MINISTRIO DA SADE

ASPECTOS JURDICOS DO ATENDIMENTO S VTIMAS DE VIOLNCIA

PERGUNTAS E RESPOSTAS PARA PROFISSIONAIS DE SADE

Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos - Caderno n 7

BRASLIA - DF 2005

MINISTRIO DA SADE SECRETARIA DE ATENO SADE DEPARTAMENTO DE AES PROGRAMTICAS ESTRATGICAS REA TCNICA DE SADE DA MULHER

ASPECTOS JURDICOS DO ATENDIMENTO S VTIMAS DE VIOLNCIA

PERGUNTAS E RESPOSTAS PARA PROFISSIONAIS DE SADE

Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos Caderno n 7

Braslia - DF 2005

2005. Ministrio da Sade. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte. Tiragem: 1 edio - 10.000 exemplares Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos - Caderno n 7

Edio, distribuio e informaes: MINISTRIO DA SADE Secretaria de Ateno Sade Departamento de Aes Programticas da Mulher rea Tcnica de Sade da Mulher Esplanada dos Ministrios, Bloco G, 6 Andar, Sala 629 CEP: 70058-900 Braslia - DF Tel.: (61) 315 2933 Fax: (61) 322 3912

ELABORAO Jos Henrique Torres - Juiz de Direito da Vara do Jri de Campinas - SP. Professor de Direito Penal - PUC Campinas.

COLABORAO Iolanda Vaz Guimares Ivone Peixoto Gonalves de Oliveira Juliana Monti Maifrino

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Catalogao na fonte Bibliotecria Luciana Cerqueira Brito - CRB 1 Regio n 1542

Ficha Catalogrfica Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. rea Tcnica de Sade da Mulher. Aspectos Jurdicos do Atendimento s Vtimas de Violncia - perguntas e respostas para profissionais de sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2005. 21 p. - (Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos - Caderno n 7) ISBN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1. Direitos Sexuais e Reprodutivos. 2. Atendimento s Vtimas de Violncia I. Brasil. Ministrio da Sade. II. Brasil. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. rea Tcnica de Sade da Mulher. III. Ttulo. IV. Srie. NLM _______

SUMRIO
APRESENTAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 PERGUNTAS E RESPOSTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 1. 2. 3. 4. O que dispe a lei sobre o aborto ps-estupro? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 preciso confirmar que houve estupro para que a mulher possa praticar o abortamento? . . . . . . .11 Em que condies o mdico poder ser processado por realizar um abortamento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 Se o(a) mdico(a) faz um aborto numa vtima de estupro e depois descoberto que a mulher no falou a verdade, quais so as conseqncias para a mulher e para o profissional que a atendeu? . . . . .13 H necessidade de verificao pelo mdico do IML nos casos em que a vtima atendida por ginecologista na emergncia e, posteriormente, constata-se a gravidez ou apenas o Boletim de Ocorrncia garante a realizao do aborto legal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 O BO tem de ser feito no momento em que a violncia aconteceu ou pode ser feito posteriormente? . . .14 possvel atender a uma demanda de aborto de uma mulher ou adolescente que foi estuprada, no contou nada a ningum e, posteriormente, descobriu que estava grvida? . . . . . . . . . . . . . . . . .15 possvel realizar um aborto numa mulher que se recusa a prestar queixa contra o agressor? . . . .15 Quando h a obrigatoriedade do exame pelo perito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

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10. O que violncia presumida? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 11. Uma adolescente de 13 anos, que engravida e no aceita a gravidez, pode pleitear a realizao do aborto num servio de referncia, mesmo que no tenha sido forada pelo namorado? . . . . . 16 12. Quando uma vtima de violncia, de menor idade, abusada, est grvida, quer abortar e no tem apoio da me ou do pai, como o profissional de sade dever proceder para atender sua demanda? . . .16 13. possvel atender e garantir o sigilo a uma adolescente que no quer comunicar aos pais ou responsveis que foi agredida sexualmente, estando ou no gestante? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 14. O que fazer diante de uma situao em que o responsvel pelo menor recusa-se a notificar ao Conselho Tutelar a ocorrncia de crime sexual contra esse menor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 15. Qual a diferena entre notificao e denncia? Em que situao se aplica uma e outra? Nos servios de sade, quem o responsvel por essas providncias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 16. Um mdico pode recusar-se a fazer um aborto alegando razes de conscincia. Como garantir o direito do profissional de sade, regulado no Cdigo de tica Mdica, e, ao mesmo tempo, garantir o direito da mulher, estabelecido pelo Cdigo Penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 17. Uma mulher d entrada num servio de sade em processo de abortamento, afirmando que levou um choque eltrico. Um profissional de sade ou funcionrio informa a uma ONG antiaborto o ocorrido. O presidente da ONG vai at o servio, fotografa o feto e publica a foto em jornal, reivindicando que toda mulher que aborta deve ser investigada para que se saiba se verdade ou no o que ela diz. Analisando a situao, quais so os direitos da mulher e como deve proceder o diretor do servio e o secretrio de sade do municpio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23

APRESENTAO

O Ministrio da Sade, por meio da rea Tcnica de Sade da Mulher (ATSM), estabeleceu em sua Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Mulher Plano de Ao 2004-2007, em um de seus objetivos especficos, promover a ateno humanizada s mulheres e s adolescentes em situao de violncia domstica e sexual. Para viabilizar as aes contidas neste Plano, a ATSM vem investindo em vrias estratgias, entre elas, algumas publicaes respaldadas em recentes pesquisas cientficas, sempre com o intuito de preencher lacunas de conhecimentos que, em inmeras situaes, so verdadeiros entraves para que as mulheres e as adolescentes vtimas de violncia sejam atendidas de forma digna e tenham suas demandas atendidas. Uma das dificuldades encontradas pelos profissionais de sade que lidam com situaes de violncia, considerando-se sua repercusso legal, a falta de linguagem comum e de conceitos que renam o conhecimento mdico ao de outras reas, como as reas social e jurdica. Ao confrontar-se com casos de abortamento mediante solicitao respaldada no fato de a gravidez ter sido originada por atos de violncia, enquadrando-se no Cdigo Penal, art. 128, e demais normativas, o profissional de sade questiona-se sobre seu papel, sua responsabilidade legal e sobre as conseqncias de qualquer ao. A Norma Tcnica de Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes, publicada pelo Ministrio da Sade, inclui os procedimentos recomendados para o abortamento seguro e tem auxiliado os profissionais na organizao de servios e no desenvolvimento de atuao eficaz e qualificada nos casos de violncia. Da surge a necessidade de aprofundarmos o enfoque jurdico, atendendo ao pedido dos profissionais que querem conhecer mais e compreender seus limites e obrigaes nos casos de abortamento previsto em lei. A Srie Direitos Sexuais e Direitos resultado de um compromisso que objetiva contribuir para a formao de profissionais de sade, uma vez que so esses alguns dos principais atores envolvidos na mudana da qualidade da ateno prestada s mulheres em situao de violncia. Neste documento, tratamos do tema Aspectos Jurdicos do Atendimento s Vtimas de Violncia, na forma de perguntas e respostas para as questes mais freqentes no cotidiano de profissionais que possuem a misso de atender mulheres e adolescentes nestas situaes de intensa vulnerabilidade que requerem, alm de olhar diferenciado, embasado em solidariedade e gestos humanitrios, o domnio de mtodos e atitudes que minimizem os agravos decorrentes da situao de violncia.

Acreditamos que este manual dirigido aos profissionais de sade, gestores, usurios e usurias do Sistema nico de Sade, poder ser instrumento importante na conduo da tarefa de se prestar ateno integral sade da mulher e da adolescente em situao de violncia, na sua real amplitude. Com certeza, essa contribuio consolida o caminho de conquistas e acesso aos direitos de todas as pessoas como direitos humanos, entre eles o direito essencial sade e ao tratamento digno. rea Tcnica de Sade da Mulher Ministrio da Sade

PERGUNTAS E RESPOSTAS

1. O que dispe a lei sobre o aborto ps-estupro? R: De acordo com o art 128, inciso II do Cdigo Penal, o abortamento permitido quando a gravidez resulta de estupro, crime tipificado no art 213 do Cdigo Penal1. Nesse caso exige-se o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal2. Trata-se do abortamento sentimental, tico ou humanitrio, considerado lcito pelo sistema penal. Assim, se a gravidez resultou de estupro, a gestante tem o direito de interromper a gestao. A jurisprudncia e a doutrina ensinam que, por analogia, o abortamento tambm pode ser praticado quando a gravidez resulta de atentado violento ao pudor, que um crime definido no artigo 214 do Cdigo Penal3. Como se v, o abortamento sentimental, humanitrio ou tico, no criminoso e constitui um direito da mulher, que tem garantido, pela Constituio Federal e pelas Normas Internacionais de Direitos Humanos, o direito integral assistncia mdica e plena garantia de sua sade sexual e reprodutiva4.

Cdigo Penal, artigo 213: Constranger a mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Cdigo Penal, artigo 128, inciso II: No se pune o aborto praticado por mdico (II) se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 3 Cdigo Penal, artigo 214: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. 4 Constituio Federal e Normas de Direitos Humanos: De acordo com o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, ratificados pelo Brasil, constituem dogmas constitucionais metidos a rol entre as garantias fundamentais, com natureza de clusula ptrea, nos termos do artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, da Constituio Federal. Com efeito, como assevera Flvia Piovesan, que inclusive invoca ensinamentos de Antnio Augusto Canado Trindade e de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Os direitos garantidos nos tratados de Direitos Humanos de que o Brasil parte, integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta concluso advm ainda da interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, com parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 83, Ed. Max Limonad, SP, 1996). Ora, o Brasil ratificou a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher - Conveno de Belm do Par (1994), em 27 de novembro de 1995, a Conveno Interamericana para prevenir e punir torturas (1985) em 20 de julho de 1989, a conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (1969), em 25 de setembro de 1992, a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), em 28 de setembro de 1989, a conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), em 1 de fevereiro de 1984, e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), em 24 de janeiro de 1992. E tais tratados e convenes internacionais, que tm natureza constitucional no nosso ordenamento jurdico, garantem s mulheres o direito igualdade e no discriminao, o direito auto-determinao, o direito segurana pessoal, o direito de no ser objeto de ingerncias arbitrrias em sua vida pessoal e familiar, o direito de respeito sua liberdade de pensamento e conscincia, o direito de respeito vida, o direito de que se respeite a sua integridade fsica, psquica e moral, o direito ao respeito sua dignidade, o direito ao acesso a procedimentos jurdicos justos e eficazes quando submetida a violncia, o direito de no ser submetida a nenhum tratamento desumano ou cruel, no mbito fsico ou mental, e o direito ao tratamento de sua sade fsica e mental. Mas no s. Consta expressamente do pargrafo 8.25 do Programa de Ao do Cairo (Conferncia Internacional de Populao e Desenvolvimento, Cairo, 1994), do pargrafo 106 k da Plataforma Mundial de Ao de Pequim (4 Conferncia Mundial sobre a Mulher, Pequim, 1995), do pargrafo 63, do Captulo IV.C, do Programa de Ao da Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento (Assemblia Geral Extraordinria da ONU, Cairo + 5, Nova York, 1999) e do pargrafo 107 i do Documento de Resultados de Pequim + 5 (Assemblia Geral Extraordinria da ONU, Pequim + 5 - Mulher 2000: Igualdade de Gnero, Desenvolvimento e Paz para o Sculo 21, Nova Iorque, 2000) que s mulheres que optam pelo
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Finalmente, bom lembrar que, se o nosso sistema jurdico permite a prtica do abortamento tico, considerando-o absolutamente lcito, seria absurdo incompreensvel negar assistncia mdica mulher que pretende interromper uma gravidez decorrente de crime sexual, obrigando-a a suportar os riscos, inclusive ominosos, de um abortamento clandestino, marginal e inseguro, praticado sem as necessrias e imprescindveis condies tcnicas, em local inadequado, sem higiene, sem assistncia psicolgica, sem acompanhamento profissional e sem qualquer respeito sua dignidade e sua condio humana. No se pode dar com uma mo e tomar com a outra. No se pode permitir o abortamento sentimental, considerando-o lcito, e, ao mesmo tempo, abandonar a mulher que deseja pratic-lo. Decididamente, o aborto ps-estupro um direito da mulher em razo de uma gravidez indesejada, direito esse garantido pelas normas internacionais de direitos humanos, pela Constituio Federal e, especificamente, pela legislao penal. 2. preciso confirmar que houve estupro para que a mulher possa praticar o abortamento? R: Para a prtica do abortamento sentimental, tico ou humanitrio, no h necessidade de deciso judicial afirmando a ocorrncia do estupro ou do atentado violento ao pudor. Portanto, no h necessidade de autorizao judicial nem de sentena condenando o autor do crime sexual. Alis, se houvesse necessidade de prvia deciso judicial condenatria, o abortamento tico seria impraticvel em razo da demora, muitas vezes at mesmo necessria e justificvel, do procedimento judicial. Como ensina o jurista Roberto Delmanto, a lei no exige autorizao judicial para a prtica do aborto sentimental e no necessrio que exista processo contra o autor do crime sexual, nem muito menos que haja sentena condenatria (Cdigo Penal Comentado, 5 Edio, Editora Renovar, So Paulo, p. 250)5. Como se v, o servio de sade deve estar estruturado para acolher a mulher vtima de violncia sexual e, mediante os procedimentos adequados (anamnese, exames clnicos e outros, verificao da idade gestacional, entrevistas com psiclogos e assistentes sociais, etc.), firmar o seu convencimento sobre a ocorrncia do crime sexual. Alis, a palavra da mulher que busca assistncia mdica afirmando ter sido vtima de crime sexual h de gozar de credibilidade e, pelo menos para o servio de assistncia, deve ser recebida com presuno de veracidade. No se deve confundir os objetivos do servio de assistncia mulher com os objetivos da justia criminal. Lembre-se de que o objetivo do servio mdico no condenar ningum pela prtica do crime sexual, mas, sim, garantir mulher o exerccio de um direito. Caber justia criminal, no processo

abortamento no criminoso (1) devem ser garantidas todas as condies para a sua prtica de forma segura, e (2) deve ser proporcionado a essas mulheres um tratamento humano e a devida orientao. Alis, segundo o pargrafo 63, III, do Captulo IV do ltimo documento acima invocado, nos casos de opo pelo abortamento no criminoso, os sistemas de sade devem capacitar e equipar as pessoas que prestam servios de sade e tomar outras medidas para assegurar que o aborto se realize em condies adequadas e seja acessvel. Medidas adicionais devem ser tomadas para salvaguardar a sade da mulher (p. 70). Como se v, induvidoso o reconhecimento internacional do direito da mulher prtica do abortamento no criminoso com todas as garantias cabveis para a sua sade fsica e mental, o que desvela de modo insofismvel o cabimento da autorizao do abortamento in casu e para que o ato seja realizado com segurana. 5 No mesmo sentido: Custdio da Silveira, Direito Penal, 1973, p. 129; Leite Fernandes, Aborto e Infanticdio, 1972, pp. 87-90; Jlio Mirabete, Manual de Direito Penal, 1986, volume II, p. 81; Amayrink da Costa, Direito Penal, 1994, volume II, T. I, p. 194).

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respectivo, garantir ao eventual acusado os direitos cabveis, como o contraditrio e a amplitude de defesa. Ao servio mdico, no mbito exclusivo e especfico do atendimento vtima, cabe analisar a palavra da mulher no contexto dos demais elementos colhidos durante o procedimento assistencial e, se no houver elementos hbeis para afastar aquela presuno, h de prevalecer a palavra da mulher, sem que isso represente qualquer prejuzo para os direitos do eventual acusado pelo crime sexual no mbito da justia criminal6. 3. Em que condies o mdico poder ser processado por realizar um abortamento? R: O abortamento, com ou sem o consentimento da gestante, considerado criminoso nos termos dos artigos 1257 e 1268 do Cdigo Penal. Nesses casos, o mdico poder ser responsabilizado criminalmente pelo abortamento. Entretanto, no se pode falar em crime, nem em responsabilidade penal do mdico, quando o abortamento praticado nos termos do artigo 128, incisos I e II do Cdigo Penal9 (aborto necessrio e aborto sentimental). Tambm no se pode falar em crime quando o abortamento praticado em razo da constatao de m-formao fetal com inviabilidade de vida extra-uterina10, conforme tm afirmado doutrinadores e decidido inmeros juzes e tribunais ptrios11.

Jurisprudncia: evidentemente, a palavra da ofendida, como em geral nos delitos contra os costumes, surge como um coeficiente probatrio de ampla valorao (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 652/275); nos crimes contra os costumes confere-se especial valia palavra da ofendida, mormente quando se ajusta a outros componentes do asservo probatrio (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 665/266); nos delitos de natureza sexual, a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infrao, assume preponderante importncia, por ser a principal se no a nica prova de que dispem a acusao para demonstrar a responsabilidade do acusado (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 671/305); e nos crimes sexuais, secretos pela prpria natureza, a palavra da ofendida, muitas vezes a nica prova de que se pode valer a acusao, assume papel preponderante e goza de presuno de veracidade sempre que verossmel, coerente e amparada por incensurvel comportamento anterior (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 436/326). 7 Cdigo Penal, artigo 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. 8 Cdigo Penal, artigo 126: Provocar aborto, com o consentimento da gestante. 9 Cdigo Penal, artigo 128: No se pune o aborto praticado por mdico: I- se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 10 que nesse caso, diante da inexigibilidade de conduta diversa, o abortamento incensurvel e irreprovvel, ou seja, no h culpabilidade, que um elemento do conceito formal de crime para alguns ou pressuposto de pena para outros juristas. De qualquer forma, nesse caso, o autor do abortamento fica isento de pena. 11 Decises judiciais sobre m-formao fetal: tendo em vista o dever do Estado de assegurar o bem comum, promovendo a sade e atendendo aos fins sociais da Lei, admissvel a interrupo da gravidez, conglobando-se que o feto portador de m-formao congnita, caracterizada por anencefalia (ausncia de cerbro), afeco irreversvel que impossibilita totalmente a sobrevivncia extra-uterina, hiptese em que, ao direto da gestante, no cabe opor interpretao restritiva da legislao penal (Tribunal de Justia de Minas Gerais RT 732/391); afigurase admissvel a postulao em juzo de pedido pretendendo a interrupo de gravidez, no caso de se constatar a m-formao do feto, diagnosticada a ausncia de calota craniana ou acrania fetal, com previso de bito intrauterino ou no perodo neonatal. Apesar de no se achar prevista entre as causas autorizadoras do aborto, expostas no artigo 128 do Cdigo Penal, a m-formao congnita exige a situao anmala e especfica adequao da lei ao avano tecnolgico da medicina que antecipa a situao do feto (Tribunal de Justia de Minas Gerais, RT 762/147); diante da solicitao de autorizao para realizao de aborto, instruda com laudos mdicos e psicolgico favorveis, deliberada com plena conscientizao da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco sade desta, mormente a psicolgica, resultante do drama emocional a que estar submetida caso leve a termo a gestao, pois comprovado cientificamente que o feto portador de anencefalia (ausncia de crebro) e de outras
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4. Se o(a) mdico(a) faz um aborto numa vtima de estupro e depois descoberto que a mulher no falou a verdade, quais so as conseqncias para a mulher e para o profissional que a atendeu? R: Se a gestante falta com a verdade, consegue burlar todas as cautelas procedimentais do servio, engana o mdico, bem como os demais profissionais que a assistiram, no h como falar em punio criminal para o mdico nem para aqueles profissionais que participaram da prtica do ato. que, de acordo com o artigo 20, pargrafo 1 do Cdigo Penal, isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Nesse caso, estaria caracterizado o abortamento sentimental putativo. Entretanto, a gestante responderia pelo crime de abortamento tipificado no artigo 124 do Cdigo Penal12. Como ensina o jurista Nelson Hungria, se era justificada a credulidade do mdico, nenhuma culpa ter este, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegao. Somente a gestante, em tal caso, responder criminalmente (Comentrios ao Cdigo Penal, 1958, vol. V, p. 313). 5. H necessidade de verificao pelo mdico do IML nos casos em que a vtima atendida por ginecologista na emergncia e, posteriormente, constata-se a gravidez ou apenas o Boletim de Ocorrncia garante a realizao do aborto legal? R: No se deve confundir os procedimentos do servio de sade com os procedimentos policiais ou judiciais. Esses procedimentos so distintos, tm objetivos distintos e inclusive podem ser realizados independentemente um do outro. O Boletim de Ocorrncia (BO) um documento que registra o fato para o conhecimento da autoridade policial, que, diante da notcia de qualquer crime, deve determinar a instaurao do inqurito policial, um procedimento investigatrio. O laudo do IML um documento elaborado para fazer prova criminal. Esses procedimentos so elaborados para a persecuo penal. Nenhum desses documentos exigido legalmente para a realizao do abortamento sentimental. Portanto, mesmo que no seja lavrado o BO, e ainda que no seja realizado o exame pelo IML, o abortamento sentimental pode ser realizado na legalidade. Decididamente, recomendvel o fazimento do BO e do exame no IML, mas no se podem fazer essas exigncias como condio para a prtica do abortamento tico. Importante lembrar e afirmar, ainda, que a assistncia mdica mulher deve ser garantida prioritariamente. Lembre-se de que, nos casos comuns de leses corporais ou tentativas de homicdios cruentas (com leses), as vtimas so imediatamente levadas para o hospital, para receber a devida assistncia

anomalias incompatveis com a sobrevivncia extra-uterina, outra soluo no resta seno autorizar a requerente a interromper a gravidez (Tribunal de Justia de Santa Catarina, Ap. 98.003566-0), segunda cmara, Relator Desembargador Jorge Mussi, J. 05.05.1998); e busca do consentimento judicial para a interrupo cirrgica da gravidez em face da anencefalia (ausncia de crebro) apresentada pelo feto; expedindo-se imediatamente autorizao e eventuais ofcios para que seja efetiva a pretenso judicial (Tribunal de Justia de So Paulo, 1 Cmara, Mandado de Segurana n 329. 564-3/3-00-Osasco/SP, relator Desembargador David Haddad, j. 20/11/2000, v. u., in Boletim da AASP n 2211). Artigos publicados: Direito ao Abortamento - Deciso Transcrita, in Direitos Humanos - Legislao e Jurisprudncia - Volume II - Jurisprudncia Nacional, p. 63 - Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo - 1999. Abortamento nos Casos de Malformao Fetal, in Cadernos Jurdicos - Escola Paulista da Magistratura - Vol. 2 - n 3, pp. 101-111 - janeiro/fevereiro/2001. 12 Cdigo Penal, artigo 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.

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mdica, antes de qualquer providncia policial ou judicial. bvio, portanto, que o mesmo procedimento deve ser adotado com as vtimas de crime sexual. Somente depois do atendimento mdico, se a vtima tiver condies e assim o desejar, poder ir Delegacia para lavrar o BO, para prestar depoimento ou para submeter-se a exame pelos peritos do IML. E, depois do atendimento mdico, se por alguma razo no for mais possvel a realizao dos exames periciais diretamente pelo IML, os peritos cuidaro de fazer o exame de forma indireta, com base no pronturio mdico do servio que assistiu a vtima13. Isso acontece normalmente e com grande freqncia, principalmente nos casos de leses corporais e tentativas de homicdio cruentas. Logo, perfeitamente possvel a realizao do exame indireto nos casos de crimes sexuais tambm. Nos casos de crime sexual, repito, a assistncia mdica prioritria e deve ser garantida mulher, antes de qualquer providncia no mbito policial ou judicial. Portanto, mesmo que a vtima no apresente leso fsica externa ou aparente, deve ser atendida previamente no servio de sade, para ser submetida s profilaxias de DST, HIV, hepatite B e preveno da gestao indesejada, por exemplo, bem como para receber acompanhamento psicolgico e de assistncia social, quando possvel. Esse atendimento, obviamente, no acarreta nenhum prejuzo para as investigaes policiais, as quais podero ser iniciadas e realizadas a qualquer tempo. Alis, bastante comum a prtica de estupro mediante grave ameaa, ou seja, sem uso de violncia fsica. Assim, a mulher estuprada muitas vezes no sofre leses fsicas externas, mas, mesmo assim, deve receber assistncia mdica imediata, antes de qualquer providncia no mbito policial. 6. O BO tem de ser feito no momento em que a violncia aconteceu ou pode ser feito posteriormente? R: O BO nada mais do que o registro oficial da notcia de um fato polcia. No h prazo para a lavratura do BO. Alis, o BO no imprescindvel nem mesmo para a instaurao do inqurito policial. A qualquer tempo, a vtima pode noticiar o fato polcia. E essa notcia pode ser oferecida inclusive por carta ou petio, sem que haja necessidade da lavratura de um BO. Alis, o BO no precisa ser lavrado na presena da vtima. Basta que qualquer pessoa comunique o fato polcia. Ora, se a presena da vtima fosse obrigatria, seria impossvel lavrar o BO nos casos de homicdio ou nos casos em que a vtima est hospitalizada. verdade que, nos casos de crimes contra a liberdade sexual, a ao penal respectiva privada e depende exclusivamente da iniciativa da vtima ou de seu representante legal. Mas, essas providncias relativas

Cdigo de Processo Penal, artigo 158: Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Jurisprudncia: Por lei expressa o exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. Assim, ficha de atendimento do ofendido em pronto-socorro municipal no pode deixar de ser aceita como prova de leso. (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, JutacrimSP, 69/443); Apresentando-se o laudo de exame de corpo de delito negativo porque a vtima s foi encaminhada para exame aps desaparecidos os vestgios das leses, admissvel a condenao com base em percia mdicolegal fundada em elementos fornecidos por pronto-socorro que atendera a vtima aps a ocorrncia delituosa (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Jutacrim-SP, 48/379); Observao: o exame de corpo de delito pode inclusive ser suprido por prova testemunhal, como expe o artigo 167 do Cdigo de Processo Penal; no sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. Jurisprudncia: O exame de corpo de delito, em face do desaparecimento de vestgios, pode ser suprido pela prova testemunhal. (Supremo Tribunal Federal, RTJ 88/104); Sendo impossvel a realizao do exame de corpo de delito, poder suprir-lhe a falta a prova testemunhal. (Supremo Tribunal Federal, DJ 28.08.81, p. 8264).
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propositura da ao penal (queixa-crime) contra o agressor nada tem a ver com a simples lavratura do BO, que apenas uma comunicao do fato polcia e, por isso, pode ser feita a qualquer tempo. 7. possvel atender a uma demanda de aborto de uma mulher ou adolescente que foi estuprada, no contou nada a ningum e, posteriormente, descobriu que estava grvida? R: perfeitamente possvel e inclusive constitui um dever do Estado dar assistncia mulher estuprada que engravidou e pretende interromper a gestao, ainda que ela no tenha noticiado o fato polcia ou a qualquer outra pessoa. A interrupo da gestao, nesse caso, um direito da mulher e deve ser garantido materialmente pelo Estado. Entretanto, para a realizao do aborto sentimental, quando a vtima for menor de 18 anos, ou incapaz por outro motivo que a lei estabelea, h necessidade do consentimento dos pais ou dos responsveis, como ser melhor examinado na questo 12. 8. possvel realizar um aborto numa mulher que se recusa a prestar queixa contra o agressor? R: A mulher estuprada, ou vtima de qualquer violncia sexual, no tem o dever legal de noticiar o fato polcia, nem tem o dever legal de contar a sua histria a ningum, nem est legalmente obrigada a oferecer queixa contra o seu agressor. Portanto, mesmo que a mulher estuprada no tome nenhuma providncia no mbito policial ou judicial, o abortamento pode e deve ser realizado ainda que ela se recuse a oferecer queixa contra o seu agressor. Alis, constitui violncia contra a mulher condicionar a realizao do abortamento sentimental ao oferecimento da queixa contra o agressor. verdade que a mulher deve ser orientada e estimulada a tomar as providncias policiais e judiciais cabveis, mas no se pode negar a ela a interrupo da gravidez diante da recusa do oferecimento de queixa contra o agressor. Finalmente, devo lembrar que a palavra queixa tem significado jurdico bastante diferente daquele que usado pelos leigos. Queixa, juridicamente, o nome que se d pea inaugural acusatria da ao penal promovida pela vtima, ou por seu representante legal, contra a pessoa acusada de ser o autor do crime. Trata-se de petio subscrita por um advogado e dirigida a um juiz criminal, com o objetivo de acusar algum pela prtica de um crime, visando sua condenao. A notcia do crime polcia, erroneamente chamada de queixa, apenas uma comunicao do fato autoridade policial, objetivando a instaurao de procedimento investigativo, ou seja, de inqurito policial, que precede o oferecimento da queixa, embasando-a. Entretanto, seja como for, no se pode condicionar a realizao do abortamento sentimental ao oferecimento da queixa nem comunicao do fato polcia (notitia criminis). 9. Quando h a obrigatoriedade do exame pelo perito? R: Para a realizao do abortamento sentimental, no h nenhuma obrigatoriedade do fazimento do exame pericial. Esse exame somente realizado para fazer prova para o inqurito policial e nada tem a ver com a prestao de assistncia sade da mulher, assistncia essa que deve ser prestada plenamente, inclusive com a interrupo da gestao nos casos admitidos pelo sistema jurdico. Alis, a realizao direta do exame 14

pelos peritos no imprescindvel nem mesmo para o inqurito policial, pois a percia pode ser realizada indiretamente, inclusive com base no pronturio mdico da mulher, o qual deve ser consultado pelos peritos, que podem, assim, fazer o exame indireto. Lembre-se de tudo o que foi afirmado na resposta questo 5. 10. O que violncia presumida? R: De acordo com o artigo 224 do Cdigo Penal, presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Assim, nesses casos, ainda que a vtima consinta com o ato, o sistema jurdico presume a ocorrncia da violncia e, conseqentemente, a caracterizao do estupro ou do atentado violento ao pudor. 11. Uma adolescente de 13 anos, que engravida e no aceita a gravidez, pode pleitear a realizao do aborto num servio de referncia, mesmo que no tenha sido forada pelo namorado? R: Ainda que a adolescente de 13 anos consinta com a prtica do ato libidinoso ou com a conjuno carnal, o sistema penal presume a violncia e fica caracterizado o crime de estupro ou o crime de atentado violento ao pudor, como afirmei na resposta anterior. Logo, admissvel a interrupo da gravidez decorrente de tal ato. O artigo 128, II do Cdigo Penal, no faz distino entre o estupro real e o estupro presumido14. Logo, no cabe ao intrprete restringir tal dispositivo para excluir a hiptese de violncia presumida. que as normas permissivas no admitem interpretao restritiva, mas, apenas ampliativa. Assim, tenha a gravidez resultado de estupro real ou de estupro presumido, a adolescente ou a mulher tem o direito de interromper a gravidez. 12. Quando uma vtima de violncia, de menor idade, abusada, est grvida, quer abortar e no tem apoio da me ou do pai, como o profissional de sade dever proceder para atender sua demanda? R: DAS GESTANTES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES, DE ACORDO COM O NOVO CDIGO CIVIL15: de acordo com o artigo 3, do Cdigo Civil, so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I- os menores de 16 anos (aqueles que ainda no completaram 16 anos de idade); II- os maiores de 16 anos (com 16 anos ou mais) que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III- os maiores de 16 anos (com 16 anos ou mais) que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. As pessoas mencionadas nos itens II e III so representadas por curador nomeado pelo Juiz (Cdigo

14 Aborto sentimental (inciso II): Trata-se do aborto tambm denominado tico ou humanitrio. Exige-se, para que seja lcito: 1. Gravidez conseqente de estupro. Inclui tanto o estupro praticado com violncia real ou presumida. (Roberto Delmanto, Cdigo Penal Comentado, 5 edio, Editora Revista dos Tribunais, p. 250). 15 Lei n 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003.

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Civil, artigo 1.767)16. Os menores de 16 anos so representados pelos pais (Cdigo Civil, artigo 1.690)17. Assim, nos termos do artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, o consentimento para o abortamento tico deve ser dado (1) pelo curador, quando a gestante estiver em uma das situaes previstas nos incisos II e III do artigo 3 do Cdigo Civil; e (2) pelos pais, quando a gestante for menor de 16 anos, ou seja, quando a gestante ainda no completou 16 anos de idade. Esse consentimento, do curador ou dos pais, deve ser dado por escrito. Entretanto, se a gestante tiver condies de discernimento e puder exprimir a sua vontade, dever assinar o consentimento tambm. Embora o artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, faa referncia apenas ao consentimento do representante legal quando a gestante for incapaz, ela tambm h de consentir e assinar a autorizao, quando possvel, pois se trata de um ato personalssimo e a sua vontade h de ser respeitada e observada tambm. Por outro lado, se a gestante incapaz estiver em condies de exprimir a sua vontade e no consentir com o abortamento, o ato no deve ser realizado, ainda que os seus representantes queiram interromper a gestao. Alis, o Estatuto da Criana e do Adolescente consagra o princpio do respeito opinio e vontade das crianas e dos adolescentes18. preciso observar, ainda, que, se a hiptese for de abortamento sentimental em gestante que no conta 16 anos, imprescindvel o consentimento de ambos os pais. Caso falte um deles, compete ao outro o consentimento. Se um dos pais estiver em local incerto ou no sabido, o outro far declarao especfica sobre essa circunstncia e poder consentir sozinho. Caso os pais divirjam quanto ao consentimento, caber ao Juiz Cvel decidir19. Nessa situao o caso poder ser encaminhado ao Ministrio Pblico, que promover a medida judicial cabvel, mas qualquer um dos pais tambm poder, por advogado, requerer ao Juiz a soluo do desacordo. Caso os pais no consintam com o abortamento, divergindo ambos da vontade da gestante incapaz, tambm caber ao Juiz Cvel decidir, suprindo ou no o consentimento dos representantes, mediante requerimento do Ministrio Pblico. O mesmo deve ser afirmado com relao aos curadores dos incapazes mencionados nos incisos II e III do artigo 3 do Cdigo Civil: somente o Juiz Cvel poder suprir o seu consentimento. DAS GESTANTES ADOLESCENTES RELATIVAMENTE INCAPAZES DE ACORDO COM O NOVO CDIGO CIVIL: os adolescentes que j completaram 16 anos de idade e antes de completarem 18 anos so considerados relativamente incapazes e,

Cdigo Civil, artigo 1.767: Esto sujeitos a curatela: I- aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II- aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III- os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV- os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V- os prdigos. 17 Cdigo Civil, artigo 1.690: Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados. 18 Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), artigo 15: A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis; artigo 16: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: II- opinio e expresso; artigo 17: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais; e artigo 18: dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. 19 Cdigo Civil, artigo 1.631, pargrafo nico: Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao Juiz para soluo do desacordo.
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embora no sejam representados pelos pais, so por eles assistidos nos atos da vida civil (Cdigo Civil, artigos 4 e 1.690)20. Portanto, o Cdigo Civil considera que os menores de 18 anos tambm no tm capacidade para, sozinhos, praticar atos da vida civil. Em conseqncia, se a gestante for uma adolescente menor de 18 anos e maior de 16 anos de idade, tambm no poder sozinha consentir com o abortamento. Logo, seja como representantes dos plenamente incapazes, seja como assistentes dos relativamente incapazes, os pais da gestante menor de 18 anos devero dar o seu consentimento para a prtica do abortamento sentimental, tico ou humanitrio. Lembre-se de que tambm so relativamente incapazes as pessoas mencionadas nos incisos II e III do artigo 4 do Cdigo Civil21. Essas pessoas, quando maiores de 18 anos, so representadas por curador nomeado pelo Juiz22. Nessas hipteses, obviamente, cabe ao curador nomeado consentir com a prtica do abortamento sentimental. Observo, ainda, que os menores de 18 anos so colocados sob TUTELA quando os pais falecerem ou perderem o poder familiar23. E o tutor nomeado, representante desses adolescentes, tambm nomeado pelo Juiz. Assim, se a gestante tiver um tutor, esse representante deve consentir com o abortamento sentimental e, como nos demais casos, somente o Juiz Cvel pode suprir o seu consentimento. DA GESTANTE PLENAMENTE CAPAZ: a gestante maior de 18 anos e plenamente capaz, ou seja, que no esteja sob curatela ou tutela, poder sozinha consentir com o abortamento sentimental24. Por derradeiro, lembro que, em casos excepcionais, a gestante menor pode tornar-se plenamente capaz antes de completar 18 anos de idade. Isso pode ocorrer nas hipteses do pargrafo nico do artigo 5 do Cdigo Civil25. Portanto, nessas hipteses, a gestante tambm poder sozinha consentir com o abortamento. 13. possvel atender e garantir o sigilo a uma adolescente que no quer comunicar aos pais ou responsveis que foi agredida sexualmente, estando ou no gestante? R: De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, considera-se criana a

Cdigo Civil, artigo 4: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I- os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; e artigo 1.690: Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados. 21 Artigo 4: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: II- os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; e III- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. 22 Cdigo Civil, artigo 1.767: Esto sujeitos curatela: I- aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II- aqueles que, por causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III- os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV- os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V- os prdigos. 23 Cdigo Civil, artigo 1.728: Os filhos menores so postos em tutela: I- com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II- em caso de os pais decarem do poder familiar. 24 Artigo 5: A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. 25 Cdigo Civil, artigo 5, pargrafo nico: Cessar a incapacidade para os menores: I- pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico. Independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II- pelo casamento; III- pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV- pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo dele, o menor com 16 (dezesseis) anos completo tenha economia prpria.
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pessoa at 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Portanto, so considerados adolescentes os menores que ainda no completaram 18 anos de idade e que j contam 12 ou mais anos de idade. De acordo com o Cdigo Civil, os filhos menores, aqueles que ainda no contam 18 anos de idade, crianas ou adolescentes, esto sujeitos ao poder familiar (Cdigo Civil, artigo 1.630)26. Esse poder familiar exercido pelos pais, aos quais compete dirigir a criao e a educao dos filhos menores (Cdigo Civil, artigo 1.634)27. Assim, em princpio, para que possam exercer com plenitude o poder familiar, os pais devem ser informados quando seus filhos menores so vtimas de quaisquer maus-tratos e, obviamente, em especial, quando so vtimas de qualquer violncia sexual. verdade que o artigo 103 do Cdigo de tica Mdica dispe que vedado ao mdico revelar segredo profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-los, salvo quando a no revelao possa acarretar danos ao paciente. Assim, uma leitura apressada e isolada do mencionado dispositivo legal pode levar concluso de que o mdico est proibido de revelar aos pais a violncia sexual sofrida pelo menor, quando esse menor deseja guardar segredo sobre o fato. Ledo engano. O dispositivo legal em referncia dispe exatamente o contrrio. Na realidade, tal dispositivo afirma a obrigao de revelar o fato aos pais, estabelecendo, contudo, exceo para essa regra: se o adolescente tiver capacidade de avaliar o seu problema e tiver capacidade para conduzir-se por seus prprios meios para solucionar esse problema, no possvel revelar aos pais o fato que o adolescente deseja preservar em segredo. Todavia, ainda que o adolescente tenha capacidade para avaliar o seu problema e tenha tambm capacidade para conduzir-se por seus prprios meios para solucion-lo, os pais devem ser informados sobre o problema se a sua no revelao puder acarretar qualquer dano criana ou ao adolescente, seja de ordem fsica ou psquica. Como se v, a regra de comunicao do fato aos pais deve seguir o princpio da proteo da criana ou do adolescente. Decididamente, quando o adolescente tiver capacidade para avaliar o seu problema e puder conduzir-se por seus prprios meios para solucion-lo, a sua vontade deve ser respeitada e o segredo no deve ser revelado nem aos seus pais. Todavia, se essa no revelao puder acarretar qualquer dano ao menor, os seus pais ou responsveis devem ser comunicados, ainda que a vontade do menor seja contrariada. Portanto, para que o fato seja mantido em segredo, em relao aos pais ou responsveis, exige-se a presena de dois requisitos: (1) o menor deve ter capacidade para avaliar o seu problema e deve ter condies para conduzir-se por seus prprios meios para solucion-lo; e (2) a no revelao aos pais ou responsveis no acarretar nenhum problema ao menor. Assim, cabe ao servio de atendimento sade fazer tal avaliao e, se no houver possibilidade de qualquer dano para o menor e diante da constatao de que o menor pode avaliar o seu problema e resolv-lo sozinho, seus pais ou representantes no devem ser comunicados. Mas, se um desses requisitos no estiver satisfeito, os pais devem ser comunicados. evidente, todavia, que os profissionais que prestam assistncia aos adolescentes devem

Cdigo Civil, artigo 1.630: Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Cdigo Civil, artigo 1.634: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I- dirigir-lhes a criao e educao.
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agir com cautela e, ainda que decidam no revelar o fato aos pais, devem orientar o adolescente a, no momento oportuno, autorizar a comunicao do fato aos pais. que, como acima deixei afirmado, os adolescentes esto sujeitos ao poder familiar exercido pelos pais que, assim, devem ser partcipes da assistncia dispensada aos filhos. Como se v, todo o procedimento de assistncia aos adolescentes deve submeter-se ao princpio da proteo destes. Portanto, a evitao de danos para o adolescente deve ser o principal norte da deciso de revelar ou no o fato aos pais. Lembre-se, alis, de que a revelao do fato, da mesma forma que a sua no revelao, pode tambm acarretar danos ao adolescente que, em face da revelao, pode afastarse do servio e perder a confiana nos profissionais que o assistem, o que, obviamente, pode acarretar srios prejuzos para o adolescente, frustrando o objetivo de garantia e proteo. Assim, se a revelao do segredo aos pais puder acarretar danos ao adolescente, o segredo tambm no deve ser revelado. E, se a no revelao puder acarretar algum dano para o adolescente, o segredo deve ser revelado. NOTA: Devo observar, ainda, que o princpio da proteo ao adolescente deve orientar tambm a interpretao dos demais dispositivos legais que disciplinam a revelao ou no do segredo mdico. ECA, ARTIGO 13: COMUNICAO AO CONSELHO TUTELAR. De acordo com o artigo 13 do ECA, os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente devem ser comunicados ao Conselho Tutelar. Assim, em princpio, a ocorrncia de violncia sexual deve ser comunicada aos pais, como acima deixei consignado, mas, tambm ao Conselho Tutelar. Todavia, se essa comunicao puder acarretar qualquer dano fsico ou psquico para o menor, a comunicao ao Conselho Tutelar descabida, como descabida a comunicao aos pais, conforme acima consignei. que tal comunicao aos pais e ao Conselho visa proteo do menor. Logo, obviamente, se a mantena do segredo for imprescindvel para a segurana do menor, nem mesmo essa comunicao ao Conselho Tutelar h de ser exigida. Contudo, a no comunicao ao Conselho Tutelar, da mesma forma como a no comunicao aos pais, uma situao excepcional, que deve ser fruto de deciso fundamentada do servio de assistncia ao adolescente. E essa deciso deve ser registrada no pronturio do adolescente com a devida fundamentao e com os pareceres exarados pelos psiclogos, assistentes sociais e mdicos. Entretanto, na primeira oportunidade, quando a possibilidade de dano estiver debelada, o Conselho Tutelar deve ser comunicado. ECA, ARTIGO 245. INFRAO ADMINISTRATIVA POR FALTA DE COMUNICAO. Lembre-se tambm do disposto no artigo 245 do ECA, que dispe ser infrao administrativa deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola ou creche, de comunicar s autoridades competentes os casos de que tenham conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente. Assim, constitui dever do mdico comunicar, no apenas aos pais, mas tambm autoridade competente (Conselho Tutelar, Autoridade Policial, Promotor de Justia ou Juiz da Infncia e Juventude), a ocorrncia de violncia sexual contra adolescente, da qual tomou conhecimento no exerccio de sua atividade profissional. Todavia, sob a gide do princpio da proteo do adolescente, a no comunicao de tal fato autoridade competente no poder constituir infrao administrativa se a revelao puder, de qualquer forma, acarretar danos para o adolescente. Entretanto, no se olvide de que a deciso de no comunicar o fato s autoridades competentes tambm excepcional e tambm deve ser fruto de deciso fundamentada e registrada no 19

pronturio do adolescente, fruto da constatao da possibilidade da ocorrncia de dano. LEI DAS CONTRAVENES PENAIS - ARTIGO 66: OMISSO DE COMUNICAO DE CRIME. O artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, que dispe sobre a omisso de comunicao de crime, tambm merece referncia. Segundo esse dispositivo, constitui contraveno penal deixar de comunicar autoridade competente a ocorrncia de crime de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica ou no exerccio da medicina ou de outra profisso sanitria, mas apenas e to-somente quando o crime for de ao penal pblica incondicionada. Assim, quando o crime for de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada a representao, no se pode falar em contraveno nos casos de omisso de comunicao. E o estupro, bem como o atentado violento ao pudor, um crime de ao penal privada em regra e, excepcionalmente, de ao penal pblica condicionada a representao28. Portanto, no se pode falar na tipificao da referida contraveno penal quando o profissional deixa de comunicar autoridade competente a ocorrncia de um estupro, ou de qualquer outro crime contra a liberdade sexual, se o crime for de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada a representao. E a ao penal somente ser pblica incondicionada quando o crime for cometido com abuso de ptrio poder (poder familiar), ou da qualidade de padastro, tutor ou curador (Cdigo Penal, artigo 225, pargrafo 1, inciso II). Portanto, nesse caso, h obrigatoriedade da comunicao do fato autoridade competente e a omisso dessa comunicao tipifica o artigo 66 da Lei das Contravenes Penais. Assim, nesses casos, a ocorrncia da violncia sexual deve ser comunicada autoridade policial e no se pode falar em segredo. Em conseqncia, quando o autor da violncia sexual for um dos pais, padastro, tutor ou curador do menor, tambm no se aplica o artigo 103 do Cdigo de tica Mdica. Assim, se o agressor for um dos pais, o outro poder ser comunicado, ainda que desrespeitada a vontade do menor. E, alm disso, a autoridade competente deve ser comunicada. CDIGO PENAL, ARTIGO 154: CRIME DE REVELAO DE SEGREDO MDICO. Por derradeiro, lembro do disposto no artigo 154 do Cdigo Penal, que tambm merece anlise. De acordo com esse dispositivo penal, constitui crime revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outro. Portanto, somente ficar caracterizado o crime de violao de segredo profissional se essa revelao puder acarretar dano a outrem e se a revelao for feita sem justa causa. Ora, se a revelao for feita exatamente para preservar o menor da ocorrncia de danos, estar afastada a caracterizao do referido crime. 14. O que fazer diante de uma situao em que o responsvel pelo menor recusa-se a notificar ao Conselho Tutelar a ocorrncia de crime sexual contra esse adolescente? R: De acordo com o artigo 13 do Estatuto da Criana e do Adolescente, os casos de

Cdigo Penal, artigo 225: Nos crimes definidos nos captulos anteriores (estupro, atentado violento ao pudor, etc.), somente se procede mediante queixa. Pargrafo 1 - Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: I- se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis a manuteno prpria ou da famlia; II- se o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padastro, tutor ou curador. Pargrafo 2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a ao do Ministrio Pblico depende de representao.
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suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade. Assim, diante de uma violncia, real ou presumida, praticada contra criana ou adolescente, cabe ao servio comunicar o fato ao Conselho Tutelar, independentemente da vontade dos pais ou representantes legais, observado o que foi exposto na questo anterior quanto ao princpio de proteo do menor. 15. Qual a diferena entre notificao e denncia? Em que situao se aplica uma e outra? Nos servios de sade, quem o responsvel por essas providncias? R: A notificao uma comunicao obrigatria de um fato. Assim, nos casos do artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, do artigo 13 do Estatuto da Criana e do Adolescente e do artigo 269 do Cdigo Penal, a comunicao do fato feita mediante notificao. A denncia o nome tcnico dado pea processual que d incio ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico. Portanto, a acusao, nos referidos casos, feita exclusivamente pelo Ministrio Pblico por meio de denncia. A notificao (comunicao obrigatria do fato) cabe ao mdico e ao responsvel pelo estabelecimento de ateno sade no caso do artigo 13 do ECA. Lembre-se de que constitui infrao administrativa, prevista no artigo 245 do ECA, deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola ou creche, de comunicar s autoridades competentes os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente. No caso do artigo 66 da LCP, cabe ao mdico ou a qualquer pessoa que exera a profisso sanitria fazer tal comunicao. E, no caso do artigo 269 do CP, cabe ao mdico comunicar autoridade pblica a existncia de doena de notificao compulsria. verdade que o artigo 269 do Cdigo Penal usa a expresso denunciar Autoridade Pblica, mas, na realidade, no se trata propriamente de denncia, pois no caso em meno, cabe ao mdico fazer a comunicao da existncia de determinada doena autoridade pblica. Trata-se, pois, de notificao compulsria. Caso o mdico deixe de fazer essa notificao, estar praticando o crime definido no artigo 269 do CP. 16. Um mdico pode recusar-se a fazer um aborto alegando razes de conscincia. Como garantir o direito do profissional de sade, regulado no Cdigo de tica Mdica, e, ao mesmo tempo, garantir o direito da mulher, estabelecido pelo Cdigo Penal? R: O mdico no pode ser obrigado a realizar o abortamento sentimental, tico ou humanitrio. Todavia, cabe ao Estado garantir mulher a prtica desse abortamento. Assim, para garantir o direito da mulher ao abortamento sentimental, que lcito, o Estado deve manter nos hospitais pblicos profissionais que se disponham a realizar tal ato. Caso no seja mantido esse direito da mulher, e venha ela a sofrer qualquer prejuzo em decorrncia dessa omisso, seja prejuzo de ordem moral, fsica, seja psquica, o Estado poder ser responsabilizado civilmente pela indenizao dos danos. Entretanto, no se pode falar em recusa por razes de conscincia quando o abortamento necessrio, nos termos do artigo 128, inciso I, do Cdigo Penal. Portanto, se o abortamento necessrio no for praticado, o mdico poder ser responsabilizado civil e criminalmente pelos danos e prejuzos que causar gestante em razo de sua omisso. 21

Pode o omitente inclusive responder pela morte da gestante, criminalmente, por homicdio, pois podia e devia agir para evitar tal resultado (Cdigo Penal, artigo 13, Pargrafo 2)29. 17. Uma mulher d entrada num servio de sade em processo de abortamento, afirmando que levou um choque eltrico. Um profissional de sade ou funcionrio informa a uma ONG anti-aborto o ocorrido. O presidente da ONG vai at o servio, fotografa o feto e publica a foto em jornal, reivindicando que toda mulher que aborta deve ser investigada para que se saiba se verdade ou no o que ela diz. Analisando a situao, quais so os direitos da mulher e como deve proceder o diretor do servio e o secretrio de sade do municpio? R: De acordo com o artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, a comunicao de crime autoridade competente somente obrigatria quando se trata de ao pblica incondicionada e, ainda, quando essa comunicao no exponha o cliente a procedimento criminal. Portanto, embora o auto-aborto, crime tipificado no artigo 124 do Cdigo Penal30, seja de ao penal pblica incondicionada, no cabe ao mdico, ou a qualquer outro profissional do servio de assistncia mdica, comunicar a sua ocorrncia. que, tal comunicao, obviamente, ir expor a mulher inexoravelmente a um procedimento criminal. Assim, nesse caso, h de prevalecer a inviolabilidade do segredo profissional. Lembre-se de que, nos termos do artigo 154 do Cdigo Penal, a revelao de um segredo profissional constitui crime. A revelao de segredo mdico somente admissvel quando ocorre justa causa. E, no caso em comento, no havia justa causa para a revelao do aludido segredo. Basta lembrar que o inciso II do artigo 66 da LCP dispe que o fato criminoso no deve manter comunicado autoridade competente, quando essa comunicao puder acarretar procedimento criminal contra o paciente. Alis, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, tratando-se de investigao de crime, sua revelao deve ser feita em termos, ressalvando-se os interesses do cliente, pois o mdico no se pode transformar em delator de seu paciente (RT 562/407; v.t. RJ TJ SP 81/437, deciso do Tribunal de Justia de So Paulo). Como se v, na revelao do fato, conforme exposto na questo em comento, houve crime de violao de segredo profissional. A mulher, ento, no caso em comento, tem o direito de representar criminalmente contra aqueles que praticaram a violao do segredo profissional. O crime previsto no artigo 154 do Cdigo Penal de ao penal pblica condicionada a representao. Portanto, embora o Ministrio Pblico possa promover a ao penal contra os responsveis por tal violao de segredo mdico, a denncia depender de representao da vtima, ou seja, da mulher (CP, artigo 154, pargrafo nico). Tem essa mulher tambm o direito de promover uma ao de indenizao, no mbito civil, pelos danos que sofreu, inclusive morais, decorrentes dessa violao do sigilo profissional. Cabe, nesse caso, ao diretor de servio instaurar processo administrativo contra os funcionrios responsveis pela violao do sigilo mdico. Finalmente, cabe ao secretrio do municpio, se o servio for municipal, determinar tal providncia, se o diretor do servio omitiu-se. Alis, o diretor do servio tambm poder ser responsabilizado administrativamente por eventual omisso nesse sentido.
29 Cdigo Penal, artigo 13, Pargrafo 2: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido; (Pargrafo 2) A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: I- tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; II- de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; III- com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. 30 Cdigo Penal, artigo 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.

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Colofo

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Ministrio da Sade