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I
DIREITO, LEGISLAO
E LIBERDADE
Uma nova formulao dos princpios liberais
de justia e economia poltica
Volume II
A MIRAGEM DA JUSTIA SOCIAL
F. A. Hayek
--Apresentao da obra e superviso da
_____________traduo de Henry Maksoud
Traduo_patrodnada pelo Instituto Liberal
...... VISO
1985
A obra e o autor
Os trs volumes de "Direito,
Legislao e Liberdade", de F.
A. Hayek, retomam o tema
geral explorado pelo autor em
"Os Fundamentos da Liberdade":
colocar em linguagem atual as
doutrinas do liberalismo clssico,
mostrando que elas so mais
adequadas aos problemas
contemporneos do que
qualquer outra alternativa
poltica. A trilogia esgota
assuntos que no foram
exauridos no livro mais antigo,
que uma primeira discusso
dos princpios bsicos
indispensveis manuteno de
uma sociedade aberta. Por isso,
Hayek considera esta obra mais
pessoal e mais original do que
"Os Fundamentos da Liberdade",
da qual Viso estar lanando
brevemente a segunda edio
brasileira.
"Normas e Ordem", o primeiro
dos trs volumes da obra,
contrasta, na sociedade humana,
ordens autogeradas ou
espontneas com organizaes
ou ordens construdas e
diferencia os dois tipos bem
diversos de norma que vigoram
em umas e outras. No segundo
volume, "A Miragem da Justia
Social", Hayek demonstra que
justia distributiva ou 'social',
apesar de ser vista quase como
religio por muitos, no tem
sentido algum em uma ordem
espontnea e serve apenas para
justificar demandas de grupos
particulares em ordens
construdas. O terceiro tomo,
''A Ordem Poltica de um Povo
Livre", expe os defeitos que
esto corrompendo as atuais
'democracias' ocidentais e sugere
como erradic-los.
Friedrich August von Hayd<, o
autor, um dos mais notveis
pensadores contemporneos e
um dos dois cc-recipientes do
Nobel de Economia de 1974.
DIREITO, LEGISLAO E LIBERDADE
Volume II
A MIRAGEM" DA JUSTIA SOCIAL
'
Titulo do original: Law, Legislation and Liberty:
a new. statement of the liberal principies
of justice and politica/ economy
Volume JL The mirage of social justice
Traduzido a partir da primeira edio da
The University of Chicago Press, 1976
Es(e livro ou parte dele no pode ser
f:'.: /produzido por qualquer meio sem
tJ" r autorizao escrita do Editor
-------- . Copyright 1976 by F. A. Hayek
Escola \..' ,\ _ para para esta edio,
Empr-:!.:LJ u:t ::::<10 os pela Editora Viso Ltda .. que se reserva
____ _._-------los direitos exclusivos desta traduo


Editora Viso Ltda.


t..T .,_. , .,...,__ Rua Afonso Celso, 243
04119 .:_ So Paulo, SP
da
\3 o, .1 '6 LI Traduo patrocinada pelo Instituto Liberal
Tradutora: Maria Luiza X. de A. Borges
3 :2, : .1. Revisao da traduo: Anbal Mari e Jos !talo Stelle
Reviso tcnica: Cndido Jos Mendes Prunes
Concepo da capa:
Stelle/Sanchotene Arquitetos
Ficha catalogrfica preparada pelo
Setor de Documentao da Editora Viso:
Hayek, Friedrich August von, 1899-
H417d Direito, legislao e liberdade: uma nova formulao dos
principias liberais de justia e economia politica. SIO Paulo,
Viso, 1985.
k
Ttulo original: Law, JcgiSlation and liberty.
Contedo:
v .I Normas c ordem.
v.2 A miragem da justia social.
v.3 A ordem politica de um povo livre,----
I. Filosofla do Direito 2. Economia Poltica 3. Liberdade
L Titulo.
Impresso no Brasil
1985
CDD-320.011
\
DIREITO, LEGISLAO E LIBERDADE
o
Numa sociedade livre, o Estado
no administra as atividades dos homens.
Adminis.tra justia entre homens que
conduzem suas prprias atividades.
WALTER L!PPMANN,
An Jnquiry imo
the Principies oj a Good
Society (Boston, 1937, p. 267)
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]
SUMRIO
Prefcio
XI
Nota dos tradutores
XV
?-BEM-ESTAR GERAL E PROPSITOS PARTICULARES
Numa sociedade livre o bem geral consiste
principalmente na facilitao da busca de propsiTos--
individuais desconhecidos
O interesse geral e os bens coletivos
Normas e ignorncia
A importncia das normas abstratas como guias num
mundo cujos detalhes so em sua maior parte
desconhecidos
1 Vontade e opinio, fins e valores, determinaes e
normas e outras questes terminolgicas
As normas abstratas atuam como valores ltimos porque
servem a fins particulares desconhecidos
1
6
8
11
13
16
A falcia construtivstica do utilitarismo 18
Toda crtica ou aperfeioamento vlidos das normas de
conduta devem ser feitos dentro de um dado sistema de
normas desse tipo 26
A 'generalizao' e a prova da universalizabilidade 30
Para desempenhar sua funo, as normas devem ser
aplicadas por longo perodo de tempo 31
8-A BUSCA DA JUSTIA
A justia um atributo da conduta humana 35
Ajustia e o direito 38
Em geral, as normas de conduta justa so proibies de
conduta injusta 40
No s as normas de conduta justa mas tambm a
prova de sua justia so negativas 48
A importncia do carter negativo da prova de injustia 52
A ideologia do positivismo jurdico 56
A 'teoria pura do direito' 61
O direito e a moral 71
O 'direito natural' 74
Direito e soberania 77
9-JUSTIA 'SOCIAL' OU DISTRIBUTIVA
O conceito de 'justia social' 79
~ A conquista da imaginao popular pela idia de 'justia
____________ social' 82
A inaplicabilidade do conceito de justia aos resultados
de um processo espontneo 86
O .fundamento lgico do jogo econmico em que s a
conduta dos jogadores, mas no o resultado, pode ser
justa 89
A suposta necessidade de uma crena na justia das --
recompensas 92
No existe 'valor social' 94
// - _ O significado de 'spcial' 98
'Justia social' e igualdade I 00
'Igualdade de oportunidade' 105
Justia social' e liberdade sob a gide do direito
O mbito espacial da 'justia social'
A reivindicao de compensao por servios
desagradveis
A indignao diante da perda de posies habituais
Concluses
APNDICE AO CAPTULO 9 - JUSTIA E
DIREITOS INDIVIDUAIS
10-A ORDEM D E ~ E R C A D O OU CATALAXIA
106
109
113
114
117
123
A natureza da ordem de mercado 129
Uma sociedade livre uma sociedade pluralista sem uma
hierarquia comum de fins especficos 131
Embora no seja uma nica economia, a Grande
Sociedade deve sua coeso sobretudo ao que
vulgarmente se chama de relaes econmicas 135
O objetivo da politica governamental, numa sociedade de
homens livres, no pode ser um mximo de resultados
previsveis, mas somente uma ordem abstrata 137
O jogo da catalaxia 139
No exame das adaptaes-a circunstncias alteradas,
comparaes da nova posio com a anterior so
irrelevantes 144
As normas de conduta justa protegem somente domnios
materiais, e no valores de mercado 146
A correspondncia entre as expectativas propiciada
pela frustrao de algumas delas 147
Normas abstratas de conduta justa podem determinar
somente condies favorveis ao bom xito, e no
resultados especficos 149
Determinaes especficas ('interferncia') numa
catalaxia geramdesordeme..jamaispodem ser justas __ J52 --
A lei deve ter por objetivo aumentar igualmente o
nmero de ocasis propcias ao sucesso de todos 153 c-
A Boa Sociedade aquela em que o nmero de
oportunidades de qualquer pessoa aleatoriamente
escolhida tenha probabilidade de ser o maior possvel__ .156 __
11-A DISCIPLINA DAS NORMAS ABSTRATAS E OS
SENTIMENTOS DA SOCIEDADE TRIBAL
A busca de metas inatingveis pode impedir a realizao
do possvel
As causas do ressurgimento do pensamento
organizacional tribal
As conseqncias imorais de aes inspiradas pela moral
Na Grande Sociedade a 'justia social' torna-se uma
fora destrutiva
' Da assistncia aos mais desafortunados proteo de
posies conquistadas
Tentativas de 'corrigir' a ordem de mercado acarretam
sua destruio
A revolta contra a disciplina das normas abstratas
A moral das sociedades aberta e fechada
O velho conflito entre lealdade e justia
O pequeno grupo na Sociedade Aberta
A importncia das associaes voluntrias
ndice de nomes
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Prefcio
Vrias circunstncias contriburam para alongar consideravelmente
o curto intervalo de que eu supunha necessitar para entregar um manus-
crito completo do segundo volume desta obra aos editores. A principal
foi minha insatisfao com a verso original do captulo central, que
trata do tema que d a este volume seu subttulo. Eu dedicara a esse te-
ma um extenso captulo no qual tentava mostrar, com relao a grande
nmero de circunstncias, que aquilo que era proclamado como exign-
cia da 'justia social' no poderia ser justia, porque a idia subjacente
(seria difcil denomin-la um princpio) no era passvel de aplicao
geral. A questo que eu mais desejava demonstrar era que as pessoas
nunca poderiam chegar a um acordo quanto s exigncias da 'justia
social', e que qualquer tentativa de determinar remuneraOes de acordo
com o que se julgasse ser exigido pela justia impediria o funcionamen-
to do mercado. Estou agora convencido, no entanto, de que as pessoas
que de hbito empregam a expresso simplesmente no sabem o que de
fato esto dizendo ao us"la, empregando-a apenas para afirmar que
uma reivindicao deve ser atendida, sem apresentarem razOes para
tanto.
Nas minhas primeiras tentativas de criticar o conceito tive o tempo
todo a sensao de que me estava debatendo num vazio e, por fim, pro-
curei, coisa que erii tais casos se deve fazer antes de mais nada, elabo-
rar a melhor defesa do ideal de 'justia social' de que fosse capaz. Foi
somente ento que me dei conta de que o rei estava nu, isto ; de que a
expresso 'justia social' era: inteiramente vazia e desprovida de signifi-
cado. Como o garoto da hlstria de Hans Christian Andersen, eu_ 'no
conseguia ver coisa alguma porque no havia nada para ser VISto'.
Quanto mais me esforava por conferir-lhe um significado preciso,
mais ela se desintegrava -o sentimento intuitivo de.im!ignao que ine- ..
gavelmente experimentamos muitas vezes em circunstncias especficas
XII Direito, legislao e liberdade
mostrou-se irredutvel a uma justificao por uma norma geral, tal co-
mo o exige a concepo de justia. Mas demonstrar que uma expresso
de uso universal, que para muitas pessoas encarna uma f quase religio-
sa, no tem contedo algum e serve apenas para insinuar que devemos
consentir nas exigncias deste ou daquele grupo muito mais difcil do
que mostrar que uma concepo errnea.
tais circu.nstncias, eu no poderia contentar-me em mostrar que
tentativas especificas de realizar 'justia social' no seriam exeqiveis
era necessrio explicar que a expresso no significa coisa alguma e
empreg-la ou uma irreflexo ou uma fraude. No agradvel ter de
argumentar contra uma superstio sustentada com o maior entusias-
mo por homens e mulheres freqentemente considerados a nata de nos-
sa sociedade, contra uma crena que se tornou quase uma nova religio
de nosso tempo (e na qual muitos ministros das religies tradicionais
encontraram refgio) e que passou a ser a marca registrada do homem
bom. a a:ual dessa crena no prova a realidade de
obJeto mrus do que o fazia a crena universal em bruxas ou na pedra
filosofal. J_"ampouco a histria da concepo de justia distributi-
va, entendida como um atnbuto da conduta individual (e hoje muitas
vezes tratada como sinnimo de 'justia social'), prova ter ela algo a di-
zer das posies sociais resultantes do processo do mercado.
Acredito mesmo que o maior servio que ainda posso prestar aos meus
semelhantes seria, se isto estivesse ao meu alcance, fazer com que se en-
vergonhassem, daqui por diante, de usar de novo essa vazia frmula
mgica. Senti ser meu dever pelo menos tentar libert-fos desse pesade-
lo que atualmente transforma sentimentos delicados em instrumentos
de destruio de todos os valores de uma civilizao livre e tent-lo
com o risco de ofender gravemente muitas pessoas cujos fortes senti-
mentos morais eu respeito.
Em conseqncia desta histria, a presente verso do captulo cen-
tral deste volume tem, sob alguns aspectos, um carter ligeiramente di-
verso do restante do livro, que, quanto ao essencial, foi concludo seis
ou sete anos :''Ites. Por um lado, no havia nada que eu pudesse de-
monstrar positivamente, mas meu dever era atribuir o nus da prova
exatamente queles que empregam a expresso. Por outro lado, ao rees-
crever esse j no dispunha daquele fcil acesso a servios ade-
quad?s de bibliotecas de que usufrura quando preparei o primeiro ma-
nuscnto deste volume. Em conseqUncia, no tive condies de levar
em conta de modo sistemtico, nesse capitulo, a literatura mais recente
sobre o tema que estava analisando, coisa que tentei fazer no restante
volume; Numa dada situao, o sentimento de que deveria justificar
mmha posio em face de um trabalho recente e importante contribuiu
tambm para atrasar a concluso deste livro. Mas, aps cuidadosa refle-
xo, conclui que o que poderia ter a dizer sobre Uma teoria da justia
I
'
Prefcio
Xlll
(1972), de John Rawls, no seria de nenhuma valia na busca de meu ob-
jeto imediato, visto que as divergncias entre ns pareciam mais de ter-
minologia do que de contedo. Embora a primeira impresso do leitor
possa ser diferente, a afirmao de Rawls que cito mais adiante neste
volume (pg. 122) parece-me mostrar que ambos concordamos no que
, para mim, o ponto essencial. Na verdade, como indiquei numa nota
referente a essa passagem, parece-me que Rawls foi em geral mal com-
preendido quanto a essa questo central.
Embora um manuscrito quase completo do Volume III desta obra j
esteja pronto, dificilmente eu ousaria reafirmar a esperana de que v ser
publicado dentro em breve. Espero que, quando me voltar para esse ve-
lho manuscrito, venha a descobrir que minhas idias evoluram substan-
cialmente nesse nterim. Mas farei o que estiver ao meu alcance para lan-
ar o volume que"fecha esta srie to logo o permita o avano da idade.
o
'
Nota dos tradutores
A palavra arder (ordem) aparece no original em dois sentidos: significando 'sis-
tema', em spontaneous arder e market arder por exemplo, acepo em que
guarda semelhana com o termo 'ordem', em expresses como 'ordem civil',
'ordem jurdica', 'ordem poltica'; e em contraposio a 'desordem'. Algumas
vezes usada ainda no sentido de 'determinao especfica' (command), termo
ingls que estaria ingressando no vocabulrio jurdico portugus como 'coman-
do'. Preferiu-se, no entanto, traduzi-lo por 'determinao especfica', deixan-
do 'ordem' apenas no h perigo de confuso com as duas primeiras
acepes.
A adoo de 'o_rde_m de_ __ para em vez de 'sistema de
mercado', pode causar estranheza, no s por ser indito mas tambm por pare-
cer errado, sendo supostamente 'ordem do mercado' o mais correto. Talvez 'sis-
tema de mercado' fosse uma traduo razovel. Porm o autor parece querer
enfatizar que o mercado livre no um sistema (sistemas podem ser deliberada-
mente criados e modificados pelo homem), mas, acima de tudo, um 'sistema'
que se auto-ordena espontaneamente, quando as livres aes humanas que o
formam so limitadas apenas por normas abstratas e prospectivas aplicveis
igualmente a todos, e no qual o governo no pode intervir sem produzir desor-
dem. Portanto, empregou-se a expresso 'ordem de mercado' com o propsito
de ser fiel inteno do autor e na esperana de que ela passe ao uso corrente.
Por outro lado, Quando, em um mesmo pargrafo ou subcaptulo, surge
market order, referindo-se tanto ao sistema de mercado como ao fato de que ele
est ordenado, as tradues respectivas so 'sistema de mercado' e 'ordem do
mercado'.
i
SETE
Bem-estar geral e
propsitos particulares
evidente que, se regulassem sua conduta( ... ) de acordo com um interesse espe-
cial, fosse el'pblico ou privado, os homens se veriam envolvidos numa infind-
vel confuso e tot]arl"am- qualquer governo bastante ineficaz. O interesse de cada
indivduo diferente; e o interesse pblico, embora seja em si sempre um s e o
mesmo, torna-se ainda assim fonte de grandes dissenses em razo das diferemes
opinies de pessoas espec1fcas a seu respeito.( ... ) Se buscssemos ganhos idnti-
cos atribuindo determinados ..bens a determinadas pessoas, frustraramos nosso
objetivo e perpetuaramos a coR fuso que essa norma pretende evitar. Devemos,
pois, proceder segundo normas gerais e regular-nos por interesses gerais ao mo-
dificar a lei da natureza concernente estabilidade da propriedade.
DAVID HUME*
Numa sociedade livre o bem geral consiste principalmente na
facilitao da busca de propsitos individuais desconhecidos
Segundo um axioma da tradio liberal, a coero de indivduos so e
permissvel quando necessria consecuo do bem-estar geral ou do
bem comum. Contudo, embora a nfase dada ao carter geral, comum
ou pblico' dos legtimos objetos do poder governamental vise a impe-
"' David Hume, Treatise, Wor.C, org. T. H. Green e T. H. Grose (Londres, 1890), vol.
11, pgina 318.
'Sobre o significado dos conceitos de Utilidade (ou interesse) corilui ou-PUbliC fia
guidade quando-seus equivalentes eram amplamente usados tanto em grego co-
mo em latim, ver A. Steinwenter, 'Utilitas publica- utilitas singulorum', Festschrift
Paul Koschaker (Weimar, 1939), vol. 1, e J. Gaudemet, 'Utilitas publica', Revue histori-
que de droitfranaiset tranger, srie, 29, 1951. O uso medieval examinado em W.
Merk, 'Der Gedanke des gemeinen Besten in der deutschen Staats- und Rechtsentwick-
lung', Festschrift fr A. Schultze (Weimar, 1934).
I
2
Direito, legislao e liberdade
dir que esse poder seja utilizado em beneficio de interesses particulares.
o sentido vago dos diferentes termos que tm sido tornou
possvel declarar praticamente qualquer interesse um interesse geral e
fazer com que grande nmero de pessoas sirva a propsitos que em na-
da lhes interessam. O conceito de bem-estar comum, ou de bem pbli-
co, permaneceu at nossos dias extremamente recalcitrante a qualquer
definio precisa, podendo, portanto, receber quase qualquer conota-
o proposta pelos interesses do grupo dominante'.
Isso ocorreu provavelmente porque parecia natural supor que o inte-
resse pblico fosse, num certo sentido, uma soma de todos os interesses
privados>, e que agregar esses interesses parecia constituir um problema
insolvel. A verdade, no entanto, que, numa Grande Sociedade em
que os indivduos tenham liberdade de usar seu conhecimento com vis-
tas a seus prprios objetivos, o bem-estar geral a que o governo deve vi-
sar no pode consistir no somatrio das satisfaes particulares dos di-
ferentes indivduos, pela simples razo de que nem estas nem todas as
circunstncias que as determinam podem ser conhecidas pelo governo
ou por quem quer que seja. Mesmo nos modernos 'Estados previden-
cirios', a maior parte das necessidades dirias do povo e as mais im-
portantes delas so atendidas em decorrncia de um processo cujos de-
talhes o governo no conhece e no tem condies de conhecer. O mais
importante bem pblico a requerer a ao do governo no , portanto,
a satisfao direta de quaisquer necessidades particulares, mas a garan-
tia de condies em que os indivduos e grupos menores tenham oportu-
nidades favorveis satisfao mtua de suas respectivas necessidades.
Ao longo de quase toda a histria, compreendeu-se que a ateno
pblica deve voltar-se primordialmente no para as necessidades parti-
culares conhecidas, mas para as condies propcias preservao de
uma ordem espontnea que permita aos indivduos satistazer s pr-
prias necessidades, de maneiras no conhecidas pela autoridade. Para
aqueles autores antigos cujas idias constituem o fundamento principal
do ideal moderno de liberdade, os esticos e Ccero, utilidade pblica e
justia eram termos sinnimos. E nas freqentes ocasies em que a uti-
litas publica foi invocada durante a Idade Mdia, em geral, ela signifi-
cava to-somente a preservao da paz e da justia. Mesmo para auto-
res do sculo XVII, como James Harrington, o 'interesse pblico ( ... )
no era seno a lei comum a todos e a justia, excludos qualquer par-
2Para os resultados da ampla, mas no muito frutfera, discusso deste tema,- sobretudo
nos EUA, ver Nomos V. The Public lnterest, org. C. J. Friedrich (Nova Iorque, 1962), e
a literatura anterior mencionada nesse trabalho.
3 J. Bentham., An _Introduction to the Principies of Morais aizd LegislatioiJ, nova ed.
(Londres, 1823), vol. 1, pgina 4: 'Que , portanto, o interesse da comunidade? - a so-
ma_ dos vrios membros que a
'
Bem-estar geral e propsitos particulares
3
cialidade ou interesse privado' e, portanto, idntico ao 'imprio das leis
e no dos homens'4.
O que nos interessa, no momento, somente saber se as normas de
conduta individual que servem ao bem-estar geral podem visar a algum
conjunto de resultados particulares conhecidos, ou simplesmente cria-
o de condies tendentes a aumentar a probabilidade de xito de to-
dos na busca de seus objetivos. Afora o fato de os objetivos particula-
res perseguidos pelos diferentes indivduos serem, em sua grande maio-
ria, necessariamente desconhecidos pelos que estabelecem ou aplicam
as normas, tambm no do interesse geral que todo desejo privado se-
ja atndido. A ordem da Grande Sociedade baseia-se e deve basear-se
na constante frustrao no-intencional de alguns esforos- esforos
que no deveriam ter sido envidados, mas dos quais os homens livres s
podero ser demovi<!,os pelo fracasso. Sempre haver alguns indivduos
interessados em que certas mudanas na estrutura da sociedade- tor-
nadas necessrias por mudanas de circunstncias s quais, no interesse
geral, essa estrutura se deve - sejam impedidas. Noprocesso
de experimentao em que cada indivduo examina os fatos que conhe-
ce em termos da adequao destes aos seus prprios fins, descartar pis-
tas falsas to importante quanto adotar os meios mais eficazes quan-
do estes passam a ser do conhecimento geral. A escolha do conjunto
apropriado de normas tampouco pode ser orientada pela comparao
- no tocante a cada conjunto de normas alternativas cogitado - dos
efeitos particulares previsveis favorveis com os desfavorveis, esco-
lhendo-se ento o conjunto de normas que apresente o maior resultado
positivo lquido; pois, em sua maior parte, as conseqncias da adoo,
por pessoas especficas, de um conjunto de normas ao invs de outro
no so previsveis. S seremos capazes de estabelecer comparaes en-
tre tipos de interesse, no entre interesses de pessoas especficas; e a
classificao dos interesses, para esse fim, em diversos tipos com dife-
rentes graus de importncia no se basear na importncia desses inte-
resses para as pessoas diretamente envolvidas; antes, basear-se- na im-
portncia que o xito de certos tipos de interesse tiverem para a preser-
vao da ordem geral.
Alm disso, enquanto no possvel o consenso sobre a maioria dos
fins particulares - que s sero conhecidos pelos que os perseguem -
(e seria ainda menos possvel se os efeitos ulteriores da deciso nos inte-
resses particulares fossem conhecidos), o consenso sobre os meios po-
de, em grande parte.-ser obtido, precisamente porque.no sab_e a que
fins particulares serviro. Entre os membros de uma Grande Sociedade,
4James Harrington, The Prerogative of Popular Govemment (1658), em The Oceana and
his Other Works, org. J. Toland (Londres, 1771), pgina 224: 'o interesse pblico (que
no seno o direito comum e a justia) pode ser chamado o imprio das leis, e no dos
homens'.
4 Direito, legislao e liberdade
que em sua maioria no se conhecem uns aos outros, no haver con-
senso quanto importncia relativa de seus respectivos fins.
No haveria harmonia, e sim conflito manifesto de interesses, caso
fosse necessrio concordar quanto aos interesses particulares a que se
deveria atribuir prioridade. O que possibilita o consenso e a paz em tal
sociedade que no se exige dos indivduos consenso quanto a fins, mas
somente quanto aos meios capazes de servir a uma grande variedade de
propsitos, meios que cada um espera o auxiliem na busca de seus obje-
tivos. Na verdade, a possibilidade de se estender uma ordem de paz-
para alm do pequeno grupo que poderia concordar quanto a fins parti-
culares - aos membros da Grande Sociedade, que no teriam condi-
es de chegar a esse acordo, deve-se descoberta de um mtodo de
cooperao que exige acordo somente quanto a meios e no quanto a
fins.
Foi a descoberta de que uma ordem definvel apenas por certas ca-
ractersticas abstratas auxiliaria na consecuo de grande multiplicida-
de de diferentes fins o que levou as pessoas empenhadas na busca de ob-
jetivos totalmente diversos a concordar quanto ao uso de certos instru-
mentos polivalentes que teriam probabilidade de auxiliar a todos. Essa
concordncia tornou-se possvel no s apesar da imprevisibilidade dos
resultados particulares que produziria, mas tambm por isso. somen-
te por sermos incapazes de prever o resultado efetivo da adaptao de
uma norma especfica que podemos sup-la capaz de aumentar, igual-
mente, as oportunidades de todos. O fato de ser, portanto, o desconhe-
cimento do resultado futuro o que torna possvel o consenso sobre nor-
mas que servem de meios comuns para uma variedade de propsitos
algo reconhecido pela prtica de, em muitas circunstncias, fazer-se de-
liberadamente com que o resultado se torne imprevisvel, a fim de pos-
sibilitar o consenso sobre o procedimento: sempre que concordamos em
fazer um sorteio, estamos deliberadamente substituindo a certeza quan-
to ao beneficirio do resultado por probabilidades iguais para as dife-
rentes partes'. Mes que nunca concordariam quanto criana em esta-
do desesperador a ser atendida pelo mdico em primeiro lugar, pronta-
mente se poriam de acordo, antes do incio do atendimento, quanto a
ser do interesse de todas que ele atendesse s crianas segundo alguma
ordem regular que aumentasse sua eficincia. Quando, ao concordar
com uma norma desse gnero, dizemos ' melhor para todas ns se ... ',
isso no significa que temos certeza de que esta, ao final, nos beneficia-
r a todos, e sim que, com base em nosso conhecimento atual, ela au-
menta nossa probabilidade de xito, ainda que alguns certamente ve-
nham a estar, ao fmal, em piores condies do que estariam se uma
norma diversa tivesse sido adotada.
ser. o Livro dos Provrbios, 18:18, 'A sorte apazigua as contendas e decide entre os
poderosos'.
Bem-estar geral e propsitos particulares 5
As normas de conduta vigentes numa Grande Sociedade no so,
portanto intencionalmente criadas para produzir benefcios particula-
res previ;tos para pessoas particulares; so, antes, instrumentos poliva-
lentes que se desenvolveram como adaptaes a certos tipos de ambien-
te por auxiliarem a enfrentar certos tipos de situao. E essa adaptao
a um tipo de ambiente se realiza atravs de um processo muno diverso
daquele em que poderamos decidir sobre um procedimento intencio-
nalmente criado para alcanar resultados particulares previstos. Ela se
baseia no 'na previso de necessidades particulares, mas na experincia
passada que ensina que certos tipos de situao tendem a ocorrer com
variados graus de probabilidade. E o produto dessa experincia passa-
da adquirida por tentativa e erro, preservado no como uma recorda-
de eventos especficos, ou na forma de um conhecimento explcito
do tipo de situao qe tende a ocorrer, mas como um sentimento geral
da importncia de se obseryarem certas normas. Uma norma adotada
e transmitida, em vez de outra, porque o grupo que a adotou provou ser
de fato o mais eficaz, e no em lecorrncia de os seus membros anteve-
rem os efeitos que teria tal adoo. O que se preservaria seriam somente
os efeitos das experincias passadas na seleo das normas, no as expe-
rincias em si.
Assim como um homem, ao empreender uma excurso a p, levar
consigo seu canivete no para um uso especfico previsto, mas para es-
tar em condies de enfrentar vrios tipos de situao de ocorrncia
possvel ou mesmo provvel, assim tambm as normas de conduta de-
senvolvidas por um grupo no so meios para a consecuo de propsi-
tos especficos conhecidos, mas adaptaes a tipos de situao que a ex-
perincia mostrou no mundo em que vivemos. Como o
nhecimento que induz algum a levar consigo seu canivete, o conheci-
mento incorporado nas normas conhecimento de certas caractersticas
gerais do ambiente, no conhecimento de fatos particulares. Em outras
palavras, as normas de conduta apropriadas no derivam de conheci-
mento explcito dos eventos concretos com que nos defrontaremos; so,
antes, uma adaptao ao nosso ambiente, adaptao que consiste em
normas que desenvolvemos ao longo do tempo e cuja observnci
usualmente no seremos capazes de explicar de maneira adequada. Na
medida em que essas normas prevaleceram porque o grupo que as ado-
tau obteve melhores resultados, no foi necessrio que ningum jamais
soubesse por que esse grupo alcanou melhores resultados e por que,
em conseqncia, suas normas obtiverarri aceitao geral. De fato, ara-
' zo por que essas nomias foram inicialmente adotadas e a razo por
que provaram tornar esse grupo mais forte podem ser completamente
diversas. Embora possamos esforar-nos por descobrir que funo de-
sempenha uma determinada norma no interior de um dado sistema, e
julgar at que ponto tem desempenhado a contento essa funo,_e
j
I
I
I
I
i
6 Direito, legislao e liberdade
possamos, em conseqncia, tentar aperfeiola, sempre s seremos
capazes de faz-lo levando em conta todo o sistema das demais normas
que, em conjunto, determinam a ordem de ao naquela sociedade.
Mas jamais seremos capazes de reconstruir racionalmente, da mesma
maneira, o sistema de normas em sua totalidade, pois carecemos do co-
nhecimento de todas as experincias que participaram de sua formao.
O sistema de normas em sua totalidade nunca poder, portanto, serre-
duzido a uma construo intencional voltada para propsitos conheci-
dos; deve, antes, continuar sendo para ns o sistema herdado de valores
que orientam aquela sociedade.
Nesse sentido, o bem-estar geral a que servem as normas de conduta
individual consiste no que j vimos ser o propsito das normas jurdi-
cas, isto , aquela ordem abstraia do todo que no visa obteno de
resultados particulares conhecidos, sendo, antes, preservada como um
1
meio auxiliar para a consecuo de grande variedade de propsitos
individuais.
O interesse geral e os bens coletivos
Embora a manuteno de uma ordem social espontnea seja a condio
primordial para o bem-estar geral de seus membros e d significado a
essas normas de conduta que constituem o foco de nossa ateno, deve-
mos, antes de examinar em maior profundidade essas relaes entre
normas individuais de conduta e bem-estar, considerar brevemente um
outro elemento do bem-estar geral que deve ser distinguido daquele que
nosso principal objeto. H vrios tipos de servio que os homens dese-
jam, mas que, se fornecidos, no podero ser limitados aos que se dis-
pem a pagar por eles; assim, s podem ser fornecidos se os recursos
forem compulsoriamente arrecadados. Desde que exista um aparelho
de coero, e em especial se lhe for dado o monoplio da coero, b-
vio que ele tambm ser incumbido de suprir meios para o fornecimen-
to de tais 'bens coletivos', como os economistas chamam esses servios
que s podem ser prestados a todos os membros de vrios grupos.
Mas, embora a existncia de um aparelho capaz de fornecer tais bens
coletivos seja claramente do interesse geral, no implica ser do interesse
da sociedade como um todo o atendimento de todos os interesses coleti-
vos. Um interesse coletivo s se tornar um interesse geral na medida
em que todos considerarem que a satisfao de interesses coletivos de
grupos particulares, com base em algum princpio de reciprocidade, re
dundar para eles num ganho maior que o nus que devero suportar.
Embora o desejo de um bem coletivo particular seja um desejo dos que
dele se beneficiam, raramente ser geral, englobando a sociedade como
I
'
Bem-estar geral e propsitos particulares
7
um todo, que determina a lei; e s se converter em interesse geral na
medida em que as vantagens reciprocas dos indivduos se contrabalan-
arem. Mas a partir do momento em que se espera do governo o atendi-
mento desses interesses coletivos particulares, embora no verdadeira-
mente gerais, surge o risco de que esse mtodo seja utilizado a servio
de interesses particulares. Sugere-se com freqncia, erroneamente, que
todos os interesses coletivos so interesses gerais da sociedade; mas, em
muitas circunstncias, a satisfao de interesses coletivos de cert.os gru-
pos pode ser decididamente contrria aos ge:ais da soc1eda?e.
Toda a histria do desenvolvimento das mst1tmoes populares e a
histria de uma luta contnua para impedir que determinados grupos
abusem do aparelho governamental, em benefcio dos seus interesses
coletivos. Essa luta, certamente, no terminou com a tendncia atual a
definir como de interesse geral qualquer coisa que seja decidida por
uma maioria formada por"uma coalizo de interesses organizados.
A proeminncia hoje alcanada por esse setor de servios das
dades governamentais, voltado para as necessidades de grupos particu-
lares uma conseqncia do fato de constiturem esses servios dmgi-
dos grupos particulares o principal interesse de polticos e servidores
pblicos e de que fornecendo-os que os primeiros o apoio
dos seus eleitores. lamentvel que um servio destmado ao bem-estar
verdadeiramente geral venha a ter pouco crdito por ningum se sentir
especialmente beneficiado por ele e poucos saberem sequer como
afetados. Para o representante eleito, uma verba ou favor
em suas mos so muito interessantes e constituem um trampolim ma1s
eficaz para o poder do que quaisquer benefcios que possa proporcio-
nar indiscriminadamente a todos.
O fornecimento de bens coletivos para grupos particulares, no en-
tanto raramente do interesse geral da sociedade. Restringir a produ-
o, impor algum outro limite, representar vezes ll:m bem
coletivo para todos os membros de uma determmada categona,
certamente no ser do interesse geral que esse bem coleuvo seJa
proporcionado. . .
Conquanto a ordem espontnea abrangente a que serve o direito se-
ja uma precondio para o xito da das at!vidades privadas, os
servios que o governo pode prestar, alem da aplicao de normas de
conduta justa, no so apenas suplementares ou s neces-
sidades bsicas atendidas-pela ordem espontnea. So servios que-se
avolumaro medida que aumentarem a riqueza e a densidade da po-
pulao, mas que precisam ser ajustados a essa.ordem mais
de esforos privados que o governo no deternuna e nem pode deternu-
6Neste sentido, o 'principio da subsidiaridade' muito enfatizado nas doutrinas sociais
da Igreja Catlica Romana.
8 Direito, legislao e liberdade
nar, e que devem ser prestados sob as restries das mesmas normas le-
gais a que esto sujeitos os esforos privados.
Ao administrar um fundo de recursos materiais a ele confiado para
o fim de fornecer bens coletivos, o governo est ele prprio obviamente
obrigado a agir com justia, no podendo limitar-se a garantir que os
indivduos no ajam injustamente. No caso de servios destinados a
grupos particulares, a justificativa para financi-los atravs da tributa-
o a de que somente assim poderemos fazer com que os beneficirios
paguem pelo que recebem; de modo semelhante, a justia exige que
aquilo que cada grupo recebe do fundo comum seja aproximadamente
proporcional contribuio que foi compelido a fazer. Nesse caso,
uma maioria encontra-se, claro, na obrigao de ser justa e, se confia-
mos decises desse tipo a um governo democrtico, ou majoritrio, fa-
zmo-lo porque esperamos que esse governo tenha maiores probabili-
dades de servir ao interesse pblico nesse sentido. Mas seria obviamente
uma subverso desse ideal definirmos o interesse geral como qualquer
coisa desejada pela maioria.
Na medida em que for possvel no contexto deste livro - em que,
por razes de espao, a maior parte dos problemas das finanas pbli-
cas precisar ser deixada de lado-, consideraremos adiante as relaes
entre o que usualmente chamado de setor pblico e de setor privado
da economia (no Volume III). Por ora, analisaremos com maior pro-
fundidade somente aqueles aspectos do bem-estar geral a que servem as
normas de conduta justa individual. Retornamos, pois, questo do
objetivo, no das normas de organizao do governo (o direito
pblico), mas daquelas normas de conduta individual necessrias for-
mao da ordem espontnea.
Normas e ignorncia
Para prosseguirmos nessa tarefa, devemos recordar mais uma vez o fa-
to fundamental enfatizado no incio deste estudo: a impossibilidade de
algum conhecer todos os fatos particulares em que se baseia a ordem
geral das atividades numa Grande Sociedade. curioso que, nas discus-
ses sobre as normas de conduta, ao longo da histria do pensamento,
esse fato crucial tenha sido to pouco considerado, embora somente ele
torne inteligvel o significado dessas normas. As normas so ii:lsiruinen-
tos de nos servimos para enfrentar a ignornCia que nos imposta
pelas limitaes da nossa mente .. No haveria necessidade de normas
entre pessoas oniscientes que estivessem de acordo quanto importn-
cia relativa de todos os diferentes fins. Qualquer exame da ordem moral
ou jurdica que no leve em conta esse fato estar deixando de lado o
problema central.
Bem-estar geral e propsitos particulares
9
A funo das normas de conduta como meio de superar o obstculo
representado por nossa ignorncia dos fatos particulares que determinam
a ordem geral pode ser melhor demonstrada pelo exame da relao entre
duas expresses que temos, de praxe, empregado conjuntamente para de-
finir as condies da liberdade. Definimos essas condies como um esta-
do em que os indivduos tm liberdade de usar seu prprio conhecimento
para a consecuo de seus propsitos'. claro que a utilizao do conhe-
cimento factual amplamente disperso entre milhes de indivduos s
possvel se estes puderem decidir suas aes com base no conhecimento
que possuem, seja ele qual for. O que ainda resta ser demonstrado que
eles s o podero fazer se tiverem tambm a liberdade de decidir os pro-
psitos em funo dos quais utilizaro seu conhecimento:
Ora, num mundo de incerteza, os indivduos devem VIsar sobretudo
no a alguns fins ltimos, mas a obter meios que julguem poder ajud-
los a alcanar esses fins; Sl!,a escolha dos fins imediatos - apenas
meios para a consecuo dos fins ltimos, mas que so tudo o que eles
podem escolher positivamente num dado momento- ser determinada
pelas oportunidades de que tenham conhecimento. O propsito imedia-
to dos esforos de um homem ser quase sempre obter meros a serem
usados na satisfao de necessidades futuras desconhecidas: numa so-
ciedade evoluda, ser, na maior parte das vezes, o meio generalizado
- o dinheiro - que servir para a obteno da maioria dos fins parti-
culares. Aquilo de que esse homem precisar para fazer uma boa esco-
lha entre as opes que conhece so sinais, na forma dos preos conhe-
cids que pode obter pelos servios ou bens alternativos que est apto a
produzir. De posse dessa informao, ser capaz de usar seu conheci-
mento das circunstncias de seu meio ambiente para escolher seu ob]eU-
vo imediato ou a atividade da qual espera obter os melhores resultados.
Ser por meio dessa escolha de objetivos imediatos- para ele, simples-
mente um meio generalizado de alcanar seus fins ltimos- que o indi-
vduo usar seu conhecimento particular dos fatos para atender s ne-
cessidades de seus semelhantes; e , portanto, graas liberdade de
colher os fins pessoais que se processa a utilizao do conhecimento drs-
perso por toda a sociedade. . . . ..
Essa utilizao do conhecimento disperso e, pOis, possrbrhtada tam-
bm pela diversidade das oportunidades que se apresentam aos difer_en-
tes indivduos. por serem diversas as circunstncias em que os drfe-
?provavelmente dC::-V ter explicado ani.es por Que prefiro a expresso 'tendo cada um li-
berdade de usar seu prprio conhecimento com vistas a seus propsitos' expresso es-
sencialmente equivalente, de Adam Smith, de que todos deveriam ter a liberdade de 'per-
seguir seus prprios interesses a seu prprio modo' ( Wealth o/ Nations, _org. E.
Londres, 1904, e posteriormente, vol. II, pgina 43 e alhures}. A razo e que, ao
moderno, a frase de Smith sugere um esprito de egosmo que provavelmente no f01 m-
tencional e que certamente no essencial ao argumento.
10 Direito, legislao e liberdade
rentes indivduos se encontram num dado momento - e por serem
muitas dessas circunstncias particulares conhecidas apenas por cada
um - que surge, ento, a oportunidade da utilizao de tanto conheci-
mento disperso, funo que desempenhada pela ordem espontnea do
mercado. A idia de que o governo pode determinar as oportunidades
para todos e, especialmente, a de que pode garantir que sejam as mes
mas para todos, conflita, portanto, com todo o fundamento lgico de
uma sociedade livre.
O fato de, quando quer que seja, a posio de cada individuo na so-
ciedade resultar de um processo anterior de experimentao, ao longo
do qual o indivduo ou seus ancestrais, com diferentes graus de xito,
exploraram cada canto e recanto de seu meio (fisico e social), e de, em
conseqncia, as oportunidades ocasionadas por qualquer mudana
das condies tenderem a ser aproveitadas por algum, constitui a base
dessa utilizao do conhecimento factual amplamente disperso, em que
se fundamenta a riqueza e a adaptabilidade de uma Grande Sociedade.
Mas, ao mesmo tempo, tal fato constitui a causa de desigualdades de
oportunidade, no intencionais e inevitveis, que as decises de uma ge-
rao criam para seus descendentes. O fato de os pais, na sua escolha de
um lugar para viver ou de uma ocupao, levarem usualmente em conta
as conseqncias que suas decises tero sobre seus filhos um impor-
tante fator na adaptao do emprego de recursos humanos s ocorrn-
cias futuras previsveis. Mas, na medida em que o indivduo tem a liber-
dade de tomar essas decises, tais consideraes s sero levadas em
conta se o risco for assumido no somente pelos que decidem, mas tam-
bm por seus descendentes. Se fosse assegurado aos pais que, para onde
quer que se mudassem ou em qualquer ocupao que escolhessem, o
governo estaria obrigado a garantir iguais oportunidades a seus filhos e
que estes teriam asseguradas as mesmas oportunidades, independente-
mente da deciso que tomassem, seria deixado de lado, naquelas deci-
ses, um importante fator que, no interesse geral, deveria orient-los.
A diferena das oportunidades dos membros de uma populao nu-
merosa e amplamente dispersa- em decorrncia de circunstncias que,
do ponto de vista do presente, parecero acidentais -est, pois, inevi-
1 tavelmente relacionada com a eficcia desse processo de descoberta
constitudo pelo sistema de mercado. Basta simplesmente considerar os
efeitos que se produziriam, caso o governo conseguisse igualar as opor-
tunidades substantivas de todos, para verificarmos que ele,. ao assim
proceder, privaria todo o sistema de seu fundamento lgico. Para con-
segui-lo, o governo teria de fazer mais do que apenas assegurar que as
condies que afetam as posies dos indivduos fossem as mesmas pa-
ra todos os que dependem necessariamente de suas aes. Precisaria
exercer um controle efetivo sobre todas as condies externas que in-
fluenciam o resultado dos esforos de um indivduo. E, inversamente, a
.
I
Bem-estar geral e propsitos parriculares 11
liberdade de escolha perderia toda importncia se algum tivesse o po-
der de determinar - e portanto conhecesse - as oportunidades dos di-
ferentes indivduos. Para tornar as oportunidades de diferentes indiv-
duos substantivamente iguais, seria necessrio compensar aquelas dife-
renas de circunstncias individuais sobre as quais o governo no tem
como exercer controle direto. Como em certos jogos jogados por prazer
e no pelo resultado, o governo teria de prejudicar os diferentes indiv-
duos de modo a compensar vantagens ou desvantagens individuais.
Mas isso faria com que no valesse a pena, para o indivduo, agir de
acordo com o que constitui o fundamento lgico de todo o sistema, isto
, aproveitar as oportunidades especiais que o acaso ps em seu cami-
nho, mas no no dos demais.
To logo compreen&lemos que, na ausncia de um corpo unificado
de conhecimento de todas as particularidades a serem consideradas, a
ordem geral depende da utilizao do conhecimento possudo pelos in-
divduos e usado por estes para consecuo de seus objetivos, fica cla-
ro que no cabe ao governo, nesse processo, determinar resultados es-
pecficos para indivduos ou grupos especficos, mas somente prover
certas condies genricas cujos efeitos nos vrioS indivduos sero im-
previsveis. Ao exigir a observncia das normas de conduta que, luz
da experincia passada, revelam-se as mais propcias formao de
uma ordem espontna, o governo pode aumentar as probabilidades de
xito de esforos desenvolvidos por indivduos desconhecidos que bus-
cam objetivos igualmente desconhecidos.
A importncia das normas abstratas como guias num mundo cujos
detalhes so em sua maior parte desconhecidos
Temos, em geral, pouca conscincia do quanto somos guiados, na
maioria de nossos planos de ao, no pelo conhecimento de fatos con-
cretos especficos, mas pelo conhecimento dos tipos de conduta 'apro-
priados' para certos tipos de circunstncia- no por serem meios para
a consecuo de um determinado resultado desejado, mas por consti-
turem uma restrio ao que podemos fazer, sem perturbar uma ordem
de cuja existncia todos dependemos ao decidir que aes empreendere-
mos. Tudo que , de-fato, . .social necessariamente geral e abstrato nu-
ma Grande Sociedade-e,-como tal, limitar nossas decises mas no as
' determinar por confp1eto.tsso, porm, passa facilmente
Estamos habituados a pensar no que usual e bem conhecido como se
fora o concreto e tangvel, e requer algum esforo apreciar que aquilo
que temos em comum com nossos semelhantes no tanto um conheci-
mento dos mesmos detalhes;-mas sim uni conhecimento de algumas ca=
12 Direito, legislao e liberdade
ractersticas gerais, freqentemente muito abstratas, de um tipo de
ambiente.
Isto salta aos olhos apenas em raras ocasies, como quando visita-
mos uma regio do pas natal que no conhecamos. Ainda que nunca
tivssemos visto antes as pessoas que vivem nessa regio, sua maneira
de falar, seu tipo de fisionomia, seu estilo de arquitetura e seus modos
de cultivo da terra, suas maneiras de comportamento e seus valores mo-
rais e estticos nos parecero familiares. Via de regra, no saberemos
definir o que que reconhecemos e, uma vez que o reconhecemos 'in-
tuitivamente', raras vezes teremos conscincia de que aquilo que reco-
nhecemos so caractersticas abstraias dos objetos ou eventos. Num
certo sentido, obviamente o que pode haver de comum nas maneiras de
ver e nas opinies dos membros de uma Grande Sociedade ser geral e
abstrato. Somente na pequena sociedade, em que cada membro conhe- '
ce todos os demais, o que poder haver de comum sero, sobretudo
coisas particulares. Mas, quanto maior a sociedade, maior a probabili:
dade de o conhecimento que seus membros compartilharo se constituir
de traos abstratos de coisas ou aes; e na Grande Sociedade, ou So-
ciedade Aberta, o elemento comum no pensamento de todos ser quase
inteiramente abstraio. No o apego a coisas particulares, mas o apego
s normas abstratas vigentes nessa sociedade o que orientar as aes
de seus membros e constituir o atributo distintivo de sua civilizao
peculiar. O que chamamos de tradio ou de carternacional de um po-
vo, e at os traos caractersticos deixados pelo homem na paisagem de
um pas, no so particularidades, mas manifestaes de normas que
governam tanto as aes quanto as percepes do povo. Mesmo onde
essas tradies chegam a ser representadas por smbolos concretos -
um lugar histrico, uma bandeira nacional, um mausolu, a pessoa de
um monarca ou de um lder -, esses smbolos 'representam' concep-
es gerais que s podem ser expressas na forma de normas abstraias
que definem o que se faz e o que no se faz nessa sociedade.
O que torna os homens membros da mesma civilizao e lhes permi-
te viver e trabalhar juntos em paz, na busca de seus fins individuais, o
fato de os impulsos monetrios particulares que motivam seus esforos
em direo a resultados concretos serem orientados e restringidos pelas
mesmas normas abstraias. Se a emoo ou o impulso lhes comunicam
os sus desejos, as normas convencionais informam de que modo sero
capazes e tero para faz-lo. A ao, ou o ato de vontade,
. sempre um acontecimento particular, concreto e individuar, ao passo
que as normas comuns que a orientam so sociais, gerais e abstratas;

.. meus ensaios sobre 'Roles, Perception, and Intelligibility', em Proceedings of the


Academy, XL VIU, 1962 (Londres, 1963), reeditado em Studies in Philosophy,
Po/ltlcs, and Economics (Londres e Chicago, 1967), e 'The Primacy of the Abstract', em
A. Koestler e J. R. Smithies (orgs.), Beyond Reductionism (Londres, 1969).
f
I
Bem-estar geral e propsitos particulares
13
Embora os homens, enquanto indivduos, tenham desejos semelhantes
no sentido de aspirarem a objetivos semelhantes, os objetivos em si
mesmos sero, em geral, coisas diferentes. O que concilia os indivduos,
unindo-os na estrutura comum e permanente de uma sociedade, sua
reao a essas diferentes situaes particulares segundo as mesmas nor-
mas abstratas.
Vontade e opinio, fins e valores, determinaes e normas e outras
questes terminolgicas
medida que o nmero de pessoas entre as quais necessrio
algum consenso para ithpedir o conflito, reduzir-se-, inevitavelmente,
o consenso sobre os fins partjculares a serem alcanados; cada vez mais
o consenso s ser possvel sobre certos aspectos abstratos do tipo de
sociedade em que elas querem vivr. Isso decorre do fato de que, quan-
to mais ampla for a sociedade, menor se tornar o nmero de fatos par-
ticulares conhecidos (ou de interesses partilhados) por todos os seus
membros. As pessoas que vivem nos grandes centros urbanos e lem os
jornais metropolitanos tm, na maior parte das vezes, a iluso de que os
fatos do mundo de que comumente tomam conhecimento so, em es-
sncia, os mesmos que chegam ao conhecimento da maioria de seus
concidados; mas, para a maioria da populao do mundo, ou mesmo
das diferentes regies de um pas de amplas dimenses, provvel que
haja pouqussimos elementos comuns na multiplicidade de fatos parti-
culares e concretos que chegam ao seu conhecimento. E o que verda-
deiro com relao aos fatos particulares que conhecem aplica-se tam-
bm aos fins particulares de suas atividades e desejos.
Mas, embora possa por isso existir, entre eles, pouca concordncia
quanto a a tos concretos e particulares, poder ainda haver, se fazem
parte da mesma cultura ou tradio, uma grande semelhana em suas
opinies- concordncia relativa no a fatos particulares e concretos,
mas a certos traos abstratos da vida social que podem predominar em
diferentes lugares e em diferentes pocas. Torna-se, porm, difcil de-
monstr-lo com clareza, dado o carter vago das expresses de que
dispomos.
A linguagem comum nesse campo to imprecisa, no tocante a al-
guns termos-chave, que parece necessrio adotar certas conven_es na
1
utilizao que deles fazemos. Emoora eu acredite que-o:.sentido em que
os empregarei est prximo de seu significado central, no h dvida de
que nem sempre so utilizados com esse sentido, e tm uma gama um
tanto imprecisa de conotaes, algumas das quais devemos excluir. Va-
mos considerar os termos principais em questo aos pares; .o primeiro
I
/
14 Direito, legislao e liberdade
termo ser sempre usado aqui com referncia a um fato particular ou
nico, enquanto o segundo designar traos gerais ou abstratos.
O primeiro desses pares de termos a receber tal distino - e talvez
o mais importante ou, pelo menos, aquele que, por negligncia da dis-
tino, causou grande confuso na teoria poltica - vontade e
opinid'. Chamaremos de vontade somente a inteno com vistas a um
resultado concreto especfico que, juntamente com as circunstncias
particulares conhecidas do momento, ser suficiente para determinar
uma ao specfica. Em contraposio, chamaremos de opinio o jul-
gamento quanto convenincia ou no de diferentes formas de ao,
ou de certos tipos de ao, que leva aprovao ou desaprovao da
conduta de pessoas especificas, segundo estas ajam ou no em confor-
midade com esse julgamento. Tais opinies, referentes somente ma-
neira de agir, no seriam, portanto, plenamente suficientes para deter-
minar uma ao especfica, salvo em combinao com fins concretos.
Um ato de vontade determina o que ser feito num dado momento, ao
passo que uma opinio simplesmente nos informa que normas observar
quando a ocasio se apresenta. A distino est relacionada com aquela
entre um impulso especifico que evoca uma ao e uma simples disposi-
o para agir de determinada maneira. Visando a um resultado particu-
lar, a vontade cessa quando o 'fim' alcanado, enquanto uma opi-
nio, constituindo uma disposio duradouraw, orientar muitos atos
9Tudo indica que o uso elogioso da palavra 'vontade', em vez de opinio, surgiu apenas
com a tradio cartesiana e s se generalizou atravs de J .-J. Rousseau. Os gregos antigos
estavam a salvo da confuso subjacente pelo fato de a nica palavra correspondente a
'vontade' oferecida por sua lngua (boulomal) referir-se claramente aspirao por um
determinado objeto concreto [Cf. M. Pohlenz, Der Hellenische Mensch {Gttingen,
1946), pgina 210]. Quando Aristteles {A Politica, 1287a) insiste em que a 'razo' e no
a 'vontade' deve governar, isso significa claramente que normas abstratas e no fins espe
cificos devem governar todos os atas de coero. Mais tarde, na Roma antiga, o contraste
estabelecido entre voluntas e habitus animi, sendo o segundo uma traduo do hxis
psychs aristotlico. {Cf. esp. o interessante contraste entre a defini de justia de Cce-
ro: 'iustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suam cuique tribuens digni
tatem', em De inventione, 2, 53, 161, e a frmula, mais conhecida, de Ulpiano: 'iustitia
est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi', em Dig., I, 1.) Ao longo de
toda a Idade Mdia e nos primrdios dos tempos modernos encontramos ratio e voluntas
constantemente contrapostas e, finalmente, a arbitrariedade caracterizada pela breve fr-
mula 'stat pro ratione voluntas'. Sem dvida, C. H. Mcllwain est certo ao enfatizar nos
velhos termos, em Constitutionalism and the Modem State (ed. rev. Ithaca, Nova Iorque,
1947, pgina 145), que 'mesmo num Estado popular, como acreditamos ser o nosso, o
problema lei versus vontade continua sendo o mais importante de todos os problemas po
lticos'. Talvez seja interessante notar que G. W. F. Hegel (Grondlienen der Philosophie
des Rechts, pargrafo 258, na ed. de Leipzig, 1911, pgina 196) credita a Rousseau o esta-
belecimento da vontade como o princpio do Estado.
IO(:f. J. Bentham, Introduction to the Principies of Morais and Legis/ation {Londres,
1789), cap. XI, selo I, pgina 131 da ed. Oxford, 1889: 'A disposio uma espcie _de
Bemestar geral e propsitos particulares 15
de vontade especficos. E, enquanto uma vontade visa sempre a um
propsito, teramos toda razo em suspeitar da genuinidade de uma
opinio que soubssemos ser determinada por um propsito.
Da mesma maneira, devemos distinguir entre fins particulares - i. e.,
resultados especficos esperados que motivam aes especficas - e
valores, termo que entenderemos como designando classes genricas de
eventos, definidas por certos atributos e geralmente consideradas dese-
jveis. Por 'desejvel', neste contexto, queremos, de um lado, referir-
nos ao fato de ser a ao particular realmente desejada por algum nu-
ma determinada ocasio, e por outro queremos designar uma atitude
permanente de uma ou mais pessoas em relao a um tipo de evento. De
acordo com isso, diremos, por exemplo, que o direito ou as normas de
conduta justa no servem a fins (concretos ou particulares), mas a valo-
res (abstratos e genriGos), ou seja, preservao de um certo tipo de
ordem.
H uma ntima relao entre a distino estabelecida no interior de
cada par de termos e aquela antes analisada entre uma determinao
(command) e uma norma (rufe). Uma determinao visa geralmente a
um resultado particular, ou a resultados particulares previstos e, junta-
mente com as circunstncias particulares conhecidas por quem a emite
ou recebe, estabelecer uma ao especfica. Em contraposio, uma
norma se refere a um_ nmero desconhecido de circunstncias futuras e
s aes de um nmero desconhecido de pessoas, en1.1nciando apenas
certos atributos que qualquer dessas aes deve possuir.
Por fim, a observncia de normas ou a adeso a valores comuns po-
de assegurar, como vimos, a emergncia de um conjunto ou sistema de
aes que apresentar certos atributos abstratos; mas no ser suficien-
te para determinar a manifestao especfica do conjunto ou de qual-
quer evento ou resultado particular.
Pode ser til, antes de ir alm destas questes terminolgicas, men-
cionar, de passagem, alguns outros termos que tm sido empregados
com relao aos problemas que estamos examinando. Em primeiro lu-
gar, muito comum dar a uma sociedade livre a denominao de plura-
lista. Isso, claro, tem por objetivo exprimir que ela regida por uma
multiplicidade de fins individuais, no ordenados de acordo com deter-
minada hierarquia a que os membros devam ater-se.
A multiplicidade de fins independentes implica tambm uma multi-
plicidade de centros de deciso independentes, e tipos diferentes de so-
entidade fictcia, inventada-para a convenincia -do-discurso, para expressar o que h de
' supostamente pennanente na estrutura mental de- um homem, quando, nesta e naquela
ocasio, ele foi influenciado Por este ou aquele motivo a empreender uma ao que, tal
como se lhe apresentava, tinha esta ou aquela tendncia'. Parece claro que Bentham s
capaz de conceber tal disposio como resultado de processos mentais conscientes quere-
correntemente decide_11]_.agir_ de_ determinada maneira.
16 Direito, legislao e liberdade
ciedade so, por essa razo, classificados como monocntricos ou
policntricosu. Esta distino coincide com aquela que estabelecemos
no Volume I, Captulo 2, entre uma organizao (taxis) e uma ordem
espontnea (kosmos), mas parece enfatizar apenas um aspecto especfi-
co das diferenas entre os dois tipos de ordem.
Alm disso, entendo que o professor Michael Oakeshott, em suas
prelees, tem usado j h muito tempo os termos te/eocrtico (e te/eo-
cracia) e nomocrtico (e nomocracia) para trazer luz a mesma distin-
o. Uma ordem teleocrtica, em que a mesma hierarquia de fins im-
posta a todos os membros, necessariamente uma ordem feita ou uma
organizao, ao passo que uma sociedade nomocrtica constituir uma
ordem espontnea. Faremos uso ocasional destes termos quando qui-
sermos enfatizar que uma organizao regida por fins (end-governed)
ou que uma ordem espontnea regida por normas (rule-governed).
As normas abstratas atuam como valores ltimos porque servem a
fins particulares desconhecidos
As normas de conduta justa ajudam a conciliar divergncias com rela-
o a detalhes, na medida em que haja acordo quanto norma aplic-
vel no caso em questo, ainda que possa no haver qualquer concor-
dncia quanto importncia dos fins particulares visados pelas partes
em litgio. Quando, numa disputa, se invoca uma norma que foi inva-
riavelmente observada em situaes passadas com algumas caractersti-
cas abstratas em comum com a situao imediata, s resta, outra par-
te, o recurso de invocar outra norma, tambm reconhecida como vlida
to logo enunciada e como igualmente aplicvel presente situao,
norma que exigiria uma modificao das concluses derivadas da pri-
meira. S se formos capazes de descobrir essa outra norma, ou poder-
mos mostrar que nosso oponente no aceitaria ele prprio a primeira
norma em todas as circunstncias a que ela se aplica, que poderemos
demonstrar que uma deciso baseada to-s na primeira norma seria
, errnea. Toda a nossa concepo de justia baseia-se na convico de
, que diferenas de perspectiva quanto a detalhes so suscetveis de reso-
luo pela descoberta de normas que, uma vez enunciadas, imponham
o assentimento geral. No fosse o fato de com freqncia podermos
descobrir que concordamos quanto a princpios gerais aplicveis, mes-
mo quando inicialmente discordamos quanto aos mritos do caso parti-
cular, a prpria idia de justia perderia seu significado.
As normas aplicveis definem as caractersticas pertinentes para de-
IICf. M. Polanyi, The Logic oj Liberty (Londres, 1951).
Bem-estar geral e propsitos particulares /7
cidir-se se um ato justo ou injusto. Todas as caractersticas de um caso
especfico que no possam ser submetidas a uma norma que, uma vez
enunciada, aceita como definidora da conduta justa devem ser postas
de lado. O importante no que a norma tenha sido explicitamente
enunciada antes, mas que, quando formulada, seja aceita como corres-
pondendo acepo geral. A formulao do princpio que tem orienta-
do o senso de justia e que, ao ser enunciada pela primeira vez, reco-
nhecida como expresso do que os homens h muito j sentiam uma
descoberta semelhante a uma descoberta cientfica- ainda que, como
esta, constitua muitas vezes apenas uma maior aproximao do seu ob-
jetivo do que tudo que tenha sido expresso antes.
Para nosso presente propsito, pouco importa que essas normas ge-
rais tenham passado a orientar a opinio em virtude do reconhecimento
das vantagens a serem obtidas de sua observncia, ou porque grupos
que passaram a aceitar normas que lhes davam maior eficincia come-
aram a preponderar sobre outros que obedeciam a normas menos efi-
cazes. Uma questo mais importante que as normas adotadas em ra-
zo de seus efeitos benficos na maioria dos casos s tero esses efeitos
se forem aplicadas a todos os casos a que dizem respeito, independente-
mente de se saber, ou mesmo de ser verdade, que tero um efeito ben-
fico num caso especfico. Como o expressou David Hume em sua clssi-
ca exposio do fundamento lgico das normas de justia":
Um ato isolado de justia freqentemente contrrio ao interes-
se pblico; e, se permanecer isolado, sem ser acompanhado por
outros atos, poder, em si mesmo, ser muito prejudicial socie-
dade. ( ... ) Tampouco qualquer ato de justia, considerado
parte, mais propcio ao interesse privado que ao pblico; ( ... )
Mas, embora atas isolados de justia possam ser contrrios ao
interesse pblico ou privado, certo que o plano ou esquema
em seu todo altamente propcio, ou de fato absolutamente essen-
cial, tanto para a manuteno da sociedade quanto para o bem-
estar de cada indivduo.
A soluo desse aparente paradoxo , sem dvida, que a aplicao
dessas normas abstratas serve preservao de uma ordem tambm
abstraia, cujas manifestaes particulares so em grande parte imprevi-
sveis, e que essa ordem s Ser preservada se houver a expectativa gene-
ralizada de que essas normas sero aplicadas em todos os casos, a des-
peito das conseqncias particulares que alguns possam antever. Isso
significa que, conquanto essas normas sirvam. em ltima instncia, a
, fins particulares (embora em sua majoria desconhecidos), elas s os ser-
viro se-forem tratadas no como meios, mas como valores ltimos, na
12
D. Hume. A Treatise on Humon Nature, Works (Londres, 1890), vol. 11, pgina 269.
Todo o longo pargrafo de que estas sentenas foram extradas merece cuidadosa leitura.
I
I
18 Direito, legislao e liberdade
verdade como os nicos valores comuns a todos e distintos dos fins par-
:iculares dos indivduos. este o significado do principio de que os fins
no justificam os meios e de provrbios como fiai justitia, pereat mun-
dus. S quando universalmente aplicadas, sem considerao dos efeitos
particulares, essas normas serviro preservao permanente da ordem
abstraia, um propsito perene que continuar a auxiliar os indivduos na
busca de seus fins temporrios e ainda desconhecidos. Essas normas que
so valores comuns servem manuteno de uma ordem de cuja existn-
cia aqueles que as aplicam com freqUncia nem mesmo tm conhecimen-
to. E, por mais que muitas vezes possam desagradar-nos as conseqn-
cias imprevisveis da aplicao das normas num determinado ca.Eo, em
geral nem sequer conseguimos ver todas as conseqncias imediatas e,
menos ainda, os efeitos mais remotos que adviro caso no haja certeza
de que a norma ser aplicada em todas as circunstncias futuras.
As normas de conduta justa no se destinam, pois, proteo de in
teresses particulares, e toda busca de interesses particulares a elas deve
estar sujeita. Isso se aplica tanto s tarefas do governo em sua funo
de administrador de meios comuns destinados satisfao de propsi-
tos particulares, quanto a aes de indivduos. por esta razo que o
governo, ao tratar do temporrio e do particular, deveria estar submeti-
do a uma lei que trate do permanente e do geral; e que aqueles cuja fun-
o formular normas de conduta justa no deveriam tratar dos fins
temporrios e particulares do governo.
A falcia construtivistica do utilitarismo
A interpretao construtivstica das normas de conduta geralmente
conhecida como 'utilitarismo'. Num sentido mais amplo, no entanto,
esse termo aplicado tambm a qualquer exame crtico dessas normas e
das instituies, no que diz respeito funo que desempenham na es-
. til1tllra da sociedade. Nesse sentido amplo, qualquer pessoa que no
considere inquestionveis todos os valores existentes, dispondo-se antes
a perguntar por que deveriam eles ser aceitos, passvel de ser qualifica-
da de utilitarista. Assim, Aristteles, Tmas de Aquino" e David
IJToms de Aquino, Summa Theologiae, la, Ilae, q. 95, art. 3: 'Finis autem humanae le-
gis est militas hominum'.
um equvoco considerar utilitaristas todos os autores que justificam a existncia de
certas instituies por sua utilidade, porque pensadores como Aristteles ou Ccero, To-
ms de Aquino ou Mandeville, Adam Smith ou Adam Ferguson, ao falarem de utilidade
parecem t-la concebido como favorecendo uma espcie de seleo natural das
es, e no como determinando sua escolha deliberada pelos homens. Quando, na passa-
gem citada na nota 9 acima, Ccero fala da justia como um 'habitus animi, communi uti-
, __ essa_s _ certamente no o sentido de um utilitarismo cons-
I
Bem-estar geral e propsitos particulares 19
Humel4 deveriam ser considerados utilitaristas, e esta nossa anlise da
funo das normas de conduta poderia tambm ser assim qualificada.
No resta dvida de que o utilitarismo deve muito da atrao que exer-
ce sobre pessoas sensatas ao fato de, interpretado dessa forma, abran-
ger todo o exame racional da adequao das normas existentes.
Desde os fins do sculo XVI!!, no entanto, o termo utilitarismo tem
sido usado na teoria moral e jurdica num sentido mais restrito, e as-
sim que o empregaremos aqui. Este significado especial em parte re-
sultado de uma mudana gradual do significado por que passou o pr-
prio termo utilidade. Na sua origem, o termo utilidade expressava um
atributo dos meios: o atributo de ser capaz de usos potenciais. A utili-
dade atribuda a alguma coisa indicava que esta poderia ser utilizada
em situaes de ocorrncia provvel, dependendo o grau de utilidade da
probabilidade de-ocorrncia daquelas situaes em que tal coisa pudes-
se ser til, assim confo da importncia das necessidades que provavel-
mente viria a satisfazer.
S em tempos relativament.e recentes que o termo utilidade, deno-
tando um atributo dos meios, passou a ser empregado para designar um
atributo supostamente comum dos diferentes fins a que tais meios ser-
viam. Uma vez que se achava que os meios refletiam em certa medida a
importcia dos fins, aquela palavra passou a significar alguns desses
atributos comuns dos fins, como o prazer ou a satisfao que a eles se
relacionavam. Embora no passado se tivesse plena compreenso de que
a maior parte de nossos esforos deveria visar proviso de meios para
a consecuo de propsitos particulares no previstos, o desejo racio-
nalista de deduzir, de maneira explcita, a utilidade dos meios a partir
dos fins ltimos conhecidos levou a conferir a esses fins um atributo
mensurvel comum, designado tanto pelo termo prazer quanto pelo ter-
mo utilidade.
trutivista, mas o de uma espcie de utilitarismo evolucionista. Sobre a origem de ambas as
tradies no mundo moderno em Bernard Mandeville, ver minha conferncia 'Dr. Ber-
nard Mandeville', Proceedings of the British Academy, vol. 52, pginas 134 e seguintes.
14
Para o uso da concepo de utilidade por David Hume, ver particularmente sua anlise
da estabilidade da propriedade __em Treatise, vol. ll, pginas 273 e seguintes, onde ele afir-
ma que essas normas 'no derivam de qualquer utilidade ou vantagem que um indivduo
especifico ou o pblico poSsam colher de seu desfrute de quaisquer bens especficos .. .'.
'Segue-se, portanto, que a narina geral de que a propriedade deve ser esuivel no
aplicada por meio de julgamentos particulares, mas por meio de outras normas gerais,
que devem estender-se a_toda a sociedade e ser inflexveis ao contrariar-ou favorecer.'
\ No sei se Bentham teria dito explicitamente, como o sugere C. W. Evereu ffhe Educa-
tion of Jeremy Bentham (Londres, 1931), pgina 47], que a idia de utilidade de Hume
'era uma idia vaga, visto que era empregada simplesmente como sinnimo de contribui-
o para um fim, e sem nenhuma sugesto de que a felicidade estaria a ela associada'. Se
o fez, tinha uma percepo correta do significado da palavra.
20 Direito, legislao e liberdade
Tendo em vista os objetivos de nosso estudo, necessrio fazer dis-
tino entre a utilidade de alguma coisa para fins particulares conheci-
dos e sua utilidade para vrias formas de necessidade de ocorrncia es-
perada num tipo de ambiente ou em provveis tipos de situao. S no
primeiro caso que a utilidade de um objeto ou de uma prtica deriva-
ria da importncia de usos futuros especficos previstos, constituindo
um reflexo da importncia de fins especficos. No segundo caso, a pro-
priedade da utilidade seria julgada, com base na experincia passada,
como uma propriedade instrumental no dependente de fins particula-
res conhecidos, constituindo antes um mei9-de enfrentar uma variedade
de situao provveis.
O utilitarismo estrito de Jeremy Bentham e sua escola" prope-se
julgar a adequao da conduta por meio de um clculo explcito da pro-
poro entre o prazer e o sofrimento que causar. A inadequao de se-
melhante clculo fo por muito tempo disfarada pelo fato de se basea-
rem os militaristas, na defesa de sua posio, em duas alegaes dife-
rentes e incompativeis que s h pouco tempo foram claramente
distinguidas", sendo que nenhuma delas fornecia por si s uma explica-
o adequada da determinao das normas morais ou legais. A primei-
ra dessas duas posies, entre as quais os utilitaristas constantemente
- oscilaram, incapaz de justificar a existncia de normas e, portanto, o
fenmeno a que usualmente chamamos moral e direito, ao passo que a
segunda forada a pressupor a existncia de normas no explicveis
por razes utilitrias, sendo assim obrigada a a b a n d o ~ a r a tese de que
todo o sistema de normas morais pode ser deduzido da utilidade conhe-
cida destas.
A idia de Bentham de um clculo de prazer e sofrimento, atravs do
l5Q prprio Bentham estava perfeitamente consciente dessa genealogia intelectual e do
contraste de sua abordagem construtivista com a tradio evolucionista do common law;
cf. sua carta a Voltaire de cerca de 1776, citada em C. W. Everett, The Education of Je-
remy Bentham (Columbia, 1931), pginas 110 e seguintes, em que escreve: 'Consultei-o
com muito maior freqUncia que a nossos prprios Lord Coke, Hale e Blackstone. ( ... )
Fiei-me exclusivamente no fundamento da utilidade, tal cerno estabelecido por Helvetius.
Beccaria foi /ucerna pedi bus ou, se lhe aprouver, manibus meis'. Muitas informaes so-
bre a influncia dos racionalistas da Europa continental, especialmente Beccaria e Mau-
pertuis, podem ser encontradas enl D. Baumgardt, Bentham and the Ethics of Today
(Princeton, 1952), esp. pginas 85, 221-6, e em particular a reveladora passagem de um
manuscrito de Bentham de cerca de 1782, citada na pgina 557: 'A idia de considerar a
felicidade decomponvel em vrios prazeres (individUais), tomei-a de Helvetius, antes do
qual mal se pode dizer que ela tivesse um significado. (Isto frontalmente contrrio
doutrina formulada por Ccero nas Tusculanas: obra que, como a maior parte dos escri-
tos filosficos desse grande mestre da linguagem, no passa de um amontoado de absur-
dos.) A idia de estimar o valor de cada sensao decompondo-a nesses quatro ingredien-
tes, tomei-a de Beccafia'.
l6AJguns dos m_ais importantes desses estudos (de J. O. Urmson, J. Harrison, John
Bem-estar geral e propsitos particulares
21
qual se determinaria o mximo de felicidade para o maior nmero de
pessoas, pressupe que todos os diversos efeitos de cada ao podem
ser conhecidos pelo agente. Levada sua concluso lgica, essa idia
conduz a um utilitarismo particularista ou pragmtico ('act' utilitaria-
nism), que prescinde inteiramente de normas e julga cada ao indivi-
dual segundo a utilidade de seus efeitos conhecidos. verdade que Ben-
tham se protegeu contra essa interpretao por meio do constante re-
curso a afirmaes tais como a de que toda ao (agora interpretada co-
mo qualquer ao de certo tipo) teria a tendncia de produzir em geral
um saldo mximo de prazer.
Mas pelo menos alguns de seus seguidores perceberam claramente
que a lgica da argumentao exigia que cada ao individual fosse de-
cidida luz de um pleno conhecimento de suas conseqncias particula-
res. Assim, Henry Sidgwjck sustentava que 'devemos, em cada caso,
comparar todos os prazeres e sofrimentos que podem ser previstos co-
mo resultados provveis das d;ferentes alternativas de conduta, e ado-
rar a alternativa que parea poder levar maior felicidade do
conjunto'"; e G. E. Moore, que 'deve ser sempre obrigao de cada
agente praticar, entre todas as aes, aquela que ele possa praticar nu-
ma dada ocasio e cujas conseqncias totais tenham o maior valor
fntrnseco'1s.
A interpretao alternativa, a do utilitarismo genrico, ou, como
usualmente denominado, normo-utilitarismo ('rufe' uti/itarianism), en-
controu sua expresso mais clara em William Paley quando este susten-
Rawls, J. J. C. Smart, H. J. McCioskey, R. B. Brandt, A. Donagan, B. J. Diggs e T. L.
S. Sprigge) foram oportunamente reunidos num volume editado por M. D. Bayles, Con-
temporary Utifitarianism (Garden City, New York, 1%8). A estes devem ser acrescenta-
dos dois artigos de J. D. Mabbott, 'lnterpretations of Mill's "Utilitarianism" ', Philoso-
phical Quarter/y, vol. VI, 1956, e 'Moral Roles', Proceedings of the British Academy,
vol. XXXIX, 1953, e as obras de R. M. Hare, Freedom and Reason (Oxford, 1963), J.
Hospers, Human Conduct (Nova Iorque, 1961), M. G. Singer, Generalization in Ethics
(Londres, 1963), e S. E. Toulmin, An Examination of the P/ace of Reason in Ethics
(Cambridge, 1950). Dois livros mais recentes de considervel importncia que, por ora,
deveriam encerrar essa discusso so David Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism
.(Oxford, 1965), e D. H. Hodgson, Consequences of Uti/itarianism (Oxford, 1967). Uma
bibliografia mais completa ser encontrada em N. Rescher, Distributive Justice (Nova
Iorque, 1966). Quando o presente captulo j fora concludo, a questo central foi discu-
tida em J. J. C. Smart e Bernard Williams, Utititarianism: For and Against (Cambridge,
1973). O que chamado no texto de utilitarismo 'particularista' e hoje mais freqUente-
mente qualificado de 'utilitarismo. pragmtico', tem sido tambm denominado utilitaris-
mo 'grosseiro', 'extremo' e 'direto', enquanto o que chamamos de utilitarismo
'genrico', e mais comumente denominado 'normo'-utilitarismo, foi tambm denomi-
\nado utilitarismo 'modificado', 'restrito' e 'indireto'.
I7Hemy Sidgwick, The Methods of Ethics (Londres, 1874), pgina 425.
18G. E. Moore, Ethics (Londres, 1912), pgina 232, mas cf. seus Principia Ethica (Cam-
bridge, 1903), pgina 162.
22 Direito, legislao e liberdade
tava que um tipo de ao, para ser moralmente aprovado, 'deve ser
oportuno de um modo geral, em suas ltimas conseqncias, em todos
os seus efeitos colaterais e remotos, assim como nos imediatos e diretos;
pois bvio que, no cmputo das conseqncias, no faz diferena de
que maneira ou a que distncia elas se seguem''9.
A ampla discusso desenvolvida nos ltimos anos acerca dos mritos
respectivos do utilitarismo particularista, ou pragmtico, e do utilitaris-
mo genrico, ou norma-utilitarismo, deixou claro que s o primeiro po-
de pretender basear, com coerncia, a aprovao ou desaprovao das
aes exclusivamente nos efeitos de 'utilidade' previstos das mesmas,
mas que, ao mesmo tempo, para faz-lo, deve fundar-se num pressu-
posto factual de oniscincia que nunca satisfeito na vida real e que, se
um dia fosse verdade, tornaria a existncia daqueles corpos de normas a
que chamamos moral e direito no somente suprflua, mas injustific-
vel e contrria ao pressuposto; ao passo que, por outro lado, nenhum
sistema de utilitarismo genrico, ou norma-utilitarismo, poderia consi-
derar todas as normas completamente determinadas por utilidades co-
nhecidas pelo agente, porque os efeitos de qualquer norma dependero
no s de sua observncia constante, mas tambm das outras normas
observadas pelos agentes e das normas obedecidas por todos os demais
membros da sociedade. O julgamento da utilidade de qualquer norma
sempre pressuporia, portanto, que algumas outras normas tivessem si-
do tacitamente aceitas e genericamente observadas, e no determinadas
por qualquer utilidade conhecida, de tal modo que, entre os determi-
nantes da utilidade de qualquer norma, haveria sempre outras normas
que no poderiam ser justificadas por sua utilidade. O utilitarismo ge-
nrico, levado s suas ltimas conseqncias, jamais poderia, portanto,
fornecer uma justificao adequada do sistema de normas como um to-
do, devendo sempre incluir outros determinantes, alm da utilidade co-
nhecida de certas normas.
A falha de toda a abordagem utilitarista reside no fato de que, sendo
uma teoria que pretende explicar um fenmeno que consiste num corpo
de normas, elimina por completo o fator que as torna necessrias, asa-
1 ber, nossa ignorncia. Na verdade, sempre me surpreendeu que homens
srios e inteligentes, como os utilitaristas sem dvida o foram, tenham
deixado de lado esse dado crucial - nossa inevitvel ignorncia da
l9W. Paley, The Pn"ncip/es of Moral and Politicai Philosophy (1785; Londres, ed. 1824),
pgina 47, e cf. John Austin, The Province of JU.risprudence (1832; org. H. L. A. Hart,
Londres, 1954), conferncia II, pgina 38: 'J a tendncia de uma ao humana (e sua
rendncia assim compreendida) o conjunto de sua tendncia: a soma de suas provveis
conseqncias, na medida em que so importantes e materiais; a soma de suas conseqn-
cias remotas e colaterais, bem como di retas, -na medida em que qualquer de suas conse-
qncias _pode influir na felicidade geral ( ... ) devemos olhar para a classe de aes a que
pertencem. As conseqncias especfjicas provveis da prtica dessa ao singular no
constituem o objeto da investigao'.
'
Bem-estar geral e propsitos particulares 23
maior parte dos fatos particulares- e tenham proposto uma teoria que
pressupe um conhecimento dos efeitos especficos de cada uma de nos-
sas aes, quando na realidade a prpria existncia do fenmeno que
pretenderam explicar, isto , a de um sistema de normas de conduta, se
deveu impossibilidade de semelhante conhecimento. Aparentemente,
jamais compreenderam a importncia das normas como uma adapta-
o nossa inevitvel ignorncia da maioria das circunstncias particu-
lares que determinam os efeitos de nossas aes e, assim, no levaram
em conta todo o fundamento lgico do fenmeno da ao orientada
por normasw.
O homem desenvolveu normas de conduta no por conhecer, mas
por desconhecer todas as conseqncias eventuais de uma dada ao. E
o trao mais caracterstico da moral e do direito, tais como os concebe-
mos, , portanto, o fato de consistirem em normas a serem obedecidas,
independentemente dos efeitos conhecidos da ao particular. O modo
como desej ariamos que se comportassem homens que fossem oniscien-
tes e capazes de prever todas as. conseqncias de suas aes algo que
no nos interessa. Na verdade, no haveria necessidade de normas se os
homens tudo soubessem - e o utilitarismo particularista estrito conduz
obviamente rejeio de todas as normas.
Como todas as ferramentas para fins gerais, as normas so teis
porque se adaptaram soluo de situaes problemticas recorrentes
e, com isso, ajudam a tornar os membros da sociedade em que vigoram
mais eficazes na consecuo de seus objetivos. Como uma faca ou um
martelo, foram moldadas no com um propsito especifico em vista,
mas porque, sob essa no sob outra, se provaram teis em in-
meras situaes. No foram construdas para atender a necessidades
particulares previstas, mas selecionadas num processo de evoluo. O
conhecimento que lhes deu forma conhecimento no de feitos futuros
particulares, mas da recorrncia de certas situaes problemticas ou
tarefas, deresultados intermedirios a serem alcanados regularmente a
servio de inmeros objetivos finais; e grande parte desse conhecimento
existe no como conscincia de uma lista enumervel de situaes para
as quais se deve estar preparado, ou da importncia dos tipos de proble-
ma a serem resolvidos, ou ainda da probabilidade de que surjam, mas
como uma propenso a certa maneira de agir em determinados tipos de
situao.
A maior parte das normas de conduta no foi, portanto, deduzida
por um processo intelectual a partir do conhecimento dos fatos ambien-
tais, seno que constitui a nica adaptao a esses fatos conseguida pe-
lo homem, um 'conhecimento' dos mesmos de que no temos conscin-
20
Nas discusses sobre o utiliarismo de que conhecimento, quem mais levou em
considerao o pi-oblema da ignorncia foi J. J. C. Smart, no artigo 'Utilitarianism' da
Encyc/opaedia of Philosophy, vol. VIII, pgina :i to.
1
I .
24 Direito, legislao e liberdade
cia e que no aparece em nosso pensamento conceituai, mas se manifes-
ta nas normas que observamos em nossa aes. Nem os primeiros gru-
pos a pr em prtica essas normas, nem aqueles que os imitaram, ja-
mais precisaram saber por que sua conduta era mais eficaz que a de ou-
tros, ou por que as normas favoreciam a preservao do grupo.
Deve-se enfatizar que o valor que damos observncia de normas
especficas no reflete simplesmente a importncia dos fins especficos
que dela podem depender; a importncia atribuda a uma norma , an-
tes, um resultado composto de dois fatores distintos que dificilmente
conseguiremos avaliar em separado: a relevncia de efeitos especficos e
a freqncia de sua ocorrncia. Assim como, na evoluo biolgica,
pode significar menos para a preservao das espcies deixar de tomar
alguma providncia a fim de impedir certos efeitos letais, embora raros,
do que evitar um tipo de evento muito freqUente que produza somente
um pequeno dano, tambm as normas de conduta que emergiram do
processo de evoluo social podem, amide, ser adequadas para impe-
dir causas freqUentes de distrbios menores da ordem social, mas no
causas raras de sua total desagregao.
A nica 'utilidade' que pode explicar a existncia das normas de
conduta , por conseguinte, no uma utilidade conhecida pelo agente
ou por quaisquer outras pessoas, mas apenas uma hipositica 'utilida-
de' para a sociedade como um todo. O utltarista coerente , pois, re-
petidas vezes, levado a interpretar antropomorficaniente os produtos
da evoluo como produtos da criao intencional e a pressupor uma
sociedade personificada como criadora dessas normas. Embora poucas
vezes isto seja admitido com tanta ingenuidade como o foi por um au-
tor contemporneo, que afirmou explicitamente que o utltarista deve
conceber a sociedade como 'uma espcie de grande e nica pessoa :n,
esse antropomorfismo caracterstico de todas as concepes construti-
visticas, das quais o utilitarismo apenas uma forma particular. Esse
erro bsico do utiiitarismo teve sua expresso mais concisa na afirma-
o de Hastings Rashdall de que 'todos os julgamentos morais so, em
ltima anlise, julgamentos relativos ao valor dos fins'u. Justamente
. isso o que eles no so; se a concordncia quanto a fins especficos
fosse realmente a base dos julgamentos morais, as normas morais, tais.
como as conhecemos, seriam desnecessriasn.
li John W. Chapman, 'Justice and Fairness', em No mos VI, Justice (Nova Iorque, 1964),
pgina 153: 'A justia como reciprocidade s tem sentido se a sociedade vista como uma
pluralidade de pessoas, e no, na opinio de um utilitarista, como uma espcie de pessoa
grande'.
r/
22
Hastings Rashdall, The Theory oj Good andE vil (Londres, 1907), vol. 1, pgina 184.
1
------ - ---- -- --------
23
Cf. Gregory Vlastos, 'Justice', Revue lnternationale de la Philosophie, X I ~ 1957, pgi-
na 338: 'A caracterstica do benthamismo a que todos estes mais vigorosamente objeta-
riam que o que ch.mamos comumente de ''agir por princpio" quase no tem lugar em
Bem-esrar geral e propsitos particulares
25
A essncia de todas as normas de conduta classificarem tipos de
ao, no em funo de seus efeitos basicamente desconhecidos em si-
tuaes particulares, mas em funo de seu efeito provvel, no neces-
sariamente previsvel pelos indivduos. No por causa dos efeitos in-
tencionalmente produzidos de nossas aes, mas por causa dos efeitos
que ~ s t a s tm na contnua preservao de uma ordem de aes, que de-
termmadas normas passaram a ser consideradas importantes. Como a
ordem a que servem, mas de forma ainda mais remota, elas auxiliam
. apenas indiretamente na satisfao de necessidades especficas, ajudan-
do a evitar tipos de conflito que a experincia passada mostrou ocorre-
rem na busca normal de uma multiplicidade de objetivos. Servem no
para garantir o sucsso de qualquer plano especfico de ao, mas para
compatibilizar muitos planos de ao diferentes. a interpretao das
normas de conduta con'lo parte de um plano de ao da 'sociedade' vi-
sando consecuo de algull\,conjunto especfico de fins que d a todas
as teorias utilitaristas seu carter antropomrfico.
Para realizar seus objetivos, o 11tilitarismo teria de empreender uma
espcie de reducionismo que vinculasse todas as normas escolha deli-
berada de meios para a consecuo de fins conhecidos. Como tal, tem
to pouca probabldade de xito quanto uma tentativa de explicar as
caractersticas particulares de uma lngua investigando os efeitos dos
sucessivos esforos de comunicao empreendidos ao longo de alguns
milhares de geraes. As normas de conduta, como as normas da fala,
so produto no de adaptao direta a certos fatos conhecidos, mas de
um processo cumulativo no qual o fator principal sempre a existncia
de uma ordem factual determinada por normas j assentes. Ser sempre
no mbito dessa ordem, funcionando mais ou menos adequadamente,
que novas normas se desenvolvero; e, em cada etapa, ser somente co-
mo parte desse sistema em funcionamento que a convenincia de qual-
quer norma pode ser julgada. Nesse sentido, as normas tm, no interior
de um sistema em operao, uma funo, mas no um propsito -
funo que no pode ser deduzida de efeitos especficos conhecidos so-
bre necessidades particulares, mas somente de uma compreenso da es-
trutura total. Na verdade, porm, ningum alcanou ainda essa com-
preenso plena, nem conseguiu reconstruir um sistema inteiramente no-
vo de normas morais ou jurdicas a partir do conhecimento das necessi-
dades e dos etdtos de meios conhecidoS'-'.
sua teoria: presume-se que as pessoas vivem mediante a aplicao do clculo de felicidade
, a cada ato'. No mesmo artigo (pgina 333), Vlastos cita uma interessante passagem da
Dissertation Upon the Nature of Virtue, do bispo Butler (um Apndice a The Analogy of
R-eligion, 1736, reeditado como Apndice a Five Sermons by But/er, ed. S. M. Brown;
Nova Iorque, 1950), em que Butler argumenta contra autores que imaginam 'que toda a
virtude consiste em simplesmente almejar. segundo o melhor de seu julgamento, promo-
ver a felicidade da humanidade nas condies atuais' _
24
Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie d_es Rechts (Copenhague, 1947, 2 ~ ed.,
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26 Direito. legislao e liberdade
Como a maioria das ferramentas, as normas no so parte de um
plano de ao, e sim um conjunto de recursos destinados a certas con-
tngncias desconhecidas. De fato, grande parte de nossas atividades
tambm guiada no por um conhecimento das necessidades particulares
ltimas a que atendem, mas pelo desejo de acumular um estoque de fer-
ramentas e de conhecimento, ou de agir com vistas a certas posies;
em suma, de acumular um 'capital', no sentido mais amplo do termo,
que julgamos se mostrar til no tipo de mundo em que vivemos. E essa
espcie de atividade parece realmente tornar-se mais preponderante
quanto mais inteligentes ficamos. Adequamo-nos, cada vez mais, no a
circunstncias particulares, mas de modo a aumentar nossa adaptabili-
dade a tipos de circunstncia que podem ocorrer. O horizonte de nossa
viso consiste sobretudo em meios, no em determinados fins ltimos.
Podemos, claro, almejar o 'mximo de felicidade para o maior n-
mero de pessoas', desde que no nos iludamos com a idia de que so-
mos capazes de aferir a soma dessa felicidade por meio de algum clcu-
lo, ou de que existe um somatrio conhecido dos resultados em qual-
quer momento. Tudo que as normas e a ordem a que servem podem fa-
zer proporcionar um maior nmero de oportunidades a pessoas des-
conhecidas. Se fazemos o melhor possvel para proporcionar mais
oportunidades a qualquer pessoa annima escolhida aleatoriamente,
conseguiremos o mximo possvel, mas certamente no porque tenha-
mos qualquer idia quanto soma de satisfao que produzimos.
Toda critica ou aperfeioamento vlidos das normas de conduta
devem ser feitos dentro de um dado sistema de normas desse tipo
Uma vez que todo sistema de normas de conduta estabelecido basear-
se- em experincias que conhecemos apenas parcialmente, e servir a
uma ordem de aes de uma maneira que s parcialmente compreende-
mos, no podemos esperar aperfeio-lo reconstruindo-o de novo em
'sua totalidade. Se quisermos fazer pleno uso da experincia que foi
transmitida somente sob a forma de normas tradicionais, toda crtica
ou aperfeioamento de normas particulares deve ocorrer dentro de uma
estrutura de valores dados que, para os objetivos em questo, deve ser
aceita sem justificao. Denominaremos 'crtica imanente' esse tipo de
crtica que se desenvolve no interior de um dado sistema de normas e
julga normas particulares em funo de sua coerncia ou compatibili- .
dade com todas as demais normas reconhecidas, no que refere indu-
Darmstadt, 1964), pgina 111: 'Es ist num in der Tat so, dass die Ursachen fr die So-
Gestaltung eines gegebenen habituellen Ordnungsgefges unbekannt sind-und es vorlu-
fig wohl auch bleibn'.
Bemestar geral e propsitos parricu/ares 27
o da formao de um certo tipo de ordem de aes. Esta a nica ba-
se para um exame crtico de normas morais ou jurdicas uma vez que te-
nhamos reconhecido que todo o sistema existente de tais normas no
pode ser reduzido aos efeitos especficos conhecidos que produzir.
A coerncia, ou compatibilidade, das diferentes normas que consti-
tuem um siStema no , fundamentalmente, uma coerncia lgica. Coe-
rncia, nesse contexto, significa queas normas servem mesma ordem
abstrata de aes e evitam conflitos entre as pessoas que as observam
no tipo de circunstncia a que foram adaptadas. A coerncia existente
ou no entre duas ou mais normas depender em parte, portanto, das
condies factuais do ambiente; e as mesmas normas podem, pois, ser
suficientes para evitar o conflito em um tipo de ambiente, mas no em
outro. Por outro lado, 'normas logicamente incoerentes no sentido de
poderem conduzir, numa dada situao, a exigncias ou proibies mu-
tuamente contraditrias de atos<le qualquer pessoa podem, ainda as-
sim, ser compatibilizadas desde que se estabelea entre elas uma relao
de superioridade ou inferioridade, de tal modo que o prprio sistema de
normas determine qual delas deve 'prevalecer' sobre a outra.
Todos os verdadeiros problemas morais so gerados por conflitos
entre normas e, em sua maior parte, causados pela incerteza quanto
importncia relativa de diferentes normas. Nenhum sistema de normas
de conduta completo, no sentido de fornecer uma resposta inequvoca
a todas as questes morais, e provvel que a causa mais freqente de
incerteza se deva ao fato de ser apenas vagamente determinada a ordem
hierrquica das diferentes normas que integram um sistema. atravs
da constante necessidade de trat.ar dessas questes, a que o sistema esta-
belecido de normas no d uma resposta definida, que o sistema como
um todo evolui e se.torna, de maneira paulatina, mais preciso, ou me-
lhor adaptado aos tipos de circunstncia em que a sociedade vive.
Quando dizemos que toda crtica a normas deve ser uma crtica ima-
nente, queremos dizer, com isso, que a prova pela qual podemos julgar
a adequao de uma norma particular ser sempre alguma outra norma
que, para o propsito em pauta, consideramos inquestionvel. O gran-
de corpo de normas .que, nesse sentido, tacitamente aceito determina
o objetivo a que as normas questionadas devem tambm favorecer; e
esse objetivo, como vimos, no qualquer evento particular, mas apre-
servao ou restaurao de uma ordem de aes que as normas tendem
a produzir com maior ou menor sucesso. A prova final, portanto, no
'a coerncia das normas, mas a compatibilidade das aes de diferentes
pessoas que eSSasnormas permitem ou exigem.
De incio pode parecer paradoxal que algo que o produto de uma
tradio possa ser tanto o objeto quanto o critrio da crtica. Mas no
sustentamos que toda tradio como tal seja sagrada e isenta de crtica;
sustentamos apenas que a base da crtica a qualquer produto da tradi-
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28 Direito, /egislado e liberdade
o devem ser sempre outros produtos da tradio que no possamos
ou no queiramos questionar; em outras palavras, os aspectos especfi-
cos de uma cultura s podem ser examinadOs, criticamente, no contexto
dessa cultura. Jamais poderemos reduzir um sistema de normas ou to-
dos os valores em seu conjunto a uma construo destinada a um fim;
devemos, antes, limitar sempre nossa crtica a algo que no tenha me-
lhor base de existncia do que o fato de ser o fundamento aceito de uma
tradio particular. Assim, s seremos capazes, sempre, de examinar
uma parcela do todo em funo desse todo, o qual no temos como re-
construir na ntegra e cuja maior parte somos obrigados a aceitar sem
crtica. Ou, numa formulao possvel: seremos sempre capazes apenas
de modificar partes de um todo existente, mas jamais de recri-lo por
inteirQ2s.
Isso assim sobretudo porque o sistema a que devem adaptar-se as
normas que orientam a ao de qualquer pessoa no compreende ape-
nas todas as normas que regem as aes dessa pessoa, mas tambm as
que regem as aes dos demais membros da sociedade. No faz muito
sentido conseguir demonstrar que, se todos adotassem alguma nova
norma proposta, um melhor resultado geral se verificaria, na medida
em que ningum tem o poder de fazer com que todos a adotem. Mas
pode-se perfeitamente adotar uma norma que, dentro do sistema exis-
tente, acarrete menos frustraes de expectativas que as normas estabe-
lecidas e, ao introduzir assim uma nova norma, aumentar a probabili-
dade de que as expectativas de outros no se frustrem. Esse resultado,
aparentemente paradoxal, de que uma mudana das normas introduzi-
da por uma pessoa possa ocasionar menos frustrao de expectativas de
outros e, por conseguinte, acabar preponderando, relaciona-se estreita-
mente com o fato de que as expectativas que nos orientam dizem respei-
to menos s aes a serem empreendidas por outros do que aos efeitos
destas; e que as normas em que nos baseamos so, em sua maioria, no
normas que prescrevem determinadas aes, mas normas que restrin-
gem aes -ou seja, no normas positivas, mas negativas. perfeita-
mente possvel que seja usual, em determinada sociedade, permitir o es-
coamento de gua ou outras substncias de um terreno em prejuzo do
terreno do vizinho, e que, portanto, essa falta de cuidado seja tolerada,
embora v frustrar repetidamente as expectativas de algum. Se ento,
por considerao ao seu vizinho, uma pessoa adota a nova norma de
evitar esse escoamento prejudicial, ela, ao agir contrariamente prtica
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isto, creio. o que Karl Popper (The Open Society nd its Enemies, Princeton. I%3)
entende por 'engenharia gradativa', expresso que reluto em adotar porque o termo 'en-
genharia' me parece dmasiadameme sugestivo de um problema tecnolgico de recons-
truo com base no cOnhecimento total dos dados fsicos, enquanto o essencial do aper-
feioamento exeqivel constituir uma tentativa experimental de aperfeioar o funciona-
mento de alguma parte sem plena compreenso da estrutura do todo.------
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Bem-estar geral e propsitos particulares 29
comum, estar reduzindo a freqncia dos malogros das expectativas
em que os demais baseiam seus planos; e essa nova norma adotada por
uma pessoa poder obter aceitao geral por se ajustar melhor ao siste-
ma estabelecido de normas do que a prtica que at ento prevalecera.
Assim, a necessidade de crtica imanente deriva, em grande parte, da
circunstncia de os efeitos das aes de qualquer pessoa dependerem
das vrias normas que regem as aes de seus semelhantes. As 'conse-
qncias de nossas aes' no so apenas um fato fsico independente
das normas vigentes numa dada sociedade; dependem, em alto grau,
das normas a que obedecem os demais membros da sociedade; e, mes-
mo quando uma pessoa capaz de descobrir uma nova norma que, se
aceita pela grande maioria, poder ser mais benfica para todos, as nor-
mas que os demais efetivamente observam devem incluir-se nos dados a
partir dos quais ela ter de derivar sua convico de que a nova norma
que prope mais benfica. Isso poder significar que a norma que
uma pessoa deve seguir, numa
9
dada sociedade e em determinadas cir-
cunstncias, a fim de produzir os "melhores efeitos pode no ser a me-
lhor norma em outra sociedade, cujo sistema de normas de aceitao
geral seja diferente. Esta circunstncia restringe consideravelmente o
grau em que o julgamento moral privado de qualquer indivduo pode
prouzir um aperfeioamento do sistema de normas estabelecido; expli-
ca tambm o fato de que, ao circular em diferentes tipos de sociedade,
um mesmo individuo poder ser obrigado a seguir diferentes normas
em diferentes ocasi5es.
A controvertida questo da 'relatividade moral' est, portanto, cla-
ramente ligada ao fato de todas as normas morais (e jurdicas) servirem
a uma ordem factual existente que nenhum indivduo tem o poder de al-
terar na essncia; isso porque tal alterao exigiria mudanas nas nor-
mas a que outros membros da sociedade obedecem, em parte incons-
cientemente ou por simples hbito, normas que, se desejssemos criar
uma sociedade. vivel de um tipo diferente, teriam de ser substitudas
por outras que ningum tem o poder de tornar efetivas. Portanto, no
pode haver nenhum sistema absoluto de moral independente do tipo de
sistema social em que vive uma pessoa, e a nossa obrigao de seguir
certas normas resulta dos benefcios proporcionados pelo sistema em
que vivemos.
A mim, por exemplo, pareceria claramente errado do ponto de vista
moral tentar reavivar um velho esquim j inconsciente que, no incio
da migrao de inverno de seu grupQ2', de acordo com a moral de seu
fOVo e com sua aprovao, tenha sido deixado para trs para morrer; e
26Cf. E. Westermarck, The Origin and Devefopment oj Moral Ideas, vol. 1 (Londres,
1906), pginas 386 e seguintes e 399 e seguintes, resumido em seu Ethicaf Relarivity (Lon-
dres, 1932), pginas 184 e seguintes.-
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30 Direito, legislao e liberdade
julgo que isso s seria justo se me parecesse certo- e me fosse possvel
-transferi-lo para uma sociedade inteiramente diferente em que eu pu-
desse e quisesse prover sua subsistncia.
O fato de nossas obrigaes morais derivarem do beneficio propor-
cionado por um sistema fundado em determinadas normas simples-
mente o reverso do fato de que a observncia de normas comuns o que
integra os indivduos ordem a que denominamos sociedade, e que tal
sociedade-s pode persistir se houver alguma espcie de presso que leve
seus membros a acatar essas normas. H, indubitavelmente, muitas
formas de sociedades tribais ou fechadas, baseadas em sistemas de nor-
mas muito diversos. Tudo o que afirmamos que s temos conheci-
mento de um tipo de tais sistemas de normas, sem dvida ainda muito
imperfeito e passvel de considervel aperfeioamento, que constitui o
tipo de sociedade aberta ou 'humanstica' virtual, onde cada indivduo
conta como indivduo e no apenas como membro de um determinado
grupo e onde podem existir, portanto, normas universais de conduta
igualmente aplicveis a todos os seres humanos responsveis. S se fi-
zermos de uma tal ordem nosso objetivo, isto , se quisermos prosse-
guir na via que, desde os antigos esticos e o cristianismo, tem caracte-
rizado a civilizao ocidental, que seremos capazes de defender a su-
perioridade desse sistema moral sobre outros- e empenharmo-nos, ao
mesmo tempo, por seu crescente aperfeioamento atravs da contnua
crtica imanente.
A 'generaliza_o' e a prova da universalizabilidade
-Intfmamente relacionadas com a prova da coerncia interna como for-
ma de desenvolver um sistema de normas de conduta esto as questes
comumente discutidas sob os tpicos generalizao ou universalizao.
De fato, usada como prova da adequao de uma norma, a possibilida-
de de sua generalizao ou universalizao equivale a uma prova de
coerncia ou compatibilidade com o restante do sistema aceito de nor-
\ mas ou valores. Mas, antes de mostrarmos por que isso deve ser assim,
necessrio examinar em sntese o sentido em que a idia de generaliza-
o apropriadamente utilizada neste contexto. Costuma-se interpret-
la" como referindo-se questo de saber quais seriam as conseqncias
se todos fizessem uma determinada coisa. Mas as aes em sua maioria,
exceto as mais comuns, tornar-se-iam insuportveis se todos as prati-
cassem. A necessidade da proibio ou do estmulo generalizados a cer-
to tipo de a ~ - - como as normas em geral, decorre de nossa ignorncia
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7
Cf. M. G. singer, Genera/ization in Ethics (Nova Iorque, 1961).
Bemestar geral e propsitos particulares
31
das conseqncias que teria um tipo de ao em circunstncias particu-
lares. Tomemos o caso mais simples e mais tpico: freqentemente sa-
bemos que certo tipo de ao ser muitas vezes prejudicial, mas nem
ns (ou o legislador) nem o agente saberemos se ele realmente o ser,
numa circunstncia especfica. Portanto, quando tentamos definir o ti-
po de ao que desejamos impedir, via de regra s conseguiremos faz-
lo incluindo a maioria das circunstncias em que ter efeitos prejudi-
. ciais, e tambm muitas em que no ter. A nica maneira de evitar os
efeitos prejudiciais ser, ento, proibindo-se esse tipo de ao para to-
dos, a despeito de ter ele ou no, de fato, um efeito prejudicial numa
dada ocasio; e o problema ser decidir se devemos proibir generica-
mente esse tipo de ao ou aceitar o dano que dele advir em certo n-
mero de circunstnCias.
Se passarmos agora . questo mais interessante relativa ao que fica
subentendido quando se pergunta se tal generalizao 'possvel' ou se
algo 'pode' ser tornado norfna geral, evidente que a 'possibilidade'
em questo no possibilidade u impossibilidade fsicas, nem possibi-
lidade prtica, de impor a obedirlcia geral a essa norma. A interpreta-
o apropriada sugerida pelo modo como Immanuel Kant abordou o
problema, a saber, perguntando se desejamos (' want' ou 'wi/1') que tal
norma seja genericamente aplicada. Neste caso, o obstculo generali-
zao com que depar_amos ele prprio evidentemente um obstculo
moral, e isso implicar um conflito com alguma outra norma ou valor
que no estamos dispostos a sacrificar. Em outras palavras, a prova da
'universalizabilidade' aplicada a qualquer norma equivaler a uma pro-
va de compatibilidade com todo o sistema de normas aceitas - prova
que, como vimos, tanto pode levar a um simples 'sim' ou 'no' como
mostrar que, para o sistema de normas poder fornecer orientao preci-
sa, algumas normas devero ser modificadas, ou ordenadas de tal mo-
do, numa hierarquia de importncia maior ou menor (ou de superiori-
dade e inferioridade), que, em caso de conflito, saibamos qual deve pre-
valecer e qual deve ceder.
Para desempenhar sua funo, as normas devem ser aplicadas por
longo periodo de tempo
O fato de serem as normas um recurso para fazermos frente a nosso
, desconhecimento dos efeitos de aes especficas, e de que a importn-
cia que a elas atribumos se baseia tanto na dimenso do possvel dano
que permitem evitar quanto no grau de probabilidade do dano que ser
infligido se forem desrespeitadas, mostra que essas normas s desempe-
nharo sua funo se forem observadas por longos perodos. Isso de-
32 Direito, legislao e liberdade
corre da circunstncia de que as normas de conduta contribuem para a
formao de uma ordem, em virtude de serem obedecidas pelos indiv-
duos e usadas por eles com vistas a seus propsitos, em sua maioria des-
conhecidos por aqueles que podem ter formulado as normas ou esto
autorizados a alter-las. Quando, como no caso do direito, algumas das
normas de conduta so deliberadamente formuladas pela autoridade,
estas s desempenharo sua funo caso se tornem a base dos planos
feitos pelos indivduos. A manuteno de uma ordem espontnea me-
diante aplicao de normas de conduta deve, portanto, visar sempre a
resultados a longo prazo, ao contrrio das normas organizacionais, que
servem a propsitos especficos conhecidos e devem visar essencialmen-
te a resultados previsveis a curto prazo. Da a notria diferena de
perspectiva entre o administrador, necessariamente voltado para efeitos
particulares conhecidos, e o juiz ou o legislador, que deve estar empe-
~ nhado na manuteno de uma ordem abstrata, sem levar em conta os
resultados particulares previstos. Concentrar a ateno em resultados
especficos leva necessariamente a uma perspectiva imediatista, uma
vez que os resultados particulares s sero previsveis a curto prazo, e
gera, em conseqncia, conflitos entre interesses particulares que s po-
dem ser resolvidos por uma deciso autoritria, a favor de uma parte
ou de outra. A preocupao dominante com os efeitos imediatos vis-
veis conduz, assim, progressivamente, a uma organizao dirigista de
toda a sociedade. Na verdade, o que certamente morrer, no final das
contas, se nos concentrarmos nos resultados imediatos, a liberdade.
Uma sociedade nomocrtica deve restringir a coero inteiramente
aplicao de normas que sirvam a uma ordem perene.
A idia de que uma estrutura cujas partes observveis no so com-
preendidas como significativas, ou no revelam nenhum desgnio iden-
tificvel, e na qual no sabemos por que determinados eventos ocor-
rem, constituiria uma base mais eficaz para a consecuo de nossos fins
do que uma organizao deliberadamente construda, e a idia de que
nos pode ser at vantajoso que ocorram mudanas cujas razes nin-
gum conhece (porque tais mudanas expressam fatos que, em seu con-
junto, ningum conhece), to contrria s concepes do racionalis-
mo construtivstico- que dominam o pensamento europeu desde o s-
culo XVII - que s conseguir aceitao geral com a difuso de um ra-
cionalismo evolucionista ou crtico; um racionalismo que seja conscien-
te no s do poder mas tambm dos limites da razo e reconhea que a
prpria razo produto da evoluo social. Por outro lado, reivindicar
aquela espcie de ordem cristalina que se conformaria aos padres dos
construtivistas levar destruio de uma ordem mais abrangente que
qualquer outra que poderamos construir por deliberao. Liberdade ..
significa que, em alguma medida, confiamos nosso destino a foras fo-
ra do nosso controle; isso parece intolervel queles construtivistas que
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Bemestar geral e propsitos particulares
33
acreditam ser o homem capaz de dominar seu destino - corno se a ci-
vilizao e a prpria razo tivessem sido por ele intencionalmente
construdas.
OITO
A busca da justia
Cada norma legal pode ser considerada uma barreira ou divisa erigidas pela so
ciedade para que seus membros no colidam uns com outros em suas aes.
P. VINOGRADOFP
A justia um atributo da conduta humana
Escolhemos a expresso 'normas de conduta justa' para designar as
normas independentes de fins, que servem formao de uma ordem
espontnea, em contraposio s normas dependentes de fins, prprias
da organizao. As primeiras so o nomos, que a base de uma 'socie-
dade fundada no direito privado'I e torna possivel uma Sociedade
Aberta; as segundas, se que podemos cham-las de direito, consti-
tuem o direito pblico, que determina a organizao do governo. No
afirmamos, no entanto, que todas as normas de conduta justa que pos-
Paul Vinogradoff, Common-Sense in Law (Londres e Nova Iorque, 1914), pgina 70.
Cf. tambm ibid., pginas 46 e seguinte:
O problema consiste em permitir um exerccio de cada vontade individual que se-
ja compatvel com o exerccio de outras vontades. ( ... ) [Uma lei] uma limitao
da liberdade de ao de uma pessoa com o objetivo de se evitar a coliso com ou-
tras. ( ... )Na vida social, como sabemos, os homens devem no s evitar colises
como buscar a cooperao de todas as maneiras, e o nico trao comum dessas
formas de cooperao a limitao das vontades individuais a fim de se realizar
um propsito comum.
E pginas 61 e seguinte: 'Talvez no haja maneira melhor de definir um direito (right) que
descrev-lo como a esfera de ao concedida a uma vontade particular no t1mbito da or-
dem social estabelecida pela lei'. Na terceira edio, a cargo de H. G. Hambury (Londres,
' 1959), essas passagens encontram-se nas pginas 51, 34 e seguinte e 45.
I Ver Franz Boehm, 'Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft', Ordo XVII, 1966,
pginas 75-151, e 'Der Rechtsstaat und der soziale Wohlfahrtsstaat', em Reden und
Schriften, org. E. S. Mestmcker (Karlsruhe, pginas
36
E!ireito, legislao e
sam de fato ser obedecidas devam ser consideradas direito, nem que ca-
da norma integrante de um sistema de normas de conduta justa seja por
si mesma uma norma definidora de conduta justa. Temos ainda de exa-
minar a controvertida questo da relao entre justia e direito. Tal
questo foi obscurecida tanto pela idia de que tudo o que pode ser de-
terminado por ao legislativa , necessariamente, uma questo de JUS-
tia como pela idia de que a vontade do poder legislativo que deter-
mina o que justo. Vamos, em primeiro lugar, considerar algumas li-
mitaes freqentemente negligenciadas da aplicabilidade do termo
justia.
Estritamente falando, s a conduta humana pode ser dita justa ou
injusta. Aplicados a uma situao, estes termos s tm sentido na medi-
da em que consideramos algum responsvel por sua criao, ou por ter
permitido que ela ocorresse. Um simples fato mi'Uma situao que nin-
gum capaz de alterar pdem ser bons ou maus, mas no justos ou
injustos>. Aplicar o termo 'justo' a outras circunstncias que no s
aes humanas ou s normas que as governam um erro de classifica-
o. S se pretendemos responsabilizar um criador individual que faz
sentido qualificar de injusto o fato de ter uma pessoa nascido com um
defeito fsico, ter sido acometida de uma doena, ou ter sofrido a perda
de um ente querido. A natureza no justa nem injusta. Embora nosso
hbito inveterado de interpretar o mundo fsico de modo animstico ou
antropomrfico nos leve muitas vezes a esse uso indevido de palavras e
nos faa procurar um agente responsvel para tudo que nos diz respei-
to, no tem sentido qualificar uma situao factual de justa ou
a menos que acreditemos que algum podia ou devia ter disposto as cOI-
sas de maneira diferente.
Mas se nada que no est sujeito ao controle humano pode ser justo
(ou moral), o desejo de tornar algo capaz de ser justo no
mente uma razo vlida para o sujeitarmos ao controle humano; p01s
tal procedimento pode ser ele prprio injusto ou imoral, pelo menos
quando esto envolvidas as aes de outro ser humano.
Em certas circunstncias pode ser uma obrigao legal ou moral
' 2Para interpretaes da justia como atributo no de aes humanas mas de um estado
factual de coisas, cf. Hans Kelsen, What is Justice? (Califrnia, 1957), pgina 1:
A justia antes de tudo uma qualidade possvel, mas no necessria, de uma or-
dem social reguladora das mtuas relaes dos homens. S secundariamente
uma virtude do homem, uma vez que o homem justo caso seu comportamento
se amolde s normas de uma ordem social considerada justa.( ... ) Justia felici-
dade social. felicidade garantida por uma ordem social.
Similannente, A. Brecht, Politicai Theory (Princeton, 1959), pgina 146: 'Os. requisitos
da justia so geralJDente expressos em termos de um estado de coisas desejvel; por
exemplo, uma situao em que se estabeleceria a igualdade, ou "mais" igualdade. ( ... )
Mesmo-Quando .. no_ expressos nc:stes _l?s requisitos justia podem ser neles
vertidos'.
A busca da justia 37
produzir um certo estado de coisas que pode ento, freqentemente, ser
qualificado de justo. O fato de que, nessas situaes, o termo 'justo' se
refere na verdade s aes, e no aos resultados, torna-se claro quando
consideramos que ele s pode ser aplicado quelas conseqUncias das
aes de uma pessoa que esta tinha o poder de determinar. Pressupe
no apenas que aqueles a quem imputamos a obrigao de ocasionar es-
sa situao so, na realidade, capazes de faz-lo, mas tambm que os
meios pelos quais o podem fazer so igualmente justos ou morais.
As normas pelas quais os homens tentam definir tipos de ao como
justos ou injustos podem ser corretas ou incorretcis; e um uso consa-
grado qualificar de injusta uma norma que defina como justo um tipo
injusto de ao. Mas, embora seja um uso to generalizado que deve ser
aceito como legitimo, "ele no deixa de apresentar perigos. O que de fato
queremos dizer quando falamos, por exemplo, que uma norma que to-
dos supnhamos justa se prova injusta ao ser aplicada a um caso parti-
cular, que se trata de uma norm'! errnea, que no define adequada-
mente o que consideramos justo, ou que sua formulao verbal no ex-
pressa adequadamente a norma que orienta nosso julgamento.
Por certo, no s as aes individuais mas tambm as aes combi-
nadas de muitos indivduos, ou as aes de uma organizao, podem
ser justas ou injustas. O governo uma dessas organizaes, mas no a
sociedade. E, ainda que a ordem da sociedade seja afetada por aes do
governo, enquanto ela permanecer uma ordem espontnea os resulta-
dos particulares do processo social no podem ser justos ou injustos. Is-
so significa que a justia ou injustia das exigncias feitas pelo governo
aos indivduos devem ser decididas luz de normas de conduta justa, e
no com base nos resultados particulares que decorrem de sua aplica-
o a qualquer caso individual. Sem dvida, o governo deve ser justo
em tudo o que faz; e a presso da opinio pblica provavelmente o im-
pelir a estender at onde forem possveis quaisquer princpios discerni-
veis em cujas bases atue, queira ou no faz-lo. Mas a extenso de seu
dever no plano da justia depender necessariamente de seu poder
de afetar a posio dos diferentes indivduos de acordo com normas
uniformes.
Assim sendo, somente os aspectos da ordem de aes humanas que
podem ser determinados por normas de conduta justa suscitam proble-
mas de justia. Falar de justia implica sempre que alguma pessoa, ou
pessoas, deveria ou no ter executado alguma ao; e esse 'dever', por
sua vez, implica o reconhecimento de normas que definem um conjunto
qe circunstncias em que certo tipo de conduta proibido ou exigido.
J sabemos que a 'existncia' de uma norma reconhecida no significa
necessariamente, neste contexto, ter ela sido expressa em palavras. Essa
existncia requer apenas que possa ser encontrada uma norma que faa
distino entre diferentes tipos de conduta de tal forma que as pessoas
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38 Direito. legislao e liberdade
possam, de fato, identific-los como justos ou injustos.
As normas de conduta justa dizem respeito quelas aes de indiv-
duos que afetam outros. Numa ordem espontnea, a posio de cada
indivduo a resultante das aes de muitos outros, e ningum tem a
responsabilidade ou o poder de garantir que essas aes isoladas de
muitos produziro um resultado especfico para determinada pessoa.
Embora sua posio possa ser afetada pela conduta de alguma outra
pessoa ou pela ao combinada de vrias, raramente depender apenas
delas. No pode haver, portanto, numa ordem espontnea, nenhuma
norma que determine qual deve ser a posio de quem quer que seja. As
normas de conduta individual, como vimos, determinam apenas algu-
mas propriedades abstratas da ordem resultante, mas no seu contedo
particular, concreto.
, obviamente, tentador chamar de 'justa' uma situao provocada
pelo fato de que todos os que para ela contribuem se comportam justa-
mente (ou no injustamente); mas isso enganoso quando, como no ca-
so de uma ordem espontnea, a situao resultante no era o fim pre-
tendido das aes individuais. Uma vez que somente situaes criadas
pela vontade humana podem ser chamadas de justas ou injustas, os ele-
mentos de uma ordem espontnea no podem ser justos ou injustos: se
no o resultado pretendido, ou previsto, da ao de algum que A te-
nha muito e B pouco, isso no pode ser chamado de justo ou injusto.
Veremos que aquilo a que se chama de justia 'social' ou 'distributiva'
, na verdade, algo sem significado numa ordem espontnea, s tendo
sentido numa organizao.
A justia e o direito
No estamos afirmando que todas as normas de conduta justa efetiva-
mente observadas numa sociedade sejam lei, nem que tudo o que co-
mumente chamado de lei consiste em normas de conduta justa. O que
sustentamos , antes, que a lei consistente em normas de conduta justa
ocupa uma posio muito especial que, por um lado, torna desejvel
conferir-lhe um nome distinto (como nomos) e, por outro, torna impor-
tantssimo que seja claramente diferenciada de outras determinaes
denominadas lei, de modo que, no desenvolvimento desse tipo de lei, se
observem claramente suas propriedades caractersticas. ISto porque,
para preservarmos uma sociedade livre, s essa parte do direito consti-
tuda por normas de conduta justa (i. e., em suma, o direito privado e o
penal) deve ser obrigatria e aplicvel ao cidado (priva te citizen)- se-
ja o que for que constitua ademais lei obrigatria para os membros da
organizao g()vernamental. Veremos que a perda da crena num direi-
A busca da justia
39
to que serve justia e no a interesses particulares (ou a fins particula-
res do governo) , em grande medida, responsvel pela progressiva des-
truio da liberdade individual.
No precisamos alongar-nos sobre a discutidssima questo de saber
o que necessrio para que uma norma reconhecida de conduta justa
merea ser chamada de lei. Embora muitos hesitassem em dar essa de-
nominao a uma norma de conduta justa que, conquanto usualmente
obedecida, no fosse imposta por meio algum, parece difcil neg-la s
normas que so aplicadas por presso social bastante eficaz, ainda que
no organizada, ou pela excluso do infrator do grup03. H, sem dvi-
da, uma transio gradual desse estado quele que consideramos um
sistema jurdico maduro, em que organizaes deliberadamente criadas
so incumbidas da aplicao e modificao dessa lei bsica. As normas
que regem essas organizaes fazem parte, claro, do direito pblico e,
tal como o prprio governo, so superpostas s normas bsicas com o
propsito de torn-las mais ficazes.
Mas se, em contraposio a; direito pblico, os direitos privado e
penal visam a estabelecer e fazer cumprir normas de conduta justa, isto
no significa que cada uma das normas isoladas em que eles esto for-
mulados seja, em si mesma, uma norma de conduta justa, mas somente
que o sistema como um todO' serve para determinar tais normas. Todas
as normas de conduta justa-referem-se, necessariamente, a certas situa-
es; e, com freqncia, mais conveniente definir por meio de normas
3
Cf. H. L. A. Hart, The Concept oj Low (O;xford, 1961), pgina 195: 'No h princpios
firmados que probam a aplicao da palavra "lei" a sistemas em que no haja sanes
centralmente organizadas'. Hart estabelece uma importante distino entre 'normas pri-
mrias' pelas quais se exige dos seres humanos que pratiquem ou se abstenham de certas
aes. quer queiram, quer no' (pgina 78), e 'normas secundrias de reconhecimento, al
terao e adjudicao', i. e., as normas da organizao instituda para fazer cumprir as
normas de conduta. Embora isso seja da inaior importncia, parece-me difcil ver o de-
senvolvimento dessa distino como 'o passo d:isivo do mundo pr-legal para o mundo
legal' (pgina 91) ou ver a caracterizao da lei 'como uma unio de normas primrias de
obrigao com normas secundrias' (ibid.) como muito til.
4
Poderseia discutir interminavelmente se o direito ou no um 'sistema de normas',
mas esta sobretudo uma questo terminolgica. Se por 'sistema de normas' se entende
um grupamento de normas expressas,-isto certamente no constituiria todo o direito. Ro-
nald M. Dworkin, que, num ensaio intitulado 'Is Law a System ofRules?' (em R. S. Sum-
mers, org., Essoys in Legal Philosophy, Oxford e Califrnia, 1968) usa o termo 'sistema'
como equivalente de 'grupamento' {pgina 52) e parece s aceitar como normas as nor-
mas expressas, mostra, de maneira convincente, que um sistema de normas assim inter
' pretado seria incompleto e reclama para completlo o que chama de 'principias'. (Cf.
tambm Roscoe Pound, 'Why Law Day', H o ~ a r d Law School BulleJin, vol. X, n? 3,
1958, pgina 4: 'O elemento vital, permanente do direito, est nos princpios- pontos de
partida para o raciocnio, no nas normas. Os princpios permanecem relativamente
constantes ou se desenvolvem em moldes relativamente constantes. As normas tm vida
relativamente curta. No_se-desenvolvem, so revogadas-e substitudas por outras'.) Pre-
!I
I
J
40 Direito, legislao e liberdade
isoladas essas circunstncias a que determinadas normas de conduta se
referem, do que repetir essas definies em cada norma relativa a tal si-
tuao. Os domnios individuais resguardados pelas normas de conduta
justa devero ser reiteradamente mencionados, e as maneiras pelas
quais tais domnios so adquiridos, transferidos, perdidos e delimita
dos sero utilmente formuladas, de urna vez por todas, atravs de nor-
mas cuja nica funo ser servir corno pontos de referncia para nor-
mas de conduta justa. Todas as normas que expressam as condies em
que a propriedade pode ser adquirida e transferida, contratos ou testa-
mentos vlidos feitos, ou outros 'direitos' ou 'poderes' adquiridos e
perdidos, servem simplesmente para definir as condies em que o di-
reito garantir a proteo das normas de conduta justa que a autorida-
de pode fazer cumprir. Seu objetivo tornar identificveis as situaes
pertinentes, e assegurar a compreenso mtua das partes ao contrarem
obrigaes. Se urna forma prescrita pelo direito para urna transao for
omitida, isso no significa que se infringiu urna norma de conduta jus-
ta, e sim que no se garantir a proteo de certas normas de conduta
justa que teria sido garantida caso a forma tivesse sido observada. Esta-
dos tais corno 'propriedade' no tm significado a no ser atravs das
normas de conduta justa a eles referentes; se omitidas essas normas de
conduta justa relativas propriedade, nada restar dela.
Em geral, as normas de conduta jnsta
so proibies de conduta injusta
Vimos antes (Captulo 5) corno, a partir do processo de extenso gra-
dual das normas de conduta justa a circulas de pessoas que nem com-
partilham nem tm conhecimento dos mesmos fins particulares, desen-
volveu-se um tipo de norma usualmente chamado de 'abstrato'. Este
termo s apropriado, no entanto, se no for usado no sentido estrito
em que empregado na lgica. Urna norma aplicvel apenas a pessoas
cujas impresses digitais apresentem deternnado padro, definvel por
urna frmula algbrica, seria, certamente, no sentido em que este termo
usado na lgica, urna norma abstrata. Mas, j que a experincia nos
ensinou que todo indivduo singularmente identificado por suas irn-
firo usar o termo sistema para destgnar um corpo de normas ajustadas entre si e hierar-
. quizadas e, obviamente, incluo em no apenas aquelas formalmente expressas
mas tambm aquelas ainda no formuladas que esto implicitas no sistema ou ainda por
descobrir para tomar coerentes as vrias normas. Assim. embora concorde plenamente
com a essncia da argumentao do professor Dworkin, eu afirmaria, em minha termino-
logia, que o direito um sistema (e no um mero grupamento) de normas (expressas e no
expressas).
I
A busca da justia
4/
presses digitais, essa norma s se aplicaria, na realidade, a um indiv-
duo determinvel. O que se quer dizer com o termo abstrato expressa-se
numa clssica frmula jurdica segundo a qual a norma deve aplicar-se
a um nmero desconhecido de situaes futuras'. Neste caso, a teoria
jurdica considerou necessrio reconhecer explicitamente nossa inevit-
vel ignorncia das circunstncias especificas que desejamos sejam apro-
veitadas pelos que delas tornam conhecimento.
J indicamos antes que essa referncia a um nmero desconhecido
de situaes futuras relaciona-se estreitamente com algumas outras pro-
priedades das normas que passaram pelo processo de generalizao, a
5
Em tennos gerais, ess' idia aparece na literatura inglesa pelo menos desde o stculo
XVIII. Foi expressada especjp.lmente por William Paley em seus Principies of Moral and
Politicai Philosophy (1785, nova ed., Londres, 1824), pagina 348: 'as leis gerais so feitas
( ... )sem que se preveja a quem podelo afetar', e reaparece em sua forma moderna em C.
K. Allen, Law in the Making ed., L_mdres, 1958), pgina 367: 'uma norma jurdica,
como toda espcie de norma, visa a estabelecer uma generalizao com vistas a um nme
ro indefinido de casos de certo tipo'. Teve uma elaborao mais sistemtica na discusso
travada na Europa continental (sobretudo na Alemanha) a respeito da distino entre lei
no sentido 'material' e no sentido meramente 'formal' a que nos referimos antes (nota 24
do Captulo VI), e parece ter sido introduzida ali por Hennann Schulze, Das Preussische
Staatsrecht (Leipzig, 1877), vol. II, pgina 209: 'Dem Merkmal der Altgemeinheit ist ge
ngt, wenn sich nur der Re:gel berhaupt eine Zahl von nicht vorauszusehenden Fllen lo-
gisch unterzuordnen hat'. (Ver tambm ibid., pgina 205, para referncias a escritos ante
riores pertinentes.) Dos trabalhos posteriores, ver particularmente Ernst Seligmann, Der
Begriff des Gesetzes im materief/en und formef/en Sinn (Berlim, 1886), pgina 63: 'ln der
Tat ist es ein Essentiale des Rechtsgesetzes, dass es abstrakt ist und eine nicht vorauszuse
hende Anzahl von Fa:Uen ordnet'. M. Planil, Trait lmentaire de Droit Civil ed.,
Paris, 1937), pgina 69: 'La loi est tablie en permanence pour un nombre indtermin
d'actes et de faits, ( ... )une decision obligatoire d'une maniere permanente, pour un nom-
bre de fois indtermin'. Z. Giacometti, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizeris
chen Bundesgerichts (Zurique, 1933), pgina 99: 'Generell abstrakt ist jede ( ... ) an eine
unbestimmte Vielheit von Personen fr eine unbestimmte Vielheit von Fllen gerichtete
Anordnung'; e, do mesmo autor, Aflgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Verwaftungs-
rechts (Zurique, 1960), pgina 5: 'Eine solche Bindung der staatlichen Gewaltentrger an
generelle, abstrakte Vorschriften,_die fr eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten
und die eine unbestimmte Vielheit von Tatbestnden regelo ohne RUcksicht auf einen bes
timmten Einzelfall oder eine bestimmte Person ( ... )'. W. Burckhardt, Einfhrung in die
Rechtswissensch/t ed., Zurique, 1948), pgina 200: 'Die Pflichten, die das Gesetz den
Privaten auferlegt, mssen (im Gegensatz zu den Pflichten der Beamten) zum Voraus fr
eine umbestimmte Anzahl mglicher Flle vorgeschrieben sein'. H. Kelsen, Reine Rechts
lehre ed., Viena, 1960), pginas 3623: 'Generell ist eine Nonn, wenn sie ( ... ) in einer
von vornhi::rein unbestimmten Zahl von gleichen Fllen gilt. ( ... ) ln dieser Beziehung ist
sie dem abstrakten Begriff analog'. Donato Donati, 'I caratteri della legge in senso mate-
riale', Rivista di Diritto Publico, 1911 (e reeditado em Scn'tti di Din.tto Publico, Pdua,
1961, vol. II), pgina 11 da separata: 'Questa generalit deve intendersi, non gi nel sen
so,,semplicamente, di p/ura/it, ma in quelle, invece, di universalit. Commando genera-
le, in altre termini, sarebbe, non gi quelle che concerne una pluralit di persone o di azio-
ni, ma soltanto quello che concerne una universalit di persone o di azioni, vale a dire:
non quello che concerne un numero di persone o di azioni determina/o o determinabile,
ma quello che concerne un numero di persone indeterminato e indeterminabile'.
42
Direito, legislao e liberdade
saber, a de serem estas quase todas negativas, no sentido de que pro-
bem em vez de prescreverem determinados tipos de aQ6, de o fazerem
com o fim de proteger domnios definveis em cujo mbito cada indiv-
duo livre para agir como melhor lhe conviei", e de poder-se verificar
6'fodos estes atributos da lei no sentido restrito vieram tona na ampla discusso travada
na Europa continental sobre a distino entre o que se chamava de lei no sentido 'mate-
rial' e lei no sentido puramente 'formal', mas foram muitas vezes indevidamente tratados
como critrios alternativos ou mesmo inconwatveis da lei no sentido 'material'. Ver P.
Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches ed., Tbingen, 1911-14), II, pginas 54-6;
E. Seligmann, Der Begriff de,s. Gesetzes im materiellen undformellen Sinn (Berlim, 1886);
A. Haenel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vol. II: Gesetz imformel/en und materiel-
/en Sinne (Leipzig, 1888); L. Duguit, Trait de droit constitutione/ ed., Paris,
1921); R. Carr de Malberg, La Loi: Expression de la volont gnrale (Paris, 1931); e Do-
nato Donati, 'I caratteri della legge in senso materiale', Rivisla di Diritto Publico, 1911,
reeditado na obra do mesmo autor Scritti di Diritto Publico (Pdua, 1961). A mais conhe-
cida definio de lei no sentido material provavelmente a que foi proposta por Georg
Jellinek, Gesetz und Verordnung (Freiburg, 1887), pgina 240:
Hat ein Gesetz den nchsten Zweck, die Sphre der freien Ttigkeiten voo Per-
snlichkeiten gegeneinander abzugrenzen, ist es der sozialen Schrankenziehung
halber erlassen, so enthlt es Anordnungen eines Rechtssatzes, ist daher auch ein
Gesetz im materiellen Sino; hat es jedoch einen anderen Zweck, so ist es kein ma-
terielles, sondem nur ein formelles Gesetz, das seinen Inhalt nach ais Anord-
nung eines Verwaltungsaktes, oder- ais ein Rechtsspruch sich charakterisiert.
7Ver, alm da citao de P. Vinogradoff que a epgrafe deste captulo, particularmente
F. C. von Savigny, System des heutigen ROmischen Rechts, vol. l {Berlim, 1840), pginas
331-2:
Sollen nun in solcher Berhrung freie Wesen nebeneinander bestehen, sich ge-
genseitig frdemd; nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur m-
glich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze, innerhalb welcher das Da-
seio, und die Wirksamkeit jedes einzelnen einen sichem, freien Raum gewinne.
Die Regei, wodurch jene Grenze und durch die dieser freie Raum bestimmt wird,
ist das Recht.
Tambm P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches ed., Tbingen, 1901),
vol. II, pgina 64, em que ele atribui ao Estado a tarefa de 'die durch das gesel\ige Zusam-
menleben der Menschen gebotenen Schranken und Grenzen der natrlichen Handlungs-
freheit der Einzelnen ru bestimmen'. J. C. Carter, Law, Its Origin, Growth and Function
(Nova Iorque e Londres, 1907), pginas 133-4: 'Costumes assim encorajados e impostos
tornaram-se a origem do direito. A tendncia direta e necessria dessa coibio foi traar
.. os limites da ao individual em que todo homem podia mover-se livremente sem incitar a
oposio de outros. Vemos aqui exposta, em sua mais antiga e mais simples forma, a fun-
o do direito'. J. Salmond, Jurisprudence ed. por G. Williams, Londres, 1947), p-
gina 62: 'Os preceitos de justia determinam a esfera da liberdade individual nos limites
compatveis com o bem-estar geral da humanidade. Na esfera de liberdade, assim delimi-
tada para cada um pelos preceitos de justia, o homem fica livre para buscar seu prprio
bem de acordo com os preceitos da sabedoria'. H. Lvy-Ullman, La Dfinition du droit
(Paris, 1917), pgina 165: 'Nous dfinirons donc te droit: la dlimitation de ce que les
hommes et leurs groupements ont la libert de faire et de ne pas faire, sans encourir uile
condemnation, une saisie, une mise en jeu particulire de la force'. Donato Donati, 'I ca-
ratteri della legge in senso materiale', Rivista di Diritto Publico, 1911, e reeditado na obra
do mesmo autor Scritti di Diritto Publico (Pdua, 1961), vol. Il, pgina 23 da separata do
" artigo:
A busca da justia 43
se uma norma particular possui esse carter aplicando-se-lhe a prova da
generalizao ou universalizao. Tentaremos mostrar que estas so to-
das caractersticas necessrias das normas de conduta justa que consti-
tuem o fundamento de uma ordem espontnea, no se aplicando, po-
rm, s normas organizacionais que constituem o direito pblic06.
O fato de serem negativas quase todas as normas de conduta justa
no sentido de normalmente no imporem obrigaes positivas a nin-
gum, a menos que algum as tenha contrado por suas prprias aes,
uma caracterstica que vem sendo repetidas vezes apontada como se
fosse uma nova descoberta, mas raramente foi objeto de investigao
sistemtica'. Aplica-se maioria das normas de conduta, mas no sem
exceo. Algumas partes do direito de famlia impem obrigaes (co-
mo as dos filhos em relaco aos pais) que resultam no de uma ao de-
La funzione dei diritto e infatti sorge e si esplica per la deliminazione delle diver-
se sfere spettanti a ciascun consociato. La societ umana si transforma de societ
anarchica in societ ordinata per Guesto, che interviene una volont ordinatrice a
determinare la cerchia deli' attivit,di ciascuno: dell'attivit !ceita come dell'atti-
vit doverosa.
8Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments (Londres, 1801), Parte VI, seo ii, in-
trod. vol. II, pgina 58:
A sabedoria de todo Estado ou nao procura, o melhor que pode, empregar a
fora da sociedade para impedir os que esto sujeitos sua autoridade de danifi-
car ou perturbar a felicidade de Outrem. As normas que estabelece para esse fim
constituem o direito civil e penal de cada Estado ou pais.
9A nfase no carter primrio da injustia aparece j em Herclito (ver J. Bumet, Early
Greek Phiiosophy, ed., Loildres, 1930, pgina 166} e claramente enunciada por Aris-
tteles na tica a Nicmaco, 1134 a: 'O direito existe para homens entre os quais h injus-
tia'. Na Idade Modema ela reaparece com freqncia, e. g. em La Rochefoucauld, Ma-
ximes (1665) o? 78: 'L'amour de la justice n 'est que la crainte de souffrir injustice', e tor-
na-se proeminente com David Hume, Immanuel Kant e Adam Smith, para quem as nor-
mas de conduta justa esto a servio sobretudo da delimitao e proteo de domnios in-
dividuais. L. Bagolini, La Simpatia nella mora/e e nel diritto (Bolonha, 1952), pgina 60,
chega a consideraro tratamento do 'problema de diritto e della giustizia dei punto di vista
dei ingiustizia' como especialmente caracterstico do pensamento de Adam Smith. Cf.,
deste ltimo, The Theory oj Moral Sentiments (1759), parte II, seo II, captulo I, vol.
I, pgina 165 da ed. de 1801: 'A mera justia, o mais das vezes, no passa de uma virtude
negativa, e somente nos impede de causar dano ao prximo. O homem que apenas se abs-
tm de violar seja a pessoa, a propriedade ou a reputao de seu prximo tem certamente
pouco mrito positivo. Ele observa, no entanto, todas as normas do que especificamen-
te chamado de justia, e faz tudo que seus iguais podem apropriadamente obrig-lo a fa-
zer, ou puni-lo por no fazer. Podemos muitas vezes observar todas as normas da justia
ficando quietos e nada fazendo'. Cf. tambm Adam Ferguson, /nstitutes oj Moral Philo-
'sophy (Edimburgo, 1785), pgina 189: 'A lei bsica da moralidade, em sua primeira apli-
cao s aes humanas, proibitria, impedindo a prtica da infrao'; John Millar, An
Historical View of the English Govemment (Londres, 1787), citado em W. C. Lehmann,
John Mil/ar of Glasgow (Cambridge, 1960), pgina 340: justia exige to-somente que
eu me abstenha de causar dano a meu prximo'; do mesmo modo, J.-J. Rousseau, mile
(1762), Livro II: 'La plus sublime vertu est elle nous instruit de ne jamais faire
l
44 Direito, legislao e liberdade
liberada, mas da posi\) em que o individuo foi colocado por circuns-
tncias fora de seu controle. E h alguns outros casos bastante excep-
cionais em que uma pessoa considerada pelas normas de conduta jus-
ta como tendo sido colocada, pelas circunstncias, em cantata ntimo
de mal personne'. Essa concepo parece teNe difundido tambm entre os juristas, de
tal modo que F. C. von Savigny, System des Heutigen R6mischen Rechts, I (Berlim,
1840), pgina 332, pde dizer que 'Viele aber gehen, um den Begriff des Rechts zu finden,
von dem entgegengesetzten Standpunkt aus, von dem Begriff des Unrechts. Unrecht ist
ihnen Strung der Freiheit dure h fremde Freiheit, die der menschlichen Entwicklung hin-
derlich ist, und daher ais ein bel abgewehrt werden muss'.
Dois francos representantes dessa concepo no sculo XIX foram o filsofo Arthur
Schopenhauer e o economista Frdric Bastiat, que talvez tenha sido indiretamente inw
fluenciado pelo primeiro. Ver A. Schopenhauer, Parerga und Paralipomena, II, 9, 'Zur
Rechtslehre und Politik', em Smtliche Werke, ed. A. Hbscher (Leipzig, 1939), vol. VI,
pgina 257: 'Der Begriff des Rechts ist nmlich ebenso wie auch der der Freiheit ein nega-
tiver, seio lnhalt ist eine blosse Negation. Der Begriff des Unrechts ist der positive und
gleichbedeutend mit Verletzung im weitesten Sino, also laesio'. F. Bastiat, La Loi (1850),
em Oeuvres Completes (Paris, 1854), vol. IV, pgina 35: 'Cela est si vrai qu'ainsi qu'un
des mes amis mele faisait remarquer, dire que le but de la Loi est de faire rgner la Justi-
ce, c'est de se servir d'une expression qui n'est pas rigoureusement exacte. II faudrait dire:
Le but de la Loi est d'empcher /'Injustice de rgner. En effect, ce n'est pas la Justice qui
a une existence propre, c'est !'Injustice. L'un rsulte de l'absence de l'autre'. Cf. tambm
J. S. Mill, Utilitarianism (1861, org. J. Plamenatz, Oxford, 1949), pgina 206: 'pois a jus-
tia, como muitos outros atributos morais, melhor definida por seus opostos'.
Mais recentemente, entre os filsofos, Max Scheler destacou o tnesmo aspecto.ver
seu Der Formalismus in der Ethik und die materiel/e Wertethik ed., 1927), pgina 212:
'Niemals kann daher (bei genauer Reduktion) die Rechtsordnung sagen, was seio soll
(oder was recht ist), sondem mmer nur, was nicht seio soll (oder nicht recht ist). Alies,
was innerhalb der Rechtsordnungpositiv gesetzt ist, ist reduziert auf pure Rechtsein- und
Unrechtseinverhalte, stets ein Unrechtseinverhalt'. C.f. tambm Leonhard Nelson, Die
Rechtswissenschaft ohne Recht (Leipzig, 1917), pgina 133, sobre o 'Auffassung vom
Recht ( ... ) wonach das Recht ( ... ) die Bedeutung einer negativen, den Wert mglicher po-
sitiver Zwecke einschrankenden Bedingung hat'; e ibid., pgina 151, sobre o 'Einsicht in
den negativen (Werte nur beschrnkenden) Charakter des Rechts'.
Entre os autores contemporneos, cf. ainda L. C. Robbins, The Theory of Economic
Policy (Londres, 1952), pgina 193: O liberal clssico 'prope, por assim dizer, uma divi-
so do trabalho: o Estado prescrever o que os individues no devem fazer para no in
terferirem no caminho dos demais, enquanto os cidados permanecero livres para fazer
tu.do o que no seja assim proibido. A um atribuida a tarefa de estabelecer normas for-
mais, ao outro, responsabilidade pela essncia da ao especfica'. K. E. Boulding, The
Organizational Revolution (Nova Iorque, 1953), pgina 83: "A dificuldade parece estar
em ser "justia" um conceito negativo; isto , no a justia que leva ao, mas a injus-
tia ou a insatisfao'. McGeorge Bundy, 'A Lay View of Due Process', em A. E. Suther-
land (org.), Govemment under Law (Harvard, 1956), pgina 365: 'Sou de opinia.o, pois,
que o processo legal melhor compreendido no como uma fonte pura e positiva de justi-
a, mas como um remdio imperfeito para erros clamorosos. ( ... ) Ou talvez possamos
conceber a lei no Como algo bom em si mesmo, mas como um instrumento que deriva
seu valor menos do que faz que daquilo que impede.( ... ) O que se pede [dos tribunais}
nlo que faam justia, mas que forneam alguma proteo contra a injustia grave'.
Mayo, Ethics and Moral Life (Londres, 1958), pgina 204: 'Com algumas exce-
es bvias( ... ), a funo do direito impedir algo'. H. L. A. Hart, The Col{cept of Law
A busca da justia
45
com algumas outras pessoas, cOltraindo, assim, obrigaes especficas
para com estas. significativo que o common /aw ingls parea conhe-
cer apenas um desses casos, ou seja, o da assistncia em situao de pe-
rigo em alto-mar10. A legislao moderna tende a ir mais longe e, em al-
guns paises, imps deveres positivos de ao para preservar a vida
quando isso est ao alcance de uma determinada pessoa". Pode ser
que, no futuro, se dem outros passos nessa direo; mas estes prova-
velmente permanecero limitados devido enorme dificuldade de se es-
pecificar, de uma norma geral, a quem cabe semelhante obriga-
o. Hoje em dia, pelo menos, normas de conduta justa que exijam
ao positiva continuam sendo raras excees, limitadas a circunstn-
cias em que acidentes lenham temporariamente colocado pessoas em in-
tima relao com outras. f:-lo incorreremos em grave erro se, com vis-
tas aos nossos propsitos, tratarmos todas as normas de conduta justa
como de carter negativo.
Adquiriram esse carter como resultado necessrio do processo de
extenso das normas para alm da comunidade que pode compartilhar,
(Oxford, 1961), pgina 190: 'A exigncia comum do direito e da moralidade consiste em
sua maior parte no em servios ativos a ser prestados, mas em abstenes genericamente
formuladas sob forma negativa, como proibies'. Lon L. Fuller, The Morality of the
Law (Yale, 1964), pgina 42: 'No que se pode chamar de moralidade bsica da vida so-
cial, as obrigaes referentes s outras pessoas em geral ( ... ) requerem normalmente ape-
nas abstenes, ou, como costumamos dizer, so de natureza negativa'. J. R. Lucas, The
Principies of Politics (Oxford, 1966), pgina 130:
Em face da imperfeio humana, expliCitamos o estado de direito parcialmente
em termos de procedimentos destinados no a assegurar que ser feita a Justia
absoluta, mas para constituir uma salvaguarda contra a pior espcie de injustia.
a injustia, e no a Justia, que desempenha o papel principal na filosofia pol-
tica, porque, sendo falveis, no podemos prever qual ser sempre a deciso justa
e, vivendo entre homens egostas, nem sempre podemos garantir que ela ser
posta em prtica; assim, a bem da clareza, adotamos uma abordagem negativa,
estabelecendo procedimentos para evitar certas formas provveis de injustia,
em vez de aspirarmos a todas as formas de Justia.
Sobre esta questo em geral, ver particularmente E. N. Cahn, The Sense of Injustice
(Nova Iorque, 1949), que define 'justia' (pginas 13 e seguinte) como 'o processo ativo
de remediar ou prevenir o que despertaria wn sentimento de Injustia'. Cf. tambm o di-
to de Lord Atkin, citado por A. L. Goodhart, English Law and lhe Moral Law (Londres,
1953), pgina 95: 'O mandamento de que deves amar ti:u prximo converte-se, no direito,
em que no deves prejudicar teu prximo'.
IOVer A. L. Goodhart, op. cit., pgiila 100, e J. B. Ames, 'Law and Morais', Harvard
!...aw Review, XXII, 1908-9, pgina 112.
\
li Ver pargrafo 330c do Cdigo Penal Alemo, introduzido em 1935, que estipula puni-
es para 'todo aquele que, em casos de acidente, risco comum ou perigo, na.o preste so-
corro, embora este seja necessrio e possa ser sensatamente esperado dele, em especial se
puder prest-lo sem se expor . ele prprio a risco substancial ou violar outros deveres
importantes'.
' I
/
46 Direito, legislao e liberdade
ou at conhecer, os mesmos propsitos". Normas independentes de
fins, no sentido de no se restringirem s pessoas que buscam propsi-
tos especficos designados, tambm nunca podem determinar por com-
pleto uma ao particular, mas apenas limitam a esfera dos tipos permi-
tidos de ao, deixando que a deciso quanto ao a ser empreendida
seja tomada pelo agente luz de seus fins. J vimos que isso faz com
que as normas se limitem a proibir aes para com os demais que pos-
sam ser prejudiciais a estes, o que s pode ser alcanado mediante nor-
mas que definam um domnio pertencente aos indivduos (ou a grupos
organizados) em que os outros no tm o direito de interferir.
Vimos tambm que as normas de conduta no podem simplesmente
proibir todas as aes danosas aos demais. Comprar ou no de uma de-
terminada pessoa e prestar-lhe ou no servio fazem parte essencial de
nossa liberdade; mas se decidimos no comprar de um ou prestar servi-
o a outro, podemos causar grande dano se os envolvidos contavam
com nossa freguesia ou com nossos servios; e, ao removermos uma r-
vore de nosso jardim ou ao alterarmos a fachada de nossa casa, pode
mos privar nosso vizinho de algo que tem para ele grande valor senti-
mental. As normas de conduta justa no podem proteger todos os inte-
resses, nem sequer aqueles que tenham muita importncia para deter
minada pessoa,.mas somente as chamadas'expectativas 'legtimas', isto
, aquelas que as normas definem e que as normas jurdicas podem por
vezes ter riginadot3.
A principal funo das normas de conduta justa , portanto, dizer a
cada um aquilo com que pode contar, que objetos materiais ou servios
pode .utilizar para alcanar seus propsitos e qual sua livre esfera de
ao. Para assegurar a todos a mesma liberdade de deciso, elas no
podem proporcionar igual segurana com relao ao que os outros fa-
ro, a menos que estes tenham consentido voluntariamente, em funo
de se11s propsitos, em agir de uma determinada maneira.
Assim, as normas de conduta justa delimitam domnios protegidos,
Essa 'obrigao geral de se socorrerem e se ampararem uns aos outros', que Max Gluck-
man (Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Londres e Chicago, 1965, pgina 54)
aponta comp caracterstica da sociedade tribal e especialmente do grupo de parentesco,
por cuja ausncia geralmente se censura a Grande Sociedade, incompatvel com esta,
sendo seu abandono parte do preo que pagamos pela conquista de uma ordem de paz
mais abrangente. Essa obrigao pode existir apenas em relao a pessoas especficas, co-
nhecidas- e, embora numa Grande Sociedade possa perfeitamente haver uma obrigao
moral para com pessoas que se tenham escolhido, esta no pode ser imposta segundo nor-
mas iguais para todos.
13Cf. Paul A. Freund, 'Social Justice and the Law', em Richard B. Brandt, org., Social Jus-
tice (Englewood CliffS, New Jersey, 1962), pgina 96: 'Expectativas sensatas constituem
mais comumente o fundamento que o produto do direito, bem como uma base para uma
crtica do direito positivo e, assim, um fundamento do direito em processo __
A busca da justiu
47
no atribuindo diretamente coisas especficas a determinadas pessoas,
mas tornando possvel inferir, a partir de fatos verificveis, a quem per
tencem coisas especficas. Embora essa questo tivesse sido esclarecida
de uma vez por todas por David Hume e Immanuel Kant", livros intei
ros tomaram por base a suposio errnea de que 'a lei confere a cada
pessoa um conjunto inteiramente singular de prerrogativas com relao
ao uso de bens materiais e impe a cada pessoa um conjunto singular de
restries com relao a isso. ( ... )Quanto aos atos que envolvem o uso
das coisas que possuo, a lei me favorece acima de qualquer outra pes-
soa'". Tal interpretaao no compreende de maneira alguma o objetivo
das normas abstratas de conduta justa.
Na realidade, o que as normas de conduta justa fazem dizer sob
que condies essa ou aquela ao est na esfera do permissvel; mas
deixam aos indivduos so.]J a gide de tais normas a tarefa de criar seu
prprio domnio protegido. Ou, em termos jurdicos, as normas no
conferem direitos a pessoas especficas, mas formulam as condies sob
as quais esses direitos podem ser adquiridos. O domnio de cada um de
pender, em parte, de suas aes e, em parte, de fatos fora de seu con-
trole. As normas servem apenas para permitir a cada um deduzir, dos
fatos que pode verificar, as fronteiras do domnio protegido que ele e
outros conseguiram delimitar para si mesmos16.
Como as conseqncias da aplicao de normas de conduta justa de
pendero sempre de cirunstncias factuais no determinadas por essas
normas, no podemos avaliar a justia da aplicao de uma norma pelo
resultado que produzir num caso especfico. A esse respeito, o que foi
corretamente dito em relao concepo de John Locke sobre a justi-
a da concorrncia, a saber, que' o que importa o modo pelo qual a
concorrncia levada a efeito, no seu resultado'11, de um modo geral
14
1. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre. I, 2, pargrafo 9: 'Brgerliche Verfassung
ist hier atlein der rechtliche Zustand, durch welchen jedem das Seine nur gesichert, eigen-
tlich aber nicht ausgemacht oder bestimmt wird.-Atle Garantie setzt also das Seine von
jedem (dem es gesichert wird) schon voraus'. Na traduo de John Ladd (The Metaphysi-
cal Elements oj Justice, lndianapolis, 1965, pgina 65): 'Uma constituio civil prov
apenas a condio jurdica sob a qual a propriedade de cada pessoa est assegu_rada e ga-
rantida para ela, mas no estipula e determina de fato qual ser essa propriedade'.
15
R. L. Hale, Freedom through Law (Califrnia, 1952), pgina 15.
l6S mediante esta interpretao evita-se que a famosa frmula de Ulpiano (Dig., I,
1.10), 'lustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuere'. se converta numa
tautologia. Vale observar que nesta frase Ulpiano evidentemente empregou voluntas no
Pugar de um termo mais antigo. que designava uma atitude mental: ver Ccero, De Inven-
tione, II, 35, 160: 'lustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suum cuique
tribuens dignitatem'.
17
John W. Fairness', Nomos VI, 1963, pgina 153.
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48
Direito, legislao e liberdade
representativo da concepo liberal de e do que a justia pode
realizar numa ordem espontnea. A possxbxhdade de que, atraves de
uma nica transao justa, algum ganhe muito, e de que outro, por
meio de uma transao igualmente justa, perca tudo", de modo algum
invalida a justia dessas transaes. A justia no se ocupa daquelas
conseqncias no pretendidas de uma ordem espontnea que no fo-
ram deliberadamente produzidas por algum". .
Assim, as normas de conduta justa servem, simplesmente, para evi-
tar conflito e facilitar a cooperao mediante a eliminao de certas
fontes de incerteza. Mas, sendo seu objetivo permitir a cada indivduo
agir segundo seus prprios planos e decises, no podem eliminar de to-
do a incerteza. S podem gerar certeza na medida em que os
meios contra a interferncia de outros, e desse modo permxtem ao mdx-
vduo considerar que esses meios esto sua disposio. Mas no lhe
podem assegurar sucesso no uso dos mesmos, nem mesmo quando este
depende somente de fatos materiais, nem quando depende das aes
previstas de outros. No podem, por exemplo, garantir-lhe que conse-
guir vender, ao preo esperado, o que tem a oferecer, nem comprar o
que quer.
No s as normas de conduta justa mas tambm a
prova de sua justia so negativas
Assim como na extenso das normas da sociedade tribal, orientada por
fins (ou teleocracia), sociedade aberta, orientada por normas (nomo-
cracia), essas normas devem necessariamente ir perdendo sua depen-
tso. Hume, An Enquiry conceming the Principies oj Morais, Works IV, pgina .
Todas as leis da natureza que regulam a propriedade, bem como todas as lets ct-
vis, so gerais e consideram apenas algumas circunstncias essenciais do caso,
seni. levar em conta caractersticas, situaes ou relaes da pessoa em questo,
ou quaisquer conseqncias especificas que possam ad.vir do que deterJ?inam es-
sas leis em qualquer caso que se apresente. Sem escrupulos, elas destituem um
homem caridoso de todas as suas posses, se adquiridas irregularmente, sem ttulo
vlido, para d-las a um avarento egosta, que j acumulo_u de
riquezas suprfluas. A utilidade pblica exige que a propnedade seja regida por
normas gerais inflexveis; e, embora se adotem as no:mas servem ao
bem pblico, elas no podem impedir todas as mdlVlduru.s, ou fazer
com que de cada caso resultem efeitos benficos. suficiente. que o ou es-
quema seja em seu conjunto necessrio manuteno da sociedade civil e que o
saldo de benefcios supere assim, de um modo geral, o de males.
l9C.f. John Rawls, 'Constitutional Liberty and the Concept of Justice', Nomos VI, Justi-
ce (Nova Iorque, 1963), pgina 102: . . .
Em outras palavras, os princpios da justia no definem como uma d1stn-__ _
A busca da justia
49
dncia quanto a fins concretos e, ao passar por essa prova, tornar-se
gradualmente abstratas e negativas, assim tambm o legislador que em-
preende a formulao de normas para uma Grande Sociedade deve sub-
meter prova da universalizao o que deseja aplicar a tal sociedade. A
concepo de justia, da forma como a entendemos, isto , o princpio
de tratar a todos segundo as mesmas normas, emergiu apenas gradati-
vamente no curso desse processo; tornou-se, ento, o guia na progressi-
va aproximao a uma Sociedade Aberta de indivduos livres e iguais
perante a lei. Julgar o comportamento humano com base em normas, e
no por resultados especficos, foi o passo que tornou possvel a Socie-
dade Aberta. Foi o mecanismo que o homem encontrou por acaso para
superar a ignorncia inerente a todo indivduo no que diz respeito
maioria dos fatos es"pecficos que determinam a ordem concreta de uma
Grande Sociedade.
A justia, portanto, no em absoluto uma equilibrao de interes-
ses particulares em jogo num cas concreto, ou mesmo dos interesses de
classes determinveis de pessoas; tampouco visa a produzir um estado
especfico de coisas que seja considerado justo. Ela no se ocupa dos re-
sultados que uma ao particular efetivamente ter. A observncia de
uma norma de conduta justa ter muitas vezes conseqncias no pre-
tendidas que, se deliberadamente ocasionadas, seriam consideradas in-
justas. E a preservao de uma ordem espontnea exige, com freqn-
cia, mudanas que seriam injustas se fossem determinadas pela vontade
humana.
Talvez devssemos salientar que, numa sociedade de pessoas anis-
cientes, no haveria lugar para uma concepo de justia: cada ao te-
ria de ser julgada como um meio para produzir efeitos conhecidos, e
de se presumir que a oniscincia inclusse o conhecimento da importn-
cia relativa dos diferentes efeitos. Como todas as abstraes, a justia
uma adaptao nossa ignorncia- nossa permanente ignorncia de
fatos particulares, que nenhum progresso cientfico pode eliminar por
completo. Porque nos falta o conhecimento da transcendncia relativa
dos respectivos fins especficos de diferentes indivduos, e tambm por-
que nos falta o conhecimento de fatos particulares, que a ordem da
Grande Sociedade deve ser gerada pela observncia de normas abstra-
Ias e independentes de fins.
A prova pela qual passaram as normas de conduta justa, no proces-
buio especfica de bens desejados como justos, dadas as necessidades de pes-
soas especificas. Esta tarefa relegada como errnea em princpio, no sendo, de
qualquer forma, suscetvel de uma resposta precisa. Na verdade, os princpios da
justia definem as limitaes a que instituies e atividades conjuntas devem
atender para que as pessoas que delas participam no tenham queixas das mes-
mas. Se essas limitaes so observadas, a distribuio resultante. seja qual for,
pode ser considerada justa (ou, pelo menos. no injusta).
I

50
Direito, /egis/ao e liberdade
so de sua evoluo, para que se tornassem gerais (e, via de regra, negati-
vas) ela mesma uma prova negativa que torna necessria uma refor-
mulao gradual dessas normas de modo a eliminar toda referncia a
fatos ou efeitos particulares que no possam ser conhecidos pelos que
devem obedec-las. S podem passar por essa prova as normas inde-
pendentes de fins e que se referem apenas a fatos que aqueles que a elas
devem obedecer podem conhecer ou verificar de imediato.
As normas de conduta justa so, pois, determinadas no pela 'von-
tade' ou pelo 'interesse', ou por qualquer semelhante pretenso a resul-
tados particulares, mas se desenvolvem por meio de um persistente
foro (a 'constans et perpetua vo/untas' de Ulpiano)
20
para mtroduz1r
coerncia num sistema de normas herdado pelas sucessivas geraes. O
legislador que deseje introduzir deliberadamente, no sistema existente,
novas normas da mesma espcie das que possibilitaram a Sociedade
Aberta, deve submet-las a essa prova negativa. Atuando sobre e no in-
terior de tal sistema- e diante da tarefa de aperfeioar o funcionamen-
to de uma ordem existente de aes -,ele ter, em geral, pouca escolha
quanto a que norma formular.
A aplicao contnua da prova negativa de 'universalizabilidade' -
ou a necessidade de compromisso com a aplicao universal das normas
formuladas - e o empenho por modificar e suplementar as normas
existentes, de modo a eliminar todo conflito entre elas (ou com princ-
pios de justia ainda no enunciados mas de aceitao geral), podem,
com o correr do tempo, promover a completa transformao de todo .o
sistema. Mas, embora a prova negativa nos auxilie na seleo a partlf
de um dado corpo de normas ou em sua modificao, jamais nos forne-
cer uma razo positiva para o todo. irrelevante saber (e, claro, nor-
malmente no se sabe) de que sistema inicial de normas se originou essa
evoluo; e perfeitamente possvel que determinado sistema normati-
vo seja to mais eficaz que todos os outros na produo de uma ordem
abrangente para uma Grande Sociedade que - em decorrncia das van-
tagens derivadas de todas as mudanas feitas rumo a tal ordem - se ve-
rifique, em sistemas originalmente muito diversos, um pr?cesso a que
os bilogos chamam de 'evoluo convergente'. 'As necess1dades da so-
ciedade humana'" podem ocasionar o surgimento independente, em
tempo e lugares bem distintos, do mesmo tipo de sistema, como aquele
baseado na propriedade privada e no contrato. Tudo a q_ue,
onde quer que tenha surgido uma Grande Sociedade, ela fm
da por um sistema de normas de conduta justa que inclua o que
Hume chamava de 'as trs leis fundamentais da natureza, a da estabzil-
20Ver nota 16 neste Captulo.
21Cf. D. Hume, Enquiry Works IV, pgina 195: 'Todas essas instituies surgem mera-
mente das necessidades da sociedade humana'.
A busca da justia 51
dade da propriedade, a de sua transferncia por consentimento e a do
cumprimento das promessas'22, ou como um autor contemporneo sin-
tetiza o contedo essencial de todos os sistemas atuais de direito priva-
do: 'a liberdade de contrato, a inviolabilidade da propriedade e a obri-
gao de compensar o outro pelo dano produzido por culpa prpria'"
Os que esto incumbidos da tarefa de enunciar, interpretar e desen-
volver o corpo existente de normas de conduta justa tero sempre, por-
tanto, de encontrar respostas para problemas definidos, e no impor
sua livre vontade. Podem ter sido escolhidos originalmente porque se
achava provvel que formulassem normas que satisfariam o senso co-
mum de justia e se ajustariam ao sistema global de normas existentes.
Embora a ingnua interpretao construtivstica sobre a origem das ins-
tituies sociais tenda a-pressupor que as normas jurdicas so produto
de alguma vontade, isso , na verdade, contrrio evoluo real e to
mtico quanto a origem da sociedade a partir de um contrato social.
No foi dado, aos encarregados de formular leis, o poder ilimitado de
inventar quaisquer normas que julgassem adequadas. Foram escolhidos
porque tinham demonstrado capacidade de encontrar formulaes que
satisfaziam aos demais e se provavam exeqveis. verdade que sua
competncia muitas vezes os colocava em posio de manter a confian-
a quando j no a mereciam, ou de preservar o poder sem a confiana.
Isso no altera o fato de que derivavam sua autoridade da suposta ca-
pacidade de pr em prtica o que era exigido por um tipo aceito de or-
dem e de descobrir o que seria considerado justo. Em suma, tinham
uma autoridade derivada de sua suposta capacidade de descobrir a jus-
tia, no de cri-la.
Por conseguinte, o desenvolvimento de um sistema jurdico constitui
tarefa intelectual de grande dificuldade, que no pode ser desempenha-
da se no se tomarem certas normas como dadas, movendo-se ento os
encarregados no interior do sistema por elas determinado. uma tarefa
que pode ser desempenhada com relativo xito, mas que normalmente
no deixar os que dela esto incumbidos livres para seguir a prpria
vontade. Assemelha-se mais busca da verdade que construo de um
novo edifcio. No esforo para desemaranhar e conciliar um complexo
de normas no formuladas, transformando-o num sistema de normas
explcitas, freqentemente se encontraro conflitos entre valores acei-
tos. Ser necessrio, s vezes, rejeitar algumas normas aceitas, luz de
princpios mais gerais. O princpio norteador ser sempre o de que a
justia, i. e., a norma de aplicao geral, deve prevalecer sobre o desejo
22
D. Hume, Works' II, pgina 293.
23Leon Duguit, segundo J. Walter Jones, Historical Introduction to the Theory of Law
(Oxford, 1940), pgina 114.
52 Direito, legislado e liberdade
particular (ainda que talvez tambm aceito por todos).
Conquanto nosso senso de justia nos fornea em geral o ponto de
partida, o que ele nos diz sobre um caso particular no uma prova in-
falvel ou final. Ele pode estar errado, podendo esse erro ser provado.
Embora a justificativa de nosso sentimento subjetivo de que alguma
norma justa deva consistir na disposio de nos comprometermos a
aplic-la universalmente, isso no exclui a possibilidade de virmos a
descobrir mais tarde casos em que, se no nos tivssemos comprometi-
do, desejaramos no aplicar a norma, e casos em que descobrimos que
aquilo que julgramos perfeitamente justo na verdade no o . Nessas
situaes, poderemos ser forados a alterar a norma para o futuro.
Uma tal demonstrao de conflito entre o sentimento intuitivo de justi-
a e normas que desejamos tambm preservar pode, muitas vezes, nos
forar a nossa opinio.
Adiante dedicaremos maior ateno s alteraes das normas reco-
nhecidas, necessrias preservao da ordem global para que as nor-
mas de conduta justa sejam as mesmas para todos. Veremos ento que,
no raro, efeitos que nos parecem injustos podem ainda ser justos no
sentido de serem conseqncias necessrias das aes justas de todos os
envolvidos. Na ordem abstrata em que vivemos, e a que devemos a
__ maior parte das vantagens da civilizao, o que nos deve orientar ,
pois, em ltima instncia, o nosso intelecto, no a percepo intuitiva
do que bom. Nossas modernas concepes morais sem dvida contm
ainda camadas ou estratos derivados de fases anteriores da evoluo
das sociedades humanas - da pequena horda tribo organizada, dos
grupos ainda maiores de cls e dos outros passos sucessivos rumo
Grande Sociedade. E embora algumas normas ou opinies que emer-
gem em fases posteriores possam, na realidade, pressupor a continuada
__ aceitao de normas anteriores, outros elementos novos podem confli-
tar com alguns daqueles de origem mais antiga, que ainda persistem.
A importncia do carter negativo da prova de injustia
O fato de, apesar de no termos critrios positivos de justia, termos
efetivamente critrios negativos que nos mostram o que injusto,
muito importante sob vrios aspectos. Significa, em primeiro lugar,
que, conquanto no seja uma base suficiente para a construo de um
sistema de direito inteiramente novo, o esforo por eliminar O injusto
pode ser um guia adequado para o desenvolvimento de um corpo exis-
tente de leis, com o fim de torn-lo mais justo. Nesse esforo pelo de-
senvolvimento de um corpo de normas, aceitas, em sua maioria, pelos
membros da sociedade, existir portanto tambm uma prova 'objetiva'
A busca dajustra
53
do que injusto ('objetiva' no sentido de ser interpessoalmente vlida,
no no de ser universal - porque s ser vlida para os demais mem-
bros da sociedade que aceitam a maior parte de suas outras normas).
Essa prova de injustia pode ser suficiente para nos informar em que di-
reo devemos desenvolver um sistema jurdico assente, embora seja in-
suficiente para nos permitir a construo de um sistema jurdico inteira-
mente novo.
Deve-se mencionar que foi apenas no sentido dessa prova negativa,
a ser aplicada ao desenvolvimento de um sistema jurdico assente, que,
em sua filosofia do direito, Immanuel Kant empregou o princpio do
imperativo categrico. Isto passou muitas vezes despercebido porque,
em sua teona da moral, ele usou o princpio como se fosse uma premis-
sa adequada a partir da qual todo o sistema de normas morais poderia
dedutivamente derivoado. No que diz respeito sua filosofia do di-
reito, Kant estava plenamente cnscio de que o imperativo categrico
fornecia apenas uma condio de justia necessria, mas no suficiente,
ou simplesmente o que chamamos de prova negativa, que nos permite
eliminar por etapas graduais o que- injusto, quer seja, a prova da 'uni-
versalizabilidade'. Ele viu tambm, mais claramente do que a maior
parte dos filsofos do direito posteriores, que, em conseqncia de pas-
sarem por essa prova, 'as normas jurdicas [devem] abstrair-se, de to-
do, de nossos fins; so essencialmente princpios negativos e limitantes
que apenas restringemnosso exerccio da liberdade'"
significativo que haja um estreito paralelo entre esse tratamento
das normas de justia como proibies e como sujeitas a uma prova ne-
24
Ver M. J. Gregor, Laws of Freedom (Londres, I964),,pgina 81; c.f. tambm a afirma-
o, poucos pargrafos antes, de que 'as leis jurdicas ( ... ) probem-nos meramente de
empregar .certos meios para alcanar quaisquer fins que ter', e a pgina 42, pa-
ra a do da prova negativa de Kant para a lei justa como sendo 'simples-
mente a hm1tao da liberdade por meio da condio formal de sua completa coerncia
consigo mesma .
Graas a este excelente livro, dei-me conta do quanto minhas concluses se ajustam
filosofia jurdica de Kant, que, afora referncias ocasionais, eu no examinara seriamente
desde meus tempos de estudante. O que eu no percebera antes de ler o livro de Miss Gre-
gor foi que, em sua filosofia jurdica, Kant se aferra firmemente utilizao do imperati-
vo categrico como prova negativa e no tenta, como o fez em sua filosofia da moral
us-lo como premissa de um processo de deduo pelo qual deve ser derivado o
positivo das normas morais. Isto me parece bastante revelador, embora eu no tenha pro-
vasa apresentar, de que Kant provavelmente no descobriu o princpio do imperativo ca-
tegri:o no domnio da moral, aplicando-o depois ao direito -como em geral se supe
-,e Sim encontrou a concepo bsica no tratamento dado por Hume ao estado de direi-
to, aplicando-o ento moral. Seu brilhante estudo sobre o desenvolvimento do ideal do
de direito, que enfatiza o carter negativo e independente de fins das normas jur-
dicas, parece-me constituir um de seus feitos definitivos; no entanto, sua tentativa de
transformar o que no direito uma prova de justia a ser aplicada a um corpo existente de
normas numa premissa da qual o sistema de normas morais pode ser dedutivamente deri-
vado estava fadada ao fracasso.
/
54 Direito, legislao e liberdade
gativa e o moderno desenvolvimento realizado na filosofia da cincia,
especialmente por Karl Popper'', que trata as leis naturais como proibi-
es e considera sua prova o fracasso de persistentes esforos de invali-
dao, prova que, em ltima instncia, se mostra tambm uma prova
da coerncia interna de todo o sistema. As posies nos dois campos
so anlogas no fato de podermos sempre buscar uma maior aproxima-
o da verdade, ou da justia, por meio da contnua eliminao do fal-
so ou do injusto, embora nunca possamos estar seguros de ter alcana-
do a verdade ou a justia finais.
Com efeito, tudo indica que, assim como no podemos simplesmen-
te acreditar no que queremos, ou sustentar a verdade do que queremos,
assim tambm no podemos simplesmente considerar justo o que que-
remos. Embora nosso desejo de que algo seja considerado justo possa
anular por muito tempo nossa razo, existem necessidades do pensa-
mento em relao s quais tal desejo impotente. Ainda que eu possa
convencer-me, por um raciocnio esprio, de que o que eu desejaria que
fosse justo realmente o , o fato de algo ser justo depende no de vonta-
de, mas sim de razo. No ser apenas a idia contrria de outros que
me impedir de ver como justo o que de fato no o , nem tampouco al-
gum forte sentimento despertado em mim por determinada questo, e
sim a necessidade de coerncia, sem a qual o pensamento se tornaria
impossvel. Isso me forar a submeter a prova minha crena na justia
de determinado ato, atravs da compatibilidade da norma em que
baseio meu julgamento com todas as demais normas em que tambm
acredito.
A idia contrria, de que os critrios objetivos de justia devem ser
critrios positivos, teve historicamente grande influncia. O liberalismo
clssico fundava-se numa crena na justia objetiva. O positivismo jur-
dico, no entanto, conseguiu demonstrar que no h critrios positivos
de justia, tirando da a falsa concluso de que no poderia haver
quaisquer critrios objetivos de justia. Na verdade, o positivismo jur-
dico , em grande parte, produto dessa desesperana de se encontrarem
quaisquer critrios objetivos de justia,.. Da aparente impossibilidade
de faz-lo, concluiu que todas as questes de justia eram to-somente
uma questo de vontade, de interesses ou de emoes. Se isso fosse ver-
dade, toda a base do liberalismo clssico desmoronaria".
25Karl R. Popper, The Logic of ScientificT)iscovery (Londres, 1955), The Open Society'
and its Enemies (esp. ed., Princeton, 1963), e Conjectures and Refutations ed.,
Londres, 1965).
26Cf. e. g. a de G. Radbruch citada abaixo, nota 69.
27Ver o relato completo dessa evoluo em John H. Hallowell, The Decline oj Liberalism
as an ldeology with Particular Rejerence to German Politico-Legal Thought (Califrnia,
I
I
A busca da justia
55
A concluso positivista s foi alcanada, no entanto, mediante o
pressuposto tcito, mas errneo, de que os critrios objetivos de justia
devem ser critrios positivos, i. e., premissas das quais todo o sistema
de normas de conduta justa poderia ser logicamente deduzido. Mas se
no insistirmos em que a prova de justia nos deve permitir a constru-
o de todo um sistema de novas normas de conduta justa, e nos con-
tentarmos com a aplicao continua da prova negativa de injustia s
partes de um sistema herdado, cuja maioria das normas tem aceitao
universal, poderemos aceitar a assero do positivismo de que no exis-
tem critrios positivos de justia; apesar disso, poderemos ainda susten-
tar que o ulterior desenvolvimento das normas de conduta justa no
uma questo de vontade arbitrria mas de necessidade interna, e que as
solues para as questes de justia pendentes so descobertas, no ar-
bitrariamente decretaas. A inexistncia de critrios positivos de justia
no deixa a vontade irrestfita como nica alternativa. Podemos ainda ser
obrigados pelo senso de justia a desenvolver o sistema existente de uma
maneira especfica, chegando a'demonstrar que devemos alterar determi-
nadas normas de uma certa a fim de eliminar a injustia.
O positivismo jurdico tornou-se uma das principais foras que des-
truram o liberalismo clssico porque este pressupe uma concepo de
justia que no depende da convenincia de alcanar resultados particu-
lares. O positivismo jurdico, como as demais formas de pragmatismo
construtivstico de um William JameS", John DeweY'' ou Vilfredo
1943), esp. pginas 77, 111 e seguintes. HaUowe\l mostra claramente como os principais
tericos liberais do direito na Alemanha do sulo XIX- que aceitaram um positivismo
jurdico segundo o qual toda lei era a criao deliberada de um legislador e que estavam
interessados somente na constitucionalidade de um ato legislativo, e no no carter das
normas estabelecidas - de 'qualquer possibilidade de resistncia
o do Rechtsstaat 'material' pelo puramente 'formal' e, ao mesmo tempo, desacredita-
ram o liberalismo por essa vinculao com um positivismo jurdico com que ele
mentalmente incompatvel. Um reconhecimento deste fato pode ser encontrado tambm
nos primeiros escritos de Carl Schmitt, especialmente em seu Die geistesgeschichtliche La-
ge des deutschen Parlamentarismus ed., Munique, 1926), pgina 26:
Konstitutionelles und absolutistisches Denken haben also ao dem Gesetzesbe-
griff ihren Prfstein, aber natrlich nicht an dem, was man in Deutschland seit
Laband Gesetz im formellen Sinn nennt und wonach alies, was unter der Mitwir-
kung der Volksvertretung zustandekommt, Gesetz heisst, sondem an einem nach
logischen Merkmalen bestimmten Satz. Das entscheidende Merkmal bteibt im-
mer, ob das Gesetz ein genereller, rationaler Satz ist, oder Massnahme, konkrete
__
2BWiUiam James, Pragmatism (nova ed., Nova Iorque, 1940), pgina 222: ' "O verdadei-
ro", para diz-lo em poucas palavras, somente o oportuno no plano do nosso pensamen-
' to, assim como "o correto" somente o oportuno no plano do nosso comportamento.'
29John Dewey e James Tuft, Ethics (Nova Iorque, 1908 e posteriormente); John Dewey.
Human Nature and Conduct (Nova Iorque, 1922 e posteriormente); e Liberalism and So-
cial Action (Nova Iorque. ed. de 1963).
56 Direito, legislao e liberdade
Pareto:JO, portanto profundamente antiliberal no sentido original da
palavra, embora suas concepes se tenham tornado os fundamentos
do pseudoliberalismo que, no curso da ltima gerao, se apropriou in-
devidamente do nome.
A ideologia do positivismo jurdico
Dado que existe alguma incerteza quanto ao significado preciso da ex-
presso 'positivismo jurdico', e como esta comumente usada em v-
rios sentidos diferenteS'!, ser til comear o exame dessa doutrina com
uma anlise do significado original da expresso 'direito positivo'. Ve-
remos que a idia contida nessa expresso, a de que apenas a lei delibe-
radamente feita uma lei real, constitui ainda o cerne da doutrina posi-
tivista de que dependem suas outras asseres.
Como vimos anteS'', o uso do termo 'positivo' em relao ao direito
deriva do latim, que traduziu por positus (isto , 'estabelecido') ou po-
sitivus o termo grego thesei, que exprimia o que era criao deliberada
de uma vontade humana, em contraposio ao que no tivesse sido as-
sim inventado, mas surgido physei, naturalmente. Essa nfase na cria-
o deliberada de todo o direito, atravs da vontade humana, est niti-
damente presente no princpio da histria moderna do positivismo jur-
dico, na expresso 'non veritas sed auctoritasfacit /egem'" de Thomas
Hobbes e em sua definio da lei como 'a ordem emitid por aquele q)le
detm o poder de legislar'" Raras vezes foi expressa mais cruamente
que por Jeremy Bentham, o qual afirmava que 'todo o sistema legal
( ... ) se distingue em dois ramos, um deles constitudo por disposies
que realmente foram feitas - feitas por mos universalmente reconhe-
cidas com a devida sano, e competentes para faz-las ( ... )Esse ramo
do direito pode ser denominado ( ... ) direito verdadeiro, direito real-
mente existente, direito feito pelo legislador; no Governo ingls ele j
distinguido pela denominao de direito estatutrio( ... ) As disposies
supostamente feitas pelo outro ramo ( ... ) podem ser distinguidas pelas
JOVi!fredo Pareto, The Mind and Society (Londres e Nova Iorque, 1935), pargrafo 1210:
'Quando uma pessoa diz: "Isso injusto", o que quer dizer que tal coisa ofensiva a
seus sentimentos na medida em que estes permanecem no estado de equilbrio social a que
ela est habituada'.
31Cf. H. L. A. Hart, op. cit., pgina 253.
32Ver vol. I, pgina 17.
33Thomas Hobbes, Levitfthan, cap. 26, ed. latina (Londres, 1651), pgina 143.
34
Thomas Hobbes, DialogueoftheCommon Laws(l681), em Worlcs, vol_._v_I,_Q,gina_26.
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A busca da justia
57
denominaes de irreais, no realmente existentes, imaginrias, fict-
cias, esprias, direito feito pelo juiz. No ordenamento jurdico ingls a
diviso marcada, de fato, pelos nomes inexpressivos, no caractersti-
cos e inapropriados de direito consuetudinrio (common law) e direito
no escrito (unwritten law)'". Foi de Bentham que John Austin derivou
sua concepo de que 'todo direito estabelecido por um ser inteligen-
te' e de que 'no pode haver lei sem um ato legislativo'" Essa afirma-
o central do positivismo igualmente essencial sua forma contem-
pornea mais desenvolvida, a verso de Hans Kelsen, segundo a qual
'as normas que prescrevem o comportamento humano s podem ema-
nar da vontade, no da razo humana'".
Na medida em que pretende afirmar que o contedo de todas as nor-
mas jurdicas foi deliberadamente criado por um ato de vontade, esta
uma expresso ingnua c;!a falcia construtivstica e, como tal, factual
mente falsa. H, no entanto, uma ambigidade fundamental na afir-
mao de que o legislador 'determina' o que ser lei, ambigidade que
permite aos positivistas escapar a "algumas concluses que, de maneira
demasiado evidente, poriam mostra o carter fictcio de seu pressu-
posto bsic0'
8
A afirmao de que o legislador determina o que ser lei
35Jeremy Bentham, Constitutional Code (1827), em Works, vol. IX, pgina 8 e cf. The
Theory of Legislation, ed. C. K. Ogden (Londres, 1931), pgina 8: 'O sentido primitivo
da palavra lei, e o sentido coinum da palavra, e( ... ) a vontade expressa na determinao
de um legislador'.
36John Austin, Lectures on Jurisprudence, ed. (Londres, 1879), vai. I, pginas 88 e
555. Cf. tambem l.c., pgina 773: 'Os direitos e deveres dos subordinados polticos e os
direitos e deveres das pessoas enquanto tais so obra de um mesmo autor, a Saber, o Esta-
do Soberano'; tambem The Province ofiurisprodence Determined. org. H. L. A. Hart
(Londres, 1954), pgina 124: 'Estritamente falando, toda lei propriamente dita e uma lei
positiva. Pois ou foi decretada ou estabelecida por seu autor coletivo ou individual, ou
existe por decreto ou instituio de seu autor individual ou coletivo'.
37Hans Kelsen, What is Justice? (Califrnia, 1967). pgina 20. As obras de Kelsen a que
nos referiremos com maior sero indicadas apenas pelo ano de pu-
blicao, a saber:
1935, 'The Pure Theory of Law', Law Quarterly Review, 51.
1945, General Theory of Law and State (Harvard).
1957, What is Justice? (Califrnia).
1960, Reine Rechtslehre, ed. (Viena).
380 prprio Kelsen acentuou repetidas vezes que ' impossvel "ter vontade" a respeito de
algo que se ignora' (1949, pgina 34; igualmente 1957, pgina 273), mas em seguida con-
torna, como veremos, a dificuldade que isto criaria para formas menos sofisticadas de
limitando a 'vontade' do legislador conferio de validade a uma norma, de
tal modo que o legislador que fez de algo uma 'norma' pode desconhecer o contedo da
lei que 'fez'.
O primeiro autor a usar desse artificio parece ter sido Thomas Hobbes. Ver Leviathan,
cap. XXVI: 'O legislador e no aquele por cuja autoridade as leis foram originalmente
feitas, mas aquele por cuja autoridade elas continuam hoje a ser leis'.
58 Direito, legislao e liberdade
pode significar simplesmente que ele d instrues aos agentes que a
aplicam sobre como devem proceder de modo a descobrir em que con-
siste a lei. Num sistema jurdico aperfeioado, em que uma nica orga-
nizao tem o monoplio da aplicao das leis, o rgo que as instituiu
(e este , hoje em dia, o legislativo) deve obviamente dar tais instrues
aos departamentos da organizao que as aplicam. Mas isso no impli-
ca necessariamente que o legislador determine o contedo da lei, ou
precise mesmo saber qual esse contedo. O legislador pode instruir os
tribunais a manterem o common /aw e no ter a menor idia quanto ao
seu contedo. Pode instruir os tribunais a aplicarem normas consuetu-
dinrias, leis nativas, ou a observncia da boa f ou da eqidade- to-
das elas situaes em que o contedo da lei a ser aplicada certamente
no foi criado por ele. um abuso de linguagem afirmar que, nessas
circunstncias, a lei expressa a vontade do legislador. Se este se limita a
comunicar aos tribunais a maneira como proceder para descobrir em
que consiste a lei, isto por si s nada nos diz sobre como o contedo
desta determinado. Os positivistas, contudo, parecem acreditar que,
quando estabeleceram que a primeira condio se verifica em todos os
sistemas legais desenvolvidos, demonstraram que a vontade do legis-
lador que determina o contedo da lei. Desta concluso decorrem quase
todas as teses caractersticas do positivismo.
evidente que, no que diz respeito a normas jurdicas de conduta
justa, e particularmente ao direito privado, a afirmao do positivismo
jurdico de que seu contedo sempre uma expresso da vontade do le-
gislador simplesmente falsa. Isso, claro, foi demonstrado repetidas
vezes pelos historiadores do direito privado e, em especial, do common
law". Aquela afirmao verdadeira apenas no tocante s normas or-
ganizacionais que constituem o direito pblico; e significativo que
quase todos os principais representantes do positivismo jurdico moder-
no tenham sido procuradores do Estado e, alm disso, geralmente so-
cialistas - homens de organizao, isto , s capazes de conceber or-
dem no sentido de organizao, e para quem toda a demonstrao dos
pensadores do sculo XVIII, de que as normas de conduta justa podem
conduzir formao de uma ordem espontnea, parece ter sido intil.
Por essa razo, o positivismo tentou obliterar a distino entre nor-
mas de conduta justa e normas organizacionais, insistindo em que tudo
que normalmente chamado de lei tem o mesmo carter, e, particular-
mente, em que a concepo de justia nada tem a ver com a determina-
o do contedo da lei. Da compreenso de que no h critrios positi-
39As objees dos historiadores do direito, pelo menos desde H. S. Maine, dirigem-se
concepo da lei como a determinao de um soberano. Cf. e. g. H. Kantorowicz, The
Definicion o/ Law (Cambridge, 1958), pgina 35: 'Toda a histria da cincia jurdica,
particularmente a obra dos glosadores italianos e dos pandectistas alemes, tomar-se-ia
ininteligvel se a legislao devesse ser considerada um corpo de ditames do soberano'.
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A busca da justia
59
vos de justia, concluram de maneira errnea que no pode haver ne-
nhuma prova objetiva de justia, seja ela qual for (e, alm disso, conce-
bem a justia no como uma questo de conduta justa, mas como um
problema de justia distributiva); e que, como Gustav Radbruch o ex-
pressou de modo revelador, 'se ningum capaz de definir o que jus-
to algum tem de determinar o que deve ser legal''"
'Aps demonstrar sem dificuldade que a parte do direito que mais in-
teressa a eles, a saber, o direito relativo organizao do governo, ou
direito pblico, nada tem a ver com a justia, passaram a afirmar que
isso se aplica a tudo o que comumente chamado de direito, a includo
o direito que serve manuteno de uma ordem espontnea. Ao faz-
lo, desconsideraram por completo o fato de que as normas necessrias
para se manter uma. ordem espontnea em funcionamento e aquelas
que regem uma organiza,O tm funes totalmente diversas. A exis-
tncia de um direito privado mais lhes parece, contudo, uma anomalia
fadada a desaparecer. Para Radbruch, esse direito constitui 'uma esfera
de livre iniciativa, temporariamente reservada e em constante reduo,
no interior do todo-abrangente direito pblico'"; e, para Hans Kelsen,
'todas as leis genunas' so determinaes condicionais a funcionrios
para a aplicao de sanes". Sob a influncia dos positivistas, estamos
de fato nos aproximando de tal situao: seu prognstico est criando
as prprias condies para sua realizao.
A insistncia positivista em que tudo o que, em conseqncia de uma
evoluo histrica particular, hoje chamado de 'lei' tem o mesmo ca-
rter leva assero de que o terico deva dar palavra lei uma defini
o nica que abranja todas as situaes a que ela se aplica, e de que tu-
40Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie ed., Stuttgart, 1963), pgina 179: 'Vermag
niemand festzustellen, was gerecht ist, so muss jemand festsetzen, was rechtens sein soU'.
Cf. tambm A. Brecht, Politicai Theory (Princeton, 1959), pgina 147: 'A cincia( ... )
incapaz de determinar que estado de coisas realmente justo. As opinies diferem e a
cincia no tem como decidir entre elas em tennos absolutos'.
41Gustav Radbruch 'Vom individualistischen zum sozialen Recht', (1930), reeditado em
Der Mensch im Recilt (Gttingen, 1957), pgina 39: 'Fr eine soziale Rechtsordnung [ist]
das Privatrecht { ... ) nur ein vorlufig aligesparter und sich immer verkleinernder Spiel-
raum fr die Privatinitiative innerhalb des allumfassenden Offentlichen Rechts'. Cf. tam-
bm em sua Rechtsphilosophie, pgina 224: 'Der Soiialismus wrde ein fast vlliges Auf-
gehen des privaten Rechts im ffentlichen Rechtbedeuten'.
42H. L. A. Hart, The Concep/ of Law(Oxford, 1961), pgina 35, a respeito da afirmao
de H. Kelsen, Central Theory of Law and State {Harvard, 1945), pgina 63: 'No se deve
\urtar; se algum furtar ser punido.( ... ) A primeira norma, se que existe, est contida
na segunda, que a nica norma genuna. ( ... )A lei a primeira norma que estipula a
sano'. Cf. tarnbm Kelsen, 1957. pgina 248, onde a propriedade privada definida co-
mo 'uma funo pblica par excellence'. e a concepo de 'uma esfera especfica de inte-
resse "privado" __' c_C!mo
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60 Direito, legislao e liberdade
do que corresponde a essa definio seja aceito como lei para todos os
propsitos. Mas depois que os homens lutaram durante sculos pelo
que consideravam uma 'ordem legal', entendendo como tal no qual-
quer ordem imposta pela autoridade, mas uma ordem constituda em
funo da obedincia de individuas a normas universais de conduta jus-
ta; depois que o termo 'direito' determinou, durante sculos, o signifi-
cado de idias politicas como o estado de direito, o Rechtsstaat, a sepa-
rao dos poderes e a concepo, muito mais antiga, do direito como
salvaguarda da liberdade individual, e serviu, em textos constitucio-
nais, para limitar a maneira pela qual direitos fundamentais podem ser
restringidos, no podemos, sob pena de tornar sem sentido um dos de-
terminantes da civilizao ocidental, insistir, como Humpty Dumpty ou
o professor Glanville Williams", em que 'quando uso uma palavra ela
significa exatamente o que quero que signifique - nem mais nem
menos!'44.
Devemos pelo menos reconhecer que, em certos contextos, entre eles
os contextos jurdicos, a palavra 'lei' tem um significado muito espec-
fico, diverso daquele em que usada em outros contextos, e que aquilo
que chamado de lei nesse sentido especfico pode diferir em origem,
atributos, funes e possvel contedo de algumas outras formulaes
tambm chamadas de 'lei'.
No obstante, a definio da lei como produto da vontade do legis-
lador leva no s incluso em 'lei' de todas as expresses da vontade
do legislador, seja qual for seu contedo ('a lei podeter seja que con-
tedo for'"), mas tambm idia de que o contedo no constitui uma
distino significativa entre diferentes formulaes chamadas de lei, e,
em particular, que a justia no pode, em nenhum senti o o, ser um de-
terminante do que de fato lei, sendo antes a lei o que determina o que
justo. Contrria tradio mais antiga, que considerara a justia an-
terior ao direitQ4 e pelo menos certas partes do direito como sendo li-
mitadas por concepes de justia, a afirmao de que o legislador era
o criador da justia tornou-se a tese mais caracterstica do positivismo
43
GlanviUe Williams, 'The Controversy concerning the Word "Law" ', British Year
Book oj Internacional Law, XXII, 1945, verso revista em p. Laslett (org.), Phi/osophy,
Politics, and Society (Oxford, 1956); e 'Language and the Law', Law Quarterly Review
LXI e LXII, 1945 e 1946.
44
Lewis Carrol!, Through the Looking Glass, capitulo VI.
45
H. Kelsen, 'The Pure Theory of Law', Haf'llard Law Review, LI, 1935, pgina 517:
'Qualquer contedo pode ser legal; no h comportamento humano que no possa servir
de contedo a uma norma legal'; tambm General Theory of Law and State (Harvard,
1945), pgina 113: 'As normas jurdicas podem ter qualquer espcie de contedo'.
~ ~ : ~ s citaes de Paulus e Accorso acima, vol. I, Captulo IV, nota epgrafe.
A busca da justia 61
jurdico. Do dito de Thomas Hobbes, 'nenhuma lei injusta'
47
, ao de
Hans Kelsen, 'justo apenas mais uma palavra para exprimir o que le-
gal ou legtimo'48, os esforos dos positivistas tiveram, invariavelmente,
por finalidade lanar em descrdito a concepo de justia como pa-
dro para a determinao do contedo do direito.
A 'teoria pura do direito'
Essa alegao central do positivismo jurdico implica claramente a afir-
mao no apenas de que cabe ao legislador que institui tribunais indi-
car como estes devem determinar a lei, mas de que o legislador cria o
contedo dessa lei, gozando, ao faz-lo, de inteira liberdade. Na forma
mais desenvolvida do positivismo jurdico, a 'teoria pura do direito' de
Hans Kelsen, essa conseqncia ganha aparente plausibilidade median-
te um uso constante, mas muito enganoso, das palavras num sentido es-
pecial e incomum que, evidentemente, se tornou to habitual entre os
adeptos dessa escola que estes j no tm conscincia dele.
Em primeiro lugar, e o que mais importante, com o fim de aproxi-
mar a relao entre 'lei' e 'norma', Kelsen substitui o termo rule pelo
termo norm, e ento, violentando a linguagem49, usa o segundo para
abranger o que chama de 'normas individuais', i. e., toda injuno e to-,
da afirmao de um dever. Em segundo, usa o termo 'ordem' para de-
signar no um estado factual de coisas, porm as 'normas' que prescre-
vem uma determinada disposio (arrangement)'o, ficando assim im-
possibilitado de perceber que algumas normas de conduta, mas somen-
47
Thomas Hobbes, Leviathan,-Parte I, cap. 13.
48H. Kelsen, 'The Pure Theory of Law', Law Quarterty Review, vol. 50, 1934, pgina
482.
49E. Bodenheimer, Jurisprudence (Harvard, 1962), pgina 169, considera esse uso, com
algum fundamento, uma contradictio in ad}ecto ('uma contradio nos termos').
50Este foi por muito tenipo, claro, um uso jurdico e quem o popularizou entre os cien
tistas sociais foi Max Weber, cujo influente estudo da relao entre 'Legal Order and
Economic Order' (em Max Weber of Law in Economy and Society, org. Max Rheinstein
(Harvard, 1954), cap. I, seo 5; cf. tambm cap. II, seo I) completamente intil para
nossos propsitos e bastante caractersticos de uma confuso generalizada. Para Weber,
'ordem' , em todos os aspectos, algo 'vlido' ou 'obrigatrio', a ser imposto ou encerra-
dot.numa mxima jurdica. Em outras palavras, a ordem existe, a seu ver, apenas como
organizao e a existncia de uma ordem espontnea jamais chega a constituir um proble-
ma. Como a maioria dos positivistas ou socialistas, pensa a esse respeito de maneira an
tropomrfica, conhecendo a ordem somente como taxis, no como kosmos, e assim veda
o prprio acesso aos problemas tericos genunos de uma cincia da sociedade.
62 Direito, legislao e liberdade
te algumas, induziro, em certas circunstncias, a formao de uma or-
dem, devendo, por isso, ser distinguidas das demais>J, Em terceiro, o
termo 'existncia' usado, com relao s normas, como sinnimo de
'validade', e a 'validade' definida como logicamente dedutvel de al-
gum ato de vontade da autoridade suprema, ou a 'norma
fundamental'S2. Em quarto e ltimo lugar, usa os termos 'criar', 'esta-
belecer' ou 'dispor' (erzeugen ou setzen) para designar tudo o que
'constitudo por atos humanos'", de tal modo que no s os produtos
da inteno humana mas tambm as formaes espontneas como as
regras da lngua, da moral ou da etiqueta devem ser consideradds 'nor-
mas estabelecidas, isto , positivas'54.
51
Cf. e. g. Kelsen, 1945, pgina 3: 'O direito um sistema de conduta humana e a "ordem"
um sistema de normas'; ibid. pgina 98: 'wna ordem, um sistema de normas. essa or-
dem - ou, o que significa o mesmo, essa organizao - ( ... )'; 1960, pgina 32: 'Eine!
"Ordnung" ist ein System von Normen, deren Einheit dadurch konstituiert wird, dass sie al-
Ie denselben Geltungsgrund haben'; e Demokrotie und Sozialismus (Viena, 1967), pgina
100, nota: 'So wie ja die Jurisprudenz nicht sanderes ist als eine Ordnungslehre'.
Pelo menos em uma passagem Kelsen apresenta uma definio adequada e defensvel
para uma ordem 'natural', mas acredita claramente que esta foi suficiente para demons-
trar seu carter metafisico e no factual. No ensaio sobre 'Die Idee des Naturrechts'
(1928}, reeditado em seu Aufsdtze zur Jdeologiekritik, org. E. Topitsch (Neuwied, 1964},
pgina 75, escreve:
Unter einer 'natrlichen' Ordnung ist eine solche gemeint, die nicht auf dem
menschlichen und darum unzulnglichen Willen beruht, die nicht 'willkrlich'
geschaffen ist, sondem die sich gleichsam 'von selbst'; aus einer irgendwie objek-
tiv gegebenen, d.h. aber unabhngig vom subjektiv-menschlichen Willen eisten-
ten, dem Menschen aber doch irgendwie fassbaren, vom Menschen erkannten
Grundtatsache, aus einem vom menschlichen Verstand nicht ursprnglich pro-
duzierten, aber von ihm doch reproduzierbaren Grundprinzip ergibt. Diese ob-
jektive Tatsache, dieses Grundprinzip, ist die 'Natur', oder in einem religisper-
sonifikativen Ausdruck 'Gott'.
Se interpretamos 'ordem' aqui como uma ordem factual de aes, 'objetiva' como dada
independentemente da vontade de qualquer pessoa, e 'no produzida pela vontade huma-
na' com resultado no de ao mas de inteno humana, este (exceto quanto ltima
frase) se torna um enunciado no s empiricamente significativo mas factualmente verda-
deiro com ielaO S-ordens sociais espontneas.
52Kelsen, 1945, pgina 40: 'A existncia de uma norma jurdica sua validade'. Cf. tam-
bm ibid. pginas 30, 155 e 170, bem como 1957, pgina 267: 'Se dizemos que uma norma
"existe", entendemos por isso que vlida'. Do mesmo modo, 1960, pgina 9: 'Mit dem
. Worte "Geltung'' bezeichnen wir die spezifische Existenz einer Norm'.
S3Kelsen, 1945, pginas 115-22.
54Kelsen, 1960, pgina 9: 'Da der Tatbestand der Gewohnheit durch Akte menschlichen
Verhaltens konstituiert wird, sind auch d.ie durch d.ie Gewohnheit erzeugten Normen
durch Akte menschlichen Verhaltens gesetzt. und sohin, wie d.ie Normen, d.ie der subjek-
tive Sino von Gesetzgebungsakten sind, gesetzte, das heisst positive Normen.
Acho difcil acreditar que, em frases como as que se seguem, as palavras que grifei se-
jam coerentemente empregadas para significar ou a conferio de validade a uma norma,
A busca da justio 63
Estes dois ltimos usos, associados, geram uma dupla ambigidade.
A afirmao de que uma norma surgiu de uma maneira especfica pode
significar no s ou que seu contedo foi formado de uma maneira par-
ticular especificada, ou que se conferiu validade, de uma determinada
maneira, a uma tal norma j existente; pode ainda significar ou que esse
contedo foi deliberadamente inventado por um processo racional, ou
que ele 'resultado da ao, mas no da inteno humanas' (isto , 'na-
tural' em um dos sentidos em que a palavra foi usada no passado).
Escaparia aos limites deste livro examinar a curiosa alegao de que
a 'teoria pura do direito' uma 'cincia normativa', ou o significado
desta expressO''. Reconhecidamente, ela no uma cincia factual em-
prica, e poderia pretender, no mximo, ser uma cincia no sentido em
que o so a lgica ou a matemtica. O que de fato faz meramente des-
dobrar as conseqncia de sua definio de 'lei', da qual se segue que a
ou a determinao de seu contedo: "1945, pgina 113: 'Uma norma uma norma jurdica
vlida em virtude do fato de ter sido crida segundo uma norma-definida e to-somente
em virtude disso'; ibid., pgina 392: as nor;mas do direito positivo 'so derivadas da von-
tade arbitrria da autoridade humana'; 1957, pgina 138: 'o direito positivo( ... ) criado
pelo homem'; ibid., pgina 25: 'Urna norma s pertence a uma certa ordem jurdica se ti-
ver sido institufda de uma certa maneira'; ibid., pgina 251: 'direito costumeiro- direito
criado por um mtodo especfico'; ibid., pgina 289: 'a ordem social denominada "direi-
to'' procura promover um determinado comportamento dos homens considerado desej-
vel pelo legislador', que prece referir-se claramente determinao do contedo do di-
reito; 'On the Pure Theory of Law' ,Israel Law Review, I, 1966, pgina 2: 'Para ser "po-
sitiva", uma norma jurdica ( ... ) deve ser "decretada", isto , expressa, estabelecida ou
- tal como isto se define numa figura de linguagem - ''criada'' por um ato de um ser
humano', e Aujsatze zur ldeologiekritik, org. E. Topitsch (Neuwied, 1965}, pgina 85:
'Die Normen des positiven Rechtes gelten ( ... ) weil sie auf eine bestimmte Art erzeugt,
von einem bestimmten Menschen geseizt sind'. E confesso-me completamente desconcer-
tado pelo significado de uma afirmao como esta em 'Die Lebre von den drei Gewalten
oder Funktionen des Staates', Kont-Festschrift der lnternationalen Vereinigung /ilr
Rechts- und Wirtscha/tsphilosophie (Berlim, 1924), pgina 220: 'Auch das sogenannte
Gewohnheitsrecht wird gezetzt, ist "positiv", ist Produkt einer Rechtserzeugung,
Rechtsschpfung, wenn auch k.einer Rechtssatzung', que diz literalmente que o direito
costumeiro, embora 'estabelecido', no produto de uma construo jurdica.
ssT ai exame mostraria que a concepo de Kelsen de uma 'cincia' que 'busca descobrir a
natureza do prprio direito' (1957, pgina 226) baseia-se no que Karl Popper chamou de
'essencialismo metodolgico', i. e., a teoria de que o objetivo da cincia revelar essn-
cias e descrev-las por meio de definies' (K. Popper, The Open Society and its Enemies,
nova ed. Princeton, 1963, vol. 1, pgina 32}. Isto leva Kelsen a chamar de 'cognio' o
que no passa de conseqncia de uma definio e considerar-se autorizado a qualificar
de falsos (ou sem significado) todos os enunciados em que o termo 'direito' empregado
num sentido diverso e mais restrito que o que ele lhe confere e apresenta como o nico le-
' gitimo. A 'teoria pura do direito' ; pois, uma dessas pseudocincias, como o e
o freudismo, consideradas irrefutveis porque todas as suas afirmaes so verdade1ras
por definio, mas que nada nos dizem sobre a realidade dos fatos. Kelsen
tem, portanto, direito de qualificar, como constantemente o faz, de falsos ou sem Slgrufi-
cado enunciados em que o termo direito (ou 'lei', N. T.) empregado em sentido diverso.
64
Direito, legislao e liberdade
'existncia' de uma norma o mesmo que sua 'validade', e que esta
determinada por sua derivabilidade lgica a partir de uma hipottica
'norma fundamental' -embora o elemento factual da 'eficcia' do sis-
tema global de normas ao qual pertence tambm seja introduzido, de
maneira nunca satisfatoriamente explicada. Essa definio do conceito
de lei considerada a nica possvel e significativa e, chamando de
'cognio' aquilo que no passa de conseqncias da definio adota-
da, a 'teoria pura' pretende estar autorizada a negar (ou a apresentar
como destitudos de sentido) enunciados em que o termo 'lei' usado
num sentido diferente e mais restrito. Isto se aplica, em particular,
importante afirmao de que nenhuma distino pode ser feita entre
um sistema legal em que prevalece o estado de direito (ou a submisso
do governo ao direito, ou o Rechtsstaat) e aqueles em que isso no
ocorre, e que, portanto, qualquer sistema legal - mesmo aquele em
que os poderes da autoridade sejam ilimitados- um exemplo de esta-
do de direito".
Concluses extradas de uma definio jamais podem nos dizer coisa
alguma acerca do que verdadeiro com relao a objetos particulares,
observveis no mundo dos fatos. A insistncia em que o termo 'lei' deve
ser usado somente naquele sentido especfico e em que nenhuma outra
distino entre diferentes tipos de lei relevante para uma 'cincia' jur-
dica tem, no entanto, um propsito definido: lanar em descrdito cer-
ta concepo que por muito tempo norteou a legislao e as decises
dos tribunais, e a cuja influncia devemos o desenvolvimento da ordem
espontnea de uma sociedade livre. Trata-se da concepo segundo a
qual a coero s legtima se utilizada para fazer cumprir normas uni-
versais de conduta justa igualmente aplicveis a todos os cidados. O
objetivo do positivismo jurdico tornar a coero exercida a servio de
propsitos particulares ou de quaisquer interesses especficos to legti-
ma quanto aquela usada na preservao dos fundamentos de uma or-
dem espontnea.
Percebemos melhor que o positivismo pouco nos ajuda, de fato, a
determinar o contedo da lei justamente no caso mais importante, isto
, naquele do juiz que tem de descobrir que norma deve aplicar a uma
situao especfica. Quando nenhuma prescrio especfica do legisla-
dor lhe diga o que fazer (e muitas vezes, na realidade, dizem-lhe apenas
que deve ser justo!), o fato de que a autorizao do legislador confere
sua deciso 'fora de lei' no lhe informa sobre o contedo da lei que
deve aplicar. O juiz est limitado no s pelo fato de que o legislador
5
6
A afirmao de que todo Estado um eStado de direito (Rechtsstaat), ou de que o esta-
do de direito prevalece necessariamente em todo Estado, uma das mais freqUentemente
reiteradas ao longo da obra de Kelsen. Ver e. g. Haupt-prob/eme der Staatsrechts/ehre
(Tbingen, 1911), pgina 249, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff(Tbin-
gen, 1922), pgina 190; 1935, pgina 486; 1960, pgina 314. --
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1
A busca da justia 65
designou algumas normas especficas como vlidas, mas tambm pelas
exigncias internas de um sistema que ningum criou deliberadamente
como um todo, partes do qual podem ainda no ter sido enunciadas, e
que, embora tendendo a ser coerente, na realidade nunca o inteira-
mente. Sem dvida alguma, independentemente da vontade e mesmo
do conhecimento do legislador, existe tal sistema de normas que obe-
decido por todos e ao qual o legislador, com freqUncia, remete o juiz.
este o significado legtimo da idia de que o juiz pode estar limitado
por uma lei a que nem o legislador nem ele prprio deram seu contedo
especfico, a qual existe, portanto, independentemente de ambos, e que
o juiz pode ou no conseguir descobrir, j que ela existe apenas de for-
ma implcita em todo o sistema de normas e em sua relao com a or-
dem factual de aes. claro tambm que o juiz pode tomar uma deci-
so errnea que, embora possa tornar-se vlida (adquirir 'fora de lei'),
permanecer ainda assim, ITUm sentido significativo, contrria ao direi-
to. Evidentemente, nos casos em que uma deciso judicial obteve 'fora
de lei' mas tambm 'contrria ci'o direito', o termo lei est sendo usado
em dois sentidos diferentes que d e ~ e m ser distinguidos, mas que so
confundidos quando a 'norma indiviual' estabelecida pelo juiz trata-
da como algo da mesma espcie que a norma que ele infringe. Para o
juiz, a validade de uma norma uma questo que no pode ser resolvi-
da, por nenhuma derivao lgica, a partir do ato que lhe conferiu o
poder de ordenar a aplicao da norma, mas somente por referncias s
implicaes de um sistema de normas que existe de fato, independente-
mente de sua vontade ou da vontade de um legislador.
O uso constante, por Kelsen e seus seguidores, de termos como 'cria-
o' para designar m processo pelo qal se confere validade a normas
e determinaes, inclusive a sistemas inteiros de normas que existe no
sentido comum da palavra (i. e., so conhecidas e observadas na prti-
ca)- e podem ter existido muito antes e independentemente do legisla-
dor (e serem at desconhecidas por ele) -, leva-os, repetidas vezes, a
asseres que no decorrem de suas premissas. O fato de que um siste-
ma de normas a que um legislador confere validade pode, em seu con-
tedo, no ser um produto da inteno desse legislador, podendo existir
independentemente da vontade dele, e de que o legislador nem tencio-
na, nem se considera capaz de substituir por outro inteiramente novo,
esse sistema existente de normas reconhecidas, preferindo aceitar algu-
mas das normas vigentes como inquestionveis, tem uma importante
conseqncia. Significa que, em muitas circunstncias em que o legisla-
dor gostaria de expressar a lei sob nova forma, no lhe ser permitido
fazer as normas que bem entender, pois estar limitado pelas exigncias
do sistema que lhe dado. ou; em outras palavras: ser todo o comple-
xo de normas que de fato so observadas numa dada sociedade o que
determinar que norma especfica ser racional fazer cumprir ou qual
66 Direito, legislao e liberdade
se deveria jazer cumprir. Embora esses dois conjuntos de normas pos-
sam em parte coincidir, o primeiro conjunto pode, no entanto, incluir
algumas normas que no precisam ser impostas porque so universal-
mente obedecidas, enquanto o segundo conter algumas que no se-
riam voluntariamente obedecidas, mas cuja observncia importante
pelas mesmas razes por que importante a observncia do primeiro,
de tal modo que aqueles que obedecem ao primeiro tm boas razes pa-
ra exigir que o segundo seja tambm obedecido.
Obviamente, at que se lhes confira validade, essas normas no so
ainda, segundo a definio dos positivistas, 'normas' ou leis, e no
'existem' como normas legais. Por meio dessa prestidigitao, fica pro-
vado que elas so 'criadas' pela vontade arbitrria do legislador. Mas
essa afirmao, que o leitor incauto tende a aplicar ao contedo das
normas, ao qual no corresponde, foi transformada numa tautologia
que no pode ser refutada, de acordo com as definies adotadas. Ape-
sar disso, ela usadapara fundamentar asseres tais como a de que as
normas do direito positivo 'so derivadas da vontade arbitrria de uma
autoridade humana'n, de que 'as normas que prescrevem o comporta-
. mento humano podem emanar apenas da vontade, no da razo huma-
na'ss, ou de que 'o direito
0
positivo" significa um direito criado por
atos de seres humanos que ocorrem no tempo e no espao's9.
O uso constante de expresses desse gnero produz a suggestio falsi,
a que aparentemente seus prprios usurios sucumbem com freqncia,
de que e deve ser sempre um ato de vontade irrestritao que determina
o contedo da lei. No obstante, a questo bsica da norma a ser apli-
cada numa dada situao muitas vezes no pode ser resolvida por deri-
vao lgica a partir de alguma expresso de vontade, nem decidida por
um ato de vontade, mas somente por um processo de raciocnio que
mostre qual a norma cuja aplicao, no caso especifico, satisfaz
condio de ser suscetvel de universalizao, sem conflitar com outras
normas reconhecidas. Em suma, d-se plausibilidade assero origi-
nal de que toda lei vlida lei instituda, definindo-se instituda ('set')
por 'legitimada' e 'legitimada' por 'efetivamente aplicada pela autori-
dade'. Isso, por certo, no o que se queria dizer quando se afirmava
originalmente que toda lei vlida deve ser 'decretada' ('posited'); tam-
pouco essa definio da lei poupa o juiz da necessidade de decidir o seu
contedo - pode mesmo obrig-lo a recorrer, nesse processo, a uma
'lei natural' a que o legislador o remeteu e que consiste em normas que
existem (no sentido comum da palavra) independentemente da vontade
!i7Kelsen, 1946, pgina 392.
-'BKelsen, 1957, pgina-20.
!i9Kelsen, 1957, pgina 295.
A busco da justia 67
do legislador. A existncia de um procedimento reconhecido pelo qual
se determina o que ser aceito como justo no exclui, portanto, que esse
procedimento possa depender, no tocante s suas concluses, de uma
concepo prevalecente de justia- mesmo que, para grande parte dos
problemas que provavemente surgiro, essas referncias a princpios
gerais de justia sejam impossibilitadas pela prescrio de uma resposta
especfica.
A insistncia em que a palavra 'lei' deve ser sempre usada e interpre-
tada no sentido que lhe dado pelos positivistas jurdicos, e especial-
mente em que as diferenas entre as funes dos dois tipos de normas
realmente formuladas pelos poderes legislativos so irrelevantes para a
cincia jurdica, tem, pois, um propsito definido. Consiste ele em eli-
minar todas as limitaes ao poder do legislador que resultariam do
pressuposto de que este tem o direito de fazer lei somente num sentido
que limita substantivamente o contedo do que pode transformar em
lei. Em outras palavras, dirigido contra a doutrina, exposta da manei-
ra mais explcita por John Locke; de _que 'a autoridade legislativa uma
autoridade para atuar de uma determinada maneira ( ... ); os que exer-
cem essa autoridade devem fazer somnte normas gerais'60 .
O positivismo jurdico, neste particular, simplesmente a ideologia
do socialismo -se podemos usar o nome da mais influente e respeit-
vel forma de construtivismo para representar todas as suas vrias mo-
dalidades- e da onipotncia do poder legislativo. uma ideologia sur-
gida do desejo de conseguir completo controle sobre a ordem social, e
da idia de que temos o poder de determinar deliberadamente, do modo
como bem entendermos, todos os aspectos dessa ordem.
No caso da teoria pura do direito, esse carter ideolgico revela-se,
em especial, no fervor com que utilizado por seus adeptos para carac-
terizar como sem validade e de inspirao ideolgica certas concluses
importantes a que outros chegaram a respeito do significado do direito.
O direito - no sentido especfico em que este termo foi constantemen-
te, embora nem sempre coerentemente, usado desde a Antiguidade -
foi visto por uma sucesso de autores modernos, desde Grotius, passan-
do por Locke, Hume e Bentham, at Emil Brunner, como inseparvel
da propriedade privada e, ao mesmo tempo, como a condio indispen-
svel da liberdade individual. Mas essa interpretao, conquanto se
aplique s normas genricas de conduta justa necessrias formao de
uma ordem espontnea, obviamente no se aplica s determinaes es-
pecficas que a direo de uma organizao requer. Por outro lado, pa-
~ - J. C. Vile, Constitulionalism ond the.Separation oj Powers (Oxford, 1967}, pgina
63, baseado sobretudo em John Locke, Second Treatise of Govemment, XI, pargrafo
142: 'Governaro por meio de Leis estabelecidas e promulgadas, que no devero ser alte-
radas em casos particulares, mas tero uma s Norma para Ricos e Pobres, para o Favori-
to na Corte e o Campons na Lavoura'.
I
t
68 Direito, legislao e liberdade
ra os que vem o poder do legislador como necessariamente ilimitado, a
liberdade individual torna-se uma questo 'sem salvao'" e liberdade
passa a significar exclusivamente a liberdade coletiva da comunidade,
i. e., a democracia62. O positivismo jurdico tornou-se, assim, tambm
o principal esteio ideolgico dos poderes ilimitados da democracia.
Mas, se a vontade da maioria for irrestrita, obviamente s os objeti-
vos especficos dessa maioria que podero determinar o contedo do
direito. 'Assim', como o afirma Kelsen, 'do ponto de vista do conheci-
mento racional, existem apenas interesses de seres humanos e, portan-
to, conflitos de interesses. A soluo destes pode ser encontrada ou pela
satisfao de um interesse s expensas do outro, ou por uma acomoda-
o entre os interesses em conflito. No possvel provar que uma ou
outra dessas solues justa'"
A demonstrao de que no existe prova positiva de justia usada
por Kelsen para demonstrar que no pode haver qualquer tipo de prova
objetiva de justia que possa ser usado para determinar se uma norma
jurdica vlida ou nQ64. A possibilidade de que haja uma prova nega-
tiva que nos permita eliminar certas normas por serem injustas no se-
quer considerada.
Historicamente, no entanto, foi a busca da justia que criou o siste-
ma de normas genricas que, por sua vez, se tornou o fundamento e o
mecanismo preservador da ordem espontnea em desenvolvimento. Pa-
ra efetivar semelhante ordem, o ideal de justia no precisa determinar
o contedo particular das normas que podem ser consideradas justas
(ou pelo menos no injustas). O que se requer simplesmente uma pro-
va negativa que nos permita eliminar pouco a pouco as normas que se
demonstram injustas por no serem universalizveis dentro do sistema
de outras normas, cuja validade no contestada. , pois, pelo menos
concebvel que vrios sistemas de normas de conduta justa possam sa-
tisfazer a essa prova. O fato de existirem diferentes idias a respeito do
que justo no impede que a prova negativa de injustia seja uma pro-
. va objetiva, a que diversos sistemas de normas desse tipo, mas no to-
dos, podem satisfazer. A busca do ideal de justia (como a busca do
61
Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (Tbingen, 1920), pgina 10: 'Die
im Grunde genommen unrettbare Freiheit des Individuums', que, na segunda edio de
1929, pgina 13, se transforma em 'im Grunde unmgliche Freiheit des Individuums'.

1957, pgina 23: 'a democracia, por sua prpria natureza, significa liberdade'.
63
Kelsen, 1957, pginas 21 e seguinte. Afirmao quase literalmente igual tambm em
1945, pgina 13.
64Cf. ibid., pgina 295: 'Aquele que nega a justia de tal ''direito", i. e., todo direito positi-
vo, e afirma que o direito assim denominado no direito .. verdadeiro", deve prov-lo; e
essa prova praticamente impossvel, uma vez que no h critrio objetivo de justia'.

A busca da justia 69
ideal de verdade) no pressupe que se saiba o que a justia (ou a ver-
dade), mas apenas que saibamos o que consideramos injusto (ou falso).
A ausncia de injustia simplesmente um determinante necessrio,
mas no suficiente, de normas apropriadas. A possibilidade de que, pe-
lo menos num dado estado de conhecimento de determinado meio fisi-
co, a persistente aplicao dessa prova negativa venha a produzir, con-
forme sugerimos, um processo de evoluo convergente, de tal modo
que s um desses sistemas satisfaa por completo a prova, permanecer
uma questo em aberto.
A caracterizao da teoria pura do direito, de Kelsen, como uma
ideologia no pretende ser uma censura, embora esta acabe sendo fatal-
mente a interpretao de seus defensores. Uma vez que toda ordem so-
cial repousa numa ideologia, toda formulao dos critrios que nos per-
mitem determinar quais so as leis apropriadas nessa ordem ser tam-
bm uma ideologia. A nica razo por que importante mostrar que is-
so se aplica tambm teoria pura,do direito que seu autor se vangloria
de ser capaz de 'desmascarar' todas as demais teorias do direito como
ideologia" e de ter fornecido a nica Jeoria que no o . Essa ideolo-
giekritik chega a ser considerada por alguns de seus discpulos um dos
maiores feitos de Kelsen66. No obstante, dado que todo sistema cultu-
ral s pode ser mantido por uma ideologia, o que Kelsen consegue fa-
zer, na verdade, substituir uma ideologia por outra, que afirma que
todos os sistemas mantidos pela fora so sistemas do mesmo tipo da-
queles que no o so, merecendo a denominao (e a dignidade) de uma
ordem legal, expresso que fora antes empregada para designar um tipo
especfico de ordem, valorizado por assegurar a liberdade individual.
Embora no contexto de seu sistema de pensamento essa assero seja
tau to logicamente verdadeira, ele no est autorizado a sustentar, como
faz constantemente, que outras afirmaes, em que, como ele sabe 67, o
termo 'direito' usado num sentido diferente, no so verdadeiras. S
65
E. g. em 'Was ist die Reine Rechtslehre?' em Demokratie und Rechtsstaat, Festschri/t
fr Z. Giacometti (Zurique, 1953), pgina 155: 'Von den vielen in der traditionellen Juris-
prudenz vorgetragenen Doktrinen, die die Reine Rechtslehre ais politische Ideologien auf-
gezeigt hat ( ... )'.
66
Ver a Introduo do editor a Hans Kelsen, Aujslltze zur ldeologiekritik, org. E. To-
pitsch (Neuwied, 1964).
61
E. g. em 'Die Lebre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates', em Kant-
Festschrift zu Kant's 200 Geburtstag, org. pela lnternationale Vereinigung fr Rechts-
uP.d Winschaftsphilosophie (Berlim, 1924), pgina 219: 'Dagegen muss angenommen
wehlen, dass im Gesetzgebungsbegriff der Gewaltenlehre unter ''Gesetz'' nur die generel-
le Norm verstanden seio sol!. ( ... ) Bei dem Worte "Gesetz" denkt man eben nur oder
doch vornehmlich an genere11e oder abstrakte Normen'; e 1945, pgina 270: 'Dificilmente
podemos entender por "legislao" como funo outra coisa que no a criao de nor-
mas jurdicas gerais'.
70 Direito, legislao e liberdade
podemos precisar o que 'direito' quer dizer, baseando-nos no significa-
do emprestado palavra por aqueles que a usaram ao moldar nossa or-
dem social, e no anexando-lhe algum outro sentido que abranja todos
os usos dela feitos desde sempre. Esses homens certamente no enten-
diam por direito, como o faz Kelsen, qualquer 'tcnica social' que em-
pregue a fora; usaram-no, antes, para distinguir uma 'tcnica social'
especfica, um tipo particular de restrio ao uso da fora que, pelo no-
me de direito, tentaram distinguir de outras. O uso de normas gerais
passveis de aplicao pela autoridade, com a finalidade de induzir a
formao de uma ordem automantenedora, e a direo de uma organi-
zao mediante determinaes voltadas para propsitos particulares
no constituem, por certo, as mesmas 'tcnicas sociais'. E se, em decor-
rncia de processos histricos acidentais, o termo 'direito' passou a ser
aplicado a essas duas diferentes tcnicas, sem dvida no seria o objeti-
vo da anlise aumentar a confuso insistindo-se em que esses diferentes
usos da palavra devem ser includos na mesma definio.
O fato de que, sem o pretender, o homem ocasionou a ordem auto-
mantenedora e factual do universo social, ao perseguir um ideal a que
deu o nome de justia - a qual no designava especificamente como
justos atos particulares, mas apenas exigia dele descobrir normas tais
que pudessem ser coerentemente aplicadas a todos, e rever persistente-
mente o sistema tradicional de normas de modo a eliminar todos os
conflitos entre as vrias normas que emergissem como resultado de s.ua
significa que s por referncia a esse ideal de justia
que o sistema pode ser compreendido, interpretado, aperfeioado e
mesmo ter seu contedo particular verificado. esse ideal que os ho-
mens tinham em mente quando distinguiram uma ordem legal de um
governo arbitrrio, exigindo, portanto, que seus juzes a observassem.
No h como negar, conforme o reconheceram no s adversrios
ferrenhos do positivismo, como Emil Brunnef68, mas, ao final, at mes-
mo velhos positivistas como Gustav Radbruch", que foi a predominn-
os guardies do direito merc da nova
68
E. Brunner, Justice and the SoCial Order(Nova Iorque, 1945), pgina 7: 'O Estado tota-
unica e exclusivamente o positivismo jurdico na prtica poltica'.
69
0. Radbruch, Rechtsphilosophie ed. por E. Wolf, Stuttgart, 1950), pgina 335:
'DieSe Auffassung vom Gesetz und seiner Geltung (wir nennen sie die positivistische Leb-
re) hat die Juristen wie das Volk wehrlos gemacht gegen Gesetze noch so willkrlichen
und verbrecherischen Inhalts. Sie setzt letzten Endes das Recht der Macht gleich, nur wo
die Macht ist, ist das Recht'. Ver tambm na mesma obra, pgina 352:
Der Positivismos hat in der Tat mit seiner berzeugung 'Gesetz ist Gesetz' den
deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkrlichen und ver-
brecherischen lnhalts. Dabei ist der Positivismos gar nicht in der Lage, aus eige-
ner Kraft die "Geltung von Gesetzen zu begrnden. Er glaubt die Geltung von Ge-
setzen schon damit __ da,ss es die _Macht besessen hat, sich
durchzusetzen. ------- -
A busca da justia 7/
investida do governo arbitrrio. Depois de terem sido convencidos a
aceitar uma definio de direito segundo a qual todo estado de legalida-
de era um estado de direito, no tiveram escolha seno agir de acordo
com a concepo que Kelsen aprova, num exame retrospectivo, ao
sustentar que 'do ponto de vista da cincia jurdica, o direito (Recht)
sob o governo nazista era direito (Recht). Podemos lament-lo, mas
no podemos negar que era direito'" verdade- isso foi assim consi-
derado porque o direito era assim definido pela concepo positivista
predominante.
Devemos admitir que, a esse respeito, os comunistas foram pelo
nos mais honestos que socialistas como Kelsen, os quais, por insistir em
que sua prpria definio de direito era a nica legtima, derivaram, de
maneira sub-reptcia, que pareciam ser constataes de fato a partir
do que no passava de uma definio de direito diversa da pressuposta
por aqueles cujas afirmaes pretendiam refutar. Os primeiros tericos
comunistas do direito pelo meno"s admitiram abertamente que o comu-
nismo significa a 'vitria do socialismo sobre qualquer tipo de direito' e
a 'gradual extino do direito como tal', porque 'numa comunidade so-
cialista ( ... )todo o direito transformado em administrao e todas as
normas fixas em questes de vontade e consideraes utilitrias'
71
.
O direito e a moral
Embora no possamos tentar rever, neste livro, todo o complexo de
problemas concernentes relao entre o direito e a moral, muito dis-
70Hans Kelsen em Das Naturrecht in der politischen Theorie. org. F. M. Schmoelz (Salz-
burgo, 1963), pgina 148.
Segundo essa con'cepo, deveramos considerar que mesmo todos os juizes que, na
histria, no foram juridicamente independentes e acataram a ordem de um monarca ab-
soluto para decidir contrariamente a normas de justia de aceitao geral agiram em con-
fonnidade com o direito. Os juzes que, no regime nazista, obedeceram a tal ordem, sub-
metidos ao que encaravam como uma compulso autoritria, podem merecer nossa comi-
serao; mas s se gera confuso ao sustentar que sua ao foi regida pelo direito.
Caracteristicamente, essa concepo foi apropriada (ao que parece por intermdio dos
juristas socialistas ingleses- cf. Os Fundamentos da Liberdade, captulo 16, seo 5)
H. J. Laski, The State in Theory and Practice, Londres, 1934, pgma 177: 'O Estado hi-
tlerista, do mesmo modo que a Gr-Bretanha ou a Frana, um Rechtsstaot no sentido de
que o poder ditatorial foi transferido para o Fhrer por determinao legal'.
I
71
Para referncias e outras citaes, ver meu livro The Constitution of Liberty (Londres e
Chicago, 1960), pgina 240 e notas; Os Fundamentos da Liberdade (So Paulo e Braslia,
1983), pgina 290 e notas; e, para observaes de Kelsen, seu The Communist Theory oj
Law (Nova Iorque, 1955).
72
Direito, legislao e liberdade
cu tidos nos ltimos temposn, alguns pontos devem ser levados em con-
ta e, em primeiro lugar, a relao dessa questo com o positivismo jur-
dico. Pois, em decorrncia do trabalho do professor H. L. A. Hart -
que, sob muitos aspectos, me parece uma das crticas mais eficazes fei-
tas ao positivismo jurdico -, esta designao hoje, com freqncia,
usada para significar 'a simples assero de que, em nenhum sentido,
necessariamente verdade que o direito reproduz ou satisfaz certas exi-
gncias da moralidade'; e o prprio professor Hart, que sustenta essa
posio, por isso apontado como um positivista73. Entretanto, apesar
da minha rejeio das teses do positivismo que examinamos no item an-
terior, no vejo por que rejeitar a afirmao do professor Hart acima
citada, desde que cada termo dela seja cuidadosamente considerado.
Por certo muitas normas jurdicas no tm relao alguma com normas
morais, e outras podem, inquestionavelmente, constituir leis vlidas
ainda que conflitem com normas morais reconhecidas. Sua afirmao
tampouco exclui a possibilidade de que, em algumas situaes, o juiz
tenha de se referir s normas morais existentes para descobrir o conte-
do da lei: isto , naqueles casos em que as normas jurdicas reconheci-
das ou se referem explicitamente a concepes morais tais como 'boa
f', etc., ou pressupe tacitamente a observncia de certas outras no r-
mas de conduta que, no passado, no preciSaram ser impostas, mas que
devem ser obedecidas por todos para que as normas jurdicas j enun-
ciadas garantam a ordem a que servem. O direito de qualquer pas est
repleto dessas referncias a convices morais dominantes a que o juiz-
s pode dar contedo com base em seu conhecimento delas.
Questo totalmente diversa saber se a existncia de convices mo-
rais profunda e amplamente aceitas sobre qualquer questo por si s
uma justificativa para sua aplicao. A resposta parece ser que, no inte-
rior de uma ordem espontnea, o uso da coero s pode ser justificado
quando necessrio para garantir o domnio privado do indivduo contra
a interferncia dos demais, mas que a coero no deveria ser usada pa-
ra se interferir nessa esfera privada quando isso no necessrio pro-
teo de outros. O direito est a servio de uma ordem social, i. e., das
relaes entre os individuas; e aes que no afetem ningum a no ser
os indivduos que as praticam no deveriam estar sujeitas ao controle
das leis, por mais solidamente reguladas que sejam pelo costume e pela
72Principalmente a propsito do relatrio ingls Report of the Committee on Homose-
xual 0/fences and Prostitution (Londres, Cmd 247, 1957), mais conhecido como Relat-
rio Wolfenden, e a discusso do mesmo por Lord Devlin, em conferncia na Academia
Britnica sobre 'The Enforcement of Morais' (Proceedings o/ the British Academy,
XLV, 1959, publicado tambm separadamente). Ver, em particular, H. L. A. Hart, Law,
Liberty and Morality (Oxford. 1%3), e Lon L. Fuller, The Morality of Law (Yale, 1964).
73R. M. Dworkin, 'The Model of Rules', University of Chicago Law Review, vol. 35,
1967, reeditado em Robert S. Summers, Essays in Legal Philosophy (Oxford, 1968).
A buscada justia 73
moral. A importncia dessa liberdade do indivduo no mbito de seu
domnio protegido, e em toda parte em que suas aes no conflitem
com os objetivos das aes de outros, fundamenta-se sobretudo no fato
de que a evoluo dos costumes e da moral um processo experimental,
num sentido em que a aplicao de normas jurdicas uniformes no po-
de ser - processo em que normas alternativas competem entre si, sendo
as mais eficazes selecionadas em virtude dos bons resultados obtidos
pelo grupo que as segue, podendo finalmente constituir o modelo da le-
gislao apropriada. Isso no significa que a conduta privada dos indi-
vduos no possa ser, sob certos aspectos, especialmente na medida em
que afeta a reproduo, muito importante para o futuro do grupo espe-
cfico a que pertencem. Contudo, continuar sendo questionvel se o
fato de algum fazer parte de uma comunidade pode dar-lhe o legtimo
direito de interferir na reproduo de outros membros da mesma comu-
nidade, ou se esse problema no melhor resolvido pela diferente ferti-
lidade dos grupos, coisa que s a liberdade propiciar.
Outra questo de relativa importncia saber em que medida os pa-
dres morais vigentes limitam no s ,os poderes do legislador, mas
tambm o ponto at onde a aplicao de princpios jurdicos reconheci-
dos pode e deve ser levada. Isso adquire significado particular em rela-
o ao ideal subjacente Sociedade Aberta, de que as mesmas normas
deveriam ser aplicadas a todos os seres humanos. Trata-se de um ideal
do qual, pelo menos de minha parte, espero que continuemos a nos
aproximar gradualmente, porque ele me parece ser a condio indispen-
svel para uma ordem universal de paz. No entanto, tenho ,grande re-
ceio de que a consecuo desse ideal seja freada, ao invs de ser acelera-
da, por tentativas demasiado impacientes de realiz-lo. Essas tentativas
de levar a aplicao de um princpio alm do ponto em que o sentimen-
/ to geral j est pronto para aceit-lo tende a produzir uma reao que
pode impossibilitar, por um perodo considervel, mesmo o que tentati-
vas mais modestas teriam conseguido. Embora eu anseie, como um
ideal mximo, por um estado de coisas em que as fronteiras nacionais
tenham deixado de ser obstculos ao Jivre homens,
acredito que, no futuro prximo, qualquer tentativa de realiz-lo levar
ao ressurgimento de fortes sentimentos nacionalistas e a um recuo de
posies j alcanadas. Por mais que o homem moderno aceite, em te-
se, o ideal de que as mesmas normas deveriam ser aplicadas a todos os
homens, na realidade ele o reserva apenas queles que considera iguais
a ele, e s paulatinamente aprende a ampliar o mbito dos que aceita
como seus iguais. A legislao pouco pode fazer para acelerar esse
cesao, mas capaz de fazer muito para revert-lo, revigorando senti-
mentos j em declnio.
Para concluir, o ponto principal que deve ser mais uma vez enfatiza-
do que a diferena entre normas morais e normas jurdicas no uma
74 Direito, legislao e liberdade
diferena entre normas que se desenvolveram espontaneamente e nor-
mas deliberadamente feitas, pois a maioria das normas jurdicas no foi
tampouco feita deliberadamente no incio. Trata-se, isto sim, de uma
distino entre normas a que o processo reconhecido de imposio pela
autoridade estabelecida deveria ser aplicado e aquelas a que no deveria
s-lo; em suma, trata-se de uma distino que perderia todo sentido se
todas as normas de conduta reconhecidas, entre as quais aquelas que a
comunidade considera normas morais, tivessem de ser impostas. Mas
que normas devem ser aplicadas e, portanto, consideradas leis, algo
determinado no s pela designao especfica de algumas normas par-
ticulares como aplicveis pela autoridade; na maioria das vezes decorre
tambm da interdependncia de alguns grupos de normas, nos casos em
que a observncia de todas elas indispensvel consecuo do fim a
que servem aquelas j designadas como aplicveis: a saber, a preserva-
o de uma ordem geral de aes vigente. Se essas normas so aplicadas
porque servem a uma ordem em cuja existncia todos se baseiam, isto,
claro, no justifica a aplicao de outras normas reconhecidas que no
afetem igualmente a existncia dessa ordem interpessoal de aes.
Em outras palavras, pode existir um corpo de normas cuja constante
observncia produz uma ordem factual de aes, sendo que a algumas
delas j foi conferida validade legal pela autoridade, enquanto outras
podem ter sido apenas observadas na prtica, ou podem ter ficado im-
plcitas naquelas j validadas, no sentido de que estas ltimas s alcan-
aro seus propsitos se as primeiras forem observadas. A validao de
certas normas significa, portanto, que o juiz est autorizado a conside-
rar vlidas tambm aquelas que nelas esto implcitas, mesmo que nun-
ca tenham sido antes referendadas pelo legislador ou atravs de aplica-
o por um tribunal.
O 'direito natural'
Uma das principais fontes de equvoco nesse campo que todas as teo-
rias contrrias ao positivismo jurdico recebem o mesmo rtulo e so
amontoadas sob a enganosa denominao de 'direito natural', embora
algumas nada tenham em comum com as demais, exceto sua oposio
ao positivismo jurdico. Essa falsa dicotomia enfatizada, atualmente,
sobretudo pelos positivistas, porque sua abordagem construtivstica s
permite que o direito seja produto do desgnio de uma inteligncia hu-
mana, ou produto do desgnio de uma inteligncia sobre-humanai4.
74
A incapacidade que tinham os filsofos positivistas de conceber uma terceira
dade alm da idia de que as normas foram inventadas ou por uma mente humana ou por
_ _l,Jma_ na frase de Auguste Comte - em
,-----------------1:1:
jJ
li
A busca da justia
75
Mas como vimos o termo 'natural' foi usado antes para afirmar que o
direito era no de qualquer desgnio racional, mas de um pro-
cesso de evoluo e seleo natural, um produto no intencional cuja
funo podemos chegar a compreender, mas cuja significao atual po-
de ser inteiramente diversa da inteno de seus criadores.
Provavelmente a posio sustentada neste livro ser tambm aponta-
da pelos positivistas como uma teoria do direito natural. en:bora
ela desenvolva de fato uma interpretao que no passado fot denommada
'natural' por alguns de seus defensores, o tal como
usado, to enganoso que deve ser evitado. E verdade que, mesmo hoJe,
os termos 'natural' e 'natureza' so empregados em sentidos totalmente
diversos, mas esta uma razo a mais para evit-los na discusso cientfi-
ca. Quando usamos o termo 'natureza', ou 'natural', para designar a or-
dem permanente do mundo externo ou material, em contraposio ao .so-
brenatural ou ao artificial, sem dvida estamos nos refenndo a algo dJf<;-
rente do que queremos dizer quando utilizamos o mesmo termo ?J-
zer que algo parte da natureza lle um objeto". Enquanto na pnme1ra
acepo os fenmenos culturais obvimente no so naturais, na segunda
um fenmeno cultural especfico pode de fato ser parte da natureza de
certas estruturas culturais, ou delas inseparvel.
Ainda que no haja fundamento para se pretender que as normas de
conduta justa so naturais - no sentido de serem parte de uma ordem
externa e eterna de coisas, ou permanentemente implantada numa natu-
reza inaltervel do homem, ou mesmo no sentido de ter sido a mente
humana moldada de uma vez por todas, a ponto de ser ele obrigado a
adotar aquelas normas especficas de conduta-, disto no se segue que
seu Systeme de la Politique Positive (Paris, 1854), vol. 1, p-gina 356- sobre 'La superio-
rit ncessaire de la morale demontre sur la morale revelle'. Estamos ainda frente
mesma concepo quando vemos Kelsen afirmar, em 'On the Pure Theory ofLaw', Israel
Law Review, I, 1966, pgina 2, nota, que 'Direito natural - em ltima anlise- direi-
to divino, porque, se presumimos que ela cria leis, a natureza deve ter uma vontade e esta
s pode ser a vontade de Deus, que se manifesta na natureza por Ele criada'. Isto fica ain-
da mais patente no ensaio a que Kelsen remete nessa passagem, a saber, 'Die Grundlage
der Naturrechtslehre', Osterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht, XIII, 1963.
75Cf. David Hume, Treatise, Parte II, seo II, Works II, pgina 258:
uma inveno, quando bvia e absolutamente necessria, pode ser to propria-
mente chamada de natural quanto qualquer coisa que advenha imediatamente de
princpios originais, sem a interveno do pensamento ou da reflexo. Embora
artificiais, as normas dii-]ustia no so arbitrrias. Tampouco imprprio
cham-las de Leis da Natureza, se por natural entendemos o que comum a
qualquer espcie, ou mesmo se o restringimos a designar o que inseparvel da
' espcie.
Cf. tambm K. Popper, The Open Society and its Enemies ed., Princeton, 1963), 1,
pgina 60 e seguintes, esp. pgina 64: 'Quase todos os equvocos originam-se de um mal-
entendido fundamental, a saber, da idia de que "conveno" implica
.. arbitrariedade'' '
I
76
Direito, legislao e liberdade
as normas de conduta que de fato orientam o homem sejam necessaria-
mente produto de sua escolha deliberada; ou que ele seja capaz de for-
mar uma sociedade pela adoo de quaisquer normas que escolha; ou
ainda que essas normas no lhe possam ser dadas independentemente
da vontade particular de qualquer pessoa e que, nesse sentido, existam
'objetivamente'. Afirma-se, por vezes, que s o que universalmente
verdadeiro pode ser considerado um fato objetivo, e que tudo que es-
pecfico de uma determinada sociedade particular no pode, portanto,
ser considerado tal". Mas isso, sem dvida, no decorre da acepo co-
mum do termo 'objetivo'. As concepes e opinies que moldam a or-
dem de uma sociedade, bem como a ordem resultante dessa mesma so-
ciedade, no dependem da deciso de qualquer pessoa e, muitas vezes,
no sero alterveis por qualquer ato concreto de vontade; nesse senti-
do, devem ser consideradas um fato objetivamente existente. Os resul-
tados da ao humana no ocasionados pela inteno humana podem
muito bem, portanto, nos ser objetivamente dados.
A abordagem evolucionista do direito (e de todas as demais institui-
es sociais) aqui defendida tem, pois, to pouca relao com as teorias
racionalistas do direito natural quanto com o positivismo jurdico. Re-
jeita no s a interpretao do direito como criao de uma fora so-
brenatural, mas tambm sua interpretao como criao intencional de
qualquer mente humana. No se coloca, em sentido algum, entre o po-
sitivismo jurdico e a maioria das teorias do direito natural, diferindo
do primeiro e das ltimas numa dimenso diversa daquela em que am-
bas as coisas diferem entre si.
Mais uma vez vamos nos abster de examinar a objeo metodolgica
que os adeptos da teoria pura do direito provavelmente levantaro con-
tra esta posio, ou seja, que no se trata de uma 'cincia de normas'
jurdica, mas de algo a que chamariam de sociologia do direito". Em
resumo, a resposta a essa alegao a de que, mesmo para determinar o
contedo real do direito numa dada comunidade, no s o cientista mas
.. tambm o juiz precisam de uma teoria que no derive, por meio da lgi-
ca, a validade das leis a partir de alguma 'norma bsica' fictcia, mas
que explique a funo delas, porque a lei que muitas vezes ele precisar
descobrir pode consistir em alguma norma ainda no enunciada que
serve mesma funo que as normas jurdicas aceitas sem discusso -
76
Cf. e. g. E. Westermarck, Ethical Relativity (Londres, 1932), pgina 183: 'Objetividade
implica universalidade'.
77
Sobre estas questes devem ser ainda consultadas as primeiras obras de Ketsen, Ober
Grenzen juristischer und sozio/ogischer Methode (Tbingen, 1911) e Der soziologische
und der juristische Staatsbegriff (Tbingen, 1922), para se ter uma Viso de sua concep-
o de uma 'cincia' juridica.
A busca da justia 77
isto , auxiliar a constante reestruturao de uma ordem espontnea
factualmente existente".
Direito e soberania
Pouco resta a acrescentar agora ao que foi dito anteriormente (Volume
I, Captulo 4, p. 106) sobre o conceito de soberania, que desempenha
papel to central na teoria positivista do direito. Ele nos interessa aqui
sobretudo porque sua interpretao por parte dos positivistas como o
poder necessariamente ilimitado de alguma autoridade legislativa su-
prema tornou-se um das principais esteios da teoria da soberania popu-
lar ou dos poderes ilimitados de um legislativo democrtico. Para um
que define a Ie( de modo a tornar seu contedo substantivo
dependente de um ato de vontade do legislador, essa concepo torna-
se realmente uma necessidade lgica' Se o termo lei usado nesse senti-
do, qualquer limitao legal do poder do legislador supremo est ex-
cluda por definio. Mas, se o poder do legislador no deriva de algu-
ma norma bsica fictcia, porm de um estado geral de opinio a respei-
to do tipo de normas que ele est autorizado a formular, poderia perfei-
tamente ser limitado sem a interVeno de uma autoridade maior capaz
de expressar atos explcitos de vontade. .
A lgica da argumentao positivista s se imporia se sua assero
de que toda lei deriva da vontade de um legislador no significasse sim-
plesmente - como no sistema de Kelsen - que sua validade deriva de
algum ato de vontade deliberada, mas que seu contedo tambm o .
Isso, no entanto, muitas vezes no o que de fato ocorre. Um legisla-
dor ao tentar manter uma ordem espontnea vigente, no pode esco-
lhe; vontade quaisquer normas para lhes conferir validade, se quiser
lograr seu objetivo. Seu poder no ilimitado, pois baseia-se no fato de
que algumas das normas que ele torna aplicveis so consideradas cor-
retas pelos cidados, e a aceitao por ele dessas normas limita necessa-
riamente seus poderes de tornar outras normas aplicveis.
O conceito de soberania, como o de 'Estado', talvez seja um instru-
78Cf. Maffeo Pantaleoni, Erotemi di Economia (Bari, 1925), vol. 1, pgina 112:
'Quella disposizione che crea un ordine, e la disposizione giusta; essa e quella che
crea un stato di diritto. Ma, la creazione di un ordine. o di un ord.inamento, e ap-
punto ci stesso che esclude il caso, l'arbitrio o il cappricio,l'incalcolabile
puto il mutevole senza regela'. Tambm Ludwig von Mises, Theory and History
' (Yale, 1957), pgina 54: 'O padro absoluto de justia est em contribuir para a
preservao da cooperao social'; e Max Rheinstein, 'The Relations of Morais
and Law', Journal ofPublic Law,l, 1952, pgina 298: 'A lei justa aquela que a
razo nos mostra ser apta a facilitar. ou pelo menos a no impedir a consecuo
e a preservao de uma ordem social pacfica'. -
I
78
Direito, legislao e liberdade
mento indispensvel para o direito internacional - embora eu no este-
ja certo de que, se aceitarmos o conceito nesse plano com? nosso pon:o
de partida, no estaremos, com isso, privando de sentido a prpna
idia de um direito internacional. Mas, para o exame do problema do
carter interno de uma ordem legal, ambos os parecem .to
desnecessrios quanto enganosos. De fato, toda a hi.stna do
cionalismo, pelo menos a partir de John Locke, que e a prpna
do liberalismo, a histria de uma luta contra a concepo positiVIsta
de soberania e a concepo a ela relacionada do Estado ompotente.
NOVE
Justia 'sociar ou distributiva
To duvidoso o menta, devido no s sua natural obscuridade como
tambm vaidade de todo indivduo, que nenhuma norma definida de con-
duta jamais poderia dele resultar.
DAVID HUME'
O bem-estar, no entanto, no tem princpio, nem para quem o usufrui, nem
para quem o distribui (para um, ele consiste nisto; para outro, naquilo),
porque se trata aqui do contedo material da vontade, que depende de fatos
particulares, no podendo, portantO, ser expresso por uma norma geral.
IMMANUEL KANT'
O conceito de 'justia social'
Enquanto no captulo anterior procurei defender a concepo de justia
como fundamento e limitao indispensveis de toda lei, devo agora
A primeira citao de David Hume em An Enquiry Concerning the Principies oj Mo-
rais, seo III. parte II, Works IV, pgina 187, e deve ser apresentada aqui em seu contex-
to: a
idia mais bvia seria atribuir os maiores bens maior virtude, e dar a cada um o
direito de fazer o bem de acordo com sua inclinao. ( ... )Mas se a humanidade
pusesse em prtica essa lei, to duvidoso o mrito, devido no s sua natural
obscuridade como tambm vaidade de todo indivduo, que nenhuma norma
demida de conduta jamais poderia dele resultar; e a conseqncia imediata seria
a total dissoluo da sociedade.
A segunda citao a traduo de um trecho de Immanuel Kant {Der Streit der Fakultil-
ten (1798), seo 2, pargrafo 6, nota 2], assim formulado no original: 'Wohlfahrt aber
hat kein Prinzip, weder fr den der sie empfngt, noch fr den der sie austeilt (der eine
setzt sie hierin, der andere darin); weil es dabei auf das Materia/e des Willens ankommt,
welches empirisch und so einer allgemeinen Regei unfhig ist'. Uma verso inglesa deste
ensaio, em que esta passagem recebe traduo um pouco diferente, pode ser encontrada
em Kant's Politica/ Writings, org. H. Reiss, trad. H. B. Nisbett (Cambridge, 1970), pgi-
na 183, nota. -
I
80 Direito, /egisfado e liberdade
voltar-me contra um abuso da palavra que ameaa destruir a concepo
de lei que fez dela a salvaguarda da liberdade individuaL Talvez no se-
ja surpreendente que os homens tenham aplicado aos efeitos conjuntos
das aes de muitas pessoas, mesmo quando estes nunca foram previs-
tos ou pretendidos, a concepo de justia que tinham desenvolvido
com relao conduta dos indivduos uns para com os outros. A justia
'social' (ou, por vezes, a justia 'econmica') passou a ser considerada
um atributo que as 'aes' da sociedade, ou o 'tratamento' dado pela
sociedade a indivduos e grupos, deveriam possuir. Como em geral o
faz o pensamento primitivo ao perceber, pela primeira vez, algum pro-
cesso regular, interpretaram-se os resultados do ordenamento espont-
neo do mercado como se algum ser pensante os dirigisse deliberada-
mente, ou como se os benefcios ou o prejuzo especficos que diferen-
tes pessoas deles derivavam fossem determinados por atos deliberados
de vontade, podendo, assim, ser regidos por normas morais. Essa con-
cepo de justia 'social' , pois, uma conseqncia direta desse antro-
pomorfismo ou personificao com qe o pensamento ingnuo procura
explicar todo processo auto-ordenador. um sinal da imaturidade de
nossas mentes que ainda no tenhamos superado esses conceitos primi-
tivos e continuemos a exigir que um processo impessoal - que propicia
uma maior satisfao dos desejos humanos do que qualquer organiza-
o humana intencional o poderia fazer - se conforme aos preceitos
morais desenvolvidos pelos homens para orientar suas aes
individuais'.
O uso da expresso 'justia social' coni este significado remonta a
uma data relativamente recente; ao que parece, no mais de cem anos.
Antes disso, a expresso foi utilizada algumas vezes a fim de designar
os esforos organizados para fazer cumprir as normas de conduta indi-
vidual justa', e at hoje s vezes empregada por certos autores para
avaliar os efeitos das instituies sociais existentes'. Mas o sentido em
que hoje geralmente empregada e constantemente invocada no debate
pblico - e em que ser examinada neste captulo - , em essncia, o
mesmo em que, por muito tempo, se empregara a expresso 'justia dis-
tributiva'. Com este sentido, a expresso parece ter entrado em uso cor-
rente poca em que (e talvez em parte porque) John Stuart Mill tratou
lCf. P. H. Wicksteed, The Common Sense of Politicai Economy(Londres, 1910), pgina
184: ' intil presumir que resultados eticamente desejveis sero necessariamente produ-
zidos por um instrumento eticamente neutro'.
2Cf. G. dei Vecchlo, Justice (Edimburgo, 1952), pgina 37. No sculo XVIII a expressao
'justia social' foi por vezes empregada para designar a aplicao de normas de conduta
justa numa dada sociedade; assim, e. g., por Edward Gibbon, Decline and Fali oj lhe Ro-
man Empire, captulo -:11-(ed. World's Ciassics, vol.IV, pgina 367).
3E. g. por John Rawls,_A, __ 'fh_e_ory_ oj J_ustice (Harvard, 1971). _
Justia 'social' ou distributiva
81
explicitamente as duas expresses como equivalentes em proposies
como esta:
A sociedade deveria tratar igualmente bem os que dela igual-
mente o mereceram, isto , que mereceram de modo absoluta-
mente igual. Este o mais elevado padro abstrato de justia so-
cial e distributiva, para o qual todas as instituies e os esforos
de todos os cidados virtuosos deveriam ser levados a convergir
o mximo possvel4.
ou esta:
universalm_ente considerado justo que cada pessoa obtenha o
que merece (seja bom ou mau), e injusto que obtenha um bem
ou seja submetid: a um mal que no merece. Esta talvez a mais
clara e mais enftica forma em que a idia de justia concebida
pelo senso comum. Como envolve a idia do merecimento, surge
a questo do que constitui Q merecimentO'.
significa:ivo que a primeira destas passagens aparea na descrio
de uma das cmco acepes de justia distinguidas por Mill, das quais
se referem a normas de conduta individual justa, enquanto esta
d_efme um estado de coisas que pode ter sido ocasionado por de-
Ciso humana deliberada, mas que no o foi necessariamente. Contu-
do, Mill parece no se ter dado conta de que, nesta acepo, o termo
JUSI!a se refere a situaes inteiramente diversas daquelas a que se apli-
cam a_s outras quatro, ou de que esta concepo de 'justia social' con-
duz dtretamente ao pleno socialismo.
. proposies, que vinculam explicitamente a 'justia social e
ao dado pela sociedade aos indivduos segun-
do seu merectmento , revelam com a mxima clareza o quanto ela dife-
re da_ pura e simplesjustia, evidenciando, ao mesmo tempo, a causa da
vacmdade do concetto: a reivindicao de 'justia social' dirigida no
4
1ohn Stuart Mil!, (Londres, 1861), captulo 5, pgina 92; em H. Plame-
natz, org., The Engltsh Utllttarlans (Oxford, 1949), pgina 225.
5
Jbid., pginas 66 e 208 respectivamente. Cf. tambm a resenha, por J. S. Mil!, da obra
de F. Lectures on Politica/ Economy, publicada originalmente em 1851 na
e em Collected Works, vol. V (Toronto e Londres, 1967),
pgma 444: dtstmo entre nco e pobre, que pouqussima relao tem com o mrito e
:.?.mTo m
1
com o esforo ou com a falta de esforo, sem dvida injus--
am em es OJ Politicai Economy, livro II, cap. I,. org. W. J. Ashley (Lon
dres, pgmas_ 211 e seguintes: 'O ajuste da remunerao ao trabalho feito s real
mente JUSto na em que trabalhar mais ou trabalhar menos for uma questao de es-
colha: quando tsso de diferenas naturais de fora e capacidade, esse principio
de remunerao constttw ele prprio uma inJ!lstia, visto que d aos que _tm'.
82 Direito, legislao e liberdade
ao indivduo, mas sociedade. No entanto, a sociedade, no sentido es-
trito em que deve ser distinguida do aparelho governamental, no age
com vistas a um propsito especfico, e, assim, a reivindicao de 'justi-
a social' converte-se numa reivindicao de que os membros da socie-
dade se organizem de modo a possibilitar a distribuio de cotas do
produto da sociedade aos diferentes indivduos ou grupos. A questo
bsica passa a ser ento saber se h o dever moral de se submeter a um
poder capaz de coordenar os esforos dos membros da sociedade com o
objetivo de atingir determinado padro de distribuio considerado
justo.
Admitindo-se a existncia desse poder, o modo como devem ser par-
tilhados os recursos disponveis para a satisfao das necessidades
torna-se, de fato, uma questo.de justia- embora no uma questo a
que a moral vigente fornea uma resposta. Mesmo o pressuposto do
qual parte a maioria dos tericos modernos da 'justia social', a saber,
o de que ela exigiria cotas iguais para todos desde que consideraes es-
peciais no impusessem um afastamento desse princpio, pareceria en-
to estar justificado'. Mas a questo precedente saber se moral que
os homens sejam submetidos aos poderes de direo que teriam de ser
exercidos para que os benefcios obtidos pelos indivduos pudessem ser
significativamente qualificados de justos ou injustos.
Deve-se admitir, claro, que o modo pelo qual os benefcios e nus
so distribudos pelo mecanismo do mercado deveriam, em muitos ca-
sos, ser considerados muito injustos se resultassem de uma alocao de-
liberada a pessoas especficas. Mas no este o caso. Essas cotas so re-
sultado de um processo cujo efeito sobre pessoas especficas no foi
nem pretendido nem previsto por ningum quando do surgimento das
instituies - as quais puderam ento continuar existindo por se ter
constatado que proporcionavam a todos, ou maioria, melhores pers-
pectivas de satisfao das suas necessidades. Exigir justia de semelhan-
te processo obviamente absurdo, e selecionar algumas pessoas numa
tal sociedade como fazendo jus a uma parcela especifica evidentemen-
te injusto.
A conquista da imaginao popnlar
pela idia de 'justia social'
A invocao da 'justia social' converteu-se, no entanto, em nossos
dias, no argumento mais amplamente utilizado no debate poltico, e o
6
Ver e. g. A. M. Honor, 'Social Justice'. em McGil/ Law Joutnal, VIII, 1962, e verso
r e v i ~ t a em R. S. Summers, org., Essays ln Legal Philosophy (Oxford, 1968), pgina 62 da
reedio: 'A primeira [das duas proposies em que consiste o principio da justia social]
- 1
Justia 'social' ou distributiva
83
mais eficaz. Quase toda reivindicao de ao governamental em bene-
fcio de grupos especficos promovida em seu nome, e, se possvel
fazer com que parea que determinada medida exigida pela 'justia
social', a oposio a ela perder rapidamente a fora. Discute-se se de-
terminada medida ou no exigida pela 'justia social'. Mas quase nun-
ca se questiona que este seja o padro que deve nortear a ao poltica e
que a expresso tenha um significado definido. Conseqentemente,
provvel que no existam hoje movimentos polticos ou polticos pro-
fissionais que no apelem, de imediato, para a 'justia social' em apoio
s medidas especficas que advogam.
Tampouco se pode negar que a reivindicao de 'justia social' j
transformou consideravelmente a ordem social e continua a transfor-
m-la numa direo jamais prevista por seus pioneiros. Embora a ex-
presso tenha, sem dvida, ajudado por vezes a tornar o direito mais
eqitativo, ainda duyidoso que esta reivindicao de justia na distri-
buio da riqueza tenha, de alguma forma, tornado a sociedade mais
justa ou reduzido a insatisfao.
Evidentemente, a expresso"'traduziu desde o incio as aspiraes que
constituam a essncia do socialismo. Embora o socialismo clssico se
tenha em geral caracterizado pela exigncia da socializao dos meios
de produo, isso era, para ele, sobretudo um meio considerado essen-
cial para a realizao de uma distribuio 'justa' da riqueza; e, visto
que os socialistas descobriram mais tarde que essa redistribuio pode-
ria ser efetivada, em -grande parte e com menor resistncia, por meio da
tributao (e de servios governamentais por ela financiados), relegan-
do muitas vezes, na prtica, suas exigncias anteriores, a realizao da
'justia social' tornou-se sua principal promessa. Pode-se, de fato, di-
zer que a principal diferena entre a ordem social a que visava o libera-
lismo clssico e o tipo de sociedade em que ela vem agora sendo trans-
formada que a primeira era regida por princpios de conduta indivi-
dual justa, ao passo que a nova sociedade se destina a satisfazer as rei-
vindicaes de 'justia social'- ou, em outras palavras, que a primeira
exigia ao justa dos indivduos, enquanto a segunda atribui cada vez
mais o dever de fazer justia a autoridades dotadas do poder de ordenar
s pessoas o que fazer.
A expresso pde exercer esse efeito porque foi sendo, pouco a pou-
co, arrebatada aos socialistas no s por todos os outros movimentos
polticos, mas tambm pela maioria dos professores e pregadores de
moral. Parece, em particular, ter sido abraada por amplo segmento do
a assero de que todos os homens considerados simplesmente homens, sem se levar em
' conta sua conduta ou escolha, tem direito a uma parcela igual de todos essas coisas. aqui
chamadas de vantagens, que sdo desejadas por todos e propiciam de fato o bem-estar.
Tambm W. G. Runciman, Relative Deprivation and Social Justice (Londres, 1966), p-
gina 261.
I
I
I
84 Direito, legislao e liberdade
clero de todas as tendncias do cristianismo, as quais, medida que
perderam a f numa revelao sobrenatural, parecem ter buscado ref-
gio e consolo numa nova religio 'social' que substitui uma promessa
celeste de justia por outra temporal, e esperam poder assim prosseguir
na sua misso de fazer o bem. A Igreja Catlica Romana, especialmen-
te, fez da meta de 'justia social' parte de sua doutrina oficial'; mas os
ministros da maioria das religies crists parecem competir entre si
com essas ofertas de objetivos mais mundanos -que, ao que tudo indi-
ca, fornecem tambm o principal fundamento de renovados esforos
ecumnicos.
Os vrios governos autoritrios ou ditatoriais de hoje tambm no
deixaram, claro, de proclamar a 'justia social' como seu principal
objetivo. Baseamo-nos na autoridade de um homem como Andrei Sa-
kharov, para dizer que milhOes de pessoas na Unio Sovitica so vti-
mas de um terror que 'se disfara por trs do lema de justia social'.
A dedicao causa da 'justia social' tornou-se, com efeito, o prin-
cipal meio de expresso da emoo moral, o atributo distintivo do ho-
mem bom, e o sinal reconhecido da posse de uma conscincia moral.
Embora as pessoas possam por vezes ter dificuldade em dizer quais das
reivindicaOes conflitantes apresentadas em nome desse lema so vli-
das, praticamente ningum duvida de que a expresso tenha um signifi-
cado definido, designe um ideal elevado e aponte graves falhas na or-
dem social vigente a exigir reforma imediata. Mesmo que at h pouco
tempo se pudesse procurar inutilmente na vasta literatura uma defini-
o inteligvel da expressO', parece ainda que nem as pessoas comuns
nem as pessoas instrudas duvidam de que ela tenha um sentido preciso
e bem compreendido.
Mas a aceitao quase universal de uma crena no prova que seja
vlida, ou mesmo significativa, assim como a crena generalizada em
7
Cf. especialmente as encclicas Quadragesimo Anno (1931) e Divini Redemptoris {1937),
e Johannes Messner, 'Zum Begriff der sozialen Gerechtigkeit', no volume Die soziale
Frage und der Katholizismus (Paderborn, 1931), publicado em comemorao ao quadra-
gsimo aniversario da encclica R e rum Novarum.
8
A expresso 'justia social' (ou melhor, seu equivalente em italiano) parece ter sido usa-
da pela primeira vez, em seu sentido moderno, por Luigi Taparelli d' Azeglio, Saggio teo-
relico di dirillo natura/e (Palermo, 1840), e ter sido difundida por Antonio Rosmini-
Serbati, La constitutione secando la giust1zia soda/e (Milo, 1848). Para estudos mais re-
centes, cf. N. W. Willoughby, Social Justice (Nova Iorque, 1909); Stephen Leacock, The
Unso/ved Riddle oj Social Justice (Londres e Nova Iorque, 1920); John A. Ryan, Distri-
butiye Justice (Nova Iorque, 1916); L. T. Hobhouse, The Elements oj Social Justice
(Londres e Nova Iorque, 1922); T. N. Carver, Essays inSocial Justice (Harvard, 1922);
W. Shields, Social Justice, The History and Meaning oj the Term (Notre Dame, Indiana,
1941); Benevuto Donati, 'Che cosa giustizia sociale?', Archivio giuridico, vol. 134,
1947; C. de Pasquier, 'La notion de justice sodale', Zeitschrifl jr Schweizerisches
Recht, 1952; P. Antoine, 'Qu'est-ce la justice sociale?', Archives de Philosophie, 24,
'
Justia 'social' ou distributiva
85
bruxas ou fantasmas tampouco provava a validade desses conceitos.
Aquilo com que nos defrontamos no caso da 'justia social' simples-
mente uma superstio quase religiosa, do gnero que deveramos res-
peitosamente deixar em paz na medida em que apenas traz felicidade
aos que nela crem, mas que temos obrigao de combater quando se
torna pretexto para a coero de outros homens. E a crena reinante na
'justia social' provavelmente, em nossos dias, a mais grave ameaa
maioria dos valores de uma civilizao livre.
Quer Edward Gibbon estivesse errado ou no, indubitvel que as
crenas morais e religiosas so capazes de destruir uma civilizao e
que, onde tais doutrinas prevalecem, no s as crenas mais prezadas,
mas tambm os lderes morais mais reverenciados - s vezes santas fi-
guras cujo altrusmo inquestionvel- podem tornar-se graves amea-
as aos valores qe o prprio povo que os cultua considera inabalveis.
S podemos proteger-nos dessa ameaa submetendo at nossos mais ca-
ros sonhos de um mundo melhor a uma implacvel dissecao racional.
1961. Para uma relao mais completa dessa literatura, ver G. del Vecchio, op. cit., p.gi-
nas 37-9.
Apesar da abundncia de escritos sobre a questo, quando, h. cerca de dez anos, es-
crevi o primeiro manuscrito deste captulo, tive grande dificuldade em encontrar qualquer
anlise sria do que queriam as pessoas dizer quando usavam essa expresso. Mas quase
imediatamente depois publicaram-se vrios estudos importantes sobre a matria, em es-
pecial os dois trabalhos citados na nota 6 acima, bem como os de R. W. Baldwin, Social
Justice (Oxford e Londres, 1966), e N. Rescher, Distributive Justice (lndianapolis, 1966).
A abordagem mais perspicaz do problema pode ser encontrada numa obra em alemo do
economista suo Emil Kng, Wirtschaft und Gerchtigkeit (Tbingen, 1967), e muitos co-
mentrios sensatos so feitos por H. B. Acton em The Morais of the Market (Londres,
1971), particularmente na pgina 71: 'Pobreza e infortnio so males, no injustias'.
Muito importante tambm Bertrand de Jouvenel,. The Ethics of Redistribution (Cam-
bridge, 1951), bem como certas passagens de seu Sovereignty (Londres, 1957), duas das
quais podem ser citadas aqui. Pgina 140: 'A justia hoje preconizada uma qualidade
no de um homem ou das aOes de um homem, mas de uma certa configurao de coisas
numa geometria social, no importando por que meios seja produzida. A justia agora
algo que existe independentemente de homens justos'. Pgina 164: 'Nenhuma proposio
tem maior probabilidade de escandalizar nossos contemporneos que esta: impossvel
estabelecer uma ordem social justa. No entanto, ela uma decorrncia lgica da prpria
idia de justia, que, no sem dificuldade, conseguimos elucidar. Fazer justia aplicar, ao
proceder a uma partilha, a ordem seriada pertinente. Mas impossvel inteligncia huma-
na estabelecer uma ordem seriada relevante para todos os recursos e em todos os aspectos.
Os homens tm necessidades a satisfazer, mritos a recompensar, possibilidades a realizar;
mesmo que consideremos apenas esses trs aspectos e suponhamos- o que no o caso-
que existem indcios precisos que lhes podemos aplicar, ainda assim no seriamos capazes de
avaliar corretamente o peso relativo dos trs conjuntos de indcios adotados'.
O ensaio ao mesmo tempo clebre e influente de Gustav Schmoller sobre 'Die Gerech-
tigkeit in der Volkswirtschaft'. em Jahrbuchjr Volkswirtschojt etc., vol. V, 1895, desse
autor, , do ponto de vista intelectual. extremamente decepcionante- uma pretensiosa
exposio da confuso tpica do reformador bem-intencionado mas irrealista, prenun-
ciando alguns desagradveis desdobramentos posteriores. Sabemos hoje o que significa.
deixar as grandes decises aos 'jeweilige Volksbewusstsein nach der Ordnung der Zwecke,
die im Augenblick a1s die richtige_erscheint"!
86
Direito, legislado e liberdade
Parece muito generalizada a idia de que a 'justia social' apenas
um novo valor moral a ser acrescentado aos que foram consagrados no
passado, podendo ser inserido na presente estrutura de normas morais.
O que no suficientemente compreendido que, para se dar significa-
do a essa expresso, ser preciso efetuar uma completa mudana de to-
do o carter da ordem social, e que alguns dos valores que antes a nor-
teavam precisaro ser sacrificados. uma tal transformao da socie-
dade em outra, de tipo fundamentalmente diverso, que est atualmente
ocorrendo pouco a pouco, sem que ningum tenha conscincia do resul-
tado a que levar. Foi por acreditarem que algo como a 'justia social'
poderia ser assim alcanado que as pessoas confiaram ao governo pode-
res que este no pode agora se recusar a empregar para atender s rei-
vindicaes do nmero sempre crescente de grupos de presso que
aprenderam a se valer do 'abre-te ssamo' da 'justia social'.
Acredito que a 'justia social' ser, finalmente, identificada como
uma miragem que induziu os homens a abandonarem muitos dos valo-
res que inspiraram, no passado, o desenvolvimento da civilizao -
uma tentativa de satisfazer um anseio herdado das tradies do peque-
no grupo, que , no entanto, desprovida de significado na Grande So-
Ciedade de homens livres. Infelizmente, esse vago desejo, que se tornou
uma das maiores foras aglutinadoras a impelir pessoas de boa vontade
ao, est fadado no s ao malogro. Isso j seria lamentvel. Mas,
como a maior parte das tentativas de perseguir uma meia inatingvel a
luta por esse ideal produzir tambm conseqncias
indesejveis e, em particular, levar destruio do nico clima em
que os valores morais tradicionais podem florescer ou se] a a liberdade
individual. ' '
. A inaplicabilidade do conceito de justia aos resultados de um
processo espontneo
Torna-se agora necessrio estabelecer uma clara distino entre dois
problemas inteiramente diversos que a reivindicao de 'justia social'
suscita numa ordem de mercado.
O primeiro o de apurar se, numa ordem baseada no
mercado, o conceito de 'justia social' tem qualquer significado ou
contedo.
O segundo o de definir se possvel preservar uma ordem de merca-
do impondo-lhe ao mesmo tempo (em nome da 'justia social' ou sob
qualquer outro pretexto) algum padro de remunerao baseado na ava-
liao do desempenho ou das necessidades de diferentes indivduos ou
grupos por uma autoridade dotada do poder de aplic-lo.
Justia 'social' ou distributiva
87
A resposta a ambas estas questes certamente no.
No obstante, a crena generalizada na validade do conceito de 'jus-
tia social' impele todas as sociedades contemporneas a esforos cada
vez maiores do segundo tipo, e manifesta uma peculiar tendncia auto-
aceleradora: quanto mais se verifica que a posio dos indivduos ou
grupos se torna dependente das aes do governo, tanto mas eles insis-
tiro em que os governos visem a algum esquema reconhecvel de justi-
a distributiva; e quanto mais os governos tentam p5r em prtica algum
padro previamente concebido de distribuio desejvel, tanto mais te-
ro de submeter a posio dos diferentes indivduos e grupos a seu con-
trole. medida que a crena na 'justia social' governe a ao politica,
esse processo implicar necessariamente uma crescente aproximao a
um sistema totalitrio.
Devemos concentrr-nos, em primeiro lugar, no problema do signi-
ficado, ou antes, da ausncia de significado da expresso 'justia
social', e s depois examinar os efeitos que tero os esforos destinados
a impor qualquer padro preconcebido de distribuio na estrutura da
sociedade a eles submetida.
A afirmao de que numa sociedade de homens livres (em contrapo-
sio a qualquer organizao compulsria) o conceito de 'justia social'
vazio e sem significado provavelmente parecer inacreditvel para a
maioria das pessoas. No ficamos ns a todo momento perturbados
por ver com quanta injustia a vida trata as diferentes pessoas, e por ver
sofrerem os que tm mrito e prosperarem os indignos? E no temos to-
dos um senso de justia, ficando satisfeitos quando reconhecemos ser
uma recompensa adequada a um esforo ou sacrifcio?
A primeira constatao que deveria ablar essa certeza que experi-
mentamos os mesmos sentimentos tambm com relao a diferenas
nos destinos humanos, pelas quais, sem dvida, nenhuma interveno
humana responsvel, e s quais seria, portanto, obviamente absurdo
chamar de injustas. Contudo, protestamos contra a injustia quando
uma sucesso de calamidades se abate sobre uma famlia, enquanto ou-
tra prospera cada vez mais; quando um esforo meritrio frustrado
por algum acidente imprevisvel e, em particular, se, entre muitas pes-
soas cujos esforos parecem igualmente louvveis, algumas alcanam
resultados brilhantes enquanto outras fracassam por completo. No
deixa de ser trgico ver o malogro dos mais meritrios esforos de pais
para criar seus filhos, de jovens para construir uma carreira, ou de um
explorador ou cientista em busca de uma idia brilhante. E protestare-
' mos contra tal sina, ainda que no haja ningum a quem culpar por tais
ocorrncias, ou qualquer meio pelo qual tais frustraes possam ser
evitadas.
O mesmo se d com relao ao sentimento geral de injustia em face
da distribuio de bens materiais numa sociedade de homens livres.
88 Direito, legislodo e liberdade
Embora neste caso estejamos menos dispostos a admiti-lo, nossas quei-
xas de que o resultado do mercado injusto no implicam realmente
que algum sido e no h resposta para a questo de sa-
ber quem fOI lllJUSto. A sociedade simplesmente tornou-se a nova deusa
a quem queixamos e clamamos por reparao, se ela no satisfaz as
expectativas que criou. No h um indivduo nem um grupo organizado
de pessoas cont;a ?S quais o sofredor teria uma queixa justa, e no h
normas concebiveis de conduta individual justa capazes, ao mesmo
assegurar uma ordem vivel e de evitar tais frustraes.
A umca culpa implicita nessas queixas a de que toleramos um siste-
ma em que todos so livres na escolha de sua ocupao e, por isso, nin-
gum pode ter o poder e a obrigao de fazer com que os resultados
C_?rrespondam aos nossos desejos. Pois num tal sistema, em que todos
tem o_dtretto de usar seu conhecimento com vistas a seus propsitos9 o
conceito de 'justia social' necessariamente vazio e- sem significado
nele nenhuma vontade capaz de determinar as rendas relativas
das pessoas ou impedir que elas dependam, em parte, do aca-
so. S_ e dar um sentido expresso 'justia social' numa eco-
n?mia dmgida ou 'comandada' (tal como um exrcito), em que os indi-
quanto ao que fazer; e qualquer concepo es-
pecifica de JUStia social' s poderia ser realizada num sistema central-
mente dirigido. A 'justia social' pressupe que as pessoas sejam orien-
por determinaes especificas, e no por normas d.e conduta indi-
JUsta. De fato, nenhum sistema de normas de conduta individual
e, portanto, nenhuma ao livre dos indivduos poderiam produ-
zi_r que correspondessem a qualquer principio de justia
distnbutiva.
Obviamente no nos enganamos ao perceber que os efeitos dos pro-
cessos de uma sociedade livre nos destinos dos diferentes indivduos
no se distr!buem algum principio identificvel de justia.
. Nosso err? e conclmr dai que eles so injustos e que algum deve ser
disso. Numa sociedade livre, em que a posio dos diferentes
mdlVlduos _e grupos no resulta do desgnio de quem quer que seja -
ser alterada de acordo com um principio de aplicao geral
-, as diferenas de recompensa simplesmente no podem sem sentido
algum, ser qualificadas de justas ou injustas. H sem dfrvida muitos
tipos de a? individual que objetivam alterar rem'uneraes especficas
e _que podenam :'h.amados de justos ou injustos. Mas no h princ-
piOs de conduta mdlVldual capazes de produzir um padro de distribui-
que pudesse, como tal, ser chamado de justo e; assim sendo tam-
bem no h nenhuma possibilidade de o individuo saber o que
fazer para assegurar a seus semelhantes uma justa remunerao.
9
Cf. nota 7 do Capitulo 7.
I
'
Justia 'social' ou distributiva
O fundamento lgico do jogo econmico
em que s a conduta dos jogadores, mas no o
resultado, pode ser justa
89
Vimos anteriormente que a justia um atributo da conduta humana
que aprendemos a exigir porque necessrio um certo tipo de conduta a
fim de assegurar a formao e a manuteno de uma ordem benfica de
aes. A justia pode, portanto, ser um atributo dos resultados preten-
didos da ao humana, mas no de circunstncias ocasionadas pelos
homens de maneira no intencional. A justia exige que no 'tratamen-
to' de outra pessoa ou pessoas, i. e., nas aes intencionais que afetam
o bem-estar de outrem, se observem certas normas uniformes de condu
ta. Ela evidentemente no se aplica maneira pela qual os processos
impessoais do mercado alocam o controle de bens e servios a pessoas
especificas: isso no pode ser justo nem injusto, porque os resultados
no so pretendidos ou previ!)tos, dependendo de uma multiplicidade
de circunstncias que ningum conhece em sua totalidade. A conduta
dos indivduos, nesse processo, Pode perfeitamente ser justa ou injusta;
mas, como suas aes inteiramente justas tero para outros conseqn-
cias que no foram nem pretendidas nem previstas, esses efeitos no se
tornam, dessa forma, justos ou injustos.
O fato que consentimos em preservar, e concordamos em fazer
cumprir, normas uniformes para um procedimento que aumentou
enormemente as-possibilidades de todos de terem suas vontades satisfei-
tas, mas ao preo de correrem todos os indivduos e grupos o risco do
fracasso no merecido. Com a aceitao desse procedimento, a recom-
pensa dos diferentes grupos e indivduos torna-se isenta de controle de
liberado. o nico procedimento j descoberto em que a informao
amplamente dispersa por entre milhes de homens pode ser com efic-
cia utilizada para o beneficio de todos - e utilizada assegurando-se a
todos uma liberdade individual desejvel por si mesma em bases ticas.
Trata-se de um procedimento que obviamente nunca foi 'criado', mas
que aprendemos, aos poucos, a aperfeioar depois de termos descober-
to que aumentava a eficincia dos homens nos grupos onde ele evolura.
um processo que- como o percebeu Adam Sntith (e, ao que pare-
ce, antes dele, os antigos esticos)Jo -, em todos os aspectos importan-
tes (exceto por no ser, em regra, praticado apenas como diverso),
IOCf. Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments (Londres, 1801}, vol. II, parte VII,
seo ii, cap. I, pgina 198: 'Os esticos parecem ter considerado a vida humana um jogo
de grande habilidade, no qual havia, entretanto, wna mistura de sorte, ou do que vulgar-
mente se entende por sorte'. Ver tambm Adam Ferguson, Principies oj Moral and Politi-
cai Science (Edimburgo, 1792), vol. I, pgina 7: 'Os esticos concebiam a vida humana
imagem de um Jogo em que o entretenimento e o mrito dos jogadores consistia em jogar
com ateno e habilidade,.fosse a aposta grande ou pequena'. Nwna nota, Ferguson re-
mete aos Discursos de Epicteto conservados por Arriano, livro II, cap. S.
90 Direito, legislao e liberdade
inteiramente anlogo a um jogo, isto , um jogo em parte de habilidade
e em parte de sorte. Mais adiante vamos cham-lo de jogo da catalaxia.
Como todos os jogos, ele se processa segundo normas que orientam as
aes dos vrios participantes cujos objetivos, habilidades e conheci-
mentos so diferentes, com a conseqncia de que o resultado ser im-
previsvel e de que sempre haver ganhadores e perdedores. E embora,
como num jogo, estejamos certos ao insistir em que ele seja limpo e que
ningum trapaceie, seria insensato exigir que os resultados obtidos pe-
los diferentes jogadores fossem justos. Eles sero necessariamente de-
terminados em parte pela habilidade e em parte pela sorte. Algumas das
circunstncias que tornam os servios prestados por uma pessoa mais
. valiosos ou menos valiosos para seus semelhantes, ou que podem tornar
desejvel que ela mude a direo de seus esforos, no decorrem da in-
teno humana nem so previsveis pelo homem.
No capitulo seguinte retornaremos ao fundamento lgico do proces-
so de descoberta que o jogo da concorrncia num mercado constitui de
fato. No momento devemos contentar-nos em enfatizar que os resulta-
dos, para os diferentes indivduos e grupos, de um processo de utiliza-
o de maior quantidade de informaes do que aquela que qualquer
pessoa ou organizao pode ter sero eles prprios imprevisveis, e mui-
tas vezes no correspondero s expectativas e intenes que determina-
ram a direo e a intensidade de seus esforos; e que s podemos fazer
uso eficiente desse conhecimento disperso se (como Adam Smith foi
tambm dos primeiros a perceber com clareza}II permitirmos que o
princpio do feedback negativo opere, o que significa que alguns sofre-
ro uma frustrao imerecida.
Veremos tambm, a seguir, que a importncia, para o funcionamen-
to da ordem de mercado, de determinados preos ou salrios, e portan-
to das rendas dos diferentes grupos e indivduos, decorre sobretudo dos
efeitos desses preos no nos que os pagam ou recebem, mas naqueles
para quem funcionam como sinais indicadores da convenincia de mu-
. dar o rumo de seus esforos. Sua funo no tantO-recmpeiisar pes-
soas pelo que fizeram quanto inform-las sobre o que - em seu pr-
prio interesse, assim como no interesse geral - deveriam fazer. Vere-
ffiQS, ento, tambm que, para garantir um incentivo suficiente s mu-
danas indispensveis manuteno de uma ordem de mercado, ser
freqentemente necessrio que o retorno dos esforos das pessoas no
IICf. G. Hardin, Natureand Man's Fate(Nova Iorque, 1961), pgina 55: 'Num ri:tercado
livre, diz com efeito Smith, os preos so regulados por feedback negativo'. O to ridicu-
larizado 'milagre' segundo o quaJ a busca do prprio interesse serve ao interesse geral
reduz-se proposio evidente por si mesma de que uma ordem em que a ao dos ele-
mentos deve ser orientada por efeitos que estes no podem conhecer s se pode realizar se
esses elementos forem induzidos a reagir a sinais que refletem os efeitos daqueles eventos.
O que era bem conhecido por Adam Smith foi tardiamente descoberto maneira cientfi--------
ca, sob o nome de auto-organizadores'.
Justia 'social' ou distributiva 91
corresponda ao mrito reconhecvel, devendo antes mostrar que, apesar
dos melhores esforos de que eram capazes, e por razes que no pode-
riam conhecer, suas aes tiveram maior ou menor xito do que era ra-
zovel esperar. Numa ordem espontnea, definir se algum fez ou no a
coisa 'certa' nem sempre ser uma questo de mrito, devendo antes ser
resolvida independentemente de terem as pessoas envolvidas tido ou
no o dever ou a possibilidade de saber o que era necessrio.
Em poucas palavras, os homens s podem ser livres para decidir que
trabalho fazer se a remunerao que esperam auferir por ele correspon-
de ao valor que tm os seus servios para aqueles a quem so prestados;
e esses valores atribudos a seus servios por seus semelhantes mwtas
vezes no tero celao com os mritos ou necessidades de quem os
prestou. Recompensa pelo mrito obtido e indicao do que uma pes-
soa deveria fazer tarlto em interesse prprio quanto no de seus seme-
lhantes so cois;s diversas. A melhor recompensa ser assegurada no
por intenes ou necessidades, mas pela prtica do que de fato
mais beneficia os outros, sem importar o mouvo. Tambem entre os que
tentam escalar o monte Everest ou alcanar a Lua, reverenciamos no
os que mais se esforaram, mas os que primeiro l chegaram. .
A incapacidade geral de perceber que no podemos, a este respelto,
falar com propriedade de justia ou injustia dos resultados deve-se, em
parte, ao uso enganoso do termo 'distribuio', que sugere
mente um agente distribuidor pessoal cuja vontade ou escolha determi-
nam a posio relativa das diferentes pessoas ou grupos". Tal agente
no existe, bvio, e usamos um processo impessoal para determinar a
alocao de beneficies precisamente porque, atravs dele, podemos fa-
zer com que se efetive uma estrutura de preos e remuneraes relativos
que determinar um volume e uma composio do produto total que
assegure que o equivalente real da cota de cada individuo, a ele :onfen-
da pelo acaso ou pela habilidade, ser to grande quanto possivel.
De pouco valeria examinar aqui mais detidamente a importncia re-
lativa da habilidade e da sorte na determinao das rendas relativas. Tal
importncia variar muito, dependendo das diferentes ocupaes, lo-
cais e pocas e, em particular, da competitividade e do empre-
sarial das diferentes sociedades. No geral, inclino-me a acreditar que,
em qualquer oficio ou profisso, a correspondncia entre a habilidade e
a produtivid_ade individuais maior do que comumente se admite,_ mas
que a posio relativa do conjunto dos membros de um dado oficiO ou
' 12Ver L. von Mises Human Action-(YaJe, 1949), pgifia 255, nora: 'Nada h no funcio---
namento da de mercado que possa ser propriamente chamado de distribuio.
Os bens no so primeiro produzidos e depois distribudos, como ocorreria nwn Estado
socialista'. Cf. tambm M. R. Rothbard, 'Towards a Reconstruction of Utility and Wel-
fare Economics, em M. SennhoJ,z_{9rg_J, On Freedom and Free Enterprise (Nova Iorque,_
1965), pgina 231.
92
Direito, legislao e liberdade
profisso comparada s dos membros de outros oficias ser, com maior
freqncia, afetada por circunstncias alm de seu controle e conheci-
mento. (Isso pode tambm ser uma das razes por que a chamada injus-
tia 'social' , de costume, considerada uma falha mais grave da ordem
vigente do que os correspondentes infortnios individuais.)n Mas a
questo decisiva no que o mecanismo de preos faa, no geral, com
que as remuneraes sejam proporcionais habilidade e ao esforo,
mas que, mesmo quando percebemos claramente o importante papel re-
presentado pela sorte (e no temos nenhuma idia do porqu alguns
cons_eguem adivinhar melhor que outros), ainda do interesse geral
contmuarmos presumindo que o sucesso passado de algumas pessoas
na escolha das melhores alternativas torna provvel tambm o seu su-
cesso no futuro, valendo a pena, portanto, induzi-las a pefsistir em seus
esforos.
A suposta necessidade de uma crena na justia das recompensas
Existe a convico de que as pessoas s toleraro grandes desigualdades
nas posies materiais se acreditarem que os diferentes indivduos ob-
tm, em geral, o que merecem, que elas de fato s defenderam o sistema
de mercado porque (e enquanto) pensavam que as diferenas de remu-
nerao correspondiam grosso modo a diferenas de mrito, e que, por
consegumte, a manuteno de uma sociedade livre pressupe a crena
de que se est realizando algum tipo de 'justia social'" No entanto, o
mercado no se originou dessas crenas, nem foi, a princ-
piO, JUStlf!cado dessa maneira. Esse sistema pde desenvolver-se- de-
pms do declnio de suas manifestaes anteriores na Idade Mdia e de
ter sido, at certo ponto, destrudo pelas restries impostas pela auto-
ndade - qual)do cerca de mil anos de esforos inteis para descobrir
preos ou salrios essencialmente justos foram abandonados e os lti-
mos escolsticos, reconhecendo-os como frmulas vazias ensinaram
em vez disso, que os preos determinados pela conduta jus;a das parte;
no mercado, i. e., o.s preos competitivos a que se chegasse sem fraude,

W. G. Runciman, op. cit., pgina 274: 'As reivindicaes de justia social so rei-
vmd1ca7es em favor de um grupo, e se a pessoa relativamente carente no interior de uma
categoria for vtima de uma desigualdade injusta, ser vtima apenas de in-
JUStia mdlVIdual'. ,
14
':'er Irving Kristol, 'When Virtue Loses ali Her i.oveliness- Some Reflections on Capi-
tahsm and .. The Free Society" '. The Public lnterest, n? 21 (1970), reeditado na obra do
autor Jn Democratic ldea in America (Nova Iorque, 1972), bem como em Da-
mel Bell e Irvmg Kristol (orgs.), Capilalism Today (Nova Iorque, 1970).
'
..!
I
Justia 'social' ou distributiva
93
monoplio ou violncia, eram tudo o que a justia exigia1s. Foi dessa
tradio que John Locke e seus contemporneos derivaram a concep-
o liberal clssica de justia, segundo a qual, como bem se disse, s 'o
modo como a concorrncia era realizada, no seus resultados'l6, que
podia ser justo ou injusto. verdade que, particularmente entre os que
alcanaram grande xito no sistema de mercado, se desenvolveu uma
forte crena numa justificao moral dos sucessos individuais, e que-
muito depois do pleno desenvolvimento e aprovao dos princpios b-
sicos desse sistema levados a efeito pelos filsofos catlicos da moral-
essa crena foi, no mundo anglo-saxno, fortemente corroborada pe-
los ensinamentos calvinistas. Sem dvida importante que, na ordem
de mercado (ou sociedade fundada na livre iniciativa, enganosamente
chamada de 'capitalismo'), os indivduos acreditem que seu bem-estar
depende, em essncia, de seus prprios esforos e decises. De fato,
poucas coisas infundiro mais vigor e eficincia a uma pessoa que a
crena de que a consecuo das metas por ela mesma fixadas depende
sobretudo dela prpria. Po"r isso tal crena freqentemente encoraja-
15Cf. J. Hoffner, Wirtschaftsethik und Monopoie im 15. und 16. Jahrhundert (Iena,
1941) e 'Der Wettbewerb in der Scholastik', Ordo, V, 1953; tambm Max Weber, On Law
in Economy and Society, org. Max Rheinstein (Harvard, 1954), pginas 295 e seguintes,
mas sobre este ltimo tambm H. M. Robertson, Aspects on the Rise oj Economic lndivi-
dualism (Cambridge, 1933), e B. Groethuysen, Origines de i'esprit bourgeois en France
(Paris, 1927). Para as mais importantes formulaes da concepo de um preo justo pe-
los jesutas espanhis do. final do sculo XVI, ver particularmente L. Molina, De iustitia
et de iure, vol. 2, De Contractibus (Colnia, 1594), parte 347, n? 3, e especialmente parte
348, n? 3, em que o preo justo definido como aquele que se formar 'quando absque
fraude, monopoliis, atque ali is versutiies, communiter res aHqua vendi consuevit pretio in
aliqua regione, aut loco, it habendum est p.ro mensura et regula judicandi pretium iustum
rei illius in ea regione'. Sobre a incapacidade humana de determinar previamente um pre
o justo, ver tambm, em particular, Johannes de Salas, Commentarii in Secundum Se
cundae D. Thomas de Contractibus (Lyon, 1617), Tr. de empt. et Vend. IV, n? 6, pgina
9: ' ... quas exacte comprehendere, et ponderare Dei est, not hominum'; e J. de Lugo, Dis-
putationes de Iustitia et Jure (Lyon, 1643), vol. II, d. 26, s. 4, n.40: 'pretium iustum mate
maticum,licet soli Deo notum'. Ver tambm L. Molina, op. cit., parte 365, n? 9: 'omnes
que rei publicae partes ius habent conscendendi ad gradum superiorem, si cuiusque sors
id tulerit, neque cuiquam certus quidam gradus debitur, qui descendere et conscendere
possit'. Ao que parece, H. M. Robertson (op. cit., pgina 164) no exagera muito ao es
crever: 'No seria dificil sustentar que a religio que favoreceu o esprito do capitalismo
foi o jesuitismo, no o calvinismo'.
16John W. Chapman, 'Justice and Faimess', Nomos VI, Justice (Nova Iorque, 1963), pgi
na 153. Essa concepo lockiana foi mantida at por John Rawls, pelo menos em seu escrito
anterior. 'Constitutional Liberty and the of Justice', Nomos VI, Justice (Nova Ior
que, 1963), pgina 117, nota: 'Se preswnimos que a lei e o governo agem efetivameme para
manter os mercados competitivos, os recursos plenamente utilizados, a propriedade e a ri
queza amplamente distribudos ao longo do ten1po, e mantm wn mnimo social razoYel,
ento, se houver igualdade de oportunidade, a distribuio resultante ser justa, ou pelo me-
nos no injusta. Ela ser resultado do funcionamento de um sistema justo( ... ) um minimo
social simplesmente uma forma de seguro racional e de prudncia'.
94 Direito, /egtslao e liberdade
da pela educao e pela opinio dominante - em geral, ao que me pare-
ce, para grande beneficio da maior parte dos membros da sociedade em
que reina, os quais devero muitos progressos materiais e morais impor-
a pessoas por ela guiadas. No entanto, sem dvida essa crena gera
tambem uma confiana exagerada na verdade dessa generalizao que,
para os que se consideram (e talvez sejam) igualmente hbeis, mas fracas-
saram, parecer uma amarga ironia e grave provocao.
lamentvel que, especialmente nos Estados Unidos, escritores co-
nhecidos como Samuel Smiles e Horatio Alger e, mais tarde, o socilo-
go W. G. Sumner, tenham defendido a livre iniciativa com o argumento
de que ela, em regra, recompensa os que merecem, e um pssimo sinal
para o futuro da ordem de mercado que tal argumento se tenha trans-
formado na sua nica defesa compreendida pelo pblico em geral. Ten-
do-se tornado, grande parte, a base da auto-estima do empresario,
mmtas vezes um ar de arrogncia que no lhe granjeia
Simpatia.
. Constitui, portanto, um dilema real saber at que ponto devemos es-
nos jovens a de que, quando realmente se esforarem, te-
ro extto, ou se devenamos, em vez disso, enfatizar que inevitavelmen-
te, alguns indivduos tero sucesso, embora no o enquanto
outros fracassaro, embora meream ter sucesso. difcil saber se de-
ve!"os permitir que prevaleam as concepes daqueles grupos onde
rema a na idia de que a recompensa proporcional
capacidade e produtividade, grupos esses que, em conseqncia, muito
faro em beneficio dos demais; no menos diflcil saber se, na ausncia
dessas crenas um tanto errneas, a maioria h de tolerar diferenas
reais de recompensa, devidas em parte ao mero acaso e apenas em parte
ao esforo pessoal.
No existe 'valor social'
A intil procura, durante a Idade Mdia, pelo preo e pelo salrio jus-
tos -:- finalm_ente abandonada quando se reconheceu que s poderia ser
considerado JUSto o preo 'natural' alcanado num mercado competiti-
vo, onde no seria determinado por quaisquer leis ou decretos huma-
nos, mas dependeria de tantas circunstncias que s Deus poderia co-
nhec-las antecipadamente" ....:. no ps fim procura dessa pedra filo-
sofal. Ela foi ressuscitada nos tempos modernos, no s pela reivindi-
cao geral de 'justia social', mas tambm pelos longos e igualmente
frustrados esforos para descobrir critrios de justia aplicveis aos
17
Ver passgens citadas na nota 15 deste Caprulo.
.. _j
I
Justia 'social' ou distributiva 95
procedimentos para a conciliao ou a arbitragem nas negociaes sala-
riais. Quase um sculo de esforos feitos por homens e mulheres de es-
prito pblico, em muitas partes do mundo, para descobrir os princ-
pios que permitiriam a determinao de ndices salariais justos, no
produziram - como um nmero cada vez maior deles hoje o admite-
nica norma capaz de faz-lois. um tanto surpreendente, em vis-
ta disso, encontrar um rbitro experiente como Lady Wootton- depois
de admitir que os rbitros esto 'empenhados na tarefa impossvel de
tentar fazer justia num vcuo tico', porque 'ningum sabe, nesse con-
texto, o que a justia' - a concluir da que os critrios deveriam ser
determinados por legislao, e a reclamar explicitamente a determina-
o politica de todos os salrios e rendas". Seria difcil levar mais longe
a iluso de que o Parlamento capaz de determinar o que justo, e no
acho que a autora desejasse de fato defender o princpio atroz, a impli-
cado, de que todas as recompensas deveriam ser determinadas pelo po-
der politico. o
Outra fonte da concepo de que as categorias justo e injusto podem
ser aplicadas s remuneraes determinadas pelo mercado a idia de
que os diferentes servios tm Um 'valor social' determinado e avali-
vel, e que a remunerao real difere freqentemente do valor. Mas, em-
bora a concepo de um 'valor social' seja, por vezes, usada a esmo at
por economistas, a rigor isso no existe, e a expresso contm a mesma
espcie de antropomorfismo ou personificao da sociedade que a ex-
presso 'justia social'. Servios s podem ter valor para pessoas espe-
cficas (ou para uma organizao), e um determinado servio ter valo-
res muito diversos para diferentes membros da mesma sociedade. V-
los de outro modo conceber a sociedade no como uma ordem espon-
tnea de homens livres, mas como uma organizao cujos membros so
todos postos a servio de uma nica hierarquia de fins. Isso seria ne-
cessariamente um sistema totalitrio, no qual a liberdade pessoal no
existiria.
Embora seja tentador falar de um 'valor social', em vez do valor de
um homem para seus semelhantes, de fato extremamente enganoso di-
zermos, e. g., que um homem que fornece fsforos para milhes, ga-
nhando com isso 200.000 dlares por ano, tem mais valor 'para a socie-
dade' que outro que fornece grande sabedoria ou prazer esttico para
apenas alguns milhares de pessoas, ganhando 20.000 dlares. Mesmo a
execuo de uma sonata de Beethoven, uma pintura de Leonardo da
Vinci ou uma pea de Shakespeare no tm 'valor social', mas apenas
18 Ver M. Fogarty, The Just Wage (Londres, 1961).
' 19Barbara Wootton, The Social Foundation of Wage Po/icy (Londres, 1962), pginas 120
e 162, e agora tambm sua obra /ncomes Policy, An /nquest anda Proposal (Londres.
I974) .
96 Direito, legislao e liberdade
valor para os que as conhecem e apreciam. E faz pouco sentido afirmar
que um lutador de boxe ou um cantor de msica popular tm maior va-
lor para a sociedade que um violinista talentoso ou um bailarino se os
primeiros prestam servios a milhes e os ltimos a uma minoria. A
questo no que os valores verdadeiros so diferentes, mas que os va-
lores atribudos aos diferentes servios por diferentes grupos de pessoas
so incomensurveis; tudo que essas expresses significam simples-
mente que um recebe de fato uma soma total maior de um maior nme-
ro de pessoas que o outrQ20.
Os rendimentos auferidos no mercado por diferentes pessoas usual-
mente no correspondero aos valores relativos que tm seus servios
para uma pessoa qualquer. Embora, na medida em que qualquer ele-
mento de um dado grupo de diferentes mercadorias consumido por
uma pessoa qualquer, esta comprar tal quantidade de cada uma que os
valores relativos para ela das ltimas unidades compradas corresponde-
ro a seus preos relativos, muitos pares de mercadorias nunca sero
consumidos pela mesma pessoa: o preo relativo de artigos consumidos
s por homens e de artigos consumidos s por mulheres no correspon-
der aos preos relativos desses produtos para ningum.
As remuneraes que os indivduos ou grupos recebem no mercado
so, pois, determinadas pelo valor que tm esses servios para quem os
recebe (ou, estritamente falando, ltima demanda premente por esses
servios que pode ainda ser satisfeita pela oferta disponvel) e no por
um fictcio 'valor social'.
Outro motivo de queixa sobre a pretensa injustia desse princpio de
remunerao que a remunerao assim determinada ser freqUente-
mente maior do que a que seria necessria para induzir o fornecedor
dos servios a prest-los. Isso verdade, mas necessrio, para que todos
os que prestam o mesmo servio recebam a mesma remunerao, para
que a oferta desse tipo de servio seja ampliada at o ponto em que o
preo ainda exceda os custos e para que todos que desejam compr-lo
ou vend-lo ao preo corrente possam faz-lo. Decorre da que todos os
vendedores, exceto os vendedores marginais, tero ganhos maiores do
que os que Seriam necessrios para induzi-los a prestar Os servios em
questo - assim como todos os compradores, exceto os compradores
. marginais, obtero o que compram por menos do que estavam dispos-
'tos a pagar. Portanto, a remunerao obtida no mercado raramente_ pa-
recer justa, no sentido em que algum poderia empenhar-se justamen-
te em compensar os demais pelos esforos e sacrifcios feitos em seu
benefcio.
A considerao das diferentes atitudes que diferentes grupos assumi-
20Sem dvida, Samuel Butler (Hudibras, II, 1) estava certo ao escrever
For what is worth in any thing
But so much money as 'twill bring.
'
Justia 'social' ou distributiva
97
ro em face da remunerao de diferentes servios mostra tambm,
alis, que a grande maioria das pessoas absolutamente no se ressente
de todas as rendas maiores que as suas, mas em geral apenas daquelas
auferidas pelo desempenho de atividades cuja funo no entendem ou
que consideram prejudiciais. Nunca soube que pessoas comuns se res-
sentissem dos altssimos ganhos do lutador de boxe ou do toureiro, do
dolo do futebol, do astro de cinema ou do rei do jazz- elas parecem
muitas vezes at se deleitar vicariamente com a ostentao de extremo
luxo e esbanjamento feita por essas figuras, comparados aos quais os
ganhos dos magnatas da indstriaou dos ricaos do mundo das finan-
as empalidecem. Quando a maioria das pessoas no compreende a uti-
lidade de uma atividade, em geral por consider-la, erroneamente, da-
nosa (o 'especulaflor'- muitas vezes combinado crena de que s ati-
vidades desonestas podem trazer tanto dinheiro), e em especial quando
os ganhos so usadoS' para acumular uma fortuna (outra vez por causa
da crena errnea de que seria desejvel que ela fosse gasta, ao invs de
investida), que surge o protesto contra a injustia ai presente. Contu-
do, a complexa estrutura da Grande Sociedade moderna evidentemente
no funcionaria se as remuneraes de todas as diversas atividades fos-
sem determinadas pela opinio da maioria sobre seu valor - ou, na
verdade, se dependessem da compreenso ou do conhecimento de qual-
quer pessoa sobre a importncia de todas as diferentes atividades neces-
srias ao funcionamento do sistema.
A questo principal no que o povo no tenha, na maioria dos ca-
sos, qualquer idia dos valores que tm as atividades de um homem pa-
ra seus semelhantes, e que, portan,to, o uso do poder governamental se-
ria determinado por seus preconceitos. , antes, que ningum conhece
esses valores, exceto na medida em que o mercado lhe informa. ver-
dade que nossa avaliao das atividades especficas difere, muitas ve-
zes, do valor a elas conferido no mercado; e expressamos esse s e n t i m e n ~
to dizendo que isso injusto. Mas quando indagamos quais deveriam
ser as remuneraes relativas de uma enfermeira e de um aougueiro,
de um mineiro de carvo e de um juiz de um alto tribunal, de um esca-
fandrista ou de um encanador, de um organizador de uma nova inds-
tria e de um jquei, de um fiscal de rendas e de um inventor de um me-
dicamento essencial, de um piloto de jato ou de um professor de mate-
mtica, o apelo idia de 'justia social' em nada nos auxilia na deciso
- e, se a utilizamos, apenas para insinuar que os outros deveriam
concordar com nossa concepo, sem apresentarmos qualquer razo
para isso.
Poder-se-ia objetar que, embora no possamos dar expresso 'jus-
tia social' um significado preciso, isso no constitui necessariamente
uma objeo fatal, porque a posio pode ser semelhante que antes
afirmei existir em relao justia propriamente dita: talvez no saiba-
98
Direito, ieKislao e liberdade
mos o que 'socialmente justo', contudo sabemos perfeitamente o que
'socialmente injusto'; e, pela eliminao sistemtica da 'injustia so-
cial', onde quer que a encontremos, poderamos aproximar-nos aos
poucos da 'justia social'. Isso, no entanto, no resolve a dificuldade
bsica. No h prova que nos permita descobrir o que 'socialmente in-
justo' porque no h um sujeito pelo qual essa injustia possa ser come-
tida, nem normas de conduta individual cuja observncia na ordem de
mercado pudesse assegurar aos individuos e grupos uma posio que
como tal (em contraposio ao processo pelo qual ela determinada)
nos parecesse justa". A expresso 'justia social' no pertence catego-
ria do erro, mas do absurdo, como a expresso 'uma pedra moral'.
O significado de 'social'
Poder-se-ia esperar encontrar alguma ajuda, na busca do significado da
expresso 'justia social', pelo exame do significado do atributo
'social'; mas tal tentativa logo desemboca num atoleiro de confuso
quase to grande quanto o que cerca o prprio conceito de 'justia so-
cial'22. Em sua origem, o termo 'social' tinha, obviamCnte, tim signifi-
cado claro (aniogo a formaes como 'nacional', 'tribal' ou 'organiza-
cional'), a saber, o de pertencente a, ou prprio da estrutura e do fun-
cionamento da sociedade. Neste sentido, a justia evidentemente um
.
21
Sobre o problema geral da remunerao se8undo o mrito, alm das passagens de David
I:Iume e Immanuel Kant que servem de epgrafe a este capitulo, ver o captulo VI de meu
livro The Constitution oj Liberty {Londres e Chicago, 1960); Os Fundamentos da
dade (So Paulo e Braslia, 1983) e cf. tambm Maffeo Pantaleoni, 'L'atto economico'
em Erotemi di Economia (2 vols., Pdua, 1963), vol. I, pgina 101:
E tre sono Je proposizioni che conviene comprendere bene:
La prima che il merito una parola vuota di senso.
La seconda che ii concetto di giustizia un polisenso che si
presta a quanti paralogismi si vogliono ex amphibo1ogia.
La terza che la remunerazione non pu essere da una produttivit
nale) capace di determinazione isolamente, cio senza la simultanea determinazine della
produttivit degli altri fattori con i quali entre in una combinazione di complimentarit.
\
22
Sobre a histria do termo 'soCial', ver Karl Wasserrab, Sozlalwissenschaft und soziale
Frage (Leipzig, 1903); Leopold von Wiese, Der Liberalismus in Vergangenheit und_Zu-
kunft (Berlim, 1917) e Sotial, Geistig, Ku/ture/1 (Colnia, 1936); Waldemar Zimmer-
mann, 'Das "Soziale" im geschichtlichen und Begriffswandel', em Studien zur Sa-
ziologie, Festgabe fr L. von Wiese (Mainz, 1948); L. H. A. Geck, Ober das- Eihdringen
des Wortes 'sozial' in die deutsche Sprache (Gttingen, 1963); e Ruth Crummenerl, 'Zur
''sozial'' bis zur englischen Aufklrung', ensaio indito para o exame
pubhco em filologta (Bonn, 1963). Cf. tambm meu ensaio 'What is. "Social"? What
does it mean?'. numa verso inglesa corrigida em meus Studies in Politics
and Economics (Londres e Chicago, 1967). -
Justia 'social' ou distributiva 99
fenmeno social, e a adio de 'social' ao substantivo, um
pleonasmo", tal como se falssemos de 'linguagem social' - embora
em usos iniciais ocasionais ela possa ter pretendido distinguir as con-
cepes dominantes de justia daquela esposada por pessoas ou grupos
especficos.
Mas a expresso 'justia social', tal como empregada hoje, no so-
cial no sentido em que se fala em 'normas sociais', i. e., algo que se de-
senvolveu como uma prtica de ao individual no curso da evoluo
social, no um produto da sociedade ou de um processo social, mas
uma concepo que se pretende impor sociedade. Foi por se referir ao
conjunto da sociedade, ou aos interesses de todos os seus membros, que
o termo 'social' adquiriu gradualmente um significado preponderante
de aprovao moral. Quando caiu no uso geral, durante a segunda me-
tade do sculo pssado, pretendia transmitir um apelo s classes ainda
dominantes para queose preocupassem mais com o bem-estar dos po-
bres, muito mais numerosos, cujos interesses no tinham recebido a de-
vida consideraQ24. A 'questo social' foi proposta como um apelo
conscincia das classes altas pra que reconhecessem sua responsabili
dade pelo bem-estar dos setores "desprezados da sociedade, cujas vozes
tinham tido, at ento. pouco peso nos conselhos de governo. A 'politi-
ca social' (ou Social-politik, na linguado pais que ento liderava o mo
vimento) tornou-se a ordem do dia, a principal preocupao de todas as
pessoas progressistas e bondosas, e 'social' passou, cada vez mais, a
substituir termos como 'tico', ou simplesmente 'bom'.
Mas, desse apelo conscincia do povo para que se interessasse pe
los desafortunados e os reconhecesse como membros da mesma socie-
dade, a concepo veio gradualmente a significar que a 'sociedade' de-
veria considerar-se ela prpria responsvel pela posio material de to
dos os seus membros, cabendo-lhe assegurar que cada um recebesse o
que lhe era 'devido'.- Isso implicava que os processos sociais deveriam
ser deliberadamente dirigidos para resultados especficos e, mediante a
personificao da sociedade, representava-a como um sujeito dotado
de uma mente consciente, cuja atuao poderia ser norteada por princ-
pios moraiSls. 'SoCial' tornou-se, cada vez mais, a designao da virtu-
23Cf. G. dei Vecchio, op. cit., pgina 37.
24Muito instrutivo a este respeito Leopold von Wiese, Der Liberalismus in
nheit und Zukunft 1917), pginas 115 e seguintes.
25Representativa de muitas anlises da questo por filsofos sociais a de W. A. Franke-
na, 'The Concept of Social Justice', em Social Justice, org. R. B. (Nova Iorque,
1%2), pgina 4, cuja argumentao parte do pressuposto de que a 'sOCledade' age, t_ermo
sem significado quando aplicado a uma ordem espontnea. No obstante, a essa
pretao antropomrfica da sociedade que os utilitaristas parecem particularmente incli-
100 Direito, legislao e liberdade
de preeminente, o atributo pelo qual se distinguia o homem bom e o
ideal que deveria reger a ao comunal.
Mas, embora essa evoluo tenha ampliado indefinidamente o cam-
po de aplicao do termo 'social', no lhe deu o novo significado neces-
srio. Chegou mesmo a priv-lo a tal ponto de seu significado descriti-
vo original que socilogos americanos julgaram indispensvel cunhar
um novo termo, 'societal', para substitu-lo. De fato, ela gerou uma si-
tuao em que 'social' pode ser usado para definir quase toda ao co-
mo publicamente desejvel, tendo, ao mesmo tempo, o efeito de privar
de um sentido claro quaisquer termos com que seja combinado. No s
'justia social', como tambm 'democracia social', 'economia social de
mercado'u ou 'estado social de direito' (para se referir ao estado de di-
reito - em alemo sozialer Rechtsstaat) so expresses que, embora
justia, democracia, economia de mercado ou Rechtsstaat tenham por
si mesmos significados perfeitamente vlidos, a adio do adjetivo 'so-
cial' torna-os capazes de significar quase tudo que se queira. A palavra
transformou-se, na realidade, numa das principais fontes de confuso
do discurso poltico, j no podendo mais, talvez, ser resgatada para
um propsito til.
Ao que parece, ilimitada a violncia que se far linguagem para
promover algum ideal, e o exemplo de 'justia social' deu origem recen-
temente expresso 'justia global'. Seu reverso, a 'injustia global',
foi definido numa reunio ecumnica de lderes religiosos americanos
como 'caracterizada por uma dimenso de pecado nas estruturas e siste-
mas econmico, poltico, social, sexual e de clsse da
global'"! Ao que tudo indica, a convico de se estar lefendendo uma
boa causa produziu mais confuso e mesmo desonestidade intelectual
do que talvez qualquer outra causa.
'Justia social' e igualdade
As tentativas mais comuns de dar sentido ao conceito de 'justia social'
recorrem a consideraes igualitrias e afirmam que todo desvio, em re-
nados, embora isso muitas vezes no seja admitido to ingenuamente como o foi por J.
W. Chapman, na afirmao citada na nota 21 do Captulo 7.
2
6
Lamento empregar essa expresso, embora por meio dela alguns amigos meus paream
ter conseguido, na Alemanha (e, mais recentemente, tambm na Inglaterra), tOrnar agra-
dvel a crculos mais amplos o gnero de ordem socal que defendo.
27
Cf. a 'Statement of Conscience' aprovada pela 'Aspen Consultation on Global Justice',
uma 'reunio ecumnica de lderes religiosos americanos' realizada em Aspen, Colorado,
4-7 de junho de 1974, a qual reconhecia que 'a njusta global caracterizada por uma
. .,
'
Justia 'social' ou distributiva
/0/
lao igualdade de benefcios materiais desfrutados, deve ser justifi-
cado por algum interesse comum identificvel a que essas diferenas
atendam". Isto tem por base uma capciosa analogia com a situao em
que cabe a alguma vontade humana distribuir :ecompensas, caso em
que de fato a justia exigiria que estas fossem estipuladas segundo
ma norma identificvel de aplicabilidade geral. Mas os ganhos aufen-
dos num sistema de mercado, embora as pessoas tendam a v-los como
recompensas, no tm essa funo. Seu fundamento lgico (se que se
pode usar esta expresso para um papel que no foi planejado, tendo-se
desenvolvido porque auxiliava os esforos humanos sem que as pessoas
soubessem como) , antes, o de indicar s pessoas o que devem fazer
para que seja mantida a ordem da qual todos dependem. Os preos que
devem ser pagos numa economia de mercado por diferentes tipos de
trabalho e outros Tatores de produo a fim de que os esforos indivi-
duais se correspondam - embora sejam afetados por empenho, dili-
gncia, habilidade, necessidade etc.- no podem amoldar-se a nenhu-
ma dessas grandezas; e com relao determinao de uma grandeza
que no depende do desejo de n1nguin, e sim de cir_cunstncias que nin-
gum conhece em sua totalidade; consideraes de JUStia simplesmente
no tm sentido29.
A assero de que todas as diferenas de ganho devem ser justifica-
das por alguma diferena correspondente de merecimento certamente
no teria sido considerada bvia numa comunidade de lavradores, mer-
cadores ou artesos, isto , numa sociedade em que o sucesso ou o fra-
casso fossem claramente vistos como dependentes apenas em parte da
habilidade e da diligncia, e em parte de fatores puramente acidentais
que poderiam atingir qualquer um- embora se saiba que nes-
sas sociedades os indivduos se. queixavam a Deus ou sorte da InJUstia
de seu destino. Mas, embora as pessoas se ressintam de que sua remune-
rao dependa, em parte, do acaso, isto , na realidade, justamente
dimenso de pecado nas estruturas econmicas, polticas, sociais, raciais, sexuais e de
classe e nos sistemas da sociedade global'. Aspen lnstitute Quarterly {Nova Iorque), n? 7,
terceiro trimestre, 1974, pgina 4.
28Ver particularmente A. M. Honor, op. cit. O absurdo da afirmao de que numa
Grande Sociedade necessrio justificar moralmente que A tenha mais que B, como se is-
so resultasse de algum artificio humano, evidencia-se quando consideramos no s o mi-
nucioso e complexo aparelho governamental que seria necessrio para impedir essa desi-
gualdade, come tambm que esse aparelho teria de possuir poder para dirigir as ativida-
des de todos os cidados e para reclamar os produtos dessas atividades.
29Um dos poucos filsofos modernos a ver isso com clareza e a diz-lo abertamente foi R.
G. Collingwood. Ver seu ensaio 'Economics as a philosophical science', Ethics 36, 1926, .
esP. pgina 74: 'Um justo preo, um justo salrio, uma justa taxa de juro so contradi-
es nos prprios termos. A questo de saber o que deve uma pessoa receber em troca de
seus bens e trabalho absolutamente desprovida de significado'.

,
102
Direito, legislao e liberdade
aquilo de que ela deve depender para que a ordem de mercado se ajuste
prontamente s mudanas inevitveis e imprevistas das circunstncias
e para que o indivduo possa decidir o que fazer. A atitude hoje domi:
nante s poderia surgir numa sociedade em que a grande maioria traba-
lhasse como membros de organizaes nas quais fossem remunerados a
preos est1pulados por tempo de trabalho. Tais comunidades atribuiro
sortes de seus membros no atuao de um mecanismo
Impessoal uul para orientar os rumos dos esforos, mas a algum poder
humano com o dever de alocar cotas segundo o mrito.
O postulado da igualdade material s seria um ponto de partida na-
tural se as cotas dos diferentes indivduos ou grupos fossem necessaria-
mente assim determinadas por deciso humana deliberada. Numa so-
ciedade em que isso fosse um fato inquestionvel, a justia exigiria, na
verdade, que a alocao de meios para a satisfao de necessidades hu-
manas se efetuasse segundo algum princpio uniforme, como o mrito
a necessidade _(ou_u_ma combinao de ambos), e que, onde o princ-
PIO adotado no Justificasse uma diferena, as cotas dos diferentes indi-
vduos fossem iguais. A presente reivindicao de igualdade material
se baseia, muitas vezes, na crena de que as desigualda-
des existentes so fruto da deciso de algum -crena que seria intei-
ramente_ errnea numa ordem de mercado genuna e tem ainda apenas
_!!ma vahdade bastante limitada na economia 'mista', submetida a forte
interveno governamental, hoje existente na maioria dos pases. Essa
forma de econmica predominante em nossos dias adquiriu, de
fato, seu fundamentalmente em decorrncia de medidas gover-
namentais destmadas a atender o que se pensava ser exigido pela 'justi-
a social'. .
Contudo, quando a escolha entre uma genuna ordem de mercado,
que no efetua e no pode efetuar uma distribuio correspondente a
qualquer padro de justia material, e um sistema em que o governo
usa seus poderes para pr em prtica semelhante padro, a questo no
se o governo deve exercer, justa ou injustamente, poderes que exerce-
r de qualquer modo, mas se ele deveria ter e exercer poderes adicionais
que pudessem ser usados para a estipulao das cotas dos diferentes
membros da sociedade. A reivindicao de 'justia social', em outras
palavras, no requer apenas que o governo observe algum principio de
.conduta, de acordo com normas uniformes, naquelas aes que desem-
penhar de qualquer modo, mas exige que ele empreenda atividades
adicionais e, com isso, assuma novas responsabilidades - tarefas que
no so necessrias manuteno da lei e da ordem e que atendem a
certas necessidades coletivas que o mercado no poderia satisfazer.
O grande problema determinar se essa nova reivindicao de igual-
dade no com a igualdade das normas de conduta que o gover-
no deve aphcar a todos numa sociedade livre. H, claro, uma grande
Justia 'social' ou distributiva
103
diferena entre o governo que trata todos os cidados em conformidade
com as mesmas normas, em todas as atividades que empreende para a
consecuo de diferentes propsitos, e o governo que faz o que neces-
srio para colocar os diferentes cidados em posies materiais iguais
(ou menos desiguais). Na realidade, pode surgir um srio conflito entre
esses dois objetivos. Uma vez que as pessoas diferiro em muitos atri-
butos que o governo no pode alterar, assegurar-lhes a mesma posio
material exigiria que este as tratasse de maneiras muito diferentes. Na
verdade, a fim de assegurar a mesma posio material a pessoas que di-
ferem muita em fora, inteligncia, habilidade, conhecimento e perse-
verana, bem como em seu ambiente fsico e social, bvio que o go-
verno seria obrigado a trat-las de maneiras muito diferentes para com-
pensar as desvantagens e deficincias que no teria como alterardireta-
mente. Por outro lado, a estrita igualdade dos benefcios que o governo
poderia propiciar a todos acarretaria, sem dvida, desigualdade das po-
sies materiais.
Esta, no entanto, no a nica e nem mesmo a principal razo por
que um governo que vise a assegurar a seus cidados posies materiais
iguais (ou qualquer padro especfico de bem-estar material) teria de
trat-los muito desigualmente. Seria obrigado a faz-lo porque, num tal
sistema, compete a ele dizer s pessoas o que fazer. Quando as recom-
pensas que o indivduo pode esperar j no constituem indicao apro-
priada de como dirigir seus esforos para os setores em que se fazem
mais necessrios, visto que correspondem no ao valor dado a seus ser-
vios por seus semelhantes mas ao suposto mrito ou valor moral a que
as pessoas fizeram jus, essas recompensas perdem, ento, a funo nor-
teadora que tm na ordem de mercado e precisariam ser substitudas pe-
las determinaes da autoridade dirigente. Uma secretaria de planeja-
mento central teria, no entanto, que decidir acerca das tarefas a serem
"distribudas entre diferentes grupos ou individuas exclusivamente com
base na convenincia ou na eficincia e, para alcanar seus fins, teria de
impor aos mesmos deveres e encargos muito diferentes. Os indivduos
poderiam ser tratados de acordo com normas uniformes, no tocante s
suas recompensas, mas certamente no com relao s diferentes moda-
lidades de trabalho que teriam de ser compelidos a realizar. Ao destinar
as pessoas s suas diferentes tarefas, a secretaria de planejamento cen-
tral teria de orientar-se por consideraes de eficincia e convenincia, e
no por princpios de justia e igualdade. No menos que na ordem de
mercado, os indivduos teriam de se sUbmeter, no interesse comum, a
grande desigualdade - s que esta seria determinada no pela intera-
o de habilidades individuais num processo impessoal, mas pela deci-
so incontestvel da autoridade.
Como se vem evidenciando em setores cada vez mais amplos da poli-
tica de bem-estar social, uma autoridade incumbida de alcanar resulta-
104
Direito, legislao e liberdade
dos especficos, em beneficio dos indivduos, deve deter poderes essen-
cialmente arbitrrios para compelir esses indivduos a fazerem o que
parece necessrio para se chegar ao resultado requerido. Completa
Igualdade para a maioria no pode significar seno a igual submisso
das grandes massas ao comando de uma elite que administra suas ativi-
dades. Enquanto num governo sujeito a limitaes a igualdade de direi-
tos possvel, constituindo uma condio essencial da liberdade indivi-
dual, _uma reivindicao de igualdade de posio material s pode ser
atendida por um governo com poderes totalitrios".
No nos equivocamos, claro, ao perceber que os efeitos que tm os
processos econmicos de uma sociedade livre nos diferentes indivduos
e grupos no se distribuem segundo algum princpio identificvel de
justia. O erro est em concluirmos da que eles so injustos e que al-
gu:n responsvel e culpvel por isso. Numa sociedade livre, em que a
posio dos diferentes indivduos e grupos no resulta de nenhum de-
sgnio- nem poderia, numa tal sociedade, ser alterada de acordo com
um princpio de aplicabilidade geral -, as diferenas em termos de re-
compensa no podem ser classificadas como justas ou injustas. H,
sem dvida, muitos tipos de ao individual que visam a alterar remu-
neraes especficas e que poderiam ser considerados injustos. Mas no
h princpios de conduta individual capazes de produzir um padro de
distribuio que, como tal, pudesse ser chamado de justo e, portanto,
tampouco tem o indivduo qualquer possibilidade de saber o que deve-
ria fazer para assegurar uma remunerao justa a seus semelhantes.
Todo o nosso sistema de moral um sistema de normas de conduta
individual e, numa Grande Sociedade, nenhuma conduta regida por
tais normas, ou por decises dos indivduos por elas guiados, poderia
produzir, para os indivduos, resultados que se nos apresentassem co-
mo justos no mesmo sentido em que consideramos justas ou injustas re-
compensas intencionais: simplesmente porque, numa tal sociedade
ningum tem o poder ou o conhecimento que lhe permitiria assegura;
que aqueles afetados por suas aes recebero o que ele considera cor-
reto que recebam. Tampouco poderia qualquer pessoa a que fosse asse-
30
Se h um fato nico reconhecido por todos os estudiosos das reivindicaes de igualda-
de o de que igualdade material e liberdade so inconciliveis. Cf. A. de Tocqueville, De-
mocracy in America, livro II, cap. I (Nova Iorque, ed. 1946, vol. II, pgina 87): as comu-
nidades democrticas 'reclamam igualdade na liberdade e, se no a conseguem obter, pas-
sam a reclamar igualdade na escravido'; William S. Sorley, The Moral Lifeand lhe Mo-
ral Worth (Cambridge, 1911), pgina 110: 'A igualdade s conquistada por meio da
constante violao da liberdade'; ou, mais recentemente, Gerhard Leibholz,-'Die Bedro-
hung der Freiheit durch die Macht der Gesetzgeber, em Freiheit der Pers(Jnlichkeit
(Stuttgart, 1958), pgina 80: 'Freiheit erzeugt notwendig Ungleichheit und Gleichheit not-
wendig Unfreiheit', so apenas alguns exemplos que localizei rapida."Ilente em minhas
anotaes. Ainda assim, pessoas que se proclamam defensoras entusiastas da liberdade
continuam a reivindicar constantemente a igualdade material.
Justia 'social' ou distributiva 105
gurada uma remunerao, segundo algum princpio aceito como consti-
tuindo 'justia social', ter liberdade para decidir como agir: a remune-
rao que indicasse a urgncia da realizao de certo trabalho no po-
deria ser justa nesse sentido, porque a necessidade de determinado tipo
de trabalho dependeria freqUentemente de acidentes imprevisveis, e
por certo no das boas intenes ou esforos daqueles capazes de execu-
t-lo. E uma autoridade que fixasse remuneraes com a inteno de re-
duzir com isso as categorias e o nmero de pessoas consideradas neces-
srias em cada ocupao no poderia tornar essas remuneraes 'jus-
tas', i. .e . proporcionais ao merecimento, ou s necessidades, ou aos
mritos de qualquer outra pretenso das pessoas envolvidas, devendo
antes oferecer o que fosse necessrio para atrair ou conservar o nmero
desejado de pessoas em cada gnero de atividade.
'Igualdade de oportunidad'
No se pode negar, claro, que na ordem de mercado vigente no s os
resultados, mas tambm as oportunidades iniciais dos indivduos so,
com freqncia, muito diferentes; estas so afetadas por circunstncias
de seu ambiente fsico e social que escapam ao seu controle, mas que,
sob muitos aspecto> particulares, poderiam ser alteradas por ao go-
vernamental. A reivindicao de igualdade de oportunidade, ou de
iguais condies iniciais (Startgerechtigkeit), atrai muitos que, em ge-
ral so favorveis ao sistema de livre mercado, tendo sido por eles
Na medida em que se refre s facilidades e oportunidades que
so necessariamente influenciadas por decises governamentais (como
nomeaes para cargos pblicos e coisas semelhantes), essa reivindica-
o foi, na verdade, um dos pontos centrais do liberalismo clssico, ge-
ralmente expresso pela frase francesa 'la carriere ouverte aux talents'.
Muito pode ser dito tambm em favor do fornecimento pelo governo,
em bases iguais, de recursos para a educao dos menores, que no so
ainda cidados plenamente responsveis, embora haja srias dvidas
sobre se devemos permitir que o prprio governo os administre.
Mas isso estaria ainda muito longe da criao de real igualdade de
oportunidade, mesmo para pessoas dotadas das mesmas habilidades.
Para tanto, o governo teria de controlar todo o ambiente fisic? e huma-
no da sociedade e esforar-se por oferecer a cada um oporturudades pe-
lo menos equivalentes; e quanto mais xito tivesse em tais esforos,
mais forte se tornaria a reivindicao legtima de que, com base nomes-
mo princpio, quaisquer desvantagens ainda remanescente;; elimi-
nadas - ou compensadas pela imposio de um nus adiciOnal queles
ainda em melhores condies. Esse processo continuaria at que o gover-
I
106
Direito, legislao e liberdade
no controlasse literalmente todas as circunstncias capazes de influir no
bem-estar de qualquer pessoa. Por atraente que o lema da igualdade de
oportunidade parea primeira vista, a idia, quando se estende alm das
facilidades que, por outras razes, devem ser proporcionadas pelo gover-
no, converte-se num ideal inteiramente ilusrio, e qualquer tentativa de
realiz-lo na prtica acabar criando um pesadelo.
'Justia social' e liberdade sob a gide do direito
A idia de que os homens devem ser recompensados, de acordo com a
avaliao dos mritos ou merecimentos de seus servios 'para a socieda-
de', pressupe a existncia de uma autoridade que no s distribui essas
recompensas, mas tambm atribui aos indivduos as tarefas por cujo
desempenho sero recompensados. Em outras palavras, para que se '
produza a 'justia social', deve-se exigir dos indivduos que obedeam
no apenas a normas gerais, mas a exigncias especficas dirigidas uni-
camente a eles. A ordem social em que os indivduos so levados a ser-
vir a um sistema nico de fins a organizao, no a ordem espontnea
'."ercado, isto , no um sistema em que o indivduo livre por estar
hmttado apenas por normas gerais de conduta justa, mas um sistema
em que todos esto sujeitos a ordens especficas da autoridade.
Por vezes, imagina-se que uma simples alterao das normas de con-
duta individual justa poderia propiciar a consecuo da 'justia social'.
Mas no pode haver nenhum conjunto dessas normas nem quaisquer
princpios pelos quais os individuas possam reger sua conduta de tal mo-
do que, numa Grande Sociedade, o efeito conjunto de suas atividades
fosse uma distribuio de benefcios qualificvel como materialmente
justa, ou qualquer outra alocao especfica e deliberada de vantagens e
desvantagens entre pessoas ou grupos particulares. Para alcanar qual-
quer padro especfico de distribuio atravs do processo do mercado
cada produtor precisaria saber no s quem ser beneficiado (ou preju:
dicado) por suas atividades, mas tambm que acrscimo de bem-estar
material caber (de fato ou potencialmente) a todas as demais pessoas
afetadas por suas atividades, em decorrncia dos servios que esto re-
' cebendo de outros membros da sociedade. Como vimos antes, normas
apropriadas de conduta podem determinar apenas o carter formal da
ordem de atividades que surgir, mas no as vantagens especficas que
grupos ou indivduos particulares dela derivaro. .
Esse fato, sem dvida bvio, ainda precisa ser enfatizado, uma vez
que at mesmo eminentes juristas tm afrrmado que a substituio da
justia individual ou comutativa pela justia 'social' ou distributiva no
destruiria necessariamente a liberdade do indivduo sob a gide do di-
Justia 'social' ou distributiva
107
reito. Assim o notvel filsofo alemo do direito Gustav Radbruch
afirmou expcitamente que 'a comunidade socialista seria tambm um
Rechtsstaat [i. e., onde o estado de direito prevaleceria], embora um
Rechtsstaat regido no pela justia comutativa, mas pela justia distri-
butiva'". E, no caso da Frana, sabemos que 'sugeriu-se que alguns ad-
ministradores do alto escalo deveriam ter a incumbncia permanente
de se "pronunciar" sobre a distribuio ?a como
os juzes se pronunciam sobre questes Jundtcas
32
Tats tdetas,
do no levam em conta o fato de que nenhum padro especfico de dis-
tribuio pode ser alcanado fazendo-se com que os indivduos obede-
am a normas de conduta, sendo necessria, para a desses
resultados especficos predeterminados, uma coordenao dehberada
de todas as diversas atividades, em conformidade com as circunstncias
concretas de tempo e lugar. Tal consecuo impede, em outras
vras que os vrios indivduos ajam com base em seu prpno conhect-
men;o e a servio de seus prprios fins, o que a essncia da liberdade,
exigindo, ao contrrio, que eles sejam compelidos a agir da
que, segundo o conhecimento "da autoridade dirigente, necessna
realizao dos fins por ela escolhidos.
A justia distributiva pretendida pelo socialismo , pois, incompat-
vel com o estado de direito e com a liberdade individual, a que este se
destina a garantir. As normas da justia distributiva no podem
normas para a conquta com relao a iguais, devendo ser
mente normas para a conduta de superiores com relao a seus subordi-
nados. Contudo, embora alguns socialistas tenham h muito chegado
eles mesmos inevitvel concluso de que 'os princpios fundamentais
do direito formal pelos quais toda questo deve ser julgada segundo
princpios gerais racionais( ... ) s se aplicam fase competitiva do capi-
talismo'n, e os comunistas, enquanto levavam o soc1ahsmo a sno,
chegaram at a proclamar que 'o comunismo no significa a vitria d_o
direito socialista e sim a vitria do socialismo sobre qualquer espcte
de direito, uma que, atravs da abolio das classes com
antagnicos, o direito desaparecer por completo'
34
, quando, h mrus
de trinta anos, eu prprio fiz deste o ponto central de uma discusso so-
JIQustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Stuttgart, 1956), pgina 87:. '.Auch das sozialistis-
che Gemeinwesen wird also ein Rechtsstaat sein, ein Rechtsstaat fre1hch, der statt von der
ausgleichenden von der austeilenden Gerechtigkeit beherrscht wird'.
32Ver M. Duverger, The idea of Politics (Indianapos, 1966), pgina 201.
33Karl Mannheim, Man_and.Society ln an Age of Reconstruction (Londres, 1940), pgina
I 180.
34p, J. Stuchka (presidente do Supremo Tribunal Sovitico) em Encyclopedia oj State
and Law (em russo, Moscou, 1927), citado por V. Gsovski, Soviet Civil Law (Ann Arbor
I
I
'
108
Direito, legislao e liberdade
bre os efeitos polticos dos programas econmicos socialistaS'' isso
suscitou grande indignao e violentos protestos. Mas o ponto c;ucial
est implcito mesmo na prpria nfase, dada por Radbruch ao fato de
que a transio da justia comutativa para a justia distribu;iva signifi-
progressiva do direito privado pelo direito
dado que este consiste no em norma,sde_ conduta para cida-
dos pnvados, mas em normas de organizao para funcionrios pbli
cos. Tr_ata-se, c_omo o acentua o prprio Radbruch, de um direito que
subordma os Cidados autoridade". S se entendermos por direito
apenas as normas gerais de conduta justa, mas quaisquer ordens
emitidas J?ela (ou qualquer autorizao das mesmas por um
legislativo), e que podem as medidas destinadas justia distri-
?utiva ser consideradas compatveis com o estado de direito. Mas, com
ISS?, faz-se com que esse conceito passe a significar mera legalidade,
deiXa?do de ofer_ecer a proteo da liberdade individual a que, nos pri-
mrdtos,. se destmava a servir.
No h razo para que, numa sociedade livre, o governo no garan-
ta a todos proteo contra srias privaes sob a forma de uma renda
mnima garantida, ou um nvel abaixo do qual ningum precise descer.
Michigan, I, pgina 70. A obra de E. Paschukanis, o autor sovitico que desenvol8
veu com mmor coerncia a idia do desaparecimento do direito no socialismo foi qualifi-
por Karl K_orsch em Archiv sozialistischer Literatur, III (Frankfurt, 1966), como
0
umco desenvolvimento coerente dos ensinamentos de Karl Marx.
35
The R_oad to Serfdom (Londres e Chicago, 1944) [O Caminho da Servido {Porto Ale-
&!'e: Edttora 1977)], capitulo IV. Para discusses da tese central desse livro por ju-
n.stas ver W. Fnedmann, The Planned State and lhe Rufe oj Law (Melbourne, 1948), ree
ditado na obra do mesmo autor Law and Social Change in Conlemporary Brilain (Lon-
dres, 19;1); Hans Kelsen, 'The Foundations of Democracy', Elhics 66, 1955; Roscoe
Pound, The Rule of Law and the Modem Welfare State', Vanderbi/1 Law Review 7
Harry W. Jones, 'The Rule ofLaw and the Modem Welfare State', Columbia
R_ewew, 58, 1958; A. L. Goodhart, 'The Rule of Law and Absolute Sovereignty' Univer
srty oj Pennsylvania Law Review, 106, 1958. '
36
G. Radbruch, op. cit., pgina 126.
37
As idias de sobre estas questes so resumidas concisamente por Roscoe
(em sua mtroduo a R. H. Graves, Slalus in lhe Common Law, Londres 1953
pAgina XI): Radbruch ' '
Pa;rte distino justia comutativa, uma justia corretiva que resti.
tw a_o o que !h e _rm.tomado ou um substituto substancial, e justi-
a dtstnbutiVa, uma distnbwo dos bens exiStentes no de maneira eqitativa
mas segundo uma escala de valores. H, pois, um contraste entre a lei coordena:
dora, que protege interesses por meio da reparao e de outras medidas tratan
d_o tod_os os indivduos como iguais, e a lei subordinadora, que privilesfu_ alguns
ou os segundo sua_escala de valores. O direito pblico,- diz
ele, um direitO subordinador, subordinando os interesses individuais aos inte-
resses pblicos, mas no os interesses de outros indivduos que tenham esses inte-
resses pblicos. .
Justia 'social' ou distributiva
/09
Participar desse seguro contra o extremo infortnio pode ser do interes
se de todos; ou pode-se considerar que todos tm o claro dever moral de
assistir no mbito da comunidade organizada, os que no podem se
manter'. Na medida em que uma tal renda mnima uniforme ofereci
da margem do mercado, a todos que, por qualquer razo, so inca-
de obter no mercado uma manuteno adequada, isso no impli-
ca necessariamente uma res!rio da liberdade, ou conflito com o esta-
do de direito. Os problemas de que estamos aqui tratando surgem so-
mente quando a remunerao por servios prestados determinada pe
Ia autoridade, suspendendo-se, assim, o mecanismo impessoal do mer-
cado, que orienta a direo dos esforos individuais. . . .
Talvez o mais profundo sentimento de agravo com relao InJUSti-
a infligida a algum, no por pessoas especficas, mas pelo
seja
0
de ser privado da oportunidade de desenvolver as prpnas habili-
dades desfrutada por outros. Qualquer diferena de meio social ou fsi
co pode ser responsvel por isso: e pelo. menos algumas delas ser
inevitveis. A mais importante Cestas e, evtdentemente, mseparavel da
instituio da famlia. Esta no s satisfaz uma forte necessidade psico
lgica, mas constitui, em geral, um instrumento de transn:Isso de Im
portantes valores culturais. indubitvel que as pessoas
privadas desse benefcio, ou que cresceram condies
so gravemente prejudicadas; e poucos questiOnaro que sena deseJvel
que alguma instituio pblica assistisse, na medida do possvel, essas
crianas desafortunadas na omisso de parentes e vlZlnhos. Contudo,
poucos acreditaro seriamente (embora Plato acreditasse) que so.mos
capazes de suprir por completo essa deficincia, e eu acho que amda
muitos menos acreditam que, por no poder ser assegurado a todos, es-
se benefcio deveria, no interesse da igualdade, ser proibido aos que
agora dele desfrutam. Tampouco me parece que mesmo a igualda_de
material possa compensar aquelas diferenas na capacidade de aprecia-
o e de vivo interesse pelo meio cultural conferida por uma educao
adequada. . .. . . . ..
Existem obviamente, muitas outras desigualdades Irremediveis
que parece:n to insensatas quanto as desigualdades econmicas, mas
que so menos ofensivas que as !tin:as a?enas porque n?
cem criadas pelo homem_ou conseqOencJa de mstitmes suscetiveis de
alterao.
' O mbito espacial da 'justia social'
Tudo indica que os sentimentos morais que se expressam na
o de 'justia social' derivamde uma atitude que, em condies mrus
1
I
l/O
Direito, legis/ado e liberdade
primitivas, o indivduo desenvolveu para com os demais membros do
pequeno grupo a que pertencia. Com relao ao membro pessoalmente
conhecido do grupo, pode muito bem ter sido um dever reconhecido de
ajud-lo e de ajustar as prprias aes s suas necessidades. Isso se tor-
na possvel pelo conhecimento pessoal desse companheiro e de suas cir-
cunstncias. A situao inteiramente diversa na Grande Sociedade ou
s.ociedade Aberta. Nesta, os produtos e servios de cada pessoa be;efi-
Ciam sempre outras que ela no conhece. A maior produtividade
dessa sociedade funda-se numa diviso do trabalho que se estende mui-
to alm do mbito que qualquer pessoa possa conhecer. Essa extenso
do processo de para alm de grupos pequenos, in-
clumdo grande numero de pessoas que no se conhecem, foi possibilita-
da pela concesso ao estranho, e at ao estrangeiro, da mesma proteo
de normas de conduta justa aplicveis s relaes dos membros conhe-
cidos do pequeno grupo a que se pertence.
A aplicao das mesmas normas de conduta justa s relaes com '
tod':'s os outros homens corretamente considerada uma das grandes
realizaes de uma sociedade liberal. O que em geral no se compreen-
de que essa extenso das mesmas normas s relaes com todos os ou-
tros (alm do grupo mais ntimo, como a famlia e os amigos
pessoais) ex1ge uma atenuao de pelo menos algumas das normas apli-
cadas s relaes com os demais membros do grupo menor. Se as obri-
g-aes legais para estranhos ou. estrangeiros forem iguais s que se
tem com os v1zmhos ou os habitantes da mesma aldeia ou vila, es-
tas ultimas devero ser reduzidas s que podem ser tambm aplicadas
ao estran?o. No h dvida de que os homens sempre desejaro perten-
cer lambem a grupos menores, e estaro dispostos a assumir de bom
maiores obrigaes para com amigos ou de sua
propna escolha. Mas essas obrigaes morais para com alguns jamais
podem converter-se em obrigaes impostas, num sistema de liberdade
sob a gide do direito, porque, neste, a seleo daqueles em relao a
qu_em um homem deseja assumir obrigaes morais especiais deve ser
deiXada a seu critrio, no podendo ser determinada por lei. Um siste-
. ma de normas de uma Sociedade Aberta e, pelo menos em princpio
destinado a ser aplicado a todas as outras, deve ter um contedo
menor que aquele aplicvel a um pequeno grupo.
Em especial, um consenso sobre qual o status ou a posio mate-
rial adequada dos diferentes membros provavelmente s se desenvolve-
r no grupo relativamente pequeno, cujos membros conheam bem
0
carter e a importncia das atividades de cada um. Nessas pequenas co-
munidades a opinio sobre o status adequado estar tambm ainda
associada a um sentimento acerca do que se deve ao e no ser
apenas uma exigncia de que algum fornea a recompensa apropriada.
Em geral, o apelo para a realizao de 'justia social' (embora, com
'
Justia 'social' ou distributiva III
freqncia, s tacitamente) dirigido aos governos nacionais na qualida-
de de detentores dos poderes necessrios. Mas, se bem que seja duvido-
so que em qualquer pas, exceto aqueles de propores reduzidssimas,
possam ser estabelecidos, em nvel nacional, padres que derivam da si-
tuao local especfica que o indivduo conhece, quase certo que pou-
cos homens se disporiam a conceder a estrangeiros o mesmo direito a
uma determinada renda que tendem a reconhecer como legtima para
seus concidados.
verdade que, nos ltimos anos, o interesse pelo sofrimento de
grandes populaes dos pases pobres induziu o eleitorado das naes
mais ricas a aprovar substancial ajuda material queles; mas dificilmen-
te se poderia dizer que, nesse aspecto, o sentimento de justia desempe-
nhou papel significativo. De fato, talvez nenhuma ajuda substancial te-
ria sido prestada se diferentes potncias no estivessem empenhadas em
atrair para a sua rbita-o maior nmero possvel de pases em desenvol-
vimento. E digno de nota que a moderna tecnologia, que possibilitou
essa assistncia, s tenha podidq, evoluir porque alguns pases foram ca-
pazes de produzir uma grande riqueza, enquanto a maior parte do mun-
do pouco se modificava.
Contudo, a principal questo que, se olharmos para alm dos limi-
tes de nossos Estados nacionais, e certamente se formos alm dos limi-
tes do que consideramos nossa civilizao, j no teremos mais sequer a
iluso de que sabemos o que seria 'socialmente justo', e os prprios
grupos que, nos Estados atuais, mais reivindicam 'justia social', a
exemplo dos sindicatos, so normalmente os primeiros a rejeitar essas
reivindicaes quando levantadas em favor de estrangeiros. Aplicada
esfera internacional, a completa ausncia de um padro reconhecido
'justia social', ou de quaisquer princpis conhecidos sobre os quais
este pudesse basear-se, logo se torna bvia; enquanto, numa escala na-
cional, a maioria das pessoas ainda pensa que aquilo que, no mbito da
pequena sociedade, em que todos se conhecem, lhes uma idia fami-
liar deve tambm ter alguma validade para a poltica nacional ou para o
uso dos poderes do governo. De fato, neste nvel, o ideal de 'justia
cial' se torna um embuste- cuja eficcia os agentes de grupos orgam-
zados aprenderam muito bem a explorar, no meio de pessoas bem-
intencionadas.
Existe, a esse respeito, uma diferena.fundamental entre o que pos-
svel no pequeno grupo e na Grande Sociedade. No pequeno grupo, o
indivduo pode conhecer os efeitos de suas aes em seus semelhantes, e
as normas podem, na verdade, proibi-lo de prejudic-los de qualquer
maneira e at mesmo exigir que ele lhes preste auxlios especficos. Na
Grande Sociedade, muitos efeitos das aes de uma pessoa em seus se-
melhantes lhe sero desconhecidos. O que dever gui-la, portanto, no
so os efeitos especficos no caso particular, mas apenas normas que
/

112 Direito, legislado e liberdade
definem categorias de ao como proibidas ou obrigatrias. Em espe-
cial, em muitas ocasies ela no saber que pessoas especficas se bene-
ficiaro pelo que faz, no sabendo, portanto, se est satisfazendo uma
grande necessidade ou aumentando a abundncia. No pode visar a re-
sultados justos, visto que no sabe em quem incidir o efeito de suas
aes.
Na verdade, a transio do pequeno grupo Grande Sociedade ou
Sociedade Aberta - e o tratamento de cada um dos demais como ser
humano, e no como um amigo ou um inimigo - exige uma reduo
do mbito das obrigaes que temos para com todos os outros.
A fim de que as obrigaes legais de uma pessoa sejam as mesmas
para com todos, incluindo-se a o estranho e mesmo o estrangeiro (e
maiores apenas quando ela tiver contrado obrigaes voluntrias, ou
estiver ligada por laos fsicos, como entre pais e filhos), os deveres le-
galmente aplicveis em relao ao vizinho ou ao amigo no devem ser
maiores que aqueles devidos ao estranho. Isto , todas as obrigaes '
baseadas em conhecimento pessoal e familiaridade com circunstncias
individuais cessaro de ser aplicveis por lei. A extenso da obrigatorie-
dade de obedecer a certas normas de conduta justa a crculos mais am-
plos e, finalmente, a todos os homens acarreta, pois, uma atenuao da
obrigao para com os companheiros do pequeno grupo. Nossos senti-
mentos inorais h.erdados, ou talvez at certo ponto inatos, so em parte
inaplicveis Sociedade Aberta (que uma sociedade abstrata), e o 'so-
cialismo moral' possvel no pequeno grupo, e que muitas vezes satisfaz
a um instinto profundamente arraigado, talvez seja impossvel na
Grande Sociedade. Uma conduta altrustica em benefcio de um amigo,
que poderia ser altamente desejvel no pequeno grupo, no o ser ne-
cessariamente na Sociedade Aberta, podendo a ser at mesmo prejudi-
cial (como, por exemplo, a exigncia de que membros da mesma profis-
so se abstenham de competir entre si)".
De incio pode parecer paradoxal que o progresso da moral acarrete
uma reduo de obrigaes especficas do homem para com seus seme-
lhantes: contudo, todos que acreditem que o princpio de igual trata-
mento a todos os homens, provavelmente o nico caminho para a paz,
mais importante que a ajuda especfica ao sofrimento visvel devem
desej-lo. Esse princpio significa, como se sabe, que colocamos nossa
38Cf. Bertrand de Jouvenel, Sovereignty (Chicago, 1957), pgina 136:
A pequena sociedade, como o meio em que o homem primeiro encontrado,
exerce nele um infinito poder de atrao; ele, sem dvida, a busca para renovar
suas foras; mas ( ... ) qualquer tentativa de transplantar as mesmas caractersti-
cas para uma grande sociedade utPica e conduz tirania. Admitindo-se isto,
claro que, medida que as relaes sociais se tornam mais extensas e variadas, o
bem comum, entendido como confiana mtua, no pode ser buscado por mto-
dos inspirados no modelo da pequena sociedade fechada. Ao contrrio, esse mo-
delo inteiramente desorientador.
Justia 'social' ou distributiva 113
compreenso racional acima de nossos instintos herdados. Mas a gran-
de aventura moral em que o homem moderno se envolveu, ao se lanar
Sociedade Aberta, ameaada quando se exige dele que aplique a to-
dos os seus semelhantes normas apropriadas apenas aos membros de
um grupo tribal.
A reivindicao de compensao por servios desagradveis
Talvez o leitor esteja esperando que eu examine agora, em maior deta-
lhe, as reivindicaes especficas geralmente justificadas pela invocao
da 'justia social'. Mas isso, como amarga experincia me ensinou, se-
ria uma tarefa no' s interminvel como intil. Depois do que j foi di-
to, deveria ficar claro que no existem padres viveis de mrito, mere-
cimento ou necessidades que pudessem servir de base distribuio de
benefcios materiais numa ordem de mercado, e menos ainda qualquer
princpio pelo qual essas diferentes reivindicaes pudessem ser conci-
liadas. Limitar-me-ei, portanto, a examinar dois argumentos em que
comumente se invoca a 'justia social'. O primeiro quase sempre men-
cionado na discusso terica para ilustrar a injustia da distribuio
efetuada pelo processo do mercado, embora, na prtica, pouco se faa
a respeito, ao passo gue o segundo tende a ser a situao em que, com
mais freqncia, o apelo justia social leva ao governamental.
A circunstncia que em geral se destaca para demonstrar a injustia
da ordem de mercado vigente que os servios mais so,
por via de regra, tambm os mais mal pagos. Numa sociedade justa,
afirma-se, os que tm de escavar carvo no subsolo ou limpar chamins
ou esgotos, ou ainda os que desempenham outras tarefas sujas ou
servis, deveriam ser melhor remunerados que aqueles cujo trabalho
agradvel.
obviamente verdade que seria injusto que pessoas, embora to ca-
pazes quanto as demais de desempenhar outras tarefas, fossem, sem
compensao especial, designadas por um superior para esses servios
desagradveis. Se, por exemplo, numa organizao, tal como um exr-
cito, dois homens de capacidade igual fossem compelidos a executar
servios diferentes, sendo um deles agradvel e o outro no, a justia,
claro, exigiria que aquele obrigado a desempenhar regularmente a tare-
fa desagradvel recebesse, por isso, alguma compensao especial.
A situao de todo diversa, no entanto, quando as pessoas ganham
a vida vendendo seus servios a quem melhor pague por eles. Neste ca-
' so, o sacrifcio feito por determinada pessoa, ao prestar o servio, in-
teiramente irrelevante e tudo o que conta o valor (marginal) que tm
os servios para aqueles a quem so prestados. Isto acontece no s
I /
' /
114 Direito, /egislaiio e liberdade
porque os sacrifcios feitos por diferentes pessoas, ao prestar a mesma
espcie de servio, sero com freqncia muito diferentes, ou porque
ser impossvel conhecer a razo por que alguns sero capazes de pres-
tar apenas servios menos valiosos que outros. Mas, tambm, porque
aqueles que tiverem menores aptides (e, portanto, menores rendimen-
tos) para o desempenho de ocupaes mais atraentes percebero muitas
vezes que podem ganhar mais, executando tarefas desagradveis que
so desprezadas por seus companheiros mais afortunados. O prprio
fato de que as ocupaes mais desagradveis sero evitadas pelos que
esto aptos a prestar servios mais valorizados pelos usurios abrir,
para aqueles cujas habilidades so pouco valorizadas, oportunidades
de ganhar mais do que poderiam ganhar em caso contrrio.
O fato de aqueles que pouca coisa de valor tm a oferecer a seus con-
cidados terem talvez de se sujeitar, para ganhar at mesmo uma ninha-
ria, a maior sofrimento e esforo que outros que talvez gostem, de fato,,
de prestar servios pelos quais so bem pagos algo inerente a qualquer
sistema em que a remunerao se baseie no valor dos servios para o
usurio, no numa avaliao do mrito adquirido. Isso deve, portanto,
prevalecer em qualquer sistema social em que o indivduo seja livre pa-
ra escolher a ocupao disponvel, no sendo, para esta, designado pela
autoridade.
A nica hiptese na qual se poderia considerar justo que o mineiro
que trabalha nos subterrneos, o gari, ou os que trabalham nos mata-
douros fossem melhor remunerados que aqueles engajados em ocupa-
es mais agradveis seria, portanto, a de que isso fosse necessrio para
induzir um nmero suficiente de pessoas a realizar tais servios, ou a de
que eles fossem deliberadamente designados para esses servios por al-
guma vontade humana. Mas, embora numa ordem de mercado possa
ser um infortnio nascer e ter sido criado numa aldeia em que, para a
maioria da populao, a nica forma de ganhar a vida seja a pesca (ou,
para as mulheres, a limpeza do peixe), no faz sentido dizer que isso
injusto. Quem teria sido injusto? - sobretudo quando se considera
que, se essas oportunidades locais no tivessem existido, as pessoas em
questo dificilmente teriam nascido, visto que provvel que a maior
parte da populao de uma tal aldeia deva sua existncia s oportunida-
1 des que permitiram a seus ancestrais gerar e criar filhos.
A indignao diante da perda de posies habituais
O apelo 'justia social' que talvez tenha tido a maior influncia na
prtica no foi muito analisado na discusso literria. As razes de
uma suposta 'injustia social' que geraram a mais profunda interfern-
Justia 'social' ou distributiva
J15
cia no funcionamento do sistema de mercado baseiam-se na idia de
que as pessoas devem ser protegidas contra uma perda imerecida da po-
sio material a que se habituaram. Provavelmente nenhum outro ar-
gumento de 'justia social' exerceu influncia to grande quanto a
'crena slida e quase universal de que injusto frustrar legtimas ex-
pectativas de riqueza. Quando surgem diferenas de opinio, sempre
sobre a questo de saber que expectativas so legtimas'. Acredita-s:,
como
0
diz o mesmo autor, ser 'legtimo mesmo para as classes mais
numerosas esperar que nenhuma mudana muito grande e repentina se-
ja feita em seu detrimento'39.
A opinio de que posies h muit.o estabelecidas cri':m a justa
pectativa de que perduraro serve, mmtas vezes, de sucedaneo para cn-
trios mais substanciais de 'justia social'. Quando expectativas se frus-
tram e, em conseql)cia, as recompt;nsas pelo despropor-
cionais ao sacriflcio feito, isso ser visto como uma InJUStia, sem que
se faa qualquer tentativa de demonstrar que os atingidos tinham um
direito legtimo re!lda que esperavam. Pelo menos quando grandes
contingentes de pessoas tm suas rendas reduzidas, de cir-
cunstncias que no poderiam ter alterado ou prev1sto, 1sso comu-
mente considerado injusto.
A freqente recorrncia desses imerecidos golpes de infortnio que
afetam um grupo , no entant<, parte inseparvel do. de
orientao do mercdo: a maneira como atua o pnnc1p10
de feedback negativo para manter a ordem d? S por me10
dessas mudanas, que indicam que algumas atlVldades preciSaf!l ser re-
duzidas, podem os esforos de todos ajusta;-se, com regulandade, a
uma variedade maior de fatos do que poSSlvel a qualquer pessoa ou
instituio conhecer, conseguindo-se ess utilizao. de conhecimento
disperso em que se funda o bem-estar da Grande Sociedade. No pode-
mos confiar num sistema em que os indivduos so induzidos a reagir a
eventos de que no tm e no podem ter conhecimento, a menos que
ocorram mudanas nos valores dos servios prestados por diferentes
grupos, as quais no dependem, de maneira nenhuma, dos mritos de
seus membros. Faz parte integrante desse processo de constante adap-
tao a circunstncias mutveis, do qual depende a mera manuteno
do nvel existente de riqueza, o fato de que algumas pessoas tenham de
descobrir, por meio de amarga experincia, que orientaram mal os seus
esforos e se vejam obrigadas a buscar outra ocupao compensadora.
O mesmo se aplica indignao diante dos correspondentes ga?hos
imerecidos que sero obtidos por outros, par quem as coiSas sauam
' melhores do que esperavam.
39Edwin Cannan, The Historyoj Local Rates in England, ed. (Londres,l912), pgina
162.
I
1/6
Direito, legislao e liberdade
Esse sentimento de indignao que as pessoas revelam quando uma
renda habitual reduzida ou inteiramente perdida resulta, em grande
parte, da crena de que mereciam moralmente e de que, portanto, na
medida em que trabalham to diligente e honestamente quanto antes,
tm direito legitimo continuao dela. Mas a idia de que somos mo-
ralmente merecedores do que ganhamos com honestidade no passado ,
em grande parte, uma iluso. A verdade que somente teria sido injus-
to se algum nos tivesse tirado aquilo que, de fato, adquirimos enquan-
to observvamos as regras do jogo.
Precisamente porque no universo do mercado todos ns recebemos
a todo momento benefcios que no fizemos por merecer em nenhum
sentido moral que temos a obrigao de aceitar igualmente redues
imerecidas de nossas rendas. Nosso nico direito moral ao que o merca-
do nos d, ns o adquirimos ao nos submetermos s normas que possi-
bilitam a formao da ordem de mercado. Estas implicam que ningum
tem a obrigao de nos fornecer uma determinada renda, a menos que
tenha especificamente contratado faz-lo. Para que fssemos todos
uniformemente privados, como pretendem os socialistas, de todos os
'benefcios imerecidos' que o mercado nos confere, teramos de ser pri-
vados da maior parte dos benefcios da civilizao.
obviamente sem sentido responder, como muitas vezes se faz, que,
visto que devemos esses benefcios 'sociedade', esta dev.eria tambm
ter o direito de atribu-los aos que, em sua opinio, os merecem. A so-
ciedade, mais uma vez, no uma pessoa atuante, mas uma estrutura
ordenada de aes resultante da observncia, por seus membros, de
certas normas abstratas. Todos devemos os benefcios que nos advm
do funcionamento dessa estrutura, no inteno de algum de no-los
conferir, mas obedincia de todos os membros da sociedade a certas
normas na busca de seus interesses, normas que incluem a de que nin-
gum deve coagir outros no intuito de assegurar para si mesmo (ou para
terceiros) uma renda especfica. Isso nos impe a obrigao de aceitar-
mos os resultados do mercado ainda quando este se volta contra ns.
A oportunidade que tem qualquer individuo, em nossa sociedade,
de auferir uma renda que se aproxime da que possui no presente resulta
da obedincia da maioria dos indivduos s normas que asseguram a
formao dessa ordem. E, embora essa ordem proporcione maioria
boas perspectivas de emprego bem-sucedido de suas habilidades, esse
sucesso continua a depender daquilo que, do ponto de vista do indiv-
duo, lhe parece ser pura sorte. O nmero de oportunidades que se lhe
oferecem no determinado por ele, resultando, antes, da submisso
dos demais s mesmas regras do jogo. Pedirmos proteo,diante da
ameaa estabilidade de uma posio h muito desfrutada, contra ou-
tros que esto sendo agora favorecidos por novas circunstncias, signi-
fica negar a estes as oportunidades que criaram a nossa posio aluai.
I
Justia 'social' ou distributiva
117
Assim sendo, qualquer proteo de uma posio um pri-
vilgio que no pode ser conferido a todos e q.ue, s7 l!vesse s1do sempre
reconhecido, teria impedido os que agora o re1vmd1Cam de chegar po-
sio para a qual agora exigem proteo. Em parucular, no pode ha-
ver nenhum direito de participao igual em um aumento geral das ren-
das se esse aumento (ou talvez mesmo a manuteno dos rendimentos
ao atual) depende do contnuo ajustamento de toda a estrutura de
atividades a circunstncias novas e 1mprev1stas que alteraro e, multas
vezes, reduziro as contribuies que alguns grup_os podem dar para
atender s necessidades de seus semelhantes. No tem, portanto, legm-
midade quaisquer dessas reivindicaes, como, por exemplo,, as. do
agricultor americano no sentido de que o governo lhe garanta
de' de preos, ou de qualquer outro grupo pela preservao de sua posi-
o relativa ou absoluta. . .
A satisfao dessas reivindicaes de grupos paruculares sena,
portanto, justa, e siill"eminentemente injusta, porque 1mphcana negar
a alguns as oportunidades a que aqueles que apresentam devem sua
posio. Por essa razo, ela se!flpre foi conced1da a
pos poderosamente organizados, em de.tmpor. su,as reiVIndi-
caes. Muito do que hoje se faz" em nome da JUS:la , portanto,
no s injusto como tambm extrema_mente ant1-Soc1al no verdadeuo
sentido da palavra: significa, nada ma1s, nada menos: que a proteo
de interesses solidamente estabelecidos. A situao cnada quando um
grande nmero de pessoas clama pela proteo de sua pos1o ,habltual,
embora tenha passado a ser considerada um 'problema soc1al, _conver-
te-se num srio problema sobretudo porque: disfarada de ex1genc1a de
'justia social', pode atrair a simpatia do_rubhco. Veremos no
III por que, sob a modalidade vigente demslltulo demo.cruca, e me-
vitvel na prtica, que rgos legislativos com poderes ll1m1tados ce-
dam a tais exigncias quando feitas por grupos bastante numero,s.os. Is-
so no altera
0
fato de que alegar que tais medidas a JUSUa
social' pouco mais que um pretexto para fazer com que o mteresse
grupos particulares prevalea sobre o interesse geral. Conquanto hoJe
seja comum considerar reivindicao de um grupo organ1zado um
'problema social', seria mats correto dizer que, embora, a prazo,
os interesses dos vrios indivduos coincidam, 7m sua com o
interesse geral os interesses dos grupos orgamzados conflitam quase
invariavelmen;e com ele. No obstante, estes que so comumente de-
clarados interesses 'sociais'.
Concluses
A proposio bsica deste captulo, ou seja, a de que n.uma soci:ctade
de homens livres, cujos membros podem usar seu prpno conhec1men-
118 Direito, legislao e liberdade
to comdvistas prprios fins, a expresso 'justia social' total
esprovida de significado ou contedo no pode . -
pna natureza, ser provada. Uma asser o n ' . , por sua pro-
possvel demonstrar com relao a uaf nunca o pode.
lares, que o apelo 'justia social' Je
que temos de fazer. Mas a proposio de ue n . esco as
essa expresso no tem s_entidoq s
do das Impor a outros a necessidade de refletir sobre o significa-
avras que usam e como um apel
cujo sentido
0
a que n o usem expresses
Na medida em que se .
deve ter algum significado de uso to geral
tentativas de aplic-la a uma sociedad d P.
0
proc:'rar
ro forosamente essa sociedade M e em !VI uos hvres mviabihza-
dantes to logo se perceba que tornam-se redun-
fundamental para a a lica e da precondio
efetua a distribuio dos d_e JUSI!a maneira como se
ber' qu_e esta seja determinada por membros, asa-
determmao de remun umana - ou que a
uma ordem de mercado es por von.tade _humana pudesse produzir
da':; de algo que no se e obngado a provar a inviabili-
_terddeixado claro que a expresso 'justia social' no
de pessoas provavelmente o supe, uma expresso
se tornado uma afortunados, tendo, antes,
dar com uma exi nc' f . que se tem o dever de concor-
justific-la de_ I?ress_o incapaz de
necessrio que as pessoas ;econhe ue o e ate politico seja honesto,
ponto de vista intelectual, :Je';;; a _deson_rosa, do
rat_o, que pensadores responsveis ba-
pms, uma vez reconhecida s a . d d - usar'
Talvez, em decorrncia d u vacm a e, empreg-I_a seria desonesto.
trutivo da invocao de para _o efeito des-
e de ter encontrado repetidas vezes
refletidamente a expressQ40 tenh f d s ores usando Ir-
mas adquiri a forte convicio o I: o dema_siado alrgico a ela,
prestar a meus semelhantes seri d fawr servio que posso ainda
a po er azer com que, entre eles, os
40Conquanto nos tenhamos habit d
'justia social' muito me emrist ua o com os confusos filsofos sociais a falar sobre
d p ece constatar que um pensado t 1
or eter Geyl (Encounlers in Hist L dr . r no ve como o historia-
te a expresso. J. M. Keynes

es, l%3, pgma 358) utiliza irrefletidamen-


1925, Collected Writings vol IX p . 223c)Consequences of Mr. Churchi/1, Londres
base ' gma escreve tambm se h
na JUStia social nao se pode ap tar h m esttao, que 'com
salrios dos mineiros'. resen nen um argumento em prol da reduo dos
Justia 'social' ou distributiva
/19
oradores e escritores sentissem para sempre total vergonha de empregar
a expresso 'justia social'.
Que, na presente fase do debate, o uso contnuo da expresso no
s desonesto e fonte de constante confuso poltica, como tambm des-
tri o sentimento moral, evidenciado pelo fato de que repetidas vezes
pensadores, entre os quais filsofos eminentes", aps reconhecerem
corretamente que o termo justia em sua acepo hoje dominante de
justia distributiva (ou retributiva) no tem sentido, concluem da que
o prprio conceito de justia vazio e, dessa forma, descartam uma das
concepes morais bsicas em que se funda o funcionamento de uma
sociedade de homens livres. Mas justia, neste sentido, que adminis-
trada pelos tribunais de justia, e que constitui o sentido original de jus-
tia e deve governar a conduta dos homens para que a coexistnCia pa-
cfica de homens livres seja possvel. Embora o apelo 'justia social'
seja, na verdade, um simples convite para darmos aprovao moral a
reivindicaes que no se justificam moralmente e conflitam com aque-
la norma bsica de uma socie'dade livre, segundo a qual s se devem im-
por normas que possam ser apliadas igualmente a todos, a justia, no
sentido de normas de conduta justa, indispensvel interao de ho-
mens livres.
Aludimos aqui a um problema que, com todas as suas ramificaes,
demasiado amplo para que tentemos examin-lo de forma sistemti-
ca, mas que devemos. pelo menos mencionar em linhas gerais. Trata-se
do fato de que no podemos ter quaisquer regras morais que desejemos
ou imaginemos. A moral, para ser vivel, deve satisfazer certas exign-
cias, as quais talvez no sejamos capazes de especificar, podendo ape-
nas descobrir por tentativa e erro. A coerncia ou compatibilidade das
normas, bem como dos atas requeridos por. elas, no basta. Um sistema
41Cf. e. g. Walter Kaufmann, Without Gui/t and Justice (Nova Iorque, 1937), que, aps
rejeitar, com razo, os conceitos de justia distributiva e retributiva, acredita que isto o
leva necessariamente a rejeitar por completo o conceito de justia. Mas tal coisa no mais
surpreende depois que at o jornal The Times (Londres), num ponderado artigo de fundo
(1? de maro de 1957) sobre a publicao de uma traduo inglesa da obra de Josef Pie-
per, Justice (Londres, 1957), observou que, grosso modo, pode-se dizer que a noo de
justia, na medida em que continua a influenciar o pensamento poltico, se reduziu ao sig-
nificado da expresso ''justia distributiva" e que a idia. de justia comutativa deixou de
influenciar quase por completo os nossos clculos, exceto na medida em que est incorpo-
rada s leis e aos costumes- nas mximas do common law, por exemplo- que so pre-
servados unicamente por razes conservadoras'. Alguns ftlsofos sociais contempor-
neos incorrem em petio de principio, definindo 'justia' de tal modo que ela compreen-
da somente a justia distributiva. Ver, e. g., Brian M. Barry, 'Justice and the Common
\ Good', Analysis, 19, 1961, pgina 80: 'embora Hume utilize a expresso .. normas de jus-
tia" para abranger coisas como normas relativas propriedade, o conceito de .. justia"
encontra-se agora vinculado, por anlise, a .. merecimento" e .. necessidade'', de tal mo-_
do que se poderia dizer, com bastante propriedade, que parte do que Hume chamava de
.. normas de justia" era injusta.' (o grifo meu). Cf. ibid., pgina 89.
l'

j
1
I
120
Direito, legislao e liberdade
de moral deve tambm produzir uma ordem operante, capaz de manter
o aparelho de civilizao que ele pressupe.
No estamos afeitos ao conceito de sistemas de moral inviveis e
certam:nte, no nos. dado observ-los em funcionamento em parte a!:
guma, J que as soctedades que os pem em prtica logo desaparecem.
Mas eles vm sendo preconizados, no raro por santas figuras muito re-
verenciadas, e as sociedades em decadncia que podemos observar so
muitas vezes sociedades que deram ouvidos aos ensinamentos desses re-
formadores morais e continuam a reverenciar seus destruidores como
Com freqncia, no entanto, o evangelho da 'jus-
tta soctal a sentimentos muito mais srdidos: a averso aos que
e.sto .em condi.es melhores, ou simplesmente a inveja, essa 'mais an-
e noctva de todas as paixes', como a definiu John Stuart
;vt'll:', essa, animosidade para com a grande fortuna, que considera um
escandalo que alguns desfrutem da riqueza enquanto outros tm ne-
ceSSidades bsicas insatisfeitas, e esconde sob o nome de justia o que '
nada tem a ver com ela. Pelo menos todos os que desejam despojar o ri-
co, no porque esperam que outros mais merecedores possam desfruiar
nqueza,, mas porque consideram um ultraje a prpria existncia
do r;o _so no podem pretender nenhuma justificao moral para.
_exigenc1as como tambm se entregam a uma paixo inteiramente
IrraciOnal, prejudicando de fato aqueles a cujos instintos gananciosos
fazem apelo.
No pode haver reivindicao moral de algo que no existiria seno
pela deciso de outros de arriscar seus recursos em sua criao. o que
no compreendem os que atacam a grande riqueza privada que no
nem por esforo fsico, nem pelo mero ato de economizar e investir
mas sobretudo pela orientao de seus recursos para usos mais produti:
a riqueza criada. E indubitvel que a maioria dos que cons-
trmram grandes fortunas, na forma de novas indstrias e empreendi-
mentos semelhantes, beneficiaram com isso, ao criar oportunidades de
empregos mais compensatrios, maior nmero de pessoas do que se ti-
vessem dado seu excesso aos pobres. absurda a idia de que, nesses
casos, aqueles a quem os trabalhadores mais devem lhes fazem mal ao
invs de lhes prestar grandes beneficias. Embora sem dvida exis;am
tambm maneiras, menos meritrias, de acumular grandes for-
tunas (as quats podemos ter esperana de controlar pelo aperfeioa-
mento das do jogo), a mais eficaz e importante se d pela canali-
zao dos mvestimentos para setores onde estes mais aumentam a pro-
dutividade do trabalho - tarefa em que, como se sabe, os governos
fracassam, por razes inerentes a organizaes burocrticas no
competitivas.
<>J. S. Mil!, On org. McCallum (Oxford, 1946, pgina 70).
'
Justia 'social' ou distributiva
121
Mas no s pelo encorajamento de preconceitos malvolos e preju-
diciais que o culto da 'justia social' tende a destruir sentimentos mo-
rais genunos. Entra tambm, particularmente
igualitrias, em constante conflito com alguns prmctplos morats bast-
cos sobre os quais qualquer comunidade de homens hvres deve assen-
tar. Isso se evidencia quando refletimos que a exigncia de que devera-
mos ter igual considerao por todos os nossos semelhanto;s incompa-
tvel com o fato de que todo o nosso cdigo moral se baseta na aprova-
o ou desaprovao da conduta dos demais; e que, da mesma manei-
ra, o postulado tradicional de que todo adulto capaz , antes de tudo,
responsvel pelo prprio bem-estar e o de seus dependentes - Slgntfi-
cando que no deve, por sua prpria culpa, tornar-se um fardo para os
amigos ou companheiros- incompatvel com a idia de que a 'socie-
dade' ou o governo deve dar a cada pessoa uma renda .
Embora todos esses princpios morais tenham sido tambem sena-
mente enfraquecidos por alguns modismos pseudocientficos de nosso
tempo, que tendem a destruir todas as regras - e, com elas, a
base da liberdade a ubqua dependencm do poder de ou-
trem, criada pela imposio de qualquer imagem de 'justia social',
destri a liberdade de decises pessoais em que toda moral deve fundar-
se". De fato, a busca sistemtica do ignis jatuus da 'justia social', a
que chamamos socialismo, inteiramente baseada ?a idia de q.ue
cabe ao poder poltico determinar a posio matenal dos dtferentes m-
dividuos e grupos - idia defendida sob a falsa alegao de que 1sso
necessariamente sempre ocorre, desejando o socialismo apenas transfe-
rir esse poder das classes privilegiadas para as mais 9 gran-
de mrito do sistema de mercado, tal como se expandiU nos ulumos
dois sculos, foi ter privado wdos de tal poder, que s pode ser utiliza-
do de maneira arbitrria. Ele ocasionou, realmente, a mawr reduo
do poder arbitrrio jamais alcanada. A seduo da social'
mais uma vez ameaa arrebatar-nos esse tnunfo maiOr da hberdade
pessoal. E no demorar muito para que os detentores do poder de aph-
car a 'justia social' se firmem em sua posio, mediante a concesso dos
beneficias da 'justia social' como recompensa pela outorga dess_e poder,
e como forma de assegurar para si o apoio de uma guarda pretonana que
garantir que sua concepo de 'justia social' prevalea.
Antes de deixar este assunto quero destacar mats uma vez que o re-
conhecimentO de que, em combinaes tais 'eco-
nmica', 'distributiva' ou 'retributiva', o termo JUStia e mtetramente
43Sobre a destruio de valores morais por meio de erros cientficos, ver minhas conside-
raes na conferncia inaugural que ftz como professor visitante na de Salz-
burgo, Die JrrtUmer de Konstruktivismus und die Grund/agen _legUlmer Krlllk gesells-
chajtlicher Gebilde (Munique, 1970, agora para o Instituto Walter Eucken em
Freiburg im Breisgau por J. C. B. Mohr, Tbmgen, 1975).
I
I
122
Direito, legislao e liberdade
n?s a desprezar a concepo de justia. A justi-
q sbtnbunais admmistram extraordinariamente importante no
ase ?as normas legais de conduta justa; h tambm, sem d-
de de justia relacionado criao deliberada
I es pohl!cas, problema a que o professor John Rawls dedi.
cou recentemente . -
turbado . . 1 um Importante hvro. O que lamento e considero per-
'justia :,_smente que, nesse contexto, ele empregue a expresso
tes d Ocia as no tenho desavena bsica com um autor que an
t abordar questo, reconhece que a tarefa de definir como' jus:
ou formas de distribuio de coisas desejadas
. r re ega. a como errnea em princpio, no sendo, de ual uer
de uma. re_sposta definida. Ao contrrio, 0';
eidades J sll_a definem as limitaes cruciais a que as instituies e ati-
paro atender para que as pessoas que delas partici-
d . e_n queiXas contra elas. Se essas limitaes so observa-
qual pode ser considerada justa
t t d n1usta) . Isto mais ou menos o que estive ten-
an o emonstrar neste captulo.
<WJohn Rawls, 'Constitutional Liberty and th c f . ,
(Nova Iorque, 1963), pgina 102, em que o tr:Ch o ' Nomos IV, Justice
que ' o sistema de instituies que deve ser pela de
geral'. Que eu saiba ob . . o e um ponto de vtsta
Justice (Harvard,
1
9;!), :::na:: do professor RaWis, A of
quanto esta, o que pode explicar por que esse li rm ao to da questo ,pnnc1pal
a meu ver' erroneamente - visto como um vro parece ter stdo - mas,
e. g. por Daniel Bell, Qn Meritocr a das reiVmdlcaOes socialistas,
gina 72, que qualifica a teoria de .' Publlc Interest, outono de 1972, p-
filosofia moderna para-justificar uma ti mo
0
ialisiD:alS esforo empreendido na
ca soe ta
APNDICE AO CAPTULO NOVE
Justi e direitos individuais
A transio da concepo negativa de justia, tal como definida por
normas de conduta individual, para uma concepo 'positiva', que tor-
na um dever da 'sociedade' assegurar aos indivduos determinadas coi-
sas, efetua-se freqentemente por meio da nfase aos direitos do indiv-
duo. Parece que, entre os membros da gerao mais jovem, as institui-
es previdencirias, em cujo meio nasceram, engendraram o sentimen-
to de que tm o legtimo direito a determinadas coisas, que caberia so-
ciedade fornecer. Por mais forte que seja esse sentimento, sua existn-
cia no prova que a reivindicao tenha algo a ver com a justia, ou que
exigncias desse tipo possam ser satisfeitas numa sociedade livre.
Um dos significados do substantivo 'direito' que toda norma de con-
duta individual justa cria um direito correspondente dos indivduos. Na
medida em que as normas de condufa-delimitam domnios individuais, o
indivduo ter direito a seu domnio, em cuja defesa contar com a soli-
dariedade e o apoio de seus concidados. E ali onde os homens forma-
ram organizaes, tal como o governo, para fazer cumprir normas de
conduta, o indivduo poder, legitimamente, exigir do governo que seu
direito seja protegido e as violaes desse direito reparadas.
Essas reivindicaes, no entanto, s constituem exigncias legtimas,
ou direitos, desde que digam respeito a uma pessoa ou organizao (co-
mo o governo) capaz de agir e limitada em suas aes por normas de
conduta justa. Incluiro direitos com relao a pessoas que contraram
obrigaes voluntariamente, ou com relao a outras ligadas por cir-
cunstncias especiais (como as relaes entre pais e filhos). Nessas cir-
cunstncias, as normas de conduta justa conferiro direitos a alguns e a
outros conferiro as obrigaes correspondentes. Mas as normas como
tais, sem a presena das circunstncias particulares a que se referem,
no podem conferir a algum um direito a determinada coisa. Uma
criana tem direito a ser alimentada, vestida e abrigada porque um de-
ver correspondente atribudo aos pais ou guardies, ou talvez a uma
autoridade especfica. Mas um tal direito no pode existir em abstrato,
determinado por uma norma de conduta justa, sem que se formulem as
circunstncias particulares que estipulam a quem competem as obriga-
es correspondentes. Pessoa nenhuma tem direito a determinada si-
tuao a menos que seja dever de algum propici-la. No temos direito
que nossas casas no se incendeiem, a que nossos produtos ou servi-
Este apndice foi publicado como artigo na revista norueguesa Farmand (Oslo, 1966), no
seu 75? aniversrio de publicao.
,,
" !
l;'
/24
Direito, legislao e liberdade
?s comprador, nem a que quaisquer bens ou servios espe-
Cificas nos seJam fornecidos. A justia no impe a nossos concidados
o dever geral de prover nossa subsistncia; e s temos direito a essa
na medida em que mantemos uma organizao para esse pro-
posito. No tem sentido falar do direito a uma condio que ningum
tem o dever, ou talvez nem mesmo o poder, de propiciar. tambm in-
C_?erente falar em como algo a ser exigido de uma ordem espon-
tanea, como a sociedade, a menos que se pretenda sugerir que algum
o dever de transformar essa ordem numa organizao, assumindo,
assim, o poder de controlar seus resultados.
Uma vez que somos todos compelidos a manter a organizao go-
vernamental,_ pelos princpios que determinam essa organiza-
. certos dire!tos comumente chamados de direitos polticos. A exis-
tencia da orgamzao governamental compulsria e de suas normas or-
ganizacionais cria, de fato, o legtimo direito participao nos servi-
os governamentais, podendo at justificar uma exigncia de igual par-'
tiCipao na determmao das aos governamentais. Mas isso no
constitui fundamento para se exigir do governo o que ele no prov - e
talvez no possa prover- para todos. Nesse sentido no somos mem-
bros de un:a organiza? chamada sociedade, esta, que pro-
duz os meiOs para a sallsfao da maior parte de nossas necessidades
no uma organizao dirigida por uma vontade consciente e se o
. se, no poderia produzir o que produz. '
Os tradicionais direitos politicas e civis que foram corporificados em
de Direito formais constituem, essenCialmente, uma exi-
gencJa de q':e o_poder governamental, na medida em que se amplia, seja
usado com JUSI!a. Como veremos, equivalem todos a aplicaes parti-
culares da frmula mais abrangente segundo a qual nenhuma coero
deve ser usada a no ser na execuo de uma norma genrica aplicvel a
um nmero desconhecido de situaes futuras, e poderiam efetivamen-
te ser por ela substitudos. Talvez seja mesmo desejvel que esses direi-
tos se tornem verdadeiramente universais, em decorrncia de seu acata-
mento por todos os governos. Mas, enquanto os poderes dos vrios go-
vernos limitados, direitos no podero obrig-los a gerar
um estado de coisas. O que podemos exigir que o governo,
na medida _que age? faa-o com justia; nopodemos, porm, deri-
va: desses direitos q':'aisquer poderes positivos que o governo deve pos-
suir. Eles no nos dizem se a organizao coercitiva, a que chamamos
gov_erno, e deve ser legitimamente utilizada para se determinar a
posio matenal dos vrios indivduos ou grupos. ,
Aos .- complemento das normas que prote-
gem mdlV!duais, Institucionalizados nas diferentes cartas
dos governos - e aos direitos positivos que tm os cida-
dos de parl!cipar da direo dessa organizao acrescentaram-se nos

'
Justia e direitos individuais
125
ltimos tempos, novos direitos 'sociais e econmicos' positivos, para os
quais se reivindica uma dignidade igual ou mesmo maior1. So reivindi-
caes de determinados benefcios aos quais se considera que todo ser
humano, como tal, faz jus, sem nenhuma indicao de quem tem a
obrigao de prov-los ou dos processos pelos quais isso dever ser
feit()2. Esses direitos positivos, no entanto, exigem como complemento
que se decida que algum (pessoa ou organizao) tem o dever de propi-
ciar o que os outros devem possuir. No tem obviamente sentido defini-
los como direitos a serem garantidos pela 'sociedade', visto que a 'so-
ciedade' incapaz de pensar, agir, avaliar ou 'tratar' algum de manei-
ra especfica. Para que tais exigncias fossem atendidas, a ordem es-
pontnea a que chamamos sociedade deveria ser substituda por uma
organizao deliberadamente dirigida: o kosmos do mercado teria de
ser substitudo por, uma taxis cujos membros seriam obrigados a fazer o
que lhes fosse ordenado. No poderiam ser livres para usar seu conheci-
mento com vistas a se's prprios fins, devendo, antes, executar o plano
formulado por seus governantes para atender s necessidades a serem
satisfeitas. Disto se segue que os consagrados direitos civis e os novos
direitos sociais e econmicos no podem ser conquistados ao mesmo
tempo, sendo, na realidade, incompatveis; os novos direitos no pode-
riam ser aplicados por lei sem que se destrusse, ao mesmo tempo, aque-
la ordem liberal a que visam os consagrados direitos civis .
A nova tendncia ganhou seu mais importante estimulo com a pro-
clamao, pelo presidente Franklin Roosevelt, de suas 'Quatro Liber-
dades', que incluam 'o estar livre da necessidade' e 'o estar livre do me-
do', juntamente com as tradicionais 'liberdade de expresso' e 'liberda-
de de culto'. Mas ela s encontrou sua corporificao definitiva na De-
clarao Universal dos Direitos Humanos aprovada pela Assemblia
I Para anlises do problema, cf. 9s artigos reunidos em Philosophical Review, abril de
1955, e em D. D. Raphael (org.), Politica/ Theory and the RighrsofMan (Londres, 1967).
2Ver a Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas em lO de dezembro de 1948. Esse documento foi reeditado, e sua base in-
telectual pode ser encontrada no volume intitulado Human Rights, Commenrs and Inter-
pretations, um simpsio organizado e pela UNESCO (Londres e Nova Iorque,
1945). No Apndice, essa publicao traz no s um 'Memorandum Circulated by UNES-
CO on the Theoretical Bases of the Rights of Men' (pginas 251-4), mas tambem um 'Re-
port of the UNESCO Committee on the Theoretical Bases of the Human Rights' (em ou-
tros lugares denominado 'UNESCO Committee on the Principies of the Rights of Men'),
em que se explica que seus esforos visavam a conciliar as duas concepes de
manos diferentes e 'complementares', uma das quais 'tinha por premissas os dueuos tndl
viduais inerentes ( ... ), enquanto a outra se baseava em princpios marxistas', e a
trar 'algum ponto em comum entre as duas tendncias'. 'Essa formulao comum', expl_l
ca-se, 'deve conciliar, de algum modo, as vrias formulaes divergentes ou opostas
existentes'! (Os representantes _britnicos nesse comit eram os professores H. J. Lask.i e
E. H. Carr!)
126
Direito, legislao e liberdade
Geral das Naes Unidas em 1948. Esse documento como se sabe
uma tentativa de fundir os direitos da tradio liberal com
completamente diversa oriunda da revoluo marxista
russa'. A relao dos direitos civis clssicos, enumerados em seus pri-
meiros vinte e um artigos, ele acrescenta sete garantias adicionais desti-
nadas a expressar os novos 'direitos sociais e econmicos'. Nessas clu-
sulas adicionais assegura-se a 'todo homem, como membro da socieda-
de' a satisfao de direitos positivos a benefcios especficos sem se
atri?uir, ao mesmo tempo, a algum a obrigao ou o encargo' de con-
cede-los. O documento omite tambm, por completo, uma definio
desses direitos que permitisse a um tribunal determinar seu significado
situao especfica. Qual ser, por exemplo, o significado legal
de que todo homem 'tem direito realizao( ... ) dos di-
relt?s economtcos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e
ao hvre desenvolvimento de sua personalidade' (Art. 22)? A quem deve
'todo homem' reivindicar 'condies justas e favorveis de trabalho'
_ (Art. 23 (I)) e 'uma remunerao justa e satisfatria' (Art. 23 (3) )?
Que conseqncias tem a reivindicao, para todo homem do direito
d_e 'participar livremente da vida cultural da comunidade( ... ) e de parti-
do ci;ntifico e de seus (Art. 27 (I))? Chega-
se ate a afirmar que todo homem tem d1re1to a uma ordem social e in-
ternacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente
possam ser plenamente realizados' (Art. 28)- ao que tudo
md1ca, na presuno no s de que isso possvel, mas tambm de que
ex1ste hoJe um mtodo conhecido pelo qual essas reivindicaes possam
ser atendidas, no tocante a todos os homens.
evidente que todos esses 'direitos' se baseiam na interpretao da
soc1edade como un;a organizao deliberadamente criada, da qual to-
dos os homens senam empregados. Eles no poderiam ser tornados
universais num sistema de normas de conduta justa baseado na idia da
responsabilidade individual, e requerem, portanto, que toda a socieda-
de seja convertida numa nica organizao, isto , tornada totalitria
no mais ai?plo sentido da palavra. Vimos que normas de conduta justa
que se. aphcam a todos sem, no entanto, sujeitar pessoa al-
guma as determmaes de um superior jamais podem estipular que coi-
sas especficas deve algum possuir. Jamais podem formular que 'todos
d;vem ter isto e aquilo'. Numa sociedade livre, o que o indivduo obte-
ra va1 depender sempre, em alguma medida, de circunstncias especfi-
3
/bid . pgina 22. O professor E. H. Carr, presidente do comit de especialistas da
UNESCO, que 's7 nova declarao dos direitos do homem incluir garantias de
prestao de ser;1os SOC!ats, de amparo na infncia, na velhice, na invalidez ou no de-
semprego, bvto que nenhuma sociedade pode assegurar o gozo desses direitos a menos
que, por sua vez, ela tenha o direito de utilizar e dirigir as capacidades produtivas de to-
dos os indivduos que deles desfrutam'!
I
Justia e direitos individuais 127
cas que ningum capaz de prever ou tem o poder de determinar. Nor-
mas de conduta justa nunca podem, portanto, conferir a pessoa alguma
enquanto indivduo (em contraposio aos membros de uma organiza-
o) direito a coisas especficas; podem apenas propiciar oportunidades
para a conquista das mesmas.
Pelo visto, jamais ocorreu aos autores da Declarao que nem todos
so membros empregados de uma organizao, cujo direito 'a repouso
e lazer, inclusive a limitao razovel das horas de trabalho e a frias re-
muneradas peridicas' (Art. 24) possa ser garantido. A idia de um 'di-
reito universal' que assegure ao campons, ao esquim e, quem sabe,
ao Abominvel Homem das Neves 'frias remuneradas peridicas'
mostra o absurdo da proposio. Bastaria um mnimo de senso comum
para que os autores do documento percebessem que o que decretaram
como direitos universais era uma utopia no presente e em qualquer fu-
turo previsvel, e que proclam-los solenemente como direitos foi fazer
um irresponsvel jogo d palavras com a idia de 'direito', o que s po-
deria resultar na destruio dp respeito pelo termo.
Todo o documento , na verdade, lavrado naquele jargo de pensa-
mento organizacional que acostumados a esperar no pronun-
ciamento de lderes sindicais ou da Organizao Internacional do Tra-
balho e que reflete uma atitude comum a empregados do setor privado,
funcionrios pblicos e aos burocratas das grandes empresas, mas que
de todo incongruente com os princpios em que se fundamenta a ordem
de uma Grande Sociedade. Se o documento fosse apenas produto de
um grupo internacional de filsofos sociais (como o foi na origem),
constituiria somente indcio um tanto alarmante da profunda influncia
do pensamento organizacional nas concepes desses filsofos sociais e
do seu total alheamento aos ideais bsicos de uma sociedade livre. Mas
sua aceitao por um corpo de estadistas presumivelmente respons-
veis, empenhados a srio na criao de uma ordem internacional pacfi-
ca, d motivo a uma apreenso muito maior.
O pensamento organizacional, em grande parte como resultado da
influncia do construtivismo racionalista de Plato e seus seguidores,
vem sendo h muito tempo o vcio renitente dos filsofos sociais; por-
tanto, talvez no nos devesse surpreender que os filsofos acadmicos,
em suas vidas alienadas, enquanto membros de organizaes, tenham
perdido toda a compreenso das foras que mantm coesa a Grande So-
ciedade e, imaginando-se a si mesmos filsofos-reis platnicos, propu-
sessem uma reorganizao da sociedade em moldes totalitrios. Se fos-
se verdade como no dito, que os direitos sociais e econmicos pro-
clamados Declarao Universal dos Direitos Humanos seriam hoje
' 'aceitos pela ampla maioria dos moralistas americanos e britnicos',
"G. Vlastos, 'Justice', Revue /ntemationa/e de la Philosophie, 1951, pgina 331.
128 Direito, legislao e liberdade
isso indicaria to-somente uma deplorvel falta de capacidade critica da
parte desses pensadores.
No entanto, o espetculo da Assemblia Geral das Naes Unidas a
proclamar solenemente que todo indivduo (!), 'tendo sempre em mente
esta Declarao' (!), deve esforar-se para promover a observncia uni-
versal desses direitos humanos, seria apenas cmico se a iluso, com is-
so criada, no fosse to profundamente trgica. Ver o organismo mais
abrangente j criado pelo homem solapando o respeito que deveria im-
por, ao aprovar o ingnuo preconceito de que somos capa2es de criar
qualquer condio que julguemos desejvel, mediante a simples decre-
tao de que esta deve existir, e entregando-se iluso de que podemos
beneficiar-nos da ordem espontnea da sociedade e, ao mesmo tempo,
mold-la nossa prpria vontade, mais do que simplesmente trgicos.
Essas iluses no levam em conta uma coisa fundamental: o fato de
que a disponibiliaade de todos esses benefcios que desejaramos veres-
. tendidos ao maior nmero possvel de pessoas depende de que essas ,
mesmas pessoas empreguem o mximo de seus conhecimentos para que
eles possam ser produzidos. Estabelecer direitos legais a esses benefcios
no favorecer a sua produo. Se desejamos a prosperidade de todos,
chegaremos mais perto de nossa meta no determinando por lei que isso
seja alcanado, ou conferindo a todos o direito legtimo ao que julga-
mos que deveriam possuir, mas proporcionando-lhes incentivos para
que faam tudo o que podem em benefcio dos demais. Falar de direi-
tos, quando o que est em questo no passa de aspiraes que apenas
um sistema voluntrio pode satisfazer, no s desvia_ a ateno dos de-
terminan.tes reais da riqueza que desejamos para todos, como tambm
adultera a palavra 'direito', cujo significado estrito importantssimo
preservar se quisermos manter uma sociedade livre.
SSobre o documento como um todo,. cf. Maurice Cranston, 'Human Rights, Real and
Supposed', no volume organizado por D. D. Raphael citado na nota 1 acima, em que o
autor sustenta que 'uma concepo filosoficamente respeitvel dos direitos humanos foi
turvada, obscurecida e debilitad nos ltimos anos por uma tentativa de nela incluir direi-
lOS pertencentes a uma categoria lgica diferente'. Ver tambm, do mesmo au
tor, Human Rights Today (Londres, 1955).
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DEZ
A ordem de
mercado ou catalaxia
A opinio do gnero humano sobre 0 que eqitativo est_sujeita

e
( ... )uma das foras que a fazem mudar a pe a umaru
de de que
0
que se considerava inteiramente JUStO e eq?ttatlvo ?o a de
te;minada questo se tornou, ou talvez sempre tenha stdo, anttecon nuco.
EDW!N CANNAN"
A natureza da ordem de mercado
No Captulo 2 discutimos
0
carter geral de todas as espont-
neas Faz-se necessrio agora examinar, de modo ma1s completo, .os
atributos especiais da ordem de mercado e. a natureza dos benefciOs
que lhe devemos. Essa ordem serve aos nossos ?o s, como toda
ordem
0
fa2, guiando-nos em nossas aes e propiciando certa
pondncia entre as expectativas das diferentes pessoas, mas tambem,
num sentido que devemos agora tornar mais preciso, as
perspectivas ou oportunidades de cada um de ter sua diSposio mawr
nmero de bens (i. e., mercadorias e servios) do que podemos
guir por qualquer outro meio. Veremos, no entanto, que essa. foro: _
coordenar aes individuais s garantir um alto de
de expectativas e uma utiliza9 efca2 do conhecunento e das habih-
dades dos vrios membros, custa de constante frustrao de algumas
expectativas. d '
Para uma compreenso adequada do carter dessa or em, e essen-
Edwin Cannan The Hiscory of Local Rates ln Eng/and (Londres, ed., 1912),
1173 O termo a empregado no sentido amplo em que se contravv ..
d 'd q e um tanto enganoso e em que sen
que exigido pela ordem de merca o, senu o em u
melhor evitlo.
:
130 Direi!o, legislao e liberdade
cial que nos libenemos das enganosas associaes sugeridas por sua de-
signao usual como uma 'economia'. Uma economia, no sentido estri-
to da palavra, em que um lar, uma fazenda ou uma empresa podem ser
chamados de economias, consiste num complexo de atividades pelo
qual um dado conjunto de meios distribudo entre fins competitivos,
de acordo com um plano unitrio e segundo sua importncia relativa. A
ordem de mercado no serve a nenhuma ordem panicular de fins desse
tipo. O que comurnente chamado de economia social ou nacional no
, nesse sentido, uma nica economia, e sim uma rede de muitas econo-
mias interligadas!. Conforme veremoS, sua ordem compartilh., com a
ordem de uma economia propriamente dita, algumas caractersticas
formais, mas no a mais importante: suas atividades no so governa-
das por uma escala ou hierarquia nicas de fins. A convico de que as
atividades econmicas dos membros individuais da sociedade so ou
devem ser parte de uma economia, no sentido estrito do termo, e de que
aquilo que comumente caracterizado como a economia de um pas ou 1
de uma sociedade deve ser ordenado e julgado pelos mesmos critrios
que uma economia propriamente dita, a principal fonte de erro nesse
campo. Mas, sempre que falamos da economia de um pas, ou do mun-
do, empregamos um termo sugerindo que devem esses sistemas ser geri-
dos em moldes socialistas e dirigidos segundo um plano nico, de modo
a servir a um sistema unitrio de fins.
Enquanto uma economia propriamente dita uma organizao no
sentido tcnico em que definimos este termo, isto , uma ordenao in-
tencional dos meios conhecidos feita por alguma vontade individual ou
rgo dirigente, o kosmos do mercado no nem poderia ser governa-
do por tal escala nica de fins; ele serve multiplicidade de fins distin-
tos e incomensurYeis de todos os seus membros individuais.
A confuso gerada pela ambigidade da palavra economia to s-
ria que, para nossos objetivos presentes, parece necessrio restringir seu
uso estritamente ao significado original em que ela designa um comple-
xo de aes deliberadamente coordenadas a servio de uma escala nica
de fins, e adotar outro termo para designar o sistema de numerosas eco-
nomias inter-relacionadas que constituem a ordem de mercado. Uma
vez que o nome 'caraltica' ('catallactics} foi h muito tempo sugerido
1
Cf. Carl Menger, Problems of Economics and Sociology (Illinois, 1963), pgina 93:
A nao enqtl..a!.'!.I:o tal no uma grande pessoa que tem necessidades, trabalha,
poupa e consome; e a chamada 'economia nacional' no , portanto, a economia
de uma nao no verdadeiro sentido da palavra. A 'economia nacional' no um
fenmeno ankJgo s economias individuais da nao, entre as quais tambm se
incluiria a ecooomia pblica. No uma grande economia individual, assim co-
mo tampouco e uma economia oposta ou paralela s economias individuais da
nao. Trata-se. em sua forma fenomnica mais geral, de uma complexa relao
peculiar de ecoo.omias individuais.
Cf. tambm o Apndice I a essa obra.
::EC::::::cc;..":c---'-' "------
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A ordem de mercado ou cotalaxia
131
para definir a cincia que trata da ordem de mercadO' e, mais recente-
mente, ressuscitadO', parece apropriado adotar um termo correspon-
dente para a prpria ordem de mercado. O termo 'cataltica' foi deri-
vado do verbo grego katallattein (ou katal/assein), que significava, vale
a pena lembrar, no s 'trocar' mas tambm 'admitir na comunidade' e
'converter-se de inimigo em amigo'. Dele derivou-se o adjetivo catal-
tico ( 'catallactic}, para substituir 'econmico' na designao da
de fenmenos de que trata a cincia da cataltica. Os gregos antlgos
nem conheciam este termo, nem possuam um substantivo correspon-
dente; se tivessem formado um, teria sido provavelmente katal/axia. A
partir deste, podemos formar o termo catalaxia ('catal/axy}, que em-
pregaremos para designar a ordem ocasionada pelo mtuo
de muitas economias individuais num mercado. Uma catalaxta e, pms,
o tipo especial de ordem espontnea produzida pelo mercado, mediante
a ao de pessoas dentro das normas jurdicas da propriedade, da res-
ponsabilidade civil e do o contrato.
Uma sociedade livre uma sociedade
pluralista sem uma hierarquia comum de fins especificos
Freqentemente se condena a Grande Sociedade e sua ordem de merca-
do por carecerem de uma ordenao consensual de fins. Este, no entan-
to, de fato seu grande mrito, que torna possvel a liberdade indivi-
dual e todos os seus valores. A Grande Sociedade originou-se da desco-
berta de que os homens podem viver juntos em paz, beneficiando-se
uns aos outros, sem entrar em acordo quanto aos fins especficos a que
visam isoladamente. Em outras palavras, surgiu da descoberta de que a
substituio de fins concretos obrigatrios por normas abstratas de
conduta possibilitava ampliar a ordem de paz para alm dos pequenos
grupos voltados para os mesmos fins, porque permitia a cada indivduo
beneficiar-se com a habilidade e o conhecimento de outros, cuja exis-
tncia at mesmo podia ignorar e cujos objetivos podiam ser totalmente
diversos dos seuss.
2Richard \Vhately,Jntroductory Lectures on Politica/ Economy (Londres, 1855), pgina 4.
3Especialmente por L. von Mises, Human Action (Yale, 1949), passim.
4H. G. Liddell e R. A. Scott, A Dictionary (Londres, nova ed., 1940),
s.v. katallogden, katollage, katallagmo, katallaklikos, kata/lakterios e
' kotollaxis.
5Nos termos gregos que j utilizamos, uma economia propriamente dita , por1<ln:to, uma
taxis e uma teleocracia, ao passo que a catalaxia um kosmos e uma nomocrocw.
1
132 Direito, legislao e liberdade
O passo decisivo que tornou possvel essa colaborao pacfica, na
ausncia de objetivos concretos comuns, foi a adoo do escambo ou
troca. Consistiu no simples reconhecimento de que diferentes pessoas
utilizavam as mesmas coisas de formas diferentes, e que muitas vezes
dois indivduos se beneficiariam igualmente se um obtivesse algo que o
outro possua, dando-lhe em troca aquilo de que este necessitava. Tudo
que era preciso para isso que se reconhecessem normas que determi-
nassem o que pertencia a quem, e o modo como essa propriedade podia
ser transferida por acordO'. No era preciso que as partes concordas-
sem quanto aos propsitos a que essa transao servia. De fato, pr-
prio desses atas de troca servirem aos propsitos diferentes e indepen-
dentes de cada parceiro na transao, auxiliando, assim, as partes como
meios para a consecuo de diferentes fins. As partes tm, de fato, pro-
babilidade tanto maior de se beneficiar da troca quanto mais diferirem
suas necessidades. Enquanto numa organizao os vrios membros se
auxiliaro uns aos outros na medida em que forem compelidos a alcan-
ar os mesmos objetivos, numa catalaxia eles so estimulados a contri-
buir para a satisfao das necessidades alheias sem tom-las em consi-
derao ou mesmo ter delas conhecimento.
Na Grande Sociedade todos contribumos, de fato, no s para asa-
tisfao de necessidades de que no temos conhecimento, mas por vezes
at para a consecuo de fins que desaprovaramos se os conhecsse-
mos. No podemos evit-lo porque ignoramos com que propsitos os
demais utilizaro os bens ou servios que lhes fornecemos. O fato de
auxiliarmos na consecuo dos objetivos de outras pessoas sem com-
partilh-los ou mesmo conhec-los, e no intuito exclusivo de alcanar
nossos prprios objetivos, a fonte da coeso da Grande Sociedade.
Na medida em que a colaborao pressupe propsitos comuns, pes-
soas com diferentes objetivos so necessariamente inimigas, capazes de
lutar entre si pela posse dos mesmos meios; s a introduo do escambo
permitiu aos diferentes indivduos serem teis uns aos outros sem entrar
em acordo quanto aos fins ltimos.
Quando esse efeito da troca, de permitir que as pessoas se benefi-
ciem umas s outras sem o pretender, foi claramente identificado pela
primeira vezJ, deu-se excessiva nfase conseqente diviso do traba-
, lho e ao fato de que eram seus fins 'egostas' que impeliam as diversas
6
Era a essas normas que David Hume e Adam Smith se referiam enfaticamente como
'normas de justia' e eram elas que Adam Smith tinha em mente quando falou (The
Theory of Moral Sentiments, parte I, seo ii, cap. i) da justia como 'o pil,ar central de
toda a estrutura. Se for retirado, o grandioso, o imenso edifcio da sociedade humana,
cuja construo e sustentao parece ter sido neste mundo, se assim posso diz-lo, o cui-
dado especial e predileto da Natureza, logo se desintegrar em tomos'.
7No inicio do sculo XVIII, quando Bernard Mandeville se tomou, com seu Fable of the
Bees, seu mais influente expositor. Mas parece ter havido um reconhecimento mais gene-
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A ordem de mercado ou catalaxia
133
pessoas a prestar servios umas s outras. Esta un:a viso
estreita do problema. A diviso do trabalho extensivamente praticada
tambm no mbito das organizaes, e as vantagens da ordem espont-
nea no dependem de serem as pessoas egostas no sentido comum da
palavra. O importante que a concilia
tes e propsitos diferentes que, sejam as pe.ssoas egmstas ou no, di.fen-
ro muito de uma para outra. Se a catalaxia, como ordem global, e to
superior a qualquer organizao deliberada, porque nela os homens
- embora voltados para seus prprios interesses, sejam eles totalmente
egostas ou muito altrustas - favorecero as finalidades de ou-
tros, que em sua maioria jamais conhecero: na Grande Sociedade, os
diversos membros se beneficiam dos esforos mtuos no s apesar de
seus vrios fins serem diferentes, mas com freqncia por isso mesmQ8.
Muitos consideram revoltante que a Grande Sociedade no tenha
objetivos concretos comufis ou, como poderamos dizer, os que a com-
pem esto de acordo apenas ql'anto aos meios e no quanto aos fins.
ralizado, e. g., nos primeirqs textos da literatura Whig, co:no em
mas Gordon, 'Cato's Letter' n? 63, datada de 27 de janeiro de ! 721 reedio em .The
English Libertarian Heritage, org. David L. Jacobson, Ind1anapohs! 1965, pgmas
138-9): 'Toda Atividade honesta e Talentos teis do homem, s:Jam empregad?s
em benefcio do Pblico, estaro sendo empregados em benefcio prpno; e, embora
va a si mesmo, o homem servir ao Pblico; o interesse Pblico e o Pnvado se protegero
um ao outro; e todos cedero de bom grado uma Parte resguardar o Todo -e ter?
coragem para Mais tarde enco?trou_ pnme1ra nos textos clssi-
cos (em ambos os casos provavelmente por mfluenc1a de Mandevtlle) em C. de S. de
tesquieu The Spirit ofthe Laws, Livro UI, seo 7 (trad. T. Nugent, Nova Iorque, 1949),
pgina 3'5: 'Todo individuo favorece o bem pblico embora pense em promover o
prprio interesse', e em David Hume, Treatise, U:o:ks II, pgma .2.89: a
prestar servio a Outrem sem lhe fazer favor algum ; e zbzd., pgma 291. proveitO para o
pblico, ainda que no tenha esse propsito'; cf. tambm Essays . Works III,
'no foi produzido pelo interesse, mesmo dos homens maus, de agir para o bem publico
Aparece mais tarde em Josiah Tucker, E/ements of Commerce (Londres, 1756), em
Adam Smith, na obra Theory of Moral Sentiments .1!59), parte IV, capitulo I,
d ele
fala dos homens sendo 'conduzidos por urna mo mvlSivel ( ... )sem pretend-lo e
one . . lb
sem sab-lo, [a) promover o interesse da sociedade', e, obvtamente, em sua maiS. c e r:
formulao, na obra Wealth of Nations (org. cannan, 1910), vol. I, pgina 421.
'Ao orientar esse esforo de modo que seu produto tenha o maiOr ele VISa te
a seu prprio ganho, e nisso, como em muitos outros casos, condUZido uma mo
visvel a promover um flm que no tinha em Mas nem sem?re p1or para a
dade que no o tivesse. Ao perseguir o prpno mte:esse, ele promove o
da sociedade com mais eficcia do que quando tenciona realmente faze-lo . Cf. tambm
Edmund Burke, Thoughts and Details oj Scarcicy (1795), em Works (ed: World's
sics), vol. VI, pgina 9: 'O benevolente e sbio ordenador d.e todas as que obnga
os homens, queiram eles ou no, a associar, na busca de seu mteresse egmsta, o bem geral
"seus prprios sucessos individuais'.
ser. Adam Smith, Wealth of Nations, I, pgina 16: 'No da benevolncia do
ro, do cervejeiro ou do padeiro que esperamos nosso jantar, mas da ateno que dispen-
sam ao prprio interesse.
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134
Direito, legislao e liberdade
De fato, o principal objetivo comum de todos os seus membros aquele
puramente instrumental de assegurar a formao de uma ordem abstra-
ta que no tem propsitos especficos, mas que proporcionar a todos
maiores possibilidades de realizar seus respectivos propsitos. A tradi-
o moral dominante, derivada ainda em grande parte da sociedade tri-
bal voltada para fins, leva muitas vezes as pessoas a ver nessa circuns-
tncia uma falha moral da Grande Sociedade, a ser sanada. Contudo,
foi a prpria restrio da coero observncia das normas negativas
de conduta justa que possibilitou a integrao, numa ordem pacfica,
de indivduos e grupos com diferentes fins; e a ausncia de fins co-
muns prescritos que faz de uma sociedade de homens livres tudo o que
ela veio a significar para ns.
Embora a idia de que uma escala comum de valores especficos al-
go positivo, que deveria- se preciso -ser imposto, tenha razes pro-
fundas na histria da raa humana, sua defesa intelectual em nossos
dias baseia-se, sobretudo, na crena equivocada de que essa escala co-
mum de fins indispensvel para que as atividades individuais se inte-
grem numa ordem, e uma condio necessria da paz. Esse erro , no
entanto, o maior obstculo consecuo desses mesmos fins. Uma
Grande Sociedade nada tem a ver com a 'solidariedade' no verdadeiro
sentido de unio na busca de metas comuns conhecidas, sendo de fato
incompatvel com ela. Se por vezes nos parece bom partilhar de um
propsito comum com nossos semelhantes, e experimentamos um senti-
mento de felicidade quando podemos agir como membros de um grupo.
voltado para fins comuns, esse um instinto que herdamos da socieda-
de tribal e que, sem dvida, com freqncia ainda nos til, sempre
que h necessidade, num grupo pequeno, de agir de comum acordo pa-
ra enfrentar uma sbita emergncia. Esse instinto se evidencia de forma
especial quando, por vezes, at a deflagrao da guerra sentida como
a de uma nsia por esse propsito comum; e encontra sua
mats clara expresso, nos tempos modernos, nas duas maiores ameaas
a uma civilizao livre: o nacionalismo e o socialismow.
A maior parte do conhecimento de que nos valemos na busca de nos-
sos fins subproduto no pretendido da explorao que outros fazem
do mundo em direes diferentes das que ns mesmos seguimos, por-
. quanto so impelidos por outros fins; e nunca teramos podido dispor
desse conhecimento se s fossem perseguidos os fins que ns mesmos
julgvamos desejveis. Exigir que, para serem membros da sociedade,
os nossos semelhantes submetam os seus objetivos concretos a nossa
9
E na insistncia na 'solidariedade' socia1 que a abordagem construtivista da sociologia de
Auguste Comte, Emile Durkheim e. Lon Duguit se revela com maior clareza.
lOQue eram ambos caracteristicamente considerados por John Stuart Mill os nicos senti-
mentos 'elevados' que restavam ao homem moderno.
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A ordem de mercado ou catalaxia
135
aprovao e apoio deliberado implicaria eliminar o principal fator res-
ponsvel pelo progresso da sociedade. Onde o consenso sobre
concretos uma condio necessria da ordem e da paz, e a dissenso,
um perigo para a ordem social; onde a aprovao e a censura dependem
dos objetivos concretos a que visam aes especficas, haver grande
restrio das foras que favorecem o progresso intelectual. Por mais
que a concordncia com relao aos objetivos possa facilitar, sob mui-
tos aspectos, o curso da vida, a possibilidade de discordncia . ou pelo
menos a no obrigatoriedade da concordncia com relao a fms espe-
cficos, a base dessa civilizao que evoluiu desde que os gregos reve-
laram ser a liberdade de pensamento do indivduo o mtodo mais eficaz
de desenvolvimento da mente humana".
Embora no seja uma nica economia,
a Grande Sociedade deve sua coeo sobretudo ao que vulgarmente se
chama de relaes eeonmicas
A idia equivocada de que a ordem de mercado uma economia, no
sentido estrito da palavra, aparece em geral combinada negao de
que a Grande Sociedade se mantm coesa graas s imprecisamente
chamadas relaes econmicas. Ambas as concepes so, via de regra,
sustentadas pelas mesmas pessoas, porque sem dvida verdade que
aquelas organizaes intencionais propriamente chamadas de econo-
mias se baseiam numa concordncia sobre objetivos comuns que, por
sua vez, no so econmicos em sua maiofia; ao passo que a grande
vantagem da ordem espontnea de mercado ser apenas voltada para
meios, tornando assim desnecessria a concordncia com relao aos
fins e possvel a conciliao de propsitos divergentes. As comumente
chamadas relaes econmicas so, na verdade, relaes determinadas
pelo fato de que a utilizao de todos os meios infl11enciada pelas
aes que visam a esses muitos e diferentes propsitos. E nesse sentido
amplo da expresso 'relaes econmicas' que a interdependncia ou
congruncia dos elementos da Grande Sociedade puramente
econmica12.
li Sobre o significado do desenvolvimento da crtica pelos gregos anti_gos, ver em
lar Karl R. Popper, The Open Society and its Enemies (Londres e Pnnceton, 1947, e edl-
es posteriores), passim.
\
t2Cf. j em A. L. C. Destutt de Tracy, A Ti-eatise on Politicai
1817), pginas 6 e seguintes: 'A sociedade pura e_exclusivamente uma de
trocas( ... ). Toda a sociedade se resume no comrciO', Antes que o termo sociedade fos-
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136 Direito, legislao e liberdade
A sugesto de que, nesse sentido amplo, os nicos laos que mantm
coeso o conjunto de uma Grande Sociedade so puramente 'econmi-
cos' (mais precisamente, catalticos) desperta grande resistncia emo-
cional. Contudo, isso dificilmente pode ser negado, como tampouco se
pode que, numa sociedade com as dimenses e a complexidade
de pats moderno ou do mundo, tal fato poderia ser diferente. A
mawna das pessoas reluta ainda em aceitar que seja o desprezado 'vn-
cul? monetr?' o que mantm coesa a Grande Sociedade, e que o gran-
de tdeal de da humanidade dependa, em ltima instncia, de se-
r.em as relaoes entre as partes regidas pelo empenho para a melhor sa-
tisfao de suas necessidades materiais.
Sem dvida verdade que, na estrutura global da Grande Socieda-
de, h incontveis redes de outras relaes que no so econmicas em
sentido nenhum. Mas isso no altera o fato de que a ordem de merca-
do que possibilita a conciliao pacifica dos propsitos divergentes - e
? faz mediante um processo que redunda no beneficio de todos. Essa
Interdependncia de todos os homens, da qual hoje muito se fala e que
tende a fazer de toda a humanidade um s mundo, no apenas fruto
da ordem de mercado como no poderia ter sido realizada por quais-
quer _outros meios. O que hoje vincula a vida de qualquer europeu ou
amencano ao que se passa na Austrlia, no Japo ou no Zaire so re-
percusses transmitidas pela rede de relaes de mercado. Isso se evi-
dencia quando refletimos sobre a pouca importncia que teriam, por
exemplo, todas as alternativas tecnolgicas de transporte e comunica-
o se as condies de produo em todas as diversas partes do mundo
fossem iguais.
Os benefcios advindos do conhecimento acumulado por outros, e
eles tod.os os P:C:gressos da cincia, chegam at ns por meio de
canats fornectdos e dmgtdos pelo mecanismo do mercado. Devemos ao
vnculo econmico at mesmo o grau em que podemos participar dos
esforos estticos ou morais desenvolvidos pelos homens em outras par-
tes do mundo. verdade que, em geral, essa dependncia que liga cada
s aes de tantos outros no um fato fsico, mas o que pode-
namos chamar de uma fato econmico. portanto por um equvoco,
gerado pelos enganosos termos utilizados, que os economistas so s
acusados de 'pan-economismo', isto , a tendncia a ver todas as
cmsas do ngulo econmico, ou, pior ainda, de querer fazer com que os
se de ,uso geral, empregava-se 'economia' onde hoje falaramos de 'socie-
dade . Cf., por exemplo, John Wdkms, Essay toward a Real Character anda Philosophi-
cal Language (L?ndres, 1668), apud H. R. Robbins, A Short History oj Linguistics (Lon-
1967), pginas 114-5, que parece empregar o termo econmko' como equivalente
de __mterpessoal'. Nessa poca, a palavra 'economia' parece tambm ter sido comumente
utilizada para o que chamamos aqui de ordem espontnea, como o demonstram
expresses mutto freqUentes como 'economia da natureza' e outras.
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A ordem de mercado ou cata/axia
137
'propsitos econmicos' preponderem sobre todos os outros
13
A ver-
dade que a cataltica uma cincia que explica a nica ordem global
que abrange quase toda a humanidade, e que o economista tem, por-
tanto o direito de insistir em que a possibilidade de favorecer o bom
dessa ordem seja aceita como padro para o julgamen-
to de todas as instituies especficas.
No entanto um equivoco ver nisso uma tentativa de dar prioridade
aos 'fins econmicos' sobre todos os demais. Em ltima anlise, no
existem fins econmicos. Os esforos econmicos dos indivduos, bem
como os servios que a ordem de mercado lhes presta, consistem numa
alocao de meios para a consecuo dos propsitos finais
vos, que so sempre no econmicos. A funo de toda atlVldade eco-
nmica conciliar os fins competitivos, decidindo para quats deles os
meios limitados devem ser empregados. A ordem de mercado concilia
as exigncias dos diferentes fins no econmicos mediante o nico pro-
cesso conhecido que- beneficia a todos - sem assegurar, no entanto,
que o mais importante preceda o menos importante, simples razo
de que nesse sistema no pode exisfir uma ordenao umca das
dades. O que ela tende a gerar simplesmente um estado de cmsas em
que nenhuma necessidade atendida ao de se desvtar, do para
outras finalidades, uma quantidade de mews mawr que a necessana pa-
ra satisfaz-la. O mercado o nico mtodo conhecido pelo qual isso
pode ser levado a cabo sem uma concordncia sobre a importncia
tiva dos diferentes fins ltimos, e com base exclusivamente num prmcl-
pio de reciprocidade pelo qual as oportunidades de .qualquer pessoa
tendem a ser maiores do que o seriam em caso contrano.
O objetivo da poltica governamental, numa
sociedade de homens livres, no pode ser um mximo de resultados
previsveis, mas somente uma ordem abstrata
A interpretao da catalaxia como uma no
estrito da palavra, d lugar freqentemente a tentativas de avahar os
13As principais objees abordagem 'alocacional' ou ao de par-
te da teoria econmica atual, formuladas com enfoques mutto provem, um
lado, de J. M. Buchanan, reiteradas mais recentemente no ensruo Is Econonucs the
Science of Choice?', em E. Streissler (org.), Roads to Freedom (Londres, 1%9), e, por
outro, de G. Myrdal, espedalrnente em The Politicai Element in the Deve/opment oj
Theory u. ..ondres, 1953) e Beyond the Weifare State Cf.
'H.ans Peter, Freiheit der Wirtschaft (Colnia, 1953); Gerhard WeiSser, D1e
des Okonomismus in der Wirtschaftswissenschaft', em Wmscha[tsord-
nung (Berlim, 1954); e Hans Albert, Okonomische Theorie und Polmsche Ideologze (GOt-
tingen, 1954).
I
I
138 Direito, legislao e liberdade
beneficies que dela derivamos, em termos do grau de satisfao de uma
dada ordem de fins. Mas, se a importncia das vrias demandas ava-
liada pelo preo oferecido, essa abordagem - como o assinalaram in-
meras vezes os crticos da ordem de mercado, com maior freqncia at
que defensores- envolve-nos num crculo vicioso, visto que a for-
a da demanda dos diferentes bens e servios, a que o mercado
aJUStara a produo dos mesmos, ela prpria determinada pela distri-
buio das rendas que, por sua vez, determinada pelo mecanismo do
mercado. Donde muitos autores concluiram que se essa escala de
demandas relativas no pode, sem um raciocnio circular, ser aceita co-
mo a escala comum de valores, outra escala de fins deve ser tomada
como postulado para que possamos julgar a eficcia dessa ordem de
mercado.
A idia de que no pode haver politica racional de governo sem uma
escala comum de fins concretos implica, entretanto, a interpretao da
catalaxia como uma economia propriamente dita e, por isso, engano-
sa. A poltica governamental no precisa ser norteada pela busca de re-
sultados particulares, podendo ter por finalidade assegurar uma ordem
global abstrata, de carter tal que garanta aos seus participantes a
maior probabilidade de alcanar seus diferentes fins particulares, em
grande parte desconhecidos. Nessa sociedade, a poltica s poderia ter
por objetivo aumentar, de forma igual, a probabilidade que tem qual-
quer membro desconhecido de realizar seus propsitos, igualmente des-
conhecidos, restringindo-se o uso da coero (afora a arrecadao dos
impostos) aplicao daquelas normas que, se universalmente aplica-
das, tendero nesse sentido a melhorar as oportunidades de todos.
Uma politica que faa uso das foras espontaneamente ordenadoras
no pode, portanto, visar a um mximo conhecido de resultados parti-
_devendo antes pr_ocurar aumentar, para qualquer pessoa, a
probab1hdade de que o efello global de todas as mudanas exigidas por
seJa aumentar suas oportunidades de alcanar os prprios
fms. VtmOS
14
que o bem comum, assim compreendido, no um estado
de coisas particular, consistindo antes numa ordem abstrata que numa
sociedade livre; deve deixar indeterminado o grau em que as v;ias ne-
cessidades particulares sero atendidas. A meta dever ser uma ordem
I
Os comumeme chamados- inexata, embora talvez convenientemente- 'fins econ-
os meios mais gerais e ainda indiferenciadas, como o dinheiro ou o poder
geral, que, ao !ongo do processo comum de subsistncia, constituem os fins
rmediatos, uma vez que atnda no se sabe para que objetivo especfico sero utiJizados
a inexist.ncia de fins econmicos no sentido estrito e para a mais clara exposio
ctencta econmtca concebida como uma teoria da escolha, ver L. C. Robbins, The Nature
- Signijicance of Economic Science (Londres, 1930, e edies posteriores).
l4Ver tambm o 7 deste livro.
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A ordem de mercado ou catalaxia
/39
que aumente, tanto quanto possvel, as oportunidades de todos -no
a todo momento, mas somente 'em geral' e a longo prazo.
Visto que os resultados de qualquer poltica econmica dependem
necessariamente da utilizao do processo do mercado por pessoas des-
conhecidas guiadas por seu prprio conhecimento e seus prprios o?ie-
tivos a meta de uma tal poltica ser fornecer um instrumento poliva-
lente' que talvez no seja, em nenhum momento especfico, o que me-
lhor se adapte s circunstncias, mas que ser o melhor para a grande
variedade de circunstncias provveis. Se tivssemos um conhecimento
prvio dessas circunstncias provavelmente teramos podi-
do equipar-nos melhor para enfrent-las; mas, uma vez no as co-
nhecemos de antemo, devemos contentar-nos com um mstrumento
menos especializado que nos permita fazer face at mesmo a eventos
muito improvveis.
O jogo da catalaxia
A melhor maneira de compreender como o funcionamento do sistema
de mercado propicia no s a criao de uma ordem como tambm
grande aumento do retorno que os homens recebem. por seus e
conceb-lo, conforme se sugeriu no captulo antena r, como um
que podemos agora chamar de jogo Trata-se de um JOgo
gerador de riqueza (e no do que a teona dos JOgos chama de um Jogo
de soma zero), isto , um jogo que produz o aumento do fluxo de bens e
das perspectivas de todos os participantes de satisf';Zerem suas
dades, conservando, entretanto, o carter de .um JOgo no senttdo ei"?
que o termo definido pelo Oxford English Dictionary: competl-
o disputada segundo normas e dec1d1da pela ma!Or hab1hdade, fora
ou boa sorte'. Um dos principais pontos que devemos agora tentar es-
clarecer que o resultado desse jogo para cada um ser
determinado, em razo de seu prprio carter, por uma combmao de
habilidade e sorte.
A principal causa do carter gerador de riqueza jogo que os re-
tornos dos esforos de cada jogador atuam como sina1s que lhe md1cam
como contribuir para a satisfao de necessidades de que no tem co-
nhecimento, e faz-lo aproveitando-se de condies que tambm s co-
nhece indiretamente, atravs do reflexo destas nos preos dos fatores de
produo que utiliza. Trata-se, pois, de um jogo produtor de. nqueza
p,orque fornece, a cada jogador, uma info_rmao '}ue lhe pernu:e
fazer necessidades de que no tem conhecunento drreto, por cu.Ja
existncia ignoraria se no houvesse tal jogo, ocasiona:' do a sat!S-
fao de uma maior gama de necessidades do que sena poss1vel de ou-
I
140
Direit, legislao e liberdade
tro modo. O fabricante no produz sapatos por saber que Pedro precisa
Produz porque sabe que muitos comerciantes compraro deter-
mma?as quantidades a vrios preos, por saberem estes (ou antes, os
varejistas a quem servem) que milhares de Pedras, que o fabricante no
conhece, desejam compr-los. Do mesmo modo, um fabricante liberar
para a pr?d.uo adicional de outros ao substituir, digamos,
magnesw por alummw na fabricao de seu produto, no porque esteja
a par de todas as mudanas ocorridas na demanda e na oferta que tor-
naram o alumnio comparativamente menos escasso que o magnsio
mas. porque. o simples fato de que o preo pelo qual o
lhe e oferecido relao ao do magnsio. Na verdade, prova-
velmente o aspecto ma1s Importante do sistema de preos que faz com
que se d a conflitantes que de outro modo passariam
despercebidos e contab1hzao dos custos - de longe, o mais impor-
tante no mteresse da comunidade, isto , aquele que tem maior
1
probab1hdade de beneficiar muitas outras pessoas e aquele em que a
empresa pnvada excele e a empresa estatal notoriamente fracassa.
. na ordem de mercado, cada um levado pelo ganho, que lhe
e VISivel, a atender a necessidades que lhe so invisveis e, para faz-lo
a valer-se de circunstncias particulares desconhecidas, que lhe
tem satisfazer essas necessidades a um custo to reduzido quanto poss-
vel, em relao a outras coisas que se poderiam produzir em seu lugar.
E quando s uns poucos j esto inteirados de um importante fato no-
vo, os to difamados especuladores logo trataro -de difundir essa in-
for?Ja?o relevante atravs de uma oportuna mudana de preos. o
Importante disso ser, obviamente, no uma adaptao sempre
perfeita s novas circunstncias, mas o fato de todas as mudanas se-
rem, em geral, levadas em conta to logo cheguem ao conhecimento de
algum ligado quele ramo de negcios.
salientar que os_ preos correntes atuam, nesse processo, co-
mo mdiCaaores do que se deve fazer nas circunstncias presentes, no
tendo nada a ver com o que se fez no passado para determinar a oferta
atual de qualquer bem especfico no mercado. Pela mesma razo de que
os preos que orientam as diferentes atividades refletem situaes que
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produtor desconhece, o retorno de seus esforos ser muitas vezes di-
verso que ele esperava, e isso necessrio para que tais preos pos-
sam onentar a produo adequadamente. As remuneraes que o mer-
cado determina no tm, por assim dizer, relao funcional com o que
as mas apenas com o que elas deveriam fazer. So in-
c;nl!vos ql.le, v1a de regra, as pessoas a bons resultados, mas que
so pro.dUZ!ro uma ordem VIvel por frustrarem freqentemente as ex-
P_eCtal!vas que suscitaram, devido mudana inesperada de circunstn-
Cias relevantes. Uma das principais funes da fOncorrncia mostrar
A ordem de mercado ou catolaxia /4/
quais planos esto errados. O fato de que a plena utilizao das infor-
maes limitadas, transmitidas pelos preos, em geral recompensada,
e de que isso torna vantajoso prestar-lhes a mxima ateno, to im-
portante quanto o fato de que, no caso de mudanas no previstas, as
expectativas se frustram. O fator sorte to inseparvel do funciona-
mento do mercado quanto o fator habilidade.
No h qualquer necessidade de dar justificativa moral a distribui-
es especficas (de renda ou de riqueza) que no foram deliberadamen-
te efetuadas sendo antes fruto de um jogo que jogado porque aumen-
ta
0
nmero' de ocasies propcias ao sucesso de todos. Nesse jogo nin-
gum 'trata' as pessoas de maneira diferente, e o igual respeito dispen-
sado a todos inteiramente compatvel com o fato de os resultados do
jogo serem diferentes para diferentes pessoas. Seria igualmente um jo-
go de azar se o valor que teriam os dos esforos de
quer homem fosse dirigido por uma auto;1dade plan.ejadora, com a
ca diferena de que, nesse caso, o conhecimento ut1hzado na determma-
o do sucesso ou fracasso de seus esforos seria no o seu, mas o da
autoridade. .
A soma de informao refletida ou cristalizada nos preos resulta in-
teiramente da concorrncia, ou pelo menos da abertura do mercado a
qualquer pessoa que tenha informao relevante sobre alguma fonte de
demanda ou oferta do bem em questo. A concorrncia funciona como
um processo de descoberta no s dando a todos que tenham a oportu-
nidade de tirar partido de circunstncias especiais a possibilidade de
faz-lo com vantagem, mas tambm transmitindo aos demais partici-
pantes a informao de que existe essa oportunidade. por meio dessa
transmisso de informao, em forma codificada, que os esforos com-
petitivos do jogo do mercado asseguram a utilizao de conhecimento
amplamente disperso.
Ainda mais importante, talvez, que a informao sobre necessidades
que podem ser satisfeitas e para cuja s:_ oferece _preo
atraente a informao sobre a poSS!b!hdade de faze-lo com d!spendw,
menor que o habitual, de recursos tambm necessrios em outro set<?r.
E o aue de importncia decisiva no s, ou talvez nem mesmo pnn-
o fato de que os preos difundiro o conhecimento de
existem certas possibilidades tcnicas de se produm uma mercado;1a
com maior eficincia mas sobretudo a indicao do procedimento tec-
nico disponvel mais nas circunstncias dadas, e as varia:s
na escassez relativa dos diferentes materiais e outros fatores, as quais
alteram as vantagens relativas dos diferentes Quase t?do pro-
' duto pode ser produzido mediante um grande numero de diferentes
combinaes quantitativas dos vrios fatores de e os
relativos desses fatores indicam qual delas ser a menos d1spendwsa, 1.
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142
Direito, legislao e liberdade
e., envolver o menor sacrifcio de outros bens que poderiam ser produ-
zidos com sua utilizaO''.
Assim empenhados em fabricar seus produtos da maneira menos
dispendiosa, os produtores, num certo sentido, tornaro de fato o pro-
duto total da catalaxia to grande quanto possvel. Os preos a que eles
podem comprar os diferentes fatores no mercado informaro a cada
um que quantidades de qualquer par desses fatores tm o mesmo custo
noutro lugr, o mesmo retorno m3.rginal; e o produ-
tor sera, assim, mduzido a ajustar as quantidades relativas de qualquer
par de fatores de que necessite, de tal modo que estas lhe proporcionem
as contribuies marginais a seu produto (sejam 'substitutos
margma1s' um do outro) que a mesma soma de dinheiro investida em
tais quantidades. Se isso for feito de modo generalizado e as taxas mar-
ginais de substituio entre dois fatores quaisquer iguais.
em todos os seus usos, o mercado ter alcanado o limite das possibili-
dades catalticas, no qual se estar produzindo a maior quantidade'
possvel da combinao particular de bens que pode ser produzida nes-
sas circunstncias.
Tratando-se de apenas dois bens, esse limite de possibilidades catal-
ticas pode ser ilustrado por um simples diagrama conhecido na teoria
econmica como curva de transformao: se as quantidades desses dois
bens so confrontadas ao longo de dois eixos coordenados, qualquer li-
nha reta traada desde a origem representar o lugar geomtrico de to-
das as quantidades totais possveis de dois produtos numa dada propor-
o quantitativa, digamos, a+2b, 2a+4b, 3a+6b.etc., e haver, para
cada oferta de fatores dada, um mximo absoluto que pode ser obtido
se esses dois fatores forem distribudos economicamente entre os dois
usos. A curva convexa ligando os pontos que indicam os mximos das
diferentes combinaes dos dois bens a 'curva de transformao' que
o limite de possibilidades catalticas para esses dois na
O importante que esse conjunto de mximos poten-
ciais no e simplesmente um fato tcnico, sendo antes determinado pela
escassez ou abundncia momentneas dos diferentes fatores, e que o li-
mite de catalticas s ser alcanado se as taxas margi-
nais de substitUio entre os diferentes fatores forem igualadas em to-
d?s os seus _usos -o que, numa catalaxia que produza muitos bens, ob-
viamente so pode ser obtido pelo ajustamento, por todos os produto-
l:5Um aspecto que _ demais ressaltar, visto ser to freqUentemente mal compreendi-
d.o, P.or so;Ial_tstas, que o conhecimento tecnolgico nos informa apenas que
tecrucas. esto dlSpomvets, mas no qual a mais econmica ou eficaz. Ao contrrio do
que mmtos acreditam, no existe uma condio ideal puramente tecnolgica - concep-
o em geral derivada da falsa idia de que s um fator uniforme, a saber, a energia,
realmente escasso. :Por essa razo, a tcnica mais eficaz para se produzir um bem nos
EUA pode ser extremamente antieconmica na ndia, por exemplo.
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A ordem de mercado ou catalaxia /43
res, das quantidades relativas dos diferentes fatores que utilizam segun-
do seus preos uniformes de mercado.
O limite de possibilidades catalticas (que, para um sistema que pro-
duza n bens, seria representado por uma superfcie n-dimensional) indi-
caria o conjunto do que hoje usualmente chamado de 'timos de Pa-
reto', i. e., todas as combinaes de diferentes bens que podem ser pro-
duzidos, para as quais impossvel reorganizar a produo de modo
que algum consumidor obtenha maior quantidade de alguma coisa sem
que, em conseqncia disso, algum outro obtenha menor quantidade de
qualquer coisa (o que sempre pode ocorrer se o produto corresponder a
qualquer ponto dentro do horizonte).
Se no h uma ordem aceita de prioridade das diferentes necessida-
des, no h como decidir qual, entre as diferentes combinaes de bens
correspondentes a esse limite, maior que qualquer outra. Contudo,
cada uma dessas combiQaes um 'timo' num sentido limitado pecu-
liar que , no entanto, o nico em que, no tocante a uma sociedade que
no tem uma hierarquia de fins decidida por comum acordo, podemos
falar de um timo: correspond' maior quantidade da combinao
particular de bens que pode ser produzida pelas tcnicas conhecidas
(sentido em que a maior quantidade de um nico bem que poderia ser
produzida, se nada mais fosse produzido, seria um dos includos
no limite de possibilidades!). A combinao de fato produnda ser de-
terminada pela fora relativa da demanda dos diferentes bens - que,
por sua vez, depende da distribuio das rendas, isto , os preos pagos
pelas contribuies dos diferentes fatores de produo, e estes, por sua
vez, servem (ou so necessrios) simplesmente para assegurar que haJa
uma aproximao ao limite das possibilidades catalticas.
O efeito de tudo isso , pois, que, embora a participao de cada fa-
tor de produo no produto total seja determinada pelas necessidades
instrumentais do nico processo conhecido que nos permite assegurar
uma aproximao progressiva a esse limite, o equivalente material de
qualquer cota individual especfica ser to grande quanto possvel. Em
outras palavras, embora a cota de cada jogador no jogo da catalaxia se-
ja determinada em parte pela habilidade e em parte pela sorte, o con-
tedo da cota que lhe alocada por esse jogo misto de habilidade e sor-
te ser um verdadeiro timo.
Seria evidentemente insensato exigir mais do funcionamento de um
sistema em que os vrios participantes no esto a servio de uma hie-
rarquia comum de fins, cooperando uns com os outros ape':'as porque
isso lhes possibilita ajudar-se mutuamente na busca respectiva de seus
ms individuais. Na realidade, nada mais possvel numa ordem em
'que os participantes so livres no sentido de_poderem usar o prp?o co-
nhecimento com vistas aos prprios ms. A medida em que se JOga o
nico jogo pelo qual todo esse conhecimento pode ser utilizado e todos
144
Direifo, legislao e liberdade
esses fins levados em conta, seria incoerente e injusto desviar uma parte
do fluxo de bens para um grupo de jogadores que alguma autoridade
julgue merecedor. Por outro lado, num sistena centralmente dirigido,
seria impossvel compensar as pessoas de acordo com o valor que suas
contribuies voluntrias tm para seus semelhantes, porque, sem um
mercado efetivo, os indivduos nem poderiam saber, nem seriam livres
para decidir onde aplicar seus esforos. A responsabilidade pelo uso
desses dons e pela utilidade dos resultados caberia inteiramente auto-
ridade dirigente.
Os homens s podem ser livres para agir com base no prprio conhe-
cimento e com vistas aos prprios fins se a recompensa obtida depende,
em parte, de circunstncias que no podem controlar nem prever. E se
lhes permitido agir com base em suas prprias convices morais, no
se pode tambm, ao mesmo tempo, exigir que os efeitos totais de suas
respectivas aes nas diferentes pessoas correspondam a algum ideal de
justia distributiva. Nesse sentido, a iberdade inseparvel de compen'
saes que muitas vezes no tm relao com o mrito, sendo por isso
consideradas injustas.
No exame das adaptaes a circunstncias alteradas, comparaes da
nova posio com a anterior so irreleyantes
Enquanto no caso do escambo bilateral fcil perceber as vantagens re-
ciprocas para ambas as partes, a situao pode de incio parecer dife-
rente nas condies da troca multilateral ou multiangular, que so a re-.
grana sociedade moderna. Nesse caso, uma pessoa normalmente pres-
tar servios a um grupo, mas receber ela prpria servios de outro. E
como cada deciso ser, em geral, uma questo de saber de quem com-
prar e a quem vender - embora seja ainda verdade que, nesse caso,
ambas as partes da nova transao sairo ganhando-, devemos consi-
derar tambm os efeitos naqueles com quem os participantes da nova
transao decidiram no mais negociar porque seus novos parceiros
lhes ofereceram condies mais favorveis. Os efeitos dessas decises
em terceiros sero particularmente dolorosos nos casos em que estas j
se haviam acostumado a contar com a oportunidade de negociar com
aqueles com quem o faziam no passado, e agora vem suas expectativas
frustradas e suas rendas diminudas. No deveramos, no exemplo cita-
do, considerar a perda daqueles de quem a demanda ou a oferta sedes-
viaram como uma compensao do ganho dos que se valeram das novas
oportunidades?
Como vimos no capitulo anterior, esses rebaixamentos imerecidos
das posies materiais de grupos inteiros do origem a uma das princi-
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A ordem de mercado ou catalaxio 145
pais crticas ao sistema de mercado. No obstante, tais
da posio relativa, e muitas vezes at mesmo absoluta, de alguns sera
um efeito necessrio e sempre recorrente na medida em que, nas vrias
transaes, as partes levam em conta apenas as suas vantagens pessoais,
e no os efeitos de suas decises em outros. Significa isso que se est
desprezando algo que preciso levar em conta na formao de uma or-
dem desejvel?
As condies que prevaleciam anteriormente, entretanto, so de to-
do irrelevantes para o que apropriado depois da mudana das circuns-
tncias externas. A posio anterior dos que so agora forados ao re-
baixamento material foi determinada pela ao do mesmo processo que
neste instante favorece outros. A ao do mercado s leva em conta as
condies que se sabe existirem no presente (ou que se espera prevale-
am no futuro); adapta-lhes valores relativos sem considerar o passado.
Aqueles cujos servios tinham mais valor no passado foram ento devi-
damente pagos por eles. A nova posio no uma melhoria em relao
condio passada, no sentido de constituir uma melhor adaptao s
mesmas circunstncias; representa o mesmo tipo de adaptao a novas
circunstncias que a posio anterior representou com relao s cir-
cunstncias ento vigentes.
No contexto de uma ordem cuja vantagem consiste em adaptar con-
tinuamente o uso de recursos a condies imprevistas e
pela maioria das pessoas, o passado no tem importncia'' -as condi-
es passadas em nada nos esclarecem sobre o que apropriado agora.
Embora os preos antigos sirvam at certo ponto como a principal base
para a formao de expectativas quanto aos preos futuros, s desem-
penharo esse papel quando grande parte das condi.es tiver permane-
cido inalterada, mas no quando amplas mudanas tiverem ocorndo.
Qualquer descoberta, por alguns, de oportunidades mais favorveis
para satisfazer suas necessidades ser, pois, uma desvantagem para
aqueles a cujos servios, em caso contrrio, teriam recorrido. Contudo,
sob esse aspecto, os efeitos de oportunidades novas e mais favorveis de
intercmbio que se apresentam a determinados indivduos so, para a
sociedade como um todo, to benficos quanto a descoberta de recur-
sos materiais novos ou, at entO, desconhecidos. As partes da nova
transao comercial podero agora satisfazer suas necessidades com o
dispndio de menor parcela de seus recursos, e o que assim economizam
pode ser usado no fornecimento de servios adicionais a outros: Obvia-
mente, os que, em decorrncia disso, sero privados de seus anugos fre-
gueses sofrero uma perda que seria de seu interesse evitar. Mas, como
todos os demais, eles estiveram, o tempo todo, beneficiando-se das re-
I percusses de milhares de mudanas semelhantes ocorridas em outras
I6W. S. Jevons, The Theory of Politica/ Economy (Londres, 1871). pgina 159.
146 Direito, legislao e liberdade
partes, as quais liberaram recursos para um melhor abastecimento do
mercado. E, embora a curto prazo o efeito desfavorvel possa pesar
mais sobre eles que a soma dos efeitos benficos indiretos, a longo pra-
zo a soma de todos esses efeitos particulares, ainda que sempre acabe
prejudicando algum, tender a aumentar as oportunidades de todos.
Esse resultado, no entanto, s ocorrer se os efeitos imediatos e, em ge-
ral, mais visveis forem sistematicamente desprezados e se a poltica go-
vernamental for norteada pela probabilidade de que, a longo prazo, to-
dos se beneficiem com o uso de cada ocasio propcia desse gnero.
Em outras palavras, no se deve permitir que o prejuzo conhecido e
incidente sobre os que perdem parte de sua fonte usual de renda, ou to-
da ela, seja computado em detrimento dos benefcios difusos (e, do
ponto de vista da politica governamental, em geral desconhecidos e
portanto indiscriminados) obtidos por muitos. Veremos que a tendn-
cia universal da poltica dar especial relevncia a uns poucos efeitos
chamativos, e portanto evidentes, em detrimento dos muitos efeitos
menores e por isso despercebidos, concedendo ento privilgios espe-
ciais a grupos ameaados de perder as posies conquistadas. Mas
quando refletimos que a maior parte dos benefcios que no presente de-
vemos ao mercado decorre de adaptaes contnuas que nos so desco-
nhecidas, e em virtude das quais s algumas conseqncias de nossas
decises, no todas, podem ser previstas, deveria ser bvio que obtere-
mos os resultados se nos ativermos a uma norma que, coeren-
temente aphcada, tender a aumentar o nmero de ocasies propcias
ao sucesso de todos. Embora a parcela de cada um seja imprevisvel,
porque depender apenas em parte de sua habilidade e de suas oportu-
nidades de conhecer fatos, e em parte do acaso, esta a condio que
far por si s com que seja do interesse de todos agir de modo a aumen-
tar tanto quanto possvel o produto global, do qual obtero uma parce-
la imprevisvel. No se pode afirmar que a distribuio resultante seja
materialmente justa, mas apenas que provm de um processo que, co-
mo se sabe, aumenta o nmero de ocasies propcias ao sucesso de to-
dos, e no de medidas especificas dirigidas que favorecem alguns com
base em princpios que no poderiam ser observados por todos.
As normas de conduta justa protegem somente domnios materiais, e
no valores de mercado
O valor que tero no mercado os produtos ou servios fornecidos por
qualquer pessoa, e portanto sua parcela do produto global, sempre de-
pender tambm de decises tomadas por outras pessoas luz das pos-
sibilidades em mutao de que tm conhecimento. Assim sendo deter-
'
A ordem de mercado ou catalaxia
147
minado preo ou determinada parcela do produto global s podem ser
assegurados a uma pessoa exigindo-se que outras determinadas pessoas
comprem dela a um certo preo. Sem dvida, isso incompatvel o
princpio de que a coero deve limitar-se execuo de normas um for-
mes de conduta justa, aplicveis igualmente a todos. As normas de con-
duta justa, que no dependem de fins, no podem determinar o que
uma pessoa deve fazer (afora o cumprimento de obrigaes voluntaria-
mente contradas), mas apenas o que no deve fazer. Elas estabelecem
simplesmente os princpios que determinam o domnio protegido de ca-
da um, que ningum deve invadir.
Em outras palavras, as normas de conduta justa s nos podem per-
mitir averiguar que coisas especficas pertencem a cada pessoa, mas no
o valor dessas coisas, ou o benefcio que prestaro a seus proprietrios.
Fornecem informao til para a deciso dos indivduos, ajudando as-
sim a reduzir a incerteza; no podem, porm, determinar como os indi-
vduos utilizaro essa informao, nem, portanto, eliminar toda a in-
certeza. Informam a cada indiyduo somente de que coisas especficas
ele poder dispor, mas no quais sero os resultados de seu uso, na me-
dida em que estes dependem da do produto de seus esforos com
outras pesJ;oas.
certamente enganoso definir esse processo dizendo que as normas
de conduta justa alocam determinadas coisas a determinadas pessoas.
Elas formulam as condies em que qualquer pessoa pode adqumr cOi-
sas especficas ou renunciar a elas, mas no determinam por si
com exatido, as condies especficas em que tal pessoa se encontrara.
O domnio desta depender, em qualquer momento, do xito que obte-
ve no uso dessas condies e das oportunidades especficas que tenha
podido encontrar. Num certo sentido, no deixa de ser verdade que esse
sistema d aos que j tm. Mas nisso reside seu mrito, no sua
porque essa caracterstica que faz com que valha a pena para todos dt-
rigir seus esforos no s para resultados imediatos, mas tambm
o aumento futuro de sua capacidade de prestar servios aos demais. E a
possibilidade de ganho com o propsito de aumentar a capacidade de
ganho futuro que engendra um processo global contnuo em que no
precisamos, a todo momento, partir do nada, podendo comear com
meios que provm de esforos anteriores para aumentar tanto quanto
possvel os ganhos decorrentes dos recursos que controlamos.
A correspondncia entre as expectativas propiciada pela frustrao
I de algumas delas
Assim, a norma abstrata de conduta pode (e, para assegurar a forma-
j
I
j
l
-I
148
Direito, legislao e liberdade
o de uma ordem espontnea, deve) proteger apenas a expectativa de
controle sobre coisas fsicas e servios especficos, e no as expectativas
referentes a seu valor de mercado, i. e., as condies em que podem ser
trocados por outras coisas. Este ponto, de importncia central, fre-
qUentemente mal compreendido. Dele se seguem vrios corolrios rele-
vantes. Primeiro, embora seu objetivo seja aumentar a certeza as leis
podem apenas eliminar algumas fontes de incerteza, e seria preJudicial
se tentassem eliminar toda incerteza: podem proteger expectativas so-
mente prmbmdo que se interfira na propriedade de um homem (incluin-
do-se a seus direitos aos servios futuros que outros se tenham volunta-
riamente comprometido a prestar), e no obrigando outros prtica de
aes. No pode, portanto, assegurar a ningum que os
bens e servios que tem a oferecer tero determinado valor, mas somen-
te que lhe ser permitido tentar obter por eles o preo que puder.
A razo por que a lei pode proteger apenas algumas mas no todas
as expectativas, ou eliminar somente algumas mas no todas as fontes
incerteza, que as normas de conduta justa s podem limitar o m-
bito das aes permitidas, de tal modo que as intenes das diferentes
pessoas no entrem em choque, mas no podem determinar de manei-
:a P?sitiva, que aes esses indivduos devem praticar. Ao ;estringir o
ambito das aes permitidas a qualquer indivduo a lei abre a todos a
possibilidade da colaborao efetiva com os demai;, mas no a garante.
Normas de conduta que limitam igualmente a liberdade de cada um, de
a assegurar a mesma liberdade a todos, podem to-somente via-
bilizar acordos para a obteno do que no momento pertence a outros
canalizando assim os esforos de todos para a busca de acordo com


de.mais. Mas no podem garantir o bom xito desses esforos, ou deter-
mmar os termos em que tais acordos podem ser conciudos.
A correspondncia entre as expectativas, que permite a todas as par-
tes o que de fato propiciada por um processo de
aprendizagem por tentativa e erro, que envolve necessariamente a frus-
. trao de algumas expectativas. O processo de adaptao, co-
mo o a]ustamenteo_de_qualquer sistema auto-organizador, realiza-se
atravs do que a nos ensinou a chamar de feedback negati-
vo: respostas s diferenas entre os resultados esperados e efetivos das
a.es, de tal modo qu_e essas diferenas se reduzam. Isso produzir uma
correspondncia entre as expectativas das diferentes pessoas na
em que os preos correntes fornecem algumas indicaes sobre
quats sero os preos futuros, isto , na medida em que, numa estrutura
razoavelmente estvel de fatos conhecidos, sempre se altera apenas uma
pequena parte deles; e na medida em que o mecanismo de preos atua
como um de transmisso de conhecimento que faz com que os fa-
tos conhecidos por alguns passem a influenciar, mediante os efeitos de
suas aes nos preos, a deciso de outros.
I
j
l
A ordem de mercado ou catalaxia /49
primeira vista pode parecer paradoxal que, para se alcanar a
maior certeza possvel, seja necessrio deixar ao sabor da incerteza um
objeto de expectativas to importante quanto os termos de compra e
venda de bens e servios. O paradoxo, entretanto, desaparece, quando
lembramos que s podemos visar a estabelecer o melhor critrio de ava-
liao para julgar o que necessariamente incerto e para assegurar a
contnua adaptao ao que no se conhecia antes: podemos buscar so-
mente a melhor utilizao de um conhecimento parcial em constante
mudana, transmitido sobretudo por meio de alteraes de preos, e
no a melhor utilizao de um estoque estabelecido e constante de co-
nhecimento. O mximo que podemos alcanar nessa situao no a
certeza, mas a eliminao da incerteza evitvel - e no se pode obt-la
impedindo que mudanas imprevistas espalhem seus efeitos, mas so-
mente facilitando a adaptao a tais mudanas.
Costuma-se afirmar queo injusto deixar que o nus dessas mudan-
as imprevisveis recaia sobre pessoas que no poderiam prev-las, e
que esses riscos, se inevitveis, deveriam ser somados e as perdas parti-
lhadas igualmente por todos. Dificilmente, porm, se poderia saber se
qualquer mudana especifica era imprevisvel para todos. O sistema em
sua totalidade baseia-se em incentivar todos a empregarem sua habili-
dade na descoberta de circunstncias particulares que lhes permitam
prever mudanas prximas com o mximo de acuidade possvel. Esse
incentivo seria eliminado se cada deciso no envolvesse risco de perda,
ou se coubesse a uma autoridade decidir se determinado erro de previ-
so seria perdovel ou no".
Normas abstraias de conduta justa podem determinar somente
condies favorveis ao bom xito, e no resultados especficos
Normas de conduta justa que se aplicam a todos os membros da socie-
dade s se podem referir a algumas, no a todas as condies em que es-
tes atuam. Em conseqncia, podem assegurar a todos os indivduos
apenas condies favorveis ao bom xito, e no a certeza de determi-
17Grande parte do conhecimento individua] que pode ser muito til na criao de
es especficas no um conhecimento imediato que os indivduos possam relacionar .e
remeter previamente a uma autoridade encarregada do planejamento central para ser Uti-
lizado no momento oportuno; eles tero pouco conhecimento prvio da vantagem que
poderiam auferir, por exemplo, do fato de ter o magnsio se mais barat? em rela-
ao aJumnio, ou o nilon em relao ao cnhamo, ou um certo t1po de plsuco em re-
lao a outro; o que possuem uma capacidade de descobrir o que exigido por uma da-
da situao, muitas vezes um conhecimento de circunstncias particulares que antes no
supunham que poderia vir a ser til.
!
I
'
i-
/
150 Direito, legislao e liberdade.
nado resultado. Mesmo num jogo com oportunidades iguais para todos
os participantes, haver alguns vencedores e alguns perdedores. Pro-
porcionando-se segurana ao indivduo, no tocante a alguns dos ele-
mentos da situao em que dever atuar, ele ter suas perspectivas am-
pliadas, mas muitos fatores de que depende seu sucesso permanecero
necessariamente indeterminados. O objetivo da legislao, ao estabele-
cer normas para um nmero desconhecido de circunstncias futuras, s
pode ser, portanto, aumentar a probabilidade de sucesso de pessoas
desconhecidas, cujas oportunidades dependero sobretudo de seu co-
nhecimento e habilidade individuais, bem como das condies especfi-
cas em que por acaso estiverem. Os esforos do legislador podem, pois,
visar unicamente a ampliar as chances de todos, no no sentido de que
se saber a incidncia dos efeitos difusos de suas decises nos vrios in-
divduos, mas apenas no sentido de que ele pode pretender aumentar
o nmero de ocasies favorveis que se oferecero a algumas pessoas
desconhecidas.
Um corolrio disto que cada indivduo ter legtimo direito, no a
uma das oportunidades iguais para todos, mas a que os princpios que
norteiam todas as medidas coercitivas do governo tenham a mesma
probabilidade de melhorar as condies favorveis ao bom xito de
qualquer indivduo; e a que essas normas sejam aplicadas em todas as
circunstncias particulares, quer seus efeitos em indivduos especficos
paream desejveis ou no. A medida que as posies dos diferentes in-
divduos permanecem dependentes de sua habilidade e das circunstn-
cias particulares com que se deparam, ningum pode garantir que todos
tero as mesmas oportunidades.
Num tal jogo, em que os resultados alcanados pelos indivduos de-
pendem em parte da sorte e em parte de sua habilidade, evidentemente
no tem sentido qualificar o resultado de justo ou de injusto. A situa-
o algo semelhante de uma competio por um prmio, em que ten-
tamos criar condies tais que nos permitam dizer quem teve o melhor
desempenho, mas em que no seremos capazes de decidir se o melhor
desempenho efetivo prova de maior mrito. No rios ser possvel im-
pedir a interferncia de casualidades, e, por conseguinte, no podere-
mos ter certeza de que os resultados correspondero capacidade dos
competidores ou s suas qualidades espedficas que desejamos encora-
jar. Embora no queiramos que algum trapaceie, no podemos impe-
dir que algum tropece. Apesar que usarmos a competio para desco-
brir quem tem melhor desempenho, o resultado mostrar apenas quem
se saiu melhor naquela ocasio, no provando que o vencedor ser sem-
pre o melhor. Na maioria das vezes descobriremos que 'a corrida no
para os geis, nem a batalha para os bravos, nem o po para os pruden-
tes, nem a riqueza para os inteligentes, nem o favor para os sbios: to-
1
'
i
151
A ordem de mercado ou catalaxia
dos esto merc das circunstncias e da sorte'" a ignorncia
d f
"t s da aplicao das normas em pessoas espectflcas que torna .
os e e1 o - d h r res"
Po
ssvel a Justia numa ordem espontanea e omens tv .
. . . t mesmo que nos compor-
A justia coerente extgtr, mUltas vezes, a e h A
temo
s como se ignorssemos circunstncias que de fato con elcemos.t e
.
1
podem preva ecer en r
liberdade e a just!a so ambas va ores que s . . d d
homens de conhecimento limitado; no tenam
de pessoas onisciendtes. sistemtico
sobre a estrutura a or d" 1 A sim
dos efeitos concretos pr7visveis que ter

(as qurus n.o etnt bd, as normas jurdicas devem limitar as cir-
":r Levadas em em t_odas as situaes:
d
c'est tout pardonner e !StO preciSamente o que o JU
tout compren re ' b d t d A necessidade de
no deve tentar fazer porque ele nunca e n:'a espontnea
f ndar em normas abstratas a o eu . d
dessa ignorncia e incerteza; e a aplicao de
conduta s cumprir seu propsito se as aca:armos espe-
considerarmos um mero substituto do conh7c!Ulento q "d d de to-
. . . O ue trar a melhona das oportum a es
ctftco no o efeito de sua aplicao nos casos particulares,
. dmo:; efeitos de sua aplicao universal. que sero, .cdonseqouedne-
. E t" lar toda cons1 era
ten:ente, aceitos a a p'reponderncia dos efei-
efettos a curto prazo es . . . passo que as
tos visveis e previsveis sobre os invtsiveis e permitir
normas destinadas a beneficiar igualmente a .to. os n do . . ulem os
que os efeitos trazidos por acaso ao conhectmento o JU!Z an
no se podem evitar as imereci-
as Elas esto fadadas a criar ressentimentos e o de ter re-
tratamento ainda que
te. Os atingidos reivindtca.ro em gera - com ue a coero se
quest? de ju
1
s.
1
tciaao essencial
restnn]a ap
18Eclesiastes 9:11.
. ncia a ue Ccero se referiu quando afinnou que
J9Desconfio que era tambm essa Jgnor d intelectual era a me da justia. Ver
nem a natureza nem a vontade, seno a e 1 I tas sed mater est'. Pelo
DeRes Publico, 3, 13: 'iustitiae natura vo un uitas outras passagens, fala de 'huw
a isto que ele parece refenr-se quan o, em m
mani generis imbecillitas'
20Cf. o uecho de David Hume citado anteriormente, Capitulo 7, nota 12.
!
1
I
/52
Direito, legislao e liberdade
que? governo no detenha o de atender a essas reivindicaes. o
rebmxamento da posio relativa de alguns, do que se queixam, decorre
de terem eles se submetido s mesmas circunstncias a que no s al-
gu.ns outros devem ago.ra a de sua posio, mas a que eles pr-
pnos deveram sua posio antenor. Apenas porque muitos outros so-
frem constantemente a frustrao de suas expectativas sensatas que
cada um chega a ter a renda que possui; e, portanto, nada mais justo
que se a. mudana desfavorvel de situao quando ela se volta
propna pessoa. Isso no deixa de ser verdade quando no um
so mdlVlduo, mas membros de um grande grupo compartilham- e ali-
mentam mutuame.'!te -:- esse sentimento de agravo, e aquela mudana
passa, em consequencta, a ser considerada um 'problema social'.
Determinaes especficas ('interferncia') numa catalaxia geram
desordem e jamais podem ser justas
l!ma de justa serve conciliao dos diferentes prop-
Sitos de muitos mdlVlduos. Uma determinao serve consecuo de
resultados Ao contrrio de uma norma de conduta justa,
no apenas hmita o ca;npo de escolha dos indivduos (ou exige que cor-
a expectativas que criaram deliberadamente), mas ordena-
lhes que aJam de uma maneira especifica, no exigida com relao a ou-
tras pessoas.
, O termo (ou 'interveno') s se aplica com justeza
especificas que, ao contrrio das de con:
duta JUSta, no visam somente formao de uma ordem espontnea
m?s .a resultados especficos. Foi s neste sentido que os
clasSic?s usaram o termo. No o teriam aplicado formulao ou ao
aperfeioamento daquelas normas genricas necessrias ao funciona-
mento ordem de mercado e que eram um pressuposto explcito de
suas analises.
Mesmo na linguagem comum, 'interferncia' implica
0
funCiona-
mento. de. u.m processo que se desenrola por si mesmo com base em cer-
tos porquanto seus elementos obedecem a certas normas
No chamanamos de interferncia a ao de lubrificar um mecanismo
ou de de. u.ma forma qualquer, as condies exigidas po;
uma .maquma em para seu funcionamento adequado. S se
mudassemos a uma pea de uma maneira que no estivesse
de acordo com o geral seu funcionamento, deslocando por
os d: u:n relogi.o, yoder-se-ia dizer com acerto que
praticamos uma mter!erencia. O objetivo da interferncia sempre, pois,
provocar um determmado resultado diverso do que se produziria se
0
A ordem de mercado ou caralaxia /53
mecanismo pudesse seguir, sem ajuda, seus princpios inerenteS2'. Se as
normas segundo as quais esse processo se desenrola so determinadas de
antemo, os resultados especficos que ele produzir a qualquer momen-
to sero independentes dos momentneos desejos humanos.
Os resultados especficos determinados pela alterao de uma ao
especfica do sistema sero sempre incompatveis com sua ordem glo-
bal: se no o fossem, poderiam ter sido alcanados alterando-se as nor-
mas segundo as quais o sistema deveria funcionar dali por diante. A in-
terferncia, se o termo usado com propriedade, portanto, por defi-
nio, um ato isolado de coero", empreendido com o propsito de
alcanar determinado resultado e sem que haja o compromisso de se fa-
zer a mesma coisa em todas as situaes em que as circunstncias
nidas por uma nom\a forem as mesmas. Portanto, trata-se sempre de
um ato injusto, em que algum coagido (geralmente, em favor de um
terceiro) em circunstncias em que outro no o seria, e com vistas a pro-
psitos que no so os seus. "
Trata-se, alm disso, de um ato que sempre romper a ordem global
e impedir aquele ajustamento mtuo de todas as suas partes no qual se
funda a ordem espontnea. Ter esse efeito ao impedir que as pessoas a
quem se do determinaes especficas adaptem suas aes s circuns-
tncias que conhecem, e ao faz-las servir a alguns fins especficos que
outros no so obrigados a servir, e que sero alcanados custa de al-
guns outros efeitos imprevisveis. Cada ato de interferncia cria, assim,
um privilgio no sentido de assegurar benefcios a alguns em detrimento
de outros, de uma maneira no justificvel por princpios suscetveis de
aplicao geral. O que a formao de uma ordem espontnea exige, a
esse respeito, o mesmo tambm exigido pela restrio de toda coero
aplicao de normas de conduta justa: que s se use a coero onde
for exigida por normas uniformes aplicveis igualmente a todos.
A lei deve ter por objetivo aumentar igualmente o nmero de
ocasies propicias ao sucesso de todos
Uma vez que as normas de conduta justa podem afetar apenas perspec-
tiva de sucesso dos esforos humanos, o objetivo de sua alterao ou
21A distino introduzida por Wilhelm Rpke, Die Gesellschajtskrise der Gegenwart
ed., Erlenbach-Zurique, 1948}, pgina 259, entre atos de interferncia que 'harmonizam'
tos que no 'harmonizam' com a ordem de mercado (ou, como o expressaram outros au-
tores alemes, so ou no systemgerecht}, equivale mesma distino que fazemos, mas
eu preferiria no considerar medidas 'harmnicas' como 'interferncia'.
22Cf. L. von Mises, Kritik des Jnterventionismus (lena, 1929), pginas S e seguintc:s:
'Nicht unter den Begriff des Eingriffes fallen Handlungen der Obrigkeit, die mit den Mit-------
/54
Direito, legislao e liberdade
aperfeioamento deveria ser aumentar tanto quanto possvel o nmero
de ocasies favorveis ao bom xito de qualquer pessoa. Dado que no
se pode prever a longo prazo quando e onde ocorrer a conjuno espe-
cfica de circunstncias a que qualquer norma se refere, tampouco se
saber quais e em que medida diferentes pessoas se beneficiaro dessa
norma abstrata. Essas normas universais destinadas a aplicao por um
perodo indefinido podem, pois, visar unicamente a aumentar as opor-
tunidades (chances) de pessoas desconhecidas.
Preferimos neste contexto falar de oportunidades em vez de proba-
bilidades porque este ltimo termo sugere grandezas numricas, que
no sero conhecidas. Tudo o que as leis podem fazer aumentar o n-
mero de ocasies propcias de ocorrncia provvel para algumas pes-
soas desconhecidas, promovendo assim a crescente probabilidade de
que oportunidades favorveis se coloquem no caminho de algum.
Mas, embora o objetivo deva ser melhorar as perspectivas de todos,
normalmente no se saber quem ter suas perspectivas melhoradas por
uma determinada medida legislativa, e em que proporo.
Deve-se observar que o conceito de oportunidade entra aqui de duas
maneiras. Em primeiro lugar, a posio relativa de quaisquer pessoas
especficas s pode ser definida como uma gama de oportunidades que,
se conhecida com exatido, poderia ser representada com uma distri-
buio de probabilidade. Em segundo, h a questo da probabilidade
de que qualquer membro da sociedade ocupe qualquer das posies as-
sim definidas. O conceito resultante das probabilidades de que qual-
quer membro da sociedade tenha certa gama de oportunidades , pois,
um conceito complexo, ao qual difcil conferir preciso matemtica.
Isso s seria til, entretanto, se as grandezas numricas fossem conheci-
das e, evidentemente, no esse o caso23.
bvio que o esforo para aumentar indiscriminadamente o nme-
ro de ocasies favorveis ao sucesso de qualquer pessoa no ter por re-
sultado tornar iguais as oportunidades especficas de todos. Tais opor-
teln des Marktes arbeiten .. d.ti.solche, die Nachfrage oder Angebot durch Veranderungen
ct:r Marktfaktoren zu beemfl.ussen suchen ( ... ). Der Eingriff ist ein von einer gesellschaf-
tilchen Gewalt ausgehender lSo/ierter Bejeh/, der die Eigentmer der Produktionsmittel
Und die Untemehmer zwingt, die Produktionsmittel anders zu verwenden ais sie es sons/
tun wrden'.
23
As probabilidades que tem qualquer pessoa. escolhida aleatoriamente, de ganhar deter
seriam, ento, configuradas por uma curva de Gauss, i. e., unia superfcie
tndimensional em que um_a das coorden_adas representaria a probabilidade dessa pessoa,
a uma categona com determmada distribuio das probabilidades de expecta-
uvas de uma dada segundo o valor da mediana), enquanto a segunda
coordenada representax:a a d1stnbmo das probabilidades das rendas especficas para
Isso mostrana, por exemplo, que uma pessoa, cuja posio no grfico lhe da-
na maior probabilidade de auferir determinada renda do que outra, poderia de fato rece
-- ber muito menos que esta.
A ordem de mercado ou catalaxia /55
!unidades dependero sempre no s de eventos futuros que as leis no
controlam, mas tambm da posio inicial de qualquer individuo no
momento em que as normas em questo so adotadas. Num processo
contnuo, essa posio inicial de qualquer pessoa ser sempre fruto de fa-
ses anteriores, e portanto um fato to no-intencional e dependente do
acaso quanto os desdobramentos futuros. E como parte dos esforos da
maioria das pessoas visar normalmente melhoria de suas oportuni-
dades futuras, e no satisfao de suas necessidades atuais, e mais
ainda na medida em que j conseguiram prover a estas ltimas, a posi-
o inicial de qualquer pessoa ser sempre resultado tanto de uma srie
de circunstncias passadas quanto de seus esforos e capacidade de pre-
viso. evidente, portanto, que em virtude de poder decidir !iyremen-
te usar o fruto de seus esforos presentes para o consumo imediato ou
para o aumento de suas oportunidades futuras que a posio j alcan-
ada pelo individuo aumentar sua probabilidade de obter uma posio
ainda melhor, ou que 'aos que,tm, ser dado'. A possibilidade de dis-
tribuir no tempo o uso dos recursos de que se dispe tender sempre,
tambm, a aumentar a discrepnci:!- entre os mritos dos esforos pre-
sentes de uma pessoa e os benefcios que ela recebe no momento.
Na medida em que nos baseamos na instituio familiar para a prepa-
rao do indivduo para a vida, a cadeia de acontecimentos que influen-
ciam as perspectivas de qualquer pessoa se estender necessariamente at
alm do perodo de sua vida individual. portanto inevitvel que, no
processo contnuo da catalaxia, o ponto de partida e, conseqentemente,
tambm as chances dos diferentes indivduos sejam diferentes.
Isso no significa que no se possa defender, com base na justia, a
correo de posies que foram determinadas por atos ou instituies
anteriores injustos. Mas, a meno"s que essa injustia seja clara e recente,
em geral ser impraticvel corrigi-la. No conjunto, parecer prefervel
aceitar a posio dada como devida ao acaso e simplesmente procurar
evitar, a partir do presente, quaisquer medidas destinadas a beneficiar
indivduos ou grupos especficos. Embora possa parecer sensato formu-
lar leis de tal modo que elas tendam mais fortemente a aumentar as
oportunidades daqueles cuja probabilidade de xito relativamente re-
duzida, isso raramente pode ser conseguido por meio de normas genri-
cas. H, sem dvida, circunstncias em que o desenvolvimento anterior
das leis introduziu uma tendenciosidade em favor ou em prejuzo de de-
terminados grupos; e tais disposies legais devem, obviamente, ser
corrigidas. Ms, de um modo geral, tudo indica que- ao contrrio de
uma convico bastante generalizada- o fato que mais contribuiu, ao
I longo dos ltimos duzentos anos, para elevar a posio relativa e tam-
bm absoluta dos membros dos grupos de mais baixa renda foi o cresci-
mento geral da riqueza, que tem mostrado uma tendncia a. elevar a
renda dos grupos de mais baixa posio numa proporo ma10r que a
!56
Direito, legislao e liberdade
daqueles de posio relativamente mais alta. Isso decorre, evidentemen-
te, da circunstncia de que, uma vez exorcizado o demnio malthusia-
no, o crescimento da riqueza global tende a tornar o trabalho mais es-
casso que o capital. Mas nada que possamos fazer, salvo o estabeleci-
mento da igualdade absoluta de todas as rendas, pode alterar o fato de
que determinada porcentagem da populao estar na faixa de renda
mais baixa; e por uma questo de lgica, a probabilidade de que qual-
quer pessoa considerada aleatoriamente esteja entre os IOOJo de pessoas
com renda mais baixa ser de um dcimo!"
A Boa Sociedade aquela em que o nmero de oportunidades de
qualquer pessoa aleatoriamente escolhida tenha probabilidade de ser
o maior possivel
Nossas consideraes nos levam, pois, a concluir que deveramos consi-
derar como a ordem social mais desejvel aquela que escolheramos se
soubssemos que nossa posio inicial seria nela decidida exclusivamen-
te pelo acaso (como o fato de termos nascido numa determinada fam-
lia). Como a atrao que esse acaso exerceria sobre qualquer indivduo
adulto dependeria provavelmente das habilidades, aptides e gostos
que ele j tivesse adquirido, pode-se expressar isso dizendo que a me-
lhor sociedade seria aquela em que preferiramos colocar nossos filhos
se soubssemos que a posio que estes a teriam seria determinada pela
sorte. provvel que pouqussimos preferissem, nesse caso, uma or-
dem estritamente igualitria. Contudo, embora possamos imaginar al-
gum que, por exemplo, considere o estilo de vida desfrutado no passa-
do aristocracia fundiria o mais atraente que se possa ter, e que es-
colhena uma sociedade em que essa classe existisse se lhe fosse assegu-
rado que ele ou seus filhos a ela pertenceriam, essa pessoa provavel-
mente faria outra opo se soubesse que tal posio seria determinada
por sorteio, havendo, conseqentemente, maior probabilidade de que
24
As probabilidades de todos sero as maiores possveis se agirmos segundo princpios
que redundem na elevao do nvel geral das rendas, sem atentarmos para os conseqen-
tes deslocamentos de individues ou grupos de uma posio na escala para
outra. (Os _deslocamentos ocorrero necessariamente ao longo desse processo, e preciso
que ocorram para que seja passivei a elevao do nvel mdio.) Isto no pode ser facil-
mente ilustrado por meio das estatsticas disponiveis sobre as mudanas na distribuio
da renda, em de progresso econmico acelerado. Mas nos EUA, o nico pas on-
de se conta _com mformaes razoavelmente adequadas, ao que tudo indica uma pessoa
que pertencia, em 1940, ao grupo cujas rendas individuais eram superiores s de 500Jo da
populao mas inferiores s de 400Jo desta, teria ainda em 1960, mesmo que tivesse desci-
do para o grupo situado entre os 3()-4(}%, uma renda absoluta maior que a auferida em
1940. . . _,
A ordem de mercado ou catalaxia
!57
ela se tornasse um trabalhador agrcola. bem provvel que, nesse ca-
so, escolheria justamente aquele tipo de sociedade industrial que no
oferecesse tais regalias a uns poucos, mas proporcionasse melhores
perspectivas grande.maioria".
2STalvez seja til, para o leitor, que eu ilustre a afirmao geral expressa no texto com o
relato da experincia pessoal que me levou a encarar o problema desta maneira. Foi quan-
do morava em Londres no vero de 1940 que tive a clara revelao de que inevitvel que
uma pessoa de posio estabelecida assuma uma atitude diversa da que deveria ser adota-
da como conseqncia do exame do problema geral. Naquela ocasio, parecia muito pro-
vvel que eu e todos os recursos com que poderia assistir a minha famlia seramos logo
destrudos pelo bombardeio inimigo. Foi nessa poca, quando estvamos preparados pa-
ra algo pior do que o que de fato ocorreu, que recebi ofertas de vrios pases neutros para
confiar meus filhos, ento pequenos, a alguma familia desconhecida com a qual talvez fi-
cariam, caso eu no sobrevivesse guerra. Fui ento obrigado a considerar a atratividade
relativa de ordens sociais to dspares quanto as dos EUA, da Argentina e da Sucia, a
partir do pressuposto de que as condies em que meus filhos seriam criados naqueles
pases seriam, at certo ponto, determinadas pelo acaso. Isso permitiu- como uma espe-
culao abstrata talvez jamais o pudesse fazer- que eu me desse conta de que, no que di-
zia respeito aos meus filhos, as preferncias racionais deveriam ser orientadas por consi-
deraes um tanto diversas das que determinariam uma escolha semelhante para mim
mesmo, que j tinha uma posio estabelecida e acreditava (talvez erroneamente) que esta
me valeria mais num pas europeu do que nos EUA. Assim, enquahto a escolha para mim
mesmo teria sido influenciada pela considerao das. probabilidades com que contaria unl
homem de quarenta e poucos anos, com habilitaes e gostos formados, uma certa repu-
tao e ligado a categorias com inclinaeS especficas, a escolha para meus fllhos deveria
ser feita com base na anlise do ambiente em que tinham probabilidade de ser includos
em um desses pases_ -Assim, no interesse dos meus filhos, que tinham ainda sua persona-
\ lidade por desenvolVer,-senti que a prpria ausncia das distines sociais acentuadas que
me favoreceriam no Velho Mundo me levaria a optar, no caso deles, pelos EUA. (Talvez_
deva acrescentar que o raciocnio se fundava no pressuposto tcito de que meus filhos se-
riam ali confiados a uma famllia branca. nAo a uma famllia negra.)
I
___::.:.2::_:-
---'-
'
ONZE
A disciplina das normas
abstratas e os sentimentos da
sociedade tribal
O liberalismo .:_ convm lembrar isso hoje- a forma suprema de generosida-
de; o direito que &,,maioria concede s minorias e constitui, por isso, o clamor
mais nobre que j ressoou neste planeta. Anuncia a determinao de conviver
com o inimigo; mais que iso, com um inimigo que fraco. Era inacreditvel que
a espcie humana tivesse chega.lo a uma atitude to nobre, to paradoxal e refi-
nada, to difcil de manter, to antinatural. No deve, pois, surpreender que lo-
go parea essa mesma espcie disposta a abandon-la. uma disciplina demasia-
do difcil e complexa para lanar raizes profundas na terra.
JOS ORTEGA Y GASSET'
A busca de metas inatingveis pode impedir a realizao do possvel
No basta reconhecer que a expresso 'justia social' vazia, sem con-
tedo determinvel. Ela se tornou uma poderosa frmula cabalstica a
alimentar emoes profundamente arraigadas que ameaam destruir a
Grande Sociedade. Infelizmente, no verdade que a luta por algo inal-
canvel no pode gerar mal algum. Como a perseguio de qualquer
miragem, ela tender a produzir resultados que muito se teria procura-
do evitar, se tivessem sido previstos. Um grande nmero de objetivos
desejveis ser sacrificado na v esperana de tornar possvel o que
Jos Ortega y Gasset, The -Revoli oj the Masses (Londres, 1932), pgina 83.
1
Surpreendentenlelne,--o que ahitna, a respeito do planejamento central, um autor ta.o
' arguto como Michael Polanyi em The Logic oj Liberty(Londres, 1951), pgina 111: Se
absolutamente cmo pode o,planejamento central constituir um perigo pa111.
a liberdade, como tantos o consideram?'. Ainda que seja, de fato, impossvel realizar o
que pretendem os planejadores, a tentativa de faz.Io pode causar grande dano.
/
160
Direito. /egisla(Jo e liberdade
sempre estar fora de nosso alcance.
Vivemos hoje sob o domnio de duas concepes diferentes e incom-
patveis sobre o que justo; e, aps um perodo de ascendncia de con-
cepes que possibilitaram a viso de uma Sociedade Aberta estamos
retrocedendo s concepes da sociedade tribal', da qual
lentamente emergimos. Abngvamos a esperana de ter banido com a
derrota ditadores europeus, a ameaa do estado totalitrio; ;.,as tu-
do que fizemos foi esmagar a primeira investida de uma reao que vem
lentamente se alastrando por toda parte. O socialismo nada mais que
uma. daquela tica tribal, cujo enfraquecimento gradativo
poss1b1htara uma aproximao Grande Sociedade. O declnio do libe-
clssico diante das foras inseparveis do socialismo e do nacio-
nalismo c<;>nseqncia de um ressurgimento desses sentimentos tribais.
A mruona das pessoas reluta ainda em encarar a mais alarmante li-
o da hist?ria moderna: a de que os maiores crimes de nosso tempo fo-
ram comet1dos por governos que tinham o apoio entusistico de mi-
lhes de pessoas movidas por impulsos morais. Simplesmente no ver-
que ou Mussolini, Lenin ou Stalin tenham suscitado apenas
os p_10res mstmtos de seus povos - suscitaram igualmente alguns dos
que tambm as democracias contemporneas.
SeJa qual for a des!luo que os mrus maduros defensores desses movi-
mentos possam ter experimentado quando comearam a perceber as
conseq?ncias polticas que tinham apoiado, indubitvel que en-
tre os Simples m1htantes dos movimentos comunista, nacional-socialista
?u fasciSta contavam muitos homens e mulheres inspirados por
1dea1s no mmto diversos daqueles acalentados por alguns dos mais in-
fluentes filsofos sociais dos pases ocidentais. Alguns deles certamente
se engajados na criao de uma sociedade justa, em que as
necessidades dos mrus merecedores, ou 'de maior valor social' seriam
melhor E;am movidos pelo desejo de realizar um p;opsito
c?mu'?- v1Slvel, que e a nossa herana da sociedade tribal e que vemos
amda rrromper por toda parte.
As causas do ressurgimento do pensamento organizacional tribal
razo para termos assistido, nos ltimos tempos, a um forte res-
surgimento do pensamento organizacional e a um declnio da com-
preenso da ordem de mercado que uma parcela sempre dos
membros da trabalha como membros de grandes organiza-
es, tendo honzonte de compreenso limitado ao que exigido pe-
la estrutura mterna das mesmas. Enquanto o campons e o arteso in-
dependente,o comerciante e o ajudante de mecnico estavam familiari-
A disciplina dos normas abstratas e s sentimentos da sociedade tribal
161
'
zados com
0
mercado e, mesmo que no entendessem seu funcionarnei7-
to, tinham passado a aceitar seus ditames como o curso natural das_cOl-
sas a expanso da grande empresa e das grandes burocrac1as admms-
tra;ivas fez com que uma parcela cada vez maior da passasse
toda a sua vida produtiva como membro de grandes sen-
do induzida a pensar exclusivamente em termos. das da _for-
ma organizacional de vida. Mesmo que na soc.edade p;e-mdustnal a
grande maioria passasse tambm a ma10; parte de sua vida no _se_lO da
organizao familiar, que era a umdade de toda a atlVldade
econmica' os chefes de famlia viam a soCiedade como uma rede de
unidades familiares interligadas pelos mercados. . ..
Hoje
0
pensamento organizacional domina cada vez mrus_ as ativlda-
des de muitas das mais poderosas e influentes figuras da soc1edad_e mo-
derna, os prprios organizadores'. Os modernos progressos da
organizacional, e o conseqente aumento da ga;na de tarefas especifi-
cas que podem ser executadas por meio da orgamzao em larga escala,
numa dimenso muito maiorodo que era posstvel antes, geraram_a con-
vico de que no h limites par o que a pode reahzar. A
maioria das pessoas j no tem mats consctencta do grau em que a or-
dem mais abrangente da sociedade - da qual depende o prpno suces-
so das organizaes, em seu interior - se deve a foras ordenadoras de
um tipo inteiramente diverso. , .
A outra razo principal do crescente domm10 do pensamento orga-
nizacional que o sucesso da criao deliberada de novas normas para
organizaes propositadas foi, sob muitos aspectos, to grande _que os
homens j no percebem que a ordem mais abrangente, em_ CUJO amb:o
as organizaes atuam, se baseia etn normas de que nao
foram inventadas com vistas a um propso deflmdo e previSto, sendo
antes resultado de um processo de tentativa e err?, ao longo do qual se
acumulou mais experincia do que algum pode magmar.
As conseqncias imorais de iles inspiradas pela moral
Embora, no amplo panorama da civilizao ocidental, a histria do di-
reito seja a histria da emergncia gradual de normas de conduta JUSta
universalmente aplicveis, seu ao l?ng? dos
cem anos, tornou-se cada vez mais o da dest_rmo da pela JUStl-
a social', a tal ponto que at alguns da _fil?sofm do dlfeltO
perderam de vista o sentido original da palavra Jusua . VImos como o
2Cf. Peter Laslett, The World we Lost (Londres e Nova Iorque, 1965).
3Ver w. H. Whyte, The Organization Man (Nova Iorque, 1957).
J
I
I
/62
Direito, legislao e liberdade
processo assumiu, sobretudo, a forma de uma substituio das normas
de conduta justa por aquelas normas de organizao que chamamos de
direito pblico {um 'direito subordinador'), distino que alguns juris-
tas socialistas vm tentando arduamente eliminar. Em essncia, isso
significou que o indivduo j no mais restrito unicamente por normas
que limitam suas aes privadas, tendo-se tornado cada vez mais sujei-
to s determinaes da autoridade. As crescentes possibilidades tecno-
lgicas de controle, somadas suposta superioridade moral de uma so-
ciedade cujos membros servem mesma hierarquia de fins, empresta-
ram a essa tendncia totalitria uma roupagem moral. O conceito de
'justia social' foi de fato o cavalo de Tria por cujo intermdio o tota-
litarismo se introduziu.
No os valores ainda remanescentes dos grupos voltados pa-
ra fms, CUJa coeso deles dependia, no s diferem dos valores que pos-
sibilitam a coexistncia pacfica de grandes populaes na Sociedade
Aberta, mas so muitas vezes incompatveis com eles. ilusria a cren-
a de que podemos perseguir o novo ideal dessa Grande Sociedade em
que todos os seres humanos so considerados iguais, preservando', ao
mesmo tempo, os ideais diferentes prprios da pequena sociedade fe-
chada. Tent-lo leva destruio da Grande Sociedade.
A possiblidade de homens viverem juntos em paz e em funo de
_ seuproveito mtuo, sem ter_ de concordar quanto a objetivos concretos
comuns, e limitados unicamente por normas abstratas de condutas foi
a maior j feita pela humanidade. O sistema
!rsta_ que. dela _se ongmou certamente no satisfez por completo os
rderus do hberalrsmo, porque se desenvolveu num tempo em que legisla-
dores e governos no tinham uma compreenso real do modus operandi
do mercado e, em grande parte, a despeito das polticas efetivamente
empreendi_das. Em conseqil_ncia, o capitalismo, tal como existe hoje,
apresenta megavelmente mm tas falhas sanveis, que dever de uma po-
ltica liberal inteligente corrigir. Desde que tenha alcanado certo nvel
de prosperidade, um sistema baseado nas foras ordenadoras espont-
4
Ver Martin Bullinger, Oejfentliches Recht und Privatrecht (Stuttgart, 1968).

neste contexto, o termo 'norma abstrata' para enfatizar que as normas de


condma JUsta no se referem a propsitos especficos e que a ordem resultante o que Sir
Karl Popper chamou de uma 'sociedade abstrata'.
6Cf. Adam Smith, Weallh oj Nations, org. Cannan, vol. II, pgina 43:
O de todo individuo por melhorar a prpria condio constitui,
- onde permlttdo em liberdade e segurana, um princpio to pode-
roso que e capaz por st mesmo, e sem qualquer auxlio, no s de conduzir aso-
ciedade riqueza e prosperidade, como de superar uma centena de obstculos
desc?bidos que a das leis humanas tantas vezes lhe embaraa os
movtmemos; amda que o efeuo desses obstculos seja sempre, em maior ou me-
nor grau, o de usurpar-lhe a liberdade ou reduzir-lhe a segurana.
A disciplina das normas abstraias e os sentimentos da sociedade tribal
/63
neas do mercado no tambm, de maneira nenhuma, incompatvel
com o fornecimento pelo governo, margem do mercado, de alguma
garantia contra a pobreza extrema. Mas a tentativa de assegurar a cada
pessoa o que se julga que merece, impondo a todos um sistema de fins
concretos comuns em direo ao qual seus esforos so dirigidos pela
autoridade, como pretende fazer o socialismo, representaria um retro-
cesso que nos privaria da utilizao do conhecimento e das aspiraes
de milhes de homens, e, com isso, das vantagens de uma civilizao li-
vre. O socialismo no se baseia apenas num sistema de valores ltimos,
diferente daquele do liberalismo, e que teria de ser respeitado, mesmo
discordando-se dele; baseia-se num erro intelectual que torna seus
adeptos insensveis s suas conseqncias. Isto deve ser dito com toda a
clareza porque a nfase dada suposta diferena entre os valores lti-
mos se tornou a desculpa comum dos socialistas para fugirem verda-
deira questo intelectual. A suposta diferena entre os juzos de valor
subjacentes tornou-se um disfarce usado para ocultar o raciocnio falho
que fundamenta os esquema$ SOfialistas.
Na Grande Sociedade a 'justia social' toma-se uma fora destrutiva
No s impossvel para a Grande Sociedade manter-se e aplicar, ao
mesmo tempo, normas de justia 'social' ou distributiva, como :am-
bm necessrio, para sua preservao, que nenhum grupo especrfico
com concepes comuns acerca de seus direitos possa imp-Ias, impe-
dindo que outros ofeream seus servios em condies mais favorveis.
Embora os interesses comuns daqueles cuja posio influenciada pe-
las mesmas circunstncias tendam a gerar firmes opinies comuns
quanto ao que merecem, e a constituir um motivo para a ao coletiva
com vistas a seus objetivos, qualquer dessas aes grupais destinadas a
assegurar determinada renda ou posio para seus membros cria um
obstculo harmonia da Grande Sociedade, sendo portanto anti-social
no verdadeiro sentido da palavra. Converte-se necessariamente numa
fora desagregadora porque gera no a conciliao, mas o conflito en-
tre os interesses dos diferentes grupos. Como bem o sabem os partici-
pantes ativos na luta pela 'justia social', esta se transforma, na prti-
ca, numa luta pelo poder travada por grupos organzados, em que ra-
zes de justia no passam de pretextos.
A idia bsica que no devemos esquecer que, quando um grupo
de pessoas tem fortes convices quanto ao que considera seus legti-
\ mos direitos isso nem sempre significa que existe {ou pode ser desco-
berta) uma correspondente que, se universalmente aplicada,
produziria uma ordem vivel. iluso acreditar que, sempre que se
164
Direito, legislao e liberdade
prope uma questo como justa, se poder descobrir uma norma uni-
versalmente aplicvel que possa resolv-la'. Tampouco o fato de visar
uma lei a atender a reivindicao de justia feita por algum prova ser
ela uma norma de conduta justa.
Todos os grupOs cujos membros tenham objetivos iguais ou parale-
los desenvolvero idias comuns acerca do que justo para seus inte-
grantes. Essas idias, contudo, s sero justas para todos os que tm os
mesmos objetivos, podendo ser inteiramente incompatveis com quais-
quer princpios que permitiriam a um desses grupos integrar-se ordem
global da sociedade. Os produtores de qualquer mercadoria ou servio,
interessados todos numa justa remunerao por seus esforos, conside-
raro injusta a ao de qualquer companheiro produtor que tenda a re-
duzir os rendimentos dos demais. No obstante, precisamente esse ti-
po de ao, praticado por alguns e considerado prejudicial pelos ou-
tros, que harmonizar as atividades dos membros do grupo com a es-
trutura global da Grande Sociedade, beneficiando assim a todos.
claro que no injusto em si mesmo que um barbeiro de uma cida-
de receba 3 dlares por um corte de cabelo enquanto, em outra cidade,
se pagam somente 2 dlares pelo mesmo trabalho. Mas seria evidente-
mente injusto se os barbeiros da primeira cidade impedissem qualquer
um da outra de melhorar sua situao vindo a trabalhar na cidade deles
por, digamos, 2,50 dlares, rebaixando assim, enquanto melhoram sua
prpria situao, a renda do primeiro grupo. No entanto, hoje se per-
mite que grupos se unam em defesa de suas posies j conquistadas,
justamente para impedir tais tentativas de concorrncia. A regra 'no
faa nada que reduza a renda dos membros do seu prprio grupo' ser
freqentemente considerada um dever de justia para com os compa-
nheiros do grupo. Mas no pode ser aceita como norma de conduta jus-
ta numa Grande Sociedade, onde conflitar com os princpios gerais
que coordenam as atividades. Os outros membros dessa sociedade tero
interesse em impedir a aplicao de semelhante norma, considerada jus-
ta pelos membros de um grupo especifico, e tero todo o direito de fa-
z-lo, porque os princpios de integrao da Grande Sociedade exigem
que a ao de alguns dos que exercem determinada atividade acarrete,
com freqncia, a reduo das rendas de seus companheiros. precisa-
. mente esta a virtude da concorrncia. As concepes de justia grupal
'condenariam muitas vezes, como injusta, toda concorrncia real - e
muitas das reivindicaes de 'concorrncia justa' tm de fato quase esse
mesmo objetivo.
Em todo grupo cujos membros saibam que suas perspectivas depen-
dem das mesmas circunstncias desenvolver-se-o provavelmente con-
7
C. Perelman, Justice (Nova Iorque. 1967), pgina 20: 'Uma forma de comportamento
ou um juzo humanos s podem ser qualificados como justos se puderem ser submetidos
a normas ou critrios'.
A disciplina das normas abstratas e os sentimentos da sociedade tribal 165
cepes que qualificam de injusta toda conduta prejudicial aos demais
por parte de qualquer membro; em conseqncia, surgir o desejo de
impedir tal conduta. Mas toda pessoa de fora considerar injusto, com
razo, que algum membro desse grupo seja impedido por seus compa-
nheiros de lhe oferecer condies mais vantajosas que aquelas que o
restante do grupo se dispe a oferecer. E o mesmo se d quando algum
'intruso', no reconhecido anteriormente como membro do grupo,
obrigado a se ajustar aos padres nele vigentes to logo seus esforos
comecem a competir com os dos demais membros.
Fato importante que a maior parte das pessoas reluta em admitir, e
no entanto o mais das vezes verdadeiro, que, enquanto a busca dos
objetivos egostas do indivduo o leva usualmente a servir ao interesse
geral, as aes coJetivas de grupos organizados so quase invariavel-
mente contrrias a esse mesmo interesse. O que nos leva de fato, por
um lado, a condenar 'omo anti-social o empenho por interesses indivi-
duais, que contribui para o interesse geral, e, por outro lado, a aprovar
como 'social' a queles interesses setoriais destruidores
da ordem global, so sentimentqs que herdamos de formas primitivas
de sociedade. O uso de coero a servio desse tipo de 'justia social',
equivalente aos interesses do grupo a que o indi_vduo pertence,
car sempre, portanto, a criao de reas protegidas de grupos especiais
unidos contra os de fora- grupos de presso que existem porque se ad-
mite que se valham de fora ou presso sobre o governo em benefcio de
seus membros. Entretanto, por mais que os integrantes desses grupos
concordem entre si quanto justia do que pretendem, no existe prin-
cpio algum que possa convencer disso a quem est de fora. No obs-
tante, em nossos dias, basta um desses grupos ser suficientemente nu-
meroso, para que a alegao de que as reivindicaes de seus membros
so justas seja, via de regra, aceita como uma concepo de justia que
deve ser levada em conta na ordenao do todo, mesmo que no se fun-
de em nenhum principio passvel de aplicao geral.
Da assistncia aos mais desafortunados proteo de posies
conquistadas
No devemos esquecer, entretanto, que, na origem da luta pela 'justia
social' se encontrava o louvvel intuito de abolir a misria, e -que a
Sociedade teve brilhante xito em abolir a pobreza no sentido
1
absolutos. Hoje, nos pases desenvolvidos, ningum que seja capaz de
8Visto que freqOentemente se desconhece ter sido esta tanto a inteno como a realizao
do liberalismo clssico, duas afirmaes datadas de meados do sculo
ser referidas. N. W. Senior (apud L. C. Robbins, The Theory of EconomJc Po/lcy, Lon
166 Direito, legislao e liberdade
exercer trabalho til fica privado de alimento e abrigo e, para os inca-
pazes de ganhar por si mesmos o suficiente, essas necessidades em geral
so atend1das margem do mercado. A pobreza, no sentido relativo
continuar existindo, claro, em toda sociedade que no seja completa:
mente igualitria: havendo desigualdade, sempre haver algum no pa-
tamar mais baixo da sociedade. Mas a abolio da pobreza absoluta
no auxiliada pelo empenho em realizar a 'justia social' com efeito
e:n muitos pases em que a pobreza absoluta ainda um p;oblema cr:
mco, a preocupao com a
4
justia social' tornou-se um dos maiores
obstculos sua eliminao. No Ocidente, a ascenso das grandes mas
sas a um nvel aceitvel de conforto material resultou do crescimento
geral da riqueza e seu ritmo foi apenas reduzido por medidas de interfe-
rncia no mecanismo do mercado. Foi esse mecanismo do mercado que
o aumento da renda global que, por sua vez, possibilitou o aten-
dimento, margem do mercado, das pessoas incapazes de ganhar o su-
ficiente. Mas as tentativas de 'corrigir' os resultados do mercado com
vistas 'justia social' provavelmente causaram mais injustia, na for-
ma de novos privilgios, entraves mobilidade e frustrao de esforos
do que contriburam para atenuar as condies dos pobres. '
_ Essa evoluo dos fatos decorre da circunstncia de ter sido o apelo
'justia social', feito de incio em favor dos mais desafortunados en-
por muitos outros grupos cujos membros julgavam no t;r re-
cebldo.tanto quanto achavam merecer e, em particular, por grupos que
se em sua posio. Como exigncia de que a ao
poht1ca aos membros de qualquer grupo a posio que em
algum senttdo este merea, a 'justia social' incompatvel com o ideal
segundo o qual a coero s deve ser empregada na aplicao das mes-
mas normas de conduta justa que todos poderiam levar em conta ao fa-
zer seus planos. Contudo, quando se comeou a admitir essas reivindi-
caes apresentadas em favor de grupos de cujo infortnio todos se
comJ?adeciam, abriram-se as portas para a exigncia, por todos que
cons1deravam ameaada sua posio relativa, de que esta fosse protegi-
,, da por ao governamentaL O infortnio, no entanto, no pode-criar
dres, 1952, 140) escreveu e':ll848: 'Proclamar que nenhum sejam quais
forem seus VICIOS ou mesmo seus cnmes, morrer de fome ou de frio uma promessa que
no estgi? de civilizao em que se encontram a Inglaterra ou a Frana, pode ser cumpri:
da no so :_om segurana mas com proveito, porque o dom da simples subsistncia pode
ser a condies que ningum aceitar voluntariamente'. No mesmo ano
0

_alemo :m constitucional Moritz Mohl pde sustentar. como
Assembleia ConstitUCIOnal alem em Frankfurt (Stenographischer Bericht ber die Ver-
handlungen konstituierenden Nationalversammlung zu Frankfrt a.M.,
org. Franz W1gard, Leipzig, 1949, vol. 7, pgina 5109), que 'es gibt in Deutschland mei-
nes Wissens, nicht einen einzigen Staat, in welchem nicht positive, ganz bestimmte eset-
ze verhungere. ln allen deutschen Gesetzge-
bungen, die m1r bekannt smd, 1st die Gemem de gehalten, den, der sich nicht selbst erhal-
ten k:ann, zu erhalten'.
A disciplina das normas abstratas e os sentimentos da sociedade tribal 167
um direito proteo contra riscos que todos tiveram de correr para al-
canar as posies que ocupam. A prpria linguagem corrente, que ao
mesmo tempo rotula de 'problema social' qualquer coisa que traga in-
satisfao a qualquer grupo, e sugere ser dever do legislativo fazer algo
acerca dessa 'injustia social', transformou a concepo de 'justia
cial' em mero pretexto para a reivindicao de privilgios por grupos de
presso. . .
Os que se opem com indignao a uma concepo de JUStia que
no conseguiu, por exemplo, impedir 'o rpido desalojamento do cam-
pesinato, iniciado logo aps as guerras napolenicas, o declnio do arte-
sanato aps meados do sculo, ou a pauperizao dos trabalhadores as-
salariados'' interpretam de maneira totalmente errnea o que pode ser
realizado da aplicao de normas de conduta justa num mundo
de homens livres que servem uns aos outros em benefciO prpno, e pa-
ra os quais ningum presreve tarefas ou aloca benefcios. Dado que so-
mos hoje provavelmente capazes at de alimentar a superpopulao
mundial, graas apenas utilizao intensiva do conhec1mento d1;perso
possibilitada pelo mercado- para no falar na manuteno do mvel de
bem-estar material atingido pela gmnde maioria em algumas partes do
mundo -, certamente no seria justo isentar alguns da necess1dade de
aceitar uma posio menos favorvel que aquela j por eles alcanada,
caso uma ocorrncia no prevista diminua o valor que tm seus servios
para os demais. Por mais pena que tenhamos daquele.s _que, no por cul-
pa prpria, mas por causa de acontecimentos tmprevtstvets, se veem nu-
ma posio rebaixada, isso no significa que seja possvel um
progressivo do nvel de riqueza geral- de que depende a melhona futura
das condies das grandes massas sem estarmos suJeltos, ao mesmo
tempo, a esses declinios recorrentes da posio alguns grupos:
A expresso 'justia social' tornou-se, na pratica, nada_ mrus que o
slogan usado por todos os grupos cujo tende a declm.ar - pelo
agricultor, o arteso independente, o mmetro, o pequeno o em-
pregado de escritrio e parte considervel da velha 'classe medm', e ?o
pelos trabalhadQres industriais, em cujo fm no 1mcw
erguida, maS que tm sido, em-geral, os beneftctarlOs dos progressos
centes. O fato de a reivindicao de justia por esses grupos consegmr
freqentemente mobilizar a solidariedade de muitos que cons1deram a
hierarquia tradicional da sociedade uma hierarquia natural, e se ressen-
9Cf. Franz Beyerle, 'Der andere Zugang zum Naturrecht', Deutsche
1939, pgina 20: 'Zeitlos und unbekmmert um die eigene Umwelt hat ste [d1e
lehre] keine einzige soziale Krise ihrer Zeit erkannt und geistig aufgefangen. die
' rasch fonschreitende Entwurzeluiig des Bauerntums,_ die nach den napoleomschen
Kriegen_einsetzte, noch das Absinken der I;_xts_tepzen der Jahrhun-
dertmitte, noch endlich die Verelendung der Lohnarbetterschaft . Pelo nu?lero de vezes
que foi citada na literatura alem atual, essa afirmao feita por concettuado profes-
sor de direito privado parece expressar uma idia amplamente acetta.
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168
Direito, legislao e liberdade
tem com a ascenso de novas categorias quela posio mdia cujo
acesso, em tempos passados, era permitido pela capacidade mnima de
ler e escrever, no prova que essas exigncias tenham qualquer relao
com normas de conduta justa aplicveis igualmente a todos.
Na ordem poltica vigente tais reivindicaes s so de fato atendi
das quan?o esses grupos so grandes o bastante para ter peso poltico e,
em especial, quando possvel organizar seus membros para a ao co-
mum. ada_nte que s alguns desses grupos, e no todos, po.
dem ser assim orgamzados, e que, em virtude disso, as vantagens resul
tan.tes pode11_1 ser obtidas somente por alguns, sendo prejudiciais aos de-
mais se fazem associaes de indivduos comes
sa fmal1dade, mrus se v cada grupo frente necessidade de se organizar
exercer presso sobre o governo, visto que aqueles que deixam de
ficaro 11_1argem dos benefcios. A concepo de 'justia so-
redundou :"ssJm na garantia, pelo governo, de uma renda apro-
pnll:da a determmados grupos, o que tornou inevitvel a progressiva or-
gamzao de todos esses grupos de presso. Mas a no ser numa socie-
impossvel assegurar a todos' a proteo de expecta-
tJvas Imphcita nessa garantia. O nico princpio justo portanto no
conceder esse privilgio a ningum. ' '
. Houve poca em que esse argumento deveria ter sido empregado
pnnc1palrnente contra os sindicatos, j que foram eles os primeiros des
ses que conseguiram revestir suas reivindicaes com a aura da
legitimidade (e ter permisso para usar a coero a fim de realizar suas
pretenses), caracterizando-as como requisitos de 'jusfia social'. Mas
embora incio tenha sido o uso da discriminao em favor dos gru:
pos e o que a faz parecer justific-
tal d1scnmmao fOI ? pnme1ro passo rumo destruio do princ-
PIO da Igualdade sob a lei. Atualmente, s os grupos mais numerosos,
o_u _os _que podem organizar-se rapidamente para sustar servios essen-
Ciais, e que no de barganha poltica que rege a elabo-
rao das leis na democracia contempornea. No entanto, s daremos
mru':'r ateno aos absurdos peculiares que surgem quando uma demo-
cracia procura determinar a distribuio dos rendimentos por meio do
voto majoritrio no terceiro volume desta obra. .
Tenlativas de 'corrigir' a ordem de mercado aca_rrelam sua
destruio
A concepo hoje dominante parece ser a de que devemos valer-nos de
um modo geral, das foras ordenadoras do mercado sendo de fato
reto faz-lo, mas que deveramos 'corrigir' seus rescltados quando fla-
A disciplina das normas abstraias e os sentimentos da sociedade tribal
/69
grantemente injustos. Contudo, na medida em que os ganhos de indiv-
duos ou grupos especficos no so determinados por deciso de algum
rgo, nenhuma distribuio especfica de rendas pode ser, com pro
priedade, considerada mais justa que outra. Se quisermos torn-la
substantivamente justa, s o poderemos fazer substituindo a ordem es-
pontnea, em sua totalidade, por uma organizao em que a cota de ca-
da um seja estipulada por uma autoridade central. Em outras palavras,
'correes da distribuio' efetivadas, num processo espontneo, por
atos especficos de interferncia jamais podem ser justas no sentido de
corresponder a uma norma igualmente aplicvel a todos. Cada ato des-
se tipo dar ensejo a que outros reivindiquem o tratamento segundo o
mesmo princpio, e essas exigncias s podem ser atendidas se todas as
rendas forem assim alocadas.
A tentativa atual de tomar por base uma ordem espontnea corrigi-
da de acordo com 'princpios de justia equivale tentativa de conciliar
dois mundos incomprtveis. Talvez um governante absoluto, inteira-
mente imune opinio pblica, possa limitar-se a mitigar as dificulda-
des dos mais desafortunados mediante atos isolados de interveno,
deixando que uma ordem espontnea determine a posio dos demais.
E , sem dvida, possvel retirar por completo do processo do mercado
os que so incapazes de se manter adequadamente no mercado e susten-
t-los com recursos reservados para esse fim. Talvezseja at mesmo
perfeitamente racional concordar que todos deveriam assegurar a uma
pessoa, no incio de uma carreira incerta, e a seus filhos, um mnimo de
amparo em tal eventualidade. Mas um governo dependente da opinio
pblica, e em particular uma democracia, no seria capaz de limitares-
sas tentativas de suplementar o mercado com vistas a abrandar a sorte
dos mais pobres. Quer pretenda ou no deixar-se guiar por princpios,
se tiver poder para tanto, ele sr fatalmente conduzido pelos princpios
implcitos nos precedentes que estabelece. Com as medidas que toma,
dar origem a opinies e estabelecer padres que o foraro a prosse-
guir no rumo tomado.
S se pode 'corrigir' uma ordem certificando-se de que os princpios
em que ela se funda-sejam aplicados com coerncia, e no aplicando, a
uma parte do todo, princpios que no se aplicam s demais. Consistin-
do a essncia da justia na aplicao universal dos mesmos princpios,
ela exige que o governo s d apoio a grupos especficos quando esliver
preparado para agir segundo o mesmo. princpio em todas as circuns-
tncias semelhantes.
' A revolla contra a disciplina das normas abstraias
O avano do ideal de justia impessoal, baseada em normas formais,
I
I
1
170 Direito, legislao e liberdade
foi conseguido em meio a uma luta contnua contra os sentimentos de
lealdade pessoal que constituam a base da sociedade tribal mas que, na
Grande Sociedade, no se deve permitir que influam no emprego dos
poderes coercitivos do governo. A extenso gradual de uma ordem co-
mum de paz, do pequeno grupo para comunidades cada vez maiores,
envolveu constantes confrontos entre as exigncias de justia grupal,
baseada em propsitos comuns visveis, e as exigncias de justia uni-
versal, igualmente aplicvel ao estranho e ao membro do grupow. Isso
provocou um constante conflito entre sentimentos profundamente en-
raizados na natureza humana no decurso de milnios de existncia tri-
bal, e as exigncias de princpios abstratos cuja significao ningum
percebia inteiramente. As emoes humanas prendem-se a objetos con-
cretos, e os sentimentos de justia, em particular, permanecem ainda
muito ligados s necessidades concretas do grupo a que pertence cada
pessoa - necessidades da categoria ou profisso, do cl ou da aldeia,
da cidade ou do pas a que se pertence. S uma reformulao mental da
ordem global da Grande Sociedade nos permite compreender que a bus-
ca deliberada de propsitos concretos comuns, que maioria das pes-
soas parece mais meritria do que a obedincia cega a normas abstra-
as, e a ela superior, destruiria a ordem mais ampla em que todos os se-
res humanos tm o mesmo valor.
Como vimos, muito do que verdadeiramente social no pequeno
-grupo voltado para fins, por favorecer o bom funcionamento dessa so-
ciedade, ser anti-social do ponto de vista da Grande Sociedade. A rei-
vindicao de 'justia social' , na verdade, uma expresso de revolt
do esprito tribal contra as exigncias abstraias de coerncia da Grande
Sociedade, que no tem propsito comum visvel. S estendendo as
normas de conduta justa s relaes com todos os outros homens e, ao
mesmo tempo, privando de seu carter compulsrio as normas que no
podem ser universalmente aplicadas que conseguiremos aproximar-
nos de uma ordem universal de paz tendente a integrar todos os seres
humanos numa nica sociedade.
l . O J . ~ J . Rousseau percebeu claramente que, segundo sua concepo da 'vontade geral', al-
go pode ser justo para um determinado grupo sem o ser para uma sociedade mais abran-
gente. Cf. The Politica/ Writings oj J.-J. Rousseau, org. E. E. Vaughan (Cambridge,
1915), vol. I, pgina 243: 'Pour Ies membres de J'association, c'est une volont gnrale;
pour la grande socit, c'est une volont particulire, qui trs souvent se trouve droite au
premier gard, et vicieuse au second'. Mas, com base na interpretao positivista da juliti-
a, que a identifica com as determinaes de alguma autoridade constituda, passase ine
vitavelmente a considerar, como o afirma, e. g., E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwal
tungsrechts ( 8 ~ ed., Munique, 1961. vol. I, pgina 66), que 'qualquer questo de uma Or-
dem justa uma questo de direito'. Mas tal 'orientao sobre a idia de justia', como
essa concepo foi curiosamente denominada, no por certo suficiente para transfor-
mar uma determinao numa norma de conduta justa, a menos que a palavra signifique
que a norma no apenas atende reivindicao de tratamento justo feita por algum, mas
satisfaz a prova kantiana da aplicabilidade :.miversal.

l
I
A disciplina das normas abstratas e os sentimentos da sociedade tribal 171
Enquanto na sociedade tribal a condio da paz interna a dedica-
o de todos os membros a certos propsitos comuns visveis, e portan-
to vontade de algum com poder para decidir quais sero esses prop-
sitos no momento apropriado e como devero ser alcanados, a Socie-
dade Aberta de homens livres possvel apenas quando os indivduos s
tm a obrigao de obedecer s normas abstraias que delimitam o do-
mnio dos meios de que cada um pode dispor para a consecuo de seus
propsitos. Na medida em que quaisquer fins especficos- que, numa
sociedade de qualquer dimenso, sero sempre os fins de pessoas ou
grupos especficos- forem considerados uma justificativa para a coer-
o, surgiro sempre conflitos entre grupos com diferentes interesses.
Na verdade, na medida em que propsitos especficos constituem o fun-
damento da organizao politica, aqueles cujos propsitos divergem
so necessariamente 'inimigos; e verdade que, em tal sociedade, a pol-
tica necessariamente d'ominada pela relao do tipo amigo-inimi-
go". As normas de conduta jiJSta s se podem tornar as mesmas para
todos quando fins especficos no.forem considerados justificativas pa-
ra a coero (exceto em situaes speciais transitrias, como guerra,
rebelio ou catstrofes naturais).
A moral das sociedades aberta e fechada
O processo que estamos descrevendo relaciona-se estreitamente com o
fato de que, numa ampla ordem de mercado, os produtores so levados
a servir s pessoas sem conhecer suaS necessidades individuais, e , na
verdade, uma conseqncia necessria desse fato. Tal ordem, baseada
no fato de as pessoas trabalharem e, assim, satisfazerem os desejos de
outras pessoas que desconhecem, pressupe e exige concepes morais
algo diversas daquelas vigentes numa ordem cujos membros servem a
necessidades visveis. A orientao indireta, .por meio de um retorno
monetrio esperado, que atua como indicador das necessidades alheias,
exigiu novas concepes morais que no prescrevem objetivos especfi-
cos, mas sim normas gerais que limitam o mbito das aes permitidas.
Realmente, tornou-se parte do ethos da Sociedade Aberta a idia de
que era melhor investir a prpria fortuna em instrumentos que possibi-
litassem produzir mais, a custos menores, do que distribu-la entre os
pobres, ou atender s necessidades de milhares de desconhecidos, ao in-
vs de suprir as de uns poucos conhecidos. Obviamente, essas concep-
es no se desenvolveram porque os primeiros a p-las em prtica
cbmpreendessem que, com isso, proporcionavam maiores beneficias
II Esta a tese central de Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen (Berlim, 1932). Cf. o
comentrio dela por J. Huizinga citado na pgina 79, nota-19, do vol. I da presente obra . .
172 Direito, legislao e liberdade
aos seus semelhantes, mas porque os grupos e sociedades que agiram
desse modo prosperaram mais que outros; em conseqncia, acabou
tomando-se obrigao moral reconhecida utilizar o 'dom' pessoal dessa
maneira. Em sua forma mais pura, esse ethos considera dever essencial
perseguir to eficazmente quanto possvel um fim determinado por es-
colha prpria, sem atentar para a funo que ele desempenha na com-
plexa rede das atvidades humanas. Trata-se da concepo hoje comu-
mente - mas, at certo ponto, equivocadamente - chamada de tica
calvinista. Equivocadamente porque ela j prevalecia nas cidades mer-
cantis da Itlia medieval e foi ensinada pelos jesutas espanhis mais ou
menos na mesma poca de Calvino".
At hoje julgamos estar fazendo o bem simplesmente quando o faze-
mos para satisfazer necessidades conhecidas especficas de pessoas co-
nhecidas, e na verdade achamos melhor ajudar um faminto que conhe-
cemos que atenuar a extrema necessidade de uma centena de desconhe-
cidos; mas, em geral, na realidade fazemos maior bem quando busca-
mos o lucro. A impresso deixada por Adam Smith de que a diferena
relevante era a que existia entre o esforo egostico pela obteno de um
lucro e o empenho altrustico em satisfazer necessidades conhecidas foi
um tanto enganosa, prejudicando sua causa. Um empresrio bem-suce-
dido pode perfeitamente pretender usar seus lucros para proporcionar
. um hospital ou uma galeria de arte sua cidade natal. Mas, o que quer
que tencione fazer com os lucros obtidos, sempre beneficiar mais pes-
soas ao visar ao maior lucro possvel do que o faria se estivesse empe-
nhado em satisfazer as necessidades de pessoas conhecidas. A mo invi-
sivel do mercado faz com que leve o benefcio dos progressos modernos
aos lares mais pobres, que nem sequer conhecen.
verdade, no entanto, que as concepes morais subjacentes So-
ciedade Aberta ficaram por muito tempo restritas a pequenos grupos de
uns poucos centros urbanos, e passaram, de um modo geral, a reger o
direito e a opinio no mundo ocidental em poca relativamente to re-
cente que muitas vezes parecem ainda artificiais e antinaturais em face
ios--sentimentos intuitivos, e em parte talvez mesmo instintivos, herda-
dos da sociedade tribal, mais antiga. Os sentimentos morais que torna-
ram a Sociedade Aberta possvel desenvolveram-se nas cidades, plos
ao passo que as convices da maioria eram ainda regidas
pelos sentimentos paroquiais e pelas atitudes xenfobas e belicosas que
12Ver nota 15 do Capitulo 9 acima.
13
0 preConceito construtivstico que ainda leva tantos socialistas a zombarem do' 'mila-
g!e' segundo o qual a procura dos indivduos pelos seus interesses prprios possa produ-
Zir uma ordem tc:nfica e, sem dvida, apenas o reverso daquele dogmatismo que se con-
a Darwin com base no pressuposto de que a existncia de ordem na natureza or-
gmca era prova de desgnio inteligente.
A disciplina das normas abstratas e os sentimentos do sociedade tribal
173
regiam o grupo tribal". A ascenso da Grande Sociedade um aconte-
cimento demasiado recente para que o homem tivesse tido tempo de
abandonar os frutos de uma evoluo milenar, e no considerar artifi-
ciais e desumanas normas abstratas de conduta que muitas vezes confli-
tam com os instintos profundamente arraigados que o impelem a agir
levado por necessidades percebidas.
A resistncia nova moral da Sociedade Aberta fortaleceu-se tam-
bm com a compreenso no s de que ela ampliava indefinidamente o
crculo de pessoas em relao s quais se devia obedecer a normas mo-
rais, mas de que essa extenso do alcance do cdigo moral era acompa-
nhada de uma reduo do seu contedo. Se os deveres para com os de-
mais devem ser os mesmos, no se pode ter para com algum deveres
maiores que os que se tm para com todos - exceto quando h relaes
naturais especiais ou contratuais. Pode haver a obrigao geral de pres-
tar assistncia, em caso de necessidade, a um grupo limitado de conci-
dados, mas no humanidade eni. geral. O progresso moral pelo qual
avanamos rumo Sociedade Aberta, isto , a obrigao de tratar da
mesma maneira no s os membros de nossa tribo mas tambm as pes-
soas de crculos cada vez mais amplos e, por fim, extensiva a todos os
homens, teve de ser adquirido ao preo de uma atenuao da obrigao
imposta de visar deliberadamente ao bem-estar dos demais membros do
mesmo grupo. Quando j no nos mais possvel conhecer os outros ou
as circunstncias em vivem, essa obrigao se torna uma impossibi-
lidade psicolgica e intelectual. No obstante, o desaparecimento des-
ses deveres especficos cria um vazio emocional ao privar o homem tan-
to do desempenho de tarefas agradveis quanto da segurana de obter
apoio em caso de necessidadei>.
Portanto, no seria de fato surpreendente que a primeira tentativa
feita pelo homem de sair da sociedade tribal para uma sociedade aberta
fracassasse, visto no estar ele ainda preparado para abandonar con-
cepes morais prprias da sociedade tribal. Ou, como escreveu Ortega
y Gasset sobre o liberalismo clssico no trecho que serve de epgrafe a
este captulo, no de espantar que 'a espcie humana logo parea dis-
1
4
Cf. H. B. Acton, The Morais oj Markets (Londres, 1971).
ISCf. Bertrand de Jouvenel, Sovereignty (Londres e Chicago, 1957), pgina 136: 'Somos
pois, levados a trs concluses. A primeira que a pequena sociedade, como o meio em
que primeiro encontrado, exerce no homem uma infinita atrao; a segunda que ele,
sem dvida, a busca para renovar suas foras; mas a terceira que qualquer tentativa de
transplantar as mesmas caractersticas para uma grande sociedade utpica e conduz ti-
rania'; ao que o autor acrescenta, em nota de rodap: 'A este respeito Rousseau (Rous-
seau Juge de Jean-Jacques, Terceiro Dilogo) deu mostras de uma sabedoria que faltou
seus discpulos: seu objetivo no podia ser o de chamar pases populosos e grandes
Estados de volta sua primitiva simplicidade, mas somente o de restringir, se possvel, o
progresso daqueles que tinham sido preservados, por sua pequenez e condio. da mesma
impetuosa corrida rumo perfeio social e deteriorao da espcie'.
I
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11
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174 Direito, legislao e liberdade
posta a abandonar ( ... ) uma atitude to nobre, to paradoxal e refina-
da, to difcil de manter, to antinatural( ... ) uma disciplina demasiado
difcil e complexa para lanar razes profundas na terra'. Numa poca
em que, em sua maioria, as pessoas so empregadas de organizaes,.
tendo pouca oportunidade de aprender a moral do mercado, seu anseio
intuitivo por uma moral mais humana e pessoal, correspondente a seus
instintos herdados, acabar destruindo a Sociedade Aberta.
preciso compreender, no entanto, que os ideais do socialismo (ou
da 'justia social'), que parecem to atraentes para empregados de or-
ganizaes, no oferecem realmente uma nova moral, mas apenas agra-
dam a instintos herdados de uma forma mais antiga de sociedade. So
um atavismo, uma v tentativa de impor Sociedade Aberta a moral da
sociedade tribal, que, se prevalecesse, no s destruiria fatalmente a
Grande Sociedade como representaria grave ameaa sobrevivncia da
humanidade, cujo enorme crescimento, no decorrer dos ltimos trezen-
tos anos, tem sido possvel pela existncia de uma ordem de mercado.
Da mesma maneira, os indivduos considerados alienados ou estra-
nhos a uma sociedade baseada no sistema de mercado no so os porta-
dores de uma nova moral, mas sim os no domesticados ou inciviliza-
dos, que jamais assimilaram as normas de conduta em que se funda a
Sociedade Aberta e a ela pretendem impor suas concepes 'naturais'
instintivas, oriundas da sociedade tribal. Aquilo que, em especial, a
maioria dos membros da Nova Esquerda parece no. perceber que o
tratamento igual para todos os homens, que tambm eles reivindicam,
s possvel num sistema em que as aes individuais sejam limitadas
apenas por normas formais, e no guiadas por seus efeitos conhecidos.
A nostalgia rousseauniana de uma sociedade regida no por normas
morais adquiridas, e que s se justificam mediante a compreenso ra-
cional dos princpios em que essa ordem se baseia, mas pelos sentimen-
tos 'naturais' irrefletidos e profundamente enraizados durante mil-
nios de vida na pequena horda conduz, pois, diretamente, reivindica-
o de uma sociedade socialista em que a autoridade assegure a realiza-
o da 'justia social' visvel, de maneira que satisfaa aos sentimentos
-naturais.
Nesse sentido, porm, toda cultura obviamente no natural e, em-
bora no intencionalmente criada, ainda assim artificial, porquanto ba-
seada na obedincia a normas adquiridas e no em instintos naturais. O
conflito entre o que os homens identificam como sentimentos naturais e
a disciplina de normas indispensveis preservao da Sociedade Aber-
ta , na verdade, uma das principais causas do que foi chamado de 'fra"
gilidade da liberdade': toda tentativa de modelar a Grande Sociedade
imagem do pequeno grupo conhecido, ou de transform-la numa co-
munidade dirigindo os indivduos para propsitos visveis comuns, pro-
duzir fatalmente uma sociedade totalitria.
'
A disciplina das normas abstrotas e os sentimentos da sociedade tribal 175
O velho conflito entre lealdade e justia
O persistente conflito entre moralidade tribal e justia universal mani-
festou-se, ao longo de toda a histria, num conflito recorrente entre o
sentimento de lealdade e o de justia. A lealdade a grupos especficos
como a categoria profissional ou a classe, bem como o cl, a nao, a
raa ou a religio, continua sendo o maior obstculo a uma aplicao
universal de normas de conduta justa. S lenta e gradualmente as nor-
mas gerais de conduta para com todos os homes vm ganhando ascen-
dncia sobre as normas especiais que permitiam ao indivduo causar da-
no ao estranho se isso fosse do interesse de seu grupo. Contudo, embo-
ra somente esse processo .tenha possibilitado a ascenso da Sociedade
Aberta, e proporcione a esperana remota de uma ordem universal de
paz, a moral de nossos dias ainda no aprova de bom grado essa evolu-
o; de fato, verificoU'-se nos ltimos tempos um recuo em relao a po-
sies em grande parte j conquistadas no mundo ocidental.
Se, no passado distante;' por vezes se faziam exigncias talvez de to-
do desumanas em nome da justia formal - como quando, na Roma
antiga, se exaltava o pai que, como um magistrado, condenou o filho
morte-, aprendemos a evitar os mais graves desses conflitos, e em ge-
ral a reduzir as exigncias da justia formal ao que compatvel com
nossos sentimentos. A evoluo da justia deu-se, at poca recente, na
forma de uma progressiva ascendncia das normas gerais de conduta
justa, aplicveis s nossas relaes com qualquer membro de nossa so-
ciedade, sobre as normas especiais, que atendem s necessidades de gru-
pos especficos. verdade que essa evoluo estancou, at certo ponto,
nas fronteiras nacionais; mas a maior parte das naes tinha tais dimen-
ses que ela, ainda assim, ocasionou a progressiva substituio das nor-
mas da organizao voltada para objetivos pelas normas da ordem es-
pontnea de uma Sociedade Aberta.
A principal resistncia a essa evoluo deveu-se ao fato de esta exigir
predominncia de princpios racionais abstratos sobre os sentimentos
suscitados pelo-particular e peloconcreto; ou exigir a predominncia de
concluses derivadas de normas abstraias, cuja significao era pouco
compreendida, sobre a reao espontnea percepo de efeitos con-
cretos que afetavam as vidas e as condies dos que nos eram familia-
res. Isso no significa que as normas de conduta referentes s relaes
pessoais especiais tenham perdido sua importncia para o funciona-
mento da Grande Sociedade. Significa apenas que, dado que numa so-
ciedade de homens livres a participao nesses grupos especiais ser vo- -
luntria, tampouco dever haver poder que imponha a observncia das
normas desses grupos. nessa sociedade livre que se toma to impor-
tante fazer clara distino entre as normas morais, que no so impos-
tas, e as normas jurdicas, que o so. A integrao dos grupos menores
176 Direito, legislao e liberdade
ordem mais abrangente da sociedade em geral s pode ser efetuada
mediante o livre trnsito dos indivduos entre grupos em que podem ser
aceitos caso se submetam s suas normas.
O pequeno grupo na Sociedade Aberta
A revolta contra o carter abstrato das normas que somos obrigados a
observar na Grande Sociedade, e a preferncia pelo concreto, que nos
parece humano, nada mais so, pois, que um sinal de que ainda no es-
tamos amadurecidos, intelectual e moralmente, para as exigncias da
ordem abrangente e impessoal da humanidade. Submeter-se por com-
pleto s normas que permitiram a aproximao Sociedade Aberta e a
que obedecamos na medida em que as atribuamos determinao de
uma autoridade pessoal superior, e no culpar um suposto agente pes-
soal por qualquer infortnio que nos ocorra, requer evidentemente um
grau de compreenso do funcionamento de uma ordem espontnea que
poucos j alcanaram.
At alguns filsofos da moral parecem muitas vezes simplesmente se
comprazer com os sentimentos herdados da sociedade tribal, sem exa-
minar sua compatibilidade com as aspiraes do humanismo universal
que tambm advogam. De fato, a maioria das pessoas acompanhar
com pesar o declnio do pequeno grupo, em que um nmero limitado de
pessoas se mantinha ligado por muitos vnculos pessoais, e o desapare-
cimento de certos sentimentos a ele associados. Mas o preo que deve-
mos pagar por termos chegado Grande Sociedade, em que teremos as
mesmas obrigaes para com todos os seres humanos, a restrio ne-
cessria dessas obrigaes evitao de aes danosas, no podendo in-
cluir deveres positivos. A livre escolha de seus associados pelo indiv-
duo levar, em geral, a que ele se una a diferentes companheiros para a
realizao de diferentes fins, e a que nenhuma dessas relaes ser com-
pulsria. Isso pressupe que nenhum desses pequenos grupos tenha o
poder de impor seus padres a quem no os queira acatar.
O selvagem que existe em ns ainda considera bom o que foi bon no
pequeno grupo; disso, no entanto, a Grande Sociedade no s deve abs-
ter -se de impor como no pode sequer permitir que grupos especficos
imponham. Uma Sociedade Aberta pacfica s possvel desde quere-
nuncie ao mtodo de criar solidariedade mais eficaz no pequeno grupo,
ou seja, o de agir segundo o princpio de que 'para que as pessoas en-
trem em harmonia, devem lutar por algum fun comum'. Este mtodo
de criar coerncia leva diretamente a que toda poltica seja interpretada
como um problema de relaes do tipo amigo-inimigo. tambm o
estratagema mais eficaz empregado por todos os ditadores.
A disciplina das normas abstratas e os sentimentos da sociedade tribal 177
Exceto quando sua prpria existncia se v ameaada por um inimi-
go, a sociedade livre deve recusar a si mesma aquilo que, sob muitos as-
pectos, ainda constitui a maior fora geradora de coeso, o propsito
visvel comum. No que diz respeito ao emprego da coero, ela deve
deixar de recorrer aos fortes sentimentos morais que ainda nos so teis
no pequeno grupo e que, embora continuem necessrios nos pequenos
grupos que constituem a Grande Sociedade, resultaro em tenso e con-
flito se impostos a esta ltima. .
O anseio atvico por propsitos comuns visveis, que to bem servi-
ram s necessidades do pequeno grupo, manifesta-se hoje, principal-
mente, na concepo de 'justia social'. Esta incompatvel com os
princpios em que se fundamenta a Grande Sociedade, sendo, de fato, o
oposto das foras responsveis por sua coerncia, foras que podem
verdadeiramente" ser chamadas 'sociais'. Nossos instintos inatos entram
em conflito, neste caso, com as normas racionais que adquirimos, con-
flito que s podemos solucionar limitando a coero ao que exigido
pelas normas abstraias e deixa,.ndo de aplicar o que s pode ser justifica-
do pelo desejo de alcanar resultados especficos.
A ordem abstrata em que o homem aprendeu a se apoiar, e que lhe
permitiu coordenar, de maneira pacifica, os esforos de milhes de pes-
soas, no pode, infelizmente, basear -se em sentimentos como o r,
que constituam a mais alta virtude no pequeno grupo. O amor e um
sentimento s evocado pelo concreto, e a Grande Sociedade tornou-se
possvel no porque os indivduos orientassem seus esforos pelo obje-
tivo de ajudar determinadas pessoas, mas porque eram restritos na bus-
ca de seus fins por normas abstratas.
A importncia das associaes voluntrias
Seria uma lamentvel incompreenso dos princpios bsicos de uma so-
ciedade livre concluir que-,--por---privarem necessariamente o pequeno.
grupo de todo poder coercitivo, no atribuem grande vior ao vo-
luntria no mbito dos pequenos grupos. Ao limitar toda coero aos
organismos governamentais e restringir seu emprego aplicao de
normas gerais, esses princpios visam a reduzir ao mximo toda coer-
o e.deixar tudo quanto possvel aos esforos voluntrios. A pernicio-
sa idia de que todas as necessidades pblicas deveriam ser satisfeitas
pela compulsria, e de que todos os recurs9s ques>"-lldivi-
duos esto dispostos a destinar a propsitos pblicos deveriam ficar sob .
o controle do governo, inteiramente estranha aos princpi?s _
de uma sociedade livre. O verdadeiro liberal deve, ao contrno, dese;ar
o maior nmero possvel daquelas 'sociedades particulares no interior
!
I
I
/
178 Direito, legislao e liberdade
do Estado', organizaes voluntrias situadas entre o indivduo e o go-
verno, que o falso individualismo de Rousseau e a Revoluo Francesa
quiseram suprimir; o que deseja, na verdade, priv-las de todos os po-
deres exclusivos e compulsrios. O liberalismo no individualista, no
sentido de 'cada um por si', embora suspeite da tendncia das organiza-
es a arrogar direitos exclusivos para seus membros.
Examinaremos mais tarde (Captulo 15), em maior detalhe, os pro-
blemas suscitados pelo conceito de que essas organizaes voluntrias,
por terem um poder muito maior que o de qualquer indivduo, podem
estar sujeitas, em suas atividades, a restries legais que no pesam ne-
cessariamente sobre o indivduo e, em particular, pelo conceito de que
lhes podem ser negados alguns dos direitos de discriminao que consti-
tuem, para o indivduo, parte importante de sua liberdade. O que nos
interessa enfatizar neste momento, no entanto, no so os limites neces-
srios e sim a importncia da existncia de numerosas associaes vo-
luntrias, no s no que diz respeito aos propsitos comuns especficos
dos que compartilham um interesse comum, mas at mesmo no que diz
respeito aos propsitos pblicos no verdadeiro sentido. O monoplio
da coero pelo governo necessrio para se limitar a prpria coero;
mas isso no significa, de modo algum, que o governo deva ter o direito
exclusivo de visar a propsitos pblicos. Numa sociedade verdadeira-
mente livre, as questes pblicas no se restringem s questes de go-
verno (menos ainda de governo central) e o esprito pblico no deve es-
gotar-se num interesse pelo governoi6,
Uma das maiores fraquezas de nossa poca que carecemos de p-
cincia e f a fim de criar organizaes voluntrias para objetivos a que
atribumos grande valor, pedindo logo ao governo que proporcione,
atravs da coero (ou com recursos obtidos por coero), tudo que pa-
rea desejvel a um nmero considervel de pessoas. Contudo, nada
pode ser mais embotador da real participao do cidado que um go-
verno que - ao invs de simplesmente prover a estrutura essencial para
~ - _ o crescimento espontneo -se torna monoltico e se encarrega dasatis-
. fao de todas as necessidades que s podem ser atendidas pelos esfor-
os comuns de muitos. O grande mrito da ordem espontnea voltada
apenas para meios permitir a existncia de numerosas comunidades
diferentes e voluntrias a servio de valores como a cincia, as artes, os
esportes, etc. E um fato altamente favorvel que, no mundo moder-
no, esses grupos tendem a ampliar-se alm das fronteiras nacionais. As-
sim, por exemplo, um alpinista suo pode ter mais em comum com.um
alpinista japons que com um torcedor de futebol de seu prprio pas; e
pode at mesmo pertencer, juntamente com o primeiro, a uma mesma
associao, inteiramente independente de qualquer organizao polti-
ca a que um ou outro pertena.
1
6C.f. Richard Cornuelle, Rec/oiming the American Dream (Nova Iorque, 1965).
;
-- - - - ~ - 1
/
A disciplina das normas abstraias e os sentimentos do sociedade tribal 179
A atual tendncia dos governos a colocar sob seu controle todos os
interesses comuns de grandes grupos tende a destruir o verdadeiro esp-
rito pblico; conseqentemente, afastam-se da vida pblica legies cres-
centes de homens e mulheres que, no passado, teriam consagrado muita
energia aos propsitos pblicos. Na Europa continental, a excessiva so-
licitude dos governos impediu, no passado, o desenvolvimento de orga-
nizaes voluntrias voltadas para propsitos pblicos e gerou uma tra-
dio em que os esforos privados eram, via de regra, considerados
uma ingerncia gratuita de intrusos. Tendncias polticas modernas pa-
recem ter levado, passo a passo, a uma situao semelhante nos pases
anglo-saxnios onde, outrora, esforos privados com vistas a propsi-
tos pblicos constituram um elemento to caracterstico da vida social.
- I
\
Acton, H. B., 85, 173
Albert, H., 137
Alger, H., 94
Allen, C. K., 41
Ames, J. B., 45
Andersen, H. C., XI
Antoine, P., 84
Aquino, T. de, 18
Aristteles, 14, 18, 43
Atkin, Lor, 45
Austin, J ., 22, sq
Bagolini, L., 43
Baldwin, R. W., 85
Barry, B. M., 119.
Bastiat, F ., 44
Baumgardt, D., 20
Beccaria, C., 20 .
Bel!, D., 92, 122
Bentharn, J., 2, 14, 19-20,
56-7, 67
Beyerle, F., 167
Blackstone, W ., 20
Bodenheimer, E., 61
Boehm, F., 35
Boulding, K. E., 44
Brandt, R. B., 21, 46
Brecht, A., 36, 59
--arunner; -R-, 67, 70
Buchanan, J. M., 137
Bullinger, M., 162
Bundy, McG., 44
Burckhardt, W ., 41
Burke, E., 133
ndice de nomes
Carr, E. H., 125-6
Carr de Malberg, R., 42
Corro\1, L. (C. L. Dodgson), 60
Carter, J. C., 42
T. N., 84
Chapman, J. W., 24, 47, 93, 100
Ccero, 2, 14, 18, 20, 47, 151
Coke, E. (Lord), 20
Collingwood, R. G., 101
Comte, A., 74, 134
Cornuelle, R., 178
Cranston, M., 128
Crummenerl, R., 98
Darwin, C., 172
Dei Vecchio, G., 80, 85, 99
Destutt de Tracy, A. L. C., 135
Devlin, Lord, 72
Dewey, J., 55
Diggs, B. J., 21
Donagan, A., 21
Donati, B., 84
Donati, D., 41-2
,Duguit, L., 42, 51, 134
Durkheim, E., 134
Duverger, M., 107
Dworkin, R. M., 39-40, 72
Everett,-C . W.,.l9-20
Ferguson, A., 18, 43, 89
Fogarty, M., 95
Forsthoff, E., 170
Frankena, W. A., 99
Freund, P. A., 46 Burnet, J., 43
Butler; J.-.25
Butler, S., 96
------ Friedmann, w .. 108 ___
Fuller, L. L., 45, 72
Cahn, E. N., 45
Calvino, J., 172
Cannan, E., 115, 129
I
182
Gey1, P., 118
Giacometti, Z., 41
Gibbon, E., 80, 85
G1uckman, M., 46
Goodhart, A. L., 45, 108
Gordon, T ., 133
Graves, R. H., 108
Gregor, M. J., 53
Groethuysen, B., 93
Grotius, H., 67
Gsovski, V., 107
Haenel, A., 42
Ha1e, M., 20
Ha1e, R. L., 47
Hallowell, J. H., 54-5
Hardin, G., 90
Hare, R. M., 21
Harrington, J ., 2-3
Harrison. J., 20
Hart, H. L. A, 39, 44, 56, 59, 72
Direito, legislao e liberdade
68-71, 75-7, 108
Keynes, J. M., 118
Korsch, K., 108
Kristo1, I., 92
Kng, E., 85
Laband, P ., 42
La Rochefoucau1d, F., 43
Laski, H. J., 71, 125
Las1ett, P., 161
Leacock, S., 84
Lehma)ln, W. C., 43
Leibholz, G., I 04
Lvy-Ulman, H., 42
Liddell, H. G., 131
Lippm.ann, W., V
Locke, J., 47, 67, 78, 93
Lucas, J. R., 45
Lugo, J. de, 93
Lyons, D., 21
-------Hegel, 0.:-w. F.,---14-----:---,--:.,-____ Mabbott, J. D., 21
He1vetius, A. C., 20 McC1oskey, H. J ., 21
Herclito, 43 Mcllwain, C. H., 14
Hobbes, T., 56-7, 61 Maine, H. S., 58
Hobhouse, L. T., 84 Mandeville, B., 18-9, 132-3
Hodgson, D. H., 21 Mannheim, K., 107
Hffner, J., 93 Maupertuis, P. L. M. de, 20
Honor, A. M., 82, 101 Mayo, B., 44
Hospers, J., 21
Huizinga, A. 1.,171 Merk, W., I
Hume, D., 1, 17-9, 43, 47-8, Messner, J., 84
134
James, W ., 55
Je11inek, G ., 42
Jevons, W. S., 145
Jones, H. W-., 108
Jones, J. W., 51
Jouvene1, B. de, 85, 112, 173
Millar, J., 43
Mises, L. v., 77, 91, 131, 153
Mohl, M., 166
- Molina, L., 93
Montesquieu, C. de S. de, 133
Moore, G. E., 21
Myrdal, G., 137
--- 1., 31, 43, 44
Kantorowicz, . 58 ,_,_,-- Newman, F. W., 81
Kaufmann, W.,
Kelsen, H., 36,:41, 57,-S9--66,=- Oakeshott, M., 16
/
lndice de nomes
Ortega y Gasset, J., 159, 173
Pa1ey, W., 21-2, 41
Pantaleoni, M., 77, 98
Pareto, V., 55-6, 143
Paschukanis, E., 108
Pasquier, C. de, 84
Perelman, C., 164
Peter, H., 137
Pieper, J., 119
Planiol, M., 41
Plato, 109, 127
Pohlenz, M., 14
Polanyi, M., 16, !59
Popper, K. R., 28, 54,
75, 135, 162
Pound, R., 39, 108
Radbruch, G., 54, 59, 70, 107-8
Raphae1, D. D., 125
Rashdall, H., 24
Raw!S; J., XIII, 20-1, 48,
80, 93, 122
Rescher, N., 21, 85
Rheinstein, M., 77
Robbins, H. R., 136
Robbins, L. C., 44, 138, 165
Robertson, H. M., 93
Roosevelt, F. D., 125
ROpke, W., 153
Rosmini-Serbati, A., 84
Rothbard, M. R., 91
------Rousseau, J.-J., 14, 43, 170,
173-4, 178
Runciman, W. G., 83, 92
Ryan, J. A., 84
Sakharov, A., 84
_Salas, J. de, 93
- Salmond, J., 42
F. c. v., 42, 44
Scheler, M., 44
Schmiii, c .. 55, 171
Schmoller, G., 85
Schopenhauer, A., _44
Schu1ze, H., 41
Scott, R. A., 131
Seligmann, E., 41-2
Se_.ttiQ.r, N. 165
Shields; W;; 84
SidgWlck, H., 21
Singer, M. G., 21, 30
Sri:iit, J:J.-C., 21, 23
Smi!ei,S,,-94
Smith, A., 9, 18, 43, 89-90,
132-3, 162, 172
Sorley, W. S., 104
Sprigge, T. L. S., 21
A., I
Stuchka, P. J., !07
Sumner, W. G., 94
Azeglio, L., 84
Tocqueville, A. de, 104
Toulmin, S. E., 21
. Tucker, J., 133
Tuft:;::.L, 55.
U1piano, 14, 47, 50
Urmson, J. 0., 20
Vile, M. J. C., 67
Vinogradpff, P ., 35, 42
G,, 24-5, 127
Voltaire, 20
Wasserrab, K., 98
Weber, M., 61, 93
weisser;--G-.,--137 ----- ----
Westermarck, E., 29, 76
Whately, R., 131
Whyte, W; H., 161
H.,

Wilkiils,
21
60
Wiloughb)<-;=l'/,W., 84
W oottpn, B; (Lady), 95 -
183