LA

PRUEBA

PRESENTADO POR: MARILYN BRAVO PABLO DARIO COLLAZOS PULIDO GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA ROJAS EDUARD ALBERTO JOAQUI

PRESENTADO A: Dr. CAMILO MONTOYA REYES

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO POSTGRADO DE DERECHO PROCESAL PENAL POPAYAN, OCTUBRE DE 2.011

CASACION No. 25920 JULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLVAR Repblica de Colombia - Corte Suprema de Justicia 1.3 Marco jurdico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio 1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso. El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina. Sobre aquella institucin procesal -el descubrimiento probatorioel tratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal5, anota lo siguiente: El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en realidad su introduccin en el proceso penal es reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos sesenta aparece en la discusin doctrinal de los Estados Unidos de Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscala que ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa. 5 GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Nueva Jurdica. 2 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 292. 1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuacin se mencionan y cuya vigencia reafirma: i) Debido proceso6, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del

juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso. ii) Igualdad7, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para 6 Constitucin Poltica, artculo 29. 7 Ley 906 de 2004, artculo 4. impugnar la pertinencia o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora. iii) Imparcialidad8, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible. iv) Legalidad9, en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. v) Defensa10, pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, 8 Artculo 5 ibdem. 9 Artculo 6 ibdem. 10 Artculo 8 ibdem. disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa.

Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la defensa: En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado. vi) Lealtad11, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin. Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada ente el acusado y su defensor. vii) Contradiccin12, en cuya virtud, las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: 11 Artculo 12 ibdem. 12 Artculo 15 ibdem. Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado. viii) Objetividad13, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa. 1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas. 1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un deber de estirpe Constitucional. El ltimo inciso del artculo 250 de la 13 Artculo 115 ibdem. Carta, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema acusatorio, expresa:

En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. (se subraya) El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anot, en desarrollo de la norma Superior, en los artculos 15 (principio de contradiccin) y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma obligacin: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado. De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales bsicos pero no los nicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 ibdem); ii) dentro de audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos 356 y 357 ibdem). Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepcin, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial (entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem). 1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est obligada anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral

(artculo 337, numeral 5), el cual deber contener: una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere, los datos para la localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin; y adems, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado. Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin. En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito de acusacin y sus anexos antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 338 ibdem), lo cual implica una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento. 1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)14, la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o de otra persona o entidad. 14 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento

probatorio, como garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado. En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004). Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem). 1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrn aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sancin tiene una salvedad, que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada. 1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba iniciado propiamente en la audiencia de acusacin. En la audiencia preparatoria (artculos 356, 357, 358 ibdem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) conceder a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado incompleto; ii) ordenar a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica; iii) dispondr que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la

audiencia del juicio oral; iv) conceder un trmino para que la Fiscala y la defensa expresen si harn estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podr disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica durante la audiencia preparatoria, con el nico fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazar los descubrimientos incompletos. Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibicin, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibicin. De ah que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podra reputarse completo con la enunciacin o puesta a disposicin real y efectiva de los medios probatorios; pero an sin la exhibicin de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algn inters especial. De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, an si la contraparte guarda silencio, el Juez podr ordenar la exhibicin, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuracin de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que ms, tambin Juez de garantas. 1.3.9 Se ha venido destacando la palabra suministrar que forma parte de la redaccin de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscala suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga. El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y nicamente como entregar fsicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretacin a menudo desbordara los lmites de lo razonable, conducira a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversacin de recursos o dilatacin del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal. Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Espaola,15 significa Proveer a alguien de algo que necesita. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin. En ese orden de ideas, la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos,

esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la Fiscala va a 15 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001. utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestin defensiva. Corresponde al Juez, una vez ms, velar porque el suministro, as entendido, sea oportuno y lo ms completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizar la Fiscala en contra del acusado. Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa. 1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones, recogidas en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta informacin, por ejemplo: conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntes personales preparatorios del caso, informacin cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para la investigacin en curso o posteriores; e informacin que afecte la seguridad del Estado. 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de

la actuacin, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre. CONDUCENCIA, PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA 1.- LA CONDUCENCIA: Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Supone que no exista una norma legal que prohba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. El sistema de la prueba legal, de otra parte supone que el medio que se emplea, para demostrar el hecho, est consagrado en la ley. La conducencia es una comparacin entre el medio probatorio y la ley, a fn de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. 2.- LA PERTINENCIA: Es la adecuacin entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba de ste. En otras palabras, es la relacin de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Es condicin necesaria aunque no suficiente para la admisibilidad de cualquier tipo de evidencia. Evidencia pertinente es aquella que de alguna manera ayuda al juzgador a adjudicar las controversias que tiene ante s, se trata de evidencia que arroja luz sobre las cuestiones en controversia. Hay dos componentes fundamentales en la nocin de pertinencia de evidencia a saber: materialidad y valor probatorio. La sancin para la prueba que no se introduce legalmente en el proceso es el rechazo in limine de la prueba. 3.- LA UTILIDAD: Se puede decir que la prueba es intil cuando sobra, por no ser idnea, no en s misma, sino con relacin a la utilidad que le debe

prestar al proceso, ya que este solo puede recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo. El proceso debe consumir las pruebas que le sean absolutamente necesarias para pronunciar el fallo y que no pueden darse el lujo de recaudar pruebas que sobren, superfluas, redundantes o corroborantes, cuando esto no sea absolutamente necesario. El mvil que debe estimular la actividad probatoria no es otro que el de llevar probanzas que presten algn servicio en el proceso para la conviccin del juez, de tal manera que si una prueba que se pretende aducir no tiene este propsito debe ser rechazada de plano. El funcionario rechazar mediante providencia las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre los hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. En principio las pruebas inconducentes e impertinentes son intiles, pero puede suceder que a pesar de que la prueba sea pertinente y conducente, resulte intil. Los casos de inutilidad son: 1.- Cuando se llevan pruebas encaminadas a demostrar hechos contrarios a una presuncin de derecho, esto es, de las llamadas jure et de jure, las que no admiten prueba en contrario. 2.- Cuando se trata de demostrar el hecho presumido sea por presuncin jure et de jure o juris tantum cuando no se est discutiendo aqul. 3.- Cuando el hecho est plenamente demostrado en el proceso y se pretende con otras pruebas demostrarlo. Por ejemplo, el hecho es susceptible de confesin, est confesado y se piden otras pruebas para demostrarlo. 4.- Cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y que ha hecho trnsito a cosa juzgada, o en el evento en que se trata de demostrar, con otra pruebas, lo ya declarado en la sentencia que ha hecho trnsito a cosa juzgada. El autor de estudio JAIRO PARRA QUIJANO en su texto MANUAL DE DERECHO PROBATORIO edicin 2011 capitulo XI pg. 675 y ss. Tema ASPECTOS PROBATORIOS DE LA LEY 906 DE 2004 Mediante acto legislativo 03 de 2002 se introduce un cambio sustancial en el rgimen constitucional y legal colombiano para adoptar en forma abierta y declarada, no absoluta el sistema penal acusatorio. El sistema actual genera algunas deficiencias, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impero en nuestro sistema procesal penal, y adoptar un sistema con tendencia acusatoria.la premisa anterior se sustenta en que mientras el

centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigacin, el del sistema acusatorio es el juicio pblico, oral y concentrado.g En el trascurso de la especializacin se ha venido trabajando un mismo criterio con respecto a la prueba de oficio en materia penal Debemos necesaria mente reflexionar sobre el artculo 361 de la ley 906 de 2004 que reza: EN NINGUN CASO EL JUEZ PODRA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO .Nos remitimos al acto legislativo 03 de 2002 modificado por el art 250 de la constitucin poltica, donde asigna a la fiscala funciones compatibles con el sistema acusatorio, no tienen naturaleza judicial. Estas se reservan al juez de conocimiento o garantas. El cdigo de procedimiento penal ley 906 de 2004 contiene parmetros de ndole probatoria que evidencian las caractersticas peculiares del sistema con tendencia acusatoria y del principio adversarial atenuado que se adopto en Colombia. Dicho cdigo asigno la iniciativa probatoria primordial mente: A la fiscala art.250 de la Const. Poltica, la defensa art.125, las victimas art. 29 Const. Pol, se le reconoci la iniciativa de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad justicia reparacin; y por excepcin al ministerio publico art 277 # 7 Const. Pol, art 357 inc Final ley 906 de 2004. La fiscala es titular y responsable de la accin penal tiene la carga de demostrar probatoria mente la responsabilidad penal del implicado. Rige la actuacin en el principio de objetividad que la obliga a aplicar un principio objetivo y transparente al punto que debe solicitar la preclusin de la investigacin cuando no hubiere merito para acusar , adicionalmente tiene el deber de descubrir todas las pruebas incluyendo las de descargo y los elementos favorables al acusado si los conociere .El nuevo cdigo de procedimiento penal busca la exclusin de actos de investigacin, acusacin y juzgamiento .por tanto el fiscal no puede decidir como autoridad judicial sobre cuestiones que afecten derechos fundamentales de los intervinientes ni el juez puede inmiscuirse en la investigacin decretando pruebas de oficio. Expuesto lo anterior queda clara la prohibicin legal .EL JUEZ NO PUEDE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO. Esto tendiente a garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad previsto art 5 ley 906 de 2004. Ningn precepto de este cdigo confiere a los jueces iniciativa en materia probatoria en el sentido de decretar oficiosamente la prctica de medios de conocimiento que estime convenientes. Sin embargo en el marco constitucional colombiano la prohibicin de que el juez decrete pruebas de oficio no puede considerarse absoluta. Al respecto Parra Quijano dice Cuando el juez penal decreta pruebas de oficio no compromete su imparcialidad parte de la afirmacin de un logra brillante de Yergue Grau.

La principal crtica que se hace al proceso inquisitivo es la de haber comprometido la imparcialidad del juez. El proceso Inquisitivo tambin puede iniciarse por acusacin de un tercero, lo importante para distinguirlo del acusatorio es la forma en que el juez acta. En el inquisitivo lo caracterstico es la investigacin que se efecta por orden judicial para conocer la verdad de lo hecho cuyo resultado se convierte en la base fctica de la sentencia. Para Tomas y Valiente recogiendo las mismas ideas, afirma que la imparcialidad del juez es la primera nota distintiva del proceso inquisitivo por ser casi siempre el indagador de los hechos y el encargado de suministrar pruebas, sobre cuyo contenido deber juzgar despus el mismo. Para parra Quijano aduce que en un proceso inclusive, con marcada tendencia acusatoria, el hecho de que el juez decrete pruebas de oficio no compromete su imparcialidad. Retngase bien el juez compromete su imparcialidad ,cuando tiene que hacer hiptesis para buscar la prueba , porque tiene que indagar e investigar y al hacerlo se compromete con lo que logra y ese imperio psquico ,por decirlo de alguna forma ,opaca la racionalidad y le hace perder al juez su imparcialidad porque arrastrara prejuicios y preconceptos . Pero si en la etapa del juicio, donde el juez es prcticamente un espectador, se presentan vicios cognoscitivos y para poder decidir con sustento en la verdad, hay pruebas que se muestran objetivamente como expeditas y que el juez no las busco de propsito, y que devienen en tiles y necesarias para construir la sentencia con sustento en la verdad las debe decretar y no por ello compromete su imparcialidad. Para qui9jano se ubica en el apartado 41 en el nmero 3 de la extraordinaria obra Derecho y Razn toma lo dicho por el autor para poder tomar una posicin. ferrajoli, con relacin a su diseo ha dicho se trata de un modelo limite, solo tendencial y nunca perfectamente satisfacible . Parra Quijano si ello es cierto , se puede afirmar que puede tener el juez poderes para decretar pruebas de oficio , sin que de deje de pertenecer al modelo concebido por ferrajoli y mucho menos que por ella el proceso no sea acusatorio sino inquisitivo . Enuncia algunas razones para confirmar la anterior aseveracin : 1. El dominio de la prueba corresponde a las partes: Acusacin y defensa. 2. El juez no ha participado en la indagacin, ni en la investigacin, luego, no ha tenido compromisos de tipo psquico con la bsqueda de las pruebas. 3. La necesidad de decretar pruebas de oficio surge de las audiencias que tienen que ver con la postulacin de lo averiguado por las partes del

proceso: la fiscala, la defensa, las victimas, eventual mente el ministerio pblico. 4. El juez aqu se muestra imparcial ,que es de lo que de l demanda no tiene intereses particulares en el proceso y, adems no est contaminado por la bsqueda de la prueba .No participo en la instruccin. No hay un ser humano que tenga su racionalidad en blanco frente a un acontecimiento y mucho menos el juez, siempre tendr una hiptesis y esto no le hace perder su imparcialidad porque sin ella todo lo que pensara seria catico y la racionalidad no podra operar. Pero si las argumentaciones anteriores, no son suficientes, es bueno recordar que en la concepcin garantista el mayor saber le quita rea al desicionismo y la decisin tendr mayor legitimidad .y si el reproche es por el decreto oficio de pruebas por parte de juez, este desaparece si se permite que las partes ejerzan de la contradiccin. Conclusin No permitir que en determinados casos el juez decrete pruebas de oficio , es obligar al juez que decida sin el conocimiento necesario que hubiera podido lograr con el decreto aludido .sobre todo si se tiene en cuenta que de acuerdo con el garantismo , el mtodo que se sigue para evaluar las pruebas es rigurosamente inductivo y pensando siempre en la motivacin , luego es muy difcil que el juez pueda realizar rigurosamente este itinerario si tiene vacios cognoscitivos que no pudo llenar por un texto legal que le prohbe el decreto de pruebas o por no romper el modelo ideal diseado por el garantismo. - LIBRO TRATADO DE DERECHO PROBATORIO - ERNESTO L. CHIESA