan por debajo de los que regiran en una situacin competitiva, con el objeto de forzar a que los competidores actuales se retiren del mercado (liquidando sus empresas o vendindoselas a la entidad o grupo dominante) o disuadir la entrada de nuevos competidores. En general es una prctica unilateral, aunque tambin puede surgir de un acuerdo entre un grupo de empresas. Su efecto sobre el bienestar es bastante complejo, ya que empieza incrementando el excedente de los consumidores a travs de precios bajos pero crea el peligro de que en una etapa posterior surja un monopolio o un cartel y que ste pase a ejercer su poder de mercado en perjuicio de esos mismos consumidores. 5) Fijacin vertical de precios: Consiste en que una empresa o grupo de empresas que acta en una etapa del proceso productivo de un bien o servicio fije los precios de los bienes o servicios correspondientes a etapas anteriores o posteriores, con el objeto apropiarse de excedentes generados en otros mercados. Tal cosa puede suceder si -por alguna circunstancia- una empresa que posee una posicin de dominio en una etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente
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su poder de mercado a travs de los precios que ella misma cobra, y s en cambio puede hacerlo fijndole los precios a sus proveedores o clientes (En ciertos casos, sin embargo, la fijacin vertical de precios puede llegar a ser beneficiosa en vez de perjudicial, si lo que busca es eliminar el fenmeno de "monopolizacin sucesiva" que ocurre cuando hay empresas con posicin dominante en distintas etapas de la cadena productiva. En este tipo de situaciones el incremento en el excedente total se produce como consecuencia de la supresin de una conducta monoplica en uno de los segmentos del mercado, aunque globalmente la situacin de monopolio se mantenga en virtud de que sigue existiendo en otro segmento. Aunque no resulte en s una conducta perjudicial, la fijacin vertical de precios puede, en tales casos, sealar la existencia de un problema en el segmento en el que acta la empresa que est llevando a cabo dicha prctica. Torneos y competencias y las empresas de cable. 6) Discriminacin de precios: Ocurre cuando una empresa cobra diferentes precios por el mismo producto a distintos consumidores, con el objeto de utilizar mejor su poder de mercado en los distintos sub-mercados que abastece y sin que exista una causa originada en diferencias de costos de provisin. Al igual que la fijacin vertical de precios, esta prctica puede implicar tanto un aumento como una disminucin del excedente total de los agentes econmicos, pero en todos los casos puede tomarse como una seal de que la empresa tiene poder de mercado en algn segmento de su actividad. Dentro del grupo de las restricciones cuantitativas pueden englobarse una serie de prcticas que implican reducciones de la oferta o la demanda con el objeto de modificar los precios de mercado e incrementar los beneficios de una empresa o grupo de empresas, reduciendo al mismo tiempo el excedente total de los agentes econmicos. Las principales conductas que entran dentro de esta categora son las siguientes: 7) Acuerdo de cuotas: Es una prctica concertada horizontal por participan en un mercado acuerdan no competir entre ellas y producir que las que regiran en una situacin de competencia. Esto tiene beneficios de las firmas y reducir el excedente total, en virtud de comercia. la cual las empresas que ciertas cantidades menores por efecto incrementar los la menor cantidad que se
8) Reparto de zonas: En este caso, lo que ocurre es que un mercado mayor e inicialmente ms competitivo se transforma en un conjunto de monopolios o monopsonios menores, en los que slo opera una empresa. En cada uno de dichos mercados menores, la empresa que lo abastece puede ejercer su poder de mercado y obtener beneficios a costa de reducir el excedente total generado. 9) Negativa a satisfacer pedidos: Es una restriccin cuantitativa impuesta por una empresa o grupo de empresas de naturaleza generalmente vertical, que consiste en negarse a vender a ciertos clientes y favorecer en cambio a otros. Su objetivo puede ser semejante al de la fijacin vertical de precios, intentando extender el poder de mercado que se posee en cierto segmento hacia otras etapas del proceso productivo cuyas rentas son de difcil apropiabilidad. 10) Imposicin de prestaciones suplementarias: Es otra prctica vertical, generalmente unilateral, por la cual un proveedor le impone a sus clientes la compra de ciertos productos que vienen artificialmente "atados" a otros. El objetivo es aqu extender el poder de mercado que se posee sobre un producto a otro mercado en que no se posee dicho poder, y una vez ms representa una prctica que puede no implicar en s una reduccin del excedente total de los agentes econmicos pero que sirve para sealar la existencia de poder de mercado sobre la prestacin principal de que se trate.
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11) Imposicin de exclusividad: Consiste en sujetar una operacin a la condicin de no utilizar o comercializar bienes o servicios provistos por competidores. Es una prctica tpicamente unilateral cuyo objetivo es incrementar el poder de mercado que se posee en un cierto segmento, dificultando el acceso al mismo de nuevos competidores o forzando la salida de competidores existentes. La exclusividad, sin embargo, es perjudicial slo si resulta en una limitacin de la competencia y no si se trata de una forma en la cual dicha competencia se manifiesta (Los contratos de exclusividad, por ejemplo, no son anticompetitivos si ex-ante existe una situacin en la cual las partes tienen la opcin de contratar con otras empresas competidoras de sus contrapartes. Esto es lo que frecuentemente sucede en las concesiones y franquicias entre productores y distribuidores, entre cadenas comerciales y comercios independientes, etc.). 12) Exclusin del mercado: Es una prctica horizontal de naturaleza usualmente concertada, por el cual un grupo de empresas le impide a un competidor seguir operando en el mercado, a travs de la prohibicin de utilizar algn recurso o fuente de abastecimiento que el grupo en cuestin monopoliza. A veces, esta prctica sirve como amenaza para sostener el cumplimiento de alguna otra conducta concertada, como ser un acuerdo de precios o de cuotas o un reparto de zonas. 13) Obstaculizacin de la entrada: Implica la realizacin de acciones destinadas a dificultar el ingreso al mercado de nuevos competidores, a travs de actos tales como la instalacin de capacidad excedente de produccin o almacenaje. Lo que debe darse aqu es que la empresa o grupo implicado haya decidido incurrir en costos adicionales con el objeto de disuadir a potenciales competidores de ingresar al mercado, y asegurarse as la continuidad de una posicin dominante en el mismo. 14) Destruccin de stocks o cierre de establecimientos: Son restricciones de la oferta logradas a travs de la disminucin de la capacidad de abastecimiento, cuyo objeto es elevar los precios y permitir el incremento de los beneficios de las empresas que operan en un mercado a costa de una reduccin del excedente total. En general aparecen como prcticas concertadas, aunque tambin pueden ser unilaterales en casos de monopolios o posiciones dominantes por parte de una nica entidad. Muchos casos que se engloban en la enumeracin de las prcticas antedichas aparecen mencionados en el artculo 41 de la ley 22.262, aunque la tipificacin que hace dicho artculo se refiere en su inmensa mayora a situaciones de carcter horizontal en los que aparecen conductas concertadas. As, los incisos a) y k) hacen referencia a acuerdos de precios, el b) y el c) a acuerdos de cuotas, el d) a prestaciones suplementarias, el e) a repartos de zonas, el f) a exclusin del mercado y obstaculizacin de la entrada, el g) a negativas a satisfacer pedidos, el h) a discriminacin de precios, y el i) y el j) a destruccin de stocks y cierre de establecimientos. No estn tipificados en la ley (aunque podra encuadrrselos dentro del concepto de "abuso de posicin dominante") los precios monoplicos y monopsnicos, los precios predatorios, la fijacin vertical de precios, ni la imposicin de exclusividad.
LA POSICIN DOMINANTE La establece el art. 4 de la Ley. Existe posicin dominante cuando: 1) El autor es el nico oferente o demandante en el mercado nacional o en una o varias partes del mundo. 2) Cuando, sin ser la nica, no est expuesta a competencia sustancial.
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3) Cuando por el grado de integracin vertical u horizontal, est en condiciones de determinar la viabilidad econmica de un competidor en el mercado, en su perjuicio.
Circunstancias para determinar posicin dominante El grado de sustituibilidad del bien o servicio que se trate por otros nacionales o extranjeros: tiempo y condiciones de sustitucin. El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate. El grado en el que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formacin de precios o restringir abastecimiento o demanda en el mercado. CONCENTRACIONES Y FUSIONES La nueva ley 25156, al introducir el control de las concentraciones econmicas, incorpora un aspecto de la legislacin sobre competencia que ya est contemplado por la legislacin comparada, tanto en la Unin Europea, con su reglamento sobre concentraciones (CEE) 4064/89 a nivel comunitario, como en Estados Unidos y Canad, al igual que en varios pases como Espaa, Francia, Alemania, y tambin en varios pases de Amrica Latina, como Brasil, Mxico, Jamaica, Costa Rica, Venezuela y Colombia. Es importante resaltar que el fin inmediato de dicho control no es prohibir las adquisiciones o fusiones de empresas; lo que se busca es evitar la conformacin de estructuras econmicas que, como bien lo seala la CNDC, por su envergadura puedan afectar el correcto funcionamiento del mercado.(12) Las concentraciones empresarias provienen de las fusiones y adquisiciones de empresas impulsadas por la expectativa de adquirir ventajas competitivas que posibiliten a las firmas mejorar
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su desempeo en el mercado. La agrupacin de varias empresas permite lograr sinergias en numerosos mbitos, como, por ejemplo, en la investigacin y desarrollo de nuevos productos; y como consecuencia de la probable existencia simultnea de efectos beneficiosos y perjudiciales para la comunidad, la evaluacin previa de estas operaciones tiene como objeto evitar nicamente aquellas que puedan finalmente resultar perjudiciales para la sociedad. Todo el fenmeno de concentracin econmica que se ha venido desarrollando en las ltimas dcadas se debe, entre otros, a la gran necesidad por parte de las empresas de poder posicionarse no slo en los mercados nacionales sino tambin en los mercados internacionales, a la necesidad de tratar de lograr el mejor aprovechamiento de sus recursos, a travs de las reestructuraciones que reducen y optimizan sus costos de produccin o distribucin. En definitiva, al mejoramiento de su competitividad. Ahora bien, no obstante los efectos positivos que las concentraciones tienen en los mercados, y en particular en las empresas, todas aquellas que traigan aparejados efectos nocivos para la comunidad y en definitiva para los consumidores no deberan autorizarse, a fin de evitar los abusos que de ellas puedan derivarse. Concentracin empresarial horizontal, vertical y de conglomerados Habiendo quedado establecido que una concentracin es un acto de integracin entre varias empresas, podemos distinguir de qu modo se producen dichas concentraciones, ya que las mismas pueden llevarse a cabo de forma horizontal, o de forma vertical, o a travs de los conglomerados. Concentracin empresarial HORIZONTAL: actos o contratos celebrados entre dos empresas competidoras o de la misma rama de actividad (mismo nivel de cadena de produccin y comercializacin). Concentracin empresarial VERTICAL: la integracin se produce entre dos empresas que no compiten entre s (proveedores y clientes de un mismo producto). Concentracin empresarial CONGLOMERADA: fusiones entre empresas que operan en mercados que no se relacionan entre s y rara vez son anticompetitivas ya que generalmente producen una ganancia de eficiencia en el uso de recursos administrativos y financieros pero no una mayor concentracin en un mercado particular. Veamos que dice la ley al respecto: ARTICULO 6 - A los efectos de esta ley se entiende por concentracin econmica la toma de control de una o varias empresas, a travs de la realizacin de los siguientes actos: a) La fusin entre empresas; b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisicin de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o ttulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisicin otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma; d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fctica o jurdica a una persona o grupo econmico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopcin de decisiones de administracin ordinaria o extraordinaria de una empresa.
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Hay entonces concentracin, cuando se toma control de una o varias empresas mediante los siguientes actos: Fusin Transferencia de fondos de comercio Control accionario Cualquier otro acto o acuerdo por el cual se transfiera a una empresa los activos de otra o les otorgue influencia en la toma de decisiones.
En definitiva, la operacin debe importar una modificacin estable de la estructura de control de las empresas partcipes en las mismas.
Se prohbe la concentracin cuando Tenga por fin distorsionar la competencia Afecte el bienestar econmico general Anteriormente se haba establecido que Se debern informar al TNC los actos de concentracin cuando el volumen total de negocios exceda los 200 millones en el pas y 2500 millones a nivel mundial. Esto fue suprimido en virtud del Decreto 396/01, decisin afortunada, ya que la disposicin slo tiene sentido cuando el mbito de aplicacin es en varios pases o a nivel comunitario como sucede en la UE Volumen total de negocios: importes resultantes de la venta de productos y servicios realizados por las empresas afectadas durante el ltimo ejercicio, deducidos impuestos y descuentos.
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UN CASO REAL
Caso YPF-REPSOL (junio 1999) Habindose sancionado la nueva ley de defensa de la competencia en agosto de 1999, la compra realizada por parte de Repsol qued fuera de la aplicacin de la ley, pero igualmente estuvo condicionada por la CNDC, ya que al sumar las distintas participaciones en el mercado se produca una alta concentracin, Repsol ya tena Astra y Eg3, y con la adquisicin de YPF, el mercado de las naftas quedaba concentrado en un 60%, y el de gas en un 54%. Es por ello que se condicion a Repsol para que luego de la fusin se vendieran casi 800 estaciones de servicio, que no sea ni a Shell ni a Esso, adems de cierta cantidad de refino, como para poder permitir el ingreso de otro operador.
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UNA ENTREVISTA INTERESANTE...
GANA EL CAPITALISMO DE AMIGOS El renunciado Sbatella cuestion a Moreno y la falta de autocrtica K El jueves le confirmaron que un juez de Santa Cruz ocupara su estratgico puesto de titular de Defensa de la Competencia. En esta entrevista con PERFIL asegura que el Secretario de Comercio no encara bien el problema de la inflacin, aunque cree que la suba de precios los obligar a reconocer errores. Dice que Moreno hace actos mediticos que no afectan el balance del poder econmico concentrado. Que desprecia las instituciones que el Estado tiene para controlar a las empresas y prefiere arreglar con los monopolios. Defensa del consumidor tampoco existe asegur. Por Rodolfo Barros
Renunciado. Sbatella pensaba utilizar la poltica antimonopolio como pilar para evitar que los precios suban, pero al secretario de Comercio no le gust. El economista Jos Sbatella ocupaba hasta el jueves un puesto clave a la hora de vigilar a las empresas. Presida la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia que entre otras cosas debe decidir sobre si la compra en Europa de una parte de Telecom Italia por parte de Telefnica afecta a la operacin en la Argentina y si el Grupo Clarn est cumpliendo con las obligaciones a las que se comprometi tras la megafusin de los cables Multicanal y Cablevisin. Sbatella nunca se llev bien con su jefe inmediato, el secretario de Comercio, Guillermo Moreno, porque no comparte, entre otras cosas, la poltica antiinflacionaria. Cules son sus diferencias con Moreno? Ms que por el trato personal, con el secretario tenemos diferencias en qu hay que hacer en el rea donde debe controlarse la inflacin. Est convencido del modelo coreano en donde se concentra la toma de decisiones en un grupo de empresas amigas de un Estado fuerte. Moreno es corrupto? El modelo coreano tuvo problemas de corrupcin alta. La diferencia es que all, de vez en cuando, alguno se suicida. El tema es que en aras de ese esquema se tiene mucha plasticidad tica. Cmo hay que frenar la inflacin? El secretario est convencido de que llamando por telfono a algunos grupos econmicos, stos se asustan y as se disciplina a los ms chicos. Los controles de precios fueron efectivos los primeros meses, pero luego no se jerarquizaron los poderes de polica del Estado. En tema de precios hay dos herramientas: Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia. La primera no existe y en Competencia, Moreno hizo todo lo posible para que yo no la jerarquizara. Se neg a reemplazar a los vocales a los que se les
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venci el mandato y me recort el poder. En 1999 se cre el tribunal de Defensa de la Competencia pero su concurso nunca se termin. Qu consecuencias tiene arreglar con los grandes grupos? Implic aceptarle algunos convenios en los cuales se fijan precios a algunos pocos productos y el resto dejarlos libres. Pas en el caso de las telefnicas, que tienen las tarifas controladas de la telefona fija, pero no de celulares ni acceso a Internet, los dos negocios de mayor crecimiento. A su vez, como no se impuls a Defensa de la Competencia, los trmites se hicieron extensos y nunca tienen resolucin. Por ejemplo, Defensa de la Competencia se hizo conocida cuando el entonces ministro de Economa, Roberto Lavagna, sancion con fuertes multas a las cementeras. Pero esas multas todava no pueden cobrarse. Esta falta de dinamismo es deliberada? Mi experiencia me dice que si no hay sentido comn, hay negocio. En el 99 hubo lobby de parte de grandes grupos de medios para sacar al sector de los lmites de la Ley. Tambin hay negligencia cmplice por no intentar jerarquizar a los organismos de control. Cuando llegu, esta estructura no tena ni siquiera un organigrama. Los expedientes se otorgaban por orden alfabtico a los vocales, no haba sorteo. Por ejemplo, cuando por sugerencia de la Oficina Anticorrupcin pusimos el sorteo, durante una semana no se presentaron expedientes, porque los abogados esperaban el orden alfabtico para que el expediente fuera al vocal que queran. El Gobierno es parte de esa negligencia cmplice? No el Gobierno en general, porque estas reas tienen relativa autonoma. El secretario de Comercio no cree que estos organismos sirvan. Tiene la visin de que es ms rpido y efectivo negociar con los grandes grupos econmicos. Por qu lo separan de su cargo justo ahora? Pensaba hacer una poltica ms agresiva de defensa de la competencia como pilar de la poltica antiinflacionaria. El fracaso de la poltica de precios implica, en mi opinin, jerarquizar estas reas. Como yo tena una posicin clara y contradictoria con la que vena haciendo el secretario, que desprecia esta estructura institucional, hay cortocircuito. A su vez, creo que estn las presiones de los temas en los que estaba trabajando: la fusin Telefnica-Telecom, apelaciones a la fusin Cablevisin-Multicanal y prcticas de Alto Paran. Jos Sbatella admite que parte de las razones que impulsaron su salida del Gobierno se encontraran en las presiones de algunos grupos que esperaran tener allanado el camino para los trmites que realizaban en Defensa de la Competencia. Inici una investigacin preliminar por la operacin que se hace en Europa de la compra de una parte de Telecom por Telefnica, record el economista. A esa investigacin de oficio se le sum luego una denuncia del Grupo Wertheim, socio minoritario en Telecom, que asegura que hay toma de control por parte de Telefnica. Otro de los temas que desvelaban a Sbatella son apelaciones a la fusin entre Multicanal y Cablevisin. Esta apelacin, hay que otorgarla. Los denunciantes son pequeos cableoperadores que muestran el incumplimiento del compromiso que asumieron cuando se aprob la compra, asegura. Siempre de acuerdo al ex funcionario, habra dos incumplimientos concretos: No usar su poder de mercado para fundir cables chicos. En Punta Alta estn vendiendo su servicio a un precio predatorio, mientras el cable local ofrece el servicio a $42 y ellos lo hacen a $ 32, pero a unos kilmetros, en Baha Blanca, lo hacen a $80, asegur Sbatella. Tambin asegura que un cable operador de Merlo no puede emitir el ftbol controlado por el grupo. Un tercer caso es el de Alto la empresa que era investigada por Sbatella porque arrienda por 20 aos tierras en Misiones para abastecerse de rboles para luego exportar pasta de celulosa: De esta manera los aserraderos locales deben comprar madera fuera de su provincia y as les sube el costo, dijo Sbatella. www.perfil.com
9 de Agosto del 2008
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Rgimen penal cambiario (ley 19.359).
Consideraciones generales.
El rgimen penal cambiario es el instrumento legal que se ha instaurado en el sistema penal argentino a los efectos de proteger los fines y polticas econmicas del Estado, a travs de la aplicacin de sanciones netamente punitivas. Es materia penal econmica en virtud de su contenido de acuerdo a un criterio sustancial restrictivo y tambin de acuerdo al criterio procesal de la organizacin judicial y de prueba compleja, como se desarroll en el Mdulo I. En efecto, de acuerdo a los criterios de primer grado, sustancialmente pues atiende a un bien jurdico supraindividual y se relaciona con el orden econmico y la actividad interventora y reguladora del estado en este aspecto de la vida econmica. De acuerdo a los criterios de segundo grado, sigue el criterio de organizacin judicial, toda vez que su materia es competencia del fuero Penal Econmico federal y adems el criterio de prueba compleja pues es un rea del derecho que presenta dificultades de investigacin y requiere de personal especializado. Se vincula con el derecho penal comn por una relacin de especialidad, es decir que en virtud de lo dispuesto por el Art. 4 CP, se aplicaran las reglas generales del cdigo penal en cuanto la ley especial no disponga lo contrario. El Rgimen Penal Cambiario para lograr una mejor proteccin del bien jurdico protegido, ha previsto disposiciones expresas que se alejan del derecho penal comn, lo que ha generado serias crticas en la doctrina y graves conflictos para su interpretacin. Bien Jurdico Protegido: el orden econmico, lo que implica los fines y polticas econmicas del Estado y ms especficamente el valor de la moneda nacional y la seriedad de las transacciones internacionales. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el control de cambios en la economa tiene como objeto proteger la moneda y regular las importaciones, de modo que su
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infraccin causa un dao consistente en la perturbacin y obstaculizacin de la poltica econmica y financiera del Estado.
Los tipos penales.

Estn contenidos en el Artculo Primero de la Ley. Este primera disposicin es una ley penal en blanco en sentido amplio y en sentido estricto por que requiere de otra norma del mismo ordenamiento para determinar la sancin (Art. 2) y de otras disposiciones complementarias extrapenales que determinen con exactitud la conducta punible. Si bien es comn en el Derecho Penal Econmico utilizar leyes penales en blanco en el Rgimen Penal Cambiario aparece como ineludible por la naturaleza de su contenido, mucho ms variable que en el Derecho Penal Comn. Analizaremos en forma conjunta, comn a todas las figuras, el tipo objetivo de estos delitos. A continuacin realizaremos igual tarea para el tipo subjetivo. TIPO OBJETIVO Art. 1: Sern reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley A) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para efectuar dichas operaciones. B) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto. C) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio. D) La omisin de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas; E) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por las normas en vigor; F) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios. Inc. a) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para efectuar dichas operaciones. La conducta prohibida consiste en realizar toda negociacin de cambio sin intervencin de institucin autorizada para hacerlo. Negociacin de cambio: Cualquier transaccin que responda a la naturaleza jurdica del contrato de cambio ya sea en forma de billete o divisa (cheques, giros, transferencias, etc.).Por el contrario, no ha de considerarse, negociacin de cambio al simple cumplimento de una obligacin en moneda extranjera que no responda a un contrato de cambio. As por ejemplo, no resultar negociacin de cambio el pago en dlares estadounidenses del precio de una compraventa inmobiliaria. Los contratos de cambio pueden tener como objeto moneda extranjera-billete o tambin moneda extranjera-divisas, incluyndose dentro de este ltimo a las citadas rdenes de pago, giros, cheques, transferencias. En el primero de los supuestos establecidos existe una entrega manual de la divisa o moneda extranjera, mientras que en el segundo de los supuestos, existe una transferencia entre bancos o
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entidades financieras, que puede finalizar con la entrega manual de la divisa o moneda extranjera o bien o en pesos de la liquidacin de cambio2. Institucin autorizada: Banco Central de la Repblica Argentina y los bancos e instituciones financieras especialmente autorizadas por ste. Las casa y agencias de cambio (que no sean entidades financieras), a las que refiere el Art. 1 de la Ley 18924.
LEY 18924 CASAS Y AGENCIAS DE CAMBIO Sancionado y promulgado el 22/I/1971 Publicado en el B.O.R.A. el 28/I/1971 CAPTULO 1.- Ninguna persona podr dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones anlogas en divisas extranjeras, sin la previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina para actuar con casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.
Inc. b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto Ninguna persona se puede dedicar a la compra venta de billetes, moneda extranjera, oro en barra, oro amonedado, cheques de viajeros, divisas extranjeras y otras operaciones anlogas en divisas extranjeras. Como es sabido estas operaciones deben efectuarse a travs de Casas, Agencias, Oficinas de cambio. Es decir incurre en este tipo penal toda persona que sin estar autorizado por el Banco Central de la Repblica Argentina efectuara operaciones de cambio. La conducta es la de quin, careciendo de la habilitacin correspondiente por parte del Banco Central, efecta negociaciones de cambio en forma habitual. La habitualidad es requisito del tipo, ya que no debe tratarse de una o ms operaciones aisladas. Pese a no ser mencionado expresamente por el tipo penal, deviene lgico que estas operaciones de cambio deben ser habituales para encuadrar dentro de esta conducta tpica Encuadra en este tipo quien intermedia en forma habitual entre la demanda y oferta de moneda extranjera careciendo de la autorizacin otorgada por el BCRA para efectuar estas operaciones, como por ejemplo, los conocidos bajo el apodo de arbolitos. En este caso, como en el anterior, se trata de la realizacin de conductas sin autorizacin a tales efectos, por lo que entra aqu a tallar la disposicin que complementa esta ley penal en blanco a los efectos de determinar dos extremos: Conocer con exactitud quines estn autorizados para operar en cambios y quienes no. Establecer si la conducta constituye o no una operacin de cambio. Inc. c) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio
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SUEIRO, Carlos Christian Anlisis crtico al Rgimen Penal Cambiario http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/regimenpenalcambiario.htm
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Configura la conducta descripta por este tipo penal, toda persona que habiendo efectuado una operacin de cambio, realizara una falsa declaracin de la misma impidiendo as el debido control de parte de la autoridad de contralor como lo es el BCRA. Fundamento: el cuidado de las reservas relativas al sector externo lleva a extremar los recaudos para admitir la realizacin de negociaciones cambiarias, para lo cual se busca verificar en todos los casos la seriedad de la operacin que motiva el contrato de cambio, mediante controles que las entidades autorizadas deben practicar. Entre ellos que se cuenta con la recepcin de declaraciones por parte del cliente. Segn Moncayo, tiende a la proteccin de la veracidad de las declaraciones juradas, recurso instrumental que constituye la base formal del rgimen de control de cambios. Es claro que el tipo penal aqu analizado refiere a la emisin falsa de declaraciones tales como pago de importacin, cancelacin de capital o intereses de prstamos, pago de dividendos o regalas, liquidacin de exportaciones, etc. As las falsas declaraciones pueden efectuarse mediante una falsa refrendacin bancaria al indicar un cdigo de destino de la operacin de cambio distinto al que realmente habr de aplicarse. Es un delito formal. En relacin al cuestionamiento de su calidad de delito, ver material obligatorio (Garay, Pg. 54 en adelante). Esta norma debe ser vinculada con el Art. 2 inc. g) que refiere a que si se produce una rectificacin espontnea dentro de los 15 das la multa se reduce a un cuarto. Inc. d) La omisin de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas;
Si bien el anterior tipo penal consiste en efectuar falsas declaraciones, lo cual es una claro tipo penal activo, este tipo penal es la contracara del anterior. El tipo penal aqu descrito, es un tipo penal omisivo, ya que quien efecta una operacin de cambio, se encuentra frente a una situacin generadora del deber de actuar, mediante la realizacin de la conducta debida, que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes correspondientes de las operaciones reales. Claro que ante esta situacin generadora del deber de actuar, que es la realizacin de una operacin de cambio, y debiendo desarrollar la conducta debida que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes, tambin debe constarse que el sujeto activo del tipo tenga posibilidad fsica de realizar dichas rectificaciones y reajustes de las operaciones reales de cambio. Son en definitiva dos las omisiones que comprende la figura: Omisin de rectificar declaraciones producidas Omisin de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones resultasen distintas de las denunciadas. Inc. e) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por las normas en vigor;
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Bolsa de Valores en Nueva York
En este tipo penal se involucran varios supuestos como lo es efectuar operaciones de cambio, que no se realicen por la cantidad, por la divisa o moneda o la cotizacin prevista. Son casos o supuestos de hecho que encuadran en este tipo penal: el liquidar por un mercado cuando se deba hacerlo por otro, efectuar una operacin de cambio por una cotizacin distinta a la de mercado. Este tipo, como expresa la jurisprudencia: alude a operaciones celebradas por una persona autorizada a operar en cambios, ya que de no darse esta condicin se estara frente a la infraccin del inc. A) de la misma disposicin que sanciona cualquier transaccin sin intervencin de cambista autorizado. Nuevamente, estamos ante una clara ley en blanco que requerir, para determinar la conducta especficamente prohibida, el anlisis de las disposiciones complementarias que establecen las condiciones en las cuales debern realizarse las operaciones de cambio (cantidad, moneda, tipo de cotizacin, etc.). Inc. f) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios Este ltimo tipo penal resulta comprensivo de todas las situaciones antes descriptas. Se cuestiona si configura un tipo penal en sentido estricto, ya que resulta evidente que es violatorio del Principio de Legalidad. Si bien rene los requisitos de una ley previa y escrita, cierto tambin resulta que no configura una ley en sentido estricto, ya que no describe la conducta prohibida sino que alude a toda omisin u acto que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios. Esta clase de tipos penales no solo son tipos penales en blanco sino fcilmente proclives al empleo de analogas. Conforma una remisin total, ya que hay absoluta ausencia de concrecin del tipo penal porque establece slo la sancin y la determinacin de la conducta remite a otra instancia diferente. Esta remisin, adems de total, es dinmica (de acuerdo a la clasificacin ya vista en el mdulo I), ya
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que es efectuada a la redaccin que se halle vigente en cada momento en la instancia de remisin. Si bien se ha justificado porque la legislacin cambiaria es movediza y proteica, es claramente inconstitucional. TIPO SUBJETIVO: los delitos cambiarios slo pueden ser ejecutados a ttulo doloso ya que en ningn caso se ha previsto la modalidad culposa. Consiguientemente, en caso de error de tipo vencible, que deja subsistente la responsabilidad a ttulo de culpa, provoca que la conducta quede sin castigo. Aqu se cumple la regla que se enunciara en el Mdulo I, cuando abordamos los estratos analticos del Derecho Penal Econmico. Estas figuras, como la mayora de las que integran esta rama especial del derecho, no contienen en su tipo expresiones denotativas de dolo directo, por lo que se admite el dolo eventual, con las complicaciones que acarrea su distincin con la culpa consciente. Tambin en relacin a ste aspecto, es caracterstico del Rgimen Penal Cambiario en orden de la aplicacin de la ley al caso concreto, la conducta asumida por los tribunales que admiten una presuncin iuris tantum si existe relacin causal entre la actividad del sujeto y la conducta reprochable, en cuyo caso se presume que hubo dolo o culpa, salvo que el imputado probara que el hecho se produjo, no obstante haber agotado todos los medios a su alcance para impedirlo o que obr por error de hecho no imputable. Se invierte la carga de la prueba y se viola el principio constitucional de inocencia del Artculo 18 de la Constitucin Nacional. Completar con el material obligatorio3.
EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD Y LA ULTRACTIVIDAD Aqu nos encontramos en algunos de los casos en que el Derecho Penal Cambiario se aparta del Derecho Penal Nuclear, excluyendo las reglas del Cdigo Penal en su parte general, poniendo de manifiesto la relacin de especialidad entre el primero hacia el segundo. Fundamento: la gravedad y trascendencia econmico social que los delitos cambiarios importan para los intereses pblicos y la magnitud de los perjuicios que de ellos derivan Art. 20 inc. a) En especial y expresamente, no sern de aplicacin las siguientes disposiciones del Cdigo Penal: a) El artculo 2, cuando se trate de la imposicin de la pena de multa en todos los supuestos del artculo 2 de la presente ley. El Art. 2 del CP establece el principio de la ley penal ms benigna. El Derecho Penal Cambiario establece que en el caso de pena de multa este principio no se aplica
(Fabin I Balcarce Derecho Penal Econmico Tomo II, Pg. 58 y ss, Ed. Mediterrnea, Abril 2003)
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Fundamento del Art. 20: las normas que rigen el RPC responden a la aparicin de situaciones de excepcin y ello hace necesario que sus efectos en el tiempo se prolonguen para que realmente sean eficaces. Fundamento del Principio de retroactividad: A) Valoracin social: Si ha cambiado la valoracin jurdica que se tena sobre el hecho porque se lo ha excluido de la esfera punible o se lo ha atenuado habr de aplicarse, por parecer ms justa la ley penal ms benigna a los hechos anteriores. B) Fin de la pena: si cambi la valoracin jurdica ya no surge como necesario desde el punto de vista de prevencin general y especial, castigar tales conductas. C) Racionalidad de la accin del estado (Zaffaroni) no hay racionalidad cuando a un sujeto se lo castigue por el mismo hecho con ms severidad que otro. Si el Art. 20 era objetable desde su vigencia, se torno palmariamente anticonstitucional a partir de la reforma constitucional de 1994, porque lo que antes slo estaba contenido en el Cdigo Penal, con la reforma tiene jerarqua constitucional por el Art. 75 inc. 22 y el Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 9 tercera disposicin) que consagra el principio de ley ms benigna. Implica una derogacin tcita del art. 20. A pesar de ello la CSJN en el ao 1997 se pronunci nuevamente a favor de la constitucionalidad del Art. 20 de la Ley 19359, argumentando que de no aplicarlo significara despojar a las leyes especiales de eficacia. El Dr. Boggiano (miembro de la Suprema Corte de Justicia), se pronunci en disidencia a favor de la declaracin de inconstitucionalidad en el ao 2002. EL PROBLEMA DE LA CULPABILIDAD La remisin de las normas penales en blanco a normativa extrapenal tan amplia, variada y cambiante como la que completa el Derecho Penal Cambiario (se dictan a veces ms de una por da), dificulta su conocimiento y certeza de su vigencia. Si bien se entiende que el Derecho Penal Cambiario se aplica a personas que se dedican al ejercicio de determinadas actividades para las que se precisan conocimientos tcnicos, el error de prohibicin se admite ampliamente y se flexibiliza en esta materia la teora de la culpabilidad. El error de prohibicin procede cuando el sujeto posee razones sensatas para suponer el carcter permitido del hecho. De todos modos, por respeto a la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica, la flexibilizacin debe ser restringida y en todo caso no crear normas penales innecesarias y aplicar el principio de la ltima ratio.
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El problema de la responsabilidad solidaria.

Art. 2 f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal tambin ser sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e). La multa se har efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisin del hecho punible. Por ms esfuerzos interpretativos que se hagan no hay duda que el sistema del Rgimen Penal Cambiario ha previsto el castigo por va de la atribucin de responsabilidad penal, a las personas jurdicas y que como tcnica legislativa ha aplicado el sistema de la doble imputacin francs. As, la responsabilidad es: Acumulativa: porque la responsabilidad del ente NO EXCLUYE la responsabilidad de las personas fsicas. Especial: por cuanto est expresamente prevista en el texto de la ley (Art. 2 inc. f) que tipifica la infraccin delictual. Condicionada: porque esta sujeta a la doble condicin de que 1) Haya sido el hecho cometido por un rgano o representante de la persona jurdica y 2) Haya sido cometido a su cuenta. Esta norma * Vulnera el concepto de accin sobre el que se funda nuestro sistema penal (accin humana) * Atenta contra el principio de personalidad de la pena. * Desconoce el fundamento de la pena (prevencin especial) porque no tiene efecto disuasivo contra un ente sin capacidad de discernimiento.
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* Implica una violacin al principio del non bis in idem, pues al ser la responsabilidad acumulativa, el integrante de la persona jurdica a quien ya se le ha impuesto una pena sufre una segunda en virtud del mismo hecho. * Atenta contra el principio de inocencia pues aquellos accionistas de la persona jurdica que no participan en el hecho son castigados con una reduccin de su patrimonio a travs de la multa aplicada, injustificadamente por lo que se consagra una responsabilidad por el acto ajeno. No deben volver a dictarse normas de este tipo y las ya dictadas deben ser declaradas inconstitucionales.
El problema del comiso

El art. 23 del Cdigo Penal de la Nacin establece que la condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrn venderse, debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de la provincia o el arsenal de guerra de la Nacin. Se ha entendido que el artculo 23 del CP. Se aplica al decomiso de moneda extranjera. Sin embargo, se presentan dos interrogantes en torno a este tema, primero si la moneda extranjera `puede considerarse instrumento del delito en los trminos del art. 23 del C.P. y en segundo lugar si el consecuente decomiso no importa una agravacin de la pena de multa. Instrumento del delito: es el objeto intencionalmente utilizado para consumar o intentar el delito. Efecto del delito es el resultado del delito ya sea porque ste los produjo (moneda falsa) o porque mediante l los obtuvo el autor (cosa robada). Es susceptible de comiso slo el primero. La Jurisprudencia ha entendido que ...con la aplicacin de lo dispuesto por el art. 23 C.P. a las infracciones legisladas en la ley 19.539) no se trata de agravar las sanciones en sta establecida con una pena accesoria...sino de remitirse a una norma general cuyas previsiones se extienden a todas las figuras represivas contempladas por las leyes especiales...no impide que el juzgador analice en cada caso si la moneda secuestrada constituye instrumento de la infraccin efecto proveniente de la misma o bien elementos materiales ajenos a la comisin. Aunque jurisprudencialmente, se intente hacer parecer que el comiso no es una pena accesoria, lo cierto es que a los efectos prcticos opera como una pena ms. Tal vez, el legislador en este Rgimen en particular no se atrevi a declararlo como pena accesoria, como ocurre con el comiso previsto, como pena accesoria, en el artculo 874 del Cdigo Aduanero.
La reincidencia en el rgimen penal cambiario.

Artculo 18. A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarn las sentencias condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aun cuando impongan pena de multa y siempre que no hayan transcurrido cinco aos entre la condena anterior y la nueva infraccin.
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Nuevamente nos encontramos con los casos en que el DERECHO PENAL CAMBIARIO se aparta del Derecho Penal Nuclear, excluyendo las reglas del CP poniendo as de manifiesto la relacin de especialidad entre el primero hacia el segundo. Ac se aparta la ley del sistema del CP. Diferencias: El CP establece la reincidencia real (condena a pena privativa de la libertad) mientras el art. 18 la aplica tambin a penas de multa La LPC agrava la pena en caso de reincidencia (Art. 2 inc. B) y c). Agravar la escala penal con motivo de reincidencia es anticonstitucional porque afecta el non bis in dem, ya que se est haciendo valer un hecho ya juzgado para agravar la pena del otro delito.
El problema de la prescripcin de la accin penal y de las causales de la interrupcin. Artculo 19. La prescripcin de la accin para perseguir las infracciones de cambio se operar a los seis aos. Dicho lapso se interrumpir por los procedimientos que impulsen la investigacin, practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsin dictados por la jurisdiccin administrativa o judicial y por la comisin de otra infraccin. La LPC se aparta nuevamente del sistema del cdigo penal. - El CP regula la prescripcin en consideracin a la especie y cantidad de pena que se imponga (Leer el 62 CP). - La LPC no establece escalas diferenciadas sino que establece un plazo nico de 6 aos. La LPC es mucho ms gravosa para el caso de penas de multa (CP, 2 aos). La CNPE, justifica esto en razones de urgencia y magnitud de perjuicio, pero no es admisible.
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Causales de interrupcin: a) Procedimientos que impulsen la investigacin: segn CSJN abarca actos que impulsen la investigacin tanto en la etapa preliminar como en la del sumario. Lo correcto sera como dice la CNPE, que el primer acto interruptivo sera el que ordena la instruccin del sumario pues recin all tenemos proceso y real imputacin del hecho. b) Actos procesales de impulsin: problemas con la definicin de secuela de juicio y el carcter mixto del procedimiento cambiario. c) Comisin de otra infraccin: cmo se interpreta infraccin? Comprende delitos? Interpretacin literal: solo infracciones cambiarias interrumpiran las infracciones cambiarias. Interpretacin amplia: cualquier delito (inclusive de DP comn) interrumpe la prescripcin. Consideran aplicable el criterio estricto pues el amplio implicara una interpretacin extensiva de la ley que perjudican al imputado.
El delito de contrabando.
El delito de Contrabando se encuentra regulado por la Ley 22415, dictada el 22-3-81. Esta Ley se ha estructurado como un verdadero cdigo, denominado Cdigo Aduanero. Se divide en 12 secciones que contienen 996 artculos. Slo en su ltima seccin se incorporan las disposiciones penales. Como se ve es una ley especial, como describiramos en el Mdulo I que regula toda la materia aduanera e incluye un captulo especial.
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NDICE TEMTICO Ttulo Preliminar Disposiciones generales - arts. 1 a 16 SECCIN I - SUJETOS Ttulo I Servicio aduanero (derogado por Dto. N 618/97) - arts. 17 a 35 Ttulo II Auxiliares del comercio y del servicio aduanero - arts. 36 a 90 Ttulo III Importadores y exportadores - arts.91 a 108 Ttulo IV Otros sujetos - arts. 109 a 111 SECCIN II - CONTROL Ttulo I Disposiciones generales - arts. 112 a 120 Ttulo II mbitos de control - arts. 121 a 129 SECCIN III - IMPORTACIN Ttulo I Arribo de la mercadera - arts. 130 a 216 Ttulo II Destinaciones de importacin - arts. 217 a 320 SECCIN IV - EXPORTACIN Ttulo I Destinaciones de exportacin - arts. 321 a 396 Ttulo II Salida de la mercadera - arts. 397 a 409 SECCIN V - DISPOSICIONES COMUNES A LA IMPORTACIN Y A LA EXPORTACIN Ttulo I Operaciones de Trasbordo - arts. 410 a 416 Ttulo II Despacho de oficio - arts. 417 a 452 Ttulo III Regmenes de garanta - arts. 453 a 465 SECCIN VI - REGIMENES ESPECIALES SECCIN VII - REAS QUE NO INTEGRAN EL TERRITORIO ADUANERO GENERAL SECCIN VIII - PROHIBICIONES A LA IMPORTACIN Y A LA EXPORTACIN SECCIN IX - TRIBUTOS REGIDOS POR LA LEGISLACIN ADUANERA Ttulo I Especies de tributos - arts. 635 a 776 Ttulo II Disposiciones comunes arts. 777 a 819 SECCIN X - ESTMULOS A LA EXPORTACIN SECCIN XI - RECIPROCIDAD DE TRATAMIENTO SECCIN XII - DISPOSICIONES PENALES Ttulo I Delitos aduaneros - arts. 860 a 891 Ttulo II Infracciones aduaneras arts. 892 a 996
Como se adelantara, los delitos aduaneros se encuentran en la Seccin XII del Cdigo Aduanero, y ms especficamente, en su Ttulo I.
Figura bsica de contrabando Figuras especficas de contrabando Figuras agravadas de contrabando
Art. 863 Art. 864 Arts. 865, 866 y 867
Definicin.
Hace ya muchos aos Francesco Carrara se ocup de la etimologa de la palabra contrabando Bando (del latn Bannum) era una ley cualquiera, dictada por alguna ciudad o provincia. Contrabando era cualquier accin contraria a un edicto especial promulgado en un pas. Luego este trmino se ajusto a toda ley fiscal o de regalas. Por eso, tradicionalmente, siempre se identific al delito de contrabando con la afectacin de la funcin fiscal de percibir impuestos a las importaciones y exportaciones. Actualmente resulta claro que se no es exclusivamente el objeto de proteccin del Derecho Aduanero, sino que, como claramente lo enuncia el art. 863, su bien jurdico protegido es el adecuado ejercicio de la funcin de control del trfico internacional de mercaderas que se asigna a la aduana.
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Ahora bien, para poder determinar cuales son esas funciones, tenemos que remitirnos a la normativa pertinente. Debemos recordar que al momento de la sancin del Cdigo Aduanero, subsista la hoy disuelta Administracin Nacional de Aduanas. El Art. 23 regulaba las funciones de la Administracin de Aduanas, pero ha sido derogado por el decreto 618/97 que dispuso el reemplazo de la Administracin Nacional de Aduanas por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), de la que depende la ahora denominada Direccin General de Aduanas (DGA). Es el art. 11 de ese Decreto el que fija las funciones de la Aduana. Constituyen Aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubiere asignado, ejerzan las funciones de aplicacin de la legislacin relativa a la importacin y exportacin de mercadera, en especial las de percepcin y fiscalizacin de las rentas pblicas producidas por los derechos y dems tributos con que las operaciones de importacin y exportacin se hallan gravadas y las de control del trfico internacional de mercadera. El control del trfico internacional de mercadera est condicionado por las distintas prohibiciones: Prohibiciones Econmicas (Art. 609 CA): son econmicas las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines: a) Asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupacin. b) Ejecutar la poltica monetaria, cambiaria o de comercio exterior. c) Promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, as como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales. d) Estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno. e) Atender las necesidades de las finanzas pblicas. f) Proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial. g) Resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prcticas que pudieren inducir a error a los consumidores. Prohibiciones No econmicas (Art. 609 CA): Son no econmicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) Seguridad pblica o defensa nacional o defensa de las instituciones polticas del Estado. b) Poltica internacional. c) Seguridad pblica o defensa nacional. d) Moral pblica y buenas costumbres.
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e) Salud pblica, poltica alimentaria o sanidad animal o vegetal. f) Proteccin del patrimonio artstico, histrico, arqueolgico o cientfico. g) Conservacin de las especies animales o vegetales. h) (1) Preservacin del ambiente, conservacin de los recursos naturales y prevencin de la contaminacin. Prohibiciones Absolutas: son absolutas las prohibiciones que impiden a todas las personas la importacin o la exportacin de mercadera determinada. (CA Art. 611) Prohibiciones Relativas: son relativas las prohibiciones a la importacin o exportacin cuando prevn excepciones a favor de una o varias personas (CA Art. 612) Diferencia entre delito y contravencin: Aqu esta presente la vieja discusin relativa al tipo de diferencia entre delitos y contravencin. Es importante porque el cdigo Aduanero dedica un ttulo a los delitos aduaneros y otro a las contravenciones (Ttulo II). Ya la propia ley lo dice (art. 892): A los efectos de este cdigo, el trmino infraccin se equipara al de contravencin. Acordando que la diferencia es cuantitativa, hay que saber delimitarla ya que por ejemplo los delitos reprimen formas culposas (art. 868) y las contravenciones formas dolosas (947) por lo que la tipicidad dolosa o imprudente no ser suficiente para efectuar la distincin. La diferenciacin debe ser construida en sobre la base de la magnitud de la conducta ilcita desarrollada por el autor y y el correlativo esfuerzo controlador por parte de la Aduana en resumen la diferencia va a fincar en el grado de lesin al bien jurdico protegido.
FIGURA BSICA:
Art. 863: Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos el que por cualquier acto u omisin impidiera o dificultare, mediante ardid o engao el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones. En primer lugar nos encontramos ante una Ley Penal en blanco. Las leyes penales en blanco en sentido amplio son aquellas cuyo tipo penal es completado por otra norma de la misma instancia legislativa. No hay ningn problema y no es anticonstitucional. Las leyes penales en blanco en sentido estricto son aquellas cuyo tipo penal es completado por otras disposiciones que no son leyes en sentido formal. (Decretos). Si tenemos en cuenta que la mayor parte de estas disposiciones (decretos, reglamentos, resoluciones) son dictadas por el poder administrador, se podra decir que son inconstitucionales porque vulneran la divisin de poderes. Afectan el principio de legalidad. Hay autores que consideran que el tenor del 863 es suficiente para el destinatario de la norma quien no puede desconocer la funcin principal de la Aduana, lo que lo deja en condiciones de conocer el mbito de lo prohibido y lo permitido, por lo que no es inconstitucional. TIPO OBJETIVO Sujeto Activo: cualquier persona.
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Sujeto pasivo: Slo la Direccin Nacional de Aduanas (Vulnera un inters propio de su esfera funcional) Acto u omisin: Mencin innecesaria y de mala tcnica legislativa. Todo acto para ser delito debe ser exterior y se manifiesta por accin u omisin. No debe entenderse la omisin PROPIA sino la IMPROPIA (que genera un resultado) Hay un paralelismo entre esta norma y el 172, pero no son lo mismo porque la disposicin patrimonial perjudicial no siempre est presente en el 863 ya que el delito puede consistir en ingresar una sustancia prohibida y no solamente cuando se evaden los aranceles aduaneras Ardid: cualquier artificio o maquinacin empleado hbil y maosamente para el logro de algn intento. Engao: conducta contraria a la verdad. En este caso, la vctima (aduana) se diferencia del destinatario del error (agente aduanero). A diferencia del 172, el engao recae necesariamente sobre una persona distinta de la vctima. Siempre persona, no sistema automtico pues no hay capacidad de error. Error: el error provocado por el autor debe impedir o entorpecer el ejercicio de control de la Aduana. Nexo Causal: ardid, error y entorpecimiento del control deben estar vinculados causalmente. Esa causalidad no es material sino de idea o motivacin. Es decir, que el ardid desplegado por el autor debe generar el error y constituirse en la razn determinante del entorpecimiento de la funcin de control. Elementos normativos del tipo penal: Importacin: introduccin de cualquier mercadera en un territorio aduanero. Exportacin: extraccin de cualquier mercadera de un territorio aduanero. Mercadera: todo objeto susceptible de importacin o exportacin (Art. 10) Territorio Aduanero mbito terrestre, acutico y areo sometido a la soberana de la nacin argentina as como los enclaves constituidos a su favor en los que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibicin de carcter econmico a las exportaciones e importaciones. Territorio aduanero general y especial: segn que el rgimen arancelario y de prohibicin a las importaciones y exportaciones sea sancionado para todo el territorio o slo una parte de l. Enclave: mbitos sometidos a la soberana de otro estado en los cuales, en virtud de un convenio internacional se permite la aplicacin de la legislacin aduanera nacional. No es lo mismo territorio aduanero que territorio nacional. As lo especifica el art. 3 del CA. Por ejemplo la UE. Consumacin: como es un delito de resultado, se consuma con ste, entendido como el Impedimento o dificultad de la funcin de control de importacin o exportacin de mercadera. TIPO SUBJETIVO Dolo directo Al referirse la norma a engao, delinea el elemento subjetivo por la intencionalidad consustancial a la nocin de engao. El agente debe tener la intencin de impedir o dificultar la funcin de aduana mediante una conducta ardidosa o engaosa. El dolo abarca no solo el engao y la causacin del error sino tambin el conocimiento pleno de que lo que intenta es importar o exportar mercadera.
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Casos particulares.
Art. 864 Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos el que: a) importare o exportare mercadera en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas sealadas para la importacin o la exportacin o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al Servicio Aduanero sobre tales actos; b) realizare cualquier accin u omisin que impidiere o dificultare el control del Servicio Aduanero con el propsito de someter a la mercadera a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importacin o de su exportacin; c) presentare ante el Servicio Aduanero una autorizacin especial, una licencia arancelaria o una certificacin expedida contraviniendo las disposiciones legales y especficas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadera que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere; d) ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadera sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importacin o de su exportacin; e) simulare ante el Servicio Aduanero total o parcialmente -, una operacin o una destinacin aduanera de importacin o de exportacin, con la finalidad de obtener un beneficio econmico. (Sustituido por la Ley 25986 del 5/1/05) Las hiptesis mencionadas en el Art. 864 no pueden ser consideradas como figuras especiales de la bsica. Ello es as, pues no son derivaciones suyas que aumentan o disminuyen la punicin en funcin de agregar circunstancias al tipo bsico. A fin de considerar una figura como especie de otra se requiere que ella contenga todos los elementos de sta ms algn aditamento que es el que le otorga el carcter de especial. Por el contrario, las figuras del Art. 864 no requieren necesariamente ardid o engao y admiten dolo directo, indirecto y eventual. Basta la mera intencin En este caso slo se trata de distintas formas de ataque al mismo bien jurdico.
Contrabando agravado
Art. 865: Se impondr prisin de cuatro a diez aos en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando: a) Intervinieren en el hecho tres o ms personas en calidad de autor, instigador o cmplice. b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo. c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado del Servicio Aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Cdigo les confiere la funcin de autoridad de prevencin de los delitos aduaneros. d) Se cometiere mediante violencia fsica o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisin de otro delito o su tentativa. e) Se realizare empleando un medio de transporte areo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el Servicio Aduanero para el trfico de mercadera. f) Se cometiere mediante la presentacin ante el Servicio Aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera. g) Se tratare de mercadera cuya importacin o exportacin estuviere sujeta a una prohibicin absoluta. h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza, cantidad o caractersticas, pudieren afectar la salud pblica.
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i) El valor de la mercadera en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres millones ($ 3.000.000). (Sustituido por la Ley 25986 del 5/1/05) Art. 866: Se impondr prisin de tres a doce aos en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin. Estas penas sern aumentadas en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incs. a), b), c), d) y e) del art. 865, o cuando se tratase de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional. Artculo sustituido por la Ley 23.353, art. 1 (B.O.: 10/9/86).
Art. 867 (1) Se impondr prisin de cuatro (4) a doce (12) aos en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de elementos nucleares explosivos, agresivos qumicos, o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica pudieren afectar la seguridad comn salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor. (1) Artculo modificado por la Ley 23.353, art. 2 (B.O.: 10/9/86). En estos tres artculos se renen las formas agravadas del encubrimiento. A los fines de una mejor sistematizacion se analizarn los elementos de las tres figuras conjuntamente, y se las clasificar de acuerdo a la causa de la agravante. Veamos Por el nmero de intervinientes: (Art. 865 Inc. a) es una agravante objetiva y se funda en la mayor peligrosidad del hecho por la mayor facilidad de comisin ms personas ms posibilidades de burlar el control. No se requiere acuerdo previo sino acuerdo de voluntades al momento del hecho.
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Por la calidad del sujeto activo: (Art. 865 Inc. b y c) Delitos especiales en sentido amplio pues si bien pueden ser cometidos por cualquier persona se agrava si es una categora especial de autor. Se funda la agravante en la mayor responsabilidad funcional y la mayor facilidad para el autor para perpetrar el hecho. En el inciso c se funda tambin en la especial situacin de deber del autor respecto del bien jurdico tutelado por esta ley. Funcionario Pblico es el descripto por el Art. 77 CP y en el caso del inciso c fuerzas de seguridad comprende a los agentes mencionados en el Art. 1118 CA: Prefectura, Polica aeronutica Polica Federal Argentina. Por el medio comisivo: (Art. 865 Inc. d, e, f) Abarca el empleo de violencia fsica o moral, la utilizacin de un medio de transporte no autorizado o rutas no autorizada y la utilizacin de documentos falsos. El fundamento es la mayor efectividad que estos medios proporcionan para burlar el control aduanero. El inciso f puede concursar con la falsedad documental materialmente. Por la clase de mercadera: (Art. 865 Inc. g y h, 866 y 867) 1.- mercadera sujeta a prohibicin absoluta es un elemento normativo del tipo que esta sujeta a una valoracin extrapenal, la figura contemplada por el Art. 609 del CA, porque lo que el Art. 865 inc. g determina es los fines de la prohibicin pero no cul es la prohibicin. (Art. 865 inc. g) 2.- sustancias o elementos que hagan peligrar la salud pblica: excluye a los estupefacientes. Salud pblica se entiende como bienestar fsico de las personas en general y en el estado sanitario de la poblacin. (Art. 865 inc. h) 3.- a) Estupefacientes en Cualquier etapa de elaboracin: definido por el art. 77 del CP. No incluye todos los supuestos ya que la hoja de coca no es estupefaciente ni est en etapa de elaboracin. Por eso se debera haber completado el Art. 866 con materias primas destinadas a su produccin o fabricacin (Art. 866 Primer prrafo) b) Estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional: ste sera un agravante de la agravante. (Art. 866 Segundo prrafo) En ambos casos, a y b, para que proceda la agravante deben darse algunas de las hiptesis de los incisos a, b, c, d, e del Art. 865. Si bien podra haber confluencia de figuras con las reguladas por la Ley de estupefacientes, este inconveniente ha sido sorteado con xito desde que La ley 23737 aclar el caso de superposicin de normas con su Art. 6, que reza: Ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a quince aos y multa de seis mil a quinientos mil australes el que introdujera al pas estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricacin o materias primas destinadas a su fabricacin o produccin, habiendo efectuado una presentacin correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegtimamente su destino de uso. En estos supuestos la pena ser de tres a doce aos de reclusin o prisin, cuando surgiere inequvocamente, por su cantidad, que los mismos no sern destinados a comercializacin dentro o fuera del territorio nacional. Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico, se aplicar adems inhabilitacin especial de tres a doce aos. 4.- elementos o sustancias que pudieren afectar la seguridad comn. La norma contiene una subsidiariedad expresa. Cede ante el 189 bis. 5.- Por el monto: Art. 865 inc. i.
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Formas culposas.
Art. 868 (1) Ser reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos cincuenta mil ($ 50.000): a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificacin, valoracin, clasificacin, inspeccin o cualquier otra funcin fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisin del contrabando o su tentativa. b) El funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las funciones a su cargo, librare o posibilitare el libramiento de autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que fuere presentada ante el Servicio Aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales especficas que lo regularen. (1) Artculo sustituido por Ley 25.986, art. 26 (B.O.: 5/1/05). Estos delitos culposos se refieren a acciones que infringen el deber de cuidado. La ley consagra el deber de cuidado al conminar con pena de multa la realizacin de conductas con negligencia manifiesta y/o grave inobservancia de las disposiciones legales que regularen el otorgamiento de determinadas autorizaciones especiales, licencias arancelarias o certificaciones o sin dolo. La diferencia entre uno u otro concepto no es relevante para analizar las figuras. Represe que los artculos no precisan la clase ni el contenido ni el alcance de ese deber de cuidado sino que el juez deber determinarlo en el caso concreto. En definitiva se trata de violaciones a ese deber de cuidado que permite la comisin del contrabando o su tentativa. Ese deber de cuidado deviene de la posicin de garante que tiene el funcionario aduanero en relacin a la obligacin de evitacin de la comisin por parte de cualquier persona del delito de contrabando. Todos son delitos especiales propios. Tanto el inciso a como el b son delitos especiales propios cometidos por funcionarios En el inc. c los autores pueden ser solamente el despachante de aduana, un agente de transporte aduanero, un importador, o un exportador o aquella persona que por su calidad, actividad u oficio no puede desconocer que la licencia o certificado es adulterado. Despachante de Aduanas: Personas de existencia visible que realizan en nombre de otros ante el Servicio Aduanero trmites y diligencia s relativas a la importacin, exportacin y dems operaciones aduaneras (36.1 del CA) Importador: quienes a su nombre importan mercadera ya sea que la llevaren consigo o que un tercero la trajera por ellos. Exportador: a la inversa (Art. 91 CA) Agente de transporte aduanero: personas fsicas o jurdicas que en representacin de los transportistas tienen a su cargo las gestiones relacionadas con la presentacin del medio transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero.
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Tentativa
Art. 871 Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Art. 872 La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado. Art. 873 Se considera supuesto especial de tentativa de contrabando la introduccin a recintos sometidos a control aduanero de bultos que, individualmente o integrando una partida, contuvieren en su interior otro u otros bultos, con marcas, nmeros o signos de identificacin iguales o idneos para producir confusin con los que ostentare el envase exterior u otros envases comprendidos en la misma partida. El responsable ser reprimido con la pena que correspondiere al supuesto de contrabando que se configurare.
La tentativa ha sido legislada de modo autnomo en el 871. No se remite al Cdigo Penal, pero reproduce el concepto contenido en el Art. 42 del CP. Aunque dogmtico-penalmente diferenciar la tentativa sea til para la comprensin de la mecnica del delito, el legislador, por razones poltico criminales la ha equiparado en su pena al delito consumado (Art. 872). Fundamento: la exposicin de motivos de la ley expresa que la modalidad del delito de contrabando, en los casos ms usuales no permite la diferenciacin entre delito tentado y consumado. Esto no cobra sentido si se tiene en cuenta que la menor escala penal de la tentativa fijada por el Art. 42 CP, obedece a la finalidad disuasiva que se le atribuye a la regulacin de este instituto. Esa finalidad no se cumplir en el Derecho Penal Aduanero.
Encubrimiento.
Art. 874 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, despus de su ejecucin: a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efecte la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma; b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultacin o alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando; d) adquiriere, recibiere o interviniere de algn modo en la adquisicin o recepcin de cualquier mercadera que de acuerdo con las circunstancias deba presumir proveniente de contrabando. 2. El encubrimiento de contrabando ser reprimido con prisin de seis (6) meses a tres (3) aos, sin perjuicio de aplicarse las dems sanciones contempladas en el art. 876. 3. La pena privativa de libertad prevista en el apart. 2 de este artculo, se elevar en un tercio cuando: a) el encubridor fuera un funcionario o empleado pblico o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad; b) los actos mencionados en el inc. d) del apart. 1 de este artculo constituyeren una actividad habitual.
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Art. 875 1. Estarn exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los incs. a), b) y c) del apart. 1, del art. 874, a favor del cnyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo ntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud. 2. Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio econmico o de asegurar el producto o el provecho del contrabando, no se aplicar la exencin de pena prevista en el apart. 1 de este captulo. El bien jurdico protegido en el Encubrimiento de contrabando, consiste adems del BJP propio de la figura bsica del 277 del CP, la administracin de justicia- en la tarea del servicio aduanero, la Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argentina, Polica Nacional Aeronutica y Polica Federal Argentina, a quienes la ley inviste de potestades para sustanciar las actuaciones de prevencin en las causas por delitos aduaneros. El encubrimiento de Contrabando, como la figura de encubrimiento bsica contenida en el art. 277 requiere dos presupuestos: La existencia de un delito anterior Que no exista promesa anterior al delito La diferencia radica en que en el encubrimiento de contrabando, el delito anterior debe consistir necesariamente en un delito de contrabando, por lo tanto no comprende las contravenciones aduaneras. En segundo lugar, el requisito de la ausencia de promesa anterior al delito se fundamenta en que el delito de encubrimiento como figura autnoma excluye la posibilitad de participacin en el delito antecedente. En efecto, recordemos que el Art. 46 CP, prev la participacin secundaria como la ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores. Consiguientemente, si el agente ha intervenido antes de que el hecho se haya ejecutado, habr de responder como partcipe del hecho principal y no como autor de contrabando. En relacin a los particulares aspectos del encubrimiento y los restantes puntos de la Unidad, nos remitimos directamente al contenido de la bibliografa obligatoria4.
(Fabin I Balcarce Derecho Penal Econmico Tomo II, Pg. 135 y ss, Ed. Mediterrnea, Abril 2003)
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