PRIMER PARCIAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO (2007) UNIDAD 2 Los estudios jurdicos en la antigedad y el medioevo. La abogaca en la antigedad y en el medioevo.

Se daba en el mbito de la universidad. a) Irnerio y los glosadores: En el ao 1090 el monje Irnerio, profesor de gramtica de Bolonia, descubri en una biblioteca de Pisa un manuscrito del Digesto. Con un momento poltico, econmico y cultural propicio para la utilizacin de tan valioso hallazgo, comenz a realizar un estudio filolgico sobre l para llamar luego la atencin de juristas atrados por el inters que el manuscrito presentaba. (Filologa: Ciencia que estudia una cultura tal como se manifiesta en su lengua y en su literatura, principalmente a travs de los textos escritos. || Tcnica que se aplica a los textos para reconstruirlos, fijarlos e interpretarlos.) En torno a Irnerio se agruparon alumnos provenientes de pases de Europa que despertaron al romanismo e hicieron de la escuela de Bolonia (Italia) la cuna del renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Por el mtodo que utilizaron se designa tambin la escuela: escuela de los glosadores. Unan al texto del Corpus Iuris sus propias explicaciones, que podan estar intercaladas en el texto (glosas interlineales) o escritas al margen (glosas marginales) y as buscaban paralelismos, citas dispersas que se complementaban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resultado del trabajo de los glosadores fue resumido por Acursio en el ao 1250 en una obra de conjunto denominada Gran Glosa o Glosa Acursiana. Se cierra as el ciclo de la escuela de los glosadores a la que se debe, a travs de la Gran Glosa, un comentario sistemtico del derecho justinianeo, que fue ms utilizado en la prctica que la compilacin del prncipe legislador. b) En el s. XIV la escuela de los comentaristas tiene en Brtolo de Saxoferrato a su principal representante. Los comentaristas, contrariando el espritu de los jurisconsultos romanos, enemigos de generalizaciones, procuran elaborar teoras fundadas en las citas del Corpus Iuris. Se han formulado muchas crticas contra esta escuela que definitivamente se alej de los textos del Corpus Iuris, creando teoras bastardas (que degenera de su origen o naturaleza) con disfraz justiniano. Sin embargo no se ha dejado de reconocer que a la ciencia romanstica italiana del siglo XIV, cuyos principales representantes se hallaban enrolados en la escuela de los comentaristas, le corresponde el honor de ser la fundadora de la ciencia jurdica moderna.

UNIDAD 3 EL DERECHO COMO CIENCIA PRCTICA - El derecho como teora y arte El derecho forma parte de la vida, y como el aire est en todas partes. Es un bien cultural construido en el tiempo a partir de la convivencia humana y la realidad de los

principios de la ley natural. Tiene connotaciones sociales y morales que imponen la permanente reflexin acerca de su fundamento y validez. Javier Hervada afirma: El derecho es una ciencia prctica. El jurista se dedica a develar que es lo justo en las relaciones sociales; es el tcnico de la justicia, el que sabe de lo justo y de lo injusto. Los romanos lo definieron como el arte de lo justo y de lo equitativo. Como ciencia prctica es a la vez teora y arte. Como toda prctica tiene una teora que le sirve de gua, de modelo descriptivo. Estas teoras que intentan explicar la realidad del derecho constituyen la Teora del Derecho o Teora general del derecho. Teora: dos acepciones Teora equivale a filosofa, haciendo referencia a un conjunto de ideas divorciado de la realidad o la prctica. Teora equivale a ciencia, a conclusin cientfica, en este caso teora se vincula a investigacin cientfica.

- La realidad del derecho El derecho es experiencia, un fenmeno que podemos observar y analizar en la realidad sensible. Es una forma de vida social presidida por la justicia. Se presenta como un orden necesario para garantizar la libertad del hombre. El fenmeno jurdico no es explicable sin la persona humana. - El sentido del derecho El estudio del derecho debe comenzar con la observacin de la condicin humana, con sus virtudes y defectos. Sigue con la necesidad de ver la realidad, mediante una mirada atenta de los hechos sociales. El derecho es vida. Para un aprendizaje efectivo del derecho saber generar preguntas es ms importante que buscar respuestas. - El carcter omnipresente del hecho jurdico El derecho constituye un orden destinado a prevenir y resolver el conflicto y posibilitar la cooperacin. Conflicto y cooperacin se hallan permanentemente presentes en las relaciones humanas. Esta presencia del derecho en la vida humana constituye su carcter omnicompresivo y totalizador. Omnicomprensivo porque comprende la totalidad de las situaciones relacionadas con el conflicto y la cooperacin. El derecho se cumple sin que las personas tomen conciencia de ello. El hombre cumple espontneamente con las normas de derecho y toma conciencia de la existencia del mismo cuando se da en l la experiencia del conflicto. - La experiencia del hecho jurdico Por el hecho de convivir el ser humano vive la experiencia del hecho jurdico El derecho es un fenmeno consustancial al ser humano. Para el hombre, vivir es convivir, es establecer relaciones permanentes con los dems presididas por una serie de principios y reglas que permiten y posibilitan la vida en sociedad. - Prevenir y resolver conflictos y proveer a la cooperacin

Estas expresiones del fenmeno jurdico conforman las cuestiones que estudia la teora del derecho: son las cuestiones que hacen a los principios, normas y decisiones jurdicas. El derecho se presenta como un conjunto de reglas que resuelven conflictos y facilitan la cooperacin. En todo hombre hay un sentimiento de lo que es justo o injusto, aunque sea elemental. Teoras del Derecho natural y teoras positivistas

Existen dos corrientes que intentan responder la pregunta: Qu es el derecho?, la doctrina iusnaturalista o del derecho natural y la doctrina positivista. Doctrina iusnaturalista: consideran que el fundamento del derecho es el derecho natural, constituido por principios de razn vinculados al valor justicia, son anteriores y superiores a todo legislador humano. El derecho es uno solo integrado por ambos rdenes. Esta doctrina sostiene que existe en el hombre un sentimiento de justicia por el solo uso de la razn. El sentimiento jurdico es la experiencia humana inmediata de lo que debe ser conforme a derecho. Doctrina iuspositivista o positivista: consideran que el fundamento del derecho es el derecho positivo, para quienes no existe otro derecho que el derecho positivo y est constituido por la legislacin positiva y la costumbre jurdica. Por legislacin positiva entindase el conjunto de textos producidos por el legislador dotado de poder para imponer reglas a los dems. No niegan la existencia del derecho natural ni de valores vinculados a la justicia. Consideran que slo el derecho positivo puede ser objeto de conocimiento cientfico. Las cuestiones del derecho natural se hallan fuera de la ciencia del derecho (metajurdico: meta significa fuera). Para ellos el sentimiento de justicia es un autoengao, pura ideologa, ideal irracional inaccesible al conocimiento humano y empricamente inverificable. El sentimiento jurdico es una mera expresin emocional. El estudio del derecho se agota en el estudio de las normas positivas, provengan del legislador o de costumbre verificadas socialmente. El sentimiento jurdico es esencial para el conocimiento del derecho. Permite al gobernante, al legislador y al juez, cada uno en su esfera brindar criterios valorativos para la creacin de las leyes y su posterior aplicacin. ORDEN, SISTEMA Y ORDEN JURDICO Distinguir entre orden de la necesidad y el orden de la libertad. Orden de necesidad: los animales. Obran de acuerdo a patrones genticos sometidos a leyes de causa o efecto inalterables, inexorables. El ser humano tambin pertenece a este orden dado que sus aspectos vitales se hallan sometidos a las leyes de la naturaleza, a relaciones de causa y efecto. A partir del nacimiento est destinado a envejecer y morir. Orden de la libertad: El hombre puede guiar su conducta, su voluntad y elegir entre dos actos alternativos segn la finalidad que quiera perseguir. Puede obrar segn su libre albedro.

El hecho jurdico es verificable en ambos rdenes: en el orden de la necesidad cuando el derecho regula los efectos de los hechos de la naturaleza (Ej.: un incendio, la cada de granizo, etc.). En el orden de la libertad cuando regula los efectos de los actos celebrados por el sujeto en el ejercicio de su voluntad y libertad. La nocin de orden se vincula con dos aspectos esenciales: la finalidad buscada por el destinatario del orden y el criterio ordenador que permita lograr la finalidad deseada. Finalidad y criterio ordenador son elementos esenciales del orden. No se debe confundir el orden con el criterio ordenador. Esta distincin es importante para distinguir orden jurdico de sistema jurdico. El orden jurdico lo constituyen los principios rectores que determinan la finalidad perseguida. Es un orden normativo. El derecho como orden normativo tiene como finalidad regular conductas humanas segn un criterio de justicia. El orden jurdico es el conjunto de preceptos que regulan el comportamiento humano segn criterios de justicia. Ordena conductas. El sistema jurdico de un pas marca el criterio adoptado para perseguir dicha finalidad. Lo constituyen el conjunto de normas positivas de un pas en un momento determinado. Es el criterio ordenador. Es la forma particular de generar un orden determinado. Es importante precisar las concepciones de Kant, Savigny y Kelsen acerca del concepto persona: Kant: El hombre es persona en cuanto es libre de autodeterminarse moralmente, como persona tiene dignidad y el derecho debe respetarla. Savigny: Caracteriza al hombre por su capacidad de obrar. Kelsen: separa la nocin de hombre (concepto biolgico o antropolgico) de la nocin de persona (concepto jurdico). La persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones.

El ordenamiento jurdico puede ser visto y analizado desde aquellos roles que desempea el hombre como protagonista de la vida jurdica. Son los puntos de vista de: el gobernante, el legislador, el juez y el abogado. Los sistemas jurdicos modernos contienen disposiciones constitucionales que establecen la separacin de los tras poderes del Estado: el Poder ejecutivo, legislativo y judicial. El poder ejecutivo tiene como misin poner en funcionamiento o ejecutar el sistema jurdico de un pas. Es un poder administrador de normas. Lo representa el gobernante. El poder legislativo tiene como misin crear nuevas leyes dirigidas a todos los ciudadanos que se incorporan al sistema jurdico. Lo representa el legislador. El poder judicial se encarga de resolver conflictos generados con la aplicacin de las disposiciones del ordenamiento jurdico. Este poder no crea normas generales sino solo la norma individual que resuelve el caso particular. Lo representa el juez.

El abogado cumple una funcin tcnica en defensa de su cliente. Su misin es argumentar ante los jueces para obtener una resolucin favorable a su cliente. El gobernante usa el conocimiento de las normas. Para l el derecho es una herramienta de progreso social. Habla de las normas para provocar que el legislador cambio o reforme normas en orden a su plan de gobierno. El legislador usa el conocimiento de las normas generales para crear otras normas de carcter general. No habla de ellas, las aplica al crear otras. El juez usa las normas generales para aplicarlas al caso individual sometido a su consideracin y para crear la norma individual que resuelva el caso. No habla de la norma, la aplica. Solo habla a travs de su sentencia, dice lo suyo de cada uno. El abogado usa la norma como una labor tcnica. Su misin no es hablar de la norma. Argumenta ante el juez. Al argumentar presenta el mejor escenario posible de los hechos y la construccin normativa ms adecuada para obtener resolucin favorable a los intereses del cliente. El jurista contempla la realidad jurdica desde una perspectiva metodolgica. Estudia el derecho desde los aspectos filosficos y pragmticos (prcticos), analiza y describe con precisin metodolgica. La actividad del jurista es un oficio practicado tanto por jueces como abogados, quienes constantemente reflexionan acerca de la praxis (prctica) jurdica. DERECHO Y SOCIEDAD POLTICA La experiencia demuestra el carcter social del derecho. Los romanos decan: donde hay sociedad, hay derecho, y donde hay derecho, hay sociedad. Es algo cotidiano. EL CONCEPTO DEL DERECHO Concepto normativo: Hace referencia a un conjunto de normas o reglas, las que por su contenido se considera conveniente y justo emplear por los individuos. (Iusnaturalistas) Concepto descriptivo: hace referencia solo al conjunto de reglas o normas que son efectivamente aplicadas por los rganos del Estado, sin valoracin del contenido. ETIMOLOGA DE LA EXPRESIN DERECHO: Deriva del latn directus que significa lo recto o lo derecho. Romanos usaban dos expresiones: a) directus b) ius. Directus para referirse al derecho como rectitud. Ius para referirse a derecho. Ius derivaba de iustitia (justicia). Se denominaba iustum (justo) al hombre que obraba de acuerdo a derecho y iustitia a lo que deba tender el derecho. Con relacin al significado derecho est afectado a polisemia, ya que con la misma palabra designamos distintas realidades del fenmeno jurdico. Ej.: derecho romano, derecho del consumidor, derechos humanos, derecho civil, derecho penal, etc. En sentido subjetivo: Tengo derecho a que me paguen la deuda, no hay derecho.

ACEPCIONES La palabra derecho no posee sentido unvoco. Asume una pluralidad de acepciones que responder a la diversidad de perspectivas desde las que la contempla. Para un penalista el derecho constituye un sistema de normas coactivas. Para un civilista el ordenamiento social. Para un socilogo la regla de cualquier sociedad organizada. Para un filsofo los principios de justicia que informan el ordenamiento. El vocablo derecho es un trmino vago e impreciso. a) Vaguedad. La vaguedad es la caracterstica propia de la textura abierta del lenguaje. Ej. en el lenguaje jurdico: dao, culpa, intencionalidad, inexperiencia, abuso. Son trminos genricos que generan dudas acerca de los casos a que se refieren. b) Ambigedad: Hace que una misma palabra tenga distintos significados segn el contexto en que se emplea. En el lenguaje jurdico, la expresin democracia puede referirse a un sistema poltico donde el pueble ejerce su soberana, o como un sistema poltico que gobierna para el pueblo. Demanda puede referirse a reclamo o peticin como al instrumento con el que se inicia un proceso judicial.

HISTORIA DEL CONCEPTO DE DERECHO En su desarrollo histrico se confunde con el concepto de ley. Derecho y ley se confunden en sociedades primitivas con moral y religin. Deber y obligacin son comunes tanto a la religin, la moral, la ley y el derecho. As las normas religiosas se confundan con las normas jurdicas impidiendo una clara distincin. El Grecia se comienza a distinguir el derecho de religin y moral. El concepto dominante era el de ley referida a la tradicin, el uso y la costumbre. En Roma distinguan la ley (lex: lo que se lee) del derecho (ius). Ley se refera al vnculo u obligacin entre los particulares. Ley no estaba vinculado al concepto de normas o regla como ahora. No se hablaba de derecho. En el sistema anglosajn y germnico se distingue ley y derecho. Ley son rdenes de la autoridad. Derecho es el precedente conjunto de precedentes. El precedente es entendido como una ley individual aplicable a nuevos casos individuales. En Edad Media Toms de Aquino distingue entre lex e ius. Lex tiene cuatro caractersticas: 1) es un ordenamiento de la razn, 2) dirigida al bien comn, 3) promulgada, y 4) dictada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Ius se refiere al obrar correcto en s mismo. Escuela racionalista del derecho natural: reserva el concepto de ley para el derecho positivo y el concepto de derecho para el derecho natural o iusnaturalismo.

En siglo XIX la constitucin del Estado moderno genera la necesidad de que la ley sea elaborada de manera racional, general y abstracta. Se desarrolla la idea que sea dictada por el legislador en forma racional. Se reduce el derecho a derecho positivo. El positivismo jurdico adopta un concepto legalista, nominalista y formalista del derecho. Nominalista porque abandona la intencin de buscar su esencia. Formalista porque es producto de un sistema formal de creacin de normas. Legalista porque es derecho aquello que es ley positiva. Cuestiones de contenido, de esencia, son metajurdicas. El positivismo jurdico justific el Estado absoluto y autosuficiente del siglo XX. El estado corrupto sostenido en su propia legislacin, el derecho injusto (Ej.: Nacional socialismo de Alemania, Dictaduras militares en Grecia y Amrica Latina), motivaron una reaccin del pensamiento jurdico en buscar un concepto real de derecho que no se reduzca al estudio de la ley, sino que se haga cargo de la realidad de su contenido y finalidad. El realismo jurdico constituye una corriente de pensamiento que considera que el derecho es la correspondencia entre el deber ser (normas jurdicas) y el ser (la vida social). DEFINICIN DE DERECHO Catenacci dice: Quin desee dar una respuesta a la pregunta qu es el derecho? Tiene que relacionar la respuesta a tres elementos: - el de la legalidad conforme al ordenamiento - el de la eficacia social - el de la justicia material de su contenido Propone la definicin de Giuseppe Graneris: EL DERECHO ES UN ORDENAMIENTO SOCIAL COERCIBLE DE LAS ACCIONES HUMANAS, SEGN UN CRITERIO DE JUSTICIA. Es un ordenamiento social, entendido como conjunto sistemtico de normas y principios; Coercible: el derecho ejerce el monopolio de la fuerza con aptitud de ejercer coercin, es decir imponer sus mandatos an contra la voluntad de los particulares. De las acciones humanas: el derecho no se confunde con la moral. Regula las acciones humanas en cuanto conducta social. Las acciones privadas de los hombres corresponden a rdenes morales o religiosos, pero no al orden jurdico. Segn un criterio de justicia: El derecho tiene un elemento formal constituido por principios de legitimidad y eficacia y un elemento material, constituido por el objeto del derecho que es la justicia.

TEORAS DEL CONCEPTO DEL DERECHO a) Esencialismo y convencionalismo: Esta divergencia se da entre quienes consideran que el derecho es una realidad consustancial al hombre y que tiene una esencia determinada (concepcin esencialista) y quienes entienden que el

derecho se reduce a normas creadas por el legislador. Consideran que no existe una esencia del derecho, sino que las reglas jurdicas tienen origen convencional (convencionalismo). b) Tesis de la separacin y tesis de la vinculacin: Hacen referencia a las posiciones mantenidas respecto del contenido. Para la tesis de la separacin el concepto de derecho debe ser definido de tal manera que no incluya ningn elemento moral. Presupone que no existe vinculacin necesaria entre derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y lo que exige la moral. Entre el derecho que es y el que debe ser. Esta tesis es sostenida por los positivistas para quienes el derecho se define solo por dos elementos: la legalidad y la eficacia. El principio de legalidad requiere que sea creado conforme las reglas que fije el ordenamiento. Ej.: ley del parlamento o costumbre jurdica reconocida por tribunales. El principio de eficacia social requiere que el derecho sea efectivamente aplicado. [La tesis de separacin al limitar el concepto de derecho a la legitimidad y la eficacia, desatiende la funcin bsica y la finalidad del derecho: resolver conflictos humanos y proveer a la cooperacin de los hombres en sociedad. Los jueces en la resolucin de conflictos deben justificar siempre sus decisiones, deber dar razones de los fundamentos que le llevan a aplicar unas reglas y no otras. Toda vez que las decisiones de los jueces afectan siempre a terceras personas y a la sociedad en su conjunto, no pueden justificarse exclusivamente en la voluntad del legislador o en la propia como juez, deben justificarse siempre en razones morales. El derecho no puede desentenderse de las concepciones ticas de la sociedad, los principios de justicia o las estructuras valorativas de la sociedad.] La tesis de vinculacin sostiene que el derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos morales, particularmente criterios de justicia. Los no positivistas no niegan loa existencia de los principios de legalidad y eficacia, sino que rechazan la tesis de que el derecho pueda tener cualquier contenido, o que la correccin del contenido o su adecuacin a principios de justicia sean irrelevantes a los fines de la definicin del derecho. c) Monismo y dualismo Desde el positivismo se afirma que los iusnaturalistas son dualistas porque consideran que existen dos rdenes normativos: el derecho natural y el derecho positivo. Los positivistas afirman que existe un orden: el del derecho positivo, participan del monismo. [La caracterizacin de monismo y dualismo no es correcta. El orden jurdico es uno solo, aun argumentando la existencia de un derecho natural y un derecho positivo. El derecho no es el nico sistema de normas. Tambin lo es la moral. Por lo tanto existe un sistema normativo jurdico y un sistema normativo moral. Ambos ntimamente relacionados. La tarea de juristas, legisladores y jueces es determinar en que medida debe basarse el derecho en la moral. El progreso del derecho consiste precisamente en ampliar su radio de accin incorporando deberes morales al campo jurdico.] CARACTERES DEL DERECHO:

Generalidad: la norma jurdica esta dirigida a todos por igual y para regular objetivamente situaciones abstractas. Imperatividad: se impone por su carcter obligatorio. Para el iusnaturalismo la imperatividad del ordenamiento jurdico deriva de su contenido vlido. Para el positivismo las normas solo imponen y obligan por la fuerza o la coaccin. Juridicidad: es la nota distintiva de la norma jurdica y constituye una dimensin de sociabilidad de considerar el derecho como fruto del orden social y elemento que posibilita la sociabilidad. Sociabilidad: el derecho presupone la vida en sociedad. Coercibilidad: debe cumplirse aun contra la voluntad del sujeto obligado.

EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO Ciencia: El concepto de ciencia est vinculada con el mtodo y los resultados que se logran a travs de l. Aristteles distingua cada ciencia segn su objeto de estudio. Identificar las ciencias segn su objeto de estudio no es una pauta segura cuando se pretende distinguir, por ejemplo, la psicologa de la antropologa, de la sociologa e incluso el derecho, dado que todas estudian al hombre desde distintos ngulos. Los epistemlogos prefieren identificar cada campo de la ciencia segn el mtodo de investigacin. (Epistemologa: doctrina de los fundamentos y mtodos del conocimiento. Episteme: conocimiento; loga: ciencia, estudio) Prefieren hablar de teoras cientficas en lugar de ciencias y hablar de problemas bsicos que orientan las distintas lneas de investigacin. CIENCIA Y FILOSOFA DEL DERECHO El estudio del derecho se encuentra ligado a la esfera de lo filosfico. La nocin de justicia no puede analizarse ni comprenderse desde la ciencia del derecho. La nocin de justicia es un problema filosfico y como tal deber ser manejado con conceptos abstractos y con carcter universal. La filosofa del derecho estudia las razones universales del derecho. Su estudio comprende la bsqueda de la definicin o concepto del derecho, sus elementos constitutivos esenciales como el ordenamiento social, los problemas ticos y lgicos implicados en ellos. Imprime al inters cognoscitivo un carcter crtico, epistemolgico y reflexivo. TEORAS DEL CONOCIMIENTO Conocer es aprehender (apropiarse) tericamente los objetos, sus modos y relaciones. La rama de la filosofa que estudia los problemas del conocimiento se llama gnoseologa. Los problemas respecto del conocimiento son tres: 1. Relacionado con la posibilidad del conocimiento. Las posiciones son dos: el dogmatismo y el escepticismo. 2. Relacionado con los medios del conocimiento: Hay dos concepciones: el empirismo y el racionalismo. 3. El relativo a su esencia u objeto: las teoras encontradas son el idealismo y el realismo. Escepticismo vs. Dogmatismo:

Los escpticos defienden tres tesis: 1) nada existe; 2) si algo existe, no lo podemos conocer; 3) en el supuesto de que existiera algo, y lo pudiramos conocer, no lo podramos comunicar a los otros. Escepticismo jurdico: Niega la posibilidad de un conocimiento cierto y verdadero en el derecho. Niega que pueda darse la justicia en forma universal. Los sofistas en Grecia negaban la existencia de una justicia objetiva y universal. La justicia era la voluntad del ms fuerte o el resultado de la unin de los ms dbiles para enfrentar a los ms fuertes. El dogmatismo afirma: hay una realidad accesible al conocimiento humano. No se plantea si es verdadero lo que ha conocido; simplemente conoce y afirma haber llegado a la posesin de la verdad, para lo cual el hombre esta capacitado. Afirma la verdad de una proposicin que no est abierta a corroboracin y al debate crtico respecto de si se cumplen en ella las exigencias del conocimiento cientfico. La corriente doctrinaria ms representativa del dogmatismo jurdico es la escuela del derecho natural: enuncia principios como de derecho natural, que ya son justos de manera absoluta y universal. Empirismo vs. Racionalismo El empirismo atribuye a la experiencia sensible el papel preponderante o nico del conocimiento. Niegan a la razn el carcter de fuente del conocimiento. La razn solo realiza la tarea instrumental de relacionar datos o exponerlos de manera ordenada. El error del empirismo reside en la estrechez de su nocin de experiencia. Niega la experiencia ideal, la que nos proporciona la lgica y las verdades matemticas. Desconocer el reino autnomo de la idealidad y el correspondiente conocimiento de la razn. El racionalismo atribuye a la razn el papel predominante del conocimiento y ste es el nico vlido. La razn piensa la realidad sin condicionamientos, con claridad, necesidad y sin contradicciones. El mtodo racionalismo es la deduccin a partir de intuiciones racionales primarias. El error del racionalismo es ver en la razn el modo absoluto de conocimiento, que lo aleja de la realidad. Realismo vs. Idealismo El realismo afirma que existe el ente real, el ser en s. Existe con independencia de nuestra conciencia, que el fin del conocimiento es aprehender al ser tal como es en s, y que ese fin puede alcanzarse. No todo lo real se da en el interior del conocimiento. Esos entes existen en s y son, al menos parcialmente, cognoscibles por el hombre. El idealismo considera que es errneo definir lo real como lo independiente de nuestro pensamiento, voluntad y accin, como sucede en nuestros actos y obras exteriores. Sostiene que las cosas en si no son cognoscibles. Que el conocimiento se da en el interior del sujeto. CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia del derecho (dogmtica jurdica) es la disciplina que estudia el derecho vigente (derecho positivo). Su misin es exponer el contenido particular de un ordenamiento jurdico. Versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo. Comprende cuatro dimensiones: 1. la dogmtica jurdica: se ocupa de los contenidos normativos de los sistemas jurdicos 2. la teora general del derecho: se ocupa de la estructura lgica de la norma jurdica 3. el derecho comparado: analiza comparativamente los sistemas jurdicos 4. teora de la legislacin: anlisis de los procesos y tcnica legislativa. Suministra criterios para la correcta elaboracin de las leyes. HISTORIA Y SOCIOLOGA DEL DERECHO La historia del derecho estudia la evolucin y desarrollo del derecho. La sociologa del derecho trata de descubrir las leyes generales, o los procesos de desarrollo del derecho y de la vida jurdica dentro del mundo social. Se desentiende del aspecto normativo, lo estudia como hecho, como manifestacin de la conducta humana. DOGMATICA DEL DERECHO La dogmtica jurdica es la ciencia del sentido normativo del derecho positivo vlido. Se ocupa del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas jurdicos. Estudia el contenido normativo de los textos legales. El mtodo es el exegtico. Su tarea es interpretar, sistematizar, ordenar y contribuir a la aplicacin prctica del derecho. PRINCIPIOS de la dogmtica jurdica a) Neutralidad: El dogmtico est acostumbrado a distinguir entre su opinin personal y su labor de descripcin del ordenamiento jurdico positivo. Tiene la conciencia dividida, porque cuando trabaja como jurista debe olvidarse de su opinin personal. Esto constituye el principio de neutralidad de la dogmtica jurdica, es la abdicacin valorativa. Se abstiene de criticar el ordenamiento jurdico ya que su funcin es solo describirlo. b) Racionalidad: el dogmtico acepta el modelo del legislador racional. Acepta de ficcin (porque se reserva su opinin) la racionalidad intrnseca del legislador. Recordemos el primer principio: neutralidad valorativa. Por lo tanto no juzga las posibles contradicciones, errores e imperfecciones de la produccin del legislador. c) Sujecin a la ley: Si se abstiene de criticar el derecho vigente, debe sujetar su tarea a la ley tal como ha sido dada. d) Derecho como sistema: Si se admite el modelo del legislador racional debemos tratar el derecho como si fuera un sistema. Implica afirmar que en el derecho no existen antinomias (normas contradictorias), lagunas, ni casos no previstos por el legislador.

FUNCIONES de la dogmtica jurdica a) Funcin descriptiva: Se corresponde con la tarea de abstraccin y construccin de categoras y principios que permiten comprender la diversidad del derecho en un esquema unitario. b) Funcin interpretativa y prctica: el dogmtico del derecho opta por uno de los posibles criterios interpretativos del texto legal. Funcin prctica: cuando suministra criterios de aplicacin del derecho. c) Funcin normativa o prescriptiva: La dogmtica presenta soluciones para la modificacin de leyes que implica la valoracin de normas vigentes. La funcin prescriptiva o normativa constituy la tesis de la escuela histrica. d) Funcin de sistematizacin y ordenacin: sistematiza y ordena el material legislativo construyendo conceptos normativos. La comunidad dogmtica posee un poder mediador entre el derecho legislado y el derecho aplicado. Adapta el derecho a las nuevas necesidades sociales sin que sea necesaria la modificacin del derecho legislado. e) Funcin de crtica a la prctica judicial: El juez est sometido a la ley. Los jueces por su parte consideran que su funcin es dictar sentencias justas y no estn dispuestos a dictar sentencias contrarias con valores sociales. Sin embargo, en muchas oportunidades las consecuencias prcticas de la aplicacin de una ley son contradictorias con los objetivos de esa misma ley. Una respuesta doctrinaria emanada por Larenz sostiene que el principio de sujecin a la ley es jerrquicamente superior al principio de la justicia del caso particular. TEORIA GENERAL DEL DERECHO En la segunda mitad del s. XX como consecuencia de la imperante corriente positivista, surge en Alemania y en Inglaterra la Teora General del Derecho. La idea que vinculaba a estas escuelas fue la de limitar a la realidad emprica el estudio del derecho. El derecho se reduca as al dereho positivo. Se conceba como un sistema de conceptos generales con aspiracin de pureza metodolgica con exclusin de toda consideracin filosfica. El principal representante es el jurista alemn Hans Kelsen.